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147 V 146
|
147 V 146
Sachverhalt ab Seite 147
A.
A., née en 1959, travaillait comme infirmière. A ce titre, elle était affiliée au Fonds de prévoyance des EMS (FP-EMS) pour la prévoyance professionnelle et à la VAUDOISE GENERALE, Compagnie d'Assurances SA (ci-après: la Vaudoise) pour la perte de gain en cas de maladie. Totalement incapable de travailler depuis le 5 avril 2005, elle a perçu des indemnités journalières de la Vaudoise sur la base du contrat collectif de son employeur, jusqu'à son licenciement au 31 janvier 2006, puis d'un contrat individuel. Par décision du 3 avril 2008, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) lui a accordé une rente entière de l'assurance-invalidité, assortie de rentes complémentaires pour ses trois enfants dès le 1
er
avril 2006.
Le 4 juin 2008, le FP-EMS a également reconnu le droit de l'assurée à des rentes d'invalidité (minimum LPP dès le 1
er
janvier 2007 et réglementaires dès le 1
er
mai 2007) pour elle et ses enfants. (...)
Le 14 janvier 2010, le FP-EMS a demandé à l'assurée qu'elle lui restitue la somme de 37'989 fr. 95 (allouée à tort selon lui du 1
er
mai 2007 au 31 janvier 2010 en raison d'une erreur dans le calcul de surindemnisation en lien avec l'échelle de rente appliquée par
l'assurance-invalidité) et lui a proposé de la compenser par le paiement de rentes réglementaires réduites jusqu'en juin 2012. (...) A. a contesté les calculs de surindemnisation.
B.
L'assurée a ouvert action contre l'institution de prévoyance devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, le 29 janvier 2013. Il ressort de ses différentes écritures, en particulier de sa demande et de sa réplique, qu'elle réclamait le paiement de rentes mensuelles réglementaires de 2'305 fr. pour elle et de 768 fr. pour chacun de ses enfants depuis le 1
er
février 2010 ainsi que d'un montant de 96'016 fr. 25 (comprenant un arriéré de rente de 77'035 fr. qui résultait de la différence entre les prestations qu'elle estimait être dues et celles effectivement octroyées depuis la date indiquée ainsi que les 18'981 fr. 25 remboursés à la Vaudoise pour la période d'avril à décembre 2006). Le FP-EMS a indiqué durant la procédure qu'il renonçait à compenser les 18'981 fr. 25 versés à l'assureur perte de gain.
La juridiction cantonale a partiellement admis la demande par jugement du 26 novembre 2019. Elle a condamné vitems (nouveau nom du FP-EMS depuis 2018) à verser à A. le montant de 80'972 fr. 90, avec intérêts moratoires réglementaires, correspondant au solde des prestations dues à cette dernière et à ses enfants pour la période du 1
er
février 2006 au 1
er
septembre 2016.
C.
L'institution de prévoyance a interjeté un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle requiert l'annulation. Elle conclut, principalement, au rejet de la demande et, subsidiairement, au renvoi de la cause au tribunal cantonal pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
A. conclut au rejet du recours en se ralliant entièrement au jugement cantonal. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le litige porte sur le montant des rentes d'invalidité de la prévoyance professionnelle que l'intimée peut prétendre pour elle et chacun de ses enfants pour la période du 1
er
février 2006 au 1
er
septembre 2016, compte tenu des prestations des autres assurances sociales perçues, soit sur le calcul de surindemnisation. Il s'agit plus
particulièrement de savoir si, dans le calcul de surindemnisation, l'institution de prévoyance recourante était en droit de prendre en considération les rentes de l'assurance-invalidité calculées en fonction d'une échelle de rente 44 au lieu de l'échelle de rente 28 appliquée concrètement par l'assurance-invalidité en raison d'une durée incomplète de cotisations dans le premier pilier.
3.
(...)
3.2
Conformément à la délégation de compétence de l'art. 34a al. 1 LPP (dans sa teneur en vigueur du 1
er
janvier 2003 au 31 décembre 2016), le Conseil fédéral a édicté l'art. 24 de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2; RS 831.441.1), dont l'al. 1 prévoit que "l'institution de prévoyance peut réduire les prestations d'invalidité et de survivants dans la mesure où, ajoutées à d'autres revenus à prendre en compte, elles dépassent 90 % du gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé" (teneur en vigueur du 1
er
janvier 2003 au 31 décembre 2016). L'art. 24 OPP 2 al. 2 définit les revenus à prendre en compte, à savoir les prestations d'un type et d'un but analogues qui sont accordées à l'ayant droit en raison de l'événement dommageable, notamment les rentes provenant d'assurances sociales.
A l'art. 26 du Règlement du FP-EMS du 2 mai 2005 (dans sa teneur en vigueur dès le 1
er
janvier 2005; ci-après: le règlement de prévoyance), sous le titre "Cumul des prestations en cas d'invalidité et de décès; coordination", l'institution de prévoyance recourante a en substance repris les prescriptions légales concernant le seuil de surindemnisation de 90 % et les prestations devant être prises en compte dans le calcul de surindemnisation. Ainsi, selon l'art. 26 ch. 1, "la rente de conjoint survivant et les rentes d'orphelin, la rente d'invalidité et les rentes d'enfant d'invalide, à elles seules ou ajoutées aux prestations énumérées à l'alinéa 2, ne doivent pas dépasser le 90 % du dernier salaire cotisant en vigueur lors de la survenance du risque assuré; en cas de réduction chaque rente est diminuée dans la même proportion." Le ch. 2 (ou al. 2 selon les termes du ch. 1) prévoit que "les prestations prises en compte pour le calcul de la réduction sont: - les prestations de l'assurance-vieillesse et survivants fédérale (AVS) et de l'assurance-invalidité fédérale (AI) (allocation pour impotent non comprise); - les prestations servies en application de la loi fédérale sur l'assurance-accidents (LAA) (allocation pour impotent et indemnité pour atteinte à l'intégrité non comprises); - les prestations de l'assurance militaire (AM); - les prestations d'autres assurances sociales ou institutions de prévoyance professionnelle suisses et
étrangères; - le salaire éventuellement payé par l'employeur ou les indemnités qui en tiennent lieu; - le revenu provenant d'une activité lucrative exercée par l'assuré invalide ou le revenu qu'il pourrait encore retirer en vertu de sa capacité de gain partielle". Aux termes du ch. 3, "le fonds ne compense pas le refus ou la réduction de prestations que l'AVS/AI, l'assurance-accidents ou l'assurance-militaire a décidé parce que le cas d'assurance a été provoqué par la faute de l'ayant droit. Il en va de même lorsque le bénéficiaire des prestations de l'AVS/AI n'a pas droit à des prestations complètes parce que l'assuré compte une durée incomplète de cotisations selon l'art. 29ter LAVS".
3.3
Bien que les parties ne contestent pas le droit applicable ratione temporis sur lequel s'est fondé le Tribunal cantonal - règles en vigueur au 5 avril 2005, date à laquelle a débuté l'incapacité de travail ayant entraîné l'invalidité de l'intimée -, on précisera qu'en cas de changement des bases légales en matière de surindemnisation, ce ne sont pas les dispositions en vigueur au moment du début de l'incapacité de travail déterminante qui s'appliquent mais les dispositions en vigueur au moment où est effectué le nouveau calcul de surindemnisation (
ATF 134 V 64
consid. 2.3.3 p. 68;
ATF 122 V 316
consid. 3c p. 319). Il en va de même des dispositions réglementaires pour autant que le règlement ne comprenne pas une règle excluant une modification correspondante ou qu'une assurance donnée à titre individuel ne s'oppose à la modification (cf. arrêts 9C_404/2008 du 17 novembre 2018 consid. 4.2, in SVR 2009 BVG n° 11 p. 34; B 82/06 du 19 janvier 2007 consid. 2.2, in SVR 2007 BVG n° 35 p. 125), ce qui n'est pas le cas en l'occurrence (cf. art. 33 du règlement de prévoyance dans sa teneur en vigueur dès le 1
er
janvier 2005; art. 34 du règlement dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
janvier 2008) respectivement n'a pas été invoqué par l'intimée. Cela n'a toutefois pas d'incidence en l'espèce dans la mesure où, bien que l'art. 24 al. 2 OPP 2 et le règlement de prévoyance aient subi des modifications, leur contenu matériel n'a pas changé quant aux aspects déterminants en l'occurrence (cf. en particulier art. 27 du règlement de prévoyance dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
janvier 2008).
(...)
5.
(...)
5.2
5.2.1
Comme l'ont indiqué les premiers juges, les institutions de prévoyance qui participent à l'application du régime obligatoire de la
prévoyance professionnelle (art. 48 al. 1 LPP) doivent respecter les exigences minimales fixées aux art. 7 à 47 LPP (art. 6 LPP) mais il leur est loisible de prévoir des prestations supérieures à ces exigences minimales (art. 49 LPP). Le Tribunal fédéral a aussi considéré que les institutions de prévoyance restaient libres d'édicter des dispositions statutaires ou réglementaires plus restrictives que la loi, en particulier en ce qui concerne la limite de surindemnisation, mais que de telles dispositions ne s'appliquaient qu'à la prévoyance professionnelle plus étendue (cf. arrêt B 56/98 du 12 novembre 1999 consid. 4, in SVR 2000 BVG n° 6 p. 31).
La faculté réservée aux institutions de prévoyance en vertu de l'art. 49 al. 2 LPP n'implique cependant pas pour elles un pouvoir discrétionnaire. Lorsqu'elles adoptent dans leurs statuts ou règlements un certain système d'évaluation, elles doivent se conformer, dans l'application des critères retenus, aux conceptions de l'assurance sociale ou aux principes généraux (soit notamment l'égalité de traitement). Autrement dit, si elles ont une pleine liberté dans le choix d'une notion, elles sont néanmoins tenues de donner à celle-ci sa signification usuelle et reconnue en matière d'assurance (
ATF 120 V 106
consid. 3c p. 108; arrêt 9C_644/2014 du 13 juillet 2015 consid. 7.3, in SVR 2016 BVG n° 35 p. 142; voir également arrêt B 33/03 du 17 mai 2005 consid. 3.2).
5.2.2
Il n'est en l'occurrence pas contesté que l'institution de prévoyance recourante est une institution de prévoyance dite "enveloppante" qui a décidé d'étendre la prévoyance au-delà desdites exigences minimales (prévoyance surobligatoire ou plus étendue) et qu'elle est par conséquent libre de définir dans les limites des dispositions expressément réservées à l'art. 49 al. 2 LPP le régime de prestations, le mode de financement et l'organisation qui lui convient pour autant qu'elle respecte les principes d'égalité de traitement et de proportionnalité ainsi que l'interdiction de l'arbitraire (
ATF 140 V 145
consid 3.1 p. 148 s. et les références).
5.3
5.3.1
Dans le cadre général de la coordination des prestations prévu par les art. 34a al. 1 LPP et 24 OPP 2 (dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2016), l'art. 26 du règlement de prévoyance règle le cumul des prestations en cas d'invalidité et de décès en reprenant une limite de surindemnisation de 90 % (du dernier salaire cotisant en vigueur lors de la survenance du risque assuré; ch. 1) et l'énumération des revenus à prendre en considération (ch. 2). Le
but en est d'empêcher "un avantage injustifié" pour l'assuré au sens de l'art. 34a al. 1 LPP; il s'agit d'éviter que le cumul des prestations de but et de type analogues ne conduise à une indemnisation de l'ayant droit supérieure à la limite de 90 % fixée par l'art. 26 ch. 1 du règlement, au-delà de laquelle il y a "avantage injustifié" parce que le bénéficiaire de rente réaliserait un revenu net plus élevé que sans le cas de prévoyance (sur l'interdiction de la surindemnisation de manière générale, MICHAEL E. MEIER, Das Anrechnungsprinzip in der beruflichen Vorsorge, 2020, p. 36 s.).
L'art. 26 ch. 3, première phrase, du règlement de prévoyance prévoit l'exemption du FP-EMS de compenser le refus ou la réduction de prestations décidés par l'AVS/AI, l'assurance-accidents ou l'assurance militaire en raison de la faute de l'ayant droit. La seconde phrase de l'art. 26 ch. 3 assimile à cette éventualité, celle dans laquelle le bénéficiaire de prestations de l'AVS/AI compte une durée incomplète de cotisations selon l'art. 29
ter
LAVS. L'absence de "compensation" de la part du FP-EMS revient à prendre en considération la prestation du premier pilier perçue par l'assuré comme si elle avait été calculée selon une durée complète de cotisations au sens de l'art. 29
ter
LAVS, soit selon une échelle de rente 44 (rente complète). L'application de la disposition réglementaire implique donc de tenir compte dans le calcul de surindemnisation d'une rente de l'assurance-vieillesse et survivants ou de l'assurance-invalidité à hauteur d'un montant plus élevé que celui effectivement perçu par le bénéficiaire de la prestation.
5.3.2
En l'espèce, la situation visée par l'art. 26 ch. 2, seconde phrase, du règlement de prévoyance - où le bénéficiaire d'une rente du premier pilier perçoit une prestation calculée en fonction d'une durée incomplète de cotisations - ne constitue pas un cas de figure correspondant à un "avantage injustifié" que l'art. 26 a précisément pour but d'éviter. Il ne s'agit pas de la situation dans laquelle l'assuré perçoit effectivement une prestation d'assurance sociale (assurance-invalidité, assurance-accidents ou assurance militaire) dont le montant additionné à celui de la prestation d'invalidité du FP-EMS dépasserait la limite de surindemnisation, de sorte que l'ayant droit disposerait d'une indemnisation supérieure au gain perçu avant la survenance du risque assuré. Il n'est pas non plus question d'une réduction ou d'un refus de versement de la part de l'assurance sociale en raison du comportement de l'ayant droit, lorsque la prétention en tant que telle à la prestation est réduite pour faute du bénéficiaire (cf. p. ex. art. 37 LAA).
Comme le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de le remarquer - sans examiner la question de manière détaillée -, lorsque l'ayant droit compte une durée incomplète de cotisations à l'assurance-vieillesse et survivants/assurance-invalidité, on ne voit pas pourquoi l'institution de prévoyance, auprès de laquelle l'assuré ou le défunt a régulièrement cotisé, ne devrait pas être mise à contribution dans ce cas précis (
ATF 116 V 189
consid. 3b p. 194 s.). Si cette considération a été exprimée dans le cadre de la prévoyance professionnelle obligatoire, comme le fait valoir le recourant, elle reste cependant pertinente dans le cadre de la prévoyance plus étendue, lorsque le règlement de l'institution de prévoyance instaure des règles empêchant la surindemnisation au sens où l'entend la loi, soit éviter que le cumul de prestations ne procure un avantage injustifié à l'assuré ou à ses survivants, comme le prévoit en l'espèce l'art. 26 du règlement de prévoyance.
5.3.3
En fait, les art. 29 ss LAVS - également applicables aux rentes de l'assurance-invalidité (art. 36 al. 2 LAI) - définissent les modalités de calcul de la rente du premier pilier, en distinguant entre les rentes complètes (fondées sur une durée complète de cotisations [art. 29 al. 2 let. a LAVS] au sens de l'art. 29
ter
LAVS) et les rentes partielles (fondées sur une durée incomplète de cotisations [art. 29 al. 2 let. b LAVS]). Ils prévoient dès lors les modalités pour déterminer concrètement le droit à la prestation et non pas les conditions auxquelles la prétention pourrait ou devrait être réduite pour un motif particulier. Il ne peut être question ici d'un avantage injustifié puisque la prestation versée à hauteur du montant déterminé correspond aux conditions légales prévues pour définir le droit en tant que tel à la rente du premier pilier. Il ne s'agit pas d'une situation de réduction de la prestation que la prévoyance professionnelle aurait ou n'aurait pas à combler. La détermination du droit à la prestation en tant que tel ("Leistungsgestaltung") ne peut pas entrer en collision avec la problématique de la surindemnisation (FRANZ SCHLAURI, Die Überentschädigungsabschöpfung in der weitergehenden beruflichen Vorsorge, in Berufliche Vorsorge, Probleme, Lösungen, Perspektiven, 2002, p. 83 ss, p. 99 et note de bas de page 24).
Peu importe à cet égard les termes utilisés lors des travaux préparatoires de la LPP, selon lesquels: "On admettra l'existence d'un avantage injustifié au sens de la loi alors même que la limite de 90 pour cent n'est pas atteinte. Ce sera notamment le cas lorsque l'une ou l'autre des autres assurances alloue à l'ayant droit des prestations
réduites [...] lorsqu[e l'ayant droit] ne peut se prévaloir d'une durée entière d'assurance" (Message du 19 décembre 1975 à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité, FF 1976 I 117 ss, 215 ch. 521.6 ad art. 35; Commentaire à l'appui du projet de l'OPP 2 relatif à l'art. 20 Projet OPP 2 [Projet 2.8.83, p. 41], selon lequel "la commission OPP est d'avis que le deuxième pilier n'a pas à combler des lacunes créées volontairement par les autres assurances sociales", dont "la durée incomplète de cotisations dans l'AVS/AI [séjour à l'étranger, par exemple]"). La formulation peut prêter à confusion dans la mesure où on pourrait en déduire que le versement d'une prestation du premier pilier calculée selon une durée incomplète de cotisations conduirait à "un avantage injustifié". Elle ne saurait cependant être déterminante puisqu'elle ne repose pas sur une motivation soigneuse et détaillée (cf. SCHLAURI, op. cit.) et correspond à l'avis d'une sous-commission qui n'a pas été repris par la suite. En particulier, au regard du système du premier pilier et de ses caractéristiques sous l'angle notamment du cercle des assurés et de son financement, on ne voit pas en quoi la prise en considération d'une durée partielle de cotisations pour calculer le montant de la rente correspondrait à une "lacune créée volontairement par" l'assurance du premier pilier (cf. dans ce sens, ERICH PETER, Die Koordination von Invalidenrenten im Sozialversicherungsrecht, 1997, p. 368).
La doctrine est du reste d'avis qu'une durée incomplète de cotisations dans le premier pilier ne peut pas entraîner une réduction correspondante des prestations de la prévoyance professionnelle, l'institution de prévoyance étant tenue de prester jusqu'à hauteur complète du droit résultant du salaire assuré; une lacune de cotisations dans le premier pilier ne doit dès lors pas se répercuter sur l'étendue des prestations de la prévoyance professionnelle (MARC HÜRZELER, Invaliditätsproblematiken in der beruflichen Vorsorge, 2006, n. 919 ss;
le même
, in Commentaire LPP et LFLP, 2
e
éd. 2020, n° 43 ad art. 34a LPP; PETER, op. cit., p. 366 ss). Une telle répercussion ne serait par ailleurs compatible ni avec la conception de la réduction de la prestation de la prévoyance professionnelle au sens de l'art. 35 LPP, ni avec le principe de la congruence matérielle et temporelle (PETER, op. cit., p. 367 s.).
5.3.4
En conséquence de ce qui précède, il convient de retenir, à la suite des premiers juges, que la seconde phrase de l'art. 26 ch. 3 du règlement de prévoyance ne saurait être appliquée en l'espèce. Elle
apparaît en effet étrangère au but visé par l'art. 26 du règlement de prévoyance en s'écartant de la signification usuelle et reconnue en matière d'assurance de la notion d'avantage injustifié (supra consid. 5.2.1) et relève en ce sens d'une règle insolite (sur cette notion,
ATF 144 V 376
consid. 2.2 p. 378 et les arrêts cités).
5.4
Par ailleurs, en ce qui concerne le second grief du recourant, relatif à la violation du principe de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.) en relation avec les art. 1c et 1f OPP 2, il est, en tout état de cause, mal fondé. Ce principe, qui consiste à traiter de façon identique les situations semblables et de façon différente les situations dissemblables (cf. notamment
ATF 141 I 153
consid. 5.1 p. 157;
ATF 137 V 334
consid. 6.2.1 p. 348 s.), s'applique en matière de prévoyance professionnelle obligatoire et en matière de prévoyance professionnelle plus étendue. Il est respecté lorsque les assurés appartenant à un même collectif sont soumis à des conditions réglementaires identiques dans le plan de prévoyance (
ATF 132 V 149
consid. 5.2.5 p. 154 s.).
Or comme l'a retenu à juste titre la juridiction cantonale, la disposition réglementaire en cause contrevient à ce principe, dans la mesure où deux personnes appartenant à la même collectivité d'assurés, présentant les mêmes caractéristiques du point de vue de la prévoyance professionnelle (même âge, même durée de cotisations, même situation familiale, même salaire, même prestation de libre-passage) et devenant invalides au même moment, mais l'une percevant une rente du premier pilier inférieur à celle de l'autre en raison d'une durée incomplète de cotisations, se verraient allouer des prestations d'invalidité de la prévoyance professionnelle différentes dans le cadre du calcul de surindemnisation. L'assuré bénéficiant d'une rente du premier pilier fondée sur une durée de cotisations partielle se verrait confronté à la prise en considération de cette prestation à un montant hypothétique (en fonction d'une échelle de rente complète), ce qui abaisserait d'autant le seuil de surindemnisation prévu par l'art. 26 ch. 1 du règlement de prévoyance.
L'argumentation du recourant, selon laquelle de manière générale une lacune de cotisations dans le premier pilier entraînerait une lacune dans le deuxième pilier, ne remet pas en cause l'inégalité de traitement constatée par les premiers juges, qu'elle semble du reste admettre en alléguant que la "différence de durée de cotisations justifie indiscutablement un traitement différent". L'art. 26 ch. 3, seconde phrase, du règlement de prévoyance conduit effectivement à
ce que deux assurés affiliés au recourant à des conditions identiques et ayant cotisé de la même manière pour la prévoyance obligatoire et plus étendue seraient confrontés au versement d'une prestation d'invalidité de la prévoyance professionnelle différente, en raison du seuil de surindemnisation appliqué de manière différente à chacun d'eux, alors même que les "caractéristiques" de leur assurance pour le risque d'invalidité de la prévoyance professionnelle seraient identiques. Soumis à des conditions réglementaires identiques sous l'angle de la prévoyance professionnelle, les deux assurés ne seraient pas traités de manière identique du point de vue des prestations de la prévoyance professionnelle plus étendue.
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fr
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Art. 34a BVG und Art. 24 BVV 2 in der bis zum 31. Dezember 2016 in Kraft gestandenen Fassung; Bestimmung der Höhe einer Invalidenrente der beruflichen Vorsorge im Rahmen einer Überentschädigungsberechnung angesichts einer Rente aus der ersten Säule basierend auf einer unvollständigen Beitragsdauer. Die im Reglement einer Vorsorgeeinrichtung enthaltene Bestimmung, die den gesetzlichen Begriff der Überentschädigung übernimmt, jedoch - ungeachtet des der versicherten Person tatsächlich ausbezahlten Betrags - die Berücksichtigung einer auf Basis einer vollständigen Beitragsdauer berechneten Rente der ersten Säule vorsieht, läuft dem damit angestrebten Zweck (vermeiden eines ungerechtfertigten Vorteils) zuwider und verstösst gegen das Gleichbehandlungsgebot (E. 5.2-5.4).
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de
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social security law
| 2,021
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-146%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,701
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147 V 146
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147 V 146
Sachverhalt ab Seite 147
A.
A., née en 1959, travaillait comme infirmière. A ce titre, elle était affiliée au Fonds de prévoyance des EMS (FP-EMS) pour la prévoyance professionnelle et à la VAUDOISE GENERALE, Compagnie d'Assurances SA (ci-après: la Vaudoise) pour la perte de gain en cas de maladie. Totalement incapable de travailler depuis le 5 avril 2005, elle a perçu des indemnités journalières de la Vaudoise sur la base du contrat collectif de son employeur, jusqu'à son licenciement au 31 janvier 2006, puis d'un contrat individuel. Par décision du 3 avril 2008, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) lui a accordé une rente entière de l'assurance-invalidité, assortie de rentes complémentaires pour ses trois enfants dès le 1
er
avril 2006.
Le 4 juin 2008, le FP-EMS a également reconnu le droit de l'assurée à des rentes d'invalidité (minimum LPP dès le 1
er
janvier 2007 et réglementaires dès le 1
er
mai 2007) pour elle et ses enfants. (...)
Le 14 janvier 2010, le FP-EMS a demandé à l'assurée qu'elle lui restitue la somme de 37'989 fr. 95 (allouée à tort selon lui du 1
er
mai 2007 au 31 janvier 2010 en raison d'une erreur dans le calcul de surindemnisation en lien avec l'échelle de rente appliquée par
l'assurance-invalidité) et lui a proposé de la compenser par le paiement de rentes réglementaires réduites jusqu'en juin 2012. (...) A. a contesté les calculs de surindemnisation.
B.
L'assurée a ouvert action contre l'institution de prévoyance devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, le 29 janvier 2013. Il ressort de ses différentes écritures, en particulier de sa demande et de sa réplique, qu'elle réclamait le paiement de rentes mensuelles réglementaires de 2'305 fr. pour elle et de 768 fr. pour chacun de ses enfants depuis le 1
er
février 2010 ainsi que d'un montant de 96'016 fr. 25 (comprenant un arriéré de rente de 77'035 fr. qui résultait de la différence entre les prestations qu'elle estimait être dues et celles effectivement octroyées depuis la date indiquée ainsi que les 18'981 fr. 25 remboursés à la Vaudoise pour la période d'avril à décembre 2006). Le FP-EMS a indiqué durant la procédure qu'il renonçait à compenser les 18'981 fr. 25 versés à l'assureur perte de gain.
La juridiction cantonale a partiellement admis la demande par jugement du 26 novembre 2019. Elle a condamné vitems (nouveau nom du FP-EMS depuis 2018) à verser à A. le montant de 80'972 fr. 90, avec intérêts moratoires réglementaires, correspondant au solde des prestations dues à cette dernière et à ses enfants pour la période du 1
er
février 2006 au 1
er
septembre 2016.
C.
L'institution de prévoyance a interjeté un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle requiert l'annulation. Elle conclut, principalement, au rejet de la demande et, subsidiairement, au renvoi de la cause au tribunal cantonal pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
A. conclut au rejet du recours en se ralliant entièrement au jugement cantonal. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le litige porte sur le montant des rentes d'invalidité de la prévoyance professionnelle que l'intimée peut prétendre pour elle et chacun de ses enfants pour la période du 1
er
février 2006 au 1
er
septembre 2016, compte tenu des prestations des autres assurances sociales perçues, soit sur le calcul de surindemnisation. Il s'agit plus
particulièrement de savoir si, dans le calcul de surindemnisation, l'institution de prévoyance recourante était en droit de prendre en considération les rentes de l'assurance-invalidité calculées en fonction d'une échelle de rente 44 au lieu de l'échelle de rente 28 appliquée concrètement par l'assurance-invalidité en raison d'une durée incomplète de cotisations dans le premier pilier.
3.
(...)
3.2
Conformément à la délégation de compétence de l'art. 34a al. 1 LPP (dans sa teneur en vigueur du 1
er
janvier 2003 au 31 décembre 2016), le Conseil fédéral a édicté l'art. 24 de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2; RS 831.441.1), dont l'al. 1 prévoit que "l'institution de prévoyance peut réduire les prestations d'invalidité et de survivants dans la mesure où, ajoutées à d'autres revenus à prendre en compte, elles dépassent 90 % du gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé" (teneur en vigueur du 1
er
janvier 2003 au 31 décembre 2016). L'art. 24 OPP 2 al. 2 définit les revenus à prendre en compte, à savoir les prestations d'un type et d'un but analogues qui sont accordées à l'ayant droit en raison de l'événement dommageable, notamment les rentes provenant d'assurances sociales.
A l'art. 26 du Règlement du FP-EMS du 2 mai 2005 (dans sa teneur en vigueur dès le 1
er
janvier 2005; ci-après: le règlement de prévoyance), sous le titre "Cumul des prestations en cas d'invalidité et de décès; coordination", l'institution de prévoyance recourante a en substance repris les prescriptions légales concernant le seuil de surindemnisation de 90 % et les prestations devant être prises en compte dans le calcul de surindemnisation. Ainsi, selon l'art. 26 ch. 1, "la rente de conjoint survivant et les rentes d'orphelin, la rente d'invalidité et les rentes d'enfant d'invalide, à elles seules ou ajoutées aux prestations énumérées à l'alinéa 2, ne doivent pas dépasser le 90 % du dernier salaire cotisant en vigueur lors de la survenance du risque assuré; en cas de réduction chaque rente est diminuée dans la même proportion." Le ch. 2 (ou al. 2 selon les termes du ch. 1) prévoit que "les prestations prises en compte pour le calcul de la réduction sont: - les prestations de l'assurance-vieillesse et survivants fédérale (AVS) et de l'assurance-invalidité fédérale (AI) (allocation pour impotent non comprise); - les prestations servies en application de la loi fédérale sur l'assurance-accidents (LAA) (allocation pour impotent et indemnité pour atteinte à l'intégrité non comprises); - les prestations de l'assurance militaire (AM); - les prestations d'autres assurances sociales ou institutions de prévoyance professionnelle suisses et
étrangères; - le salaire éventuellement payé par l'employeur ou les indemnités qui en tiennent lieu; - le revenu provenant d'une activité lucrative exercée par l'assuré invalide ou le revenu qu'il pourrait encore retirer en vertu de sa capacité de gain partielle". Aux termes du ch. 3, "le fonds ne compense pas le refus ou la réduction de prestations que l'AVS/AI, l'assurance-accidents ou l'assurance-militaire a décidé parce que le cas d'assurance a été provoqué par la faute de l'ayant droit. Il en va de même lorsque le bénéficiaire des prestations de l'AVS/AI n'a pas droit à des prestations complètes parce que l'assuré compte une durée incomplète de cotisations selon l'art. 29ter LAVS".
3.3
Bien que les parties ne contestent pas le droit applicable ratione temporis sur lequel s'est fondé le Tribunal cantonal - règles en vigueur au 5 avril 2005, date à laquelle a débuté l'incapacité de travail ayant entraîné l'invalidité de l'intimée -, on précisera qu'en cas de changement des bases légales en matière de surindemnisation, ce ne sont pas les dispositions en vigueur au moment du début de l'incapacité de travail déterminante qui s'appliquent mais les dispositions en vigueur au moment où est effectué le nouveau calcul de surindemnisation (
ATF 134 V 64
consid. 2.3.3 p. 68;
ATF 122 V 316
consid. 3c p. 319). Il en va de même des dispositions réglementaires pour autant que le règlement ne comprenne pas une règle excluant une modification correspondante ou qu'une assurance donnée à titre individuel ne s'oppose à la modification (cf. arrêts 9C_404/2008 du 17 novembre 2018 consid. 4.2, in SVR 2009 BVG n° 11 p. 34; B 82/06 du 19 janvier 2007 consid. 2.2, in SVR 2007 BVG n° 35 p. 125), ce qui n'est pas le cas en l'occurrence (cf. art. 33 du règlement de prévoyance dans sa teneur en vigueur dès le 1
er
janvier 2005; art. 34 du règlement dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
janvier 2008) respectivement n'a pas été invoqué par l'intimée. Cela n'a toutefois pas d'incidence en l'espèce dans la mesure où, bien que l'art. 24 al. 2 OPP 2 et le règlement de prévoyance aient subi des modifications, leur contenu matériel n'a pas changé quant aux aspects déterminants en l'occurrence (cf. en particulier art. 27 du règlement de prévoyance dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
janvier 2008).
(...)
5.
(...)
5.2
5.2.1
Comme l'ont indiqué les premiers juges, les institutions de prévoyance qui participent à l'application du régime obligatoire de la
prévoyance professionnelle (art. 48 al. 1 LPP) doivent respecter les exigences minimales fixées aux art. 7 à 47 LPP (art. 6 LPP) mais il leur est loisible de prévoir des prestations supérieures à ces exigences minimales (art. 49 LPP). Le Tribunal fédéral a aussi considéré que les institutions de prévoyance restaient libres d'édicter des dispositions statutaires ou réglementaires plus restrictives que la loi, en particulier en ce qui concerne la limite de surindemnisation, mais que de telles dispositions ne s'appliquaient qu'à la prévoyance professionnelle plus étendue (cf. arrêt B 56/98 du 12 novembre 1999 consid. 4, in SVR 2000 BVG n° 6 p. 31).
La faculté réservée aux institutions de prévoyance en vertu de l'art. 49 al. 2 LPP n'implique cependant pas pour elles un pouvoir discrétionnaire. Lorsqu'elles adoptent dans leurs statuts ou règlements un certain système d'évaluation, elles doivent se conformer, dans l'application des critères retenus, aux conceptions de l'assurance sociale ou aux principes généraux (soit notamment l'égalité de traitement). Autrement dit, si elles ont une pleine liberté dans le choix d'une notion, elles sont néanmoins tenues de donner à celle-ci sa signification usuelle et reconnue en matière d'assurance (
ATF 120 V 106
consid. 3c p. 108; arrêt 9C_644/2014 du 13 juillet 2015 consid. 7.3, in SVR 2016 BVG n° 35 p. 142; voir également arrêt B 33/03 du 17 mai 2005 consid. 3.2).
5.2.2
Il n'est en l'occurrence pas contesté que l'institution de prévoyance recourante est une institution de prévoyance dite "enveloppante" qui a décidé d'étendre la prévoyance au-delà desdites exigences minimales (prévoyance surobligatoire ou plus étendue) et qu'elle est par conséquent libre de définir dans les limites des dispositions expressément réservées à l'art. 49 al. 2 LPP le régime de prestations, le mode de financement et l'organisation qui lui convient pour autant qu'elle respecte les principes d'égalité de traitement et de proportionnalité ainsi que l'interdiction de l'arbitraire (
ATF 140 V 145
consid 3.1 p. 148 s. et les références).
5.3
5.3.1
Dans le cadre général de la coordination des prestations prévu par les art. 34a al. 1 LPP et 24 OPP 2 (dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2016), l'art. 26 du règlement de prévoyance règle le cumul des prestations en cas d'invalidité et de décès en reprenant une limite de surindemnisation de 90 % (du dernier salaire cotisant en vigueur lors de la survenance du risque assuré; ch. 1) et l'énumération des revenus à prendre en considération (ch. 2). Le
but en est d'empêcher "un avantage injustifié" pour l'assuré au sens de l'art. 34a al. 1 LPP; il s'agit d'éviter que le cumul des prestations de but et de type analogues ne conduise à une indemnisation de l'ayant droit supérieure à la limite de 90 % fixée par l'art. 26 ch. 1 du règlement, au-delà de laquelle il y a "avantage injustifié" parce que le bénéficiaire de rente réaliserait un revenu net plus élevé que sans le cas de prévoyance (sur l'interdiction de la surindemnisation de manière générale, MICHAEL E. MEIER, Das Anrechnungsprinzip in der beruflichen Vorsorge, 2020, p. 36 s.).
L'art. 26 ch. 3, première phrase, du règlement de prévoyance prévoit l'exemption du FP-EMS de compenser le refus ou la réduction de prestations décidés par l'AVS/AI, l'assurance-accidents ou l'assurance militaire en raison de la faute de l'ayant droit. La seconde phrase de l'art. 26 ch. 3 assimile à cette éventualité, celle dans laquelle le bénéficiaire de prestations de l'AVS/AI compte une durée incomplète de cotisations selon l'art. 29
ter
LAVS. L'absence de "compensation" de la part du FP-EMS revient à prendre en considération la prestation du premier pilier perçue par l'assuré comme si elle avait été calculée selon une durée complète de cotisations au sens de l'art. 29
ter
LAVS, soit selon une échelle de rente 44 (rente complète). L'application de la disposition réglementaire implique donc de tenir compte dans le calcul de surindemnisation d'une rente de l'assurance-vieillesse et survivants ou de l'assurance-invalidité à hauteur d'un montant plus élevé que celui effectivement perçu par le bénéficiaire de la prestation.
5.3.2
En l'espèce, la situation visée par l'art. 26 ch. 2, seconde phrase, du règlement de prévoyance - où le bénéficiaire d'une rente du premier pilier perçoit une prestation calculée en fonction d'une durée incomplète de cotisations - ne constitue pas un cas de figure correspondant à un "avantage injustifié" que l'art. 26 a précisément pour but d'éviter. Il ne s'agit pas de la situation dans laquelle l'assuré perçoit effectivement une prestation d'assurance sociale (assurance-invalidité, assurance-accidents ou assurance militaire) dont le montant additionné à celui de la prestation d'invalidité du FP-EMS dépasserait la limite de surindemnisation, de sorte que l'ayant droit disposerait d'une indemnisation supérieure au gain perçu avant la survenance du risque assuré. Il n'est pas non plus question d'une réduction ou d'un refus de versement de la part de l'assurance sociale en raison du comportement de l'ayant droit, lorsque la prétention en tant que telle à la prestation est réduite pour faute du bénéficiaire (cf. p. ex. art. 37 LAA).
Comme le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de le remarquer - sans examiner la question de manière détaillée -, lorsque l'ayant droit compte une durée incomplète de cotisations à l'assurance-vieillesse et survivants/assurance-invalidité, on ne voit pas pourquoi l'institution de prévoyance, auprès de laquelle l'assuré ou le défunt a régulièrement cotisé, ne devrait pas être mise à contribution dans ce cas précis (
ATF 116 V 189
consid. 3b p. 194 s.). Si cette considération a été exprimée dans le cadre de la prévoyance professionnelle obligatoire, comme le fait valoir le recourant, elle reste cependant pertinente dans le cadre de la prévoyance plus étendue, lorsque le règlement de l'institution de prévoyance instaure des règles empêchant la surindemnisation au sens où l'entend la loi, soit éviter que le cumul de prestations ne procure un avantage injustifié à l'assuré ou à ses survivants, comme le prévoit en l'espèce l'art. 26 du règlement de prévoyance.
5.3.3
En fait, les art. 29 ss LAVS - également applicables aux rentes de l'assurance-invalidité (art. 36 al. 2 LAI) - définissent les modalités de calcul de la rente du premier pilier, en distinguant entre les rentes complètes (fondées sur une durée complète de cotisations [art. 29 al. 2 let. a LAVS] au sens de l'art. 29
ter
LAVS) et les rentes partielles (fondées sur une durée incomplète de cotisations [art. 29 al. 2 let. b LAVS]). Ils prévoient dès lors les modalités pour déterminer concrètement le droit à la prestation et non pas les conditions auxquelles la prétention pourrait ou devrait être réduite pour un motif particulier. Il ne peut être question ici d'un avantage injustifié puisque la prestation versée à hauteur du montant déterminé correspond aux conditions légales prévues pour définir le droit en tant que tel à la rente du premier pilier. Il ne s'agit pas d'une situation de réduction de la prestation que la prévoyance professionnelle aurait ou n'aurait pas à combler. La détermination du droit à la prestation en tant que tel ("Leistungsgestaltung") ne peut pas entrer en collision avec la problématique de la surindemnisation (FRANZ SCHLAURI, Die Überentschädigungsabschöpfung in der weitergehenden beruflichen Vorsorge, in Berufliche Vorsorge, Probleme, Lösungen, Perspektiven, 2002, p. 83 ss, p. 99 et note de bas de page 24).
Peu importe à cet égard les termes utilisés lors des travaux préparatoires de la LPP, selon lesquels: "On admettra l'existence d'un avantage injustifié au sens de la loi alors même que la limite de 90 pour cent n'est pas atteinte. Ce sera notamment le cas lorsque l'une ou l'autre des autres assurances alloue à l'ayant droit des prestations
réduites [...] lorsqu[e l'ayant droit] ne peut se prévaloir d'une durée entière d'assurance" (Message du 19 décembre 1975 à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité, FF 1976 I 117 ss, 215 ch. 521.6 ad art. 35; Commentaire à l'appui du projet de l'OPP 2 relatif à l'art. 20 Projet OPP 2 [Projet 2.8.83, p. 41], selon lequel "la commission OPP est d'avis que le deuxième pilier n'a pas à combler des lacunes créées volontairement par les autres assurances sociales", dont "la durée incomplète de cotisations dans l'AVS/AI [séjour à l'étranger, par exemple]"). La formulation peut prêter à confusion dans la mesure où on pourrait en déduire que le versement d'une prestation du premier pilier calculée selon une durée incomplète de cotisations conduirait à "un avantage injustifié". Elle ne saurait cependant être déterminante puisqu'elle ne repose pas sur une motivation soigneuse et détaillée (cf. SCHLAURI, op. cit.) et correspond à l'avis d'une sous-commission qui n'a pas été repris par la suite. En particulier, au regard du système du premier pilier et de ses caractéristiques sous l'angle notamment du cercle des assurés et de son financement, on ne voit pas en quoi la prise en considération d'une durée partielle de cotisations pour calculer le montant de la rente correspondrait à une "lacune créée volontairement par" l'assurance du premier pilier (cf. dans ce sens, ERICH PETER, Die Koordination von Invalidenrenten im Sozialversicherungsrecht, 1997, p. 368).
La doctrine est du reste d'avis qu'une durée incomplète de cotisations dans le premier pilier ne peut pas entraîner une réduction correspondante des prestations de la prévoyance professionnelle, l'institution de prévoyance étant tenue de prester jusqu'à hauteur complète du droit résultant du salaire assuré; une lacune de cotisations dans le premier pilier ne doit dès lors pas se répercuter sur l'étendue des prestations de la prévoyance professionnelle (MARC HÜRZELER, Invaliditätsproblematiken in der beruflichen Vorsorge, 2006, n. 919 ss;
le même
, in Commentaire LPP et LFLP, 2
e
éd. 2020, n° 43 ad art. 34a LPP; PETER, op. cit., p. 366 ss). Une telle répercussion ne serait par ailleurs compatible ni avec la conception de la réduction de la prestation de la prévoyance professionnelle au sens de l'art. 35 LPP, ni avec le principe de la congruence matérielle et temporelle (PETER, op. cit., p. 367 s.).
5.3.4
En conséquence de ce qui précède, il convient de retenir, à la suite des premiers juges, que la seconde phrase de l'art. 26 ch. 3 du règlement de prévoyance ne saurait être appliquée en l'espèce. Elle
apparaît en effet étrangère au but visé par l'art. 26 du règlement de prévoyance en s'écartant de la signification usuelle et reconnue en matière d'assurance de la notion d'avantage injustifié (supra consid. 5.2.1) et relève en ce sens d'une règle insolite (sur cette notion,
ATF 144 V 376
consid. 2.2 p. 378 et les arrêts cités).
5.4
Par ailleurs, en ce qui concerne le second grief du recourant, relatif à la violation du principe de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.) en relation avec les art. 1c et 1f OPP 2, il est, en tout état de cause, mal fondé. Ce principe, qui consiste à traiter de façon identique les situations semblables et de façon différente les situations dissemblables (cf. notamment
ATF 141 I 153
consid. 5.1 p. 157;
ATF 137 V 334
consid. 6.2.1 p. 348 s.), s'applique en matière de prévoyance professionnelle obligatoire et en matière de prévoyance professionnelle plus étendue. Il est respecté lorsque les assurés appartenant à un même collectif sont soumis à des conditions réglementaires identiques dans le plan de prévoyance (
ATF 132 V 149
consid. 5.2.5 p. 154 s.).
Or comme l'a retenu à juste titre la juridiction cantonale, la disposition réglementaire en cause contrevient à ce principe, dans la mesure où deux personnes appartenant à la même collectivité d'assurés, présentant les mêmes caractéristiques du point de vue de la prévoyance professionnelle (même âge, même durée de cotisations, même situation familiale, même salaire, même prestation de libre-passage) et devenant invalides au même moment, mais l'une percevant une rente du premier pilier inférieur à celle de l'autre en raison d'une durée incomplète de cotisations, se verraient allouer des prestations d'invalidité de la prévoyance professionnelle différentes dans le cadre du calcul de surindemnisation. L'assuré bénéficiant d'une rente du premier pilier fondée sur une durée de cotisations partielle se verrait confronté à la prise en considération de cette prestation à un montant hypothétique (en fonction d'une échelle de rente complète), ce qui abaisserait d'autant le seuil de surindemnisation prévu par l'art. 26 ch. 1 du règlement de prévoyance.
L'argumentation du recourant, selon laquelle de manière générale une lacune de cotisations dans le premier pilier entraînerait une lacune dans le deuxième pilier, ne remet pas en cause l'inégalité de traitement constatée par les premiers juges, qu'elle semble du reste admettre en alléguant que la "différence de durée de cotisations justifie indiscutablement un traitement différent". L'art. 26 ch. 3, seconde phrase, du règlement de prévoyance conduit effectivement à
ce que deux assurés affiliés au recourant à des conditions identiques et ayant cotisé de la même manière pour la prévoyance obligatoire et plus étendue seraient confrontés au versement d'une prestation d'invalidité de la prévoyance professionnelle différente, en raison du seuil de surindemnisation appliqué de manière différente à chacun d'eux, alors même que les "caractéristiques" de leur assurance pour le risque d'invalidité de la prévoyance professionnelle seraient identiques. Soumis à des conditions réglementaires identiques sous l'angle de la prévoyance professionnelle, les deux assurés ne seraient pas traités de manière identique du point de vue des prestations de la prévoyance professionnelle plus étendue.
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fr
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Art. 34a LPP et art. 24 OPP 2 dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2016; détermination, dans le cadre d'un calcul de surindemnisation, du montant d'une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle eu égard à une rente du premier pilier calculée en fonction d'une durée incomplète de cotisations. La disposition du règlement d'une institution de prévoyance, qui reprend la notion légale de surindemnisation mais prévoit de prendre en considération une rente du premier pilier calculée en fonction d'une durée complète de cotisations - nonobstant le montant effectif versé à l'assuré - est contraire au but qu'elle recherche (éviter un avantage injustifié) et viole le principe de l'égalité de traitement (consid. 5.2-5.4).
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fr
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social security law
| 2,021
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-146%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,702
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147 V 146
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147 V 146
Sachverhalt ab Seite 147
A.
A., née en 1959, travaillait comme infirmière. A ce titre, elle était affiliée au Fonds de prévoyance des EMS (FP-EMS) pour la prévoyance professionnelle et à la VAUDOISE GENERALE, Compagnie d'Assurances SA (ci-après: la Vaudoise) pour la perte de gain en cas de maladie. Totalement incapable de travailler depuis le 5 avril 2005, elle a perçu des indemnités journalières de la Vaudoise sur la base du contrat collectif de son employeur, jusqu'à son licenciement au 31 janvier 2006, puis d'un contrat individuel. Par décision du 3 avril 2008, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) lui a accordé une rente entière de l'assurance-invalidité, assortie de rentes complémentaires pour ses trois enfants dès le 1
er
avril 2006.
Le 4 juin 2008, le FP-EMS a également reconnu le droit de l'assurée à des rentes d'invalidité (minimum LPP dès le 1
er
janvier 2007 et réglementaires dès le 1
er
mai 2007) pour elle et ses enfants. (...)
Le 14 janvier 2010, le FP-EMS a demandé à l'assurée qu'elle lui restitue la somme de 37'989 fr. 95 (allouée à tort selon lui du 1
er
mai 2007 au 31 janvier 2010 en raison d'une erreur dans le calcul de surindemnisation en lien avec l'échelle de rente appliquée par
l'assurance-invalidité) et lui a proposé de la compenser par le paiement de rentes réglementaires réduites jusqu'en juin 2012. (...) A. a contesté les calculs de surindemnisation.
B.
L'assurée a ouvert action contre l'institution de prévoyance devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, le 29 janvier 2013. Il ressort de ses différentes écritures, en particulier de sa demande et de sa réplique, qu'elle réclamait le paiement de rentes mensuelles réglementaires de 2'305 fr. pour elle et de 768 fr. pour chacun de ses enfants depuis le 1
er
février 2010 ainsi que d'un montant de 96'016 fr. 25 (comprenant un arriéré de rente de 77'035 fr. qui résultait de la différence entre les prestations qu'elle estimait être dues et celles effectivement octroyées depuis la date indiquée ainsi que les 18'981 fr. 25 remboursés à la Vaudoise pour la période d'avril à décembre 2006). Le FP-EMS a indiqué durant la procédure qu'il renonçait à compenser les 18'981 fr. 25 versés à l'assureur perte de gain.
La juridiction cantonale a partiellement admis la demande par jugement du 26 novembre 2019. Elle a condamné vitems (nouveau nom du FP-EMS depuis 2018) à verser à A. le montant de 80'972 fr. 90, avec intérêts moratoires réglementaires, correspondant au solde des prestations dues à cette dernière et à ses enfants pour la période du 1
er
février 2006 au 1
er
septembre 2016.
C.
L'institution de prévoyance a interjeté un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle requiert l'annulation. Elle conclut, principalement, au rejet de la demande et, subsidiairement, au renvoi de la cause au tribunal cantonal pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
A. conclut au rejet du recours en se ralliant entièrement au jugement cantonal. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le litige porte sur le montant des rentes d'invalidité de la prévoyance professionnelle que l'intimée peut prétendre pour elle et chacun de ses enfants pour la période du 1
er
février 2006 au 1
er
septembre 2016, compte tenu des prestations des autres assurances sociales perçues, soit sur le calcul de surindemnisation. Il s'agit plus
particulièrement de savoir si, dans le calcul de surindemnisation, l'institution de prévoyance recourante était en droit de prendre en considération les rentes de l'assurance-invalidité calculées en fonction d'une échelle de rente 44 au lieu de l'échelle de rente 28 appliquée concrètement par l'assurance-invalidité en raison d'une durée incomplète de cotisations dans le premier pilier.
3.
(...)
3.2
Conformément à la délégation de compétence de l'art. 34a al. 1 LPP (dans sa teneur en vigueur du 1
er
janvier 2003 au 31 décembre 2016), le Conseil fédéral a édicté l'art. 24 de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2; RS 831.441.1), dont l'al. 1 prévoit que "l'institution de prévoyance peut réduire les prestations d'invalidité et de survivants dans la mesure où, ajoutées à d'autres revenus à prendre en compte, elles dépassent 90 % du gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé" (teneur en vigueur du 1
er
janvier 2003 au 31 décembre 2016). L'art. 24 OPP 2 al. 2 définit les revenus à prendre en compte, à savoir les prestations d'un type et d'un but analogues qui sont accordées à l'ayant droit en raison de l'événement dommageable, notamment les rentes provenant d'assurances sociales.
A l'art. 26 du Règlement du FP-EMS du 2 mai 2005 (dans sa teneur en vigueur dès le 1
er
janvier 2005; ci-après: le règlement de prévoyance), sous le titre "Cumul des prestations en cas d'invalidité et de décès; coordination", l'institution de prévoyance recourante a en substance repris les prescriptions légales concernant le seuil de surindemnisation de 90 % et les prestations devant être prises en compte dans le calcul de surindemnisation. Ainsi, selon l'art. 26 ch. 1, "la rente de conjoint survivant et les rentes d'orphelin, la rente d'invalidité et les rentes d'enfant d'invalide, à elles seules ou ajoutées aux prestations énumérées à l'alinéa 2, ne doivent pas dépasser le 90 % du dernier salaire cotisant en vigueur lors de la survenance du risque assuré; en cas de réduction chaque rente est diminuée dans la même proportion." Le ch. 2 (ou al. 2 selon les termes du ch. 1) prévoit que "les prestations prises en compte pour le calcul de la réduction sont: - les prestations de l'assurance-vieillesse et survivants fédérale (AVS) et de l'assurance-invalidité fédérale (AI) (allocation pour impotent non comprise); - les prestations servies en application de la loi fédérale sur l'assurance-accidents (LAA) (allocation pour impotent et indemnité pour atteinte à l'intégrité non comprises); - les prestations de l'assurance militaire (AM); - les prestations d'autres assurances sociales ou institutions de prévoyance professionnelle suisses et
étrangères; - le salaire éventuellement payé par l'employeur ou les indemnités qui en tiennent lieu; - le revenu provenant d'une activité lucrative exercée par l'assuré invalide ou le revenu qu'il pourrait encore retirer en vertu de sa capacité de gain partielle". Aux termes du ch. 3, "le fonds ne compense pas le refus ou la réduction de prestations que l'AVS/AI, l'assurance-accidents ou l'assurance-militaire a décidé parce que le cas d'assurance a été provoqué par la faute de l'ayant droit. Il en va de même lorsque le bénéficiaire des prestations de l'AVS/AI n'a pas droit à des prestations complètes parce que l'assuré compte une durée incomplète de cotisations selon l'art. 29ter LAVS".
3.3
Bien que les parties ne contestent pas le droit applicable ratione temporis sur lequel s'est fondé le Tribunal cantonal - règles en vigueur au 5 avril 2005, date à laquelle a débuté l'incapacité de travail ayant entraîné l'invalidité de l'intimée -, on précisera qu'en cas de changement des bases légales en matière de surindemnisation, ce ne sont pas les dispositions en vigueur au moment du début de l'incapacité de travail déterminante qui s'appliquent mais les dispositions en vigueur au moment où est effectué le nouveau calcul de surindemnisation (
ATF 134 V 64
consid. 2.3.3 p. 68;
ATF 122 V 316
consid. 3c p. 319). Il en va de même des dispositions réglementaires pour autant que le règlement ne comprenne pas une règle excluant une modification correspondante ou qu'une assurance donnée à titre individuel ne s'oppose à la modification (cf. arrêts 9C_404/2008 du 17 novembre 2018 consid. 4.2, in SVR 2009 BVG n° 11 p. 34; B 82/06 du 19 janvier 2007 consid. 2.2, in SVR 2007 BVG n° 35 p. 125), ce qui n'est pas le cas en l'occurrence (cf. art. 33 du règlement de prévoyance dans sa teneur en vigueur dès le 1
er
janvier 2005; art. 34 du règlement dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
janvier 2008) respectivement n'a pas été invoqué par l'intimée. Cela n'a toutefois pas d'incidence en l'espèce dans la mesure où, bien que l'art. 24 al. 2 OPP 2 et le règlement de prévoyance aient subi des modifications, leur contenu matériel n'a pas changé quant aux aspects déterminants en l'occurrence (cf. en particulier art. 27 du règlement de prévoyance dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
janvier 2008).
(...)
5.
(...)
5.2
5.2.1
Comme l'ont indiqué les premiers juges, les institutions de prévoyance qui participent à l'application du régime obligatoire de la
prévoyance professionnelle (art. 48 al. 1 LPP) doivent respecter les exigences minimales fixées aux art. 7 à 47 LPP (art. 6 LPP) mais il leur est loisible de prévoir des prestations supérieures à ces exigences minimales (art. 49 LPP). Le Tribunal fédéral a aussi considéré que les institutions de prévoyance restaient libres d'édicter des dispositions statutaires ou réglementaires plus restrictives que la loi, en particulier en ce qui concerne la limite de surindemnisation, mais que de telles dispositions ne s'appliquaient qu'à la prévoyance professionnelle plus étendue (cf. arrêt B 56/98 du 12 novembre 1999 consid. 4, in SVR 2000 BVG n° 6 p. 31).
La faculté réservée aux institutions de prévoyance en vertu de l'art. 49 al. 2 LPP n'implique cependant pas pour elles un pouvoir discrétionnaire. Lorsqu'elles adoptent dans leurs statuts ou règlements un certain système d'évaluation, elles doivent se conformer, dans l'application des critères retenus, aux conceptions de l'assurance sociale ou aux principes généraux (soit notamment l'égalité de traitement). Autrement dit, si elles ont une pleine liberté dans le choix d'une notion, elles sont néanmoins tenues de donner à celle-ci sa signification usuelle et reconnue en matière d'assurance (
ATF 120 V 106
consid. 3c p. 108; arrêt 9C_644/2014 du 13 juillet 2015 consid. 7.3, in SVR 2016 BVG n° 35 p. 142; voir également arrêt B 33/03 du 17 mai 2005 consid. 3.2).
5.2.2
Il n'est en l'occurrence pas contesté que l'institution de prévoyance recourante est une institution de prévoyance dite "enveloppante" qui a décidé d'étendre la prévoyance au-delà desdites exigences minimales (prévoyance surobligatoire ou plus étendue) et qu'elle est par conséquent libre de définir dans les limites des dispositions expressément réservées à l'art. 49 al. 2 LPP le régime de prestations, le mode de financement et l'organisation qui lui convient pour autant qu'elle respecte les principes d'égalité de traitement et de proportionnalité ainsi que l'interdiction de l'arbitraire (
ATF 140 V 145
consid 3.1 p. 148 s. et les références).
5.3
5.3.1
Dans le cadre général de la coordination des prestations prévu par les art. 34a al. 1 LPP et 24 OPP 2 (dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2016), l'art. 26 du règlement de prévoyance règle le cumul des prestations en cas d'invalidité et de décès en reprenant une limite de surindemnisation de 90 % (du dernier salaire cotisant en vigueur lors de la survenance du risque assuré; ch. 1) et l'énumération des revenus à prendre en considération (ch. 2). Le
but en est d'empêcher "un avantage injustifié" pour l'assuré au sens de l'art. 34a al. 1 LPP; il s'agit d'éviter que le cumul des prestations de but et de type analogues ne conduise à une indemnisation de l'ayant droit supérieure à la limite de 90 % fixée par l'art. 26 ch. 1 du règlement, au-delà de laquelle il y a "avantage injustifié" parce que le bénéficiaire de rente réaliserait un revenu net plus élevé que sans le cas de prévoyance (sur l'interdiction de la surindemnisation de manière générale, MICHAEL E. MEIER, Das Anrechnungsprinzip in der beruflichen Vorsorge, 2020, p. 36 s.).
L'art. 26 ch. 3, première phrase, du règlement de prévoyance prévoit l'exemption du FP-EMS de compenser le refus ou la réduction de prestations décidés par l'AVS/AI, l'assurance-accidents ou l'assurance militaire en raison de la faute de l'ayant droit. La seconde phrase de l'art. 26 ch. 3 assimile à cette éventualité, celle dans laquelle le bénéficiaire de prestations de l'AVS/AI compte une durée incomplète de cotisations selon l'art. 29
ter
LAVS. L'absence de "compensation" de la part du FP-EMS revient à prendre en considération la prestation du premier pilier perçue par l'assuré comme si elle avait été calculée selon une durée complète de cotisations au sens de l'art. 29
ter
LAVS, soit selon une échelle de rente 44 (rente complète). L'application de la disposition réglementaire implique donc de tenir compte dans le calcul de surindemnisation d'une rente de l'assurance-vieillesse et survivants ou de l'assurance-invalidité à hauteur d'un montant plus élevé que celui effectivement perçu par le bénéficiaire de la prestation.
5.3.2
En l'espèce, la situation visée par l'art. 26 ch. 2, seconde phrase, du règlement de prévoyance - où le bénéficiaire d'une rente du premier pilier perçoit une prestation calculée en fonction d'une durée incomplète de cotisations - ne constitue pas un cas de figure correspondant à un "avantage injustifié" que l'art. 26 a précisément pour but d'éviter. Il ne s'agit pas de la situation dans laquelle l'assuré perçoit effectivement une prestation d'assurance sociale (assurance-invalidité, assurance-accidents ou assurance militaire) dont le montant additionné à celui de la prestation d'invalidité du FP-EMS dépasserait la limite de surindemnisation, de sorte que l'ayant droit disposerait d'une indemnisation supérieure au gain perçu avant la survenance du risque assuré. Il n'est pas non plus question d'une réduction ou d'un refus de versement de la part de l'assurance sociale en raison du comportement de l'ayant droit, lorsque la prétention en tant que telle à la prestation est réduite pour faute du bénéficiaire (cf. p. ex. art. 37 LAA).
Comme le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de le remarquer - sans examiner la question de manière détaillée -, lorsque l'ayant droit compte une durée incomplète de cotisations à l'assurance-vieillesse et survivants/assurance-invalidité, on ne voit pas pourquoi l'institution de prévoyance, auprès de laquelle l'assuré ou le défunt a régulièrement cotisé, ne devrait pas être mise à contribution dans ce cas précis (
ATF 116 V 189
consid. 3b p. 194 s.). Si cette considération a été exprimée dans le cadre de la prévoyance professionnelle obligatoire, comme le fait valoir le recourant, elle reste cependant pertinente dans le cadre de la prévoyance plus étendue, lorsque le règlement de l'institution de prévoyance instaure des règles empêchant la surindemnisation au sens où l'entend la loi, soit éviter que le cumul de prestations ne procure un avantage injustifié à l'assuré ou à ses survivants, comme le prévoit en l'espèce l'art. 26 du règlement de prévoyance.
5.3.3
En fait, les art. 29 ss LAVS - également applicables aux rentes de l'assurance-invalidité (art. 36 al. 2 LAI) - définissent les modalités de calcul de la rente du premier pilier, en distinguant entre les rentes complètes (fondées sur une durée complète de cotisations [art. 29 al. 2 let. a LAVS] au sens de l'art. 29
ter
LAVS) et les rentes partielles (fondées sur une durée incomplète de cotisations [art. 29 al. 2 let. b LAVS]). Ils prévoient dès lors les modalités pour déterminer concrètement le droit à la prestation et non pas les conditions auxquelles la prétention pourrait ou devrait être réduite pour un motif particulier. Il ne peut être question ici d'un avantage injustifié puisque la prestation versée à hauteur du montant déterminé correspond aux conditions légales prévues pour définir le droit en tant que tel à la rente du premier pilier. Il ne s'agit pas d'une situation de réduction de la prestation que la prévoyance professionnelle aurait ou n'aurait pas à combler. La détermination du droit à la prestation en tant que tel ("Leistungsgestaltung") ne peut pas entrer en collision avec la problématique de la surindemnisation (FRANZ SCHLAURI, Die Überentschädigungsabschöpfung in der weitergehenden beruflichen Vorsorge, in Berufliche Vorsorge, Probleme, Lösungen, Perspektiven, 2002, p. 83 ss, p. 99 et note de bas de page 24).
Peu importe à cet égard les termes utilisés lors des travaux préparatoires de la LPP, selon lesquels: "On admettra l'existence d'un avantage injustifié au sens de la loi alors même que la limite de 90 pour cent n'est pas atteinte. Ce sera notamment le cas lorsque l'une ou l'autre des autres assurances alloue à l'ayant droit des prestations
réduites [...] lorsqu[e l'ayant droit] ne peut se prévaloir d'une durée entière d'assurance" (Message du 19 décembre 1975 à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité, FF 1976 I 117 ss, 215 ch. 521.6 ad art. 35; Commentaire à l'appui du projet de l'OPP 2 relatif à l'art. 20 Projet OPP 2 [Projet 2.8.83, p. 41], selon lequel "la commission OPP est d'avis que le deuxième pilier n'a pas à combler des lacunes créées volontairement par les autres assurances sociales", dont "la durée incomplète de cotisations dans l'AVS/AI [séjour à l'étranger, par exemple]"). La formulation peut prêter à confusion dans la mesure où on pourrait en déduire que le versement d'une prestation du premier pilier calculée selon une durée incomplète de cotisations conduirait à "un avantage injustifié". Elle ne saurait cependant être déterminante puisqu'elle ne repose pas sur une motivation soigneuse et détaillée (cf. SCHLAURI, op. cit.) et correspond à l'avis d'une sous-commission qui n'a pas été repris par la suite. En particulier, au regard du système du premier pilier et de ses caractéristiques sous l'angle notamment du cercle des assurés et de son financement, on ne voit pas en quoi la prise en considération d'une durée partielle de cotisations pour calculer le montant de la rente correspondrait à une "lacune créée volontairement par" l'assurance du premier pilier (cf. dans ce sens, ERICH PETER, Die Koordination von Invalidenrenten im Sozialversicherungsrecht, 1997, p. 368).
La doctrine est du reste d'avis qu'une durée incomplète de cotisations dans le premier pilier ne peut pas entraîner une réduction correspondante des prestations de la prévoyance professionnelle, l'institution de prévoyance étant tenue de prester jusqu'à hauteur complète du droit résultant du salaire assuré; une lacune de cotisations dans le premier pilier ne doit dès lors pas se répercuter sur l'étendue des prestations de la prévoyance professionnelle (MARC HÜRZELER, Invaliditätsproblematiken in der beruflichen Vorsorge, 2006, n. 919 ss;
le même
, in Commentaire LPP et LFLP, 2
e
éd. 2020, n° 43 ad art. 34a LPP; PETER, op. cit., p. 366 ss). Une telle répercussion ne serait par ailleurs compatible ni avec la conception de la réduction de la prestation de la prévoyance professionnelle au sens de l'art. 35 LPP, ni avec le principe de la congruence matérielle et temporelle (PETER, op. cit., p. 367 s.).
5.3.4
En conséquence de ce qui précède, il convient de retenir, à la suite des premiers juges, que la seconde phrase de l'art. 26 ch. 3 du règlement de prévoyance ne saurait être appliquée en l'espèce. Elle
apparaît en effet étrangère au but visé par l'art. 26 du règlement de prévoyance en s'écartant de la signification usuelle et reconnue en matière d'assurance de la notion d'avantage injustifié (supra consid. 5.2.1) et relève en ce sens d'une règle insolite (sur cette notion,
ATF 144 V 376
consid. 2.2 p. 378 et les arrêts cités).
5.4
Par ailleurs, en ce qui concerne le second grief du recourant, relatif à la violation du principe de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.) en relation avec les art. 1c et 1f OPP 2, il est, en tout état de cause, mal fondé. Ce principe, qui consiste à traiter de façon identique les situations semblables et de façon différente les situations dissemblables (cf. notamment
ATF 141 I 153
consid. 5.1 p. 157;
ATF 137 V 334
consid. 6.2.1 p. 348 s.), s'applique en matière de prévoyance professionnelle obligatoire et en matière de prévoyance professionnelle plus étendue. Il est respecté lorsque les assurés appartenant à un même collectif sont soumis à des conditions réglementaires identiques dans le plan de prévoyance (
ATF 132 V 149
consid. 5.2.5 p. 154 s.).
Or comme l'a retenu à juste titre la juridiction cantonale, la disposition réglementaire en cause contrevient à ce principe, dans la mesure où deux personnes appartenant à la même collectivité d'assurés, présentant les mêmes caractéristiques du point de vue de la prévoyance professionnelle (même âge, même durée de cotisations, même situation familiale, même salaire, même prestation de libre-passage) et devenant invalides au même moment, mais l'une percevant une rente du premier pilier inférieur à celle de l'autre en raison d'une durée incomplète de cotisations, se verraient allouer des prestations d'invalidité de la prévoyance professionnelle différentes dans le cadre du calcul de surindemnisation. L'assuré bénéficiant d'une rente du premier pilier fondée sur une durée de cotisations partielle se verrait confronté à la prise en considération de cette prestation à un montant hypothétique (en fonction d'une échelle de rente complète), ce qui abaisserait d'autant le seuil de surindemnisation prévu par l'art. 26 ch. 1 du règlement de prévoyance.
L'argumentation du recourant, selon laquelle de manière générale une lacune de cotisations dans le premier pilier entraînerait une lacune dans le deuxième pilier, ne remet pas en cause l'inégalité de traitement constatée par les premiers juges, qu'elle semble du reste admettre en alléguant que la "différence de durée de cotisations justifie indiscutablement un traitement différent". L'art. 26 ch. 3, seconde phrase, du règlement de prévoyance conduit effectivement à
ce que deux assurés affiliés au recourant à des conditions identiques et ayant cotisé de la même manière pour la prévoyance obligatoire et plus étendue seraient confrontés au versement d'une prestation d'invalidité de la prévoyance professionnelle différente, en raison du seuil de surindemnisation appliqué de manière différente à chacun d'eux, alors même que les "caractéristiques" de leur assurance pour le risque d'invalidité de la prévoyance professionnelle seraient identiques. Soumis à des conditions réglementaires identiques sous l'angle de la prévoyance professionnelle, les deux assurés ne seraient pas traités de manière identique du point de vue des prestations de la prévoyance professionnelle plus étendue.
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fr
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Art. 34a LPP e art. 24 OPP 2 nella versione in vigore fino al 31 dicembre 2016; determinazione, nell'ambito di un calcolo di sovraindennizzo, dell'importo di una rendita d'invalidità della previdenza professionale in considerazione di una rendita del primo pilastro calcolata sulla base di una durata incompleta di contributi. La disposizione del regolamento di un istituto di previdenza, che riprende la nozione legale di sovraindennizzo ma prevede di prendere in considerazione una rendita del primo pilastro calcolata sulla base di un periodo completo di contributi - nonostante l'importo effettivo versato all'assicurato - è contraria allo scopo che cerca di raggiungere (evitare un vantaggio ingiustificato) e viola il principio della parità di trattamento (consid. 5.2-5.4).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-146%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,703
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147 V 156
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147 V 156
Sachverhalt ab Seite 157
A. Die 1943 geborene A. trat am 7. Juli 2010 in das Alters- und Pflegeheim X. in der zürcherischen Gemeinde Uetikon am See ein. Dort begründete sie gemäss rechtskräftigem Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Oktober 2012 gleichentags Wohnsitz. Zuvor war sie im luzernischen Reiden wohnhaft gewesen. Die Gemeinde Uetikon am See übernahm bis zum 31. Dezember 2018 die Restfinanzierung der Pflegekosten. Mit Entscheid vom 16. April 2019 beschloss sie (handelnd durch ihre Sozialkommission), ab 1. Januar 2019 die Beiträge einzustellen und verpflichtete das Alters- und Pflegeheim X. zur Rückerstattung der für den Monat Januar 2019 bereits geleisteten Beiträge in der Höhe von Fr. 4'834.45. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 5. November 2019 fest.
B. Die hiergegen erhobene Beschwerde der Gemeinde Reiden wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 25. Mai 2020 in der Hauptsache ab.
C. Die Gemeinde Reiden führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt, es sei der vorinstanzliche Entscheid vom 25. Mai 2020 aufzuheben und festzustellen, dass kein interkantonaler Fall vorliege, eventualiter, dass Artikel 25a Abs. 5 KVG keine unechte Rückwirkung aufweise und die Gemeinde Uetikon am See weiterhin für die Restkostenfinanzierung zuständig sei. Subeventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Gemeinde Uetikon am See schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Strittig ist die Zuständigkeit zur Restfinanzierung der Pflegekosten von A. ab dem 1. Januar 2019.
3.1 Seit Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung am 1. Januar 2011 leistet einerseits die obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) einen Beitrag an die Pflegeleistungen, welche aufgrund einer ärztlichen Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs ambulant oder im Pflegeheim erbracht werden (Art. 25a Abs. 1 KVG). Andererseits haben sich sowohl die Versicherten als auch die öffentliche Hand an den Pflegekosten zu beteiligen. Die Modalitäten der Restfinanzierung der Pflegekosten regeln die Kantone (Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG), wobei diese kantonale Zuständigkeit nichts daran ändert, dass der grundsätzliche Anspruch auf Übernahme der ungedeckten Pflegekosten durch die öffentliche Hand (Kanton oder - aufgrund kantonaler Delegation - Gemeinden) bundesrechtlicher Natur ist (BGE 144 V 280 E. 3.1 S. 284 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen auch Urteil 9C_209/2019 vom 22. Juli 2019 E. 2.2.1, nicht publ. in: BGE 145 V 396, aber in: SVR 2020 KV Nr. 2 S. 6).
3.2 Art. 25a Abs. 5 KVG wurde im Zuge der Parlamentarischen Initiative "Nachbesserung der Pflegefinanzierung" (Geschäfts-Nr. 14.417) um eine bundesrechtliche Regelung der Zuständigkeit bei interkantonalen Sachverhalten ergänzt. Zuvor hatte das Bundesgericht in BGE 140 V 563 deren Fehlen konstatiert und bis zu ihrem Inkrafttreten im interkantonalen Verhältnis auf Finanzierungszuständigkeit des Wohnsitzkantons erkannt. Die neue Fassung ist am 1. Januar 2019 in Kraft getreten (AS 2018 2989 f.).
(...)
7.
7.1
7.1.1 Art. 25a Abs. 5 KVG in der seit 1. Januar 2019 gültigen Fassung knüpft die Finanzierungszuständigkeit grundsätzlich (weiterhin, vgl. zit. BGE 140 V 563 E. 5.4.1 S. 572 ff.) an den zivilrechtlichen Wohnsitz der pflegebedürftigen Person. Indes gilt: "Der Aufenthalt in einem Pflegeheim begründet keine neue Zuständigkeit." / "Le séjour dans un établissement médico-social ne fonde aucune nouvelle compétence." / "La degenza in una casa di cura non fonda una nuova competenza." Entgegen dieser nicht ohne Weiteres klaren Formulierung erhellt ausden Materialien zweifelsfrei die Absicht des Gesetzgebers, das Wohnsitzprinzip in denjenigen Fällen zu durchbrechen, in denen die pflegebedürftige Person in ein ausserkantonales Pflegeheim eintritt und dort zivilrechtlichen Wohnsitz begründet (vgl. Art. 23 Abs. 1 ZGB). In diesen Fällen soll die Zuständigkeit zur Festsetzung und Finanzierung der ungedeckten Pflegekosten nach neuem Recht - gleich wie bei den Ergänzungsleistungen (vgl. Art. 21 Abs. 1quater ELG) - beim Herkunftskanton (Kanton des vormaligen Wohnsitzes) verbleiben (vgl. etwa Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates vom 21. März 2016 zur Parlamentarischen Initiative Nachbesserung der Pflegefinanzierung, BBl 2016 3962 f. [Übersicht] sowie Ziff. 2.3.3 i.f.; AB 2016 S 736, N 2088, 2017 S 56 ff., N 930 ff.). Damit fallen neu zivilrechtlicher Wohnsitz und Restfinanzierungszuständigkeit auseinander, wenn die pflegebedürftige Person mit dem Umzug in ein (ausserkantonales) Pflegeheim an dessen Standort einen neuen Wohnsitz begründet. Die neue Regelung führt demnach dazu, dass - wie bis anhin bei Auseinanderfallen von Wohnsitz und Aufenthaltsort - auch bei Wohnsitzwechsel an den (ausserkantonalen) Heimstandort Kongruenz zwischen Standortkanton und des für die Restfinanzierung massgeblichen Kantons fehlt.
7.1.2 Nach dem soeben Dargelegten knüpft die neue Regelung als Grundsatz im interkantonalen Verhältnis weiterhin am Wohnsitz an, wobei aber das Wohnsitzprinzip durch das Herkunftsprinzip durchbrochen wird, wenn die pflegebedürftige Person in ein ausserkantonales Pflegeheim eintritt und dabei ihren Wohnsitz an den Heimstandort verlegt. Neu wird demnach ein bei Heimeintritt vorgenommener Wohnsitzwechsel als einmaliges Sachverhaltsgeschehen (vgl. Art. 24 Abs. 1 ZGB) als für die Belange der Restfinanzierung unbeachtlich erklärt.
7.2
7.2.1 Nimmt eine neue Rechtsnorm auf bereits Geschehenes Bezug, besteht die Gefahr, dass die Rechtsunterworfenen überrascht werden und sich anders verhalten hätten, wenn ihnen das neue Recht bekannt gewesen wäre. Die Rückwirkung steht demnach zumindest potentiell in einem Spannungsverhältnis zu den verfassungsrechtlichen Geboten der Rechtssicherheit, des Vertrauensschutzes und der Gesetzmässigkeit (vgl. etwa HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 266). Knüpft die Anwendung eines neuen Erlasses an ein Ereignis an, das sich abschliessend vor dessen Inkrafttreten ereignet hat, liegt eine nach Art. 5, Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 BV grundsätzlich verpönte echte Rückwirkung vor (vgl. etwa BGE 144 I 81 E. 4.1 S. 86; HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, a.a.O., Rz. 268). Eine solche ist verfassungsrechtlich nur dann unbedenklich, wenn sie ausdrücklich in einem Gesetz vorgesehen ist oder sich daraus klar ergibt, in einem vernünftigen Rahmen zeitlich limitiert ist, nicht zu stossenden Ungleichheiten führt, einem schutzwürdigen öffentlichen Interesse dient und wohlerworbene Rechte respektiert (vgl. etwa BGE 146 V 364 E. 7.1 S. 370 f. mit Hinweisen; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 270).
7.2.2 In der hier zu beurteilenden Konstellation mit bereits vorbestehendem Pflegeverhältnis bei - ebenfalls - vorbestehendem Wohnsitzwechsel bei Heimeintritt stellt das nachträgliche Ignorieren letzterer Sachverhaltsverwirklichung zwecks Begründung der Zuständigkeit des Herkunftskantons eine echte Rückwirkung dar. Eine solche findet im Gesetz weder eine ausdrückliche noch sonstwie klare Grundlage. Der Gesetzgeber hat einen festen Zeitpunkt - den (wohnsitzbegründenden) Eintritt in ein Heim - ins Auge gefasst und nicht ein Dauerverhältnis neuen Regeln unterstellen wollen (vgl. E. 7.1.2).
7.2.3 Die - in BGE 145 V 396 nicht publizierte - Erwägung 6 des zit. Urteils 9C_209/2019 steht dem bereits deshalb nicht entgegen, weil das Bundesgericht dort die Anwendung kantonalen Rechts (§ 9 Abs. 5 des zürcherischen Pflegegesetzes vom 27. September 2010 [LS 855.1]) einzig unter dem Aspekt der Verletzung von Grundrechten prüfen konnte, wobei seine Prüfungsbefugnis zudem - anders als bei der Anwendung von Bundesrecht (nicht publ. E. 2) - durch die vorgetragenen Rügen begrenzt war (strenges Rügeprinzip gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG, vgl. etwa Urteil 2C_236/2020 vom 28. August 2020 E. 1.4), und die Beschwerdeführerin nur das Vorliegen einer Rückwirkung, jedoch nicht - in qualifizierter Weise - deren Verfassungswidrigkeit begründet hatte. Hinzu kommt, dass sich der dort zu beurteilende Fall insoweit vom hier strittigen unterschied, als die Pflegebedürftigkeit dort erst nach Inkrafttreten der kantonalen Zuständigkeitsregelung eingetreten war, wenngleich sich die pflegebedürftige Person zu diesem Zeitpunkt bereits einige Zeit im Heim aufhielt (zit. BGE 145 V 396 Sachverhalt S. 397), mithin das Pflegeverhältnis erst unter der Geltung des neuen Rechts entstand. Von einem bestehenden Pflegeverhältnis, auf das rückwirkend neue rechtliche Grundlagen angewandt worden wären, konnte damit keine Rede sein.
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Art. 25a Abs. 5 KVG; Restfinanzierung der Pflegekosten; Zuständigkeit. Bei im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Fassung von Art. 25a Abs. 5 KVG am 1. Januar 2019 bereits bestehendem Pflegeverhältnis mit Wohnsitzverlegung an den Standort des Pflegeheims bleibt der neue Wohnsitzkanton (Standortkanton) für die Restfinanzierung zuständig (E. 7).
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social security law
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147 V 156
Sachverhalt ab Seite 157
A. Die 1943 geborene A. trat am 7. Juli 2010 in das Alters- und Pflegeheim X. in der zürcherischen Gemeinde Uetikon am See ein. Dort begründete sie gemäss rechtskräftigem Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Oktober 2012 gleichentags Wohnsitz. Zuvor war sie im luzernischen Reiden wohnhaft gewesen. Die Gemeinde Uetikon am See übernahm bis zum 31. Dezember 2018 die Restfinanzierung der Pflegekosten. Mit Entscheid vom 16. April 2019 beschloss sie (handelnd durch ihre Sozialkommission), ab 1. Januar 2019 die Beiträge einzustellen und verpflichtete das Alters- und Pflegeheim X. zur Rückerstattung der für den Monat Januar 2019 bereits geleisteten Beiträge in der Höhe von Fr. 4'834.45. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 5. November 2019 fest.
B. Die hiergegen erhobene Beschwerde der Gemeinde Reiden wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 25. Mai 2020 in der Hauptsache ab.
C. Die Gemeinde Reiden führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt, es sei der vorinstanzliche Entscheid vom 25. Mai 2020 aufzuheben und festzustellen, dass kein interkantonaler Fall vorliege, eventualiter, dass Artikel 25a Abs. 5 KVG keine unechte Rückwirkung aufweise und die Gemeinde Uetikon am See weiterhin für die Restkostenfinanzierung zuständig sei. Subeventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Gemeinde Uetikon am See schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Strittig ist die Zuständigkeit zur Restfinanzierung der Pflegekosten von A. ab dem 1. Januar 2019.
3.1 Seit Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung am 1. Januar 2011 leistet einerseits die obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) einen Beitrag an die Pflegeleistungen, welche aufgrund einer ärztlichen Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs ambulant oder im Pflegeheim erbracht werden (Art. 25a Abs. 1 KVG). Andererseits haben sich sowohl die Versicherten als auch die öffentliche Hand an den Pflegekosten zu beteiligen. Die Modalitäten der Restfinanzierung der Pflegekosten regeln die Kantone (Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG), wobei diese kantonale Zuständigkeit nichts daran ändert, dass der grundsätzliche Anspruch auf Übernahme der ungedeckten Pflegekosten durch die öffentliche Hand (Kanton oder - aufgrund kantonaler Delegation - Gemeinden) bundesrechtlicher Natur ist (BGE 144 V 280 E. 3.1 S. 284 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen auch Urteil 9C_209/2019 vom 22. Juli 2019 E. 2.2.1, nicht publ. in: BGE 145 V 396, aber in: SVR 2020 KV Nr. 2 S. 6).
3.2 Art. 25a Abs. 5 KVG wurde im Zuge der Parlamentarischen Initiative "Nachbesserung der Pflegefinanzierung" (Geschäfts-Nr. 14.417) um eine bundesrechtliche Regelung der Zuständigkeit bei interkantonalen Sachverhalten ergänzt. Zuvor hatte das Bundesgericht in BGE 140 V 563 deren Fehlen konstatiert und bis zu ihrem Inkrafttreten im interkantonalen Verhältnis auf Finanzierungszuständigkeit des Wohnsitzkantons erkannt. Die neue Fassung ist am 1. Januar 2019 in Kraft getreten (AS 2018 2989 f.).
(...)
7.
7.1
7.1.1 Art. 25a Abs. 5 KVG in der seit 1. Januar 2019 gültigen Fassung knüpft die Finanzierungszuständigkeit grundsätzlich (weiterhin, vgl. zit. BGE 140 V 563 E. 5.4.1 S. 572 ff.) an den zivilrechtlichen Wohnsitz der pflegebedürftigen Person. Indes gilt: "Der Aufenthalt in einem Pflegeheim begründet keine neue Zuständigkeit." / "Le séjour dans un établissement médico-social ne fonde aucune nouvelle compétence." / "La degenza in una casa di cura non fonda una nuova competenza." Entgegen dieser nicht ohne Weiteres klaren Formulierung erhellt ausden Materialien zweifelsfrei die Absicht des Gesetzgebers, das Wohnsitzprinzip in denjenigen Fällen zu durchbrechen, in denen die pflegebedürftige Person in ein ausserkantonales Pflegeheim eintritt und dort zivilrechtlichen Wohnsitz begründet (vgl. Art. 23 Abs. 1 ZGB). In diesen Fällen soll die Zuständigkeit zur Festsetzung und Finanzierung der ungedeckten Pflegekosten nach neuem Recht - gleich wie bei den Ergänzungsleistungen (vgl. Art. 21 Abs. 1quater ELG) - beim Herkunftskanton (Kanton des vormaligen Wohnsitzes) verbleiben (vgl. etwa Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates vom 21. März 2016 zur Parlamentarischen Initiative Nachbesserung der Pflegefinanzierung, BBl 2016 3962 f. [Übersicht] sowie Ziff. 2.3.3 i.f.; AB 2016 S 736, N 2088, 2017 S 56 ff., N 930 ff.). Damit fallen neu zivilrechtlicher Wohnsitz und Restfinanzierungszuständigkeit auseinander, wenn die pflegebedürftige Person mit dem Umzug in ein (ausserkantonales) Pflegeheim an dessen Standort einen neuen Wohnsitz begründet. Die neue Regelung führt demnach dazu, dass - wie bis anhin bei Auseinanderfallen von Wohnsitz und Aufenthaltsort - auch bei Wohnsitzwechsel an den (ausserkantonalen) Heimstandort Kongruenz zwischen Standortkanton und des für die Restfinanzierung massgeblichen Kantons fehlt.
7.1.2 Nach dem soeben Dargelegten knüpft die neue Regelung als Grundsatz im interkantonalen Verhältnis weiterhin am Wohnsitz an, wobei aber das Wohnsitzprinzip durch das Herkunftsprinzip durchbrochen wird, wenn die pflegebedürftige Person in ein ausserkantonales Pflegeheim eintritt und dabei ihren Wohnsitz an den Heimstandort verlegt. Neu wird demnach ein bei Heimeintritt vorgenommener Wohnsitzwechsel als einmaliges Sachverhaltsgeschehen (vgl. Art. 24 Abs. 1 ZGB) als für die Belange der Restfinanzierung unbeachtlich erklärt.
7.2
7.2.1 Nimmt eine neue Rechtsnorm auf bereits Geschehenes Bezug, besteht die Gefahr, dass die Rechtsunterworfenen überrascht werden und sich anders verhalten hätten, wenn ihnen das neue Recht bekannt gewesen wäre. Die Rückwirkung steht demnach zumindest potentiell in einem Spannungsverhältnis zu den verfassungsrechtlichen Geboten der Rechtssicherheit, des Vertrauensschutzes und der Gesetzmässigkeit (vgl. etwa HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 266). Knüpft die Anwendung eines neuen Erlasses an ein Ereignis an, das sich abschliessend vor dessen Inkrafttreten ereignet hat, liegt eine nach Art. 5, Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 BV grundsätzlich verpönte echte Rückwirkung vor (vgl. etwa BGE 144 I 81 E. 4.1 S. 86; HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, a.a.O., Rz. 268). Eine solche ist verfassungsrechtlich nur dann unbedenklich, wenn sie ausdrücklich in einem Gesetz vorgesehen ist oder sich daraus klar ergibt, in einem vernünftigen Rahmen zeitlich limitiert ist, nicht zu stossenden Ungleichheiten führt, einem schutzwürdigen öffentlichen Interesse dient und wohlerworbene Rechte respektiert (vgl. etwa BGE 146 V 364 E. 7.1 S. 370 f. mit Hinweisen; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 270).
7.2.2 In der hier zu beurteilenden Konstellation mit bereits vorbestehendem Pflegeverhältnis bei - ebenfalls - vorbestehendem Wohnsitzwechsel bei Heimeintritt stellt das nachträgliche Ignorieren letzterer Sachverhaltsverwirklichung zwecks Begründung der Zuständigkeit des Herkunftskantons eine echte Rückwirkung dar. Eine solche findet im Gesetz weder eine ausdrückliche noch sonstwie klare Grundlage. Der Gesetzgeber hat einen festen Zeitpunkt - den (wohnsitzbegründenden) Eintritt in ein Heim - ins Auge gefasst und nicht ein Dauerverhältnis neuen Regeln unterstellen wollen (vgl. E. 7.1.2).
7.2.3 Die - in BGE 145 V 396 nicht publizierte - Erwägung 6 des zit. Urteils 9C_209/2019 steht dem bereits deshalb nicht entgegen, weil das Bundesgericht dort die Anwendung kantonalen Rechts (§ 9 Abs. 5 des zürcherischen Pflegegesetzes vom 27. September 2010 [LS 855.1]) einzig unter dem Aspekt der Verletzung von Grundrechten prüfen konnte, wobei seine Prüfungsbefugnis zudem - anders als bei der Anwendung von Bundesrecht (nicht publ. E. 2) - durch die vorgetragenen Rügen begrenzt war (strenges Rügeprinzip gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG, vgl. etwa Urteil 2C_236/2020 vom 28. August 2020 E. 1.4), und die Beschwerdeführerin nur das Vorliegen einer Rückwirkung, jedoch nicht - in qualifizierter Weise - deren Verfassungswidrigkeit begründet hatte. Hinzu kommt, dass sich der dort zu beurteilende Fall insoweit vom hier strittigen unterschied, als die Pflegebedürftigkeit dort erst nach Inkrafttreten der kantonalen Zuständigkeitsregelung eingetreten war, wenngleich sich die pflegebedürftige Person zu diesem Zeitpunkt bereits einige Zeit im Heim aufhielt (zit. BGE 145 V 396 Sachverhalt S. 397), mithin das Pflegeverhältnis erst unter der Geltung des neuen Rechts entstand. Von einem bestehenden Pflegeverhältnis, auf das rückwirkend neue rechtliche Grundlagen angewandt worden wären, konnte damit keine Rede sein.
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Art. 25a al. 5 LAMal; financement résiduel des coûts des soins; compétence. Lorsqu'au moment de l'entrée en vigueur de la nouvelle version de l'art. 25a al. 5 LAMal le 1er janvier 2019, il existe déjà un rapport de soins avec un transfert de domicile au lieu de situation de l'établissement médico-social, le nouveau canton de domicile (canton de situation de l'établissement) reste compétent pour le financement résiduel (consid. 7).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 V 156
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147 V 156
Sachverhalt ab Seite 157
A. Die 1943 geborene A. trat am 7. Juli 2010 in das Alters- und Pflegeheim X. in der zürcherischen Gemeinde Uetikon am See ein. Dort begründete sie gemäss rechtskräftigem Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Oktober 2012 gleichentags Wohnsitz. Zuvor war sie im luzernischen Reiden wohnhaft gewesen. Die Gemeinde Uetikon am See übernahm bis zum 31. Dezember 2018 die Restfinanzierung der Pflegekosten. Mit Entscheid vom 16. April 2019 beschloss sie (handelnd durch ihre Sozialkommission), ab 1. Januar 2019 die Beiträge einzustellen und verpflichtete das Alters- und Pflegeheim X. zur Rückerstattung der für den Monat Januar 2019 bereits geleisteten Beiträge in der Höhe von Fr. 4'834.45. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 5. November 2019 fest.
B. Die hiergegen erhobene Beschwerde der Gemeinde Reiden wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 25. Mai 2020 in der Hauptsache ab.
C. Die Gemeinde Reiden führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt, es sei der vorinstanzliche Entscheid vom 25. Mai 2020 aufzuheben und festzustellen, dass kein interkantonaler Fall vorliege, eventualiter, dass Artikel 25a Abs. 5 KVG keine unechte Rückwirkung aufweise und die Gemeinde Uetikon am See weiterhin für die Restkostenfinanzierung zuständig sei. Subeventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Gemeinde Uetikon am See schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Strittig ist die Zuständigkeit zur Restfinanzierung der Pflegekosten von A. ab dem 1. Januar 2019.
3.1 Seit Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung am 1. Januar 2011 leistet einerseits die obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) einen Beitrag an die Pflegeleistungen, welche aufgrund einer ärztlichen Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs ambulant oder im Pflegeheim erbracht werden (Art. 25a Abs. 1 KVG). Andererseits haben sich sowohl die Versicherten als auch die öffentliche Hand an den Pflegekosten zu beteiligen. Die Modalitäten der Restfinanzierung der Pflegekosten regeln die Kantone (Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG), wobei diese kantonale Zuständigkeit nichts daran ändert, dass der grundsätzliche Anspruch auf Übernahme der ungedeckten Pflegekosten durch die öffentliche Hand (Kanton oder - aufgrund kantonaler Delegation - Gemeinden) bundesrechtlicher Natur ist (BGE 144 V 280 E. 3.1 S. 284 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen auch Urteil 9C_209/2019 vom 22. Juli 2019 E. 2.2.1, nicht publ. in: BGE 145 V 396, aber in: SVR 2020 KV Nr. 2 S. 6).
3.2 Art. 25a Abs. 5 KVG wurde im Zuge der Parlamentarischen Initiative "Nachbesserung der Pflegefinanzierung" (Geschäfts-Nr. 14.417) um eine bundesrechtliche Regelung der Zuständigkeit bei interkantonalen Sachverhalten ergänzt. Zuvor hatte das Bundesgericht in BGE 140 V 563 deren Fehlen konstatiert und bis zu ihrem Inkrafttreten im interkantonalen Verhältnis auf Finanzierungszuständigkeit des Wohnsitzkantons erkannt. Die neue Fassung ist am 1. Januar 2019 in Kraft getreten (AS 2018 2989 f.).
(...)
7.
7.1
7.1.1 Art. 25a Abs. 5 KVG in der seit 1. Januar 2019 gültigen Fassung knüpft die Finanzierungszuständigkeit grundsätzlich (weiterhin, vgl. zit. BGE 140 V 563 E. 5.4.1 S. 572 ff.) an den zivilrechtlichen Wohnsitz der pflegebedürftigen Person. Indes gilt: "Der Aufenthalt in einem Pflegeheim begründet keine neue Zuständigkeit." / "Le séjour dans un établissement médico-social ne fonde aucune nouvelle compétence." / "La degenza in una casa di cura non fonda una nuova competenza." Entgegen dieser nicht ohne Weiteres klaren Formulierung erhellt ausden Materialien zweifelsfrei die Absicht des Gesetzgebers, das Wohnsitzprinzip in denjenigen Fällen zu durchbrechen, in denen die pflegebedürftige Person in ein ausserkantonales Pflegeheim eintritt und dort zivilrechtlichen Wohnsitz begründet (vgl. Art. 23 Abs. 1 ZGB). In diesen Fällen soll die Zuständigkeit zur Festsetzung und Finanzierung der ungedeckten Pflegekosten nach neuem Recht - gleich wie bei den Ergänzungsleistungen (vgl. Art. 21 Abs. 1quater ELG) - beim Herkunftskanton (Kanton des vormaligen Wohnsitzes) verbleiben (vgl. etwa Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates vom 21. März 2016 zur Parlamentarischen Initiative Nachbesserung der Pflegefinanzierung, BBl 2016 3962 f. [Übersicht] sowie Ziff. 2.3.3 i.f.; AB 2016 S 736, N 2088, 2017 S 56 ff., N 930 ff.). Damit fallen neu zivilrechtlicher Wohnsitz und Restfinanzierungszuständigkeit auseinander, wenn die pflegebedürftige Person mit dem Umzug in ein (ausserkantonales) Pflegeheim an dessen Standort einen neuen Wohnsitz begründet. Die neue Regelung führt demnach dazu, dass - wie bis anhin bei Auseinanderfallen von Wohnsitz und Aufenthaltsort - auch bei Wohnsitzwechsel an den (ausserkantonalen) Heimstandort Kongruenz zwischen Standortkanton und des für die Restfinanzierung massgeblichen Kantons fehlt.
7.1.2 Nach dem soeben Dargelegten knüpft die neue Regelung als Grundsatz im interkantonalen Verhältnis weiterhin am Wohnsitz an, wobei aber das Wohnsitzprinzip durch das Herkunftsprinzip durchbrochen wird, wenn die pflegebedürftige Person in ein ausserkantonales Pflegeheim eintritt und dabei ihren Wohnsitz an den Heimstandort verlegt. Neu wird demnach ein bei Heimeintritt vorgenommener Wohnsitzwechsel als einmaliges Sachverhaltsgeschehen (vgl. Art. 24 Abs. 1 ZGB) als für die Belange der Restfinanzierung unbeachtlich erklärt.
7.2
7.2.1 Nimmt eine neue Rechtsnorm auf bereits Geschehenes Bezug, besteht die Gefahr, dass die Rechtsunterworfenen überrascht werden und sich anders verhalten hätten, wenn ihnen das neue Recht bekannt gewesen wäre. Die Rückwirkung steht demnach zumindest potentiell in einem Spannungsverhältnis zu den verfassungsrechtlichen Geboten der Rechtssicherheit, des Vertrauensschutzes und der Gesetzmässigkeit (vgl. etwa HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 266). Knüpft die Anwendung eines neuen Erlasses an ein Ereignis an, das sich abschliessend vor dessen Inkrafttreten ereignet hat, liegt eine nach Art. 5, Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 BV grundsätzlich verpönte echte Rückwirkung vor (vgl. etwa BGE 144 I 81 E. 4.1 S. 86; HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, a.a.O., Rz. 268). Eine solche ist verfassungsrechtlich nur dann unbedenklich, wenn sie ausdrücklich in einem Gesetz vorgesehen ist oder sich daraus klar ergibt, in einem vernünftigen Rahmen zeitlich limitiert ist, nicht zu stossenden Ungleichheiten führt, einem schutzwürdigen öffentlichen Interesse dient und wohlerworbene Rechte respektiert (vgl. etwa BGE 146 V 364 E. 7.1 S. 370 f. mit Hinweisen; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 270).
7.2.2 In der hier zu beurteilenden Konstellation mit bereits vorbestehendem Pflegeverhältnis bei - ebenfalls - vorbestehendem Wohnsitzwechsel bei Heimeintritt stellt das nachträgliche Ignorieren letzterer Sachverhaltsverwirklichung zwecks Begründung der Zuständigkeit des Herkunftskantons eine echte Rückwirkung dar. Eine solche findet im Gesetz weder eine ausdrückliche noch sonstwie klare Grundlage. Der Gesetzgeber hat einen festen Zeitpunkt - den (wohnsitzbegründenden) Eintritt in ein Heim - ins Auge gefasst und nicht ein Dauerverhältnis neuen Regeln unterstellen wollen (vgl. E. 7.1.2).
7.2.3 Die - in BGE 145 V 396 nicht publizierte - Erwägung 6 des zit. Urteils 9C_209/2019 steht dem bereits deshalb nicht entgegen, weil das Bundesgericht dort die Anwendung kantonalen Rechts (§ 9 Abs. 5 des zürcherischen Pflegegesetzes vom 27. September 2010 [LS 855.1]) einzig unter dem Aspekt der Verletzung von Grundrechten prüfen konnte, wobei seine Prüfungsbefugnis zudem - anders als bei der Anwendung von Bundesrecht (nicht publ. E. 2) - durch die vorgetragenen Rügen begrenzt war (strenges Rügeprinzip gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG, vgl. etwa Urteil 2C_236/2020 vom 28. August 2020 E. 1.4), und die Beschwerdeführerin nur das Vorliegen einer Rückwirkung, jedoch nicht - in qualifizierter Weise - deren Verfassungswidrigkeit begründet hatte. Hinzu kommt, dass sich der dort zu beurteilende Fall insoweit vom hier strittigen unterschied, als die Pflegebedürftigkeit dort erst nach Inkrafttreten der kantonalen Zuständigkeitsregelung eingetreten war, wenngleich sich die pflegebedürftige Person zu diesem Zeitpunkt bereits einige Zeit im Heim aufhielt (zit. BGE 145 V 396 Sachverhalt S. 397), mithin das Pflegeverhältnis erst unter der Geltung des neuen Rechts entstand. Von einem bestehenden Pflegeverhältnis, auf das rückwirkend neue rechtliche Grundlagen angewandt worden wären, konnte damit keine Rede sein.
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de
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Art. 25a cpv. 5 LAMal; finanziamento residuo dei costi delle cure; competenza. Se al momento dell'entrata in vigore il 1° gennaio 2019 della nuova versione dell'art. 25a cpv. 5 LAMal esiste già un rapporto di cura con un trasferimento di domicilio al luogo di ubicazione della casa di cura, il nuovo cantone di domicilio (cantone di ubicazione della casa di cura) rimane competente per il finanziamento residuo (consid. 7).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 V 16
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147 V 16
Regeste b
Art. 21 Abs. 1 lit. d UVG i.V.m. Art. 18 Abs. 1 UVV in der bis am 31. Dezember 2016 gültig gewesenen Fassung; Hilfe und Pflege zu Hause. Definition des Begriffs der Hauspflege (E. 8.2.1 und 8.2.2).
Ob die Grundpflege (als Teil der Hauspflege) bereits durch die Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades abgedeckt ist oder ob dafür noch eine Leistungspflicht nach Art. 18 Abs. 1 UVV in Frage kommt, bedarf der einzelfallweisen Prüfung bezogen auf die konkret in Frage stehende pflegerische Handlung (E. 8.2.4).
Regeste c
Art. 10 Abs. 3 UVG i.V.m. Art. 18 Abs. 1 UVV in der bis am 31. Dezember 2016 gültig gewesenen Fassung. Die Unfallversicherung hat im Rahmen des Art. 18 Abs. 1 UVV die gesamten Kosten des fallweise erhobenen Bedarfs abzugelten (E. 9.3).
Sachverhalt ab Seite 17
A. Der 1987 geborene A. erlitt bei einem Motorradunfall am 8. Juli 2010 multiple schwere Verletzungen, unter anderem ein schweres Schädel-Hirn-Trauma. Seither ist er gelähmt (Tetraspastik) und auf Pflege angewiesen, wobei er seit 2013 unter der Woche im Heim (B.) lebt. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva) als zuständiger obligatorischer Unfallversicherer liess am 11. November 2013 durch die Hilfsmittelberatung für Behinderte (SAHB; C., Beraterin, dipl. Pflegefachfrau HF) eine Abklärung von Pflegeleistungsbedarf und Hilflosigkeit vornehmen. Mit Verfügung vom 31. Januar 2014 anerkannte sie einen Anspruch auf eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % ab Februar 2014 sowie - ab demselben Zeitpunkt - einen Anspruch auf Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mittleren Grades. Zudem sprach sie dem Versicherten für Hauspflege Fr. 1'449.- monatlich zu. Auf Einsprache des Versicherten hin anerkannte die Suva eine schwere Hilflosigkeit; demgegenüber sah sie für eine Erhöhung des Pflegeaufwandes keinen Grund, da bereits mehr anerkannt worden sei als beansprucht werde; die beantragte Erstattung der Kosten eines Berichts des Kompetenzzentrums für Pflegerecht vom 27. Februar 2014 lehnte sie ab. Nach Aufforderung durch das beschwerdeweise angegangene Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen prüfte die Suva die Entschädigung der Hauspflege neu. Mit Einspracheentscheid vom 18. November 2016 sprach sie A. in teilweiser Gutheissung der Einsprache ab 1. Februar 2014 einen monatlichen Pflegebeitrag von Fr. 2'239.- zu. Im Übrigen wies sie die Einsprache ab, da sie dem Bericht des Kompetenzzentrums für Pflegerecht vom 27. Februar 2014 (D., dipl. Pflegefachfrau HF) nicht folgte. Dessen Kosten übernahm sie nicht, hingegen zeigte sie sich "entgegenkommenderweise bereit", zusätzlich zur regulären Physiotherapie den Zeitaufwand für das Mobilisationstraining gemäss dem SAHB-Bericht zu berücksichtigen, woraus sich (bei einem gesamten Aufwand von 10,1 Stunden pro Woche) der gesprochene Beitrag ergab.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde des Versicherten wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 6. August 2019 ab.
C. A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, die Suva sei in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids zu verpflichten, ihm ab 1. Februar 2014 eine Pflegeentschädigung für 211,59 Minuten pro Tag (153,56 Minuten nach Art. 18 Abs. 1 UVV [SR 832.202] und 58,03 Minuten nach Art. 18 Abs. 2 UVV) auszurichten, dies je gemäss den vom Bundesgericht festzusetzenden Ansätzen. Eventuell sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an das Versicherungsgericht zurückzuweisen. Ferner erneuert der Versicherte sein Begehren um Erstattung der Kosten der privaten Pflegebedarfsabklärung und des nachmaligen Berichts des Kompetenzzentrums für Pflegerecht (D.) vom 27. Februar 2014.
Die Suva schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet auf eine Stellungnahme, desgleichen das kantonale Gericht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im Streit liegt die Frage, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzt hat, indem es den von der Suva letztlich auf 10,1 Stunden pro Woche festgesetzten und mit monatlich Fr. 2'239.- vergüteten Aufwand für Hauspflege bestätigt hat.
(...)
4.
4.1
4.1.1 Hauspflegeleistungen im Sinne von Art. 18 UVV stellen - als Teil der Heilbehandlung (Urteil 8C_896/2009 vom 23. Juli 2010 E. 4.2) - eine Sachleistung dar (Art. 14 ATSG; vgl. Urteil 8C_457/2014 vom 5. September 2014 E. 1.2; UELI KIESER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], 4. Aufl. 2020, N. 21 zu Art. 10 und N. 10 zu Art. 64 ATSG; anders hingegen, wenn auch ohne nähere Begründung: Urteil 8C_1037/2012 vom 12. Juli 2013 E. 2). Daran ändert nichts, dass diesbezüglich ausnahmsweise das Kostenvergütungsprinzip gilt (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. 1989, S. 275; vgl. Art. 15 ATSG). Die Ausnahmeregelung des Art. 105 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 2 BGG kommt daher nicht zum Tragen. Vielmehr bleibt das Bundesgericht hier nach Art. 105 Abs. 1 BGG an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG Umkehrschluss; vgl. BGE 135 V 412). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. Urteil 8C_281/2018 vom 25. Juni 2018 E. 1.2).
(...)
6.
6.1 Der Beschwerdeführer rügt zunächst eine Verletzung von Art. 44 ATSG, da die Pflegebedarfsabklärung durch die SAHB in Verletzung der entsprechenden Verfahrens- und Parteirechte erfolgt sei. Weder sei der Name der vorgesehenen Gutachterin mitgeteilt noch die Möglichkeit für ergänzende Fragen gewährt worden.
6.2 Soweit er sich in diesem Zusammenhang darauf beruft, dass die SAHB als privatrechtlicher Verein gemäss ihrem - auch dem Handelsregister zu entnehmenden - Zweck nicht zu solchen Abklärungen berechtigt sei, verfängt dies nicht. Denn es ist nicht ersichtlich, geschweige denn dargetan, inwiefern die Missachtung des Vereinszwecks bei der Vergabe des entsprechenden Abklärungsauftrags dessen Nichtigkeit oder die Nichtverwertbarkeit des betreffenden Berichts zur Folge hätte. Was sodann die gerügte Verletzung der gemäss Art. 44 ATSG bestehenden Verfahrens- und Mitwirkungsrechte angeht, hat das Bundesgericht in BGE 140 V 543 E. 3.2.3 S. 550 erkannt, bei der Abklärung des Hilfebedarfs an Ort und Stelle (Art. 57 Abs. 1 lit. f in Verbindung mit Art. 69 IVV [SR 831.201]) handle es sich nicht um ein Gutachten nach Art. 44 ATSG, weshalb der Verweis auf BGE 137 V 210 fehl gehe. In dieser Hinsicht verhält es sich im vorliegenden Fall insofern anders, als die Abklärung vor Ort nicht durch einen eigenen internen Dienst der Beschwerdegegnerin, sondern durch eine externe Stelle erfolgte. Die Vorinstanz hat dazu allerdings erkannt, dass die Berufung auf die Verfahrensrechte nicht zu überzeugen vermöge. Der damalige (frühere) Rechtsvertreter des Beschwerdeführers sei über die Bedarfsabklärung durch C. sowie über ihren Inhalt von der SAHB informiert worden und er habe sich bei der Abklärung auch selbst eingebracht, ohne dass dabei irgendwelche Vorbehalte gegen die Abklärungsperson oder die Art und Weise der Abklärung aktenkundig geworden wären. Den Auftrag an die SAHB zur Abklärung der Pflegeleistungen und Hilflosigkeit bei den allgemeinen Lebensverrichtungen habe die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 18. September 2013 erteilt. Dass sie weitergehende Weisungen damit verbunden hätte, sei nicht erstellt und werde bestritten. Die nicht näher substanziierten Vorwürfe, die sich auch gar nicht auf den vorliegenden Fall bezögen, genügten nicht, um die Verwertbarkeit der Bedarfsabklärung in Zweifel zu ziehen.
6.3 In der Beschwerde wird weder eine offensichtliche Unrichtigkeit dieser Feststellungen dargetan noch eine Verletzung von Bundesrecht durch das kantonale Gericht aufgezeigt. Abgesehen von den noch zu behandelnden Einwänden gegen die verwendete Methode bringt der Beschwerdeführer nichts vor, was gegen die fachliche Kompetenz der Abklärungsperson spräche oder deren Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen vermöchte. Was die wiederum angesprochene Einflussnahme durch die Beschwerdegegnerin auf die Abklärungsstelle anbelangt, bleibt die Beschwerde jede Konkretisierung schuldig, was ihren Vorwurf der Hinterlist als eher verfehlt erscheinen lässt. Davon abgesehen fehlt der Nachweis, dass eine solche wie auch immer geartete Einflussnahme gerade im hier zu beurteilenden Fall erfolgt sein könnte, weshalb es müssig scheint, über deren Inhalt zu spekulieren. Gegenteiliges ergäbe sich im Übrigen auch nicht aus der E-Mail des Geschäftsführers der SAHB vom 25. Januar 2019, abgesehen davon, dass es sich dabei um ein unzulässiges neues Beweismittel handelt, das ausser Acht zu bleiben hat (vgl. nicht publ. E. 4.2). Denn es ist nicht ansatzweise dargetan, dass seine Einreichung nicht bereits im vorinstanzlichen Verfahren möglich gewesen bzw. erst durch den angefochtenen Gerichtsentscheid veranlasst worden wäre. Damit bleibt es in diesem Punkt bei den vorinstanzlichen Erwägungen: Der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreter liessen sich vorbehaltlos auf die betreffende Abklärung ein. Deren Durchführung erfolgte im Beisein nicht nur des Rechtsvertreters, sondern ebenso der Eltern des Beschwerdeführers sowie der Leitung des mit seiner Pflege befassten Dienstes. Dementsprechend bestand Gelegenheit zur Einflussnahme auf die Abklärung und zu deren Ergänzung. Dass sich der Beschwerdeführer dabei kein Gehör verschaffen konnte oder allfällige Interventionen von seiner Seite aufgrund der behaupteten Vorgaben seitens der Beschwerdegegnerin abgeblockt oder unterlaufen worden wären, ist nicht erstellt. Deshalb führt der Umstand, dass die Vergabe des Abklärungsauftrags nicht in jeder Hinsicht formell korrekt erfolgt sein mochte, für sich weder zur Unverwertbarkeit des in der Folge verfassten Berichts noch zur Abschwächung seines Beweiswerts. Endlich und davon abgesehen fällt auf, dass sich der Beschwerdeführer mit seinen erst in der vorinstanzlichen Replik erhobenen formellen Einwänden reichlich Zeit liess. Insofern fragt sich, ob dies mit dem aus dem Grundsatz von Treu und Glauben fliessenden Gebot, festgestellte Verfahrensmängel rechtzeitig bzw. unverzüglich anzurufen (vgl. BGE 125 V 373 E. 2b/aa S. 375; Urteil 9C_511/2014 vom 26. September 2014 E. 3.3), noch zu vereinbaren wäre.
7.
7.1 Wie schon angedeutet, rügt der Beschwerdeführer die erfolgte Abklärung insbesondere in methodischer Hinsicht. Der tatsächliche Pflegebedarf, wie er im Abklärungszeitpunkt bestanden habe, sei ohne Beizug eines anerkannten Abklärungsinstruments erhoben worden. Auch wenn es diesbezüglich für den Bereich der Unfallversicherung (anders als in der Krankenversicherung) an spezifischen gesetzlichen Vorgaben fehle, gebiete Art. 43 ATSG doch eine Abklärung nach den aktuell gültigen wissenschaftlichen Erkenntnissen. Nur die Verwendung eines anerkannten Instruments stelle sicher, dass die Abklärung umfassend und auf seine Nachvollziehbarkeit hin überprüfbar sei.
7.2 Der Beschwerdeführer verweist im Zuge seiner Vorbringen, namentlich mit Blick auf das von ihm favorisierte Abklärungsinstrument RAI-HC (Resident Assessment Instrument - Homecare) auch auf die einschlägige Rechtsprechung: Demnach handelt es sich beim betreffenden Instrumentarium der Spitex RAI-HC - wie das Bundesgericht im krankenversicherungsrechtlichen Kontext erkannt hat - um Empfehlungen im Bereich der Hauspflege einer Berufsgruppe ohne jeglichen normativen Charakter. Sie sind für das Gericht nicht verbindlich, doch kann es sie bei seiner Entscheidung berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (BGE 136 V 172 E. 4.3.3 S. 178 [mit Hinweis auf BGE 124 V 351 E. 2e S. 354 betreffend ein anderes Instrument]; Urteil 9C_702/2010 vom 21. Dezember 2010 E. 4.2.3). Dasselbe wurde vom Bundesgericht im Rahmen einer Streitigkeit betreffend Art. 18 UVV erwogen, wobei es ausdrücklich vermerkte, dass die Suva nicht verpflichtet werden könne, auf das RAI-HC-Bedarfsabklärungsinstrument abzustellen (Urteil 8C_1037/2012 vom 12. Juli 2013 E. 5.2.1 und 5.2.4).
7.3 Das kantonale Gericht hat diese Rechtsprechung in seinem Entscheid aufgenommen. Darüber hinaus hat es erkannt, dass das Unfallversicherungsrecht, im Gegensatz zum Krankenversicherungsrecht (Art. 8 KLV [SR 832.112.31]) oder zur Invalidenversicherung (Art. 69 Abs. 2 IVV), für die Abklärung des Pflegebedarfs weder konkretisierende Bestimmungen noch einen Verweis auf die Vorgaben in der KLV (oder der IVV) enthalte. Gemäss dem nach Art. 1 Abs. 1 UVG anwendbaren Art. 43 Abs. 1 ATSG seien die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vorzunehmen. In welcher Form dies zu geschehen habe, schreibe der Gesetzgeber nicht vor. Demnach sei die Beschwerdegegnerin frei gewesen in der Wahl der Methode zur Bestimmung des Pflegeaufwands und es lasse sich nicht beanstanden, dass sie diesen individuell für den Einzelfall bestimmt und nicht auf RAI-HC abgestellt habe. In der Würdigung der betreffenden Abklärungsergebnisse könnten grundsätzlich aber auch die im Rahmen der privaten Pflegebedarfsabklärung mittels RAI-HC erhobenen Werte berücksichtigt werden.
7.4
7.4.1 Diese Erwägungen lassen sich aus Sicht des Bundesrechts nicht bemängeln, woran die beschwerdeweisen Vorbringen nichts ändern, dies umso weniger, als sie teils wiederum mit unzulässigen Noven unterlegt werden. Wie der Beschwerdeführer selber einräumt, fehlt es an einer spezifischen unfallversicherungsrechtlichen Vorgabe hinsichtlich der anzuwendenden Abklärungsmethode (vgl. E. 7.2 oben), womit ein wesentlicher Unterschied zur Rechtslage insbesondere im Krankenversicherungsbereich besteht (vgl. Art. 7 Abs. 1 und Art. 8a Abs. 3 bis 5 KLV). Insofern bleiben all seine Hinweise auf Kommissionsempfehlungen oder kantonalrechtliche Vorschriften aus bundesrechtlicher Sicht belanglos. Der Beizug eines standardisierten Instruments mag zur zusätzlichen Objektivierung der Abklärung beitragen, namentlich die Vergleichbarkeit der Ergebnisse, auch im Hinblick auf einen allfälligen künftigen Revisionsbedarf, erleichtern und unter diesem Gesichtspunkt sinnvoll oder wünschbar sein. Entgegen dem Beschwerdeführer wird das Fehlen der normativen Vorgabe eines solchen Instruments im Rahmen des Unfallversicherungsrechts jedoch nicht durch die allgemeine Abklärungspflicht gemäss Art. 43 Abs. 1 und 2 ATSG kompensiert. In dieser Hinsicht verfügt der abklärungspflichtige Versicherungsträger auch in Bezug auf die zu verwendenden Methoden über "einen grossen Ermessensspielraum" (vgl. Urteile 8C_828/2013 vom 19. März 2014 E. 2.1; 9C_28/2010 vom 12. März 2010 E. 4.1; 8C_733/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 5.2; JACQUES OLIVIER PIGUET, in: Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, N. 10 zu Art. 43 ATSG; CRISTINA SCHIAVI, in: Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, N. 6 zu Art. 43 ATSG). Dass sich die dabei benutzten Mittel auf der Höhe der Zeit zu befinden haben, versteht sich von selbst. Das bezieht sich vorab auf die Pflege an sich, auf deren Mittel und Verfahren, notwendigerweise aber ebenso auf die Abschätzung des konkreten Pflege- bzw. Zeitbedarfs. Hingegen geht damit keine Rechtspflicht dergestalt einher, dass durch Art. 43 ATSG eine bestimmte Methode, genau definierte Verfahren oder Standards für die Abklärung zwingend vorgeschrieben würden. Dafür bedürfte es einer spezifischen normativen Vorgabe, die nicht auf dem Weg der Rechtsprechung, sondern durch den zuständigen Verordnungsgeber zu schaffen wäre, wobei auch diesfalls - analog zum Krankenversicherungsrecht - wohl nicht einfach ein bestimmtes Bedarfsermittlungssystem vorgeschrieben würde. Deshalb geht auch die Forderung des Beschwerdeführers von vornherein fehl, dass in seinem Fall zwingend das Instrument RAI-HC zu nutzen gewesen wäre; gleiches gilt für den Einwand, wonach die beigezogene Pflegefachfrau über kein entsprechendes Zertifikat verfüge.
7.4.2 Davon abgesehen ist schliesslich auch an dieser Stelle nochmals hervorzuheben, dass die von der Beschwerdegegnerin beigezogene Abklärungsperson als dipl. Pflegefachfrau HF über die notwendigen fachlichen Qualifikationen verfügte, was die Einschätzung des individuell-konkreten Pflegebedarfs vor Ort anbelangt. Ihre Erhebungen führte sie, wie schon vermerkt, im Austausch mit den Eltern und der Leiterin des Pflegedienstes sowie unter Einbezug des damaligen Rechtsvertreters durch. Damit bestand insgesamt Gewähr für eine hinreichend verlässliche Abklärung, in deren Rahmen sich auch allfällige erfahrungsbedingte interpersonelle Differenzen bezüglich des konkreten Bedarfs erkennen und bereinigen liessen. Und was sodann die Beurteilung des Beweiswerts des dabei verfassten Berichts oder Gutachtens betrifft, kann sich der Rechtsanwender an den Vorgaben orientieren, wie sie sich insbesondere im Bereich der Invalidenversicherung (analog zur Rechtsprechung zur Beweiskraft von Arztberichten gemäss BGE 125 V 351 E. 3a S. 352) zur Abklärung des Betreuungsaufwandes vor Ort etabliert haben (BGE 128 V 93 E. 4 S. 93 f.; Urteil 9C_802/2018 vom 25. Januar 2019 E. 5.1; vgl. ferner BGE 140 V 453 E. 3.2.1 S. 547 betreffend Hilflosigkeit sowie allgemein: URS MÜLLER, Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung, 2010, Rz. 1611 ff., insb. Rz. 1613).
7.5
7.5.1 Was die dabei erhobenen Ergebnisse anbelangt, hat sich das kantonale Gericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung damit befasst. Dabei hat es auch die vom Beschwerdeführer veranlasste Bedarfsermittlung durch das Kompetenzzentrum für Pflegerecht (D.) einer näheren Prüfung unterzogen. Diese ergab unter Verwendung des Abklärungsinstruments RAI-HC laut vorinstanzlicher Feststellung für den Beschwerdeführer einen Pflegebedarf von 3,53 Stunden pro Tag. Das gründe auf standardisierten (statistischen) Zeitangaben und entspreche nicht dem tatsächlichen (konkreten) Pflegebedarf, wie ihn C. (SAHB) im Beisein der vorerwähnten Beteiligten widerspruchslos erhoben habe.
7.5.2 Im Detail stellte das kantonale Gericht weiter fest, dass der Beschwerdeführer gemäss den SAHB-Erhebungen zwei Mal pro Woche (Dienstag und Freitag) geduscht und an den anderen Tagen gewaschen werde. Für die Morgenroutine habe C. einen Zeitaufwand von 75 Minuten veranschlagt (08:00 bis 09:15 Uhr). Dazu gehöre das Anziehen der Schuhe, der Transfer in den Duschstuhl, das Entkleiden, das Duschen, das Trocknen, die Hautkontrolle und -pflege (Dekubitusprophylaxe und Ekzembehandlung), das Anziehen des Urinal-Kondoms und die Befestigung der Urinalableitung, ferner das Anziehen, der Transfer in den Rollstuhl und die Befestigung der Beinschienen. Die RAI-HC-basierte Abklärung von D. weist demgegenüber gemäss vorinstanzlicher Feststellung folgende Zeiten aus: Duschen: 40 Minuten, An- und Auskleiden: 15 Minuten, Mobilisation in und aus dem Rollstuhl: 15 Minuten, Anlegen des Urinals: 8 Minuten, Ekzem eincrèmen: 5 Minuten, Dekubitusprophylaxe: 10 Minuten, Beinschienen anbringen: 5 Minuten, Anziehen der orthopädischen Schuhe: 5 Minuten. Das ergebe einen Zeitaufwand von 103 Minuten, wobei das Verabreichen des Klistiers alle drei Tage (10 Minuten) noch nicht berücksichtigt sei. Der so ermittelte Zeitaufwand lasse sich - so das kantonale Gericht - nicht mit dem tatsächlichen Zeitplan im Pflegeheim vereinbaren. Laut Stellungnahme von D. vom 5. Dezember 2016 habe sie bei den aufgelisteten Zeiten nicht nur die reine Zeit der jeweiligen Verrichtung einberechnet, sondern den für die Verrichtung als Ganzes benötigten Zeitaufwand; das umfasse bspw. bei der Verabreichung eines Klistiers auch das Entkleiden, die Drehung in Seitenlage und zurück sowie das Ankleiden. Dem hat das kantonale Gericht entgegengehalten, dass bei der Pflege Synergien genutzt würden, sodass etwa das Ent- und Ankleiden nicht bei jeder Verrichtung (Klistier, Eincrèmen von Ekzemen, Urinal-Kondom) mitgerechnet werden müsse. Das erkläre gemäss Vorinstanz unter anderem auch die Unterschiede im erhobenen Zeitaufwand. Der RAI-HC-basiert erhobene Bedarf möge zwar für die einzelnen Verrichtungen korrekt sein, gebe aber im gesamten Kontext nicht die tatsächlichen Verhältnisse wieder. Zudem lägen unerklärliche Abweichungen von der SAHB-Abklärung vor; so habe C. unter Einbezug der Beteiligten zweimaliges wöchentliches Duschen erhoben, sodass nicht einleuchte, weshalb D. von drei Malen ausgehe.
7.5.3 Zusammenfassend schloss das kantonale Gericht, dass nicht auf die vom Beschwerdeführer angerufene Bedarfsabklärung von D. abgestellt werden könne. Weder lägen formelle Gründe vor noch bestünden Anhaltspunkte, die gegen den von C. (SAHB) ermittelten Zeitaufwand sprächen. Daher könne von Weiterungen, namentlich von einem Gerichtsgutachten, abgesehen werden.
7.6 Diese Würdigung orientiert sich an den bundesgerichtlichen Vorgaben gemäss Urteil 8C_1037/2012 vom 12. Juli 2013, wonach die RAI-HC-basierten Abklärungsergebnisse dann herangezogen werden können, wenn sie eine einzelfallgerechte Lösung ermöglichen (vgl. E. 7.2 oben). Insofern ist das kantonale Gericht mit seinen Erwägungen und insbesondere dem Einbezug des vom Beschwerdeführer präsentierten Gutachtens grundsätzlich korrekt verfahren. Was die konkreten Abklärungsergebnisse und deren vergleichsweise Gegenüberstellung im Einzelnen angeht, hat das kantonale Gericht damit Feststellungen zum Sachverhalt getroffen, die im vorliegenden Verfahren nur auf offensichtliche Unrichtigkeit oder auf Bundesrechtswidrigkeit hin überprüfbar sind (E. 4.1.1 oben). Ersteres wäre vom Beschwerdeführer in einer Weise darzutun, die dem qualifizierten Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG) genügt, was ihm mit seinen Vorbringen nicht gelingt (vgl. nicht publ. E. 4.1.2 oben). Seine Ausführungen zum Duschaufwand und zur Diskrepanz zwischen Abklärungsaufwand und ergänzender Stellungnahme, aber auch zum Beweiswert seines Privatgutachtens erschöpfen sich im Appellatorischen, was rechtsprechungsgemäss nicht ausreicht (Urteile 8C_ 695/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 4.3; 8C_199/2019 vom 7. November 2019 E. 9.2.1). Dass das kantonale Gericht den Sinn und die Tragweite der Beweismittel offensichtlich falsch eingeschätzt, ohne sachlichen Grund ein wichtiges und für den Ausgang des Verfahrens entscheidendes Beweismittel nicht beachtet oder aus den abgenommenen Beweisen unhaltbare Schlüsse gezogen hätte (vgl. nicht publ. E. 4.1.2 oben), ist damit wie auch mit seinen weiteren Vorbringen jedenfalls nicht dargetan. Davon abgesehen ist auch nicht ersichtlich, dass es die allgemeinen formalen Anforderungen an den Beweiswert eines Abklärungsberichts (vgl. oben E. 7.4.2 a.E.) verkannt hätte.
7.7 Damit ist nicht abschliessend darüber befunden, wie es sich mit der Frage der Bundesrechtskonformität der getroffenen Feststellungen unter dem Gesichtspunkt des spezifischen Abklärungsbedarfs gemäss Art. 18 Abs. 1 UVV verhält. Das entscheidet sich danach, welche Pflegeleistungen der Beschwerdeführer aus unfallversicherungsrechtlicher Sicht beanspruchen kann, was zwischen den Parteien umstritten ist.
8.
8.1 Der Beschwerdeführer hält dafür, dass gemäss Art. 18 UVV auch für jene Grundpflegeleistungen aufzukommen sei, die notwendigerweise zu einem medizinischen Pflegekomplex zählten (sogenannte "akzessorische Grundpflege"), was in jedem Einzelfall mit Blick auf die konkret zur Diskussion stehende pflegerische Handlung geprüft werden müsse. Solche grundpflegerischen Massnahmen würden auch im Rahmen von Art. 21 Abs. 1 lit. d UVG anfallen und seien von Art. 18 UVV erfasst. Als Beispiel einer derartigen "präventiven Grundpflege" sei die Dekubitusprophylaxe zu erwähnen, die gemäss Krankenversicherungsrecht zur Grundpflege gehöre (vgl. Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV). Die Beschwerdegegnerin hätte daher nicht nur die Behandlungspflege, sondern auch die "akzessorische" und die "präventive Grundpflege" abklären müssen, was die Vorinstanz zu Unrecht verneint habe, indem sie Grundpflegemassnahmen generell von Art. 18 UVV ausnehme.
8.2
8.2.1 Die einzelnen Sozialversicherer haben, sofern in ihren Bereichen überhaupt eine entsprechende gesetzliche Grundlage besteht, unter dem Titel der Hauspflege nicht für die Gesamtheit dieser Massnahmen aufzukommen, sondern nur so weit, als für die verschiedenen Formen der Hauspflege eine Leistungspflicht gesetzlich oder verordnungsrechtlich normiert ist. Dies entspricht gefestigter Rechtsprechung, in dieser expliziten Form - soweit ersichtlich - seit BGE 116 V 41 E. 5b S. 47 f., und hat seinen Niederschlag (ungeachtet des zwischenzeitlichen Inkrafttretens des revidierten Krankenversicherungsrechts und des ATSG) auch in jüngeren Urteilen gefunden (vgl. Urteil 9C_200/2018 vom 17. Dezember 2018 E. 3.2.2).
8.2.2 Vor dem Hintergrund der verschiedenen Sozialversicherungszweige mit je verschiedenen Rechtsgrundlagen erscheint der Begriff der Hauspflege als vielschichtig (vgl. ebenfalls bereits BGE 116 V 41 E. 5a S. 47). Er umfasst zunächst die - weder ambulant noch in einem Spital, sondern eben zu Hause erbrachten - Heilanwendungen mit therapeutischer Zielrichtung, die von einem Arzt oder einer Ärztin vollzogen oder angeordnet werden. Hauspflege ist aber auch die zu Hause stattfindende medizinische Pflege im Sinne der Krankenpflege, der zwar das therapeutische (heilende) Agens fehlt, die aber für die Aufrechterhaltung des Gesundheitszustands doch unerlässlich ist. Das trifft insbesondere auf medizinische Vorkehren im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d UVG zu (Pflegeleistungen und Kostenvergütungen an einen UVG-Rentenbezüger, wenn dieser erwerbsunfähig ist und sein Gesundheitszustand u.a. vor wesentlicher Beeinträchtigung bewahrt werden kann), die lebensnotwendige organische Funktionen ermöglichen, unterstützen, sichern oder gleichsam ersetzen. Eine dritte Form von Hauspflege bildet die nichtmedizinische Pflege, sei es an der betroffenen Person selber in Form von Hilfeleistungen bei den alltäglichen Lebensverrichtungen, sei es als Hilfestellungen in ihrer Umgebung durch Führung des Haushalts oder Besorgung der alltäglichen Angelegenheiten (BGE 116 V 41 E. 5a S. 47; Urteil 9C_200/2018 vom 17. Dezember 2018 E. 3.2.1; vgl. ferner dazu und zum Folgenden: Urteile 8C_896/2009 vom 23. Juli 2010 E. 2.2; U 213/02 vom 18. August 2003 E. 2.2 sowie U 188/02 vom 14. März 2003 E. 2.2).
8.2.3 In Zusammenhang mit Art. 18 Abs. 1 UVV stellte das damalige Eidg. Versicherungsgericht klar, dass von ärztlicher Anordnung im Sinne dieser Bestimmung sinnvollerweise nur bei Vorkehren medizinischen Charakters gesprochen werden kann; nichtmedizinische Betreuung bedarf ihrer Natur nach keiner ärztlichen Anordnung. Diese Einschränkung ist angesichts des weiten Gestaltungsspielraums nach Art. 10 Abs. 3 UVG gesetzmässig. Anderseits gilt es dabei das Erfordernis der ärztlichen Anordnung nicht in einem streng formellen Sinne zu verstehen. Es genügt vielmehr, dass die fraglichen medizinischen Vorkehren, die zu Hause durchgeführt werden, nach der Aktenlage medizinisch indiziert sind (BGE 116 V 41 E. 5c S. 48). Es sind somit Leistungen der Pflege zu Hause abzugrenzen von der nichtmedizinischen Pflege im Sinne von Hilfeleistungen bei alltäglichen Lebensverrichtungen, Führung des Haushalts, Besorgung der alltäglichen Angelegenheiten usw., die von der Unfallversicherung nicht übernommen werden müssen, was das Bundesgericht in jüngerer Zeit bekräftigt hat (Urteil 9C_200/2018 vom 17. Dezember 2018 E. 3.3.1; vgl. bereits BGE 116 V 41 E. 5a a.E. S. 47; vgl. ferner RUMO-JUNGO/HOLZER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, UVG, 4. Aufl. 2012, S. 103; KASPAR GEHRING, in: KVG/UVG Kommentar, 2018, N. 20 zu Art. 10 UVG; HARDY LANDOLT, Behandlungspflege - medizinische Pflege - Grundpflege: ein Abgrenzungsversuch, Pflegerecht 2014 S. 27 ff., insb. S. 32).
8.2.4 Im Verhältnis zur Entschädigung für schwere Hilflosigkeit, die dem Beschwerdeführer gemäss Einspracheentscheid vom 14. August 2014 anerkanntermassen ebenfalls zusteht, gilt sodann Folgendes:
8.2.4.1 Rechtsprechungsgemäss erfasst der Begriff der dauernden Pflege, die zusätzlich zur Hilfsbedürftigkeit in allen sechs massgeblichen Lebensverrichtungen verlangt wird (Art. 38 Abs. 2 UVV), eine Art medizinische oder pflegerische Hilfeleistung, deren es infolge des physischen oder psychischen Zustandes bedarf. Darunter fällt etwa die Notwendigkeit, täglich Medikamente zu verabreichen oder eine Bandage anzulegen. Ist die (direkte oder indirekte) Dritthilfe bei Vornahme der einzelnen Lebensverrichtungen bereits derart umfassend, dass der weiteren Voraussetzung der dauernden Pflege oder der dauernden persönlichen Überwachung nur noch untergeordnete Bedeutung zukommt, genügt im Rahmen der genannten Vorschrift zur Annahme schwerer Hilflosigkeit bereits die minimale Erfüllung eines dieser zusätzlichen Erfordernisse (BGE 116 V 41 E. 6b S. 48). Wenn demnach bei manifester Hilfsbedürftigkeit in allen sechs massgeblichen alltäglichen Lebensverrichtungen für die Annahme schwerer Hilflosigkeit die weiteren Erfordernisse der dauernden Pflege (oder Überwachung) nur noch minimal erfüllt sein müssen, bleibt Raum für eine zusätzliche Vergütung im Rahmen von Art. 18 Abs. 1 UVV, die ihrerseits nicht in einer vollen Übernahme der Pflege, sondern lediglich in einer Beitragsgewährung daran besteht (BGE 116 V 41 E. 6c S. 49). Im Einzelnen erkannte sodann die Rechtsprechung, dass das Katheterisieren, ebenso das Klopfen und Pressen der Blase durch Drittpersonen, medizinische Vorkehren sind, desgleichen das Anlegen eines Kondoms mit Urinal und das digitale Stuhlausräumen. Denn die richtige Wahl dieser Massnahmen, ihre Abstimmung mit den anderen Vorkehren und ihre fachlich einwandfreie Durchführung sind entscheidend für den Erhalt des prekären Gesundheitszustandes. Unterbleibt dies in der ärztlich empfohlenen Weise, erhöht dies zwangsläufig das Risiko von Harnwegsinfekten und anderen gesundheitlichen Störungen beträchtlich (BGE 116 V 41 E. 4b S. 46; vgl. auch Urteil 8C_1037/2012 vom 12. Juli 2013 E. 7.1).
8.2.4.2 Daraus folgt, dass die Grundpflege bzw. die "akzessorische Grundpflege", wie sie beschwerdeweise genannt wird, in der Tat nicht in jedem Fall bereits durch die Hilflosenentschädigung abgedeckt wird. Ob dem so ist oder ob dafür noch eine Leistungspflicht nach Art. 18 Abs. 1 UVV in Frage kommt, lässt sich nicht in allgemeiner Weise generell beantworten, sondern bedarf der einzelfallweisen Prüfung bezogen auf die konkret in Frage stehende pflegerische Handlung (Urteil 8C_1037/2012 vom 12. Juli 2013 E. 7.2).
8.3
8.3.1 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass im Rahmen von Art. 18 UVV Anspruch auf Leistungen besteht, die als medizinisch indiziert gelten. Eine solche Indikation lässt sich bei der Behandlungspflege, im Rahmen der vorstehenden Erwägungen freilich fallweise auch bei Teilen der Grundpflege, bejahen (zu den Begriffen: GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 519 f. Rz. 369 und 371, mit Hinweisen). Die medizinische Ausrichtung ist der Heilbehandlung (Art. 10 UVG) inhärent. Sie gilt namentlich auch im Rahmen von Art. 21 Abs. 1 lit. d UVG, den Heilbehandlungsanspruch nach erfolgter Rentenfestsetzung betreffend, wo schon der Gesetzeswortlaut ausdrücklich von medizinischen Vorkehren ("mesures médicales"; "cure mediche") spricht (vgl. BGE 124 V 52 E. 4 S. 58; aus der jüngeren Rechtsprechung ferner: Urteil 8C_275/2016 vom 21. Oktober 2016 E. 6.1 mit Hinweis auf Urteil U 233/98 vom 19. April 2000). Dazu gehören gemäss ausdrücklichem Gesetzeswortlaut auch solche Vorkehren, die bei einem vollständig erwerbsunfähigen Versicherten (ausschliesslich) vor einer wesentlichen Beeinträchtigung des Gesundheitszustands bewahren (vgl. BGE 124 V 52 E. 4 S. 57; KIESER, a.a.O., N. 25 zu Art. 14 ATSG; vgl. ferner BGE 116 V 41 E. 5a sowie PRIBNOW/EICHENBERGER, in: Kommentar zum Schweizerischen Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung [UVG], 2018, N. 11 f. zu Art. 21 UVG).
8.3.2
8.3.2.1 Die damit verbundene Begrenzung der Hauspflege nach Art. 18 UVV auf medizinisch gebotene Pflegevorkehren, unter Ausscheidung der allgemeinen bzw. nicht medizinischen Grundpflege wird - entgegen den beschwerdeweisen Vorbringen - auch im Urteil 8C_1037/2012 vom 12. Juli 2013 keineswegs in Frage gestellt. Dort geht es ausschliesslich um die Abgrenzung zur Hilflosenentschädigung und die Ergründung der Frage, ob und inwieweit neben der Entschädigung für schwere Hilflosigkeit noch ein Anspruch auf Hauspflege besteht. Dabei ist im Rahmen der gebotenen fallbezogenen Betrachtung hinsichtlich der einzelnen pflegerischen Handlung danach zu fragen, ob ein Konnex zur medizinischen Behandlungspflege besteht bzw. die Zuordnung zu dieser näher liegt als diejenige zu einer alltäglichen Lebensverrichtung (vgl. insb. E. 7.3 und 7.4 des Urteils 8C_1037/2012 vom 12. Juli 2013 und die dort beurteilten Vorkehren).
8.3.2.2 Ebenso wenig besteht ein Widerspruch zwischen diesem Urteil und dem Urteil 9C_200/2018 des Bundesgerichts vom 17. Dezember 2018, wo eine Leistungspflicht des Unfallversicherers für die strittige Grundpflege nichtmedizinischer Art ausgeschlossen wurde. Dies geschah just in expliziter Abgrenzung von derjenigen für medizinische Hauspflege - im Sinne der Behandlungspflege - gemäss Art. 18 Abs. 1 UVV sowie den Pflegeleistungen und Kostenvergütungen gestützt auf Art. 21 Abs. 1 lit. d UVG (vgl. E. 4.1). Dass und inwiefern damit das im Urteil 8C_1037/2012 vom 12. Juli 2013 Erwogene widerrufen oder übergangen worden wäre, ist weder dargetan noch ersichtlich.
8.3.3 Es ist unklar, ob der Beschwerdeführer mit den von ihm erwähnten "akzessorischen" oder "präventiven" Pflegeleistungen eine anders konturierte Kategorie ins Spiel bringt. Soweit er damit auf jene Grundpflegeleistungen abzielt, die - wie beschwerdeweise ausgeführt - notwendigerweise zu einem medizinischen Behandlungskomplex zählten, bleibt offen, was genau dazu gehören soll und ob nicht schon die bisherige Rechtsprechung ihren Einbezug gebieten würde. Eine nähere Konkretisierung in der Beschwerde wäre umso gebotener gewesen, als die Vorinstanz eben gerade auch solche Pflegeleistungen der akzessorischen Grundpflege zuordnet, die "im Anschluss an die Behandlungspflege" anfallen und die - da keiner ärztlichen Anordnung bedürfend - von der medizinischen Pflege auszunehmen seien. An anderer Stelle hält sie fest, dass Verrichtungen, die in den Bereich der nichtmedizinischen Pflege fallen und bereits von der Hilflosenentschädigung abgegolten würden, bei der Aufwanderhebung korrekterweise nicht erhoben wurden. Das kann auf Anhieb Anlass zu Missverständnissen geben. Allerdings lässt die Vorinstanz nicht den geringsten Zweifel daran aufkommen, dass sie die unter Verweis auf Art. 7 Abs. 2 lit. c KLV aufgeführten und daselbst ausdrücklich der Grundpflege zugeordneten Pflegeleistungen (Dekubitusprophylaxe, Urinalkondom an- und ausziehen, Mobilisation, Lagern vor dem Schlafen und in der Nacht) ebenfalls als medizinische Pflegemassnahmen taxiert, die von der Leistungspflicht nach Art. 18 UVV erfasst werden.
8.3.4 Demnach wäre der Beschwerdeführer gehalten gewesen, nebst der Konkretisierung des Begriffs der akzessorischen Pflegeleistung vor allem darzulegen, welche konkreten Vorkehren bei der Bedarfserhebung oder bei der Festsetzung des Leistungsumfangs in seinem Fall zu Unrecht nicht einbezogen worden seien. Das tut er nicht, obwohl dies erst eine Beurteilung im Lichte der von der Rechtsprechung erarbeiteten Grundsätze erlauben würde. Stattdessen erschöpfen sich seine Ausführungen in allgemeinen Vorbringen ohne näheren Bezug zum konkreten Fall, dies unter Verwendung einer Terminologie, die ihrerseits unscharf bleibt. Dabei trifft der Vorwurf, dass das kantonale Gericht die Grundpflegeleistungen zu Unrecht generell von der Leistungspflicht des Unfallversicherers ausnehme, insofern nicht zu, als diese "Ausnahme" nach den in dieser Hinsicht klaren vorinstanzlichen Erwägungen nur für diejenige nichtmedizinische Pflege gelten soll, die bereits durch die Hilflosenentschädigung erfasst wird. Im Übrigen hat das kantonale Gericht - wie soeben gezeigt - keineswegs verkannt, dass im Rahmen von Art. 18 UVV auch Massnahmen der Grundpflege zu berücksichtigen sind, die sich heute im Leistungskatalog gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KLV aufgeführt finden. Solche Vorkehren sind denn auch im Fall des Beschwerdeführers anerkannt worden. Daher wäre anhand einzelner Beispiele beschwerdeweise darzutun, welche Aspekte der Grundpflege zu Unrecht ausser Acht bzw. nicht der medizinischen Pflege zugeschlagen wurden; oder inwiefern im Hinblick auf die normative Bewertung des von der SAHB erhobenen Abklärungsbedarfs korrigierend einzugreifen wäre (vgl. Urteil 8C_ 1037/2012 vom 12. Juli 2013 E. 5.2.3). Vor dem Hintergrund der unterbliebenen diesbezüglichen Substanziierung stossen auch die weiteren Vorbringen in der Beschwerde ins Leere: Dass und inwieweit das nach BGE 116 V 41 in Kraft getretene KVG und die Prioritätenordnung gemäss Art. 64 Abs. 2 ATSG anderes verlangen würden oder weshalb eine Überversicherungsberechnung durchzuführen wäre, erschliesst sich nicht. Genauso unklar bleibt, was hier eine staatsvertragskonforme Auslegung von Art. 18 UVV bezüglich der getroffenen Abklärung zur Folge hätte (vgl. Europäische Ordnung der Sozialen Sicherheit vom 16. April 1964 [EOSS; SR 0.831.104]; Übereinkommen Nr. 102 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) vom 28. Juni 1952 über die Mindestnormen der Sozialen Sicherheit [SR 0.831.102]; vgl. Botschaft vom 30. Mai 2008 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung, BBl 2008 5412 Ziff. 2.1.3.1).
8.3.5 Nach diesen Erwägungen ist weder dargetan noch ohne Weiteres ersichtlich, dass die im vorliegenden Fall von der Beschwerdegegnerin veranlasste Abklärung des Pflegebedarfs in Verletzung von Bundesrecht erfolgt wäre. Dementsprechend besteht auch kein Grund zur Annahme, dass das kantonale Gericht bundesrechtswidrige Feststellungen getroffen hätte, weshalb von Weiterungen im Beweis, namentlich von der beantragten Begutachtung, abgesehen werden kann.
9.
9.1 Der Beschwerdeführer beanstandet schliesslich die Abgeltung der anerkannten Leistung im Rahmen von Art. 18 Abs. 1 UVV im Umfang von Fr. 65.40 für Behandlungspflege sowie von Fr. 54.60 für Grundpflege. Wegen des Naturalleistungsprinzips sei der obligatorische Unfallversicherer gehalten, die versicherten Pflegeleistungen selber zu erbringen oder die tatsächlich anfallenden Kosten zu übernehmen. Da die im angefochtenen Entscheid erwähnten Ansätze dem krankenversicherungsrechtlichen Beitrag entsprächen, würden damit nicht die tatsächlichen Vollkosten abgedeckt. Art. 25a KVG, wonach der Krankenversicherer nur noch einen Beitrag an die Kosten der versicherten Pflegeleistungen zu erbringen habe, gelte für den Unfallversicherer nicht. Dieser habe die gesamten Kosten zu übernehmen, entweder gemäss Tarifvertrag oder in Anlehnung an die kantonalen Vorgaben für die Festlegung der Höhe der Pflegekosten.
9.2 Soweit er im gleichen Zug auch die im Rahmen von Art. 18 Abs. 2 UVV erfolgte Abgeltung bemängelt, ist darauf nicht einzutreten (nicht publ. E. 5.4 oben).
9.3
9.3.1 Was die Vergütung nach Art. 18 Abs. 1 UVV angeht, trifft es zu, dass bezüglich Heilbehandlung das Naturalleistungsprinzip gilt (vgl. Urteile 8C_560/2018 vom 17. Mai 2019 E. 2.1.2; 8C_126/ 2017 vom 5. September 2017 E. 1.1; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, Unfallversicherungsrecht, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 968 Rz. 196). Das bedeutet zunächst, dass der Unfallversicherer - wenn er die Leistung nicht selbst erbringt - Schuldner gegenüber dem Leistungserbringer ist (BGE 144 V 418 E. 3.1 S. 421; Urteil I 302/01 vom 16. April 2002 E. 3b; KIESER, a.a.O., N. 15 zu Art. 14 ATSG; ALEXIA HEINE, in: Kommentar zum Schweizerischen Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung [UVG], 2018, N. 7 zu Art. 10 UVG). In der Konsequenz ginge mit der damit verbundenen Wahlmöglichkeit eine Verpflichtung zur vollständigen Abgeltung einher.
9.3.2 Gemäss Art. 10 Abs. 3 UVG in der hier anwendbaren Fassung wird dem Verordnungsgeber die Kompetenz eingeräumt, die Leistungspflicht der Versicherung näher zu umschreiben und festzulegen, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang der Versicherte Anspruch auf Hauspflege hat (vgl. nicht publ. E. 3.2 oben). Damit verfügt er über einen weiten Gestaltungsspielraum (BGE 116 V 41 E. 5b S. 48; Urteil 9C_200/2018 vom 17. Dezember 2018 E. 3.3.1). Davon hatte er unter anderem in der Weise Gebrauch gemacht, dass die ursprüngliche Fassung von Art. 18 Abs. 1 UVV lediglich die Ausrichtung von Beiträgen an die ärztlich angeordnete Hauspflege und deren Festsetzung durch Tarifvereinbarung vorsah (vgl. BGE 116 V 41 E. 2b S. 44 sowie MAURER, a.a.O., S. 285). Demgegenüber lautet die hier massgebliche Fassung anders, indem die versicherte Person Anspruch auf eine ärztlich angeordnete Hauspflege hat (vgl. nicht publ. E. 3.2 oben; Fassung gemäss Ziff. I der Verordnung vom 20. September 1999, in Kraft seit 1. Januar 2000 [AS 1999 2879]). Mithin ist darin nicht mehr nur von Beiträgen die Rede, sondern es wird ein unlimitierter Anspruch begründet.
9.3.3 Weshalb das Bundesgericht im Urteil 8C_1037/2012 vom 12. Juli 2013 in E. 7.1 ohne weitere Ausführungen, unter Hinweis auf BGE 116 V 41 E. 6c S. 49, erwog, dass die Vergütung im Rahmen von Art. 18 Abs. 1 UVV nicht in einer vollen Übernahme der Pflege, sondern lediglich in einer Beitragsgewährung bestehe, leuchtet darum nicht ein. Gründe für eine Abweichung vom klaren Verordnungstext sind nicht ersichtlich; solche ergeben sich nicht aus der Abgrenzung gegenüber der Hilflosenentschädigung oder aus dem Umstand, dass das Erfordernis der ärztlichen Anordnung nicht in einem streng formellen Sinn verstanden wird. Daran kann zufolge besserer Einsicht folglich nicht festgehalten werden, womit im Rahmen des Art. 18 Abs. 1 UVV in der hier anwendbaren Fassung - über Art. 25a Abs. 1 KVG in Verbindung mit Art. 33 lit. i KVV (SR 832.102) und Art. 7a KLV hinaus (vgl. BGE 142 V 94 E. 1 S. 98 f.; BGE 138 V 377 E. 5.1 S. 381; vgl. ferner EUGSTER, a.a.O., S. 761 f. Rz. 1186 und 1188) - die gesamten Kosten des fallweise erhobenen Bedarfs abzugelten sind (vgl. KIESER/LANDOLT, Unfall - Haftung - Versicherung, 2011, S. 447 Rz. 1344). Demnach kann es mit den von der Beschwerdegegnerin im vorliegenden Fall verwendeten Ansätzen gemäss Art. 7a Abs. 1 KLV (in Verbindung mit Art. 25a Abs. 1 KVG) nicht sein Bewenden haben.
9.4 Unter diesen Umständen ist die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie die Kostenvergütung für die strittige Hauspflege im Rahmen von Art. 18 Abs. 1 UVV auf der Grundlage des bereits erhobenen Zeitbedarfs neu festlege. Dabei wird sie sich grundsätzlich an den einschlägigen Tarifen und allfälligen kantonalrechtlichen Vorgaben zu orientieren haben. Falls dabei zugleich die Verhältnisse nach dem 1. Januar 2017 in den Blick gelangen, sei hier nochmals an das oben Erwogene (vgl. nicht publ. E. 3.1 a.E.) erinnert.
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de
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Regeste a
Art. 43 ATSG; Art. 18 Abs. 1 UVV in der bis am 31. Dezember 2016 gültig gewesenen Fassung; Abklärung des Anspruchs auf Hauspflegeleistungen. Art. 43 ATSG statuiert keine Rechtspflicht, eine bestimmte Methode, genau definierte Verfahren oder Standards für die Abklärung hinsichtlich des individuell-konkreten Pflegebedarfs zu verwenden. Dafür bedürfte es einer spezifischen normativen Vorgabe, die nicht auf dem Weg der Rechtsprechung, sondern durch den zuständigen Verordnungsgeber zu schaffen wäre (E. 7.4).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,707
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147 V 16
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147 V 16
Regeste b
Art. 21 Abs. 1 lit. d UVG i.V.m. Art. 18 Abs. 1 UVV in der bis am 31. Dezember 2016 gültig gewesenen Fassung; Hilfe und Pflege zu Hause. Definition des Begriffs der Hauspflege (E. 8.2.1 und 8.2.2).
Ob die Grundpflege (als Teil der Hauspflege) bereits durch die Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades abgedeckt ist oder ob dafür noch eine Leistungspflicht nach Art. 18 Abs. 1 UVV in Frage kommt, bedarf der einzelfallweisen Prüfung bezogen auf die konkret in Frage stehende pflegerische Handlung (E. 8.2.4).
Regeste c
Art. 10 Abs. 3 UVG i.V.m. Art. 18 Abs. 1 UVV in der bis am 31. Dezember 2016 gültig gewesenen Fassung. Die Unfallversicherung hat im Rahmen des Art. 18 Abs. 1 UVV die gesamten Kosten des fallweise erhobenen Bedarfs abzugelten (E. 9.3).
Sachverhalt ab Seite 17
A. Der 1987 geborene A. erlitt bei einem Motorradunfall am 8. Juli 2010 multiple schwere Verletzungen, unter anderem ein schweres Schädel-Hirn-Trauma. Seither ist er gelähmt (Tetraspastik) und auf Pflege angewiesen, wobei er seit 2013 unter der Woche im Heim (B.) lebt. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva) als zuständiger obligatorischer Unfallversicherer liess am 11. November 2013 durch die Hilfsmittelberatung für Behinderte (SAHB; C., Beraterin, dipl. Pflegefachfrau HF) eine Abklärung von Pflegeleistungsbedarf und Hilflosigkeit vornehmen. Mit Verfügung vom 31. Januar 2014 anerkannte sie einen Anspruch auf eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % ab Februar 2014 sowie - ab demselben Zeitpunkt - einen Anspruch auf Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mittleren Grades. Zudem sprach sie dem Versicherten für Hauspflege Fr. 1'449.- monatlich zu. Auf Einsprache des Versicherten hin anerkannte die Suva eine schwere Hilflosigkeit; demgegenüber sah sie für eine Erhöhung des Pflegeaufwandes keinen Grund, da bereits mehr anerkannt worden sei als beansprucht werde; die beantragte Erstattung der Kosten eines Berichts des Kompetenzzentrums für Pflegerecht vom 27. Februar 2014 lehnte sie ab. Nach Aufforderung durch das beschwerdeweise angegangene Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen prüfte die Suva die Entschädigung der Hauspflege neu. Mit Einspracheentscheid vom 18. November 2016 sprach sie A. in teilweiser Gutheissung der Einsprache ab 1. Februar 2014 einen monatlichen Pflegebeitrag von Fr. 2'239.- zu. Im Übrigen wies sie die Einsprache ab, da sie dem Bericht des Kompetenzzentrums für Pflegerecht vom 27. Februar 2014 (D., dipl. Pflegefachfrau HF) nicht folgte. Dessen Kosten übernahm sie nicht, hingegen zeigte sie sich "entgegenkommenderweise bereit", zusätzlich zur regulären Physiotherapie den Zeitaufwand für das Mobilisationstraining gemäss dem SAHB-Bericht zu berücksichtigen, woraus sich (bei einem gesamten Aufwand von 10,1 Stunden pro Woche) der gesprochene Beitrag ergab.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde des Versicherten wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 6. August 2019 ab.
C. A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, die Suva sei in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids zu verpflichten, ihm ab 1. Februar 2014 eine Pflegeentschädigung für 211,59 Minuten pro Tag (153,56 Minuten nach Art. 18 Abs. 1 UVV [SR 832.202] und 58,03 Minuten nach Art. 18 Abs. 2 UVV) auszurichten, dies je gemäss den vom Bundesgericht festzusetzenden Ansätzen. Eventuell sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an das Versicherungsgericht zurückzuweisen. Ferner erneuert der Versicherte sein Begehren um Erstattung der Kosten der privaten Pflegebedarfsabklärung und des nachmaligen Berichts des Kompetenzzentrums für Pflegerecht (D.) vom 27. Februar 2014.
Die Suva schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet auf eine Stellungnahme, desgleichen das kantonale Gericht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im Streit liegt die Frage, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzt hat, indem es den von der Suva letztlich auf 10,1 Stunden pro Woche festgesetzten und mit monatlich Fr. 2'239.- vergüteten Aufwand für Hauspflege bestätigt hat.
(...)
4.
4.1
4.1.1 Hauspflegeleistungen im Sinne von Art. 18 UVV stellen - als Teil der Heilbehandlung (Urteil 8C_896/2009 vom 23. Juli 2010 E. 4.2) - eine Sachleistung dar (Art. 14 ATSG; vgl. Urteil 8C_457/2014 vom 5. September 2014 E. 1.2; UELI KIESER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], 4. Aufl. 2020, N. 21 zu Art. 10 und N. 10 zu Art. 64 ATSG; anders hingegen, wenn auch ohne nähere Begründung: Urteil 8C_1037/2012 vom 12. Juli 2013 E. 2). Daran ändert nichts, dass diesbezüglich ausnahmsweise das Kostenvergütungsprinzip gilt (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. 1989, S. 275; vgl. Art. 15 ATSG). Die Ausnahmeregelung des Art. 105 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 2 BGG kommt daher nicht zum Tragen. Vielmehr bleibt das Bundesgericht hier nach Art. 105 Abs. 1 BGG an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG Umkehrschluss; vgl. BGE 135 V 412). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. Urteil 8C_281/2018 vom 25. Juni 2018 E. 1.2).
(...)
6.
6.1 Der Beschwerdeführer rügt zunächst eine Verletzung von Art. 44 ATSG, da die Pflegebedarfsabklärung durch die SAHB in Verletzung der entsprechenden Verfahrens- und Parteirechte erfolgt sei. Weder sei der Name der vorgesehenen Gutachterin mitgeteilt noch die Möglichkeit für ergänzende Fragen gewährt worden.
6.2 Soweit er sich in diesem Zusammenhang darauf beruft, dass die SAHB als privatrechtlicher Verein gemäss ihrem - auch dem Handelsregister zu entnehmenden - Zweck nicht zu solchen Abklärungen berechtigt sei, verfängt dies nicht. Denn es ist nicht ersichtlich, geschweige denn dargetan, inwiefern die Missachtung des Vereinszwecks bei der Vergabe des entsprechenden Abklärungsauftrags dessen Nichtigkeit oder die Nichtverwertbarkeit des betreffenden Berichts zur Folge hätte. Was sodann die gerügte Verletzung der gemäss Art. 44 ATSG bestehenden Verfahrens- und Mitwirkungsrechte angeht, hat das Bundesgericht in BGE 140 V 543 E. 3.2.3 S. 550 erkannt, bei der Abklärung des Hilfebedarfs an Ort und Stelle (Art. 57 Abs. 1 lit. f in Verbindung mit Art. 69 IVV [SR 831.201]) handle es sich nicht um ein Gutachten nach Art. 44 ATSG, weshalb der Verweis auf BGE 137 V 210 fehl gehe. In dieser Hinsicht verhält es sich im vorliegenden Fall insofern anders, als die Abklärung vor Ort nicht durch einen eigenen internen Dienst der Beschwerdegegnerin, sondern durch eine externe Stelle erfolgte. Die Vorinstanz hat dazu allerdings erkannt, dass die Berufung auf die Verfahrensrechte nicht zu überzeugen vermöge. Der damalige (frühere) Rechtsvertreter des Beschwerdeführers sei über die Bedarfsabklärung durch C. sowie über ihren Inhalt von der SAHB informiert worden und er habe sich bei der Abklärung auch selbst eingebracht, ohne dass dabei irgendwelche Vorbehalte gegen die Abklärungsperson oder die Art und Weise der Abklärung aktenkundig geworden wären. Den Auftrag an die SAHB zur Abklärung der Pflegeleistungen und Hilflosigkeit bei den allgemeinen Lebensverrichtungen habe die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 18. September 2013 erteilt. Dass sie weitergehende Weisungen damit verbunden hätte, sei nicht erstellt und werde bestritten. Die nicht näher substanziierten Vorwürfe, die sich auch gar nicht auf den vorliegenden Fall bezögen, genügten nicht, um die Verwertbarkeit der Bedarfsabklärung in Zweifel zu ziehen.
6.3 In der Beschwerde wird weder eine offensichtliche Unrichtigkeit dieser Feststellungen dargetan noch eine Verletzung von Bundesrecht durch das kantonale Gericht aufgezeigt. Abgesehen von den noch zu behandelnden Einwänden gegen die verwendete Methode bringt der Beschwerdeführer nichts vor, was gegen die fachliche Kompetenz der Abklärungsperson spräche oder deren Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen vermöchte. Was die wiederum angesprochene Einflussnahme durch die Beschwerdegegnerin auf die Abklärungsstelle anbelangt, bleibt die Beschwerde jede Konkretisierung schuldig, was ihren Vorwurf der Hinterlist als eher verfehlt erscheinen lässt. Davon abgesehen fehlt der Nachweis, dass eine solche wie auch immer geartete Einflussnahme gerade im hier zu beurteilenden Fall erfolgt sein könnte, weshalb es müssig scheint, über deren Inhalt zu spekulieren. Gegenteiliges ergäbe sich im Übrigen auch nicht aus der E-Mail des Geschäftsführers der SAHB vom 25. Januar 2019, abgesehen davon, dass es sich dabei um ein unzulässiges neues Beweismittel handelt, das ausser Acht zu bleiben hat (vgl. nicht publ. E. 4.2). Denn es ist nicht ansatzweise dargetan, dass seine Einreichung nicht bereits im vorinstanzlichen Verfahren möglich gewesen bzw. erst durch den angefochtenen Gerichtsentscheid veranlasst worden wäre. Damit bleibt es in diesem Punkt bei den vorinstanzlichen Erwägungen: Der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreter liessen sich vorbehaltlos auf die betreffende Abklärung ein. Deren Durchführung erfolgte im Beisein nicht nur des Rechtsvertreters, sondern ebenso der Eltern des Beschwerdeführers sowie der Leitung des mit seiner Pflege befassten Dienstes. Dementsprechend bestand Gelegenheit zur Einflussnahme auf die Abklärung und zu deren Ergänzung. Dass sich der Beschwerdeführer dabei kein Gehör verschaffen konnte oder allfällige Interventionen von seiner Seite aufgrund der behaupteten Vorgaben seitens der Beschwerdegegnerin abgeblockt oder unterlaufen worden wären, ist nicht erstellt. Deshalb führt der Umstand, dass die Vergabe des Abklärungsauftrags nicht in jeder Hinsicht formell korrekt erfolgt sein mochte, für sich weder zur Unverwertbarkeit des in der Folge verfassten Berichts noch zur Abschwächung seines Beweiswerts. Endlich und davon abgesehen fällt auf, dass sich der Beschwerdeführer mit seinen erst in der vorinstanzlichen Replik erhobenen formellen Einwänden reichlich Zeit liess. Insofern fragt sich, ob dies mit dem aus dem Grundsatz von Treu und Glauben fliessenden Gebot, festgestellte Verfahrensmängel rechtzeitig bzw. unverzüglich anzurufen (vgl. BGE 125 V 373 E. 2b/aa S. 375; Urteil 9C_511/2014 vom 26. September 2014 E. 3.3), noch zu vereinbaren wäre.
7.
7.1 Wie schon angedeutet, rügt der Beschwerdeführer die erfolgte Abklärung insbesondere in methodischer Hinsicht. Der tatsächliche Pflegebedarf, wie er im Abklärungszeitpunkt bestanden habe, sei ohne Beizug eines anerkannten Abklärungsinstruments erhoben worden. Auch wenn es diesbezüglich für den Bereich der Unfallversicherung (anders als in der Krankenversicherung) an spezifischen gesetzlichen Vorgaben fehle, gebiete Art. 43 ATSG doch eine Abklärung nach den aktuell gültigen wissenschaftlichen Erkenntnissen. Nur die Verwendung eines anerkannten Instruments stelle sicher, dass die Abklärung umfassend und auf seine Nachvollziehbarkeit hin überprüfbar sei.
7.2 Der Beschwerdeführer verweist im Zuge seiner Vorbringen, namentlich mit Blick auf das von ihm favorisierte Abklärungsinstrument RAI-HC (Resident Assessment Instrument - Homecare) auch auf die einschlägige Rechtsprechung: Demnach handelt es sich beim betreffenden Instrumentarium der Spitex RAI-HC - wie das Bundesgericht im krankenversicherungsrechtlichen Kontext erkannt hat - um Empfehlungen im Bereich der Hauspflege einer Berufsgruppe ohne jeglichen normativen Charakter. Sie sind für das Gericht nicht verbindlich, doch kann es sie bei seiner Entscheidung berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (BGE 136 V 172 E. 4.3.3 S. 178 [mit Hinweis auf BGE 124 V 351 E. 2e S. 354 betreffend ein anderes Instrument]; Urteil 9C_702/2010 vom 21. Dezember 2010 E. 4.2.3). Dasselbe wurde vom Bundesgericht im Rahmen einer Streitigkeit betreffend Art. 18 UVV erwogen, wobei es ausdrücklich vermerkte, dass die Suva nicht verpflichtet werden könne, auf das RAI-HC-Bedarfsabklärungsinstrument abzustellen (Urteil 8C_1037/2012 vom 12. Juli 2013 E. 5.2.1 und 5.2.4).
7.3 Das kantonale Gericht hat diese Rechtsprechung in seinem Entscheid aufgenommen. Darüber hinaus hat es erkannt, dass das Unfallversicherungsrecht, im Gegensatz zum Krankenversicherungsrecht (Art. 8 KLV [SR 832.112.31]) oder zur Invalidenversicherung (Art. 69 Abs. 2 IVV), für die Abklärung des Pflegebedarfs weder konkretisierende Bestimmungen noch einen Verweis auf die Vorgaben in der KLV (oder der IVV) enthalte. Gemäss dem nach Art. 1 Abs. 1 UVG anwendbaren Art. 43 Abs. 1 ATSG seien die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vorzunehmen. In welcher Form dies zu geschehen habe, schreibe der Gesetzgeber nicht vor. Demnach sei die Beschwerdegegnerin frei gewesen in der Wahl der Methode zur Bestimmung des Pflegeaufwands und es lasse sich nicht beanstanden, dass sie diesen individuell für den Einzelfall bestimmt und nicht auf RAI-HC abgestellt habe. In der Würdigung der betreffenden Abklärungsergebnisse könnten grundsätzlich aber auch die im Rahmen der privaten Pflegebedarfsabklärung mittels RAI-HC erhobenen Werte berücksichtigt werden.
7.4
7.4.1 Diese Erwägungen lassen sich aus Sicht des Bundesrechts nicht bemängeln, woran die beschwerdeweisen Vorbringen nichts ändern, dies umso weniger, als sie teils wiederum mit unzulässigen Noven unterlegt werden. Wie der Beschwerdeführer selber einräumt, fehlt es an einer spezifischen unfallversicherungsrechtlichen Vorgabe hinsichtlich der anzuwendenden Abklärungsmethode (vgl. E. 7.2 oben), womit ein wesentlicher Unterschied zur Rechtslage insbesondere im Krankenversicherungsbereich besteht (vgl. Art. 7 Abs. 1 und Art. 8a Abs. 3 bis 5 KLV). Insofern bleiben all seine Hinweise auf Kommissionsempfehlungen oder kantonalrechtliche Vorschriften aus bundesrechtlicher Sicht belanglos. Der Beizug eines standardisierten Instruments mag zur zusätzlichen Objektivierung der Abklärung beitragen, namentlich die Vergleichbarkeit der Ergebnisse, auch im Hinblick auf einen allfälligen künftigen Revisionsbedarf, erleichtern und unter diesem Gesichtspunkt sinnvoll oder wünschbar sein. Entgegen dem Beschwerdeführer wird das Fehlen der normativen Vorgabe eines solchen Instruments im Rahmen des Unfallversicherungsrechts jedoch nicht durch die allgemeine Abklärungspflicht gemäss Art. 43 Abs. 1 und 2 ATSG kompensiert. In dieser Hinsicht verfügt der abklärungspflichtige Versicherungsträger auch in Bezug auf die zu verwendenden Methoden über "einen grossen Ermessensspielraum" (vgl. Urteile 8C_828/2013 vom 19. März 2014 E. 2.1; 9C_28/2010 vom 12. März 2010 E. 4.1; 8C_733/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 5.2; JACQUES OLIVIER PIGUET, in: Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, N. 10 zu Art. 43 ATSG; CRISTINA SCHIAVI, in: Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, N. 6 zu Art. 43 ATSG). Dass sich die dabei benutzten Mittel auf der Höhe der Zeit zu befinden haben, versteht sich von selbst. Das bezieht sich vorab auf die Pflege an sich, auf deren Mittel und Verfahren, notwendigerweise aber ebenso auf die Abschätzung des konkreten Pflege- bzw. Zeitbedarfs. Hingegen geht damit keine Rechtspflicht dergestalt einher, dass durch Art. 43 ATSG eine bestimmte Methode, genau definierte Verfahren oder Standards für die Abklärung zwingend vorgeschrieben würden. Dafür bedürfte es einer spezifischen normativen Vorgabe, die nicht auf dem Weg der Rechtsprechung, sondern durch den zuständigen Verordnungsgeber zu schaffen wäre, wobei auch diesfalls - analog zum Krankenversicherungsrecht - wohl nicht einfach ein bestimmtes Bedarfsermittlungssystem vorgeschrieben würde. Deshalb geht auch die Forderung des Beschwerdeführers von vornherein fehl, dass in seinem Fall zwingend das Instrument RAI-HC zu nutzen gewesen wäre; gleiches gilt für den Einwand, wonach die beigezogene Pflegefachfrau über kein entsprechendes Zertifikat verfüge.
7.4.2 Davon abgesehen ist schliesslich auch an dieser Stelle nochmals hervorzuheben, dass die von der Beschwerdegegnerin beigezogene Abklärungsperson als dipl. Pflegefachfrau HF über die notwendigen fachlichen Qualifikationen verfügte, was die Einschätzung des individuell-konkreten Pflegebedarfs vor Ort anbelangt. Ihre Erhebungen führte sie, wie schon vermerkt, im Austausch mit den Eltern und der Leiterin des Pflegedienstes sowie unter Einbezug des damaligen Rechtsvertreters durch. Damit bestand insgesamt Gewähr für eine hinreichend verlässliche Abklärung, in deren Rahmen sich auch allfällige erfahrungsbedingte interpersonelle Differenzen bezüglich des konkreten Bedarfs erkennen und bereinigen liessen. Und was sodann die Beurteilung des Beweiswerts des dabei verfassten Berichts oder Gutachtens betrifft, kann sich der Rechtsanwender an den Vorgaben orientieren, wie sie sich insbesondere im Bereich der Invalidenversicherung (analog zur Rechtsprechung zur Beweiskraft von Arztberichten gemäss BGE 125 V 351 E. 3a S. 352) zur Abklärung des Betreuungsaufwandes vor Ort etabliert haben (BGE 128 V 93 E. 4 S. 93 f.; Urteil 9C_802/2018 vom 25. Januar 2019 E. 5.1; vgl. ferner BGE 140 V 453 E. 3.2.1 S. 547 betreffend Hilflosigkeit sowie allgemein: URS MÜLLER, Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung, 2010, Rz. 1611 ff., insb. Rz. 1613).
7.5
7.5.1 Was die dabei erhobenen Ergebnisse anbelangt, hat sich das kantonale Gericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung damit befasst. Dabei hat es auch die vom Beschwerdeführer veranlasste Bedarfsermittlung durch das Kompetenzzentrum für Pflegerecht (D.) einer näheren Prüfung unterzogen. Diese ergab unter Verwendung des Abklärungsinstruments RAI-HC laut vorinstanzlicher Feststellung für den Beschwerdeführer einen Pflegebedarf von 3,53 Stunden pro Tag. Das gründe auf standardisierten (statistischen) Zeitangaben und entspreche nicht dem tatsächlichen (konkreten) Pflegebedarf, wie ihn C. (SAHB) im Beisein der vorerwähnten Beteiligten widerspruchslos erhoben habe.
7.5.2 Im Detail stellte das kantonale Gericht weiter fest, dass der Beschwerdeführer gemäss den SAHB-Erhebungen zwei Mal pro Woche (Dienstag und Freitag) geduscht und an den anderen Tagen gewaschen werde. Für die Morgenroutine habe C. einen Zeitaufwand von 75 Minuten veranschlagt (08:00 bis 09:15 Uhr). Dazu gehöre das Anziehen der Schuhe, der Transfer in den Duschstuhl, das Entkleiden, das Duschen, das Trocknen, die Hautkontrolle und -pflege (Dekubitusprophylaxe und Ekzembehandlung), das Anziehen des Urinal-Kondoms und die Befestigung der Urinalableitung, ferner das Anziehen, der Transfer in den Rollstuhl und die Befestigung der Beinschienen. Die RAI-HC-basierte Abklärung von D. weist demgegenüber gemäss vorinstanzlicher Feststellung folgende Zeiten aus: Duschen: 40 Minuten, An- und Auskleiden: 15 Minuten, Mobilisation in und aus dem Rollstuhl: 15 Minuten, Anlegen des Urinals: 8 Minuten, Ekzem eincrèmen: 5 Minuten, Dekubitusprophylaxe: 10 Minuten, Beinschienen anbringen: 5 Minuten, Anziehen der orthopädischen Schuhe: 5 Minuten. Das ergebe einen Zeitaufwand von 103 Minuten, wobei das Verabreichen des Klistiers alle drei Tage (10 Minuten) noch nicht berücksichtigt sei. Der so ermittelte Zeitaufwand lasse sich - so das kantonale Gericht - nicht mit dem tatsächlichen Zeitplan im Pflegeheim vereinbaren. Laut Stellungnahme von D. vom 5. Dezember 2016 habe sie bei den aufgelisteten Zeiten nicht nur die reine Zeit der jeweiligen Verrichtung einberechnet, sondern den für die Verrichtung als Ganzes benötigten Zeitaufwand; das umfasse bspw. bei der Verabreichung eines Klistiers auch das Entkleiden, die Drehung in Seitenlage und zurück sowie das Ankleiden. Dem hat das kantonale Gericht entgegengehalten, dass bei der Pflege Synergien genutzt würden, sodass etwa das Ent- und Ankleiden nicht bei jeder Verrichtung (Klistier, Eincrèmen von Ekzemen, Urinal-Kondom) mitgerechnet werden müsse. Das erkläre gemäss Vorinstanz unter anderem auch die Unterschiede im erhobenen Zeitaufwand. Der RAI-HC-basiert erhobene Bedarf möge zwar für die einzelnen Verrichtungen korrekt sein, gebe aber im gesamten Kontext nicht die tatsächlichen Verhältnisse wieder. Zudem lägen unerklärliche Abweichungen von der SAHB-Abklärung vor; so habe C. unter Einbezug der Beteiligten zweimaliges wöchentliches Duschen erhoben, sodass nicht einleuchte, weshalb D. von drei Malen ausgehe.
7.5.3 Zusammenfassend schloss das kantonale Gericht, dass nicht auf die vom Beschwerdeführer angerufene Bedarfsabklärung von D. abgestellt werden könne. Weder lägen formelle Gründe vor noch bestünden Anhaltspunkte, die gegen den von C. (SAHB) ermittelten Zeitaufwand sprächen. Daher könne von Weiterungen, namentlich von einem Gerichtsgutachten, abgesehen werden.
7.6 Diese Würdigung orientiert sich an den bundesgerichtlichen Vorgaben gemäss Urteil 8C_1037/2012 vom 12. Juli 2013, wonach die RAI-HC-basierten Abklärungsergebnisse dann herangezogen werden können, wenn sie eine einzelfallgerechte Lösung ermöglichen (vgl. E. 7.2 oben). Insofern ist das kantonale Gericht mit seinen Erwägungen und insbesondere dem Einbezug des vom Beschwerdeführer präsentierten Gutachtens grundsätzlich korrekt verfahren. Was die konkreten Abklärungsergebnisse und deren vergleichsweise Gegenüberstellung im Einzelnen angeht, hat das kantonale Gericht damit Feststellungen zum Sachverhalt getroffen, die im vorliegenden Verfahren nur auf offensichtliche Unrichtigkeit oder auf Bundesrechtswidrigkeit hin überprüfbar sind (E. 4.1.1 oben). Ersteres wäre vom Beschwerdeführer in einer Weise darzutun, die dem qualifizierten Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG) genügt, was ihm mit seinen Vorbringen nicht gelingt (vgl. nicht publ. E. 4.1.2 oben). Seine Ausführungen zum Duschaufwand und zur Diskrepanz zwischen Abklärungsaufwand und ergänzender Stellungnahme, aber auch zum Beweiswert seines Privatgutachtens erschöpfen sich im Appellatorischen, was rechtsprechungsgemäss nicht ausreicht (Urteile 8C_ 695/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 4.3; 8C_199/2019 vom 7. November 2019 E. 9.2.1). Dass das kantonale Gericht den Sinn und die Tragweite der Beweismittel offensichtlich falsch eingeschätzt, ohne sachlichen Grund ein wichtiges und für den Ausgang des Verfahrens entscheidendes Beweismittel nicht beachtet oder aus den abgenommenen Beweisen unhaltbare Schlüsse gezogen hätte (vgl. nicht publ. E. 4.1.2 oben), ist damit wie auch mit seinen weiteren Vorbringen jedenfalls nicht dargetan. Davon abgesehen ist auch nicht ersichtlich, dass es die allgemeinen formalen Anforderungen an den Beweiswert eines Abklärungsberichts (vgl. oben E. 7.4.2 a.E.) verkannt hätte.
7.7 Damit ist nicht abschliessend darüber befunden, wie es sich mit der Frage der Bundesrechtskonformität der getroffenen Feststellungen unter dem Gesichtspunkt des spezifischen Abklärungsbedarfs gemäss Art. 18 Abs. 1 UVV verhält. Das entscheidet sich danach, welche Pflegeleistungen der Beschwerdeführer aus unfallversicherungsrechtlicher Sicht beanspruchen kann, was zwischen den Parteien umstritten ist.
8.
8.1 Der Beschwerdeführer hält dafür, dass gemäss Art. 18 UVV auch für jene Grundpflegeleistungen aufzukommen sei, die notwendigerweise zu einem medizinischen Pflegekomplex zählten (sogenannte "akzessorische Grundpflege"), was in jedem Einzelfall mit Blick auf die konkret zur Diskussion stehende pflegerische Handlung geprüft werden müsse. Solche grundpflegerischen Massnahmen würden auch im Rahmen von Art. 21 Abs. 1 lit. d UVG anfallen und seien von Art. 18 UVV erfasst. Als Beispiel einer derartigen "präventiven Grundpflege" sei die Dekubitusprophylaxe zu erwähnen, die gemäss Krankenversicherungsrecht zur Grundpflege gehöre (vgl. Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV). Die Beschwerdegegnerin hätte daher nicht nur die Behandlungspflege, sondern auch die "akzessorische" und die "präventive Grundpflege" abklären müssen, was die Vorinstanz zu Unrecht verneint habe, indem sie Grundpflegemassnahmen generell von Art. 18 UVV ausnehme.
8.2
8.2.1 Die einzelnen Sozialversicherer haben, sofern in ihren Bereichen überhaupt eine entsprechende gesetzliche Grundlage besteht, unter dem Titel der Hauspflege nicht für die Gesamtheit dieser Massnahmen aufzukommen, sondern nur so weit, als für die verschiedenen Formen der Hauspflege eine Leistungspflicht gesetzlich oder verordnungsrechtlich normiert ist. Dies entspricht gefestigter Rechtsprechung, in dieser expliziten Form - soweit ersichtlich - seit BGE 116 V 41 E. 5b S. 47 f., und hat seinen Niederschlag (ungeachtet des zwischenzeitlichen Inkrafttretens des revidierten Krankenversicherungsrechts und des ATSG) auch in jüngeren Urteilen gefunden (vgl. Urteil 9C_200/2018 vom 17. Dezember 2018 E. 3.2.2).
8.2.2 Vor dem Hintergrund der verschiedenen Sozialversicherungszweige mit je verschiedenen Rechtsgrundlagen erscheint der Begriff der Hauspflege als vielschichtig (vgl. ebenfalls bereits BGE 116 V 41 E. 5a S. 47). Er umfasst zunächst die - weder ambulant noch in einem Spital, sondern eben zu Hause erbrachten - Heilanwendungen mit therapeutischer Zielrichtung, die von einem Arzt oder einer Ärztin vollzogen oder angeordnet werden. Hauspflege ist aber auch die zu Hause stattfindende medizinische Pflege im Sinne der Krankenpflege, der zwar das therapeutische (heilende) Agens fehlt, die aber für die Aufrechterhaltung des Gesundheitszustands doch unerlässlich ist. Das trifft insbesondere auf medizinische Vorkehren im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d UVG zu (Pflegeleistungen und Kostenvergütungen an einen UVG-Rentenbezüger, wenn dieser erwerbsunfähig ist und sein Gesundheitszustand u.a. vor wesentlicher Beeinträchtigung bewahrt werden kann), die lebensnotwendige organische Funktionen ermöglichen, unterstützen, sichern oder gleichsam ersetzen. Eine dritte Form von Hauspflege bildet die nichtmedizinische Pflege, sei es an der betroffenen Person selber in Form von Hilfeleistungen bei den alltäglichen Lebensverrichtungen, sei es als Hilfestellungen in ihrer Umgebung durch Führung des Haushalts oder Besorgung der alltäglichen Angelegenheiten (BGE 116 V 41 E. 5a S. 47; Urteil 9C_200/2018 vom 17. Dezember 2018 E. 3.2.1; vgl. ferner dazu und zum Folgenden: Urteile 8C_896/2009 vom 23. Juli 2010 E. 2.2; U 213/02 vom 18. August 2003 E. 2.2 sowie U 188/02 vom 14. März 2003 E. 2.2).
8.2.3 In Zusammenhang mit Art. 18 Abs. 1 UVV stellte das damalige Eidg. Versicherungsgericht klar, dass von ärztlicher Anordnung im Sinne dieser Bestimmung sinnvollerweise nur bei Vorkehren medizinischen Charakters gesprochen werden kann; nichtmedizinische Betreuung bedarf ihrer Natur nach keiner ärztlichen Anordnung. Diese Einschränkung ist angesichts des weiten Gestaltungsspielraums nach Art. 10 Abs. 3 UVG gesetzmässig. Anderseits gilt es dabei das Erfordernis der ärztlichen Anordnung nicht in einem streng formellen Sinne zu verstehen. Es genügt vielmehr, dass die fraglichen medizinischen Vorkehren, die zu Hause durchgeführt werden, nach der Aktenlage medizinisch indiziert sind (BGE 116 V 41 E. 5c S. 48). Es sind somit Leistungen der Pflege zu Hause abzugrenzen von der nichtmedizinischen Pflege im Sinne von Hilfeleistungen bei alltäglichen Lebensverrichtungen, Führung des Haushalts, Besorgung der alltäglichen Angelegenheiten usw., die von der Unfallversicherung nicht übernommen werden müssen, was das Bundesgericht in jüngerer Zeit bekräftigt hat (Urteil 9C_200/2018 vom 17. Dezember 2018 E. 3.3.1; vgl. bereits BGE 116 V 41 E. 5a a.E. S. 47; vgl. ferner RUMO-JUNGO/HOLZER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, UVG, 4. Aufl. 2012, S. 103; KASPAR GEHRING, in: KVG/UVG Kommentar, 2018, N. 20 zu Art. 10 UVG; HARDY LANDOLT, Behandlungspflege - medizinische Pflege - Grundpflege: ein Abgrenzungsversuch, Pflegerecht 2014 S. 27 ff., insb. S. 32).
8.2.4 Im Verhältnis zur Entschädigung für schwere Hilflosigkeit, die dem Beschwerdeführer gemäss Einspracheentscheid vom 14. August 2014 anerkanntermassen ebenfalls zusteht, gilt sodann Folgendes:
8.2.4.1 Rechtsprechungsgemäss erfasst der Begriff der dauernden Pflege, die zusätzlich zur Hilfsbedürftigkeit in allen sechs massgeblichen Lebensverrichtungen verlangt wird (Art. 38 Abs. 2 UVV), eine Art medizinische oder pflegerische Hilfeleistung, deren es infolge des physischen oder psychischen Zustandes bedarf. Darunter fällt etwa die Notwendigkeit, täglich Medikamente zu verabreichen oder eine Bandage anzulegen. Ist die (direkte oder indirekte) Dritthilfe bei Vornahme der einzelnen Lebensverrichtungen bereits derart umfassend, dass der weiteren Voraussetzung der dauernden Pflege oder der dauernden persönlichen Überwachung nur noch untergeordnete Bedeutung zukommt, genügt im Rahmen der genannten Vorschrift zur Annahme schwerer Hilflosigkeit bereits die minimale Erfüllung eines dieser zusätzlichen Erfordernisse (BGE 116 V 41 E. 6b S. 48). Wenn demnach bei manifester Hilfsbedürftigkeit in allen sechs massgeblichen alltäglichen Lebensverrichtungen für die Annahme schwerer Hilflosigkeit die weiteren Erfordernisse der dauernden Pflege (oder Überwachung) nur noch minimal erfüllt sein müssen, bleibt Raum für eine zusätzliche Vergütung im Rahmen von Art. 18 Abs. 1 UVV, die ihrerseits nicht in einer vollen Übernahme der Pflege, sondern lediglich in einer Beitragsgewährung daran besteht (BGE 116 V 41 E. 6c S. 49). Im Einzelnen erkannte sodann die Rechtsprechung, dass das Katheterisieren, ebenso das Klopfen und Pressen der Blase durch Drittpersonen, medizinische Vorkehren sind, desgleichen das Anlegen eines Kondoms mit Urinal und das digitale Stuhlausräumen. Denn die richtige Wahl dieser Massnahmen, ihre Abstimmung mit den anderen Vorkehren und ihre fachlich einwandfreie Durchführung sind entscheidend für den Erhalt des prekären Gesundheitszustandes. Unterbleibt dies in der ärztlich empfohlenen Weise, erhöht dies zwangsläufig das Risiko von Harnwegsinfekten und anderen gesundheitlichen Störungen beträchtlich (BGE 116 V 41 E. 4b S. 46; vgl. auch Urteil 8C_1037/2012 vom 12. Juli 2013 E. 7.1).
8.2.4.2 Daraus folgt, dass die Grundpflege bzw. die "akzessorische Grundpflege", wie sie beschwerdeweise genannt wird, in der Tat nicht in jedem Fall bereits durch die Hilflosenentschädigung abgedeckt wird. Ob dem so ist oder ob dafür noch eine Leistungspflicht nach Art. 18 Abs. 1 UVV in Frage kommt, lässt sich nicht in allgemeiner Weise generell beantworten, sondern bedarf der einzelfallweisen Prüfung bezogen auf die konkret in Frage stehende pflegerische Handlung (Urteil 8C_1037/2012 vom 12. Juli 2013 E. 7.2).
8.3
8.3.1 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass im Rahmen von Art. 18 UVV Anspruch auf Leistungen besteht, die als medizinisch indiziert gelten. Eine solche Indikation lässt sich bei der Behandlungspflege, im Rahmen der vorstehenden Erwägungen freilich fallweise auch bei Teilen der Grundpflege, bejahen (zu den Begriffen: GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 519 f. Rz. 369 und 371, mit Hinweisen). Die medizinische Ausrichtung ist der Heilbehandlung (Art. 10 UVG) inhärent. Sie gilt namentlich auch im Rahmen von Art. 21 Abs. 1 lit. d UVG, den Heilbehandlungsanspruch nach erfolgter Rentenfestsetzung betreffend, wo schon der Gesetzeswortlaut ausdrücklich von medizinischen Vorkehren ("mesures médicales"; "cure mediche") spricht (vgl. BGE 124 V 52 E. 4 S. 58; aus der jüngeren Rechtsprechung ferner: Urteil 8C_275/2016 vom 21. Oktober 2016 E. 6.1 mit Hinweis auf Urteil U 233/98 vom 19. April 2000). Dazu gehören gemäss ausdrücklichem Gesetzeswortlaut auch solche Vorkehren, die bei einem vollständig erwerbsunfähigen Versicherten (ausschliesslich) vor einer wesentlichen Beeinträchtigung des Gesundheitszustands bewahren (vgl. BGE 124 V 52 E. 4 S. 57; KIESER, a.a.O., N. 25 zu Art. 14 ATSG; vgl. ferner BGE 116 V 41 E. 5a sowie PRIBNOW/EICHENBERGER, in: Kommentar zum Schweizerischen Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung [UVG], 2018, N. 11 f. zu Art. 21 UVG).
8.3.2
8.3.2.1 Die damit verbundene Begrenzung der Hauspflege nach Art. 18 UVV auf medizinisch gebotene Pflegevorkehren, unter Ausscheidung der allgemeinen bzw. nicht medizinischen Grundpflege wird - entgegen den beschwerdeweisen Vorbringen - auch im Urteil 8C_1037/2012 vom 12. Juli 2013 keineswegs in Frage gestellt. Dort geht es ausschliesslich um die Abgrenzung zur Hilflosenentschädigung und die Ergründung der Frage, ob und inwieweit neben der Entschädigung für schwere Hilflosigkeit noch ein Anspruch auf Hauspflege besteht. Dabei ist im Rahmen der gebotenen fallbezogenen Betrachtung hinsichtlich der einzelnen pflegerischen Handlung danach zu fragen, ob ein Konnex zur medizinischen Behandlungspflege besteht bzw. die Zuordnung zu dieser näher liegt als diejenige zu einer alltäglichen Lebensverrichtung (vgl. insb. E. 7.3 und 7.4 des Urteils 8C_1037/2012 vom 12. Juli 2013 und die dort beurteilten Vorkehren).
8.3.2.2 Ebenso wenig besteht ein Widerspruch zwischen diesem Urteil und dem Urteil 9C_200/2018 des Bundesgerichts vom 17. Dezember 2018, wo eine Leistungspflicht des Unfallversicherers für die strittige Grundpflege nichtmedizinischer Art ausgeschlossen wurde. Dies geschah just in expliziter Abgrenzung von derjenigen für medizinische Hauspflege - im Sinne der Behandlungspflege - gemäss Art. 18 Abs. 1 UVV sowie den Pflegeleistungen und Kostenvergütungen gestützt auf Art. 21 Abs. 1 lit. d UVG (vgl. E. 4.1). Dass und inwiefern damit das im Urteil 8C_1037/2012 vom 12. Juli 2013 Erwogene widerrufen oder übergangen worden wäre, ist weder dargetan noch ersichtlich.
8.3.3 Es ist unklar, ob der Beschwerdeführer mit den von ihm erwähnten "akzessorischen" oder "präventiven" Pflegeleistungen eine anders konturierte Kategorie ins Spiel bringt. Soweit er damit auf jene Grundpflegeleistungen abzielt, die - wie beschwerdeweise ausgeführt - notwendigerweise zu einem medizinischen Behandlungskomplex zählten, bleibt offen, was genau dazu gehören soll und ob nicht schon die bisherige Rechtsprechung ihren Einbezug gebieten würde. Eine nähere Konkretisierung in der Beschwerde wäre umso gebotener gewesen, als die Vorinstanz eben gerade auch solche Pflegeleistungen der akzessorischen Grundpflege zuordnet, die "im Anschluss an die Behandlungspflege" anfallen und die - da keiner ärztlichen Anordnung bedürfend - von der medizinischen Pflege auszunehmen seien. An anderer Stelle hält sie fest, dass Verrichtungen, die in den Bereich der nichtmedizinischen Pflege fallen und bereits von der Hilflosenentschädigung abgegolten würden, bei der Aufwanderhebung korrekterweise nicht erhoben wurden. Das kann auf Anhieb Anlass zu Missverständnissen geben. Allerdings lässt die Vorinstanz nicht den geringsten Zweifel daran aufkommen, dass sie die unter Verweis auf Art. 7 Abs. 2 lit. c KLV aufgeführten und daselbst ausdrücklich der Grundpflege zugeordneten Pflegeleistungen (Dekubitusprophylaxe, Urinalkondom an- und ausziehen, Mobilisation, Lagern vor dem Schlafen und in der Nacht) ebenfalls als medizinische Pflegemassnahmen taxiert, die von der Leistungspflicht nach Art. 18 UVV erfasst werden.
8.3.4 Demnach wäre der Beschwerdeführer gehalten gewesen, nebst der Konkretisierung des Begriffs der akzessorischen Pflegeleistung vor allem darzulegen, welche konkreten Vorkehren bei der Bedarfserhebung oder bei der Festsetzung des Leistungsumfangs in seinem Fall zu Unrecht nicht einbezogen worden seien. Das tut er nicht, obwohl dies erst eine Beurteilung im Lichte der von der Rechtsprechung erarbeiteten Grundsätze erlauben würde. Stattdessen erschöpfen sich seine Ausführungen in allgemeinen Vorbringen ohne näheren Bezug zum konkreten Fall, dies unter Verwendung einer Terminologie, die ihrerseits unscharf bleibt. Dabei trifft der Vorwurf, dass das kantonale Gericht die Grundpflegeleistungen zu Unrecht generell von der Leistungspflicht des Unfallversicherers ausnehme, insofern nicht zu, als diese "Ausnahme" nach den in dieser Hinsicht klaren vorinstanzlichen Erwägungen nur für diejenige nichtmedizinische Pflege gelten soll, die bereits durch die Hilflosenentschädigung erfasst wird. Im Übrigen hat das kantonale Gericht - wie soeben gezeigt - keineswegs verkannt, dass im Rahmen von Art. 18 UVV auch Massnahmen der Grundpflege zu berücksichtigen sind, die sich heute im Leistungskatalog gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KLV aufgeführt finden. Solche Vorkehren sind denn auch im Fall des Beschwerdeführers anerkannt worden. Daher wäre anhand einzelner Beispiele beschwerdeweise darzutun, welche Aspekte der Grundpflege zu Unrecht ausser Acht bzw. nicht der medizinischen Pflege zugeschlagen wurden; oder inwiefern im Hinblick auf die normative Bewertung des von der SAHB erhobenen Abklärungsbedarfs korrigierend einzugreifen wäre (vgl. Urteil 8C_ 1037/2012 vom 12. Juli 2013 E. 5.2.3). Vor dem Hintergrund der unterbliebenen diesbezüglichen Substanziierung stossen auch die weiteren Vorbringen in der Beschwerde ins Leere: Dass und inwieweit das nach BGE 116 V 41 in Kraft getretene KVG und die Prioritätenordnung gemäss Art. 64 Abs. 2 ATSG anderes verlangen würden oder weshalb eine Überversicherungsberechnung durchzuführen wäre, erschliesst sich nicht. Genauso unklar bleibt, was hier eine staatsvertragskonforme Auslegung von Art. 18 UVV bezüglich der getroffenen Abklärung zur Folge hätte (vgl. Europäische Ordnung der Sozialen Sicherheit vom 16. April 1964 [EOSS; SR 0.831.104]; Übereinkommen Nr. 102 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) vom 28. Juni 1952 über die Mindestnormen der Sozialen Sicherheit [SR 0.831.102]; vgl. Botschaft vom 30. Mai 2008 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung, BBl 2008 5412 Ziff. 2.1.3.1).
8.3.5 Nach diesen Erwägungen ist weder dargetan noch ohne Weiteres ersichtlich, dass die im vorliegenden Fall von der Beschwerdegegnerin veranlasste Abklärung des Pflegebedarfs in Verletzung von Bundesrecht erfolgt wäre. Dementsprechend besteht auch kein Grund zur Annahme, dass das kantonale Gericht bundesrechtswidrige Feststellungen getroffen hätte, weshalb von Weiterungen im Beweis, namentlich von der beantragten Begutachtung, abgesehen werden kann.
9.
9.1 Der Beschwerdeführer beanstandet schliesslich die Abgeltung der anerkannten Leistung im Rahmen von Art. 18 Abs. 1 UVV im Umfang von Fr. 65.40 für Behandlungspflege sowie von Fr. 54.60 für Grundpflege. Wegen des Naturalleistungsprinzips sei der obligatorische Unfallversicherer gehalten, die versicherten Pflegeleistungen selber zu erbringen oder die tatsächlich anfallenden Kosten zu übernehmen. Da die im angefochtenen Entscheid erwähnten Ansätze dem krankenversicherungsrechtlichen Beitrag entsprächen, würden damit nicht die tatsächlichen Vollkosten abgedeckt. Art. 25a KVG, wonach der Krankenversicherer nur noch einen Beitrag an die Kosten der versicherten Pflegeleistungen zu erbringen habe, gelte für den Unfallversicherer nicht. Dieser habe die gesamten Kosten zu übernehmen, entweder gemäss Tarifvertrag oder in Anlehnung an die kantonalen Vorgaben für die Festlegung der Höhe der Pflegekosten.
9.2 Soweit er im gleichen Zug auch die im Rahmen von Art. 18 Abs. 2 UVV erfolgte Abgeltung bemängelt, ist darauf nicht einzutreten (nicht publ. E. 5.4 oben).
9.3
9.3.1 Was die Vergütung nach Art. 18 Abs. 1 UVV angeht, trifft es zu, dass bezüglich Heilbehandlung das Naturalleistungsprinzip gilt (vgl. Urteile 8C_560/2018 vom 17. Mai 2019 E. 2.1.2; 8C_126/ 2017 vom 5. September 2017 E. 1.1; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, Unfallversicherungsrecht, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 968 Rz. 196). Das bedeutet zunächst, dass der Unfallversicherer - wenn er die Leistung nicht selbst erbringt - Schuldner gegenüber dem Leistungserbringer ist (BGE 144 V 418 E. 3.1 S. 421; Urteil I 302/01 vom 16. April 2002 E. 3b; KIESER, a.a.O., N. 15 zu Art. 14 ATSG; ALEXIA HEINE, in: Kommentar zum Schweizerischen Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung [UVG], 2018, N. 7 zu Art. 10 UVG). In der Konsequenz ginge mit der damit verbundenen Wahlmöglichkeit eine Verpflichtung zur vollständigen Abgeltung einher.
9.3.2 Gemäss Art. 10 Abs. 3 UVG in der hier anwendbaren Fassung wird dem Verordnungsgeber die Kompetenz eingeräumt, die Leistungspflicht der Versicherung näher zu umschreiben und festzulegen, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang der Versicherte Anspruch auf Hauspflege hat (vgl. nicht publ. E. 3.2 oben). Damit verfügt er über einen weiten Gestaltungsspielraum (BGE 116 V 41 E. 5b S. 48; Urteil 9C_200/2018 vom 17. Dezember 2018 E. 3.3.1). Davon hatte er unter anderem in der Weise Gebrauch gemacht, dass die ursprüngliche Fassung von Art. 18 Abs. 1 UVV lediglich die Ausrichtung von Beiträgen an die ärztlich angeordnete Hauspflege und deren Festsetzung durch Tarifvereinbarung vorsah (vgl. BGE 116 V 41 E. 2b S. 44 sowie MAURER, a.a.O., S. 285). Demgegenüber lautet die hier massgebliche Fassung anders, indem die versicherte Person Anspruch auf eine ärztlich angeordnete Hauspflege hat (vgl. nicht publ. E. 3.2 oben; Fassung gemäss Ziff. I der Verordnung vom 20. September 1999, in Kraft seit 1. Januar 2000 [AS 1999 2879]). Mithin ist darin nicht mehr nur von Beiträgen die Rede, sondern es wird ein unlimitierter Anspruch begründet.
9.3.3 Weshalb das Bundesgericht im Urteil 8C_1037/2012 vom 12. Juli 2013 in E. 7.1 ohne weitere Ausführungen, unter Hinweis auf BGE 116 V 41 E. 6c S. 49, erwog, dass die Vergütung im Rahmen von Art. 18 Abs. 1 UVV nicht in einer vollen Übernahme der Pflege, sondern lediglich in einer Beitragsgewährung bestehe, leuchtet darum nicht ein. Gründe für eine Abweichung vom klaren Verordnungstext sind nicht ersichtlich; solche ergeben sich nicht aus der Abgrenzung gegenüber der Hilflosenentschädigung oder aus dem Umstand, dass das Erfordernis der ärztlichen Anordnung nicht in einem streng formellen Sinn verstanden wird. Daran kann zufolge besserer Einsicht folglich nicht festgehalten werden, womit im Rahmen des Art. 18 Abs. 1 UVV in der hier anwendbaren Fassung - über Art. 25a Abs. 1 KVG in Verbindung mit Art. 33 lit. i KVV (SR 832.102) und Art. 7a KLV hinaus (vgl. BGE 142 V 94 E. 1 S. 98 f.; BGE 138 V 377 E. 5.1 S. 381; vgl. ferner EUGSTER, a.a.O., S. 761 f. Rz. 1186 und 1188) - die gesamten Kosten des fallweise erhobenen Bedarfs abzugelten sind (vgl. KIESER/LANDOLT, Unfall - Haftung - Versicherung, 2011, S. 447 Rz. 1344). Demnach kann es mit den von der Beschwerdegegnerin im vorliegenden Fall verwendeten Ansätzen gemäss Art. 7a Abs. 1 KLV (in Verbindung mit Art. 25a Abs. 1 KVG) nicht sein Bewenden haben.
9.4 Unter diesen Umständen ist die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie die Kostenvergütung für die strittige Hauspflege im Rahmen von Art. 18 Abs. 1 UVV auf der Grundlage des bereits erhobenen Zeitbedarfs neu festlege. Dabei wird sie sich grundsätzlich an den einschlägigen Tarifen und allfälligen kantonalrechtlichen Vorgaben zu orientieren haben. Falls dabei zugleich die Verhältnisse nach dem 1. Januar 2017 in den Blick gelangen, sei hier nochmals an das oben Erwogene (vgl. nicht publ. E. 3.1 a.E.) erinnert.
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de
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Art. 43 LPGA; art. 18 al. 1 OLAA dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2016; évaluation du droit aux soins à domicile. L'art. 43 LPGA ne prescrit aucune méthode spécifique, aucune procédure précise et détaillée, ni aucun standard pour évaluer les besoins individuels et concrets en soins à domicile. Pour cela, il faudrait une prescription normative, qui ne saurait être créée par le biais de la jurisprudence et qui requiert l'intervention de l'autorité chargée d'édicter les ordonnances (consid. 7.4).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 V 16
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147 V 16
Regeste b
Art. 21 Abs. 1 lit. d UVG i.V.m. Art. 18 Abs. 1 UVV in der bis am 31. Dezember 2016 gültig gewesenen Fassung; Hilfe und Pflege zu Hause. Definition des Begriffs der Hauspflege (E. 8.2.1 und 8.2.2).
Ob die Grundpflege (als Teil der Hauspflege) bereits durch die Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades abgedeckt ist oder ob dafür noch eine Leistungspflicht nach Art. 18 Abs. 1 UVV in Frage kommt, bedarf der einzelfallweisen Prüfung bezogen auf die konkret in Frage stehende pflegerische Handlung (E. 8.2.4).
Regeste c
Art. 10 Abs. 3 UVG i.V.m. Art. 18 Abs. 1 UVV in der bis am 31. Dezember 2016 gültig gewesenen Fassung. Die Unfallversicherung hat im Rahmen des Art. 18 Abs. 1 UVV die gesamten Kosten des fallweise erhobenen Bedarfs abzugelten (E. 9.3).
Sachverhalt ab Seite 17
A. Der 1987 geborene A. erlitt bei einem Motorradunfall am 8. Juli 2010 multiple schwere Verletzungen, unter anderem ein schweres Schädel-Hirn-Trauma. Seither ist er gelähmt (Tetraspastik) und auf Pflege angewiesen, wobei er seit 2013 unter der Woche im Heim (B.) lebt. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva) als zuständiger obligatorischer Unfallversicherer liess am 11. November 2013 durch die Hilfsmittelberatung für Behinderte (SAHB; C., Beraterin, dipl. Pflegefachfrau HF) eine Abklärung von Pflegeleistungsbedarf und Hilflosigkeit vornehmen. Mit Verfügung vom 31. Januar 2014 anerkannte sie einen Anspruch auf eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % ab Februar 2014 sowie - ab demselben Zeitpunkt - einen Anspruch auf Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mittleren Grades. Zudem sprach sie dem Versicherten für Hauspflege Fr. 1'449.- monatlich zu. Auf Einsprache des Versicherten hin anerkannte die Suva eine schwere Hilflosigkeit; demgegenüber sah sie für eine Erhöhung des Pflegeaufwandes keinen Grund, da bereits mehr anerkannt worden sei als beansprucht werde; die beantragte Erstattung der Kosten eines Berichts des Kompetenzzentrums für Pflegerecht vom 27. Februar 2014 lehnte sie ab. Nach Aufforderung durch das beschwerdeweise angegangene Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen prüfte die Suva die Entschädigung der Hauspflege neu. Mit Einspracheentscheid vom 18. November 2016 sprach sie A. in teilweiser Gutheissung der Einsprache ab 1. Februar 2014 einen monatlichen Pflegebeitrag von Fr. 2'239.- zu. Im Übrigen wies sie die Einsprache ab, da sie dem Bericht des Kompetenzzentrums für Pflegerecht vom 27. Februar 2014 (D., dipl. Pflegefachfrau HF) nicht folgte. Dessen Kosten übernahm sie nicht, hingegen zeigte sie sich "entgegenkommenderweise bereit", zusätzlich zur regulären Physiotherapie den Zeitaufwand für das Mobilisationstraining gemäss dem SAHB-Bericht zu berücksichtigen, woraus sich (bei einem gesamten Aufwand von 10,1 Stunden pro Woche) der gesprochene Beitrag ergab.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde des Versicherten wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 6. August 2019 ab.
C. A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, die Suva sei in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids zu verpflichten, ihm ab 1. Februar 2014 eine Pflegeentschädigung für 211,59 Minuten pro Tag (153,56 Minuten nach Art. 18 Abs. 1 UVV [SR 832.202] und 58,03 Minuten nach Art. 18 Abs. 2 UVV) auszurichten, dies je gemäss den vom Bundesgericht festzusetzenden Ansätzen. Eventuell sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an das Versicherungsgericht zurückzuweisen. Ferner erneuert der Versicherte sein Begehren um Erstattung der Kosten der privaten Pflegebedarfsabklärung und des nachmaligen Berichts des Kompetenzzentrums für Pflegerecht (D.) vom 27. Februar 2014.
Die Suva schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet auf eine Stellungnahme, desgleichen das kantonale Gericht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im Streit liegt die Frage, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzt hat, indem es den von der Suva letztlich auf 10,1 Stunden pro Woche festgesetzten und mit monatlich Fr. 2'239.- vergüteten Aufwand für Hauspflege bestätigt hat.
(...)
4.
4.1
4.1.1 Hauspflegeleistungen im Sinne von Art. 18 UVV stellen - als Teil der Heilbehandlung (Urteil 8C_896/2009 vom 23. Juli 2010 E. 4.2) - eine Sachleistung dar (Art. 14 ATSG; vgl. Urteil 8C_457/2014 vom 5. September 2014 E. 1.2; UELI KIESER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], 4. Aufl. 2020, N. 21 zu Art. 10 und N. 10 zu Art. 64 ATSG; anders hingegen, wenn auch ohne nähere Begründung: Urteil 8C_1037/2012 vom 12. Juli 2013 E. 2). Daran ändert nichts, dass diesbezüglich ausnahmsweise das Kostenvergütungsprinzip gilt (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. 1989, S. 275; vgl. Art. 15 ATSG). Die Ausnahmeregelung des Art. 105 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 2 BGG kommt daher nicht zum Tragen. Vielmehr bleibt das Bundesgericht hier nach Art. 105 Abs. 1 BGG an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG Umkehrschluss; vgl. BGE 135 V 412). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. Urteil 8C_281/2018 vom 25. Juni 2018 E. 1.2).
(...)
6.
6.1 Der Beschwerdeführer rügt zunächst eine Verletzung von Art. 44 ATSG, da die Pflegebedarfsabklärung durch die SAHB in Verletzung der entsprechenden Verfahrens- und Parteirechte erfolgt sei. Weder sei der Name der vorgesehenen Gutachterin mitgeteilt noch die Möglichkeit für ergänzende Fragen gewährt worden.
6.2 Soweit er sich in diesem Zusammenhang darauf beruft, dass die SAHB als privatrechtlicher Verein gemäss ihrem - auch dem Handelsregister zu entnehmenden - Zweck nicht zu solchen Abklärungen berechtigt sei, verfängt dies nicht. Denn es ist nicht ersichtlich, geschweige denn dargetan, inwiefern die Missachtung des Vereinszwecks bei der Vergabe des entsprechenden Abklärungsauftrags dessen Nichtigkeit oder die Nichtverwertbarkeit des betreffenden Berichts zur Folge hätte. Was sodann die gerügte Verletzung der gemäss Art. 44 ATSG bestehenden Verfahrens- und Mitwirkungsrechte angeht, hat das Bundesgericht in BGE 140 V 543 E. 3.2.3 S. 550 erkannt, bei der Abklärung des Hilfebedarfs an Ort und Stelle (Art. 57 Abs. 1 lit. f in Verbindung mit Art. 69 IVV [SR 831.201]) handle es sich nicht um ein Gutachten nach Art. 44 ATSG, weshalb der Verweis auf BGE 137 V 210 fehl gehe. In dieser Hinsicht verhält es sich im vorliegenden Fall insofern anders, als die Abklärung vor Ort nicht durch einen eigenen internen Dienst der Beschwerdegegnerin, sondern durch eine externe Stelle erfolgte. Die Vorinstanz hat dazu allerdings erkannt, dass die Berufung auf die Verfahrensrechte nicht zu überzeugen vermöge. Der damalige (frühere) Rechtsvertreter des Beschwerdeführers sei über die Bedarfsabklärung durch C. sowie über ihren Inhalt von der SAHB informiert worden und er habe sich bei der Abklärung auch selbst eingebracht, ohne dass dabei irgendwelche Vorbehalte gegen die Abklärungsperson oder die Art und Weise der Abklärung aktenkundig geworden wären. Den Auftrag an die SAHB zur Abklärung der Pflegeleistungen und Hilflosigkeit bei den allgemeinen Lebensverrichtungen habe die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 18. September 2013 erteilt. Dass sie weitergehende Weisungen damit verbunden hätte, sei nicht erstellt und werde bestritten. Die nicht näher substanziierten Vorwürfe, die sich auch gar nicht auf den vorliegenden Fall bezögen, genügten nicht, um die Verwertbarkeit der Bedarfsabklärung in Zweifel zu ziehen.
6.3 In der Beschwerde wird weder eine offensichtliche Unrichtigkeit dieser Feststellungen dargetan noch eine Verletzung von Bundesrecht durch das kantonale Gericht aufgezeigt. Abgesehen von den noch zu behandelnden Einwänden gegen die verwendete Methode bringt der Beschwerdeführer nichts vor, was gegen die fachliche Kompetenz der Abklärungsperson spräche oder deren Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen vermöchte. Was die wiederum angesprochene Einflussnahme durch die Beschwerdegegnerin auf die Abklärungsstelle anbelangt, bleibt die Beschwerde jede Konkretisierung schuldig, was ihren Vorwurf der Hinterlist als eher verfehlt erscheinen lässt. Davon abgesehen fehlt der Nachweis, dass eine solche wie auch immer geartete Einflussnahme gerade im hier zu beurteilenden Fall erfolgt sein könnte, weshalb es müssig scheint, über deren Inhalt zu spekulieren. Gegenteiliges ergäbe sich im Übrigen auch nicht aus der E-Mail des Geschäftsführers der SAHB vom 25. Januar 2019, abgesehen davon, dass es sich dabei um ein unzulässiges neues Beweismittel handelt, das ausser Acht zu bleiben hat (vgl. nicht publ. E. 4.2). Denn es ist nicht ansatzweise dargetan, dass seine Einreichung nicht bereits im vorinstanzlichen Verfahren möglich gewesen bzw. erst durch den angefochtenen Gerichtsentscheid veranlasst worden wäre. Damit bleibt es in diesem Punkt bei den vorinstanzlichen Erwägungen: Der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreter liessen sich vorbehaltlos auf die betreffende Abklärung ein. Deren Durchführung erfolgte im Beisein nicht nur des Rechtsvertreters, sondern ebenso der Eltern des Beschwerdeführers sowie der Leitung des mit seiner Pflege befassten Dienstes. Dementsprechend bestand Gelegenheit zur Einflussnahme auf die Abklärung und zu deren Ergänzung. Dass sich der Beschwerdeführer dabei kein Gehör verschaffen konnte oder allfällige Interventionen von seiner Seite aufgrund der behaupteten Vorgaben seitens der Beschwerdegegnerin abgeblockt oder unterlaufen worden wären, ist nicht erstellt. Deshalb führt der Umstand, dass die Vergabe des Abklärungsauftrags nicht in jeder Hinsicht formell korrekt erfolgt sein mochte, für sich weder zur Unverwertbarkeit des in der Folge verfassten Berichts noch zur Abschwächung seines Beweiswerts. Endlich und davon abgesehen fällt auf, dass sich der Beschwerdeführer mit seinen erst in der vorinstanzlichen Replik erhobenen formellen Einwänden reichlich Zeit liess. Insofern fragt sich, ob dies mit dem aus dem Grundsatz von Treu und Glauben fliessenden Gebot, festgestellte Verfahrensmängel rechtzeitig bzw. unverzüglich anzurufen (vgl. BGE 125 V 373 E. 2b/aa S. 375; Urteil 9C_511/2014 vom 26. September 2014 E. 3.3), noch zu vereinbaren wäre.
7.
7.1 Wie schon angedeutet, rügt der Beschwerdeführer die erfolgte Abklärung insbesondere in methodischer Hinsicht. Der tatsächliche Pflegebedarf, wie er im Abklärungszeitpunkt bestanden habe, sei ohne Beizug eines anerkannten Abklärungsinstruments erhoben worden. Auch wenn es diesbezüglich für den Bereich der Unfallversicherung (anders als in der Krankenversicherung) an spezifischen gesetzlichen Vorgaben fehle, gebiete Art. 43 ATSG doch eine Abklärung nach den aktuell gültigen wissenschaftlichen Erkenntnissen. Nur die Verwendung eines anerkannten Instruments stelle sicher, dass die Abklärung umfassend und auf seine Nachvollziehbarkeit hin überprüfbar sei.
7.2 Der Beschwerdeführer verweist im Zuge seiner Vorbringen, namentlich mit Blick auf das von ihm favorisierte Abklärungsinstrument RAI-HC (Resident Assessment Instrument - Homecare) auch auf die einschlägige Rechtsprechung: Demnach handelt es sich beim betreffenden Instrumentarium der Spitex RAI-HC - wie das Bundesgericht im krankenversicherungsrechtlichen Kontext erkannt hat - um Empfehlungen im Bereich der Hauspflege einer Berufsgruppe ohne jeglichen normativen Charakter. Sie sind für das Gericht nicht verbindlich, doch kann es sie bei seiner Entscheidung berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (BGE 136 V 172 E. 4.3.3 S. 178 [mit Hinweis auf BGE 124 V 351 E. 2e S. 354 betreffend ein anderes Instrument]; Urteil 9C_702/2010 vom 21. Dezember 2010 E. 4.2.3). Dasselbe wurde vom Bundesgericht im Rahmen einer Streitigkeit betreffend Art. 18 UVV erwogen, wobei es ausdrücklich vermerkte, dass die Suva nicht verpflichtet werden könne, auf das RAI-HC-Bedarfsabklärungsinstrument abzustellen (Urteil 8C_1037/2012 vom 12. Juli 2013 E. 5.2.1 und 5.2.4).
7.3 Das kantonale Gericht hat diese Rechtsprechung in seinem Entscheid aufgenommen. Darüber hinaus hat es erkannt, dass das Unfallversicherungsrecht, im Gegensatz zum Krankenversicherungsrecht (Art. 8 KLV [SR 832.112.31]) oder zur Invalidenversicherung (Art. 69 Abs. 2 IVV), für die Abklärung des Pflegebedarfs weder konkretisierende Bestimmungen noch einen Verweis auf die Vorgaben in der KLV (oder der IVV) enthalte. Gemäss dem nach Art. 1 Abs. 1 UVG anwendbaren Art. 43 Abs. 1 ATSG seien die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vorzunehmen. In welcher Form dies zu geschehen habe, schreibe der Gesetzgeber nicht vor. Demnach sei die Beschwerdegegnerin frei gewesen in der Wahl der Methode zur Bestimmung des Pflegeaufwands und es lasse sich nicht beanstanden, dass sie diesen individuell für den Einzelfall bestimmt und nicht auf RAI-HC abgestellt habe. In der Würdigung der betreffenden Abklärungsergebnisse könnten grundsätzlich aber auch die im Rahmen der privaten Pflegebedarfsabklärung mittels RAI-HC erhobenen Werte berücksichtigt werden.
7.4
7.4.1 Diese Erwägungen lassen sich aus Sicht des Bundesrechts nicht bemängeln, woran die beschwerdeweisen Vorbringen nichts ändern, dies umso weniger, als sie teils wiederum mit unzulässigen Noven unterlegt werden. Wie der Beschwerdeführer selber einräumt, fehlt es an einer spezifischen unfallversicherungsrechtlichen Vorgabe hinsichtlich der anzuwendenden Abklärungsmethode (vgl. E. 7.2 oben), womit ein wesentlicher Unterschied zur Rechtslage insbesondere im Krankenversicherungsbereich besteht (vgl. Art. 7 Abs. 1 und Art. 8a Abs. 3 bis 5 KLV). Insofern bleiben all seine Hinweise auf Kommissionsempfehlungen oder kantonalrechtliche Vorschriften aus bundesrechtlicher Sicht belanglos. Der Beizug eines standardisierten Instruments mag zur zusätzlichen Objektivierung der Abklärung beitragen, namentlich die Vergleichbarkeit der Ergebnisse, auch im Hinblick auf einen allfälligen künftigen Revisionsbedarf, erleichtern und unter diesem Gesichtspunkt sinnvoll oder wünschbar sein. Entgegen dem Beschwerdeführer wird das Fehlen der normativen Vorgabe eines solchen Instruments im Rahmen des Unfallversicherungsrechts jedoch nicht durch die allgemeine Abklärungspflicht gemäss Art. 43 Abs. 1 und 2 ATSG kompensiert. In dieser Hinsicht verfügt der abklärungspflichtige Versicherungsträger auch in Bezug auf die zu verwendenden Methoden über "einen grossen Ermessensspielraum" (vgl. Urteile 8C_828/2013 vom 19. März 2014 E. 2.1; 9C_28/2010 vom 12. März 2010 E. 4.1; 8C_733/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 5.2; JACQUES OLIVIER PIGUET, in: Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, N. 10 zu Art. 43 ATSG; CRISTINA SCHIAVI, in: Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, N. 6 zu Art. 43 ATSG). Dass sich die dabei benutzten Mittel auf der Höhe der Zeit zu befinden haben, versteht sich von selbst. Das bezieht sich vorab auf die Pflege an sich, auf deren Mittel und Verfahren, notwendigerweise aber ebenso auf die Abschätzung des konkreten Pflege- bzw. Zeitbedarfs. Hingegen geht damit keine Rechtspflicht dergestalt einher, dass durch Art. 43 ATSG eine bestimmte Methode, genau definierte Verfahren oder Standards für die Abklärung zwingend vorgeschrieben würden. Dafür bedürfte es einer spezifischen normativen Vorgabe, die nicht auf dem Weg der Rechtsprechung, sondern durch den zuständigen Verordnungsgeber zu schaffen wäre, wobei auch diesfalls - analog zum Krankenversicherungsrecht - wohl nicht einfach ein bestimmtes Bedarfsermittlungssystem vorgeschrieben würde. Deshalb geht auch die Forderung des Beschwerdeführers von vornherein fehl, dass in seinem Fall zwingend das Instrument RAI-HC zu nutzen gewesen wäre; gleiches gilt für den Einwand, wonach die beigezogene Pflegefachfrau über kein entsprechendes Zertifikat verfüge.
7.4.2 Davon abgesehen ist schliesslich auch an dieser Stelle nochmals hervorzuheben, dass die von der Beschwerdegegnerin beigezogene Abklärungsperson als dipl. Pflegefachfrau HF über die notwendigen fachlichen Qualifikationen verfügte, was die Einschätzung des individuell-konkreten Pflegebedarfs vor Ort anbelangt. Ihre Erhebungen führte sie, wie schon vermerkt, im Austausch mit den Eltern und der Leiterin des Pflegedienstes sowie unter Einbezug des damaligen Rechtsvertreters durch. Damit bestand insgesamt Gewähr für eine hinreichend verlässliche Abklärung, in deren Rahmen sich auch allfällige erfahrungsbedingte interpersonelle Differenzen bezüglich des konkreten Bedarfs erkennen und bereinigen liessen. Und was sodann die Beurteilung des Beweiswerts des dabei verfassten Berichts oder Gutachtens betrifft, kann sich der Rechtsanwender an den Vorgaben orientieren, wie sie sich insbesondere im Bereich der Invalidenversicherung (analog zur Rechtsprechung zur Beweiskraft von Arztberichten gemäss BGE 125 V 351 E. 3a S. 352) zur Abklärung des Betreuungsaufwandes vor Ort etabliert haben (BGE 128 V 93 E. 4 S. 93 f.; Urteil 9C_802/2018 vom 25. Januar 2019 E. 5.1; vgl. ferner BGE 140 V 453 E. 3.2.1 S. 547 betreffend Hilflosigkeit sowie allgemein: URS MÜLLER, Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung, 2010, Rz. 1611 ff., insb. Rz. 1613).
7.5
7.5.1 Was die dabei erhobenen Ergebnisse anbelangt, hat sich das kantonale Gericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung damit befasst. Dabei hat es auch die vom Beschwerdeführer veranlasste Bedarfsermittlung durch das Kompetenzzentrum für Pflegerecht (D.) einer näheren Prüfung unterzogen. Diese ergab unter Verwendung des Abklärungsinstruments RAI-HC laut vorinstanzlicher Feststellung für den Beschwerdeführer einen Pflegebedarf von 3,53 Stunden pro Tag. Das gründe auf standardisierten (statistischen) Zeitangaben und entspreche nicht dem tatsächlichen (konkreten) Pflegebedarf, wie ihn C. (SAHB) im Beisein der vorerwähnten Beteiligten widerspruchslos erhoben habe.
7.5.2 Im Detail stellte das kantonale Gericht weiter fest, dass der Beschwerdeführer gemäss den SAHB-Erhebungen zwei Mal pro Woche (Dienstag und Freitag) geduscht und an den anderen Tagen gewaschen werde. Für die Morgenroutine habe C. einen Zeitaufwand von 75 Minuten veranschlagt (08:00 bis 09:15 Uhr). Dazu gehöre das Anziehen der Schuhe, der Transfer in den Duschstuhl, das Entkleiden, das Duschen, das Trocknen, die Hautkontrolle und -pflege (Dekubitusprophylaxe und Ekzembehandlung), das Anziehen des Urinal-Kondoms und die Befestigung der Urinalableitung, ferner das Anziehen, der Transfer in den Rollstuhl und die Befestigung der Beinschienen. Die RAI-HC-basierte Abklärung von D. weist demgegenüber gemäss vorinstanzlicher Feststellung folgende Zeiten aus: Duschen: 40 Minuten, An- und Auskleiden: 15 Minuten, Mobilisation in und aus dem Rollstuhl: 15 Minuten, Anlegen des Urinals: 8 Minuten, Ekzem eincrèmen: 5 Minuten, Dekubitusprophylaxe: 10 Minuten, Beinschienen anbringen: 5 Minuten, Anziehen der orthopädischen Schuhe: 5 Minuten. Das ergebe einen Zeitaufwand von 103 Minuten, wobei das Verabreichen des Klistiers alle drei Tage (10 Minuten) noch nicht berücksichtigt sei. Der so ermittelte Zeitaufwand lasse sich - so das kantonale Gericht - nicht mit dem tatsächlichen Zeitplan im Pflegeheim vereinbaren. Laut Stellungnahme von D. vom 5. Dezember 2016 habe sie bei den aufgelisteten Zeiten nicht nur die reine Zeit der jeweiligen Verrichtung einberechnet, sondern den für die Verrichtung als Ganzes benötigten Zeitaufwand; das umfasse bspw. bei der Verabreichung eines Klistiers auch das Entkleiden, die Drehung in Seitenlage und zurück sowie das Ankleiden. Dem hat das kantonale Gericht entgegengehalten, dass bei der Pflege Synergien genutzt würden, sodass etwa das Ent- und Ankleiden nicht bei jeder Verrichtung (Klistier, Eincrèmen von Ekzemen, Urinal-Kondom) mitgerechnet werden müsse. Das erkläre gemäss Vorinstanz unter anderem auch die Unterschiede im erhobenen Zeitaufwand. Der RAI-HC-basiert erhobene Bedarf möge zwar für die einzelnen Verrichtungen korrekt sein, gebe aber im gesamten Kontext nicht die tatsächlichen Verhältnisse wieder. Zudem lägen unerklärliche Abweichungen von der SAHB-Abklärung vor; so habe C. unter Einbezug der Beteiligten zweimaliges wöchentliches Duschen erhoben, sodass nicht einleuchte, weshalb D. von drei Malen ausgehe.
7.5.3 Zusammenfassend schloss das kantonale Gericht, dass nicht auf die vom Beschwerdeführer angerufene Bedarfsabklärung von D. abgestellt werden könne. Weder lägen formelle Gründe vor noch bestünden Anhaltspunkte, die gegen den von C. (SAHB) ermittelten Zeitaufwand sprächen. Daher könne von Weiterungen, namentlich von einem Gerichtsgutachten, abgesehen werden.
7.6 Diese Würdigung orientiert sich an den bundesgerichtlichen Vorgaben gemäss Urteil 8C_1037/2012 vom 12. Juli 2013, wonach die RAI-HC-basierten Abklärungsergebnisse dann herangezogen werden können, wenn sie eine einzelfallgerechte Lösung ermöglichen (vgl. E. 7.2 oben). Insofern ist das kantonale Gericht mit seinen Erwägungen und insbesondere dem Einbezug des vom Beschwerdeführer präsentierten Gutachtens grundsätzlich korrekt verfahren. Was die konkreten Abklärungsergebnisse und deren vergleichsweise Gegenüberstellung im Einzelnen angeht, hat das kantonale Gericht damit Feststellungen zum Sachverhalt getroffen, die im vorliegenden Verfahren nur auf offensichtliche Unrichtigkeit oder auf Bundesrechtswidrigkeit hin überprüfbar sind (E. 4.1.1 oben). Ersteres wäre vom Beschwerdeführer in einer Weise darzutun, die dem qualifizierten Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG) genügt, was ihm mit seinen Vorbringen nicht gelingt (vgl. nicht publ. E. 4.1.2 oben). Seine Ausführungen zum Duschaufwand und zur Diskrepanz zwischen Abklärungsaufwand und ergänzender Stellungnahme, aber auch zum Beweiswert seines Privatgutachtens erschöpfen sich im Appellatorischen, was rechtsprechungsgemäss nicht ausreicht (Urteile 8C_ 695/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 4.3; 8C_199/2019 vom 7. November 2019 E. 9.2.1). Dass das kantonale Gericht den Sinn und die Tragweite der Beweismittel offensichtlich falsch eingeschätzt, ohne sachlichen Grund ein wichtiges und für den Ausgang des Verfahrens entscheidendes Beweismittel nicht beachtet oder aus den abgenommenen Beweisen unhaltbare Schlüsse gezogen hätte (vgl. nicht publ. E. 4.1.2 oben), ist damit wie auch mit seinen weiteren Vorbringen jedenfalls nicht dargetan. Davon abgesehen ist auch nicht ersichtlich, dass es die allgemeinen formalen Anforderungen an den Beweiswert eines Abklärungsberichts (vgl. oben E. 7.4.2 a.E.) verkannt hätte.
7.7 Damit ist nicht abschliessend darüber befunden, wie es sich mit der Frage der Bundesrechtskonformität der getroffenen Feststellungen unter dem Gesichtspunkt des spezifischen Abklärungsbedarfs gemäss Art. 18 Abs. 1 UVV verhält. Das entscheidet sich danach, welche Pflegeleistungen der Beschwerdeführer aus unfallversicherungsrechtlicher Sicht beanspruchen kann, was zwischen den Parteien umstritten ist.
8.
8.1 Der Beschwerdeführer hält dafür, dass gemäss Art. 18 UVV auch für jene Grundpflegeleistungen aufzukommen sei, die notwendigerweise zu einem medizinischen Pflegekomplex zählten (sogenannte "akzessorische Grundpflege"), was in jedem Einzelfall mit Blick auf die konkret zur Diskussion stehende pflegerische Handlung geprüft werden müsse. Solche grundpflegerischen Massnahmen würden auch im Rahmen von Art. 21 Abs. 1 lit. d UVG anfallen und seien von Art. 18 UVV erfasst. Als Beispiel einer derartigen "präventiven Grundpflege" sei die Dekubitusprophylaxe zu erwähnen, die gemäss Krankenversicherungsrecht zur Grundpflege gehöre (vgl. Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV). Die Beschwerdegegnerin hätte daher nicht nur die Behandlungspflege, sondern auch die "akzessorische" und die "präventive Grundpflege" abklären müssen, was die Vorinstanz zu Unrecht verneint habe, indem sie Grundpflegemassnahmen generell von Art. 18 UVV ausnehme.
8.2
8.2.1 Die einzelnen Sozialversicherer haben, sofern in ihren Bereichen überhaupt eine entsprechende gesetzliche Grundlage besteht, unter dem Titel der Hauspflege nicht für die Gesamtheit dieser Massnahmen aufzukommen, sondern nur so weit, als für die verschiedenen Formen der Hauspflege eine Leistungspflicht gesetzlich oder verordnungsrechtlich normiert ist. Dies entspricht gefestigter Rechtsprechung, in dieser expliziten Form - soweit ersichtlich - seit BGE 116 V 41 E. 5b S. 47 f., und hat seinen Niederschlag (ungeachtet des zwischenzeitlichen Inkrafttretens des revidierten Krankenversicherungsrechts und des ATSG) auch in jüngeren Urteilen gefunden (vgl. Urteil 9C_200/2018 vom 17. Dezember 2018 E. 3.2.2).
8.2.2 Vor dem Hintergrund der verschiedenen Sozialversicherungszweige mit je verschiedenen Rechtsgrundlagen erscheint der Begriff der Hauspflege als vielschichtig (vgl. ebenfalls bereits BGE 116 V 41 E. 5a S. 47). Er umfasst zunächst die - weder ambulant noch in einem Spital, sondern eben zu Hause erbrachten - Heilanwendungen mit therapeutischer Zielrichtung, die von einem Arzt oder einer Ärztin vollzogen oder angeordnet werden. Hauspflege ist aber auch die zu Hause stattfindende medizinische Pflege im Sinne der Krankenpflege, der zwar das therapeutische (heilende) Agens fehlt, die aber für die Aufrechterhaltung des Gesundheitszustands doch unerlässlich ist. Das trifft insbesondere auf medizinische Vorkehren im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d UVG zu (Pflegeleistungen und Kostenvergütungen an einen UVG-Rentenbezüger, wenn dieser erwerbsunfähig ist und sein Gesundheitszustand u.a. vor wesentlicher Beeinträchtigung bewahrt werden kann), die lebensnotwendige organische Funktionen ermöglichen, unterstützen, sichern oder gleichsam ersetzen. Eine dritte Form von Hauspflege bildet die nichtmedizinische Pflege, sei es an der betroffenen Person selber in Form von Hilfeleistungen bei den alltäglichen Lebensverrichtungen, sei es als Hilfestellungen in ihrer Umgebung durch Führung des Haushalts oder Besorgung der alltäglichen Angelegenheiten (BGE 116 V 41 E. 5a S. 47; Urteil 9C_200/2018 vom 17. Dezember 2018 E. 3.2.1; vgl. ferner dazu und zum Folgenden: Urteile 8C_896/2009 vom 23. Juli 2010 E. 2.2; U 213/02 vom 18. August 2003 E. 2.2 sowie U 188/02 vom 14. März 2003 E. 2.2).
8.2.3 In Zusammenhang mit Art. 18 Abs. 1 UVV stellte das damalige Eidg. Versicherungsgericht klar, dass von ärztlicher Anordnung im Sinne dieser Bestimmung sinnvollerweise nur bei Vorkehren medizinischen Charakters gesprochen werden kann; nichtmedizinische Betreuung bedarf ihrer Natur nach keiner ärztlichen Anordnung. Diese Einschränkung ist angesichts des weiten Gestaltungsspielraums nach Art. 10 Abs. 3 UVG gesetzmässig. Anderseits gilt es dabei das Erfordernis der ärztlichen Anordnung nicht in einem streng formellen Sinne zu verstehen. Es genügt vielmehr, dass die fraglichen medizinischen Vorkehren, die zu Hause durchgeführt werden, nach der Aktenlage medizinisch indiziert sind (BGE 116 V 41 E. 5c S. 48). Es sind somit Leistungen der Pflege zu Hause abzugrenzen von der nichtmedizinischen Pflege im Sinne von Hilfeleistungen bei alltäglichen Lebensverrichtungen, Führung des Haushalts, Besorgung der alltäglichen Angelegenheiten usw., die von der Unfallversicherung nicht übernommen werden müssen, was das Bundesgericht in jüngerer Zeit bekräftigt hat (Urteil 9C_200/2018 vom 17. Dezember 2018 E. 3.3.1; vgl. bereits BGE 116 V 41 E. 5a a.E. S. 47; vgl. ferner RUMO-JUNGO/HOLZER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, UVG, 4. Aufl. 2012, S. 103; KASPAR GEHRING, in: KVG/UVG Kommentar, 2018, N. 20 zu Art. 10 UVG; HARDY LANDOLT, Behandlungspflege - medizinische Pflege - Grundpflege: ein Abgrenzungsversuch, Pflegerecht 2014 S. 27 ff., insb. S. 32).
8.2.4 Im Verhältnis zur Entschädigung für schwere Hilflosigkeit, die dem Beschwerdeführer gemäss Einspracheentscheid vom 14. August 2014 anerkanntermassen ebenfalls zusteht, gilt sodann Folgendes:
8.2.4.1 Rechtsprechungsgemäss erfasst der Begriff der dauernden Pflege, die zusätzlich zur Hilfsbedürftigkeit in allen sechs massgeblichen Lebensverrichtungen verlangt wird (Art. 38 Abs. 2 UVV), eine Art medizinische oder pflegerische Hilfeleistung, deren es infolge des physischen oder psychischen Zustandes bedarf. Darunter fällt etwa die Notwendigkeit, täglich Medikamente zu verabreichen oder eine Bandage anzulegen. Ist die (direkte oder indirekte) Dritthilfe bei Vornahme der einzelnen Lebensverrichtungen bereits derart umfassend, dass der weiteren Voraussetzung der dauernden Pflege oder der dauernden persönlichen Überwachung nur noch untergeordnete Bedeutung zukommt, genügt im Rahmen der genannten Vorschrift zur Annahme schwerer Hilflosigkeit bereits die minimale Erfüllung eines dieser zusätzlichen Erfordernisse (BGE 116 V 41 E. 6b S. 48). Wenn demnach bei manifester Hilfsbedürftigkeit in allen sechs massgeblichen alltäglichen Lebensverrichtungen für die Annahme schwerer Hilflosigkeit die weiteren Erfordernisse der dauernden Pflege (oder Überwachung) nur noch minimal erfüllt sein müssen, bleibt Raum für eine zusätzliche Vergütung im Rahmen von Art. 18 Abs. 1 UVV, die ihrerseits nicht in einer vollen Übernahme der Pflege, sondern lediglich in einer Beitragsgewährung daran besteht (BGE 116 V 41 E. 6c S. 49). Im Einzelnen erkannte sodann die Rechtsprechung, dass das Katheterisieren, ebenso das Klopfen und Pressen der Blase durch Drittpersonen, medizinische Vorkehren sind, desgleichen das Anlegen eines Kondoms mit Urinal und das digitale Stuhlausräumen. Denn die richtige Wahl dieser Massnahmen, ihre Abstimmung mit den anderen Vorkehren und ihre fachlich einwandfreie Durchführung sind entscheidend für den Erhalt des prekären Gesundheitszustandes. Unterbleibt dies in der ärztlich empfohlenen Weise, erhöht dies zwangsläufig das Risiko von Harnwegsinfekten und anderen gesundheitlichen Störungen beträchtlich (BGE 116 V 41 E. 4b S. 46; vgl. auch Urteil 8C_1037/2012 vom 12. Juli 2013 E. 7.1).
8.2.4.2 Daraus folgt, dass die Grundpflege bzw. die "akzessorische Grundpflege", wie sie beschwerdeweise genannt wird, in der Tat nicht in jedem Fall bereits durch die Hilflosenentschädigung abgedeckt wird. Ob dem so ist oder ob dafür noch eine Leistungspflicht nach Art. 18 Abs. 1 UVV in Frage kommt, lässt sich nicht in allgemeiner Weise generell beantworten, sondern bedarf der einzelfallweisen Prüfung bezogen auf die konkret in Frage stehende pflegerische Handlung (Urteil 8C_1037/2012 vom 12. Juli 2013 E. 7.2).
8.3
8.3.1 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass im Rahmen von Art. 18 UVV Anspruch auf Leistungen besteht, die als medizinisch indiziert gelten. Eine solche Indikation lässt sich bei der Behandlungspflege, im Rahmen der vorstehenden Erwägungen freilich fallweise auch bei Teilen der Grundpflege, bejahen (zu den Begriffen: GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 519 f. Rz. 369 und 371, mit Hinweisen). Die medizinische Ausrichtung ist der Heilbehandlung (Art. 10 UVG) inhärent. Sie gilt namentlich auch im Rahmen von Art. 21 Abs. 1 lit. d UVG, den Heilbehandlungsanspruch nach erfolgter Rentenfestsetzung betreffend, wo schon der Gesetzeswortlaut ausdrücklich von medizinischen Vorkehren ("mesures médicales"; "cure mediche") spricht (vgl. BGE 124 V 52 E. 4 S. 58; aus der jüngeren Rechtsprechung ferner: Urteil 8C_275/2016 vom 21. Oktober 2016 E. 6.1 mit Hinweis auf Urteil U 233/98 vom 19. April 2000). Dazu gehören gemäss ausdrücklichem Gesetzeswortlaut auch solche Vorkehren, die bei einem vollständig erwerbsunfähigen Versicherten (ausschliesslich) vor einer wesentlichen Beeinträchtigung des Gesundheitszustands bewahren (vgl. BGE 124 V 52 E. 4 S. 57; KIESER, a.a.O., N. 25 zu Art. 14 ATSG; vgl. ferner BGE 116 V 41 E. 5a sowie PRIBNOW/EICHENBERGER, in: Kommentar zum Schweizerischen Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung [UVG], 2018, N. 11 f. zu Art. 21 UVG).
8.3.2
8.3.2.1 Die damit verbundene Begrenzung der Hauspflege nach Art. 18 UVV auf medizinisch gebotene Pflegevorkehren, unter Ausscheidung der allgemeinen bzw. nicht medizinischen Grundpflege wird - entgegen den beschwerdeweisen Vorbringen - auch im Urteil 8C_1037/2012 vom 12. Juli 2013 keineswegs in Frage gestellt. Dort geht es ausschliesslich um die Abgrenzung zur Hilflosenentschädigung und die Ergründung der Frage, ob und inwieweit neben der Entschädigung für schwere Hilflosigkeit noch ein Anspruch auf Hauspflege besteht. Dabei ist im Rahmen der gebotenen fallbezogenen Betrachtung hinsichtlich der einzelnen pflegerischen Handlung danach zu fragen, ob ein Konnex zur medizinischen Behandlungspflege besteht bzw. die Zuordnung zu dieser näher liegt als diejenige zu einer alltäglichen Lebensverrichtung (vgl. insb. E. 7.3 und 7.4 des Urteils 8C_1037/2012 vom 12. Juli 2013 und die dort beurteilten Vorkehren).
8.3.2.2 Ebenso wenig besteht ein Widerspruch zwischen diesem Urteil und dem Urteil 9C_200/2018 des Bundesgerichts vom 17. Dezember 2018, wo eine Leistungspflicht des Unfallversicherers für die strittige Grundpflege nichtmedizinischer Art ausgeschlossen wurde. Dies geschah just in expliziter Abgrenzung von derjenigen für medizinische Hauspflege - im Sinne der Behandlungspflege - gemäss Art. 18 Abs. 1 UVV sowie den Pflegeleistungen und Kostenvergütungen gestützt auf Art. 21 Abs. 1 lit. d UVG (vgl. E. 4.1). Dass und inwiefern damit das im Urteil 8C_1037/2012 vom 12. Juli 2013 Erwogene widerrufen oder übergangen worden wäre, ist weder dargetan noch ersichtlich.
8.3.3 Es ist unklar, ob der Beschwerdeführer mit den von ihm erwähnten "akzessorischen" oder "präventiven" Pflegeleistungen eine anders konturierte Kategorie ins Spiel bringt. Soweit er damit auf jene Grundpflegeleistungen abzielt, die - wie beschwerdeweise ausgeführt - notwendigerweise zu einem medizinischen Behandlungskomplex zählten, bleibt offen, was genau dazu gehören soll und ob nicht schon die bisherige Rechtsprechung ihren Einbezug gebieten würde. Eine nähere Konkretisierung in der Beschwerde wäre umso gebotener gewesen, als die Vorinstanz eben gerade auch solche Pflegeleistungen der akzessorischen Grundpflege zuordnet, die "im Anschluss an die Behandlungspflege" anfallen und die - da keiner ärztlichen Anordnung bedürfend - von der medizinischen Pflege auszunehmen seien. An anderer Stelle hält sie fest, dass Verrichtungen, die in den Bereich der nichtmedizinischen Pflege fallen und bereits von der Hilflosenentschädigung abgegolten würden, bei der Aufwanderhebung korrekterweise nicht erhoben wurden. Das kann auf Anhieb Anlass zu Missverständnissen geben. Allerdings lässt die Vorinstanz nicht den geringsten Zweifel daran aufkommen, dass sie die unter Verweis auf Art. 7 Abs. 2 lit. c KLV aufgeführten und daselbst ausdrücklich der Grundpflege zugeordneten Pflegeleistungen (Dekubitusprophylaxe, Urinalkondom an- und ausziehen, Mobilisation, Lagern vor dem Schlafen und in der Nacht) ebenfalls als medizinische Pflegemassnahmen taxiert, die von der Leistungspflicht nach Art. 18 UVV erfasst werden.
8.3.4 Demnach wäre der Beschwerdeführer gehalten gewesen, nebst der Konkretisierung des Begriffs der akzessorischen Pflegeleistung vor allem darzulegen, welche konkreten Vorkehren bei der Bedarfserhebung oder bei der Festsetzung des Leistungsumfangs in seinem Fall zu Unrecht nicht einbezogen worden seien. Das tut er nicht, obwohl dies erst eine Beurteilung im Lichte der von der Rechtsprechung erarbeiteten Grundsätze erlauben würde. Stattdessen erschöpfen sich seine Ausführungen in allgemeinen Vorbringen ohne näheren Bezug zum konkreten Fall, dies unter Verwendung einer Terminologie, die ihrerseits unscharf bleibt. Dabei trifft der Vorwurf, dass das kantonale Gericht die Grundpflegeleistungen zu Unrecht generell von der Leistungspflicht des Unfallversicherers ausnehme, insofern nicht zu, als diese "Ausnahme" nach den in dieser Hinsicht klaren vorinstanzlichen Erwägungen nur für diejenige nichtmedizinische Pflege gelten soll, die bereits durch die Hilflosenentschädigung erfasst wird. Im Übrigen hat das kantonale Gericht - wie soeben gezeigt - keineswegs verkannt, dass im Rahmen von Art. 18 UVV auch Massnahmen der Grundpflege zu berücksichtigen sind, die sich heute im Leistungskatalog gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KLV aufgeführt finden. Solche Vorkehren sind denn auch im Fall des Beschwerdeführers anerkannt worden. Daher wäre anhand einzelner Beispiele beschwerdeweise darzutun, welche Aspekte der Grundpflege zu Unrecht ausser Acht bzw. nicht der medizinischen Pflege zugeschlagen wurden; oder inwiefern im Hinblick auf die normative Bewertung des von der SAHB erhobenen Abklärungsbedarfs korrigierend einzugreifen wäre (vgl. Urteil 8C_ 1037/2012 vom 12. Juli 2013 E. 5.2.3). Vor dem Hintergrund der unterbliebenen diesbezüglichen Substanziierung stossen auch die weiteren Vorbringen in der Beschwerde ins Leere: Dass und inwieweit das nach BGE 116 V 41 in Kraft getretene KVG und die Prioritätenordnung gemäss Art. 64 Abs. 2 ATSG anderes verlangen würden oder weshalb eine Überversicherungsberechnung durchzuführen wäre, erschliesst sich nicht. Genauso unklar bleibt, was hier eine staatsvertragskonforme Auslegung von Art. 18 UVV bezüglich der getroffenen Abklärung zur Folge hätte (vgl. Europäische Ordnung der Sozialen Sicherheit vom 16. April 1964 [EOSS; SR 0.831.104]; Übereinkommen Nr. 102 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) vom 28. Juni 1952 über die Mindestnormen der Sozialen Sicherheit [SR 0.831.102]; vgl. Botschaft vom 30. Mai 2008 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung, BBl 2008 5412 Ziff. 2.1.3.1).
8.3.5 Nach diesen Erwägungen ist weder dargetan noch ohne Weiteres ersichtlich, dass die im vorliegenden Fall von der Beschwerdegegnerin veranlasste Abklärung des Pflegebedarfs in Verletzung von Bundesrecht erfolgt wäre. Dementsprechend besteht auch kein Grund zur Annahme, dass das kantonale Gericht bundesrechtswidrige Feststellungen getroffen hätte, weshalb von Weiterungen im Beweis, namentlich von der beantragten Begutachtung, abgesehen werden kann.
9.
9.1 Der Beschwerdeführer beanstandet schliesslich die Abgeltung der anerkannten Leistung im Rahmen von Art. 18 Abs. 1 UVV im Umfang von Fr. 65.40 für Behandlungspflege sowie von Fr. 54.60 für Grundpflege. Wegen des Naturalleistungsprinzips sei der obligatorische Unfallversicherer gehalten, die versicherten Pflegeleistungen selber zu erbringen oder die tatsächlich anfallenden Kosten zu übernehmen. Da die im angefochtenen Entscheid erwähnten Ansätze dem krankenversicherungsrechtlichen Beitrag entsprächen, würden damit nicht die tatsächlichen Vollkosten abgedeckt. Art. 25a KVG, wonach der Krankenversicherer nur noch einen Beitrag an die Kosten der versicherten Pflegeleistungen zu erbringen habe, gelte für den Unfallversicherer nicht. Dieser habe die gesamten Kosten zu übernehmen, entweder gemäss Tarifvertrag oder in Anlehnung an die kantonalen Vorgaben für die Festlegung der Höhe der Pflegekosten.
9.2 Soweit er im gleichen Zug auch die im Rahmen von Art. 18 Abs. 2 UVV erfolgte Abgeltung bemängelt, ist darauf nicht einzutreten (nicht publ. E. 5.4 oben).
9.3
9.3.1 Was die Vergütung nach Art. 18 Abs. 1 UVV angeht, trifft es zu, dass bezüglich Heilbehandlung das Naturalleistungsprinzip gilt (vgl. Urteile 8C_560/2018 vom 17. Mai 2019 E. 2.1.2; 8C_126/ 2017 vom 5. September 2017 E. 1.1; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, Unfallversicherungsrecht, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 968 Rz. 196). Das bedeutet zunächst, dass der Unfallversicherer - wenn er die Leistung nicht selbst erbringt - Schuldner gegenüber dem Leistungserbringer ist (BGE 144 V 418 E. 3.1 S. 421; Urteil I 302/01 vom 16. April 2002 E. 3b; KIESER, a.a.O., N. 15 zu Art. 14 ATSG; ALEXIA HEINE, in: Kommentar zum Schweizerischen Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung [UVG], 2018, N. 7 zu Art. 10 UVG). In der Konsequenz ginge mit der damit verbundenen Wahlmöglichkeit eine Verpflichtung zur vollständigen Abgeltung einher.
9.3.2 Gemäss Art. 10 Abs. 3 UVG in der hier anwendbaren Fassung wird dem Verordnungsgeber die Kompetenz eingeräumt, die Leistungspflicht der Versicherung näher zu umschreiben und festzulegen, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang der Versicherte Anspruch auf Hauspflege hat (vgl. nicht publ. E. 3.2 oben). Damit verfügt er über einen weiten Gestaltungsspielraum (BGE 116 V 41 E. 5b S. 48; Urteil 9C_200/2018 vom 17. Dezember 2018 E. 3.3.1). Davon hatte er unter anderem in der Weise Gebrauch gemacht, dass die ursprüngliche Fassung von Art. 18 Abs. 1 UVV lediglich die Ausrichtung von Beiträgen an die ärztlich angeordnete Hauspflege und deren Festsetzung durch Tarifvereinbarung vorsah (vgl. BGE 116 V 41 E. 2b S. 44 sowie MAURER, a.a.O., S. 285). Demgegenüber lautet die hier massgebliche Fassung anders, indem die versicherte Person Anspruch auf eine ärztlich angeordnete Hauspflege hat (vgl. nicht publ. E. 3.2 oben; Fassung gemäss Ziff. I der Verordnung vom 20. September 1999, in Kraft seit 1. Januar 2000 [AS 1999 2879]). Mithin ist darin nicht mehr nur von Beiträgen die Rede, sondern es wird ein unlimitierter Anspruch begründet.
9.3.3 Weshalb das Bundesgericht im Urteil 8C_1037/2012 vom 12. Juli 2013 in E. 7.1 ohne weitere Ausführungen, unter Hinweis auf BGE 116 V 41 E. 6c S. 49, erwog, dass die Vergütung im Rahmen von Art. 18 Abs. 1 UVV nicht in einer vollen Übernahme der Pflege, sondern lediglich in einer Beitragsgewährung bestehe, leuchtet darum nicht ein. Gründe für eine Abweichung vom klaren Verordnungstext sind nicht ersichtlich; solche ergeben sich nicht aus der Abgrenzung gegenüber der Hilflosenentschädigung oder aus dem Umstand, dass das Erfordernis der ärztlichen Anordnung nicht in einem streng formellen Sinn verstanden wird. Daran kann zufolge besserer Einsicht folglich nicht festgehalten werden, womit im Rahmen des Art. 18 Abs. 1 UVV in der hier anwendbaren Fassung - über Art. 25a Abs. 1 KVG in Verbindung mit Art. 33 lit. i KVV (SR 832.102) und Art. 7a KLV hinaus (vgl. BGE 142 V 94 E. 1 S. 98 f.; BGE 138 V 377 E. 5.1 S. 381; vgl. ferner EUGSTER, a.a.O., S. 761 f. Rz. 1186 und 1188) - die gesamten Kosten des fallweise erhobenen Bedarfs abzugelten sind (vgl. KIESER/LANDOLT, Unfall - Haftung - Versicherung, 2011, S. 447 Rz. 1344). Demnach kann es mit den von der Beschwerdegegnerin im vorliegenden Fall verwendeten Ansätzen gemäss Art. 7a Abs. 1 KLV (in Verbindung mit Art. 25a Abs. 1 KVG) nicht sein Bewenden haben.
9.4 Unter diesen Umständen ist die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie die Kostenvergütung für die strittige Hauspflege im Rahmen von Art. 18 Abs. 1 UVV auf der Grundlage des bereits erhobenen Zeitbedarfs neu festlege. Dabei wird sie sich grundsätzlich an den einschlägigen Tarifen und allfälligen kantonalrechtlichen Vorgaben zu orientieren haben. Falls dabei zugleich die Verhältnisse nach dem 1. Januar 2017 in den Blick gelangen, sei hier nochmals an das oben Erwogene (vgl. nicht publ. E. 3.1 a.E.) erinnert.
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Art. 43 LPGA; art. 18 cpv. 1 OAINF nella versione in vigore fino al 31 dicembre 2016; accertamento del diritto all'assistenza e cure a domicilio. L'art. 43 LPGA non prevede alcun obbligo legale di usare un determinato metodo, di una procedura definita o di uno standard per accertare il bisogno di cure individuale concreto. Al riguardo sarebbe necessario un'indicazione normativa specifica, che però non può essere stabilita in via giurisprudenziale, ma andrebbe creata dall'autorità competente a emanare l'ordinanza (consid. 7.4).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 V 161
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147 V 161
Sachverhalt ab Seite 162
A.
Die 1955 geborene A. war als Haushälterin in einem Privathaushalt angestellt, als sie am 29. September 1995 bei einem Auffahrunfall ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule (HWS) erlitt. Da sie von ihrem Arbeitgeber nicht ordnungsgemäss unfallversichert worden war, anerkannte die Ersatzkasse UVG ihre Leistungspflicht für die Folgen dieses Ereignisses und erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Insbesondere sprach sie der Versicherten mit Verfügung vom 14. Mai 2002 ab 1. Mai 2002 eine Rente bei einem Invaliditätsgrad von 50 % und eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Einbusse von 35 % zu.
Nachdem die Ersatzkasse UVG in einem Revisionsverfahren bei der Begutachtungsstelle Interdisziplinäre Begutachtungen Bern GmbH (IB-Bern) eine polydisziplinäre Expertise eingeholt hatte, hob sie die laufende Rente mit Verfügung vom 1. Oktober 2018 und Einspracheentscheid vom 9. Mai 2019 per 31. August 2018 auf.
B.
Die von A. hiergegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Luzern mit Entscheid vom 6. März 2020 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A., ihr sei unter Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides die bisherige Invalidenrente auch über Ende August 2018 hinaus auszurichten.
Während die Ersatzkasse UVG auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht einen Einspracheentscheid der Ersatzkasse UVG bestätigte, wonach die laufende Rente der Beschwerdeführerin per 31. August 2018 aufgehoben wird.
3.
3.1
Die Zusprechung von Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung setzt grundsätzlich das Vorliegen eines Berufsunfalles, eines Nichtberufsunfalles oder einer Berufskrankheit voraus (Art. 6 Abs. 1 UVG). Der Unfallversicherer haftet jedoch für einen Gesundheitsschaden nur insoweit, als dieser nicht nur in einem natürlichen,
sondern auch in einem adäquaten Kausalzusammenhang zum versicherten Ereignis steht (
BGE 129 V 177
E. 3 S. 181).
3.2
Ursachen im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise bzw. nicht zur gleichen Zeit eingetreten gedacht werden kann. Entsprechend dieser Umschreibung ist für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht erforderlich, dass ein Unfall die alleinige oder unmittelbare Ursache gesundheitlicher Störungen ist; es genügt, dass das schädigende Ereignis zusammen mit anderen Bedingungen die körperliche oder geistige Integrität der versicherten Person beeinträchtigt hat, der Unfall mit anderen Worten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch die eingetretene gesundheitliche Störung entfiele (
BGE 129 V 177
E. 3.1 S. 181,
BGE 129 V 402
E. 4.3.1 S. 406;
BGE 119 V 335
E. 1 S. 337; je mit Hinweisen). Die Leistungspflicht des obligatorischen Unfallversicherers erstreckt sich auch auf mittelbare bzw. indirekte Unfallfolgen (Urteile U 5/00 vom 26. September 2001 E. 3a, nicht publ. in:
BGE 127 V 491
; 8C_134/2015 vom 14. September 2015 E. 5.2.2).
3.3
Die Leistungspflicht des Unfallversicherers bei einem durch den Unfall verschlimmerten oder überhaupt erst manifest gewordenen krankhaften Vorzustand entfällt erst, wenn der Unfall nicht mehr die natürliche und adäquate Ursache darstellt, der Gesundheitsschaden also nur noch und ausschliesslich auf unfallfremden Ursachen beruht. Dies trifft zu, wenn entweder der (krankhafte) Gesundheitszustand, wie er unmittelbar vor dem Unfall bestanden hat ("Status quo ante"), oder aber derjenige Zustand, wie er sich nach schicksalsmässigem Verlauf eines krankhaften Vorzustandes auch ohne Unfall früher oder später eingestellt hätte ("Status quo sine"), erreicht ist (SVR 2011 UV Nr. 4 S. 12, 8C_901/2009 E. 3.2; Urteil 8C_269/2016 vom 10. August 2016 E. 2.4; RKUV 1994 Nr. U 206 S. 328, U 180/93 E. 3b mit Hinweisen).
3.4
Tritt nach einem Unfallereignis - aber unabhängig von diesem - eine Gesundheitsschädigung auf, welche für sich alleine zu einer vollständigen Erwerbsunfähigkeit führt, so besteht selbst dann kein natürlicher Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und der Erwerbsunfähigkeit, wenn auch das Unfallereignis für sich alleine eine Erwerbsunfähigkeit verursacht hätte (sog. "überholende Kausalität", vgl. Urteile 8C_630/2007 vom 10. März 2008 E. 5.2 und
SVR 2011 UV Nr. 5 S. 17 ff., 8C_474/2010 E. 4.3). Denkt man nämlich in jenen Fällen das Unfallereignis weg, so fiele die Erwerbsunfähigkeit nicht dahin.
3.5
Von diesen Fällen der "überholenden Kausalität" zu unterscheiden sind jene, in denen neben dem Unfall noch andere Ursachen im Sinne einer Teilkausalität zum Gesundheitsschaden (bzw. zur Erwerbsunfähigkeit) führen (vgl.
BGE 135 V 269
E. 5 S. 276 ff.). In diesen Fällen sind die Leistungen aufgrund des Zusammentreffens verschiedener Schadensursachen soweit zu kürzen, wie dies in Art. 36 UVG vorgesehen ist.
4.
4.1
Ist eine versicherte Person infolge des Unfalles mindestens zu 10 % invalid, so hat sie gemäss Art. 18 Abs. 1 UVG Anspruch auf eine Invalidenrente. Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben. Gemäss Art. 22 UVG kann in Abweichung von Art. 17 Abs. 1 ATSG die Rente ab dem Monat, in dem die berechtigte Person eine Altersrente der AHV bezieht, spätestens jedoch ab Erreichen des Rentenalters nach Art. 21 AHVG nicht mehr revidiert werden.
4.2
Eine Rentenherabsetzung oder Aufhebung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG setzt eine anspruchserhebliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse voraus, welche entweder in einer objektiven Verbesserung des Gesundheitszustandes mit entsprechend gesteigerter Arbeitsfähigkeit oder in geänderten erwerblichen Auswirkungen einer im Wesentlichen gleich gebliebenen Gesundheitsbeeinträchtigung liegen kann. Demgegenüber stellt eine bloss abweichende Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhaltes keine revisionsrechtlich relevante Änderung dar (
BGE 112 V 371
E. 2b S. 372 unten; Urteil 8C_972/2009 vom 27. Mai 2010 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 136 V 216
, aber in: SVR 2011 IV Nr. 1 S. 1 mit Hinweis).
4.3
Als anspruchserhebliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse im Sinne eines Revisionsgrundes nach Art. 17 Abs. 1 ATSG wird in der Unfallversicherung auch ein nachträglicher Wegfall des natürlichen Kausalzusammenhanges aufgrund eines Erreichens des "Status quo sine" (vgl. E. 3.3 hiervor) nach der Zusprache einer Rente anerkannt (vgl. Urteil 8C_728/2014 vom 4. Januar 2016 E. 5.3).
5.
5.1
Für die bleibenden Folgen des Auffahrunfalls vom 29. September 1995 sprach die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 14. Mai 2002 unter anderem eine Rente bei einem Invaliditätsgrad von 50 % zu. Es steht im Weiteren fest und ist unbestritten, dass sich bei der Beschwerdeführerin Jahre nach der Rentenzusprache eine entzündlich-demyelinisierende Erkrankung des Zentralnervensystems entwickelt hat, welche ausschliesslich unfallfremd ist. Diese neue Erkrankung - welche für sich alleine zu einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit führt - dominiert nunmehr das medizinische Erscheinungsbild der Beschwerdeführerin vollständig und maskiert allfällige noch vorhandene Unfallfolgen. Denkt man das Unfallereignis vom 29. September 1995 weg, so entfiele die Erwerbsunfähigkeit nicht. Die heute bestehende Erwerbsunfähigkeit ist somit nicht natürlich kausal auf das Unfallereignis zurückzuführen. Dies ist unbestritten; insbesondere macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend, es liege eine Teilkausalität im Sinne von
BGE 135 V 269
E. 5 S. 276 ff. (vgl. E. 3.5 hiervor) vor.
5.2
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass ein solcher Wegfall des natürlichen Kausalzusammenhanges einen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG darstellt.
5.2.1
In der Tat hat das Bundesgericht soweit ersichtlich diese Frage noch nie explizit geprüft; die von der Vorinstanz angeführten bundesgerichtlichen Urteile sind jedenfalls nicht direkt einschlägig. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin ist indessen auch keine entgegenstehende (höchstrichterliche) Praxis auszumachen.
5.2.2
Erleidet eine versicherte Person einen Unfall, so hat sie nach Art. 10 Abs. 1 UVG Anspruch auf zweckmässige Behandlung der Unfallfolgen. Ziel dieser Behandlung ist es, dass die versicherte Person rasch und umfassend genesen und wieder in den Arbeitsprozess zurückkehren kann (vgl. ALEXIA HEINE, in: UVG, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 2018, N. 8 zu Art. 10 UVG). Ist die versicherte Person in dieser Phase voll oder teilweise arbeitsunfähig, so hat sie gleichzeitig nach Art. 16 Abs. 1 UVG Anspruch auf ein Taggeld. Auch wenn Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen zuweilen jahrelang ausgerichtet werden, so gelten sie jedoch rechtsprechungsgemäss nicht als Dauerleistungen (
BGE 144 V 418
E. 3.2 S. 421 mit weiteren Hinweisen).
5.2.3
Ein Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung besteht nach Art. 18 Abs. 1 UVG, wenn die versicherte Person
infolge des Unfalles - welcher sich vor Erreichen des ordentlichen Rentenalters ereignet haben muss - zu mindestens 10 % invalid ist. Geprüft wird der Rentenanspruch nach Art. 19 Abs. 1 UVG in jenem Zeitpunkt, in dem von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes des Versicherten mehr erwartet werden kann und allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind. Mit dem Rentenbeginn fallen die Taggeld- und unter Vorbehalt von Art. 21 UVG auch die Heilbehandlungsleistungen dahin. Der Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung besteht grundsätzlich lebenslang; allerdings werden die Renten jener versicherten Personen, die im Zeitpunkt des Unfalls älter als 45 Jahre waren, in Anwendung von Art. 20 Abs. 2
ter
UVG bei Erreichen des ordentlichen Rentenalters gekürzt.
5.2.4
Auch wenn die Invalidenrenten der Unfallversicherung erst dann zugesprochen werden, wenn sich der Gesundheitszustand stabilisiert hat, können diese in Anwendung von Art. 17 Abs. 1 ATSG einem nachträglich geänderten Sachverhalt angepasst werden. Zu Ungunsten der versicherten Person kann die Rente - vor Erreichen der Altersgrenze von Art. 22 UVG - beispielsweise herabgesetzt oder aufgehoben werden, wenn sich ein zunächst als unheilbar erachteter Gesundheitsschaden nachträglich - etwa aufgrund des medizinischen Fortschritts - als heilbar erweist oder wenn die versicherte Person ihre verbliebene Erwerbsfähigkeit erheblich besser verwerten kann, als dies bei der Rentenzusprache angenommen worden war. Diese Möglichkeit besteht indessen nach Art. 22 UVG nur so lange, bis die berechtigte Person entweder eine Altersrente der AHV bezieht oder das ordentliche Rentenalter nach Art. 21 AHVG erreicht hat.
5.2.5
Steht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit fest, dass eine rentenberechtigte Person auch ohne den Unfall ab einem bestimmten Zeitpunkt nicht mehr länger erwerbstätig wäre, so besteht in Anwendung der allgemeinen Definition des natürlichen Kausalzusammenhanges (vgl. E. 3.2 hiervor) keine Kausalität zwischen dem Unfall und dem Erwerbsausfall mehr. Die hier entscheidende Frage, ob ein
solcher
Wegfall der Kausalität für die Invalidenrente nach UVG einen Revisionsgrund darstellt, hat der Gesetzgeber für den überaus häufigsten Fall, nämlich jenen der altersbedingten Aufgabe der Erwerbstätigkeit, klar negativ beantwortet.
Es würde diesem gesetzgeberischen Willen und der damit verbundenen Konzeption der unfallversicherungsrechtlichen Invalidenrente als lebenslange Rente zuwiderlaufen, wenn diese Frage in der hier interessierenden Konstellation, in dem die Erwerbsaufgabe auf einer nach dem Unfall und unabhängig von diesem aufgetretenen Krankheit beruhte, anders beantwortet würde. Die vorinstanzliche Auffassung, wonach die vollständige Erwerbsunfähigkeit aufgrund der unfallfremden entzündlich-demyelinisierenden Erkrankung des Zentralnervensystems der Beschwerdeführerin einen Revisionsgrund nach Art. 17 Abs. 1 ATSG darstellt, verstösst demnach gegen Bundesrecht.
5.3
Entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen kann somit ein Revisionsgrund nicht einzig aufgrund der 100%igen Erwerbsunfähigkeit der Beschwerdeführerin wegen einer unfallfremden Erkrankung bejaht werden. Entsprechend ist die Beschwerde in dem Sinne teilweise gutzuheissen, als der kantonale Gerichtsentscheid aufzuheben und die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen ist, damit es mit dieser Vorgabe über die Beschwerde neu entscheide. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
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de
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Art. 6 Abs. 1, Art. 18 und Art. 22 UVG; Art. 17 Abs. 1 ATSG; Revision der Invalidenrente der Unfallversicherung. Erkrankt die versicherte Person nach der Rentenzusprache, so stellt eine aus dieser Krankheit resultierende vollständige Erwerbsunfähigkeit keinen Revisionsgrund für die Invalidenrente der Unfallversicherung dar (E. 4 und 5).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 V 161
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147 V 161
Sachverhalt ab Seite 162
A.
Die 1955 geborene A. war als Haushälterin in einem Privathaushalt angestellt, als sie am 29. September 1995 bei einem Auffahrunfall ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule (HWS) erlitt. Da sie von ihrem Arbeitgeber nicht ordnungsgemäss unfallversichert worden war, anerkannte die Ersatzkasse UVG ihre Leistungspflicht für die Folgen dieses Ereignisses und erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Insbesondere sprach sie der Versicherten mit Verfügung vom 14. Mai 2002 ab 1. Mai 2002 eine Rente bei einem Invaliditätsgrad von 50 % und eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Einbusse von 35 % zu.
Nachdem die Ersatzkasse UVG in einem Revisionsverfahren bei der Begutachtungsstelle Interdisziplinäre Begutachtungen Bern GmbH (IB-Bern) eine polydisziplinäre Expertise eingeholt hatte, hob sie die laufende Rente mit Verfügung vom 1. Oktober 2018 und Einspracheentscheid vom 9. Mai 2019 per 31. August 2018 auf.
B.
Die von A. hiergegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Luzern mit Entscheid vom 6. März 2020 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A., ihr sei unter Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides die bisherige Invalidenrente auch über Ende August 2018 hinaus auszurichten.
Während die Ersatzkasse UVG auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht einen Einspracheentscheid der Ersatzkasse UVG bestätigte, wonach die laufende Rente der Beschwerdeführerin per 31. August 2018 aufgehoben wird.
3.
3.1
Die Zusprechung von Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung setzt grundsätzlich das Vorliegen eines Berufsunfalles, eines Nichtberufsunfalles oder einer Berufskrankheit voraus (Art. 6 Abs. 1 UVG). Der Unfallversicherer haftet jedoch für einen Gesundheitsschaden nur insoweit, als dieser nicht nur in einem natürlichen,
sondern auch in einem adäquaten Kausalzusammenhang zum versicherten Ereignis steht (
BGE 129 V 177
E. 3 S. 181).
3.2
Ursachen im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise bzw. nicht zur gleichen Zeit eingetreten gedacht werden kann. Entsprechend dieser Umschreibung ist für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht erforderlich, dass ein Unfall die alleinige oder unmittelbare Ursache gesundheitlicher Störungen ist; es genügt, dass das schädigende Ereignis zusammen mit anderen Bedingungen die körperliche oder geistige Integrität der versicherten Person beeinträchtigt hat, der Unfall mit anderen Worten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch die eingetretene gesundheitliche Störung entfiele (
BGE 129 V 177
E. 3.1 S. 181,
BGE 129 V 402
E. 4.3.1 S. 406;
BGE 119 V 335
E. 1 S. 337; je mit Hinweisen). Die Leistungspflicht des obligatorischen Unfallversicherers erstreckt sich auch auf mittelbare bzw. indirekte Unfallfolgen (Urteile U 5/00 vom 26. September 2001 E. 3a, nicht publ. in:
BGE 127 V 491
; 8C_134/2015 vom 14. September 2015 E. 5.2.2).
3.3
Die Leistungspflicht des Unfallversicherers bei einem durch den Unfall verschlimmerten oder überhaupt erst manifest gewordenen krankhaften Vorzustand entfällt erst, wenn der Unfall nicht mehr die natürliche und adäquate Ursache darstellt, der Gesundheitsschaden also nur noch und ausschliesslich auf unfallfremden Ursachen beruht. Dies trifft zu, wenn entweder der (krankhafte) Gesundheitszustand, wie er unmittelbar vor dem Unfall bestanden hat ("Status quo ante"), oder aber derjenige Zustand, wie er sich nach schicksalsmässigem Verlauf eines krankhaften Vorzustandes auch ohne Unfall früher oder später eingestellt hätte ("Status quo sine"), erreicht ist (SVR 2011 UV Nr. 4 S. 12, 8C_901/2009 E. 3.2; Urteil 8C_269/2016 vom 10. August 2016 E. 2.4; RKUV 1994 Nr. U 206 S. 328, U 180/93 E. 3b mit Hinweisen).
3.4
Tritt nach einem Unfallereignis - aber unabhängig von diesem - eine Gesundheitsschädigung auf, welche für sich alleine zu einer vollständigen Erwerbsunfähigkeit führt, so besteht selbst dann kein natürlicher Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und der Erwerbsunfähigkeit, wenn auch das Unfallereignis für sich alleine eine Erwerbsunfähigkeit verursacht hätte (sog. "überholende Kausalität", vgl. Urteile 8C_630/2007 vom 10. März 2008 E. 5.2 und
SVR 2011 UV Nr. 5 S. 17 ff., 8C_474/2010 E. 4.3). Denkt man nämlich in jenen Fällen das Unfallereignis weg, so fiele die Erwerbsunfähigkeit nicht dahin.
3.5
Von diesen Fällen der "überholenden Kausalität" zu unterscheiden sind jene, in denen neben dem Unfall noch andere Ursachen im Sinne einer Teilkausalität zum Gesundheitsschaden (bzw. zur Erwerbsunfähigkeit) führen (vgl.
BGE 135 V 269
E. 5 S. 276 ff.). In diesen Fällen sind die Leistungen aufgrund des Zusammentreffens verschiedener Schadensursachen soweit zu kürzen, wie dies in Art. 36 UVG vorgesehen ist.
4.
4.1
Ist eine versicherte Person infolge des Unfalles mindestens zu 10 % invalid, so hat sie gemäss Art. 18 Abs. 1 UVG Anspruch auf eine Invalidenrente. Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben. Gemäss Art. 22 UVG kann in Abweichung von Art. 17 Abs. 1 ATSG die Rente ab dem Monat, in dem die berechtigte Person eine Altersrente der AHV bezieht, spätestens jedoch ab Erreichen des Rentenalters nach Art. 21 AHVG nicht mehr revidiert werden.
4.2
Eine Rentenherabsetzung oder Aufhebung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG setzt eine anspruchserhebliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse voraus, welche entweder in einer objektiven Verbesserung des Gesundheitszustandes mit entsprechend gesteigerter Arbeitsfähigkeit oder in geänderten erwerblichen Auswirkungen einer im Wesentlichen gleich gebliebenen Gesundheitsbeeinträchtigung liegen kann. Demgegenüber stellt eine bloss abweichende Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhaltes keine revisionsrechtlich relevante Änderung dar (
BGE 112 V 371
E. 2b S. 372 unten; Urteil 8C_972/2009 vom 27. Mai 2010 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 136 V 216
, aber in: SVR 2011 IV Nr. 1 S. 1 mit Hinweis).
4.3
Als anspruchserhebliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse im Sinne eines Revisionsgrundes nach Art. 17 Abs. 1 ATSG wird in der Unfallversicherung auch ein nachträglicher Wegfall des natürlichen Kausalzusammenhanges aufgrund eines Erreichens des "Status quo sine" (vgl. E. 3.3 hiervor) nach der Zusprache einer Rente anerkannt (vgl. Urteil 8C_728/2014 vom 4. Januar 2016 E. 5.3).
5.
5.1
Für die bleibenden Folgen des Auffahrunfalls vom 29. September 1995 sprach die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 14. Mai 2002 unter anderem eine Rente bei einem Invaliditätsgrad von 50 % zu. Es steht im Weiteren fest und ist unbestritten, dass sich bei der Beschwerdeführerin Jahre nach der Rentenzusprache eine entzündlich-demyelinisierende Erkrankung des Zentralnervensystems entwickelt hat, welche ausschliesslich unfallfremd ist. Diese neue Erkrankung - welche für sich alleine zu einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit führt - dominiert nunmehr das medizinische Erscheinungsbild der Beschwerdeführerin vollständig und maskiert allfällige noch vorhandene Unfallfolgen. Denkt man das Unfallereignis vom 29. September 1995 weg, so entfiele die Erwerbsunfähigkeit nicht. Die heute bestehende Erwerbsunfähigkeit ist somit nicht natürlich kausal auf das Unfallereignis zurückzuführen. Dies ist unbestritten; insbesondere macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend, es liege eine Teilkausalität im Sinne von
BGE 135 V 269
E. 5 S. 276 ff. (vgl. E. 3.5 hiervor) vor.
5.2
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass ein solcher Wegfall des natürlichen Kausalzusammenhanges einen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG darstellt.
5.2.1
In der Tat hat das Bundesgericht soweit ersichtlich diese Frage noch nie explizit geprüft; die von der Vorinstanz angeführten bundesgerichtlichen Urteile sind jedenfalls nicht direkt einschlägig. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin ist indessen auch keine entgegenstehende (höchstrichterliche) Praxis auszumachen.
5.2.2
Erleidet eine versicherte Person einen Unfall, so hat sie nach Art. 10 Abs. 1 UVG Anspruch auf zweckmässige Behandlung der Unfallfolgen. Ziel dieser Behandlung ist es, dass die versicherte Person rasch und umfassend genesen und wieder in den Arbeitsprozess zurückkehren kann (vgl. ALEXIA HEINE, in: UVG, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 2018, N. 8 zu Art. 10 UVG). Ist die versicherte Person in dieser Phase voll oder teilweise arbeitsunfähig, so hat sie gleichzeitig nach Art. 16 Abs. 1 UVG Anspruch auf ein Taggeld. Auch wenn Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen zuweilen jahrelang ausgerichtet werden, so gelten sie jedoch rechtsprechungsgemäss nicht als Dauerleistungen (
BGE 144 V 418
E. 3.2 S. 421 mit weiteren Hinweisen).
5.2.3
Ein Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung besteht nach Art. 18 Abs. 1 UVG, wenn die versicherte Person
infolge des Unfalles - welcher sich vor Erreichen des ordentlichen Rentenalters ereignet haben muss - zu mindestens 10 % invalid ist. Geprüft wird der Rentenanspruch nach Art. 19 Abs. 1 UVG in jenem Zeitpunkt, in dem von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes des Versicherten mehr erwartet werden kann und allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind. Mit dem Rentenbeginn fallen die Taggeld- und unter Vorbehalt von Art. 21 UVG auch die Heilbehandlungsleistungen dahin. Der Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung besteht grundsätzlich lebenslang; allerdings werden die Renten jener versicherten Personen, die im Zeitpunkt des Unfalls älter als 45 Jahre waren, in Anwendung von Art. 20 Abs. 2
ter
UVG bei Erreichen des ordentlichen Rentenalters gekürzt.
5.2.4
Auch wenn die Invalidenrenten der Unfallversicherung erst dann zugesprochen werden, wenn sich der Gesundheitszustand stabilisiert hat, können diese in Anwendung von Art. 17 Abs. 1 ATSG einem nachträglich geänderten Sachverhalt angepasst werden. Zu Ungunsten der versicherten Person kann die Rente - vor Erreichen der Altersgrenze von Art. 22 UVG - beispielsweise herabgesetzt oder aufgehoben werden, wenn sich ein zunächst als unheilbar erachteter Gesundheitsschaden nachträglich - etwa aufgrund des medizinischen Fortschritts - als heilbar erweist oder wenn die versicherte Person ihre verbliebene Erwerbsfähigkeit erheblich besser verwerten kann, als dies bei der Rentenzusprache angenommen worden war. Diese Möglichkeit besteht indessen nach Art. 22 UVG nur so lange, bis die berechtigte Person entweder eine Altersrente der AHV bezieht oder das ordentliche Rentenalter nach Art. 21 AHVG erreicht hat.
5.2.5
Steht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit fest, dass eine rentenberechtigte Person auch ohne den Unfall ab einem bestimmten Zeitpunkt nicht mehr länger erwerbstätig wäre, so besteht in Anwendung der allgemeinen Definition des natürlichen Kausalzusammenhanges (vgl. E. 3.2 hiervor) keine Kausalität zwischen dem Unfall und dem Erwerbsausfall mehr. Die hier entscheidende Frage, ob ein
solcher
Wegfall der Kausalität für die Invalidenrente nach UVG einen Revisionsgrund darstellt, hat der Gesetzgeber für den überaus häufigsten Fall, nämlich jenen der altersbedingten Aufgabe der Erwerbstätigkeit, klar negativ beantwortet.
Es würde diesem gesetzgeberischen Willen und der damit verbundenen Konzeption der unfallversicherungsrechtlichen Invalidenrente als lebenslange Rente zuwiderlaufen, wenn diese Frage in der hier interessierenden Konstellation, in dem die Erwerbsaufgabe auf einer nach dem Unfall und unabhängig von diesem aufgetretenen Krankheit beruhte, anders beantwortet würde. Die vorinstanzliche Auffassung, wonach die vollständige Erwerbsunfähigkeit aufgrund der unfallfremden entzündlich-demyelinisierenden Erkrankung des Zentralnervensystems der Beschwerdeführerin einen Revisionsgrund nach Art. 17 Abs. 1 ATSG darstellt, verstösst demnach gegen Bundesrecht.
5.3
Entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen kann somit ein Revisionsgrund nicht einzig aufgrund der 100%igen Erwerbsunfähigkeit der Beschwerdeführerin wegen einer unfallfremden Erkrankung bejaht werden. Entsprechend ist die Beschwerde in dem Sinne teilweise gutzuheissen, als der kantonale Gerichtsentscheid aufzuheben und die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen ist, damit es mit dieser Vorgabe über die Beschwerde neu entscheide. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
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de
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Art. 6 al. 1, art. 18 et art. 22 LAA; art. 17 al. 1 LPGA; révision de la rente d'invalidité de l'assurance-accidents. Lorsqu'une personne assurée tombe malade après l'octroi de la rente d'invalidité, l'incapacité de travail totale résultant de cette maladie ne constitue pas un motif de révision de la rente d'invalidité de l'assurance-accidents (consid. 4 et 5).
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fr
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social security law
| 2,021
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,711
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147 V 161
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147 V 161
Sachverhalt ab Seite 162
A.
Die 1955 geborene A. war als Haushälterin in einem Privathaushalt angestellt, als sie am 29. September 1995 bei einem Auffahrunfall ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule (HWS) erlitt. Da sie von ihrem Arbeitgeber nicht ordnungsgemäss unfallversichert worden war, anerkannte die Ersatzkasse UVG ihre Leistungspflicht für die Folgen dieses Ereignisses und erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Insbesondere sprach sie der Versicherten mit Verfügung vom 14. Mai 2002 ab 1. Mai 2002 eine Rente bei einem Invaliditätsgrad von 50 % und eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Einbusse von 35 % zu.
Nachdem die Ersatzkasse UVG in einem Revisionsverfahren bei der Begutachtungsstelle Interdisziplinäre Begutachtungen Bern GmbH (IB-Bern) eine polydisziplinäre Expertise eingeholt hatte, hob sie die laufende Rente mit Verfügung vom 1. Oktober 2018 und Einspracheentscheid vom 9. Mai 2019 per 31. August 2018 auf.
B.
Die von A. hiergegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Luzern mit Entscheid vom 6. März 2020 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A., ihr sei unter Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides die bisherige Invalidenrente auch über Ende August 2018 hinaus auszurichten.
Während die Ersatzkasse UVG auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht einen Einspracheentscheid der Ersatzkasse UVG bestätigte, wonach die laufende Rente der Beschwerdeführerin per 31. August 2018 aufgehoben wird.
3.
3.1
Die Zusprechung von Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung setzt grundsätzlich das Vorliegen eines Berufsunfalles, eines Nichtberufsunfalles oder einer Berufskrankheit voraus (Art. 6 Abs. 1 UVG). Der Unfallversicherer haftet jedoch für einen Gesundheitsschaden nur insoweit, als dieser nicht nur in einem natürlichen,
sondern auch in einem adäquaten Kausalzusammenhang zum versicherten Ereignis steht (
BGE 129 V 177
E. 3 S. 181).
3.2
Ursachen im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise bzw. nicht zur gleichen Zeit eingetreten gedacht werden kann. Entsprechend dieser Umschreibung ist für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht erforderlich, dass ein Unfall die alleinige oder unmittelbare Ursache gesundheitlicher Störungen ist; es genügt, dass das schädigende Ereignis zusammen mit anderen Bedingungen die körperliche oder geistige Integrität der versicherten Person beeinträchtigt hat, der Unfall mit anderen Worten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch die eingetretene gesundheitliche Störung entfiele (
BGE 129 V 177
E. 3.1 S. 181,
BGE 129 V 402
E. 4.3.1 S. 406;
BGE 119 V 335
E. 1 S. 337; je mit Hinweisen). Die Leistungspflicht des obligatorischen Unfallversicherers erstreckt sich auch auf mittelbare bzw. indirekte Unfallfolgen (Urteile U 5/00 vom 26. September 2001 E. 3a, nicht publ. in:
BGE 127 V 491
; 8C_134/2015 vom 14. September 2015 E. 5.2.2).
3.3
Die Leistungspflicht des Unfallversicherers bei einem durch den Unfall verschlimmerten oder überhaupt erst manifest gewordenen krankhaften Vorzustand entfällt erst, wenn der Unfall nicht mehr die natürliche und adäquate Ursache darstellt, der Gesundheitsschaden also nur noch und ausschliesslich auf unfallfremden Ursachen beruht. Dies trifft zu, wenn entweder der (krankhafte) Gesundheitszustand, wie er unmittelbar vor dem Unfall bestanden hat ("Status quo ante"), oder aber derjenige Zustand, wie er sich nach schicksalsmässigem Verlauf eines krankhaften Vorzustandes auch ohne Unfall früher oder später eingestellt hätte ("Status quo sine"), erreicht ist (SVR 2011 UV Nr. 4 S. 12, 8C_901/2009 E. 3.2; Urteil 8C_269/2016 vom 10. August 2016 E. 2.4; RKUV 1994 Nr. U 206 S. 328, U 180/93 E. 3b mit Hinweisen).
3.4
Tritt nach einem Unfallereignis - aber unabhängig von diesem - eine Gesundheitsschädigung auf, welche für sich alleine zu einer vollständigen Erwerbsunfähigkeit führt, so besteht selbst dann kein natürlicher Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und der Erwerbsunfähigkeit, wenn auch das Unfallereignis für sich alleine eine Erwerbsunfähigkeit verursacht hätte (sog. "überholende Kausalität", vgl. Urteile 8C_630/2007 vom 10. März 2008 E. 5.2 und
SVR 2011 UV Nr. 5 S. 17 ff., 8C_474/2010 E. 4.3). Denkt man nämlich in jenen Fällen das Unfallereignis weg, so fiele die Erwerbsunfähigkeit nicht dahin.
3.5
Von diesen Fällen der "überholenden Kausalität" zu unterscheiden sind jene, in denen neben dem Unfall noch andere Ursachen im Sinne einer Teilkausalität zum Gesundheitsschaden (bzw. zur Erwerbsunfähigkeit) führen (vgl.
BGE 135 V 269
E. 5 S. 276 ff.). In diesen Fällen sind die Leistungen aufgrund des Zusammentreffens verschiedener Schadensursachen soweit zu kürzen, wie dies in Art. 36 UVG vorgesehen ist.
4.
4.1
Ist eine versicherte Person infolge des Unfalles mindestens zu 10 % invalid, so hat sie gemäss Art. 18 Abs. 1 UVG Anspruch auf eine Invalidenrente. Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben. Gemäss Art. 22 UVG kann in Abweichung von Art. 17 Abs. 1 ATSG die Rente ab dem Monat, in dem die berechtigte Person eine Altersrente der AHV bezieht, spätestens jedoch ab Erreichen des Rentenalters nach Art. 21 AHVG nicht mehr revidiert werden.
4.2
Eine Rentenherabsetzung oder Aufhebung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG setzt eine anspruchserhebliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse voraus, welche entweder in einer objektiven Verbesserung des Gesundheitszustandes mit entsprechend gesteigerter Arbeitsfähigkeit oder in geänderten erwerblichen Auswirkungen einer im Wesentlichen gleich gebliebenen Gesundheitsbeeinträchtigung liegen kann. Demgegenüber stellt eine bloss abweichende Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhaltes keine revisionsrechtlich relevante Änderung dar (
BGE 112 V 371
E. 2b S. 372 unten; Urteil 8C_972/2009 vom 27. Mai 2010 E. 3.2, nicht publ. in:
BGE 136 V 216
, aber in: SVR 2011 IV Nr. 1 S. 1 mit Hinweis).
4.3
Als anspruchserhebliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse im Sinne eines Revisionsgrundes nach Art. 17 Abs. 1 ATSG wird in der Unfallversicherung auch ein nachträglicher Wegfall des natürlichen Kausalzusammenhanges aufgrund eines Erreichens des "Status quo sine" (vgl. E. 3.3 hiervor) nach der Zusprache einer Rente anerkannt (vgl. Urteil 8C_728/2014 vom 4. Januar 2016 E. 5.3).
5.
5.1
Für die bleibenden Folgen des Auffahrunfalls vom 29. September 1995 sprach die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 14. Mai 2002 unter anderem eine Rente bei einem Invaliditätsgrad von 50 % zu. Es steht im Weiteren fest und ist unbestritten, dass sich bei der Beschwerdeführerin Jahre nach der Rentenzusprache eine entzündlich-demyelinisierende Erkrankung des Zentralnervensystems entwickelt hat, welche ausschliesslich unfallfremd ist. Diese neue Erkrankung - welche für sich alleine zu einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit führt - dominiert nunmehr das medizinische Erscheinungsbild der Beschwerdeführerin vollständig und maskiert allfällige noch vorhandene Unfallfolgen. Denkt man das Unfallereignis vom 29. September 1995 weg, so entfiele die Erwerbsunfähigkeit nicht. Die heute bestehende Erwerbsunfähigkeit ist somit nicht natürlich kausal auf das Unfallereignis zurückzuführen. Dies ist unbestritten; insbesondere macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend, es liege eine Teilkausalität im Sinne von
BGE 135 V 269
E. 5 S. 276 ff. (vgl. E. 3.5 hiervor) vor.
5.2
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass ein solcher Wegfall des natürlichen Kausalzusammenhanges einen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG darstellt.
5.2.1
In der Tat hat das Bundesgericht soweit ersichtlich diese Frage noch nie explizit geprüft; die von der Vorinstanz angeführten bundesgerichtlichen Urteile sind jedenfalls nicht direkt einschlägig. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin ist indessen auch keine entgegenstehende (höchstrichterliche) Praxis auszumachen.
5.2.2
Erleidet eine versicherte Person einen Unfall, so hat sie nach Art. 10 Abs. 1 UVG Anspruch auf zweckmässige Behandlung der Unfallfolgen. Ziel dieser Behandlung ist es, dass die versicherte Person rasch und umfassend genesen und wieder in den Arbeitsprozess zurückkehren kann (vgl. ALEXIA HEINE, in: UVG, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 2018, N. 8 zu Art. 10 UVG). Ist die versicherte Person in dieser Phase voll oder teilweise arbeitsunfähig, so hat sie gleichzeitig nach Art. 16 Abs. 1 UVG Anspruch auf ein Taggeld. Auch wenn Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen zuweilen jahrelang ausgerichtet werden, so gelten sie jedoch rechtsprechungsgemäss nicht als Dauerleistungen (
BGE 144 V 418
E. 3.2 S. 421 mit weiteren Hinweisen).
5.2.3
Ein Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung besteht nach Art. 18 Abs. 1 UVG, wenn die versicherte Person
infolge des Unfalles - welcher sich vor Erreichen des ordentlichen Rentenalters ereignet haben muss - zu mindestens 10 % invalid ist. Geprüft wird der Rentenanspruch nach Art. 19 Abs. 1 UVG in jenem Zeitpunkt, in dem von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes des Versicherten mehr erwartet werden kann und allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind. Mit dem Rentenbeginn fallen die Taggeld- und unter Vorbehalt von Art. 21 UVG auch die Heilbehandlungsleistungen dahin. Der Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung besteht grundsätzlich lebenslang; allerdings werden die Renten jener versicherten Personen, die im Zeitpunkt des Unfalls älter als 45 Jahre waren, in Anwendung von Art. 20 Abs. 2
ter
UVG bei Erreichen des ordentlichen Rentenalters gekürzt.
5.2.4
Auch wenn die Invalidenrenten der Unfallversicherung erst dann zugesprochen werden, wenn sich der Gesundheitszustand stabilisiert hat, können diese in Anwendung von Art. 17 Abs. 1 ATSG einem nachträglich geänderten Sachverhalt angepasst werden. Zu Ungunsten der versicherten Person kann die Rente - vor Erreichen der Altersgrenze von Art. 22 UVG - beispielsweise herabgesetzt oder aufgehoben werden, wenn sich ein zunächst als unheilbar erachteter Gesundheitsschaden nachträglich - etwa aufgrund des medizinischen Fortschritts - als heilbar erweist oder wenn die versicherte Person ihre verbliebene Erwerbsfähigkeit erheblich besser verwerten kann, als dies bei der Rentenzusprache angenommen worden war. Diese Möglichkeit besteht indessen nach Art. 22 UVG nur so lange, bis die berechtigte Person entweder eine Altersrente der AHV bezieht oder das ordentliche Rentenalter nach Art. 21 AHVG erreicht hat.
5.2.5
Steht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit fest, dass eine rentenberechtigte Person auch ohne den Unfall ab einem bestimmten Zeitpunkt nicht mehr länger erwerbstätig wäre, so besteht in Anwendung der allgemeinen Definition des natürlichen Kausalzusammenhanges (vgl. E. 3.2 hiervor) keine Kausalität zwischen dem Unfall und dem Erwerbsausfall mehr. Die hier entscheidende Frage, ob ein
solcher
Wegfall der Kausalität für die Invalidenrente nach UVG einen Revisionsgrund darstellt, hat der Gesetzgeber für den überaus häufigsten Fall, nämlich jenen der altersbedingten Aufgabe der Erwerbstätigkeit, klar negativ beantwortet.
Es würde diesem gesetzgeberischen Willen und der damit verbundenen Konzeption der unfallversicherungsrechtlichen Invalidenrente als lebenslange Rente zuwiderlaufen, wenn diese Frage in der hier interessierenden Konstellation, in dem die Erwerbsaufgabe auf einer nach dem Unfall und unabhängig von diesem aufgetretenen Krankheit beruhte, anders beantwortet würde. Die vorinstanzliche Auffassung, wonach die vollständige Erwerbsunfähigkeit aufgrund der unfallfremden entzündlich-demyelinisierenden Erkrankung des Zentralnervensystems der Beschwerdeführerin einen Revisionsgrund nach Art. 17 Abs. 1 ATSG darstellt, verstösst demnach gegen Bundesrecht.
5.3
Entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen kann somit ein Revisionsgrund nicht einzig aufgrund der 100%igen Erwerbsunfähigkeit der Beschwerdeführerin wegen einer unfallfremden Erkrankung bejaht werden. Entsprechend ist die Beschwerde in dem Sinne teilweise gutzuheissen, als der kantonale Gerichtsentscheid aufzuheben und die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen ist, damit es mit dieser Vorgabe über die Beschwerde neu entscheide. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
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Art. 6 cpv. 1, art. 18 e art. 22 LAINF; art. 17 cpv. 1 LPGA; revisione della rendita d'invalidità dell'assicurazione contro gli infortuni. Quando un assicurato cade in malattia dopo l'erogazione della rendita d'invalidità, l'incapacità lavorativa totale risultante da questa malattia non costituisce un motivo di revisione della rendita d'invalidità dell'assicurazione contro gli infortuni (consid. 4 e 5).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 V 167
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147 V 167
Sachverhalt ab Seite 168
A.
A.a
A., née en 1965, travaillait comme serveuse et était à ce titre assurée obligatoirement contre le risque d'accident auprès de SWICA Assurances SA (à l'époque: Panorama Assurances; ci-après: SWICA). Le 22 juillet 1993, elle a subi un accident de la circulation routière qui s'est soldé par un polytraumatisme sévère touchant en particulier les deux membres inférieurs ainsi que le poignet droit et qui a engendré de nombreuses interventions chirurgicales.
Se fondant sur le rapport d'expertise du 11 avril 1997 des docteurs B. et C., SWICA a rendu le 4 janvier 2002 une décision par laquelle elle a reconnu à l'assurée, outre une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 50 %, le droit à une rente complémentaire d'invalidité avec effet au 1
er
janvier 2002 sur la base d'un taux invalidité de 100 %.
Ensuite d'une première procédure de révision initiée en février 2008, lors de laquelle un mandat d'expertise a été confié au docteur F., spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur, qui a rendu son rapport le 31 mars 2008, SWICA a informé l'assurée par avis du 25 juin 2008 que son taux d'invalidité n'avait pas changé.
A.b
Dans le cadre d'une deuxième procédure de révision entamée en septembre 2017, SWICA a confié un mandat d'expertise au docteur G., spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur et spécialiste de la colonne vertébrale. Sur la base des conclusions contenues dans le rapport d'expertise des 4 octobre et 6 novembre 2017, et après avoir recueilli les déterminations de l'assurée, SWICA a rendu le 19 mars 2018 une décision, confirmée le 20 mai 2019 sur opposition, par laquelle elle a supprimé le droit à une rente d'invalidité avec effet au 31 mai 2018.
B.
Par arrêt du 17 janvier 2020, la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a rejeté le recours
interjeté par l'assurée contre la décision sur opposition du 20 mai 2019.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours interjeté par A. contre cet arrêt.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le litige porte sur le point de savoir si la cour cantonale a violé le droit fédéral en confirmant la suppression de la rente complémentaire d'invalidité à partir du 1
er
juin 2018 sur la base d'une reconsidération (art. 53 al. 2 LPGA) de la décision du 4 janvier 2002.
La procédure portant sur l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente (art. 97 al. 2 et art. 105 al. 3 LTF).
4.
4.1
Si le taux d'invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d'office ou sur demande, révisée pour l'avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée (art. 17 al. 1 LPGA).
Tout changement important des circonstances propre à influencer le degré d'invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver une révision. La rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (
ATF 144 I 103
consid. 2.1 p. 105;
ATF 134 V 131
consid. 3 p. 132). Tel est le cas lorsque la capacité de travail s'améliore grâce à l'accoutumance ou à une adaptation au handicap. En revanche, une simple appréciation différente d'un état de fait qui, pour l'essentiel, est demeuré inchangé n'appelle pas une révision au sens de l'art. 17 al. 1 LPGA (
ATF 144 I 103
consid. 2.1 p. 105;
ATF 141 V 9
consid. 2.3 p. 10 s. et les références).
La base de comparaison déterminante dans le temps pour l'examen d'une modification du degré d'invalidité lors d'une révision de la rente est constituée par la dernière décision entrée en force qui repose sur un examen matériel du droit à la rente avec une constatation des faits pertinents, une appréciation des preuves et une comparaison des revenus conformes au droit (
ATF 133 V 108
).
4.2
Aux termes de l'art. 53 al. 2 LPGA, l'assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable.
Pour juger s'il est admissible de reconsidérer une décision pour le motif qu'elle est manifestement erronée, il faut se fonder sur les faits et la situation juridique existant au moment où cette décision a été rendue, compte tenu de la pratique en vigueur à l'époque (
ATF 140 V 77
consid. 3.1 p. 79; cf.
ATF 138 V 147
consid. 2.1 p. 149;
ATF 125 V 383
consid. 3 p. 389 et les références). Par le biais de la reconsidération, on corrigera une application initiale erronée du droit (
ATF 146 V 364
consid. 4.2 p. 366). Un changement de pratique ou de jurisprudence ne saurait en principe justifier une reconsidération (
ATF 117 V 8
consid. 2c p. 17;
ATF 115 V 308
consid. 4a/cc p. 314). L'exigence du caractère manifestement erroné de la décision est en règle générale réalisée lorsque le droit à des prestations d'assurance a été admis en application des fausses bases légales ou que les normes déterminantes n'ont pas été appliquées ou l'ont été de manière incorrecte (
ATF 140 V 77
précité consid. 3.1 p. 79;
ATF 138 V 147
consid. 2.1 p. 149;
ATF 125 V 383
consid. 3 p. 389 et les références).
5.
La cour cantonale a d'abord exclu une modification du droit à une rente d'invalidité complémentaire en constatant, au titre de la révision matérielle (art. 17 al. 1 LPGA), que les considérations du docteur G. sur lesquelles se fondait la décision litigieuse n'exprimaient en réalité qu'une autre appréciation d'une situation médicale demeurée pour l'essentiel inchangée depuis l'expertise du docteur F. ayant fait l'objet de la décision sur révision du 25 juin 2008. Elle a en outre retenu que les constatations de l'expertise du docteur G. ne constituaient pas non plus des faits nouveaux au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA, pouvant donner lieu à une révision procédurale de la décision initiale de rente du 4 janvier 2002. Examinant ensuite si celle-ci pouvait être reconsidérée au motif qu'elle était manifestement erronée, elle s'est référée aux rapports établis à l'époque par les docteurs B. et C. respectivement par le docteur E. D'après ceux-ci, la recourante disposait d'une capacité de travail de 50 % dans une activité sédentaire en raison des lombalgies de type mécanique sur spondylolisthésis L5/S1 et discopathie L5/S1, ainsi qu'en raison des atteintes au poignet droit et aux extrémités inférieures. Elle en a conclu, a contrario, que pour les troubles qui résultaient exclusivement de
l'accident (troubles au poignet droit et aux extrémités inférieures), rien ne s'opposait à l'exercice d'une activité adaptée en position assise à plein temps. Objectivement, l'état de santé de la recourante ne faisait donc pas obstacle à toute mise en valeur de sa capacité de travail, ce qui rendait pour ce motif déjà difficilement soutenable l'octroi d'une rente d'invalidité de l'assurance-accidents fondée sur un taux d'invalidité de 100 %. Compte tenu de la problématique rachidienne préexistante à l'accident du 22 juillet 1993 et qui a été rendue symptomatique par celui-ci selon le docteur E., la cour cantonale a retenu que c'était manifestement à tort que l'intimée s'était abstenue d'instruire la question du retour à un statu quo sine vel ante, question de fait qui aurait dû être éclaircie par les médecins. Finalement, c'était au mépris de la loi, en particulier de l'art. 16 LPGA, que, contrairement aux appréciations médicales, l'intimée avait reconnu la recourante totalement incapable de travailler et avait fixé son taux d'invalidité à 100 % sans avoir procédé préalablement à la comparaison du revenu que celle-ci aurait pu obtenir si elle n'avait pas été invalide avec celui qu'elle aurait pu réaliser en exerçant l'activité adaptée décrite par les médecins.
6.
6.1
En procédant ainsi, la juridiction cantonale semble partir du principe que la décision initiale du 4 janvier 2002 pouvait être reconsidérée nonobstant l'avis rendu le 25 juin 2008, par lequel SWICA avait confirmé, à l'issue d'une procédure de révision, le droit de la recourante à une rente d'invalidité fondée sur un taux d'invalidité de 100 %.
6.1.1
Certes, la jurisprudence admet que l'administration peut revenir en tout temps sur une décision manifestement erronée, même si les conditions pour une révision ne sont pas remplies (
ATF 105 V 29
consid. 1c p. 30;
ATF 99 V 103
consid. 2 p. 103 s.;
ATF 98 V 100
consid. 5 p. 104; arrêt I 859/05 du 10 mai 2006 consid. 2.2). Dans plusieurs arrêts, le Tribunal fédéral a en outre considéré que le fait qu'une rente d'invalidité ait été confirmée dans le cadre de procédures de révision effectuées périodiquement n'empêchait pas la reconsidération d'une décision (initiale) de rente manifestement erronée (arrêt 9C_401/2014 du 26 novembre 2014 consid. 4.1 avec renvoi à l'arrêt I 859/05 du 10 mai 2006 consid. 2.2 qui renvoie lui-même à l'
ATF 105 V 29
précité; confirmé en dernier lieu par l'arrêt 8C_680/2017 du 7 mai 2018 consid. 4.1.1, in SVR 2018 IV n° 59 p. 190). Dans
l'arrêt 9C_125/2013 du 12 février 2014 (consid. 4.4 avec renvoi au consid. 4.1 in fine, non publiés in
ATF 140 V 15
), le Tribunal fédéral a explicitement laissé ouverte la question de savoir s'il fallait maintenir l'ancienne jurisprudence selon laquelle les titres de révocation (reconsidération; révision) devaient être examinés séparément pour chaque décision (arrêt I 130/05 du 10 novembre 2005 consid. 3) ou si, à la lumière de l'
ATF 133 V 108
et des arrêts subséquents (arrêt 9C_101/2011 du 21 juillet 2011 consid. 5.2 par renvoi à 9C_562/2008 du 3 novembre 2008 consid. 6.2.1), il fallait admettre que la décision initiale restait sans effet nonobstant la reconsidération de la décision sur révision (cf. ég. MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3
e
éd. 2014, n° 45 ad art. 30-31 LAI).
6.1.2
A l'
ATF 140 V 514
, le Tribunal fédéral a tranché cette question. Dans ce cas, l'office de l'assurance-invalidité avait initialement reconnu à l'assuré le droit à une demi-rente d'invalidité, laquelle a été augmentée dans le cadre d'une révision à une rente entière, ce qui s'est avéré manifestement erroné et a entraîné la reconsidération de la décision sur révision. Le Tribunal fédéral a considéré que si une rente d'invalidité était révisée à la hausse ou à la baisse (art. 17 al. 1 LPGA), la décision sur révision remplaçait la décision révisée (
ATF 140 V 514
consid. 5.2 p. 520). Il a précisé qu'il en allait de même lorsque la rente allouée était confirmée après un examen matériel du droit à une rente d'invalidité (cf.
ATF 133 V 108
). Si, par la suite, la décision sur révision était à son tour révisée ou reconsidérée, la décision initiale ne renaissait pas, sous réserve de la nullité de la décision sur révision. Par conséquent, le droit à une rente devait être examiné librement pour le futur ("ex nunc et pro futuro"), même dans le cas où aucun titre de révocation n'existait en relation avec cette décision antérieure (
ATF 140 V 514
précité consid. 5.2 p. 520; cf. ég. arrêts 8C_117/2019 du 21 mai 2019 consid. 5.1, in SVR 2020 UV n° 1 p. 1; 8C_288/2016 du 14 novembre 2016 consid. 3.3).
6.2
En l'espèce, SWICA a rendu le 4 janvier 2002 une décision par laquelle elle a reconnu à la recourante le droit à une rente complémentaire d'invalidité sur la base d'un taux d'invalidité de 100 %. A l'issue d'une première procédure de révision, elle a informé la recourante, par avis du 25 juin 2008, que son taux d'invalidité n'avait pas changé et qu'elle continuait dès lors de bénéficier de la même
rente perçue jusque-là. Cette décision se fondait sur une expertise du docteur F., lequel était parvenu à la conclusion qu'à l'exclusion du spondylolisthésis avec lyse L5/S1 préexistant à l'accident, tous les autres troubles avaient un lien de causalité naturelle certain avec l'accident et qu'aucune activité lucrative n'était raisonnablement exigible.
A l'aune des principes jurisprudentiels cités ci-avant (cf. consid. 4.1 et 6.1.2 supra), il y a lieu de constater que la décision sur révision du 25 juin 2008, qui reposait sur un examen matériel du droit à la rente avec une constatation des faits pertinents et une appréciation des preuves au sens de l'
ATF 133 V 108
, s'est substituée à la décision initiale de rente du 4 janvier 2002. Par conséquent, seule la seconde décision pouvait faire l'objet d'une révision ou d'une reconsidération, à l'exclusion de la première. Si une pratique différente a été admise par le passé (cf. consid. 6.1.1 supra), il sied désormais de considérer qu'à la suite des
ATF 133 V 108
et
ATF 140 V 514
, une telle pratique est dépassée.
7.
La cour cantonale ayant procédé à l'examen de la décision du 25 juin 2008 uniquement sous l'angle de la révision (cf. consid. 5 supra), il convient de lui renvoyer la cause afin qu'elle l'examine également sous l'aspect d'une éventuelle reconsidération et qu'elle rende ensuite une décision sur le droit de la recourante à une rente complémentaire d'invalidité au-delà du 31 mai 2018. Dans ce sens, le recours doit être partiellement admis.
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fr
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Art. 53 Abs. 2 und Art. 17 Abs. 1 ATSG; Wiedererwägung oder Revision einer Revisionsverfügung.
Gegenstand einer Wiedererwägung oder Revision kann nur die Revisionsverfügung bilden, sofern sie auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung und Beweiswürdigung im Sinne von
BGE 133 V 108
beruht, nicht aber die ursprüngliche Rentenverfügung (E. 6).
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social security law
| 2,021
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,713
|
147 V 167
|
147 V 167
Sachverhalt ab Seite 168
A.
A.a
A., née en 1965, travaillait comme serveuse et était à ce titre assurée obligatoirement contre le risque d'accident auprès de SWICA Assurances SA (à l'époque: Panorama Assurances; ci-après: SWICA). Le 22 juillet 1993, elle a subi un accident de la circulation routière qui s'est soldé par un polytraumatisme sévère touchant en particulier les deux membres inférieurs ainsi que le poignet droit et qui a engendré de nombreuses interventions chirurgicales.
Se fondant sur le rapport d'expertise du 11 avril 1997 des docteurs B. et C., SWICA a rendu le 4 janvier 2002 une décision par laquelle elle a reconnu à l'assurée, outre une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 50 %, le droit à une rente complémentaire d'invalidité avec effet au 1
er
janvier 2002 sur la base d'un taux invalidité de 100 %.
Ensuite d'une première procédure de révision initiée en février 2008, lors de laquelle un mandat d'expertise a été confié au docteur F., spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur, qui a rendu son rapport le 31 mars 2008, SWICA a informé l'assurée par avis du 25 juin 2008 que son taux d'invalidité n'avait pas changé.
A.b
Dans le cadre d'une deuxième procédure de révision entamée en septembre 2017, SWICA a confié un mandat d'expertise au docteur G., spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur et spécialiste de la colonne vertébrale. Sur la base des conclusions contenues dans le rapport d'expertise des 4 octobre et 6 novembre 2017, et après avoir recueilli les déterminations de l'assurée, SWICA a rendu le 19 mars 2018 une décision, confirmée le 20 mai 2019 sur opposition, par laquelle elle a supprimé le droit à une rente d'invalidité avec effet au 31 mai 2018.
B.
Par arrêt du 17 janvier 2020, la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a rejeté le recours
interjeté par l'assurée contre la décision sur opposition du 20 mai 2019.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours interjeté par A. contre cet arrêt.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le litige porte sur le point de savoir si la cour cantonale a violé le droit fédéral en confirmant la suppression de la rente complémentaire d'invalidité à partir du 1
er
juin 2018 sur la base d'une reconsidération (art. 53 al. 2 LPGA) de la décision du 4 janvier 2002.
La procédure portant sur l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente (art. 97 al. 2 et art. 105 al. 3 LTF).
4.
4.1
Si le taux d'invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d'office ou sur demande, révisée pour l'avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée (art. 17 al. 1 LPGA).
Tout changement important des circonstances propre à influencer le degré d'invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver une révision. La rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (
ATF 144 I 103
consid. 2.1 p. 105;
ATF 134 V 131
consid. 3 p. 132). Tel est le cas lorsque la capacité de travail s'améliore grâce à l'accoutumance ou à une adaptation au handicap. En revanche, une simple appréciation différente d'un état de fait qui, pour l'essentiel, est demeuré inchangé n'appelle pas une révision au sens de l'art. 17 al. 1 LPGA (
ATF 144 I 103
consid. 2.1 p. 105;
ATF 141 V 9
consid. 2.3 p. 10 s. et les références).
La base de comparaison déterminante dans le temps pour l'examen d'une modification du degré d'invalidité lors d'une révision de la rente est constituée par la dernière décision entrée en force qui repose sur un examen matériel du droit à la rente avec une constatation des faits pertinents, une appréciation des preuves et une comparaison des revenus conformes au droit (
ATF 133 V 108
).
4.2
Aux termes de l'art. 53 al. 2 LPGA, l'assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable.
Pour juger s'il est admissible de reconsidérer une décision pour le motif qu'elle est manifestement erronée, il faut se fonder sur les faits et la situation juridique existant au moment où cette décision a été rendue, compte tenu de la pratique en vigueur à l'époque (
ATF 140 V 77
consid. 3.1 p. 79; cf.
ATF 138 V 147
consid. 2.1 p. 149;
ATF 125 V 383
consid. 3 p. 389 et les références). Par le biais de la reconsidération, on corrigera une application initiale erronée du droit (
ATF 146 V 364
consid. 4.2 p. 366). Un changement de pratique ou de jurisprudence ne saurait en principe justifier une reconsidération (
ATF 117 V 8
consid. 2c p. 17;
ATF 115 V 308
consid. 4a/cc p. 314). L'exigence du caractère manifestement erroné de la décision est en règle générale réalisée lorsque le droit à des prestations d'assurance a été admis en application des fausses bases légales ou que les normes déterminantes n'ont pas été appliquées ou l'ont été de manière incorrecte (
ATF 140 V 77
précité consid. 3.1 p. 79;
ATF 138 V 147
consid. 2.1 p. 149;
ATF 125 V 383
consid. 3 p. 389 et les références).
5.
La cour cantonale a d'abord exclu une modification du droit à une rente d'invalidité complémentaire en constatant, au titre de la révision matérielle (art. 17 al. 1 LPGA), que les considérations du docteur G. sur lesquelles se fondait la décision litigieuse n'exprimaient en réalité qu'une autre appréciation d'une situation médicale demeurée pour l'essentiel inchangée depuis l'expertise du docteur F. ayant fait l'objet de la décision sur révision du 25 juin 2008. Elle a en outre retenu que les constatations de l'expertise du docteur G. ne constituaient pas non plus des faits nouveaux au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA, pouvant donner lieu à une révision procédurale de la décision initiale de rente du 4 janvier 2002. Examinant ensuite si celle-ci pouvait être reconsidérée au motif qu'elle était manifestement erronée, elle s'est référée aux rapports établis à l'époque par les docteurs B. et C. respectivement par le docteur E. D'après ceux-ci, la recourante disposait d'une capacité de travail de 50 % dans une activité sédentaire en raison des lombalgies de type mécanique sur spondylolisthésis L5/S1 et discopathie L5/S1, ainsi qu'en raison des atteintes au poignet droit et aux extrémités inférieures. Elle en a conclu, a contrario, que pour les troubles qui résultaient exclusivement de
l'accident (troubles au poignet droit et aux extrémités inférieures), rien ne s'opposait à l'exercice d'une activité adaptée en position assise à plein temps. Objectivement, l'état de santé de la recourante ne faisait donc pas obstacle à toute mise en valeur de sa capacité de travail, ce qui rendait pour ce motif déjà difficilement soutenable l'octroi d'une rente d'invalidité de l'assurance-accidents fondée sur un taux d'invalidité de 100 %. Compte tenu de la problématique rachidienne préexistante à l'accident du 22 juillet 1993 et qui a été rendue symptomatique par celui-ci selon le docteur E., la cour cantonale a retenu que c'était manifestement à tort que l'intimée s'était abstenue d'instruire la question du retour à un statu quo sine vel ante, question de fait qui aurait dû être éclaircie par les médecins. Finalement, c'était au mépris de la loi, en particulier de l'art. 16 LPGA, que, contrairement aux appréciations médicales, l'intimée avait reconnu la recourante totalement incapable de travailler et avait fixé son taux d'invalidité à 100 % sans avoir procédé préalablement à la comparaison du revenu que celle-ci aurait pu obtenir si elle n'avait pas été invalide avec celui qu'elle aurait pu réaliser en exerçant l'activité adaptée décrite par les médecins.
6.
6.1
En procédant ainsi, la juridiction cantonale semble partir du principe que la décision initiale du 4 janvier 2002 pouvait être reconsidérée nonobstant l'avis rendu le 25 juin 2008, par lequel SWICA avait confirmé, à l'issue d'une procédure de révision, le droit de la recourante à une rente d'invalidité fondée sur un taux d'invalidité de 100 %.
6.1.1
Certes, la jurisprudence admet que l'administration peut revenir en tout temps sur une décision manifestement erronée, même si les conditions pour une révision ne sont pas remplies (
ATF 105 V 29
consid. 1c p. 30;
ATF 99 V 103
consid. 2 p. 103 s.;
ATF 98 V 100
consid. 5 p. 104; arrêt I 859/05 du 10 mai 2006 consid. 2.2). Dans plusieurs arrêts, le Tribunal fédéral a en outre considéré que le fait qu'une rente d'invalidité ait été confirmée dans le cadre de procédures de révision effectuées périodiquement n'empêchait pas la reconsidération d'une décision (initiale) de rente manifestement erronée (arrêt 9C_401/2014 du 26 novembre 2014 consid. 4.1 avec renvoi à l'arrêt I 859/05 du 10 mai 2006 consid. 2.2 qui renvoie lui-même à l'
ATF 105 V 29
précité; confirmé en dernier lieu par l'arrêt 8C_680/2017 du 7 mai 2018 consid. 4.1.1, in SVR 2018 IV n° 59 p. 190). Dans
l'arrêt 9C_125/2013 du 12 février 2014 (consid. 4.4 avec renvoi au consid. 4.1 in fine, non publiés in
ATF 140 V 15
), le Tribunal fédéral a explicitement laissé ouverte la question de savoir s'il fallait maintenir l'ancienne jurisprudence selon laquelle les titres de révocation (reconsidération; révision) devaient être examinés séparément pour chaque décision (arrêt I 130/05 du 10 novembre 2005 consid. 3) ou si, à la lumière de l'
ATF 133 V 108
et des arrêts subséquents (arrêt 9C_101/2011 du 21 juillet 2011 consid. 5.2 par renvoi à 9C_562/2008 du 3 novembre 2008 consid. 6.2.1), il fallait admettre que la décision initiale restait sans effet nonobstant la reconsidération de la décision sur révision (cf. ég. MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3
e
éd. 2014, n° 45 ad art. 30-31 LAI).
6.1.2
A l'
ATF 140 V 514
, le Tribunal fédéral a tranché cette question. Dans ce cas, l'office de l'assurance-invalidité avait initialement reconnu à l'assuré le droit à une demi-rente d'invalidité, laquelle a été augmentée dans le cadre d'une révision à une rente entière, ce qui s'est avéré manifestement erroné et a entraîné la reconsidération de la décision sur révision. Le Tribunal fédéral a considéré que si une rente d'invalidité était révisée à la hausse ou à la baisse (art. 17 al. 1 LPGA), la décision sur révision remplaçait la décision révisée (
ATF 140 V 514
consid. 5.2 p. 520). Il a précisé qu'il en allait de même lorsque la rente allouée était confirmée après un examen matériel du droit à une rente d'invalidité (cf.
ATF 133 V 108
). Si, par la suite, la décision sur révision était à son tour révisée ou reconsidérée, la décision initiale ne renaissait pas, sous réserve de la nullité de la décision sur révision. Par conséquent, le droit à une rente devait être examiné librement pour le futur ("ex nunc et pro futuro"), même dans le cas où aucun titre de révocation n'existait en relation avec cette décision antérieure (
ATF 140 V 514
précité consid. 5.2 p. 520; cf. ég. arrêts 8C_117/2019 du 21 mai 2019 consid. 5.1, in SVR 2020 UV n° 1 p. 1; 8C_288/2016 du 14 novembre 2016 consid. 3.3).
6.2
En l'espèce, SWICA a rendu le 4 janvier 2002 une décision par laquelle elle a reconnu à la recourante le droit à une rente complémentaire d'invalidité sur la base d'un taux d'invalidité de 100 %. A l'issue d'une première procédure de révision, elle a informé la recourante, par avis du 25 juin 2008, que son taux d'invalidité n'avait pas changé et qu'elle continuait dès lors de bénéficier de la même
rente perçue jusque-là. Cette décision se fondait sur une expertise du docteur F., lequel était parvenu à la conclusion qu'à l'exclusion du spondylolisthésis avec lyse L5/S1 préexistant à l'accident, tous les autres troubles avaient un lien de causalité naturelle certain avec l'accident et qu'aucune activité lucrative n'était raisonnablement exigible.
A l'aune des principes jurisprudentiels cités ci-avant (cf. consid. 4.1 et 6.1.2 supra), il y a lieu de constater que la décision sur révision du 25 juin 2008, qui reposait sur un examen matériel du droit à la rente avec une constatation des faits pertinents et une appréciation des preuves au sens de l'
ATF 133 V 108
, s'est substituée à la décision initiale de rente du 4 janvier 2002. Par conséquent, seule la seconde décision pouvait faire l'objet d'une révision ou d'une reconsidération, à l'exclusion de la première. Si une pratique différente a été admise par le passé (cf. consid. 6.1.1 supra), il sied désormais de considérer qu'à la suite des
ATF 133 V 108
et
ATF 140 V 514
, une telle pratique est dépassée.
7.
La cour cantonale ayant procédé à l'examen de la décision du 25 juin 2008 uniquement sous l'angle de la révision (cf. consid. 5 supra), il convient de lui renvoyer la cause afin qu'elle l'examine également sous l'aspect d'une éventuelle reconsidération et qu'elle rende ensuite une décision sur le droit de la recourante à une rente complémentaire d'invalidité au-delà du 31 mai 2018. Dans ce sens, le recours doit être partiellement admis.
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Art. 53 al. 2 et art. 17 al. 1 LPGA; reconsidération ou révision d'une décision sur révision.
Seule la décision sur révision, qui repose sur un examen matériel du droit à la rente avec une constatation des faits pertinents et une appréciation des preuves au sens de l'
ATF 133 V 108
, peut faire l'objet d'une révision ou d'une reconsidération, à l'exclusion de la décision initiale d'octroi de rente (consid. 6).
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A.a
A., née en 1965, travaillait comme serveuse et était à ce titre assurée obligatoirement contre le risque d'accident auprès de SWICA Assurances SA (à l'époque: Panorama Assurances; ci-après: SWICA). Le 22 juillet 1993, elle a subi un accident de la circulation routière qui s'est soldé par un polytraumatisme sévère touchant en particulier les deux membres inférieurs ainsi que le poignet droit et qui a engendré de nombreuses interventions chirurgicales.
Se fondant sur le rapport d'expertise du 11 avril 1997 des docteurs B. et C., SWICA a rendu le 4 janvier 2002 une décision par laquelle elle a reconnu à l'assurée, outre une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 50 %, le droit à une rente complémentaire d'invalidité avec effet au 1
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janvier 2002 sur la base d'un taux invalidité de 100 %.
Ensuite d'une première procédure de révision initiée en février 2008, lors de laquelle un mandat d'expertise a été confié au docteur F., spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur, qui a rendu son rapport le 31 mars 2008, SWICA a informé l'assurée par avis du 25 juin 2008 que son taux d'invalidité n'avait pas changé.
A.b
Dans le cadre d'une deuxième procédure de révision entamée en septembre 2017, SWICA a confié un mandat d'expertise au docteur G., spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur et spécialiste de la colonne vertébrale. Sur la base des conclusions contenues dans le rapport d'expertise des 4 octobre et 6 novembre 2017, et après avoir recueilli les déterminations de l'assurée, SWICA a rendu le 19 mars 2018 une décision, confirmée le 20 mai 2019 sur opposition, par laquelle elle a supprimé le droit à une rente d'invalidité avec effet au 31 mai 2018.
B.
Par arrêt du 17 janvier 2020, la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a rejeté le recours
interjeté par l'assurée contre la décision sur opposition du 20 mai 2019.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours interjeté par A. contre cet arrêt.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le litige porte sur le point de savoir si la cour cantonale a violé le droit fédéral en confirmant la suppression de la rente complémentaire d'invalidité à partir du 1
er
juin 2018 sur la base d'une reconsidération (art. 53 al. 2 LPGA) de la décision du 4 janvier 2002.
La procédure portant sur l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente (art. 97 al. 2 et art. 105 al. 3 LTF).
4.
4.1
Si le taux d'invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d'office ou sur demande, révisée pour l'avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée (art. 17 al. 1 LPGA).
Tout changement important des circonstances propre à influencer le degré d'invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver une révision. La rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (
ATF 144 I 103
consid. 2.1 p. 105;
ATF 134 V 131
consid. 3 p. 132). Tel est le cas lorsque la capacité de travail s'améliore grâce à l'accoutumance ou à une adaptation au handicap. En revanche, une simple appréciation différente d'un état de fait qui, pour l'essentiel, est demeuré inchangé n'appelle pas une révision au sens de l'art. 17 al. 1 LPGA (
ATF 144 I 103
consid. 2.1 p. 105;
ATF 141 V 9
consid. 2.3 p. 10 s. et les références).
La base de comparaison déterminante dans le temps pour l'examen d'une modification du degré d'invalidité lors d'une révision de la rente est constituée par la dernière décision entrée en force qui repose sur un examen matériel du droit à la rente avec une constatation des faits pertinents, une appréciation des preuves et une comparaison des revenus conformes au droit (
ATF 133 V 108
).
4.2
Aux termes de l'art. 53 al. 2 LPGA, l'assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable.
Pour juger s'il est admissible de reconsidérer une décision pour le motif qu'elle est manifestement erronée, il faut se fonder sur les faits et la situation juridique existant au moment où cette décision a été rendue, compte tenu de la pratique en vigueur à l'époque (
ATF 140 V 77
consid. 3.1 p. 79; cf.
ATF 138 V 147
consid. 2.1 p. 149;
ATF 125 V 383
consid. 3 p. 389 et les références). Par le biais de la reconsidération, on corrigera une application initiale erronée du droit (
ATF 146 V 364
consid. 4.2 p. 366). Un changement de pratique ou de jurisprudence ne saurait en principe justifier une reconsidération (
ATF 117 V 8
consid. 2c p. 17;
ATF 115 V 308
consid. 4a/cc p. 314). L'exigence du caractère manifestement erroné de la décision est en règle générale réalisée lorsque le droit à des prestations d'assurance a été admis en application des fausses bases légales ou que les normes déterminantes n'ont pas été appliquées ou l'ont été de manière incorrecte (
ATF 140 V 77
précité consid. 3.1 p. 79;
ATF 138 V 147
consid. 2.1 p. 149;
ATF 125 V 383
consid. 3 p. 389 et les références).
5.
La cour cantonale a d'abord exclu une modification du droit à une rente d'invalidité complémentaire en constatant, au titre de la révision matérielle (art. 17 al. 1 LPGA), que les considérations du docteur G. sur lesquelles se fondait la décision litigieuse n'exprimaient en réalité qu'une autre appréciation d'une situation médicale demeurée pour l'essentiel inchangée depuis l'expertise du docteur F. ayant fait l'objet de la décision sur révision du 25 juin 2008. Elle a en outre retenu que les constatations de l'expertise du docteur G. ne constituaient pas non plus des faits nouveaux au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA, pouvant donner lieu à une révision procédurale de la décision initiale de rente du 4 janvier 2002. Examinant ensuite si celle-ci pouvait être reconsidérée au motif qu'elle était manifestement erronée, elle s'est référée aux rapports établis à l'époque par les docteurs B. et C. respectivement par le docteur E. D'après ceux-ci, la recourante disposait d'une capacité de travail de 50 % dans une activité sédentaire en raison des lombalgies de type mécanique sur spondylolisthésis L5/S1 et discopathie L5/S1, ainsi qu'en raison des atteintes au poignet droit et aux extrémités inférieures. Elle en a conclu, a contrario, que pour les troubles qui résultaient exclusivement de
l'accident (troubles au poignet droit et aux extrémités inférieures), rien ne s'opposait à l'exercice d'une activité adaptée en position assise à plein temps. Objectivement, l'état de santé de la recourante ne faisait donc pas obstacle à toute mise en valeur de sa capacité de travail, ce qui rendait pour ce motif déjà difficilement soutenable l'octroi d'une rente d'invalidité de l'assurance-accidents fondée sur un taux d'invalidité de 100 %. Compte tenu de la problématique rachidienne préexistante à l'accident du 22 juillet 1993 et qui a été rendue symptomatique par celui-ci selon le docteur E., la cour cantonale a retenu que c'était manifestement à tort que l'intimée s'était abstenue d'instruire la question du retour à un statu quo sine vel ante, question de fait qui aurait dû être éclaircie par les médecins. Finalement, c'était au mépris de la loi, en particulier de l'art. 16 LPGA, que, contrairement aux appréciations médicales, l'intimée avait reconnu la recourante totalement incapable de travailler et avait fixé son taux d'invalidité à 100 % sans avoir procédé préalablement à la comparaison du revenu que celle-ci aurait pu obtenir si elle n'avait pas été invalide avec celui qu'elle aurait pu réaliser en exerçant l'activité adaptée décrite par les médecins.
6.
6.1
En procédant ainsi, la juridiction cantonale semble partir du principe que la décision initiale du 4 janvier 2002 pouvait être reconsidérée nonobstant l'avis rendu le 25 juin 2008, par lequel SWICA avait confirmé, à l'issue d'une procédure de révision, le droit de la recourante à une rente d'invalidité fondée sur un taux d'invalidité de 100 %.
6.1.1
Certes, la jurisprudence admet que l'administration peut revenir en tout temps sur une décision manifestement erronée, même si les conditions pour une révision ne sont pas remplies (
ATF 105 V 29
consid. 1c p. 30;
ATF 99 V 103
consid. 2 p. 103 s.;
ATF 98 V 100
consid. 5 p. 104; arrêt I 859/05 du 10 mai 2006 consid. 2.2). Dans plusieurs arrêts, le Tribunal fédéral a en outre considéré que le fait qu'une rente d'invalidité ait été confirmée dans le cadre de procédures de révision effectuées périodiquement n'empêchait pas la reconsidération d'une décision (initiale) de rente manifestement erronée (arrêt 9C_401/2014 du 26 novembre 2014 consid. 4.1 avec renvoi à l'arrêt I 859/05 du 10 mai 2006 consid. 2.2 qui renvoie lui-même à l'
ATF 105 V 29
précité; confirmé en dernier lieu par l'arrêt 8C_680/2017 du 7 mai 2018 consid. 4.1.1, in SVR 2018 IV n° 59 p. 190). Dans
l'arrêt 9C_125/2013 du 12 février 2014 (consid. 4.4 avec renvoi au consid. 4.1 in fine, non publiés in
ATF 140 V 15
), le Tribunal fédéral a explicitement laissé ouverte la question de savoir s'il fallait maintenir l'ancienne jurisprudence selon laquelle les titres de révocation (reconsidération; révision) devaient être examinés séparément pour chaque décision (arrêt I 130/05 du 10 novembre 2005 consid. 3) ou si, à la lumière de l'
ATF 133 V 108
et des arrêts subséquents (arrêt 9C_101/2011 du 21 juillet 2011 consid. 5.2 par renvoi à 9C_562/2008 du 3 novembre 2008 consid. 6.2.1), il fallait admettre que la décision initiale restait sans effet nonobstant la reconsidération de la décision sur révision (cf. ég. MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3
e
éd. 2014, n° 45 ad art. 30-31 LAI).
6.1.2
A l'
ATF 140 V 514
, le Tribunal fédéral a tranché cette question. Dans ce cas, l'office de l'assurance-invalidité avait initialement reconnu à l'assuré le droit à une demi-rente d'invalidité, laquelle a été augmentée dans le cadre d'une révision à une rente entière, ce qui s'est avéré manifestement erroné et a entraîné la reconsidération de la décision sur révision. Le Tribunal fédéral a considéré que si une rente d'invalidité était révisée à la hausse ou à la baisse (art. 17 al. 1 LPGA), la décision sur révision remplaçait la décision révisée (
ATF 140 V 514
consid. 5.2 p. 520). Il a précisé qu'il en allait de même lorsque la rente allouée était confirmée après un examen matériel du droit à une rente d'invalidité (cf.
ATF 133 V 108
). Si, par la suite, la décision sur révision était à son tour révisée ou reconsidérée, la décision initiale ne renaissait pas, sous réserve de la nullité de la décision sur révision. Par conséquent, le droit à une rente devait être examiné librement pour le futur ("ex nunc et pro futuro"), même dans le cas où aucun titre de révocation n'existait en relation avec cette décision antérieure (
ATF 140 V 514
précité consid. 5.2 p. 520; cf. ég. arrêts 8C_117/2019 du 21 mai 2019 consid. 5.1, in SVR 2020 UV n° 1 p. 1; 8C_288/2016 du 14 novembre 2016 consid. 3.3).
6.2
En l'espèce, SWICA a rendu le 4 janvier 2002 une décision par laquelle elle a reconnu à la recourante le droit à une rente complémentaire d'invalidité sur la base d'un taux d'invalidité de 100 %. A l'issue d'une première procédure de révision, elle a informé la recourante, par avis du 25 juin 2008, que son taux d'invalidité n'avait pas changé et qu'elle continuait dès lors de bénéficier de la même
rente perçue jusque-là. Cette décision se fondait sur une expertise du docteur F., lequel était parvenu à la conclusion qu'à l'exclusion du spondylolisthésis avec lyse L5/S1 préexistant à l'accident, tous les autres troubles avaient un lien de causalité naturelle certain avec l'accident et qu'aucune activité lucrative n'était raisonnablement exigible.
A l'aune des principes jurisprudentiels cités ci-avant (cf. consid. 4.1 et 6.1.2 supra), il y a lieu de constater que la décision sur révision du 25 juin 2008, qui reposait sur un examen matériel du droit à la rente avec une constatation des faits pertinents et une appréciation des preuves au sens de l'
ATF 133 V 108
, s'est substituée à la décision initiale de rente du 4 janvier 2002. Par conséquent, seule la seconde décision pouvait faire l'objet d'une révision ou d'une reconsidération, à l'exclusion de la première. Si une pratique différente a été admise par le passé (cf. consid. 6.1.1 supra), il sied désormais de considérer qu'à la suite des
ATF 133 V 108
et
ATF 140 V 514
, une telle pratique est dépassée.
7.
La cour cantonale ayant procédé à l'examen de la décision du 25 juin 2008 uniquement sous l'angle de la révision (cf. consid. 5 supra), il convient de lui renvoyer la cause afin qu'elle l'examine également sous l'aspect d'une éventuelle reconsidération et qu'elle rende ensuite une décision sur le droit de la recourante à une rente complémentaire d'invalidité au-delà du 31 mai 2018. Dans ce sens, le recours doit être partiellement admis.
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fr
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Art. 53 cpv. 2 e art. 17 cpv. 1 LPGA; riconsiderazione o revisione di una decisione su revisione.
Soltanto la decisione su revisione, che si fonda su un esame materiale del diritto alla rendita con un accertamento dei fatti pertinenti e un apprezzamento delle prove secondo la
DTF 133 V 108
, può essere oggetto di una revisione o di una riconsiderazione. Una tale facoltà è esclusa contro la decisione iniziale di concessione della rendita (consid. 6).
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it
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social security law
| 2,021
|
V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,715
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147 V 174
|
147 V 174
Sachverhalt ab Seite 174
A.
Mit Verfügung vom 16. August 2019 traf die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, die Feststellungen, dass UberPop-Fahrer eine unselbstständige Erwerbstätigkeit für die Rasier Operations B.V. mit Sitz in den Niederlanden ausüben würden und die Uber Switzerland GmbH die abrechnungspflichtige Betriebsstätte der Rasier Operations B.V. in der Schweiz sei. Im Weiteren verpflichtete die Ausgleichskasse die Rasier Operations B.V. als Arbeitgeberin bzw. die Uber Switzerland GmbH als Betriebsstätte für das Jahr 2014 Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 4'283'763.75 sowie Verzugszinsen von Fr. 991'215.35 zu bezahlen.
Die dagegen von der Rasier Operations B.V. und der Uber Switzerland GmbH erhobene Einsprache hiess die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 3. März 2020 teilweise gut. Sie reduzierte die Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten), die sie von den beiden Gesellschaften gefordert hatte, auf eine Summe von Fr. 4'257'228.55. Die Verzugszinsen verminderten sich auf Fr. 985'075.40. Im Übrigen wies sie die Einsprache ab.
B.
Die Rasier Operations B.V. sowie die Uber Switzerland GmbH erhoben gemeinsam Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 3. März 2020. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich registrierte die Beschwerde der Uber Switzerland GmbH (AB.2020. 00061) getrennt von derjenigen der Rasier Operations B.V. (AB. 2020.00045).
Mit Entscheid vom 16. September 2020 (AB.2020.00061) hiess das Sozialversicherungsgericht die Beschwerde der Uber Switzerland GmbH in dem Sinne gut, dass es den Einspracheentscheid vom 3. März 2020, soweit er die Uber Switzerland GmbH betrifft, aufhob. Es stellte fest, dass diese nicht beitragspflichtig sei.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den vorinstanzlichen Entscheid vom 16. September 2020 (AB.2020. 00061) beantragt die Ausgleichskasse Folgendes:
"1. Das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. September 2020 sei aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 3. März 2020 sei mit Bezug auf die Qualifikation von Uber Switzerland GmbH als Betriebsstätte von Rasier Operations B.V. sowie die damit zusammenhängende Beitragspflicht von Uber Switzerland GmbH zusammen mit Rasier Operations B.V. zu bestätigen.
(...)"
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Die Vorinstanz erwog, der von der Ausgleichskasse im Dispositiv des Einspracheentscheids vom 3. März 2020 gemachten Feststellung, wonach die Beschwerdegegnerin eine Betriebsstätte der Rasier Operations B.V. sei, komme keine selbstständige Bedeutung
zu, da diese Feststellung in der Leistungsforderung (die Beschwerdegegnerin als Adressatin einer Leistungsverfügung) vollumfänglich aufgehe. Das kantonale Gericht verneinte die Qualifikation der Beschwerdegegnerin als Betriebsstätte der Rasier Operations B.V. und kam zum Schluss, damit entfalle ohne Weiteres das Fundament der Forderung der Ausgleichskasse gegenüber der Beschwerdegegnerin. Die Vorinstanz wies auf die generelle Pflicht des Arbeitgebers zur Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen hin. Sie erkannte einerseits, dass die Beschwerdegegnerin keine Beitragspflicht treffe, da sie nicht Arbeitgeberin sei und anderseits, dass die Beschwerdegegnerin als eigenständige Gesellschaft mit beschränkter Haftung nicht für die allenfalls von der Rasier Operations B.V. geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge haften würde, selbst wenn sie eine Betriebsstätte der Rasier Operations B.V. wäre.
4.2
Die Ausgleichskasse rügt, die Beschwerdegegnerin sei als Betriebsstätte der Rasier Operations B.V. zu qualifizieren. Weiter erblickt die Ausgleichskasse in der Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach die Beschwerdegegnerin, selbst als Betriebsstätte von Rasier Operations B.V., keine Beitragspflicht treffe, einen Verstoss gegen eine korrekte Auslegung von Art. 12 Abs. 2 AHVG. Ausserdem bringt sie vor, die Feststellung betreffend das Vorliegen einer Betriebsstätte sei bestimmend für den Umfang der Beitragspflicht von Rasier Operations B.V., weshalb ihr eigenständige Bedeutung zukomme.
5.
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass im vorliegenden Verfahren das Angebot UberPop im Fokus steht. Dabei handelt es sich um einen - hier nicht weiter zu qualifizierenden (vgl. nicht publ. E. 7.3) - "kostendeckenden Mitnahmeservice", dessen Dienst in der Schweiz inzwischen eingestellt ist (vgl. GÄCHTER/MEIER, Zur sozialversicherungsrechtlichen Qualifikation von Uber-Fahrern, Jusletter 3. September 2018 S. 4 Rz. 8 und S. 6 Rz. 14). Die "Abwicklung" der Fahrten, auf die an dieser Stelle ebenfalls nicht näher einzugehen ist (vgl. nicht publ. E. 7.3), läuft via die Rasier Operations B.V., die, wie die Beschwerdegegnerin, ein Tochterunternehmen der Uber International Holding B.V. mit Sitz in den Niederlanden ist. Die Ausgleichskasse fasst nun die Uber Switzerland GmbH in Bezug auf die UberPop-Fahrer als abrechnungspflichtige Betriebsstätte einer im Ausland domizilierten Unternehmung (hier: Rasier Operations B.V.) ins Recht.
6.
6.1
Im Beitragssystem der AHV (und der mit ihr verbundenen Versicherungszweige) ist die versicherte erwerbstätige Person grundsätzlich beitragspflichtig für den Arbeitnehmeranteil (Art. 3 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 AHVG). Der Arbeitgeber hat die Beiträge vom Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten (Art. 14 Abs. 1 AHVG). Es gilt das Prinzip der Beitragserhebung an der Quelle (
BGE 139 V 50
E. 4.2.1 S. 54;
BGE 114 V 65
E. 4c S. 71 f. mit Hinweis auf BBl 1946 II 525; FÉLIX FREY, in: AHVG/IVG Kommentar, 2018, N. 2 zu Art. 12 AHVG; UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 3. Aufl. 2012, N. 1 zu Art. 14 AHVG). In diesem Sinne ist zur Entrichtung der paritätischen Beiträge von vornherein einzig der Arbeitgeber (sowohl für seinen Anteil wie auch für denjenigen des Arbeitnehmers) verpflichtet, weshalb grundsätzlich nur er von der Ausgleichskasse belangt werden kann (
BGE 139 V 50
E. 4.2.1 S. 54; PETER FORSTER, AHV-Beitragsrecht, 2007, S. 60 Rz. 18).
Keine Abweichung von dieser arbeitgeberseitigen Verpflichtung gilt, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Nettolohnvereinbarung getroffen haben, in welchem Falle der Arbeitgeber sämtliche Beiträge zu seinen Lasten übernimmt. Eine Abweichung besteht lediglich darin, dass der Arbeitnehmer nicht zu dulden hat, dass ihm die Hälfte der geschuldeten Beiträge vom Lohn abgezogen wird (
BGE 139 V 50
E. 4.2.2 S. 54).
6.2
6.2.1
Art. 12 Abs. 2 AHVG legt fest, dass alle Arbeitgeber beitragspflichtig sind, die in der Schweiz eine Betriebsstätte haben oder in ihrem Haushalt obligatorisch versicherte Personen beschäftigen.
6.2.2
Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung ist der Wortlaut einer Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist er klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit anderen Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (
BGE 145 V 289
E. 4.1 S. 295 f.;
BGE 144 V 327
E. 3 S. 331;
BGE 142 V 402
E. 4.1 S. 404 f.; je mit Hinweisen; Urteil 9C_659/2018 vom 9. April 2019 E. 4.2.1, in: SVR 2019 BVG Nr. 40 S. 158).
6.2.3
Der Wortlaut des hier relevanten Art. 12 Abs. 2 AHVG ist klar ("Beitragspflichtig sind alle Arbeitgeber..."). Triftige Gründe (E. 6.2.2), um davon abzuweichen, sind keine auszumachen. Insbesondere lässt sich den Materialien nichts Gegenteiliges entnehmen:
Gemäss Botschaft des Bundesrates vom 24. Mai 1946 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (BBl 1946 II 525) bestimmt Art. 12 AHVG, wer zur Bezahlung der Arbeitgeberbeiträge verpflichtet ist. Es sind dies die natürlichen und juristischen Personen, welche beitragspflichtige Versicherte beschäftigen und entlöhnen, sofern sich ihr Betrieb oder ihr Zweigbetrieb auf schweizerischem Territorium befindet. Voraussetzung für die Beitragspflicht eines Arbeitgebers ist, dass das von ihm einem Versicherten bezahlte Entgelt gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG als Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit gilt. Die Befreiung von der Pflicht zur Entrichtung von Arbeitgeberbeiträgen wird ausdrücklich vorbehalten für Personen, die aus völkerrechtlichen Gründen der Beitragspflicht nicht unterstellt werden können oder aufgrund zwischenstaatlicher Vereinbarungen von der Beitragspflicht auszunehmen sind. Die Angestellten solcher Arbeitgeber haben grundsätzlich den Arbeitgeberbeitrag selbst zu bezahlen (vgl. Art. 6 AHVG). Diesen Vorschlag des Bundesrates verabschiedete das Parlament diskussionslos. Gerade im Nationalrat betonte der damalige Berichterstatter, Art. 12 definiere "nur", wer beitragspflichtiger Arbeitgeber sei, was unter anderem eine Betriebsstätte in der Schweiz voraussetze (Sten.Bull. 1946 N 540). Auch die Ausgleichskasse selber verweist auf die Botschaft (BBl 1946 II 385) und bringt vor, daraus erhelle, dass auch ausländische Arbeitgeber mit einer Betriebsstätte in der Schweiz der Beitragspflicht unterliegen sollten. Die Ausgleichskasse hält fest: "Es ging demnach schon damals darum, die Abrechnung und Geltendmachung von Lohnbeiträgen auch bei einem im Ausland ansässigen Arbeitgeber zu ermöglichen (...)".
6.3
Zusammengefasst steht fest, dass Art. 12 Abs. 2 AHVG nicht mehrere in Frage kommende Schuldner schafft, sondern für die Beitragspflicht ausschliesslich beim Arbeitgeber anknüpft.
7.
7.1
Die Ausgleichskasse macht nicht geltend, die Beschwerdegegnerin sei Arbeitgeberin der UberPop-Fahrer. Somit ist die entsprechende (explizite) Feststellung der Vorinstanz - die Beschwerdegegnerin sei nicht Arbeitgeberin der UberPop-Fahrer - für das Bundesgericht verbindlich (nicht publ. E. 2) und die Uber Switzerland GmbH kann unabhängig davon, ob sie tatsächlich eine Betriebsstätte der Rasier Operations B.V. ist oder nicht, für die UberPop-Fahrer beitragsrechtlich nicht belangt werden (vgl. E. 6.3 vorne).
7.2
7.2.1
Für die Auffassung der Ausgleichskasse, wonach eine Betriebsstätte, die - wie im vorliegenden Fall die Beschwerdegegnerin - eine eigene Rechtspersönlichkeit besitze, dem ausländischen Arbeitgeber gleichzusetzen sei, weil dadurch eine Vollstreckung über den ordentlichen Betreibungsweg (und nicht über den Ausländerarrest; vgl. EVGE 1960 S. 304 E. 2 mit Hinweis auf Art. 52 und Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG) ermöglicht werde, bleibt nach dem in Erwägung 6 Dargelegten kein Raum. Der Anknüpfung an die Vollstreckungsart kommt in der AHV betreffend die Beitragspflicht nicht ansatzweise Bedeutung zu. Ein solcher Systemwechsel würde, falls gewollt, dem Gesetzgeber obliegen.
7.2.2
Soweit sich die Ausgleichskasse auf den Standpunkt stellt, auch in der juristischen Literatur herrsche die Meinung vor, die Betriebsstätte sei dem ausländischen Arbeitgeber gleichzusetzen, so kann darauf nicht abgestützt werden:
Der Schluss von STEPHANIE PURTSCHERT HESS (Die Bedeutung der Betriebsstätte im Sozialversicherungsrecht, SZS 2013 S. 551), wonach eine schweizerische Betriebsstätte eines ausländischen Arbeitgebers einem Schweizer Arbeitgeber gleichgestellt sei (a.a.O., S. 552), ist nicht weiter begründet. Darüber hinaus fehlt es an einer Differenzierung: Ihre Aussage ist insoweit nicht in Frage zu stellen, als es um die (eigenen) Arbeitnehmer einer Betriebsstätte geht, was hier nicht zur Diskussion steht (vgl. E. 7.1 vorne). Im Übrigen hält auch PURTSCHERT HESS ausdrücklich fest (a.a.O., S. 558), dass sich durch den Bestand einer Betriebsstätte nichts an der Beitragspflicht ändere und die Beiträge durch den Arbeitgeber abzurechnen seien.
Ebenso wenig untermauert HANSPETER KÄSER (Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, S. 248 Rz. 12.12) seine Ausführungen, dass entweder die in der Schweiz
gelegene Betriebsstätte oder, falls eine solche fehle, der Arbeitnehmer selber Beitragssubjekt (im Sinne von Art. 6 AHVG) sei, näher. Dass eine Betriebsstätte für ihre (eigenen) Arbeitnehmer Beitragssubjekt ist, wird hier, wie bereits gesagt, nicht in Abrede gestellt.
Eine vertiefte Auseinandersetzung mit Art. 12 Abs. 2 AHVG fehlt auch in der Publikation von KURT PÄRLI (Gutachten "Arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Fragen bei Uber Taxifahrer/innen", Bern und Basel, 10. Juli 2016, S. 25 f. Rz. 86 ff.). Er hält fest, die Beschwerdegegnerin sei eine Betriebsstätte und nimmt ohne weitere Begründung an, dass diese als beitragspflichtige Arbeitgeberin gelte. Zudem scheint er die Uber-Fahrer als Arbeitnehmer der Betriebsstätte zu qualifizieren, was in Bezug auf die hier im Vordergrund stehenden UberPop-Fahrer nicht zutrifft (vgl. E. 7.1 vorne).
7.2.3
Das von der Ausgleichskasse angerufene Urteil 9C_250/2017 vom 30. Oktober 2017 E. 1.3.2, in: SVR 2018 AHV Nr. 4 S. 9, ist hier nicht einschlägig, da die genannte Erwägung weder für den Ausgang des dortigen Verfahrens entscheidend war noch eine abschliessende Beurteilung in Bezug auf Art. 12 Abs. 2 AHVG enthält. Das Urteil verweist in Erwägung 1.3.2 auf
BGE 114 V 65
E. 3a S. 70 und EVGE 1960 S. 304 E. 2. In beiden zitierten Entscheiden wurde ausgeführt, dass gemäss Art. 12 Abs. 2 AHVG alle Arbeitgeber beitragspflichtig seien, die in der Schweiz eine Betriebsstätte hätten. Sollte dem Urteil 9C_250/2017 E. 1.3.2 etwas anderes entnommen werden können, ist daran nicht festzuhalten.
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de
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Art. 12 Abs. 2 AHVG; Beitragspflicht des Arbeitgebers; Betriebsstätte. Art. 12 Abs. 2 AHVG schafft nicht mehrere in Frage kommende Schuldner, sondern knüpft für die Beitragspflicht ausschliesslich beim Arbeitgeber an (E. 6).
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de
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social security law
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Sachverhalt ab Seite 174
A.
Mit Verfügung vom 16. August 2019 traf die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, die Feststellungen, dass UberPop-Fahrer eine unselbstständige Erwerbstätigkeit für die Rasier Operations B.V. mit Sitz in den Niederlanden ausüben würden und die Uber Switzerland GmbH die abrechnungspflichtige Betriebsstätte der Rasier Operations B.V. in der Schweiz sei. Im Weiteren verpflichtete die Ausgleichskasse die Rasier Operations B.V. als Arbeitgeberin bzw. die Uber Switzerland GmbH als Betriebsstätte für das Jahr 2014 Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 4'283'763.75 sowie Verzugszinsen von Fr. 991'215.35 zu bezahlen.
Die dagegen von der Rasier Operations B.V. und der Uber Switzerland GmbH erhobene Einsprache hiess die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 3. März 2020 teilweise gut. Sie reduzierte die Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten), die sie von den beiden Gesellschaften gefordert hatte, auf eine Summe von Fr. 4'257'228.55. Die Verzugszinsen verminderten sich auf Fr. 985'075.40. Im Übrigen wies sie die Einsprache ab.
B.
Die Rasier Operations B.V. sowie die Uber Switzerland GmbH erhoben gemeinsam Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 3. März 2020. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich registrierte die Beschwerde der Uber Switzerland GmbH (AB.2020. 00061) getrennt von derjenigen der Rasier Operations B.V. (AB. 2020.00045).
Mit Entscheid vom 16. September 2020 (AB.2020.00061) hiess das Sozialversicherungsgericht die Beschwerde der Uber Switzerland GmbH in dem Sinne gut, dass es den Einspracheentscheid vom 3. März 2020, soweit er die Uber Switzerland GmbH betrifft, aufhob. Es stellte fest, dass diese nicht beitragspflichtig sei.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den vorinstanzlichen Entscheid vom 16. September 2020 (AB.2020. 00061) beantragt die Ausgleichskasse Folgendes:
"1. Das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. September 2020 sei aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 3. März 2020 sei mit Bezug auf die Qualifikation von Uber Switzerland GmbH als Betriebsstätte von Rasier Operations B.V. sowie die damit zusammenhängende Beitragspflicht von Uber Switzerland GmbH zusammen mit Rasier Operations B.V. zu bestätigen.
(...)"
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Die Vorinstanz erwog, der von der Ausgleichskasse im Dispositiv des Einspracheentscheids vom 3. März 2020 gemachten Feststellung, wonach die Beschwerdegegnerin eine Betriebsstätte der Rasier Operations B.V. sei, komme keine selbstständige Bedeutung
zu, da diese Feststellung in der Leistungsforderung (die Beschwerdegegnerin als Adressatin einer Leistungsverfügung) vollumfänglich aufgehe. Das kantonale Gericht verneinte die Qualifikation der Beschwerdegegnerin als Betriebsstätte der Rasier Operations B.V. und kam zum Schluss, damit entfalle ohne Weiteres das Fundament der Forderung der Ausgleichskasse gegenüber der Beschwerdegegnerin. Die Vorinstanz wies auf die generelle Pflicht des Arbeitgebers zur Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen hin. Sie erkannte einerseits, dass die Beschwerdegegnerin keine Beitragspflicht treffe, da sie nicht Arbeitgeberin sei und anderseits, dass die Beschwerdegegnerin als eigenständige Gesellschaft mit beschränkter Haftung nicht für die allenfalls von der Rasier Operations B.V. geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge haften würde, selbst wenn sie eine Betriebsstätte der Rasier Operations B.V. wäre.
4.2
Die Ausgleichskasse rügt, die Beschwerdegegnerin sei als Betriebsstätte der Rasier Operations B.V. zu qualifizieren. Weiter erblickt die Ausgleichskasse in der Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach die Beschwerdegegnerin, selbst als Betriebsstätte von Rasier Operations B.V., keine Beitragspflicht treffe, einen Verstoss gegen eine korrekte Auslegung von Art. 12 Abs. 2 AHVG. Ausserdem bringt sie vor, die Feststellung betreffend das Vorliegen einer Betriebsstätte sei bestimmend für den Umfang der Beitragspflicht von Rasier Operations B.V., weshalb ihr eigenständige Bedeutung zukomme.
5.
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass im vorliegenden Verfahren das Angebot UberPop im Fokus steht. Dabei handelt es sich um einen - hier nicht weiter zu qualifizierenden (vgl. nicht publ. E. 7.3) - "kostendeckenden Mitnahmeservice", dessen Dienst in der Schweiz inzwischen eingestellt ist (vgl. GÄCHTER/MEIER, Zur sozialversicherungsrechtlichen Qualifikation von Uber-Fahrern, Jusletter 3. September 2018 S. 4 Rz. 8 und S. 6 Rz. 14). Die "Abwicklung" der Fahrten, auf die an dieser Stelle ebenfalls nicht näher einzugehen ist (vgl. nicht publ. E. 7.3), läuft via die Rasier Operations B.V., die, wie die Beschwerdegegnerin, ein Tochterunternehmen der Uber International Holding B.V. mit Sitz in den Niederlanden ist. Die Ausgleichskasse fasst nun die Uber Switzerland GmbH in Bezug auf die UberPop-Fahrer als abrechnungspflichtige Betriebsstätte einer im Ausland domizilierten Unternehmung (hier: Rasier Operations B.V.) ins Recht.
6.
6.1
Im Beitragssystem der AHV (und der mit ihr verbundenen Versicherungszweige) ist die versicherte erwerbstätige Person grundsätzlich beitragspflichtig für den Arbeitnehmeranteil (Art. 3 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 AHVG). Der Arbeitgeber hat die Beiträge vom Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten (Art. 14 Abs. 1 AHVG). Es gilt das Prinzip der Beitragserhebung an der Quelle (
BGE 139 V 50
E. 4.2.1 S. 54;
BGE 114 V 65
E. 4c S. 71 f. mit Hinweis auf BBl 1946 II 525; FÉLIX FREY, in: AHVG/IVG Kommentar, 2018, N. 2 zu Art. 12 AHVG; UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 3. Aufl. 2012, N. 1 zu Art. 14 AHVG). In diesem Sinne ist zur Entrichtung der paritätischen Beiträge von vornherein einzig der Arbeitgeber (sowohl für seinen Anteil wie auch für denjenigen des Arbeitnehmers) verpflichtet, weshalb grundsätzlich nur er von der Ausgleichskasse belangt werden kann (
BGE 139 V 50
E. 4.2.1 S. 54; PETER FORSTER, AHV-Beitragsrecht, 2007, S. 60 Rz. 18).
Keine Abweichung von dieser arbeitgeberseitigen Verpflichtung gilt, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Nettolohnvereinbarung getroffen haben, in welchem Falle der Arbeitgeber sämtliche Beiträge zu seinen Lasten übernimmt. Eine Abweichung besteht lediglich darin, dass der Arbeitnehmer nicht zu dulden hat, dass ihm die Hälfte der geschuldeten Beiträge vom Lohn abgezogen wird (
BGE 139 V 50
E. 4.2.2 S. 54).
6.2
6.2.1
Art. 12 Abs. 2 AHVG legt fest, dass alle Arbeitgeber beitragspflichtig sind, die in der Schweiz eine Betriebsstätte haben oder in ihrem Haushalt obligatorisch versicherte Personen beschäftigen.
6.2.2
Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung ist der Wortlaut einer Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist er klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit anderen Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (
BGE 145 V 289
E. 4.1 S. 295 f.;
BGE 144 V 327
E. 3 S. 331;
BGE 142 V 402
E. 4.1 S. 404 f.; je mit Hinweisen; Urteil 9C_659/2018 vom 9. April 2019 E. 4.2.1, in: SVR 2019 BVG Nr. 40 S. 158).
6.2.3
Der Wortlaut des hier relevanten Art. 12 Abs. 2 AHVG ist klar ("Beitragspflichtig sind alle Arbeitgeber..."). Triftige Gründe (E. 6.2.2), um davon abzuweichen, sind keine auszumachen. Insbesondere lässt sich den Materialien nichts Gegenteiliges entnehmen:
Gemäss Botschaft des Bundesrates vom 24. Mai 1946 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (BBl 1946 II 525) bestimmt Art. 12 AHVG, wer zur Bezahlung der Arbeitgeberbeiträge verpflichtet ist. Es sind dies die natürlichen und juristischen Personen, welche beitragspflichtige Versicherte beschäftigen und entlöhnen, sofern sich ihr Betrieb oder ihr Zweigbetrieb auf schweizerischem Territorium befindet. Voraussetzung für die Beitragspflicht eines Arbeitgebers ist, dass das von ihm einem Versicherten bezahlte Entgelt gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG als Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit gilt. Die Befreiung von der Pflicht zur Entrichtung von Arbeitgeberbeiträgen wird ausdrücklich vorbehalten für Personen, die aus völkerrechtlichen Gründen der Beitragspflicht nicht unterstellt werden können oder aufgrund zwischenstaatlicher Vereinbarungen von der Beitragspflicht auszunehmen sind. Die Angestellten solcher Arbeitgeber haben grundsätzlich den Arbeitgeberbeitrag selbst zu bezahlen (vgl. Art. 6 AHVG). Diesen Vorschlag des Bundesrates verabschiedete das Parlament diskussionslos. Gerade im Nationalrat betonte der damalige Berichterstatter, Art. 12 definiere "nur", wer beitragspflichtiger Arbeitgeber sei, was unter anderem eine Betriebsstätte in der Schweiz voraussetze (Sten.Bull. 1946 N 540). Auch die Ausgleichskasse selber verweist auf die Botschaft (BBl 1946 II 385) und bringt vor, daraus erhelle, dass auch ausländische Arbeitgeber mit einer Betriebsstätte in der Schweiz der Beitragspflicht unterliegen sollten. Die Ausgleichskasse hält fest: "Es ging demnach schon damals darum, die Abrechnung und Geltendmachung von Lohnbeiträgen auch bei einem im Ausland ansässigen Arbeitgeber zu ermöglichen (...)".
6.3
Zusammengefasst steht fest, dass Art. 12 Abs. 2 AHVG nicht mehrere in Frage kommende Schuldner schafft, sondern für die Beitragspflicht ausschliesslich beim Arbeitgeber anknüpft.
7.
7.1
Die Ausgleichskasse macht nicht geltend, die Beschwerdegegnerin sei Arbeitgeberin der UberPop-Fahrer. Somit ist die entsprechende (explizite) Feststellung der Vorinstanz - die Beschwerdegegnerin sei nicht Arbeitgeberin der UberPop-Fahrer - für das Bundesgericht verbindlich (nicht publ. E. 2) und die Uber Switzerland GmbH kann unabhängig davon, ob sie tatsächlich eine Betriebsstätte der Rasier Operations B.V. ist oder nicht, für die UberPop-Fahrer beitragsrechtlich nicht belangt werden (vgl. E. 6.3 vorne).
7.2
7.2.1
Für die Auffassung der Ausgleichskasse, wonach eine Betriebsstätte, die - wie im vorliegenden Fall die Beschwerdegegnerin - eine eigene Rechtspersönlichkeit besitze, dem ausländischen Arbeitgeber gleichzusetzen sei, weil dadurch eine Vollstreckung über den ordentlichen Betreibungsweg (und nicht über den Ausländerarrest; vgl. EVGE 1960 S. 304 E. 2 mit Hinweis auf Art. 52 und Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG) ermöglicht werde, bleibt nach dem in Erwägung 6 Dargelegten kein Raum. Der Anknüpfung an die Vollstreckungsart kommt in der AHV betreffend die Beitragspflicht nicht ansatzweise Bedeutung zu. Ein solcher Systemwechsel würde, falls gewollt, dem Gesetzgeber obliegen.
7.2.2
Soweit sich die Ausgleichskasse auf den Standpunkt stellt, auch in der juristischen Literatur herrsche die Meinung vor, die Betriebsstätte sei dem ausländischen Arbeitgeber gleichzusetzen, so kann darauf nicht abgestützt werden:
Der Schluss von STEPHANIE PURTSCHERT HESS (Die Bedeutung der Betriebsstätte im Sozialversicherungsrecht, SZS 2013 S. 551), wonach eine schweizerische Betriebsstätte eines ausländischen Arbeitgebers einem Schweizer Arbeitgeber gleichgestellt sei (a.a.O., S. 552), ist nicht weiter begründet. Darüber hinaus fehlt es an einer Differenzierung: Ihre Aussage ist insoweit nicht in Frage zu stellen, als es um die (eigenen) Arbeitnehmer einer Betriebsstätte geht, was hier nicht zur Diskussion steht (vgl. E. 7.1 vorne). Im Übrigen hält auch PURTSCHERT HESS ausdrücklich fest (a.a.O., S. 558), dass sich durch den Bestand einer Betriebsstätte nichts an der Beitragspflicht ändere und die Beiträge durch den Arbeitgeber abzurechnen seien.
Ebenso wenig untermauert HANSPETER KÄSER (Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, S. 248 Rz. 12.12) seine Ausführungen, dass entweder die in der Schweiz
gelegene Betriebsstätte oder, falls eine solche fehle, der Arbeitnehmer selber Beitragssubjekt (im Sinne von Art. 6 AHVG) sei, näher. Dass eine Betriebsstätte für ihre (eigenen) Arbeitnehmer Beitragssubjekt ist, wird hier, wie bereits gesagt, nicht in Abrede gestellt.
Eine vertiefte Auseinandersetzung mit Art. 12 Abs. 2 AHVG fehlt auch in der Publikation von KURT PÄRLI (Gutachten "Arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Fragen bei Uber Taxifahrer/innen", Bern und Basel, 10. Juli 2016, S. 25 f. Rz. 86 ff.). Er hält fest, die Beschwerdegegnerin sei eine Betriebsstätte und nimmt ohne weitere Begründung an, dass diese als beitragspflichtige Arbeitgeberin gelte. Zudem scheint er die Uber-Fahrer als Arbeitnehmer der Betriebsstätte zu qualifizieren, was in Bezug auf die hier im Vordergrund stehenden UberPop-Fahrer nicht zutrifft (vgl. E. 7.1 vorne).
7.2.3
Das von der Ausgleichskasse angerufene Urteil 9C_250/2017 vom 30. Oktober 2017 E. 1.3.2, in: SVR 2018 AHV Nr. 4 S. 9, ist hier nicht einschlägig, da die genannte Erwägung weder für den Ausgang des dortigen Verfahrens entscheidend war noch eine abschliessende Beurteilung in Bezug auf Art. 12 Abs. 2 AHVG enthält. Das Urteil verweist in Erwägung 1.3.2 auf
BGE 114 V 65
E. 3a S. 70 und EVGE 1960 S. 304 E. 2. In beiden zitierten Entscheiden wurde ausgeführt, dass gemäss Art. 12 Abs. 2 AHVG alle Arbeitgeber beitragspflichtig seien, die in der Schweiz eine Betriebsstätte hätten. Sollte dem Urteil 9C_250/2017 E. 1.3.2 etwas anderes entnommen werden können, ist daran nicht festzuhalten.
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de
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Art. 12 al. 2 LAVS; obligation de cotiser de l'employeur; établissement stable. L'art. 12 al. 2 LAVS lie l'obligation de cotiser exclusivement à l'employeur, sans étendre le cercle des débiteurs pouvant entrer en considération (consid. 6).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-174%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,717
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147 V 174
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147 V 174
Sachverhalt ab Seite 174
A.
Mit Verfügung vom 16. August 2019 traf die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, die Feststellungen, dass UberPop-Fahrer eine unselbstständige Erwerbstätigkeit für die Rasier Operations B.V. mit Sitz in den Niederlanden ausüben würden und die Uber Switzerland GmbH die abrechnungspflichtige Betriebsstätte der Rasier Operations B.V. in der Schweiz sei. Im Weiteren verpflichtete die Ausgleichskasse die Rasier Operations B.V. als Arbeitgeberin bzw. die Uber Switzerland GmbH als Betriebsstätte für das Jahr 2014 Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 4'283'763.75 sowie Verzugszinsen von Fr. 991'215.35 zu bezahlen.
Die dagegen von der Rasier Operations B.V. und der Uber Switzerland GmbH erhobene Einsprache hiess die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 3. März 2020 teilweise gut. Sie reduzierte die Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten), die sie von den beiden Gesellschaften gefordert hatte, auf eine Summe von Fr. 4'257'228.55. Die Verzugszinsen verminderten sich auf Fr. 985'075.40. Im Übrigen wies sie die Einsprache ab.
B.
Die Rasier Operations B.V. sowie die Uber Switzerland GmbH erhoben gemeinsam Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 3. März 2020. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich registrierte die Beschwerde der Uber Switzerland GmbH (AB.2020. 00061) getrennt von derjenigen der Rasier Operations B.V. (AB. 2020.00045).
Mit Entscheid vom 16. September 2020 (AB.2020.00061) hiess das Sozialversicherungsgericht die Beschwerde der Uber Switzerland GmbH in dem Sinne gut, dass es den Einspracheentscheid vom 3. März 2020, soweit er die Uber Switzerland GmbH betrifft, aufhob. Es stellte fest, dass diese nicht beitragspflichtig sei.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den vorinstanzlichen Entscheid vom 16. September 2020 (AB.2020. 00061) beantragt die Ausgleichskasse Folgendes:
"1. Das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. September 2020 sei aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 3. März 2020 sei mit Bezug auf die Qualifikation von Uber Switzerland GmbH als Betriebsstätte von Rasier Operations B.V. sowie die damit zusammenhängende Beitragspflicht von Uber Switzerland GmbH zusammen mit Rasier Operations B.V. zu bestätigen.
(...)"
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Die Vorinstanz erwog, der von der Ausgleichskasse im Dispositiv des Einspracheentscheids vom 3. März 2020 gemachten Feststellung, wonach die Beschwerdegegnerin eine Betriebsstätte der Rasier Operations B.V. sei, komme keine selbstständige Bedeutung
zu, da diese Feststellung in der Leistungsforderung (die Beschwerdegegnerin als Adressatin einer Leistungsverfügung) vollumfänglich aufgehe. Das kantonale Gericht verneinte die Qualifikation der Beschwerdegegnerin als Betriebsstätte der Rasier Operations B.V. und kam zum Schluss, damit entfalle ohne Weiteres das Fundament der Forderung der Ausgleichskasse gegenüber der Beschwerdegegnerin. Die Vorinstanz wies auf die generelle Pflicht des Arbeitgebers zur Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen hin. Sie erkannte einerseits, dass die Beschwerdegegnerin keine Beitragspflicht treffe, da sie nicht Arbeitgeberin sei und anderseits, dass die Beschwerdegegnerin als eigenständige Gesellschaft mit beschränkter Haftung nicht für die allenfalls von der Rasier Operations B.V. geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge haften würde, selbst wenn sie eine Betriebsstätte der Rasier Operations B.V. wäre.
4.2
Die Ausgleichskasse rügt, die Beschwerdegegnerin sei als Betriebsstätte der Rasier Operations B.V. zu qualifizieren. Weiter erblickt die Ausgleichskasse in der Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach die Beschwerdegegnerin, selbst als Betriebsstätte von Rasier Operations B.V., keine Beitragspflicht treffe, einen Verstoss gegen eine korrekte Auslegung von Art. 12 Abs. 2 AHVG. Ausserdem bringt sie vor, die Feststellung betreffend das Vorliegen einer Betriebsstätte sei bestimmend für den Umfang der Beitragspflicht von Rasier Operations B.V., weshalb ihr eigenständige Bedeutung zukomme.
5.
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass im vorliegenden Verfahren das Angebot UberPop im Fokus steht. Dabei handelt es sich um einen - hier nicht weiter zu qualifizierenden (vgl. nicht publ. E. 7.3) - "kostendeckenden Mitnahmeservice", dessen Dienst in der Schweiz inzwischen eingestellt ist (vgl. GÄCHTER/MEIER, Zur sozialversicherungsrechtlichen Qualifikation von Uber-Fahrern, Jusletter 3. September 2018 S. 4 Rz. 8 und S. 6 Rz. 14). Die "Abwicklung" der Fahrten, auf die an dieser Stelle ebenfalls nicht näher einzugehen ist (vgl. nicht publ. E. 7.3), läuft via die Rasier Operations B.V., die, wie die Beschwerdegegnerin, ein Tochterunternehmen der Uber International Holding B.V. mit Sitz in den Niederlanden ist. Die Ausgleichskasse fasst nun die Uber Switzerland GmbH in Bezug auf die UberPop-Fahrer als abrechnungspflichtige Betriebsstätte einer im Ausland domizilierten Unternehmung (hier: Rasier Operations B.V.) ins Recht.
6.
6.1
Im Beitragssystem der AHV (und der mit ihr verbundenen Versicherungszweige) ist die versicherte erwerbstätige Person grundsätzlich beitragspflichtig für den Arbeitnehmeranteil (Art. 3 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 AHVG). Der Arbeitgeber hat die Beiträge vom Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten (Art. 14 Abs. 1 AHVG). Es gilt das Prinzip der Beitragserhebung an der Quelle (
BGE 139 V 50
E. 4.2.1 S. 54;
BGE 114 V 65
E. 4c S. 71 f. mit Hinweis auf BBl 1946 II 525; FÉLIX FREY, in: AHVG/IVG Kommentar, 2018, N. 2 zu Art. 12 AHVG; UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 3. Aufl. 2012, N. 1 zu Art. 14 AHVG). In diesem Sinne ist zur Entrichtung der paritätischen Beiträge von vornherein einzig der Arbeitgeber (sowohl für seinen Anteil wie auch für denjenigen des Arbeitnehmers) verpflichtet, weshalb grundsätzlich nur er von der Ausgleichskasse belangt werden kann (
BGE 139 V 50
E. 4.2.1 S. 54; PETER FORSTER, AHV-Beitragsrecht, 2007, S. 60 Rz. 18).
Keine Abweichung von dieser arbeitgeberseitigen Verpflichtung gilt, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Nettolohnvereinbarung getroffen haben, in welchem Falle der Arbeitgeber sämtliche Beiträge zu seinen Lasten übernimmt. Eine Abweichung besteht lediglich darin, dass der Arbeitnehmer nicht zu dulden hat, dass ihm die Hälfte der geschuldeten Beiträge vom Lohn abgezogen wird (
BGE 139 V 50
E. 4.2.2 S. 54).
6.2
6.2.1
Art. 12 Abs. 2 AHVG legt fest, dass alle Arbeitgeber beitragspflichtig sind, die in der Schweiz eine Betriebsstätte haben oder in ihrem Haushalt obligatorisch versicherte Personen beschäftigen.
6.2.2
Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung ist der Wortlaut einer Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist er klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit anderen Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (
BGE 145 V 289
E. 4.1 S. 295 f.;
BGE 144 V 327
E. 3 S. 331;
BGE 142 V 402
E. 4.1 S. 404 f.; je mit Hinweisen; Urteil 9C_659/2018 vom 9. April 2019 E. 4.2.1, in: SVR 2019 BVG Nr. 40 S. 158).
6.2.3
Der Wortlaut des hier relevanten Art. 12 Abs. 2 AHVG ist klar ("Beitragspflichtig sind alle Arbeitgeber..."). Triftige Gründe (E. 6.2.2), um davon abzuweichen, sind keine auszumachen. Insbesondere lässt sich den Materialien nichts Gegenteiliges entnehmen:
Gemäss Botschaft des Bundesrates vom 24. Mai 1946 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (BBl 1946 II 525) bestimmt Art. 12 AHVG, wer zur Bezahlung der Arbeitgeberbeiträge verpflichtet ist. Es sind dies die natürlichen und juristischen Personen, welche beitragspflichtige Versicherte beschäftigen und entlöhnen, sofern sich ihr Betrieb oder ihr Zweigbetrieb auf schweizerischem Territorium befindet. Voraussetzung für die Beitragspflicht eines Arbeitgebers ist, dass das von ihm einem Versicherten bezahlte Entgelt gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG als Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit gilt. Die Befreiung von der Pflicht zur Entrichtung von Arbeitgeberbeiträgen wird ausdrücklich vorbehalten für Personen, die aus völkerrechtlichen Gründen der Beitragspflicht nicht unterstellt werden können oder aufgrund zwischenstaatlicher Vereinbarungen von der Beitragspflicht auszunehmen sind. Die Angestellten solcher Arbeitgeber haben grundsätzlich den Arbeitgeberbeitrag selbst zu bezahlen (vgl. Art. 6 AHVG). Diesen Vorschlag des Bundesrates verabschiedete das Parlament diskussionslos. Gerade im Nationalrat betonte der damalige Berichterstatter, Art. 12 definiere "nur", wer beitragspflichtiger Arbeitgeber sei, was unter anderem eine Betriebsstätte in der Schweiz voraussetze (Sten.Bull. 1946 N 540). Auch die Ausgleichskasse selber verweist auf die Botschaft (BBl 1946 II 385) und bringt vor, daraus erhelle, dass auch ausländische Arbeitgeber mit einer Betriebsstätte in der Schweiz der Beitragspflicht unterliegen sollten. Die Ausgleichskasse hält fest: "Es ging demnach schon damals darum, die Abrechnung und Geltendmachung von Lohnbeiträgen auch bei einem im Ausland ansässigen Arbeitgeber zu ermöglichen (...)".
6.3
Zusammengefasst steht fest, dass Art. 12 Abs. 2 AHVG nicht mehrere in Frage kommende Schuldner schafft, sondern für die Beitragspflicht ausschliesslich beim Arbeitgeber anknüpft.
7.
7.1
Die Ausgleichskasse macht nicht geltend, die Beschwerdegegnerin sei Arbeitgeberin der UberPop-Fahrer. Somit ist die entsprechende (explizite) Feststellung der Vorinstanz - die Beschwerdegegnerin sei nicht Arbeitgeberin der UberPop-Fahrer - für das Bundesgericht verbindlich (nicht publ. E. 2) und die Uber Switzerland GmbH kann unabhängig davon, ob sie tatsächlich eine Betriebsstätte der Rasier Operations B.V. ist oder nicht, für die UberPop-Fahrer beitragsrechtlich nicht belangt werden (vgl. E. 6.3 vorne).
7.2
7.2.1
Für die Auffassung der Ausgleichskasse, wonach eine Betriebsstätte, die - wie im vorliegenden Fall die Beschwerdegegnerin - eine eigene Rechtspersönlichkeit besitze, dem ausländischen Arbeitgeber gleichzusetzen sei, weil dadurch eine Vollstreckung über den ordentlichen Betreibungsweg (und nicht über den Ausländerarrest; vgl. EVGE 1960 S. 304 E. 2 mit Hinweis auf Art. 52 und Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG) ermöglicht werde, bleibt nach dem in Erwägung 6 Dargelegten kein Raum. Der Anknüpfung an die Vollstreckungsart kommt in der AHV betreffend die Beitragspflicht nicht ansatzweise Bedeutung zu. Ein solcher Systemwechsel würde, falls gewollt, dem Gesetzgeber obliegen.
7.2.2
Soweit sich die Ausgleichskasse auf den Standpunkt stellt, auch in der juristischen Literatur herrsche die Meinung vor, die Betriebsstätte sei dem ausländischen Arbeitgeber gleichzusetzen, so kann darauf nicht abgestützt werden:
Der Schluss von STEPHANIE PURTSCHERT HESS (Die Bedeutung der Betriebsstätte im Sozialversicherungsrecht, SZS 2013 S. 551), wonach eine schweizerische Betriebsstätte eines ausländischen Arbeitgebers einem Schweizer Arbeitgeber gleichgestellt sei (a.a.O., S. 552), ist nicht weiter begründet. Darüber hinaus fehlt es an einer Differenzierung: Ihre Aussage ist insoweit nicht in Frage zu stellen, als es um die (eigenen) Arbeitnehmer einer Betriebsstätte geht, was hier nicht zur Diskussion steht (vgl. E. 7.1 vorne). Im Übrigen hält auch PURTSCHERT HESS ausdrücklich fest (a.a.O., S. 558), dass sich durch den Bestand einer Betriebsstätte nichts an der Beitragspflicht ändere und die Beiträge durch den Arbeitgeber abzurechnen seien.
Ebenso wenig untermauert HANSPETER KÄSER (Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, S. 248 Rz. 12.12) seine Ausführungen, dass entweder die in der Schweiz
gelegene Betriebsstätte oder, falls eine solche fehle, der Arbeitnehmer selber Beitragssubjekt (im Sinne von Art. 6 AHVG) sei, näher. Dass eine Betriebsstätte für ihre (eigenen) Arbeitnehmer Beitragssubjekt ist, wird hier, wie bereits gesagt, nicht in Abrede gestellt.
Eine vertiefte Auseinandersetzung mit Art. 12 Abs. 2 AHVG fehlt auch in der Publikation von KURT PÄRLI (Gutachten "Arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Fragen bei Uber Taxifahrer/innen", Bern und Basel, 10. Juli 2016, S. 25 f. Rz. 86 ff.). Er hält fest, die Beschwerdegegnerin sei eine Betriebsstätte und nimmt ohne weitere Begründung an, dass diese als beitragspflichtige Arbeitgeberin gelte. Zudem scheint er die Uber-Fahrer als Arbeitnehmer der Betriebsstätte zu qualifizieren, was in Bezug auf die hier im Vordergrund stehenden UberPop-Fahrer nicht zutrifft (vgl. E. 7.1 vorne).
7.2.3
Das von der Ausgleichskasse angerufene Urteil 9C_250/2017 vom 30. Oktober 2017 E. 1.3.2, in: SVR 2018 AHV Nr. 4 S. 9, ist hier nicht einschlägig, da die genannte Erwägung weder für den Ausgang des dortigen Verfahrens entscheidend war noch eine abschliessende Beurteilung in Bezug auf Art. 12 Abs. 2 AHVG enthält. Das Urteil verweist in Erwägung 1.3.2 auf
BGE 114 V 65
E. 3a S. 70 und EVGE 1960 S. 304 E. 2. In beiden zitierten Entscheiden wurde ausgeführt, dass gemäss Art. 12 Abs. 2 AHVG alle Arbeitgeber beitragspflichtig seien, die in der Schweiz eine Betriebsstätte hätten. Sollte dem Urteil 9C_250/2017 E. 1.3.2 etwas anderes entnommen werden können, ist daran nicht festzuhalten.
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Art. 12 cpv. 2 LAVS; obbligo di pagare i contributi per il datore di lavoro; stabilimento d'impresa. L'art. 12 cpv. 2 LAVS non estende la cerchia dei debitori che entra in considerazione, ma collega l'obbligo di versare i contributi esclusivamente al datore di lavoro (consid. 6).
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social security law
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Sachverhalt ab Seite 182
A.
A.a
Der 1964 geborene A. war ab 1. März 1988 bei der B. AG als Mitarbeiter Produktion Spinnerei angestellt und für die berufliche Vorsorge bei der Viscosuisse-Pensionskasse-BVG (nachfolgend: Viscosuisse) versichert.
A.b
Die IV-Stelle Luzern sprach A. mit Wirkung ab 1. November 2001 eine ganze Rente der Invalidenversicherung zu. Die Viscosuisse richtete ihm ab 1. Januar 2003 eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge aus.
A.c
In Anwendung der Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 18. März 2011 (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket) hob die IV-Stelle die Rente mit Verfügung vom 11. März 2014 auf. Sie sprach A. Wiedereingliederungsmassnahmen in Form von Beratung und Begleitung zu und verfügte die Weiterausrichtung der ganzen Invalidenrente während deren Durchführung, längstens bis 30. April 2016. Nachdem sich gezeigt hatte, dass A. sein Arbeitspensum im Belastbarkeitstraining nicht steigern konnte und sich sein Gesundheitszustand nicht verbesserte, brach die Verwaltung die Wiedereingliederungsmassnahmen mit Wirkung auf 13. März 2015 ab und stellte die Invalidenrente mit Wirkung auf 30. April 2015 ein. Die entsprechende Verfügung vom 18. Juni 2015 blieb unangefochten.
A.d
Die Viscosuisse stellte ihre Invalidenrente mit Wirkung auf 30. April 2015 ebenfalls ein.
A.e
In einer weiteren Verfügung vom 16. bzw. 27. Februar 2018 sprach die IV-Stelle A. rückwirkend ab 1. Juni 2016 erneut eine ganze Invalidenrente zu.
A.f
Mit Schreiben vom 3. Mai 2018 stellte sich die Viscosuisse gegenüber A. auf den Standpunkt, sowohl der Anspruch auf die
Invalidenrente der beruflichen Vorsorge als auch die provisorische Weiterversicherung hätten mit Wirkung auf 30. April 2015 geendet; die von der IV-Stelle rückwirkend ab 1. Juni 2016 verfügte Rente führe zu keiner weiteren Leistungspflicht für sie als Vorsorgeeinrichtung. A. ersuchte die Viscosuisse um nochmalige Prüfung seines Anspruchs. In der folgenden Korrespondenz kam keine Einigung zwischen den Parteien zustande.
B.
Klageweise liess A. beantragen, es sei ihm ab 18. Juni 2016 eine ganze Invalidenrente gemäss BVG und Reglement zuzusprechen. Die Rente sei betraglich durch das Gericht aufgrund der versicherungstechnischen Angaben der Viscosuisse festzusetzen. Mit Entscheid vom 2. Oktober 2020 wies das Kantonsgericht Luzern die Klage ab.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und das Rechtsbegehren stellen, der Entscheid vom 2. Oktober 2020 sei aufzuheben und die Sache an das Kantonsgericht Luzern zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz mit der Verneinung einer Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin Bundesrecht verletzt hat.
3.
3.1
Es steht aufgrund des angefochtenen Entscheides verbindlich fest, dass der Beschwerdeführer wegen der Folgen einer somatoformen Schmerzstörung mit reaktiver Depression vom 1. November 2001 bis 30. April 2015 (Aufhebung in Anwendung der Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 18. März 2011 [6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket]) Anspruch auf eine ganze Rente der Invalidenversicherung hatte. Nachdem die Ärzte beim Beschwerdeführer am 18. Juni 2015 Stauungspapillen beidseits und in der weiteren Abklärung ein Subduralhämaton (Hirnblutung) rechtsseitig mit Mittellinienverlagerung diagnostiziert hatten, anerkannte die IV-Stelle eine mindestens ab 18. Juni 2015 bestehende, auf ein neues Leiden zurückzuführende Arbeitsunfähigkeit für jegliche Erwerbstätigkeit. Sie sprach dem Versicherten erneut eine ganze Invalidenrente zu,
dies mit Wirkung ab 1. Juni 2016, weil sie das Wartejahr aufgrund der Verschiedenheit der Leiden vollständig anrechnete.
3.2
Die Vorinstanz erkannte, die Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin habe gleichzeitig mit derjenigen der Invalidenversicherung am 30. April 2015 geendet. Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer den Standpunkt, er sei über die Rentenaufhebung vom 18. Juni 2015 hinaus bei der Beschwerdegegnerin vorsorgeversichert geblieben und könne erneut eine Invalidenrente beanspruchen.
4.
Die für die Beurteilung des vorliegenden Falles massgebenden Rechtsgrundlagen, über deren Anwendbarkeit Uneinigkeit besteht - die Vorinstanz hält die Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket) für massgebend, der Beschwerdeführer Art. 26a Abs. 3 BVG -, präsentieren sich wie folgt:
4.1
Gemäss Art. 26 Abs. 3 Satz 1 BVG erlischt der Anspruch auf Invalidenleistungen unter Vorbehalt von Art. 26a BVG mit dem Wegfall der Invalidität. Letztere Bestimmung sieht vor, dass bei einer Herabsetzung oder Aufhebung der Rente der Invalidenversicherung nach Verminderung des Invaliditätsgrades die versicherte Person während drei Jahren zu den gleichen Bedingungen bei der leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung versichert bleibt, sofern sie vor der Herabsetzung oder Aufhebung der Rente an Massnahmen zur Wiedereingliederung nach Art. 8a IVG teilgenommen hat oder die Rente wegen der Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit oder Erhöhung des Beschäftigungsgrades herabgesetzt oder aufgehoben wurde (Art. 26a Abs. 1 BVG). Der Versicherungsschutz und der Leistungsanspruch bleiben aufrechterhalten, solange die versicherte Person eine Übergangsleistung nach Art. 32 IVG bezieht (Art. 26a Abs. 2 BVG).
4.2
Nach den am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 18. März 2011 (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket) Buchstabe a Abs. 1 wurden Renten der Invalidenversicherung, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage (wie insbesondere bei somatoformen Schmerzstörungen) gesprochen worden waren, innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten der Schlussbestimmungen (d.h. bis Ende 2014) überprüft (Satz 1), wobei die Renten herabgesetzt oder aufgehoben werden konnten, ohne dass die Revisionsvoraussetzungen nach Art. 17 Abs. 1
ATSG erfüllt zu sein brauchten (Satz 2). Bei Herabsetzung oder Aufhebung der Rente bestand Anspruch auf Massnahmen zur Wiedereingliederung nach Art. 8a IVG (Abs. 2 Satz 1). Während deren Durchführung und bis zu deren Abschluss wurde die Rente weiter ausgerichtet, längstens aber während zwei Jahren ab dem Zeitpunkt der Aufhebung oder Herabsetzung (Abs. 3). Parallel dazu wurde im BVG die Schlussbestimmung der Änderung vom 18. März 2011 (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket) eingeführt. Danach vermindert sich oder endet der Anspruch der versicherten Person auf Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge bei Herabsetzung oder Aufhebung einer Rente der Invalidenversicherung in Anwendung von Buchstabe a der Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 18. März 2011 in Abweichung von Art. 26 Abs. 3 BVG auf den Zeitpunkt, ab dem der versicherten Person eine herabgesetzte Rente der Invalidenversicherung oder keine solche Rente mehr ausgerichtet wird (Satz 1). Diese Bestimmung gilt für alle Vorsorgeverhältnisse im Sinne von Art. 1 Abs. 2 FZG (SR 831.42) (Satz 2). Die versicherte Person hat im Zeitpunkt der Aufhebung oder Herabsetzung ihrer Invalidenrente Anspruch auf eine Austrittsleistung nach Art. 2 Abs. 1
ter
FZG (Satz 3).
5.
5.1
Streitig und zu prüfen ist, ob die in Art. 26 Abs. 3 BVG vorbehaltene provisorische (dreijährige) Weiterversicherung und Aufrechterhaltung des Leistungsanspruches nach Art. 26a BVG auch stattfindet, wenn - wie beim Beschwerdeführer - die Aufhebung einer Invalidenrente der beruflichen Vorsorge erfolgt, die aufgrund eines pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildes ohne nachweisbare organische Grundlage zugesprochen worden war, oder ob diesfalls einzig die Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 gilt, wonach der Invalidenrentenanspruch aus beruflicher Vorsorge gleichzeitig mit demjenigen aus der Invalidenversicherung endet.
5.2
In der beruflichen Vorsorge traten im Rahmen der 6. IV-Revision auf 1. Januar 2012 sowohl die Norm des Art. 26a BVG (welche der Beschwerdeführer für massgebend hält) als auch die Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 (auf welche sich die Vorinstanz stützt) in Kraft. In Art. 26a BVG wurde eine grundsätzlich dreijährige Schutzfrist nach der Herabsetzung oder Aufhebung der Invalidenrente im Anschluss an die berufliche
Wiedereingliederung eingeführt, während welcher die versicherte Person zu den gleichen Bedingungen bei der leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung versichert bleibt und alle Rechte behält, die mit der Eigenschaft als invalider Versicherter verbunden sind (vgl. dazu auch Botschaft vom 24. Februar 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket], BBl 2010 1817 ff., 1916; HÜRZELER/BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2128 Rz. 166). Demgegenüber sieht die Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 für die Versicherten, die aufgrund von pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage eine Rente bezogen hatten und diese nun im Rahmen der Überprüfung in den Jahren 2012 bis 2014 verloren, eine Weiterausrichtung der Rente der beruflichen Vorsorge (parallel zu derjenigen der Invalidenversicherung) während höchstens zwei Jahren vor (vgl. dazu auch BBl 2010 1817 ff., 1918 f.).
5.3
Stellt man die beiden Normen einander gegenüber, zeigt sich, dass die Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 von Art. 26a BVG abweichende Regeln für eine besondere Versichertenkategorie (Versicherte, die eine Rente aufgrund eines pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildes ohne nachweisbare organische Grundlage bezogen hatten) während einer bestimmten Übergangszeit (Rentenüberprüfung in den Jahren 2012 bis 2014) enthält. Die Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 geht damit als lex specialis der Bestimmung des Art. 26a BVG vor. Wird eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge aufgrund der Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 aufgehoben, endet der Anspruch mit demjenigen der Invalidenversicherung (dazu Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 18. März 2011). Art. 26a BVG findet diesfalls keine Anwendung (vgl. auch Mitteilungen des Bundesamtes für Sozialversicherungen [BSV] über die berufliche Vorsorge Nr. 128 vom 2. Juli 2012 Rz. 837), d.h. es bleibt weder der Versicherungsschutz noch der Leistungsanspruch gegenüber der bisherigen Vorsorgeeinrichtung im Sinne dieser Bestimmung aufrechterhalten (HÜRZELER/STEINER, in: BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2. Aufl. 2019, N. 7 zur Schlussbestimmung 6. IV-Revision; MARC HÜRZELER, in: BVG und FZG, a.a.O., N. 32 zu Art. 26 BVG und N. 10 zu Art. 26a BVG).
5.4
Bei dieser Rechtslage hat die Vorinstanz zutreffend erkannt, dass im Falle des Beschwerdeführers, dessen (aufgrund einer somatoformen Schmerzstörung zugesprochene) Rente der Invalidenversicherung gestützt auf Buchstabe a Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 18. März 2011 mit Wirkung auf Ende April 2015 aufgehoben worden war (vgl. E. 3.1 hiervor), einzig die Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 Anwendung findet und sich der Beschwerdeführer nicht auf die in Art. 26a Abs. 1 BVG vorgesehenen Schutzmassnahmen berufen kann (d.h. weder auf die provisorische Weiterversicherung noch auf die Aufrechterhaltung des Leistungsanspruches bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung). Damit ergibt sich, dass sein Anspruch auf die Rente der beruflichen Vorsorge gestützt auf Satz 1 der Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 gleichzeitig mit demjenigen der Invalidenversicherung endete, d.h. am 30. April 2015. Satz 3 (vgl. E. 4.2 in fine) bleibt vorbehalten, ist hier aber nicht Klagegegenstand.
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Schlussbestimmung der Änderung des BVG und Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 18. März 2011 (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket); Art. 26a BVG; Ende des Anspruchs auf eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge. Wird eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge aufgrund der Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket) aufgehoben, endet der Anspruch gleichzeitig mit demjenigen der Invalidenversicherung (vgl. dazu Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 18. März 2011). Art. 26a BVG findet diesfalls keine Anwendung, d.h. es bleibt weder der Versicherungsschutz noch der Leistungsanspruch gegenüber der bisherigen Vorsorgeeinrichtung im Sinne dieser Bestimmung aufrechterhalten (E. 5.3).
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Sachverhalt ab Seite 182
A.
A.a
Der 1964 geborene A. war ab 1. März 1988 bei der B. AG als Mitarbeiter Produktion Spinnerei angestellt und für die berufliche Vorsorge bei der Viscosuisse-Pensionskasse-BVG (nachfolgend: Viscosuisse) versichert.
A.b
Die IV-Stelle Luzern sprach A. mit Wirkung ab 1. November 2001 eine ganze Rente der Invalidenversicherung zu. Die Viscosuisse richtete ihm ab 1. Januar 2003 eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge aus.
A.c
In Anwendung der Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 18. März 2011 (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket) hob die IV-Stelle die Rente mit Verfügung vom 11. März 2014 auf. Sie sprach A. Wiedereingliederungsmassnahmen in Form von Beratung und Begleitung zu und verfügte die Weiterausrichtung der ganzen Invalidenrente während deren Durchführung, längstens bis 30. April 2016. Nachdem sich gezeigt hatte, dass A. sein Arbeitspensum im Belastbarkeitstraining nicht steigern konnte und sich sein Gesundheitszustand nicht verbesserte, brach die Verwaltung die Wiedereingliederungsmassnahmen mit Wirkung auf 13. März 2015 ab und stellte die Invalidenrente mit Wirkung auf 30. April 2015 ein. Die entsprechende Verfügung vom 18. Juni 2015 blieb unangefochten.
A.d
Die Viscosuisse stellte ihre Invalidenrente mit Wirkung auf 30. April 2015 ebenfalls ein.
A.e
In einer weiteren Verfügung vom 16. bzw. 27. Februar 2018 sprach die IV-Stelle A. rückwirkend ab 1. Juni 2016 erneut eine ganze Invalidenrente zu.
A.f
Mit Schreiben vom 3. Mai 2018 stellte sich die Viscosuisse gegenüber A. auf den Standpunkt, sowohl der Anspruch auf die
Invalidenrente der beruflichen Vorsorge als auch die provisorische Weiterversicherung hätten mit Wirkung auf 30. April 2015 geendet; die von der IV-Stelle rückwirkend ab 1. Juni 2016 verfügte Rente führe zu keiner weiteren Leistungspflicht für sie als Vorsorgeeinrichtung. A. ersuchte die Viscosuisse um nochmalige Prüfung seines Anspruchs. In der folgenden Korrespondenz kam keine Einigung zwischen den Parteien zustande.
B.
Klageweise liess A. beantragen, es sei ihm ab 18. Juni 2016 eine ganze Invalidenrente gemäss BVG und Reglement zuzusprechen. Die Rente sei betraglich durch das Gericht aufgrund der versicherungstechnischen Angaben der Viscosuisse festzusetzen. Mit Entscheid vom 2. Oktober 2020 wies das Kantonsgericht Luzern die Klage ab.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und das Rechtsbegehren stellen, der Entscheid vom 2. Oktober 2020 sei aufzuheben und die Sache an das Kantonsgericht Luzern zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz mit der Verneinung einer Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin Bundesrecht verletzt hat.
3.
3.1
Es steht aufgrund des angefochtenen Entscheides verbindlich fest, dass der Beschwerdeführer wegen der Folgen einer somatoformen Schmerzstörung mit reaktiver Depression vom 1. November 2001 bis 30. April 2015 (Aufhebung in Anwendung der Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 18. März 2011 [6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket]) Anspruch auf eine ganze Rente der Invalidenversicherung hatte. Nachdem die Ärzte beim Beschwerdeführer am 18. Juni 2015 Stauungspapillen beidseits und in der weiteren Abklärung ein Subduralhämaton (Hirnblutung) rechtsseitig mit Mittellinienverlagerung diagnostiziert hatten, anerkannte die IV-Stelle eine mindestens ab 18. Juni 2015 bestehende, auf ein neues Leiden zurückzuführende Arbeitsunfähigkeit für jegliche Erwerbstätigkeit. Sie sprach dem Versicherten erneut eine ganze Invalidenrente zu,
dies mit Wirkung ab 1. Juni 2016, weil sie das Wartejahr aufgrund der Verschiedenheit der Leiden vollständig anrechnete.
3.2
Die Vorinstanz erkannte, die Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin habe gleichzeitig mit derjenigen der Invalidenversicherung am 30. April 2015 geendet. Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer den Standpunkt, er sei über die Rentenaufhebung vom 18. Juni 2015 hinaus bei der Beschwerdegegnerin vorsorgeversichert geblieben und könne erneut eine Invalidenrente beanspruchen.
4.
Die für die Beurteilung des vorliegenden Falles massgebenden Rechtsgrundlagen, über deren Anwendbarkeit Uneinigkeit besteht - die Vorinstanz hält die Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket) für massgebend, der Beschwerdeführer Art. 26a Abs. 3 BVG -, präsentieren sich wie folgt:
4.1
Gemäss Art. 26 Abs. 3 Satz 1 BVG erlischt der Anspruch auf Invalidenleistungen unter Vorbehalt von Art. 26a BVG mit dem Wegfall der Invalidität. Letztere Bestimmung sieht vor, dass bei einer Herabsetzung oder Aufhebung der Rente der Invalidenversicherung nach Verminderung des Invaliditätsgrades die versicherte Person während drei Jahren zu den gleichen Bedingungen bei der leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung versichert bleibt, sofern sie vor der Herabsetzung oder Aufhebung der Rente an Massnahmen zur Wiedereingliederung nach Art. 8a IVG teilgenommen hat oder die Rente wegen der Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit oder Erhöhung des Beschäftigungsgrades herabgesetzt oder aufgehoben wurde (Art. 26a Abs. 1 BVG). Der Versicherungsschutz und der Leistungsanspruch bleiben aufrechterhalten, solange die versicherte Person eine Übergangsleistung nach Art. 32 IVG bezieht (Art. 26a Abs. 2 BVG).
4.2
Nach den am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 18. März 2011 (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket) Buchstabe a Abs. 1 wurden Renten der Invalidenversicherung, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage (wie insbesondere bei somatoformen Schmerzstörungen) gesprochen worden waren, innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten der Schlussbestimmungen (d.h. bis Ende 2014) überprüft (Satz 1), wobei die Renten herabgesetzt oder aufgehoben werden konnten, ohne dass die Revisionsvoraussetzungen nach Art. 17 Abs. 1
ATSG erfüllt zu sein brauchten (Satz 2). Bei Herabsetzung oder Aufhebung der Rente bestand Anspruch auf Massnahmen zur Wiedereingliederung nach Art. 8a IVG (Abs. 2 Satz 1). Während deren Durchführung und bis zu deren Abschluss wurde die Rente weiter ausgerichtet, längstens aber während zwei Jahren ab dem Zeitpunkt der Aufhebung oder Herabsetzung (Abs. 3). Parallel dazu wurde im BVG die Schlussbestimmung der Änderung vom 18. März 2011 (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket) eingeführt. Danach vermindert sich oder endet der Anspruch der versicherten Person auf Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge bei Herabsetzung oder Aufhebung einer Rente der Invalidenversicherung in Anwendung von Buchstabe a der Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 18. März 2011 in Abweichung von Art. 26 Abs. 3 BVG auf den Zeitpunkt, ab dem der versicherten Person eine herabgesetzte Rente der Invalidenversicherung oder keine solche Rente mehr ausgerichtet wird (Satz 1). Diese Bestimmung gilt für alle Vorsorgeverhältnisse im Sinne von Art. 1 Abs. 2 FZG (SR 831.42) (Satz 2). Die versicherte Person hat im Zeitpunkt der Aufhebung oder Herabsetzung ihrer Invalidenrente Anspruch auf eine Austrittsleistung nach Art. 2 Abs. 1
ter
FZG (Satz 3).
5.
5.1
Streitig und zu prüfen ist, ob die in Art. 26 Abs. 3 BVG vorbehaltene provisorische (dreijährige) Weiterversicherung und Aufrechterhaltung des Leistungsanspruches nach Art. 26a BVG auch stattfindet, wenn - wie beim Beschwerdeführer - die Aufhebung einer Invalidenrente der beruflichen Vorsorge erfolgt, die aufgrund eines pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildes ohne nachweisbare organische Grundlage zugesprochen worden war, oder ob diesfalls einzig die Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 gilt, wonach der Invalidenrentenanspruch aus beruflicher Vorsorge gleichzeitig mit demjenigen aus der Invalidenversicherung endet.
5.2
In der beruflichen Vorsorge traten im Rahmen der 6. IV-Revision auf 1. Januar 2012 sowohl die Norm des Art. 26a BVG (welche der Beschwerdeführer für massgebend hält) als auch die Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 (auf welche sich die Vorinstanz stützt) in Kraft. In Art. 26a BVG wurde eine grundsätzlich dreijährige Schutzfrist nach der Herabsetzung oder Aufhebung der Invalidenrente im Anschluss an die berufliche
Wiedereingliederung eingeführt, während welcher die versicherte Person zu den gleichen Bedingungen bei der leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung versichert bleibt und alle Rechte behält, die mit der Eigenschaft als invalider Versicherter verbunden sind (vgl. dazu auch Botschaft vom 24. Februar 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket], BBl 2010 1817 ff., 1916; HÜRZELER/BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2128 Rz. 166). Demgegenüber sieht die Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 für die Versicherten, die aufgrund von pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage eine Rente bezogen hatten und diese nun im Rahmen der Überprüfung in den Jahren 2012 bis 2014 verloren, eine Weiterausrichtung der Rente der beruflichen Vorsorge (parallel zu derjenigen der Invalidenversicherung) während höchstens zwei Jahren vor (vgl. dazu auch BBl 2010 1817 ff., 1918 f.).
5.3
Stellt man die beiden Normen einander gegenüber, zeigt sich, dass die Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 von Art. 26a BVG abweichende Regeln für eine besondere Versichertenkategorie (Versicherte, die eine Rente aufgrund eines pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildes ohne nachweisbare organische Grundlage bezogen hatten) während einer bestimmten Übergangszeit (Rentenüberprüfung in den Jahren 2012 bis 2014) enthält. Die Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 geht damit als lex specialis der Bestimmung des Art. 26a BVG vor. Wird eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge aufgrund der Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 aufgehoben, endet der Anspruch mit demjenigen der Invalidenversicherung (dazu Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 18. März 2011). Art. 26a BVG findet diesfalls keine Anwendung (vgl. auch Mitteilungen des Bundesamtes für Sozialversicherungen [BSV] über die berufliche Vorsorge Nr. 128 vom 2. Juli 2012 Rz. 837), d.h. es bleibt weder der Versicherungsschutz noch der Leistungsanspruch gegenüber der bisherigen Vorsorgeeinrichtung im Sinne dieser Bestimmung aufrechterhalten (HÜRZELER/STEINER, in: BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2. Aufl. 2019, N. 7 zur Schlussbestimmung 6. IV-Revision; MARC HÜRZELER, in: BVG und FZG, a.a.O., N. 32 zu Art. 26 BVG und N. 10 zu Art. 26a BVG).
5.4
Bei dieser Rechtslage hat die Vorinstanz zutreffend erkannt, dass im Falle des Beschwerdeführers, dessen (aufgrund einer somatoformen Schmerzstörung zugesprochene) Rente der Invalidenversicherung gestützt auf Buchstabe a Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 18. März 2011 mit Wirkung auf Ende April 2015 aufgehoben worden war (vgl. E. 3.1 hiervor), einzig die Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 Anwendung findet und sich der Beschwerdeführer nicht auf die in Art. 26a Abs. 1 BVG vorgesehenen Schutzmassnahmen berufen kann (d.h. weder auf die provisorische Weiterversicherung noch auf die Aufrechterhaltung des Leistungsanspruches bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung). Damit ergibt sich, dass sein Anspruch auf die Rente der beruflichen Vorsorge gestützt auf Satz 1 der Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 gleichzeitig mit demjenigen der Invalidenversicherung endete, d.h. am 30. April 2015. Satz 3 (vgl. E. 4.2 in fine) bleibt vorbehalten, ist hier aber nicht Klagegegenstand.
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Disposition finale de la modification de la LPP et dispositions finales de la modification de la LAI du 18 mars 2011 (6
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révision de l'AI, premier volet); art. 26a LPP; fin du droit à une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle.
Si une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle est supprimée sur la base de la disposition finale de la modification de la LPP du 18 mars 2011 (6e révision de l'AI, premier volet), le droit s'éteint en même temps que celui de l'assurance-invalidité (voir dispositions finales de la modification de la LAI du 18 mars 2011). L'art. 26a LPP n'est pas applicable dans ce cas, c'est-à-dire que ne sont maintenus au sens de cette disposition ni la couverture d'assurance ni le droit aux prestations vis-à-vis de l'institution de prévoyance compétente jusqu'alors (consid. 5.3).
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Sachverhalt ab Seite 182
A.
A.a
Der 1964 geborene A. war ab 1. März 1988 bei der B. AG als Mitarbeiter Produktion Spinnerei angestellt und für die berufliche Vorsorge bei der Viscosuisse-Pensionskasse-BVG (nachfolgend: Viscosuisse) versichert.
A.b
Die IV-Stelle Luzern sprach A. mit Wirkung ab 1. November 2001 eine ganze Rente der Invalidenversicherung zu. Die Viscosuisse richtete ihm ab 1. Januar 2003 eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge aus.
A.c
In Anwendung der Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 18. März 2011 (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket) hob die IV-Stelle die Rente mit Verfügung vom 11. März 2014 auf. Sie sprach A. Wiedereingliederungsmassnahmen in Form von Beratung und Begleitung zu und verfügte die Weiterausrichtung der ganzen Invalidenrente während deren Durchführung, längstens bis 30. April 2016. Nachdem sich gezeigt hatte, dass A. sein Arbeitspensum im Belastbarkeitstraining nicht steigern konnte und sich sein Gesundheitszustand nicht verbesserte, brach die Verwaltung die Wiedereingliederungsmassnahmen mit Wirkung auf 13. März 2015 ab und stellte die Invalidenrente mit Wirkung auf 30. April 2015 ein. Die entsprechende Verfügung vom 18. Juni 2015 blieb unangefochten.
A.d
Die Viscosuisse stellte ihre Invalidenrente mit Wirkung auf 30. April 2015 ebenfalls ein.
A.e
In einer weiteren Verfügung vom 16. bzw. 27. Februar 2018 sprach die IV-Stelle A. rückwirkend ab 1. Juni 2016 erneut eine ganze Invalidenrente zu.
A.f
Mit Schreiben vom 3. Mai 2018 stellte sich die Viscosuisse gegenüber A. auf den Standpunkt, sowohl der Anspruch auf die
Invalidenrente der beruflichen Vorsorge als auch die provisorische Weiterversicherung hätten mit Wirkung auf 30. April 2015 geendet; die von der IV-Stelle rückwirkend ab 1. Juni 2016 verfügte Rente führe zu keiner weiteren Leistungspflicht für sie als Vorsorgeeinrichtung. A. ersuchte die Viscosuisse um nochmalige Prüfung seines Anspruchs. In der folgenden Korrespondenz kam keine Einigung zwischen den Parteien zustande.
B.
Klageweise liess A. beantragen, es sei ihm ab 18. Juni 2016 eine ganze Invalidenrente gemäss BVG und Reglement zuzusprechen. Die Rente sei betraglich durch das Gericht aufgrund der versicherungstechnischen Angaben der Viscosuisse festzusetzen. Mit Entscheid vom 2. Oktober 2020 wies das Kantonsgericht Luzern die Klage ab.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und das Rechtsbegehren stellen, der Entscheid vom 2. Oktober 2020 sei aufzuheben und die Sache an das Kantonsgericht Luzern zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz mit der Verneinung einer Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin Bundesrecht verletzt hat.
3.
3.1
Es steht aufgrund des angefochtenen Entscheides verbindlich fest, dass der Beschwerdeführer wegen der Folgen einer somatoformen Schmerzstörung mit reaktiver Depression vom 1. November 2001 bis 30. April 2015 (Aufhebung in Anwendung der Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 18. März 2011 [6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket]) Anspruch auf eine ganze Rente der Invalidenversicherung hatte. Nachdem die Ärzte beim Beschwerdeführer am 18. Juni 2015 Stauungspapillen beidseits und in der weiteren Abklärung ein Subduralhämaton (Hirnblutung) rechtsseitig mit Mittellinienverlagerung diagnostiziert hatten, anerkannte die IV-Stelle eine mindestens ab 18. Juni 2015 bestehende, auf ein neues Leiden zurückzuführende Arbeitsunfähigkeit für jegliche Erwerbstätigkeit. Sie sprach dem Versicherten erneut eine ganze Invalidenrente zu,
dies mit Wirkung ab 1. Juni 2016, weil sie das Wartejahr aufgrund der Verschiedenheit der Leiden vollständig anrechnete.
3.2
Die Vorinstanz erkannte, die Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin habe gleichzeitig mit derjenigen der Invalidenversicherung am 30. April 2015 geendet. Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer den Standpunkt, er sei über die Rentenaufhebung vom 18. Juni 2015 hinaus bei der Beschwerdegegnerin vorsorgeversichert geblieben und könne erneut eine Invalidenrente beanspruchen.
4.
Die für die Beurteilung des vorliegenden Falles massgebenden Rechtsgrundlagen, über deren Anwendbarkeit Uneinigkeit besteht - die Vorinstanz hält die Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket) für massgebend, der Beschwerdeführer Art. 26a Abs. 3 BVG -, präsentieren sich wie folgt:
4.1
Gemäss Art. 26 Abs. 3 Satz 1 BVG erlischt der Anspruch auf Invalidenleistungen unter Vorbehalt von Art. 26a BVG mit dem Wegfall der Invalidität. Letztere Bestimmung sieht vor, dass bei einer Herabsetzung oder Aufhebung der Rente der Invalidenversicherung nach Verminderung des Invaliditätsgrades die versicherte Person während drei Jahren zu den gleichen Bedingungen bei der leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung versichert bleibt, sofern sie vor der Herabsetzung oder Aufhebung der Rente an Massnahmen zur Wiedereingliederung nach Art. 8a IVG teilgenommen hat oder die Rente wegen der Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit oder Erhöhung des Beschäftigungsgrades herabgesetzt oder aufgehoben wurde (Art. 26a Abs. 1 BVG). Der Versicherungsschutz und der Leistungsanspruch bleiben aufrechterhalten, solange die versicherte Person eine Übergangsleistung nach Art. 32 IVG bezieht (Art. 26a Abs. 2 BVG).
4.2
Nach den am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 18. März 2011 (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket) Buchstabe a Abs. 1 wurden Renten der Invalidenversicherung, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage (wie insbesondere bei somatoformen Schmerzstörungen) gesprochen worden waren, innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten der Schlussbestimmungen (d.h. bis Ende 2014) überprüft (Satz 1), wobei die Renten herabgesetzt oder aufgehoben werden konnten, ohne dass die Revisionsvoraussetzungen nach Art. 17 Abs. 1
ATSG erfüllt zu sein brauchten (Satz 2). Bei Herabsetzung oder Aufhebung der Rente bestand Anspruch auf Massnahmen zur Wiedereingliederung nach Art. 8a IVG (Abs. 2 Satz 1). Während deren Durchführung und bis zu deren Abschluss wurde die Rente weiter ausgerichtet, längstens aber während zwei Jahren ab dem Zeitpunkt der Aufhebung oder Herabsetzung (Abs. 3). Parallel dazu wurde im BVG die Schlussbestimmung der Änderung vom 18. März 2011 (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket) eingeführt. Danach vermindert sich oder endet der Anspruch der versicherten Person auf Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge bei Herabsetzung oder Aufhebung einer Rente der Invalidenversicherung in Anwendung von Buchstabe a der Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 18. März 2011 in Abweichung von Art. 26 Abs. 3 BVG auf den Zeitpunkt, ab dem der versicherten Person eine herabgesetzte Rente der Invalidenversicherung oder keine solche Rente mehr ausgerichtet wird (Satz 1). Diese Bestimmung gilt für alle Vorsorgeverhältnisse im Sinne von Art. 1 Abs. 2 FZG (SR 831.42) (Satz 2). Die versicherte Person hat im Zeitpunkt der Aufhebung oder Herabsetzung ihrer Invalidenrente Anspruch auf eine Austrittsleistung nach Art. 2 Abs. 1
ter
FZG (Satz 3).
5.
5.1
Streitig und zu prüfen ist, ob die in Art. 26 Abs. 3 BVG vorbehaltene provisorische (dreijährige) Weiterversicherung und Aufrechterhaltung des Leistungsanspruches nach Art. 26a BVG auch stattfindet, wenn - wie beim Beschwerdeführer - die Aufhebung einer Invalidenrente der beruflichen Vorsorge erfolgt, die aufgrund eines pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildes ohne nachweisbare organische Grundlage zugesprochen worden war, oder ob diesfalls einzig die Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 gilt, wonach der Invalidenrentenanspruch aus beruflicher Vorsorge gleichzeitig mit demjenigen aus der Invalidenversicherung endet.
5.2
In der beruflichen Vorsorge traten im Rahmen der 6. IV-Revision auf 1. Januar 2012 sowohl die Norm des Art. 26a BVG (welche der Beschwerdeführer für massgebend hält) als auch die Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 (auf welche sich die Vorinstanz stützt) in Kraft. In Art. 26a BVG wurde eine grundsätzlich dreijährige Schutzfrist nach der Herabsetzung oder Aufhebung der Invalidenrente im Anschluss an die berufliche
Wiedereingliederung eingeführt, während welcher die versicherte Person zu den gleichen Bedingungen bei der leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung versichert bleibt und alle Rechte behält, die mit der Eigenschaft als invalider Versicherter verbunden sind (vgl. dazu auch Botschaft vom 24. Februar 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket], BBl 2010 1817 ff., 1916; HÜRZELER/BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2128 Rz. 166). Demgegenüber sieht die Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 für die Versicherten, die aufgrund von pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage eine Rente bezogen hatten und diese nun im Rahmen der Überprüfung in den Jahren 2012 bis 2014 verloren, eine Weiterausrichtung der Rente der beruflichen Vorsorge (parallel zu derjenigen der Invalidenversicherung) während höchstens zwei Jahren vor (vgl. dazu auch BBl 2010 1817 ff., 1918 f.).
5.3
Stellt man die beiden Normen einander gegenüber, zeigt sich, dass die Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 von Art. 26a BVG abweichende Regeln für eine besondere Versichertenkategorie (Versicherte, die eine Rente aufgrund eines pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildes ohne nachweisbare organische Grundlage bezogen hatten) während einer bestimmten Übergangszeit (Rentenüberprüfung in den Jahren 2012 bis 2014) enthält. Die Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 geht damit als lex specialis der Bestimmung des Art. 26a BVG vor. Wird eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge aufgrund der Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 aufgehoben, endet der Anspruch mit demjenigen der Invalidenversicherung (dazu Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 18. März 2011). Art. 26a BVG findet diesfalls keine Anwendung (vgl. auch Mitteilungen des Bundesamtes für Sozialversicherungen [BSV] über die berufliche Vorsorge Nr. 128 vom 2. Juli 2012 Rz. 837), d.h. es bleibt weder der Versicherungsschutz noch der Leistungsanspruch gegenüber der bisherigen Vorsorgeeinrichtung im Sinne dieser Bestimmung aufrechterhalten (HÜRZELER/STEINER, in: BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2. Aufl. 2019, N. 7 zur Schlussbestimmung 6. IV-Revision; MARC HÜRZELER, in: BVG und FZG, a.a.O., N. 32 zu Art. 26 BVG und N. 10 zu Art. 26a BVG).
5.4
Bei dieser Rechtslage hat die Vorinstanz zutreffend erkannt, dass im Falle des Beschwerdeführers, dessen (aufgrund einer somatoformen Schmerzstörung zugesprochene) Rente der Invalidenversicherung gestützt auf Buchstabe a Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 18. März 2011 mit Wirkung auf Ende April 2015 aufgehoben worden war (vgl. E. 3.1 hiervor), einzig die Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 Anwendung findet und sich der Beschwerdeführer nicht auf die in Art. 26a Abs. 1 BVG vorgesehenen Schutzmassnahmen berufen kann (d.h. weder auf die provisorische Weiterversicherung noch auf die Aufrechterhaltung des Leistungsanspruches bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung). Damit ergibt sich, dass sein Anspruch auf die Rente der beruflichen Vorsorge gestützt auf Satz 1 der Schlussbestimmung der Änderung des BVG vom 18. März 2011 gleichzeitig mit demjenigen der Invalidenversicherung endete, d.h. am 30. April 2015. Satz 3 (vgl. E. 4.2 in fine) bleibt vorbehalten, ist hier aber nicht Klagegegenstand.
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de
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Disposizione finale della modifica della LPP e disposizioni finali della modifica della LAI del 18 marzo 2011 (6
a
revisione dell'AI, primo pacchetto di misure); art. 26a LPP; fine del diritto alla rendita d'invalidità della previdenza professionale.
Se una rendita d'invalidità della previdenza professionale è soppressa in conformità alla disposizione finale della modifica della LPP del 18 marzo 2011 (6a revisione dell'AI, primo pacchetto di misure), il diritto si estingue contemporaneamente a quello dell'assicurazione per l'invalidità (cfr. disposizioni finali della modifica della LAI del 18 marzo 2011). In questo caso, l'art. 26a LPP non è applicabile, vale a dire che né la copertura assicurativa né il diritto alle prestazioni dell'istituto di previdenza competente fino a quel momento sono mantenuti nel senso di questa disposizione (consid. 5.3).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-181%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,721
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147 V 187
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147 V 187
Sachverhalt ab Seite 188
A.
Die 1972 geborene A. ist bei der SWICA Krankenversicherung AG (fortan: SWICA) obligatorisch krankenversichert. Am 27. Dezember 2017 stellte die behandelnde Zahnärztin Dr. med. dent. B. aufgrund einer "Atrophie des zahnlosen Alveolarkammes im Oberkiefer und Unterkiefer bei Zustand nach multiplen Nichtanlagen mit Beckenkammaugmentationen und anschliessender prothetischer Versorgung" Antrag auf Kostengutsprache für zwei neue Hybridprothesen, stegretiniert auf den bestehenden Implantaten im Ober- und Unterkiefer, im Betrag von Fr. 23'404.60. Die SWICA lehnte es mit Verfügung vom 13. Juni 2019 ab, aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) Leistungen für die geplante zahnärztliche Behandlung zu erbringen, da weder ein Geburtsgebrechen noch dessen Behandlung bereits in der Jugend der Versicherten nachgewiesen sei. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 21. August 2019 fest.
B.
Die hiergegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 16. Dezember 2019 gut. Es hob den Einspracheentscheid vom 21. August 2019 auf und verpflichtete die SWICA, die Kosten der Zahnbehandlung auf der Grundlage des Kostenvoranschlags vom 27. November 2017 (recte: 27. Dezember 2017) zu übernehmen.
C.
Die SWICA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt, es sei der vorinstanzliche Entscheid vom
16. Dezember 2019 aufzuheben und ihr Einspracheentscheid vom 21. August 2019 zu bestätigen. Eventualiter sei die Sache zur Vornahme weiterer medizinischer Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
A., das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt sowie das Bundesamt für Gesundheit (BAG) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Zur Notwendigkeit der medizinischen Behandlung erst nach dem 20. Altersjahr (nicht publ. E. 2.1) stellte die Vorinstanz fest, die Versicherte habe bereits als Jugendliche in zahnärztlicher Behandlung gestanden und sei mit einem abnehmbaren Zahnersatz versorgt worden. Ob eine Augmentation des Unter- und Oberkiefers sinnvollerweise schon vor oder erst nach dem 20. Lebensjahr hätte vorgenommen werden sollen, habe die SWICA nicht thematisiert. Sie habe auch nicht dargelegt, dass unter dem Gesichtspunkt der Wirksamkeit die Behandlung in Deutschland nicht zum medizinisch richtigen Zeitpunkt vorgenommen worden sei. Jedenfalls habe die Versicherte ihr Geburtsgebrechen bereits in Deutschland mittels Prothese zahnärztlich versorgen lassen. Das Sozialversicherungsgericht erwog, bei der strittigen Kostenübernahme gehe es demnach nicht um eine Erstversorgung, sondern um die Sanierung bereits implantierter Prothesen. Daher stelle sich die Frage nach der Altersgrenze von 20 Jahren nicht, könne doch auch eine vor dem 20. Altersjahr implantierte Prothese sanierungsbedürftig werden und umfasse der Anwendungsbereich von Art. 19a Abs. 1 lit. a KLV (SR 832.112. 31) dann zweifelsohne die anfallenden Kosten.
(...)
4.4
Zu beurteilen ist - insoweit unbestritten - nicht die Kostenübernahme für die Erstbehandlung des Geburtsgebrechens. Nach Feststellung der Vorinstanz erfolgte bereits in den Jahren 2000 bis 2004 in Deutschland eine umfangreiche Behandlung, nämlich eine Kieferkammaugmentation nach Beckenspanentnahme sowohl im Ober- als auch im Unterkiefer mit anschliessender Versorgung durch Prothesen. Strittig ist die Kostenübernahme für die Sanierung dieser zwischenzeitlich abgenutzten prothetischen Versorgung. Es ist
deshalb zu prüfen, ob - mit der Beschwerdeführerin - eine Leistungspflicht aus der OKP für zahnmedizinische Geburtsgebrechen auch für Folgebehandlungen entfällt, wenn deren Erstversorgung zwar erfolgt ist, jedoch (ohne ersichtlichen medizinischen Grund) erst nach dem 20. Altersjahr. Offenbleiben kann demgegenüber, ob in gewisen Konstellationen gar die Kosten für eine Erstversorgung nach vollendetem 20. Altersjahr durch die OKP zu übernehmen wären, wie dies das BAG mit Verweis auf die aus seiner Sicht allein massgebliche medizinisch begründete Notwendigkeit ausführt (vgl. auch unten E. 5.2).
5.
5.1
Der aus den Art. 13 ff. IVG, Art. 27 KVG und Art. 19a Abs. 1 KLV hervorgehenden Aufteilung der Leistungszuständigkeit für die Versorgung zahnmedizinischer Geburtsgebrechen liegt der Gedanke zugrunde, es sollten unter dem Gesichtspunkt der Wirksamkeit die zahnärztlichen Behandlungen im medizinisch richtigen Zeitpunkt, i.d.R. vor Vollendung des 20. Altersjahrs und somit bis zum Ende der Leistungspflicht der Invalidenversicherung, abgeschlossen werden (
BGE 130 V 459
E. 3 S. 463 f.). Damit wird eine Übernahme von Erstbehandlungskosten durch die Trägerin der OKP nach dem 20. Altersjahr regelmässig ausgeschlossen (zit.
BGE 130 V 459
E. 3 a.a.O.), sofern der spätere Behandlungszeitpunkt nicht ausschliesslich medizinisch motiviert ist (SVR 2012 KV Nr. 9 S. 29, 9C_357/2011 E. 3 und 6.2; ausserdem Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts K 50/04 vom 31. März 2005 E. 2.5). Dies rechtfertigt sich nicht zuletzt deshalb, weil auch bei zahnmedizinischen Geburtsgebrechen die Kostenübernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung grundsätzlich eine schwere, nicht vermeidbare Erkrankung des Kausystems bedingt (Art. 31 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 27 KVG;
BGE 129 V 80
E. 1.1 und 1.2 S. 82 f.; zit. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts K 50/04 E. 1.2). Wurde mit der Behandlung ohne medizinische Indikation bis nach dem 20. Altersjahr zugewartet, spricht dies regelmässig dafür, dass die notwendige Schwere der Erkrankung nicht vorliegt.
5.2
Ob dies eine Leistungspflicht der OKP für eine nicht allein aus medizinischen Gründen erst nach Vollendung des 20. Lebensjahrs erfolgende Erstbehandlung in
jedem
Fall (statt nur
regelmässig
) ausschliesst, braucht hier mangels Entscheidwesentlichkeit (oben E. 4.4) nicht näher erörtert zu werden (kritisch bezüglich eines
absoluten Leistungsausschlusses GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 560 Rz. 492; WEBER/GASSMANN, in: Basler Kommentar, Krankenversicherungsgesetz/Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, 2020, N. 34 zu Art. 31 KVG). Die am Recht stehende Beschwerdegegnerin leidet überwiegend wahrscheinlich am Geburtsgebrechen der "multiplen Nichtanlagen" (nicht publ. E. 3.3), wobei im konkreten Einzelfall (mit bloss vier von 32 bleibenden Zähnen) zweifelsohne eine schwere Erkrankung des Kausystems vorliegt (vgl. - ebenfalls bezüglich multipler Nichtanlagen - implizit auch Entscheide des Sozialversicherungsgerichts Zürich KV.2005.00019 vom 21. September 2005 sowie KV.2018.00021 vom 23. Dezember 2019). Diese ist zudem ohne Weiteres als nicht vermeidbar zu bezeichnen. Damit dient die strittige Folgebehandlung grundsätzlich der Behandlung einer schweren, nicht vermeidbaren Erkrankung des Kausystems im Sinne von Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG. Sie ist zudem aus medizinischer Sicht unbestritten zufolge Abnutzung der ursprünglichen, mittlerweile ca. 20-jährigen, prothetischen Versorgung notwendig.
5.3
Gemäss Art. 19a Abs. 1 lit. a KLV übernimmt die OKP die Kosten der zahnärztlichen Behandlungen, die durch ein Geburtsgebrechen nach Absatz 2 der Bestimmung bedingt sind, nur unter der Voraussetzung, dass "die Behandlungen nach dem 20. Lebensjahr notwendig sind" ("les traitements sont nécessaires après la 20
e
année" / "le cure sono necessarie dopo il 20° anno di età"). Es bleibt zu prüfen, ob gestützt darauf eine Leistungspflicht aus der OKP für Folgebehandlungen entfällt, wenn eine Erstbehandlung - zu Lasten eines anderen Kostenträgers - ohne ersichtliche medizinische Gründe erst nach vollendetem 20. Altersjahr erfolgt ist. Das Bundesgericht hat sich zu dieser Frage bisher nicht geäussert; auch die Lehre schweigt sich dazu - soweit ersichtlich - aus (zur Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezüglich der Leistungspflicht für ohne medizinischen Grund erst nach dem 20. Geburtstag erfolgende Erstbehandlungen vgl. oben E. 5.2).
5.3.1
Fest steht: Bei initial durch die Invalidenversicherung übernommener Behandlung hätte die Trägerin der OKP die notwendigen erneuten Behandlungen, etwa bei Abnutzung oder Spätfolgen, als Pflichtleistungen zu übernehmen (vgl. etwa Urteil 9C_223/2009 vom 16. April 2010 E. 2.2 und 4.2; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts K 48/03 vom 3. Juni 2004 E. 3.2 f. und 5.3). Ebenso
kann rechtsprechungsgemäss Leistungen der OKP nach Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG beanspruchen, wer - ohne dass ein Geburtsgebrechen vorläge - an einer schweren, nicht vermeidbaren Erkrankung des Kausystems leidet, etwa wegen extremer Atrophie des Kieferknochens Knochenaufbau und Implantate benötigt (vgl. SVR 2008 KV Nr. 3 S. 8, 9C_50/2007 E. 5.2.1 i.f. mit Hinweis; es handelt sich um eine Osteopathie i.S.v. Art. 17 lit. c Ziff. 3 KLV, sofern die Atrophie nicht allein Folge eines Zahnverlusts ist). Dies gilt grundsätzlich unabhängig davon, ob es um eine Erst- oder Folgebehandlung geht oder vom Zeitpunkt, in dem eine Erstbehandlung erfolgt ist. Vorbehalten bleibt in beiden geschilderten Fallkonstellationen selbstredend die Prüfung der Kriterien der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit gemäss Art. 32 KVG. Zu beachten gilt es überdies den allgemeinen Grundsatz der Schadenminderungspflicht (vgl. etwa
BGE 130 V 299
E. 6.2.2.2 S. 307; Urteil 9C_560/ 2014 vom 3. November 2014 E. 5.3; je mit Hinweisen).
5.3.2
Dass Personen mit zahnmedizinischen Geburtsgebrechen schlechter gestellt werden sollen als solche mit grundsätzlich vergleichbaren, später auftretenden schweren Erkrankungen des Kausystems, ergibt sich weder aus dem Gesetzeswortlaut der Art. 27 und 31 Abs. 1 lit. a KVG, noch aus den Materialien (Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung, BBl 1992 I 93 ff., ad Art. 21 [S. 62 f.] und 25 [S. 65 f.]; AB 1992 S 1300 ff.; AB 1993 N 1842 ff.), ebenso wenig wie aus dem Wortlaut von Art. 19a Abs. 1 lit. a KLV und dessen Entstehungsgeschichte (vgl. Schreiben der Schweizerischen Zahnärzte-Gesellschaft SSO an das Bundesamt für Sozialversicherungen [BSV] vom 18. April und 5. Juli 1996 sowie Protokoll der Eidgenössischen Fachkommission für allgemeine Leistungen der Krankenversicherung [ELK] zur Sitzung vom 29. August 1996). Dergleichen wäre auch nicht einsichtig, wollte der Gesetzgeber mit Art. 27 KVG doch gerade die OKP hinsichtlich der Geburtsgebrechen zur Leistung verpflichten, wo keine Deckung durch die Invalidenversicherung besteht (Botschaft, a.a.O.; vgl. ausserdem HARDY LANDOLT, in: Basler Kommentar, Krankenversicherungsgesetz/Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, 2020, N. 4 ff. zu Art. 27 KVG). Mit dem BAG (nicht publ. E. 4.3) sind sodann keine Gründe ersichtlich, die Trägerin der OKP aus ihrer Leistungspflicht zu entlassen allein aufgrund einer verspätet vorgenommenen Erstbehandlung, wo diese Verspätung für sie weder zu höheren Folgekosten führt noch von ihr die Übernahme der Erstbehandlung verlangt
wird. Dies gilt umso mehr, als es bei der Kostentragung für Folgebehandlungen - anders als bei der Erstbehandlung (vgl. dazu E. 5.1 hiervor) - nicht darum gehen kann, unter dem Gesichtspunkt der Wirksamkeit Anreize für eine Erstbehandlung im medizinisch richtigen Zeitpunkt zu setzen.
5.3.3
Nach dem Gesagten lässt sich aus Art. 19a Abs. 1 KLV sowie der hierzu ergangenen Rechtsprechung nicht ableiten, dass eine Leistungspflicht der OKP ohne Weiteres auch für Folgebehandlungen entfällt, wenn die Versicherte ihr Geburtsgebrechen ohne ersichtlichen medizinischen Grund erst nach Vollendung des 20. Lebensjahrs angemessen hat versorgen lassen. Im Gegenteil: Hätte die Folgebehandlung auch bei Erstversorgung vor dem 20. Altersjahr (oder aus medizinischen Gründen erst nach diesem Zeitpunkt) überwiegend wahrscheinlich nach dem 20. Lebensjahr - und mithin zu Lasten der OKP - erfolgen müssen, handelt es sich um eine Behandlung, die im Sinne von Art. 19a Abs. 1 KLV nach dem 20. Lebensjahr (medizinisch) notwendig ist. Dass dies hier der Fall ist, ist - zu Recht - nicht umstritten (vgl. bereits oben E. 4.1). In casu nicht entscheidend ist angesichts des Gesagten, inwieweit eine Behandlung des Geburtsgebrechens der gehäuften Nichtanlagen (Ziff. 206 des Anhangs zur Verordnung vom 9. Dezember 1985 über Geburtsgebrechen [GgV; SR 831.232.21]) im Fall der Versicherten überhaupt vor Ende des 20. Altersjahres hätte abgeschlossen werden können, was nicht ohne Weiteres angenommen werden kann (vgl. aus zahnärztlicher Sicht GEBAUER/GNOINSKI, Zahnmedizinische Geburtsgebrechen in der Invaliden- und Krankenversicherung, Abgrenzungsfragen, in: Der Zahnarztpatient - sozialversicherungs- und sozialhilferechtliche Fragen, 2008, S. 49 ff., 59). Weiterungen dazu erübrigen sich, ebenso wie zur Frage, inwiefern eine zumindest ansatzweise Behandlung des Geburtsgebrechens bereits vor dem 20. Altersjahr der Versicherten in der Türkei stattgefunden hat.
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de
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Art. 27 und 31 Abs. 1 lit. a KVG; Art. 19a Abs. 1 KLV; Sanierung einer nach Vollendung des 20. Altersjahrs erfolgten prothetischen Versorgung eines zahnmedizinischen Geburtsgebrechens. Ist bei als Geburtsgebrechen zu qualifizierenden, schweren, nicht vermeidbaren Erkrankungen des Kausystems eine Erstversorgung ohne ersichtlichen medizinischen Grund erst nach vollendetem 20. Lebensjahr erfolgt, führt dies nicht ohne Weiteres zum Ausschluss der Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für Folgebehandlungen (E. 5).
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147 V 187
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147 V 187
Sachverhalt ab Seite 188
A.
Die 1972 geborene A. ist bei der SWICA Krankenversicherung AG (fortan: SWICA) obligatorisch krankenversichert. Am 27. Dezember 2017 stellte die behandelnde Zahnärztin Dr. med. dent. B. aufgrund einer "Atrophie des zahnlosen Alveolarkammes im Oberkiefer und Unterkiefer bei Zustand nach multiplen Nichtanlagen mit Beckenkammaugmentationen und anschliessender prothetischer Versorgung" Antrag auf Kostengutsprache für zwei neue Hybridprothesen, stegretiniert auf den bestehenden Implantaten im Ober- und Unterkiefer, im Betrag von Fr. 23'404.60. Die SWICA lehnte es mit Verfügung vom 13. Juni 2019 ab, aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) Leistungen für die geplante zahnärztliche Behandlung zu erbringen, da weder ein Geburtsgebrechen noch dessen Behandlung bereits in der Jugend der Versicherten nachgewiesen sei. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 21. August 2019 fest.
B.
Die hiergegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 16. Dezember 2019 gut. Es hob den Einspracheentscheid vom 21. August 2019 auf und verpflichtete die SWICA, die Kosten der Zahnbehandlung auf der Grundlage des Kostenvoranschlags vom 27. November 2017 (recte: 27. Dezember 2017) zu übernehmen.
C.
Die SWICA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt, es sei der vorinstanzliche Entscheid vom
16. Dezember 2019 aufzuheben und ihr Einspracheentscheid vom 21. August 2019 zu bestätigen. Eventualiter sei die Sache zur Vornahme weiterer medizinischer Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
A., das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt sowie das Bundesamt für Gesundheit (BAG) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Zur Notwendigkeit der medizinischen Behandlung erst nach dem 20. Altersjahr (nicht publ. E. 2.1) stellte die Vorinstanz fest, die Versicherte habe bereits als Jugendliche in zahnärztlicher Behandlung gestanden und sei mit einem abnehmbaren Zahnersatz versorgt worden. Ob eine Augmentation des Unter- und Oberkiefers sinnvollerweise schon vor oder erst nach dem 20. Lebensjahr hätte vorgenommen werden sollen, habe die SWICA nicht thematisiert. Sie habe auch nicht dargelegt, dass unter dem Gesichtspunkt der Wirksamkeit die Behandlung in Deutschland nicht zum medizinisch richtigen Zeitpunkt vorgenommen worden sei. Jedenfalls habe die Versicherte ihr Geburtsgebrechen bereits in Deutschland mittels Prothese zahnärztlich versorgen lassen. Das Sozialversicherungsgericht erwog, bei der strittigen Kostenübernahme gehe es demnach nicht um eine Erstversorgung, sondern um die Sanierung bereits implantierter Prothesen. Daher stelle sich die Frage nach der Altersgrenze von 20 Jahren nicht, könne doch auch eine vor dem 20. Altersjahr implantierte Prothese sanierungsbedürftig werden und umfasse der Anwendungsbereich von Art. 19a Abs. 1 lit. a KLV (SR 832.112. 31) dann zweifelsohne die anfallenden Kosten.
(...)
4.4
Zu beurteilen ist - insoweit unbestritten - nicht die Kostenübernahme für die Erstbehandlung des Geburtsgebrechens. Nach Feststellung der Vorinstanz erfolgte bereits in den Jahren 2000 bis 2004 in Deutschland eine umfangreiche Behandlung, nämlich eine Kieferkammaugmentation nach Beckenspanentnahme sowohl im Ober- als auch im Unterkiefer mit anschliessender Versorgung durch Prothesen. Strittig ist die Kostenübernahme für die Sanierung dieser zwischenzeitlich abgenutzten prothetischen Versorgung. Es ist
deshalb zu prüfen, ob - mit der Beschwerdeführerin - eine Leistungspflicht aus der OKP für zahnmedizinische Geburtsgebrechen auch für Folgebehandlungen entfällt, wenn deren Erstversorgung zwar erfolgt ist, jedoch (ohne ersichtlichen medizinischen Grund) erst nach dem 20. Altersjahr. Offenbleiben kann demgegenüber, ob in gewisen Konstellationen gar die Kosten für eine Erstversorgung nach vollendetem 20. Altersjahr durch die OKP zu übernehmen wären, wie dies das BAG mit Verweis auf die aus seiner Sicht allein massgebliche medizinisch begründete Notwendigkeit ausführt (vgl. auch unten E. 5.2).
5.
5.1
Der aus den Art. 13 ff. IVG, Art. 27 KVG und Art. 19a Abs. 1 KLV hervorgehenden Aufteilung der Leistungszuständigkeit für die Versorgung zahnmedizinischer Geburtsgebrechen liegt der Gedanke zugrunde, es sollten unter dem Gesichtspunkt der Wirksamkeit die zahnärztlichen Behandlungen im medizinisch richtigen Zeitpunkt, i.d.R. vor Vollendung des 20. Altersjahrs und somit bis zum Ende der Leistungspflicht der Invalidenversicherung, abgeschlossen werden (
BGE 130 V 459
E. 3 S. 463 f.). Damit wird eine Übernahme von Erstbehandlungskosten durch die Trägerin der OKP nach dem 20. Altersjahr regelmässig ausgeschlossen (zit.
BGE 130 V 459
E. 3 a.a.O.), sofern der spätere Behandlungszeitpunkt nicht ausschliesslich medizinisch motiviert ist (SVR 2012 KV Nr. 9 S. 29, 9C_357/2011 E. 3 und 6.2; ausserdem Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts K 50/04 vom 31. März 2005 E. 2.5). Dies rechtfertigt sich nicht zuletzt deshalb, weil auch bei zahnmedizinischen Geburtsgebrechen die Kostenübernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung grundsätzlich eine schwere, nicht vermeidbare Erkrankung des Kausystems bedingt (Art. 31 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 27 KVG;
BGE 129 V 80
E. 1.1 und 1.2 S. 82 f.; zit. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts K 50/04 E. 1.2). Wurde mit der Behandlung ohne medizinische Indikation bis nach dem 20. Altersjahr zugewartet, spricht dies regelmässig dafür, dass die notwendige Schwere der Erkrankung nicht vorliegt.
5.2
Ob dies eine Leistungspflicht der OKP für eine nicht allein aus medizinischen Gründen erst nach Vollendung des 20. Lebensjahrs erfolgende Erstbehandlung in
jedem
Fall (statt nur
regelmässig
) ausschliesst, braucht hier mangels Entscheidwesentlichkeit (oben E. 4.4) nicht näher erörtert zu werden (kritisch bezüglich eines
absoluten Leistungsausschlusses GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 560 Rz. 492; WEBER/GASSMANN, in: Basler Kommentar, Krankenversicherungsgesetz/Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, 2020, N. 34 zu Art. 31 KVG). Die am Recht stehende Beschwerdegegnerin leidet überwiegend wahrscheinlich am Geburtsgebrechen der "multiplen Nichtanlagen" (nicht publ. E. 3.3), wobei im konkreten Einzelfall (mit bloss vier von 32 bleibenden Zähnen) zweifelsohne eine schwere Erkrankung des Kausystems vorliegt (vgl. - ebenfalls bezüglich multipler Nichtanlagen - implizit auch Entscheide des Sozialversicherungsgerichts Zürich KV.2005.00019 vom 21. September 2005 sowie KV.2018.00021 vom 23. Dezember 2019). Diese ist zudem ohne Weiteres als nicht vermeidbar zu bezeichnen. Damit dient die strittige Folgebehandlung grundsätzlich der Behandlung einer schweren, nicht vermeidbaren Erkrankung des Kausystems im Sinne von Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG. Sie ist zudem aus medizinischer Sicht unbestritten zufolge Abnutzung der ursprünglichen, mittlerweile ca. 20-jährigen, prothetischen Versorgung notwendig.
5.3
Gemäss Art. 19a Abs. 1 lit. a KLV übernimmt die OKP die Kosten der zahnärztlichen Behandlungen, die durch ein Geburtsgebrechen nach Absatz 2 der Bestimmung bedingt sind, nur unter der Voraussetzung, dass "die Behandlungen nach dem 20. Lebensjahr notwendig sind" ("les traitements sont nécessaires après la 20
e
année" / "le cure sono necessarie dopo il 20° anno di età"). Es bleibt zu prüfen, ob gestützt darauf eine Leistungspflicht aus der OKP für Folgebehandlungen entfällt, wenn eine Erstbehandlung - zu Lasten eines anderen Kostenträgers - ohne ersichtliche medizinische Gründe erst nach vollendetem 20. Altersjahr erfolgt ist. Das Bundesgericht hat sich zu dieser Frage bisher nicht geäussert; auch die Lehre schweigt sich dazu - soweit ersichtlich - aus (zur Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezüglich der Leistungspflicht für ohne medizinischen Grund erst nach dem 20. Geburtstag erfolgende Erstbehandlungen vgl. oben E. 5.2).
5.3.1
Fest steht: Bei initial durch die Invalidenversicherung übernommener Behandlung hätte die Trägerin der OKP die notwendigen erneuten Behandlungen, etwa bei Abnutzung oder Spätfolgen, als Pflichtleistungen zu übernehmen (vgl. etwa Urteil 9C_223/2009 vom 16. April 2010 E. 2.2 und 4.2; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts K 48/03 vom 3. Juni 2004 E. 3.2 f. und 5.3). Ebenso
kann rechtsprechungsgemäss Leistungen der OKP nach Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG beanspruchen, wer - ohne dass ein Geburtsgebrechen vorläge - an einer schweren, nicht vermeidbaren Erkrankung des Kausystems leidet, etwa wegen extremer Atrophie des Kieferknochens Knochenaufbau und Implantate benötigt (vgl. SVR 2008 KV Nr. 3 S. 8, 9C_50/2007 E. 5.2.1 i.f. mit Hinweis; es handelt sich um eine Osteopathie i.S.v. Art. 17 lit. c Ziff. 3 KLV, sofern die Atrophie nicht allein Folge eines Zahnverlusts ist). Dies gilt grundsätzlich unabhängig davon, ob es um eine Erst- oder Folgebehandlung geht oder vom Zeitpunkt, in dem eine Erstbehandlung erfolgt ist. Vorbehalten bleibt in beiden geschilderten Fallkonstellationen selbstredend die Prüfung der Kriterien der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit gemäss Art. 32 KVG. Zu beachten gilt es überdies den allgemeinen Grundsatz der Schadenminderungspflicht (vgl. etwa
BGE 130 V 299
E. 6.2.2.2 S. 307; Urteil 9C_560/ 2014 vom 3. November 2014 E. 5.3; je mit Hinweisen).
5.3.2
Dass Personen mit zahnmedizinischen Geburtsgebrechen schlechter gestellt werden sollen als solche mit grundsätzlich vergleichbaren, später auftretenden schweren Erkrankungen des Kausystems, ergibt sich weder aus dem Gesetzeswortlaut der Art. 27 und 31 Abs. 1 lit. a KVG, noch aus den Materialien (Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung, BBl 1992 I 93 ff., ad Art. 21 [S. 62 f.] und 25 [S. 65 f.]; AB 1992 S 1300 ff.; AB 1993 N 1842 ff.), ebenso wenig wie aus dem Wortlaut von Art. 19a Abs. 1 lit. a KLV und dessen Entstehungsgeschichte (vgl. Schreiben der Schweizerischen Zahnärzte-Gesellschaft SSO an das Bundesamt für Sozialversicherungen [BSV] vom 18. April und 5. Juli 1996 sowie Protokoll der Eidgenössischen Fachkommission für allgemeine Leistungen der Krankenversicherung [ELK] zur Sitzung vom 29. August 1996). Dergleichen wäre auch nicht einsichtig, wollte der Gesetzgeber mit Art. 27 KVG doch gerade die OKP hinsichtlich der Geburtsgebrechen zur Leistung verpflichten, wo keine Deckung durch die Invalidenversicherung besteht (Botschaft, a.a.O.; vgl. ausserdem HARDY LANDOLT, in: Basler Kommentar, Krankenversicherungsgesetz/Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, 2020, N. 4 ff. zu Art. 27 KVG). Mit dem BAG (nicht publ. E. 4.3) sind sodann keine Gründe ersichtlich, die Trägerin der OKP aus ihrer Leistungspflicht zu entlassen allein aufgrund einer verspätet vorgenommenen Erstbehandlung, wo diese Verspätung für sie weder zu höheren Folgekosten führt noch von ihr die Übernahme der Erstbehandlung verlangt
wird. Dies gilt umso mehr, als es bei der Kostentragung für Folgebehandlungen - anders als bei der Erstbehandlung (vgl. dazu E. 5.1 hiervor) - nicht darum gehen kann, unter dem Gesichtspunkt der Wirksamkeit Anreize für eine Erstbehandlung im medizinisch richtigen Zeitpunkt zu setzen.
5.3.3
Nach dem Gesagten lässt sich aus Art. 19a Abs. 1 KLV sowie der hierzu ergangenen Rechtsprechung nicht ableiten, dass eine Leistungspflicht der OKP ohne Weiteres auch für Folgebehandlungen entfällt, wenn die Versicherte ihr Geburtsgebrechen ohne ersichtlichen medizinischen Grund erst nach Vollendung des 20. Lebensjahrs angemessen hat versorgen lassen. Im Gegenteil: Hätte die Folgebehandlung auch bei Erstversorgung vor dem 20. Altersjahr (oder aus medizinischen Gründen erst nach diesem Zeitpunkt) überwiegend wahrscheinlich nach dem 20. Lebensjahr - und mithin zu Lasten der OKP - erfolgen müssen, handelt es sich um eine Behandlung, die im Sinne von Art. 19a Abs. 1 KLV nach dem 20. Lebensjahr (medizinisch) notwendig ist. Dass dies hier der Fall ist, ist - zu Recht - nicht umstritten (vgl. bereits oben E. 4.1). In casu nicht entscheidend ist angesichts des Gesagten, inwieweit eine Behandlung des Geburtsgebrechens der gehäuften Nichtanlagen (Ziff. 206 des Anhangs zur Verordnung vom 9. Dezember 1985 über Geburtsgebrechen [GgV; SR 831.232.21]) im Fall der Versicherten überhaupt vor Ende des 20. Altersjahres hätte abgeschlossen werden können, was nicht ohne Weiteres angenommen werden kann (vgl. aus zahnärztlicher Sicht GEBAUER/GNOINSKI, Zahnmedizinische Geburtsgebrechen in der Invaliden- und Krankenversicherung, Abgrenzungsfragen, in: Der Zahnarztpatient - sozialversicherungs- und sozialhilferechtliche Fragen, 2008, S. 49 ff., 59). Weiterungen dazu erübrigen sich, ebenso wie zur Frage, inwiefern eine zumindest ansatzweise Behandlung des Geburtsgebrechens bereits vor dem 20. Altersjahr der Versicherten in der Türkei stattgefunden hat.
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de
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Art. 27 et 31 al. 1 let. a LAMal; art. 19a al. 1 OPAS; assainissement d'un traitement dentaire prothétique occasionné par une infirmité congénitale effectué après la 20e année de la personne assurée. En présence d'une maladie grave et non évitable du système de la mastication qui doit être qualifiée d'infirmité congénitale, le fait que le traitement initial a été effectué seulement après que la personne assurée a atteint vingt ans révolus, sans raison médicale apparente, ne conduit pas nécessairement à l'exclusion de la prise en charge des traitements ultérieurs par l'assurance obligatoire des soins (consid. 5).
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fr
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social security law
| 2,021
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-187%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,723
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147 V 187
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147 V 187
Sachverhalt ab Seite 188
A.
Die 1972 geborene A. ist bei der SWICA Krankenversicherung AG (fortan: SWICA) obligatorisch krankenversichert. Am 27. Dezember 2017 stellte die behandelnde Zahnärztin Dr. med. dent. B. aufgrund einer "Atrophie des zahnlosen Alveolarkammes im Oberkiefer und Unterkiefer bei Zustand nach multiplen Nichtanlagen mit Beckenkammaugmentationen und anschliessender prothetischer Versorgung" Antrag auf Kostengutsprache für zwei neue Hybridprothesen, stegretiniert auf den bestehenden Implantaten im Ober- und Unterkiefer, im Betrag von Fr. 23'404.60. Die SWICA lehnte es mit Verfügung vom 13. Juni 2019 ab, aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) Leistungen für die geplante zahnärztliche Behandlung zu erbringen, da weder ein Geburtsgebrechen noch dessen Behandlung bereits in der Jugend der Versicherten nachgewiesen sei. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 21. August 2019 fest.
B.
Die hiergegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 16. Dezember 2019 gut. Es hob den Einspracheentscheid vom 21. August 2019 auf und verpflichtete die SWICA, die Kosten der Zahnbehandlung auf der Grundlage des Kostenvoranschlags vom 27. November 2017 (recte: 27. Dezember 2017) zu übernehmen.
C.
Die SWICA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt, es sei der vorinstanzliche Entscheid vom
16. Dezember 2019 aufzuheben und ihr Einspracheentscheid vom 21. August 2019 zu bestätigen. Eventualiter sei die Sache zur Vornahme weiterer medizinischer Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
A., das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt sowie das Bundesamt für Gesundheit (BAG) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Zur Notwendigkeit der medizinischen Behandlung erst nach dem 20. Altersjahr (nicht publ. E. 2.1) stellte die Vorinstanz fest, die Versicherte habe bereits als Jugendliche in zahnärztlicher Behandlung gestanden und sei mit einem abnehmbaren Zahnersatz versorgt worden. Ob eine Augmentation des Unter- und Oberkiefers sinnvollerweise schon vor oder erst nach dem 20. Lebensjahr hätte vorgenommen werden sollen, habe die SWICA nicht thematisiert. Sie habe auch nicht dargelegt, dass unter dem Gesichtspunkt der Wirksamkeit die Behandlung in Deutschland nicht zum medizinisch richtigen Zeitpunkt vorgenommen worden sei. Jedenfalls habe die Versicherte ihr Geburtsgebrechen bereits in Deutschland mittels Prothese zahnärztlich versorgen lassen. Das Sozialversicherungsgericht erwog, bei der strittigen Kostenübernahme gehe es demnach nicht um eine Erstversorgung, sondern um die Sanierung bereits implantierter Prothesen. Daher stelle sich die Frage nach der Altersgrenze von 20 Jahren nicht, könne doch auch eine vor dem 20. Altersjahr implantierte Prothese sanierungsbedürftig werden und umfasse der Anwendungsbereich von Art. 19a Abs. 1 lit. a KLV (SR 832.112. 31) dann zweifelsohne die anfallenden Kosten.
(...)
4.4
Zu beurteilen ist - insoweit unbestritten - nicht die Kostenübernahme für die Erstbehandlung des Geburtsgebrechens. Nach Feststellung der Vorinstanz erfolgte bereits in den Jahren 2000 bis 2004 in Deutschland eine umfangreiche Behandlung, nämlich eine Kieferkammaugmentation nach Beckenspanentnahme sowohl im Ober- als auch im Unterkiefer mit anschliessender Versorgung durch Prothesen. Strittig ist die Kostenübernahme für die Sanierung dieser zwischenzeitlich abgenutzten prothetischen Versorgung. Es ist
deshalb zu prüfen, ob - mit der Beschwerdeführerin - eine Leistungspflicht aus der OKP für zahnmedizinische Geburtsgebrechen auch für Folgebehandlungen entfällt, wenn deren Erstversorgung zwar erfolgt ist, jedoch (ohne ersichtlichen medizinischen Grund) erst nach dem 20. Altersjahr. Offenbleiben kann demgegenüber, ob in gewisen Konstellationen gar die Kosten für eine Erstversorgung nach vollendetem 20. Altersjahr durch die OKP zu übernehmen wären, wie dies das BAG mit Verweis auf die aus seiner Sicht allein massgebliche medizinisch begründete Notwendigkeit ausführt (vgl. auch unten E. 5.2).
5.
5.1
Der aus den Art. 13 ff. IVG, Art. 27 KVG und Art. 19a Abs. 1 KLV hervorgehenden Aufteilung der Leistungszuständigkeit für die Versorgung zahnmedizinischer Geburtsgebrechen liegt der Gedanke zugrunde, es sollten unter dem Gesichtspunkt der Wirksamkeit die zahnärztlichen Behandlungen im medizinisch richtigen Zeitpunkt, i.d.R. vor Vollendung des 20. Altersjahrs und somit bis zum Ende der Leistungspflicht der Invalidenversicherung, abgeschlossen werden (
BGE 130 V 459
E. 3 S. 463 f.). Damit wird eine Übernahme von Erstbehandlungskosten durch die Trägerin der OKP nach dem 20. Altersjahr regelmässig ausgeschlossen (zit.
BGE 130 V 459
E. 3 a.a.O.), sofern der spätere Behandlungszeitpunkt nicht ausschliesslich medizinisch motiviert ist (SVR 2012 KV Nr. 9 S. 29, 9C_357/2011 E. 3 und 6.2; ausserdem Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts K 50/04 vom 31. März 2005 E. 2.5). Dies rechtfertigt sich nicht zuletzt deshalb, weil auch bei zahnmedizinischen Geburtsgebrechen die Kostenübernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung grundsätzlich eine schwere, nicht vermeidbare Erkrankung des Kausystems bedingt (Art. 31 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 27 KVG;
BGE 129 V 80
E. 1.1 und 1.2 S. 82 f.; zit. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts K 50/04 E. 1.2). Wurde mit der Behandlung ohne medizinische Indikation bis nach dem 20. Altersjahr zugewartet, spricht dies regelmässig dafür, dass die notwendige Schwere der Erkrankung nicht vorliegt.
5.2
Ob dies eine Leistungspflicht der OKP für eine nicht allein aus medizinischen Gründen erst nach Vollendung des 20. Lebensjahrs erfolgende Erstbehandlung in
jedem
Fall (statt nur
regelmässig
) ausschliesst, braucht hier mangels Entscheidwesentlichkeit (oben E. 4.4) nicht näher erörtert zu werden (kritisch bezüglich eines
absoluten Leistungsausschlusses GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 560 Rz. 492; WEBER/GASSMANN, in: Basler Kommentar, Krankenversicherungsgesetz/Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, 2020, N. 34 zu Art. 31 KVG). Die am Recht stehende Beschwerdegegnerin leidet überwiegend wahrscheinlich am Geburtsgebrechen der "multiplen Nichtanlagen" (nicht publ. E. 3.3), wobei im konkreten Einzelfall (mit bloss vier von 32 bleibenden Zähnen) zweifelsohne eine schwere Erkrankung des Kausystems vorliegt (vgl. - ebenfalls bezüglich multipler Nichtanlagen - implizit auch Entscheide des Sozialversicherungsgerichts Zürich KV.2005.00019 vom 21. September 2005 sowie KV.2018.00021 vom 23. Dezember 2019). Diese ist zudem ohne Weiteres als nicht vermeidbar zu bezeichnen. Damit dient die strittige Folgebehandlung grundsätzlich der Behandlung einer schweren, nicht vermeidbaren Erkrankung des Kausystems im Sinne von Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG. Sie ist zudem aus medizinischer Sicht unbestritten zufolge Abnutzung der ursprünglichen, mittlerweile ca. 20-jährigen, prothetischen Versorgung notwendig.
5.3
Gemäss Art. 19a Abs. 1 lit. a KLV übernimmt die OKP die Kosten der zahnärztlichen Behandlungen, die durch ein Geburtsgebrechen nach Absatz 2 der Bestimmung bedingt sind, nur unter der Voraussetzung, dass "die Behandlungen nach dem 20. Lebensjahr notwendig sind" ("les traitements sont nécessaires après la 20
e
année" / "le cure sono necessarie dopo il 20° anno di età"). Es bleibt zu prüfen, ob gestützt darauf eine Leistungspflicht aus der OKP für Folgebehandlungen entfällt, wenn eine Erstbehandlung - zu Lasten eines anderen Kostenträgers - ohne ersichtliche medizinische Gründe erst nach vollendetem 20. Altersjahr erfolgt ist. Das Bundesgericht hat sich zu dieser Frage bisher nicht geäussert; auch die Lehre schweigt sich dazu - soweit ersichtlich - aus (zur Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezüglich der Leistungspflicht für ohne medizinischen Grund erst nach dem 20. Geburtstag erfolgende Erstbehandlungen vgl. oben E. 5.2).
5.3.1
Fest steht: Bei initial durch die Invalidenversicherung übernommener Behandlung hätte die Trägerin der OKP die notwendigen erneuten Behandlungen, etwa bei Abnutzung oder Spätfolgen, als Pflichtleistungen zu übernehmen (vgl. etwa Urteil 9C_223/2009 vom 16. April 2010 E. 2.2 und 4.2; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts K 48/03 vom 3. Juni 2004 E. 3.2 f. und 5.3). Ebenso
kann rechtsprechungsgemäss Leistungen der OKP nach Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG beanspruchen, wer - ohne dass ein Geburtsgebrechen vorläge - an einer schweren, nicht vermeidbaren Erkrankung des Kausystems leidet, etwa wegen extremer Atrophie des Kieferknochens Knochenaufbau und Implantate benötigt (vgl. SVR 2008 KV Nr. 3 S. 8, 9C_50/2007 E. 5.2.1 i.f. mit Hinweis; es handelt sich um eine Osteopathie i.S.v. Art. 17 lit. c Ziff. 3 KLV, sofern die Atrophie nicht allein Folge eines Zahnverlusts ist). Dies gilt grundsätzlich unabhängig davon, ob es um eine Erst- oder Folgebehandlung geht oder vom Zeitpunkt, in dem eine Erstbehandlung erfolgt ist. Vorbehalten bleibt in beiden geschilderten Fallkonstellationen selbstredend die Prüfung der Kriterien der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit gemäss Art. 32 KVG. Zu beachten gilt es überdies den allgemeinen Grundsatz der Schadenminderungspflicht (vgl. etwa
BGE 130 V 299
E. 6.2.2.2 S. 307; Urteil 9C_560/ 2014 vom 3. November 2014 E. 5.3; je mit Hinweisen).
5.3.2
Dass Personen mit zahnmedizinischen Geburtsgebrechen schlechter gestellt werden sollen als solche mit grundsätzlich vergleichbaren, später auftretenden schweren Erkrankungen des Kausystems, ergibt sich weder aus dem Gesetzeswortlaut der Art. 27 und 31 Abs. 1 lit. a KVG, noch aus den Materialien (Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung, BBl 1992 I 93 ff., ad Art. 21 [S. 62 f.] und 25 [S. 65 f.]; AB 1992 S 1300 ff.; AB 1993 N 1842 ff.), ebenso wenig wie aus dem Wortlaut von Art. 19a Abs. 1 lit. a KLV und dessen Entstehungsgeschichte (vgl. Schreiben der Schweizerischen Zahnärzte-Gesellschaft SSO an das Bundesamt für Sozialversicherungen [BSV] vom 18. April und 5. Juli 1996 sowie Protokoll der Eidgenössischen Fachkommission für allgemeine Leistungen der Krankenversicherung [ELK] zur Sitzung vom 29. August 1996). Dergleichen wäre auch nicht einsichtig, wollte der Gesetzgeber mit Art. 27 KVG doch gerade die OKP hinsichtlich der Geburtsgebrechen zur Leistung verpflichten, wo keine Deckung durch die Invalidenversicherung besteht (Botschaft, a.a.O.; vgl. ausserdem HARDY LANDOLT, in: Basler Kommentar, Krankenversicherungsgesetz/Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, 2020, N. 4 ff. zu Art. 27 KVG). Mit dem BAG (nicht publ. E. 4.3) sind sodann keine Gründe ersichtlich, die Trägerin der OKP aus ihrer Leistungspflicht zu entlassen allein aufgrund einer verspätet vorgenommenen Erstbehandlung, wo diese Verspätung für sie weder zu höheren Folgekosten führt noch von ihr die Übernahme der Erstbehandlung verlangt
wird. Dies gilt umso mehr, als es bei der Kostentragung für Folgebehandlungen - anders als bei der Erstbehandlung (vgl. dazu E. 5.1 hiervor) - nicht darum gehen kann, unter dem Gesichtspunkt der Wirksamkeit Anreize für eine Erstbehandlung im medizinisch richtigen Zeitpunkt zu setzen.
5.3.3
Nach dem Gesagten lässt sich aus Art. 19a Abs. 1 KLV sowie der hierzu ergangenen Rechtsprechung nicht ableiten, dass eine Leistungspflicht der OKP ohne Weiteres auch für Folgebehandlungen entfällt, wenn die Versicherte ihr Geburtsgebrechen ohne ersichtlichen medizinischen Grund erst nach Vollendung des 20. Lebensjahrs angemessen hat versorgen lassen. Im Gegenteil: Hätte die Folgebehandlung auch bei Erstversorgung vor dem 20. Altersjahr (oder aus medizinischen Gründen erst nach diesem Zeitpunkt) überwiegend wahrscheinlich nach dem 20. Lebensjahr - und mithin zu Lasten der OKP - erfolgen müssen, handelt es sich um eine Behandlung, die im Sinne von Art. 19a Abs. 1 KLV nach dem 20. Lebensjahr (medizinisch) notwendig ist. Dass dies hier der Fall ist, ist - zu Recht - nicht umstritten (vgl. bereits oben E. 4.1). In casu nicht entscheidend ist angesichts des Gesagten, inwieweit eine Behandlung des Geburtsgebrechens der gehäuften Nichtanlagen (Ziff. 206 des Anhangs zur Verordnung vom 9. Dezember 1985 über Geburtsgebrechen [GgV; SR 831.232.21]) im Fall der Versicherten überhaupt vor Ende des 20. Altersjahres hätte abgeschlossen werden können, was nicht ohne Weiteres angenommen werden kann (vgl. aus zahnärztlicher Sicht GEBAUER/GNOINSKI, Zahnmedizinische Geburtsgebrechen in der Invaliden- und Krankenversicherung, Abgrenzungsfragen, in: Der Zahnarztpatient - sozialversicherungs- und sozialhilferechtliche Fragen, 2008, S. 49 ff., 59). Weiterungen dazu erübrigen sich, ebenso wie zur Frage, inwiefern eine zumindest ansatzweise Behandlung des Geburtsgebrechens bereits vor dem 20. Altersjahr der Versicherten in der Türkei stattgefunden hat.
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Art. 27 e 31 cpv. 1 lett. a LAMal; art. 19a cpv. 1 OPre; riparazione dopo il 20° anno di età di una protesi dentaria conseguente ad infermità congenita dentaria. Se, nel caso di una malattia grave e non evitabile dell'apparato masticatorio, che è da qualificare quale infermità congenita, il trattamento iniziale viene effettuato solo dopo il compimento del 20° anno di età senza un motivo medico apparente, ciò non comporta automaticamente l'esclusione della presa a carico dei trattamenti successivi da parte dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie (consid. 5).
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social security law
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147 V 194
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147 V 194
Sachverhalt ab Seite 195
A.
A.a
Die A. AG ist Zulassungsinhaberin des vom Schweizerischen Heilmittelinstitut (Swissmedic) zugelassenen Arzneimittels X., welches unter der Rubrik Geschlechtshormone/Gonadotropine und Analoge mit der Limitatio "Einfache follikuläre Stimulation" in verschiedenen Packungsgrössen und Dosierungen auf der Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste [SL]) figuriert (X. Trockensub 75 E c solv/Ampulle 10 Stück [nachfolgend: X. Ampulle], X. Multidose Trockensub 600 E c solv/Durchstechflasche 1 Stück [nachfolgend: X. Multidose] und X. Multidose Trockensub 1200 E c solv/Durchstechflasche 1 Stück). Es enthält den Wirkstoff B., ein hochgereinigtes humanes Menopausengonadotropin (hMG), das aus menschlichem Urin gewonnen und zur Stimulation des Follikelwachstums bei Infertilität eingesetzt wird.
A.b
Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) teilte der A. AG mit Rundschreiben vom 10. Februar 2017 mit, dass X. der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen der in der SL gelisteten Präparate unterzogen werde, und ersuchte um Eingabe der dafür erforderlichen Daten in die bereitgestellte Internet-Applikation bis 31. März 2017. Insbesondere wurden Angaben zur Wirksamkeit und Zweckmässigkeit sowie - mit Blick auf das Kriterium der Wirtschaftlichkeit - zu den Grundlagen des von der A. AG vorgenommenen Therapeutischen Quervergleichs (TQV) gefordert. In Bezug auf den TQV schlug die A. AG als Vergleichspräparate fünf
Arzneimittel der Gattung Gonadotropine vor (Q., R., S., T. und U.), die ebenfalls für die einfache follikuläre Stimulation verwendet würden. Das BAG kam demgegenüber zum Schluss, es sei auf Grund der Indikation und der Zusammensetzung einzig das Medikament U. heranzuziehen, welches wie X. den Wirkstoff B. enthalte und in identischer Dosierung pro Stück berücksichtigt werden könne. Da sich die Parteien in der Folge nicht einigen konnten, ermittelte das BAG die Fabrikabgabe- (FAP) bzw. Publikumspreise (PP) in seinem Sinne und verfügte am 14. Dezember 2017 eine Senkung um 25,7841248 % auf neu Fr. 169.42 (FAP) bzw. Fr. 210.90 (PP; X. Multidose) respektive Fr. 212.67 (FAP) bzw. Fr. 260.55 (PP; X. Ampulle) per 1. Februar 2018.
B.
Das dagegen angehobene Beschwerdeverfahren, in dessen Verlauf die A. AG auf das Medikament S. als Referenzpräparat verzichtete, beschied das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 19. Juni 2020 abschlägig.
C.
Die A. AG lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie der Verfügung des BAG vom 14. Dezember 2017 seien der aktuelle FAP von X. Ampulle im Betrag von Fr. 286.55 und von X. Multidose im Betrag von Fr. 228.28 als wirtschaftlich zu bestätigen. Eventualiter sei die Sache zur Neuberechnung der wirtschaftlichen FAP und PP an die Vorinstanz oder an das BAG zurückzuweisen mit der Auflage, X. Ampulle sowie X. Multidose seien einem TQV mit den Gonadotropinen U., Q., R. und T. basierend auf der kleinsten Packungsgrösse X. Multidose, subeventualiter basierend auf der Packung X. Ampulle zu unterziehen. Der Eingabe liegt u.a. eine Stellungnahme des Prof. Dr. med. C., Chefarzt, Spital D., Spezialkliniken Frauenklinik, Reproduktionsmedizin und Gynäkologische Endokrinologie (RME), vom 24. August 2020 bei.
Das BAG schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Streitgegenstand bildet die Frage, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die vom BAG am 14. Dezember 2017 auf
1. Februar 2018 verfügte Senkung der Preise des Medikaments X. um rund 25,78 % bestätigt hat.
3.2
Die massgeblichen Grundlagen gemäss Gesetz und Rechtsprechung wurden im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt. Dies betrifft namentlich die Bestimmungen und Grundsätze des KVG zur Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen nach Art. 25-31 KVG (Art. 32 Abs. 1 KVG [sog. WZW-Kriterien]; zum komparativen Charakter der Wirtschaftlichkeit:
BGE 142 V 26
E. 5.2.1 S. 34 f.), zur periodischen Überprüfung dieser Voraussetzungen (Art. 32 Abs. 2 KVG;
BGE 142 V 26
E. 5.2.3 und 5.3 S. 36 ff.), zum Ziel der qualitativ hoch stehenden und zweckmässigen gesundheitlichen Versorgung zu möglichst günstigen Kosten (Art. 43 Abs. 6 KVG) sowie zur SL (Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG). Korrekt wiedergegeben wurden ferner die relevanten Bestimmungen der KVV (SR 832.102) und der KLV (SR 832.112.31) zu den Bedingungen für die Aufnahme von Arzneimitteln in die SL, zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit im Allgemeinen und zur Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre. Darauf wird verwiesen.
3.2.1
Hervorzuheben ist insbesondere das letztgenannte (Preis-)Überprüfungsverfahren, wonach das BAG sämtliche Arzneimittel, die in der SL aufgeführt sind, alle drei Jahre daraufhin überprüft, ob sie die Aufnahmebedingungen noch erfüllen. Die Arzneimittel werden auf Grund ihrer Zugehörigkeit zu einer therapeutischen Gruppe der SL in drei Einheiten aufgeteilt. Jede Einheit wird alle drei Jahre überprüft (Art. 65d Abs. 1 KVV). Die Zulassungsinhaberin hat dem BAG sämtliche notwendigen Informationen bekannt zu geben (Art. 65d Abs. 5 KVV). Ergibt die Überprüfung, dass der geltende Höchstpreis zu hoch ist, so verfügt das BAG auf den 1. Dezember des Überprüfungsjahrs eine Preissenkung auf den nach Art. 65b Abs. 5 und Art. 67 Abs. 1
quater
KVV ermittelten Höchstpreis (Art. 65d Abs. 4 Satz 1 KVV). Das Bundesamt führt die entsprechende Überprüfung einmal pro Kalenderjahr durch. Es überprüft dabei Arzneimittel, die sich in der gleichen therapeutischen Gruppe (IT-Gruppe) der SL befinden, gleichzeitig (Art. 34d Abs. 1 KLV).
3.2.2
Ein Arzneimittel gilt nach Art. 65b Abs. 1 KVV als wirtschaftlich, wenn es die indizierte Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellem Aufwand gewährleistet. Diese Bestimmung konkretisiert das in Art. 43 Abs. 6 KVG festgehaltene Sparsamkeitsgebot bzw.
das Ziel der periodischen Überprüfung gemäss Art. 32 Abs. 2 KVG im Sinne der Sicherstellung, dass die Arzneimittel der SL die WZW-Kriterien von Art. 32 Abs. 1 KVG jederzeit erfüllen (
BGE 143 V 369
E. 5.3.2 S. 376 f. mit Hinweisen). Die Wirtschaftlichkeit wird auf Grund eines Auslandpreisvergleichs (APV) und eines TQV beurteilt (Art. 65b Abs. 2 lit. a und b KVV; dazu grundlegend:
BGE 142 V 26
E. 5.2.2 und 5.2.3 S. 36 f.; vgl. auch
BGE 142 V 368
E. 5.3 S. 379,
BGE 142 V 488
E. 8.2 f. S. 501; Urteil 9C_309/2020 vom 4. Dezember 2020 E. 3). Nach der Ermittlung des durchschnittlichen Preises der Referenzländer im APV und des durchschnittlichen Preises anderer Arzneimittel im TQV werden beide Preise je hälftig gewichtet (Art. 65b Abs. 5 KVV).
4.
Anerkanntermassen verfügt X. über eine gültige Zulassung von Swissmedic. Ebenfalls einig sind sich die Verfahrensbeteiligten dahingehend, dass das Medikament die SL-Aufnahmekriterien der Wirksamkeit und Zweckmässigkeit (weiterhin) erfüllt und dessen Wirtschaftlichkeit mittels APV und TQV zu beurteilen ist.
Umstritten ist in diesem Zusammenhang jedoch die vom Beschwerdegegner im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen angeordnete und vorinstanzlich bekräftigte Preisreduktion. Dabei wurde die Berechnung des APV nicht beanstandet. Zu Diskussionen Anlass gab und gibt demgegenüber in erster Linie die durch das BAG vorgenommene TQV-Vergleichsgruppenbildung. Die Beschwerdeführerin macht dabei eine unsachgemässe Ausübung des dem BAG in diesem Bereich zustehenden Ermessensspielraums geltend, indem es als Vergleichsarzneimittel einzig U. und nicht auch die von ihr vorgeschlagenen Gonadotropine T., R. und Q. zugelassen habe. Ferner wird gerügt, der TQV sei entgegen der verordnungsmässigen Vorgabe nicht auf der Basis der kleinsten Packung von X. durchgeführt worden.
5.
Zu prüfen ist zunächst die Bundesrechtskonformität der vom Beschwerdegegner im Rahmen des TQV getroffenen Auswahl hinsichtlich Art und Anzahl der mit X. zu vergleichenden Arzneimittel.
5.1
Bei der Durchführung des TQV ist die Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels gemäss Art. 65b Abs. 2 lit. b KVV (in der seit 1. März 2017 in Kraft stehenden, hier massgeblichen Fassung) auf Grund des "Vergleichs mit anderen Arzneimitteln" zu beurteilen. In Art. 65b Abs. 4
bis
KVV, neu eingefügt auf 1. März 2017, wird der Kreis der für den TQV heranzuziehenden Arzneimittel auf solche festgelegt,
"die zur Behandlung derselben Krankheit eingesetzt werden". Art. 34f Abs. 1 KLV ("Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre; therapeutischer Quervergleich"), ebenfalls in der seit 1. März 2017 geltenden Version, konkretisiert, dass beim TQV nach Art. 65b Abs. 2 lit. b KVV diejenigen Originalpräparate berücksichtigt werden, die zum Zeitpunkt der Überprüfung in der SL aufgeführt sind und zur Behandlung derselben Krankheit dienen.
5.2
Nach den vom 1. Juli 2002 bis 31. Mai 2015, vom 1. Juni bis 14. November 2015 und vom 15. November 2015 bis 28. Februar 2017 gültig gewesenen Fassungen des per 1. März 2017 aufgehobenen Art. 34 KLV (fortan: aArt.) war bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit auf Grund des Vergleichs mit anderen Arzneimitteln - in der Fassung ab 15. November 2015 ausdrücklich unter dem Titel "Therapeutischer Quervergleich" - das Folgende zu überprüfen: die Wirksamkeit im Verhältnis zu anderen Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise (Abs. 2 lit. b [in der vom 1. Juli 2002 bis 31. Mai 2015 in Kraft gestandenen Fassung] respektive Abs. 1 lit. a [in den vom 1. Juni 2015 bis 28. Februar 2017 in Kraft gestandenen Fassungen]); die Kosten des Arzneimittels pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten von Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise (Abs. 2 lit. c [in der vom 1. Juli 2002 bis 31. Mai 2015 in Kraft gestandenen Fassung] respektive Abs. 1 lit. b [in den vom 1. Juni 2015 bis 28. Februar 2017 in Kraft gestandenen Fassungen]).
5.2.1
Mit Blick auf diese Rechtslage war höchstrichterlich erkannt worden (
BGE 143 V 369
E. 5.3 S. 375 ff.), die gesetzeskonforme Auslegung von aArt. 34 Abs. 2 lit. b und c KLV (und damit infolge des weitgehend identischen Wortlauts auch von aArt. 34 Abs. 1 lit. a und b KLV in den vom 1. Juni 2015 bis 28. Februar 2017 gültigen Fassungen)
ergebe, dass der Entscheid über die Vergleichsgruppenbildung sowohl in Bezug auf die Kriterien "gleiche Indikation" und "ähnliche Wirkungsweise" als auch hinsichtlich der Auswahl und Anzahl der heranzuziehenden Arzneimittel Ermessenscharakter aufweise. Mithin stehe es im Ermessen der Verwaltung, im jeweiligen Einzelfall in einem ersten Schritt zu entscheiden, anhand welcher der beiden Kriterien die Menge der potentiellen Vergleichsarzneimittel zu bilden sei. In einem zweiten Schritt stehe es in ihrem Ermessen, darüber zu befinden, welche und damit auch wie viele der in Frage kommenden Arzneimittel vor dem Hintergrund der
gesetzlich angestrebten qualitativ hochstehenden gesundheitlichen Versorgung zu möglichst geringen Kosten dem TQV effektiv zugrunde zu legen seien (
BGE 143 V 369
E. 5.3.3 S. 378).
5.2.2
Es sind weder Anhaltspunkte ersichtlich noch wird von den Parteien geltend gemacht, dass mit den hiervor erwähnten neuen Bestimmungen der KVV und der KLV auf 1. März 2017 eine Änderung der zitierten Rechtsprechung, wonach die vom BAG vorzunehmende Vergleichsgruppenbildung im Rahmen des TQV Ermessenscharakter aufweist, hätte herbeigeführt werden sollen. Daran ist deshalb festzuhalten.
5.3
5.3.1
Der in der SL festgelegte Höchstpreis wird praxisgemäss nicht mit direktem Bezug zum medizinischen Nutzen des Arzneimittels bestimmt. Mittels des TQV findet indes eine indirekte Kosten-Nutzen-Analyse statt. Dabei wird die Wirksamkeit des Arzneimittels einer vergleichenden Wertung mehrerer zum gleichen Behandlungszweck zur Verfügung stehender Heilmittel unterzogen und in Zusammenhang gesetzt mit den Kosten pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten der anderen Arzneimittel gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise (
BGE 142 V 26
E. 5.3 S. 37 f. mit Hinweisen). Nicht massgebend sind Art und Menge des Wirkstoffs der zu vergleichenden Präparate. Auch kann sich der Preisvergleich unter Umständen auf ein einziges (Konkurrenz-)Präparat beschränken (
BGE 143 V 369
E. 5.3.2 S. 377;
BGE 137 V 295
E. 6.3.2 S. 309 f. mit Hinweis).
Im Rahmen der Anwendung von aArt. 34 Abs. 2 KLV wurde in der Rechtsprechung ferner erwogen, dass bei der Beurteilung der Vergleichbarkeit der Präparate auf den Wortlaut der heilmittelrechtlichen Zulassung bzw. der entsprechenden Fachinformation abzustellen ist, zumal ein Arzneimittel nur in den Grenzen der von Swissmedic zugelassenen Indikationen und Anwendungsvorschriften in die SL aufgenommen werden darf. Die therapeutische Gleichwertigkeit muss dabei mit klinischen Studien belegt werden (
BGE 143 V 369
E. 6 S. 382 ff. mit Hinweisen).
Das Bundesgericht hat sich des Weitern in
BGE 110 V 199
- noch unter der Herrschaft des KUVG, wobei die damaligen Regelungen mit der ab 1. Juli 2002 geltenden Bestimmung von aArt. 34 Abs. 2 KLV (und damit auch von aArt. 34 Abs. 1 lit. a und b KLV in den vom 1. Juni 2015 bis 28. Februar 2017 gültigen Fassungen)
weitestgehend deckungsgleich sind - mit der Frage der Vergleichsgruppenbildung beim TQV befasst. Es erkannte im Wesentlichen, Ausgangspunkt für den entsprechenden Vergleich habe nicht der Wirkstoff, sondern die Indikation bzw. Wirkungsweise zu sein. Damit eine Vergleichbarkeit gegeben sei, dürfe sich das Vergleichspräparat hinsichtlich seiner Wirkungsweise (oder Indikation) nicht wesentlich vom zu überprüfenden Arzneimittel unterscheiden (
BGE 110 V 199
E. 3a S. 203 f.). Diese Rechtsprechung wurde mit
BGE 127 V 275
E. 2b S. 279 und
BGE 143 V 369
fortgeführt.
5.3.2
Es fehlen auch in Bezug auf diese Grundsätze Hinweise, die darauf hindeuteten, dass mit den - im Nachgang zu
BGE 142 V 26
- neu gefassten rechtlichen Normen eine grundlegende Abkehr bezweckt worden wäre.
Vielmehr hatte das Bundesgericht im besagten Leiturteil u.a. entschieden, es gehe nicht an, dass sich das BAG bei der dreijährlichen Überprüfung der SL-Aufnahmebedingungen - wie noch gemäss der bis 31. Mai 2015 geltenden Fassung von Art. 65d KVV vorgesehen - bei der Beurteilung des Kriteriums der Wirtschaftlichkeit einzig auf einen APV beschränke. Auch der TQV sei periodisch durchzuführen, könne doch nur auf diese Weise dem Kosten-Nutzen-Verhältnis eines Arzneimittels hinreichend Rechnung getragen werden. Da KVV und KLV in ihren seit 1. Juni 2015 in Kraft stehenden Fassungen weiterhin nicht ausdrücklich erwähnten, dass die WZW-Kriterien im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen stets kontrolliert wurden und ein TQV immer erfolgte, passte der Verordnungsgeber die Bestimmungen per 1. März 2017 in diesem Sinne an (vgl. dazu die vom BAG herausgegebenen "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" vom 1. Februar 2017 zu den KVV- und KLV-Änderungen per 1. März 2017, S. 4 Ziff. 1.1 [nachfolgend: Kommentar BAG; abrufbar unter
www.bag.admin.ch
; zum rechtlichen Stellenwert entsprechender bundesamtlicher Kommentierungen siehe
BGE 145 V 289
E. 5.4.2 S. 299 f. mit Hinweisen]).
Spezifisch zur Neufassung von Art. 65b Abs. 4
bis
KVV hatte das BAG gleichenorts ferner angemerkt (Kommentar BAG, S. 9 Ziff. 1.3), der TQV habe eine Anpassung der Definition erfahren. Bisher habe aArt. 34 Abs. 1 KLV bestimmt, dass beim TQV die Wirksamkeit respektive die Kosten im Verhältnis zu anderen Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise überprüft würden.
Diese Bestimmung habe immer wieder zu Unsicherheiten geführt, da insbesondere nicht geregelt gewesen sei, ob die gleiche Indikation oder die ähnliche Wirkungsweise Priorität habe oder ob die Zulassungsinhaberin respektive das BAG auswählen könnten, welches Kriterium relevant sei. Auch sei der Begriff der ähnlichen Wirkungsweise sehr weit gefasst und könne auch zulassen, dass mit Arzneimitteln verglichen werde, die in einer ganz anderen Indikation zugelassen seien. Abs. 4
bis
(von Art. 65b KVV) werde nun - per 1. März 2017 - dahingehend angepasst, dass die Wirksamkeit und die Kosten neu im Verhältnis zu anderen Arzneimitteln, die bisher zur Therapie einer Krankheit eingesetzt worden seien, überprüft würden. Denn wesentlich sei, dass Arzneimittel, die für den TQV herangezogen würden, bisher eine andere Möglichkeit zur Behandlung einer bestimmten Erkrankung dargestellt hätten. Auch dabei handelt es sich also um eine Präzisierung respektive Klärung als Folge der einschlägigen Judikatur auf Verordnungsstufe und nicht um einen bewussten Bruch mit den bisherigen in diesem Bereich ergangenen Leitsätzen.
5.4
Was den Aspekt der - nach der bisherigen Rechtslage - geforderten weitgehenden Gleichheit von Indikation oder Wirkungsweise in Bezug auf jene Arzneimittel anbelangt, die nicht bloss eine, sondern mehrere Indikationen aufweisen, so hatte sich das Bundesgericht hierzu noch nicht abschliessend geäussert (so
BGE 143 V 369
E. 5.4.2 S. 379 f.). Immerhin war es im erwähnten Urteil zum Ergebnis gelangt (
BGE 143 V 369
E. 5.4 f. S. 378 ff.), dass die im konkreten Fall vorgenommene Bildung der TQV-Vergleichsgruppe anhand von Arzneimitteln mit weitgehend identischen Indikationen jedenfalls keine rechtsfehlerhafte Ausübung des dem BAG zustehenden (weiten) Ermessens darstelle. Es sind keine Gründe erkennbar, weshalb an dieser Schlussfolgerung - in verallgemeinerter Form - nicht auch im Lichte der auf 1. März 2017 in Kraft getretenen Bestimmungen, insbesondere des in Art. 65b Abs. 4
bis
KVV und Art. 34f Abs. 1 KLV enthaltenen Begriffs "Arzneimittel, die zur Behandlung derselben Krankheit eingesetzt werden", festzuhalten wäre.
Daran ändert insbesondere die Anmerkung des BAG zu Art. 65b Abs. 4
bis
KVV im von ihm herausgegebenen Handbuch betreffend die SL (nachfolgend: SL-Handbuch; abrufbar unter
www.bag.admin.ch
; zu dessen Beweiswertigkeit siehe
BGE 145 V 289
E. 5.4.2 S. 299 f. mit Hinweisen) nichts, wonach keine Deckungsgleichheit
hinsichtlich der Indikationen notwendig sei und bei Arzneimitteln mit mehreren unterschiedlichen Indikationen für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit die "Hauptindikation" berücksichtigt werde (vgl. namentlich Ziff. C.2.1.2, C.2.1.6 und E.1.9.1 SL-Handbuch 2017; zudem
BGE 143 V 369
E. 5.4.2 S. 380; Urteil 9C_354/2017 vom 26. Januar 2018 E. 6.4). Daraus ergibt sich einzig, dass im Rahmen des TQV nicht nur hinsichtlich ihrer Indikation identische Arzneimittel zuzulassen sind, sondern auch solche, die zumindest in Bezug auf ihre Hauptindikation vergleichbaren Charakter aufweisen. Dass eine Vergleichsgruppenbildung mit deckungsgleicher Indikationsprägung ausgeschlossen sein sollte, lässt sich der Verwaltungsweisung nicht entnehmen.
5.5
Zusammenfassend hat somit auch der basierend auf den seit 1. März 2017 in Kraft stehenden Normen durchzuführende TQV nach Massgabe der bisherigen von der Rechtsprechung gesetzten Leitplanken zu erfolgen. Dem BAG steht bei der Auswahl der Vergleichspräparate folglich auch künftig ein weiter Ermessensspielraum zu. Es liegt namentlich in seinem Ermessen, im jeweiligen Einzelfall darüber zu befinden, welche und damit auch wie viele der in Frage kommenden (d.h. vergleichbaren) Arzneimittel dem TQV effektiv zugrunde zu legen sind, um eine in ihrer Qualität einwandfreie gesundheitliche Versorgung zu tragbaren Kosten zu erreichen (vgl.
BGE 143 V 369
E. 5.3.3 S. 378; Urteile 9C_190/2020 vom 13. November 2020 E. 3.2.2 und 9C_792/2016 vom 27. November 2017 E. 5.1). Nach ständiger Praxis zur Wirtschaftlichkeit von Arzneimitteln kommt dem Kriterium der Wirksamkeit (Art. 32 Abs. 1 KVG), im Besonderen bei der vergleichenden Wertung mehrerer zum gleichen Behandlungszweck zur Verfügung stehender Heilmittel, massgebende Bedeutung zu. Lässt ein Arzneimittel, durch wissenschaftliche Studien nachgewiesen, den Heilerfolg in kürzerer Zeit, mit weniger Nebenwirkungen und geringerer Rückfallrate erwarten als ein anderes Arzneimittel gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise, ist dem beim Preisvergleich, allenfalls unter dem Gesichtspunkt der Kosten der Anwendung, Rechnung zu tragen (
BGE 137 V 295
E. 6.3.2 S. 309;
BGE 127 V 275
E. 2b S. 279 mit Hinweis auf
BGE 109 V 191
E. 5a S. 195 f.; Urteil 9C_792/2016 vom 27. November 2017 E. 6.2). Die Frage der Wirtschaftlichkeit beantwortet sich folglich nicht anhand eines "Durchschnittspreises" sämtlicher zum gleichen Behandlungszweck zur Verfügung stehenden Arzneimittel. Dem vom Gesetzgeber angestrebten Ziel entsprechend, die
Gesundheitskosten einzugrenzen, ist vielmehr zu prüfen, ob (gleich wirksame und zweckmässige) Arzneimittel zur Verfügung stehen, welche kostengünstiger als das zu prüfende Arzneimittel sind (vgl.
BGE 143 V 369
E. 5.4.3 S. 380 f.). Zu beurteilen bleibt in jedem Einzelfall, ob das Bundesamt bei der Auswahl der Vergleichspräparate sein weites Ermessen sachgerecht ausgeübt hat (Urteil 9C_190/ 2020 vom 13. November 2020 E. 3.2.2).
6.
6.1
Unbestrittenermassen enthalten sowohl X. als auch das vom BAG herangezogene Vergleichspräparat U. denselben Wirkstoff (B.). Ferner weisen sie, worüber ebenfalls Einigkeit besteht, eine deckungsgleiche Indikation dergestalt auf, dass beide auf die einfache oder multifollikuläre Stimulation des Follikelwachstums bei Infertilität abzielen. Vor diesem Hintergrund - hinsichtlich Indikation und Wirkstoff identisches Referenzprodukt mit identischer Wirksamkeit - hat das BAG darauf verzichtet, den TQV von X. auf weitere Medikamente auszudehnen.
Die Beschwerdeführerin bringt nicht vor, der TQV sei anhand eines nicht mit X. vergleichbaren Arzneimittels durchgeführt worden. Vielmehr wendet sie zur Hauptsache ein, die von ihr zusätzlich angeführten Präparate T., Q. und R., die ebenfalls - unstrittig - die einfache follikuläre Stimulation bei Infertilität bezweckten, erwiesen sich mit Blick auf ihre Indikation als gleichwertig und seien daher, zumal praktikabler in der Anwendung als U., ebenfalls in den TQV miteinzubeziehen. Ihre Nichtberücksichtigung verletze Art. 65b Abs. 2 lit. b und Abs. 4
bis
KVV sowie Art. 34f Abs. 1 KLV und sei willkürlich.
6.2
Herauszustreichen ist vorab, dass nach den vorstehend dargelegten - weiterhin geltenden - Prinzipien der Entscheid des BAG über die Vergleichsgruppenbildung sowohl in Bezug auf die Kriterien "gleiche Indikation" und "ähnliche Wirkungsweise" respektive nunmehr "zur Behandlung derselben Krankheit dienend" als auch hinsichtlich der hier umstrittenen Auswahl und Anzahl der für den TQV heranzuziehenden Arzneimittel Ermessenscharakter aufweist. Es besteht keine Pflicht, die Vergleichsgruppe nicht nur aus einer Auswahl, sondern aus sämtlichen bzw. zumindest mehreren der in Frage kommenden, d.h. vergleichbaren, Arzneimitteln zu bilden. Im Gegenteil ist es zulässig, den TQV auf ein einziges (Konkurrenz-)Präparat zu beschränken (E. 5.3.1 hiervor). Eine derartige Vorgabe, die
das Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsgebot konterkarierte, lässt sich auch aus der vom Bundesgericht in
BGE 142 V 26
E. 5.2.3 S. 37 geforderten "umfassenden Wirtschaftlichkeitsprüfung" nicht ableiten. Eine umfassende Wirtschaftlichkeitsprüfung im Sinne des genannten Leitentscheids setzt zwar - wenn immer möglich - den Einbezug einer Kosten-Nutzen-Analyse, nicht aber aller möglichen Vergleichsarzneimittel voraus (
BGE 143 V 369
E. 5.3.2 am Ende S. 377 f.; Urteil 9C_354/2017 vom 26. Januar 2018 E. 6.2 am Ende).
6.3
Hinsichtlich der Kriterien, auf Grund derer die Verwaltung entscheidet, welche und wie viele der vergleichbaren Arzneimittel effektiv in den TQV zu integrieren sind, damit die angestrebte qualitativ hochwertige gesundheitliche Versorgung zu möglichst geringen Kosten erreicht wird, kann im Rahmen der bundesgerichtlichen Rechtskontrolle nur überprüft werden, ob das kantonale Gericht respektive hier das Bundesverwaltungsgericht sein Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, d.h. bei Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung (
BGE 143 V 369
E. 5.3.3 S. 378 und E. 5.4.1 S. 379 mit Hinweisen; Urteil 9C_354/2017 vom 26. Januar 2018 E. 6.3). Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn die Behörde zwar innerhalb des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien wie das Verbot der Willkür, das Gebot von Treu und Glauben respektive rechtsgleicher Behandlung oder den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt (
BGE 137 V 71
E. 5.1 S. 72 f. mit Hinweis auf
BGE 132 V 393
E. 3.3 in fine S. 399; Urteil 9C_354/2017 vom 26. Januar 2018 E. 6.3).
Rechtsfrage ist hingegen, ob sich die Vergleichsarzneimittel bezüglich Indikation oder Wirkungsweise (zur Bedeutung des Begriffs Wirkungsweise:
BGE 144 V 14
E. 5.3 S. 16 ff.) bzw. neu generell ihrer Eignung, zur Behandlung derselben Krankheit eingesetzt werden zu können, im Sinne der Rechtsprechung nicht "wesentlich" vom zu überprüfenden Arzneimittel unterscheiden (
BGE 127 V 275
E. 2b S. 279 mit Hinweis auf
BGE 110 V 199
E. 3a S. 203 f.; vgl. auch
BGE 143 V 369
E. 5.4.2 S. 379 f.).
6.3.1
Inwiefern das in casu von der Verwaltung gewählte und von der Vorinstanz bestätigte Prozedere, nur ein Arzneimittel mit identischer Indikation und Wirkungsweise - und daher der Behandlung derselben Krankheit dienend - in den TQV einzubeziehen,
ermessensmissbräuchlich sein soll, ist nicht ersichtlich. Insbesondere kann entgegen der in der Beschwerde vertretenen Sichtweise beiden Verfahrensbeteiligten keine Willkür vorgeworfen werden. Willkürlich ist ein Entscheid nicht bereits dann, wenn eine andere Lösung - hier das Heranziehen auch anderer Arzneimittel mit vergleichbarer Indikation - ebenfalls vertretbar erscheint oder gar, wie seitens der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die gemäss Stellungnahme des Prof. Dr. med. C. vom 23. Juli 2018 angeblich erhöhte Praktikabilität in der Anwendung und Darreichungsform geltend gemacht (dessen Ausführungen vom 24. August 2020 sind für das vorliegende Verfahren unbeachtlich; vgl. nicht publ. E. 2), vorzuziehen wäre. Vielmehr liegt Willkür erst vor, wenn der betreffende Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür ist einzig zu bejahen, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (
BGE 135 V 2
E. 1.3 S. 4 mit Hinweisen).
6.3.2
Davon kann hier keine Rede sein. Insbesondere erweist sich als unbehelflich, ob die zusätzlich geforderten Präparate in der Handhabung tatsächlich praktikabler sind. Selbst wenn die von der Beschwerdeführerin angerufenen Arzneimittel als ebenfalls vergleichbar zu qualifizieren wären oder sogar Vorzüge aufwiesen, stellte sich letztlich die entscheidende Frage, ob die vom BAG getroffene Auswahl der Arzneimittel, die Ermessenscharakter aufweist (E. 6.2 hiervor), mit einem Rechtsfehler behaftet ist (E. 6.3 hiervor). Dies ist nicht der Fall. Vielmehr stehen X. und U. gleichrangig nebeneinander und weisen entsprechend ein vergleichbares Kosten-Nutzen-Verhältnis auf. Das BAG hat daher ein nach den rechtlichen Vorgaben geeignetes Referenzpräparat für den TQV gewählt. Ob und inwiefern mit der Anwendung von Arzneimitteln einhergehenden Praktikabilitätsüberlegungen anlässlich der Vergleichsgruppenbildung überhaupt Rechnung zu tragen ist respektive sie ein diesbezüglich sachliches, entscheidrelevantes Kriterium darstellen, kann daher offenbleiben. Der Vorinstanz ist vor diesem Hintergrund auch nicht vorzuhalten, ihre Sachverhaltsfeststellung beruhe auf einer unvollständigen und unhaltbaren Würdigung der Beweismittel, namentlich der Fachmeinung des Prof. Dr. med. C.
6.4
Mit dem Medikament U. ist daher die Möglichkeit einer alternativen Therapieanwendung im Sinne des gemäss Art. 65b Abs. 2 lit. b
und Abs. 4
bis
KVV sowie Art. 34f Abs. 1 KLV erforderlichen Arzneimittels, das zur Behandlung derselben Krankheit eingesetzt wird, zu bejahen. Die Vergleichsgruppenbildung ist mithin bundesrechtskonform erfolgt.
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de
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Art. 32, 43 Abs. 6 und Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG; Art. 65b Abs. 1, 2 lit. b, Abs. 4
bis
und 5 KVV; Art. 34f Abs. 1 KLV; Vergleichsgruppenbildung im Zuge des therapeutischen Quervergleichs (TQV).
Bei der Durchführung des TQV ist die Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels gemäss Art. 65b Abs. 2 lit. b KVV auf Grund "des Vergleichs mit anderen Arzneimitteln" zu beurteilen. Laut Art. 65b Abs. 4
bis
KVV und Art. 34f Abs. 1 KLV wird der Kreis der für den TQV heranzuziehenden Arzneimittel auf solche festgelegt, "die zur Behandlung derselben Krankheit eingesetzt werden". Die Neufassung der entsprechenden Bestimmungen auf 1. März 2017 - bislang wurde die Wirksamkeit im Verhältnis zu anderen Arzneimitteln "gleicher Indikation" oder "ähnlicher Wirkungsweise" überprüft - ändert nichts an den nach der bisherigen Rechtsprechung zur Durchführung des TQV geltenden Grundsätzen (E. 5). Die Vorgehensweise des BAG, das zur Diskussion stehende Medikament anlässlich des TQV nur mit einem einzigen - hinsichtlich Indikation und Wirkstoff deckungsgleichen und damit zur Behandlung derselben Krankheit dienenden - Referenzprodukt zu vergleichen, ist im Rahmen des dem Bundesamt zustehenden Ermessens nicht zu beanstanden (E. 6.1-6.4).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-194%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,725
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147 V 194
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147 V 194
Sachverhalt ab Seite 195
A.
A.a
Die A. AG ist Zulassungsinhaberin des vom Schweizerischen Heilmittelinstitut (Swissmedic) zugelassenen Arzneimittels X., welches unter der Rubrik Geschlechtshormone/Gonadotropine und Analoge mit der Limitatio "Einfache follikuläre Stimulation" in verschiedenen Packungsgrössen und Dosierungen auf der Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste [SL]) figuriert (X. Trockensub 75 E c solv/Ampulle 10 Stück [nachfolgend: X. Ampulle], X. Multidose Trockensub 600 E c solv/Durchstechflasche 1 Stück [nachfolgend: X. Multidose] und X. Multidose Trockensub 1200 E c solv/Durchstechflasche 1 Stück). Es enthält den Wirkstoff B., ein hochgereinigtes humanes Menopausengonadotropin (hMG), das aus menschlichem Urin gewonnen und zur Stimulation des Follikelwachstums bei Infertilität eingesetzt wird.
A.b
Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) teilte der A. AG mit Rundschreiben vom 10. Februar 2017 mit, dass X. der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen der in der SL gelisteten Präparate unterzogen werde, und ersuchte um Eingabe der dafür erforderlichen Daten in die bereitgestellte Internet-Applikation bis 31. März 2017. Insbesondere wurden Angaben zur Wirksamkeit und Zweckmässigkeit sowie - mit Blick auf das Kriterium der Wirtschaftlichkeit - zu den Grundlagen des von der A. AG vorgenommenen Therapeutischen Quervergleichs (TQV) gefordert. In Bezug auf den TQV schlug die A. AG als Vergleichspräparate fünf
Arzneimittel der Gattung Gonadotropine vor (Q., R., S., T. und U.), die ebenfalls für die einfache follikuläre Stimulation verwendet würden. Das BAG kam demgegenüber zum Schluss, es sei auf Grund der Indikation und der Zusammensetzung einzig das Medikament U. heranzuziehen, welches wie X. den Wirkstoff B. enthalte und in identischer Dosierung pro Stück berücksichtigt werden könne. Da sich die Parteien in der Folge nicht einigen konnten, ermittelte das BAG die Fabrikabgabe- (FAP) bzw. Publikumspreise (PP) in seinem Sinne und verfügte am 14. Dezember 2017 eine Senkung um 25,7841248 % auf neu Fr. 169.42 (FAP) bzw. Fr. 210.90 (PP; X. Multidose) respektive Fr. 212.67 (FAP) bzw. Fr. 260.55 (PP; X. Ampulle) per 1. Februar 2018.
B.
Das dagegen angehobene Beschwerdeverfahren, in dessen Verlauf die A. AG auf das Medikament S. als Referenzpräparat verzichtete, beschied das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 19. Juni 2020 abschlägig.
C.
Die A. AG lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie der Verfügung des BAG vom 14. Dezember 2017 seien der aktuelle FAP von X. Ampulle im Betrag von Fr. 286.55 und von X. Multidose im Betrag von Fr. 228.28 als wirtschaftlich zu bestätigen. Eventualiter sei die Sache zur Neuberechnung der wirtschaftlichen FAP und PP an die Vorinstanz oder an das BAG zurückzuweisen mit der Auflage, X. Ampulle sowie X. Multidose seien einem TQV mit den Gonadotropinen U., Q., R. und T. basierend auf der kleinsten Packungsgrösse X. Multidose, subeventualiter basierend auf der Packung X. Ampulle zu unterziehen. Der Eingabe liegt u.a. eine Stellungnahme des Prof. Dr. med. C., Chefarzt, Spital D., Spezialkliniken Frauenklinik, Reproduktionsmedizin und Gynäkologische Endokrinologie (RME), vom 24. August 2020 bei.
Das BAG schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Streitgegenstand bildet die Frage, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die vom BAG am 14. Dezember 2017 auf
1. Februar 2018 verfügte Senkung der Preise des Medikaments X. um rund 25,78 % bestätigt hat.
3.2
Die massgeblichen Grundlagen gemäss Gesetz und Rechtsprechung wurden im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt. Dies betrifft namentlich die Bestimmungen und Grundsätze des KVG zur Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen nach Art. 25-31 KVG (Art. 32 Abs. 1 KVG [sog. WZW-Kriterien]; zum komparativen Charakter der Wirtschaftlichkeit:
BGE 142 V 26
E. 5.2.1 S. 34 f.), zur periodischen Überprüfung dieser Voraussetzungen (Art. 32 Abs. 2 KVG;
BGE 142 V 26
E. 5.2.3 und 5.3 S. 36 ff.), zum Ziel der qualitativ hoch stehenden und zweckmässigen gesundheitlichen Versorgung zu möglichst günstigen Kosten (Art. 43 Abs. 6 KVG) sowie zur SL (Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG). Korrekt wiedergegeben wurden ferner die relevanten Bestimmungen der KVV (SR 832.102) und der KLV (SR 832.112.31) zu den Bedingungen für die Aufnahme von Arzneimitteln in die SL, zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit im Allgemeinen und zur Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre. Darauf wird verwiesen.
3.2.1
Hervorzuheben ist insbesondere das letztgenannte (Preis-)Überprüfungsverfahren, wonach das BAG sämtliche Arzneimittel, die in der SL aufgeführt sind, alle drei Jahre daraufhin überprüft, ob sie die Aufnahmebedingungen noch erfüllen. Die Arzneimittel werden auf Grund ihrer Zugehörigkeit zu einer therapeutischen Gruppe der SL in drei Einheiten aufgeteilt. Jede Einheit wird alle drei Jahre überprüft (Art. 65d Abs. 1 KVV). Die Zulassungsinhaberin hat dem BAG sämtliche notwendigen Informationen bekannt zu geben (Art. 65d Abs. 5 KVV). Ergibt die Überprüfung, dass der geltende Höchstpreis zu hoch ist, so verfügt das BAG auf den 1. Dezember des Überprüfungsjahrs eine Preissenkung auf den nach Art. 65b Abs. 5 und Art. 67 Abs. 1
quater
KVV ermittelten Höchstpreis (Art. 65d Abs. 4 Satz 1 KVV). Das Bundesamt führt die entsprechende Überprüfung einmal pro Kalenderjahr durch. Es überprüft dabei Arzneimittel, die sich in der gleichen therapeutischen Gruppe (IT-Gruppe) der SL befinden, gleichzeitig (Art. 34d Abs. 1 KLV).
3.2.2
Ein Arzneimittel gilt nach Art. 65b Abs. 1 KVV als wirtschaftlich, wenn es die indizierte Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellem Aufwand gewährleistet. Diese Bestimmung konkretisiert das in Art. 43 Abs. 6 KVG festgehaltene Sparsamkeitsgebot bzw.
das Ziel der periodischen Überprüfung gemäss Art. 32 Abs. 2 KVG im Sinne der Sicherstellung, dass die Arzneimittel der SL die WZW-Kriterien von Art. 32 Abs. 1 KVG jederzeit erfüllen (
BGE 143 V 369
E. 5.3.2 S. 376 f. mit Hinweisen). Die Wirtschaftlichkeit wird auf Grund eines Auslandpreisvergleichs (APV) und eines TQV beurteilt (Art. 65b Abs. 2 lit. a und b KVV; dazu grundlegend:
BGE 142 V 26
E. 5.2.2 und 5.2.3 S. 36 f.; vgl. auch
BGE 142 V 368
E. 5.3 S. 379,
BGE 142 V 488
E. 8.2 f. S. 501; Urteil 9C_309/2020 vom 4. Dezember 2020 E. 3). Nach der Ermittlung des durchschnittlichen Preises der Referenzländer im APV und des durchschnittlichen Preises anderer Arzneimittel im TQV werden beide Preise je hälftig gewichtet (Art. 65b Abs. 5 KVV).
4.
Anerkanntermassen verfügt X. über eine gültige Zulassung von Swissmedic. Ebenfalls einig sind sich die Verfahrensbeteiligten dahingehend, dass das Medikament die SL-Aufnahmekriterien der Wirksamkeit und Zweckmässigkeit (weiterhin) erfüllt und dessen Wirtschaftlichkeit mittels APV und TQV zu beurteilen ist.
Umstritten ist in diesem Zusammenhang jedoch die vom Beschwerdegegner im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen angeordnete und vorinstanzlich bekräftigte Preisreduktion. Dabei wurde die Berechnung des APV nicht beanstandet. Zu Diskussionen Anlass gab und gibt demgegenüber in erster Linie die durch das BAG vorgenommene TQV-Vergleichsgruppenbildung. Die Beschwerdeführerin macht dabei eine unsachgemässe Ausübung des dem BAG in diesem Bereich zustehenden Ermessensspielraums geltend, indem es als Vergleichsarzneimittel einzig U. und nicht auch die von ihr vorgeschlagenen Gonadotropine T., R. und Q. zugelassen habe. Ferner wird gerügt, der TQV sei entgegen der verordnungsmässigen Vorgabe nicht auf der Basis der kleinsten Packung von X. durchgeführt worden.
5.
Zu prüfen ist zunächst die Bundesrechtskonformität der vom Beschwerdegegner im Rahmen des TQV getroffenen Auswahl hinsichtlich Art und Anzahl der mit X. zu vergleichenden Arzneimittel.
5.1
Bei der Durchführung des TQV ist die Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels gemäss Art. 65b Abs. 2 lit. b KVV (in der seit 1. März 2017 in Kraft stehenden, hier massgeblichen Fassung) auf Grund des "Vergleichs mit anderen Arzneimitteln" zu beurteilen. In Art. 65b Abs. 4
bis
KVV, neu eingefügt auf 1. März 2017, wird der Kreis der für den TQV heranzuziehenden Arzneimittel auf solche festgelegt,
"die zur Behandlung derselben Krankheit eingesetzt werden". Art. 34f Abs. 1 KLV ("Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre; therapeutischer Quervergleich"), ebenfalls in der seit 1. März 2017 geltenden Version, konkretisiert, dass beim TQV nach Art. 65b Abs. 2 lit. b KVV diejenigen Originalpräparate berücksichtigt werden, die zum Zeitpunkt der Überprüfung in der SL aufgeführt sind und zur Behandlung derselben Krankheit dienen.
5.2
Nach den vom 1. Juli 2002 bis 31. Mai 2015, vom 1. Juni bis 14. November 2015 und vom 15. November 2015 bis 28. Februar 2017 gültig gewesenen Fassungen des per 1. März 2017 aufgehobenen Art. 34 KLV (fortan: aArt.) war bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit auf Grund des Vergleichs mit anderen Arzneimitteln - in der Fassung ab 15. November 2015 ausdrücklich unter dem Titel "Therapeutischer Quervergleich" - das Folgende zu überprüfen: die Wirksamkeit im Verhältnis zu anderen Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise (Abs. 2 lit. b [in der vom 1. Juli 2002 bis 31. Mai 2015 in Kraft gestandenen Fassung] respektive Abs. 1 lit. a [in den vom 1. Juni 2015 bis 28. Februar 2017 in Kraft gestandenen Fassungen]); die Kosten des Arzneimittels pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten von Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise (Abs. 2 lit. c [in der vom 1. Juli 2002 bis 31. Mai 2015 in Kraft gestandenen Fassung] respektive Abs. 1 lit. b [in den vom 1. Juni 2015 bis 28. Februar 2017 in Kraft gestandenen Fassungen]).
5.2.1
Mit Blick auf diese Rechtslage war höchstrichterlich erkannt worden (
BGE 143 V 369
E. 5.3 S. 375 ff.), die gesetzeskonforme Auslegung von aArt. 34 Abs. 2 lit. b und c KLV (und damit infolge des weitgehend identischen Wortlauts auch von aArt. 34 Abs. 1 lit. a und b KLV in den vom 1. Juni 2015 bis 28. Februar 2017 gültigen Fassungen)
ergebe, dass der Entscheid über die Vergleichsgruppenbildung sowohl in Bezug auf die Kriterien "gleiche Indikation" und "ähnliche Wirkungsweise" als auch hinsichtlich der Auswahl und Anzahl der heranzuziehenden Arzneimittel Ermessenscharakter aufweise. Mithin stehe es im Ermessen der Verwaltung, im jeweiligen Einzelfall in einem ersten Schritt zu entscheiden, anhand welcher der beiden Kriterien die Menge der potentiellen Vergleichsarzneimittel zu bilden sei. In einem zweiten Schritt stehe es in ihrem Ermessen, darüber zu befinden, welche und damit auch wie viele der in Frage kommenden Arzneimittel vor dem Hintergrund der
gesetzlich angestrebten qualitativ hochstehenden gesundheitlichen Versorgung zu möglichst geringen Kosten dem TQV effektiv zugrunde zu legen seien (
BGE 143 V 369
E. 5.3.3 S. 378).
5.2.2
Es sind weder Anhaltspunkte ersichtlich noch wird von den Parteien geltend gemacht, dass mit den hiervor erwähnten neuen Bestimmungen der KVV und der KLV auf 1. März 2017 eine Änderung der zitierten Rechtsprechung, wonach die vom BAG vorzunehmende Vergleichsgruppenbildung im Rahmen des TQV Ermessenscharakter aufweist, hätte herbeigeführt werden sollen. Daran ist deshalb festzuhalten.
5.3
5.3.1
Der in der SL festgelegte Höchstpreis wird praxisgemäss nicht mit direktem Bezug zum medizinischen Nutzen des Arzneimittels bestimmt. Mittels des TQV findet indes eine indirekte Kosten-Nutzen-Analyse statt. Dabei wird die Wirksamkeit des Arzneimittels einer vergleichenden Wertung mehrerer zum gleichen Behandlungszweck zur Verfügung stehender Heilmittel unterzogen und in Zusammenhang gesetzt mit den Kosten pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten der anderen Arzneimittel gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise (
BGE 142 V 26
E. 5.3 S. 37 f. mit Hinweisen). Nicht massgebend sind Art und Menge des Wirkstoffs der zu vergleichenden Präparate. Auch kann sich der Preisvergleich unter Umständen auf ein einziges (Konkurrenz-)Präparat beschränken (
BGE 143 V 369
E. 5.3.2 S. 377;
BGE 137 V 295
E. 6.3.2 S. 309 f. mit Hinweis).
Im Rahmen der Anwendung von aArt. 34 Abs. 2 KLV wurde in der Rechtsprechung ferner erwogen, dass bei der Beurteilung der Vergleichbarkeit der Präparate auf den Wortlaut der heilmittelrechtlichen Zulassung bzw. der entsprechenden Fachinformation abzustellen ist, zumal ein Arzneimittel nur in den Grenzen der von Swissmedic zugelassenen Indikationen und Anwendungsvorschriften in die SL aufgenommen werden darf. Die therapeutische Gleichwertigkeit muss dabei mit klinischen Studien belegt werden (
BGE 143 V 369
E. 6 S. 382 ff. mit Hinweisen).
Das Bundesgericht hat sich des Weitern in
BGE 110 V 199
- noch unter der Herrschaft des KUVG, wobei die damaligen Regelungen mit der ab 1. Juli 2002 geltenden Bestimmung von aArt. 34 Abs. 2 KLV (und damit auch von aArt. 34 Abs. 1 lit. a und b KLV in den vom 1. Juni 2015 bis 28. Februar 2017 gültigen Fassungen)
weitestgehend deckungsgleich sind - mit der Frage der Vergleichsgruppenbildung beim TQV befasst. Es erkannte im Wesentlichen, Ausgangspunkt für den entsprechenden Vergleich habe nicht der Wirkstoff, sondern die Indikation bzw. Wirkungsweise zu sein. Damit eine Vergleichbarkeit gegeben sei, dürfe sich das Vergleichspräparat hinsichtlich seiner Wirkungsweise (oder Indikation) nicht wesentlich vom zu überprüfenden Arzneimittel unterscheiden (
BGE 110 V 199
E. 3a S. 203 f.). Diese Rechtsprechung wurde mit
BGE 127 V 275
E. 2b S. 279 und
BGE 143 V 369
fortgeführt.
5.3.2
Es fehlen auch in Bezug auf diese Grundsätze Hinweise, die darauf hindeuteten, dass mit den - im Nachgang zu
BGE 142 V 26
- neu gefassten rechtlichen Normen eine grundlegende Abkehr bezweckt worden wäre.
Vielmehr hatte das Bundesgericht im besagten Leiturteil u.a. entschieden, es gehe nicht an, dass sich das BAG bei der dreijährlichen Überprüfung der SL-Aufnahmebedingungen - wie noch gemäss der bis 31. Mai 2015 geltenden Fassung von Art. 65d KVV vorgesehen - bei der Beurteilung des Kriteriums der Wirtschaftlichkeit einzig auf einen APV beschränke. Auch der TQV sei periodisch durchzuführen, könne doch nur auf diese Weise dem Kosten-Nutzen-Verhältnis eines Arzneimittels hinreichend Rechnung getragen werden. Da KVV und KLV in ihren seit 1. Juni 2015 in Kraft stehenden Fassungen weiterhin nicht ausdrücklich erwähnten, dass die WZW-Kriterien im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen stets kontrolliert wurden und ein TQV immer erfolgte, passte der Verordnungsgeber die Bestimmungen per 1. März 2017 in diesem Sinne an (vgl. dazu die vom BAG herausgegebenen "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" vom 1. Februar 2017 zu den KVV- und KLV-Änderungen per 1. März 2017, S. 4 Ziff. 1.1 [nachfolgend: Kommentar BAG; abrufbar unter
www.bag.admin.ch
; zum rechtlichen Stellenwert entsprechender bundesamtlicher Kommentierungen siehe
BGE 145 V 289
E. 5.4.2 S. 299 f. mit Hinweisen]).
Spezifisch zur Neufassung von Art. 65b Abs. 4
bis
KVV hatte das BAG gleichenorts ferner angemerkt (Kommentar BAG, S. 9 Ziff. 1.3), der TQV habe eine Anpassung der Definition erfahren. Bisher habe aArt. 34 Abs. 1 KLV bestimmt, dass beim TQV die Wirksamkeit respektive die Kosten im Verhältnis zu anderen Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise überprüft würden.
Diese Bestimmung habe immer wieder zu Unsicherheiten geführt, da insbesondere nicht geregelt gewesen sei, ob die gleiche Indikation oder die ähnliche Wirkungsweise Priorität habe oder ob die Zulassungsinhaberin respektive das BAG auswählen könnten, welches Kriterium relevant sei. Auch sei der Begriff der ähnlichen Wirkungsweise sehr weit gefasst und könne auch zulassen, dass mit Arzneimitteln verglichen werde, die in einer ganz anderen Indikation zugelassen seien. Abs. 4
bis
(von Art. 65b KVV) werde nun - per 1. März 2017 - dahingehend angepasst, dass die Wirksamkeit und die Kosten neu im Verhältnis zu anderen Arzneimitteln, die bisher zur Therapie einer Krankheit eingesetzt worden seien, überprüft würden. Denn wesentlich sei, dass Arzneimittel, die für den TQV herangezogen würden, bisher eine andere Möglichkeit zur Behandlung einer bestimmten Erkrankung dargestellt hätten. Auch dabei handelt es sich also um eine Präzisierung respektive Klärung als Folge der einschlägigen Judikatur auf Verordnungsstufe und nicht um einen bewussten Bruch mit den bisherigen in diesem Bereich ergangenen Leitsätzen.
5.4
Was den Aspekt der - nach der bisherigen Rechtslage - geforderten weitgehenden Gleichheit von Indikation oder Wirkungsweise in Bezug auf jene Arzneimittel anbelangt, die nicht bloss eine, sondern mehrere Indikationen aufweisen, so hatte sich das Bundesgericht hierzu noch nicht abschliessend geäussert (so
BGE 143 V 369
E. 5.4.2 S. 379 f.). Immerhin war es im erwähnten Urteil zum Ergebnis gelangt (
BGE 143 V 369
E. 5.4 f. S. 378 ff.), dass die im konkreten Fall vorgenommene Bildung der TQV-Vergleichsgruppe anhand von Arzneimitteln mit weitgehend identischen Indikationen jedenfalls keine rechtsfehlerhafte Ausübung des dem BAG zustehenden (weiten) Ermessens darstelle. Es sind keine Gründe erkennbar, weshalb an dieser Schlussfolgerung - in verallgemeinerter Form - nicht auch im Lichte der auf 1. März 2017 in Kraft getretenen Bestimmungen, insbesondere des in Art. 65b Abs. 4
bis
KVV und Art. 34f Abs. 1 KLV enthaltenen Begriffs "Arzneimittel, die zur Behandlung derselben Krankheit eingesetzt werden", festzuhalten wäre.
Daran ändert insbesondere die Anmerkung des BAG zu Art. 65b Abs. 4
bis
KVV im von ihm herausgegebenen Handbuch betreffend die SL (nachfolgend: SL-Handbuch; abrufbar unter
www.bag.admin.ch
; zu dessen Beweiswertigkeit siehe
BGE 145 V 289
E. 5.4.2 S. 299 f. mit Hinweisen) nichts, wonach keine Deckungsgleichheit
hinsichtlich der Indikationen notwendig sei und bei Arzneimitteln mit mehreren unterschiedlichen Indikationen für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit die "Hauptindikation" berücksichtigt werde (vgl. namentlich Ziff. C.2.1.2, C.2.1.6 und E.1.9.1 SL-Handbuch 2017; zudem
BGE 143 V 369
E. 5.4.2 S. 380; Urteil 9C_354/2017 vom 26. Januar 2018 E. 6.4). Daraus ergibt sich einzig, dass im Rahmen des TQV nicht nur hinsichtlich ihrer Indikation identische Arzneimittel zuzulassen sind, sondern auch solche, die zumindest in Bezug auf ihre Hauptindikation vergleichbaren Charakter aufweisen. Dass eine Vergleichsgruppenbildung mit deckungsgleicher Indikationsprägung ausgeschlossen sein sollte, lässt sich der Verwaltungsweisung nicht entnehmen.
5.5
Zusammenfassend hat somit auch der basierend auf den seit 1. März 2017 in Kraft stehenden Normen durchzuführende TQV nach Massgabe der bisherigen von der Rechtsprechung gesetzten Leitplanken zu erfolgen. Dem BAG steht bei der Auswahl der Vergleichspräparate folglich auch künftig ein weiter Ermessensspielraum zu. Es liegt namentlich in seinem Ermessen, im jeweiligen Einzelfall darüber zu befinden, welche und damit auch wie viele der in Frage kommenden (d.h. vergleichbaren) Arzneimittel dem TQV effektiv zugrunde zu legen sind, um eine in ihrer Qualität einwandfreie gesundheitliche Versorgung zu tragbaren Kosten zu erreichen (vgl.
BGE 143 V 369
E. 5.3.3 S. 378; Urteile 9C_190/2020 vom 13. November 2020 E. 3.2.2 und 9C_792/2016 vom 27. November 2017 E. 5.1). Nach ständiger Praxis zur Wirtschaftlichkeit von Arzneimitteln kommt dem Kriterium der Wirksamkeit (Art. 32 Abs. 1 KVG), im Besonderen bei der vergleichenden Wertung mehrerer zum gleichen Behandlungszweck zur Verfügung stehender Heilmittel, massgebende Bedeutung zu. Lässt ein Arzneimittel, durch wissenschaftliche Studien nachgewiesen, den Heilerfolg in kürzerer Zeit, mit weniger Nebenwirkungen und geringerer Rückfallrate erwarten als ein anderes Arzneimittel gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise, ist dem beim Preisvergleich, allenfalls unter dem Gesichtspunkt der Kosten der Anwendung, Rechnung zu tragen (
BGE 137 V 295
E. 6.3.2 S. 309;
BGE 127 V 275
E. 2b S. 279 mit Hinweis auf
BGE 109 V 191
E. 5a S. 195 f.; Urteil 9C_792/2016 vom 27. November 2017 E. 6.2). Die Frage der Wirtschaftlichkeit beantwortet sich folglich nicht anhand eines "Durchschnittspreises" sämtlicher zum gleichen Behandlungszweck zur Verfügung stehenden Arzneimittel. Dem vom Gesetzgeber angestrebten Ziel entsprechend, die
Gesundheitskosten einzugrenzen, ist vielmehr zu prüfen, ob (gleich wirksame und zweckmässige) Arzneimittel zur Verfügung stehen, welche kostengünstiger als das zu prüfende Arzneimittel sind (vgl.
BGE 143 V 369
E. 5.4.3 S. 380 f.). Zu beurteilen bleibt in jedem Einzelfall, ob das Bundesamt bei der Auswahl der Vergleichspräparate sein weites Ermessen sachgerecht ausgeübt hat (Urteil 9C_190/ 2020 vom 13. November 2020 E. 3.2.2).
6.
6.1
Unbestrittenermassen enthalten sowohl X. als auch das vom BAG herangezogene Vergleichspräparat U. denselben Wirkstoff (B.). Ferner weisen sie, worüber ebenfalls Einigkeit besteht, eine deckungsgleiche Indikation dergestalt auf, dass beide auf die einfache oder multifollikuläre Stimulation des Follikelwachstums bei Infertilität abzielen. Vor diesem Hintergrund - hinsichtlich Indikation und Wirkstoff identisches Referenzprodukt mit identischer Wirksamkeit - hat das BAG darauf verzichtet, den TQV von X. auf weitere Medikamente auszudehnen.
Die Beschwerdeführerin bringt nicht vor, der TQV sei anhand eines nicht mit X. vergleichbaren Arzneimittels durchgeführt worden. Vielmehr wendet sie zur Hauptsache ein, die von ihr zusätzlich angeführten Präparate T., Q. und R., die ebenfalls - unstrittig - die einfache follikuläre Stimulation bei Infertilität bezweckten, erwiesen sich mit Blick auf ihre Indikation als gleichwertig und seien daher, zumal praktikabler in der Anwendung als U., ebenfalls in den TQV miteinzubeziehen. Ihre Nichtberücksichtigung verletze Art. 65b Abs. 2 lit. b und Abs. 4
bis
KVV sowie Art. 34f Abs. 1 KLV und sei willkürlich.
6.2
Herauszustreichen ist vorab, dass nach den vorstehend dargelegten - weiterhin geltenden - Prinzipien der Entscheid des BAG über die Vergleichsgruppenbildung sowohl in Bezug auf die Kriterien "gleiche Indikation" und "ähnliche Wirkungsweise" respektive nunmehr "zur Behandlung derselben Krankheit dienend" als auch hinsichtlich der hier umstrittenen Auswahl und Anzahl der für den TQV heranzuziehenden Arzneimittel Ermessenscharakter aufweist. Es besteht keine Pflicht, die Vergleichsgruppe nicht nur aus einer Auswahl, sondern aus sämtlichen bzw. zumindest mehreren der in Frage kommenden, d.h. vergleichbaren, Arzneimitteln zu bilden. Im Gegenteil ist es zulässig, den TQV auf ein einziges (Konkurrenz-)Präparat zu beschränken (E. 5.3.1 hiervor). Eine derartige Vorgabe, die
das Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsgebot konterkarierte, lässt sich auch aus der vom Bundesgericht in
BGE 142 V 26
E. 5.2.3 S. 37 geforderten "umfassenden Wirtschaftlichkeitsprüfung" nicht ableiten. Eine umfassende Wirtschaftlichkeitsprüfung im Sinne des genannten Leitentscheids setzt zwar - wenn immer möglich - den Einbezug einer Kosten-Nutzen-Analyse, nicht aber aller möglichen Vergleichsarzneimittel voraus (
BGE 143 V 369
E. 5.3.2 am Ende S. 377 f.; Urteil 9C_354/2017 vom 26. Januar 2018 E. 6.2 am Ende).
6.3
Hinsichtlich der Kriterien, auf Grund derer die Verwaltung entscheidet, welche und wie viele der vergleichbaren Arzneimittel effektiv in den TQV zu integrieren sind, damit die angestrebte qualitativ hochwertige gesundheitliche Versorgung zu möglichst geringen Kosten erreicht wird, kann im Rahmen der bundesgerichtlichen Rechtskontrolle nur überprüft werden, ob das kantonale Gericht respektive hier das Bundesverwaltungsgericht sein Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, d.h. bei Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung (
BGE 143 V 369
E. 5.3.3 S. 378 und E. 5.4.1 S. 379 mit Hinweisen; Urteil 9C_354/2017 vom 26. Januar 2018 E. 6.3). Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn die Behörde zwar innerhalb des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien wie das Verbot der Willkür, das Gebot von Treu und Glauben respektive rechtsgleicher Behandlung oder den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt (
BGE 137 V 71
E. 5.1 S. 72 f. mit Hinweis auf
BGE 132 V 393
E. 3.3 in fine S. 399; Urteil 9C_354/2017 vom 26. Januar 2018 E. 6.3).
Rechtsfrage ist hingegen, ob sich die Vergleichsarzneimittel bezüglich Indikation oder Wirkungsweise (zur Bedeutung des Begriffs Wirkungsweise:
BGE 144 V 14
E. 5.3 S. 16 ff.) bzw. neu generell ihrer Eignung, zur Behandlung derselben Krankheit eingesetzt werden zu können, im Sinne der Rechtsprechung nicht "wesentlich" vom zu überprüfenden Arzneimittel unterscheiden (
BGE 127 V 275
E. 2b S. 279 mit Hinweis auf
BGE 110 V 199
E. 3a S. 203 f.; vgl. auch
BGE 143 V 369
E. 5.4.2 S. 379 f.).
6.3.1
Inwiefern das in casu von der Verwaltung gewählte und von der Vorinstanz bestätigte Prozedere, nur ein Arzneimittel mit identischer Indikation und Wirkungsweise - und daher der Behandlung derselben Krankheit dienend - in den TQV einzubeziehen,
ermessensmissbräuchlich sein soll, ist nicht ersichtlich. Insbesondere kann entgegen der in der Beschwerde vertretenen Sichtweise beiden Verfahrensbeteiligten keine Willkür vorgeworfen werden. Willkürlich ist ein Entscheid nicht bereits dann, wenn eine andere Lösung - hier das Heranziehen auch anderer Arzneimittel mit vergleichbarer Indikation - ebenfalls vertretbar erscheint oder gar, wie seitens der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die gemäss Stellungnahme des Prof. Dr. med. C. vom 23. Juli 2018 angeblich erhöhte Praktikabilität in der Anwendung und Darreichungsform geltend gemacht (dessen Ausführungen vom 24. August 2020 sind für das vorliegende Verfahren unbeachtlich; vgl. nicht publ. E. 2), vorzuziehen wäre. Vielmehr liegt Willkür erst vor, wenn der betreffende Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür ist einzig zu bejahen, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (
BGE 135 V 2
E. 1.3 S. 4 mit Hinweisen).
6.3.2
Davon kann hier keine Rede sein. Insbesondere erweist sich als unbehelflich, ob die zusätzlich geforderten Präparate in der Handhabung tatsächlich praktikabler sind. Selbst wenn die von der Beschwerdeführerin angerufenen Arzneimittel als ebenfalls vergleichbar zu qualifizieren wären oder sogar Vorzüge aufwiesen, stellte sich letztlich die entscheidende Frage, ob die vom BAG getroffene Auswahl der Arzneimittel, die Ermessenscharakter aufweist (E. 6.2 hiervor), mit einem Rechtsfehler behaftet ist (E. 6.3 hiervor). Dies ist nicht der Fall. Vielmehr stehen X. und U. gleichrangig nebeneinander und weisen entsprechend ein vergleichbares Kosten-Nutzen-Verhältnis auf. Das BAG hat daher ein nach den rechtlichen Vorgaben geeignetes Referenzpräparat für den TQV gewählt. Ob und inwiefern mit der Anwendung von Arzneimitteln einhergehenden Praktikabilitätsüberlegungen anlässlich der Vergleichsgruppenbildung überhaupt Rechnung zu tragen ist respektive sie ein diesbezüglich sachliches, entscheidrelevantes Kriterium darstellen, kann daher offenbleiben. Der Vorinstanz ist vor diesem Hintergrund auch nicht vorzuhalten, ihre Sachverhaltsfeststellung beruhe auf einer unvollständigen und unhaltbaren Würdigung der Beweismittel, namentlich der Fachmeinung des Prof. Dr. med. C.
6.4
Mit dem Medikament U. ist daher die Möglichkeit einer alternativen Therapieanwendung im Sinne des gemäss Art. 65b Abs. 2 lit. b
und Abs. 4
bis
KVV sowie Art. 34f Abs. 1 KLV erforderlichen Arzneimittels, das zur Behandlung derselben Krankheit eingesetzt wird, zu bejahen. Die Vergleichsgruppenbildung ist mithin bundesrechtskonform erfolgt.
|
de
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Art. 32, 43 al. 6 et art. 52 al. 1 let. b LAMal; art. 65b al. 1, 2 let. b, al. 4
bis
et 5 OAMal; art. 34f al. 1 OPAS; composition du groupe de comparaison dans le cadre de la comparaison thérapeutique (CT).
Lors de la mise en oeuvre de la CT, l'art. 65b al. 2 let. b OAMal prévoit que le caractère économique d'un médicament doit être évalué sur la base d'une "comparaison avec d'autres médicaments". Selon les art. 65b al. 4
bis
OAMal et 34f al. 1 OPAS, les médicaments à prendre en compte pour la CT sont ceux "qui sont utilisés pour traiter la même maladie". La nouvelle teneur de ces dispositions depuis le 1
er
mars 2017 - auparavant, l'efficacité était examinée par rapport à d'autres médicaments ayant des "indications identiques" ou des "effets similaires" - ne modifie pas les principes applicables selon la jurisprudence antérieure à la mise en oeuvre de la CT (consid. 5). L'approche de l'OFSP consistant à ne comparer le médicament en cause, lors de la CT, qu'avec un seul produit de référence - concordant quant à l'indication et au principe actif et servant donc à traiter la même maladie - n'est pas critiquable dans le cadre du pouvoir d'appréciation dont dispose l'Office fédéral (consid. 6.1-6.4).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-194%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,726
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147 V 194
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147 V 194
Sachverhalt ab Seite 195
A.
A.a
Die A. AG ist Zulassungsinhaberin des vom Schweizerischen Heilmittelinstitut (Swissmedic) zugelassenen Arzneimittels X., welches unter der Rubrik Geschlechtshormone/Gonadotropine und Analoge mit der Limitatio "Einfache follikuläre Stimulation" in verschiedenen Packungsgrössen und Dosierungen auf der Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste [SL]) figuriert (X. Trockensub 75 E c solv/Ampulle 10 Stück [nachfolgend: X. Ampulle], X. Multidose Trockensub 600 E c solv/Durchstechflasche 1 Stück [nachfolgend: X. Multidose] und X. Multidose Trockensub 1200 E c solv/Durchstechflasche 1 Stück). Es enthält den Wirkstoff B., ein hochgereinigtes humanes Menopausengonadotropin (hMG), das aus menschlichem Urin gewonnen und zur Stimulation des Follikelwachstums bei Infertilität eingesetzt wird.
A.b
Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) teilte der A. AG mit Rundschreiben vom 10. Februar 2017 mit, dass X. der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen der in der SL gelisteten Präparate unterzogen werde, und ersuchte um Eingabe der dafür erforderlichen Daten in die bereitgestellte Internet-Applikation bis 31. März 2017. Insbesondere wurden Angaben zur Wirksamkeit und Zweckmässigkeit sowie - mit Blick auf das Kriterium der Wirtschaftlichkeit - zu den Grundlagen des von der A. AG vorgenommenen Therapeutischen Quervergleichs (TQV) gefordert. In Bezug auf den TQV schlug die A. AG als Vergleichspräparate fünf
Arzneimittel der Gattung Gonadotropine vor (Q., R., S., T. und U.), die ebenfalls für die einfache follikuläre Stimulation verwendet würden. Das BAG kam demgegenüber zum Schluss, es sei auf Grund der Indikation und der Zusammensetzung einzig das Medikament U. heranzuziehen, welches wie X. den Wirkstoff B. enthalte und in identischer Dosierung pro Stück berücksichtigt werden könne. Da sich die Parteien in der Folge nicht einigen konnten, ermittelte das BAG die Fabrikabgabe- (FAP) bzw. Publikumspreise (PP) in seinem Sinne und verfügte am 14. Dezember 2017 eine Senkung um 25,7841248 % auf neu Fr. 169.42 (FAP) bzw. Fr. 210.90 (PP; X. Multidose) respektive Fr. 212.67 (FAP) bzw. Fr. 260.55 (PP; X. Ampulle) per 1. Februar 2018.
B.
Das dagegen angehobene Beschwerdeverfahren, in dessen Verlauf die A. AG auf das Medikament S. als Referenzpräparat verzichtete, beschied das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 19. Juni 2020 abschlägig.
C.
Die A. AG lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie der Verfügung des BAG vom 14. Dezember 2017 seien der aktuelle FAP von X. Ampulle im Betrag von Fr. 286.55 und von X. Multidose im Betrag von Fr. 228.28 als wirtschaftlich zu bestätigen. Eventualiter sei die Sache zur Neuberechnung der wirtschaftlichen FAP und PP an die Vorinstanz oder an das BAG zurückzuweisen mit der Auflage, X. Ampulle sowie X. Multidose seien einem TQV mit den Gonadotropinen U., Q., R. und T. basierend auf der kleinsten Packungsgrösse X. Multidose, subeventualiter basierend auf der Packung X. Ampulle zu unterziehen. Der Eingabe liegt u.a. eine Stellungnahme des Prof. Dr. med. C., Chefarzt, Spital D., Spezialkliniken Frauenklinik, Reproduktionsmedizin und Gynäkologische Endokrinologie (RME), vom 24. August 2020 bei.
Das BAG schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Streitgegenstand bildet die Frage, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die vom BAG am 14. Dezember 2017 auf
1. Februar 2018 verfügte Senkung der Preise des Medikaments X. um rund 25,78 % bestätigt hat.
3.2
Die massgeblichen Grundlagen gemäss Gesetz und Rechtsprechung wurden im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt. Dies betrifft namentlich die Bestimmungen und Grundsätze des KVG zur Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen nach Art. 25-31 KVG (Art. 32 Abs. 1 KVG [sog. WZW-Kriterien]; zum komparativen Charakter der Wirtschaftlichkeit:
BGE 142 V 26
E. 5.2.1 S. 34 f.), zur periodischen Überprüfung dieser Voraussetzungen (Art. 32 Abs. 2 KVG;
BGE 142 V 26
E. 5.2.3 und 5.3 S. 36 ff.), zum Ziel der qualitativ hoch stehenden und zweckmässigen gesundheitlichen Versorgung zu möglichst günstigen Kosten (Art. 43 Abs. 6 KVG) sowie zur SL (Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG). Korrekt wiedergegeben wurden ferner die relevanten Bestimmungen der KVV (SR 832.102) und der KLV (SR 832.112.31) zu den Bedingungen für die Aufnahme von Arzneimitteln in die SL, zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit im Allgemeinen und zur Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre. Darauf wird verwiesen.
3.2.1
Hervorzuheben ist insbesondere das letztgenannte (Preis-)Überprüfungsverfahren, wonach das BAG sämtliche Arzneimittel, die in der SL aufgeführt sind, alle drei Jahre daraufhin überprüft, ob sie die Aufnahmebedingungen noch erfüllen. Die Arzneimittel werden auf Grund ihrer Zugehörigkeit zu einer therapeutischen Gruppe der SL in drei Einheiten aufgeteilt. Jede Einheit wird alle drei Jahre überprüft (Art. 65d Abs. 1 KVV). Die Zulassungsinhaberin hat dem BAG sämtliche notwendigen Informationen bekannt zu geben (Art. 65d Abs. 5 KVV). Ergibt die Überprüfung, dass der geltende Höchstpreis zu hoch ist, so verfügt das BAG auf den 1. Dezember des Überprüfungsjahrs eine Preissenkung auf den nach Art. 65b Abs. 5 und Art. 67 Abs. 1
quater
KVV ermittelten Höchstpreis (Art. 65d Abs. 4 Satz 1 KVV). Das Bundesamt führt die entsprechende Überprüfung einmal pro Kalenderjahr durch. Es überprüft dabei Arzneimittel, die sich in der gleichen therapeutischen Gruppe (IT-Gruppe) der SL befinden, gleichzeitig (Art. 34d Abs. 1 KLV).
3.2.2
Ein Arzneimittel gilt nach Art. 65b Abs. 1 KVV als wirtschaftlich, wenn es die indizierte Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellem Aufwand gewährleistet. Diese Bestimmung konkretisiert das in Art. 43 Abs. 6 KVG festgehaltene Sparsamkeitsgebot bzw.
das Ziel der periodischen Überprüfung gemäss Art. 32 Abs. 2 KVG im Sinne der Sicherstellung, dass die Arzneimittel der SL die WZW-Kriterien von Art. 32 Abs. 1 KVG jederzeit erfüllen (
BGE 143 V 369
E. 5.3.2 S. 376 f. mit Hinweisen). Die Wirtschaftlichkeit wird auf Grund eines Auslandpreisvergleichs (APV) und eines TQV beurteilt (Art. 65b Abs. 2 lit. a und b KVV; dazu grundlegend:
BGE 142 V 26
E. 5.2.2 und 5.2.3 S. 36 f.; vgl. auch
BGE 142 V 368
E. 5.3 S. 379,
BGE 142 V 488
E. 8.2 f. S. 501; Urteil 9C_309/2020 vom 4. Dezember 2020 E. 3). Nach der Ermittlung des durchschnittlichen Preises der Referenzländer im APV und des durchschnittlichen Preises anderer Arzneimittel im TQV werden beide Preise je hälftig gewichtet (Art. 65b Abs. 5 KVV).
4.
Anerkanntermassen verfügt X. über eine gültige Zulassung von Swissmedic. Ebenfalls einig sind sich die Verfahrensbeteiligten dahingehend, dass das Medikament die SL-Aufnahmekriterien der Wirksamkeit und Zweckmässigkeit (weiterhin) erfüllt und dessen Wirtschaftlichkeit mittels APV und TQV zu beurteilen ist.
Umstritten ist in diesem Zusammenhang jedoch die vom Beschwerdegegner im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen angeordnete und vorinstanzlich bekräftigte Preisreduktion. Dabei wurde die Berechnung des APV nicht beanstandet. Zu Diskussionen Anlass gab und gibt demgegenüber in erster Linie die durch das BAG vorgenommene TQV-Vergleichsgruppenbildung. Die Beschwerdeführerin macht dabei eine unsachgemässe Ausübung des dem BAG in diesem Bereich zustehenden Ermessensspielraums geltend, indem es als Vergleichsarzneimittel einzig U. und nicht auch die von ihr vorgeschlagenen Gonadotropine T., R. und Q. zugelassen habe. Ferner wird gerügt, der TQV sei entgegen der verordnungsmässigen Vorgabe nicht auf der Basis der kleinsten Packung von X. durchgeführt worden.
5.
Zu prüfen ist zunächst die Bundesrechtskonformität der vom Beschwerdegegner im Rahmen des TQV getroffenen Auswahl hinsichtlich Art und Anzahl der mit X. zu vergleichenden Arzneimittel.
5.1
Bei der Durchführung des TQV ist die Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels gemäss Art. 65b Abs. 2 lit. b KVV (in der seit 1. März 2017 in Kraft stehenden, hier massgeblichen Fassung) auf Grund des "Vergleichs mit anderen Arzneimitteln" zu beurteilen. In Art. 65b Abs. 4
bis
KVV, neu eingefügt auf 1. März 2017, wird der Kreis der für den TQV heranzuziehenden Arzneimittel auf solche festgelegt,
"die zur Behandlung derselben Krankheit eingesetzt werden". Art. 34f Abs. 1 KLV ("Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre; therapeutischer Quervergleich"), ebenfalls in der seit 1. März 2017 geltenden Version, konkretisiert, dass beim TQV nach Art. 65b Abs. 2 lit. b KVV diejenigen Originalpräparate berücksichtigt werden, die zum Zeitpunkt der Überprüfung in der SL aufgeführt sind und zur Behandlung derselben Krankheit dienen.
5.2
Nach den vom 1. Juli 2002 bis 31. Mai 2015, vom 1. Juni bis 14. November 2015 und vom 15. November 2015 bis 28. Februar 2017 gültig gewesenen Fassungen des per 1. März 2017 aufgehobenen Art. 34 KLV (fortan: aArt.) war bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit auf Grund des Vergleichs mit anderen Arzneimitteln - in der Fassung ab 15. November 2015 ausdrücklich unter dem Titel "Therapeutischer Quervergleich" - das Folgende zu überprüfen: die Wirksamkeit im Verhältnis zu anderen Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise (Abs. 2 lit. b [in der vom 1. Juli 2002 bis 31. Mai 2015 in Kraft gestandenen Fassung] respektive Abs. 1 lit. a [in den vom 1. Juni 2015 bis 28. Februar 2017 in Kraft gestandenen Fassungen]); die Kosten des Arzneimittels pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten von Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise (Abs. 2 lit. c [in der vom 1. Juli 2002 bis 31. Mai 2015 in Kraft gestandenen Fassung] respektive Abs. 1 lit. b [in den vom 1. Juni 2015 bis 28. Februar 2017 in Kraft gestandenen Fassungen]).
5.2.1
Mit Blick auf diese Rechtslage war höchstrichterlich erkannt worden (
BGE 143 V 369
E. 5.3 S. 375 ff.), die gesetzeskonforme Auslegung von aArt. 34 Abs. 2 lit. b und c KLV (und damit infolge des weitgehend identischen Wortlauts auch von aArt. 34 Abs. 1 lit. a und b KLV in den vom 1. Juni 2015 bis 28. Februar 2017 gültigen Fassungen)
ergebe, dass der Entscheid über die Vergleichsgruppenbildung sowohl in Bezug auf die Kriterien "gleiche Indikation" und "ähnliche Wirkungsweise" als auch hinsichtlich der Auswahl und Anzahl der heranzuziehenden Arzneimittel Ermessenscharakter aufweise. Mithin stehe es im Ermessen der Verwaltung, im jeweiligen Einzelfall in einem ersten Schritt zu entscheiden, anhand welcher der beiden Kriterien die Menge der potentiellen Vergleichsarzneimittel zu bilden sei. In einem zweiten Schritt stehe es in ihrem Ermessen, darüber zu befinden, welche und damit auch wie viele der in Frage kommenden Arzneimittel vor dem Hintergrund der
gesetzlich angestrebten qualitativ hochstehenden gesundheitlichen Versorgung zu möglichst geringen Kosten dem TQV effektiv zugrunde zu legen seien (
BGE 143 V 369
E. 5.3.3 S. 378).
5.2.2
Es sind weder Anhaltspunkte ersichtlich noch wird von den Parteien geltend gemacht, dass mit den hiervor erwähnten neuen Bestimmungen der KVV und der KLV auf 1. März 2017 eine Änderung der zitierten Rechtsprechung, wonach die vom BAG vorzunehmende Vergleichsgruppenbildung im Rahmen des TQV Ermessenscharakter aufweist, hätte herbeigeführt werden sollen. Daran ist deshalb festzuhalten.
5.3
5.3.1
Der in der SL festgelegte Höchstpreis wird praxisgemäss nicht mit direktem Bezug zum medizinischen Nutzen des Arzneimittels bestimmt. Mittels des TQV findet indes eine indirekte Kosten-Nutzen-Analyse statt. Dabei wird die Wirksamkeit des Arzneimittels einer vergleichenden Wertung mehrerer zum gleichen Behandlungszweck zur Verfügung stehender Heilmittel unterzogen und in Zusammenhang gesetzt mit den Kosten pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten der anderen Arzneimittel gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise (
BGE 142 V 26
E. 5.3 S. 37 f. mit Hinweisen). Nicht massgebend sind Art und Menge des Wirkstoffs der zu vergleichenden Präparate. Auch kann sich der Preisvergleich unter Umständen auf ein einziges (Konkurrenz-)Präparat beschränken (
BGE 143 V 369
E. 5.3.2 S. 377;
BGE 137 V 295
E. 6.3.2 S. 309 f. mit Hinweis).
Im Rahmen der Anwendung von aArt. 34 Abs. 2 KLV wurde in der Rechtsprechung ferner erwogen, dass bei der Beurteilung der Vergleichbarkeit der Präparate auf den Wortlaut der heilmittelrechtlichen Zulassung bzw. der entsprechenden Fachinformation abzustellen ist, zumal ein Arzneimittel nur in den Grenzen der von Swissmedic zugelassenen Indikationen und Anwendungsvorschriften in die SL aufgenommen werden darf. Die therapeutische Gleichwertigkeit muss dabei mit klinischen Studien belegt werden (
BGE 143 V 369
E. 6 S. 382 ff. mit Hinweisen).
Das Bundesgericht hat sich des Weitern in
BGE 110 V 199
- noch unter der Herrschaft des KUVG, wobei die damaligen Regelungen mit der ab 1. Juli 2002 geltenden Bestimmung von aArt. 34 Abs. 2 KLV (und damit auch von aArt. 34 Abs. 1 lit. a und b KLV in den vom 1. Juni 2015 bis 28. Februar 2017 gültigen Fassungen)
weitestgehend deckungsgleich sind - mit der Frage der Vergleichsgruppenbildung beim TQV befasst. Es erkannte im Wesentlichen, Ausgangspunkt für den entsprechenden Vergleich habe nicht der Wirkstoff, sondern die Indikation bzw. Wirkungsweise zu sein. Damit eine Vergleichbarkeit gegeben sei, dürfe sich das Vergleichspräparat hinsichtlich seiner Wirkungsweise (oder Indikation) nicht wesentlich vom zu überprüfenden Arzneimittel unterscheiden (
BGE 110 V 199
E. 3a S. 203 f.). Diese Rechtsprechung wurde mit
BGE 127 V 275
E. 2b S. 279 und
BGE 143 V 369
fortgeführt.
5.3.2
Es fehlen auch in Bezug auf diese Grundsätze Hinweise, die darauf hindeuteten, dass mit den - im Nachgang zu
BGE 142 V 26
- neu gefassten rechtlichen Normen eine grundlegende Abkehr bezweckt worden wäre.
Vielmehr hatte das Bundesgericht im besagten Leiturteil u.a. entschieden, es gehe nicht an, dass sich das BAG bei der dreijährlichen Überprüfung der SL-Aufnahmebedingungen - wie noch gemäss der bis 31. Mai 2015 geltenden Fassung von Art. 65d KVV vorgesehen - bei der Beurteilung des Kriteriums der Wirtschaftlichkeit einzig auf einen APV beschränke. Auch der TQV sei periodisch durchzuführen, könne doch nur auf diese Weise dem Kosten-Nutzen-Verhältnis eines Arzneimittels hinreichend Rechnung getragen werden. Da KVV und KLV in ihren seit 1. Juni 2015 in Kraft stehenden Fassungen weiterhin nicht ausdrücklich erwähnten, dass die WZW-Kriterien im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen stets kontrolliert wurden und ein TQV immer erfolgte, passte der Verordnungsgeber die Bestimmungen per 1. März 2017 in diesem Sinne an (vgl. dazu die vom BAG herausgegebenen "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" vom 1. Februar 2017 zu den KVV- und KLV-Änderungen per 1. März 2017, S. 4 Ziff. 1.1 [nachfolgend: Kommentar BAG; abrufbar unter
www.bag.admin.ch
; zum rechtlichen Stellenwert entsprechender bundesamtlicher Kommentierungen siehe
BGE 145 V 289
E. 5.4.2 S. 299 f. mit Hinweisen]).
Spezifisch zur Neufassung von Art. 65b Abs. 4
bis
KVV hatte das BAG gleichenorts ferner angemerkt (Kommentar BAG, S. 9 Ziff. 1.3), der TQV habe eine Anpassung der Definition erfahren. Bisher habe aArt. 34 Abs. 1 KLV bestimmt, dass beim TQV die Wirksamkeit respektive die Kosten im Verhältnis zu anderen Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise überprüft würden.
Diese Bestimmung habe immer wieder zu Unsicherheiten geführt, da insbesondere nicht geregelt gewesen sei, ob die gleiche Indikation oder die ähnliche Wirkungsweise Priorität habe oder ob die Zulassungsinhaberin respektive das BAG auswählen könnten, welches Kriterium relevant sei. Auch sei der Begriff der ähnlichen Wirkungsweise sehr weit gefasst und könne auch zulassen, dass mit Arzneimitteln verglichen werde, die in einer ganz anderen Indikation zugelassen seien. Abs. 4
bis
(von Art. 65b KVV) werde nun - per 1. März 2017 - dahingehend angepasst, dass die Wirksamkeit und die Kosten neu im Verhältnis zu anderen Arzneimitteln, die bisher zur Therapie einer Krankheit eingesetzt worden seien, überprüft würden. Denn wesentlich sei, dass Arzneimittel, die für den TQV herangezogen würden, bisher eine andere Möglichkeit zur Behandlung einer bestimmten Erkrankung dargestellt hätten. Auch dabei handelt es sich also um eine Präzisierung respektive Klärung als Folge der einschlägigen Judikatur auf Verordnungsstufe und nicht um einen bewussten Bruch mit den bisherigen in diesem Bereich ergangenen Leitsätzen.
5.4
Was den Aspekt der - nach der bisherigen Rechtslage - geforderten weitgehenden Gleichheit von Indikation oder Wirkungsweise in Bezug auf jene Arzneimittel anbelangt, die nicht bloss eine, sondern mehrere Indikationen aufweisen, so hatte sich das Bundesgericht hierzu noch nicht abschliessend geäussert (so
BGE 143 V 369
E. 5.4.2 S. 379 f.). Immerhin war es im erwähnten Urteil zum Ergebnis gelangt (
BGE 143 V 369
E. 5.4 f. S. 378 ff.), dass die im konkreten Fall vorgenommene Bildung der TQV-Vergleichsgruppe anhand von Arzneimitteln mit weitgehend identischen Indikationen jedenfalls keine rechtsfehlerhafte Ausübung des dem BAG zustehenden (weiten) Ermessens darstelle. Es sind keine Gründe erkennbar, weshalb an dieser Schlussfolgerung - in verallgemeinerter Form - nicht auch im Lichte der auf 1. März 2017 in Kraft getretenen Bestimmungen, insbesondere des in Art. 65b Abs. 4
bis
KVV und Art. 34f Abs. 1 KLV enthaltenen Begriffs "Arzneimittel, die zur Behandlung derselben Krankheit eingesetzt werden", festzuhalten wäre.
Daran ändert insbesondere die Anmerkung des BAG zu Art. 65b Abs. 4
bis
KVV im von ihm herausgegebenen Handbuch betreffend die SL (nachfolgend: SL-Handbuch; abrufbar unter
www.bag.admin.ch
; zu dessen Beweiswertigkeit siehe
BGE 145 V 289
E. 5.4.2 S. 299 f. mit Hinweisen) nichts, wonach keine Deckungsgleichheit
hinsichtlich der Indikationen notwendig sei und bei Arzneimitteln mit mehreren unterschiedlichen Indikationen für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit die "Hauptindikation" berücksichtigt werde (vgl. namentlich Ziff. C.2.1.2, C.2.1.6 und E.1.9.1 SL-Handbuch 2017; zudem
BGE 143 V 369
E. 5.4.2 S. 380; Urteil 9C_354/2017 vom 26. Januar 2018 E. 6.4). Daraus ergibt sich einzig, dass im Rahmen des TQV nicht nur hinsichtlich ihrer Indikation identische Arzneimittel zuzulassen sind, sondern auch solche, die zumindest in Bezug auf ihre Hauptindikation vergleichbaren Charakter aufweisen. Dass eine Vergleichsgruppenbildung mit deckungsgleicher Indikationsprägung ausgeschlossen sein sollte, lässt sich der Verwaltungsweisung nicht entnehmen.
5.5
Zusammenfassend hat somit auch der basierend auf den seit 1. März 2017 in Kraft stehenden Normen durchzuführende TQV nach Massgabe der bisherigen von der Rechtsprechung gesetzten Leitplanken zu erfolgen. Dem BAG steht bei der Auswahl der Vergleichspräparate folglich auch künftig ein weiter Ermessensspielraum zu. Es liegt namentlich in seinem Ermessen, im jeweiligen Einzelfall darüber zu befinden, welche und damit auch wie viele der in Frage kommenden (d.h. vergleichbaren) Arzneimittel dem TQV effektiv zugrunde zu legen sind, um eine in ihrer Qualität einwandfreie gesundheitliche Versorgung zu tragbaren Kosten zu erreichen (vgl.
BGE 143 V 369
E. 5.3.3 S. 378; Urteile 9C_190/2020 vom 13. November 2020 E. 3.2.2 und 9C_792/2016 vom 27. November 2017 E. 5.1). Nach ständiger Praxis zur Wirtschaftlichkeit von Arzneimitteln kommt dem Kriterium der Wirksamkeit (Art. 32 Abs. 1 KVG), im Besonderen bei der vergleichenden Wertung mehrerer zum gleichen Behandlungszweck zur Verfügung stehender Heilmittel, massgebende Bedeutung zu. Lässt ein Arzneimittel, durch wissenschaftliche Studien nachgewiesen, den Heilerfolg in kürzerer Zeit, mit weniger Nebenwirkungen und geringerer Rückfallrate erwarten als ein anderes Arzneimittel gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise, ist dem beim Preisvergleich, allenfalls unter dem Gesichtspunkt der Kosten der Anwendung, Rechnung zu tragen (
BGE 137 V 295
E. 6.3.2 S. 309;
BGE 127 V 275
E. 2b S. 279 mit Hinweis auf
BGE 109 V 191
E. 5a S. 195 f.; Urteil 9C_792/2016 vom 27. November 2017 E. 6.2). Die Frage der Wirtschaftlichkeit beantwortet sich folglich nicht anhand eines "Durchschnittspreises" sämtlicher zum gleichen Behandlungszweck zur Verfügung stehenden Arzneimittel. Dem vom Gesetzgeber angestrebten Ziel entsprechend, die
Gesundheitskosten einzugrenzen, ist vielmehr zu prüfen, ob (gleich wirksame und zweckmässige) Arzneimittel zur Verfügung stehen, welche kostengünstiger als das zu prüfende Arzneimittel sind (vgl.
BGE 143 V 369
E. 5.4.3 S. 380 f.). Zu beurteilen bleibt in jedem Einzelfall, ob das Bundesamt bei der Auswahl der Vergleichspräparate sein weites Ermessen sachgerecht ausgeübt hat (Urteil 9C_190/ 2020 vom 13. November 2020 E. 3.2.2).
6.
6.1
Unbestrittenermassen enthalten sowohl X. als auch das vom BAG herangezogene Vergleichspräparat U. denselben Wirkstoff (B.). Ferner weisen sie, worüber ebenfalls Einigkeit besteht, eine deckungsgleiche Indikation dergestalt auf, dass beide auf die einfache oder multifollikuläre Stimulation des Follikelwachstums bei Infertilität abzielen. Vor diesem Hintergrund - hinsichtlich Indikation und Wirkstoff identisches Referenzprodukt mit identischer Wirksamkeit - hat das BAG darauf verzichtet, den TQV von X. auf weitere Medikamente auszudehnen.
Die Beschwerdeführerin bringt nicht vor, der TQV sei anhand eines nicht mit X. vergleichbaren Arzneimittels durchgeführt worden. Vielmehr wendet sie zur Hauptsache ein, die von ihr zusätzlich angeführten Präparate T., Q. und R., die ebenfalls - unstrittig - die einfache follikuläre Stimulation bei Infertilität bezweckten, erwiesen sich mit Blick auf ihre Indikation als gleichwertig und seien daher, zumal praktikabler in der Anwendung als U., ebenfalls in den TQV miteinzubeziehen. Ihre Nichtberücksichtigung verletze Art. 65b Abs. 2 lit. b und Abs. 4
bis
KVV sowie Art. 34f Abs. 1 KLV und sei willkürlich.
6.2
Herauszustreichen ist vorab, dass nach den vorstehend dargelegten - weiterhin geltenden - Prinzipien der Entscheid des BAG über die Vergleichsgruppenbildung sowohl in Bezug auf die Kriterien "gleiche Indikation" und "ähnliche Wirkungsweise" respektive nunmehr "zur Behandlung derselben Krankheit dienend" als auch hinsichtlich der hier umstrittenen Auswahl und Anzahl der für den TQV heranzuziehenden Arzneimittel Ermessenscharakter aufweist. Es besteht keine Pflicht, die Vergleichsgruppe nicht nur aus einer Auswahl, sondern aus sämtlichen bzw. zumindest mehreren der in Frage kommenden, d.h. vergleichbaren, Arzneimitteln zu bilden. Im Gegenteil ist es zulässig, den TQV auf ein einziges (Konkurrenz-)Präparat zu beschränken (E. 5.3.1 hiervor). Eine derartige Vorgabe, die
das Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsgebot konterkarierte, lässt sich auch aus der vom Bundesgericht in
BGE 142 V 26
E. 5.2.3 S. 37 geforderten "umfassenden Wirtschaftlichkeitsprüfung" nicht ableiten. Eine umfassende Wirtschaftlichkeitsprüfung im Sinne des genannten Leitentscheids setzt zwar - wenn immer möglich - den Einbezug einer Kosten-Nutzen-Analyse, nicht aber aller möglichen Vergleichsarzneimittel voraus (
BGE 143 V 369
E. 5.3.2 am Ende S. 377 f.; Urteil 9C_354/2017 vom 26. Januar 2018 E. 6.2 am Ende).
6.3
Hinsichtlich der Kriterien, auf Grund derer die Verwaltung entscheidet, welche und wie viele der vergleichbaren Arzneimittel effektiv in den TQV zu integrieren sind, damit die angestrebte qualitativ hochwertige gesundheitliche Versorgung zu möglichst geringen Kosten erreicht wird, kann im Rahmen der bundesgerichtlichen Rechtskontrolle nur überprüft werden, ob das kantonale Gericht respektive hier das Bundesverwaltungsgericht sein Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, d.h. bei Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung (
BGE 143 V 369
E. 5.3.3 S. 378 und E. 5.4.1 S. 379 mit Hinweisen; Urteil 9C_354/2017 vom 26. Januar 2018 E. 6.3). Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn die Behörde zwar innerhalb des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien wie das Verbot der Willkür, das Gebot von Treu und Glauben respektive rechtsgleicher Behandlung oder den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt (
BGE 137 V 71
E. 5.1 S. 72 f. mit Hinweis auf
BGE 132 V 393
E. 3.3 in fine S. 399; Urteil 9C_354/2017 vom 26. Januar 2018 E. 6.3).
Rechtsfrage ist hingegen, ob sich die Vergleichsarzneimittel bezüglich Indikation oder Wirkungsweise (zur Bedeutung des Begriffs Wirkungsweise:
BGE 144 V 14
E. 5.3 S. 16 ff.) bzw. neu generell ihrer Eignung, zur Behandlung derselben Krankheit eingesetzt werden zu können, im Sinne der Rechtsprechung nicht "wesentlich" vom zu überprüfenden Arzneimittel unterscheiden (
BGE 127 V 275
E. 2b S. 279 mit Hinweis auf
BGE 110 V 199
E. 3a S. 203 f.; vgl. auch
BGE 143 V 369
E. 5.4.2 S. 379 f.).
6.3.1
Inwiefern das in casu von der Verwaltung gewählte und von der Vorinstanz bestätigte Prozedere, nur ein Arzneimittel mit identischer Indikation und Wirkungsweise - und daher der Behandlung derselben Krankheit dienend - in den TQV einzubeziehen,
ermessensmissbräuchlich sein soll, ist nicht ersichtlich. Insbesondere kann entgegen der in der Beschwerde vertretenen Sichtweise beiden Verfahrensbeteiligten keine Willkür vorgeworfen werden. Willkürlich ist ein Entscheid nicht bereits dann, wenn eine andere Lösung - hier das Heranziehen auch anderer Arzneimittel mit vergleichbarer Indikation - ebenfalls vertretbar erscheint oder gar, wie seitens der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die gemäss Stellungnahme des Prof. Dr. med. C. vom 23. Juli 2018 angeblich erhöhte Praktikabilität in der Anwendung und Darreichungsform geltend gemacht (dessen Ausführungen vom 24. August 2020 sind für das vorliegende Verfahren unbeachtlich; vgl. nicht publ. E. 2), vorzuziehen wäre. Vielmehr liegt Willkür erst vor, wenn der betreffende Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür ist einzig zu bejahen, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (
BGE 135 V 2
E. 1.3 S. 4 mit Hinweisen).
6.3.2
Davon kann hier keine Rede sein. Insbesondere erweist sich als unbehelflich, ob die zusätzlich geforderten Präparate in der Handhabung tatsächlich praktikabler sind. Selbst wenn die von der Beschwerdeführerin angerufenen Arzneimittel als ebenfalls vergleichbar zu qualifizieren wären oder sogar Vorzüge aufwiesen, stellte sich letztlich die entscheidende Frage, ob die vom BAG getroffene Auswahl der Arzneimittel, die Ermessenscharakter aufweist (E. 6.2 hiervor), mit einem Rechtsfehler behaftet ist (E. 6.3 hiervor). Dies ist nicht der Fall. Vielmehr stehen X. und U. gleichrangig nebeneinander und weisen entsprechend ein vergleichbares Kosten-Nutzen-Verhältnis auf. Das BAG hat daher ein nach den rechtlichen Vorgaben geeignetes Referenzpräparat für den TQV gewählt. Ob und inwiefern mit der Anwendung von Arzneimitteln einhergehenden Praktikabilitätsüberlegungen anlässlich der Vergleichsgruppenbildung überhaupt Rechnung zu tragen ist respektive sie ein diesbezüglich sachliches, entscheidrelevantes Kriterium darstellen, kann daher offenbleiben. Der Vorinstanz ist vor diesem Hintergrund auch nicht vorzuhalten, ihre Sachverhaltsfeststellung beruhe auf einer unvollständigen und unhaltbaren Würdigung der Beweismittel, namentlich der Fachmeinung des Prof. Dr. med. C.
6.4
Mit dem Medikament U. ist daher die Möglichkeit einer alternativen Therapieanwendung im Sinne des gemäss Art. 65b Abs. 2 lit. b
und Abs. 4
bis
KVV sowie Art. 34f Abs. 1 KLV erforderlichen Arzneimittels, das zur Behandlung derselben Krankheit eingesetzt wird, zu bejahen. Die Vergleichsgruppenbildung ist mithin bundesrechtskonform erfolgt.
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Art. 32, 43 cpv. 6 e art. 52 cpv. 1 lett. b LAMal; art. 65b cpv. 1, 2 lett. b, cpv. 4
bis
e 5 OAMal; art. 34f cpv. 1 OPre; costituzione di un gruppo di riferimento nel quadro di un confronto terapeutico (CT).
Nell'attuazione del CT, l'art. 65b cpv. 2 lett. b OAMal prevede che l'economicità di un medicamento deve essere valutata sulla base di "un confronto con altri medicamenti". Conformemente all'art. 65b cpv. 4
bis
OAMal e all'art. 34f cpv. 1 OPre, i medicamenti da considerare per il CT sono quelli "utilizzati per il trattamento della stessa malattia". Il nuovo tenore di queste disposizioni in vigore dal 1° marzo 2017 - in precedenza l'efficacia era valutata rispetto ad altri medicamenti con "uguale indicazione" o "effetti analoghi" - non modifica i principi applicabili nell'attuazione del CT secondo la giurisprudenza sin qui valida (consid. 5). Il modo di procedere dell'UFSP di confrontare il medicamento in esame nel quadro di un CT solo con un unico prodotto di riferimento - che è equivalente per quanto riguarda l'indicazione e il principio attivo e serve quindi per il trattamento della stessa malattia - non è criticabile nell'ambito del potere d'apprezzamento di cui dispone l'Ufficio federale (consid. 6.1-6.4).
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it
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social security law
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59,727
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147 V 2
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147 V 2
Sachverhalt ab Seite 3
A.
A.a
Mit Beschluss vom 2. August 2007 entzog die Sozialbehörde der Gemeinde C. B. die Obhut über ihre 1993 geborene Tochter A.
A.b
Die zuständige Berufsvorsorgeversicherung Swisscanto Sammelstiftung der Kantonalbanken (nachfolgend: Swisscanto) richtete B. ab November 2006 eine Invalidenrente sowie eine Invalidenkinderrente aus. Die Swisscanto überwies die Renten zunächst an den Sozialdienst der Gemeinde C. Ab 1. Januar 2013 richtete sie die Invalidenrente an B. und die Invalidenkinderrente mit Zustimmung der Mutter direkt an die Tochter aus. Nachdem B. ihre Zustimmung zur Direktauszahlung an die Tochter ab 1. Juli 2013 widerrufen hatte, zahlte die Swisscanto die Invalidenkinderrente zusammen mit der Invalidenrente an B. aus.
In der Folge verlangte A. von der Swisscanto am 18. April 2013 die Direktauszahlung der Kinderrente ab Januar 2013 an sich selber zur Sicherstellung ihres Lebensunterhaltes. Die Swisscanto verweigerte dies und teilte A. mit, dass sie dafür die schriftliche Einwilligung ihrer Mutter oder eine Feststellungsverfügung des Gerichts benötige. Auf den 1. April 2015 hin stellte die Swisscanto die Auszahlung der Invalidenkinderrente an B. ein und gab bekannt, dass B. für die weitere Ausrichtung der Kinderrente eine neue Ausbildungsbescheinigung oder eine aktuelle Bestätigung der Ausgleichskasse zuzustellen habe. In der Zwischenzeit hatte sich A. mit Gesuch vom 19. August 2014 mit Hinweis auf ein psychisches Leiden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet.
B.
Am 28. Dezember 2017 erhob A. Klage gegen die Swisscanto. Sie beantragte Folgendes:
"Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin mit Wirkung ab 1.1.2013
die gesetzlichen und reglementarischen BVG-Invalidenkinderrenten, insbesondere
eine jährliche Invalidenkinderrente in Höhe von mindestens
CHF 7'601.20, zu entrichten, nebst Zins zu 5% p.a. auf den ausstehenden
Leistungen ab jeweiligem Fälligkeitstag, frühestens ab Datum der Klageerhebung. ..."
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die Klage mit Entscheid vom 11. Juli 2019 teilweise gut. Es verpflichtete die
Swisscanto, A. ab 1. Juli 2013 basierend auf einem Invaliditätsgrad von 100 % die reglementarische Invalidenkinderrente auszurichten, unter Vorbehalt einer Kürzung wegen Überentschädigung, zuzüglich Verzugszins zu 1 % ab 28. Dezember 2017 für die bis zu diesem Zeitpunkt fällig gewordenen Rentenbetreffnisse und für die Weiteren ab dem jeweiligen Fälligkeitsdatum. Im Übrigen wies es die Klage ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Swisscanto, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie vom 1. Juli 2013 bis 31. März 2015 die Invalidenkinderrente befreiend an die Mutter von A. bezahlt habe. Eventualiter sei festzustellen, dass die im Zeitraum vom 1. Juli 2013 bis 31. März 2015 fälschlicherweise an die Mutter ausbezahlte Invalidenkinderrente von der Mutter zurückgefordert resp. mit der Invalidenrente aus beruflicher Vorsorge (Hauptrente) verrechnet werden könne. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
A. verlangt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die Swisscanto stoppte die Ausrichtung der Kinderrente an B. ab dem 1. April 2015, da die Beschwerdegegnerin nicht mehr in Ausbildung war. In der Folge erhob nicht B., sondern die Beschwerdegegnerin in eigenem Namen Klage an das Sozialversicherungsgericht und machte unter anderem einen Kinderrentenanspruch über den 31. März 2015 hinaus geltend, den die Vorinstanz bejahte.
Das kantonale Gericht ist zum Schluss gelangt, in Anlehnung an die Ziffern 18.1 und 18.2.2 in Verbindung mit 13.2.3 und 13.3 des Personalvorsorgereglements (gültig ab 1. Januar 2002) hätten Kinder, solange sie selbst erwerbsunfähig seien, über das 18. Altersjahr hinaus Anspruch auf eine Invalidenkinderrente, sofern ihre Erwerbsunfähigkeit schon vor dem 25. Altersjahr bestanden habe und sofern sie keine Invalidenrente aus der beruflichen Vorsorge, der Unfall- oder der Militärversicherung beziehen würden. Die Beschwerdegegnerin leide seit ihrem Jugendalter an gesundheitlichen
Einschränkungen und sei spätestens seit ihrem Lehrabbruch im Jahr 2013 in ihrer Leistungsfähigkeit eingeschränkt. Die Erwerbsunfähigkeit von derzeit 100 % sei damit vor dem 25. Altersjahr eingetreten. Es bestehe demnach auch über den 31. März 2015 hinaus Anspruch auf Ausrichtung einer Invalidenkinderrente. Zur Aktivlegitimation der Beschwerdegegnerin finden sich im angefochtenen Entscheid keine Ausführungen. Dazu ist Folgendes festzuhalten:
3.2
3.2.1
Die von Amtes wegen (vgl.
BGE 118 Ia 129
E. 1 S. 130) zu prüfende Frage, ob eine Partei als Klägerin aufzutreten berechtigt (Aktivlegitimation) und welche Partei einzuklagen ist (Passivlegitimation), bestimmt sich - auch im öffentlich-rechtlichen Klageverfahren - nach dem materiellen Recht. Grundsätzlich ist die Trägerin des fraglichen Rechts aktivlegitimiert, passivlegitimiert die materiell Verpflichtete, gegen die sich das Recht richtet (vgl. Urteil B 61/02 vom 17. August 2005 E. 3.2 mit Hinweisen, in: SVR 2006 BVG Nr. 11 S. 39). Aktiv- und Passivlegitimation sind folglich nicht Bedingungen im Sinne von Prozessvoraussetzungen, von denen die Zulässigkeit der Klage abhängen würde; sie gehören vielmehr zur materiellen Begründetheit des Klagebegehrens, weshalb ihr Fehlen zur Abweisung und nicht zur Zurückweisung der - bzw. zum Nichteintreten auf die - Klage führt (vgl.
BGE 107 II 82
E. 2a S. 85; Urteil 9C_40/2009 vom 27. Januar 2010 E. 3.2.1, in: SVR 2010 BVG Nr. 27 S. 107).
Ob die Beschwerdegegnerin in Bezug auf den Kinderrentenanspruch ab dem 1. April 2015 im Rahmen von Art. 73 BVG als Klägerin aufzutreten berechtigt ist (Aktivlegitimation), bestimmt sich mit Blick auf das Gesagte nach dem materiellen Recht.
3.2.2
Aus Ziffer 18.1.1 des Personalvorsorgereglements geht klar hervor, dass anspruchsberechtigt auf eine Invalidenkinderrente die Bezügerin einer Invalidenrente ist und nicht das Kind. Ziffer 18.2.2 des Reglements verweist zwar betreffend die Dauer des Kinderrentenanspruchs auf die Bestimmungen über die Waisenrente (Ziffer 13.2.2 ff.). Diese sind jedoch nur sinngemäss anwendbar. Dies bedeutet, dass aus der Formulierung in Ziffer 13.3.1 (betreffend Waisenrente), wonach Kinder, solange sie selbst erwerbsunfähig sind, über das 18. Altersjahr hinaus Anspruch auf eine Waisenrente haben, sofern ihre Erwerbsunfähigkeit schon vor dem 25. Altersjahr bestanden hat, kein Forderungsrecht des Kindes hinsichtlich der Kinderrente abgeleitet werden kann.
Nichts anderes ergibt sich in Bezug auf die gesetzlich relevante Bestimmung. Gemäss Art. 25 Abs. 1 BVG haben Versicherte, denen eine Invalidenrente zusteht, für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente in der Höhe der Waisenrente. Für die Kinderrente gelten die gleichen Berechnungsregeln wie für die Invalidenrente. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung (
BGE 144 V 327
E. 3 S. 331) kommt der Kinderrente akzessorischer Charakter zu. Sie gelangt folglich nur zur Ausrichtung, wenn ein Anspruch auf eine Invalidenrente besteht. Die Anspruchsberechtigung für die Kinderrente liegt somit grundsätzlich bei der versicherten Person und nicht beim Kind (vgl. MARC HÜRZELER, in: BVG und FZG, Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, 2. Aufl. 2019, N. 5 zu Art. 25 BVG). Entsprechend hat das Eidg. Versicherungsgericht mit
BGE 121 V 104
E. 4c S. 107 entschieden, dass dem Kind in Anlehnung an Art. 25 BVG kein eigenes Forderungsrecht in Bezug auf die Kinderrente zukommt (vgl. auch Urteil B 25/00 vom 24. September 2001 E. 5b, in: SZS 2003 S. 432 betreffend Art. 17 BVG). Das gilt auch für das erwachsene Kind, für das aufgrund von Art. 25 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 20 und 22 Abs. 3 BVG weiter ein Kinderrentenanspruch vorliegt (HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 3. Aufl. 2019, Rz. 1115).
3.2.3
Damit steht fest, dass die Beschwerdegegnerin nicht legitimiert ist, im eigenen Namen einen Anspruch auf die Kinderrente über den 31. März 2015 hinaus einzuklagen.
3.2.4
Daran ändert nichts, dass die Swisscanto im vorliegenden Verfahren im Rahmen der Beschwerdebegründung - die zur Auslegung der Rechtsbegehren heranzuziehen ist (Urteil 8C_62/2018 vom 19. September 2018 E. 1.2.2, nicht publ. in:
BGE 144 V 418
, aber in: SVR 2019 UV Nr. 12 S. 47) - ausführt, sie bestreite den generellen Anspruch auf die Kinderrente nicht. Das Rechtsbegehren der Swisscanto lautet auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids, was den vom kantonalen Gericht festgehaltenen Anspruch auf die Kinderrente über den 31. März 2015 hinaus miteinschliesst. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die Swisscanto den generellen Anspruch auf die Kinderrente ab dem 31. März 2015 bejaht, so macht sie in der Beschwerdebegründung doch klar, dass sich dieser auf den im vorliegenden Verfahren nicht zu behandelnden Anspruch von B. bezieht, den die Beschwerdegegnerin nach dem Gesagten nicht in eigenem Namen einklagen kann.
4.
Streitig und zu prüfen bleibt, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzte, indem es die Swisscanto verpflichtete, die vom 1. Juli 2013 bis 31. März 2015 an B. ausgerichtete Invalidenkinderrente nochmals an die Beschwerdegegnerin auszuzahlen.
4.1
Dazu erkannte die Vorinstanz, das Bundesgericht habe mit Urteil 9C_339/2009 vom 1. Februar 2010 E. 1 mit Verweis auf
BGE 134 V 15
festgehalten, Kinderrenten dürften nach der Gesetzgebung in der Alters- und Hinterlassenenvorsorge (AHV) sowie in der Invalidenversicherung (IV) nicht direkt an das mündige Kind ausbezahlt werden. Im Weiteren sei letztinstanzlich entschieden worden, dass dieser Grundsatz in der beruflichen Vorsorge analog Anwendung finde. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung (gemäss
BGE 134 V 15
) habe in der Praxis unbefriedigende Ergebnisse gezeitigt, weshalb der Bundesrat in der Folge Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV (SR 831.101), der am 1. Januar 2011 in Kraft getreten sei, erlassen habe. Seither seien auf entsprechenden Antrag des volljährigen Kindes hin die Kinderrenten in der AHV und der IV diesem direkt auszuzahlen.
Das kantonale Gericht stellte sich auf den Standpunkt, dass nun nach Inkrafttreten des Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV die Prinzipien der AHV und der IV im Berufsvorsorgerecht ebenfalls analog heranzuziehen seien und die BVG-Kinderrente auf entsprechenden Antrag des volljährigen Kindes hin an dieses selber ausbezahlt werden müsse. Die Swisscanto habe folglich die Kinderrente ab Juli 2013 direkt der Beschwerdegegnerin auszurichten. Dass es dabei von Juli 2013 bis März 2015 zu einer Doppelzahlung komme, sei nicht der Beschwerdegegnerin anzulasten.
4.2
Die Swisscanto macht dagegen geltend, während im Rahmen der 1. Säule der Weg für eine Direktzahlung der Kinderrente an das mündige Kind geebnet und entsprechende gesetzliche Bestimmungen erlassen worden seien (Einführung von Art. 71
ter
AHVV; ebenso Art. 35 Abs. 4 IVG i.V.m. Art. 20 ATSG), fehle es im Bereich der beruflichen Vorsorge nach wie vor an einer gesetzlichen Grundlage. Sie habe sich mit Blick auf Art. 25 BVG gezwungen gesehen, die zur Hauptrente (Invalidenrente) akzessorische Kinderrente an die bei ihr versicherte Person auszurichten. Ausserdem sei anzumerken, dass die Mutter der Beschwerdegegnerin gegenüber der Swisscanto mehrfach kundgetan habe, dass sie anspruchsberechtigt sei und die Auszahlung daher an sie zu erfolgen habe. Die Swisscanto geht im Weiteren davon aus, dass auch die Mutter das Gericht
angerufen hätte, wenn die Auszahlung der Kinderrente plötzlich an die Tochter erfolgt wäre.
4.3
Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, ist in der hier einschlägigen rechtlichen Bestimmung (Art. 25 BVG; E. 3.2.2 oben) eine Drittauszahlung der Kinderrente an das volljährige Kind nicht vorgesehen. Gegenteiliges wird von den Parteien zu Recht nicht behauptet. Es stellt sich die Frage, ob im Sinne der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV im Berufsvorsorgerecht analog anzuwenden ist und das volljährige Kind gestützt darauf die Auszahlung der Kinderrente (Art. 25 BVG) an sich verlangen kann.
4.3.1
Gemäss
BGE 134 V 15
konnte die Kinderrente in der Invalidenversicherung nicht direkt dem mündigen Kind ausbezahlt werden, da die damals relevanten Bestimmungen (Art. 35 Abs. 4 IVG und Art. 82 IVV [SR 831.201] i.V.m. Art. 71
ter
Abs. 1 AHVV) eine solche Drittauszahlung nicht vorsahen (qualifiziertes Schweigen von Gesetz- und Verordnungsgeber). Zu Recht ist die Vorinstanz im vorliegenden Fall davon ausgegangen, dass mit Urteil 9C_339/2009 (betreffend berufliche Vorsorge) in E. 1 auf den in
BGE 134 V 15
festgehaltenen Grundsatz verwiesen und dieser analog angewendet wurde mit der Begründung, die im Fall 9C_339/2009 einschlägigen Rechtsgrundlagen aus dem Bereich der beruflichen Vorsorge würden keine von diesem Grundsatz abweichenden Bestimmungen enthalten. Die Ausgangslage war in der beruflichen Vorsorge insofern die gleiche wie im Bereich der Invalidenversicherung, als in beiden Gebieten keine Rechtsgrundlage für die Auszahlung der Kinderrente an das volljährige Kind vorlag.
4.3.2
Diese Ausgangslage änderte sich mit dem im Jahr 2011 neu geschaffenen Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV. Dort findet sich nun für die erste Säule die Grundlage für die Drittauszahlung der Kinderrente an das volljährige Kind. Für eine sinngemässe Anwendung des Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV fehlt in der beruflichen Vorsorge - im Gegensatz zur Invalidenversicherung mit Art. 82 Abs. 1 IVV (
BGE 143 V 305
E. 5.2 S. 312) - nach wie vor eine rechtliche Grundlage (vgl. MARKUS KRAPF, Praktische Probleme bei der Koordination von Unterhaltsbeiträgen mit den Kinderrenten der IV und der beruflichen Vorsorge, in: Kaleidoskop des Familien- und Erbrechts, Liber amicarum für Alexandra Rumo-Jungo, 2014, S. 221 ff., 231). Eine solche lässt sich denn aus dem Urteil 9C_339/2009 auch nicht ableiten.
4.3.3
Der vom Bundesrat vorgelegte Gesetzesentwurf betreffend die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung sah noch keine Ausrichtung einer Kinderrente vor. Erst im Rahmen der parlamentarischen Arbeiten schlug die Kommission des Nationalrates im Hinblick auf eine Koordination mit der ersten Säule vor, in der beruflichen Vorsorge die Alters- und Invalidenrenten durch eine Kinderrente zu ergänzen (Protokolle vom 13. und 14. Mai 1976, S. 89 ff., vom 8. und 9. Juli 1976, S. 33 ff. und S. 64 f. sowie vom 27. und 28. Januar 1977, S. 40 f.). Den Vorschlag der Kommission verabschiedeten die eidgenössischen Räte diskussionslos (vgl. AB 1977 N 1327; AB 1980 S 275;
BGE 136 V 313
E. 5.3.3.2 S. 319). Es ist somit festzuhalten, dass der Gesetzgeber die Kinderrente in der beruflichen Vorsorge zwar zur Koordination mit der ersten Säule einführte. Eine analoge Anwendung von Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV betreffend die Auszahlungsmodalität ergibt sich daraus jedoch nicht.
4.4
4.4.1
Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn eine Regelung unvollständig ist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine echte Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Rechtssinn eine Vorschrift entnommen werden kann (
BGE 141 IV 298
E. 1.3.1 S. 299 mit Hinweisen). Von einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende, zu entnehmen ist. Echte Lücken zu füllen, ist dem Gericht aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt, es sei denn, die Berufung auf den als massgeblich erachteten Wortsinn der Norm stelle einen Rechtsmissbrauch dar (
BGE 141 V 481
E. 3.1 S. 485 mit Hinweisen).
4.4.2
Mit Blick auf das Gesagte ist eine Drittauszahlung der Kinderrente an das volljährige Kind in der beruflichen Vorsorge auf Gesetzes- oder Verordnungsstufe nicht vorgesehen. Indes verbietet sich die Annahme einer echten Lücke, deren Schliessung durch die Rechtsprechung an sich zulässig wäre (E. 4.4.1): Mit der Formulierung
von Art. 25 BVG ist sich der Gesetzgeber bewusst gewesen, dass die Anspruchsberechtigung der Kinderrente bei der versicherten Person liegt und die Kinderrente demnach grundsätzlich auch an die rentenbeziehende Person ausbezahlt wird. Hinsichtlich des Fehlens einer Regelung der Auszahlungsmodalitäten auf Gesetzes- oder Verordnungsstufe ist von einem qualifizierten Schweigen auszugehen (so auch: THOMAS FLÜCKIGER, in: BVG und FZG, Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, 2. Aufl. 2019, N. 6 zu Art. 17 BVG, Fn. 14 mit weiterem Hinweis). Eine Ergänzung der normativen Ordnung, wie sie in Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV verwirklicht worden ist, liegt folglich nicht im Zuständigkeitsbereich des Gerichts.
4.5
Im vorliegenden Fall enthält auch das Vorsorgereglement keine Grundlage zur Drittauszahlung an das volljährige Kind.
4.6
Nach dem Gesagten verletzte die Vorinstanz Bundesrecht, indem sie die Swisscanto verpflichtete, die vom 1. Juli 2013 bis 31. März 2015 an B. geleistete Kinderrente nochmals der Beschwerdegegnerin auszurichten.
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Art. 25, Art. 73 Abs. 1 und 2 BVG; Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV; Invalidenkinderrente; Aktivlegitimation; Drittauszahlung.
Weder das Personalvorsorgereglement der Sammelstiftung (gültig ab 1. Januar 2002) noch Art. 25 BVG bieten dem volljährigen Kind die Möglichkeit, im eigenen Namen den Anspruch auf eine Invalidenkinderrente einzuklagen (E. 3).
Die Invalidenkinderrente der beruflichen Vorsorge kann nicht direkt dem volljährigen Kind ausbezahlt werden. Für eine analoge Anwendung von Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV ist in der beruflichen Vorsorge keine rechtliche Grundlage vorhanden (qualifiziertes Schweigen von Gesetz- und Verordnungsgeber; E. 4).
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147 V 2
Sachverhalt ab Seite 3
A.
A.a
Mit Beschluss vom 2. August 2007 entzog die Sozialbehörde der Gemeinde C. B. die Obhut über ihre 1993 geborene Tochter A.
A.b
Die zuständige Berufsvorsorgeversicherung Swisscanto Sammelstiftung der Kantonalbanken (nachfolgend: Swisscanto) richtete B. ab November 2006 eine Invalidenrente sowie eine Invalidenkinderrente aus. Die Swisscanto überwies die Renten zunächst an den Sozialdienst der Gemeinde C. Ab 1. Januar 2013 richtete sie die Invalidenrente an B. und die Invalidenkinderrente mit Zustimmung der Mutter direkt an die Tochter aus. Nachdem B. ihre Zustimmung zur Direktauszahlung an die Tochter ab 1. Juli 2013 widerrufen hatte, zahlte die Swisscanto die Invalidenkinderrente zusammen mit der Invalidenrente an B. aus.
In der Folge verlangte A. von der Swisscanto am 18. April 2013 die Direktauszahlung der Kinderrente ab Januar 2013 an sich selber zur Sicherstellung ihres Lebensunterhaltes. Die Swisscanto verweigerte dies und teilte A. mit, dass sie dafür die schriftliche Einwilligung ihrer Mutter oder eine Feststellungsverfügung des Gerichts benötige. Auf den 1. April 2015 hin stellte die Swisscanto die Auszahlung der Invalidenkinderrente an B. ein und gab bekannt, dass B. für die weitere Ausrichtung der Kinderrente eine neue Ausbildungsbescheinigung oder eine aktuelle Bestätigung der Ausgleichskasse zuzustellen habe. In der Zwischenzeit hatte sich A. mit Gesuch vom 19. August 2014 mit Hinweis auf ein psychisches Leiden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet.
B.
Am 28. Dezember 2017 erhob A. Klage gegen die Swisscanto. Sie beantragte Folgendes:
"Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin mit Wirkung ab 1.1.2013
die gesetzlichen und reglementarischen BVG-Invalidenkinderrenten, insbesondere
eine jährliche Invalidenkinderrente in Höhe von mindestens
CHF 7'601.20, zu entrichten, nebst Zins zu 5% p.a. auf den ausstehenden
Leistungen ab jeweiligem Fälligkeitstag, frühestens ab Datum der Klageerhebung. ..."
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die Klage mit Entscheid vom 11. Juli 2019 teilweise gut. Es verpflichtete die
Swisscanto, A. ab 1. Juli 2013 basierend auf einem Invaliditätsgrad von 100 % die reglementarische Invalidenkinderrente auszurichten, unter Vorbehalt einer Kürzung wegen Überentschädigung, zuzüglich Verzugszins zu 1 % ab 28. Dezember 2017 für die bis zu diesem Zeitpunkt fällig gewordenen Rentenbetreffnisse und für die Weiteren ab dem jeweiligen Fälligkeitsdatum. Im Übrigen wies es die Klage ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Swisscanto, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie vom 1. Juli 2013 bis 31. März 2015 die Invalidenkinderrente befreiend an die Mutter von A. bezahlt habe. Eventualiter sei festzustellen, dass die im Zeitraum vom 1. Juli 2013 bis 31. März 2015 fälschlicherweise an die Mutter ausbezahlte Invalidenkinderrente von der Mutter zurückgefordert resp. mit der Invalidenrente aus beruflicher Vorsorge (Hauptrente) verrechnet werden könne. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
A. verlangt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die Swisscanto stoppte die Ausrichtung der Kinderrente an B. ab dem 1. April 2015, da die Beschwerdegegnerin nicht mehr in Ausbildung war. In der Folge erhob nicht B., sondern die Beschwerdegegnerin in eigenem Namen Klage an das Sozialversicherungsgericht und machte unter anderem einen Kinderrentenanspruch über den 31. März 2015 hinaus geltend, den die Vorinstanz bejahte.
Das kantonale Gericht ist zum Schluss gelangt, in Anlehnung an die Ziffern 18.1 und 18.2.2 in Verbindung mit 13.2.3 und 13.3 des Personalvorsorgereglements (gültig ab 1. Januar 2002) hätten Kinder, solange sie selbst erwerbsunfähig seien, über das 18. Altersjahr hinaus Anspruch auf eine Invalidenkinderrente, sofern ihre Erwerbsunfähigkeit schon vor dem 25. Altersjahr bestanden habe und sofern sie keine Invalidenrente aus der beruflichen Vorsorge, der Unfall- oder der Militärversicherung beziehen würden. Die Beschwerdegegnerin leide seit ihrem Jugendalter an gesundheitlichen
Einschränkungen und sei spätestens seit ihrem Lehrabbruch im Jahr 2013 in ihrer Leistungsfähigkeit eingeschränkt. Die Erwerbsunfähigkeit von derzeit 100 % sei damit vor dem 25. Altersjahr eingetreten. Es bestehe demnach auch über den 31. März 2015 hinaus Anspruch auf Ausrichtung einer Invalidenkinderrente. Zur Aktivlegitimation der Beschwerdegegnerin finden sich im angefochtenen Entscheid keine Ausführungen. Dazu ist Folgendes festzuhalten:
3.2
3.2.1
Die von Amtes wegen (vgl.
BGE 118 Ia 129
E. 1 S. 130) zu prüfende Frage, ob eine Partei als Klägerin aufzutreten berechtigt (Aktivlegitimation) und welche Partei einzuklagen ist (Passivlegitimation), bestimmt sich - auch im öffentlich-rechtlichen Klageverfahren - nach dem materiellen Recht. Grundsätzlich ist die Trägerin des fraglichen Rechts aktivlegitimiert, passivlegitimiert die materiell Verpflichtete, gegen die sich das Recht richtet (vgl. Urteil B 61/02 vom 17. August 2005 E. 3.2 mit Hinweisen, in: SVR 2006 BVG Nr. 11 S. 39). Aktiv- und Passivlegitimation sind folglich nicht Bedingungen im Sinne von Prozessvoraussetzungen, von denen die Zulässigkeit der Klage abhängen würde; sie gehören vielmehr zur materiellen Begründetheit des Klagebegehrens, weshalb ihr Fehlen zur Abweisung und nicht zur Zurückweisung der - bzw. zum Nichteintreten auf die - Klage führt (vgl.
BGE 107 II 82
E. 2a S. 85; Urteil 9C_40/2009 vom 27. Januar 2010 E. 3.2.1, in: SVR 2010 BVG Nr. 27 S. 107).
Ob die Beschwerdegegnerin in Bezug auf den Kinderrentenanspruch ab dem 1. April 2015 im Rahmen von Art. 73 BVG als Klägerin aufzutreten berechtigt ist (Aktivlegitimation), bestimmt sich mit Blick auf das Gesagte nach dem materiellen Recht.
3.2.2
Aus Ziffer 18.1.1 des Personalvorsorgereglements geht klar hervor, dass anspruchsberechtigt auf eine Invalidenkinderrente die Bezügerin einer Invalidenrente ist und nicht das Kind. Ziffer 18.2.2 des Reglements verweist zwar betreffend die Dauer des Kinderrentenanspruchs auf die Bestimmungen über die Waisenrente (Ziffer 13.2.2 ff.). Diese sind jedoch nur sinngemäss anwendbar. Dies bedeutet, dass aus der Formulierung in Ziffer 13.3.1 (betreffend Waisenrente), wonach Kinder, solange sie selbst erwerbsunfähig sind, über das 18. Altersjahr hinaus Anspruch auf eine Waisenrente haben, sofern ihre Erwerbsunfähigkeit schon vor dem 25. Altersjahr bestanden hat, kein Forderungsrecht des Kindes hinsichtlich der Kinderrente abgeleitet werden kann.
Nichts anderes ergibt sich in Bezug auf die gesetzlich relevante Bestimmung. Gemäss Art. 25 Abs. 1 BVG haben Versicherte, denen eine Invalidenrente zusteht, für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente in der Höhe der Waisenrente. Für die Kinderrente gelten die gleichen Berechnungsregeln wie für die Invalidenrente. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung (
BGE 144 V 327
E. 3 S. 331) kommt der Kinderrente akzessorischer Charakter zu. Sie gelangt folglich nur zur Ausrichtung, wenn ein Anspruch auf eine Invalidenrente besteht. Die Anspruchsberechtigung für die Kinderrente liegt somit grundsätzlich bei der versicherten Person und nicht beim Kind (vgl. MARC HÜRZELER, in: BVG und FZG, Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, 2. Aufl. 2019, N. 5 zu Art. 25 BVG). Entsprechend hat das Eidg. Versicherungsgericht mit
BGE 121 V 104
E. 4c S. 107 entschieden, dass dem Kind in Anlehnung an Art. 25 BVG kein eigenes Forderungsrecht in Bezug auf die Kinderrente zukommt (vgl. auch Urteil B 25/00 vom 24. September 2001 E. 5b, in: SZS 2003 S. 432 betreffend Art. 17 BVG). Das gilt auch für das erwachsene Kind, für das aufgrund von Art. 25 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 20 und 22 Abs. 3 BVG weiter ein Kinderrentenanspruch vorliegt (HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 3. Aufl. 2019, Rz. 1115).
3.2.3
Damit steht fest, dass die Beschwerdegegnerin nicht legitimiert ist, im eigenen Namen einen Anspruch auf die Kinderrente über den 31. März 2015 hinaus einzuklagen.
3.2.4
Daran ändert nichts, dass die Swisscanto im vorliegenden Verfahren im Rahmen der Beschwerdebegründung - die zur Auslegung der Rechtsbegehren heranzuziehen ist (Urteil 8C_62/2018 vom 19. September 2018 E. 1.2.2, nicht publ. in:
BGE 144 V 418
, aber in: SVR 2019 UV Nr. 12 S. 47) - ausführt, sie bestreite den generellen Anspruch auf die Kinderrente nicht. Das Rechtsbegehren der Swisscanto lautet auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids, was den vom kantonalen Gericht festgehaltenen Anspruch auf die Kinderrente über den 31. März 2015 hinaus miteinschliesst. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die Swisscanto den generellen Anspruch auf die Kinderrente ab dem 31. März 2015 bejaht, so macht sie in der Beschwerdebegründung doch klar, dass sich dieser auf den im vorliegenden Verfahren nicht zu behandelnden Anspruch von B. bezieht, den die Beschwerdegegnerin nach dem Gesagten nicht in eigenem Namen einklagen kann.
4.
Streitig und zu prüfen bleibt, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzte, indem es die Swisscanto verpflichtete, die vom 1. Juli 2013 bis 31. März 2015 an B. ausgerichtete Invalidenkinderrente nochmals an die Beschwerdegegnerin auszuzahlen.
4.1
Dazu erkannte die Vorinstanz, das Bundesgericht habe mit Urteil 9C_339/2009 vom 1. Februar 2010 E. 1 mit Verweis auf
BGE 134 V 15
festgehalten, Kinderrenten dürften nach der Gesetzgebung in der Alters- und Hinterlassenenvorsorge (AHV) sowie in der Invalidenversicherung (IV) nicht direkt an das mündige Kind ausbezahlt werden. Im Weiteren sei letztinstanzlich entschieden worden, dass dieser Grundsatz in der beruflichen Vorsorge analog Anwendung finde. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung (gemäss
BGE 134 V 15
) habe in der Praxis unbefriedigende Ergebnisse gezeitigt, weshalb der Bundesrat in der Folge Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV (SR 831.101), der am 1. Januar 2011 in Kraft getreten sei, erlassen habe. Seither seien auf entsprechenden Antrag des volljährigen Kindes hin die Kinderrenten in der AHV und der IV diesem direkt auszuzahlen.
Das kantonale Gericht stellte sich auf den Standpunkt, dass nun nach Inkrafttreten des Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV die Prinzipien der AHV und der IV im Berufsvorsorgerecht ebenfalls analog heranzuziehen seien und die BVG-Kinderrente auf entsprechenden Antrag des volljährigen Kindes hin an dieses selber ausbezahlt werden müsse. Die Swisscanto habe folglich die Kinderrente ab Juli 2013 direkt der Beschwerdegegnerin auszurichten. Dass es dabei von Juli 2013 bis März 2015 zu einer Doppelzahlung komme, sei nicht der Beschwerdegegnerin anzulasten.
4.2
Die Swisscanto macht dagegen geltend, während im Rahmen der 1. Säule der Weg für eine Direktzahlung der Kinderrente an das mündige Kind geebnet und entsprechende gesetzliche Bestimmungen erlassen worden seien (Einführung von Art. 71
ter
AHVV; ebenso Art. 35 Abs. 4 IVG i.V.m. Art. 20 ATSG), fehle es im Bereich der beruflichen Vorsorge nach wie vor an einer gesetzlichen Grundlage. Sie habe sich mit Blick auf Art. 25 BVG gezwungen gesehen, die zur Hauptrente (Invalidenrente) akzessorische Kinderrente an die bei ihr versicherte Person auszurichten. Ausserdem sei anzumerken, dass die Mutter der Beschwerdegegnerin gegenüber der Swisscanto mehrfach kundgetan habe, dass sie anspruchsberechtigt sei und die Auszahlung daher an sie zu erfolgen habe. Die Swisscanto geht im Weiteren davon aus, dass auch die Mutter das Gericht
angerufen hätte, wenn die Auszahlung der Kinderrente plötzlich an die Tochter erfolgt wäre.
4.3
Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, ist in der hier einschlägigen rechtlichen Bestimmung (Art. 25 BVG; E. 3.2.2 oben) eine Drittauszahlung der Kinderrente an das volljährige Kind nicht vorgesehen. Gegenteiliges wird von den Parteien zu Recht nicht behauptet. Es stellt sich die Frage, ob im Sinne der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV im Berufsvorsorgerecht analog anzuwenden ist und das volljährige Kind gestützt darauf die Auszahlung der Kinderrente (Art. 25 BVG) an sich verlangen kann.
4.3.1
Gemäss
BGE 134 V 15
konnte die Kinderrente in der Invalidenversicherung nicht direkt dem mündigen Kind ausbezahlt werden, da die damals relevanten Bestimmungen (Art. 35 Abs. 4 IVG und Art. 82 IVV [SR 831.201] i.V.m. Art. 71
ter
Abs. 1 AHVV) eine solche Drittauszahlung nicht vorsahen (qualifiziertes Schweigen von Gesetz- und Verordnungsgeber). Zu Recht ist die Vorinstanz im vorliegenden Fall davon ausgegangen, dass mit Urteil 9C_339/2009 (betreffend berufliche Vorsorge) in E. 1 auf den in
BGE 134 V 15
festgehaltenen Grundsatz verwiesen und dieser analog angewendet wurde mit der Begründung, die im Fall 9C_339/2009 einschlägigen Rechtsgrundlagen aus dem Bereich der beruflichen Vorsorge würden keine von diesem Grundsatz abweichenden Bestimmungen enthalten. Die Ausgangslage war in der beruflichen Vorsorge insofern die gleiche wie im Bereich der Invalidenversicherung, als in beiden Gebieten keine Rechtsgrundlage für die Auszahlung der Kinderrente an das volljährige Kind vorlag.
4.3.2
Diese Ausgangslage änderte sich mit dem im Jahr 2011 neu geschaffenen Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV. Dort findet sich nun für die erste Säule die Grundlage für die Drittauszahlung der Kinderrente an das volljährige Kind. Für eine sinngemässe Anwendung des Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV fehlt in der beruflichen Vorsorge - im Gegensatz zur Invalidenversicherung mit Art. 82 Abs. 1 IVV (
BGE 143 V 305
E. 5.2 S. 312) - nach wie vor eine rechtliche Grundlage (vgl. MARKUS KRAPF, Praktische Probleme bei der Koordination von Unterhaltsbeiträgen mit den Kinderrenten der IV und der beruflichen Vorsorge, in: Kaleidoskop des Familien- und Erbrechts, Liber amicarum für Alexandra Rumo-Jungo, 2014, S. 221 ff., 231). Eine solche lässt sich denn aus dem Urteil 9C_339/2009 auch nicht ableiten.
4.3.3
Der vom Bundesrat vorgelegte Gesetzesentwurf betreffend die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung sah noch keine Ausrichtung einer Kinderrente vor. Erst im Rahmen der parlamentarischen Arbeiten schlug die Kommission des Nationalrates im Hinblick auf eine Koordination mit der ersten Säule vor, in der beruflichen Vorsorge die Alters- und Invalidenrenten durch eine Kinderrente zu ergänzen (Protokolle vom 13. und 14. Mai 1976, S. 89 ff., vom 8. und 9. Juli 1976, S. 33 ff. und S. 64 f. sowie vom 27. und 28. Januar 1977, S. 40 f.). Den Vorschlag der Kommission verabschiedeten die eidgenössischen Räte diskussionslos (vgl. AB 1977 N 1327; AB 1980 S 275;
BGE 136 V 313
E. 5.3.3.2 S. 319). Es ist somit festzuhalten, dass der Gesetzgeber die Kinderrente in der beruflichen Vorsorge zwar zur Koordination mit der ersten Säule einführte. Eine analoge Anwendung von Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV betreffend die Auszahlungsmodalität ergibt sich daraus jedoch nicht.
4.4
4.4.1
Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn eine Regelung unvollständig ist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine echte Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Rechtssinn eine Vorschrift entnommen werden kann (
BGE 141 IV 298
E. 1.3.1 S. 299 mit Hinweisen). Von einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende, zu entnehmen ist. Echte Lücken zu füllen, ist dem Gericht aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt, es sei denn, die Berufung auf den als massgeblich erachteten Wortsinn der Norm stelle einen Rechtsmissbrauch dar (
BGE 141 V 481
E. 3.1 S. 485 mit Hinweisen).
4.4.2
Mit Blick auf das Gesagte ist eine Drittauszahlung der Kinderrente an das volljährige Kind in der beruflichen Vorsorge auf Gesetzes- oder Verordnungsstufe nicht vorgesehen. Indes verbietet sich die Annahme einer echten Lücke, deren Schliessung durch die Rechtsprechung an sich zulässig wäre (E. 4.4.1): Mit der Formulierung
von Art. 25 BVG ist sich der Gesetzgeber bewusst gewesen, dass die Anspruchsberechtigung der Kinderrente bei der versicherten Person liegt und die Kinderrente demnach grundsätzlich auch an die rentenbeziehende Person ausbezahlt wird. Hinsichtlich des Fehlens einer Regelung der Auszahlungsmodalitäten auf Gesetzes- oder Verordnungsstufe ist von einem qualifizierten Schweigen auszugehen (so auch: THOMAS FLÜCKIGER, in: BVG und FZG, Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, 2. Aufl. 2019, N. 6 zu Art. 17 BVG, Fn. 14 mit weiterem Hinweis). Eine Ergänzung der normativen Ordnung, wie sie in Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV verwirklicht worden ist, liegt folglich nicht im Zuständigkeitsbereich des Gerichts.
4.5
Im vorliegenden Fall enthält auch das Vorsorgereglement keine Grundlage zur Drittauszahlung an das volljährige Kind.
4.6
Nach dem Gesagten verletzte die Vorinstanz Bundesrecht, indem sie die Swisscanto verpflichtete, die vom 1. Juli 2013 bis 31. März 2015 an B. geleistete Kinderrente nochmals der Beschwerdegegnerin auszurichten.
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de
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Art. 25, art. 73 al. 1 et 2 LPP; art. 71
ter
al. 3 RAVS; rente d'invalidité complémentaire pour enfant; qualité pour agir; versement en mains de tiers.
Ni le règlement de prévoyance en faveur du personnel de la Fondation collective (valable à partir du 1
er
janvier 2002) ni l'art. 25 LPP n'offrent à l'enfant majeur la possibilité de réclamer en son nom propre le droit à une rente d'invalidité complémentaire pour enfant (consid. 3).
La rente d'invalidité complémentaire pour enfant de la prévoyance professionnelle ne peut pas être versée directement à l'enfant majeur. Il n'existe pas de base juridique dans la prévoyance professionnelle pour une application analogique de l'art. 71
ter
al. 3 RAVS (silence qualifié du législateur et de l'autorité chargée d'édicter les ordonnances; consid. 4).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-2%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,729
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147 V 2
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147 V 2
Sachverhalt ab Seite 3
A.
A.a
Mit Beschluss vom 2. August 2007 entzog die Sozialbehörde der Gemeinde C. B. die Obhut über ihre 1993 geborene Tochter A.
A.b
Die zuständige Berufsvorsorgeversicherung Swisscanto Sammelstiftung der Kantonalbanken (nachfolgend: Swisscanto) richtete B. ab November 2006 eine Invalidenrente sowie eine Invalidenkinderrente aus. Die Swisscanto überwies die Renten zunächst an den Sozialdienst der Gemeinde C. Ab 1. Januar 2013 richtete sie die Invalidenrente an B. und die Invalidenkinderrente mit Zustimmung der Mutter direkt an die Tochter aus. Nachdem B. ihre Zustimmung zur Direktauszahlung an die Tochter ab 1. Juli 2013 widerrufen hatte, zahlte die Swisscanto die Invalidenkinderrente zusammen mit der Invalidenrente an B. aus.
In der Folge verlangte A. von der Swisscanto am 18. April 2013 die Direktauszahlung der Kinderrente ab Januar 2013 an sich selber zur Sicherstellung ihres Lebensunterhaltes. Die Swisscanto verweigerte dies und teilte A. mit, dass sie dafür die schriftliche Einwilligung ihrer Mutter oder eine Feststellungsverfügung des Gerichts benötige. Auf den 1. April 2015 hin stellte die Swisscanto die Auszahlung der Invalidenkinderrente an B. ein und gab bekannt, dass B. für die weitere Ausrichtung der Kinderrente eine neue Ausbildungsbescheinigung oder eine aktuelle Bestätigung der Ausgleichskasse zuzustellen habe. In der Zwischenzeit hatte sich A. mit Gesuch vom 19. August 2014 mit Hinweis auf ein psychisches Leiden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet.
B.
Am 28. Dezember 2017 erhob A. Klage gegen die Swisscanto. Sie beantragte Folgendes:
"Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin mit Wirkung ab 1.1.2013
die gesetzlichen und reglementarischen BVG-Invalidenkinderrenten, insbesondere
eine jährliche Invalidenkinderrente in Höhe von mindestens
CHF 7'601.20, zu entrichten, nebst Zins zu 5% p.a. auf den ausstehenden
Leistungen ab jeweiligem Fälligkeitstag, frühestens ab Datum der Klageerhebung. ..."
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die Klage mit Entscheid vom 11. Juli 2019 teilweise gut. Es verpflichtete die
Swisscanto, A. ab 1. Juli 2013 basierend auf einem Invaliditätsgrad von 100 % die reglementarische Invalidenkinderrente auszurichten, unter Vorbehalt einer Kürzung wegen Überentschädigung, zuzüglich Verzugszins zu 1 % ab 28. Dezember 2017 für die bis zu diesem Zeitpunkt fällig gewordenen Rentenbetreffnisse und für die Weiteren ab dem jeweiligen Fälligkeitsdatum. Im Übrigen wies es die Klage ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Swisscanto, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie vom 1. Juli 2013 bis 31. März 2015 die Invalidenkinderrente befreiend an die Mutter von A. bezahlt habe. Eventualiter sei festzustellen, dass die im Zeitraum vom 1. Juli 2013 bis 31. März 2015 fälschlicherweise an die Mutter ausbezahlte Invalidenkinderrente von der Mutter zurückgefordert resp. mit der Invalidenrente aus beruflicher Vorsorge (Hauptrente) verrechnet werden könne. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
A. verlangt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die Swisscanto stoppte die Ausrichtung der Kinderrente an B. ab dem 1. April 2015, da die Beschwerdegegnerin nicht mehr in Ausbildung war. In der Folge erhob nicht B., sondern die Beschwerdegegnerin in eigenem Namen Klage an das Sozialversicherungsgericht und machte unter anderem einen Kinderrentenanspruch über den 31. März 2015 hinaus geltend, den die Vorinstanz bejahte.
Das kantonale Gericht ist zum Schluss gelangt, in Anlehnung an die Ziffern 18.1 und 18.2.2 in Verbindung mit 13.2.3 und 13.3 des Personalvorsorgereglements (gültig ab 1. Januar 2002) hätten Kinder, solange sie selbst erwerbsunfähig seien, über das 18. Altersjahr hinaus Anspruch auf eine Invalidenkinderrente, sofern ihre Erwerbsunfähigkeit schon vor dem 25. Altersjahr bestanden habe und sofern sie keine Invalidenrente aus der beruflichen Vorsorge, der Unfall- oder der Militärversicherung beziehen würden. Die Beschwerdegegnerin leide seit ihrem Jugendalter an gesundheitlichen
Einschränkungen und sei spätestens seit ihrem Lehrabbruch im Jahr 2013 in ihrer Leistungsfähigkeit eingeschränkt. Die Erwerbsunfähigkeit von derzeit 100 % sei damit vor dem 25. Altersjahr eingetreten. Es bestehe demnach auch über den 31. März 2015 hinaus Anspruch auf Ausrichtung einer Invalidenkinderrente. Zur Aktivlegitimation der Beschwerdegegnerin finden sich im angefochtenen Entscheid keine Ausführungen. Dazu ist Folgendes festzuhalten:
3.2
3.2.1
Die von Amtes wegen (vgl.
BGE 118 Ia 129
E. 1 S. 130) zu prüfende Frage, ob eine Partei als Klägerin aufzutreten berechtigt (Aktivlegitimation) und welche Partei einzuklagen ist (Passivlegitimation), bestimmt sich - auch im öffentlich-rechtlichen Klageverfahren - nach dem materiellen Recht. Grundsätzlich ist die Trägerin des fraglichen Rechts aktivlegitimiert, passivlegitimiert die materiell Verpflichtete, gegen die sich das Recht richtet (vgl. Urteil B 61/02 vom 17. August 2005 E. 3.2 mit Hinweisen, in: SVR 2006 BVG Nr. 11 S. 39). Aktiv- und Passivlegitimation sind folglich nicht Bedingungen im Sinne von Prozessvoraussetzungen, von denen die Zulässigkeit der Klage abhängen würde; sie gehören vielmehr zur materiellen Begründetheit des Klagebegehrens, weshalb ihr Fehlen zur Abweisung und nicht zur Zurückweisung der - bzw. zum Nichteintreten auf die - Klage führt (vgl.
BGE 107 II 82
E. 2a S. 85; Urteil 9C_40/2009 vom 27. Januar 2010 E. 3.2.1, in: SVR 2010 BVG Nr. 27 S. 107).
Ob die Beschwerdegegnerin in Bezug auf den Kinderrentenanspruch ab dem 1. April 2015 im Rahmen von Art. 73 BVG als Klägerin aufzutreten berechtigt ist (Aktivlegitimation), bestimmt sich mit Blick auf das Gesagte nach dem materiellen Recht.
3.2.2
Aus Ziffer 18.1.1 des Personalvorsorgereglements geht klar hervor, dass anspruchsberechtigt auf eine Invalidenkinderrente die Bezügerin einer Invalidenrente ist und nicht das Kind. Ziffer 18.2.2 des Reglements verweist zwar betreffend die Dauer des Kinderrentenanspruchs auf die Bestimmungen über die Waisenrente (Ziffer 13.2.2 ff.). Diese sind jedoch nur sinngemäss anwendbar. Dies bedeutet, dass aus der Formulierung in Ziffer 13.3.1 (betreffend Waisenrente), wonach Kinder, solange sie selbst erwerbsunfähig sind, über das 18. Altersjahr hinaus Anspruch auf eine Waisenrente haben, sofern ihre Erwerbsunfähigkeit schon vor dem 25. Altersjahr bestanden hat, kein Forderungsrecht des Kindes hinsichtlich der Kinderrente abgeleitet werden kann.
Nichts anderes ergibt sich in Bezug auf die gesetzlich relevante Bestimmung. Gemäss Art. 25 Abs. 1 BVG haben Versicherte, denen eine Invalidenrente zusteht, für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente in der Höhe der Waisenrente. Für die Kinderrente gelten die gleichen Berechnungsregeln wie für die Invalidenrente. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung (
BGE 144 V 327
E. 3 S. 331) kommt der Kinderrente akzessorischer Charakter zu. Sie gelangt folglich nur zur Ausrichtung, wenn ein Anspruch auf eine Invalidenrente besteht. Die Anspruchsberechtigung für die Kinderrente liegt somit grundsätzlich bei der versicherten Person und nicht beim Kind (vgl. MARC HÜRZELER, in: BVG und FZG, Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, 2. Aufl. 2019, N. 5 zu Art. 25 BVG). Entsprechend hat das Eidg. Versicherungsgericht mit
BGE 121 V 104
E. 4c S. 107 entschieden, dass dem Kind in Anlehnung an Art. 25 BVG kein eigenes Forderungsrecht in Bezug auf die Kinderrente zukommt (vgl. auch Urteil B 25/00 vom 24. September 2001 E. 5b, in: SZS 2003 S. 432 betreffend Art. 17 BVG). Das gilt auch für das erwachsene Kind, für das aufgrund von Art. 25 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 20 und 22 Abs. 3 BVG weiter ein Kinderrentenanspruch vorliegt (HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 3. Aufl. 2019, Rz. 1115).
3.2.3
Damit steht fest, dass die Beschwerdegegnerin nicht legitimiert ist, im eigenen Namen einen Anspruch auf die Kinderrente über den 31. März 2015 hinaus einzuklagen.
3.2.4
Daran ändert nichts, dass die Swisscanto im vorliegenden Verfahren im Rahmen der Beschwerdebegründung - die zur Auslegung der Rechtsbegehren heranzuziehen ist (Urteil 8C_62/2018 vom 19. September 2018 E. 1.2.2, nicht publ. in:
BGE 144 V 418
, aber in: SVR 2019 UV Nr. 12 S. 47) - ausführt, sie bestreite den generellen Anspruch auf die Kinderrente nicht. Das Rechtsbegehren der Swisscanto lautet auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids, was den vom kantonalen Gericht festgehaltenen Anspruch auf die Kinderrente über den 31. März 2015 hinaus miteinschliesst. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die Swisscanto den generellen Anspruch auf die Kinderrente ab dem 31. März 2015 bejaht, so macht sie in der Beschwerdebegründung doch klar, dass sich dieser auf den im vorliegenden Verfahren nicht zu behandelnden Anspruch von B. bezieht, den die Beschwerdegegnerin nach dem Gesagten nicht in eigenem Namen einklagen kann.
4.
Streitig und zu prüfen bleibt, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzte, indem es die Swisscanto verpflichtete, die vom 1. Juli 2013 bis 31. März 2015 an B. ausgerichtete Invalidenkinderrente nochmals an die Beschwerdegegnerin auszuzahlen.
4.1
Dazu erkannte die Vorinstanz, das Bundesgericht habe mit Urteil 9C_339/2009 vom 1. Februar 2010 E. 1 mit Verweis auf
BGE 134 V 15
festgehalten, Kinderrenten dürften nach der Gesetzgebung in der Alters- und Hinterlassenenvorsorge (AHV) sowie in der Invalidenversicherung (IV) nicht direkt an das mündige Kind ausbezahlt werden. Im Weiteren sei letztinstanzlich entschieden worden, dass dieser Grundsatz in der beruflichen Vorsorge analog Anwendung finde. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung (gemäss
BGE 134 V 15
) habe in der Praxis unbefriedigende Ergebnisse gezeitigt, weshalb der Bundesrat in der Folge Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV (SR 831.101), der am 1. Januar 2011 in Kraft getreten sei, erlassen habe. Seither seien auf entsprechenden Antrag des volljährigen Kindes hin die Kinderrenten in der AHV und der IV diesem direkt auszuzahlen.
Das kantonale Gericht stellte sich auf den Standpunkt, dass nun nach Inkrafttreten des Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV die Prinzipien der AHV und der IV im Berufsvorsorgerecht ebenfalls analog heranzuziehen seien und die BVG-Kinderrente auf entsprechenden Antrag des volljährigen Kindes hin an dieses selber ausbezahlt werden müsse. Die Swisscanto habe folglich die Kinderrente ab Juli 2013 direkt der Beschwerdegegnerin auszurichten. Dass es dabei von Juli 2013 bis März 2015 zu einer Doppelzahlung komme, sei nicht der Beschwerdegegnerin anzulasten.
4.2
Die Swisscanto macht dagegen geltend, während im Rahmen der 1. Säule der Weg für eine Direktzahlung der Kinderrente an das mündige Kind geebnet und entsprechende gesetzliche Bestimmungen erlassen worden seien (Einführung von Art. 71
ter
AHVV; ebenso Art. 35 Abs. 4 IVG i.V.m. Art. 20 ATSG), fehle es im Bereich der beruflichen Vorsorge nach wie vor an einer gesetzlichen Grundlage. Sie habe sich mit Blick auf Art. 25 BVG gezwungen gesehen, die zur Hauptrente (Invalidenrente) akzessorische Kinderrente an die bei ihr versicherte Person auszurichten. Ausserdem sei anzumerken, dass die Mutter der Beschwerdegegnerin gegenüber der Swisscanto mehrfach kundgetan habe, dass sie anspruchsberechtigt sei und die Auszahlung daher an sie zu erfolgen habe. Die Swisscanto geht im Weiteren davon aus, dass auch die Mutter das Gericht
angerufen hätte, wenn die Auszahlung der Kinderrente plötzlich an die Tochter erfolgt wäre.
4.3
Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, ist in der hier einschlägigen rechtlichen Bestimmung (Art. 25 BVG; E. 3.2.2 oben) eine Drittauszahlung der Kinderrente an das volljährige Kind nicht vorgesehen. Gegenteiliges wird von den Parteien zu Recht nicht behauptet. Es stellt sich die Frage, ob im Sinne der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV im Berufsvorsorgerecht analog anzuwenden ist und das volljährige Kind gestützt darauf die Auszahlung der Kinderrente (Art. 25 BVG) an sich verlangen kann.
4.3.1
Gemäss
BGE 134 V 15
konnte die Kinderrente in der Invalidenversicherung nicht direkt dem mündigen Kind ausbezahlt werden, da die damals relevanten Bestimmungen (Art. 35 Abs. 4 IVG und Art. 82 IVV [SR 831.201] i.V.m. Art. 71
ter
Abs. 1 AHVV) eine solche Drittauszahlung nicht vorsahen (qualifiziertes Schweigen von Gesetz- und Verordnungsgeber). Zu Recht ist die Vorinstanz im vorliegenden Fall davon ausgegangen, dass mit Urteil 9C_339/2009 (betreffend berufliche Vorsorge) in E. 1 auf den in
BGE 134 V 15
festgehaltenen Grundsatz verwiesen und dieser analog angewendet wurde mit der Begründung, die im Fall 9C_339/2009 einschlägigen Rechtsgrundlagen aus dem Bereich der beruflichen Vorsorge würden keine von diesem Grundsatz abweichenden Bestimmungen enthalten. Die Ausgangslage war in der beruflichen Vorsorge insofern die gleiche wie im Bereich der Invalidenversicherung, als in beiden Gebieten keine Rechtsgrundlage für die Auszahlung der Kinderrente an das volljährige Kind vorlag.
4.3.2
Diese Ausgangslage änderte sich mit dem im Jahr 2011 neu geschaffenen Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV. Dort findet sich nun für die erste Säule die Grundlage für die Drittauszahlung der Kinderrente an das volljährige Kind. Für eine sinngemässe Anwendung des Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV fehlt in der beruflichen Vorsorge - im Gegensatz zur Invalidenversicherung mit Art. 82 Abs. 1 IVV (
BGE 143 V 305
E. 5.2 S. 312) - nach wie vor eine rechtliche Grundlage (vgl. MARKUS KRAPF, Praktische Probleme bei der Koordination von Unterhaltsbeiträgen mit den Kinderrenten der IV und der beruflichen Vorsorge, in: Kaleidoskop des Familien- und Erbrechts, Liber amicarum für Alexandra Rumo-Jungo, 2014, S. 221 ff., 231). Eine solche lässt sich denn aus dem Urteil 9C_339/2009 auch nicht ableiten.
4.3.3
Der vom Bundesrat vorgelegte Gesetzesentwurf betreffend die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung sah noch keine Ausrichtung einer Kinderrente vor. Erst im Rahmen der parlamentarischen Arbeiten schlug die Kommission des Nationalrates im Hinblick auf eine Koordination mit der ersten Säule vor, in der beruflichen Vorsorge die Alters- und Invalidenrenten durch eine Kinderrente zu ergänzen (Protokolle vom 13. und 14. Mai 1976, S. 89 ff., vom 8. und 9. Juli 1976, S. 33 ff. und S. 64 f. sowie vom 27. und 28. Januar 1977, S. 40 f.). Den Vorschlag der Kommission verabschiedeten die eidgenössischen Räte diskussionslos (vgl. AB 1977 N 1327; AB 1980 S 275;
BGE 136 V 313
E. 5.3.3.2 S. 319). Es ist somit festzuhalten, dass der Gesetzgeber die Kinderrente in der beruflichen Vorsorge zwar zur Koordination mit der ersten Säule einführte. Eine analoge Anwendung von Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV betreffend die Auszahlungsmodalität ergibt sich daraus jedoch nicht.
4.4
4.4.1
Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn eine Regelung unvollständig ist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine echte Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Rechtssinn eine Vorschrift entnommen werden kann (
BGE 141 IV 298
E. 1.3.1 S. 299 mit Hinweisen). Von einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende, zu entnehmen ist. Echte Lücken zu füllen, ist dem Gericht aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt, es sei denn, die Berufung auf den als massgeblich erachteten Wortsinn der Norm stelle einen Rechtsmissbrauch dar (
BGE 141 V 481
E. 3.1 S. 485 mit Hinweisen).
4.4.2
Mit Blick auf das Gesagte ist eine Drittauszahlung der Kinderrente an das volljährige Kind in der beruflichen Vorsorge auf Gesetzes- oder Verordnungsstufe nicht vorgesehen. Indes verbietet sich die Annahme einer echten Lücke, deren Schliessung durch die Rechtsprechung an sich zulässig wäre (E. 4.4.1): Mit der Formulierung
von Art. 25 BVG ist sich der Gesetzgeber bewusst gewesen, dass die Anspruchsberechtigung der Kinderrente bei der versicherten Person liegt und die Kinderrente demnach grundsätzlich auch an die rentenbeziehende Person ausbezahlt wird. Hinsichtlich des Fehlens einer Regelung der Auszahlungsmodalitäten auf Gesetzes- oder Verordnungsstufe ist von einem qualifizierten Schweigen auszugehen (so auch: THOMAS FLÜCKIGER, in: BVG und FZG, Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, 2. Aufl. 2019, N. 6 zu Art. 17 BVG, Fn. 14 mit weiterem Hinweis). Eine Ergänzung der normativen Ordnung, wie sie in Art. 71
ter
Abs. 3 AHVV verwirklicht worden ist, liegt folglich nicht im Zuständigkeitsbereich des Gerichts.
4.5
Im vorliegenden Fall enthält auch das Vorsorgereglement keine Grundlage zur Drittauszahlung an das volljährige Kind.
4.6
Nach dem Gesagten verletzte die Vorinstanz Bundesrecht, indem sie die Swisscanto verpflichtete, die vom 1. Juli 2013 bis 31. März 2015 an B. geleistete Kinderrente nochmals der Beschwerdegegnerin auszurichten.
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Art. 25, art. 73 cpv. 1 e 2 LPP; art. 71
ter
cpv. 3 OAVS; rendita d'invalidità complementare per i figli; legittimazione attiva; versamento nelle mani di terzi.
Né il regolamento di previdenza in favore del personale della Fondazione collettiva (valido dal 1° gennaio 2002) né l'art. 25 LPP offrono al figlio maggiorenne la possibilità di far valere in proprio nome il diritto a una rendita d'invalidità complementare per i figli (consid. 3).
La rendita d'invalidità complementare per i figli della previdenza professionale non può essere versata direttamente al figlio maggiorenne. Non esiste una base legale nella previdenza professionale per un'applicazione per analogia dell'art. 71
ter
cpv. 3 OAVS (silenzio qualificato del legislatore e dell'autorità competente a emanare le ordinanze; consid. 4).
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it
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59,730
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147 V 207
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147 V 207
Sachverhalt ab Seite 207
A.
Le 18 juin 2012, A., né en 1969, travaillant comme maçon pour le compte de la société B. SA, a été victime d'un accident de travail. Il procédait à un marquage du sol en contrebas d'une pente où était
située une pelle mécanique, dos à la machine qui se trouvait à une distance d'environ 4 à 5 mètres, lorsque celle-ci a glissé en bas de la pente et que son godet a percuté l'assuré au niveau des jambes. Il a subi une fracture oblique de la diaphyse de la jambe droite ainsi qu'une fracture plurifragmentaire spiroïde et distale du tibia gauche associée à une fracture plurifragmentaire du péroné du même côté. Il a été opéré le jour même. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a pris le cas en charge. Entre 2012 et 2017, A. a subi cinq autres interventions chirurgicales consécutives aux membres inférieurs et a séjourné en 2014 à la Clinique D. Dans le rapport de sortie, les médecins de cet établissement ont fait état, outre les diagnostics somatiques, d'un trouble de l'adaptation avec réaction anxieuse de type post-traumatique. Le médecin d'arrondissement de la CNA, le docteur C., a attesté à l'assuré une capacité de travail entière dans une activité adaptée et a fixé le taux de l'indemnité pour atteinte à l'intégrité à 15 %.
Par décision du 22 novembre 2018, confirmée sur opposition le 9 avril 2019, la CNA a alloué à l'assuré une indemnité pour atteinte à l'intégrité fondée sur un taux de 15 % et une rente d'invalidité d'un taux de 23 % à compter du 1
er
août 2018. Elle a refusé de tenir compte d'une éventuelle incapacité de travail sur le plan psychique, faute d'un lien de causalité adéquate.
B.
Par jugement du 20 avril 2020, le Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, reconnaissant l'existence d'un lien de causalité adéquate entre l'accident et les troubles de nature psychique, a admis le recours interjeté par l'assuré contre la décision sur opposition, qu'il a annulée, renvoyant la cause à la CNA pour complément d'instruction et nouvelle décision.
C.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours interjeté par la CNA contre ce jugement.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le litige porte sur le point de savoir si la cour cantonale a violé le droit fédéral en retenant que l'intimé peut, en raison de troubles psychiques, prétendre à une rente de l'assurance-accidents et à une indemnité pour atteinte à l'intégrité supérieures à celles que la recourante lui avait accordées.
Dans une procédure de recours concernant des prestations en espèces de l'assurance-accidents, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par la juridiction précédente (art. 97 al. 2 et 105 al. 3 LTF).
3.
Le 1
er
janvier 2017 est entrée en vigueur la modification du 25 septembre 2015 de la LAA. Dans la mesure où l'événement litigieux est survenu avant cette date, le droit de l'intimé aux prestations d'assurance est soumis à l'ancien droit (cf. dispositions transitoires relatives à la modification du 25 septembre 2015).
4.
Le jugement entrepris a exposé correctement les dispositions légales et les principes jurisprudentiels applicables en cas de troubles psychiques consécutifs à un accident (cf.
ATF 115 V 133
consid. 6 p. 138 ss et 403 consid. 5 p. 407 ss). Il suffit donc d'y renvoyer.
5.
5.1
En l'espèce, la recourante n'a procédé à aucune instruction médicale sur l'état de santé de l'assuré sur le plan psychique, considérant que, quoi qu'il en fût à cet égard, un rapport de causalité adéquate entre d'éventuels troubles psychiques et l'accident - qualifié de gravité moyenne - devait être nié.
5.2
5.2.1
La cour cantonale a à son tour examiné s'il existait un lien de causalité adéquate entre l'événement accidentel et des troubles psychiques. A cet égard, elle a constaté qu'il n'était pas contesté que l'intimé présentait un trouble psychique sous la forme d'un trouble de l'adaptation avec réaction anxieuse de type post-traumatique. Contrairement à la CNA, elle a qualifié l'accident non pas de gravité moyenne stricto sensu, mais de moyennement grave à la limite des cas graves. Se fondant sur le rapport de police, qui faisait état d'un véhicule qui avait "glissé" sur la pente "sans qu'on puisse l'arrêter", le tribunal cantonal a relevé que la vitesse avait dû être assez modérée dans la mesure où la machine avait accéléré uniquement par la déclivité de la pente. Vu les forces générées par l'accident au cours duquel l'assuré avait subi un écrasement des deux jambes par le godet de la pelleteuse pesant possiblement plusieurs tonnes, l'analogie faite par la recourante avec des accidents concernant des personnes renversées par une voiture n'était pas pertinente, dès lors que les automobiles étaient conçues et construites pour absorber les chocs, contrairement à un engin de chantier, en particulier le godet en acier.
5.2.2
Les juges cantonaux ont ensuite rappelé que, selon la jurisprudence, un seul critère pouvait être suffisant pour admettre l'existence d'une relation de causalité adéquate lorsque l'accident considéré apparaissait comme l'un des plus graves de la catégorie intermédiaire, à la limite de la catégorie des accidents graves (
ATF 134 V 109
consid. 10.1 p. 126; arrêt 8C_663/2019 du 9 juin 2020 consid. 3.2). En l'espèce, ils ont admis le critère de la durée anormalement longue du traitement médical (cf. arrêts 8C_209/2020 du 18 janvier 2021 consid. 5.2.1; 8C_755/2012 du 23 septembre 2013 consid. 4.2.3 et les références), sans examiner si les autres critères étaient également remplis. Ils ont considéré que l'assuré avait subi quatre interventions chirurgicales entre la date de l'accident (18 juin 2012) et le séjour à la Clinique D. en septembre 2014. Quoique ces hospitalisations aient été de courte durée (du 18 juin au 5 juillet 2012 pour l'ostéosynthèse, du 21 au 29 août 2012 pour la révision chirurgicale de la plaie, le 15 avril 2013 pour la dynamisation et le 2 octobre 2013 pour le changement de clou), on ne pouvait pas retenir, comme le faisait la CNA, que le traitement médical subséquent avait consisté en des mesures conservatrices. La situation médicale avait été considérée comme quasiment stabilisée en septembre 2014 par les médecins de la Clinique D. Ceux-ci avaient toutefois relevé que l'ablation du matériel d'ostéosynthèse était programmée pour fin 2014. Or ce matériel n'avait finalement été retiré que le 18 janvier 2016 (côté droit) et le 18 décembre 2017 (tibia gauche). Par ailleurs, l'assuré avait subi le même jour une neurolyse du nerf saphène interne de la jambe gauche, après que les médecins avaient mis en évidence une neuropathie de type axonotmésis du nerf saphène médial, pathologie qui pouvait expliquer, pour partie, les plaintes douloureuses. Au vu de ces éléments, les premiers juges ont retenu qu'on pouvait parler d'un traitement médical assez pénible, avec une très lente consolidation et quelques complications (complications cutanées bilatérales en août 2012, pseudarthrose hypertrophique en juillet 2012, neuropathie en 2017) ayant entraîné une convalescence sur une période largement supérieure à 21 mois, ce qui répondait au critère d'une durée anormalement longue des soins médicaux.
5.2.3
Finalement, la cour cantonale a constaté que l'état du dossier ne permettait de statuer ni sur le rapport de causalité naturelle, ni sur l'influence de la pathologie psychiatrique sur la capacité résiduelle de travail et sur la quotité de l'indemnité pour atteinte à l'intégrité. Par conséquent, elle a renvoyé la cause à la CNA pour instruction
complémentaire, en particulier pour établir la nature des troubles psychiques (diagnostics), l'éventuel rapport de causalité naturelle de ces troubles et l'accident ainsi que leur influence sur la capacité résiduelle de travail de l'assuré et sur la question de l'éventuel octroi d'une indemnité pour atteinte à l'intégrité. En outre, le tribunal cantonal a estimé qu'une analyse globale s'avérerait judicieuse, vu qu'on était en présence de séquelles physiques additionnelles entraînant des limitations fonctionnelles.
5.3
La recourante remet en cause la qualification de l'accident. Se référant aux cas jugés dans les arrêts 8C_721/201 du 11 novembre 2011, 8C_806/2009 du 15 janvier 2010 et 8C_387/2007 du 25 février 2008, elle considère que l'accident subi par l'intimé devrait être rangé dans la catégorie des accidents de gravité moyenne stricto sensu. Par ailleurs, elle estime que le critère de la durée anormalement longue ne serait pas réalisé ou à tout le moins pas avec une intensité suffisante pour admettre à lui seul le caractère adéquat du lien de causalité. En outre, elle soutient que ni le critère de la durée de l'incapacité de travail ni celui des douleurs physiques persistantes (que l'intimé avait avancé devant l'instance cantonale) ne seraient réalisés, de sorte que le lien de causalité adéquate entre les troubles psychiques de l'intimé et l'accident dont il a été victime le 18 juin 2012 devrait être nié.
6.
6.1
Dans la mesure où le caractère naturel et le caractère adéquat du lien de causalité doivent être remplis cumulativement pour octroyer des prestations d'assurance-accidents, la jurisprudence admet de laisser ouverte la question du rapport de causalité naturelle dans les cas où ce lien de causalité ne peut de toute façon pas être qualifié d'adéquat (
ATF 135 V 465
consid. 5.1 p. 472). En revanche, la manière dont ont procédé les juges cantonaux, consistant à reconnaître un rapport de causalité adéquate avant que les questions de fait relatives à la nature des troubles psychiques en cause et à leur causalité naturelle soient élucidées, ne saurait être confirmée. La Cour de céans a déjà eu l'occasion de dire qu'il n'est pas admissible de reconnaître le caractère adéquat d'éventuels troubles psychiques d'un assuré avant que les questions de fait relatives à la nature de ces troubles (diagnostic, caractère invalidant) et à leur causalité naturelle avec l'accident en cause soient élucidées au moyen d'une expertise psychiatrique concluante (arrêts 8C_192/2018 du
12 mars 2019 consid. 6; 8C_685/2015 du 13 septembre 2016 consid. 4.2, in SVR 2017 UV n. 4 p. 11; cf. IRENE HOFER, in Basler Kommentar, ATSG, 2020, n° 78 ad art. 4 LPGA). D'une part, un tel procédé est contraire à la logique du système. En effet, le droit à des prestations découlant d'un accident suppose tout d'abord, entre l'événement dommageable de caractère accidentel et l'atteinte à la santé, un lien de causalité naturelle. Ainsi, on ne peut pas retenir qu'un accident est propre, sous l'angle juridique, à provoquer des troubles psychiques éventuellement incapacitants sans disposer de renseignements médicaux fiables sur l'existence de tels troubles, leurs répercussions sur la capacité de travail et leur lien de causalité avec cet accident. D'autre part, la reconnaissance préalable d'un lien de causalité adéquate est un élément de nature à influencer, consciemment ou non, le médecin psychiatre dans son appréciation du cas, et donc le résultat d'une expertise psychiatrique réalisée après coup s'en trouverait biaisé (arrêts 8C_192/2018 du 12 mars 2019 précité consid. 6; 8C_685/2015 du 13 septembre 2016 précité consid. 4.2, in SVR 2017 UV n. 4 p. 11).
6.2
En l'occurrence, pour ces mêmes raisons, il est prématuré que la Cour de céans se prononce sur les griefs soulevés par la recourante. Un tel examen n'aurait de sens que si l'on pouvait d'emblée nier l'existence d'un rapport de causalité adéquate, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Sans préjuger de cette question, il convient donc d'annuler le chiffre 1 du dispositif du jugement cantonal en tant qu'il renvoie aux considérants sur la question de la causalité adéquate. La cause sera renvoyée à la recourante afin qu'elle procède à une instruction complémentaire globale dans le sens ordonné par l'autorité cantonale (cf. consid. 5.2.2 supra). En fonction du résultat de cette instruction, la recourante se prononcera à nouveau notamment sur le lien de causalité adéquate et naturelle, et rendra une nouvelle décision sur le droit aux prestations de l'intimé.
En revanche, l'issue du litige n'a pas d'incidence sur la répartition des frais et dépens de première instance (art. 67 et 68 al. 1 LTF) du moment qu'un renvoi pour instruction complémentaire était justifié au stade de la procédure cantonale. Il n'y a donc pas lieu d'annuler les chiffres 2 et 3 du dispositif de l'arrêt attaqué.
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Art. 6 UVG; Kausalitätsbeurteilung bei psychischen Unfallfolgen. Die Anerkennung der adäquaten Kausalität allfälliger psychischer Beschwerden eines Versicherten ist unzulässig, wenn die sich in tatsächlicher Hinsicht stellenden Fragen bezüglich der Natur dieser Beschwerden (Diagnostik, invalidisierender Charakter) und ihres natürlichen Kausalzusammenhangs mit dem Unfall noch nicht geklärt sind (E. 6.1).
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A.
Le 18 juin 2012, A., né en 1969, travaillant comme maçon pour le compte de la société B. SA, a été victime d'un accident de travail. Il procédait à un marquage du sol en contrebas d'une pente où était
située une pelle mécanique, dos à la machine qui se trouvait à une distance d'environ 4 à 5 mètres, lorsque celle-ci a glissé en bas de la pente et que son godet a percuté l'assuré au niveau des jambes. Il a subi une fracture oblique de la diaphyse de la jambe droite ainsi qu'une fracture plurifragmentaire spiroïde et distale du tibia gauche associée à une fracture plurifragmentaire du péroné du même côté. Il a été opéré le jour même. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a pris le cas en charge. Entre 2012 et 2017, A. a subi cinq autres interventions chirurgicales consécutives aux membres inférieurs et a séjourné en 2014 à la Clinique D. Dans le rapport de sortie, les médecins de cet établissement ont fait état, outre les diagnostics somatiques, d'un trouble de l'adaptation avec réaction anxieuse de type post-traumatique. Le médecin d'arrondissement de la CNA, le docteur C., a attesté à l'assuré une capacité de travail entière dans une activité adaptée et a fixé le taux de l'indemnité pour atteinte à l'intégrité à 15 %.
Par décision du 22 novembre 2018, confirmée sur opposition le 9 avril 2019, la CNA a alloué à l'assuré une indemnité pour atteinte à l'intégrité fondée sur un taux de 15 % et une rente d'invalidité d'un taux de 23 % à compter du 1
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août 2018. Elle a refusé de tenir compte d'une éventuelle incapacité de travail sur le plan psychique, faute d'un lien de causalité adéquate.
B.
Par jugement du 20 avril 2020, le Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, reconnaissant l'existence d'un lien de causalité adéquate entre l'accident et les troubles de nature psychique, a admis le recours interjeté par l'assuré contre la décision sur opposition, qu'il a annulée, renvoyant la cause à la CNA pour complément d'instruction et nouvelle décision.
C.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours interjeté par la CNA contre ce jugement.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le litige porte sur le point de savoir si la cour cantonale a violé le droit fédéral en retenant que l'intimé peut, en raison de troubles psychiques, prétendre à une rente de l'assurance-accidents et à une indemnité pour atteinte à l'intégrité supérieures à celles que la recourante lui avait accordées.
Dans une procédure de recours concernant des prestations en espèces de l'assurance-accidents, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par la juridiction précédente (art. 97 al. 2 et 105 al. 3 LTF).
3.
Le 1
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janvier 2017 est entrée en vigueur la modification du 25 septembre 2015 de la LAA. Dans la mesure où l'événement litigieux est survenu avant cette date, le droit de l'intimé aux prestations d'assurance est soumis à l'ancien droit (cf. dispositions transitoires relatives à la modification du 25 septembre 2015).
4.
Le jugement entrepris a exposé correctement les dispositions légales et les principes jurisprudentiels applicables en cas de troubles psychiques consécutifs à un accident (cf.
ATF 115 V 133
consid. 6 p. 138 ss et 403 consid. 5 p. 407 ss). Il suffit donc d'y renvoyer.
5.
5.1
En l'espèce, la recourante n'a procédé à aucune instruction médicale sur l'état de santé de l'assuré sur le plan psychique, considérant que, quoi qu'il en fût à cet égard, un rapport de causalité adéquate entre d'éventuels troubles psychiques et l'accident - qualifié de gravité moyenne - devait être nié.
5.2
5.2.1
La cour cantonale a à son tour examiné s'il existait un lien de causalité adéquate entre l'événement accidentel et des troubles psychiques. A cet égard, elle a constaté qu'il n'était pas contesté que l'intimé présentait un trouble psychique sous la forme d'un trouble de l'adaptation avec réaction anxieuse de type post-traumatique. Contrairement à la CNA, elle a qualifié l'accident non pas de gravité moyenne stricto sensu, mais de moyennement grave à la limite des cas graves. Se fondant sur le rapport de police, qui faisait état d'un véhicule qui avait "glissé" sur la pente "sans qu'on puisse l'arrêter", le tribunal cantonal a relevé que la vitesse avait dû être assez modérée dans la mesure où la machine avait accéléré uniquement par la déclivité de la pente. Vu les forces générées par l'accident au cours duquel l'assuré avait subi un écrasement des deux jambes par le godet de la pelleteuse pesant possiblement plusieurs tonnes, l'analogie faite par la recourante avec des accidents concernant des personnes renversées par une voiture n'était pas pertinente, dès lors que les automobiles étaient conçues et construites pour absorber les chocs, contrairement à un engin de chantier, en particulier le godet en acier.
5.2.2
Les juges cantonaux ont ensuite rappelé que, selon la jurisprudence, un seul critère pouvait être suffisant pour admettre l'existence d'une relation de causalité adéquate lorsque l'accident considéré apparaissait comme l'un des plus graves de la catégorie intermédiaire, à la limite de la catégorie des accidents graves (
ATF 134 V 109
consid. 10.1 p. 126; arrêt 8C_663/2019 du 9 juin 2020 consid. 3.2). En l'espèce, ils ont admis le critère de la durée anormalement longue du traitement médical (cf. arrêts 8C_209/2020 du 18 janvier 2021 consid. 5.2.1; 8C_755/2012 du 23 septembre 2013 consid. 4.2.3 et les références), sans examiner si les autres critères étaient également remplis. Ils ont considéré que l'assuré avait subi quatre interventions chirurgicales entre la date de l'accident (18 juin 2012) et le séjour à la Clinique D. en septembre 2014. Quoique ces hospitalisations aient été de courte durée (du 18 juin au 5 juillet 2012 pour l'ostéosynthèse, du 21 au 29 août 2012 pour la révision chirurgicale de la plaie, le 15 avril 2013 pour la dynamisation et le 2 octobre 2013 pour le changement de clou), on ne pouvait pas retenir, comme le faisait la CNA, que le traitement médical subséquent avait consisté en des mesures conservatrices. La situation médicale avait été considérée comme quasiment stabilisée en septembre 2014 par les médecins de la Clinique D. Ceux-ci avaient toutefois relevé que l'ablation du matériel d'ostéosynthèse était programmée pour fin 2014. Or ce matériel n'avait finalement été retiré que le 18 janvier 2016 (côté droit) et le 18 décembre 2017 (tibia gauche). Par ailleurs, l'assuré avait subi le même jour une neurolyse du nerf saphène interne de la jambe gauche, après que les médecins avaient mis en évidence une neuropathie de type axonotmésis du nerf saphène médial, pathologie qui pouvait expliquer, pour partie, les plaintes douloureuses. Au vu de ces éléments, les premiers juges ont retenu qu'on pouvait parler d'un traitement médical assez pénible, avec une très lente consolidation et quelques complications (complications cutanées bilatérales en août 2012, pseudarthrose hypertrophique en juillet 2012, neuropathie en 2017) ayant entraîné une convalescence sur une période largement supérieure à 21 mois, ce qui répondait au critère d'une durée anormalement longue des soins médicaux.
5.2.3
Finalement, la cour cantonale a constaté que l'état du dossier ne permettait de statuer ni sur le rapport de causalité naturelle, ni sur l'influence de la pathologie psychiatrique sur la capacité résiduelle de travail et sur la quotité de l'indemnité pour atteinte à l'intégrité. Par conséquent, elle a renvoyé la cause à la CNA pour instruction
complémentaire, en particulier pour établir la nature des troubles psychiques (diagnostics), l'éventuel rapport de causalité naturelle de ces troubles et l'accident ainsi que leur influence sur la capacité résiduelle de travail de l'assuré et sur la question de l'éventuel octroi d'une indemnité pour atteinte à l'intégrité. En outre, le tribunal cantonal a estimé qu'une analyse globale s'avérerait judicieuse, vu qu'on était en présence de séquelles physiques additionnelles entraînant des limitations fonctionnelles.
5.3
La recourante remet en cause la qualification de l'accident. Se référant aux cas jugés dans les arrêts 8C_721/201 du 11 novembre 2011, 8C_806/2009 du 15 janvier 2010 et 8C_387/2007 du 25 février 2008, elle considère que l'accident subi par l'intimé devrait être rangé dans la catégorie des accidents de gravité moyenne stricto sensu. Par ailleurs, elle estime que le critère de la durée anormalement longue ne serait pas réalisé ou à tout le moins pas avec une intensité suffisante pour admettre à lui seul le caractère adéquat du lien de causalité. En outre, elle soutient que ni le critère de la durée de l'incapacité de travail ni celui des douleurs physiques persistantes (que l'intimé avait avancé devant l'instance cantonale) ne seraient réalisés, de sorte que le lien de causalité adéquate entre les troubles psychiques de l'intimé et l'accident dont il a été victime le 18 juin 2012 devrait être nié.
6.
6.1
Dans la mesure où le caractère naturel et le caractère adéquat du lien de causalité doivent être remplis cumulativement pour octroyer des prestations d'assurance-accidents, la jurisprudence admet de laisser ouverte la question du rapport de causalité naturelle dans les cas où ce lien de causalité ne peut de toute façon pas être qualifié d'adéquat (
ATF 135 V 465
consid. 5.1 p. 472). En revanche, la manière dont ont procédé les juges cantonaux, consistant à reconnaître un rapport de causalité adéquate avant que les questions de fait relatives à la nature des troubles psychiques en cause et à leur causalité naturelle soient élucidées, ne saurait être confirmée. La Cour de céans a déjà eu l'occasion de dire qu'il n'est pas admissible de reconnaître le caractère adéquat d'éventuels troubles psychiques d'un assuré avant que les questions de fait relatives à la nature de ces troubles (diagnostic, caractère invalidant) et à leur causalité naturelle avec l'accident en cause soient élucidées au moyen d'une expertise psychiatrique concluante (arrêts 8C_192/2018 du
12 mars 2019 consid. 6; 8C_685/2015 du 13 septembre 2016 consid. 4.2, in SVR 2017 UV n. 4 p. 11; cf. IRENE HOFER, in Basler Kommentar, ATSG, 2020, n° 78 ad art. 4 LPGA). D'une part, un tel procédé est contraire à la logique du système. En effet, le droit à des prestations découlant d'un accident suppose tout d'abord, entre l'événement dommageable de caractère accidentel et l'atteinte à la santé, un lien de causalité naturelle. Ainsi, on ne peut pas retenir qu'un accident est propre, sous l'angle juridique, à provoquer des troubles psychiques éventuellement incapacitants sans disposer de renseignements médicaux fiables sur l'existence de tels troubles, leurs répercussions sur la capacité de travail et leur lien de causalité avec cet accident. D'autre part, la reconnaissance préalable d'un lien de causalité adéquate est un élément de nature à influencer, consciemment ou non, le médecin psychiatre dans son appréciation du cas, et donc le résultat d'une expertise psychiatrique réalisée après coup s'en trouverait biaisé (arrêts 8C_192/2018 du 12 mars 2019 précité consid. 6; 8C_685/2015 du 13 septembre 2016 précité consid. 4.2, in SVR 2017 UV n. 4 p. 11).
6.2
En l'occurrence, pour ces mêmes raisons, il est prématuré que la Cour de céans se prononce sur les griefs soulevés par la recourante. Un tel examen n'aurait de sens que si l'on pouvait d'emblée nier l'existence d'un rapport de causalité adéquate, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Sans préjuger de cette question, il convient donc d'annuler le chiffre 1 du dispositif du jugement cantonal en tant qu'il renvoie aux considérants sur la question de la causalité adéquate. La cause sera renvoyée à la recourante afin qu'elle procède à une instruction complémentaire globale dans le sens ordonné par l'autorité cantonale (cf. consid. 5.2.2 supra). En fonction du résultat de cette instruction, la recourante se prononcera à nouveau notamment sur le lien de causalité adéquate et naturelle, et rendra une nouvelle décision sur le droit aux prestations de l'intimé.
En revanche, l'issue du litige n'a pas d'incidence sur la répartition des frais et dépens de première instance (art. 67 et 68 al. 1 LTF) du moment qu'un renvoi pour instruction complémentaire était justifié au stade de la procédure cantonale. Il n'y a donc pas lieu d'annuler les chiffres 2 et 3 du dispositif de l'arrêt attaqué.
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Art. 6 LAA; examen de la causalité en cas de troubles psychiques consécutifs à un accident. Il n'est pas admissible de reconnaître le caractère adéquat d'éventuels troubles psychiques d'un assuré avant que les questions de fait relatives à la nature de ces troubles (diagnostic, caractère invalidant) et à leur causalité naturelle avec l'accident en cause soient élucidées (consid. 6.1).
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147 V 207
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147 V 207
Sachverhalt ab Seite 207
A.
Le 18 juin 2012, A., né en 1969, travaillant comme maçon pour le compte de la société B. SA, a été victime d'un accident de travail. Il procédait à un marquage du sol en contrebas d'une pente où était
située une pelle mécanique, dos à la machine qui se trouvait à une distance d'environ 4 à 5 mètres, lorsque celle-ci a glissé en bas de la pente et que son godet a percuté l'assuré au niveau des jambes. Il a subi une fracture oblique de la diaphyse de la jambe droite ainsi qu'une fracture plurifragmentaire spiroïde et distale du tibia gauche associée à une fracture plurifragmentaire du péroné du même côté. Il a été opéré le jour même. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a pris le cas en charge. Entre 2012 et 2017, A. a subi cinq autres interventions chirurgicales consécutives aux membres inférieurs et a séjourné en 2014 à la Clinique D. Dans le rapport de sortie, les médecins de cet établissement ont fait état, outre les diagnostics somatiques, d'un trouble de l'adaptation avec réaction anxieuse de type post-traumatique. Le médecin d'arrondissement de la CNA, le docteur C., a attesté à l'assuré une capacité de travail entière dans une activité adaptée et a fixé le taux de l'indemnité pour atteinte à l'intégrité à 15 %.
Par décision du 22 novembre 2018, confirmée sur opposition le 9 avril 2019, la CNA a alloué à l'assuré une indemnité pour atteinte à l'intégrité fondée sur un taux de 15 % et une rente d'invalidité d'un taux de 23 % à compter du 1
er
août 2018. Elle a refusé de tenir compte d'une éventuelle incapacité de travail sur le plan psychique, faute d'un lien de causalité adéquate.
B.
Par jugement du 20 avril 2020, le Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, reconnaissant l'existence d'un lien de causalité adéquate entre l'accident et les troubles de nature psychique, a admis le recours interjeté par l'assuré contre la décision sur opposition, qu'il a annulée, renvoyant la cause à la CNA pour complément d'instruction et nouvelle décision.
C.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours interjeté par la CNA contre ce jugement.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le litige porte sur le point de savoir si la cour cantonale a violé le droit fédéral en retenant que l'intimé peut, en raison de troubles psychiques, prétendre à une rente de l'assurance-accidents et à une indemnité pour atteinte à l'intégrité supérieures à celles que la recourante lui avait accordées.
Dans une procédure de recours concernant des prestations en espèces de l'assurance-accidents, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par la juridiction précédente (art. 97 al. 2 et 105 al. 3 LTF).
3.
Le 1
er
janvier 2017 est entrée en vigueur la modification du 25 septembre 2015 de la LAA. Dans la mesure où l'événement litigieux est survenu avant cette date, le droit de l'intimé aux prestations d'assurance est soumis à l'ancien droit (cf. dispositions transitoires relatives à la modification du 25 septembre 2015).
4.
Le jugement entrepris a exposé correctement les dispositions légales et les principes jurisprudentiels applicables en cas de troubles psychiques consécutifs à un accident (cf.
ATF 115 V 133
consid. 6 p. 138 ss et 403 consid. 5 p. 407 ss). Il suffit donc d'y renvoyer.
5.
5.1
En l'espèce, la recourante n'a procédé à aucune instruction médicale sur l'état de santé de l'assuré sur le plan psychique, considérant que, quoi qu'il en fût à cet égard, un rapport de causalité adéquate entre d'éventuels troubles psychiques et l'accident - qualifié de gravité moyenne - devait être nié.
5.2
5.2.1
La cour cantonale a à son tour examiné s'il existait un lien de causalité adéquate entre l'événement accidentel et des troubles psychiques. A cet égard, elle a constaté qu'il n'était pas contesté que l'intimé présentait un trouble psychique sous la forme d'un trouble de l'adaptation avec réaction anxieuse de type post-traumatique. Contrairement à la CNA, elle a qualifié l'accident non pas de gravité moyenne stricto sensu, mais de moyennement grave à la limite des cas graves. Se fondant sur le rapport de police, qui faisait état d'un véhicule qui avait "glissé" sur la pente "sans qu'on puisse l'arrêter", le tribunal cantonal a relevé que la vitesse avait dû être assez modérée dans la mesure où la machine avait accéléré uniquement par la déclivité de la pente. Vu les forces générées par l'accident au cours duquel l'assuré avait subi un écrasement des deux jambes par le godet de la pelleteuse pesant possiblement plusieurs tonnes, l'analogie faite par la recourante avec des accidents concernant des personnes renversées par une voiture n'était pas pertinente, dès lors que les automobiles étaient conçues et construites pour absorber les chocs, contrairement à un engin de chantier, en particulier le godet en acier.
5.2.2
Les juges cantonaux ont ensuite rappelé que, selon la jurisprudence, un seul critère pouvait être suffisant pour admettre l'existence d'une relation de causalité adéquate lorsque l'accident considéré apparaissait comme l'un des plus graves de la catégorie intermédiaire, à la limite de la catégorie des accidents graves (
ATF 134 V 109
consid. 10.1 p. 126; arrêt 8C_663/2019 du 9 juin 2020 consid. 3.2). En l'espèce, ils ont admis le critère de la durée anormalement longue du traitement médical (cf. arrêts 8C_209/2020 du 18 janvier 2021 consid. 5.2.1; 8C_755/2012 du 23 septembre 2013 consid. 4.2.3 et les références), sans examiner si les autres critères étaient également remplis. Ils ont considéré que l'assuré avait subi quatre interventions chirurgicales entre la date de l'accident (18 juin 2012) et le séjour à la Clinique D. en septembre 2014. Quoique ces hospitalisations aient été de courte durée (du 18 juin au 5 juillet 2012 pour l'ostéosynthèse, du 21 au 29 août 2012 pour la révision chirurgicale de la plaie, le 15 avril 2013 pour la dynamisation et le 2 octobre 2013 pour le changement de clou), on ne pouvait pas retenir, comme le faisait la CNA, que le traitement médical subséquent avait consisté en des mesures conservatrices. La situation médicale avait été considérée comme quasiment stabilisée en septembre 2014 par les médecins de la Clinique D. Ceux-ci avaient toutefois relevé que l'ablation du matériel d'ostéosynthèse était programmée pour fin 2014. Or ce matériel n'avait finalement été retiré que le 18 janvier 2016 (côté droit) et le 18 décembre 2017 (tibia gauche). Par ailleurs, l'assuré avait subi le même jour une neurolyse du nerf saphène interne de la jambe gauche, après que les médecins avaient mis en évidence une neuropathie de type axonotmésis du nerf saphène médial, pathologie qui pouvait expliquer, pour partie, les plaintes douloureuses. Au vu de ces éléments, les premiers juges ont retenu qu'on pouvait parler d'un traitement médical assez pénible, avec une très lente consolidation et quelques complications (complications cutanées bilatérales en août 2012, pseudarthrose hypertrophique en juillet 2012, neuropathie en 2017) ayant entraîné une convalescence sur une période largement supérieure à 21 mois, ce qui répondait au critère d'une durée anormalement longue des soins médicaux.
5.2.3
Finalement, la cour cantonale a constaté que l'état du dossier ne permettait de statuer ni sur le rapport de causalité naturelle, ni sur l'influence de la pathologie psychiatrique sur la capacité résiduelle de travail et sur la quotité de l'indemnité pour atteinte à l'intégrité. Par conséquent, elle a renvoyé la cause à la CNA pour instruction
complémentaire, en particulier pour établir la nature des troubles psychiques (diagnostics), l'éventuel rapport de causalité naturelle de ces troubles et l'accident ainsi que leur influence sur la capacité résiduelle de travail de l'assuré et sur la question de l'éventuel octroi d'une indemnité pour atteinte à l'intégrité. En outre, le tribunal cantonal a estimé qu'une analyse globale s'avérerait judicieuse, vu qu'on était en présence de séquelles physiques additionnelles entraînant des limitations fonctionnelles.
5.3
La recourante remet en cause la qualification de l'accident. Se référant aux cas jugés dans les arrêts 8C_721/201 du 11 novembre 2011, 8C_806/2009 du 15 janvier 2010 et 8C_387/2007 du 25 février 2008, elle considère que l'accident subi par l'intimé devrait être rangé dans la catégorie des accidents de gravité moyenne stricto sensu. Par ailleurs, elle estime que le critère de la durée anormalement longue ne serait pas réalisé ou à tout le moins pas avec une intensité suffisante pour admettre à lui seul le caractère adéquat du lien de causalité. En outre, elle soutient que ni le critère de la durée de l'incapacité de travail ni celui des douleurs physiques persistantes (que l'intimé avait avancé devant l'instance cantonale) ne seraient réalisés, de sorte que le lien de causalité adéquate entre les troubles psychiques de l'intimé et l'accident dont il a été victime le 18 juin 2012 devrait être nié.
6.
6.1
Dans la mesure où le caractère naturel et le caractère adéquat du lien de causalité doivent être remplis cumulativement pour octroyer des prestations d'assurance-accidents, la jurisprudence admet de laisser ouverte la question du rapport de causalité naturelle dans les cas où ce lien de causalité ne peut de toute façon pas être qualifié d'adéquat (
ATF 135 V 465
consid. 5.1 p. 472). En revanche, la manière dont ont procédé les juges cantonaux, consistant à reconnaître un rapport de causalité adéquate avant que les questions de fait relatives à la nature des troubles psychiques en cause et à leur causalité naturelle soient élucidées, ne saurait être confirmée. La Cour de céans a déjà eu l'occasion de dire qu'il n'est pas admissible de reconnaître le caractère adéquat d'éventuels troubles psychiques d'un assuré avant que les questions de fait relatives à la nature de ces troubles (diagnostic, caractère invalidant) et à leur causalité naturelle avec l'accident en cause soient élucidées au moyen d'une expertise psychiatrique concluante (arrêts 8C_192/2018 du
12 mars 2019 consid. 6; 8C_685/2015 du 13 septembre 2016 consid. 4.2, in SVR 2017 UV n. 4 p. 11; cf. IRENE HOFER, in Basler Kommentar, ATSG, 2020, n° 78 ad art. 4 LPGA). D'une part, un tel procédé est contraire à la logique du système. En effet, le droit à des prestations découlant d'un accident suppose tout d'abord, entre l'événement dommageable de caractère accidentel et l'atteinte à la santé, un lien de causalité naturelle. Ainsi, on ne peut pas retenir qu'un accident est propre, sous l'angle juridique, à provoquer des troubles psychiques éventuellement incapacitants sans disposer de renseignements médicaux fiables sur l'existence de tels troubles, leurs répercussions sur la capacité de travail et leur lien de causalité avec cet accident. D'autre part, la reconnaissance préalable d'un lien de causalité adéquate est un élément de nature à influencer, consciemment ou non, le médecin psychiatre dans son appréciation du cas, et donc le résultat d'une expertise psychiatrique réalisée après coup s'en trouverait biaisé (arrêts 8C_192/2018 du 12 mars 2019 précité consid. 6; 8C_685/2015 du 13 septembre 2016 précité consid. 4.2, in SVR 2017 UV n. 4 p. 11).
6.2
En l'occurrence, pour ces mêmes raisons, il est prématuré que la Cour de céans se prononce sur les griefs soulevés par la recourante. Un tel examen n'aurait de sens que si l'on pouvait d'emblée nier l'existence d'un rapport de causalité adéquate, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Sans préjuger de cette question, il convient donc d'annuler le chiffre 1 du dispositif du jugement cantonal en tant qu'il renvoie aux considérants sur la question de la causalité adéquate. La cause sera renvoyée à la recourante afin qu'elle procède à une instruction complémentaire globale dans le sens ordonné par l'autorité cantonale (cf. consid. 5.2.2 supra). En fonction du résultat de cette instruction, la recourante se prononcera à nouveau notamment sur le lien de causalité adéquate et naturelle, et rendra une nouvelle décision sur le droit aux prestations de l'intimé.
En revanche, l'issue du litige n'a pas d'incidence sur la répartition des frais et dépens de première instance (art. 67 et 68 al. 1 LTF) du moment qu'un renvoi pour instruction complémentaire était justifié au stade de la procédure cantonale. Il n'y a donc pas lieu d'annuler les chiffres 2 et 3 du dispositif de l'arrêt attaqué.
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Art. 6 LAINF; esame della causalità in caso di disturbi psichici conseguenti a un infortunio. Non è ammissibile riconoscere il carattere adeguato di eventuali disturbi psichici di un assicurato prima che le questioni di fatto relative alla natura di questa affezione (diagnostica, carattere invalidante) e alla causalità naturale con l'infortunio in rassegna siano chiarite (consid. 6.1).
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147 V 213
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Sachverhalt ab Seite 213
A.
A.a
Der über sein Lehrverhältnis als Sanitärzeichner bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) obligatorisch gegen Unfallfolgen versicherte A. (geboren 1967) erlitt bei einem Mofa-Unfall am 27. Mai 1985 verschiedene Verletzungen (Polytrauma mit u.a. multiplen Schädel- und Gesichtsfrakturen). Die Anstalt erbrachte ihm dafür die gesetzlichen Leistungen. Mit Verfügung vom 9. Januar 1987 sprach sie ihm nebst einer Integritätsentschädigung (Einbusse von 20 %) ab 1. Mai 1986 eine Invalidenrente zu, dies auf der Grundlage eines Invaliditätsgrades von 25 % sowie eines versicherten Verdienstes von Fr. 31'526.-.
A.b
Vom 1. Oktober 1995 bis 30. November 1998 bezog A. zufolge beruflicher Massnahmen (Neuausbildung zum Krankenpfleger) Taggelder der Invalidenversicherung (IV), weshalb die Suva ihre Rentenzahlungen während dieser Zeit einstellte. Gleiches tat sie nach weiteren beruflichen Massnahmen (Ausbildung zum technischen Kaufmann) für den Zeitraum vom 16. April 2000 bis 15. Oktober 2001. Anschliessend erbrachte die Suva wiederum ihre Rentenzahlungen (Invaliditätsgrad 25 %).
A.c
In der Folge war A. im Rahmen mehrerer kürzerer Arbeitsverhältnisse erwerbstätig. Ab 2. November 2005 wurde er vom Amt für Militär und Zivilschutz des Kantons St. Gallen angestellt; diese im Zeughaus verrichtete Tätigkeit war zunächst befristet und dauerte schliesslich bis 31. Dezember 2009. Auf sein Ersuchen hin richtete ihm die Anstalt während dieser Zeit keine Rentenzahlungen aus. Nach Beendigung dieses Arbeitsverhältnisses überprüfte die Suva den Rentenanspruch. Mit Verfügung vom 22. Juni 2011 eröffnete sie dem Versicherten, ihm die Rente auf der Grundlage eines unveränderten Invaliditätsgrades von 25 % und eines versicherten Verdienstes von Fr. 31'526.- ab Januar 2010 wieder auszurichten. Die dagegen vorsorglich erhobene Einsprache liess A. wieder zurückziehen.
A.d
Nach erneuter Anmeldung zum Leistungsbezug und entsprechenden Abklärungen sprach ihm die IV-Stelle St. Gallen ab 1. September 2015 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % eine ganze Rente (monatlich Fr. 1'842.-) mitsamt einer Kinderrente (monatlich Fr. 737.-) zu. In der Folge leitete die Suva ein Revisionsverfahren ein. Im Zuge der kreisärztlichen Untersuchung erhob Dr. med. B., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, eine vollständige Arbeitsunfähigkeit auf dem ersten Arbeitsmarkt aufgrund eines unfallkausalen organischen Psychosyndroms nach Hirnverletzung (ICD-10: F07.2) sowie eines sekundären Alkoholabhängigkeitssyndroms (ICD-10: F10.2). Selbst in einem geschützten Rahmen - so der Kreisarzt - wäre der Versicherte stark überfordert. Mit Verfügung vom 24. Januar 2018 sprach die Suva A. nebst einer zusätzlichen Integritätsentschädigung (Einbusse von 50 %) ab 1. September 2015 eine Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 100 % zu, die sie bei einem versicherten Verdienst von wiederum Fr. 31'526.- als Komplementärrente auf monatlich Fr. 961.- festsetzte. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Suva mit Einspracheentscheid vom 4. Juli 2018 ab, soweit sie darauf eintrat.
B.
Die von A. dagegen geführte Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 12. Mai 2020 gut, indem es ihm in Aufhebung des Einspracheentscheids ab 1. September 2015 eine monatliche Komplementärrente von Fr. 3'237.- zusprach.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Suva die vollumfängliche Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids. Eventuell sei dieser insoweit aufzuheben, als dem Versicherten eine Komplementärrente von mehr als Fr. 1'441.- oder (subeventuell) von mehr als Fr. 3'200.- zugesprochen wurde.
A. schliesst auf Abweisung der Beschwerde, derweil das Bundesamt für Gesundheit auf eine Stellungnahme verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Strittig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzt hat, indem es die unfallversicherungsrechtliche Invalidenrente korrigierte. Fest steht, dass der Beschwerdegegner ab 1. September 2015 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % in Ergänzung zur Invalidenrente nach IVG Anspruch auf eine - einzig hinsichtlich der Bemessung umstrittene - Komplementärrente im Sinne von Art. 20 Abs. 2 UVG hat. Im Streit liegt die Höhe des versicherten Verdienstes, insbesondere die Frage, ob und allenfalls wie dieser im Zuge des Revisionsverfahrens angepasst werden durfte, oder ob es beim Betrag bleibt, der bei der ursprünglichen Berentung mit Verfügung vom 9. Januar 1987 festgesetzt worden war.
3.
3.1
Das kantonale Gericht hat die massgebenden Bestimmungen über das anwendbare Recht (
BGE 141 V 657
E. 3.5.1 S. 661; Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des UVG vom 25. September 2015 [AS 2016 4375, 4387]), wonach auf das Unfallereignis vom 27. Mai 1985 die bis 31. Dezember 2016 gültig gewesenen Bestimmungen des UVG zur Anwendung gelangen (vgl.
BGE 146 V 51
E. 2.3 S. 54), zutreffend dargelegt. Gleiches gilt für die Massgeblichkeit des per 1. Januar 1997 revidierten Verordnungsrechts zur Komplementärrente (Art. 31 ff. UVV [SR 832.202]; vgl. Urteil des damaligen Eidg. Versicherungsgerichts [heute: sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts] U 283/00 vom 15. März 2002 E. 2).
Es kann auf die betreffenden vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden.
3.2
Darüber hinaus findet sich im kantonalen Gerichtsentscheid eine ebenfalls zutreffende Darstellung der hier anwendbaren Rechtsgrundlagen, worauf ohne Weiteres verwiesen sei. Das betrifft insbesondere die Anspruchsgrundlagen für eine Invalidenrente (Art. 18 UVG), deren Bemessung nach Massgabe des versicherten Verdienstes (Art. 20 Abs. 1 UVG) und Festsetzung als Komplementärrente bei bestehendem AHV- oder IV-Rentenanspruch (Art. 20 Abs. 2 UVG mitsamt der Delegationsnorm in Art. 20 Abs. 3 UVG und der Berechnungsnorm gemäss Art. 31 Abs. 2 UVV), ebenso den Begriff der Invalidität (Art. 8 ATSG) sowie die Voraussetzungen der Revision einer Invalidenrente (Art. 17 ATSG).
3.3
3.3.1
Nochmals darzulegen sind die Normen bezüglich des versicherten Verdienstes, der nebst dem Invaliditätsgrad (Art. 18 Abs. 1 UVG) die Höhe der Rente bestimmt (Art. 20 Abs. 1 UVG):
Taggelder und Renten werden gemäss Art. 15 Abs. 1 UVG nach dem versicherten Verdienst bemessen. Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn (Art. 15 Abs. 2 UVG). Das damit gesetzlich verankerte Konzept des Vorunfallverdienstes wird auch als abstrakte Berechnungsmethode bezeichnet. Es hängt eng mit dem Äquivalenzprinzip zusammen, wonach für die Bemessung des versicherten Verdienstes als leistungsbestimmender Grösse von denselben Faktoren auszugehen ist, die Basis für die Prämienberechnung bilden (vgl. zum Ganzen:
BGE 139 V 28
E. 4.3.1 S. 34 und
BGE 127 V 456
E. 4; je mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch
BGE 118 V 293
E. 2e; Botschaft vom 18. August 1976 zum UVG, BBl 1976 III 167 und 189; ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, S. 321, 326, vgl. auch S. 333).
3.3.2
Gestützt auf die Delegationsnorm von Art. 15 Abs. 3 UVG hat der Bundesrat in Art. 22 ff. UVV ergänzende Vorschriften erlassen. Unter dem Titel "Im Allgemeinen" hat er in Art. 22 UVV zunächst den Höchstbetrag des versicherten Verdienstes pro Jahr und Tag festgelegt (Abs. 1). Weiter schreibt er vor, dass als versicherter Verdienst der nach der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn gilt, dies mit verschiedenen Abweichungen (vgl. Abs. 2 lit. a bis d). In Abs. 4 wird alsdann das Konzept des Vorunfallverdienstes bekräftigt und zusätzlich in verschiedener Hinsicht konkretisiert.
3.3.3
Ebenfalls gemäss Abs. 3 des Art. 15 UVG erlässt der Bundesrat Bestimmungen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen, die das Äquivalenzprinzip durchbrechen (
BGE 139 V 28
E. 4.3.1 S. 34), dies namentlich bei langdauernder Taggeldberechtigung (lit. a), Berufskrankheiten (lit. b), Versicherten die (noch) nicht den berufsüblichen Lohn erhalten (lit. c) bzw. die unregelmässig beschäftigt sind (lit. d). Umgesetzt hat er dies in Art. 24 Abs. 1 bis 4 UVV unter dem Titel "massgebender Lohn für Renten in Sonderfällen".
Abs. 2 des Art. 24 UVV lautet dabei wörtlich wie folgt: "Beginnt die Rente(
"Lorsque le droit à la rente naît
[...]"; "Se il diritto alla rendita nasce [...]"
) mehr als fünf Jahre nach dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit, so ist der Lohn massgebend, den der Versicherte ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahre vor dem Rentenbeginn (
"
[...] qui précède l'ouverture du droit à la rente
[...]"; "[...] precedente l'inizio del diritto alla rendita
[...]"
) bezogen hätte, sofern er höher ist als der letzte vor dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit erzielte Lohn."
Für die erstmalige Festlegung des versicherten Verdienstes war hier jedoch Art. 24 Abs. 3 UVV massgeblich: "Bezog der Versicherte wegen beruflicher Ausbildung am Tage des Unfalles nicht den Lohn eines Versicherten mit voller Leistungsfähigkeit derselben Berufsart, so wird der versicherte Verdienst von dem Zeitpunkt an, da er die Ausbildung abgeschlossen hätte, nach dem Lohn festgesetzt, den er im Jahr vor dem Unfall als voll Leistungsfähiger erzielt hätte."
Dem Verständnis dient ein Hinweis auf den (im vorliegenden Fall nicht anwendbaren) Abs. 4 von Art. 24 UVV, der einen weiteren "Sonderfall" wie folgt regelt: "Erleidet der Bezüger einer Invalidenrente einen weiteren versicherten Unfall, der zu einer höheren Invalidität führt, so ist für die neue Rente aus beiden Unfällen der Lohn massgebend, den der Versicherte im Jahre vor dem letzten Unfall bezogen hätte, wenn früher kein versicherter Unfall eingetreten wäre. Ist dieser Lohn kleiner als der vor dem ersten versicherten Unfall bezogene Lohn, so ist der höhere Lohn massgebend."
3.4
3.4.1
Abs. 2 von Art. 24 UVV hat in erster Linie den Sonderfall vor Augen, wo sich der Rentenbeginn zufolge langdauernder Heilbehandlung und entsprechendem Taggeldbezug beträchtlich verzögert (vgl. Art. 15 Abs. 3 lit. a UVG;
BGE 127 V 165
E. 3a S. 172 oben;
BGE 123 V 45
E. 3c S. 51;
BGE 118 V 298
E. 3b S. 303). Rechtsprechungsgemäss gelangt diese Bestimmung aber auch bei Rückfällen (oder Spätfolgen) zur Anwendung, die mehr als fünf Jahre nach dem Unfall eingetreten sind (
BGE 140 V 41
E. 6.1.2 S. 44; Urteil 8C_766/ 2018 vom 23. März 2020 E. 5.1), sei es, dass der Rentenanspruch überhaupt erstmals neu entsteht (Urteil U 427/99 vom 10. Dezember 2001 E. 3a, nicht publ. in:
BGE 127 V 456
, aber in: RKUV 2002 Nr. U 451 S. 61 sowie SVR 2002 UV Nr. 17 S. 57; Urteil U 286/01 vom 8. März 2002 E. 2b), sei es, dass er dies nach Befristung der Rente - mithin nach rentenloser Zeit - wieder tut (RKUV 1988 Nr. U 46 S. 217, U 50/86 E. 4b; vgl. zum Ganzen auch: DOROTHEA RIEDI HUNOLD, in: UVG, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, Hürzeler/Kieser [Hrsg.], 2018, N. 33 zu Art. 15 UVG).
3.4.2
Nach ebenfalls gefestigter Rechtsprechung greift Art. 24 Abs. 2 UVV nur bei der erstmaligen Rentenfestsetzung, nicht aber bei der revisionsweisen Neufestsetzung (
BGE 135 V 279
E. 5.2 S. 284 mit Hinweis unter anderem auf Urteil U 286/01 vom 8. März 2002 E. 2b). Erstmalig meint dabei die Neuentstehung des Rentenanspruchs, die - wie soeben gezeigt - auch nach einer Rentenbefristung und anschliessender rentenloser Zeit in Betracht fallen kann. Davon zu unterscheiden ist die revisionsweise Erhöhung des Rentenanspruchs; dabei handelt es sich nicht um einen neuen Anspruch, und zwar auch nicht im Umfang der Erhöhung des Invaliditätsgrades (
BGE 118 V 293
E. 2b und 2d S. 296 f.). Praxisgemäss wird diesfalls der Rentenbemessung der - nach bisheriger Rechtsprechung als solcher grundsätzlich nicht revidierbare (vgl.
BGE 139 V 28
E. 4.3.2 S. 35;
BGE 127 V 165
E. 3a S. 172;
BGE 119 V 484
E. 4b S. 492;
BGE 118 V 293
E. 2b S. 296) - Jahresverdienst zugrunde gelegt, den die versicherte Person innerhalb eines Jahres vor dem Unfall erzielt hat (
BGE 118 V 293
E. 2b S. 296 betreffend Art. 78 Abs. 1 und 4 KUVG; Urteile 8C_257/2013 vom 25. September 2013 E. 3.1; U 286/01 vom 8. März 2002 E. 2b; vgl. ferner
BGE 140 V 41
E. 6.3.3 S. 45 f.). Dies gilt gleichermassen bei den Komplementärrenten gemäss Art. 20 Abs. 2 UVG, und zwar auch dann, wenn diese zufolge Änderung der für Familienangehörige bestimmten Rententeile neu festzusetzen sind (
BGE 119 V 484
E. 4b S. 492 f. mit Hinweis auf den Sonderfall gemäss Art. 24 Abs. 3 und Art. 33 Abs. 2 lit. c UVV).
3.4.3
In
BGE 118 V 293
E. 2e und f S. 298 bezeichnete das damalige Eidg. Versicherungsgericht die grundsätzliche Massgeblichkeit
des ursprünglich nach dem Konzept des Vorunfallverdienstes festgelegten versicherten Verdienstes auch im Revisionsfall als "höchst unbefriedigend". Es sei jedoch, wie bereits in
BGE 99 V 19
erwogen, Sache des Gesetzgebers und nicht des Gerichts, die nachteiligen Folgen zu beseitigen oder zu mildern, wenn die Revisionstatbestände lange Zeit nach dem Grundfall einträten. Die Bindung an die betreffende gesetzliche Ordnung wurde vom Bundesgericht seither verschiedentlich bekräftigt (
BGE 140 V 41
E. 6.3.3 S. 45; Urteil 8C_257/2013 vom 25. September 2013 E. 3.2).
3.4.4
Mit der Sonderregel in Art. 24 Abs. 2 UVV soll vermieden werden, dass ein Versicherter mit langdauernder Heilbehandlung und einem um mehr als fünf Jahre nach dem Unfall entstehenden Rentenanspruch auf dem vor dem Unfall erzielten Lohn haften bleibt. Andernfalls resultierten vor allem in Zeiten überdurchschnittlich starken Lohnanstiegs stossende Ergebnisse. Angestrebt wird also die Anpassung an die normale Lohnentwicklung im angestammten Tätigkeitsbereich (
BGE 140 V 41
E. 6.4.2.2 S. 47;
BGE 127 V 165
E. 3b S. 171 f.;
BGE 123 V 45
E. 3c S. 51;
BGE 118 V 298
E. 3b S. 303). Daraus folgt, dass im Rahmen von Art. 24 Abs. 2 UVV nicht jeder Bezug zur Grundregel von Art. 15 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 22 Abs. 4 UVV (Massgeblichkeit der Verhältnisse vor dem Unfall) entfällt. Bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes ist vielmehr beim angestammten Arbeitsverhältnis anzuknüpfen und haben Arbeitsverhältnisse, die erst nach dem Unfallereignis angetreten werden, unbeachtlich zu bleiben (
BGE 127 V 165
E. 3b S. 171 f.). Auch Art. 24 Abs. 2 UVV ermöglicht demnach nicht, eine vom Versicherten angestrebte berufliche Weiterentwicklung und damit eine ohne Unfall mutmasslich realisierte Lohnerhöhung mit zu berücksichtigen (
BGE 127 V 165
E. 3b S. 172 f.; RKUV 1999 Nr. U 327 S. 111, U 204/97 E. 3c). Nicht anders verhält es sich nach bisheriger Rechtsprechung, wenn zwischen dem Eintritt des versicherten Ereignisses und der Rentenfestsetzung eine berufliche Veränderung oder Karriereschritte zu höherem Einkommen führen oder ein neues Arbeitsverhältnis mit anderem Lohnniveau angetreten wird. Auch dabei handelt es sich um Änderungen in den erwerblichen Verhältnissen, die bei der Bemessung des für die Rentenberechnung massgebenden Verdienstes gemäss Art. 24 Abs. 2 UVV ausser Acht zu bleiben haben (RKUV 1999 Nr. U 340 S. 405, U 303/97 E. 3c). Genauso hatte das Eidg. Versicherungsgericht zuvor bei Saison-Arbeitnehmern entschieden, indem es die noch vor der
Rentenfestsetzung erlangbar gewesene Jahresaufenthaltsbewilligung bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes unberücksichtigt liess (
BGE 118 V 298
E. 3b S. 303). Konsequenterweise erachtete es sodann auch die erst nach dem Unfall anfallenden Kinderzulagen als unbeachtlich, obwohl es sich dabei nicht nur um eine hypothetische Änderung der erwerblichen Verhältnisse handelte (vgl. dazu und zum Ganzen:
BGE 127 V 165
E. 3b S. 171 ff.). Im Rahmen dieses Urteils betonte das Höchstgericht, es entspreche dem Willen des Gesetzgebers, dass Veränderungen des vom Versicherten ohne den Versicherungsfall mutmasslich erzielbaren Jahresverdienstes keinen Einfluss auf die Rente der Unfallversicherung haben sollen. Vorbehältlich Art. 24 Abs. 4 UVV gelte der erstmalig festgesetzte versicherte Verdienst grundsätzlich für die gesamte Dauer des Rentenanspruchs; insbesondere könne eine spätere Rentenrevision nicht dazu dienen, den massgebenden Jahresverdienst anzupassen (vgl.
BGE 119 V 484
E. 4b S. 492).
Die Grundsätze dieser Rechtsprechung wurden mit E. 3a des Urteils U 427/99 vom 10. Dezember 2001 (nicht publ. in:
BGE 127 V 456
, aber in: RKUV 2002 Nr. U 451 S. 61 sowie SVR 2002 UV Nr. 17 S. 57; Urteil U 286/01 vom 8. März 2002 E. 2b) explizit bekräftigt und auch in der Folgezeit mehrfach bestätigt (vgl. etwa SVR 2020 UV Nr. 37 S. 148, 8C_766/2018 E. 5.2 bis 5.5 sowie SVR 2012 UV Nr. 3 S. 9, 8C_237/2011 E. 3.3 und Urteil 8C_565/2014 vom 23. September 2014 E. 4.2; je mit Hinweisen).
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin hatte bei der Berechnung der Komplementärrente von einer Anpassung des versicherten Verdienstes abgesehen, weil im Rahmen eines Revisionsverfahrens rechtsprechungsgemäss (vgl. E. 3.4.2 oben) nicht darauf zurückgekommen werden dürfe und es demnach mit der Festsetzung in der rechtskräftigen Verfügung vom 22. Juni 2011 sein Bewenden habe. Dazu erwog die Vorinstanz, diese Rechtsprechung sei insofern überholt, als das Bundesgericht in jüngerer Zeit davon ausgehe, dass bei gegebenem Revisionsgrund bezüglich eines Sachverhaltselements der Rentenanspruch in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht mit Wirkung für die Zukunft ("ex nunc et pro futuro") umfassend ("allseitig"), unter Berücksichtigung sowohl der medizinisch-gesundheitlichen als auch der beruflich-erwerblichen Situation, ohne Bindung an frühere Beurteilungen zu prüfen sei (vgl.
BGE 141 V 9
E. 2.3 S. 11 mit Hinweisen). Es sei kein Grund ersichtlich, weshalb diese
neue Rechtsprechung nicht auch auf den versicherten Verdienst anwendbar sein sollte. Damit werde dieser im vorliegenden Revisionsverfahren (bei unbestrittener Erhöhung des Invaliditätsgrades von 25 % auf 100 % und Festlegung einer Komplementärrente) frei überprüfbar.
4.2
In einem Folgeschritt stellte das kantonale Gericht fest, es sei dem Versicherten erstmals ab 1. Mai 1986, ein Jahr nach dem Unfall vom 27. Mai 1985, eine Rente für eine 25%ige Erwerbsunfähigkeit zugesprochen worden. Die Rentenzahlungen seien im Verlauf aufgrund der von der IV im Zuge beruflicher Massnahmen ausgerichteten Taggeldleistungen mehrfach unterbrochen worden. Ebenso habe die Suva die Rentenzahlungen von 1. November 2005 bis 31. Dezember 2009 eingestellt, da der Versicherte während dieser Dauer erwerbstätig gewesen sei. Bezogen auf diese "Leistungseinstellung" hielt die Vorinstanz an anderer Stelle fest, dass der diesbezügliche Sachverhalt trotz Fehlens einer entsprechenden Verfügung aktenkundig und unbestritten sei. Der Versicherte habe demnach eine bis voraussichtlich Ende 2006 befristete Vollzeitstelle angetreten und sei bereit gewesen, derweil auf seine Rente zu verzichten, sofern es mit der Wiederaktivierung keine Schwierigkeiten geben würde. Das am 2. November 2005 angetretene befristete Arbeitsverhältnis sei schliesslich bis Ende Dezember 2009 verlängert worden. Dazu stellte das kantonale Gericht anhand der IK-Auszüge für 2006 bis 2008 und der Lohnabrechnung für November 2009 in erwerblicher Hinsicht fest, der Versicherte habe während der genannten Zeitspanne ein rentenausschliessendes Einkommen erzielt. Damit sei sein "Leistungsfall" mangels Erwerbseinbusse, ungeachtet allfälliger fortbestehender gesundheitlicher Beschwerden "als abgeschlossen zu betrachten". Sein an die Suva gerichtetes Gesuch vom 8. November 2009, mit dem er unter Hinweis auf die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses nebst Erwähnung der ärztlichen Behandlung von Gelenkproblemen auf eine Überprüfung seines Rentenanspruchs abzielte, sei als Rückfallmeldung zu werten. Soweit dem die Suva mit der am 22. Juni 2011 verfügten rückwirkenden Rentenzusprache (ab Januar 2010) Rechnung getragen und dabei den versicherten Verdienst unverändert (gemäss ursprünglicher Rentenverfügung) bei Fr. 31'526.- belassen habe, wäre richtigerweise Art. 24 Abs. 2 UVV anwendbar gewesen. Da der versicherte Verdienst - wie gezeigt (vgl. E. 4.1 oben) - revisionsweise frei überprüfbar sei, werde er nunmehr nach dieser Bestimmung festgesetzt.
5.
Die beschwerdeführende Suva beanstandet diese vorinstanzlichen Erwägungen in verschiedener Hinsicht: Zum einen fusse der Rentenanspruch ab Januar 2010 nicht auf einem Rückfall, mithin nicht im Wiederaufflackern einer vermeintlich geheilten Gesundheitsschädigung, sondern - mit dem Stellenverlust auf Ende Dezember 2009 - in veränderten erwerblichen Verhältnissen. Zum andern liege per Januar 2010 nicht ein erstmaliger Rentenneubeginn vor. Denn es gehe um nichts anderes als um die Wiederausrichtung der bereits seit 1. Mai 1986 laufenden Rente nach erfolgter Sistierung während der Dauer der befristeten Anstellung (2. November 2005 bis 31. Dezember 2009), und dies bei unverändertem Invaliditätsgrad sowie gleichbleibendem versicherten Verdienst. Schliesslich habe das kantonale Gericht übersehen, dass nicht die Rente ab 1. Januar 2010, sondern die im Rahmen einer Rentenrevision erhöhte Komplementärrente ab 1. September 2015 Streitgegenstand des Prozesses gewesen sei. Und diesbezüglich habe (ebenfalls) kein Rentenneubeginn im Sinne von Art. 24 Abs. 2 UVV zur Diskussion gestanden, was wiederum eine Anwendung dieser Bestimmung ausschliesse.
6.
6.1
Der Beschwerdeführerin ist vorab darin zuzustimmen, dass sich der Streitgegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens, ausgehend vom Einspracheentscheid vom 4. Juli 2018 als zugrunde liegendem Anfechtungsobjekt, allein auf den ab 1. September 2015 bestehenden (Komplementär-)Rentenanspruch bezog. Das wurde allerdings auch vom kantonalen Gericht nicht verkannt, indem es letztlich einzig über den Rentenanspruch des Beschwerdegegners ab diesem Zeitpunkt befand.
6.2
Soweit sich dabei das kantonale Gericht über den versicherten Verdienst ausliess und diesen im Zuge des aktuellen Revisionsverfahrens anpassen zu können glaubte, ist ihm jedoch nicht zu folgen:
6.2.1
Derlei bleibt zunächst deswegen verbaut, weil der Rentenanspruch des Beschwerdegegners mit der hier streitbetroffenen Revisionsverfügung (bzw. dem an deren Stelle tretenden) Einspracheentscheid nicht neu entstand, sondern "lediglich" (von 25 % auf 100 %) erhöht wurde. Auf diesen Sachverhalt findet Art. 24 Abs. 2 UVV, wie bereits gezeigt (vgl. E. 3.4.2), nach gefestigter Rechtsprechung keine Anwendung. Zu deren Änderung besteht selbst mit Blick auf die im Revisionsverfahren erfolgende allseitige Prüfung (vgl.
BGE 141 V 9
) kein Anlass. Denn auch hier gilt es den mit
Art. 15 Abs. 2 UVG und den zugehörigen Verordnungsbestimmungen gesteckten normativen Rahmen zu beachten. Und dabei ist namentlich an den Wortlaut des Art. 24 Abs. 2 UVV zu erinnern, der sowohl in französischer als auch in italienischer Sprachfassung eindeutig ausfällt: Dort ist (anders als in der deutschsprachigen Fassung) nicht bloss von der Rente die Rede, sondern - sogar wiederholt - vom entsprechenden Recht ("droit à la rente"; "diritto alla rendita"), das mehr als fünf Jahre nach dem Unfall entsteht (vgl. E. 3.3.3 oben). Damit wird die bloss graduelle Veränderung des Rentenanspruchs nicht erfasst. Dass dies nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergeben würde, ist nicht erkennbar, weshalb keine Veranlassung besteht, davon abzuweichen (vgl.
BGE 146 V 129
E. 5.5.1 S. 136 mit Hinweisen). Insofern fällt unter der Geltung des aktuellen Verordnungsrechts eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung und die damit verbundene Ausweitung des Anwendungsbereichs von Art. 24 Abs. 2 UVV auf Fälle, in denen es nur um die Erhöhung eines bestehenden Rentenanspruchs geht, ausser Betracht.
6.2.2
Solches hat denn auch die Vorinstanz zu Recht gar nicht erst erwogen. Soweit sie stattdessen ihr Augenmerk auf die (nach Rückzug der Einsprache rechtskräftig gewordene) Verfügung vom 22. Juni 2011 gerichtet hat, womit der Beschwerdegegner nach vorübergehend rentenloser Zeit ab Januar 2010 wieder eine Invalidenrente für eine Erwerbsunfähigkeit von 25 % zugesprochen erhielt, kann ihr indessen nicht gefolgt werden. Auch wenn ihr beigepflichtet würde, dass ab diesem Zeitpunkt der Rentenanspruch des Beschwerdegegners (wieder) neu entstand und darin ein Anwendungsfall von Art. 24 Abs. 2 UVV zu erblicken wäre (vgl. E. 3.4.1), hätte dieser Standpunkt mittels Einsprache gegen die damalige Rentenverfügung verfochten werden müssen. Das entsprechende Versäumnis lässt sich entgegen der Vorinstanz selbst im Rahmen der allseitigen Prüfung gemäss
BGE 141 V 9
nicht mehr beheben. Denn der versicherte Verdienst, der von Gesetzes wegen grundsätzlich abstrakt, mithin nach Massgabe des Vorunfallverdienstes festzulegen ist (vgl. E. 3.3.1), zählt als Rentenberechnungsfaktor zu den im Zeitpunkt der Verfügung bzw. des Einspracheentscheids zeitlich abgeschlossenen Sachverhalten. Als solcher hat er folglich an der Rechtskraft und der damit verbundenen Rechtsbeständigkeit teil und kann im Rahmen einer (allein auf den Invaliditätsgrad abzielenden) Revision des Rentenanspruchs im Sinne einer Anpassung für die Zukunft ("ex nunc et pro futuro") nicht erneut überprüft werden (vgl.
BGE 136 V 369
E. 3.1.1 und 3.1.2 S. 373 ff.; vgl. zur Invalidenversicherung
BGE 147 V 133
, sowie MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, N. 134 zu Art. 30-31 IVG und URS MÜLLER, Die materiellen Voraussetzungen der Rentenrevision in der Invalidenversicherung, 2003, S. 78 Rz. 281; allgemein vgl. sodann THOMAS FLÜCKIGER, in: Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, N. 56 zu Art. 17 ATSG). Als Möglichkeit verbliebe hier lediglich der Weg der prozessualen Revision (Art. 53 Abs. 1 ATSG) oder derjenige der Wiedererwägung (Art. 53 Abs. 2 ATSG) der Verfügung vom 22. Juni 2011, wobei die Beschwerdeführerin zu letzterer vom Gericht - und zwar auch vom Bundesgericht - nicht verhalten werden kann (
BGE 133 V 50
E. 4.1 S. 52; Urteil 9C_671/2015 vom 3. Mai 2016 E. 4; je mit Hinweisen).
6.2.3
Damit bestand für das kantonale Gericht keine Möglichkeit, im Zuge des streitbetroffenen Revisionsverfahrens auf den versicherten Verdienst des Beschwerdegegners zurückzukommen. Davon abgesehen hat es den vorstehend erörterten rechtlichen Rahmen noch aus einem weiteren Grund verkannt: Nach gefestigter und hier nicht weiter zu hinterfragender Rechtsprechung kann im Rahmen von Art. 24 Abs. 2 UVV eine ohne den Unfall mutmasslich realisierte Lohnerhöhung nicht berücksichtigt werden. Namentlich hat ein höheres Einkommen unbeachtlich zu bleiben, das sich aus beruflicher Veränderung oder wegen eines Karriereschrittes zwischen dem Eintritt des versicherten Ereignisses und der Rentenfestsetzung ergeben hat (vgl. E. 3.4.4). So gesehen verletzte die Vorinstanz - wie beschwerdeweise richtig vorgebracht wird - auch insoweit Bundesrecht, als sie sich bei der Anpassung des versicherten Verdienstes nicht am Einkommen orientierte, das der Beschwerdegegner vor dem Unfall erzielte, sondern am Bruttoeinkommen, das er im November 2009 bezogen hatte.
6.3
Nach dem Gesagten kann dem kantonalen Gericht nicht gefolgt werden, soweit es - unter Berufung auf
BGE 141 V 9
- den versicherten Verdienst im Rahmen eines Rentenrevisionsverfahrens angepasst hat, obwohl dieses nicht zur (neuen) Entstehung eines Rentenanspruchs, sondern "lediglich" zu dessen Erhöhung führte. Daran ändert nichts, dass anlässlich einer früheren Rentenfestsetzung Art. 24 Abs. 2 UVV falsch angewendet worden sein könnte, weshalb hier offenbleiben kann, wie es sich im Einzelnen damit verhält. Insofern
liegt es allein an der Beschwerdeführerin, über die Möglichkeit einer allfälligen Wiedererwägung zu befinden (vgl. E. 6.2.2).
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de
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Art. 15 UVG; Art. 24 Abs. 3 UVV; Berentung eines Lehrlings und Rentenrevision.
Unter dem Vorbehalt von Art. 24 Abs. 4 UVV bleibt der bei Rentenbeginn gemäss zweitem Teilsatz von Art. 15 Abs. 2 UVG erstmalig festgesetzte versicherte Verdienst grundsätzlich für die gesamte Dauer des Rentenanspruchs auch bei revisionsweiser Rentenerhöhung massgebend (E. 3.4.4; Bestätigung der Rechtsprechung). Daran ändert
BGE 141 V 9
nichts (E. 6.2).
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de
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social security law
| 2,021
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-213%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,734
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147 V 213
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147 V 213
Sachverhalt ab Seite 213
A.
A.a
Der über sein Lehrverhältnis als Sanitärzeichner bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) obligatorisch gegen Unfallfolgen versicherte A. (geboren 1967) erlitt bei einem Mofa-Unfall am 27. Mai 1985 verschiedene Verletzungen (Polytrauma mit u.a. multiplen Schädel- und Gesichtsfrakturen). Die Anstalt erbrachte ihm dafür die gesetzlichen Leistungen. Mit Verfügung vom 9. Januar 1987 sprach sie ihm nebst einer Integritätsentschädigung (Einbusse von 20 %) ab 1. Mai 1986 eine Invalidenrente zu, dies auf der Grundlage eines Invaliditätsgrades von 25 % sowie eines versicherten Verdienstes von Fr. 31'526.-.
A.b
Vom 1. Oktober 1995 bis 30. November 1998 bezog A. zufolge beruflicher Massnahmen (Neuausbildung zum Krankenpfleger) Taggelder der Invalidenversicherung (IV), weshalb die Suva ihre Rentenzahlungen während dieser Zeit einstellte. Gleiches tat sie nach weiteren beruflichen Massnahmen (Ausbildung zum technischen Kaufmann) für den Zeitraum vom 16. April 2000 bis 15. Oktober 2001. Anschliessend erbrachte die Suva wiederum ihre Rentenzahlungen (Invaliditätsgrad 25 %).
A.c
In der Folge war A. im Rahmen mehrerer kürzerer Arbeitsverhältnisse erwerbstätig. Ab 2. November 2005 wurde er vom Amt für Militär und Zivilschutz des Kantons St. Gallen angestellt; diese im Zeughaus verrichtete Tätigkeit war zunächst befristet und dauerte schliesslich bis 31. Dezember 2009. Auf sein Ersuchen hin richtete ihm die Anstalt während dieser Zeit keine Rentenzahlungen aus. Nach Beendigung dieses Arbeitsverhältnisses überprüfte die Suva den Rentenanspruch. Mit Verfügung vom 22. Juni 2011 eröffnete sie dem Versicherten, ihm die Rente auf der Grundlage eines unveränderten Invaliditätsgrades von 25 % und eines versicherten Verdienstes von Fr. 31'526.- ab Januar 2010 wieder auszurichten. Die dagegen vorsorglich erhobene Einsprache liess A. wieder zurückziehen.
A.d
Nach erneuter Anmeldung zum Leistungsbezug und entsprechenden Abklärungen sprach ihm die IV-Stelle St. Gallen ab 1. September 2015 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % eine ganze Rente (monatlich Fr. 1'842.-) mitsamt einer Kinderrente (monatlich Fr. 737.-) zu. In der Folge leitete die Suva ein Revisionsverfahren ein. Im Zuge der kreisärztlichen Untersuchung erhob Dr. med. B., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, eine vollständige Arbeitsunfähigkeit auf dem ersten Arbeitsmarkt aufgrund eines unfallkausalen organischen Psychosyndroms nach Hirnverletzung (ICD-10: F07.2) sowie eines sekundären Alkoholabhängigkeitssyndroms (ICD-10: F10.2). Selbst in einem geschützten Rahmen - so der Kreisarzt - wäre der Versicherte stark überfordert. Mit Verfügung vom 24. Januar 2018 sprach die Suva A. nebst einer zusätzlichen Integritätsentschädigung (Einbusse von 50 %) ab 1. September 2015 eine Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 100 % zu, die sie bei einem versicherten Verdienst von wiederum Fr. 31'526.- als Komplementärrente auf monatlich Fr. 961.- festsetzte. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Suva mit Einspracheentscheid vom 4. Juli 2018 ab, soweit sie darauf eintrat.
B.
Die von A. dagegen geführte Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 12. Mai 2020 gut, indem es ihm in Aufhebung des Einspracheentscheids ab 1. September 2015 eine monatliche Komplementärrente von Fr. 3'237.- zusprach.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Suva die vollumfängliche Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids. Eventuell sei dieser insoweit aufzuheben, als dem Versicherten eine Komplementärrente von mehr als Fr. 1'441.- oder (subeventuell) von mehr als Fr. 3'200.- zugesprochen wurde.
A. schliesst auf Abweisung der Beschwerde, derweil das Bundesamt für Gesundheit auf eine Stellungnahme verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Strittig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzt hat, indem es die unfallversicherungsrechtliche Invalidenrente korrigierte. Fest steht, dass der Beschwerdegegner ab 1. September 2015 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % in Ergänzung zur Invalidenrente nach IVG Anspruch auf eine - einzig hinsichtlich der Bemessung umstrittene - Komplementärrente im Sinne von Art. 20 Abs. 2 UVG hat. Im Streit liegt die Höhe des versicherten Verdienstes, insbesondere die Frage, ob und allenfalls wie dieser im Zuge des Revisionsverfahrens angepasst werden durfte, oder ob es beim Betrag bleibt, der bei der ursprünglichen Berentung mit Verfügung vom 9. Januar 1987 festgesetzt worden war.
3.
3.1
Das kantonale Gericht hat die massgebenden Bestimmungen über das anwendbare Recht (
BGE 141 V 657
E. 3.5.1 S. 661; Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des UVG vom 25. September 2015 [AS 2016 4375, 4387]), wonach auf das Unfallereignis vom 27. Mai 1985 die bis 31. Dezember 2016 gültig gewesenen Bestimmungen des UVG zur Anwendung gelangen (vgl.
BGE 146 V 51
E. 2.3 S. 54), zutreffend dargelegt. Gleiches gilt für die Massgeblichkeit des per 1. Januar 1997 revidierten Verordnungsrechts zur Komplementärrente (Art. 31 ff. UVV [SR 832.202]; vgl. Urteil des damaligen Eidg. Versicherungsgerichts [heute: sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts] U 283/00 vom 15. März 2002 E. 2).
Es kann auf die betreffenden vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden.
3.2
Darüber hinaus findet sich im kantonalen Gerichtsentscheid eine ebenfalls zutreffende Darstellung der hier anwendbaren Rechtsgrundlagen, worauf ohne Weiteres verwiesen sei. Das betrifft insbesondere die Anspruchsgrundlagen für eine Invalidenrente (Art. 18 UVG), deren Bemessung nach Massgabe des versicherten Verdienstes (Art. 20 Abs. 1 UVG) und Festsetzung als Komplementärrente bei bestehendem AHV- oder IV-Rentenanspruch (Art. 20 Abs. 2 UVG mitsamt der Delegationsnorm in Art. 20 Abs. 3 UVG und der Berechnungsnorm gemäss Art. 31 Abs. 2 UVV), ebenso den Begriff der Invalidität (Art. 8 ATSG) sowie die Voraussetzungen der Revision einer Invalidenrente (Art. 17 ATSG).
3.3
3.3.1
Nochmals darzulegen sind die Normen bezüglich des versicherten Verdienstes, der nebst dem Invaliditätsgrad (Art. 18 Abs. 1 UVG) die Höhe der Rente bestimmt (Art. 20 Abs. 1 UVG):
Taggelder und Renten werden gemäss Art. 15 Abs. 1 UVG nach dem versicherten Verdienst bemessen. Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn (Art. 15 Abs. 2 UVG). Das damit gesetzlich verankerte Konzept des Vorunfallverdienstes wird auch als abstrakte Berechnungsmethode bezeichnet. Es hängt eng mit dem Äquivalenzprinzip zusammen, wonach für die Bemessung des versicherten Verdienstes als leistungsbestimmender Grösse von denselben Faktoren auszugehen ist, die Basis für die Prämienberechnung bilden (vgl. zum Ganzen:
BGE 139 V 28
E. 4.3.1 S. 34 und
BGE 127 V 456
E. 4; je mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch
BGE 118 V 293
E. 2e; Botschaft vom 18. August 1976 zum UVG, BBl 1976 III 167 und 189; ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, S. 321, 326, vgl. auch S. 333).
3.3.2
Gestützt auf die Delegationsnorm von Art. 15 Abs. 3 UVG hat der Bundesrat in Art. 22 ff. UVV ergänzende Vorschriften erlassen. Unter dem Titel "Im Allgemeinen" hat er in Art. 22 UVV zunächst den Höchstbetrag des versicherten Verdienstes pro Jahr und Tag festgelegt (Abs. 1). Weiter schreibt er vor, dass als versicherter Verdienst der nach der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn gilt, dies mit verschiedenen Abweichungen (vgl. Abs. 2 lit. a bis d). In Abs. 4 wird alsdann das Konzept des Vorunfallverdienstes bekräftigt und zusätzlich in verschiedener Hinsicht konkretisiert.
3.3.3
Ebenfalls gemäss Abs. 3 des Art. 15 UVG erlässt der Bundesrat Bestimmungen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen, die das Äquivalenzprinzip durchbrechen (
BGE 139 V 28
E. 4.3.1 S. 34), dies namentlich bei langdauernder Taggeldberechtigung (lit. a), Berufskrankheiten (lit. b), Versicherten die (noch) nicht den berufsüblichen Lohn erhalten (lit. c) bzw. die unregelmässig beschäftigt sind (lit. d). Umgesetzt hat er dies in Art. 24 Abs. 1 bis 4 UVV unter dem Titel "massgebender Lohn für Renten in Sonderfällen".
Abs. 2 des Art. 24 UVV lautet dabei wörtlich wie folgt: "Beginnt die Rente(
"Lorsque le droit à la rente naît
[...]"; "Se il diritto alla rendita nasce [...]"
) mehr als fünf Jahre nach dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit, so ist der Lohn massgebend, den der Versicherte ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahre vor dem Rentenbeginn (
"
[...] qui précède l'ouverture du droit à la rente
[...]"; "[...] precedente l'inizio del diritto alla rendita
[...]"
) bezogen hätte, sofern er höher ist als der letzte vor dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit erzielte Lohn."
Für die erstmalige Festlegung des versicherten Verdienstes war hier jedoch Art. 24 Abs. 3 UVV massgeblich: "Bezog der Versicherte wegen beruflicher Ausbildung am Tage des Unfalles nicht den Lohn eines Versicherten mit voller Leistungsfähigkeit derselben Berufsart, so wird der versicherte Verdienst von dem Zeitpunkt an, da er die Ausbildung abgeschlossen hätte, nach dem Lohn festgesetzt, den er im Jahr vor dem Unfall als voll Leistungsfähiger erzielt hätte."
Dem Verständnis dient ein Hinweis auf den (im vorliegenden Fall nicht anwendbaren) Abs. 4 von Art. 24 UVV, der einen weiteren "Sonderfall" wie folgt regelt: "Erleidet der Bezüger einer Invalidenrente einen weiteren versicherten Unfall, der zu einer höheren Invalidität führt, so ist für die neue Rente aus beiden Unfällen der Lohn massgebend, den der Versicherte im Jahre vor dem letzten Unfall bezogen hätte, wenn früher kein versicherter Unfall eingetreten wäre. Ist dieser Lohn kleiner als der vor dem ersten versicherten Unfall bezogene Lohn, so ist der höhere Lohn massgebend."
3.4
3.4.1
Abs. 2 von Art. 24 UVV hat in erster Linie den Sonderfall vor Augen, wo sich der Rentenbeginn zufolge langdauernder Heilbehandlung und entsprechendem Taggeldbezug beträchtlich verzögert (vgl. Art. 15 Abs. 3 lit. a UVG;
BGE 127 V 165
E. 3a S. 172 oben;
BGE 123 V 45
E. 3c S. 51;
BGE 118 V 298
E. 3b S. 303). Rechtsprechungsgemäss gelangt diese Bestimmung aber auch bei Rückfällen (oder Spätfolgen) zur Anwendung, die mehr als fünf Jahre nach dem Unfall eingetreten sind (
BGE 140 V 41
E. 6.1.2 S. 44; Urteil 8C_766/ 2018 vom 23. März 2020 E. 5.1), sei es, dass der Rentenanspruch überhaupt erstmals neu entsteht (Urteil U 427/99 vom 10. Dezember 2001 E. 3a, nicht publ. in:
BGE 127 V 456
, aber in: RKUV 2002 Nr. U 451 S. 61 sowie SVR 2002 UV Nr. 17 S. 57; Urteil U 286/01 vom 8. März 2002 E. 2b), sei es, dass er dies nach Befristung der Rente - mithin nach rentenloser Zeit - wieder tut (RKUV 1988 Nr. U 46 S. 217, U 50/86 E. 4b; vgl. zum Ganzen auch: DOROTHEA RIEDI HUNOLD, in: UVG, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, Hürzeler/Kieser [Hrsg.], 2018, N. 33 zu Art. 15 UVG).
3.4.2
Nach ebenfalls gefestigter Rechtsprechung greift Art. 24 Abs. 2 UVV nur bei der erstmaligen Rentenfestsetzung, nicht aber bei der revisionsweisen Neufestsetzung (
BGE 135 V 279
E. 5.2 S. 284 mit Hinweis unter anderem auf Urteil U 286/01 vom 8. März 2002 E. 2b). Erstmalig meint dabei die Neuentstehung des Rentenanspruchs, die - wie soeben gezeigt - auch nach einer Rentenbefristung und anschliessender rentenloser Zeit in Betracht fallen kann. Davon zu unterscheiden ist die revisionsweise Erhöhung des Rentenanspruchs; dabei handelt es sich nicht um einen neuen Anspruch, und zwar auch nicht im Umfang der Erhöhung des Invaliditätsgrades (
BGE 118 V 293
E. 2b und 2d S. 296 f.). Praxisgemäss wird diesfalls der Rentenbemessung der - nach bisheriger Rechtsprechung als solcher grundsätzlich nicht revidierbare (vgl.
BGE 139 V 28
E. 4.3.2 S. 35;
BGE 127 V 165
E. 3a S. 172;
BGE 119 V 484
E. 4b S. 492;
BGE 118 V 293
E. 2b S. 296) - Jahresverdienst zugrunde gelegt, den die versicherte Person innerhalb eines Jahres vor dem Unfall erzielt hat (
BGE 118 V 293
E. 2b S. 296 betreffend Art. 78 Abs. 1 und 4 KUVG; Urteile 8C_257/2013 vom 25. September 2013 E. 3.1; U 286/01 vom 8. März 2002 E. 2b; vgl. ferner
BGE 140 V 41
E. 6.3.3 S. 45 f.). Dies gilt gleichermassen bei den Komplementärrenten gemäss Art. 20 Abs. 2 UVG, und zwar auch dann, wenn diese zufolge Änderung der für Familienangehörige bestimmten Rententeile neu festzusetzen sind (
BGE 119 V 484
E. 4b S. 492 f. mit Hinweis auf den Sonderfall gemäss Art. 24 Abs. 3 und Art. 33 Abs. 2 lit. c UVV).
3.4.3
In
BGE 118 V 293
E. 2e und f S. 298 bezeichnete das damalige Eidg. Versicherungsgericht die grundsätzliche Massgeblichkeit
des ursprünglich nach dem Konzept des Vorunfallverdienstes festgelegten versicherten Verdienstes auch im Revisionsfall als "höchst unbefriedigend". Es sei jedoch, wie bereits in
BGE 99 V 19
erwogen, Sache des Gesetzgebers und nicht des Gerichts, die nachteiligen Folgen zu beseitigen oder zu mildern, wenn die Revisionstatbestände lange Zeit nach dem Grundfall einträten. Die Bindung an die betreffende gesetzliche Ordnung wurde vom Bundesgericht seither verschiedentlich bekräftigt (
BGE 140 V 41
E. 6.3.3 S. 45; Urteil 8C_257/2013 vom 25. September 2013 E. 3.2).
3.4.4
Mit der Sonderregel in Art. 24 Abs. 2 UVV soll vermieden werden, dass ein Versicherter mit langdauernder Heilbehandlung und einem um mehr als fünf Jahre nach dem Unfall entstehenden Rentenanspruch auf dem vor dem Unfall erzielten Lohn haften bleibt. Andernfalls resultierten vor allem in Zeiten überdurchschnittlich starken Lohnanstiegs stossende Ergebnisse. Angestrebt wird also die Anpassung an die normale Lohnentwicklung im angestammten Tätigkeitsbereich (
BGE 140 V 41
E. 6.4.2.2 S. 47;
BGE 127 V 165
E. 3b S. 171 f.;
BGE 123 V 45
E. 3c S. 51;
BGE 118 V 298
E. 3b S. 303). Daraus folgt, dass im Rahmen von Art. 24 Abs. 2 UVV nicht jeder Bezug zur Grundregel von Art. 15 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 22 Abs. 4 UVV (Massgeblichkeit der Verhältnisse vor dem Unfall) entfällt. Bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes ist vielmehr beim angestammten Arbeitsverhältnis anzuknüpfen und haben Arbeitsverhältnisse, die erst nach dem Unfallereignis angetreten werden, unbeachtlich zu bleiben (
BGE 127 V 165
E. 3b S. 171 f.). Auch Art. 24 Abs. 2 UVV ermöglicht demnach nicht, eine vom Versicherten angestrebte berufliche Weiterentwicklung und damit eine ohne Unfall mutmasslich realisierte Lohnerhöhung mit zu berücksichtigen (
BGE 127 V 165
E. 3b S. 172 f.; RKUV 1999 Nr. U 327 S. 111, U 204/97 E. 3c). Nicht anders verhält es sich nach bisheriger Rechtsprechung, wenn zwischen dem Eintritt des versicherten Ereignisses und der Rentenfestsetzung eine berufliche Veränderung oder Karriereschritte zu höherem Einkommen führen oder ein neues Arbeitsverhältnis mit anderem Lohnniveau angetreten wird. Auch dabei handelt es sich um Änderungen in den erwerblichen Verhältnissen, die bei der Bemessung des für die Rentenberechnung massgebenden Verdienstes gemäss Art. 24 Abs. 2 UVV ausser Acht zu bleiben haben (RKUV 1999 Nr. U 340 S. 405, U 303/97 E. 3c). Genauso hatte das Eidg. Versicherungsgericht zuvor bei Saison-Arbeitnehmern entschieden, indem es die noch vor der
Rentenfestsetzung erlangbar gewesene Jahresaufenthaltsbewilligung bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes unberücksichtigt liess (
BGE 118 V 298
E. 3b S. 303). Konsequenterweise erachtete es sodann auch die erst nach dem Unfall anfallenden Kinderzulagen als unbeachtlich, obwohl es sich dabei nicht nur um eine hypothetische Änderung der erwerblichen Verhältnisse handelte (vgl. dazu und zum Ganzen:
BGE 127 V 165
E. 3b S. 171 ff.). Im Rahmen dieses Urteils betonte das Höchstgericht, es entspreche dem Willen des Gesetzgebers, dass Veränderungen des vom Versicherten ohne den Versicherungsfall mutmasslich erzielbaren Jahresverdienstes keinen Einfluss auf die Rente der Unfallversicherung haben sollen. Vorbehältlich Art. 24 Abs. 4 UVV gelte der erstmalig festgesetzte versicherte Verdienst grundsätzlich für die gesamte Dauer des Rentenanspruchs; insbesondere könne eine spätere Rentenrevision nicht dazu dienen, den massgebenden Jahresverdienst anzupassen (vgl.
BGE 119 V 484
E. 4b S. 492).
Die Grundsätze dieser Rechtsprechung wurden mit E. 3a des Urteils U 427/99 vom 10. Dezember 2001 (nicht publ. in:
BGE 127 V 456
, aber in: RKUV 2002 Nr. U 451 S. 61 sowie SVR 2002 UV Nr. 17 S. 57; Urteil U 286/01 vom 8. März 2002 E. 2b) explizit bekräftigt und auch in der Folgezeit mehrfach bestätigt (vgl. etwa SVR 2020 UV Nr. 37 S. 148, 8C_766/2018 E. 5.2 bis 5.5 sowie SVR 2012 UV Nr. 3 S. 9, 8C_237/2011 E. 3.3 und Urteil 8C_565/2014 vom 23. September 2014 E. 4.2; je mit Hinweisen).
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin hatte bei der Berechnung der Komplementärrente von einer Anpassung des versicherten Verdienstes abgesehen, weil im Rahmen eines Revisionsverfahrens rechtsprechungsgemäss (vgl. E. 3.4.2 oben) nicht darauf zurückgekommen werden dürfe und es demnach mit der Festsetzung in der rechtskräftigen Verfügung vom 22. Juni 2011 sein Bewenden habe. Dazu erwog die Vorinstanz, diese Rechtsprechung sei insofern überholt, als das Bundesgericht in jüngerer Zeit davon ausgehe, dass bei gegebenem Revisionsgrund bezüglich eines Sachverhaltselements der Rentenanspruch in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht mit Wirkung für die Zukunft ("ex nunc et pro futuro") umfassend ("allseitig"), unter Berücksichtigung sowohl der medizinisch-gesundheitlichen als auch der beruflich-erwerblichen Situation, ohne Bindung an frühere Beurteilungen zu prüfen sei (vgl.
BGE 141 V 9
E. 2.3 S. 11 mit Hinweisen). Es sei kein Grund ersichtlich, weshalb diese
neue Rechtsprechung nicht auch auf den versicherten Verdienst anwendbar sein sollte. Damit werde dieser im vorliegenden Revisionsverfahren (bei unbestrittener Erhöhung des Invaliditätsgrades von 25 % auf 100 % und Festlegung einer Komplementärrente) frei überprüfbar.
4.2
In einem Folgeschritt stellte das kantonale Gericht fest, es sei dem Versicherten erstmals ab 1. Mai 1986, ein Jahr nach dem Unfall vom 27. Mai 1985, eine Rente für eine 25%ige Erwerbsunfähigkeit zugesprochen worden. Die Rentenzahlungen seien im Verlauf aufgrund der von der IV im Zuge beruflicher Massnahmen ausgerichteten Taggeldleistungen mehrfach unterbrochen worden. Ebenso habe die Suva die Rentenzahlungen von 1. November 2005 bis 31. Dezember 2009 eingestellt, da der Versicherte während dieser Dauer erwerbstätig gewesen sei. Bezogen auf diese "Leistungseinstellung" hielt die Vorinstanz an anderer Stelle fest, dass der diesbezügliche Sachverhalt trotz Fehlens einer entsprechenden Verfügung aktenkundig und unbestritten sei. Der Versicherte habe demnach eine bis voraussichtlich Ende 2006 befristete Vollzeitstelle angetreten und sei bereit gewesen, derweil auf seine Rente zu verzichten, sofern es mit der Wiederaktivierung keine Schwierigkeiten geben würde. Das am 2. November 2005 angetretene befristete Arbeitsverhältnis sei schliesslich bis Ende Dezember 2009 verlängert worden. Dazu stellte das kantonale Gericht anhand der IK-Auszüge für 2006 bis 2008 und der Lohnabrechnung für November 2009 in erwerblicher Hinsicht fest, der Versicherte habe während der genannten Zeitspanne ein rentenausschliessendes Einkommen erzielt. Damit sei sein "Leistungsfall" mangels Erwerbseinbusse, ungeachtet allfälliger fortbestehender gesundheitlicher Beschwerden "als abgeschlossen zu betrachten". Sein an die Suva gerichtetes Gesuch vom 8. November 2009, mit dem er unter Hinweis auf die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses nebst Erwähnung der ärztlichen Behandlung von Gelenkproblemen auf eine Überprüfung seines Rentenanspruchs abzielte, sei als Rückfallmeldung zu werten. Soweit dem die Suva mit der am 22. Juni 2011 verfügten rückwirkenden Rentenzusprache (ab Januar 2010) Rechnung getragen und dabei den versicherten Verdienst unverändert (gemäss ursprünglicher Rentenverfügung) bei Fr. 31'526.- belassen habe, wäre richtigerweise Art. 24 Abs. 2 UVV anwendbar gewesen. Da der versicherte Verdienst - wie gezeigt (vgl. E. 4.1 oben) - revisionsweise frei überprüfbar sei, werde er nunmehr nach dieser Bestimmung festgesetzt.
5.
Die beschwerdeführende Suva beanstandet diese vorinstanzlichen Erwägungen in verschiedener Hinsicht: Zum einen fusse der Rentenanspruch ab Januar 2010 nicht auf einem Rückfall, mithin nicht im Wiederaufflackern einer vermeintlich geheilten Gesundheitsschädigung, sondern - mit dem Stellenverlust auf Ende Dezember 2009 - in veränderten erwerblichen Verhältnissen. Zum andern liege per Januar 2010 nicht ein erstmaliger Rentenneubeginn vor. Denn es gehe um nichts anderes als um die Wiederausrichtung der bereits seit 1. Mai 1986 laufenden Rente nach erfolgter Sistierung während der Dauer der befristeten Anstellung (2. November 2005 bis 31. Dezember 2009), und dies bei unverändertem Invaliditätsgrad sowie gleichbleibendem versicherten Verdienst. Schliesslich habe das kantonale Gericht übersehen, dass nicht die Rente ab 1. Januar 2010, sondern die im Rahmen einer Rentenrevision erhöhte Komplementärrente ab 1. September 2015 Streitgegenstand des Prozesses gewesen sei. Und diesbezüglich habe (ebenfalls) kein Rentenneubeginn im Sinne von Art. 24 Abs. 2 UVV zur Diskussion gestanden, was wiederum eine Anwendung dieser Bestimmung ausschliesse.
6.
6.1
Der Beschwerdeführerin ist vorab darin zuzustimmen, dass sich der Streitgegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens, ausgehend vom Einspracheentscheid vom 4. Juli 2018 als zugrunde liegendem Anfechtungsobjekt, allein auf den ab 1. September 2015 bestehenden (Komplementär-)Rentenanspruch bezog. Das wurde allerdings auch vom kantonalen Gericht nicht verkannt, indem es letztlich einzig über den Rentenanspruch des Beschwerdegegners ab diesem Zeitpunkt befand.
6.2
Soweit sich dabei das kantonale Gericht über den versicherten Verdienst ausliess und diesen im Zuge des aktuellen Revisionsverfahrens anpassen zu können glaubte, ist ihm jedoch nicht zu folgen:
6.2.1
Derlei bleibt zunächst deswegen verbaut, weil der Rentenanspruch des Beschwerdegegners mit der hier streitbetroffenen Revisionsverfügung (bzw. dem an deren Stelle tretenden) Einspracheentscheid nicht neu entstand, sondern "lediglich" (von 25 % auf 100 %) erhöht wurde. Auf diesen Sachverhalt findet Art. 24 Abs. 2 UVV, wie bereits gezeigt (vgl. E. 3.4.2), nach gefestigter Rechtsprechung keine Anwendung. Zu deren Änderung besteht selbst mit Blick auf die im Revisionsverfahren erfolgende allseitige Prüfung (vgl.
BGE 141 V 9
) kein Anlass. Denn auch hier gilt es den mit
Art. 15 Abs. 2 UVG und den zugehörigen Verordnungsbestimmungen gesteckten normativen Rahmen zu beachten. Und dabei ist namentlich an den Wortlaut des Art. 24 Abs. 2 UVV zu erinnern, der sowohl in französischer als auch in italienischer Sprachfassung eindeutig ausfällt: Dort ist (anders als in der deutschsprachigen Fassung) nicht bloss von der Rente die Rede, sondern - sogar wiederholt - vom entsprechenden Recht ("droit à la rente"; "diritto alla rendita"), das mehr als fünf Jahre nach dem Unfall entsteht (vgl. E. 3.3.3 oben). Damit wird die bloss graduelle Veränderung des Rentenanspruchs nicht erfasst. Dass dies nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergeben würde, ist nicht erkennbar, weshalb keine Veranlassung besteht, davon abzuweichen (vgl.
BGE 146 V 129
E. 5.5.1 S. 136 mit Hinweisen). Insofern fällt unter der Geltung des aktuellen Verordnungsrechts eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung und die damit verbundene Ausweitung des Anwendungsbereichs von Art. 24 Abs. 2 UVV auf Fälle, in denen es nur um die Erhöhung eines bestehenden Rentenanspruchs geht, ausser Betracht.
6.2.2
Solches hat denn auch die Vorinstanz zu Recht gar nicht erst erwogen. Soweit sie stattdessen ihr Augenmerk auf die (nach Rückzug der Einsprache rechtskräftig gewordene) Verfügung vom 22. Juni 2011 gerichtet hat, womit der Beschwerdegegner nach vorübergehend rentenloser Zeit ab Januar 2010 wieder eine Invalidenrente für eine Erwerbsunfähigkeit von 25 % zugesprochen erhielt, kann ihr indessen nicht gefolgt werden. Auch wenn ihr beigepflichtet würde, dass ab diesem Zeitpunkt der Rentenanspruch des Beschwerdegegners (wieder) neu entstand und darin ein Anwendungsfall von Art. 24 Abs. 2 UVV zu erblicken wäre (vgl. E. 3.4.1), hätte dieser Standpunkt mittels Einsprache gegen die damalige Rentenverfügung verfochten werden müssen. Das entsprechende Versäumnis lässt sich entgegen der Vorinstanz selbst im Rahmen der allseitigen Prüfung gemäss
BGE 141 V 9
nicht mehr beheben. Denn der versicherte Verdienst, der von Gesetzes wegen grundsätzlich abstrakt, mithin nach Massgabe des Vorunfallverdienstes festzulegen ist (vgl. E. 3.3.1), zählt als Rentenberechnungsfaktor zu den im Zeitpunkt der Verfügung bzw. des Einspracheentscheids zeitlich abgeschlossenen Sachverhalten. Als solcher hat er folglich an der Rechtskraft und der damit verbundenen Rechtsbeständigkeit teil und kann im Rahmen einer (allein auf den Invaliditätsgrad abzielenden) Revision des Rentenanspruchs im Sinne einer Anpassung für die Zukunft ("ex nunc et pro futuro") nicht erneut überprüft werden (vgl.
BGE 136 V 369
E. 3.1.1 und 3.1.2 S. 373 ff.; vgl. zur Invalidenversicherung
BGE 147 V 133
, sowie MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, N. 134 zu Art. 30-31 IVG und URS MÜLLER, Die materiellen Voraussetzungen der Rentenrevision in der Invalidenversicherung, 2003, S. 78 Rz. 281; allgemein vgl. sodann THOMAS FLÜCKIGER, in: Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, N. 56 zu Art. 17 ATSG). Als Möglichkeit verbliebe hier lediglich der Weg der prozessualen Revision (Art. 53 Abs. 1 ATSG) oder derjenige der Wiedererwägung (Art. 53 Abs. 2 ATSG) der Verfügung vom 22. Juni 2011, wobei die Beschwerdeführerin zu letzterer vom Gericht - und zwar auch vom Bundesgericht - nicht verhalten werden kann (
BGE 133 V 50
E. 4.1 S. 52; Urteil 9C_671/2015 vom 3. Mai 2016 E. 4; je mit Hinweisen).
6.2.3
Damit bestand für das kantonale Gericht keine Möglichkeit, im Zuge des streitbetroffenen Revisionsverfahrens auf den versicherten Verdienst des Beschwerdegegners zurückzukommen. Davon abgesehen hat es den vorstehend erörterten rechtlichen Rahmen noch aus einem weiteren Grund verkannt: Nach gefestigter und hier nicht weiter zu hinterfragender Rechtsprechung kann im Rahmen von Art. 24 Abs. 2 UVV eine ohne den Unfall mutmasslich realisierte Lohnerhöhung nicht berücksichtigt werden. Namentlich hat ein höheres Einkommen unbeachtlich zu bleiben, das sich aus beruflicher Veränderung oder wegen eines Karriereschrittes zwischen dem Eintritt des versicherten Ereignisses und der Rentenfestsetzung ergeben hat (vgl. E. 3.4.4). So gesehen verletzte die Vorinstanz - wie beschwerdeweise richtig vorgebracht wird - auch insoweit Bundesrecht, als sie sich bei der Anpassung des versicherten Verdienstes nicht am Einkommen orientierte, das der Beschwerdegegner vor dem Unfall erzielte, sondern am Bruttoeinkommen, das er im November 2009 bezogen hatte.
6.3
Nach dem Gesagten kann dem kantonalen Gericht nicht gefolgt werden, soweit es - unter Berufung auf
BGE 141 V 9
- den versicherten Verdienst im Rahmen eines Rentenrevisionsverfahrens angepasst hat, obwohl dieses nicht zur (neuen) Entstehung eines Rentenanspruchs, sondern "lediglich" zu dessen Erhöhung führte. Daran ändert nichts, dass anlässlich einer früheren Rentenfestsetzung Art. 24 Abs. 2 UVV falsch angewendet worden sein könnte, weshalb hier offenbleiben kann, wie es sich im Einzelnen damit verhält. Insofern
liegt es allein an der Beschwerdeführerin, über die Möglichkeit einer allfälligen Wiedererwägung zu befinden (vgl. E. 6.2.2).
|
de
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Art. 15 LAA; art. 24 al. 3 OLAA; détermination de la rente d'un apprenti et révision de la rente.
Sous réserve de l'art. 24 al. 4 OLAA, le gain assuré fixé pour la première fois au début du droit à la rente selon la deuxième phrase de l'art. 15 al. 2 LAA reste en principe déterminant pour toute la durée du droit à la prestation, même en cas d'augmentation de la rente après une procédure de révision (consid. 3.4.4; confirmation de la jurisprudence). L'
ATF 141 V 9
n'y change rien (consid. 6.2).
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fr
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social security law
| 2,021
|
V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-213%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,735
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147 V 213
|
147 V 213
Sachverhalt ab Seite 213
A.
A.a
Der über sein Lehrverhältnis als Sanitärzeichner bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) obligatorisch gegen Unfallfolgen versicherte A. (geboren 1967) erlitt bei einem Mofa-Unfall am 27. Mai 1985 verschiedene Verletzungen (Polytrauma mit u.a. multiplen Schädel- und Gesichtsfrakturen). Die Anstalt erbrachte ihm dafür die gesetzlichen Leistungen. Mit Verfügung vom 9. Januar 1987 sprach sie ihm nebst einer Integritätsentschädigung (Einbusse von 20 %) ab 1. Mai 1986 eine Invalidenrente zu, dies auf der Grundlage eines Invaliditätsgrades von 25 % sowie eines versicherten Verdienstes von Fr. 31'526.-.
A.b
Vom 1. Oktober 1995 bis 30. November 1998 bezog A. zufolge beruflicher Massnahmen (Neuausbildung zum Krankenpfleger) Taggelder der Invalidenversicherung (IV), weshalb die Suva ihre Rentenzahlungen während dieser Zeit einstellte. Gleiches tat sie nach weiteren beruflichen Massnahmen (Ausbildung zum technischen Kaufmann) für den Zeitraum vom 16. April 2000 bis 15. Oktober 2001. Anschliessend erbrachte die Suva wiederum ihre Rentenzahlungen (Invaliditätsgrad 25 %).
A.c
In der Folge war A. im Rahmen mehrerer kürzerer Arbeitsverhältnisse erwerbstätig. Ab 2. November 2005 wurde er vom Amt für Militär und Zivilschutz des Kantons St. Gallen angestellt; diese im Zeughaus verrichtete Tätigkeit war zunächst befristet und dauerte schliesslich bis 31. Dezember 2009. Auf sein Ersuchen hin richtete ihm die Anstalt während dieser Zeit keine Rentenzahlungen aus. Nach Beendigung dieses Arbeitsverhältnisses überprüfte die Suva den Rentenanspruch. Mit Verfügung vom 22. Juni 2011 eröffnete sie dem Versicherten, ihm die Rente auf der Grundlage eines unveränderten Invaliditätsgrades von 25 % und eines versicherten Verdienstes von Fr. 31'526.- ab Januar 2010 wieder auszurichten. Die dagegen vorsorglich erhobene Einsprache liess A. wieder zurückziehen.
A.d
Nach erneuter Anmeldung zum Leistungsbezug und entsprechenden Abklärungen sprach ihm die IV-Stelle St. Gallen ab 1. September 2015 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % eine ganze Rente (monatlich Fr. 1'842.-) mitsamt einer Kinderrente (monatlich Fr. 737.-) zu. In der Folge leitete die Suva ein Revisionsverfahren ein. Im Zuge der kreisärztlichen Untersuchung erhob Dr. med. B., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, eine vollständige Arbeitsunfähigkeit auf dem ersten Arbeitsmarkt aufgrund eines unfallkausalen organischen Psychosyndroms nach Hirnverletzung (ICD-10: F07.2) sowie eines sekundären Alkoholabhängigkeitssyndroms (ICD-10: F10.2). Selbst in einem geschützten Rahmen - so der Kreisarzt - wäre der Versicherte stark überfordert. Mit Verfügung vom 24. Januar 2018 sprach die Suva A. nebst einer zusätzlichen Integritätsentschädigung (Einbusse von 50 %) ab 1. September 2015 eine Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 100 % zu, die sie bei einem versicherten Verdienst von wiederum Fr. 31'526.- als Komplementärrente auf monatlich Fr. 961.- festsetzte. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Suva mit Einspracheentscheid vom 4. Juli 2018 ab, soweit sie darauf eintrat.
B.
Die von A. dagegen geführte Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 12. Mai 2020 gut, indem es ihm in Aufhebung des Einspracheentscheids ab 1. September 2015 eine monatliche Komplementärrente von Fr. 3'237.- zusprach.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Suva die vollumfängliche Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids. Eventuell sei dieser insoweit aufzuheben, als dem Versicherten eine Komplementärrente von mehr als Fr. 1'441.- oder (subeventuell) von mehr als Fr. 3'200.- zugesprochen wurde.
A. schliesst auf Abweisung der Beschwerde, derweil das Bundesamt für Gesundheit auf eine Stellungnahme verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Strittig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzt hat, indem es die unfallversicherungsrechtliche Invalidenrente korrigierte. Fest steht, dass der Beschwerdegegner ab 1. September 2015 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % in Ergänzung zur Invalidenrente nach IVG Anspruch auf eine - einzig hinsichtlich der Bemessung umstrittene - Komplementärrente im Sinne von Art. 20 Abs. 2 UVG hat. Im Streit liegt die Höhe des versicherten Verdienstes, insbesondere die Frage, ob und allenfalls wie dieser im Zuge des Revisionsverfahrens angepasst werden durfte, oder ob es beim Betrag bleibt, der bei der ursprünglichen Berentung mit Verfügung vom 9. Januar 1987 festgesetzt worden war.
3.
3.1
Das kantonale Gericht hat die massgebenden Bestimmungen über das anwendbare Recht (
BGE 141 V 657
E. 3.5.1 S. 661; Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des UVG vom 25. September 2015 [AS 2016 4375, 4387]), wonach auf das Unfallereignis vom 27. Mai 1985 die bis 31. Dezember 2016 gültig gewesenen Bestimmungen des UVG zur Anwendung gelangen (vgl.
BGE 146 V 51
E. 2.3 S. 54), zutreffend dargelegt. Gleiches gilt für die Massgeblichkeit des per 1. Januar 1997 revidierten Verordnungsrechts zur Komplementärrente (Art. 31 ff. UVV [SR 832.202]; vgl. Urteil des damaligen Eidg. Versicherungsgerichts [heute: sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts] U 283/00 vom 15. März 2002 E. 2).
Es kann auf die betreffenden vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden.
3.2
Darüber hinaus findet sich im kantonalen Gerichtsentscheid eine ebenfalls zutreffende Darstellung der hier anwendbaren Rechtsgrundlagen, worauf ohne Weiteres verwiesen sei. Das betrifft insbesondere die Anspruchsgrundlagen für eine Invalidenrente (Art. 18 UVG), deren Bemessung nach Massgabe des versicherten Verdienstes (Art. 20 Abs. 1 UVG) und Festsetzung als Komplementärrente bei bestehendem AHV- oder IV-Rentenanspruch (Art. 20 Abs. 2 UVG mitsamt der Delegationsnorm in Art. 20 Abs. 3 UVG und der Berechnungsnorm gemäss Art. 31 Abs. 2 UVV), ebenso den Begriff der Invalidität (Art. 8 ATSG) sowie die Voraussetzungen der Revision einer Invalidenrente (Art. 17 ATSG).
3.3
3.3.1
Nochmals darzulegen sind die Normen bezüglich des versicherten Verdienstes, der nebst dem Invaliditätsgrad (Art. 18 Abs. 1 UVG) die Höhe der Rente bestimmt (Art. 20 Abs. 1 UVG):
Taggelder und Renten werden gemäss Art. 15 Abs. 1 UVG nach dem versicherten Verdienst bemessen. Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn (Art. 15 Abs. 2 UVG). Das damit gesetzlich verankerte Konzept des Vorunfallverdienstes wird auch als abstrakte Berechnungsmethode bezeichnet. Es hängt eng mit dem Äquivalenzprinzip zusammen, wonach für die Bemessung des versicherten Verdienstes als leistungsbestimmender Grösse von denselben Faktoren auszugehen ist, die Basis für die Prämienberechnung bilden (vgl. zum Ganzen:
BGE 139 V 28
E. 4.3.1 S. 34 und
BGE 127 V 456
E. 4; je mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch
BGE 118 V 293
E. 2e; Botschaft vom 18. August 1976 zum UVG, BBl 1976 III 167 und 189; ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, S. 321, 326, vgl. auch S. 333).
3.3.2
Gestützt auf die Delegationsnorm von Art. 15 Abs. 3 UVG hat der Bundesrat in Art. 22 ff. UVV ergänzende Vorschriften erlassen. Unter dem Titel "Im Allgemeinen" hat er in Art. 22 UVV zunächst den Höchstbetrag des versicherten Verdienstes pro Jahr und Tag festgelegt (Abs. 1). Weiter schreibt er vor, dass als versicherter Verdienst der nach der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn gilt, dies mit verschiedenen Abweichungen (vgl. Abs. 2 lit. a bis d). In Abs. 4 wird alsdann das Konzept des Vorunfallverdienstes bekräftigt und zusätzlich in verschiedener Hinsicht konkretisiert.
3.3.3
Ebenfalls gemäss Abs. 3 des Art. 15 UVG erlässt der Bundesrat Bestimmungen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen, die das Äquivalenzprinzip durchbrechen (
BGE 139 V 28
E. 4.3.1 S. 34), dies namentlich bei langdauernder Taggeldberechtigung (lit. a), Berufskrankheiten (lit. b), Versicherten die (noch) nicht den berufsüblichen Lohn erhalten (lit. c) bzw. die unregelmässig beschäftigt sind (lit. d). Umgesetzt hat er dies in Art. 24 Abs. 1 bis 4 UVV unter dem Titel "massgebender Lohn für Renten in Sonderfällen".
Abs. 2 des Art. 24 UVV lautet dabei wörtlich wie folgt: "Beginnt die Rente(
"Lorsque le droit à la rente naît
[...]"; "Se il diritto alla rendita nasce [...]"
) mehr als fünf Jahre nach dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit, so ist der Lohn massgebend, den der Versicherte ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahre vor dem Rentenbeginn (
"
[...] qui précède l'ouverture du droit à la rente
[...]"; "[...] precedente l'inizio del diritto alla rendita
[...]"
) bezogen hätte, sofern er höher ist als der letzte vor dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit erzielte Lohn."
Für die erstmalige Festlegung des versicherten Verdienstes war hier jedoch Art. 24 Abs. 3 UVV massgeblich: "Bezog der Versicherte wegen beruflicher Ausbildung am Tage des Unfalles nicht den Lohn eines Versicherten mit voller Leistungsfähigkeit derselben Berufsart, so wird der versicherte Verdienst von dem Zeitpunkt an, da er die Ausbildung abgeschlossen hätte, nach dem Lohn festgesetzt, den er im Jahr vor dem Unfall als voll Leistungsfähiger erzielt hätte."
Dem Verständnis dient ein Hinweis auf den (im vorliegenden Fall nicht anwendbaren) Abs. 4 von Art. 24 UVV, der einen weiteren "Sonderfall" wie folgt regelt: "Erleidet der Bezüger einer Invalidenrente einen weiteren versicherten Unfall, der zu einer höheren Invalidität führt, so ist für die neue Rente aus beiden Unfällen der Lohn massgebend, den der Versicherte im Jahre vor dem letzten Unfall bezogen hätte, wenn früher kein versicherter Unfall eingetreten wäre. Ist dieser Lohn kleiner als der vor dem ersten versicherten Unfall bezogene Lohn, so ist der höhere Lohn massgebend."
3.4
3.4.1
Abs. 2 von Art. 24 UVV hat in erster Linie den Sonderfall vor Augen, wo sich der Rentenbeginn zufolge langdauernder Heilbehandlung und entsprechendem Taggeldbezug beträchtlich verzögert (vgl. Art. 15 Abs. 3 lit. a UVG;
BGE 127 V 165
E. 3a S. 172 oben;
BGE 123 V 45
E. 3c S. 51;
BGE 118 V 298
E. 3b S. 303). Rechtsprechungsgemäss gelangt diese Bestimmung aber auch bei Rückfällen (oder Spätfolgen) zur Anwendung, die mehr als fünf Jahre nach dem Unfall eingetreten sind (
BGE 140 V 41
E. 6.1.2 S. 44; Urteil 8C_766/ 2018 vom 23. März 2020 E. 5.1), sei es, dass der Rentenanspruch überhaupt erstmals neu entsteht (Urteil U 427/99 vom 10. Dezember 2001 E. 3a, nicht publ. in:
BGE 127 V 456
, aber in: RKUV 2002 Nr. U 451 S. 61 sowie SVR 2002 UV Nr. 17 S. 57; Urteil U 286/01 vom 8. März 2002 E. 2b), sei es, dass er dies nach Befristung der Rente - mithin nach rentenloser Zeit - wieder tut (RKUV 1988 Nr. U 46 S. 217, U 50/86 E. 4b; vgl. zum Ganzen auch: DOROTHEA RIEDI HUNOLD, in: UVG, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, Hürzeler/Kieser [Hrsg.], 2018, N. 33 zu Art. 15 UVG).
3.4.2
Nach ebenfalls gefestigter Rechtsprechung greift Art. 24 Abs. 2 UVV nur bei der erstmaligen Rentenfestsetzung, nicht aber bei der revisionsweisen Neufestsetzung (
BGE 135 V 279
E. 5.2 S. 284 mit Hinweis unter anderem auf Urteil U 286/01 vom 8. März 2002 E. 2b). Erstmalig meint dabei die Neuentstehung des Rentenanspruchs, die - wie soeben gezeigt - auch nach einer Rentenbefristung und anschliessender rentenloser Zeit in Betracht fallen kann. Davon zu unterscheiden ist die revisionsweise Erhöhung des Rentenanspruchs; dabei handelt es sich nicht um einen neuen Anspruch, und zwar auch nicht im Umfang der Erhöhung des Invaliditätsgrades (
BGE 118 V 293
E. 2b und 2d S. 296 f.). Praxisgemäss wird diesfalls der Rentenbemessung der - nach bisheriger Rechtsprechung als solcher grundsätzlich nicht revidierbare (vgl.
BGE 139 V 28
E. 4.3.2 S. 35;
BGE 127 V 165
E. 3a S. 172;
BGE 119 V 484
E. 4b S. 492;
BGE 118 V 293
E. 2b S. 296) - Jahresverdienst zugrunde gelegt, den die versicherte Person innerhalb eines Jahres vor dem Unfall erzielt hat (
BGE 118 V 293
E. 2b S. 296 betreffend Art. 78 Abs. 1 und 4 KUVG; Urteile 8C_257/2013 vom 25. September 2013 E. 3.1; U 286/01 vom 8. März 2002 E. 2b; vgl. ferner
BGE 140 V 41
E. 6.3.3 S. 45 f.). Dies gilt gleichermassen bei den Komplementärrenten gemäss Art. 20 Abs. 2 UVG, und zwar auch dann, wenn diese zufolge Änderung der für Familienangehörige bestimmten Rententeile neu festzusetzen sind (
BGE 119 V 484
E. 4b S. 492 f. mit Hinweis auf den Sonderfall gemäss Art. 24 Abs. 3 und Art. 33 Abs. 2 lit. c UVV).
3.4.3
In
BGE 118 V 293
E. 2e und f S. 298 bezeichnete das damalige Eidg. Versicherungsgericht die grundsätzliche Massgeblichkeit
des ursprünglich nach dem Konzept des Vorunfallverdienstes festgelegten versicherten Verdienstes auch im Revisionsfall als "höchst unbefriedigend". Es sei jedoch, wie bereits in
BGE 99 V 19
erwogen, Sache des Gesetzgebers und nicht des Gerichts, die nachteiligen Folgen zu beseitigen oder zu mildern, wenn die Revisionstatbestände lange Zeit nach dem Grundfall einträten. Die Bindung an die betreffende gesetzliche Ordnung wurde vom Bundesgericht seither verschiedentlich bekräftigt (
BGE 140 V 41
E. 6.3.3 S. 45; Urteil 8C_257/2013 vom 25. September 2013 E. 3.2).
3.4.4
Mit der Sonderregel in Art. 24 Abs. 2 UVV soll vermieden werden, dass ein Versicherter mit langdauernder Heilbehandlung und einem um mehr als fünf Jahre nach dem Unfall entstehenden Rentenanspruch auf dem vor dem Unfall erzielten Lohn haften bleibt. Andernfalls resultierten vor allem in Zeiten überdurchschnittlich starken Lohnanstiegs stossende Ergebnisse. Angestrebt wird also die Anpassung an die normale Lohnentwicklung im angestammten Tätigkeitsbereich (
BGE 140 V 41
E. 6.4.2.2 S. 47;
BGE 127 V 165
E. 3b S. 171 f.;
BGE 123 V 45
E. 3c S. 51;
BGE 118 V 298
E. 3b S. 303). Daraus folgt, dass im Rahmen von Art. 24 Abs. 2 UVV nicht jeder Bezug zur Grundregel von Art. 15 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 22 Abs. 4 UVV (Massgeblichkeit der Verhältnisse vor dem Unfall) entfällt. Bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes ist vielmehr beim angestammten Arbeitsverhältnis anzuknüpfen und haben Arbeitsverhältnisse, die erst nach dem Unfallereignis angetreten werden, unbeachtlich zu bleiben (
BGE 127 V 165
E. 3b S. 171 f.). Auch Art. 24 Abs. 2 UVV ermöglicht demnach nicht, eine vom Versicherten angestrebte berufliche Weiterentwicklung und damit eine ohne Unfall mutmasslich realisierte Lohnerhöhung mit zu berücksichtigen (
BGE 127 V 165
E. 3b S. 172 f.; RKUV 1999 Nr. U 327 S. 111, U 204/97 E. 3c). Nicht anders verhält es sich nach bisheriger Rechtsprechung, wenn zwischen dem Eintritt des versicherten Ereignisses und der Rentenfestsetzung eine berufliche Veränderung oder Karriereschritte zu höherem Einkommen führen oder ein neues Arbeitsverhältnis mit anderem Lohnniveau angetreten wird. Auch dabei handelt es sich um Änderungen in den erwerblichen Verhältnissen, die bei der Bemessung des für die Rentenberechnung massgebenden Verdienstes gemäss Art. 24 Abs. 2 UVV ausser Acht zu bleiben haben (RKUV 1999 Nr. U 340 S. 405, U 303/97 E. 3c). Genauso hatte das Eidg. Versicherungsgericht zuvor bei Saison-Arbeitnehmern entschieden, indem es die noch vor der
Rentenfestsetzung erlangbar gewesene Jahresaufenthaltsbewilligung bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes unberücksichtigt liess (
BGE 118 V 298
E. 3b S. 303). Konsequenterweise erachtete es sodann auch die erst nach dem Unfall anfallenden Kinderzulagen als unbeachtlich, obwohl es sich dabei nicht nur um eine hypothetische Änderung der erwerblichen Verhältnisse handelte (vgl. dazu und zum Ganzen:
BGE 127 V 165
E. 3b S. 171 ff.). Im Rahmen dieses Urteils betonte das Höchstgericht, es entspreche dem Willen des Gesetzgebers, dass Veränderungen des vom Versicherten ohne den Versicherungsfall mutmasslich erzielbaren Jahresverdienstes keinen Einfluss auf die Rente der Unfallversicherung haben sollen. Vorbehältlich Art. 24 Abs. 4 UVV gelte der erstmalig festgesetzte versicherte Verdienst grundsätzlich für die gesamte Dauer des Rentenanspruchs; insbesondere könne eine spätere Rentenrevision nicht dazu dienen, den massgebenden Jahresverdienst anzupassen (vgl.
BGE 119 V 484
E. 4b S. 492).
Die Grundsätze dieser Rechtsprechung wurden mit E. 3a des Urteils U 427/99 vom 10. Dezember 2001 (nicht publ. in:
BGE 127 V 456
, aber in: RKUV 2002 Nr. U 451 S. 61 sowie SVR 2002 UV Nr. 17 S. 57; Urteil U 286/01 vom 8. März 2002 E. 2b) explizit bekräftigt und auch in der Folgezeit mehrfach bestätigt (vgl. etwa SVR 2020 UV Nr. 37 S. 148, 8C_766/2018 E. 5.2 bis 5.5 sowie SVR 2012 UV Nr. 3 S. 9, 8C_237/2011 E. 3.3 und Urteil 8C_565/2014 vom 23. September 2014 E. 4.2; je mit Hinweisen).
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin hatte bei der Berechnung der Komplementärrente von einer Anpassung des versicherten Verdienstes abgesehen, weil im Rahmen eines Revisionsverfahrens rechtsprechungsgemäss (vgl. E. 3.4.2 oben) nicht darauf zurückgekommen werden dürfe und es demnach mit der Festsetzung in der rechtskräftigen Verfügung vom 22. Juni 2011 sein Bewenden habe. Dazu erwog die Vorinstanz, diese Rechtsprechung sei insofern überholt, als das Bundesgericht in jüngerer Zeit davon ausgehe, dass bei gegebenem Revisionsgrund bezüglich eines Sachverhaltselements der Rentenanspruch in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht mit Wirkung für die Zukunft ("ex nunc et pro futuro") umfassend ("allseitig"), unter Berücksichtigung sowohl der medizinisch-gesundheitlichen als auch der beruflich-erwerblichen Situation, ohne Bindung an frühere Beurteilungen zu prüfen sei (vgl.
BGE 141 V 9
E. 2.3 S. 11 mit Hinweisen). Es sei kein Grund ersichtlich, weshalb diese
neue Rechtsprechung nicht auch auf den versicherten Verdienst anwendbar sein sollte. Damit werde dieser im vorliegenden Revisionsverfahren (bei unbestrittener Erhöhung des Invaliditätsgrades von 25 % auf 100 % und Festlegung einer Komplementärrente) frei überprüfbar.
4.2
In einem Folgeschritt stellte das kantonale Gericht fest, es sei dem Versicherten erstmals ab 1. Mai 1986, ein Jahr nach dem Unfall vom 27. Mai 1985, eine Rente für eine 25%ige Erwerbsunfähigkeit zugesprochen worden. Die Rentenzahlungen seien im Verlauf aufgrund der von der IV im Zuge beruflicher Massnahmen ausgerichteten Taggeldleistungen mehrfach unterbrochen worden. Ebenso habe die Suva die Rentenzahlungen von 1. November 2005 bis 31. Dezember 2009 eingestellt, da der Versicherte während dieser Dauer erwerbstätig gewesen sei. Bezogen auf diese "Leistungseinstellung" hielt die Vorinstanz an anderer Stelle fest, dass der diesbezügliche Sachverhalt trotz Fehlens einer entsprechenden Verfügung aktenkundig und unbestritten sei. Der Versicherte habe demnach eine bis voraussichtlich Ende 2006 befristete Vollzeitstelle angetreten und sei bereit gewesen, derweil auf seine Rente zu verzichten, sofern es mit der Wiederaktivierung keine Schwierigkeiten geben würde. Das am 2. November 2005 angetretene befristete Arbeitsverhältnis sei schliesslich bis Ende Dezember 2009 verlängert worden. Dazu stellte das kantonale Gericht anhand der IK-Auszüge für 2006 bis 2008 und der Lohnabrechnung für November 2009 in erwerblicher Hinsicht fest, der Versicherte habe während der genannten Zeitspanne ein rentenausschliessendes Einkommen erzielt. Damit sei sein "Leistungsfall" mangels Erwerbseinbusse, ungeachtet allfälliger fortbestehender gesundheitlicher Beschwerden "als abgeschlossen zu betrachten". Sein an die Suva gerichtetes Gesuch vom 8. November 2009, mit dem er unter Hinweis auf die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses nebst Erwähnung der ärztlichen Behandlung von Gelenkproblemen auf eine Überprüfung seines Rentenanspruchs abzielte, sei als Rückfallmeldung zu werten. Soweit dem die Suva mit der am 22. Juni 2011 verfügten rückwirkenden Rentenzusprache (ab Januar 2010) Rechnung getragen und dabei den versicherten Verdienst unverändert (gemäss ursprünglicher Rentenverfügung) bei Fr. 31'526.- belassen habe, wäre richtigerweise Art. 24 Abs. 2 UVV anwendbar gewesen. Da der versicherte Verdienst - wie gezeigt (vgl. E. 4.1 oben) - revisionsweise frei überprüfbar sei, werde er nunmehr nach dieser Bestimmung festgesetzt.
5.
Die beschwerdeführende Suva beanstandet diese vorinstanzlichen Erwägungen in verschiedener Hinsicht: Zum einen fusse der Rentenanspruch ab Januar 2010 nicht auf einem Rückfall, mithin nicht im Wiederaufflackern einer vermeintlich geheilten Gesundheitsschädigung, sondern - mit dem Stellenverlust auf Ende Dezember 2009 - in veränderten erwerblichen Verhältnissen. Zum andern liege per Januar 2010 nicht ein erstmaliger Rentenneubeginn vor. Denn es gehe um nichts anderes als um die Wiederausrichtung der bereits seit 1. Mai 1986 laufenden Rente nach erfolgter Sistierung während der Dauer der befristeten Anstellung (2. November 2005 bis 31. Dezember 2009), und dies bei unverändertem Invaliditätsgrad sowie gleichbleibendem versicherten Verdienst. Schliesslich habe das kantonale Gericht übersehen, dass nicht die Rente ab 1. Januar 2010, sondern die im Rahmen einer Rentenrevision erhöhte Komplementärrente ab 1. September 2015 Streitgegenstand des Prozesses gewesen sei. Und diesbezüglich habe (ebenfalls) kein Rentenneubeginn im Sinne von Art. 24 Abs. 2 UVV zur Diskussion gestanden, was wiederum eine Anwendung dieser Bestimmung ausschliesse.
6.
6.1
Der Beschwerdeführerin ist vorab darin zuzustimmen, dass sich der Streitgegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens, ausgehend vom Einspracheentscheid vom 4. Juli 2018 als zugrunde liegendem Anfechtungsobjekt, allein auf den ab 1. September 2015 bestehenden (Komplementär-)Rentenanspruch bezog. Das wurde allerdings auch vom kantonalen Gericht nicht verkannt, indem es letztlich einzig über den Rentenanspruch des Beschwerdegegners ab diesem Zeitpunkt befand.
6.2
Soweit sich dabei das kantonale Gericht über den versicherten Verdienst ausliess und diesen im Zuge des aktuellen Revisionsverfahrens anpassen zu können glaubte, ist ihm jedoch nicht zu folgen:
6.2.1
Derlei bleibt zunächst deswegen verbaut, weil der Rentenanspruch des Beschwerdegegners mit der hier streitbetroffenen Revisionsverfügung (bzw. dem an deren Stelle tretenden) Einspracheentscheid nicht neu entstand, sondern "lediglich" (von 25 % auf 100 %) erhöht wurde. Auf diesen Sachverhalt findet Art. 24 Abs. 2 UVV, wie bereits gezeigt (vgl. E. 3.4.2), nach gefestigter Rechtsprechung keine Anwendung. Zu deren Änderung besteht selbst mit Blick auf die im Revisionsverfahren erfolgende allseitige Prüfung (vgl.
BGE 141 V 9
) kein Anlass. Denn auch hier gilt es den mit
Art. 15 Abs. 2 UVG und den zugehörigen Verordnungsbestimmungen gesteckten normativen Rahmen zu beachten. Und dabei ist namentlich an den Wortlaut des Art. 24 Abs. 2 UVV zu erinnern, der sowohl in französischer als auch in italienischer Sprachfassung eindeutig ausfällt: Dort ist (anders als in der deutschsprachigen Fassung) nicht bloss von der Rente die Rede, sondern - sogar wiederholt - vom entsprechenden Recht ("droit à la rente"; "diritto alla rendita"), das mehr als fünf Jahre nach dem Unfall entsteht (vgl. E. 3.3.3 oben). Damit wird die bloss graduelle Veränderung des Rentenanspruchs nicht erfasst. Dass dies nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergeben würde, ist nicht erkennbar, weshalb keine Veranlassung besteht, davon abzuweichen (vgl.
BGE 146 V 129
E. 5.5.1 S. 136 mit Hinweisen). Insofern fällt unter der Geltung des aktuellen Verordnungsrechts eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung und die damit verbundene Ausweitung des Anwendungsbereichs von Art. 24 Abs. 2 UVV auf Fälle, in denen es nur um die Erhöhung eines bestehenden Rentenanspruchs geht, ausser Betracht.
6.2.2
Solches hat denn auch die Vorinstanz zu Recht gar nicht erst erwogen. Soweit sie stattdessen ihr Augenmerk auf die (nach Rückzug der Einsprache rechtskräftig gewordene) Verfügung vom 22. Juni 2011 gerichtet hat, womit der Beschwerdegegner nach vorübergehend rentenloser Zeit ab Januar 2010 wieder eine Invalidenrente für eine Erwerbsunfähigkeit von 25 % zugesprochen erhielt, kann ihr indessen nicht gefolgt werden. Auch wenn ihr beigepflichtet würde, dass ab diesem Zeitpunkt der Rentenanspruch des Beschwerdegegners (wieder) neu entstand und darin ein Anwendungsfall von Art. 24 Abs. 2 UVV zu erblicken wäre (vgl. E. 3.4.1), hätte dieser Standpunkt mittels Einsprache gegen die damalige Rentenverfügung verfochten werden müssen. Das entsprechende Versäumnis lässt sich entgegen der Vorinstanz selbst im Rahmen der allseitigen Prüfung gemäss
BGE 141 V 9
nicht mehr beheben. Denn der versicherte Verdienst, der von Gesetzes wegen grundsätzlich abstrakt, mithin nach Massgabe des Vorunfallverdienstes festzulegen ist (vgl. E. 3.3.1), zählt als Rentenberechnungsfaktor zu den im Zeitpunkt der Verfügung bzw. des Einspracheentscheids zeitlich abgeschlossenen Sachverhalten. Als solcher hat er folglich an der Rechtskraft und der damit verbundenen Rechtsbeständigkeit teil und kann im Rahmen einer (allein auf den Invaliditätsgrad abzielenden) Revision des Rentenanspruchs im Sinne einer Anpassung für die Zukunft ("ex nunc et pro futuro") nicht erneut überprüft werden (vgl.
BGE 136 V 369
E. 3.1.1 und 3.1.2 S. 373 ff.; vgl. zur Invalidenversicherung
BGE 147 V 133
, sowie MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, N. 134 zu Art. 30-31 IVG und URS MÜLLER, Die materiellen Voraussetzungen der Rentenrevision in der Invalidenversicherung, 2003, S. 78 Rz. 281; allgemein vgl. sodann THOMAS FLÜCKIGER, in: Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, N. 56 zu Art. 17 ATSG). Als Möglichkeit verbliebe hier lediglich der Weg der prozessualen Revision (Art. 53 Abs. 1 ATSG) oder derjenige der Wiedererwägung (Art. 53 Abs. 2 ATSG) der Verfügung vom 22. Juni 2011, wobei die Beschwerdeführerin zu letzterer vom Gericht - und zwar auch vom Bundesgericht - nicht verhalten werden kann (
BGE 133 V 50
E. 4.1 S. 52; Urteil 9C_671/2015 vom 3. Mai 2016 E. 4; je mit Hinweisen).
6.2.3
Damit bestand für das kantonale Gericht keine Möglichkeit, im Zuge des streitbetroffenen Revisionsverfahrens auf den versicherten Verdienst des Beschwerdegegners zurückzukommen. Davon abgesehen hat es den vorstehend erörterten rechtlichen Rahmen noch aus einem weiteren Grund verkannt: Nach gefestigter und hier nicht weiter zu hinterfragender Rechtsprechung kann im Rahmen von Art. 24 Abs. 2 UVV eine ohne den Unfall mutmasslich realisierte Lohnerhöhung nicht berücksichtigt werden. Namentlich hat ein höheres Einkommen unbeachtlich zu bleiben, das sich aus beruflicher Veränderung oder wegen eines Karriereschrittes zwischen dem Eintritt des versicherten Ereignisses und der Rentenfestsetzung ergeben hat (vgl. E. 3.4.4). So gesehen verletzte die Vorinstanz - wie beschwerdeweise richtig vorgebracht wird - auch insoweit Bundesrecht, als sie sich bei der Anpassung des versicherten Verdienstes nicht am Einkommen orientierte, das der Beschwerdegegner vor dem Unfall erzielte, sondern am Bruttoeinkommen, das er im November 2009 bezogen hatte.
6.3
Nach dem Gesagten kann dem kantonalen Gericht nicht gefolgt werden, soweit es - unter Berufung auf
BGE 141 V 9
- den versicherten Verdienst im Rahmen eines Rentenrevisionsverfahrens angepasst hat, obwohl dieses nicht zur (neuen) Entstehung eines Rentenanspruchs, sondern "lediglich" zu dessen Erhöhung führte. Daran ändert nichts, dass anlässlich einer früheren Rentenfestsetzung Art. 24 Abs. 2 UVV falsch angewendet worden sein könnte, weshalb hier offenbleiben kann, wie es sich im Einzelnen damit verhält. Insofern
liegt es allein an der Beschwerdeführerin, über die Möglichkeit einer allfälligen Wiedererwägung zu befinden (vgl. E. 6.2.2).
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de
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Art. 15 LAINF; art. 24 cpv. 3 OAINF; fissazione della rendita di un apprendista e revisione della rendita.
Eccezion fatta per la riserva dell'art. 24 cpv. 4 OAINF, il guadagno assicurato stabilito per la prima volta all'inizio del diritto alla rendita secondo l'art. 15 cpv. 2 seconda frase LAINF rimane determinante per l'intera durata del diritto alla rendita, anche in caso di aumento della rendita dopo una procedura di revisione (consid. 3.4.4; conferma della giurisprudenza). La
DTF 141 V 9
nulla muta al riguardo (consid. 6.2).
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it
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social security law
| 2,021
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-213%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,736
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147 V 225
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147 V 225
Sachverhalt ab Seite 226
A.
Die im Vereinigten Königreich domizilierte, im Tourismusbereich tätige X. Ltd. liess am 27. März 2020 die Voranmeldung von Kurzarbeit ab dem 1. April 2020 für die in der Schweiz beschäftigte Angestellte A. einreichen. Dagegen erhob das Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern (nachfolgend: AfA) mit Verfügung vom 7. Mai 2020 Einspruch, weil die X. Ltd. keinen Betriebssitz in der Schweiz habe, weshalb sie keine Voranmeldung für Kurzarbeit einreichen könne. Die dagegen von A. erhobene Einsprache wies das AfA ab (Einspracheentscheid vom 6. Juli 2020).
B.
Die hiergegen eingereichte Beschwerde der A. hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern gut und wies die Sache zur Abklärung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen im Sinne der Erwägungen und Neuverfügung an das AfA zurück (Entscheid vom 26. November 2020). An der im Namen der X. Ltd. geführten Beschwerde hielt A. im Laufe des Verfahrens nicht mehr fest, sodass das Verwaltungsgericht, nachdem es beide Verfahren vereinigt hatte, dieses Verfahren als erledigt vom Protokoll abschrieb.
C.
Das AfA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei der Einspracheentscheid vom 6. Juli 2020 zu bestätigen.
A. schliesst sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde. Die X. Ltd. wie auch das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Es liegt ein länderübergreifender Sachverhalt vor, der auf der Grundlage von Art. 8 FZA (SR 0.142.112.681) und Art. 1 Abs. 1 Anhang II FZA in Verbindung mit Art. 11 ff. der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: VO Nr. 883/2004) und den diese konkretisierenden Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 987/ 2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO Nr. 883/2004 (SR 0.831.109.268.11; nachfolgend: VO Nr. 987/ 2009) zu beurteilen ist. Die entsprechenden Bestimmungen finden in der Arbeitslosenversicherung durch den Verweis in Art. 121 Abs. 1 lit. a AVIG (SR 837.0) Anwendung.
Ziff. 2 des Beschlusses Nr. U3 der Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit vom 12. Juni 2009 hält zur Bedeutung des Begriffs "Kurzarbeit" im Hinblick auf die in Art. 65 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 genannten Personen fest, dass eine Person, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen, in dessen Gebiet sie wohnt, weiter bei einem Unternehmen beschäftigt ist und die vorübergehend nicht arbeitet, die jedoch jederzeit an ihren Arbeitsplatz zurückkehren kann, als Kurzarbeiter anzusehen ist, und die entsprechenden Leistungen gemäss Art. 65 Abs. 1 VO Nr. 883/ 2004 vom zuständigen Träger des Beschäftigungsmitgliedstaats zu erbringen sind. Als Grund hierzu nennt die Verwaltungskommission in Ziff. 6 ihrer Erwägungen, das von Art. 65 der VO Nr. 883/2004 verfolgte Ziel des Schutzes der Arbeitslosen würde verfehlt, wenn eine Person, die bei demselben Unternehmen in einem anderen Mitgliedstaat als dem Wohnstaat beschäftigt bliebe und vorübergehend nicht arbeite, dennoch als vollarbeitslos anzusehen wäre und sich somit an den Träger des Wohnorts wenden müsste, um dort Leistungen bei Arbeitslosigkeit zu erhalten.
3.2
Gemäss schweizerischem Recht hat der Arbeitgeber die Kurzarbeit bei der kantonalen Amtsstelle anzumelden (Art. 36 Abs. 1 AVIG). Die örtliche Zuständigkeit der kantonalen Amtsstelle richtet sich für die Kurzarbeitsentschädigung nach dem Ort des Betriebes (Art. 119 Abs. 1 lit. b AVIV [SR 837.02]).
Die Verordnung des Bundesrates vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19) (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033; einschliesslich ihrer bisherigen Änderungen [AS 2020 877, 1075, 1201]) und den damit eingeführten Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit enthält für die zu beurteilende Problematik keine einschlägigen Bestimmungen, weshalb sie als Rechtsgrundlage ausser Betracht fällt.
4.
4.1
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie trotz Sitz der X. Ltd. im Vereinigten Königreich einen grundsätzlichen Anspruch der angemeldeten Arbeitnehmerin auf Kurzarbeitsentschädigung nach AVIG bejaht hat.
4.2
Die Vorinstanz erwog, es gebe keine gesetzliche Grundlage, die einen Betriebssitz in der Schweiz verlange. Namentlich Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG setze einzig die Beitragspflicht des betroffenen Arbeitnehmers voraus (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG in Verbindung mit Art. 3 AHVG), was hier erfüllt sei. Ebenso wenig ergebe sich eine solche Anspruchsvoraussetzung aus Art. 36 Abs. 1 AVIG, welcher einzig das Verfahren zur Anmeldung von Kurzarbeit regle und namentlich bestimme, dass die Voranmeldung bei der kantonalen Amtsstelle einzureichen sei. Art. 37 AVIG umschreibe die Pflichten des Arbeitgebers, ohne Anspruchsvoraussetzungen festzulegen. Damit sei bereits aufgrund der sozialversicherungsrechtlichen Unterstellung der betroffenen Mitarbeiterin in der Schweiz nach den Bestimmungen des AVIG ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu bejahen, sofern die weiteren Voraussetzungen nach Art. 31 AVIG erfüllt seien. Die Anwendbarkeit des FZA liess die Vorinstanz offen, da die Beschwerde bereits gestützt auf nationales Recht gutzuheissen sei. Die Sache sei deshalb zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen an den Beschwerdeführer zurückzuweisen.
4.3
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die Vorinstanz verletze mit ihrer Auffassung Art. 36 AVIG in Verbindung mit Art. 119 Abs. 1 lit. b AVIV. Denn das AfA sei für die Beurteilung der Voranmeldung von Kurzarbeit für den im Vereinigten Königreich und somit nicht in der Schweiz bzw. im Kanton Bern domizilierten Betrieb örtlich nicht zuständig. Der von Kurzarbeit betroffene Betrieb müsse im Zuständigkeitsbereich einer inländischen kantonalen Amtsstelle liegen, was bei fehlendem Betrieb in der Schweiz nicht der Fall sei.
5.
5.1
Abweichend vom Territorialitätsprinzip, das für sozialrechtliche Ansprüche mit grenzüberschreitendem Bezug grundsätzlich an den Wohnort anknüpft, ist für die Leistungsausrichtung der Kurzarbeitsentschädigung der Beschäftigungsstaat zuständig (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2402 Rz. 458). Dieses Prinzip ist auch in der VO Nr. 883/2004 verankert, die in koordinationsrechtlichem Sinne festlegt, welcher Mitgliedstaat für die verschiedenen Zweige der sozialen Sicherheit zuständig ist. Anwendung findet sie gemäss ihres Art. 3 Abs. 1 Bst. h unter anderem für alle Rechtsvorschriften, die Leistungen bei Arbeitslosigkeit betreffen und bezüglich der Kurzarbeit verweist sie auf das Recht des Beschäftigungsstaats (Art. 65 Abs. 1). Kurzarbeit gilt dabei als eine Sonderform der Arbeitslosigkeit, die EU-rechtlich als vorübergehende Teilarbeitslosigkeit im Rahmen eines fortbestehenden Arbeitsverhältnisses definiert wird (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2402 Rz. 458; SUSANNE DERN, in: VO [EG] Nr. 883/2004, Verordnung zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, Kommentar, 2012, N. 9 ff. zu Art. 65 VO Nr. 883/ 2004; Kreisschreiben des SECO vom 1. Juni 2016 über die Auswirkungen der Verordnungen [EG] Nr. 883/2004 und 987/2009 auf die Arbeitslosenversicherung [KS ALE 883], Rz. A38 f.). Liegt der Beschäftigungsort nicht in der Schweiz, können die von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden nicht von der Kurzarbeitsentschädigung nach schweizerischem Recht profitieren, und zwar unabhängig von ihrem Wohnort. Nach Art. 1 Bst. a VO Nr. 883/2004 gilt dabei als Beschäftigung jede Tätigkeit oder gleichgestellte Situation, die für die Zwecke der Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit des Mitgliedstaats, in dem die Tätigkeit ausgeübt wird oder die gleichgestellte Situation vorliegt, als solche gilt. Eine Beschäftigung nach schweizerischem Recht liegt vor, wenn die betreffende Person in einem für Beschäftigung geschaffenen System sozialer Sicherheit gesetzlich versichert ist (KS ALE 883 Rz. A4 ff.). Entscheidend ist, ob die betreffende Person AHV-rechtlich als unselbstständig erwerbstätig gilt. Als Beschäftigte sind folglich alle Personen zu betrachten, die AHV-rechtlich als unselbstständig erwerbstätig gelten.
5.2
Es steht in sachverhaltlicher Hinsicht fest, dass die Beschwerdegegnerin in der Schweiz tätig und sozialversicherungsrechtlich abgabepflichtig ist (vgl. Art. 13 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 in Verbindung mit Art. 14 Abs. 8 VO Nr. 987/2009). Entgegen der
Auffassung der Vorinstanz ist damit jedoch der grundsätzliche Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nach Schweizer Recht nicht bereits gegeben. Auch wenn die Arbeitnehmenden allein Anspruchsberechtigte sind und die Anspruchsberechtigung auf Kurzarbeit in persönlicher Hinsicht an das AHV-Beitragsstatut anknüpft (Art. 31 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG), sind zusätzlich betriebsbezogene Voraussetzungen zu erfüllen. Denn die Kurzarbeitsregelung greift an verschiedenen Stellen den Begriff des Betriebes auf. So ist organisatorische Bezugsgrösse für die Berechnung des Mindestarbeitsausfalls der gesamte Betrieb oder eine Betriebsabteilung, sofern diese als Organisationseinheit betrachtet werden kann. Dies ist nicht der Fall, wenn die Gruppe nur wenige Arbeitnehmende oder gar nur eine einzelne Person umfasst (Weisung AVIG-Praxis KAE des SECO, Rz. C31-C36). Auch der Anspruch eines ausländischen Arbeitgebers auf Kurzarbeitsentschädigung in der Schweiz hängt entscheidend hiervon ab, was die Vorinstanz in Verletzung von Bundes- und internationalem Recht verkennt. In der vorliegenden Konstellation mit nur einer in der Schweiz tätigen Arbeitnehmenden, die nicht in einem Betrieb oder Betriebszweig der X. Ltd. in der Schweiz beschäftigt wird und daher nicht als eigene Betriebsabteilung angesehen werden kann, gilt die Schweiz nicht als Beschäftigungsstaat. Daran knüpft aber die Leistungsberechtigung, wie dargelegt, in betrieblicher Hinsicht bei Kurzarbeit an. Das Institut der Kurzarbeitsentschädigung folgt insoweit eigenen Anspruchs- und Bemessungsvorschriften (vgl. NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2401 Rz. 456). Deshalb ist ein solcher Anspruch nicht schon aufgrund des Umstands zu bejahen, dass die Beschäftigte in der Schweiz sozialversicherungspflichtig ist und allenfalls bei Ganzarbeitslosigkeit Arbeitslosenentschädigung nach schweizerischem Recht erhalten könnte. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besitzt dementsprechend andere Anknüpfungskriterien, indem echte und unechte Grenzgänger bei Vollarbeitslosigkeit Leistungen nach den Rechtsvorschriften des Wohnstaats erhalten bzw. erhalten können (unechte Grenzgänger besitzen ein Wahlrecht; zum Begriff der Vollarbeitslosigkeit vgl. DERN, a.a.O., N. 9 ff. zu Art. 65 VO Nr. 883/2004; KS ALE 883 Rz. A38 f., A71 ff. und D34; für den deutschen Staat spiegelbildlich ebenso: Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste, Kurzarbeit in Fällen mit grenzüberschreitendem Bezug, WD 6 - 3000 - 073/20, 24. August 2020, www.bundestag.de [besucht am 15. April 2021]).
5.3
Zu keinem anderen Ergebnis führte Art. 11 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 VO Nr. 883/2004, da diese vorliegend nicht zur Anwendung gelangen. Art. 11 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 bestimmt als Grundregel, dass Personen, für die diese Verordnung gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats unterliegen. Art. 13 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 befasst sich mit der Zuständigkeit bei Ausübung von Tätigkeiten in zwei oder mehr Mitgliedstaaten. Der Titel II der VO Nr. 883/2004 (Art. 11-16) enthält allgemeine Kollisionsregeln zur Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften. Diese allgemeinen Vorschriften gemäss Titel II gelten jedoch nur insoweit, als die besonderen Bestimmungen für die einzelnen Leistungsarten nichts anderes bestimmen, welche Titel III bilden ("Besondere Bestimmungen über die verschiedenen Arten von Leistungen": Leistungen bei Krankheit sowie Leistungen bei Mutterschaft und gleichgestellte Leistungen bei Vaterschaft [Kapitel 1, Art. 17-35], Leistungen bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten [Kapitel 2, Art. 36-41], Sterbegeld [Kapitel 3, Art. 42-43], Leistungen bei Invalidität [Kapitel 4, Art. 44-49], Alters- und Hinterbliebenenrenten [Kapitel 5, Art. 50-60], Leistungen bei Arbeitslosigkeit [Kapitel 6, Art. 61-65a], Vorruhestandsleistungen [Kapitel 7, Art. 66], Familienleistungen [Kapitel 8, Art. 67-69], besondere beitragsunabhängige Geldleistungen [Kapitel 9, Art. 70];
BGE 144 V 127
E. 4.2.2 S. 130 m.w.H.; SVR 2019 BVG Nr. 39 S. 151, 2C_461/ 2018 E. 3.3.1). Als besondere Bestimmung für Leistungen bei Arbeitslosigkeit geht damit Art. 65 VO Nr. 883/2004 den allgemeinen Bestimmungen vor.
5.4
Zusammenfassend fehlt es hier an einer Anbindung der wirtschaftlichen Tätigkeit der Arbeitgeberin an dauerhafte betriebliche Strukturen in der Schweiz. Nachdem somit bei Kurzarbeit oder sonstigem vorübergehenden Arbeitsausfall Arbeitslosenleistungen nach den Vorschriften des Beschäftigungsstaats, als ob die Arbeitnehmenden dort wohnten, gewährt werden (Art. 65 Abs. 1 VO Nr. 883/2004; KS ALE 883 Rz. D34) und Art. 119 Abs. 1 lit. b AVIV damit übereinstimmend die örtliche Zuständigkeit der kantonalen Amtsstelle nach dem Ort des Betriebs festlegt, bestehen hinreichende gesetzliche Grundlagen, die den anspruchsverneinenden Entscheid des Beschwerdeführers stützen. Der vorinstanzliche Entscheid, der sich einzig nach der sozialversicherungsrechtlichen Beitragspflicht der von Kurzarbeit betroffenen Beschwerdegegnerin richtet, ist somit rechtswidrig ergangen. Die Beschwerde ist begründet.
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de
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Art. 11 Abs. 1 i.V.m. Art. 13 Abs. 1 und Art. 65 der Verordnung (EG) Nr. 883/ 2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit und Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit; Art. 31 Abs. 1 lit. a und Art. 36 Abs. 1 AVIG; Art. 119 Abs. 1 lit. b AVIV; Anspruch auf Kurzarbeit nach AVIG bei fehlendem Betriebssitz in der Schweiz. Fehlt es an einer Anbindung der wirtschaftlichen Tätigkeit der Arbeitgeberin an dauerhafte betriebliche Strukturen in der Schweiz, besteht kein Anspruch auf Kurzarbeit (E. 3-5).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,737
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147 V 225
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147 V 225
Sachverhalt ab Seite 226
A.
Die im Vereinigten Königreich domizilierte, im Tourismusbereich tätige X. Ltd. liess am 27. März 2020 die Voranmeldung von Kurzarbeit ab dem 1. April 2020 für die in der Schweiz beschäftigte Angestellte A. einreichen. Dagegen erhob das Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern (nachfolgend: AfA) mit Verfügung vom 7. Mai 2020 Einspruch, weil die X. Ltd. keinen Betriebssitz in der Schweiz habe, weshalb sie keine Voranmeldung für Kurzarbeit einreichen könne. Die dagegen von A. erhobene Einsprache wies das AfA ab (Einspracheentscheid vom 6. Juli 2020).
B.
Die hiergegen eingereichte Beschwerde der A. hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern gut und wies die Sache zur Abklärung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen im Sinne der Erwägungen und Neuverfügung an das AfA zurück (Entscheid vom 26. November 2020). An der im Namen der X. Ltd. geführten Beschwerde hielt A. im Laufe des Verfahrens nicht mehr fest, sodass das Verwaltungsgericht, nachdem es beide Verfahren vereinigt hatte, dieses Verfahren als erledigt vom Protokoll abschrieb.
C.
Das AfA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei der Einspracheentscheid vom 6. Juli 2020 zu bestätigen.
A. schliesst sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde. Die X. Ltd. wie auch das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Es liegt ein länderübergreifender Sachverhalt vor, der auf der Grundlage von Art. 8 FZA (SR 0.142.112.681) und Art. 1 Abs. 1 Anhang II FZA in Verbindung mit Art. 11 ff. der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: VO Nr. 883/2004) und den diese konkretisierenden Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 987/ 2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO Nr. 883/2004 (SR 0.831.109.268.11; nachfolgend: VO Nr. 987/ 2009) zu beurteilen ist. Die entsprechenden Bestimmungen finden in der Arbeitslosenversicherung durch den Verweis in Art. 121 Abs. 1 lit. a AVIG (SR 837.0) Anwendung.
Ziff. 2 des Beschlusses Nr. U3 der Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit vom 12. Juni 2009 hält zur Bedeutung des Begriffs "Kurzarbeit" im Hinblick auf die in Art. 65 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 genannten Personen fest, dass eine Person, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen, in dessen Gebiet sie wohnt, weiter bei einem Unternehmen beschäftigt ist und die vorübergehend nicht arbeitet, die jedoch jederzeit an ihren Arbeitsplatz zurückkehren kann, als Kurzarbeiter anzusehen ist, und die entsprechenden Leistungen gemäss Art. 65 Abs. 1 VO Nr. 883/ 2004 vom zuständigen Träger des Beschäftigungsmitgliedstaats zu erbringen sind. Als Grund hierzu nennt die Verwaltungskommission in Ziff. 6 ihrer Erwägungen, das von Art. 65 der VO Nr. 883/2004 verfolgte Ziel des Schutzes der Arbeitslosen würde verfehlt, wenn eine Person, die bei demselben Unternehmen in einem anderen Mitgliedstaat als dem Wohnstaat beschäftigt bliebe und vorübergehend nicht arbeite, dennoch als vollarbeitslos anzusehen wäre und sich somit an den Träger des Wohnorts wenden müsste, um dort Leistungen bei Arbeitslosigkeit zu erhalten.
3.2
Gemäss schweizerischem Recht hat der Arbeitgeber die Kurzarbeit bei der kantonalen Amtsstelle anzumelden (Art. 36 Abs. 1 AVIG). Die örtliche Zuständigkeit der kantonalen Amtsstelle richtet sich für die Kurzarbeitsentschädigung nach dem Ort des Betriebes (Art. 119 Abs. 1 lit. b AVIV [SR 837.02]).
Die Verordnung des Bundesrates vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19) (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033; einschliesslich ihrer bisherigen Änderungen [AS 2020 877, 1075, 1201]) und den damit eingeführten Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit enthält für die zu beurteilende Problematik keine einschlägigen Bestimmungen, weshalb sie als Rechtsgrundlage ausser Betracht fällt.
4.
4.1
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie trotz Sitz der X. Ltd. im Vereinigten Königreich einen grundsätzlichen Anspruch der angemeldeten Arbeitnehmerin auf Kurzarbeitsentschädigung nach AVIG bejaht hat.
4.2
Die Vorinstanz erwog, es gebe keine gesetzliche Grundlage, die einen Betriebssitz in der Schweiz verlange. Namentlich Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG setze einzig die Beitragspflicht des betroffenen Arbeitnehmers voraus (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG in Verbindung mit Art. 3 AHVG), was hier erfüllt sei. Ebenso wenig ergebe sich eine solche Anspruchsvoraussetzung aus Art. 36 Abs. 1 AVIG, welcher einzig das Verfahren zur Anmeldung von Kurzarbeit regle und namentlich bestimme, dass die Voranmeldung bei der kantonalen Amtsstelle einzureichen sei. Art. 37 AVIG umschreibe die Pflichten des Arbeitgebers, ohne Anspruchsvoraussetzungen festzulegen. Damit sei bereits aufgrund der sozialversicherungsrechtlichen Unterstellung der betroffenen Mitarbeiterin in der Schweiz nach den Bestimmungen des AVIG ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu bejahen, sofern die weiteren Voraussetzungen nach Art. 31 AVIG erfüllt seien. Die Anwendbarkeit des FZA liess die Vorinstanz offen, da die Beschwerde bereits gestützt auf nationales Recht gutzuheissen sei. Die Sache sei deshalb zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen an den Beschwerdeführer zurückzuweisen.
4.3
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die Vorinstanz verletze mit ihrer Auffassung Art. 36 AVIG in Verbindung mit Art. 119 Abs. 1 lit. b AVIV. Denn das AfA sei für die Beurteilung der Voranmeldung von Kurzarbeit für den im Vereinigten Königreich und somit nicht in der Schweiz bzw. im Kanton Bern domizilierten Betrieb örtlich nicht zuständig. Der von Kurzarbeit betroffene Betrieb müsse im Zuständigkeitsbereich einer inländischen kantonalen Amtsstelle liegen, was bei fehlendem Betrieb in der Schweiz nicht der Fall sei.
5.
5.1
Abweichend vom Territorialitätsprinzip, das für sozialrechtliche Ansprüche mit grenzüberschreitendem Bezug grundsätzlich an den Wohnort anknüpft, ist für die Leistungsausrichtung der Kurzarbeitsentschädigung der Beschäftigungsstaat zuständig (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2402 Rz. 458). Dieses Prinzip ist auch in der VO Nr. 883/2004 verankert, die in koordinationsrechtlichem Sinne festlegt, welcher Mitgliedstaat für die verschiedenen Zweige der sozialen Sicherheit zuständig ist. Anwendung findet sie gemäss ihres Art. 3 Abs. 1 Bst. h unter anderem für alle Rechtsvorschriften, die Leistungen bei Arbeitslosigkeit betreffen und bezüglich der Kurzarbeit verweist sie auf das Recht des Beschäftigungsstaats (Art. 65 Abs. 1). Kurzarbeit gilt dabei als eine Sonderform der Arbeitslosigkeit, die EU-rechtlich als vorübergehende Teilarbeitslosigkeit im Rahmen eines fortbestehenden Arbeitsverhältnisses definiert wird (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2402 Rz. 458; SUSANNE DERN, in: VO [EG] Nr. 883/2004, Verordnung zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, Kommentar, 2012, N. 9 ff. zu Art. 65 VO Nr. 883/ 2004; Kreisschreiben des SECO vom 1. Juni 2016 über die Auswirkungen der Verordnungen [EG] Nr. 883/2004 und 987/2009 auf die Arbeitslosenversicherung [KS ALE 883], Rz. A38 f.). Liegt der Beschäftigungsort nicht in der Schweiz, können die von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden nicht von der Kurzarbeitsentschädigung nach schweizerischem Recht profitieren, und zwar unabhängig von ihrem Wohnort. Nach Art. 1 Bst. a VO Nr. 883/2004 gilt dabei als Beschäftigung jede Tätigkeit oder gleichgestellte Situation, die für die Zwecke der Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit des Mitgliedstaats, in dem die Tätigkeit ausgeübt wird oder die gleichgestellte Situation vorliegt, als solche gilt. Eine Beschäftigung nach schweizerischem Recht liegt vor, wenn die betreffende Person in einem für Beschäftigung geschaffenen System sozialer Sicherheit gesetzlich versichert ist (KS ALE 883 Rz. A4 ff.). Entscheidend ist, ob die betreffende Person AHV-rechtlich als unselbstständig erwerbstätig gilt. Als Beschäftigte sind folglich alle Personen zu betrachten, die AHV-rechtlich als unselbstständig erwerbstätig gelten.
5.2
Es steht in sachverhaltlicher Hinsicht fest, dass die Beschwerdegegnerin in der Schweiz tätig und sozialversicherungsrechtlich abgabepflichtig ist (vgl. Art. 13 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 in Verbindung mit Art. 14 Abs. 8 VO Nr. 987/2009). Entgegen der
Auffassung der Vorinstanz ist damit jedoch der grundsätzliche Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nach Schweizer Recht nicht bereits gegeben. Auch wenn die Arbeitnehmenden allein Anspruchsberechtigte sind und die Anspruchsberechtigung auf Kurzarbeit in persönlicher Hinsicht an das AHV-Beitragsstatut anknüpft (Art. 31 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG), sind zusätzlich betriebsbezogene Voraussetzungen zu erfüllen. Denn die Kurzarbeitsregelung greift an verschiedenen Stellen den Begriff des Betriebes auf. So ist organisatorische Bezugsgrösse für die Berechnung des Mindestarbeitsausfalls der gesamte Betrieb oder eine Betriebsabteilung, sofern diese als Organisationseinheit betrachtet werden kann. Dies ist nicht der Fall, wenn die Gruppe nur wenige Arbeitnehmende oder gar nur eine einzelne Person umfasst (Weisung AVIG-Praxis KAE des SECO, Rz. C31-C36). Auch der Anspruch eines ausländischen Arbeitgebers auf Kurzarbeitsentschädigung in der Schweiz hängt entscheidend hiervon ab, was die Vorinstanz in Verletzung von Bundes- und internationalem Recht verkennt. In der vorliegenden Konstellation mit nur einer in der Schweiz tätigen Arbeitnehmenden, die nicht in einem Betrieb oder Betriebszweig der X. Ltd. in der Schweiz beschäftigt wird und daher nicht als eigene Betriebsabteilung angesehen werden kann, gilt die Schweiz nicht als Beschäftigungsstaat. Daran knüpft aber die Leistungsberechtigung, wie dargelegt, in betrieblicher Hinsicht bei Kurzarbeit an. Das Institut der Kurzarbeitsentschädigung folgt insoweit eigenen Anspruchs- und Bemessungsvorschriften (vgl. NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2401 Rz. 456). Deshalb ist ein solcher Anspruch nicht schon aufgrund des Umstands zu bejahen, dass die Beschäftigte in der Schweiz sozialversicherungspflichtig ist und allenfalls bei Ganzarbeitslosigkeit Arbeitslosenentschädigung nach schweizerischem Recht erhalten könnte. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besitzt dementsprechend andere Anknüpfungskriterien, indem echte und unechte Grenzgänger bei Vollarbeitslosigkeit Leistungen nach den Rechtsvorschriften des Wohnstaats erhalten bzw. erhalten können (unechte Grenzgänger besitzen ein Wahlrecht; zum Begriff der Vollarbeitslosigkeit vgl. DERN, a.a.O., N. 9 ff. zu Art. 65 VO Nr. 883/2004; KS ALE 883 Rz. A38 f., A71 ff. und D34; für den deutschen Staat spiegelbildlich ebenso: Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste, Kurzarbeit in Fällen mit grenzüberschreitendem Bezug, WD 6 - 3000 - 073/20, 24. August 2020, www.bundestag.de [besucht am 15. April 2021]).
5.3
Zu keinem anderen Ergebnis führte Art. 11 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 VO Nr. 883/2004, da diese vorliegend nicht zur Anwendung gelangen. Art. 11 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 bestimmt als Grundregel, dass Personen, für die diese Verordnung gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats unterliegen. Art. 13 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 befasst sich mit der Zuständigkeit bei Ausübung von Tätigkeiten in zwei oder mehr Mitgliedstaaten. Der Titel II der VO Nr. 883/2004 (Art. 11-16) enthält allgemeine Kollisionsregeln zur Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften. Diese allgemeinen Vorschriften gemäss Titel II gelten jedoch nur insoweit, als die besonderen Bestimmungen für die einzelnen Leistungsarten nichts anderes bestimmen, welche Titel III bilden ("Besondere Bestimmungen über die verschiedenen Arten von Leistungen": Leistungen bei Krankheit sowie Leistungen bei Mutterschaft und gleichgestellte Leistungen bei Vaterschaft [Kapitel 1, Art. 17-35], Leistungen bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten [Kapitel 2, Art. 36-41], Sterbegeld [Kapitel 3, Art. 42-43], Leistungen bei Invalidität [Kapitel 4, Art. 44-49], Alters- und Hinterbliebenenrenten [Kapitel 5, Art. 50-60], Leistungen bei Arbeitslosigkeit [Kapitel 6, Art. 61-65a], Vorruhestandsleistungen [Kapitel 7, Art. 66], Familienleistungen [Kapitel 8, Art. 67-69], besondere beitragsunabhängige Geldleistungen [Kapitel 9, Art. 70];
BGE 144 V 127
E. 4.2.2 S. 130 m.w.H.; SVR 2019 BVG Nr. 39 S. 151, 2C_461/ 2018 E. 3.3.1). Als besondere Bestimmung für Leistungen bei Arbeitslosigkeit geht damit Art. 65 VO Nr. 883/2004 den allgemeinen Bestimmungen vor.
5.4
Zusammenfassend fehlt es hier an einer Anbindung der wirtschaftlichen Tätigkeit der Arbeitgeberin an dauerhafte betriebliche Strukturen in der Schweiz. Nachdem somit bei Kurzarbeit oder sonstigem vorübergehenden Arbeitsausfall Arbeitslosenleistungen nach den Vorschriften des Beschäftigungsstaats, als ob die Arbeitnehmenden dort wohnten, gewährt werden (Art. 65 Abs. 1 VO Nr. 883/2004; KS ALE 883 Rz. D34) und Art. 119 Abs. 1 lit. b AVIV damit übereinstimmend die örtliche Zuständigkeit der kantonalen Amtsstelle nach dem Ort des Betriebs festlegt, bestehen hinreichende gesetzliche Grundlagen, die den anspruchsverneinenden Entscheid des Beschwerdeführers stützen. Der vorinstanzliche Entscheid, der sich einzig nach der sozialversicherungsrechtlichen Beitragspflicht der von Kurzarbeit betroffenen Beschwerdegegnerin richtet, ist somit rechtswidrig ergangen. Die Beschwerde ist begründet.
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Art. 11 par. 1 en relation avec l'art. 13 par. 1 et art. 65 du Règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale et du Règlement (CE) n° 987/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 fixant les modalités d'application du Règlement n° 883/ 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale; art. 31 al. 1 let. a et art. 36 al. 1 LACI; art. 119 al. 1 let. b OACI; droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail selon la LACI en l'absence de siège social en Suisse. Si l'activité économique de l'employeur n'est pas liée à des structures opérationnelles permanentes en Suisse, il n'y a pas de droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (consid. 3-5).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 226
A.
Die im Vereinigten Königreich domizilierte, im Tourismusbereich tätige X. Ltd. liess am 27. März 2020 die Voranmeldung von Kurzarbeit ab dem 1. April 2020 für die in der Schweiz beschäftigte Angestellte A. einreichen. Dagegen erhob das Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern (nachfolgend: AfA) mit Verfügung vom 7. Mai 2020 Einspruch, weil die X. Ltd. keinen Betriebssitz in der Schweiz habe, weshalb sie keine Voranmeldung für Kurzarbeit einreichen könne. Die dagegen von A. erhobene Einsprache wies das AfA ab (Einspracheentscheid vom 6. Juli 2020).
B.
Die hiergegen eingereichte Beschwerde der A. hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern gut und wies die Sache zur Abklärung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen im Sinne der Erwägungen und Neuverfügung an das AfA zurück (Entscheid vom 26. November 2020). An der im Namen der X. Ltd. geführten Beschwerde hielt A. im Laufe des Verfahrens nicht mehr fest, sodass das Verwaltungsgericht, nachdem es beide Verfahren vereinigt hatte, dieses Verfahren als erledigt vom Protokoll abschrieb.
C.
Das AfA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei der Einspracheentscheid vom 6. Juli 2020 zu bestätigen.
A. schliesst sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde. Die X. Ltd. wie auch das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Es liegt ein länderübergreifender Sachverhalt vor, der auf der Grundlage von Art. 8 FZA (SR 0.142.112.681) und Art. 1 Abs. 1 Anhang II FZA in Verbindung mit Art. 11 ff. der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: VO Nr. 883/2004) und den diese konkretisierenden Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 987/ 2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO Nr. 883/2004 (SR 0.831.109.268.11; nachfolgend: VO Nr. 987/ 2009) zu beurteilen ist. Die entsprechenden Bestimmungen finden in der Arbeitslosenversicherung durch den Verweis in Art. 121 Abs. 1 lit. a AVIG (SR 837.0) Anwendung.
Ziff. 2 des Beschlusses Nr. U3 der Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit vom 12. Juni 2009 hält zur Bedeutung des Begriffs "Kurzarbeit" im Hinblick auf die in Art. 65 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 genannten Personen fest, dass eine Person, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen, in dessen Gebiet sie wohnt, weiter bei einem Unternehmen beschäftigt ist und die vorübergehend nicht arbeitet, die jedoch jederzeit an ihren Arbeitsplatz zurückkehren kann, als Kurzarbeiter anzusehen ist, und die entsprechenden Leistungen gemäss Art. 65 Abs. 1 VO Nr. 883/ 2004 vom zuständigen Träger des Beschäftigungsmitgliedstaats zu erbringen sind. Als Grund hierzu nennt die Verwaltungskommission in Ziff. 6 ihrer Erwägungen, das von Art. 65 der VO Nr. 883/2004 verfolgte Ziel des Schutzes der Arbeitslosen würde verfehlt, wenn eine Person, die bei demselben Unternehmen in einem anderen Mitgliedstaat als dem Wohnstaat beschäftigt bliebe und vorübergehend nicht arbeite, dennoch als vollarbeitslos anzusehen wäre und sich somit an den Träger des Wohnorts wenden müsste, um dort Leistungen bei Arbeitslosigkeit zu erhalten.
3.2
Gemäss schweizerischem Recht hat der Arbeitgeber die Kurzarbeit bei der kantonalen Amtsstelle anzumelden (Art. 36 Abs. 1 AVIG). Die örtliche Zuständigkeit der kantonalen Amtsstelle richtet sich für die Kurzarbeitsentschädigung nach dem Ort des Betriebes (Art. 119 Abs. 1 lit. b AVIV [SR 837.02]).
Die Verordnung des Bundesrates vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19) (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033; einschliesslich ihrer bisherigen Änderungen [AS 2020 877, 1075, 1201]) und den damit eingeführten Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit enthält für die zu beurteilende Problematik keine einschlägigen Bestimmungen, weshalb sie als Rechtsgrundlage ausser Betracht fällt.
4.
4.1
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie trotz Sitz der X. Ltd. im Vereinigten Königreich einen grundsätzlichen Anspruch der angemeldeten Arbeitnehmerin auf Kurzarbeitsentschädigung nach AVIG bejaht hat.
4.2
Die Vorinstanz erwog, es gebe keine gesetzliche Grundlage, die einen Betriebssitz in der Schweiz verlange. Namentlich Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG setze einzig die Beitragspflicht des betroffenen Arbeitnehmers voraus (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG in Verbindung mit Art. 3 AHVG), was hier erfüllt sei. Ebenso wenig ergebe sich eine solche Anspruchsvoraussetzung aus Art. 36 Abs. 1 AVIG, welcher einzig das Verfahren zur Anmeldung von Kurzarbeit regle und namentlich bestimme, dass die Voranmeldung bei der kantonalen Amtsstelle einzureichen sei. Art. 37 AVIG umschreibe die Pflichten des Arbeitgebers, ohne Anspruchsvoraussetzungen festzulegen. Damit sei bereits aufgrund der sozialversicherungsrechtlichen Unterstellung der betroffenen Mitarbeiterin in der Schweiz nach den Bestimmungen des AVIG ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu bejahen, sofern die weiteren Voraussetzungen nach Art. 31 AVIG erfüllt seien. Die Anwendbarkeit des FZA liess die Vorinstanz offen, da die Beschwerde bereits gestützt auf nationales Recht gutzuheissen sei. Die Sache sei deshalb zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen an den Beschwerdeführer zurückzuweisen.
4.3
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die Vorinstanz verletze mit ihrer Auffassung Art. 36 AVIG in Verbindung mit Art. 119 Abs. 1 lit. b AVIV. Denn das AfA sei für die Beurteilung der Voranmeldung von Kurzarbeit für den im Vereinigten Königreich und somit nicht in der Schweiz bzw. im Kanton Bern domizilierten Betrieb örtlich nicht zuständig. Der von Kurzarbeit betroffene Betrieb müsse im Zuständigkeitsbereich einer inländischen kantonalen Amtsstelle liegen, was bei fehlendem Betrieb in der Schweiz nicht der Fall sei.
5.
5.1
Abweichend vom Territorialitätsprinzip, das für sozialrechtliche Ansprüche mit grenzüberschreitendem Bezug grundsätzlich an den Wohnort anknüpft, ist für die Leistungsausrichtung der Kurzarbeitsentschädigung der Beschäftigungsstaat zuständig (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2402 Rz. 458). Dieses Prinzip ist auch in der VO Nr. 883/2004 verankert, die in koordinationsrechtlichem Sinne festlegt, welcher Mitgliedstaat für die verschiedenen Zweige der sozialen Sicherheit zuständig ist. Anwendung findet sie gemäss ihres Art. 3 Abs. 1 Bst. h unter anderem für alle Rechtsvorschriften, die Leistungen bei Arbeitslosigkeit betreffen und bezüglich der Kurzarbeit verweist sie auf das Recht des Beschäftigungsstaats (Art. 65 Abs. 1). Kurzarbeit gilt dabei als eine Sonderform der Arbeitslosigkeit, die EU-rechtlich als vorübergehende Teilarbeitslosigkeit im Rahmen eines fortbestehenden Arbeitsverhältnisses definiert wird (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2402 Rz. 458; SUSANNE DERN, in: VO [EG] Nr. 883/2004, Verordnung zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, Kommentar, 2012, N. 9 ff. zu Art. 65 VO Nr. 883/ 2004; Kreisschreiben des SECO vom 1. Juni 2016 über die Auswirkungen der Verordnungen [EG] Nr. 883/2004 und 987/2009 auf die Arbeitslosenversicherung [KS ALE 883], Rz. A38 f.). Liegt der Beschäftigungsort nicht in der Schweiz, können die von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden nicht von der Kurzarbeitsentschädigung nach schweizerischem Recht profitieren, und zwar unabhängig von ihrem Wohnort. Nach Art. 1 Bst. a VO Nr. 883/2004 gilt dabei als Beschäftigung jede Tätigkeit oder gleichgestellte Situation, die für die Zwecke der Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit des Mitgliedstaats, in dem die Tätigkeit ausgeübt wird oder die gleichgestellte Situation vorliegt, als solche gilt. Eine Beschäftigung nach schweizerischem Recht liegt vor, wenn die betreffende Person in einem für Beschäftigung geschaffenen System sozialer Sicherheit gesetzlich versichert ist (KS ALE 883 Rz. A4 ff.). Entscheidend ist, ob die betreffende Person AHV-rechtlich als unselbstständig erwerbstätig gilt. Als Beschäftigte sind folglich alle Personen zu betrachten, die AHV-rechtlich als unselbstständig erwerbstätig gelten.
5.2
Es steht in sachverhaltlicher Hinsicht fest, dass die Beschwerdegegnerin in der Schweiz tätig und sozialversicherungsrechtlich abgabepflichtig ist (vgl. Art. 13 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 in Verbindung mit Art. 14 Abs. 8 VO Nr. 987/2009). Entgegen der
Auffassung der Vorinstanz ist damit jedoch der grundsätzliche Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nach Schweizer Recht nicht bereits gegeben. Auch wenn die Arbeitnehmenden allein Anspruchsberechtigte sind und die Anspruchsberechtigung auf Kurzarbeit in persönlicher Hinsicht an das AHV-Beitragsstatut anknüpft (Art. 31 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG), sind zusätzlich betriebsbezogene Voraussetzungen zu erfüllen. Denn die Kurzarbeitsregelung greift an verschiedenen Stellen den Begriff des Betriebes auf. So ist organisatorische Bezugsgrösse für die Berechnung des Mindestarbeitsausfalls der gesamte Betrieb oder eine Betriebsabteilung, sofern diese als Organisationseinheit betrachtet werden kann. Dies ist nicht der Fall, wenn die Gruppe nur wenige Arbeitnehmende oder gar nur eine einzelne Person umfasst (Weisung AVIG-Praxis KAE des SECO, Rz. C31-C36). Auch der Anspruch eines ausländischen Arbeitgebers auf Kurzarbeitsentschädigung in der Schweiz hängt entscheidend hiervon ab, was die Vorinstanz in Verletzung von Bundes- und internationalem Recht verkennt. In der vorliegenden Konstellation mit nur einer in der Schweiz tätigen Arbeitnehmenden, die nicht in einem Betrieb oder Betriebszweig der X. Ltd. in der Schweiz beschäftigt wird und daher nicht als eigene Betriebsabteilung angesehen werden kann, gilt die Schweiz nicht als Beschäftigungsstaat. Daran knüpft aber die Leistungsberechtigung, wie dargelegt, in betrieblicher Hinsicht bei Kurzarbeit an. Das Institut der Kurzarbeitsentschädigung folgt insoweit eigenen Anspruchs- und Bemessungsvorschriften (vgl. NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2401 Rz. 456). Deshalb ist ein solcher Anspruch nicht schon aufgrund des Umstands zu bejahen, dass die Beschäftigte in der Schweiz sozialversicherungspflichtig ist und allenfalls bei Ganzarbeitslosigkeit Arbeitslosenentschädigung nach schweizerischem Recht erhalten könnte. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besitzt dementsprechend andere Anknüpfungskriterien, indem echte und unechte Grenzgänger bei Vollarbeitslosigkeit Leistungen nach den Rechtsvorschriften des Wohnstaats erhalten bzw. erhalten können (unechte Grenzgänger besitzen ein Wahlrecht; zum Begriff der Vollarbeitslosigkeit vgl. DERN, a.a.O., N. 9 ff. zu Art. 65 VO Nr. 883/2004; KS ALE 883 Rz. A38 f., A71 ff. und D34; für den deutschen Staat spiegelbildlich ebenso: Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste, Kurzarbeit in Fällen mit grenzüberschreitendem Bezug, WD 6 - 3000 - 073/20, 24. August 2020, www.bundestag.de [besucht am 15. April 2021]).
5.3
Zu keinem anderen Ergebnis führte Art. 11 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 VO Nr. 883/2004, da diese vorliegend nicht zur Anwendung gelangen. Art. 11 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 bestimmt als Grundregel, dass Personen, für die diese Verordnung gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats unterliegen. Art. 13 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 befasst sich mit der Zuständigkeit bei Ausübung von Tätigkeiten in zwei oder mehr Mitgliedstaaten. Der Titel II der VO Nr. 883/2004 (Art. 11-16) enthält allgemeine Kollisionsregeln zur Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften. Diese allgemeinen Vorschriften gemäss Titel II gelten jedoch nur insoweit, als die besonderen Bestimmungen für die einzelnen Leistungsarten nichts anderes bestimmen, welche Titel III bilden ("Besondere Bestimmungen über die verschiedenen Arten von Leistungen": Leistungen bei Krankheit sowie Leistungen bei Mutterschaft und gleichgestellte Leistungen bei Vaterschaft [Kapitel 1, Art. 17-35], Leistungen bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten [Kapitel 2, Art. 36-41], Sterbegeld [Kapitel 3, Art. 42-43], Leistungen bei Invalidität [Kapitel 4, Art. 44-49], Alters- und Hinterbliebenenrenten [Kapitel 5, Art. 50-60], Leistungen bei Arbeitslosigkeit [Kapitel 6, Art. 61-65a], Vorruhestandsleistungen [Kapitel 7, Art. 66], Familienleistungen [Kapitel 8, Art. 67-69], besondere beitragsunabhängige Geldleistungen [Kapitel 9, Art. 70];
BGE 144 V 127
E. 4.2.2 S. 130 m.w.H.; SVR 2019 BVG Nr. 39 S. 151, 2C_461/ 2018 E. 3.3.1). Als besondere Bestimmung für Leistungen bei Arbeitslosigkeit geht damit Art. 65 VO Nr. 883/2004 den allgemeinen Bestimmungen vor.
5.4
Zusammenfassend fehlt es hier an einer Anbindung der wirtschaftlichen Tätigkeit der Arbeitgeberin an dauerhafte betriebliche Strukturen in der Schweiz. Nachdem somit bei Kurzarbeit oder sonstigem vorübergehenden Arbeitsausfall Arbeitslosenleistungen nach den Vorschriften des Beschäftigungsstaats, als ob die Arbeitnehmenden dort wohnten, gewährt werden (Art. 65 Abs. 1 VO Nr. 883/2004; KS ALE 883 Rz. D34) und Art. 119 Abs. 1 lit. b AVIV damit übereinstimmend die örtliche Zuständigkeit der kantonalen Amtsstelle nach dem Ort des Betriebs festlegt, bestehen hinreichende gesetzliche Grundlagen, die den anspruchsverneinenden Entscheid des Beschwerdeführers stützen. Der vorinstanzliche Entscheid, der sich einzig nach der sozialversicherungsrechtlichen Beitragspflicht der von Kurzarbeit betroffenen Beschwerdegegnerin richtet, ist somit rechtswidrig ergangen. Die Beschwerde ist begründet.
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de
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Art. 11 n. 1 in relazione con l'art. 13 n. 1 e art. 65 del Regolamento (CE) n. 883/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio del 29 aprile 2004 relativo al coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale e Regolamento (CE) n. 987/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 settembre 2009 che stabilisce le modalità di applicazione del regolamento (CE) n. 883/2004 relativo al coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale; art. 31 cpv. 1 lett. a e art. 36 cpv. 1 LADI; art. 119 cpv. 1 lett. b OADI; diritto all'indennità per lavoro ridotto secondo la LADI in assenza di una sede sociale in Svizzera. Se l'attività economica di un datore di lavoro non è legata a una struttura operativa permanente in Svizzera, non c'è alcun diritto all'indennità per lavoro ridotto (consid. 3-5).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,739
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147 V 234
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147 V 234
Sachverhalt ab Seite 234
A.
Der am 1. September 1961 geborene A. meldete sich erstmals im Mai 2011 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die Kantonale IV-Stelle Wallis (nachfolgend: IV-Stelle) wies das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 17. August 2012 ab, weil die Arbeitsunfähigkeit von A. vor allem durch sein Abhängigkeitsverhalten begründet sei, womit keine Invalidität im Sinne des Gesetzes vorliege. Auf eine weitere Anmeldung vom 3. August 2016 trat die IV-Stelle mit der Begründung nicht ein, A. habe mittels der zugestellten medizinischen Berichte keine Verschlechterung des Gesundheitszustands glaubhaft gemacht. Zu demselben Ergebnis kam die Verwaltung nach erfolgter Neuanmeldung vom 9. Januar 2019.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Wallis mit Urteil vom 14. Januar 2020 ab.
C.
A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, es sei das Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 14. Januar 2020 aufzuheben und die IV-Stelle anzuweisen, auf sein Leistungsbegehren vom 9. Januar 2019 einzutreten und ein strukturiertes Beweisverfahren durchzuführen. In verfahrensmässiger Hinsicht ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist, ob die Vorinstanz zu Recht das Nichteintreten auf die Neuanmeldung des Beschwerdeführers vom 9. Januar 2019 bestätigt hat.
2.1
Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen und die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über die bei einer Neuanmeldung analog zur Revision anwendbaren Regeln (Art. 17 Abs. 1 ATSG; Art. 87 Abs. 2 und 3 IVV [SR 831.201];
BGE 134 V 131
E. 3;
BGE 133 V 108
E. 5;
BGE 130 V 71
;
BGE 117 V 198
E. 3a) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt hinsichtlich der Ausführungen zur Beurteilung der verbliebenen Arbeitsfähigkeit im Rahmen eines strukturierten Beweisverfahrens anhand der sogenannten Standardindikatoren bei psychischen Erkrankungen (
BGE 141 V 281
;
BGE 143 V 409
und 418). Darauf wird verwiesen.
2.2
Zu ergänzen bzw. zu wiederholen ist, dass das Bundesgericht mit
BGE 145 V 215
vor dem Hintergrund der Rechtsprechung zur Ausdehnung des strukturierten Beweisverfahrens gemäss
BGE 141 V 281
auf sämtliche psychischen Störungen (
BGE 143 V 409
und 418) und nach vertiefter Auseinandersetzung mit den Erkenntnissen der Medizin die bisherige Rechtsprechung, wonach primäre Abhängigkeitssyndrome bzw. Substanzkonsumstörungen zum vornherein keine invalidenversicherungsrechtlich relevanten Gesundheitsschäden darstellen können und ihre funktionellen Auswirkungen deshalb keiner näheren Abklärung bedürfen (
BGE 124 V 265
E. 3c;
BGE 99 V 28
E. 2; Urteile 8C_608/2018 vom 11. Februar 2019 E. 3.2.1 und 9C_ 620/2017
vom 10. April 2018 E. 2.2), fallen gelassen hat (E. 5.3.3). Es hat entschieden, dass fortan - gleich wie bei allen anderen psychischen Erkrankungen - nach dem strukturierten Beweisverfahren zu ermitteln sei, ob und gegebenenfalls inwieweit sich ein fachärztlich diagnostiziertes Abhängigkeitssyndrom im Einzelfall auf die Arbeitsfähigkeit der versicherten Person auswirke. Dabei könne und müsse im Rahmen des strukturierten Beweisverfahrens insbesondere dem Schweregrad der Abhängigkeit im konkreten Einzelfall Rechnung getragen werden (E. 6.3). Diesem komme nicht zuletzt deshalb Bedeutung zu, weil bei Abhängigkeitserkrankungen - wie auch bei anderen psychischen Störungen - oft eine Gemengelage aus krankheitswertiger Störung sowie psychosozialen und soziokulturellen Faktoren vorliege. Letztere seien auch bei Abhängigkeitserkrankungen auszuklammern, wenn sie direkt negative funktionelle Folgen zeitigen würden. Weiter wird im Urteil festgehalten, dass auch bei Vorliegen eines Abhängigkeitssyndroms die Schadenminderungspflicht (Art. 7 IVG) zur Anwendung komme, so dass von der versicherten Person etwa die aktive Teilnahme an zumutbaren medizinischen Behandlungen verlangt werden könne (Art. 7 Abs. 2 lit. d IVG). Komme sie den ihr auferlegten Schadenminderungspflichten nicht nach, sondern erhalte sie willentlich den krankhaften Zustand aufrecht, sei nach Art. 7b Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 21 Abs. 4 ATSG eine Verweigerung oder Kürzung der Leistungen möglich (E. 5.3.1).
Diese neue Rechtsprechung ist auf alle im Zeitpunkt der Praxisänderung noch nicht erledigten Fälle anzuwenden (vgl. Urteil 8C_259/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 5.1 mit Hinweis).
3.
Das kantonale Gericht schloss, der Beschwerdeführer habe im relevanten Vergleichszeitraum seit der Verfügung vom 17. August 2012 keine wesentliche Veränderung seines Gesundheitszustands glaubhaft gemacht. Die neue Rechtsprechung gemäss
BGE 145 V 215
, wonach primäre Abhängigkeitssyndrome grundsätzlich einem strukturierten Beweisverfahren nach
BGE 141 V 281
zu unterziehen seien, sei zwar auf alle im Zeitpunkt der Praxisänderung noch nicht rechtskräftig erledigten Fälle anzuwenden, bilde aber per se weder unter dem Titel der Wiedererwägung (Art. 53 Abs. 2 ATSG) noch unter jenem der Anpassung an eine geänderte Gerichtspraxis (
BGE 135 V 201
) einen Grund für das Zurückkommen auf rechtskräftig entschiedene Fälle.
(...)
5.
In materieller Hinsicht macht der Beschwerdeführer vor Bundesgericht nicht mehr geltend, er habe eine wesentliche Veränderung des Gesundheitszustands glaubhaft gemacht. Weiterungen dazu erübrigen sich. Letztinstanzlich rügt er einzig, die Nichtanwendung der Praxis gemäss
BGE 145 V 215
sei nicht vertretbar, weil er so in unzulässiger Weise von IV-Leistungen ausgeschlossen werde; dies verletze das Gleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV). Die neue Praxis wirke sich zweifellos zu Gunsten jener Versicherten aus, welche wegen einer Suchterkrankung Invalidenversicherungsleistungen beantragten. So seien diese nicht mehr von vornherein von der Überprüfung ausgeschlossen, sondern es sei in jedem Fall ein strukturiertes Beweisverfahren durchzuführen. Die neue Rechtsprechung sei gemäss dem Urteil 8C_259/2019 vom 14. Oktober 2019 auf alle im Zeitpunkt der Praxisänderung noch nicht erledigten Fälle und folglich auch auf den seinen anzuwenden. Durch die Anwendung der alten Praxis werde er in unzulässiger Weise diskriminiert (Art. 8 Abs. 2 BV).
5.1
Offensichtlich nicht stichhaltig ist die unter Hinweis auf das Urteil 8C_259/2019 vom 14. Oktober 2019 vorgebrachte Rüge, die Rechtsprechung gemäss
BGE 145 V 215
sei schon deshalb auf den vorliegenden Fall anzuwenden, weil dieser im Zeitpunkt der Praxisänderung per 11. Juli 2019 noch nicht erledigt gewesen sei; nicht näher einzugehen ist auch auf die in diesem Zusammenhang gerügte Verletzung des Diskriminierungsverbots. Das Bundesgericht hatte im Urteil 8C_259/2019 die Frage zu beantworten (und bejaht), ob die neue Praxis gemäss
BGE 145 V 215
- nachdem dort zuvor auf die Neuanmeldung eingetreten worden war - im Rahmen der materiellen Prüfung zur Anwendung gelangt. Im vorliegenden Fall trat die IV-Stelle indessen in Ermangelung einer glaubhaft gemachten wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustands nicht auf die Neuanmeldung ein. Wie von der IV-Stelle vernehmlassend zu Recht geltend gemacht, geht es hier somit nicht darum, ob die neue Praxis im Rahmen einer noch nicht erledigten materiellen Prüfung zu berücksichtigen ist, sondern um die vorgelagerte und im folgenden zu prüfende Frage, ob sie einen Neuanmeldungs- bzw. Revisionsgrund schafft.
5.2
Eine geänderte Gerichts- oder Verwaltungspraxis bildet im Prinzip keinen Anlass, in eine laufende, auf einer formell rechtskräftigen Verfügung beruhende Dauerleistung einzugreifen. Sie kann aber ausnahmsweise zur Abänderung einer rechtskräftigen Verfügung
(mit Wirkung für die Zukunft) führen, wenn die neue Praxis in einem solchen Masse allgemeine Verbreitung erfährt, dass ihre Nichtbefolgung als Verstoss gegen das Gleichheitsgebot erschiene, insbesondere wenn die alte Praxis nur in Bezug auf eine einzige versicherte Person oder eine geringe Zahl von Versicherten beibehalten würde. Ein solches Vorgehen drängt sich namentlich dann auf, wenn das Festhalten an der ursprünglichen Verfügung aus Sicht der neuen Rechtspraxis schlechterdings nicht mehr vertretbar ist und diese eine so allgemeine Verbreitung findet, dass ihre Nichtbeachtung in einem einzelnen Fall als dessen stossende Privilegierung (oder Diskriminierung) und als Verletzung des Gleichbehandlungsgebots erscheint (
BGE 135 V 201
E. 6.1.1 mit Hinweisen). Die Rechtsprechung durchbricht den Grundsatz, wonach eine Praxisänderung keine Änderung formell rechtskräftiger Verfügungen über eine Dauerleistung rechtfertigt, kaum je in Bezug auf Anpassungen zu Ungunsten der Versicherten. Wo eine derartige Herabsetzung vorgenommen wurde, betonte das Bundesgericht, es handle sich - angesichts des der früheren Praxis zugrunde liegenden sachfremden Kriteriums - um eine Ausnahmesituation, welche eine besondere Lösung erfordere. Zu Gunsten der Versicherten liess das Gericht demgegenüber in einzelnen Fällen eine Anpassung unter weniger strengen Voraussetzungen zu. Letztlich hat eine wertende Abwägung der betroffenen Interessen zu erfolgen (
BGE 141 V 585
E. 5.2;
BGE 135 V 201
E. 6.1.2 f.; je mit Hinweisen).
5.3
Sowohl die frühere Suchtrechtsprechung (vgl. dazu
BGE 145 V 215
E. 4.3) wie auch die frühere Rechtsprechung zu den somatoformen Schmerzstörungen und vergleichbaren psychosomatischen Leiden (vgl.
BGE 130 V 352
E. 2.2.3) gründeten auf der Fiktion bzw. auf der Vermutung, die Sucht bzw. das psychosomatische Leiden und seine Folgen seien mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar. In Bezug auf die mit
BGE 141 V 281
geänderte Rechtsprechung zu den somatoformen Schmerzstörungen und äquivalenten Beschwerdebildern verneinte das Bundesgericht einen Neuanmeldungs- oder einen Revisionsgrund (
BGE 141 V 585
E. 5.2 und 5.3). Wie die IV-Stelle zu Recht geltend macht, ist die vorliegende Sachlage grundsätzlich vergleichbar mit der
BGE 141 V 585
zugrunde gelegenen. Immerhin unterscheiden sich die Konstellationen aber wie folgt: Das Bundesgericht verneinte einen Neuanmeldungs- bzw. einen Revisionsgrund in
BGE 141 V 585
unter anderem mit der Begründung, ein Leistungsanspruch habe auch nach
alter Rechtsprechung sowohl bejaht (wenn auch nur ausnahmsweise bei Vorliegen gewisser Morbiditätskriterien; vgl.
BGE 130 V 352
E. 2.2.3) wie auch verneint werden können. Mit
BGE 141 V 281
habe bloss das Beweisverfahren geändert, ohne dass die Aussicht auf Rentenleistungen a priori gestiegen sei (
BGE 141 V 585
E. 5.3). Wie der Beschwerdeführer richtig einwendet, schafft die Praxisänderung von
BGE 145 V 215
demgegenüber überhaupt erst die Möglichkeit, aufgrund eines reinen Suchtgeschehens in den Genuss von Rentenleistungen der Invalidenversicherung zu gelangen. Dies war nach früherer Suchtrechtsprechung zum vornherein ausgeschlossen.
Ob und inwiefern sich diese Praxisänderung letztlich zu Gunsten der Versicherten auswirkt, braucht hier nicht geklärt zu werden (vgl. dazu auch SVR 2020 IV Nr. 33 S. 115, 8C_541/2019 E. 5.1). Unabhängig davon kann der Beschwerdeführer aus dem blossen Verweis auf eine allfällige Besserstellung durch die neue Praxis nichts zu seinen Gunsten ableiten. Der dargelegte Grundsatz, dass eine Praxisänderung kein Zurückkommen auf rechtskräftig entschiedene Fälle rechtfertigt, gilt sowohl für Anpassungen zu Gunsten wie zu Lasten der Versicherten. Im Rahmen einer wertenden Abwägung der betroffenen Interessen kann freilich dem Umstand Rechnung getragen werden, dass einzelne Gesichtspunkte wie das erweckte Vertrauen bei einer Praxisänderung zu Gunsten einer versicherten Person keine oder nur eine untergeordnete Rolle spielen. Ein Abweichen vom Grundsatz (keine Anpassung wegen einer Änderung der Rechtsprechung) lässt sich damit aber nicht begründen.
5.4
Nach dem in E. 5.2 Dargelegten genügt nicht jede - bei einer Praxisänderung gerade in der Natur der Sache liegende - Ungleichbehandlung, um vom Grundsatz der Nichtanpassung einer rechtskräftigen Verfügung an eine geänderte Rechtspraxis abzuweichen. Dies lässt der Beschwerdeführer ausser Acht, wenn er eine ausnahmsweise Anpassung einzig mit dem Hinweis verlangt, er werde durch die Nichtanwendung der Praxis gemäss
BGE 145 V 215
von IV-Leistungen ausgeschlossen. Selbst wenn diese neue Praxis - wie regelmässig bei einer bundesgerichtlichen Praxisänderung im Bereich des Sozialversicherungsrechts - allgemeine Verbreitung erfährt, genügt dies noch nicht. Liesse man die allgemeine Verbreitung genügen, würde die Anwendung einer neuen bundesgerichtlichen Praxis auf laufende, rechtskräftig festgelegte Dauerleistungen gerade zur Regel. Diese Konsequenz wäre sachlich nicht gerechtfertigt und entspräche nicht der bisherigen Judikatur, welche durchwegs den
Ausnahmecharakter einer derartigen Anpassung betont hat. Um eine solche zu begründen, müssen deshalb zusätzlich zur allgemeinen Verbreitung der neuen Praxis qualifizierende Elemente treten, welche deren Nichtanwendung auf laufende Leistungen unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit als stossend erscheinen liessen (vgl.
BGE 135 V 201
E. 6.4):
5.4.1
Dass die frühere Praxis des Bundesgerichts nur noch auf einige wenige Personen Anwendung findet, so dass diese in stossender Weise diskriminiert würden, macht der Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend. Es ist denn auch notorisch, dass in der Schweiz eine Vielzahl an Suchterkrankten leben (allein die Zahl der an einer Substitutionstherapie teilnehmenden Opioidabhängigen belief sich im Jahr 2019 auf über 16'000 Personen; vgl. dazu die im Rahmen des nationalen Dokumentationssystems act-info realisierte Nationale Statistik der Substitutionsbehandlungen mit Opioid-Agonisten - Ergebnisse 2019 unter www.substitution.ch/de/publikationen.html). Für sämtliche Suchterkrankten galt seinerzeit die Rechtsprechung, dass primäre Abhängigkeitssyndrome bzw. Substanzkonsumstörungen zum vornherein keine invalidenversicherungsrechtlich relevanten Gesundheitsschäden darstellen. Wie die IV-Stelle zu Recht betont, ist von dieser erst kürzlich (im Juli 2019) abgelösten Praxis nach wie vor eine Vielzahl von versicherten Personen auch in teilweise Jahrzehnte zurückliegenden Verfahren betroffen (vgl. zur Entwicklung der Suchtrechtsprechung:
BGE 145 V 215
E. 4.1 f.).
5.4.2
Entgegen den Einwänden in der Beschwerde ist das Festhalten an der ursprünglichen Verfügung vom 17. August 2012 aus der Sicht der neuen Rechtsprechung auch nicht schlechterdings nicht vertretbar. So beruhte die abgelöste Suchtrechtsprechung wohl auf einer Fiktion der willentlichen Vermeid- bzw. Überwindbarkeit der Sucht (
BGE 145 V 215
E. 4.3). Diese Fiktion befreite die Verwaltung aber auch damals nicht davon, im Rahmen der Untersuchungsmaxime von Amtes wegen eine angemessene Sachverhaltsabklärung vorzunehmen und gestützt auf die Ergebnisse materiell über die Sache zu befinden. Dass dies im vorliegenden Fall unterlassen worden wäre, macht der Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend. Die mit
BGE 145 V 215
geänderte Rechtsprechung führt auch nicht ohne Weiteres zu einem Leistungsanspruch bei Vorliegen eines primären Abhängigkeitssyndroms bzw. einer Substanzkonsumstörung. Vielmehr ist fortan - gleich wie bei allen anderen psychischen Erkrankungen - nach dem strukturierten Beweisverfahren zu
ermitteln, ob und gegebenenfalls inwieweit sich ein fachärztlich diagnostiziertes Abhängigkeitssyndrom im Einzelfall auf die Arbeitsfähigkeit der versicherten Person auswirkt. Dabei kann (und könnte auch im Falle des Beschwerdeführers) eine anspruchserhebliche Arbeitsunfähigkeit (weiterhin) verneint werden. Im Ergebnis verhält es sich damit nicht anders als in SVR 2020 IV Nr. 33 S. 115, 8C_541/2019 E. 5.1 betreffend leichte bis mittelgradige depressive Störungen. Auch solche galten nach mittlerweile aufgegebener Rechtsprechung grundsätzlich als nicht invalidisierend, weil im Allgemeinen therapeutisch gut angehbar (
BGE 143 V 409
E. 4.1 mit Hinweisen). Diesbezüglich verneinte das Bundesgericht mit Blick auf die mit
BGE 143 V 409
und 418 geänderte Rechtsprechung Umstände, welche eine Ausnahme vom Grundsatz der Nichtanpassung eines formell rechtskräftigen Verwaltungsentscheids an eine geänderte Rechtspraxis rechtfertigten. Betroffene Interessen, welche im Rahmen einer Interessenabwägung für den vorliegenden Fall den gegenteiligen Schluss rechtfertigten, vermag der Beschwerdeführer nicht zu nennen und sind auch nicht ersichtlich.
5.5
Eine Ausnahme vom Grundsatz der Nichtanpassung eines formell rechtskräftigen Verwaltungsentscheids an eine geänderte Rechtsprechung ist schliesslich auch mit Blick auf die grundsätzlich geringe Zeitbeständigkeit des nach früherer Rechtspraxis formell rechtskräftig beurteilten Gesundheitszustands nicht angezeigt. Denn sowohl in Bezug auf die Befunde als auch hinsichtlich der Arbeitsunfähigkeit ist der Eintritt von Veränderungen der tatsächlichen Verhältnisse im Laufe der Zeit naturgemäss wahrscheinlich und im Rahmen eines (weiteren) Neuanmeldungsgesuchs vergleichsweise einfach glaubhaft zu machen (vgl. SVR 2020 IV Nr. 33 S. 115, 8C_541/2019 E. 5.3 mit Hinweisen). Dies etwa im Gegensatz zu der Sachlage in
BGE 121 V 157
, wo - bei Vorliegen einer "krassen Ungleichbehandlung" - eine Revision auf absehbare Zeit hinaus nicht gegeben war (vgl. dortige E. 4c).
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rechtsprechung gemäss
BGE 145 V 215
(wie schon jene von
BGE 141 V 281
und jene von
BGE 143 V 409
und 418) keinen hinreichenden Anlass bildet, um vom Grundsatz der Nichtanpassung eines formell rechtskräftigen Verwaltungsentscheides an eine geänderte Rechtspraxis abzuweichen und auf die Neuanmeldung vom 9. Januar 2019 einzutreten.
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de
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Art. 4 IVG; Art. 87 Abs. 2 und 3 IVV; Art. 6-8, 17 Abs. 1 und Art. 53 Abs. 2 ATSG; Präxisänderung; Neuanmeldung.
Die neue Rechtsprechung gemäss
BGE 145 V 215
bildet keinen hinreichenden Anlass, um vom Grundsatz der Nichtanpassung eines formell rechtskräftigen Verwaltungsentscheides an eine geänderte Rechtspraxis abzuweichen und auf die Neuanmeldung einzutreten (E. 6).
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de
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social security law
| 2,021
|
V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-234%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,740
|
147 V 234
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147 V 234
Sachverhalt ab Seite 234
A.
Der am 1. September 1961 geborene A. meldete sich erstmals im Mai 2011 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die Kantonale IV-Stelle Wallis (nachfolgend: IV-Stelle) wies das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 17. August 2012 ab, weil die Arbeitsunfähigkeit von A. vor allem durch sein Abhängigkeitsverhalten begründet sei, womit keine Invalidität im Sinne des Gesetzes vorliege. Auf eine weitere Anmeldung vom 3. August 2016 trat die IV-Stelle mit der Begründung nicht ein, A. habe mittels der zugestellten medizinischen Berichte keine Verschlechterung des Gesundheitszustands glaubhaft gemacht. Zu demselben Ergebnis kam die Verwaltung nach erfolgter Neuanmeldung vom 9. Januar 2019.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Wallis mit Urteil vom 14. Januar 2020 ab.
C.
A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, es sei das Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 14. Januar 2020 aufzuheben und die IV-Stelle anzuweisen, auf sein Leistungsbegehren vom 9. Januar 2019 einzutreten und ein strukturiertes Beweisverfahren durchzuführen. In verfahrensmässiger Hinsicht ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist, ob die Vorinstanz zu Recht das Nichteintreten auf die Neuanmeldung des Beschwerdeführers vom 9. Januar 2019 bestätigt hat.
2.1
Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen und die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über die bei einer Neuanmeldung analog zur Revision anwendbaren Regeln (Art. 17 Abs. 1 ATSG; Art. 87 Abs. 2 und 3 IVV [SR 831.201];
BGE 134 V 131
E. 3;
BGE 133 V 108
E. 5;
BGE 130 V 71
;
BGE 117 V 198
E. 3a) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt hinsichtlich der Ausführungen zur Beurteilung der verbliebenen Arbeitsfähigkeit im Rahmen eines strukturierten Beweisverfahrens anhand der sogenannten Standardindikatoren bei psychischen Erkrankungen (
BGE 141 V 281
;
BGE 143 V 409
und 418). Darauf wird verwiesen.
2.2
Zu ergänzen bzw. zu wiederholen ist, dass das Bundesgericht mit
BGE 145 V 215
vor dem Hintergrund der Rechtsprechung zur Ausdehnung des strukturierten Beweisverfahrens gemäss
BGE 141 V 281
auf sämtliche psychischen Störungen (
BGE 143 V 409
und 418) und nach vertiefter Auseinandersetzung mit den Erkenntnissen der Medizin die bisherige Rechtsprechung, wonach primäre Abhängigkeitssyndrome bzw. Substanzkonsumstörungen zum vornherein keine invalidenversicherungsrechtlich relevanten Gesundheitsschäden darstellen können und ihre funktionellen Auswirkungen deshalb keiner näheren Abklärung bedürfen (
BGE 124 V 265
E. 3c;
BGE 99 V 28
E. 2; Urteile 8C_608/2018 vom 11. Februar 2019 E. 3.2.1 und 9C_ 620/2017
vom 10. April 2018 E. 2.2), fallen gelassen hat (E. 5.3.3). Es hat entschieden, dass fortan - gleich wie bei allen anderen psychischen Erkrankungen - nach dem strukturierten Beweisverfahren zu ermitteln sei, ob und gegebenenfalls inwieweit sich ein fachärztlich diagnostiziertes Abhängigkeitssyndrom im Einzelfall auf die Arbeitsfähigkeit der versicherten Person auswirke. Dabei könne und müsse im Rahmen des strukturierten Beweisverfahrens insbesondere dem Schweregrad der Abhängigkeit im konkreten Einzelfall Rechnung getragen werden (E. 6.3). Diesem komme nicht zuletzt deshalb Bedeutung zu, weil bei Abhängigkeitserkrankungen - wie auch bei anderen psychischen Störungen - oft eine Gemengelage aus krankheitswertiger Störung sowie psychosozialen und soziokulturellen Faktoren vorliege. Letztere seien auch bei Abhängigkeitserkrankungen auszuklammern, wenn sie direkt negative funktionelle Folgen zeitigen würden. Weiter wird im Urteil festgehalten, dass auch bei Vorliegen eines Abhängigkeitssyndroms die Schadenminderungspflicht (Art. 7 IVG) zur Anwendung komme, so dass von der versicherten Person etwa die aktive Teilnahme an zumutbaren medizinischen Behandlungen verlangt werden könne (Art. 7 Abs. 2 lit. d IVG). Komme sie den ihr auferlegten Schadenminderungspflichten nicht nach, sondern erhalte sie willentlich den krankhaften Zustand aufrecht, sei nach Art. 7b Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 21 Abs. 4 ATSG eine Verweigerung oder Kürzung der Leistungen möglich (E. 5.3.1).
Diese neue Rechtsprechung ist auf alle im Zeitpunkt der Praxisänderung noch nicht erledigten Fälle anzuwenden (vgl. Urteil 8C_259/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 5.1 mit Hinweis).
3.
Das kantonale Gericht schloss, der Beschwerdeführer habe im relevanten Vergleichszeitraum seit der Verfügung vom 17. August 2012 keine wesentliche Veränderung seines Gesundheitszustands glaubhaft gemacht. Die neue Rechtsprechung gemäss
BGE 145 V 215
, wonach primäre Abhängigkeitssyndrome grundsätzlich einem strukturierten Beweisverfahren nach
BGE 141 V 281
zu unterziehen seien, sei zwar auf alle im Zeitpunkt der Praxisänderung noch nicht rechtskräftig erledigten Fälle anzuwenden, bilde aber per se weder unter dem Titel der Wiedererwägung (Art. 53 Abs. 2 ATSG) noch unter jenem der Anpassung an eine geänderte Gerichtspraxis (
BGE 135 V 201
) einen Grund für das Zurückkommen auf rechtskräftig entschiedene Fälle.
(...)
5.
In materieller Hinsicht macht der Beschwerdeführer vor Bundesgericht nicht mehr geltend, er habe eine wesentliche Veränderung des Gesundheitszustands glaubhaft gemacht. Weiterungen dazu erübrigen sich. Letztinstanzlich rügt er einzig, die Nichtanwendung der Praxis gemäss
BGE 145 V 215
sei nicht vertretbar, weil er so in unzulässiger Weise von IV-Leistungen ausgeschlossen werde; dies verletze das Gleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV). Die neue Praxis wirke sich zweifellos zu Gunsten jener Versicherten aus, welche wegen einer Suchterkrankung Invalidenversicherungsleistungen beantragten. So seien diese nicht mehr von vornherein von der Überprüfung ausgeschlossen, sondern es sei in jedem Fall ein strukturiertes Beweisverfahren durchzuführen. Die neue Rechtsprechung sei gemäss dem Urteil 8C_259/2019 vom 14. Oktober 2019 auf alle im Zeitpunkt der Praxisänderung noch nicht erledigten Fälle und folglich auch auf den seinen anzuwenden. Durch die Anwendung der alten Praxis werde er in unzulässiger Weise diskriminiert (Art. 8 Abs. 2 BV).
5.1
Offensichtlich nicht stichhaltig ist die unter Hinweis auf das Urteil 8C_259/2019 vom 14. Oktober 2019 vorgebrachte Rüge, die Rechtsprechung gemäss
BGE 145 V 215
sei schon deshalb auf den vorliegenden Fall anzuwenden, weil dieser im Zeitpunkt der Praxisänderung per 11. Juli 2019 noch nicht erledigt gewesen sei; nicht näher einzugehen ist auch auf die in diesem Zusammenhang gerügte Verletzung des Diskriminierungsverbots. Das Bundesgericht hatte im Urteil 8C_259/2019 die Frage zu beantworten (und bejaht), ob die neue Praxis gemäss
BGE 145 V 215
- nachdem dort zuvor auf die Neuanmeldung eingetreten worden war - im Rahmen der materiellen Prüfung zur Anwendung gelangt. Im vorliegenden Fall trat die IV-Stelle indessen in Ermangelung einer glaubhaft gemachten wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustands nicht auf die Neuanmeldung ein. Wie von der IV-Stelle vernehmlassend zu Recht geltend gemacht, geht es hier somit nicht darum, ob die neue Praxis im Rahmen einer noch nicht erledigten materiellen Prüfung zu berücksichtigen ist, sondern um die vorgelagerte und im folgenden zu prüfende Frage, ob sie einen Neuanmeldungs- bzw. Revisionsgrund schafft.
5.2
Eine geänderte Gerichts- oder Verwaltungspraxis bildet im Prinzip keinen Anlass, in eine laufende, auf einer formell rechtskräftigen Verfügung beruhende Dauerleistung einzugreifen. Sie kann aber ausnahmsweise zur Abänderung einer rechtskräftigen Verfügung
(mit Wirkung für die Zukunft) führen, wenn die neue Praxis in einem solchen Masse allgemeine Verbreitung erfährt, dass ihre Nichtbefolgung als Verstoss gegen das Gleichheitsgebot erschiene, insbesondere wenn die alte Praxis nur in Bezug auf eine einzige versicherte Person oder eine geringe Zahl von Versicherten beibehalten würde. Ein solches Vorgehen drängt sich namentlich dann auf, wenn das Festhalten an der ursprünglichen Verfügung aus Sicht der neuen Rechtspraxis schlechterdings nicht mehr vertretbar ist und diese eine so allgemeine Verbreitung findet, dass ihre Nichtbeachtung in einem einzelnen Fall als dessen stossende Privilegierung (oder Diskriminierung) und als Verletzung des Gleichbehandlungsgebots erscheint (
BGE 135 V 201
E. 6.1.1 mit Hinweisen). Die Rechtsprechung durchbricht den Grundsatz, wonach eine Praxisänderung keine Änderung formell rechtskräftiger Verfügungen über eine Dauerleistung rechtfertigt, kaum je in Bezug auf Anpassungen zu Ungunsten der Versicherten. Wo eine derartige Herabsetzung vorgenommen wurde, betonte das Bundesgericht, es handle sich - angesichts des der früheren Praxis zugrunde liegenden sachfremden Kriteriums - um eine Ausnahmesituation, welche eine besondere Lösung erfordere. Zu Gunsten der Versicherten liess das Gericht demgegenüber in einzelnen Fällen eine Anpassung unter weniger strengen Voraussetzungen zu. Letztlich hat eine wertende Abwägung der betroffenen Interessen zu erfolgen (
BGE 141 V 585
E. 5.2;
BGE 135 V 201
E. 6.1.2 f.; je mit Hinweisen).
5.3
Sowohl die frühere Suchtrechtsprechung (vgl. dazu
BGE 145 V 215
E. 4.3) wie auch die frühere Rechtsprechung zu den somatoformen Schmerzstörungen und vergleichbaren psychosomatischen Leiden (vgl.
BGE 130 V 352
E. 2.2.3) gründeten auf der Fiktion bzw. auf der Vermutung, die Sucht bzw. das psychosomatische Leiden und seine Folgen seien mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar. In Bezug auf die mit
BGE 141 V 281
geänderte Rechtsprechung zu den somatoformen Schmerzstörungen und äquivalenten Beschwerdebildern verneinte das Bundesgericht einen Neuanmeldungs- oder einen Revisionsgrund (
BGE 141 V 585
E. 5.2 und 5.3). Wie die IV-Stelle zu Recht geltend macht, ist die vorliegende Sachlage grundsätzlich vergleichbar mit der
BGE 141 V 585
zugrunde gelegenen. Immerhin unterscheiden sich die Konstellationen aber wie folgt: Das Bundesgericht verneinte einen Neuanmeldungs- bzw. einen Revisionsgrund in
BGE 141 V 585
unter anderem mit der Begründung, ein Leistungsanspruch habe auch nach
alter Rechtsprechung sowohl bejaht (wenn auch nur ausnahmsweise bei Vorliegen gewisser Morbiditätskriterien; vgl.
BGE 130 V 352
E. 2.2.3) wie auch verneint werden können. Mit
BGE 141 V 281
habe bloss das Beweisverfahren geändert, ohne dass die Aussicht auf Rentenleistungen a priori gestiegen sei (
BGE 141 V 585
E. 5.3). Wie der Beschwerdeführer richtig einwendet, schafft die Praxisänderung von
BGE 145 V 215
demgegenüber überhaupt erst die Möglichkeit, aufgrund eines reinen Suchtgeschehens in den Genuss von Rentenleistungen der Invalidenversicherung zu gelangen. Dies war nach früherer Suchtrechtsprechung zum vornherein ausgeschlossen.
Ob und inwiefern sich diese Praxisänderung letztlich zu Gunsten der Versicherten auswirkt, braucht hier nicht geklärt zu werden (vgl. dazu auch SVR 2020 IV Nr. 33 S. 115, 8C_541/2019 E. 5.1). Unabhängig davon kann der Beschwerdeführer aus dem blossen Verweis auf eine allfällige Besserstellung durch die neue Praxis nichts zu seinen Gunsten ableiten. Der dargelegte Grundsatz, dass eine Praxisänderung kein Zurückkommen auf rechtskräftig entschiedene Fälle rechtfertigt, gilt sowohl für Anpassungen zu Gunsten wie zu Lasten der Versicherten. Im Rahmen einer wertenden Abwägung der betroffenen Interessen kann freilich dem Umstand Rechnung getragen werden, dass einzelne Gesichtspunkte wie das erweckte Vertrauen bei einer Praxisänderung zu Gunsten einer versicherten Person keine oder nur eine untergeordnete Rolle spielen. Ein Abweichen vom Grundsatz (keine Anpassung wegen einer Änderung der Rechtsprechung) lässt sich damit aber nicht begründen.
5.4
Nach dem in E. 5.2 Dargelegten genügt nicht jede - bei einer Praxisänderung gerade in der Natur der Sache liegende - Ungleichbehandlung, um vom Grundsatz der Nichtanpassung einer rechtskräftigen Verfügung an eine geänderte Rechtspraxis abzuweichen. Dies lässt der Beschwerdeführer ausser Acht, wenn er eine ausnahmsweise Anpassung einzig mit dem Hinweis verlangt, er werde durch die Nichtanwendung der Praxis gemäss
BGE 145 V 215
von IV-Leistungen ausgeschlossen. Selbst wenn diese neue Praxis - wie regelmässig bei einer bundesgerichtlichen Praxisänderung im Bereich des Sozialversicherungsrechts - allgemeine Verbreitung erfährt, genügt dies noch nicht. Liesse man die allgemeine Verbreitung genügen, würde die Anwendung einer neuen bundesgerichtlichen Praxis auf laufende, rechtskräftig festgelegte Dauerleistungen gerade zur Regel. Diese Konsequenz wäre sachlich nicht gerechtfertigt und entspräche nicht der bisherigen Judikatur, welche durchwegs den
Ausnahmecharakter einer derartigen Anpassung betont hat. Um eine solche zu begründen, müssen deshalb zusätzlich zur allgemeinen Verbreitung der neuen Praxis qualifizierende Elemente treten, welche deren Nichtanwendung auf laufende Leistungen unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit als stossend erscheinen liessen (vgl.
BGE 135 V 201
E. 6.4):
5.4.1
Dass die frühere Praxis des Bundesgerichts nur noch auf einige wenige Personen Anwendung findet, so dass diese in stossender Weise diskriminiert würden, macht der Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend. Es ist denn auch notorisch, dass in der Schweiz eine Vielzahl an Suchterkrankten leben (allein die Zahl der an einer Substitutionstherapie teilnehmenden Opioidabhängigen belief sich im Jahr 2019 auf über 16'000 Personen; vgl. dazu die im Rahmen des nationalen Dokumentationssystems act-info realisierte Nationale Statistik der Substitutionsbehandlungen mit Opioid-Agonisten - Ergebnisse 2019 unter www.substitution.ch/de/publikationen.html). Für sämtliche Suchterkrankten galt seinerzeit die Rechtsprechung, dass primäre Abhängigkeitssyndrome bzw. Substanzkonsumstörungen zum vornherein keine invalidenversicherungsrechtlich relevanten Gesundheitsschäden darstellen. Wie die IV-Stelle zu Recht betont, ist von dieser erst kürzlich (im Juli 2019) abgelösten Praxis nach wie vor eine Vielzahl von versicherten Personen auch in teilweise Jahrzehnte zurückliegenden Verfahren betroffen (vgl. zur Entwicklung der Suchtrechtsprechung:
BGE 145 V 215
E. 4.1 f.).
5.4.2
Entgegen den Einwänden in der Beschwerde ist das Festhalten an der ursprünglichen Verfügung vom 17. August 2012 aus der Sicht der neuen Rechtsprechung auch nicht schlechterdings nicht vertretbar. So beruhte die abgelöste Suchtrechtsprechung wohl auf einer Fiktion der willentlichen Vermeid- bzw. Überwindbarkeit der Sucht (
BGE 145 V 215
E. 4.3). Diese Fiktion befreite die Verwaltung aber auch damals nicht davon, im Rahmen der Untersuchungsmaxime von Amtes wegen eine angemessene Sachverhaltsabklärung vorzunehmen und gestützt auf die Ergebnisse materiell über die Sache zu befinden. Dass dies im vorliegenden Fall unterlassen worden wäre, macht der Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend. Die mit
BGE 145 V 215
geänderte Rechtsprechung führt auch nicht ohne Weiteres zu einem Leistungsanspruch bei Vorliegen eines primären Abhängigkeitssyndroms bzw. einer Substanzkonsumstörung. Vielmehr ist fortan - gleich wie bei allen anderen psychischen Erkrankungen - nach dem strukturierten Beweisverfahren zu
ermitteln, ob und gegebenenfalls inwieweit sich ein fachärztlich diagnostiziertes Abhängigkeitssyndrom im Einzelfall auf die Arbeitsfähigkeit der versicherten Person auswirkt. Dabei kann (und könnte auch im Falle des Beschwerdeführers) eine anspruchserhebliche Arbeitsunfähigkeit (weiterhin) verneint werden. Im Ergebnis verhält es sich damit nicht anders als in SVR 2020 IV Nr. 33 S. 115, 8C_541/2019 E. 5.1 betreffend leichte bis mittelgradige depressive Störungen. Auch solche galten nach mittlerweile aufgegebener Rechtsprechung grundsätzlich als nicht invalidisierend, weil im Allgemeinen therapeutisch gut angehbar (
BGE 143 V 409
E. 4.1 mit Hinweisen). Diesbezüglich verneinte das Bundesgericht mit Blick auf die mit
BGE 143 V 409
und 418 geänderte Rechtsprechung Umstände, welche eine Ausnahme vom Grundsatz der Nichtanpassung eines formell rechtskräftigen Verwaltungsentscheids an eine geänderte Rechtspraxis rechtfertigten. Betroffene Interessen, welche im Rahmen einer Interessenabwägung für den vorliegenden Fall den gegenteiligen Schluss rechtfertigten, vermag der Beschwerdeführer nicht zu nennen und sind auch nicht ersichtlich.
5.5
Eine Ausnahme vom Grundsatz der Nichtanpassung eines formell rechtskräftigen Verwaltungsentscheids an eine geänderte Rechtsprechung ist schliesslich auch mit Blick auf die grundsätzlich geringe Zeitbeständigkeit des nach früherer Rechtspraxis formell rechtskräftig beurteilten Gesundheitszustands nicht angezeigt. Denn sowohl in Bezug auf die Befunde als auch hinsichtlich der Arbeitsunfähigkeit ist der Eintritt von Veränderungen der tatsächlichen Verhältnisse im Laufe der Zeit naturgemäss wahrscheinlich und im Rahmen eines (weiteren) Neuanmeldungsgesuchs vergleichsweise einfach glaubhaft zu machen (vgl. SVR 2020 IV Nr. 33 S. 115, 8C_541/2019 E. 5.3 mit Hinweisen). Dies etwa im Gegensatz zu der Sachlage in
BGE 121 V 157
, wo - bei Vorliegen einer "krassen Ungleichbehandlung" - eine Revision auf absehbare Zeit hinaus nicht gegeben war (vgl. dortige E. 4c).
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rechtsprechung gemäss
BGE 145 V 215
(wie schon jene von
BGE 141 V 281
und jene von
BGE 143 V 409
und 418) keinen hinreichenden Anlass bildet, um vom Grundsatz der Nichtanpassung eines formell rechtskräftigen Verwaltungsentscheides an eine geänderte Rechtspraxis abzuweichen und auf die Neuanmeldung vom 9. Januar 2019 einzutreten.
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de
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Art. 4 LAI; art. 87 al. 2 et 3 RAI; art. 6-8, 17 al. 1 et art. 53 al. 2 LPGA; changement de jurisprudence; nouvelle demande.
La nouvelle jurisprudence selon l'
ATF 145 V 215
ne constitue pas un motif suffisant pour déroger au principe selon lequel il n'y a pas à adapter une décision administrative entrée en force à une modification de jurisprudence ni à entrer en matière sur une nouvelle demande (consid. 6).
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fr
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-234%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 V 234
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147 V 234
Sachverhalt ab Seite 234
A.
Der am 1. September 1961 geborene A. meldete sich erstmals im Mai 2011 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die Kantonale IV-Stelle Wallis (nachfolgend: IV-Stelle) wies das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 17. August 2012 ab, weil die Arbeitsunfähigkeit von A. vor allem durch sein Abhängigkeitsverhalten begründet sei, womit keine Invalidität im Sinne des Gesetzes vorliege. Auf eine weitere Anmeldung vom 3. August 2016 trat die IV-Stelle mit der Begründung nicht ein, A. habe mittels der zugestellten medizinischen Berichte keine Verschlechterung des Gesundheitszustands glaubhaft gemacht. Zu demselben Ergebnis kam die Verwaltung nach erfolgter Neuanmeldung vom 9. Januar 2019.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Wallis mit Urteil vom 14. Januar 2020 ab.
C.
A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, es sei das Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 14. Januar 2020 aufzuheben und die IV-Stelle anzuweisen, auf sein Leistungsbegehren vom 9. Januar 2019 einzutreten und ein strukturiertes Beweisverfahren durchzuführen. In verfahrensmässiger Hinsicht ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist, ob die Vorinstanz zu Recht das Nichteintreten auf die Neuanmeldung des Beschwerdeführers vom 9. Januar 2019 bestätigt hat.
2.1
Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen und die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über die bei einer Neuanmeldung analog zur Revision anwendbaren Regeln (Art. 17 Abs. 1 ATSG; Art. 87 Abs. 2 und 3 IVV [SR 831.201];
BGE 134 V 131
E. 3;
BGE 133 V 108
E. 5;
BGE 130 V 71
;
BGE 117 V 198
E. 3a) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt hinsichtlich der Ausführungen zur Beurteilung der verbliebenen Arbeitsfähigkeit im Rahmen eines strukturierten Beweisverfahrens anhand der sogenannten Standardindikatoren bei psychischen Erkrankungen (
BGE 141 V 281
;
BGE 143 V 409
und 418). Darauf wird verwiesen.
2.2
Zu ergänzen bzw. zu wiederholen ist, dass das Bundesgericht mit
BGE 145 V 215
vor dem Hintergrund der Rechtsprechung zur Ausdehnung des strukturierten Beweisverfahrens gemäss
BGE 141 V 281
auf sämtliche psychischen Störungen (
BGE 143 V 409
und 418) und nach vertiefter Auseinandersetzung mit den Erkenntnissen der Medizin die bisherige Rechtsprechung, wonach primäre Abhängigkeitssyndrome bzw. Substanzkonsumstörungen zum vornherein keine invalidenversicherungsrechtlich relevanten Gesundheitsschäden darstellen können und ihre funktionellen Auswirkungen deshalb keiner näheren Abklärung bedürfen (
BGE 124 V 265
E. 3c;
BGE 99 V 28
E. 2; Urteile 8C_608/2018 vom 11. Februar 2019 E. 3.2.1 und 9C_ 620/2017
vom 10. April 2018 E. 2.2), fallen gelassen hat (E. 5.3.3). Es hat entschieden, dass fortan - gleich wie bei allen anderen psychischen Erkrankungen - nach dem strukturierten Beweisverfahren zu ermitteln sei, ob und gegebenenfalls inwieweit sich ein fachärztlich diagnostiziertes Abhängigkeitssyndrom im Einzelfall auf die Arbeitsfähigkeit der versicherten Person auswirke. Dabei könne und müsse im Rahmen des strukturierten Beweisverfahrens insbesondere dem Schweregrad der Abhängigkeit im konkreten Einzelfall Rechnung getragen werden (E. 6.3). Diesem komme nicht zuletzt deshalb Bedeutung zu, weil bei Abhängigkeitserkrankungen - wie auch bei anderen psychischen Störungen - oft eine Gemengelage aus krankheitswertiger Störung sowie psychosozialen und soziokulturellen Faktoren vorliege. Letztere seien auch bei Abhängigkeitserkrankungen auszuklammern, wenn sie direkt negative funktionelle Folgen zeitigen würden. Weiter wird im Urteil festgehalten, dass auch bei Vorliegen eines Abhängigkeitssyndroms die Schadenminderungspflicht (Art. 7 IVG) zur Anwendung komme, so dass von der versicherten Person etwa die aktive Teilnahme an zumutbaren medizinischen Behandlungen verlangt werden könne (Art. 7 Abs. 2 lit. d IVG). Komme sie den ihr auferlegten Schadenminderungspflichten nicht nach, sondern erhalte sie willentlich den krankhaften Zustand aufrecht, sei nach Art. 7b Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 21 Abs. 4 ATSG eine Verweigerung oder Kürzung der Leistungen möglich (E. 5.3.1).
Diese neue Rechtsprechung ist auf alle im Zeitpunkt der Praxisänderung noch nicht erledigten Fälle anzuwenden (vgl. Urteil 8C_259/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 5.1 mit Hinweis).
3.
Das kantonale Gericht schloss, der Beschwerdeführer habe im relevanten Vergleichszeitraum seit der Verfügung vom 17. August 2012 keine wesentliche Veränderung seines Gesundheitszustands glaubhaft gemacht. Die neue Rechtsprechung gemäss
BGE 145 V 215
, wonach primäre Abhängigkeitssyndrome grundsätzlich einem strukturierten Beweisverfahren nach
BGE 141 V 281
zu unterziehen seien, sei zwar auf alle im Zeitpunkt der Praxisänderung noch nicht rechtskräftig erledigten Fälle anzuwenden, bilde aber per se weder unter dem Titel der Wiedererwägung (Art. 53 Abs. 2 ATSG) noch unter jenem der Anpassung an eine geänderte Gerichtspraxis (
BGE 135 V 201
) einen Grund für das Zurückkommen auf rechtskräftig entschiedene Fälle.
(...)
5.
In materieller Hinsicht macht der Beschwerdeführer vor Bundesgericht nicht mehr geltend, er habe eine wesentliche Veränderung des Gesundheitszustands glaubhaft gemacht. Weiterungen dazu erübrigen sich. Letztinstanzlich rügt er einzig, die Nichtanwendung der Praxis gemäss
BGE 145 V 215
sei nicht vertretbar, weil er so in unzulässiger Weise von IV-Leistungen ausgeschlossen werde; dies verletze das Gleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV). Die neue Praxis wirke sich zweifellos zu Gunsten jener Versicherten aus, welche wegen einer Suchterkrankung Invalidenversicherungsleistungen beantragten. So seien diese nicht mehr von vornherein von der Überprüfung ausgeschlossen, sondern es sei in jedem Fall ein strukturiertes Beweisverfahren durchzuführen. Die neue Rechtsprechung sei gemäss dem Urteil 8C_259/2019 vom 14. Oktober 2019 auf alle im Zeitpunkt der Praxisänderung noch nicht erledigten Fälle und folglich auch auf den seinen anzuwenden. Durch die Anwendung der alten Praxis werde er in unzulässiger Weise diskriminiert (Art. 8 Abs. 2 BV).
5.1
Offensichtlich nicht stichhaltig ist die unter Hinweis auf das Urteil 8C_259/2019 vom 14. Oktober 2019 vorgebrachte Rüge, die Rechtsprechung gemäss
BGE 145 V 215
sei schon deshalb auf den vorliegenden Fall anzuwenden, weil dieser im Zeitpunkt der Praxisänderung per 11. Juli 2019 noch nicht erledigt gewesen sei; nicht näher einzugehen ist auch auf die in diesem Zusammenhang gerügte Verletzung des Diskriminierungsverbots. Das Bundesgericht hatte im Urteil 8C_259/2019 die Frage zu beantworten (und bejaht), ob die neue Praxis gemäss
BGE 145 V 215
- nachdem dort zuvor auf die Neuanmeldung eingetreten worden war - im Rahmen der materiellen Prüfung zur Anwendung gelangt. Im vorliegenden Fall trat die IV-Stelle indessen in Ermangelung einer glaubhaft gemachten wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustands nicht auf die Neuanmeldung ein. Wie von der IV-Stelle vernehmlassend zu Recht geltend gemacht, geht es hier somit nicht darum, ob die neue Praxis im Rahmen einer noch nicht erledigten materiellen Prüfung zu berücksichtigen ist, sondern um die vorgelagerte und im folgenden zu prüfende Frage, ob sie einen Neuanmeldungs- bzw. Revisionsgrund schafft.
5.2
Eine geänderte Gerichts- oder Verwaltungspraxis bildet im Prinzip keinen Anlass, in eine laufende, auf einer formell rechtskräftigen Verfügung beruhende Dauerleistung einzugreifen. Sie kann aber ausnahmsweise zur Abänderung einer rechtskräftigen Verfügung
(mit Wirkung für die Zukunft) führen, wenn die neue Praxis in einem solchen Masse allgemeine Verbreitung erfährt, dass ihre Nichtbefolgung als Verstoss gegen das Gleichheitsgebot erschiene, insbesondere wenn die alte Praxis nur in Bezug auf eine einzige versicherte Person oder eine geringe Zahl von Versicherten beibehalten würde. Ein solches Vorgehen drängt sich namentlich dann auf, wenn das Festhalten an der ursprünglichen Verfügung aus Sicht der neuen Rechtspraxis schlechterdings nicht mehr vertretbar ist und diese eine so allgemeine Verbreitung findet, dass ihre Nichtbeachtung in einem einzelnen Fall als dessen stossende Privilegierung (oder Diskriminierung) und als Verletzung des Gleichbehandlungsgebots erscheint (
BGE 135 V 201
E. 6.1.1 mit Hinweisen). Die Rechtsprechung durchbricht den Grundsatz, wonach eine Praxisänderung keine Änderung formell rechtskräftiger Verfügungen über eine Dauerleistung rechtfertigt, kaum je in Bezug auf Anpassungen zu Ungunsten der Versicherten. Wo eine derartige Herabsetzung vorgenommen wurde, betonte das Bundesgericht, es handle sich - angesichts des der früheren Praxis zugrunde liegenden sachfremden Kriteriums - um eine Ausnahmesituation, welche eine besondere Lösung erfordere. Zu Gunsten der Versicherten liess das Gericht demgegenüber in einzelnen Fällen eine Anpassung unter weniger strengen Voraussetzungen zu. Letztlich hat eine wertende Abwägung der betroffenen Interessen zu erfolgen (
BGE 141 V 585
E. 5.2;
BGE 135 V 201
E. 6.1.2 f.; je mit Hinweisen).
5.3
Sowohl die frühere Suchtrechtsprechung (vgl. dazu
BGE 145 V 215
E. 4.3) wie auch die frühere Rechtsprechung zu den somatoformen Schmerzstörungen und vergleichbaren psychosomatischen Leiden (vgl.
BGE 130 V 352
E. 2.2.3) gründeten auf der Fiktion bzw. auf der Vermutung, die Sucht bzw. das psychosomatische Leiden und seine Folgen seien mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar. In Bezug auf die mit
BGE 141 V 281
geänderte Rechtsprechung zu den somatoformen Schmerzstörungen und äquivalenten Beschwerdebildern verneinte das Bundesgericht einen Neuanmeldungs- oder einen Revisionsgrund (
BGE 141 V 585
E. 5.2 und 5.3). Wie die IV-Stelle zu Recht geltend macht, ist die vorliegende Sachlage grundsätzlich vergleichbar mit der
BGE 141 V 585
zugrunde gelegenen. Immerhin unterscheiden sich die Konstellationen aber wie folgt: Das Bundesgericht verneinte einen Neuanmeldungs- bzw. einen Revisionsgrund in
BGE 141 V 585
unter anderem mit der Begründung, ein Leistungsanspruch habe auch nach
alter Rechtsprechung sowohl bejaht (wenn auch nur ausnahmsweise bei Vorliegen gewisser Morbiditätskriterien; vgl.
BGE 130 V 352
E. 2.2.3) wie auch verneint werden können. Mit
BGE 141 V 281
habe bloss das Beweisverfahren geändert, ohne dass die Aussicht auf Rentenleistungen a priori gestiegen sei (
BGE 141 V 585
E. 5.3). Wie der Beschwerdeführer richtig einwendet, schafft die Praxisänderung von
BGE 145 V 215
demgegenüber überhaupt erst die Möglichkeit, aufgrund eines reinen Suchtgeschehens in den Genuss von Rentenleistungen der Invalidenversicherung zu gelangen. Dies war nach früherer Suchtrechtsprechung zum vornherein ausgeschlossen.
Ob und inwiefern sich diese Praxisänderung letztlich zu Gunsten der Versicherten auswirkt, braucht hier nicht geklärt zu werden (vgl. dazu auch SVR 2020 IV Nr. 33 S. 115, 8C_541/2019 E. 5.1). Unabhängig davon kann der Beschwerdeführer aus dem blossen Verweis auf eine allfällige Besserstellung durch die neue Praxis nichts zu seinen Gunsten ableiten. Der dargelegte Grundsatz, dass eine Praxisänderung kein Zurückkommen auf rechtskräftig entschiedene Fälle rechtfertigt, gilt sowohl für Anpassungen zu Gunsten wie zu Lasten der Versicherten. Im Rahmen einer wertenden Abwägung der betroffenen Interessen kann freilich dem Umstand Rechnung getragen werden, dass einzelne Gesichtspunkte wie das erweckte Vertrauen bei einer Praxisänderung zu Gunsten einer versicherten Person keine oder nur eine untergeordnete Rolle spielen. Ein Abweichen vom Grundsatz (keine Anpassung wegen einer Änderung der Rechtsprechung) lässt sich damit aber nicht begründen.
5.4
Nach dem in E. 5.2 Dargelegten genügt nicht jede - bei einer Praxisänderung gerade in der Natur der Sache liegende - Ungleichbehandlung, um vom Grundsatz der Nichtanpassung einer rechtskräftigen Verfügung an eine geänderte Rechtspraxis abzuweichen. Dies lässt der Beschwerdeführer ausser Acht, wenn er eine ausnahmsweise Anpassung einzig mit dem Hinweis verlangt, er werde durch die Nichtanwendung der Praxis gemäss
BGE 145 V 215
von IV-Leistungen ausgeschlossen. Selbst wenn diese neue Praxis - wie regelmässig bei einer bundesgerichtlichen Praxisänderung im Bereich des Sozialversicherungsrechts - allgemeine Verbreitung erfährt, genügt dies noch nicht. Liesse man die allgemeine Verbreitung genügen, würde die Anwendung einer neuen bundesgerichtlichen Praxis auf laufende, rechtskräftig festgelegte Dauerleistungen gerade zur Regel. Diese Konsequenz wäre sachlich nicht gerechtfertigt und entspräche nicht der bisherigen Judikatur, welche durchwegs den
Ausnahmecharakter einer derartigen Anpassung betont hat. Um eine solche zu begründen, müssen deshalb zusätzlich zur allgemeinen Verbreitung der neuen Praxis qualifizierende Elemente treten, welche deren Nichtanwendung auf laufende Leistungen unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit als stossend erscheinen liessen (vgl.
BGE 135 V 201
E. 6.4):
5.4.1
Dass die frühere Praxis des Bundesgerichts nur noch auf einige wenige Personen Anwendung findet, so dass diese in stossender Weise diskriminiert würden, macht der Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend. Es ist denn auch notorisch, dass in der Schweiz eine Vielzahl an Suchterkrankten leben (allein die Zahl der an einer Substitutionstherapie teilnehmenden Opioidabhängigen belief sich im Jahr 2019 auf über 16'000 Personen; vgl. dazu die im Rahmen des nationalen Dokumentationssystems act-info realisierte Nationale Statistik der Substitutionsbehandlungen mit Opioid-Agonisten - Ergebnisse 2019 unter www.substitution.ch/de/publikationen.html). Für sämtliche Suchterkrankten galt seinerzeit die Rechtsprechung, dass primäre Abhängigkeitssyndrome bzw. Substanzkonsumstörungen zum vornherein keine invalidenversicherungsrechtlich relevanten Gesundheitsschäden darstellen. Wie die IV-Stelle zu Recht betont, ist von dieser erst kürzlich (im Juli 2019) abgelösten Praxis nach wie vor eine Vielzahl von versicherten Personen auch in teilweise Jahrzehnte zurückliegenden Verfahren betroffen (vgl. zur Entwicklung der Suchtrechtsprechung:
BGE 145 V 215
E. 4.1 f.).
5.4.2
Entgegen den Einwänden in der Beschwerde ist das Festhalten an der ursprünglichen Verfügung vom 17. August 2012 aus der Sicht der neuen Rechtsprechung auch nicht schlechterdings nicht vertretbar. So beruhte die abgelöste Suchtrechtsprechung wohl auf einer Fiktion der willentlichen Vermeid- bzw. Überwindbarkeit der Sucht (
BGE 145 V 215
E. 4.3). Diese Fiktion befreite die Verwaltung aber auch damals nicht davon, im Rahmen der Untersuchungsmaxime von Amtes wegen eine angemessene Sachverhaltsabklärung vorzunehmen und gestützt auf die Ergebnisse materiell über die Sache zu befinden. Dass dies im vorliegenden Fall unterlassen worden wäre, macht der Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend. Die mit
BGE 145 V 215
geänderte Rechtsprechung führt auch nicht ohne Weiteres zu einem Leistungsanspruch bei Vorliegen eines primären Abhängigkeitssyndroms bzw. einer Substanzkonsumstörung. Vielmehr ist fortan - gleich wie bei allen anderen psychischen Erkrankungen - nach dem strukturierten Beweisverfahren zu
ermitteln, ob und gegebenenfalls inwieweit sich ein fachärztlich diagnostiziertes Abhängigkeitssyndrom im Einzelfall auf die Arbeitsfähigkeit der versicherten Person auswirkt. Dabei kann (und könnte auch im Falle des Beschwerdeführers) eine anspruchserhebliche Arbeitsunfähigkeit (weiterhin) verneint werden. Im Ergebnis verhält es sich damit nicht anders als in SVR 2020 IV Nr. 33 S. 115, 8C_541/2019 E. 5.1 betreffend leichte bis mittelgradige depressive Störungen. Auch solche galten nach mittlerweile aufgegebener Rechtsprechung grundsätzlich als nicht invalidisierend, weil im Allgemeinen therapeutisch gut angehbar (
BGE 143 V 409
E. 4.1 mit Hinweisen). Diesbezüglich verneinte das Bundesgericht mit Blick auf die mit
BGE 143 V 409
und 418 geänderte Rechtsprechung Umstände, welche eine Ausnahme vom Grundsatz der Nichtanpassung eines formell rechtskräftigen Verwaltungsentscheids an eine geänderte Rechtspraxis rechtfertigten. Betroffene Interessen, welche im Rahmen einer Interessenabwägung für den vorliegenden Fall den gegenteiligen Schluss rechtfertigten, vermag der Beschwerdeführer nicht zu nennen und sind auch nicht ersichtlich.
5.5
Eine Ausnahme vom Grundsatz der Nichtanpassung eines formell rechtskräftigen Verwaltungsentscheids an eine geänderte Rechtsprechung ist schliesslich auch mit Blick auf die grundsätzlich geringe Zeitbeständigkeit des nach früherer Rechtspraxis formell rechtskräftig beurteilten Gesundheitszustands nicht angezeigt. Denn sowohl in Bezug auf die Befunde als auch hinsichtlich der Arbeitsunfähigkeit ist der Eintritt von Veränderungen der tatsächlichen Verhältnisse im Laufe der Zeit naturgemäss wahrscheinlich und im Rahmen eines (weiteren) Neuanmeldungsgesuchs vergleichsweise einfach glaubhaft zu machen (vgl. SVR 2020 IV Nr. 33 S. 115, 8C_541/2019 E. 5.3 mit Hinweisen). Dies etwa im Gegensatz zu der Sachlage in
BGE 121 V 157
, wo - bei Vorliegen einer "krassen Ungleichbehandlung" - eine Revision auf absehbare Zeit hinaus nicht gegeben war (vgl. dortige E. 4c).
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rechtsprechung gemäss
BGE 145 V 215
(wie schon jene von
BGE 141 V 281
und jene von
BGE 143 V 409
und 418) keinen hinreichenden Anlass bildet, um vom Grundsatz der Nichtanpassung eines formell rechtskräftigen Verwaltungsentscheides an eine geänderte Rechtspraxis abzuweichen und auf die Neuanmeldung vom 9. Januar 2019 einzutreten.
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de
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Art. 4 LAI; art. 87 cpv. 2 e 3 OAI; art. 6-8, 17 cpv. 1 e art. 53 cpv. 2 LPGA; cambiamento di giurisprudenza; nuova domanda.
La nuova giurisprudenza secondo la
DTF 145 V 215
non rappresenta un motivo sufficiente per scostarsi dal principio secondo il quale non si deve adeguare una decisione amministrativa passata in giudicato a una nuova prassi e quindi entrare nel merito di una nuova domanda (consid. 6).
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it
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social security law
| 2,021
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-234%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,742
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147 V 242
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147 V 242
Sachverhalt ab Seite 242
A.
Architecte de profession, A. est atteinte de surdité bilatérale profonde congénitale. Elle a bénéficié de différentes mesures de l'assurance-invalidité, notamment de la prise en charge de frais d'interprétariat au cours de sa formation professionnelle, puis de son activité professionnelle.
Dans le cadre du renouvellement de ces prestations à partir du 1
er
février 2019, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud
(ci-après: l'office AI) a requis des informations sur les revenus de l'intéressée. Par décision du 3 mai 2019, il a confirmé à A. la prise en charge des frais de prestations fournies par des tiers sous la forme d'une codeuse-interprète en langage parlé complété (LPC) et d'une interprète en langue des signes française (LSF) du 1
er
février 2019 au 28 février 2024. Dans une correspondance accompagnant cette décision, l'office AI a précisé que le montant mensuel maximum pouvant être octroyé dans le cadre du service de tiers s'élevait à 790 fr. 95, soit la moyenne mensuelle brute des revenus réalisés par l'assurée depuis 2015.
B.
L'assurée a déféré cette décision au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, puis produit un résumé des coûts des prestations fournies par la codeuse-interprète LPC (entre janvier 2014 et avril 2019). Statuant le 28 janvier 2020, le Tribunal cantonal a rejeté le recours et confirmé la décision rendue le 3 mai 2019.
C.
A. forme un recours en matière de droit public contre cet arrêt dont elle demande la réforme en ce sens que: "le droit effectif aux services de tiers sera calculé sur une base annualisée correspondant à douze fois la limite mensuelle déterminée par l'Office intimé en application de l'art. 9 al. 2 OMAI, ou selon tout autre mécanisme d'annualisation que justice dira". Subsidiairement, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité précédente afin qu'elle rende une nouvelle décision dans le sens des considérants à intervenir. En annexe à son recours, l'assurée produit une correspondance du 24 février 2020 adressée à l'office AI, ainsi que la réponse de celui-ci du 27 février 2020.
Le 31 août 2020, l'assurée adresse au Tribunal fédéral une copie d'un échange de courriels avec le service qui organise les prestations d'interprétariat.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
En instance fédérale, le litige porte uniquement sur l'étendue du remboursement par l'assurance-invalidité, pour la période du 1er février 2019 au 28 février 2024, des frais liés à l'invalidité causés par les services de tiers au sens de l'art. 21ter al. 2 LAI dont A. a besoin, en lieu et place d'un moyen auxiliaire, pour exercer son activité d'architecte indépendante.
4.
4.1
En ce qui concerne les moyens auxiliaires, qui font partie des mesures de réadaptation prévues par l'art. 8 LAI, l'art. 21 al. 1, 1re phrase, LAI prévoit que l'assuré a droit, d'après une liste que dressera le Conseil fédéral, aux moyens auxiliaires dont il a besoin pour exercer une activité lucrative ou accomplir ses travaux habituels, pour maintenir ou améliorer sa capacité de gain, pour étudier, apprendre un métier ou suivre une formation continue, ou à des fins d'accoutumance fonctionnelle. Selon l'art. 21ter LAI ("prestations de remplacement"), l'assurance peut allouer des indemnités d'amortissement à l'assuré qui a acquis, à ses frais, un moyen auxiliaire auquel il a droit (al. 1); l'assurance peut allouer des contributions à l'assuré qui a recours, en lieu et place d'un moyen auxiliaire, aux services de tiers (al. 2). L'art. 21ter al. 4 LAI précise que le Conseil fédéral fixe le montant des indemnités et contributions prévues aux al. 1 et 2.
Selon l'art. 14 al. 1 let. c RAI (RS 831.201), la liste des moyens auxiliaires visée par l'art. 21 LAI fait l'objet d'une ordonnance du Département fédéral de l'intérieur (ci-après: le DFI), qui édicte également des dispositions complémentaires concernant les contributions aux frais causés par les services spéciaux de tiers dont l'assuré a besoin en lieu et place d'un moyen auxiliaire. Faisant usage de cette (sous-)délégation de compétence, le DFI a édicté l'ordonnance du 29 novembre 1976 concernant la remise de moyens auxiliaires par l'assurance-invalidité (OMAI; RS 831.232.51). Aux termes de l'art. 9 OMAI, l'assuré a droit au remboursement des frais liés à l'invalidité, qui sont dûment établis et causés par les services spéciaux de tiers dont il a besoin, en lieu et place d'un moyen auxiliaire, pour aller à son travail (al. 1 let. a), exercer une activité lucrative (al. 1 let. b) ou acquérir des aptitudes particulières qui permettent de maintenir des contacts avec l'entourage (al. 1 let. c); le remboursement mensuel ne doit dépasser ni le revenu mensuel de l'activité lucrative de l'assuré ni une fois et demie le montant minimal de la rente ordinaire de vieillesse (al. 2).
4.2
Selon la circulaire de l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) concernant la remise de moyens auxiliaires par l'assurance-invalidité (CMAI), dans sa version en vigueur dès le 1er janvier 2019, en cas de services fournis par des tiers, l'AI ne prend en charge que les frais effectivement déboursés, contre présentation d'une facture établie par l'assuré (ch. 1033). Le remboursement mensuel de services fournis par des tiers ne doit dépasser ni le montant du revenu mensuel brut de l'assuré, ni une fois et demie le montant minimum
de la rente simple ordinaire de vieillesse (ch. 1034). Selon le ch. 6.3 de l'annexe 1 CMAI, le montant mensuel maximal des prestations de tiers (mais pas au-delà du revenu mensuel brut) est de 1'778 fr. en 2019.
(...)
6.
La recourante revendique sur le fond l'existence d'une lacune de l'art. 9 al. 2 OMAI qu'il incomberait au Tribunal fédéral de combler par voie jurisprudentielle, en ce sens qu'une architecte indépendante aurait droit à une "annualisation" du montant du remboursement déterminé sur une base mensuelle. Elle fait valoir que l'art. 9 al. 2 OMAI ne tient en effet pas compte des situations "spéciales" des architectes indépendants, à l'inverse de celle d'un salarié dont le revenu et les frais d'interprétariat en langue des signes sont réguliers. Elle relève qu'en raison de la nature mixte de son activité, les frais mensuels d'interprétariat peuvent être très importants à certaines occasions ponctuelles (suivi de chantier, mise en place d'un projet, défense orale lors d'un concours d'architecture), tandis qu'à d'autres moments elle n'aurait pas recours aux services de tiers (sous-traitance de l'établissement de plans, travaux purement techniques, etc.). La rémunération d'une architecte indépendante interviendrait en outre à des échéances propres au domaine de la construction, sans proximité chronologique avec les périodes de travail ayant nécessité le recours à une interprète.
A titre subsidiaire, elle fait valoir qu'une application stricte de l'art. 9 al. 2 OMAI porterait gravement atteinte aux principes constitutionnels de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.) et de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) puisque son droit aux prestations se trouverait, en raison de sa qualité d'indépendante, "de facto drastiquement limité par l'irrégularité de ses besoins combinée à la segmentation mensuelle censément prescrite par l'art. 9 al. 2 OMAI". Elle demande dès lors à être placée dans une situation correspondant à celle qui serait la sienne si son activité professionnelle permettait que son besoin de recourir au service de tiers soit régulier. Les remboursements seraient ainsi décomptés chaque mois et le droit aux prestations prendrait immédiatement fin dès la limite annuelle atteinte, cela jusqu'au début de l'année de référence suivante.
7.
7.1
Le Tribunal fédéral peut examiner à titre préjudiciel la légalité et la constitutionnalité d'ordonnances du Conseil fédéral. Il examine
en principe librement la légalité et la constitutionnalité des ordonnances (dites dépendantes) de cette autorité qui reposent sur une délégation législative. Lorsque celle-ci est relativement imprécise et que, par la force des choses, elle donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation, cette clause s'impose au Tribunal fédéral en vertu de l'art. 190 Cst. Dans un tel cas, le Tribunal fédéral doit se borner à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution; il n'est pas habilité à substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral (
ATF 144 II 313
consid. 5.2;
ATF 143 II 87
consid. 4.4;
ATF 141 II 169
consid. 3.4;
ATF 140 V 485
consid. 2.3). Il ne revient en particulier pas au Tribunal fédéral d'examiner l'opportunité de l'ordonnance (
ATF 137 III 217
consid. 2.3) ou de prendre position au sujet de l'adéquation politique, économique ou autre d'une disposition d'une ordonnance (
ATF 144 II 454
consid. 3.3;
ATF 143 II 87
consid. 4.4;
ATF 139 II 460
consid. 2.3).
La légalité d'un règlement édicté sur la base d'une sous-délégation doit être appréciée selon les mêmes principes que ceux qui s'appliquent à une ordonnance du Conseil fédéral reposant sur une délégation de la loi (
ATF 144 II 313
consid. 5.2;
ATF 104 Ib 364
consid. 2c).
7.2
Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi, étant précisé que le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation (
ATF 146 V 87
consid. 7.1;
ATF 144 V 313
consid. 6.1 et les références).
L'interprétation de la loi peut conduire à la constatation d'une lacune. Une lacune authentique (ou proprement dite) suppose que le législateur s'est abstenu de régler un point alors qu'il aurait dû le faire et qu'aucune solution ne se dégage du texte ou de l'interprétation de la loi. En revanche, si le législateur a renoncé volontairement à codifier une situation qui n'appelait pas nécessairement une intervention de sa part, son inaction équivaut à un silence qualifié. Quant à la lacune improprement dite, elle se caractérise par le fait que la loi offre certes une réponse, mais que celle-ci est insatisfaisante. D'après la jurisprudence, seule l'existence d'une lacune proprement dite
appelle l'intervention du juge, tandis qu'il lui est en principe interdit, selon la conception traditionnelle qui découle notamment du principe de la séparation des pouvoirs, de corriger les silences qualifiés et les lacunes improprement dites, à moins que le fait d'invoquer le sens réputé déterminant de la norme ne soit constitutif d'un abus dedroit, voire d'une violation de la Constitution (
ATF 142 IV 389
consid. 4.3.1 et les références).
8.
8.1
En adoptant l'art. 21ter al. 4 LAI (art. 21bis al. 3 LAI jusqu'au 31 décembre 2011), le législateur a délégué au Conseil fédéral la fixation du montant des prestations au sens de l'al. 2 de la disposition de façon étendue et sans prescription ("le Conseil fédéral fixe le montant des indemnités et contributions prévues aux al. 1 et 2 [...]"; "Der Bundesrat setzt die Höhe der Beiträge nach den Absätzen 1 und 2 [...]"; "Il Consiglio federale stabilisce l'importo dei sussidi di cui ai capoversi 1 e 2 [...]"). Pour le gouvernement fédéral, à l'art. 9 al. 2 OMAI, le DFI a édicté une prescription d'évaluation ("Bemessungsvorschrift" [
ATF 118 V 200
consid. 3c]) en fixant une limitation maximale au remboursement mensuel correspondant au "revenu mensuel de l'activité lucrative de l'assuré" et à une fois et demie le montant minimal de la rente ordinaire de vieillesse. Cette limitation vise à assurer qu'il existe un rapport entre l'étendue de la contribution de l'assurance-invalidité aux prestations de service de tiers et le revenu réalisé par la personne assurée.
Cette exigence que "la dépense en faveur des prestations de service soit en rapport avec le gain réalisé par l'invalide" avait déjà été exprimée lors des travaux préparatoires de la 1re révision de la LAI (cf. Message du 27 février 1967 relatif à un projet de loi modifiant la loi sur l'assurance-invalidité, FF 1967 I 677) au cours des discussions sur l'introduction de la prise en charge par l'assurance-invalidité des frais supplémentaires occasionnés par les prestations de service de tiers (Procès-verbal de la Commission fédérale d'experts pour la révision de l'assurance-invalidité des 1er, 2 et 3 février 1966, ch. 13.4, p. 17 ss). Le lien entre le montant pris en charge et le revenu de l'intéressé n'a cependant pas été repris à l'art. 9 al. 2 OMAI à son origine - celui-ci prévoyait que "le remboursement mensuel maximum correspond au montant d'une allocation pour impotent grave" (RO 1976 2664, 2667) -, mais a été introduit par la modification de l'OMAI du 21 septembre 1982, en vigueur à partir du 1er janvier 1983 (RO 1982 1931, 1932; cf. aussi RCC 1982 p. 407 ss). Le
critère du "revenu du travail mensuel" a alors été prévu afin de garantir la proportionnalité entre le revenu mensuel de l'activité lucrative et le remboursement des prestations de services (Procès-verbal de la sous-commission des questions d'AI de la Commission fédérale de l'AVS/AI du 15 septembre 1982, p. 8-9). Il s'agit donc d'éviter qu'au regard d'une activité lucrative modeste, l'assuré puisse bénéficier de contributions relativement importantes à titre de prestations de tiers, à hauteur de une fois et demie le montant minimum de la rente ordinaire de vieillesse (SILVIA BUCHER, Eingliederungsrecht der Invalidenversicherung, 2011, p. 222 n. 394).
8.2
Selon le texte clair de l'art. 9 al. 2 OMAI, la limite du remboursement des frais occasionnés par les services d'un tiers est déterminée par "le revenu mensuel de l'activité lucrative de l'assuré", soit sur une base mensuelle et non pas annuelle, comme le souhaiterait la recourante. A cet égard, il n'y a pas de raison objective de penser que cette règle ne s'appliquerait qu'à des personnes de condition salariée alors que l'auteur de la disposition d'exécution aurait omis - dans le sens d'une lacune - de prendre en considération la situation des indépendants dont les revenus peuvent être moins réguliers. On peut déduire de l'historique et du but de la disposition que le législateur, soit pour lui le DFI, entendait assurer un lien étroit entre la prestation allouée à l'assuré pour l'exercice de son activité lucrative - comme en l'espèce - et le revenu en découlant "immédiatement" (dans ce sens également
ATF 118 V 200
consid. 3a [prise en considération des revenus obtenus pendant la période où les services de tiers ont été effectués]). La référence à une base mensuelle de remboursement en fonction du revenu mensuel permet de garantir un tel lien. Cette référence n'est du reste pas discutée par la doctrine (MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 3e éd. 2014, p. 245 s.; ERWIN MURER, Invalidenversicherungsgesetz [Art. 1-27 bis IVG], 2014, p. 944 ss, spéc. p. 950 n. 472; BUCHER, loc. cit.).
9.
Cela dit, au-delà de la reconnaissance du droit à la prise en charge des services en cause pour la période considérée, le 3 mai 2019, l'office intimé a indiqué un montant mensuel maximum en fonction des revenus réalisés par la recourante durant les quatre années antérieures à cette date. Or il ne ressort pas clairement de la communication assortissant la décision administrative s'il entendait par là avoir déterminé le montant du remboursement de façon fixe, une fois pour toutes. Il convient dès lors d'apporter les précisions suivantes en relation avec la notion de "revenu mensuel de l'activité
lucrative" au sens de l'art. 9 al. 2 OMAI, en ce qui concerne une personne de condition indépendante.
9.1
En droit des assurances sociales, l'art. 12 LPGA contient une définition de la notion de personnes exerçant une activité lucrative indépendante qui renvoie tacitement aux art. 5 ss LAVS ainsi qu'à la pratique de l'AVS (JEAN-PHILIPPE DUNAND, in Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales [LPGA], 2018, n° 4 ad art. 12 LPGA et la référence; ANNINA JANETT, in Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], 2020, n° 4 ad art. 12 LPGA). Dans le domaine des moyens auxiliaires visant la réadaptation (art. 21 ss LAI), le Tribunal fédéral a ainsi déjà jugé que la personne assurée exerce une activité lucrative lorsque, sans tenir compte des éventuelles rentes, elle réalise un revenu annuel équivalent ou supérieur au montant correspondant à la cotisation minimale pour les personnes sans activité lucrative au sens de l'art. 10 al. 1 LAVS (
ATF 130 V 360
consid. 3.2.1; arrêts 9C_573/2016 du 20 février 2017 consid. 4.1; 9C_767/2009 du 10 février 2010 consid. 4 et les références, in SVR 2010 IV n° 60 p. 182; cf. ch. marg. 1019 CMAI), soit un revenu annuel minimum de 4'702 fr. en 2019 (ch. 6.1 de l'annexe 1 CMAI, dans sa version en vigueur au 1er janvier 2019).
Dans ce contexte, le revenu d'une activité indépendante est défini à l'art. 17 RAVS (RS 831.101), qui, reprenant les termes de l'art. 18 LIFD (RS 642.11) et renvoyant aux al. 2 et 4 de cette disposition, formalise une harmonisation de la notion de revenu d'une activité indépendante entre le droit de l'AVS et le droit fiscal (
ATF 134 V 250
consid. 3.2 et les références). Selon l'art. 9 al. 3 LAVS, en relation avec l'art. 23 al. 1 RAVS, le revenu provenant d'une activité indépendante et le capital propre engagé dans l'entreprise sont ainsi déterminés par les autorités fiscales cantonales en se fondant sur la taxation passée en force de l'impôt fédéral direct (calcul postnumerando; pour les détails, voir ch. marg. 1203 ss des directives de l'OFAS sur les cotisations des travailleurs indépendants et des personnes sans activité lucrative dans l'AVS, AI et APG [DIN], valables dès le 1er janvier 2011). Il est ensuite communiqué aux caisses de compensation et inscrit au compte individuel sous l'année pour laquelle les cotisations sont fixées (art. 30ter al. 4 LAVS). Les caisses de compensation sont liées par les données des autorités fiscales cantonales (art. 23 al. 4 RAVS).
9.2
Il est incontesté que les revenus provenant d'une activité lucrative indépendante peuvent être irréguliers et soumis à des fluctuations plus ou moins importantes. Or la relation prévue par l'art. 9 al. 2 OMAI entre le remboursement des services d'un tiers auxquels recourt l'assuré pour exercer son activité lucrative et le gain réalisé par celui-ci avec l'aide dudit tiers (consid. 8 supra) vaut pour tout assuré qui travaille, que ce soit à titre dépendant ou indépendant. Il en découle que la fixation définitive à l'avance du montant à rembourser à ce titre à une personne de condition indépendante sans prendre en considération, le cas échéant, l'évolution concrète de ses revenus n'est pas admissible. Une telle approche statique contrevient à la disposition en cause, qui suppose un lien de proportionnalité entre le remboursement mensuel et le montant du revenu mensuel obtenu au moyen, aussi, du recours aux services de tiers. Aussi, lorsqu'il existe des éléments en faveur d'une amélioration des revenus de l'assuré exerçant une activité indépendante au cours de l'année pendant laquelle il recourt aux services d'un tiers, l'organe d'exécution de l'assurance-invalidité ne peut se contenter de renvoyer à une limitation du remboursement fixée de manière statique (en référence, en l'occurrence, à des revenus antérieurs à la période considérée). Il est tenu de réserver la fixation définitive ultérieure du revenu mensuel à prendre en considération - et donc du remboursement définitif -, en fonction des éléments et des données concrètes fournies par l'assuré sur ces revenus pour l'année déterminante, dont par exemple sa taxation fiscale établie une fois connu le résultat de l'exercice clos au terme de la période fiscale. En d'autres termes, l'organe de l'assurance-invalidité peut fixer le revenu probable de l'année civile durant laquelle le revenu mensuel déterminant sera acquis par l'assuré, en se fondant par exemple sur le dernier revenu communiqué par les autorités fiscales à la caisse de compensation (compte individuel AVS). Cependant, il doit réserver la fixation définitive ultérieure en cas d'augmentation du revenu effectivement obtenu pour l'année considérée.
Une telle adaptation ultérieure, en fonction des revenus effectivement réalisés pendant la période en cause, permet de placer l'assuré de condition indépendante - telle la recourante - dans la même situation qu'un salarié (au sens de l'art. 10 LPGA), dès lors que le revenu alors pris en considération coïncide avec celui effectivement réalisé pendant l'année civile en question. On tient ainsi compte de la capacité économique effective de la personne assurée, qu'elle soit salariée ou indépendante.
9.3
Dans ce contexte, et s'agissant du grief tiré d'une violation de l'égalité de traitement en relation avec celui de l'arbitraire, on constate que le recours irrégulier d'un architecte aux services du tiers interprète ne découle pas des caractéristiques d'une activité dépendante ou indépendante mais du choix de l'activité professionnelle en cause. Si la recourante exerçait une activité d'architecte salariée, elle serait également contrainte de solliciter les services d'un interprète au rythme des activités saisonnières et des besoins particuliers des clients. Pour s'acquitter des frais d'interprétariat, l'indépendant opère en revanche des prélèvements en cours d'exercice, avant de connaître le bénéfice net qui résulte des comptes établis après la fin de l'exercice. Aussi, pour définir le revenu effectivement acquis d'un indépendant, l'on doit nécessairement tenir compte du résultat de l'exercice clos au terme de l'année civile. A ce défaut, on omettrait le fait que des prélèvements mensuels inférieurs au bénéfice net entraînent la constitution de réserves, tandis que des prélèvements supérieurs impliquent la dissolution de réserves. Par sa simple référence à l'irrégularité de son recours aux services de tiers, la recourante n'établit dès lors pas en quoi elle remplirait les conditions d'une situation "spéciale" qui nécessiterait une réglementation particulière. On ne saurait ainsi suivre la recourante lorsqu'elle semble demander que l'on prenne en considération seulement certains mois de l'année pour fixer son droit à la prise en charge de ses frais d'interprétariat.
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fr
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Art. 21ter Abs. 4 IVG und Art. 9 Abs. 2 HVI; monatliche Vergütung für von Dritten erbrachte Dienstleistungen. Soweit Art. 9 Abs. 2 HVI vorsieht, dass die monatliche Vergütung für von Dritten erbrachte Dienstleistungen den Betrag des monatlichen Bruttoeinkommens nicht übersteigen darf, enthält dieser keine Lücke für selbstständig erwerbende Versicherte, die das Bundesgericht zu füllen hätte. Die Vergütung auf Monatsbasis gewährleistet einen engen Zusammenhang zwischen der Leistung, die dem Versicherten für die Ausübung seiner unselbstständigen oder selbstständigen Erwerbstätigkeit gewährt wird, und dem unmittelbar daraus erzielten Einkommen (E. 8.2).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-242%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,743
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147 V 242
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147 V 242
Sachverhalt ab Seite 242
A.
Architecte de profession, A. est atteinte de surdité bilatérale profonde congénitale. Elle a bénéficié de différentes mesures de l'assurance-invalidité, notamment de la prise en charge de frais d'interprétariat au cours de sa formation professionnelle, puis de son activité professionnelle.
Dans le cadre du renouvellement de ces prestations à partir du 1
er
février 2019, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud
(ci-après: l'office AI) a requis des informations sur les revenus de l'intéressée. Par décision du 3 mai 2019, il a confirmé à A. la prise en charge des frais de prestations fournies par des tiers sous la forme d'une codeuse-interprète en langage parlé complété (LPC) et d'une interprète en langue des signes française (LSF) du 1
er
février 2019 au 28 février 2024. Dans une correspondance accompagnant cette décision, l'office AI a précisé que le montant mensuel maximum pouvant être octroyé dans le cadre du service de tiers s'élevait à 790 fr. 95, soit la moyenne mensuelle brute des revenus réalisés par l'assurée depuis 2015.
B.
L'assurée a déféré cette décision au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, puis produit un résumé des coûts des prestations fournies par la codeuse-interprète LPC (entre janvier 2014 et avril 2019). Statuant le 28 janvier 2020, le Tribunal cantonal a rejeté le recours et confirmé la décision rendue le 3 mai 2019.
C.
A. forme un recours en matière de droit public contre cet arrêt dont elle demande la réforme en ce sens que: "le droit effectif aux services de tiers sera calculé sur une base annualisée correspondant à douze fois la limite mensuelle déterminée par l'Office intimé en application de l'art. 9 al. 2 OMAI, ou selon tout autre mécanisme d'annualisation que justice dira". Subsidiairement, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité précédente afin qu'elle rende une nouvelle décision dans le sens des considérants à intervenir. En annexe à son recours, l'assurée produit une correspondance du 24 février 2020 adressée à l'office AI, ainsi que la réponse de celui-ci du 27 février 2020.
Le 31 août 2020, l'assurée adresse au Tribunal fédéral une copie d'un échange de courriels avec le service qui organise les prestations d'interprétariat.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
En instance fédérale, le litige porte uniquement sur l'étendue du remboursement par l'assurance-invalidité, pour la période du 1er février 2019 au 28 février 2024, des frais liés à l'invalidité causés par les services de tiers au sens de l'art. 21ter al. 2 LAI dont A. a besoin, en lieu et place d'un moyen auxiliaire, pour exercer son activité d'architecte indépendante.
4.
4.1
En ce qui concerne les moyens auxiliaires, qui font partie des mesures de réadaptation prévues par l'art. 8 LAI, l'art. 21 al. 1, 1re phrase, LAI prévoit que l'assuré a droit, d'après une liste que dressera le Conseil fédéral, aux moyens auxiliaires dont il a besoin pour exercer une activité lucrative ou accomplir ses travaux habituels, pour maintenir ou améliorer sa capacité de gain, pour étudier, apprendre un métier ou suivre une formation continue, ou à des fins d'accoutumance fonctionnelle. Selon l'art. 21ter LAI ("prestations de remplacement"), l'assurance peut allouer des indemnités d'amortissement à l'assuré qui a acquis, à ses frais, un moyen auxiliaire auquel il a droit (al. 1); l'assurance peut allouer des contributions à l'assuré qui a recours, en lieu et place d'un moyen auxiliaire, aux services de tiers (al. 2). L'art. 21ter al. 4 LAI précise que le Conseil fédéral fixe le montant des indemnités et contributions prévues aux al. 1 et 2.
Selon l'art. 14 al. 1 let. c RAI (RS 831.201), la liste des moyens auxiliaires visée par l'art. 21 LAI fait l'objet d'une ordonnance du Département fédéral de l'intérieur (ci-après: le DFI), qui édicte également des dispositions complémentaires concernant les contributions aux frais causés par les services spéciaux de tiers dont l'assuré a besoin en lieu et place d'un moyen auxiliaire. Faisant usage de cette (sous-)délégation de compétence, le DFI a édicté l'ordonnance du 29 novembre 1976 concernant la remise de moyens auxiliaires par l'assurance-invalidité (OMAI; RS 831.232.51). Aux termes de l'art. 9 OMAI, l'assuré a droit au remboursement des frais liés à l'invalidité, qui sont dûment établis et causés par les services spéciaux de tiers dont il a besoin, en lieu et place d'un moyen auxiliaire, pour aller à son travail (al. 1 let. a), exercer une activité lucrative (al. 1 let. b) ou acquérir des aptitudes particulières qui permettent de maintenir des contacts avec l'entourage (al. 1 let. c); le remboursement mensuel ne doit dépasser ni le revenu mensuel de l'activité lucrative de l'assuré ni une fois et demie le montant minimal de la rente ordinaire de vieillesse (al. 2).
4.2
Selon la circulaire de l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) concernant la remise de moyens auxiliaires par l'assurance-invalidité (CMAI), dans sa version en vigueur dès le 1er janvier 2019, en cas de services fournis par des tiers, l'AI ne prend en charge que les frais effectivement déboursés, contre présentation d'une facture établie par l'assuré (ch. 1033). Le remboursement mensuel de services fournis par des tiers ne doit dépasser ni le montant du revenu mensuel brut de l'assuré, ni une fois et demie le montant minimum
de la rente simple ordinaire de vieillesse (ch. 1034). Selon le ch. 6.3 de l'annexe 1 CMAI, le montant mensuel maximal des prestations de tiers (mais pas au-delà du revenu mensuel brut) est de 1'778 fr. en 2019.
(...)
6.
La recourante revendique sur le fond l'existence d'une lacune de l'art. 9 al. 2 OMAI qu'il incomberait au Tribunal fédéral de combler par voie jurisprudentielle, en ce sens qu'une architecte indépendante aurait droit à une "annualisation" du montant du remboursement déterminé sur une base mensuelle. Elle fait valoir que l'art. 9 al. 2 OMAI ne tient en effet pas compte des situations "spéciales" des architectes indépendants, à l'inverse de celle d'un salarié dont le revenu et les frais d'interprétariat en langue des signes sont réguliers. Elle relève qu'en raison de la nature mixte de son activité, les frais mensuels d'interprétariat peuvent être très importants à certaines occasions ponctuelles (suivi de chantier, mise en place d'un projet, défense orale lors d'un concours d'architecture), tandis qu'à d'autres moments elle n'aurait pas recours aux services de tiers (sous-traitance de l'établissement de plans, travaux purement techniques, etc.). La rémunération d'une architecte indépendante interviendrait en outre à des échéances propres au domaine de la construction, sans proximité chronologique avec les périodes de travail ayant nécessité le recours à une interprète.
A titre subsidiaire, elle fait valoir qu'une application stricte de l'art. 9 al. 2 OMAI porterait gravement atteinte aux principes constitutionnels de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.) et de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) puisque son droit aux prestations se trouverait, en raison de sa qualité d'indépendante, "de facto drastiquement limité par l'irrégularité de ses besoins combinée à la segmentation mensuelle censément prescrite par l'art. 9 al. 2 OMAI". Elle demande dès lors à être placée dans une situation correspondant à celle qui serait la sienne si son activité professionnelle permettait que son besoin de recourir au service de tiers soit régulier. Les remboursements seraient ainsi décomptés chaque mois et le droit aux prestations prendrait immédiatement fin dès la limite annuelle atteinte, cela jusqu'au début de l'année de référence suivante.
7.
7.1
Le Tribunal fédéral peut examiner à titre préjudiciel la légalité et la constitutionnalité d'ordonnances du Conseil fédéral. Il examine
en principe librement la légalité et la constitutionnalité des ordonnances (dites dépendantes) de cette autorité qui reposent sur une délégation législative. Lorsque celle-ci est relativement imprécise et que, par la force des choses, elle donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation, cette clause s'impose au Tribunal fédéral en vertu de l'art. 190 Cst. Dans un tel cas, le Tribunal fédéral doit se borner à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution; il n'est pas habilité à substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral (
ATF 144 II 313
consid. 5.2;
ATF 143 II 87
consid. 4.4;
ATF 141 II 169
consid. 3.4;
ATF 140 V 485
consid. 2.3). Il ne revient en particulier pas au Tribunal fédéral d'examiner l'opportunité de l'ordonnance (
ATF 137 III 217
consid. 2.3) ou de prendre position au sujet de l'adéquation politique, économique ou autre d'une disposition d'une ordonnance (
ATF 144 II 454
consid. 3.3;
ATF 143 II 87
consid. 4.4;
ATF 139 II 460
consid. 2.3).
La légalité d'un règlement édicté sur la base d'une sous-délégation doit être appréciée selon les mêmes principes que ceux qui s'appliquent à une ordonnance du Conseil fédéral reposant sur une délégation de la loi (
ATF 144 II 313
consid. 5.2;
ATF 104 Ib 364
consid. 2c).
7.2
Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi, étant précisé que le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation (
ATF 146 V 87
consid. 7.1;
ATF 144 V 313
consid. 6.1 et les références).
L'interprétation de la loi peut conduire à la constatation d'une lacune. Une lacune authentique (ou proprement dite) suppose que le législateur s'est abstenu de régler un point alors qu'il aurait dû le faire et qu'aucune solution ne se dégage du texte ou de l'interprétation de la loi. En revanche, si le législateur a renoncé volontairement à codifier une situation qui n'appelait pas nécessairement une intervention de sa part, son inaction équivaut à un silence qualifié. Quant à la lacune improprement dite, elle se caractérise par le fait que la loi offre certes une réponse, mais que celle-ci est insatisfaisante. D'après la jurisprudence, seule l'existence d'une lacune proprement dite
appelle l'intervention du juge, tandis qu'il lui est en principe interdit, selon la conception traditionnelle qui découle notamment du principe de la séparation des pouvoirs, de corriger les silences qualifiés et les lacunes improprement dites, à moins que le fait d'invoquer le sens réputé déterminant de la norme ne soit constitutif d'un abus dedroit, voire d'une violation de la Constitution (
ATF 142 IV 389
consid. 4.3.1 et les références).
8.
8.1
En adoptant l'art. 21ter al. 4 LAI (art. 21bis al. 3 LAI jusqu'au 31 décembre 2011), le législateur a délégué au Conseil fédéral la fixation du montant des prestations au sens de l'al. 2 de la disposition de façon étendue et sans prescription ("le Conseil fédéral fixe le montant des indemnités et contributions prévues aux al. 1 et 2 [...]"; "Der Bundesrat setzt die Höhe der Beiträge nach den Absätzen 1 und 2 [...]"; "Il Consiglio federale stabilisce l'importo dei sussidi di cui ai capoversi 1 e 2 [...]"). Pour le gouvernement fédéral, à l'art. 9 al. 2 OMAI, le DFI a édicté une prescription d'évaluation ("Bemessungsvorschrift" [
ATF 118 V 200
consid. 3c]) en fixant une limitation maximale au remboursement mensuel correspondant au "revenu mensuel de l'activité lucrative de l'assuré" et à une fois et demie le montant minimal de la rente ordinaire de vieillesse. Cette limitation vise à assurer qu'il existe un rapport entre l'étendue de la contribution de l'assurance-invalidité aux prestations de service de tiers et le revenu réalisé par la personne assurée.
Cette exigence que "la dépense en faveur des prestations de service soit en rapport avec le gain réalisé par l'invalide" avait déjà été exprimée lors des travaux préparatoires de la 1re révision de la LAI (cf. Message du 27 février 1967 relatif à un projet de loi modifiant la loi sur l'assurance-invalidité, FF 1967 I 677) au cours des discussions sur l'introduction de la prise en charge par l'assurance-invalidité des frais supplémentaires occasionnés par les prestations de service de tiers (Procès-verbal de la Commission fédérale d'experts pour la révision de l'assurance-invalidité des 1er, 2 et 3 février 1966, ch. 13.4, p. 17 ss). Le lien entre le montant pris en charge et le revenu de l'intéressé n'a cependant pas été repris à l'art. 9 al. 2 OMAI à son origine - celui-ci prévoyait que "le remboursement mensuel maximum correspond au montant d'une allocation pour impotent grave" (RO 1976 2664, 2667) -, mais a été introduit par la modification de l'OMAI du 21 septembre 1982, en vigueur à partir du 1er janvier 1983 (RO 1982 1931, 1932; cf. aussi RCC 1982 p. 407 ss). Le
critère du "revenu du travail mensuel" a alors été prévu afin de garantir la proportionnalité entre le revenu mensuel de l'activité lucrative et le remboursement des prestations de services (Procès-verbal de la sous-commission des questions d'AI de la Commission fédérale de l'AVS/AI du 15 septembre 1982, p. 8-9). Il s'agit donc d'éviter qu'au regard d'une activité lucrative modeste, l'assuré puisse bénéficier de contributions relativement importantes à titre de prestations de tiers, à hauteur de une fois et demie le montant minimum de la rente ordinaire de vieillesse (SILVIA BUCHER, Eingliederungsrecht der Invalidenversicherung, 2011, p. 222 n. 394).
8.2
Selon le texte clair de l'art. 9 al. 2 OMAI, la limite du remboursement des frais occasionnés par les services d'un tiers est déterminée par "le revenu mensuel de l'activité lucrative de l'assuré", soit sur une base mensuelle et non pas annuelle, comme le souhaiterait la recourante. A cet égard, il n'y a pas de raison objective de penser que cette règle ne s'appliquerait qu'à des personnes de condition salariée alors que l'auteur de la disposition d'exécution aurait omis - dans le sens d'une lacune - de prendre en considération la situation des indépendants dont les revenus peuvent être moins réguliers. On peut déduire de l'historique et du but de la disposition que le législateur, soit pour lui le DFI, entendait assurer un lien étroit entre la prestation allouée à l'assuré pour l'exercice de son activité lucrative - comme en l'espèce - et le revenu en découlant "immédiatement" (dans ce sens également
ATF 118 V 200
consid. 3a [prise en considération des revenus obtenus pendant la période où les services de tiers ont été effectués]). La référence à une base mensuelle de remboursement en fonction du revenu mensuel permet de garantir un tel lien. Cette référence n'est du reste pas discutée par la doctrine (MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 3e éd. 2014, p. 245 s.; ERWIN MURER, Invalidenversicherungsgesetz [Art. 1-27 bis IVG], 2014, p. 944 ss, spéc. p. 950 n. 472; BUCHER, loc. cit.).
9.
Cela dit, au-delà de la reconnaissance du droit à la prise en charge des services en cause pour la période considérée, le 3 mai 2019, l'office intimé a indiqué un montant mensuel maximum en fonction des revenus réalisés par la recourante durant les quatre années antérieures à cette date. Or il ne ressort pas clairement de la communication assortissant la décision administrative s'il entendait par là avoir déterminé le montant du remboursement de façon fixe, une fois pour toutes. Il convient dès lors d'apporter les précisions suivantes en relation avec la notion de "revenu mensuel de l'activité
lucrative" au sens de l'art. 9 al. 2 OMAI, en ce qui concerne une personne de condition indépendante.
9.1
En droit des assurances sociales, l'art. 12 LPGA contient une définition de la notion de personnes exerçant une activité lucrative indépendante qui renvoie tacitement aux art. 5 ss LAVS ainsi qu'à la pratique de l'AVS (JEAN-PHILIPPE DUNAND, in Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales [LPGA], 2018, n° 4 ad art. 12 LPGA et la référence; ANNINA JANETT, in Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], 2020, n° 4 ad art. 12 LPGA). Dans le domaine des moyens auxiliaires visant la réadaptation (art. 21 ss LAI), le Tribunal fédéral a ainsi déjà jugé que la personne assurée exerce une activité lucrative lorsque, sans tenir compte des éventuelles rentes, elle réalise un revenu annuel équivalent ou supérieur au montant correspondant à la cotisation minimale pour les personnes sans activité lucrative au sens de l'art. 10 al. 1 LAVS (
ATF 130 V 360
consid. 3.2.1; arrêts 9C_573/2016 du 20 février 2017 consid. 4.1; 9C_767/2009 du 10 février 2010 consid. 4 et les références, in SVR 2010 IV n° 60 p. 182; cf. ch. marg. 1019 CMAI), soit un revenu annuel minimum de 4'702 fr. en 2019 (ch. 6.1 de l'annexe 1 CMAI, dans sa version en vigueur au 1er janvier 2019).
Dans ce contexte, le revenu d'une activité indépendante est défini à l'art. 17 RAVS (RS 831.101), qui, reprenant les termes de l'art. 18 LIFD (RS 642.11) et renvoyant aux al. 2 et 4 de cette disposition, formalise une harmonisation de la notion de revenu d'une activité indépendante entre le droit de l'AVS et le droit fiscal (
ATF 134 V 250
consid. 3.2 et les références). Selon l'art. 9 al. 3 LAVS, en relation avec l'art. 23 al. 1 RAVS, le revenu provenant d'une activité indépendante et le capital propre engagé dans l'entreprise sont ainsi déterminés par les autorités fiscales cantonales en se fondant sur la taxation passée en force de l'impôt fédéral direct (calcul postnumerando; pour les détails, voir ch. marg. 1203 ss des directives de l'OFAS sur les cotisations des travailleurs indépendants et des personnes sans activité lucrative dans l'AVS, AI et APG [DIN], valables dès le 1er janvier 2011). Il est ensuite communiqué aux caisses de compensation et inscrit au compte individuel sous l'année pour laquelle les cotisations sont fixées (art. 30ter al. 4 LAVS). Les caisses de compensation sont liées par les données des autorités fiscales cantonales (art. 23 al. 4 RAVS).
9.2
Il est incontesté que les revenus provenant d'une activité lucrative indépendante peuvent être irréguliers et soumis à des fluctuations plus ou moins importantes. Or la relation prévue par l'art. 9 al. 2 OMAI entre le remboursement des services d'un tiers auxquels recourt l'assuré pour exercer son activité lucrative et le gain réalisé par celui-ci avec l'aide dudit tiers (consid. 8 supra) vaut pour tout assuré qui travaille, que ce soit à titre dépendant ou indépendant. Il en découle que la fixation définitive à l'avance du montant à rembourser à ce titre à une personne de condition indépendante sans prendre en considération, le cas échéant, l'évolution concrète de ses revenus n'est pas admissible. Une telle approche statique contrevient à la disposition en cause, qui suppose un lien de proportionnalité entre le remboursement mensuel et le montant du revenu mensuel obtenu au moyen, aussi, du recours aux services de tiers. Aussi, lorsqu'il existe des éléments en faveur d'une amélioration des revenus de l'assuré exerçant une activité indépendante au cours de l'année pendant laquelle il recourt aux services d'un tiers, l'organe d'exécution de l'assurance-invalidité ne peut se contenter de renvoyer à une limitation du remboursement fixée de manière statique (en référence, en l'occurrence, à des revenus antérieurs à la période considérée). Il est tenu de réserver la fixation définitive ultérieure du revenu mensuel à prendre en considération - et donc du remboursement définitif -, en fonction des éléments et des données concrètes fournies par l'assuré sur ces revenus pour l'année déterminante, dont par exemple sa taxation fiscale établie une fois connu le résultat de l'exercice clos au terme de la période fiscale. En d'autres termes, l'organe de l'assurance-invalidité peut fixer le revenu probable de l'année civile durant laquelle le revenu mensuel déterminant sera acquis par l'assuré, en se fondant par exemple sur le dernier revenu communiqué par les autorités fiscales à la caisse de compensation (compte individuel AVS). Cependant, il doit réserver la fixation définitive ultérieure en cas d'augmentation du revenu effectivement obtenu pour l'année considérée.
Une telle adaptation ultérieure, en fonction des revenus effectivement réalisés pendant la période en cause, permet de placer l'assuré de condition indépendante - telle la recourante - dans la même situation qu'un salarié (au sens de l'art. 10 LPGA), dès lors que le revenu alors pris en considération coïncide avec celui effectivement réalisé pendant l'année civile en question. On tient ainsi compte de la capacité économique effective de la personne assurée, qu'elle soit salariée ou indépendante.
9.3
Dans ce contexte, et s'agissant du grief tiré d'une violation de l'égalité de traitement en relation avec celui de l'arbitraire, on constate que le recours irrégulier d'un architecte aux services du tiers interprète ne découle pas des caractéristiques d'une activité dépendante ou indépendante mais du choix de l'activité professionnelle en cause. Si la recourante exerçait une activité d'architecte salariée, elle serait également contrainte de solliciter les services d'un interprète au rythme des activités saisonnières et des besoins particuliers des clients. Pour s'acquitter des frais d'interprétariat, l'indépendant opère en revanche des prélèvements en cours d'exercice, avant de connaître le bénéfice net qui résulte des comptes établis après la fin de l'exercice. Aussi, pour définir le revenu effectivement acquis d'un indépendant, l'on doit nécessairement tenir compte du résultat de l'exercice clos au terme de l'année civile. A ce défaut, on omettrait le fait que des prélèvements mensuels inférieurs au bénéfice net entraînent la constitution de réserves, tandis que des prélèvements supérieurs impliquent la dissolution de réserves. Par sa simple référence à l'irrégularité de son recours aux services de tiers, la recourante n'établit dès lors pas en quoi elle remplirait les conditions d'une situation "spéciale" qui nécessiterait une réglementation particulière. On ne saurait ainsi suivre la recourante lorsqu'elle semble demander que l'on prenne en considération seulement certains mois de l'année pour fixer son droit à la prise en charge de ses frais d'interprétariat.
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Art. 21ter al. 4 LAI et art. 9 al. 2 OMAI; remboursement mensuel de services fournis par des tiers. En tant que l'art. 9 al. 2 OMAI prévoit que le remboursement mensuel de services fournis par des tiers ne doit pas dépasser le montant du revenu mensuel brut, il ne contient pas une lacune pour les assurés exerçant une activité indépendante qu'il appartiendrait au Tribunal fédéral de combler. La référence à une base mensuelle de remboursement permet en effet de garantir un lien étroit entre la prestation allouée à l'assuré pour l'exercice de son activité lucrative, salariée ou indépendante, et le revenu en découlant immédiatement (consid. 8.2).
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147 V 242
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Sachverhalt ab Seite 242
A.
Architecte de profession, A. est atteinte de surdité bilatérale profonde congénitale. Elle a bénéficié de différentes mesures de l'assurance-invalidité, notamment de la prise en charge de frais d'interprétariat au cours de sa formation professionnelle, puis de son activité professionnelle.
Dans le cadre du renouvellement de ces prestations à partir du 1
er
février 2019, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud
(ci-après: l'office AI) a requis des informations sur les revenus de l'intéressée. Par décision du 3 mai 2019, il a confirmé à A. la prise en charge des frais de prestations fournies par des tiers sous la forme d'une codeuse-interprète en langage parlé complété (LPC) et d'une interprète en langue des signes française (LSF) du 1
er
février 2019 au 28 février 2024. Dans une correspondance accompagnant cette décision, l'office AI a précisé que le montant mensuel maximum pouvant être octroyé dans le cadre du service de tiers s'élevait à 790 fr. 95, soit la moyenne mensuelle brute des revenus réalisés par l'assurée depuis 2015.
B.
L'assurée a déféré cette décision au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, puis produit un résumé des coûts des prestations fournies par la codeuse-interprète LPC (entre janvier 2014 et avril 2019). Statuant le 28 janvier 2020, le Tribunal cantonal a rejeté le recours et confirmé la décision rendue le 3 mai 2019.
C.
A. forme un recours en matière de droit public contre cet arrêt dont elle demande la réforme en ce sens que: "le droit effectif aux services de tiers sera calculé sur une base annualisée correspondant à douze fois la limite mensuelle déterminée par l'Office intimé en application de l'art. 9 al. 2 OMAI, ou selon tout autre mécanisme d'annualisation que justice dira". Subsidiairement, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité précédente afin qu'elle rende une nouvelle décision dans le sens des considérants à intervenir. En annexe à son recours, l'assurée produit une correspondance du 24 février 2020 adressée à l'office AI, ainsi que la réponse de celui-ci du 27 février 2020.
Le 31 août 2020, l'assurée adresse au Tribunal fédéral une copie d'un échange de courriels avec le service qui organise les prestations d'interprétariat.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
En instance fédérale, le litige porte uniquement sur l'étendue du remboursement par l'assurance-invalidité, pour la période du 1er février 2019 au 28 février 2024, des frais liés à l'invalidité causés par les services de tiers au sens de l'art. 21ter al. 2 LAI dont A. a besoin, en lieu et place d'un moyen auxiliaire, pour exercer son activité d'architecte indépendante.
4.
4.1
En ce qui concerne les moyens auxiliaires, qui font partie des mesures de réadaptation prévues par l'art. 8 LAI, l'art. 21 al. 1, 1re phrase, LAI prévoit que l'assuré a droit, d'après une liste que dressera le Conseil fédéral, aux moyens auxiliaires dont il a besoin pour exercer une activité lucrative ou accomplir ses travaux habituels, pour maintenir ou améliorer sa capacité de gain, pour étudier, apprendre un métier ou suivre une formation continue, ou à des fins d'accoutumance fonctionnelle. Selon l'art. 21ter LAI ("prestations de remplacement"), l'assurance peut allouer des indemnités d'amortissement à l'assuré qui a acquis, à ses frais, un moyen auxiliaire auquel il a droit (al. 1); l'assurance peut allouer des contributions à l'assuré qui a recours, en lieu et place d'un moyen auxiliaire, aux services de tiers (al. 2). L'art. 21ter al. 4 LAI précise que le Conseil fédéral fixe le montant des indemnités et contributions prévues aux al. 1 et 2.
Selon l'art. 14 al. 1 let. c RAI (RS 831.201), la liste des moyens auxiliaires visée par l'art. 21 LAI fait l'objet d'une ordonnance du Département fédéral de l'intérieur (ci-après: le DFI), qui édicte également des dispositions complémentaires concernant les contributions aux frais causés par les services spéciaux de tiers dont l'assuré a besoin en lieu et place d'un moyen auxiliaire. Faisant usage de cette (sous-)délégation de compétence, le DFI a édicté l'ordonnance du 29 novembre 1976 concernant la remise de moyens auxiliaires par l'assurance-invalidité (OMAI; RS 831.232.51). Aux termes de l'art. 9 OMAI, l'assuré a droit au remboursement des frais liés à l'invalidité, qui sont dûment établis et causés par les services spéciaux de tiers dont il a besoin, en lieu et place d'un moyen auxiliaire, pour aller à son travail (al. 1 let. a), exercer une activité lucrative (al. 1 let. b) ou acquérir des aptitudes particulières qui permettent de maintenir des contacts avec l'entourage (al. 1 let. c); le remboursement mensuel ne doit dépasser ni le revenu mensuel de l'activité lucrative de l'assuré ni une fois et demie le montant minimal de la rente ordinaire de vieillesse (al. 2).
4.2
Selon la circulaire de l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) concernant la remise de moyens auxiliaires par l'assurance-invalidité (CMAI), dans sa version en vigueur dès le 1er janvier 2019, en cas de services fournis par des tiers, l'AI ne prend en charge que les frais effectivement déboursés, contre présentation d'une facture établie par l'assuré (ch. 1033). Le remboursement mensuel de services fournis par des tiers ne doit dépasser ni le montant du revenu mensuel brut de l'assuré, ni une fois et demie le montant minimum
de la rente simple ordinaire de vieillesse (ch. 1034). Selon le ch. 6.3 de l'annexe 1 CMAI, le montant mensuel maximal des prestations de tiers (mais pas au-delà du revenu mensuel brut) est de 1'778 fr. en 2019.
(...)
6.
La recourante revendique sur le fond l'existence d'une lacune de l'art. 9 al. 2 OMAI qu'il incomberait au Tribunal fédéral de combler par voie jurisprudentielle, en ce sens qu'une architecte indépendante aurait droit à une "annualisation" du montant du remboursement déterminé sur une base mensuelle. Elle fait valoir que l'art. 9 al. 2 OMAI ne tient en effet pas compte des situations "spéciales" des architectes indépendants, à l'inverse de celle d'un salarié dont le revenu et les frais d'interprétariat en langue des signes sont réguliers. Elle relève qu'en raison de la nature mixte de son activité, les frais mensuels d'interprétariat peuvent être très importants à certaines occasions ponctuelles (suivi de chantier, mise en place d'un projet, défense orale lors d'un concours d'architecture), tandis qu'à d'autres moments elle n'aurait pas recours aux services de tiers (sous-traitance de l'établissement de plans, travaux purement techniques, etc.). La rémunération d'une architecte indépendante interviendrait en outre à des échéances propres au domaine de la construction, sans proximité chronologique avec les périodes de travail ayant nécessité le recours à une interprète.
A titre subsidiaire, elle fait valoir qu'une application stricte de l'art. 9 al. 2 OMAI porterait gravement atteinte aux principes constitutionnels de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.) et de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) puisque son droit aux prestations se trouverait, en raison de sa qualité d'indépendante, "de facto drastiquement limité par l'irrégularité de ses besoins combinée à la segmentation mensuelle censément prescrite par l'art. 9 al. 2 OMAI". Elle demande dès lors à être placée dans une situation correspondant à celle qui serait la sienne si son activité professionnelle permettait que son besoin de recourir au service de tiers soit régulier. Les remboursements seraient ainsi décomptés chaque mois et le droit aux prestations prendrait immédiatement fin dès la limite annuelle atteinte, cela jusqu'au début de l'année de référence suivante.
7.
7.1
Le Tribunal fédéral peut examiner à titre préjudiciel la légalité et la constitutionnalité d'ordonnances du Conseil fédéral. Il examine
en principe librement la légalité et la constitutionnalité des ordonnances (dites dépendantes) de cette autorité qui reposent sur une délégation législative. Lorsque celle-ci est relativement imprécise et que, par la force des choses, elle donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation, cette clause s'impose au Tribunal fédéral en vertu de l'art. 190 Cst. Dans un tel cas, le Tribunal fédéral doit se borner à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution; il n'est pas habilité à substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral (
ATF 144 II 313
consid. 5.2;
ATF 143 II 87
consid. 4.4;
ATF 141 II 169
consid. 3.4;
ATF 140 V 485
consid. 2.3). Il ne revient en particulier pas au Tribunal fédéral d'examiner l'opportunité de l'ordonnance (
ATF 137 III 217
consid. 2.3) ou de prendre position au sujet de l'adéquation politique, économique ou autre d'une disposition d'une ordonnance (
ATF 144 II 454
consid. 3.3;
ATF 143 II 87
consid. 4.4;
ATF 139 II 460
consid. 2.3).
La légalité d'un règlement édicté sur la base d'une sous-délégation doit être appréciée selon les mêmes principes que ceux qui s'appliquent à une ordonnance du Conseil fédéral reposant sur une délégation de la loi (
ATF 144 II 313
consid. 5.2;
ATF 104 Ib 364
consid. 2c).
7.2
Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi, étant précisé que le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation (
ATF 146 V 87
consid. 7.1;
ATF 144 V 313
consid. 6.1 et les références).
L'interprétation de la loi peut conduire à la constatation d'une lacune. Une lacune authentique (ou proprement dite) suppose que le législateur s'est abstenu de régler un point alors qu'il aurait dû le faire et qu'aucune solution ne se dégage du texte ou de l'interprétation de la loi. En revanche, si le législateur a renoncé volontairement à codifier une situation qui n'appelait pas nécessairement une intervention de sa part, son inaction équivaut à un silence qualifié. Quant à la lacune improprement dite, elle se caractérise par le fait que la loi offre certes une réponse, mais que celle-ci est insatisfaisante. D'après la jurisprudence, seule l'existence d'une lacune proprement dite
appelle l'intervention du juge, tandis qu'il lui est en principe interdit, selon la conception traditionnelle qui découle notamment du principe de la séparation des pouvoirs, de corriger les silences qualifiés et les lacunes improprement dites, à moins que le fait d'invoquer le sens réputé déterminant de la norme ne soit constitutif d'un abus dedroit, voire d'une violation de la Constitution (
ATF 142 IV 389
consid. 4.3.1 et les références).
8.
8.1
En adoptant l'art. 21ter al. 4 LAI (art. 21bis al. 3 LAI jusqu'au 31 décembre 2011), le législateur a délégué au Conseil fédéral la fixation du montant des prestations au sens de l'al. 2 de la disposition de façon étendue et sans prescription ("le Conseil fédéral fixe le montant des indemnités et contributions prévues aux al. 1 et 2 [...]"; "Der Bundesrat setzt die Höhe der Beiträge nach den Absätzen 1 und 2 [...]"; "Il Consiglio federale stabilisce l'importo dei sussidi di cui ai capoversi 1 e 2 [...]"). Pour le gouvernement fédéral, à l'art. 9 al. 2 OMAI, le DFI a édicté une prescription d'évaluation ("Bemessungsvorschrift" [
ATF 118 V 200
consid. 3c]) en fixant une limitation maximale au remboursement mensuel correspondant au "revenu mensuel de l'activité lucrative de l'assuré" et à une fois et demie le montant minimal de la rente ordinaire de vieillesse. Cette limitation vise à assurer qu'il existe un rapport entre l'étendue de la contribution de l'assurance-invalidité aux prestations de service de tiers et le revenu réalisé par la personne assurée.
Cette exigence que "la dépense en faveur des prestations de service soit en rapport avec le gain réalisé par l'invalide" avait déjà été exprimée lors des travaux préparatoires de la 1re révision de la LAI (cf. Message du 27 février 1967 relatif à un projet de loi modifiant la loi sur l'assurance-invalidité, FF 1967 I 677) au cours des discussions sur l'introduction de la prise en charge par l'assurance-invalidité des frais supplémentaires occasionnés par les prestations de service de tiers (Procès-verbal de la Commission fédérale d'experts pour la révision de l'assurance-invalidité des 1er, 2 et 3 février 1966, ch. 13.4, p. 17 ss). Le lien entre le montant pris en charge et le revenu de l'intéressé n'a cependant pas été repris à l'art. 9 al. 2 OMAI à son origine - celui-ci prévoyait que "le remboursement mensuel maximum correspond au montant d'une allocation pour impotent grave" (RO 1976 2664, 2667) -, mais a été introduit par la modification de l'OMAI du 21 septembre 1982, en vigueur à partir du 1er janvier 1983 (RO 1982 1931, 1932; cf. aussi RCC 1982 p. 407 ss). Le
critère du "revenu du travail mensuel" a alors été prévu afin de garantir la proportionnalité entre le revenu mensuel de l'activité lucrative et le remboursement des prestations de services (Procès-verbal de la sous-commission des questions d'AI de la Commission fédérale de l'AVS/AI du 15 septembre 1982, p. 8-9). Il s'agit donc d'éviter qu'au regard d'une activité lucrative modeste, l'assuré puisse bénéficier de contributions relativement importantes à titre de prestations de tiers, à hauteur de une fois et demie le montant minimum de la rente ordinaire de vieillesse (SILVIA BUCHER, Eingliederungsrecht der Invalidenversicherung, 2011, p. 222 n. 394).
8.2
Selon le texte clair de l'art. 9 al. 2 OMAI, la limite du remboursement des frais occasionnés par les services d'un tiers est déterminée par "le revenu mensuel de l'activité lucrative de l'assuré", soit sur une base mensuelle et non pas annuelle, comme le souhaiterait la recourante. A cet égard, il n'y a pas de raison objective de penser que cette règle ne s'appliquerait qu'à des personnes de condition salariée alors que l'auteur de la disposition d'exécution aurait omis - dans le sens d'une lacune - de prendre en considération la situation des indépendants dont les revenus peuvent être moins réguliers. On peut déduire de l'historique et du but de la disposition que le législateur, soit pour lui le DFI, entendait assurer un lien étroit entre la prestation allouée à l'assuré pour l'exercice de son activité lucrative - comme en l'espèce - et le revenu en découlant "immédiatement" (dans ce sens également
ATF 118 V 200
consid. 3a [prise en considération des revenus obtenus pendant la période où les services de tiers ont été effectués]). La référence à une base mensuelle de remboursement en fonction du revenu mensuel permet de garantir un tel lien. Cette référence n'est du reste pas discutée par la doctrine (MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 3e éd. 2014, p. 245 s.; ERWIN MURER, Invalidenversicherungsgesetz [Art. 1-27 bis IVG], 2014, p. 944 ss, spéc. p. 950 n. 472; BUCHER, loc. cit.).
9.
Cela dit, au-delà de la reconnaissance du droit à la prise en charge des services en cause pour la période considérée, le 3 mai 2019, l'office intimé a indiqué un montant mensuel maximum en fonction des revenus réalisés par la recourante durant les quatre années antérieures à cette date. Or il ne ressort pas clairement de la communication assortissant la décision administrative s'il entendait par là avoir déterminé le montant du remboursement de façon fixe, une fois pour toutes. Il convient dès lors d'apporter les précisions suivantes en relation avec la notion de "revenu mensuel de l'activité
lucrative" au sens de l'art. 9 al. 2 OMAI, en ce qui concerne une personne de condition indépendante.
9.1
En droit des assurances sociales, l'art. 12 LPGA contient une définition de la notion de personnes exerçant une activité lucrative indépendante qui renvoie tacitement aux art. 5 ss LAVS ainsi qu'à la pratique de l'AVS (JEAN-PHILIPPE DUNAND, in Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales [LPGA], 2018, n° 4 ad art. 12 LPGA et la référence; ANNINA JANETT, in Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], 2020, n° 4 ad art. 12 LPGA). Dans le domaine des moyens auxiliaires visant la réadaptation (art. 21 ss LAI), le Tribunal fédéral a ainsi déjà jugé que la personne assurée exerce une activité lucrative lorsque, sans tenir compte des éventuelles rentes, elle réalise un revenu annuel équivalent ou supérieur au montant correspondant à la cotisation minimale pour les personnes sans activité lucrative au sens de l'art. 10 al. 1 LAVS (
ATF 130 V 360
consid. 3.2.1; arrêts 9C_573/2016 du 20 février 2017 consid. 4.1; 9C_767/2009 du 10 février 2010 consid. 4 et les références, in SVR 2010 IV n° 60 p. 182; cf. ch. marg. 1019 CMAI), soit un revenu annuel minimum de 4'702 fr. en 2019 (ch. 6.1 de l'annexe 1 CMAI, dans sa version en vigueur au 1er janvier 2019).
Dans ce contexte, le revenu d'une activité indépendante est défini à l'art. 17 RAVS (RS 831.101), qui, reprenant les termes de l'art. 18 LIFD (RS 642.11) et renvoyant aux al. 2 et 4 de cette disposition, formalise une harmonisation de la notion de revenu d'une activité indépendante entre le droit de l'AVS et le droit fiscal (
ATF 134 V 250
consid. 3.2 et les références). Selon l'art. 9 al. 3 LAVS, en relation avec l'art. 23 al. 1 RAVS, le revenu provenant d'une activité indépendante et le capital propre engagé dans l'entreprise sont ainsi déterminés par les autorités fiscales cantonales en se fondant sur la taxation passée en force de l'impôt fédéral direct (calcul postnumerando; pour les détails, voir ch. marg. 1203 ss des directives de l'OFAS sur les cotisations des travailleurs indépendants et des personnes sans activité lucrative dans l'AVS, AI et APG [DIN], valables dès le 1er janvier 2011). Il est ensuite communiqué aux caisses de compensation et inscrit au compte individuel sous l'année pour laquelle les cotisations sont fixées (art. 30ter al. 4 LAVS). Les caisses de compensation sont liées par les données des autorités fiscales cantonales (art. 23 al. 4 RAVS).
9.2
Il est incontesté que les revenus provenant d'une activité lucrative indépendante peuvent être irréguliers et soumis à des fluctuations plus ou moins importantes. Or la relation prévue par l'art. 9 al. 2 OMAI entre le remboursement des services d'un tiers auxquels recourt l'assuré pour exercer son activité lucrative et le gain réalisé par celui-ci avec l'aide dudit tiers (consid. 8 supra) vaut pour tout assuré qui travaille, que ce soit à titre dépendant ou indépendant. Il en découle que la fixation définitive à l'avance du montant à rembourser à ce titre à une personne de condition indépendante sans prendre en considération, le cas échéant, l'évolution concrète de ses revenus n'est pas admissible. Une telle approche statique contrevient à la disposition en cause, qui suppose un lien de proportionnalité entre le remboursement mensuel et le montant du revenu mensuel obtenu au moyen, aussi, du recours aux services de tiers. Aussi, lorsqu'il existe des éléments en faveur d'une amélioration des revenus de l'assuré exerçant une activité indépendante au cours de l'année pendant laquelle il recourt aux services d'un tiers, l'organe d'exécution de l'assurance-invalidité ne peut se contenter de renvoyer à une limitation du remboursement fixée de manière statique (en référence, en l'occurrence, à des revenus antérieurs à la période considérée). Il est tenu de réserver la fixation définitive ultérieure du revenu mensuel à prendre en considération - et donc du remboursement définitif -, en fonction des éléments et des données concrètes fournies par l'assuré sur ces revenus pour l'année déterminante, dont par exemple sa taxation fiscale établie une fois connu le résultat de l'exercice clos au terme de la période fiscale. En d'autres termes, l'organe de l'assurance-invalidité peut fixer le revenu probable de l'année civile durant laquelle le revenu mensuel déterminant sera acquis par l'assuré, en se fondant par exemple sur le dernier revenu communiqué par les autorités fiscales à la caisse de compensation (compte individuel AVS). Cependant, il doit réserver la fixation définitive ultérieure en cas d'augmentation du revenu effectivement obtenu pour l'année considérée.
Une telle adaptation ultérieure, en fonction des revenus effectivement réalisés pendant la période en cause, permet de placer l'assuré de condition indépendante - telle la recourante - dans la même situation qu'un salarié (au sens de l'art. 10 LPGA), dès lors que le revenu alors pris en considération coïncide avec celui effectivement réalisé pendant l'année civile en question. On tient ainsi compte de la capacité économique effective de la personne assurée, qu'elle soit salariée ou indépendante.
9.3
Dans ce contexte, et s'agissant du grief tiré d'une violation de l'égalité de traitement en relation avec celui de l'arbitraire, on constate que le recours irrégulier d'un architecte aux services du tiers interprète ne découle pas des caractéristiques d'une activité dépendante ou indépendante mais du choix de l'activité professionnelle en cause. Si la recourante exerçait une activité d'architecte salariée, elle serait également contrainte de solliciter les services d'un interprète au rythme des activités saisonnières et des besoins particuliers des clients. Pour s'acquitter des frais d'interprétariat, l'indépendant opère en revanche des prélèvements en cours d'exercice, avant de connaître le bénéfice net qui résulte des comptes établis après la fin de l'exercice. Aussi, pour définir le revenu effectivement acquis d'un indépendant, l'on doit nécessairement tenir compte du résultat de l'exercice clos au terme de l'année civile. A ce défaut, on omettrait le fait que des prélèvements mensuels inférieurs au bénéfice net entraînent la constitution de réserves, tandis que des prélèvements supérieurs impliquent la dissolution de réserves. Par sa simple référence à l'irrégularité de son recours aux services de tiers, la recourante n'établit dès lors pas en quoi elle remplirait les conditions d'une situation "spéciale" qui nécessiterait une réglementation particulière. On ne saurait ainsi suivre la recourante lorsqu'elle semble demander que l'on prenne en considération seulement certains mois de l'année pour fixer son droit à la prise en charge de ses frais d'interprétariat.
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Art. 21ter cpv. 4 LAI et art. 9 cpv. 2 OMAI; rifusione mensile delle spese cagionate da servizi di terzi. Nella misura in cui l'art. 9 cpv. 2 OMAI prevede che il rimborso mensile di servizi forniti da terzi non deve superare l'importo del reddito mensile lordo, non vi è una lacuna per gli assicurati esercitanti un'attività indipendente che il Tribunale federale dovrebbe colmare. Il riferimento a una base mensile per il rimborso permette in effetti di garantire uno stretto legame tra la prestazione concessa all'assicurato per l'esercizio della sua attività lucrativa, dipendente o indipendente, e il reddito che ne deriva direttamente (consid. 8.2).
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social security law
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Sachverhalt ab Seite 252
A.
Né en 2009, A.A. est atteint d'hémiplégie droite et d'une infirmité motrice cérébrale de type spastique. L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après: l'office AI) a pris en charge des mesures médicales en raison d'une infirmité congénitale. Par la suite, il a alloué à l'assuré une allocation pour impotence de degré faible depuis le 1er janvier 2012, puis de degré moyen dès le 1er août 2012, ainsi qu'une contribution d'assistance d'un montant maximal de 8'672 fr. 95 par année à partir du 1er octobre 2012.
A la suite d'un échange de correspondance avec la mère de l'assuré quant au cadre dans lequel celui-ci poursuivait sa scolarité pour l'année 2014-2015, puis 2015-2016, 2016-2017 et 2017-2018, l'office AI a mis en oeuvre une enquête à domicile. Dans son rapport du 11 février 2019, la collaboratrice de l'office AI a mentionné que A.A. était inscrit depuis l'année scolaire 2016-2017 à l'école C. qui était une école spécialisée, privée et subventionnée. Informé par l'office AI de son intention de supprimer la contribution d'assistance, l'assuré a fait valoir qu'il fréquentait une classe ordinaire, en produisant une attestation du 28 février 2019 du directeur de l'école C. Par décision du 25 mars 2019, l'office AI a supprimé la contribution d'assistance à partir de la fin du mois suivant la notification de son prononcé, au motif que l'assuré ne suivait plus une classe ordinaire.
B.
Statuant le 30 janvier 2020 sur le recours formé par A.A. contre cette décision, la Cour de justice de la République et canton de Genève l'a rejeté.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.A. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal et de le mettre au bénéfice de la contribution d'assistance. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
L'office AI a renoncé à répondre, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose le rejet du recours. L'assuré s'est exprimé sur la détermination de l'autorité de surveillance.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
Le litige porte sur le droit du recourant au maintien d'une contribution d'assistance, au sens de l'art. 42quater LAI, au-delà du 30 avril 2019 (compte tenu de la date de la notification de la décision du 25 mars 2019 retenue par la juridiction cantonale). Selon le premier alinéa de cette disposition, l'assuré a droit à une contribution d'assistance aux conditions suivantes: a) il perçoit une allocation pour impotent de l'AI conformément à l'art. 42 al. 1 à 4; b) il vit chez lui; c) il est majeur. En vertu de l'art. 42quater al. 3 LAI, le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles les mineurs ont droit à la contribution d'assistance.
2.2
Conformément à cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté l'art. 39a RAI (RS 831.201) qui prévoit que l'assuré mineur a droit à une contribution d'assistance (notamment) s'il remplit les conditions prévues à l'art. 42quater al. 1 let. a et b LAI et s'il suit de façon régulière l'enseignement scolaire obligatoire dans une classe ordinaire, une formation professionnelle sur le marché ordinaire de l'emploi ou une autre formation du degré secondaire II (let. a).
Le désaccord des parties concerne exclusivement l'application de l'art. 39a let. a RAI (les deux autres éventualités prévues par les let. b et c n'étant pas déterminantes en l'espèce). Il s'agit singulièrement d'examiner si la juridiction cantonale a à juste titre considéré que le recourant n'avait pas droit à la prestation en cause, au motif que la condition de la fréquentation d'une "classe ordinaire" n'était pas réalisée en l'occurrence.
(...)
5.
Conformément au texte clair de l'art. 42quater al. 3 LAI, le Conseil fédéral s'est vu déléguer la compétence de fixer les conditions auxquelles les mineurs ont droit à une contribution d'assistance. Le législateur n'a prévu aucune prescription explicite quant au contenu matériel de ces conditions (
ATF 145 V 278
consid. 4.2).
L'art. 39a RAI (fondé sur l'art. 42quater al. 3 LAI) constitue une règle relevant d'une ordonnance dépendante, non pas d'exécution mais de substitution (sur cette notion, voir AUER/MALINVERNI/HOTTELIER,
Droit constitutionnel suisse, vol. I, 3e éd. 2013, p. 539 ss n. 1594 ss; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8e éd. 2020, p. 22 ss n. 93 ss). En présence d'une telle ordonnance, le Tribunal fédéral examine si l'autorité exécutive est restée dans les limites des pouvoirs qui lui ont été conférés par la loi. Dans la mesure où la délégation législative ne l'autorise pas à déroger à la Constitution fédérale, le Tribunal fédéral est également habilité à revoir la constitutionnalité des règles contenues dans l'ordonnance en cause. Lorsque la délégation législative accorde à l'autorité exécutive un très large pouvoir d'appréciation pour fixer les dispositions d'exécution, cette clause lie le Tribunal fédéral en vertu de l'art. 190 Cst. Dans un tel cas, le Tribunal fédéral ne saurait substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral et doit se borner à examiner si l'ordonnance en question sort manifestement du cadre de la délégation législative octroyée à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres raisons, elle apparaît contraire à la loi ou à la Constitution fédérale. Il ne revient pas au Tribunal fédéral d'examiner l'opportunité de l'ordonnance ou de prendre position au sujet de l'adéquation politique, économique ou autre d'une disposition d'une ordonnance (
ATF 146 II 56
consid. 6.2.2 et les références;
ATF 145 V 278
consid. 4.1 et les références).
(...)
7.
Eu égard ensuite au reproche du recourant à l'encontre des premiers juges selon lequel ils auraient manqué d'analyser le terme "'classe ordinaire' à la lueur de la volonté du législateur", il convient de rappeler les motifs qui ont guidé celui-ci lors de l'introduction de la contribution d'assistance pour les mineurs, que le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion d'exposer dans l'
ATF 145 V 278
.
7.1
Introduite par la 6e révision de la LAI (premier volet) au 1er janvier 2012 à la suite du projet pilote "Budget d'assistance" (cf. RO 2005 3529), la contribution d'assistance constitue une prestation en complément de l'allocation pour impotent et de l'aide prodiguée par les proches, conçue comme une alternative à l'aide institutionnelle et permettant à des handicapés d'engager eux-mêmes des personnes leur fournissant l'aide dont ils ont besoin et de gérer leur besoin d'assistance de manière plus autonome et responsable. L'accent mis sur les besoins a pour objectif d'améliorer la qualité de vie de l'assuré, d'augmenter la probabilité qu'il puisse rester à domicile malgré son handicap et de faciliter son intégration sociale et professionnelle;
parallèlement, la contribution d'assistance permet de décharger les proches qui prodiguent des soins (
ATF 145 V 278
consid. 2.2; Message du 24 février 2010 relatif à la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité, 6e révision, premier volet, FF 2010 1692 ch. 1.3.4).
7.2
Initialement, le Conseil fédéral a proposé de soumettre le droit à la contribution d'assistance à la condition que l'assuré ait l'exercice des droits civils au sens de l'art. 13 CC (al. 1 let. c de l'art. 42quater P-LAI; FF 2010 1771); là où cette condition fait défaut - ainsi pour les mineurs et les personnes dont la capacité de discernement est restreinte -, le droit à la prestation doit être lié à l'exigence que, par ce moyen, l'intéressé puisse mener une vie autonome et responsable, la décision dépendant de l'importance des limites à l'exercice des droits civils et des domaines concernés par ces limites. Selon le Conseil fédéral, la délégation de compétence en sa faveur lui permet d'édicter des "critères sur mesure et applicables en pratique, en vertu desquels les mineurs et les personnes dont l'exercice des droits civils est partiellement limité pourront bénéficier de la nouvelle prestation" (message cité, FF 2010 1727 ch. 2, ad art. 42quater al. 2 P-LAI).
Au terme des délibérations parlementaires, suivant l'avis de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil des Etats qui entendait supprimer la discrimination des personnes dont la capacité d'exercer les droit civils est restreinte, les Chambres fédérales ont adopté les modifications proposées de l'art. 42quater al. 1 let. c et des al. 2 et 3 (BO 2010 CE 658 s.; BO 2010 CN 2102 ss). La compétence de régler les conditions auxquelles les personnes dont la capacité d'exercer les droits civils est restreinte n'ont droit à aucune contribution d'assistance a été déléguée au Conseil fédéral (art. 42quater al. 2), de même que celle de fixer les conditions auxquelles les personnes mineures ont droit à une contribution d'assistance (art. 42quater al. 3).
7.3
En ce qui concerne en particulier les mineurs, un exemple concret du besoin d'assistance a été évoqué pendant les débats au Conseil des Etats. Le Conseiller aux Etats David a mentionné le cas d'un jeune homme, entre 15 et 18 ans, qui suivrait un apprentissage ou l'école et nécessiterait de l'aide (par exemple pour se rendre aux toilettes): le point central est qu'une personne l'assiste pour une aide relativement modeste également au lieu d'apprentissage ou à l'école, que les parents ne pourraient pas forcément fournir. Selon le
Conseiller aux Etats, la voie doit être ouverte le plus possible pour de tels jeunes, qui pourraient effectivement entrer dans le processus du travail, afin de leur permettre d'avoir accès à une vie indépendante (BO 2010 CE 659). Le Chef du Département concerné (le Conseiller fédéral Burkhalter) a attiré l'attention des députés sur les conditions financières, qui nécessitent une "ouverture" de la disposition par étapes ("commencer avec l'alinéa 1 [de l'art. 42quater LAI] et [é]largir la disposition, dans la mesure du possible, à mesure que les conséquences deviennent clairement visibles"), l'intention étant de "mettre en place un monitoring et avancer par étapes" (BO 2010 CE 659; cf. aussi
ATF 145 V 278
consid. 4.3.2).
En amont, lors des discussions au sein des deux Commissions de la sécurité sociale et de la santé publique, la possibilité pour le Conseil fédéral de définir les conditions du droit à la contribution d'assistance pour les mineurs a été évoquée en relation avec la nécessité de rester restrictif - pour maintenir les objectifs fixés en termes financiers -, avec l'idée d'étendre progressivement ces conditions en fonction de l'évolution de l'assurance-invalidité et du projet même de la contribution d'assistance (procès-verbaux de la séance de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil des Etats des 19 et 20 mai 2010, p. 43, 45 et 56 s. et de la séance de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national des 4 et 5 novembre 2010, p. 56 s.).
7.4
Comme l'a déjà rappelé la juridiction cantonale, en relation avec la situation des personnes disposant d'une capacité d'exercer les droits civils restreinte et des mineurs, la discussion au cours des débats parlementaires a aussi porté sur la possibilité d'introduire la contribution d'assistance sans exigence supplémentaire par rapport aux assurés majeurs. Une minorité de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national (Prelicz-Huber et autres) a proposé d'ouvrir le droit à la contribution d'assistance à toute personne avec un handicap, indépendamment du point de savoir si elle a l'exercice des droits civils ou si l'exercice d'une activité lucrative respectivement l'intégration dans le marché du travail est envisageable, une intégration sociale et avant tout plus d'autodétermination étant toujours possibles (BO 2010 CN 2102 s. et 2108; cf. en particulier aussi la déclaration de la Conseillère nationale Weber-Gobet, BO 2010 CN 2104 s.). Une telle extension de la prestation, qui aurait lié le droit à celle-ci uniquement à la perception d'une allocation pour impotent et au fait de vivre chez soi, a été
refusée par la majorité de la Commission - suivie ensuite par la majorité du Conseil national - pour des raisons financières; elle aurait entraîné une augmentation du cercle des bénéficiaires de 20'000 à 38'000 et une augmentation des coûts de près du double, ce qui n'aurait pas été compatible avec le but de l'ensemble de la révision ("rééquilibrer les finances de l'AI"; déclaration du Conseiller national Cassis, BO 2010 CN 2108; cf. aussi la déclaration du Conseiller national Bortoluzzi, BO 2010 CN 2105 s.).
8.
8.1
Au regard de la procédure législative et des débats parlementaires exposés, il y a lieu de constater que la compétence déléguée au Conseil fédéral de régler les conditions du droit à la contribution d'entretien pour les mineurs lui confère une marge de manoeuvre très étendue (cf.
ATF 145 V 278
consid. 5.2), alors que le législateur a fait le choix explicite de ne pas ouvrir cette nouvelle prestation à l'ensemble des assurés mineurs percevant une allocation pour impotent et vivant chez eux, mais de laisser place à une ouverture par étapes.
8.2
Le choix du législateur de soumettre le droit à la contribution d'assistance des mineurs à des conditions supplémentaires à celles de l'art. 42quater al. 1 let. a et b LAI implique forcément que l'organe compétent pour édicter celles-ci détermine certaines exigences quant à l'autonomie ou à la responsabilité nécessaire pour bénéficier de la prestation.
Or en posant la condition que l'assuré mineur doive suivre de façon régulière l'enseignement obligatoire dans une classe ordinaire, l'auteur de l'ordonnance a prévu un critère qui s'inscrit dans le cadre du but de la contribution d'assistance, à savoir améliorer la qualité de vie de l'assuré, augmenter la probabilité qu'il puisse rester à domicile malgré son handicap et faciliter son intégration sociale et professionnelle. Il s'agit par ailleurs d'un critère de délimitation clair et objectif qui permet d'admettre un degré d'autonomie et de capacité de se responsabiliser de l'assuré mineur concerné. Quoi qu'en dise le recourant, il ne s'agit en effet pas de reconnaître le droit à la prestation en fonction du "type" ou du "statut" de l'établissement scolaire, mais de s'assurer que l'intéressé dispose d'une autonomie et de capacités nécessaires en vue d'une vie la plus indépendante et responsable possible, d'un point de vue objectif (cf. aussi Commentaire de l'OFAS de la modification du RAI du 16 novembre 2011, ad
art. 39a [nouveau] RAI, p. 12 s., www.bsv.admin.ch sous Assurances sociales/Assurance-invalidité/Informations de base & législation/Lois et ordonnances [consulté le 20 avril 2021]). Ce critère ne saurait être remplacé par "un examen concret des conditions de scolarisation" de l'intéressé, qui supposerait au préalable de définir le seuil d'autonomie en cause autrement qu'au regard de "l'aptitude à suivre l'école normale", laquelle correspond précisément à une délimitation objective et praticable. Lorsqu'un enfant est intégré dans une classe ordinaire, on peut en effet partir de l'idée qu'il dispose d'un degré d'autonomie certain, des besoins éducatifs particuliers nécessitant un soutien pédagogique spécialisé n'étant alors pas avérés. L'argument du recourant selon lequel sa soeur jumelle est inscrite dans le même établissement n'y change rien. Si l'école C. n'accueille pas exclusivement des enfants nécessitant des besoins particuliers, il n'en demeure pas moins que le recourant n'est pas intégré dans une classe ordinaire au sens de la disposition en cause.
8.3
A l'inverse de ce que prétend par ailleurs le recourant, l'exigence prévue par l'art. 39a let. a RAI quant au suivi de l'enseignement scolaire obligatoire dans une classe ordinaire ne contrevient pas au principe de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.). Comme le relève l'OFAS, un enfant qui fréquente une école spécialisée se trouve dans une situation différente de celui qui suit l'enseignement dans une classe ordinaire, puisque la prise en charge dans une structure ou institution de pédagogie spécialisée vise à apporter des réponses pédagogiques aux élèves qui ont des besoins éducatifs particuliers ou présentent un handicap (cf. par exemple art. 33 de la loi cantonale genevoise du 17 septembre 2015 sur l'instruction publique [LIP; rs/GE C 1 10]).
On ajoutera que la question d'une éventuelle extension du droit à la contribution d'assistance a été déposée au Conseil national, l'auteur de l'interpellation admettant cependant que "le critère en matière d'assistance est, à juste titre, la fréquentation de l'école ordinaire" (19.3682 Interpellation Quadranti du 19 juin 2019, Contribution d'assistance - Éliminer les incohérences dans la réglementation scolaire; état "non encore traité au conseil"). Une telle ouverture du droit à la contribution d'entretien relève d'un choix politique sur lequel le Tribunal fédéral n'a pas à se prononcer.
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fr
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Art. 42quater Abs. 3 IVG; Art. 39a lit. a IVV; Assistenzbeitrag für minderjährige Versicherte. Die Voraussetzung in Art. 39a lit. a IVV, wonach der Anspruch eines minderjährigen Versicherten auf einen Assistenzbeitrag vom Besuch der obligatorischen Schule in einer Regelklasse abhängig gemacht wird, ist gesetzeskonform und verstösst nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 8 Abs. 1 BV) (E. 8).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-251%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,746
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147 V 251
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147 V 251
Sachverhalt ab Seite 252
A.
Né en 2009, A.A. est atteint d'hémiplégie droite et d'une infirmité motrice cérébrale de type spastique. L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après: l'office AI) a pris en charge des mesures médicales en raison d'une infirmité congénitale. Par la suite, il a alloué à l'assuré une allocation pour impotence de degré faible depuis le 1er janvier 2012, puis de degré moyen dès le 1er août 2012, ainsi qu'une contribution d'assistance d'un montant maximal de 8'672 fr. 95 par année à partir du 1er octobre 2012.
A la suite d'un échange de correspondance avec la mère de l'assuré quant au cadre dans lequel celui-ci poursuivait sa scolarité pour l'année 2014-2015, puis 2015-2016, 2016-2017 et 2017-2018, l'office AI a mis en oeuvre une enquête à domicile. Dans son rapport du 11 février 2019, la collaboratrice de l'office AI a mentionné que A.A. était inscrit depuis l'année scolaire 2016-2017 à l'école C. qui était une école spécialisée, privée et subventionnée. Informé par l'office AI de son intention de supprimer la contribution d'assistance, l'assuré a fait valoir qu'il fréquentait une classe ordinaire, en produisant une attestation du 28 février 2019 du directeur de l'école C. Par décision du 25 mars 2019, l'office AI a supprimé la contribution d'assistance à partir de la fin du mois suivant la notification de son prononcé, au motif que l'assuré ne suivait plus une classe ordinaire.
B.
Statuant le 30 janvier 2020 sur le recours formé par A.A. contre cette décision, la Cour de justice de la République et canton de Genève l'a rejeté.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.A. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal et de le mettre au bénéfice de la contribution d'assistance. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
L'office AI a renoncé à répondre, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose le rejet du recours. L'assuré s'est exprimé sur la détermination de l'autorité de surveillance.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
Le litige porte sur le droit du recourant au maintien d'une contribution d'assistance, au sens de l'art. 42quater LAI, au-delà du 30 avril 2019 (compte tenu de la date de la notification de la décision du 25 mars 2019 retenue par la juridiction cantonale). Selon le premier alinéa de cette disposition, l'assuré a droit à une contribution d'assistance aux conditions suivantes: a) il perçoit une allocation pour impotent de l'AI conformément à l'art. 42 al. 1 à 4; b) il vit chez lui; c) il est majeur. En vertu de l'art. 42quater al. 3 LAI, le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles les mineurs ont droit à la contribution d'assistance.
2.2
Conformément à cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté l'art. 39a RAI (RS 831.201) qui prévoit que l'assuré mineur a droit à une contribution d'assistance (notamment) s'il remplit les conditions prévues à l'art. 42quater al. 1 let. a et b LAI et s'il suit de façon régulière l'enseignement scolaire obligatoire dans une classe ordinaire, une formation professionnelle sur le marché ordinaire de l'emploi ou une autre formation du degré secondaire II (let. a).
Le désaccord des parties concerne exclusivement l'application de l'art. 39a let. a RAI (les deux autres éventualités prévues par les let. b et c n'étant pas déterminantes en l'espèce). Il s'agit singulièrement d'examiner si la juridiction cantonale a à juste titre considéré que le recourant n'avait pas droit à la prestation en cause, au motif que la condition de la fréquentation d'une "classe ordinaire" n'était pas réalisée en l'occurrence.
(...)
5.
Conformément au texte clair de l'art. 42quater al. 3 LAI, le Conseil fédéral s'est vu déléguer la compétence de fixer les conditions auxquelles les mineurs ont droit à une contribution d'assistance. Le législateur n'a prévu aucune prescription explicite quant au contenu matériel de ces conditions (
ATF 145 V 278
consid. 4.2).
L'art. 39a RAI (fondé sur l'art. 42quater al. 3 LAI) constitue une règle relevant d'une ordonnance dépendante, non pas d'exécution mais de substitution (sur cette notion, voir AUER/MALINVERNI/HOTTELIER,
Droit constitutionnel suisse, vol. I, 3e éd. 2013, p. 539 ss n. 1594 ss; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8e éd. 2020, p. 22 ss n. 93 ss). En présence d'une telle ordonnance, le Tribunal fédéral examine si l'autorité exécutive est restée dans les limites des pouvoirs qui lui ont été conférés par la loi. Dans la mesure où la délégation législative ne l'autorise pas à déroger à la Constitution fédérale, le Tribunal fédéral est également habilité à revoir la constitutionnalité des règles contenues dans l'ordonnance en cause. Lorsque la délégation législative accorde à l'autorité exécutive un très large pouvoir d'appréciation pour fixer les dispositions d'exécution, cette clause lie le Tribunal fédéral en vertu de l'art. 190 Cst. Dans un tel cas, le Tribunal fédéral ne saurait substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral et doit se borner à examiner si l'ordonnance en question sort manifestement du cadre de la délégation législative octroyée à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres raisons, elle apparaît contraire à la loi ou à la Constitution fédérale. Il ne revient pas au Tribunal fédéral d'examiner l'opportunité de l'ordonnance ou de prendre position au sujet de l'adéquation politique, économique ou autre d'une disposition d'une ordonnance (
ATF 146 II 56
consid. 6.2.2 et les références;
ATF 145 V 278
consid. 4.1 et les références).
(...)
7.
Eu égard ensuite au reproche du recourant à l'encontre des premiers juges selon lequel ils auraient manqué d'analyser le terme "'classe ordinaire' à la lueur de la volonté du législateur", il convient de rappeler les motifs qui ont guidé celui-ci lors de l'introduction de la contribution d'assistance pour les mineurs, que le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion d'exposer dans l'
ATF 145 V 278
.
7.1
Introduite par la 6e révision de la LAI (premier volet) au 1er janvier 2012 à la suite du projet pilote "Budget d'assistance" (cf. RO 2005 3529), la contribution d'assistance constitue une prestation en complément de l'allocation pour impotent et de l'aide prodiguée par les proches, conçue comme une alternative à l'aide institutionnelle et permettant à des handicapés d'engager eux-mêmes des personnes leur fournissant l'aide dont ils ont besoin et de gérer leur besoin d'assistance de manière plus autonome et responsable. L'accent mis sur les besoins a pour objectif d'améliorer la qualité de vie de l'assuré, d'augmenter la probabilité qu'il puisse rester à domicile malgré son handicap et de faciliter son intégration sociale et professionnelle;
parallèlement, la contribution d'assistance permet de décharger les proches qui prodiguent des soins (
ATF 145 V 278
consid. 2.2; Message du 24 février 2010 relatif à la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité, 6e révision, premier volet, FF 2010 1692 ch. 1.3.4).
7.2
Initialement, le Conseil fédéral a proposé de soumettre le droit à la contribution d'assistance à la condition que l'assuré ait l'exercice des droits civils au sens de l'art. 13 CC (al. 1 let. c de l'art. 42quater P-LAI; FF 2010 1771); là où cette condition fait défaut - ainsi pour les mineurs et les personnes dont la capacité de discernement est restreinte -, le droit à la prestation doit être lié à l'exigence que, par ce moyen, l'intéressé puisse mener une vie autonome et responsable, la décision dépendant de l'importance des limites à l'exercice des droits civils et des domaines concernés par ces limites. Selon le Conseil fédéral, la délégation de compétence en sa faveur lui permet d'édicter des "critères sur mesure et applicables en pratique, en vertu desquels les mineurs et les personnes dont l'exercice des droits civils est partiellement limité pourront bénéficier de la nouvelle prestation" (message cité, FF 2010 1727 ch. 2, ad art. 42quater al. 2 P-LAI).
Au terme des délibérations parlementaires, suivant l'avis de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil des Etats qui entendait supprimer la discrimination des personnes dont la capacité d'exercer les droit civils est restreinte, les Chambres fédérales ont adopté les modifications proposées de l'art. 42quater al. 1 let. c et des al. 2 et 3 (BO 2010 CE 658 s.; BO 2010 CN 2102 ss). La compétence de régler les conditions auxquelles les personnes dont la capacité d'exercer les droits civils est restreinte n'ont droit à aucune contribution d'assistance a été déléguée au Conseil fédéral (art. 42quater al. 2), de même que celle de fixer les conditions auxquelles les personnes mineures ont droit à une contribution d'assistance (art. 42quater al. 3).
7.3
En ce qui concerne en particulier les mineurs, un exemple concret du besoin d'assistance a été évoqué pendant les débats au Conseil des Etats. Le Conseiller aux Etats David a mentionné le cas d'un jeune homme, entre 15 et 18 ans, qui suivrait un apprentissage ou l'école et nécessiterait de l'aide (par exemple pour se rendre aux toilettes): le point central est qu'une personne l'assiste pour une aide relativement modeste également au lieu d'apprentissage ou à l'école, que les parents ne pourraient pas forcément fournir. Selon le
Conseiller aux Etats, la voie doit être ouverte le plus possible pour de tels jeunes, qui pourraient effectivement entrer dans le processus du travail, afin de leur permettre d'avoir accès à une vie indépendante (BO 2010 CE 659). Le Chef du Département concerné (le Conseiller fédéral Burkhalter) a attiré l'attention des députés sur les conditions financières, qui nécessitent une "ouverture" de la disposition par étapes ("commencer avec l'alinéa 1 [de l'art. 42quater LAI] et [é]largir la disposition, dans la mesure du possible, à mesure que les conséquences deviennent clairement visibles"), l'intention étant de "mettre en place un monitoring et avancer par étapes" (BO 2010 CE 659; cf. aussi
ATF 145 V 278
consid. 4.3.2).
En amont, lors des discussions au sein des deux Commissions de la sécurité sociale et de la santé publique, la possibilité pour le Conseil fédéral de définir les conditions du droit à la contribution d'assistance pour les mineurs a été évoquée en relation avec la nécessité de rester restrictif - pour maintenir les objectifs fixés en termes financiers -, avec l'idée d'étendre progressivement ces conditions en fonction de l'évolution de l'assurance-invalidité et du projet même de la contribution d'assistance (procès-verbaux de la séance de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil des Etats des 19 et 20 mai 2010, p. 43, 45 et 56 s. et de la séance de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national des 4 et 5 novembre 2010, p. 56 s.).
7.4
Comme l'a déjà rappelé la juridiction cantonale, en relation avec la situation des personnes disposant d'une capacité d'exercer les droits civils restreinte et des mineurs, la discussion au cours des débats parlementaires a aussi porté sur la possibilité d'introduire la contribution d'assistance sans exigence supplémentaire par rapport aux assurés majeurs. Une minorité de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national (Prelicz-Huber et autres) a proposé d'ouvrir le droit à la contribution d'assistance à toute personne avec un handicap, indépendamment du point de savoir si elle a l'exercice des droits civils ou si l'exercice d'une activité lucrative respectivement l'intégration dans le marché du travail est envisageable, une intégration sociale et avant tout plus d'autodétermination étant toujours possibles (BO 2010 CN 2102 s. et 2108; cf. en particulier aussi la déclaration de la Conseillère nationale Weber-Gobet, BO 2010 CN 2104 s.). Une telle extension de la prestation, qui aurait lié le droit à celle-ci uniquement à la perception d'une allocation pour impotent et au fait de vivre chez soi, a été
refusée par la majorité de la Commission - suivie ensuite par la majorité du Conseil national - pour des raisons financières; elle aurait entraîné une augmentation du cercle des bénéficiaires de 20'000 à 38'000 et une augmentation des coûts de près du double, ce qui n'aurait pas été compatible avec le but de l'ensemble de la révision ("rééquilibrer les finances de l'AI"; déclaration du Conseiller national Cassis, BO 2010 CN 2108; cf. aussi la déclaration du Conseiller national Bortoluzzi, BO 2010 CN 2105 s.).
8.
8.1
Au regard de la procédure législative et des débats parlementaires exposés, il y a lieu de constater que la compétence déléguée au Conseil fédéral de régler les conditions du droit à la contribution d'entretien pour les mineurs lui confère une marge de manoeuvre très étendue (cf.
ATF 145 V 278
consid. 5.2), alors que le législateur a fait le choix explicite de ne pas ouvrir cette nouvelle prestation à l'ensemble des assurés mineurs percevant une allocation pour impotent et vivant chez eux, mais de laisser place à une ouverture par étapes.
8.2
Le choix du législateur de soumettre le droit à la contribution d'assistance des mineurs à des conditions supplémentaires à celles de l'art. 42quater al. 1 let. a et b LAI implique forcément que l'organe compétent pour édicter celles-ci détermine certaines exigences quant à l'autonomie ou à la responsabilité nécessaire pour bénéficier de la prestation.
Or en posant la condition que l'assuré mineur doive suivre de façon régulière l'enseignement obligatoire dans une classe ordinaire, l'auteur de l'ordonnance a prévu un critère qui s'inscrit dans le cadre du but de la contribution d'assistance, à savoir améliorer la qualité de vie de l'assuré, augmenter la probabilité qu'il puisse rester à domicile malgré son handicap et faciliter son intégration sociale et professionnelle. Il s'agit par ailleurs d'un critère de délimitation clair et objectif qui permet d'admettre un degré d'autonomie et de capacité de se responsabiliser de l'assuré mineur concerné. Quoi qu'en dise le recourant, il ne s'agit en effet pas de reconnaître le droit à la prestation en fonction du "type" ou du "statut" de l'établissement scolaire, mais de s'assurer que l'intéressé dispose d'une autonomie et de capacités nécessaires en vue d'une vie la plus indépendante et responsable possible, d'un point de vue objectif (cf. aussi Commentaire de l'OFAS de la modification du RAI du 16 novembre 2011, ad
art. 39a [nouveau] RAI, p. 12 s., www.bsv.admin.ch sous Assurances sociales/Assurance-invalidité/Informations de base & législation/Lois et ordonnances [consulté le 20 avril 2021]). Ce critère ne saurait être remplacé par "un examen concret des conditions de scolarisation" de l'intéressé, qui supposerait au préalable de définir le seuil d'autonomie en cause autrement qu'au regard de "l'aptitude à suivre l'école normale", laquelle correspond précisément à une délimitation objective et praticable. Lorsqu'un enfant est intégré dans une classe ordinaire, on peut en effet partir de l'idée qu'il dispose d'un degré d'autonomie certain, des besoins éducatifs particuliers nécessitant un soutien pédagogique spécialisé n'étant alors pas avérés. L'argument du recourant selon lequel sa soeur jumelle est inscrite dans le même établissement n'y change rien. Si l'école C. n'accueille pas exclusivement des enfants nécessitant des besoins particuliers, il n'en demeure pas moins que le recourant n'est pas intégré dans une classe ordinaire au sens de la disposition en cause.
8.3
A l'inverse de ce que prétend par ailleurs le recourant, l'exigence prévue par l'art. 39a let. a RAI quant au suivi de l'enseignement scolaire obligatoire dans une classe ordinaire ne contrevient pas au principe de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.). Comme le relève l'OFAS, un enfant qui fréquente une école spécialisée se trouve dans une situation différente de celui qui suit l'enseignement dans une classe ordinaire, puisque la prise en charge dans une structure ou institution de pédagogie spécialisée vise à apporter des réponses pédagogiques aux élèves qui ont des besoins éducatifs particuliers ou présentent un handicap (cf. par exemple art. 33 de la loi cantonale genevoise du 17 septembre 2015 sur l'instruction publique [LIP; rs/GE C 1 10]).
On ajoutera que la question d'une éventuelle extension du droit à la contribution d'assistance a été déposée au Conseil national, l'auteur de l'interpellation admettant cependant que "le critère en matière d'assistance est, à juste titre, la fréquentation de l'école ordinaire" (19.3682 Interpellation Quadranti du 19 juin 2019, Contribution d'assistance - Éliminer les incohérences dans la réglementation scolaire; état "non encore traité au conseil"). Une telle ouverture du droit à la contribution d'entretien relève d'un choix politique sur lequel le Tribunal fédéral n'a pas à se prononcer.
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Art. 42quater al. 3 LAI; art. 39a let. a RAI; contribution d'assistance en faveur d'assurés mineurs. La condition posée par l'art. 39a let. a RAI selon laquelle le droit de l'assuré mineur à une contribution d'assistance est subordonnée au suivi de l'enseignement scolaire obligatoire dans une classe ordinaire est conforme à la loi et ne contrevient pas au principe de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.) (consid. 8).
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147 V 251
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Sachverhalt ab Seite 252
A.
Né en 2009, A.A. est atteint d'hémiplégie droite et d'une infirmité motrice cérébrale de type spastique. L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après: l'office AI) a pris en charge des mesures médicales en raison d'une infirmité congénitale. Par la suite, il a alloué à l'assuré une allocation pour impotence de degré faible depuis le 1er janvier 2012, puis de degré moyen dès le 1er août 2012, ainsi qu'une contribution d'assistance d'un montant maximal de 8'672 fr. 95 par année à partir du 1er octobre 2012.
A la suite d'un échange de correspondance avec la mère de l'assuré quant au cadre dans lequel celui-ci poursuivait sa scolarité pour l'année 2014-2015, puis 2015-2016, 2016-2017 et 2017-2018, l'office AI a mis en oeuvre une enquête à domicile. Dans son rapport du 11 février 2019, la collaboratrice de l'office AI a mentionné que A.A. était inscrit depuis l'année scolaire 2016-2017 à l'école C. qui était une école spécialisée, privée et subventionnée. Informé par l'office AI de son intention de supprimer la contribution d'assistance, l'assuré a fait valoir qu'il fréquentait une classe ordinaire, en produisant une attestation du 28 février 2019 du directeur de l'école C. Par décision du 25 mars 2019, l'office AI a supprimé la contribution d'assistance à partir de la fin du mois suivant la notification de son prononcé, au motif que l'assuré ne suivait plus une classe ordinaire.
B.
Statuant le 30 janvier 2020 sur le recours formé par A.A. contre cette décision, la Cour de justice de la République et canton de Genève l'a rejeté.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.A. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal et de le mettre au bénéfice de la contribution d'assistance. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
L'office AI a renoncé à répondre, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose le rejet du recours. L'assuré s'est exprimé sur la détermination de l'autorité de surveillance.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
Le litige porte sur le droit du recourant au maintien d'une contribution d'assistance, au sens de l'art. 42quater LAI, au-delà du 30 avril 2019 (compte tenu de la date de la notification de la décision du 25 mars 2019 retenue par la juridiction cantonale). Selon le premier alinéa de cette disposition, l'assuré a droit à une contribution d'assistance aux conditions suivantes: a) il perçoit une allocation pour impotent de l'AI conformément à l'art. 42 al. 1 à 4; b) il vit chez lui; c) il est majeur. En vertu de l'art. 42quater al. 3 LAI, le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles les mineurs ont droit à la contribution d'assistance.
2.2
Conformément à cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté l'art. 39a RAI (RS 831.201) qui prévoit que l'assuré mineur a droit à une contribution d'assistance (notamment) s'il remplit les conditions prévues à l'art. 42quater al. 1 let. a et b LAI et s'il suit de façon régulière l'enseignement scolaire obligatoire dans une classe ordinaire, une formation professionnelle sur le marché ordinaire de l'emploi ou une autre formation du degré secondaire II (let. a).
Le désaccord des parties concerne exclusivement l'application de l'art. 39a let. a RAI (les deux autres éventualités prévues par les let. b et c n'étant pas déterminantes en l'espèce). Il s'agit singulièrement d'examiner si la juridiction cantonale a à juste titre considéré que le recourant n'avait pas droit à la prestation en cause, au motif que la condition de la fréquentation d'une "classe ordinaire" n'était pas réalisée en l'occurrence.
(...)
5.
Conformément au texte clair de l'art. 42quater al. 3 LAI, le Conseil fédéral s'est vu déléguer la compétence de fixer les conditions auxquelles les mineurs ont droit à une contribution d'assistance. Le législateur n'a prévu aucune prescription explicite quant au contenu matériel de ces conditions (
ATF 145 V 278
consid. 4.2).
L'art. 39a RAI (fondé sur l'art. 42quater al. 3 LAI) constitue une règle relevant d'une ordonnance dépendante, non pas d'exécution mais de substitution (sur cette notion, voir AUER/MALINVERNI/HOTTELIER,
Droit constitutionnel suisse, vol. I, 3e éd. 2013, p. 539 ss n. 1594 ss; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8e éd. 2020, p. 22 ss n. 93 ss). En présence d'une telle ordonnance, le Tribunal fédéral examine si l'autorité exécutive est restée dans les limites des pouvoirs qui lui ont été conférés par la loi. Dans la mesure où la délégation législative ne l'autorise pas à déroger à la Constitution fédérale, le Tribunal fédéral est également habilité à revoir la constitutionnalité des règles contenues dans l'ordonnance en cause. Lorsque la délégation législative accorde à l'autorité exécutive un très large pouvoir d'appréciation pour fixer les dispositions d'exécution, cette clause lie le Tribunal fédéral en vertu de l'art. 190 Cst. Dans un tel cas, le Tribunal fédéral ne saurait substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral et doit se borner à examiner si l'ordonnance en question sort manifestement du cadre de la délégation législative octroyée à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres raisons, elle apparaît contraire à la loi ou à la Constitution fédérale. Il ne revient pas au Tribunal fédéral d'examiner l'opportunité de l'ordonnance ou de prendre position au sujet de l'adéquation politique, économique ou autre d'une disposition d'une ordonnance (
ATF 146 II 56
consid. 6.2.2 et les références;
ATF 145 V 278
consid. 4.1 et les références).
(...)
7.
Eu égard ensuite au reproche du recourant à l'encontre des premiers juges selon lequel ils auraient manqué d'analyser le terme "'classe ordinaire' à la lueur de la volonté du législateur", il convient de rappeler les motifs qui ont guidé celui-ci lors de l'introduction de la contribution d'assistance pour les mineurs, que le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion d'exposer dans l'
ATF 145 V 278
.
7.1
Introduite par la 6e révision de la LAI (premier volet) au 1er janvier 2012 à la suite du projet pilote "Budget d'assistance" (cf. RO 2005 3529), la contribution d'assistance constitue une prestation en complément de l'allocation pour impotent et de l'aide prodiguée par les proches, conçue comme une alternative à l'aide institutionnelle et permettant à des handicapés d'engager eux-mêmes des personnes leur fournissant l'aide dont ils ont besoin et de gérer leur besoin d'assistance de manière plus autonome et responsable. L'accent mis sur les besoins a pour objectif d'améliorer la qualité de vie de l'assuré, d'augmenter la probabilité qu'il puisse rester à domicile malgré son handicap et de faciliter son intégration sociale et professionnelle;
parallèlement, la contribution d'assistance permet de décharger les proches qui prodiguent des soins (
ATF 145 V 278
consid. 2.2; Message du 24 février 2010 relatif à la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité, 6e révision, premier volet, FF 2010 1692 ch. 1.3.4).
7.2
Initialement, le Conseil fédéral a proposé de soumettre le droit à la contribution d'assistance à la condition que l'assuré ait l'exercice des droits civils au sens de l'art. 13 CC (al. 1 let. c de l'art. 42quater P-LAI; FF 2010 1771); là où cette condition fait défaut - ainsi pour les mineurs et les personnes dont la capacité de discernement est restreinte -, le droit à la prestation doit être lié à l'exigence que, par ce moyen, l'intéressé puisse mener une vie autonome et responsable, la décision dépendant de l'importance des limites à l'exercice des droits civils et des domaines concernés par ces limites. Selon le Conseil fédéral, la délégation de compétence en sa faveur lui permet d'édicter des "critères sur mesure et applicables en pratique, en vertu desquels les mineurs et les personnes dont l'exercice des droits civils est partiellement limité pourront bénéficier de la nouvelle prestation" (message cité, FF 2010 1727 ch. 2, ad art. 42quater al. 2 P-LAI).
Au terme des délibérations parlementaires, suivant l'avis de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil des Etats qui entendait supprimer la discrimination des personnes dont la capacité d'exercer les droit civils est restreinte, les Chambres fédérales ont adopté les modifications proposées de l'art. 42quater al. 1 let. c et des al. 2 et 3 (BO 2010 CE 658 s.; BO 2010 CN 2102 ss). La compétence de régler les conditions auxquelles les personnes dont la capacité d'exercer les droits civils est restreinte n'ont droit à aucune contribution d'assistance a été déléguée au Conseil fédéral (art. 42quater al. 2), de même que celle de fixer les conditions auxquelles les personnes mineures ont droit à une contribution d'assistance (art. 42quater al. 3).
7.3
En ce qui concerne en particulier les mineurs, un exemple concret du besoin d'assistance a été évoqué pendant les débats au Conseil des Etats. Le Conseiller aux Etats David a mentionné le cas d'un jeune homme, entre 15 et 18 ans, qui suivrait un apprentissage ou l'école et nécessiterait de l'aide (par exemple pour se rendre aux toilettes): le point central est qu'une personne l'assiste pour une aide relativement modeste également au lieu d'apprentissage ou à l'école, que les parents ne pourraient pas forcément fournir. Selon le
Conseiller aux Etats, la voie doit être ouverte le plus possible pour de tels jeunes, qui pourraient effectivement entrer dans le processus du travail, afin de leur permettre d'avoir accès à une vie indépendante (BO 2010 CE 659). Le Chef du Département concerné (le Conseiller fédéral Burkhalter) a attiré l'attention des députés sur les conditions financières, qui nécessitent une "ouverture" de la disposition par étapes ("commencer avec l'alinéa 1 [de l'art. 42quater LAI] et [é]largir la disposition, dans la mesure du possible, à mesure que les conséquences deviennent clairement visibles"), l'intention étant de "mettre en place un monitoring et avancer par étapes" (BO 2010 CE 659; cf. aussi
ATF 145 V 278
consid. 4.3.2).
En amont, lors des discussions au sein des deux Commissions de la sécurité sociale et de la santé publique, la possibilité pour le Conseil fédéral de définir les conditions du droit à la contribution d'assistance pour les mineurs a été évoquée en relation avec la nécessité de rester restrictif - pour maintenir les objectifs fixés en termes financiers -, avec l'idée d'étendre progressivement ces conditions en fonction de l'évolution de l'assurance-invalidité et du projet même de la contribution d'assistance (procès-verbaux de la séance de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil des Etats des 19 et 20 mai 2010, p. 43, 45 et 56 s. et de la séance de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national des 4 et 5 novembre 2010, p. 56 s.).
7.4
Comme l'a déjà rappelé la juridiction cantonale, en relation avec la situation des personnes disposant d'une capacité d'exercer les droits civils restreinte et des mineurs, la discussion au cours des débats parlementaires a aussi porté sur la possibilité d'introduire la contribution d'assistance sans exigence supplémentaire par rapport aux assurés majeurs. Une minorité de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national (Prelicz-Huber et autres) a proposé d'ouvrir le droit à la contribution d'assistance à toute personne avec un handicap, indépendamment du point de savoir si elle a l'exercice des droits civils ou si l'exercice d'une activité lucrative respectivement l'intégration dans le marché du travail est envisageable, une intégration sociale et avant tout plus d'autodétermination étant toujours possibles (BO 2010 CN 2102 s. et 2108; cf. en particulier aussi la déclaration de la Conseillère nationale Weber-Gobet, BO 2010 CN 2104 s.). Une telle extension de la prestation, qui aurait lié le droit à celle-ci uniquement à la perception d'une allocation pour impotent et au fait de vivre chez soi, a été
refusée par la majorité de la Commission - suivie ensuite par la majorité du Conseil national - pour des raisons financières; elle aurait entraîné une augmentation du cercle des bénéficiaires de 20'000 à 38'000 et une augmentation des coûts de près du double, ce qui n'aurait pas été compatible avec le but de l'ensemble de la révision ("rééquilibrer les finances de l'AI"; déclaration du Conseiller national Cassis, BO 2010 CN 2108; cf. aussi la déclaration du Conseiller national Bortoluzzi, BO 2010 CN 2105 s.).
8.
8.1
Au regard de la procédure législative et des débats parlementaires exposés, il y a lieu de constater que la compétence déléguée au Conseil fédéral de régler les conditions du droit à la contribution d'entretien pour les mineurs lui confère une marge de manoeuvre très étendue (cf.
ATF 145 V 278
consid. 5.2), alors que le législateur a fait le choix explicite de ne pas ouvrir cette nouvelle prestation à l'ensemble des assurés mineurs percevant une allocation pour impotent et vivant chez eux, mais de laisser place à une ouverture par étapes.
8.2
Le choix du législateur de soumettre le droit à la contribution d'assistance des mineurs à des conditions supplémentaires à celles de l'art. 42quater al. 1 let. a et b LAI implique forcément que l'organe compétent pour édicter celles-ci détermine certaines exigences quant à l'autonomie ou à la responsabilité nécessaire pour bénéficier de la prestation.
Or en posant la condition que l'assuré mineur doive suivre de façon régulière l'enseignement obligatoire dans une classe ordinaire, l'auteur de l'ordonnance a prévu un critère qui s'inscrit dans le cadre du but de la contribution d'assistance, à savoir améliorer la qualité de vie de l'assuré, augmenter la probabilité qu'il puisse rester à domicile malgré son handicap et faciliter son intégration sociale et professionnelle. Il s'agit par ailleurs d'un critère de délimitation clair et objectif qui permet d'admettre un degré d'autonomie et de capacité de se responsabiliser de l'assuré mineur concerné. Quoi qu'en dise le recourant, il ne s'agit en effet pas de reconnaître le droit à la prestation en fonction du "type" ou du "statut" de l'établissement scolaire, mais de s'assurer que l'intéressé dispose d'une autonomie et de capacités nécessaires en vue d'une vie la plus indépendante et responsable possible, d'un point de vue objectif (cf. aussi Commentaire de l'OFAS de la modification du RAI du 16 novembre 2011, ad
art. 39a [nouveau] RAI, p. 12 s., www.bsv.admin.ch sous Assurances sociales/Assurance-invalidité/Informations de base & législation/Lois et ordonnances [consulté le 20 avril 2021]). Ce critère ne saurait être remplacé par "un examen concret des conditions de scolarisation" de l'intéressé, qui supposerait au préalable de définir le seuil d'autonomie en cause autrement qu'au regard de "l'aptitude à suivre l'école normale", laquelle correspond précisément à une délimitation objective et praticable. Lorsqu'un enfant est intégré dans une classe ordinaire, on peut en effet partir de l'idée qu'il dispose d'un degré d'autonomie certain, des besoins éducatifs particuliers nécessitant un soutien pédagogique spécialisé n'étant alors pas avérés. L'argument du recourant selon lequel sa soeur jumelle est inscrite dans le même établissement n'y change rien. Si l'école C. n'accueille pas exclusivement des enfants nécessitant des besoins particuliers, il n'en demeure pas moins que le recourant n'est pas intégré dans une classe ordinaire au sens de la disposition en cause.
8.3
A l'inverse de ce que prétend par ailleurs le recourant, l'exigence prévue par l'art. 39a let. a RAI quant au suivi de l'enseignement scolaire obligatoire dans une classe ordinaire ne contrevient pas au principe de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.). Comme le relève l'OFAS, un enfant qui fréquente une école spécialisée se trouve dans une situation différente de celui qui suit l'enseignement dans une classe ordinaire, puisque la prise en charge dans une structure ou institution de pédagogie spécialisée vise à apporter des réponses pédagogiques aux élèves qui ont des besoins éducatifs particuliers ou présentent un handicap (cf. par exemple art. 33 de la loi cantonale genevoise du 17 septembre 2015 sur l'instruction publique [LIP; rs/GE C 1 10]).
On ajoutera que la question d'une éventuelle extension du droit à la contribution d'assistance a été déposée au Conseil national, l'auteur de l'interpellation admettant cependant que "le critère en matière d'assistance est, à juste titre, la fréquentation de l'école ordinaire" (19.3682 Interpellation Quadranti du 19 juin 2019, Contribution d'assistance - Éliminer les incohérences dans la réglementation scolaire; état "non encore traité au conseil"). Une telle ouverture du droit à la contribution d'entretien relève d'un choix politique sur lequel le Tribunal fédéral n'a pas à se prononcer.
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Art. 42quater cpv. 3 LAI; art. 39a let. a OAI; contributo per l'assistenza per gli assicurati minorenni. La condizione stabilita all'art. 39a lett. a OAI, secondo cui gli assicurati minorenni hanno diritto al contributo per l'assistenza se frequentano la scuola dell'obbligo in una classe normale, è conforme alla legge e non viola il principio della parità di trattamento (art. 8 cpv. 1 Cost.) (consid. 8).
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Sachverhalt ab Seite 260
A.
Die in Zug domizilierte A. AG war am 13./17. Mai 2013 durch den Stiftungsrat der Personalvorsorgestiftung der Ärzte und Tierärzte PAT-BVG (nachfolgend: Personalvorsorgestiftung) beauftragt worden, für diese Retrozessionen, Kickbacks und ähnliche Provisionszahlungen von Finanzinstituten und Vermögensverwaltern zurückzufordern. In der Folge gelangten die A. AG, deren Auftragsverhältnis zwischenzeitlich - wenn auch mit noch hängigen zivilrechtlichen Forderungen bezüglich der Aufwandsentschädigung - beendet worden war, und B., seines Zeichens damaliger Verwaltungsrat der A. AG und Destinatär der Personalvorsorgestiftung, mit Eingabe vom 17. April 2015 an die Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSA). Sie beantragten, der Stiftungsrat der Personalvorsorgestiftung sei anzuweisen, seine Aufsichtsfunktionen gegenüber der Geschäftsführung wahrzunehmen; ferner sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme ein Sachwalter für die Personalvorsorgestiftung einzusetzen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, es bestünden gewichtige Anhaltspunkte, dass die Personalvorsorgestiftung es unterlassen werde, ihr zustehende Retrozessionen einzufordern, wodurch ihr respektive den Versicherten ein Schaden in der Höhe von ca. 21 Mio. Fr. drohe. Die BBSA nahm daraufhin Sachverhaltsabklärungen vor, wobei sie namentlich die X. AG mit der Erstellung eines Gutachtens zur Frage betraute, ob die behaupteten Retrozessionsansprüche plausibel seien. U.a.
gestützt auf die am 31. Mai 2017 ausgefertigte Expertise gelangte die Aufsichtsbehörde zum Ergebnis, dass der Personalvorsorgestiftung keine Rechtsverletzung vorgeworfen werden könne, die ein aufsichtsrechtliches Einschreiten im Sinne der gestellten Anträge rechtfertigten; die Aufsichtsbeschwerde sei daher abzuweisen und sowohl die Kosten des Verfahrens in der Höhe von Fr. 3'500.- als auch diejenigen des Gutachtens im Betrag von Fr. 94'391.90 je zur Hälfte der A. AG und B. aufzuerlegen (Verfügung vom 14. Dezember 2017).
B.
Die A. AG und B. liessen dagegen Beschwerde einreichen (...).
Das angerufene Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde teilweise gut und hob die Verfügung der BBSA vom 14. Dezember 2017 insoweit auf, als auf die Aufsichtsbeschwerde vom 17. April 2015, soweit von der A. AG angehoben, mangels Beschwerdelegitimation nicht hätte eingetreten werden dürfen; ferner überband es die Gutachtenskosten von Fr. 94'391.90 der Personalvorsorgestiftung. Nicht eingetreten wurde auf die Beschwerde im übrigen Umfang des Hauptbegehrens (Anweisung an den Stiftungsrat, seine Aufsichtsfunktion wahrzunehmen, und Einsetzung eines Sachwalters). Abschlägig beschied das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde schliesslich hinsichtlich der eventualiter angetragenen Neuverlegung der Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 3'500.- und der subeventualiter geforderten Rückweisung der Sache an die Aufsichtsbehörde (Urteil vom 29. Mai 2020).
C.
Die Personalvorsorgestiftung lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, es sei das vorinstanzliche Urteil insoweit aufzuheben, als ihr damit die Kosten des Gutachtens in der Höhe von Fr. 94'391.90 auferlegt würden, und es seien die entsprechenden Kosten der A. AG und B., eventualiter nur B. respektive subeventualiter der BBSA zu überwälzen.
Die A. AG und B. lassen auf Abweisung der Beschwerde schliessen, soweit darauf einzutreten sei. Das BBSA beantragt ebenfalls deren Abweisung. Die Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge (OAK BV) und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung. Mit Eingabe vom 19. Oktober 2020 lässt die Personalvorsorgestiftung an ihren Anträgen festhalten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die Kosten des von der BBSA veranlassten Gutachtens der X. AG vom 31. Mai 2017 in der Höhe von Fr. 94'391.90 der Beschwerdeführerin auferlegt hat.
(...)
5.
In der Beschwerde wird dem Bundesverwaltungsgericht sodann insofern ein bundesrechtswidriges Vorgehen vorgeworfen, als es die Kosten des vom 31. Mai 2017 datierenden Gutachtens der X. AG im Betrag von Fr. 94'391.90 der Beschwerdeführerin auferlegt.
5.1
Die Beschwerdeführerin ist eine Einrichtung, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge im Sinne von Art. 61 Abs. 1 BVG und Art. 1 der Verordnung vom 10. und 22. Juni 2011 über die Aufsicht in der beruflichen Vorsorge (BVV 1; SR 831.435.1) dient. Sie untersteht mithin der Aufsicht durch die BBSA (Art. 3 Abs. 1 lit. a des Gesetzes des Grossen Rates des Kantons Bern vom 17. März 2014 über die Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht [BBSAG; BSG 212.223]; Art. 1 lit. b und Art. 17 Abs. 1 der Verordnung des Regierungsrates des Kantons Bern vom 21. Oktober 2009 über die Aufsicht über die Stiftungen und die Vorsorgeeinrichtungen [ASVV; BSG 212.223.1]).
5.2
5.2.1
Gemäss Art. 62 Abs. 1 Einleitungssatz BVG wacht die Aufsichtsbehörde darüber, dass u.a. die Vorsorgeeinrichtungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, die gesetzlichen Vorschriften einhalten und dass das Vorsorgevermögen zweckgemäss verwendet wird. Sie trifft dabei die zur Behebung von Mängeln erforderlichen Massnahmen (Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG). Art. 62a BVG ("Aufsichtsmittel") nennt die Mittel, die der Aufsichtsbehörde diesbezüglich zur Verfügung stehen. So kann sie namentlich bei Bedarf Gutachten anordnen (Art. 62a Abs. 2 lit. c BVG).
5.2.2
In Nachführung der betreffenden bundesrechtlichen Bestimmungen sieht die kantonalbernische Regelung vor, dass der BBSA für die Aufsicht über die Vorsorgeeinrichtungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, die Aufsichtsmittel nach Art. 62a BVG zur Verfügung stehen (Art. 4
Abs. 1 BBSAG). Diese beinhalten u.a. die Anordnung von Gutachten (Art. 18 Abs. 1 lit. f ASVV).
5.3
5.3.1
Was die Tragung der Kosten der entsprechenden aufsichtsrechtlichen Vorkehren anbelangt, wurde im Rahmen der Umsetzung der Strukturreform im Bereich der Aufsicht in der beruflichen Vorsorge gemäss den mit Bundesgesetz vom 19. März 2010 (AS 2011 3393 ff.) teilweise geänderten Art. 61 ff. BVG und der total revidierten BVV 1 (AS 2011 3425 ff.) u.a. auf 1. Januar 2012 ein neuer Art. 62a Abs. 3 Satz 1 BVG in das Gesetz eingefügt. Danach gehen die Kosten für aufsichtsrechtliche Massnahmen zulasten der Vorsorgeeinrichtung oder Einrichtung, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dient, welche die Massnahme verursacht hat. Gemäss Botschaft vom 15. Juni 2007 zur Änderung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Strukturreform; BBl 2007 5669 ff. [nachfolgend: Botschaft]) sind damit "Massnahmen nach Absatz 2 gemeint, die eine Dienstleistung von Dritten (bspw. Gutachten, kommissarische Verwaltung etc.) erfordern" (BBl 2007 5705 zu Art. 62a E-BVG). Nach HANS-ULRICH STAUFFER (Berufliche Vorsorge, 3. Aufl. 2019, S. 758 Rz. 2295) ist in Art. 62a Abs. 3 BVG der Grundsatz enthalten, "dass die Kosten der Aufsicht entsprechend dem Verursacherprinzip der beaufsichtigten Vorsorgeeinrichtung auferlegt werden" (
BGE 141 V 509
E. 3.1 mit Hinweisen). Laut Botschaft soll dadurch bezweckt werden, dass das oberste Organ der Vorsorgeeinrichtung seine Aufgaben pflichtgemäss wahrnimmt und vor allem überwacht, dass die Geschäftsführung die an sie delegierten Aufgaben in Übereinstimmung mit Gesetz und Reglement ausführt. Mit dieser gesetzlichen Verankerung des Verursacherprinzips soll zusätzlicher Aufwand in der Überwachung durch die Aufsichtsbehörde mit entsprechenden Kostenfolgen möglichst vermieden werden (BBl 2007 5705 zu Art. 62a E-BVG; vgl. auch PETRA CAMINADA, Staatliche Aufsicht in der beruflichen Vorsorge, 2012, S. 151 oben; CHRISTINA RUGGLI, in: BVG und FZG, Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, 2. Aufl. 2019, N. 10 und Fn. 28 zu Art. 62a BVG; STÉPHANE VOISARD, L'auxiliaire dans la surveillance administrative - Du droit bancaire et financier au droit administratif général, 2014, S. 447).
5.3.2
Nach Art. 13 Abs. 1 BBSAG erhebt die BBSA für ihre Tätigkeiten Gebühren, die - neben einer jährlichen Grundgebühr (lit. a) -
aus solchen für Dienstleistungen und spezielle Tätigkeiten bestehen (lit. b). Gemäss Art. 18 Abs. 2 ASVV trägt die Kosten für aufsichtsrechtliche Massnahmen nach Abs. 1 der Verordnungsbestimmung grundsätzlich die Stiftung oder die Vorsorgeeinrichtung (vgl. E. 5.2.2 vorstehend).
6.
6.1
Bei der am 17. April 2015 bei der BBSA deponierten Eingabe handelt es sich um eine Aufsichtsbeschwerde, auf deren Eingang hin die Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 62 Abs. 1 BVG respektive Art. 3 Abs. 1 lit. a BBSAG in Verbindung mit Art. 1 lit. b und Art. 17 Abs. 1 ASVV tätig geworden ist. Das von ihr in diesem Zusammenhang in Auftrag gegebene Gutachten der X. AG vom 31. Mai 2017 stellt daher ein Aufsichtsmittel im Sinne von Art. 62a Abs. 2 lit. c BVG bzw. Art. 4 Abs. 1 BBSAG in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1 lit. f ASVV dar. Daraus lässt sich mit dem Bundesverwaltungsgericht der Schluss ziehen, dass dessen Kosten - gemäss ausdrücklicher Regelung in Art. 62a Abs. 3 BVG, Art. 4 Abs. 1 BBSAG und Art. 18 Abs. 2 ASVV - dem Betriebsrisiko der beaufsichtigten Institution, hier der Beschwerdeführerin, zuzurechnen und damit grundsätzlich von ihr "verursacht" und zu tragen sind.
6.2
Was in der Beschwerde dagegen vorgetragen wird, führt zu keinem anderen Ergebnis.
6.2.1
Insbesondere dringt die Beschwerdeführerin mit ihrem Einwand nicht durch, Art. 62a Abs. 3 BVG sei auf Aufsichtsbeschwerdeverfahren der vorliegenden Art nicht anwendbar. Wie hiervor erwogen, soll mit dem in der fraglichen Bestimmung festgehaltenen Verursacherprinzip sichergestellt werden, dass das oberste Organ der Vorsorgeeinrichtung motiviert ist, die Geschäftsführung sorgfältig zu überwachen und auf diese Weise zusätzlichen Aufwand in der Überwachung durch die Aufsichtsbehörde mit entsprechenden Kostenfolgen möglichst zu vermeiden. Aus den Gesetzesmaterialien ergeben sich keine Anhaltspunkte, wonach Art. 62a Abs. 3 BVG anlässlich eines Aufsichtsbeschwerdeverfahrens nicht zur Anwendung gelangen sollte. Auch in der Literatur finden sich, soweit ersichtlich, keinerlei Hinweise für eine derartige Lesart. Die von der Beschwerdeführerin vertretene Sichtweise würde denn auch der Intention des Gesetzgebers zuwiderlaufen, einen Anreiz zur sorgsamen Geschäftsführung zu setzen und die Aufsicht in der beruflichen Vorsorge generell zu stärken (vgl. BBl 2007 5681 Ziff. 1.1.6, 5705 zu
Art. 62a E-BVG). Weshalb dieses Ziel im Rahmen von Aufsichtsbeschwerdeverfahren nicht angestrebt werden sollte, offenbart sich nicht und wird in der Beschwerde auch nicht näher dargetan. Im Gegenteil ist es in der Praxis oftmals so, dass die Aufsichtsbehörden von allfälligen Missständen erst respektive nur durch Aufsichtsanzeigen und -beschwerden erfahren. Würde der Auffassung der Personalvorsorgestiftung gefolgt, führte dies mutmasslich dazu, dass Dritte mögliche Unregelmässigkeiten auf Grund der Ungewissheit des Ausgangs eines entsprechenden Verfahrens und des damit verbundenen Kostenrisikos wohl nurmehr sehr zurückhaltend anzeigten. Die Aufsichtsfunktion in der beruflichen Vorsorge würde diesfalls jedoch nicht gestärkt, sondern geschwächt.
6.2.2
Ferner erweist sich auch der in der Beschwerde herausgestrichene Unterschied zwischen eigentlichen - kostenmässig zulasten der betroffenen Vorsorgeeinrichtung gehenden - aufsichtsrechtlichen Massnahmen und der Einholung einer Expertise im Sinne einer der blossen Sachverhaltsabklärung dienenden, vorgelagerten (präventiven) Vorkehr, deren Auslagen den Verfahrensbeteiligten nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens aufzuerlegen seien, als unbehelflich. Weder findet sich in der in Art. 62a Abs. 2 BVG enthaltenen Auflistung möglicher Aufsichtsmittel eine entsprechende Differenzierung, noch würde eine solche in Anbetracht der damit einhergehenden Abgrenzungsproblematik Sinn machen. Mit der Vorinstanz kann die in Art. 62a Abs. 3 BVG verankerte Kostentragungspflicht daher nicht an die Bedingung geknüpft werden, dass ein Abklärungsverfahren zwingend in eine (aufsichtsrechtliche) Massnahme zur Behebung eines Mangels nach Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG münden muss. Im Übrigen hat die BBSA in ihrer Verfügung vom 14. Dezember 2017 hervorgehoben, dass sich auf Grund der während des laufenden Verfahrens nunmehr bundesgerichtlich geklärten Frage betreffend die Verjährung von Retrozessionsansprüchen für die Personalvorsorgestiftung die Frage stelle, ob sie weitere derartige Forderungen geltend machen könne. Es bestehe insbesondere bei denjenigen Positionen Klärungsbedarf, bei denen keine Offenlegung der Retrozessionen erfolgt sei und hierbei namentlich in Bezug auf die Position "BCV". Es würden - so die BBSA abschliessend - gegenüber der Stiftung aufsichtsrechtliche Schritte eingeleitet, falls diese die notwendigen Prüf-, Abklärungs- und gegebenenfalls Rückforderungspflichten nicht wahrnehmen und im Anhang zur Jahresrechnung nicht offenlegen werde. Vor diesem
Hintergrund lässt sich die Frage, ob die Gutachtensergebnisse letztendlich nicht doch zu aufsichtsrechtlichen Massnahmen führen (werden), jedenfalls zurzeit noch nicht definitiv beantworten.
6.2.3
Ebenso wenig rechtfertigt sich des Weitern eine Abkehr von dem in Art. 62a Abs. 3 BVG enthaltenen Kostenverlegungsprinzip infolge rechtsmissbräuchlichen Einleitens des Aufsichtsbeschwerdeverfahrens. Wie im angefochtenen Entscheid erwogen wurde, ging es der A. AG und B. dabei zwar in nicht unerheblichem Masse auch um die hängigen zivilrechtlichen Forderungen zwischen den Parteien. Dieser Aspekt verdiente im Rahmen eines dazu "missbrauchten" aufsichtsrechtlichen Prozesses keinen Rechtsschutz. Da das im Rahmen des Verfahrens veranlasste Gutachten der X. AG vom 31. Mai 2017 jedoch ein mögliches Retrozessionsanspruchspotential von rund 5 Mio. Fr. aufgezeigt hat, zu dessen Durchsetzung die Beschwerdeführerin in der Verfügung der BBSA vom 14. Dezember 2017 denn auch angehalten wurde, kann nicht von einer zweckwidrigen Inanspruchnahme eines Rechtsinstituts zur blossen Verwirklichung von Interessen gesprochen werden, die damit nicht geschützt werden sollen (
BGE 134 I 65
E. 5.1.; Urteil 8C_607/2013 vom 28. November 2013 E. 6.1 mit Hinweisen, in: SVR 2014 UV Nr. 9 S. 29).
6.2.4
Sodann verfängt auch das Argument der Beschwerdeführerin nicht, die BBSA habe, da mit der Anordnung eines Gutachtens das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt worden sei, als (Mit-)Verursacherin der entstandenen Kosten zu gelten und diese daher ebenfalls (mit-)zutragen. Einerseits unterlässt die Beschwerdeführerin es darzulegen, mit welchem "milderen" Mittel sich die doch komplexe Materie hätte klären lassen sollen. Vielmehr lag diesbezüglich eine unübersichtliche, schwer zugängliche Ausgangslage vor, die es zu bereinigen galt. Zum andern erwies sich die Anhebung des Aufsichtsbeschwerdeverfahrens nach dem zuvor Ausgeführten auch nicht als rechtsmissbräuchlich mit der Folge, dass die BBSA keinerlei aufsichtsrechtliche Schritte hätte einleiten dürfen. Eine "nicht rechtskonforme Instruktion" durch diese, wie beschwerdeweise moniert, ist demnach nicht erkennbar.
6.2.5
Schliesslich vermag die Personalvorsorgestiftung aus Art. 15 Abs. 2 BBSAG, wonach die Gebühren für Dienstleistungen und spezielle Tätigkeiten von der beaufsichtigten Institution oder von Dritten zu entrichten sind, die solche Dienstleistungen oder
Tätigkeiten verursachen oder in Anspruch nehmen, nichts zugunsten ihres Standpunkts abzuleiten. Zum einen steht die betreffende Bestimmung nicht im Widerspruch zu dem in Art. 62a Abs. 3 BVG festgehaltenen "Verursacherprinzip", sondern beinhaltet dieses ebenfalls. Zum andern ginge die BVG-Norm, wie von der Vorinstanz einlässlich dargelegt, infolge Vorrangs von Bundesrecht (Art. 49 Abs. 1 BV) allfällig anderslautenden kantonalrechtlichen Regelungen ohnehin vor. Da die BBSA neben den Vorsorgeeinrichtungen und Einrichtungen gemäss Art. 61 Abs. 1 BVG, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, auch anderweitige Stiftungen und Institutionen zu beaufsichtigen hat (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. b-d BBSAG), ist davon auszugehen, dass die in Art. 15 Abs. 2 BBSAG enthaltene Kostenregelung, soweit sie von Dritten als möglichen Kostenträgern spricht, auf die betreffenden Fälle gemünzt ist. Folglich unterstehen sämtliche Vorsorgeeinrichtungen und sonstige Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, in Bezug auf aufsichtsrechtliche Vorgänge dem Kostentragungsregime nach Art. 62a Abs. 3 BVG bzw. - auf kantonalbernische Verhältnisse rezipiert - Art. 4 Abs. 1 und Art. 15 Abs. 2 BBSAG in Verbindung mit Art. 18 Abs. 2 ASVV. Eine wie auch immer geartete Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots gemäss Art. 8 Abs. 1 BV ist nicht auszumachen.
6.3
Zusammenfassend hält der vorinstanzliche Entscheid vor Bundesrecht stand, weshalb es damit sein Bewenden hat.
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Art. 62 Abs. 1 Einleitungssatz, Abs. 1 lit. d, Art. 62a Abs. 2 lit. c und Abs. 3 Satz 1 BVG; Art. 4 Abs. 1, Art. 13 Abs. 1 und Art. 15 Abs. 2 des Gesetzes des Grossen Rates des Kantons Bern vom 17. März 2014 über die Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSAG); Art. 18 Abs. 1 lit. f und Abs. 2 der Verordnung des Regierungsrates des Kantons Bern vom 21. Oktober 2009 über die Aufsicht über die Stiftungen und die Vorsorgeeinrichtungen (ASVV); Gutachtenskosten.
Gemäss Art. 62 Abs. 1 Einleitungssatz BVG wacht die Aufsichtsbehörde - hier die Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSA) - darüber, dass die Vorsorgeeinrichtungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, die gesetzlichen Vorschriften einhalten und dass das Vorsorgevermögen zweckgemäss verwendet wird. Sie trifft die zur Behebung von Mängeln erforderlichen Massnahmen, wobei sie u.a. bei Bedarf Gutachten anordnen kann (E. 5-5.2.2). Die dadurch verursachten Kosten sind der beaufsichtigten Vorsorgeeinrichtung aufzuerlegen (E. 5.3 und 6; vgl. auch
BGE 141 V 509
E. 3.1).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-259%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 V 259
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147 V 259
Sachverhalt ab Seite 260
A.
Die in Zug domizilierte A. AG war am 13./17. Mai 2013 durch den Stiftungsrat der Personalvorsorgestiftung der Ärzte und Tierärzte PAT-BVG (nachfolgend: Personalvorsorgestiftung) beauftragt worden, für diese Retrozessionen, Kickbacks und ähnliche Provisionszahlungen von Finanzinstituten und Vermögensverwaltern zurückzufordern. In der Folge gelangten die A. AG, deren Auftragsverhältnis zwischenzeitlich - wenn auch mit noch hängigen zivilrechtlichen Forderungen bezüglich der Aufwandsentschädigung - beendet worden war, und B., seines Zeichens damaliger Verwaltungsrat der A. AG und Destinatär der Personalvorsorgestiftung, mit Eingabe vom 17. April 2015 an die Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSA). Sie beantragten, der Stiftungsrat der Personalvorsorgestiftung sei anzuweisen, seine Aufsichtsfunktionen gegenüber der Geschäftsführung wahrzunehmen; ferner sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme ein Sachwalter für die Personalvorsorgestiftung einzusetzen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, es bestünden gewichtige Anhaltspunkte, dass die Personalvorsorgestiftung es unterlassen werde, ihr zustehende Retrozessionen einzufordern, wodurch ihr respektive den Versicherten ein Schaden in der Höhe von ca. 21 Mio. Fr. drohe. Die BBSA nahm daraufhin Sachverhaltsabklärungen vor, wobei sie namentlich die X. AG mit der Erstellung eines Gutachtens zur Frage betraute, ob die behaupteten Retrozessionsansprüche plausibel seien. U.a.
gestützt auf die am 31. Mai 2017 ausgefertigte Expertise gelangte die Aufsichtsbehörde zum Ergebnis, dass der Personalvorsorgestiftung keine Rechtsverletzung vorgeworfen werden könne, die ein aufsichtsrechtliches Einschreiten im Sinne der gestellten Anträge rechtfertigten; die Aufsichtsbeschwerde sei daher abzuweisen und sowohl die Kosten des Verfahrens in der Höhe von Fr. 3'500.- als auch diejenigen des Gutachtens im Betrag von Fr. 94'391.90 je zur Hälfte der A. AG und B. aufzuerlegen (Verfügung vom 14. Dezember 2017).
B.
Die A. AG und B. liessen dagegen Beschwerde einreichen (...).
Das angerufene Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde teilweise gut und hob die Verfügung der BBSA vom 14. Dezember 2017 insoweit auf, als auf die Aufsichtsbeschwerde vom 17. April 2015, soweit von der A. AG angehoben, mangels Beschwerdelegitimation nicht hätte eingetreten werden dürfen; ferner überband es die Gutachtenskosten von Fr. 94'391.90 der Personalvorsorgestiftung. Nicht eingetreten wurde auf die Beschwerde im übrigen Umfang des Hauptbegehrens (Anweisung an den Stiftungsrat, seine Aufsichtsfunktion wahrzunehmen, und Einsetzung eines Sachwalters). Abschlägig beschied das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde schliesslich hinsichtlich der eventualiter angetragenen Neuverlegung der Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 3'500.- und der subeventualiter geforderten Rückweisung der Sache an die Aufsichtsbehörde (Urteil vom 29. Mai 2020).
C.
Die Personalvorsorgestiftung lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, es sei das vorinstanzliche Urteil insoweit aufzuheben, als ihr damit die Kosten des Gutachtens in der Höhe von Fr. 94'391.90 auferlegt würden, und es seien die entsprechenden Kosten der A. AG und B., eventualiter nur B. respektive subeventualiter der BBSA zu überwälzen.
Die A. AG und B. lassen auf Abweisung der Beschwerde schliessen, soweit darauf einzutreten sei. Das BBSA beantragt ebenfalls deren Abweisung. Die Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge (OAK BV) und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung. Mit Eingabe vom 19. Oktober 2020 lässt die Personalvorsorgestiftung an ihren Anträgen festhalten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die Kosten des von der BBSA veranlassten Gutachtens der X. AG vom 31. Mai 2017 in der Höhe von Fr. 94'391.90 der Beschwerdeführerin auferlegt hat.
(...)
5.
In der Beschwerde wird dem Bundesverwaltungsgericht sodann insofern ein bundesrechtswidriges Vorgehen vorgeworfen, als es die Kosten des vom 31. Mai 2017 datierenden Gutachtens der X. AG im Betrag von Fr. 94'391.90 der Beschwerdeführerin auferlegt.
5.1
Die Beschwerdeführerin ist eine Einrichtung, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge im Sinne von Art. 61 Abs. 1 BVG und Art. 1 der Verordnung vom 10. und 22. Juni 2011 über die Aufsicht in der beruflichen Vorsorge (BVV 1; SR 831.435.1) dient. Sie untersteht mithin der Aufsicht durch die BBSA (Art. 3 Abs. 1 lit. a des Gesetzes des Grossen Rates des Kantons Bern vom 17. März 2014 über die Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht [BBSAG; BSG 212.223]; Art. 1 lit. b und Art. 17 Abs. 1 der Verordnung des Regierungsrates des Kantons Bern vom 21. Oktober 2009 über die Aufsicht über die Stiftungen und die Vorsorgeeinrichtungen [ASVV; BSG 212.223.1]).
5.2
5.2.1
Gemäss Art. 62 Abs. 1 Einleitungssatz BVG wacht die Aufsichtsbehörde darüber, dass u.a. die Vorsorgeeinrichtungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, die gesetzlichen Vorschriften einhalten und dass das Vorsorgevermögen zweckgemäss verwendet wird. Sie trifft dabei die zur Behebung von Mängeln erforderlichen Massnahmen (Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG). Art. 62a BVG ("Aufsichtsmittel") nennt die Mittel, die der Aufsichtsbehörde diesbezüglich zur Verfügung stehen. So kann sie namentlich bei Bedarf Gutachten anordnen (Art. 62a Abs. 2 lit. c BVG).
5.2.2
In Nachführung der betreffenden bundesrechtlichen Bestimmungen sieht die kantonalbernische Regelung vor, dass der BBSA für die Aufsicht über die Vorsorgeeinrichtungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, die Aufsichtsmittel nach Art. 62a BVG zur Verfügung stehen (Art. 4
Abs. 1 BBSAG). Diese beinhalten u.a. die Anordnung von Gutachten (Art. 18 Abs. 1 lit. f ASVV).
5.3
5.3.1
Was die Tragung der Kosten der entsprechenden aufsichtsrechtlichen Vorkehren anbelangt, wurde im Rahmen der Umsetzung der Strukturreform im Bereich der Aufsicht in der beruflichen Vorsorge gemäss den mit Bundesgesetz vom 19. März 2010 (AS 2011 3393 ff.) teilweise geänderten Art. 61 ff. BVG und der total revidierten BVV 1 (AS 2011 3425 ff.) u.a. auf 1. Januar 2012 ein neuer Art. 62a Abs. 3 Satz 1 BVG in das Gesetz eingefügt. Danach gehen die Kosten für aufsichtsrechtliche Massnahmen zulasten der Vorsorgeeinrichtung oder Einrichtung, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dient, welche die Massnahme verursacht hat. Gemäss Botschaft vom 15. Juni 2007 zur Änderung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Strukturreform; BBl 2007 5669 ff. [nachfolgend: Botschaft]) sind damit "Massnahmen nach Absatz 2 gemeint, die eine Dienstleistung von Dritten (bspw. Gutachten, kommissarische Verwaltung etc.) erfordern" (BBl 2007 5705 zu Art. 62a E-BVG). Nach HANS-ULRICH STAUFFER (Berufliche Vorsorge, 3. Aufl. 2019, S. 758 Rz. 2295) ist in Art. 62a Abs. 3 BVG der Grundsatz enthalten, "dass die Kosten der Aufsicht entsprechend dem Verursacherprinzip der beaufsichtigten Vorsorgeeinrichtung auferlegt werden" (
BGE 141 V 509
E. 3.1 mit Hinweisen). Laut Botschaft soll dadurch bezweckt werden, dass das oberste Organ der Vorsorgeeinrichtung seine Aufgaben pflichtgemäss wahrnimmt und vor allem überwacht, dass die Geschäftsführung die an sie delegierten Aufgaben in Übereinstimmung mit Gesetz und Reglement ausführt. Mit dieser gesetzlichen Verankerung des Verursacherprinzips soll zusätzlicher Aufwand in der Überwachung durch die Aufsichtsbehörde mit entsprechenden Kostenfolgen möglichst vermieden werden (BBl 2007 5705 zu Art. 62a E-BVG; vgl. auch PETRA CAMINADA, Staatliche Aufsicht in der beruflichen Vorsorge, 2012, S. 151 oben; CHRISTINA RUGGLI, in: BVG und FZG, Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, 2. Aufl. 2019, N. 10 und Fn. 28 zu Art. 62a BVG; STÉPHANE VOISARD, L'auxiliaire dans la surveillance administrative - Du droit bancaire et financier au droit administratif général, 2014, S. 447).
5.3.2
Nach Art. 13 Abs. 1 BBSAG erhebt die BBSA für ihre Tätigkeiten Gebühren, die - neben einer jährlichen Grundgebühr (lit. a) -
aus solchen für Dienstleistungen und spezielle Tätigkeiten bestehen (lit. b). Gemäss Art. 18 Abs. 2 ASVV trägt die Kosten für aufsichtsrechtliche Massnahmen nach Abs. 1 der Verordnungsbestimmung grundsätzlich die Stiftung oder die Vorsorgeeinrichtung (vgl. E. 5.2.2 vorstehend).
6.
6.1
Bei der am 17. April 2015 bei der BBSA deponierten Eingabe handelt es sich um eine Aufsichtsbeschwerde, auf deren Eingang hin die Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 62 Abs. 1 BVG respektive Art. 3 Abs. 1 lit. a BBSAG in Verbindung mit Art. 1 lit. b und Art. 17 Abs. 1 ASVV tätig geworden ist. Das von ihr in diesem Zusammenhang in Auftrag gegebene Gutachten der X. AG vom 31. Mai 2017 stellt daher ein Aufsichtsmittel im Sinne von Art. 62a Abs. 2 lit. c BVG bzw. Art. 4 Abs. 1 BBSAG in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1 lit. f ASVV dar. Daraus lässt sich mit dem Bundesverwaltungsgericht der Schluss ziehen, dass dessen Kosten - gemäss ausdrücklicher Regelung in Art. 62a Abs. 3 BVG, Art. 4 Abs. 1 BBSAG und Art. 18 Abs. 2 ASVV - dem Betriebsrisiko der beaufsichtigten Institution, hier der Beschwerdeführerin, zuzurechnen und damit grundsätzlich von ihr "verursacht" und zu tragen sind.
6.2
Was in der Beschwerde dagegen vorgetragen wird, führt zu keinem anderen Ergebnis.
6.2.1
Insbesondere dringt die Beschwerdeführerin mit ihrem Einwand nicht durch, Art. 62a Abs. 3 BVG sei auf Aufsichtsbeschwerdeverfahren der vorliegenden Art nicht anwendbar. Wie hiervor erwogen, soll mit dem in der fraglichen Bestimmung festgehaltenen Verursacherprinzip sichergestellt werden, dass das oberste Organ der Vorsorgeeinrichtung motiviert ist, die Geschäftsführung sorgfältig zu überwachen und auf diese Weise zusätzlichen Aufwand in der Überwachung durch die Aufsichtsbehörde mit entsprechenden Kostenfolgen möglichst zu vermeiden. Aus den Gesetzesmaterialien ergeben sich keine Anhaltspunkte, wonach Art. 62a Abs. 3 BVG anlässlich eines Aufsichtsbeschwerdeverfahrens nicht zur Anwendung gelangen sollte. Auch in der Literatur finden sich, soweit ersichtlich, keinerlei Hinweise für eine derartige Lesart. Die von der Beschwerdeführerin vertretene Sichtweise würde denn auch der Intention des Gesetzgebers zuwiderlaufen, einen Anreiz zur sorgsamen Geschäftsführung zu setzen und die Aufsicht in der beruflichen Vorsorge generell zu stärken (vgl. BBl 2007 5681 Ziff. 1.1.6, 5705 zu
Art. 62a E-BVG). Weshalb dieses Ziel im Rahmen von Aufsichtsbeschwerdeverfahren nicht angestrebt werden sollte, offenbart sich nicht und wird in der Beschwerde auch nicht näher dargetan. Im Gegenteil ist es in der Praxis oftmals so, dass die Aufsichtsbehörden von allfälligen Missständen erst respektive nur durch Aufsichtsanzeigen und -beschwerden erfahren. Würde der Auffassung der Personalvorsorgestiftung gefolgt, führte dies mutmasslich dazu, dass Dritte mögliche Unregelmässigkeiten auf Grund der Ungewissheit des Ausgangs eines entsprechenden Verfahrens und des damit verbundenen Kostenrisikos wohl nurmehr sehr zurückhaltend anzeigten. Die Aufsichtsfunktion in der beruflichen Vorsorge würde diesfalls jedoch nicht gestärkt, sondern geschwächt.
6.2.2
Ferner erweist sich auch der in der Beschwerde herausgestrichene Unterschied zwischen eigentlichen - kostenmässig zulasten der betroffenen Vorsorgeeinrichtung gehenden - aufsichtsrechtlichen Massnahmen und der Einholung einer Expertise im Sinne einer der blossen Sachverhaltsabklärung dienenden, vorgelagerten (präventiven) Vorkehr, deren Auslagen den Verfahrensbeteiligten nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens aufzuerlegen seien, als unbehelflich. Weder findet sich in der in Art. 62a Abs. 2 BVG enthaltenen Auflistung möglicher Aufsichtsmittel eine entsprechende Differenzierung, noch würde eine solche in Anbetracht der damit einhergehenden Abgrenzungsproblematik Sinn machen. Mit der Vorinstanz kann die in Art. 62a Abs. 3 BVG verankerte Kostentragungspflicht daher nicht an die Bedingung geknüpft werden, dass ein Abklärungsverfahren zwingend in eine (aufsichtsrechtliche) Massnahme zur Behebung eines Mangels nach Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG münden muss. Im Übrigen hat die BBSA in ihrer Verfügung vom 14. Dezember 2017 hervorgehoben, dass sich auf Grund der während des laufenden Verfahrens nunmehr bundesgerichtlich geklärten Frage betreffend die Verjährung von Retrozessionsansprüchen für die Personalvorsorgestiftung die Frage stelle, ob sie weitere derartige Forderungen geltend machen könne. Es bestehe insbesondere bei denjenigen Positionen Klärungsbedarf, bei denen keine Offenlegung der Retrozessionen erfolgt sei und hierbei namentlich in Bezug auf die Position "BCV". Es würden - so die BBSA abschliessend - gegenüber der Stiftung aufsichtsrechtliche Schritte eingeleitet, falls diese die notwendigen Prüf-, Abklärungs- und gegebenenfalls Rückforderungspflichten nicht wahrnehmen und im Anhang zur Jahresrechnung nicht offenlegen werde. Vor diesem
Hintergrund lässt sich die Frage, ob die Gutachtensergebnisse letztendlich nicht doch zu aufsichtsrechtlichen Massnahmen führen (werden), jedenfalls zurzeit noch nicht definitiv beantworten.
6.2.3
Ebenso wenig rechtfertigt sich des Weitern eine Abkehr von dem in Art. 62a Abs. 3 BVG enthaltenen Kostenverlegungsprinzip infolge rechtsmissbräuchlichen Einleitens des Aufsichtsbeschwerdeverfahrens. Wie im angefochtenen Entscheid erwogen wurde, ging es der A. AG und B. dabei zwar in nicht unerheblichem Masse auch um die hängigen zivilrechtlichen Forderungen zwischen den Parteien. Dieser Aspekt verdiente im Rahmen eines dazu "missbrauchten" aufsichtsrechtlichen Prozesses keinen Rechtsschutz. Da das im Rahmen des Verfahrens veranlasste Gutachten der X. AG vom 31. Mai 2017 jedoch ein mögliches Retrozessionsanspruchspotential von rund 5 Mio. Fr. aufgezeigt hat, zu dessen Durchsetzung die Beschwerdeführerin in der Verfügung der BBSA vom 14. Dezember 2017 denn auch angehalten wurde, kann nicht von einer zweckwidrigen Inanspruchnahme eines Rechtsinstituts zur blossen Verwirklichung von Interessen gesprochen werden, die damit nicht geschützt werden sollen (
BGE 134 I 65
E. 5.1.; Urteil 8C_607/2013 vom 28. November 2013 E. 6.1 mit Hinweisen, in: SVR 2014 UV Nr. 9 S. 29).
6.2.4
Sodann verfängt auch das Argument der Beschwerdeführerin nicht, die BBSA habe, da mit der Anordnung eines Gutachtens das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt worden sei, als (Mit-)Verursacherin der entstandenen Kosten zu gelten und diese daher ebenfalls (mit-)zutragen. Einerseits unterlässt die Beschwerdeführerin es darzulegen, mit welchem "milderen" Mittel sich die doch komplexe Materie hätte klären lassen sollen. Vielmehr lag diesbezüglich eine unübersichtliche, schwer zugängliche Ausgangslage vor, die es zu bereinigen galt. Zum andern erwies sich die Anhebung des Aufsichtsbeschwerdeverfahrens nach dem zuvor Ausgeführten auch nicht als rechtsmissbräuchlich mit der Folge, dass die BBSA keinerlei aufsichtsrechtliche Schritte hätte einleiten dürfen. Eine "nicht rechtskonforme Instruktion" durch diese, wie beschwerdeweise moniert, ist demnach nicht erkennbar.
6.2.5
Schliesslich vermag die Personalvorsorgestiftung aus Art. 15 Abs. 2 BBSAG, wonach die Gebühren für Dienstleistungen und spezielle Tätigkeiten von der beaufsichtigten Institution oder von Dritten zu entrichten sind, die solche Dienstleistungen oder
Tätigkeiten verursachen oder in Anspruch nehmen, nichts zugunsten ihres Standpunkts abzuleiten. Zum einen steht die betreffende Bestimmung nicht im Widerspruch zu dem in Art. 62a Abs. 3 BVG festgehaltenen "Verursacherprinzip", sondern beinhaltet dieses ebenfalls. Zum andern ginge die BVG-Norm, wie von der Vorinstanz einlässlich dargelegt, infolge Vorrangs von Bundesrecht (Art. 49 Abs. 1 BV) allfällig anderslautenden kantonalrechtlichen Regelungen ohnehin vor. Da die BBSA neben den Vorsorgeeinrichtungen und Einrichtungen gemäss Art. 61 Abs. 1 BVG, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, auch anderweitige Stiftungen und Institutionen zu beaufsichtigen hat (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. b-d BBSAG), ist davon auszugehen, dass die in Art. 15 Abs. 2 BBSAG enthaltene Kostenregelung, soweit sie von Dritten als möglichen Kostenträgern spricht, auf die betreffenden Fälle gemünzt ist. Folglich unterstehen sämtliche Vorsorgeeinrichtungen und sonstige Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, in Bezug auf aufsichtsrechtliche Vorgänge dem Kostentragungsregime nach Art. 62a Abs. 3 BVG bzw. - auf kantonalbernische Verhältnisse rezipiert - Art. 4 Abs. 1 und Art. 15 Abs. 2 BBSAG in Verbindung mit Art. 18 Abs. 2 ASVV. Eine wie auch immer geartete Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots gemäss Art. 8 Abs. 1 BV ist nicht auszumachen.
6.3
Zusammenfassend hält der vorinstanzliche Entscheid vor Bundesrecht stand, weshalb es damit sein Bewenden hat.
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Art. 62 al. 1 phrase introductive, al. 1 let. d, art. 62a al. 2 let. c et al. 3, 1re phrase, LPP; art. 4 al. 1, art. 13 al. 1 et art. 15 al. 2 de la loi du Grand Conseil du canton de Berne du 17 mars 2014 sur l'Autorité bernoise de surveillance des institutions de prévoyance et des fondations (LABSPF); art. 18 al. 1 let. f et al. 2 de l'ordonnance du Conseil-exécutif du canton de Berne du 21 octobre 2009 sur la surveillance des fondations et des institutions de prévoyance (OSFI); frais d'expertise.
En vertu de l'art. 62 al. 1 phrase introductive LPP, l'autorité de surveillance - ici: l'Autorité bernoise de surveillance des institutions de prévoyance et des fondations (ABSPF) - s'assure que les institutions de prévoyance et les institutions servant à la prévoyance se conforment aux dispositions légales et que la fortune est employée conformément à sa destination. Elle prend les mesures propres à éliminer les insuffisances constatées; elle peut au besoin, entre autres mesures, ordonner des expertises (consid. 5-5.2.2). Les coûts ainsi occasionnés sont à la charge de l'institution de prévoyance placée sous surveillance (consid. 5.3 et 6; cf. aussi
ATF 141 V 509
consid. 3.1).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-259%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 260
A.
Die in Zug domizilierte A. AG war am 13./17. Mai 2013 durch den Stiftungsrat der Personalvorsorgestiftung der Ärzte und Tierärzte PAT-BVG (nachfolgend: Personalvorsorgestiftung) beauftragt worden, für diese Retrozessionen, Kickbacks und ähnliche Provisionszahlungen von Finanzinstituten und Vermögensverwaltern zurückzufordern. In der Folge gelangten die A. AG, deren Auftragsverhältnis zwischenzeitlich - wenn auch mit noch hängigen zivilrechtlichen Forderungen bezüglich der Aufwandsentschädigung - beendet worden war, und B., seines Zeichens damaliger Verwaltungsrat der A. AG und Destinatär der Personalvorsorgestiftung, mit Eingabe vom 17. April 2015 an die Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSA). Sie beantragten, der Stiftungsrat der Personalvorsorgestiftung sei anzuweisen, seine Aufsichtsfunktionen gegenüber der Geschäftsführung wahrzunehmen; ferner sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme ein Sachwalter für die Personalvorsorgestiftung einzusetzen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, es bestünden gewichtige Anhaltspunkte, dass die Personalvorsorgestiftung es unterlassen werde, ihr zustehende Retrozessionen einzufordern, wodurch ihr respektive den Versicherten ein Schaden in der Höhe von ca. 21 Mio. Fr. drohe. Die BBSA nahm daraufhin Sachverhaltsabklärungen vor, wobei sie namentlich die X. AG mit der Erstellung eines Gutachtens zur Frage betraute, ob die behaupteten Retrozessionsansprüche plausibel seien. U.a.
gestützt auf die am 31. Mai 2017 ausgefertigte Expertise gelangte die Aufsichtsbehörde zum Ergebnis, dass der Personalvorsorgestiftung keine Rechtsverletzung vorgeworfen werden könne, die ein aufsichtsrechtliches Einschreiten im Sinne der gestellten Anträge rechtfertigten; die Aufsichtsbeschwerde sei daher abzuweisen und sowohl die Kosten des Verfahrens in der Höhe von Fr. 3'500.- als auch diejenigen des Gutachtens im Betrag von Fr. 94'391.90 je zur Hälfte der A. AG und B. aufzuerlegen (Verfügung vom 14. Dezember 2017).
B.
Die A. AG und B. liessen dagegen Beschwerde einreichen (...).
Das angerufene Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde teilweise gut und hob die Verfügung der BBSA vom 14. Dezember 2017 insoweit auf, als auf die Aufsichtsbeschwerde vom 17. April 2015, soweit von der A. AG angehoben, mangels Beschwerdelegitimation nicht hätte eingetreten werden dürfen; ferner überband es die Gutachtenskosten von Fr. 94'391.90 der Personalvorsorgestiftung. Nicht eingetreten wurde auf die Beschwerde im übrigen Umfang des Hauptbegehrens (Anweisung an den Stiftungsrat, seine Aufsichtsfunktion wahrzunehmen, und Einsetzung eines Sachwalters). Abschlägig beschied das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde schliesslich hinsichtlich der eventualiter angetragenen Neuverlegung der Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 3'500.- und der subeventualiter geforderten Rückweisung der Sache an die Aufsichtsbehörde (Urteil vom 29. Mai 2020).
C.
Die Personalvorsorgestiftung lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, es sei das vorinstanzliche Urteil insoweit aufzuheben, als ihr damit die Kosten des Gutachtens in der Höhe von Fr. 94'391.90 auferlegt würden, und es seien die entsprechenden Kosten der A. AG und B., eventualiter nur B. respektive subeventualiter der BBSA zu überwälzen.
Die A. AG und B. lassen auf Abweisung der Beschwerde schliessen, soweit darauf einzutreten sei. Das BBSA beantragt ebenfalls deren Abweisung. Die Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge (OAK BV) und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung. Mit Eingabe vom 19. Oktober 2020 lässt die Personalvorsorgestiftung an ihren Anträgen festhalten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die Kosten des von der BBSA veranlassten Gutachtens der X. AG vom 31. Mai 2017 in der Höhe von Fr. 94'391.90 der Beschwerdeführerin auferlegt hat.
(...)
5.
In der Beschwerde wird dem Bundesverwaltungsgericht sodann insofern ein bundesrechtswidriges Vorgehen vorgeworfen, als es die Kosten des vom 31. Mai 2017 datierenden Gutachtens der X. AG im Betrag von Fr. 94'391.90 der Beschwerdeführerin auferlegt.
5.1
Die Beschwerdeführerin ist eine Einrichtung, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge im Sinne von Art. 61 Abs. 1 BVG und Art. 1 der Verordnung vom 10. und 22. Juni 2011 über die Aufsicht in der beruflichen Vorsorge (BVV 1; SR 831.435.1) dient. Sie untersteht mithin der Aufsicht durch die BBSA (Art. 3 Abs. 1 lit. a des Gesetzes des Grossen Rates des Kantons Bern vom 17. März 2014 über die Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht [BBSAG; BSG 212.223]; Art. 1 lit. b und Art. 17 Abs. 1 der Verordnung des Regierungsrates des Kantons Bern vom 21. Oktober 2009 über die Aufsicht über die Stiftungen und die Vorsorgeeinrichtungen [ASVV; BSG 212.223.1]).
5.2
5.2.1
Gemäss Art. 62 Abs. 1 Einleitungssatz BVG wacht die Aufsichtsbehörde darüber, dass u.a. die Vorsorgeeinrichtungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, die gesetzlichen Vorschriften einhalten und dass das Vorsorgevermögen zweckgemäss verwendet wird. Sie trifft dabei die zur Behebung von Mängeln erforderlichen Massnahmen (Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG). Art. 62a BVG ("Aufsichtsmittel") nennt die Mittel, die der Aufsichtsbehörde diesbezüglich zur Verfügung stehen. So kann sie namentlich bei Bedarf Gutachten anordnen (Art. 62a Abs. 2 lit. c BVG).
5.2.2
In Nachführung der betreffenden bundesrechtlichen Bestimmungen sieht die kantonalbernische Regelung vor, dass der BBSA für die Aufsicht über die Vorsorgeeinrichtungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, die Aufsichtsmittel nach Art. 62a BVG zur Verfügung stehen (Art. 4
Abs. 1 BBSAG). Diese beinhalten u.a. die Anordnung von Gutachten (Art. 18 Abs. 1 lit. f ASVV).
5.3
5.3.1
Was die Tragung der Kosten der entsprechenden aufsichtsrechtlichen Vorkehren anbelangt, wurde im Rahmen der Umsetzung der Strukturreform im Bereich der Aufsicht in der beruflichen Vorsorge gemäss den mit Bundesgesetz vom 19. März 2010 (AS 2011 3393 ff.) teilweise geänderten Art. 61 ff. BVG und der total revidierten BVV 1 (AS 2011 3425 ff.) u.a. auf 1. Januar 2012 ein neuer Art. 62a Abs. 3 Satz 1 BVG in das Gesetz eingefügt. Danach gehen die Kosten für aufsichtsrechtliche Massnahmen zulasten der Vorsorgeeinrichtung oder Einrichtung, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dient, welche die Massnahme verursacht hat. Gemäss Botschaft vom 15. Juni 2007 zur Änderung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Strukturreform; BBl 2007 5669 ff. [nachfolgend: Botschaft]) sind damit "Massnahmen nach Absatz 2 gemeint, die eine Dienstleistung von Dritten (bspw. Gutachten, kommissarische Verwaltung etc.) erfordern" (BBl 2007 5705 zu Art. 62a E-BVG). Nach HANS-ULRICH STAUFFER (Berufliche Vorsorge, 3. Aufl. 2019, S. 758 Rz. 2295) ist in Art. 62a Abs. 3 BVG der Grundsatz enthalten, "dass die Kosten der Aufsicht entsprechend dem Verursacherprinzip der beaufsichtigten Vorsorgeeinrichtung auferlegt werden" (
BGE 141 V 509
E. 3.1 mit Hinweisen). Laut Botschaft soll dadurch bezweckt werden, dass das oberste Organ der Vorsorgeeinrichtung seine Aufgaben pflichtgemäss wahrnimmt und vor allem überwacht, dass die Geschäftsführung die an sie delegierten Aufgaben in Übereinstimmung mit Gesetz und Reglement ausführt. Mit dieser gesetzlichen Verankerung des Verursacherprinzips soll zusätzlicher Aufwand in der Überwachung durch die Aufsichtsbehörde mit entsprechenden Kostenfolgen möglichst vermieden werden (BBl 2007 5705 zu Art. 62a E-BVG; vgl. auch PETRA CAMINADA, Staatliche Aufsicht in der beruflichen Vorsorge, 2012, S. 151 oben; CHRISTINA RUGGLI, in: BVG und FZG, Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, 2. Aufl. 2019, N. 10 und Fn. 28 zu Art. 62a BVG; STÉPHANE VOISARD, L'auxiliaire dans la surveillance administrative - Du droit bancaire et financier au droit administratif général, 2014, S. 447).
5.3.2
Nach Art. 13 Abs. 1 BBSAG erhebt die BBSA für ihre Tätigkeiten Gebühren, die - neben einer jährlichen Grundgebühr (lit. a) -
aus solchen für Dienstleistungen und spezielle Tätigkeiten bestehen (lit. b). Gemäss Art. 18 Abs. 2 ASVV trägt die Kosten für aufsichtsrechtliche Massnahmen nach Abs. 1 der Verordnungsbestimmung grundsätzlich die Stiftung oder die Vorsorgeeinrichtung (vgl. E. 5.2.2 vorstehend).
6.
6.1
Bei der am 17. April 2015 bei der BBSA deponierten Eingabe handelt es sich um eine Aufsichtsbeschwerde, auf deren Eingang hin die Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 62 Abs. 1 BVG respektive Art. 3 Abs. 1 lit. a BBSAG in Verbindung mit Art. 1 lit. b und Art. 17 Abs. 1 ASVV tätig geworden ist. Das von ihr in diesem Zusammenhang in Auftrag gegebene Gutachten der X. AG vom 31. Mai 2017 stellt daher ein Aufsichtsmittel im Sinne von Art. 62a Abs. 2 lit. c BVG bzw. Art. 4 Abs. 1 BBSAG in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1 lit. f ASVV dar. Daraus lässt sich mit dem Bundesverwaltungsgericht der Schluss ziehen, dass dessen Kosten - gemäss ausdrücklicher Regelung in Art. 62a Abs. 3 BVG, Art. 4 Abs. 1 BBSAG und Art. 18 Abs. 2 ASVV - dem Betriebsrisiko der beaufsichtigten Institution, hier der Beschwerdeführerin, zuzurechnen und damit grundsätzlich von ihr "verursacht" und zu tragen sind.
6.2
Was in der Beschwerde dagegen vorgetragen wird, führt zu keinem anderen Ergebnis.
6.2.1
Insbesondere dringt die Beschwerdeführerin mit ihrem Einwand nicht durch, Art. 62a Abs. 3 BVG sei auf Aufsichtsbeschwerdeverfahren der vorliegenden Art nicht anwendbar. Wie hiervor erwogen, soll mit dem in der fraglichen Bestimmung festgehaltenen Verursacherprinzip sichergestellt werden, dass das oberste Organ der Vorsorgeeinrichtung motiviert ist, die Geschäftsführung sorgfältig zu überwachen und auf diese Weise zusätzlichen Aufwand in der Überwachung durch die Aufsichtsbehörde mit entsprechenden Kostenfolgen möglichst zu vermeiden. Aus den Gesetzesmaterialien ergeben sich keine Anhaltspunkte, wonach Art. 62a Abs. 3 BVG anlässlich eines Aufsichtsbeschwerdeverfahrens nicht zur Anwendung gelangen sollte. Auch in der Literatur finden sich, soweit ersichtlich, keinerlei Hinweise für eine derartige Lesart. Die von der Beschwerdeführerin vertretene Sichtweise würde denn auch der Intention des Gesetzgebers zuwiderlaufen, einen Anreiz zur sorgsamen Geschäftsführung zu setzen und die Aufsicht in der beruflichen Vorsorge generell zu stärken (vgl. BBl 2007 5681 Ziff. 1.1.6, 5705 zu
Art. 62a E-BVG). Weshalb dieses Ziel im Rahmen von Aufsichtsbeschwerdeverfahren nicht angestrebt werden sollte, offenbart sich nicht und wird in der Beschwerde auch nicht näher dargetan. Im Gegenteil ist es in der Praxis oftmals so, dass die Aufsichtsbehörden von allfälligen Missständen erst respektive nur durch Aufsichtsanzeigen und -beschwerden erfahren. Würde der Auffassung der Personalvorsorgestiftung gefolgt, führte dies mutmasslich dazu, dass Dritte mögliche Unregelmässigkeiten auf Grund der Ungewissheit des Ausgangs eines entsprechenden Verfahrens und des damit verbundenen Kostenrisikos wohl nurmehr sehr zurückhaltend anzeigten. Die Aufsichtsfunktion in der beruflichen Vorsorge würde diesfalls jedoch nicht gestärkt, sondern geschwächt.
6.2.2
Ferner erweist sich auch der in der Beschwerde herausgestrichene Unterschied zwischen eigentlichen - kostenmässig zulasten der betroffenen Vorsorgeeinrichtung gehenden - aufsichtsrechtlichen Massnahmen und der Einholung einer Expertise im Sinne einer der blossen Sachverhaltsabklärung dienenden, vorgelagerten (präventiven) Vorkehr, deren Auslagen den Verfahrensbeteiligten nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens aufzuerlegen seien, als unbehelflich. Weder findet sich in der in Art. 62a Abs. 2 BVG enthaltenen Auflistung möglicher Aufsichtsmittel eine entsprechende Differenzierung, noch würde eine solche in Anbetracht der damit einhergehenden Abgrenzungsproblematik Sinn machen. Mit der Vorinstanz kann die in Art. 62a Abs. 3 BVG verankerte Kostentragungspflicht daher nicht an die Bedingung geknüpft werden, dass ein Abklärungsverfahren zwingend in eine (aufsichtsrechtliche) Massnahme zur Behebung eines Mangels nach Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG münden muss. Im Übrigen hat die BBSA in ihrer Verfügung vom 14. Dezember 2017 hervorgehoben, dass sich auf Grund der während des laufenden Verfahrens nunmehr bundesgerichtlich geklärten Frage betreffend die Verjährung von Retrozessionsansprüchen für die Personalvorsorgestiftung die Frage stelle, ob sie weitere derartige Forderungen geltend machen könne. Es bestehe insbesondere bei denjenigen Positionen Klärungsbedarf, bei denen keine Offenlegung der Retrozessionen erfolgt sei und hierbei namentlich in Bezug auf die Position "BCV". Es würden - so die BBSA abschliessend - gegenüber der Stiftung aufsichtsrechtliche Schritte eingeleitet, falls diese die notwendigen Prüf-, Abklärungs- und gegebenenfalls Rückforderungspflichten nicht wahrnehmen und im Anhang zur Jahresrechnung nicht offenlegen werde. Vor diesem
Hintergrund lässt sich die Frage, ob die Gutachtensergebnisse letztendlich nicht doch zu aufsichtsrechtlichen Massnahmen führen (werden), jedenfalls zurzeit noch nicht definitiv beantworten.
6.2.3
Ebenso wenig rechtfertigt sich des Weitern eine Abkehr von dem in Art. 62a Abs. 3 BVG enthaltenen Kostenverlegungsprinzip infolge rechtsmissbräuchlichen Einleitens des Aufsichtsbeschwerdeverfahrens. Wie im angefochtenen Entscheid erwogen wurde, ging es der A. AG und B. dabei zwar in nicht unerheblichem Masse auch um die hängigen zivilrechtlichen Forderungen zwischen den Parteien. Dieser Aspekt verdiente im Rahmen eines dazu "missbrauchten" aufsichtsrechtlichen Prozesses keinen Rechtsschutz. Da das im Rahmen des Verfahrens veranlasste Gutachten der X. AG vom 31. Mai 2017 jedoch ein mögliches Retrozessionsanspruchspotential von rund 5 Mio. Fr. aufgezeigt hat, zu dessen Durchsetzung die Beschwerdeführerin in der Verfügung der BBSA vom 14. Dezember 2017 denn auch angehalten wurde, kann nicht von einer zweckwidrigen Inanspruchnahme eines Rechtsinstituts zur blossen Verwirklichung von Interessen gesprochen werden, die damit nicht geschützt werden sollen (
BGE 134 I 65
E. 5.1.; Urteil 8C_607/2013 vom 28. November 2013 E. 6.1 mit Hinweisen, in: SVR 2014 UV Nr. 9 S. 29).
6.2.4
Sodann verfängt auch das Argument der Beschwerdeführerin nicht, die BBSA habe, da mit der Anordnung eines Gutachtens das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt worden sei, als (Mit-)Verursacherin der entstandenen Kosten zu gelten und diese daher ebenfalls (mit-)zutragen. Einerseits unterlässt die Beschwerdeführerin es darzulegen, mit welchem "milderen" Mittel sich die doch komplexe Materie hätte klären lassen sollen. Vielmehr lag diesbezüglich eine unübersichtliche, schwer zugängliche Ausgangslage vor, die es zu bereinigen galt. Zum andern erwies sich die Anhebung des Aufsichtsbeschwerdeverfahrens nach dem zuvor Ausgeführten auch nicht als rechtsmissbräuchlich mit der Folge, dass die BBSA keinerlei aufsichtsrechtliche Schritte hätte einleiten dürfen. Eine "nicht rechtskonforme Instruktion" durch diese, wie beschwerdeweise moniert, ist demnach nicht erkennbar.
6.2.5
Schliesslich vermag die Personalvorsorgestiftung aus Art. 15 Abs. 2 BBSAG, wonach die Gebühren für Dienstleistungen und spezielle Tätigkeiten von der beaufsichtigten Institution oder von Dritten zu entrichten sind, die solche Dienstleistungen oder
Tätigkeiten verursachen oder in Anspruch nehmen, nichts zugunsten ihres Standpunkts abzuleiten. Zum einen steht die betreffende Bestimmung nicht im Widerspruch zu dem in Art. 62a Abs. 3 BVG festgehaltenen "Verursacherprinzip", sondern beinhaltet dieses ebenfalls. Zum andern ginge die BVG-Norm, wie von der Vorinstanz einlässlich dargelegt, infolge Vorrangs von Bundesrecht (Art. 49 Abs. 1 BV) allfällig anderslautenden kantonalrechtlichen Regelungen ohnehin vor. Da die BBSA neben den Vorsorgeeinrichtungen und Einrichtungen gemäss Art. 61 Abs. 1 BVG, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, auch anderweitige Stiftungen und Institutionen zu beaufsichtigen hat (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. b-d BBSAG), ist davon auszugehen, dass die in Art. 15 Abs. 2 BBSAG enthaltene Kostenregelung, soweit sie von Dritten als möglichen Kostenträgern spricht, auf die betreffenden Fälle gemünzt ist. Folglich unterstehen sämtliche Vorsorgeeinrichtungen und sonstige Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, in Bezug auf aufsichtsrechtliche Vorgänge dem Kostentragungsregime nach Art. 62a Abs. 3 BVG bzw. - auf kantonalbernische Verhältnisse rezipiert - Art. 4 Abs. 1 und Art. 15 Abs. 2 BBSAG in Verbindung mit Art. 18 Abs. 2 ASVV. Eine wie auch immer geartete Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots gemäss Art. 8 Abs. 1 BV ist nicht auszumachen.
6.3
Zusammenfassend hält der vorinstanzliche Entscheid vor Bundesrecht stand, weshalb es damit sein Bewenden hat.
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de
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Art. 62 cpv. 1 frase introduttiva, cpv. 1 lett. d, art. 62a cpv. 2 let. c e cpv. 3 prima frase LPP; art. 4 cpv. 1, art. 13 cpv. 1 e art. 15 cpv. 2 della legge del Gran Consiglio del Cantone di Berna del 17 marzo 2014 sull'Autorità di vigilanza bernese sugli istituti di previdenza e sulle fondazioni; art. 18 cpv. 1 lett. f e cpv. 2 dell'Ordinanza governativa del Cantone di Berna del 21 ottobre 2009 sulla vigilanza sulle fondazioni e sugli istituti di previdenza; spese di perizia.
Conformemente all'art. 62 cpv. 1 frase introduttiva LPP, l'autorità di vigilanza - in questo caso l'Autorità bernese di vigilanza sugli istituti di previdenza e sulle fondazioni - veglia affinché gli istituti di previdenza e gli istituti dediti per il loro scopo alla previdenza rispettino le disposizioni legali e affinché il patrimonio previdenziale sia impiegato secondo gli scopi previsti. Essa prende provvedimenti necessari per eliminare i difetti accertati; se necessario, può, tra l'altro, ordinare perizie (consid. 5-5.2.2). Le spese così sostenute sono a carico dell'istituto di previdenza sotto vigilanza (consid. 5.3 e 6; cfr. pure
DTF 141 V 509
consid. 3.1).
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it
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social security law
| 2,021
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-259%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,751
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147 V 268
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147 V 268
Sachverhalt ab Seite 269
A.
A.a
Der 1993 geborene A. arbeitete seit dem 1. April 2016 in einem 50 %-Pensum als Versicherungsberater im Aussendienst der B. AG. In dieser Eigenschaft war er bei der Helsana Unfall AG obligatorisch gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten versichert. Daneben war er zudem bei der Z. AG als Teilzeit-Eishockey-Trainer und Ausbildner sowie Spieler der 1. Mannschaft des Vereins X. tätig. Mit Vereinbarung vom 13. März 2017 zwischen der Z. AG und dem Verein X. wurde der bisherige Zusammenarbeitsvertrag zwischen den beiden Parteien aufgelöst und der Verein X. verpflichtet, nebst anderen Verträgen auch den "Zusatzarbeitsvertrag" zum Spielervertrag von A. per 1. Mai 2017 zu übernehmen. In der Folge übertrug der Verein X. einen Teil seines operativen Geschäfts auf die neu gegründete Y. GmbH. Auf entsprechendes Gesuch hin wurde die Y. GmbH von der Ersatzkasse UVG mit Verfügung vom 13. Juni 2017 per 26. Juni 2017 der ÖKK Kranken- und Unfallversicherungen AG (im Folgenden: ÖKK) zugewiesen. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
A.b
Am 13. August 2017 zog sich A. bei einem Sturz während eines Eishockeyspiels eine traumatische Schulterluxation links zu, welche zu einer längeren Arbeitsunfähigkeit führte. Nachdem die ÖKK zunächst Versicherungsleistungen erbracht hatte, verneinte sie nach weiteren Abklärungen mit Verfügung vom 9. April 2018 ihre Leistungspflicht, da im Zusammenhang mit der Tätigkeit als Eishockeyspieler kein Arbeitsverhältnis und damit kein Unfallversicherungsschutz bestehe. Die von A. und der Helsana Unfall AG dagegen erhobenen Einsprachen wies die ÖKK mit Einspracheentscheid vom 30. November 2018 ab. Mit Verfügungen vom 12. Dezember 2018
forderte die ÖKK zudem die bereits erbrachten Leistungen von der Helsana Unfall AG zurück. Diese bestritt die Forderung mit Schreiben vom 20. Dezember 2018.
A.c
Am 24. April 2018 ersuchte A. die Ersatzkasse UVG um Zusprache von Leistungen der Unfallversicherung im Zusammenhang mit dem Unfall vom 13. August 2017. Nach entsprechenden Abklärungen lehnte diese mit Verfügung vom 21. November 2018 ihre Zuständigkeit ebenfalls ab, was sie mit Einspracheentscheid vom 18. April 2019 bestätigte.
B.
Sowohl gegen den Einspracheentscheid der ÖKK vom 30. November 2018 als auch gegen denjenigen der Ersatzkasse UVG vom 18. April 2019 erhob A. Beschwerde. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich vereinigte die beiden Verfahren und lud die Y. GmbH sowie den Verein X. zum Prozess bei. Mit Entscheid vom 29. Juni 2020 wies es die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Ersatzkasse UVG ab. Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der ÖKK hiess es dagegen gut; es stellte fest, dass die ÖKK für die Folgen des Unfalls vom 13. August 2017 leistungspflichtig sei.
C.
C.a
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. beantragen, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Ersatzkasse UVG zu verpflichten, ihm die gesetzlichen Leistungen auszurichten. Insbesondere seien die Heilkosten und das Taggeld im Zusammenhang mit dem Unfall vom 13. August 2017 zu erbringen. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid zu bestätigen (Verfahren 8C_538/2020).
Die ÖKK beantragt, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass sie für die Folgen des Unfalls vom 13. August 2017 nicht leistungspflichtig sei.
Die Ersatzkasse UVG schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Mit Eingabe vom 22. Dezember 2020 äussert sich A. erneut zur Sache.
C.b
Auch die ÖKK führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass sie für die Folgen des Unfalls vom 13. August 2017 nicht leistungspflichtig sei (Verfahren 8C_564/2020).
A. wiederholt in seiner Vernehmlassung die in seiner Beschwerde im Verfahren 8C_538/2020 gestellten Anträge.
Die Ersatzkasse UVG schliesst wiederum auf Abweisung der Beschwerde.
Der Verein X. und die Y. GmbH sowie das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichten in beiden Verfahren auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die ÖKK verpflichtete, Leistungen für die Folgen des Unfalls vom 13. August 2017 nach UVG zu erbringen. Dabei steht die Frage im Zentrum, ob A. als Arbeitnehmer der Y. GmbH zu betrachten ist.
4.2
Das kantonale Gericht hat die zur Beurteilung des Streitgegenstandes zu berücksichtigenden Rechtsgrundlagen zutreffend dargestellt. Danach sind gemäss Art. 1a Abs. 1 lit. a UVG die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer, einschliesslich der Heimarbeiter, Lehrlinge, Praktikanten, Volontäre sowie der in Lehr- oder Invalidenwerkstätten tätigen Personen, obligatorisch versichert. Art. 1 UVV (SR 832.202) sieht vor, dass als Arbeitnehmer nach Art. 1a Abs. 1 des Gesetzes gilt, wer eine unselbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne der Bundesgesetzgebung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) ausübt.
4.3
Weiter hat die Vorinstanz die Rechtsprechung richtig zitiert, wonach als Arbeitnehmer gilt, wer, ohne ein eigenes wirtschaftliches Risiko tragen zu müssen, zum Zwecke eines Erwerbs oder einer Ausbildung dauernd oder vorübergehend für einen Arbeitgeber tätig ist, dem er mehr oder weniger untergeordnet ist. Dies betrifft somit vor allem Personen, die einen Arbeitsvertrag im Sinne der Art. 319 ff. OR haben oder die einem öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnis unterstehen. Allerdings stellt das Vorliegen eines Arbeitsvertrages keine Voraussetzung für die Anerkennung der Arbeitnehmereigenschaft im Sinne von Art. 1a UVG dar. Diese ist daher jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Dabei ist zu beachten, dass das UVG im Interesse eines umfassenden Versicherungsschutzes auch Personen einschliesst, deren Tätigkeit mangels Erwerbsabsicht nicht als Arbeitnehmertätigkeit einzustufen wäre, wie beispielsweise Volontär- oder
Praktikantenverhältnisse, bei welchen der für ein eigentliches Arbeitsverhältnis typische Lohn in der Regel weder vereinbart noch üblich ist. Wo die unselbstständige Tätigkeit ihrer Natur nach nicht auf die Erzielung eines Einkommens, sondern auf Ausbildung gerichtet ist, kann eine Lohnabrede somit kein ausschlaggebendes Kriterium für oder gegen den Unfallversicherungsschutz sein. Von der obligatorischen Unfallversicherung werden somit auch Tätigkeiten erfasst, die die Begriffsmerkmale des Arbeitnehmers nicht vollumfänglich erfüllen. Der Begriff des Arbeitnehmers gemäss Art. 1a Abs. 1 UVG ist damit weiter als im Arbeitsvertragsrecht (
BGE 144 V 411
E. 4.2 mit Hinweisen, unter anderem auf
BGE 141 V 313
E. 2.1; vgl. auch MANZ/GROB, in: Basler Kommentar, Unfallversicherungsgesetz, 2019, N. 5 und 8 zu Art. 1a UVG).
4.4
Da sich der streitbetroffene Unfall am 13. August 2017 ereignet hat, gelangt vorliegend das seit 1. Januar 2017 geltende Recht zur Anwendung (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des UVG vom 25. September 2015 [AS 2016 4375, 4387]).
5.
5.1
Die Vorinstanz stellte fest, gemäss Arbeitsvertrag zwischen A. und der Z. AG vom 19. Februar 2016 sei Ersterer mit Wirkung ab 1. Mai 2016 als Teilzeit-Eishockey-Trainer und Ausbildner sowie Spieler der 1. Mannschaft des Vereins X. bei der Z. AG beschäftigt gewesen. Ziffer 17.1 habe A. ausdrücklich verpflichtet, neben seiner Trainertätigkeit, welche im Arbeitsvertrag geregelt worden sei, auch als Spieler (50 Spiele pro Saison) dem Verein zur Verfügung zu stehen und vollständige Trainings zu absolvieren. Sowohl für die Tätigkeit als Trainer als auch für die Spielertätigkeit sei eine Konkurrenzklausel festgehalten und der Spielervertrag sei als integrierender Bestandteil des Arbeitsvertrags bezeichnet worden. Ausserdem sei ein vertraglicher Lohn von monatlich Fr. 1'500.- brutto (abzüglich Versicherungsprämien) vereinbart worden. Im Spielervertrag zwischen dem Verein X. und A. vom 19. Februar 2016 sei Letzterer mit Wirkung ab 1. Mai 2016 bis mindestens 30. April 2017 als Spieler der 1. Vereinsmannschaft (1. Liga-Team) verpflichtet worden. Die Präambel halte fest, dass der Spielervertrag ganz oder teilweise ausgegliedert werden könne. Weiter bestehe die vertragliche Verpflichtung, einen festzusetzenden Jahresbeitrag zu bezahlen. Demgegenüber habe sich der Verein verpflichtet, A. eine pauschale Materialentschädigung in Höhe von Fr. 1'000.- sowie eine Prämie von Fr. 40.- pro Sieg auszurichten, wobei der Jahresbeitrag direkt
von den persönlichen Entschädigungen in Abzug gebracht werde. Sowohl der Arbeits- als auch der Spielervertrag seien am 23. Dezember 2016 bis zum 30. April 2018 verlängert worden. Weiter stellte das kantonale Gericht fest, mit Vereinbarung vom 13. März 2017 zwischen dem Verein X. und der Z. AG sei namentlich der "Zusatzarbeitsvertrag zum Spielervertrag" von A. mit Wirkung ab 1. Mai 2017 von der Z. AG auf den Verein übergegangen. Dieser habe in der Folge einen Teil der operativen Vereinsgeschäfte, namentlich die Abwicklung von Trainerverträgen, Spielerverträgen mit geldwerten Leistungen sowie von Versicherungen auf die Y. GmbH übertragen. Die Y. GmbH sei vertraglich ausdrücklich verpflichtet worden, die zu versichernden Personen, insbesondere Trainer im Voll- und Teilzeitpensum sowie Spieler der 1. Liga, welche zusätzlich als Trainer amtieren würden, den entsprechenden Versicherungsträgern zu melden und die notwendigen Versicherungen abzuschliessen.
Wie die Vorinstanz weiter ausführte, seien seit Mai 2017 AHV-pflichtige Lohnzahlungen (monatlich Fr. 1'468.85 netto) seitens der Y. GmbH an A. erfolgt. Die Gesellschaft habe aber lediglich Fr. 500.- als Lohn deklariert; die übrigen Fr. 1'000.- habe sie als Spesen bezeichnet. Gemäss Auszug aus dem Individuellen Konto (IK) vom 30. August 2018 seien im Jahr 2016 bis und mit April 2017 über die Z. AG Fr. 12'000.- (Jahr 2016) resp. Fr. 1'779.- (Jahr 2017) abgerechnet worden. Von Mai bis Dezember 2017 seien die Lohnzahlungen (Fr. 3'100.-) sodann über die Y. GmbH abgerechnet worden.
Ferner stellte das kantonale Gericht fest, die Y. GmbH sei per 26. Juni 2017 von der Ersatzkasse UVG der ÖKK zugewiesen worden. Daraufhin habe Letztere eine Police für die Betriebsart "Eishockeyverein" offeriert. Nachdem die Verantwortlichen der Y. GmbH moniert hätten, es seien lediglich die Trainer zu versichern, sei mit Wirkung ab 26. Juni 2017 ausschliesslich für die haupt- und nebenberuflichen Trainer ein Unfallversicherungsvertrag abgeschlossen worden.
5.2
Die Vorinstanz erwog sodann, der Arbeitsvertrag vom 19. Februar 2016 bilde zusammen mit dem Spielervertrag gleichen Datums ein Vertragskonglomerat, wobei die Trainertätigkeit zwingend mit der Spielertätigkeit verbunden gewesen sei. Die Verpflichtung des Trainers, als Spieler tätig zu sein, habe Teil des Trainervertrages
gebildet, welcher unbestrittenermassen als Arbeitsvertrag zu qualifizieren sei. Aus der für Eishockey-Spieler offiziell geführten Liste "Elite Prospects" ergebe sich zudem, dass A. 2017/2018 nicht als Trainer, sondern ausschliesslich als Spieler eingesetzt worden sei. Insoweit sei davon auszugehen, dass der Monatslohn von Fr. 1'500.- Entgelt für die Tätigkeit als Trainer und Spieler gewesen sei. Aufgrund der in Ziffer 6.1 festgehaltenen Konkurrenzklausel habe A. ferner in einem gewissen Abhängigkeits- und Unterordnungsverhältnis zur Y. GmbH gestanden. Diese sei ab 1. Mai 2017 jedenfalls faktisch als (alleinige) abrechnungspflichtige Arbeitgeberin gegenüber den Sozialversicherungen aufgetreten; der Verein selber habe von 2016 bis 2018 keine Lohnbeiträge mit den Sozialversicherungen abgerechnet. Aufgrund all dieser Umstände kam das kantonale Gericht zum Schluss, dass für die Arbeitgebereigenschaft ab dem 1. Mai 2017 sozialversicherungsrechtlich bei der Y. GmbH und nicht beim Verein (im Sinne von Art. 60 ff. ZGB) anzuknüpfen sei. Da die Versicherungsunterstellung innerhalb des als Arbeitsverhältnis qualifizierten Vertrages nicht auf einzelne Tätigkeiten beschränkt werden könne, hätte auch die Spielertätigkeit unter den Versicherungsschutz der ÖKK gestellt werden müssen. Beim Ereignis vom 13. August 2017 handle es sich somit um einen Betriebsunfall, für den die zugewiesene ÖKK einzustehen habe.
6.
6.1
Es steht fest, dass die Y. GmbH von der Ersatzkasse UVG mit Verfügung vom 13. Juni 2017 per 26. Juni 2017 der ÖKK zugewiesen wurde (vgl. Art. 73 Abs. 2 UVG i.V.m. Art. 95 Abs. 2 UVV). Unbestritten ist zudem, dass der Verein X. keinen Vertrag mit einem Unfallversicherer abgeschlossen hat (vgl. Art. 59 Abs. 2 UVG) und dass sich A. am 13. August 2017 anlässlich eines Eishockeyspiels als Spieler der 1. Mannschaft des Vereins X. an der linken Schulter verletzte. Umstritten ist hingegen, ob A. als Arbeitnehmer im Sinne von Art. 1a UVG in Verbindung mit Art. 1 UVV zu qualifizieren ist und bejahendenfalls, wer - der Verein oder die Y. GmbH - als Arbeitgeber zu betrachten ist.
6.2
Die ÖKK macht geltend, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie von einem Arbeitsverhältnis zwischen A. und der Y. GmbH ausgegangen sei. Dem schliesst sich A. in seiner Vernehmlassung an. Die Ersatzkasse UVG bringt dagegen vor, das kantonale Gericht habe richtig erkannt, dass A. bei der Y. GmbH angestellt gewesen sei. Ihre Abklärungen hätten nämlich ergeben, dass
die Y. GmbH AHV-pflichtige Löhne an ihre Arbeitnehmer ausgerichtet habe und zwar unabhängig davon, ob diese als Spieler, als Trainer oder in beiden Funktionen tätig gewesen seien.
7.
7.1
Die Vorinstanz hat zunächst richtig erkannt, dass es sich beim Trainer- und Spielervertrag um einen zusammengehörigen Arbeitsvertrag handelt. Dies ergibt sich klar aus den vom kantonalen Gericht angeführten Verpflichtungen gemäss Arbeitsvertrag zwischen A. und der Z. AG vom 19. Februar 2016 (vgl. E. 5.1 hiervor). Darin wurde A. unter anderem ausdrücklich verpflichtet, neben seiner Trainertätigkeit, welche im Arbeitsvertrag geregelt worden sei, dem Verein auch als Spieler (50 Spiele pro Saison) zur Verfügung zu stehen und vollständige Trainings zu absolvieren. Es wurde zudem festgehalten, dass die Spielertätigkeit resp. der Spielervertrag zwischen A. und dem Verein X. integrierenden Bestandteil des vorliegenden Arbeitsvertrages bilden würden. Schliesslich wurde ein Gehalt von monatlich Fr. 1'500.- vereinbart, wobei nicht zwischen der Trainer- und der Spielertätigkeit unterschieden wurde. Im Spielervertrag wurde ausserdem nebst der Materialentschädigung auch eine Siegprämie von Fr. 40.- vereinbart. Soweit die ÖKK vorbringt, die Tätigkeit als Eishockeyspieler sei unentgeltlich gewesen, da er dafür gemäss Spielervertrag lediglich eine Materialentschädigung von maximal Fr. 1'000.- erhalten habe, kann ihr demnach nicht gefolgt werden. Abgesehen davon hat die Vorinstanz festgestellt, dass A. in der Saison 2017/2018 nicht als Trainer eingesetzt worden sei (vgl. E. 5.2 hiervor). Dass diese Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig sein soll, vermag die ÖKK nicht darzutun. Ob es sich bei einem Teil des Gehalts von Fr. 1'500.- um eine Unkostenentschädigung handelt oder ob der gesamte Betrag als massgebender Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung zu betrachten ist (vgl. E. 5.1 hiervor), kann für die hier streitigen Belange offenbleiben, da A. so oder anders - und zwar auch in Bezug auf seine zusammen mit der Trainertätigkeit entlöhnten Spielertätigkeit - als Arbeitnehmer im Sinne von Art. 1a UVG in Verbindung mit Art. 1 UVV zu qualifizieren ist. Die Vorinstanz ist demnach zu Recht von einem Berufsunfall (Art. 7 UVG) ausgegangen.
7.2
Es stellt sich sodann die Frage, wer als Arbeitgeber von A. zu betrachten ist. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ging der "Zusatzarbeitsvertrag zum Spielervertrag" von A. aufgrund der Vereinbarung vom 13. März 2017 zwischen dem
Verein X. und der Z. AG mit Wirkung ab 1. Mai 2017 von der Z. AG auf den Verein über. Diesbezüglich scheinen sich die Parteien einig zu sein. Bis zu diesem Zeitpunkt war die Z. AG Arbeitgeberin von A. Entsprechend rechnete sie bis Ende April 2017 auch Sozialversicherungsbeiträge mit der zuständigen Ausgleichskasse ab (vgl. E. 5.1 hiervor). Umstritten ist aber, wer ab 1. Mai 2017 als Arbeitgeberin zu betrachten ist. Gemäss den vorinstanzlichen Erwägungen kommt ab diesem Zeitpunkt der Y. GmbH die Arbeitgebereigenschaft zu. Die Vorinstanz begründete dies im Wesentlichen damit, dass die GmbH gegenüber den Sozialversicherungen faktisch als alleinige abrechnungspflichtige Arbeitgeberin aufgetreten sei (vgl. E. 5.2 hiervor).
7.3
Als Arbeitgeber gilt nach der Definition von Art. 11 ATSG, wer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt (Art. 1 UVG i.V.m. Art. 11 ATSG). Als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gelten gemäss Art. 10 ATSG Personen, die in unselbstständiger Stellung Arbeit leisten und dafür massgebenden Lohn nach dem jeweiligen Einzelgesetz beziehen. Da der massgebende Lohn Grundlage für die Beiträge und Leistungen der jeweiligen Sozialversicherungsgesetze bildet, ist Arbeitgeber im Sinne dieser Bestimmung, wer den Lohn bezahlt und entsprechend zur Leistung von Sozialversicherungsabgaben verpflichtet ist (
BGE 145 III 63
E. 2.2.2.; vgl. auch Art. 12 Abs. 1 AHVG). Dies bedeutet allerdings nicht, dass als beitragspflichtiger Arbeitgeber auch zu betrachten ist, wer den Lohn im Auftrag einer Drittperson auszahlt. Als Arbeitgeber gilt in solchen Fällen vielmehr derjenige, der die Arbeitnehmenden tatsächlich beschäftigt und entlohnt (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 4. Aufl. 2020, N. 7 zu Art. 11 ATSG).
7.4
Fest steht, dass die Y. GmbH A. einen AHV-pflichtigen Lohn ausrichtete (vgl. E. 5.1 hiervor) und sie mit der zuständigen Ausgleichskasse die Sozialversicherungsbeiträge abrechnete. Auf den Lohnabrechnungen von A. erschien ihr Name und nicht derjenige des Vereins. Die Unfallmeldung erfolgte ebenfalls über die Y. GmbH als Arbeitgeberin. Sodann trat die Y. GmbH auch gegenüber der Ersatzkasse UVG als Arbeitgeberin auf: Sie ersuchte um Zuweisung eines Unfallversicherers. Mit Verfügung vom 13. Juni 2017 wies ihr die Ersatzkasse UVG die ÖKK zu. Letztere liess die Zuweisungsverfügung unangefochten in Rechtskraft erwachsen und offerierte der Y. GmbH in der Folge eine Police für die Betriebsart "Eishockeyverein" (mit AHV-unterstellten Wettkampfsportlern). Erst auf
den Einwand der Verantwortlichen der Y. GmbH hin wurde eine Police für haupt- und nebenberufliche Trainer offeriert und abgeschlossen. Daraus erhellt, dass auch die ÖKK die Y. GmbH anfänglich als Arbeitgeberin betrachtete. Entsprechend erbrachte sie für die Folgen des Unfalls vom 13. August 2017 zunächst auch die gesetzlichen Leistungen. Im Weiteren ist nicht erstellt, dass A. vor seinem Unfall die Arbeitgebereigenschaft der Y. GmbH je in Zweifel gezogen hätte. Für die Arbeitgebereigenschaft der Y. GmbH spricht schliesslich auch der Umstand, dass diese als Nachfolgegesellschaft der Z. AG gegründet wurde. Dies legt jedenfalls den Schluss nahe, dass eine Übertragung des ursprünglich zwischen A. und der Z. AG abgeschlossenen Arbeitsvertrags auf die Y. GmbH als Nachfolgegesellschaft auch tatsächlich beabsichtigt war. In Ziffer 16.6 des ursprünglich zwischen A. und der Z. AG vereinbarten Arbeitsvertrages erklärte sich ersterer im Übrigen ausdrücklich damit einverstanden, dass der Vertrag auf eine andere Gesellschaft übertragen werden könne. Damit ist vorliegend nach dem Gesagten von einer Vertragsübernahme durch die Y. GmbH auszugehen (vgl. zu den Begriffen "cession d'un contrat" resp. "transfert de contrat" Urteil 4A_508/2016 vom 16. Juni 2017 E. 6.1).
7.5
Bei diesen Gegebenheiten erscheint es nicht bundesrechtswidrig, dass die Vorinstanz für die Arbeitgebereigenschaft ab dem 1. Mai 2017 sozialversicherungsrechtlich bei der Y. GmbH und nicht beim Verein X. anknüpfte. Mithin hat die Vorinstanz zu Recht erkannt, dass die Y. GmbH verpflichtet gewesen wäre, nebst der Trainertätigkeit auch die Spielertätigkeit über die ihr zugewiesene ÖKK zu versichern. Bei diesem Ergebnis ist die ÖKK für die Folgen des Unfalls vom 13. August 2017 zuständig (vgl. Art. 99 Abs. 1 UVV). Die Beschwerde der ÖKK ist unbegründet und abzuweisen. Damit hat es beim angefochtenen Entscheid sein Bewenden.
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de
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Art. 1a Abs. 1, Art. 7, Art. 59 Abs. 2 und Art. 73 Abs. 2 UVG; Art. 1 und Art. 99 Abs. 1 UVV; Arbeitnehmereigenschaft eines (Amateur-)Eishockeyspielers und -trainers; Arbeitgebereigenschaft; Zuständigkeit des Unfallversicherers. Ist aufgrund der vertraglichen Pflichten und Entschädigungsansprüche von einer Arbeitnehmereigenschaft des (Amateur-)Eishockeyspielers im Sinne des UVG auszugehen, so besteht ein entsprechender Versicherungsschutz resp. eine Versicherungspflicht (E. 7.1). Beim streitigen Unfall während eines Eishockeyspiels handelt es sich somit um einen Berufsunfall. Als Arbeitgeber ist vorliegend nicht der Sportverein, sondern - infolge Vertragsübernahme - die als Hilfsgesellschaft gegründete GmbH zu betrachten (E. 7.2-7.4). Leistungspflichtig ist demnach der Unfallversicherer der GmbH und nicht die Ersatzkasse UVG (E. 7.5).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-268%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,752
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147 V 268
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147 V 268
Sachverhalt ab Seite 269
A.
A.a
Der 1993 geborene A. arbeitete seit dem 1. April 2016 in einem 50 %-Pensum als Versicherungsberater im Aussendienst der B. AG. In dieser Eigenschaft war er bei der Helsana Unfall AG obligatorisch gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten versichert. Daneben war er zudem bei der Z. AG als Teilzeit-Eishockey-Trainer und Ausbildner sowie Spieler der 1. Mannschaft des Vereins X. tätig. Mit Vereinbarung vom 13. März 2017 zwischen der Z. AG und dem Verein X. wurde der bisherige Zusammenarbeitsvertrag zwischen den beiden Parteien aufgelöst und der Verein X. verpflichtet, nebst anderen Verträgen auch den "Zusatzarbeitsvertrag" zum Spielervertrag von A. per 1. Mai 2017 zu übernehmen. In der Folge übertrug der Verein X. einen Teil seines operativen Geschäfts auf die neu gegründete Y. GmbH. Auf entsprechendes Gesuch hin wurde die Y. GmbH von der Ersatzkasse UVG mit Verfügung vom 13. Juni 2017 per 26. Juni 2017 der ÖKK Kranken- und Unfallversicherungen AG (im Folgenden: ÖKK) zugewiesen. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
A.b
Am 13. August 2017 zog sich A. bei einem Sturz während eines Eishockeyspiels eine traumatische Schulterluxation links zu, welche zu einer längeren Arbeitsunfähigkeit führte. Nachdem die ÖKK zunächst Versicherungsleistungen erbracht hatte, verneinte sie nach weiteren Abklärungen mit Verfügung vom 9. April 2018 ihre Leistungspflicht, da im Zusammenhang mit der Tätigkeit als Eishockeyspieler kein Arbeitsverhältnis und damit kein Unfallversicherungsschutz bestehe. Die von A. und der Helsana Unfall AG dagegen erhobenen Einsprachen wies die ÖKK mit Einspracheentscheid vom 30. November 2018 ab. Mit Verfügungen vom 12. Dezember 2018
forderte die ÖKK zudem die bereits erbrachten Leistungen von der Helsana Unfall AG zurück. Diese bestritt die Forderung mit Schreiben vom 20. Dezember 2018.
A.c
Am 24. April 2018 ersuchte A. die Ersatzkasse UVG um Zusprache von Leistungen der Unfallversicherung im Zusammenhang mit dem Unfall vom 13. August 2017. Nach entsprechenden Abklärungen lehnte diese mit Verfügung vom 21. November 2018 ihre Zuständigkeit ebenfalls ab, was sie mit Einspracheentscheid vom 18. April 2019 bestätigte.
B.
Sowohl gegen den Einspracheentscheid der ÖKK vom 30. November 2018 als auch gegen denjenigen der Ersatzkasse UVG vom 18. April 2019 erhob A. Beschwerde. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich vereinigte die beiden Verfahren und lud die Y. GmbH sowie den Verein X. zum Prozess bei. Mit Entscheid vom 29. Juni 2020 wies es die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Ersatzkasse UVG ab. Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der ÖKK hiess es dagegen gut; es stellte fest, dass die ÖKK für die Folgen des Unfalls vom 13. August 2017 leistungspflichtig sei.
C.
C.a
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. beantragen, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Ersatzkasse UVG zu verpflichten, ihm die gesetzlichen Leistungen auszurichten. Insbesondere seien die Heilkosten und das Taggeld im Zusammenhang mit dem Unfall vom 13. August 2017 zu erbringen. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid zu bestätigen (Verfahren 8C_538/2020).
Die ÖKK beantragt, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass sie für die Folgen des Unfalls vom 13. August 2017 nicht leistungspflichtig sei.
Die Ersatzkasse UVG schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Mit Eingabe vom 22. Dezember 2020 äussert sich A. erneut zur Sache.
C.b
Auch die ÖKK führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass sie für die Folgen des Unfalls vom 13. August 2017 nicht leistungspflichtig sei (Verfahren 8C_564/2020).
A. wiederholt in seiner Vernehmlassung die in seiner Beschwerde im Verfahren 8C_538/2020 gestellten Anträge.
Die Ersatzkasse UVG schliesst wiederum auf Abweisung der Beschwerde.
Der Verein X. und die Y. GmbH sowie das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichten in beiden Verfahren auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die ÖKK verpflichtete, Leistungen für die Folgen des Unfalls vom 13. August 2017 nach UVG zu erbringen. Dabei steht die Frage im Zentrum, ob A. als Arbeitnehmer der Y. GmbH zu betrachten ist.
4.2
Das kantonale Gericht hat die zur Beurteilung des Streitgegenstandes zu berücksichtigenden Rechtsgrundlagen zutreffend dargestellt. Danach sind gemäss Art. 1a Abs. 1 lit. a UVG die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer, einschliesslich der Heimarbeiter, Lehrlinge, Praktikanten, Volontäre sowie der in Lehr- oder Invalidenwerkstätten tätigen Personen, obligatorisch versichert. Art. 1 UVV (SR 832.202) sieht vor, dass als Arbeitnehmer nach Art. 1a Abs. 1 des Gesetzes gilt, wer eine unselbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne der Bundesgesetzgebung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) ausübt.
4.3
Weiter hat die Vorinstanz die Rechtsprechung richtig zitiert, wonach als Arbeitnehmer gilt, wer, ohne ein eigenes wirtschaftliches Risiko tragen zu müssen, zum Zwecke eines Erwerbs oder einer Ausbildung dauernd oder vorübergehend für einen Arbeitgeber tätig ist, dem er mehr oder weniger untergeordnet ist. Dies betrifft somit vor allem Personen, die einen Arbeitsvertrag im Sinne der Art. 319 ff. OR haben oder die einem öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnis unterstehen. Allerdings stellt das Vorliegen eines Arbeitsvertrages keine Voraussetzung für die Anerkennung der Arbeitnehmereigenschaft im Sinne von Art. 1a UVG dar. Diese ist daher jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Dabei ist zu beachten, dass das UVG im Interesse eines umfassenden Versicherungsschutzes auch Personen einschliesst, deren Tätigkeit mangels Erwerbsabsicht nicht als Arbeitnehmertätigkeit einzustufen wäre, wie beispielsweise Volontär- oder
Praktikantenverhältnisse, bei welchen der für ein eigentliches Arbeitsverhältnis typische Lohn in der Regel weder vereinbart noch üblich ist. Wo die unselbstständige Tätigkeit ihrer Natur nach nicht auf die Erzielung eines Einkommens, sondern auf Ausbildung gerichtet ist, kann eine Lohnabrede somit kein ausschlaggebendes Kriterium für oder gegen den Unfallversicherungsschutz sein. Von der obligatorischen Unfallversicherung werden somit auch Tätigkeiten erfasst, die die Begriffsmerkmale des Arbeitnehmers nicht vollumfänglich erfüllen. Der Begriff des Arbeitnehmers gemäss Art. 1a Abs. 1 UVG ist damit weiter als im Arbeitsvertragsrecht (
BGE 144 V 411
E. 4.2 mit Hinweisen, unter anderem auf
BGE 141 V 313
E. 2.1; vgl. auch MANZ/GROB, in: Basler Kommentar, Unfallversicherungsgesetz, 2019, N. 5 und 8 zu Art. 1a UVG).
4.4
Da sich der streitbetroffene Unfall am 13. August 2017 ereignet hat, gelangt vorliegend das seit 1. Januar 2017 geltende Recht zur Anwendung (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des UVG vom 25. September 2015 [AS 2016 4375, 4387]).
5.
5.1
Die Vorinstanz stellte fest, gemäss Arbeitsvertrag zwischen A. und der Z. AG vom 19. Februar 2016 sei Ersterer mit Wirkung ab 1. Mai 2016 als Teilzeit-Eishockey-Trainer und Ausbildner sowie Spieler der 1. Mannschaft des Vereins X. bei der Z. AG beschäftigt gewesen. Ziffer 17.1 habe A. ausdrücklich verpflichtet, neben seiner Trainertätigkeit, welche im Arbeitsvertrag geregelt worden sei, auch als Spieler (50 Spiele pro Saison) dem Verein zur Verfügung zu stehen und vollständige Trainings zu absolvieren. Sowohl für die Tätigkeit als Trainer als auch für die Spielertätigkeit sei eine Konkurrenzklausel festgehalten und der Spielervertrag sei als integrierender Bestandteil des Arbeitsvertrags bezeichnet worden. Ausserdem sei ein vertraglicher Lohn von monatlich Fr. 1'500.- brutto (abzüglich Versicherungsprämien) vereinbart worden. Im Spielervertrag zwischen dem Verein X. und A. vom 19. Februar 2016 sei Letzterer mit Wirkung ab 1. Mai 2016 bis mindestens 30. April 2017 als Spieler der 1. Vereinsmannschaft (1. Liga-Team) verpflichtet worden. Die Präambel halte fest, dass der Spielervertrag ganz oder teilweise ausgegliedert werden könne. Weiter bestehe die vertragliche Verpflichtung, einen festzusetzenden Jahresbeitrag zu bezahlen. Demgegenüber habe sich der Verein verpflichtet, A. eine pauschale Materialentschädigung in Höhe von Fr. 1'000.- sowie eine Prämie von Fr. 40.- pro Sieg auszurichten, wobei der Jahresbeitrag direkt
von den persönlichen Entschädigungen in Abzug gebracht werde. Sowohl der Arbeits- als auch der Spielervertrag seien am 23. Dezember 2016 bis zum 30. April 2018 verlängert worden. Weiter stellte das kantonale Gericht fest, mit Vereinbarung vom 13. März 2017 zwischen dem Verein X. und der Z. AG sei namentlich der "Zusatzarbeitsvertrag zum Spielervertrag" von A. mit Wirkung ab 1. Mai 2017 von der Z. AG auf den Verein übergegangen. Dieser habe in der Folge einen Teil der operativen Vereinsgeschäfte, namentlich die Abwicklung von Trainerverträgen, Spielerverträgen mit geldwerten Leistungen sowie von Versicherungen auf die Y. GmbH übertragen. Die Y. GmbH sei vertraglich ausdrücklich verpflichtet worden, die zu versichernden Personen, insbesondere Trainer im Voll- und Teilzeitpensum sowie Spieler der 1. Liga, welche zusätzlich als Trainer amtieren würden, den entsprechenden Versicherungsträgern zu melden und die notwendigen Versicherungen abzuschliessen.
Wie die Vorinstanz weiter ausführte, seien seit Mai 2017 AHV-pflichtige Lohnzahlungen (monatlich Fr. 1'468.85 netto) seitens der Y. GmbH an A. erfolgt. Die Gesellschaft habe aber lediglich Fr. 500.- als Lohn deklariert; die übrigen Fr. 1'000.- habe sie als Spesen bezeichnet. Gemäss Auszug aus dem Individuellen Konto (IK) vom 30. August 2018 seien im Jahr 2016 bis und mit April 2017 über die Z. AG Fr. 12'000.- (Jahr 2016) resp. Fr. 1'779.- (Jahr 2017) abgerechnet worden. Von Mai bis Dezember 2017 seien die Lohnzahlungen (Fr. 3'100.-) sodann über die Y. GmbH abgerechnet worden.
Ferner stellte das kantonale Gericht fest, die Y. GmbH sei per 26. Juni 2017 von der Ersatzkasse UVG der ÖKK zugewiesen worden. Daraufhin habe Letztere eine Police für die Betriebsart "Eishockeyverein" offeriert. Nachdem die Verantwortlichen der Y. GmbH moniert hätten, es seien lediglich die Trainer zu versichern, sei mit Wirkung ab 26. Juni 2017 ausschliesslich für die haupt- und nebenberuflichen Trainer ein Unfallversicherungsvertrag abgeschlossen worden.
5.2
Die Vorinstanz erwog sodann, der Arbeitsvertrag vom 19. Februar 2016 bilde zusammen mit dem Spielervertrag gleichen Datums ein Vertragskonglomerat, wobei die Trainertätigkeit zwingend mit der Spielertätigkeit verbunden gewesen sei. Die Verpflichtung des Trainers, als Spieler tätig zu sein, habe Teil des Trainervertrages
gebildet, welcher unbestrittenermassen als Arbeitsvertrag zu qualifizieren sei. Aus der für Eishockey-Spieler offiziell geführten Liste "Elite Prospects" ergebe sich zudem, dass A. 2017/2018 nicht als Trainer, sondern ausschliesslich als Spieler eingesetzt worden sei. Insoweit sei davon auszugehen, dass der Monatslohn von Fr. 1'500.- Entgelt für die Tätigkeit als Trainer und Spieler gewesen sei. Aufgrund der in Ziffer 6.1 festgehaltenen Konkurrenzklausel habe A. ferner in einem gewissen Abhängigkeits- und Unterordnungsverhältnis zur Y. GmbH gestanden. Diese sei ab 1. Mai 2017 jedenfalls faktisch als (alleinige) abrechnungspflichtige Arbeitgeberin gegenüber den Sozialversicherungen aufgetreten; der Verein selber habe von 2016 bis 2018 keine Lohnbeiträge mit den Sozialversicherungen abgerechnet. Aufgrund all dieser Umstände kam das kantonale Gericht zum Schluss, dass für die Arbeitgebereigenschaft ab dem 1. Mai 2017 sozialversicherungsrechtlich bei der Y. GmbH und nicht beim Verein (im Sinne von Art. 60 ff. ZGB) anzuknüpfen sei. Da die Versicherungsunterstellung innerhalb des als Arbeitsverhältnis qualifizierten Vertrages nicht auf einzelne Tätigkeiten beschränkt werden könne, hätte auch die Spielertätigkeit unter den Versicherungsschutz der ÖKK gestellt werden müssen. Beim Ereignis vom 13. August 2017 handle es sich somit um einen Betriebsunfall, für den die zugewiesene ÖKK einzustehen habe.
6.
6.1
Es steht fest, dass die Y. GmbH von der Ersatzkasse UVG mit Verfügung vom 13. Juni 2017 per 26. Juni 2017 der ÖKK zugewiesen wurde (vgl. Art. 73 Abs. 2 UVG i.V.m. Art. 95 Abs. 2 UVV). Unbestritten ist zudem, dass der Verein X. keinen Vertrag mit einem Unfallversicherer abgeschlossen hat (vgl. Art. 59 Abs. 2 UVG) und dass sich A. am 13. August 2017 anlässlich eines Eishockeyspiels als Spieler der 1. Mannschaft des Vereins X. an der linken Schulter verletzte. Umstritten ist hingegen, ob A. als Arbeitnehmer im Sinne von Art. 1a UVG in Verbindung mit Art. 1 UVV zu qualifizieren ist und bejahendenfalls, wer - der Verein oder die Y. GmbH - als Arbeitgeber zu betrachten ist.
6.2
Die ÖKK macht geltend, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie von einem Arbeitsverhältnis zwischen A. und der Y. GmbH ausgegangen sei. Dem schliesst sich A. in seiner Vernehmlassung an. Die Ersatzkasse UVG bringt dagegen vor, das kantonale Gericht habe richtig erkannt, dass A. bei der Y. GmbH angestellt gewesen sei. Ihre Abklärungen hätten nämlich ergeben, dass
die Y. GmbH AHV-pflichtige Löhne an ihre Arbeitnehmer ausgerichtet habe und zwar unabhängig davon, ob diese als Spieler, als Trainer oder in beiden Funktionen tätig gewesen seien.
7.
7.1
Die Vorinstanz hat zunächst richtig erkannt, dass es sich beim Trainer- und Spielervertrag um einen zusammengehörigen Arbeitsvertrag handelt. Dies ergibt sich klar aus den vom kantonalen Gericht angeführten Verpflichtungen gemäss Arbeitsvertrag zwischen A. und der Z. AG vom 19. Februar 2016 (vgl. E. 5.1 hiervor). Darin wurde A. unter anderem ausdrücklich verpflichtet, neben seiner Trainertätigkeit, welche im Arbeitsvertrag geregelt worden sei, dem Verein auch als Spieler (50 Spiele pro Saison) zur Verfügung zu stehen und vollständige Trainings zu absolvieren. Es wurde zudem festgehalten, dass die Spielertätigkeit resp. der Spielervertrag zwischen A. und dem Verein X. integrierenden Bestandteil des vorliegenden Arbeitsvertrages bilden würden. Schliesslich wurde ein Gehalt von monatlich Fr. 1'500.- vereinbart, wobei nicht zwischen der Trainer- und der Spielertätigkeit unterschieden wurde. Im Spielervertrag wurde ausserdem nebst der Materialentschädigung auch eine Siegprämie von Fr. 40.- vereinbart. Soweit die ÖKK vorbringt, die Tätigkeit als Eishockeyspieler sei unentgeltlich gewesen, da er dafür gemäss Spielervertrag lediglich eine Materialentschädigung von maximal Fr. 1'000.- erhalten habe, kann ihr demnach nicht gefolgt werden. Abgesehen davon hat die Vorinstanz festgestellt, dass A. in der Saison 2017/2018 nicht als Trainer eingesetzt worden sei (vgl. E. 5.2 hiervor). Dass diese Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig sein soll, vermag die ÖKK nicht darzutun. Ob es sich bei einem Teil des Gehalts von Fr. 1'500.- um eine Unkostenentschädigung handelt oder ob der gesamte Betrag als massgebender Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung zu betrachten ist (vgl. E. 5.1 hiervor), kann für die hier streitigen Belange offenbleiben, da A. so oder anders - und zwar auch in Bezug auf seine zusammen mit der Trainertätigkeit entlöhnten Spielertätigkeit - als Arbeitnehmer im Sinne von Art. 1a UVG in Verbindung mit Art. 1 UVV zu qualifizieren ist. Die Vorinstanz ist demnach zu Recht von einem Berufsunfall (Art. 7 UVG) ausgegangen.
7.2
Es stellt sich sodann die Frage, wer als Arbeitgeber von A. zu betrachten ist. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ging der "Zusatzarbeitsvertrag zum Spielervertrag" von A. aufgrund der Vereinbarung vom 13. März 2017 zwischen dem
Verein X. und der Z. AG mit Wirkung ab 1. Mai 2017 von der Z. AG auf den Verein über. Diesbezüglich scheinen sich die Parteien einig zu sein. Bis zu diesem Zeitpunkt war die Z. AG Arbeitgeberin von A. Entsprechend rechnete sie bis Ende April 2017 auch Sozialversicherungsbeiträge mit der zuständigen Ausgleichskasse ab (vgl. E. 5.1 hiervor). Umstritten ist aber, wer ab 1. Mai 2017 als Arbeitgeberin zu betrachten ist. Gemäss den vorinstanzlichen Erwägungen kommt ab diesem Zeitpunkt der Y. GmbH die Arbeitgebereigenschaft zu. Die Vorinstanz begründete dies im Wesentlichen damit, dass die GmbH gegenüber den Sozialversicherungen faktisch als alleinige abrechnungspflichtige Arbeitgeberin aufgetreten sei (vgl. E. 5.2 hiervor).
7.3
Als Arbeitgeber gilt nach der Definition von Art. 11 ATSG, wer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt (Art. 1 UVG i.V.m. Art. 11 ATSG). Als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gelten gemäss Art. 10 ATSG Personen, die in unselbstständiger Stellung Arbeit leisten und dafür massgebenden Lohn nach dem jeweiligen Einzelgesetz beziehen. Da der massgebende Lohn Grundlage für die Beiträge und Leistungen der jeweiligen Sozialversicherungsgesetze bildet, ist Arbeitgeber im Sinne dieser Bestimmung, wer den Lohn bezahlt und entsprechend zur Leistung von Sozialversicherungsabgaben verpflichtet ist (
BGE 145 III 63
E. 2.2.2.; vgl. auch Art. 12 Abs. 1 AHVG). Dies bedeutet allerdings nicht, dass als beitragspflichtiger Arbeitgeber auch zu betrachten ist, wer den Lohn im Auftrag einer Drittperson auszahlt. Als Arbeitgeber gilt in solchen Fällen vielmehr derjenige, der die Arbeitnehmenden tatsächlich beschäftigt und entlohnt (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 4. Aufl. 2020, N. 7 zu Art. 11 ATSG).
7.4
Fest steht, dass die Y. GmbH A. einen AHV-pflichtigen Lohn ausrichtete (vgl. E. 5.1 hiervor) und sie mit der zuständigen Ausgleichskasse die Sozialversicherungsbeiträge abrechnete. Auf den Lohnabrechnungen von A. erschien ihr Name und nicht derjenige des Vereins. Die Unfallmeldung erfolgte ebenfalls über die Y. GmbH als Arbeitgeberin. Sodann trat die Y. GmbH auch gegenüber der Ersatzkasse UVG als Arbeitgeberin auf: Sie ersuchte um Zuweisung eines Unfallversicherers. Mit Verfügung vom 13. Juni 2017 wies ihr die Ersatzkasse UVG die ÖKK zu. Letztere liess die Zuweisungsverfügung unangefochten in Rechtskraft erwachsen und offerierte der Y. GmbH in der Folge eine Police für die Betriebsart "Eishockeyverein" (mit AHV-unterstellten Wettkampfsportlern). Erst auf
den Einwand der Verantwortlichen der Y. GmbH hin wurde eine Police für haupt- und nebenberufliche Trainer offeriert und abgeschlossen. Daraus erhellt, dass auch die ÖKK die Y. GmbH anfänglich als Arbeitgeberin betrachtete. Entsprechend erbrachte sie für die Folgen des Unfalls vom 13. August 2017 zunächst auch die gesetzlichen Leistungen. Im Weiteren ist nicht erstellt, dass A. vor seinem Unfall die Arbeitgebereigenschaft der Y. GmbH je in Zweifel gezogen hätte. Für die Arbeitgebereigenschaft der Y. GmbH spricht schliesslich auch der Umstand, dass diese als Nachfolgegesellschaft der Z. AG gegründet wurde. Dies legt jedenfalls den Schluss nahe, dass eine Übertragung des ursprünglich zwischen A. und der Z. AG abgeschlossenen Arbeitsvertrags auf die Y. GmbH als Nachfolgegesellschaft auch tatsächlich beabsichtigt war. In Ziffer 16.6 des ursprünglich zwischen A. und der Z. AG vereinbarten Arbeitsvertrages erklärte sich ersterer im Übrigen ausdrücklich damit einverstanden, dass der Vertrag auf eine andere Gesellschaft übertragen werden könne. Damit ist vorliegend nach dem Gesagten von einer Vertragsübernahme durch die Y. GmbH auszugehen (vgl. zu den Begriffen "cession d'un contrat" resp. "transfert de contrat" Urteil 4A_508/2016 vom 16. Juni 2017 E. 6.1).
7.5
Bei diesen Gegebenheiten erscheint es nicht bundesrechtswidrig, dass die Vorinstanz für die Arbeitgebereigenschaft ab dem 1. Mai 2017 sozialversicherungsrechtlich bei der Y. GmbH und nicht beim Verein X. anknüpfte. Mithin hat die Vorinstanz zu Recht erkannt, dass die Y. GmbH verpflichtet gewesen wäre, nebst der Trainertätigkeit auch die Spielertätigkeit über die ihr zugewiesene ÖKK zu versichern. Bei diesem Ergebnis ist die ÖKK für die Folgen des Unfalls vom 13. August 2017 zuständig (vgl. Art. 99 Abs. 1 UVV). Die Beschwerde der ÖKK ist unbegründet und abzuweisen. Damit hat es beim angefochtenen Entscheid sein Bewenden.
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Art. 1a al. 1, art. 7, art. 59 al. 2 et art. 73 al. 2 LAA; art. 1 et art. 99 al. 1 OLAA; statut de travailleur d'un joueur (amateur) et entraîneur de hockey sur glace; statut d'employeur; compétence de l'assureur-accidents. S'il s'avère, sur la base des obligations contractuelles et des prétentions en indemnisation, qu'un joueur (amateur) de hockey sur glace a un statut de travailleur au sens de la LAA, alors il existe une couverture d'assurance correspondante, respectivement une obligation d'assurance (consid. 7.1). L'accident étant survenu en l'espèce lors d'un match de hockey sur glace, il s'agit d'un accident professionnel. L'employeur dans ce cas n'est pas le club sportif, mais - par suite d'une reprise du contrat - la Sàrl fondée en tant que société auxiliaire (consid. 7.2-7.4). C'est donc l'assureur-accidents de la Sàrl qui est tenu de verser les prestations et non la caisse supplétive LAA (consid. 7.5).
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social security law
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147 V 268
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147 V 268
Sachverhalt ab Seite 269
A.
A.a
Der 1993 geborene A. arbeitete seit dem 1. April 2016 in einem 50 %-Pensum als Versicherungsberater im Aussendienst der B. AG. In dieser Eigenschaft war er bei der Helsana Unfall AG obligatorisch gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten versichert. Daneben war er zudem bei der Z. AG als Teilzeit-Eishockey-Trainer und Ausbildner sowie Spieler der 1. Mannschaft des Vereins X. tätig. Mit Vereinbarung vom 13. März 2017 zwischen der Z. AG und dem Verein X. wurde der bisherige Zusammenarbeitsvertrag zwischen den beiden Parteien aufgelöst und der Verein X. verpflichtet, nebst anderen Verträgen auch den "Zusatzarbeitsvertrag" zum Spielervertrag von A. per 1. Mai 2017 zu übernehmen. In der Folge übertrug der Verein X. einen Teil seines operativen Geschäfts auf die neu gegründete Y. GmbH. Auf entsprechendes Gesuch hin wurde die Y. GmbH von der Ersatzkasse UVG mit Verfügung vom 13. Juni 2017 per 26. Juni 2017 der ÖKK Kranken- und Unfallversicherungen AG (im Folgenden: ÖKK) zugewiesen. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
A.b
Am 13. August 2017 zog sich A. bei einem Sturz während eines Eishockeyspiels eine traumatische Schulterluxation links zu, welche zu einer längeren Arbeitsunfähigkeit führte. Nachdem die ÖKK zunächst Versicherungsleistungen erbracht hatte, verneinte sie nach weiteren Abklärungen mit Verfügung vom 9. April 2018 ihre Leistungspflicht, da im Zusammenhang mit der Tätigkeit als Eishockeyspieler kein Arbeitsverhältnis und damit kein Unfallversicherungsschutz bestehe. Die von A. und der Helsana Unfall AG dagegen erhobenen Einsprachen wies die ÖKK mit Einspracheentscheid vom 30. November 2018 ab. Mit Verfügungen vom 12. Dezember 2018
forderte die ÖKK zudem die bereits erbrachten Leistungen von der Helsana Unfall AG zurück. Diese bestritt die Forderung mit Schreiben vom 20. Dezember 2018.
A.c
Am 24. April 2018 ersuchte A. die Ersatzkasse UVG um Zusprache von Leistungen der Unfallversicherung im Zusammenhang mit dem Unfall vom 13. August 2017. Nach entsprechenden Abklärungen lehnte diese mit Verfügung vom 21. November 2018 ihre Zuständigkeit ebenfalls ab, was sie mit Einspracheentscheid vom 18. April 2019 bestätigte.
B.
Sowohl gegen den Einspracheentscheid der ÖKK vom 30. November 2018 als auch gegen denjenigen der Ersatzkasse UVG vom 18. April 2019 erhob A. Beschwerde. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich vereinigte die beiden Verfahren und lud die Y. GmbH sowie den Verein X. zum Prozess bei. Mit Entscheid vom 29. Juni 2020 wies es die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Ersatzkasse UVG ab. Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der ÖKK hiess es dagegen gut; es stellte fest, dass die ÖKK für die Folgen des Unfalls vom 13. August 2017 leistungspflichtig sei.
C.
C.a
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. beantragen, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Ersatzkasse UVG zu verpflichten, ihm die gesetzlichen Leistungen auszurichten. Insbesondere seien die Heilkosten und das Taggeld im Zusammenhang mit dem Unfall vom 13. August 2017 zu erbringen. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid zu bestätigen (Verfahren 8C_538/2020).
Die ÖKK beantragt, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass sie für die Folgen des Unfalls vom 13. August 2017 nicht leistungspflichtig sei.
Die Ersatzkasse UVG schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Mit Eingabe vom 22. Dezember 2020 äussert sich A. erneut zur Sache.
C.b
Auch die ÖKK führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass sie für die Folgen des Unfalls vom 13. August 2017 nicht leistungspflichtig sei (Verfahren 8C_564/2020).
A. wiederholt in seiner Vernehmlassung die in seiner Beschwerde im Verfahren 8C_538/2020 gestellten Anträge.
Die Ersatzkasse UVG schliesst wiederum auf Abweisung der Beschwerde.
Der Verein X. und die Y. GmbH sowie das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichten in beiden Verfahren auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die ÖKK verpflichtete, Leistungen für die Folgen des Unfalls vom 13. August 2017 nach UVG zu erbringen. Dabei steht die Frage im Zentrum, ob A. als Arbeitnehmer der Y. GmbH zu betrachten ist.
4.2
Das kantonale Gericht hat die zur Beurteilung des Streitgegenstandes zu berücksichtigenden Rechtsgrundlagen zutreffend dargestellt. Danach sind gemäss Art. 1a Abs. 1 lit. a UVG die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer, einschliesslich der Heimarbeiter, Lehrlinge, Praktikanten, Volontäre sowie der in Lehr- oder Invalidenwerkstätten tätigen Personen, obligatorisch versichert. Art. 1 UVV (SR 832.202) sieht vor, dass als Arbeitnehmer nach Art. 1a Abs. 1 des Gesetzes gilt, wer eine unselbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne der Bundesgesetzgebung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) ausübt.
4.3
Weiter hat die Vorinstanz die Rechtsprechung richtig zitiert, wonach als Arbeitnehmer gilt, wer, ohne ein eigenes wirtschaftliches Risiko tragen zu müssen, zum Zwecke eines Erwerbs oder einer Ausbildung dauernd oder vorübergehend für einen Arbeitgeber tätig ist, dem er mehr oder weniger untergeordnet ist. Dies betrifft somit vor allem Personen, die einen Arbeitsvertrag im Sinne der Art. 319 ff. OR haben oder die einem öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnis unterstehen. Allerdings stellt das Vorliegen eines Arbeitsvertrages keine Voraussetzung für die Anerkennung der Arbeitnehmereigenschaft im Sinne von Art. 1a UVG dar. Diese ist daher jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Dabei ist zu beachten, dass das UVG im Interesse eines umfassenden Versicherungsschutzes auch Personen einschliesst, deren Tätigkeit mangels Erwerbsabsicht nicht als Arbeitnehmertätigkeit einzustufen wäre, wie beispielsweise Volontär- oder
Praktikantenverhältnisse, bei welchen der für ein eigentliches Arbeitsverhältnis typische Lohn in der Regel weder vereinbart noch üblich ist. Wo die unselbstständige Tätigkeit ihrer Natur nach nicht auf die Erzielung eines Einkommens, sondern auf Ausbildung gerichtet ist, kann eine Lohnabrede somit kein ausschlaggebendes Kriterium für oder gegen den Unfallversicherungsschutz sein. Von der obligatorischen Unfallversicherung werden somit auch Tätigkeiten erfasst, die die Begriffsmerkmale des Arbeitnehmers nicht vollumfänglich erfüllen. Der Begriff des Arbeitnehmers gemäss Art. 1a Abs. 1 UVG ist damit weiter als im Arbeitsvertragsrecht (
BGE 144 V 411
E. 4.2 mit Hinweisen, unter anderem auf
BGE 141 V 313
E. 2.1; vgl. auch MANZ/GROB, in: Basler Kommentar, Unfallversicherungsgesetz, 2019, N. 5 und 8 zu Art. 1a UVG).
4.4
Da sich der streitbetroffene Unfall am 13. August 2017 ereignet hat, gelangt vorliegend das seit 1. Januar 2017 geltende Recht zur Anwendung (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des UVG vom 25. September 2015 [AS 2016 4375, 4387]).
5.
5.1
Die Vorinstanz stellte fest, gemäss Arbeitsvertrag zwischen A. und der Z. AG vom 19. Februar 2016 sei Ersterer mit Wirkung ab 1. Mai 2016 als Teilzeit-Eishockey-Trainer und Ausbildner sowie Spieler der 1. Mannschaft des Vereins X. bei der Z. AG beschäftigt gewesen. Ziffer 17.1 habe A. ausdrücklich verpflichtet, neben seiner Trainertätigkeit, welche im Arbeitsvertrag geregelt worden sei, auch als Spieler (50 Spiele pro Saison) dem Verein zur Verfügung zu stehen und vollständige Trainings zu absolvieren. Sowohl für die Tätigkeit als Trainer als auch für die Spielertätigkeit sei eine Konkurrenzklausel festgehalten und der Spielervertrag sei als integrierender Bestandteil des Arbeitsvertrags bezeichnet worden. Ausserdem sei ein vertraglicher Lohn von monatlich Fr. 1'500.- brutto (abzüglich Versicherungsprämien) vereinbart worden. Im Spielervertrag zwischen dem Verein X. und A. vom 19. Februar 2016 sei Letzterer mit Wirkung ab 1. Mai 2016 bis mindestens 30. April 2017 als Spieler der 1. Vereinsmannschaft (1. Liga-Team) verpflichtet worden. Die Präambel halte fest, dass der Spielervertrag ganz oder teilweise ausgegliedert werden könne. Weiter bestehe die vertragliche Verpflichtung, einen festzusetzenden Jahresbeitrag zu bezahlen. Demgegenüber habe sich der Verein verpflichtet, A. eine pauschale Materialentschädigung in Höhe von Fr. 1'000.- sowie eine Prämie von Fr. 40.- pro Sieg auszurichten, wobei der Jahresbeitrag direkt
von den persönlichen Entschädigungen in Abzug gebracht werde. Sowohl der Arbeits- als auch der Spielervertrag seien am 23. Dezember 2016 bis zum 30. April 2018 verlängert worden. Weiter stellte das kantonale Gericht fest, mit Vereinbarung vom 13. März 2017 zwischen dem Verein X. und der Z. AG sei namentlich der "Zusatzarbeitsvertrag zum Spielervertrag" von A. mit Wirkung ab 1. Mai 2017 von der Z. AG auf den Verein übergegangen. Dieser habe in der Folge einen Teil der operativen Vereinsgeschäfte, namentlich die Abwicklung von Trainerverträgen, Spielerverträgen mit geldwerten Leistungen sowie von Versicherungen auf die Y. GmbH übertragen. Die Y. GmbH sei vertraglich ausdrücklich verpflichtet worden, die zu versichernden Personen, insbesondere Trainer im Voll- und Teilzeitpensum sowie Spieler der 1. Liga, welche zusätzlich als Trainer amtieren würden, den entsprechenden Versicherungsträgern zu melden und die notwendigen Versicherungen abzuschliessen.
Wie die Vorinstanz weiter ausführte, seien seit Mai 2017 AHV-pflichtige Lohnzahlungen (monatlich Fr. 1'468.85 netto) seitens der Y. GmbH an A. erfolgt. Die Gesellschaft habe aber lediglich Fr. 500.- als Lohn deklariert; die übrigen Fr. 1'000.- habe sie als Spesen bezeichnet. Gemäss Auszug aus dem Individuellen Konto (IK) vom 30. August 2018 seien im Jahr 2016 bis und mit April 2017 über die Z. AG Fr. 12'000.- (Jahr 2016) resp. Fr. 1'779.- (Jahr 2017) abgerechnet worden. Von Mai bis Dezember 2017 seien die Lohnzahlungen (Fr. 3'100.-) sodann über die Y. GmbH abgerechnet worden.
Ferner stellte das kantonale Gericht fest, die Y. GmbH sei per 26. Juni 2017 von der Ersatzkasse UVG der ÖKK zugewiesen worden. Daraufhin habe Letztere eine Police für die Betriebsart "Eishockeyverein" offeriert. Nachdem die Verantwortlichen der Y. GmbH moniert hätten, es seien lediglich die Trainer zu versichern, sei mit Wirkung ab 26. Juni 2017 ausschliesslich für die haupt- und nebenberuflichen Trainer ein Unfallversicherungsvertrag abgeschlossen worden.
5.2
Die Vorinstanz erwog sodann, der Arbeitsvertrag vom 19. Februar 2016 bilde zusammen mit dem Spielervertrag gleichen Datums ein Vertragskonglomerat, wobei die Trainertätigkeit zwingend mit der Spielertätigkeit verbunden gewesen sei. Die Verpflichtung des Trainers, als Spieler tätig zu sein, habe Teil des Trainervertrages
gebildet, welcher unbestrittenermassen als Arbeitsvertrag zu qualifizieren sei. Aus der für Eishockey-Spieler offiziell geführten Liste "Elite Prospects" ergebe sich zudem, dass A. 2017/2018 nicht als Trainer, sondern ausschliesslich als Spieler eingesetzt worden sei. Insoweit sei davon auszugehen, dass der Monatslohn von Fr. 1'500.- Entgelt für die Tätigkeit als Trainer und Spieler gewesen sei. Aufgrund der in Ziffer 6.1 festgehaltenen Konkurrenzklausel habe A. ferner in einem gewissen Abhängigkeits- und Unterordnungsverhältnis zur Y. GmbH gestanden. Diese sei ab 1. Mai 2017 jedenfalls faktisch als (alleinige) abrechnungspflichtige Arbeitgeberin gegenüber den Sozialversicherungen aufgetreten; der Verein selber habe von 2016 bis 2018 keine Lohnbeiträge mit den Sozialversicherungen abgerechnet. Aufgrund all dieser Umstände kam das kantonale Gericht zum Schluss, dass für die Arbeitgebereigenschaft ab dem 1. Mai 2017 sozialversicherungsrechtlich bei der Y. GmbH und nicht beim Verein (im Sinne von Art. 60 ff. ZGB) anzuknüpfen sei. Da die Versicherungsunterstellung innerhalb des als Arbeitsverhältnis qualifizierten Vertrages nicht auf einzelne Tätigkeiten beschränkt werden könne, hätte auch die Spielertätigkeit unter den Versicherungsschutz der ÖKK gestellt werden müssen. Beim Ereignis vom 13. August 2017 handle es sich somit um einen Betriebsunfall, für den die zugewiesene ÖKK einzustehen habe.
6.
6.1
Es steht fest, dass die Y. GmbH von der Ersatzkasse UVG mit Verfügung vom 13. Juni 2017 per 26. Juni 2017 der ÖKK zugewiesen wurde (vgl. Art. 73 Abs. 2 UVG i.V.m. Art. 95 Abs. 2 UVV). Unbestritten ist zudem, dass der Verein X. keinen Vertrag mit einem Unfallversicherer abgeschlossen hat (vgl. Art. 59 Abs. 2 UVG) und dass sich A. am 13. August 2017 anlässlich eines Eishockeyspiels als Spieler der 1. Mannschaft des Vereins X. an der linken Schulter verletzte. Umstritten ist hingegen, ob A. als Arbeitnehmer im Sinne von Art. 1a UVG in Verbindung mit Art. 1 UVV zu qualifizieren ist und bejahendenfalls, wer - der Verein oder die Y. GmbH - als Arbeitgeber zu betrachten ist.
6.2
Die ÖKK macht geltend, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie von einem Arbeitsverhältnis zwischen A. und der Y. GmbH ausgegangen sei. Dem schliesst sich A. in seiner Vernehmlassung an. Die Ersatzkasse UVG bringt dagegen vor, das kantonale Gericht habe richtig erkannt, dass A. bei der Y. GmbH angestellt gewesen sei. Ihre Abklärungen hätten nämlich ergeben, dass
die Y. GmbH AHV-pflichtige Löhne an ihre Arbeitnehmer ausgerichtet habe und zwar unabhängig davon, ob diese als Spieler, als Trainer oder in beiden Funktionen tätig gewesen seien.
7.
7.1
Die Vorinstanz hat zunächst richtig erkannt, dass es sich beim Trainer- und Spielervertrag um einen zusammengehörigen Arbeitsvertrag handelt. Dies ergibt sich klar aus den vom kantonalen Gericht angeführten Verpflichtungen gemäss Arbeitsvertrag zwischen A. und der Z. AG vom 19. Februar 2016 (vgl. E. 5.1 hiervor). Darin wurde A. unter anderem ausdrücklich verpflichtet, neben seiner Trainertätigkeit, welche im Arbeitsvertrag geregelt worden sei, dem Verein auch als Spieler (50 Spiele pro Saison) zur Verfügung zu stehen und vollständige Trainings zu absolvieren. Es wurde zudem festgehalten, dass die Spielertätigkeit resp. der Spielervertrag zwischen A. und dem Verein X. integrierenden Bestandteil des vorliegenden Arbeitsvertrages bilden würden. Schliesslich wurde ein Gehalt von monatlich Fr. 1'500.- vereinbart, wobei nicht zwischen der Trainer- und der Spielertätigkeit unterschieden wurde. Im Spielervertrag wurde ausserdem nebst der Materialentschädigung auch eine Siegprämie von Fr. 40.- vereinbart. Soweit die ÖKK vorbringt, die Tätigkeit als Eishockeyspieler sei unentgeltlich gewesen, da er dafür gemäss Spielervertrag lediglich eine Materialentschädigung von maximal Fr. 1'000.- erhalten habe, kann ihr demnach nicht gefolgt werden. Abgesehen davon hat die Vorinstanz festgestellt, dass A. in der Saison 2017/2018 nicht als Trainer eingesetzt worden sei (vgl. E. 5.2 hiervor). Dass diese Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig sein soll, vermag die ÖKK nicht darzutun. Ob es sich bei einem Teil des Gehalts von Fr. 1'500.- um eine Unkostenentschädigung handelt oder ob der gesamte Betrag als massgebender Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung zu betrachten ist (vgl. E. 5.1 hiervor), kann für die hier streitigen Belange offenbleiben, da A. so oder anders - und zwar auch in Bezug auf seine zusammen mit der Trainertätigkeit entlöhnten Spielertätigkeit - als Arbeitnehmer im Sinne von Art. 1a UVG in Verbindung mit Art. 1 UVV zu qualifizieren ist. Die Vorinstanz ist demnach zu Recht von einem Berufsunfall (Art. 7 UVG) ausgegangen.
7.2
Es stellt sich sodann die Frage, wer als Arbeitgeber von A. zu betrachten ist. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ging der "Zusatzarbeitsvertrag zum Spielervertrag" von A. aufgrund der Vereinbarung vom 13. März 2017 zwischen dem
Verein X. und der Z. AG mit Wirkung ab 1. Mai 2017 von der Z. AG auf den Verein über. Diesbezüglich scheinen sich die Parteien einig zu sein. Bis zu diesem Zeitpunkt war die Z. AG Arbeitgeberin von A. Entsprechend rechnete sie bis Ende April 2017 auch Sozialversicherungsbeiträge mit der zuständigen Ausgleichskasse ab (vgl. E. 5.1 hiervor). Umstritten ist aber, wer ab 1. Mai 2017 als Arbeitgeberin zu betrachten ist. Gemäss den vorinstanzlichen Erwägungen kommt ab diesem Zeitpunkt der Y. GmbH die Arbeitgebereigenschaft zu. Die Vorinstanz begründete dies im Wesentlichen damit, dass die GmbH gegenüber den Sozialversicherungen faktisch als alleinige abrechnungspflichtige Arbeitgeberin aufgetreten sei (vgl. E. 5.2 hiervor).
7.3
Als Arbeitgeber gilt nach der Definition von Art. 11 ATSG, wer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt (Art. 1 UVG i.V.m. Art. 11 ATSG). Als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gelten gemäss Art. 10 ATSG Personen, die in unselbstständiger Stellung Arbeit leisten und dafür massgebenden Lohn nach dem jeweiligen Einzelgesetz beziehen. Da der massgebende Lohn Grundlage für die Beiträge und Leistungen der jeweiligen Sozialversicherungsgesetze bildet, ist Arbeitgeber im Sinne dieser Bestimmung, wer den Lohn bezahlt und entsprechend zur Leistung von Sozialversicherungsabgaben verpflichtet ist (
BGE 145 III 63
E. 2.2.2.; vgl. auch Art. 12 Abs. 1 AHVG). Dies bedeutet allerdings nicht, dass als beitragspflichtiger Arbeitgeber auch zu betrachten ist, wer den Lohn im Auftrag einer Drittperson auszahlt. Als Arbeitgeber gilt in solchen Fällen vielmehr derjenige, der die Arbeitnehmenden tatsächlich beschäftigt und entlohnt (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 4. Aufl. 2020, N. 7 zu Art. 11 ATSG).
7.4
Fest steht, dass die Y. GmbH A. einen AHV-pflichtigen Lohn ausrichtete (vgl. E. 5.1 hiervor) und sie mit der zuständigen Ausgleichskasse die Sozialversicherungsbeiträge abrechnete. Auf den Lohnabrechnungen von A. erschien ihr Name und nicht derjenige des Vereins. Die Unfallmeldung erfolgte ebenfalls über die Y. GmbH als Arbeitgeberin. Sodann trat die Y. GmbH auch gegenüber der Ersatzkasse UVG als Arbeitgeberin auf: Sie ersuchte um Zuweisung eines Unfallversicherers. Mit Verfügung vom 13. Juni 2017 wies ihr die Ersatzkasse UVG die ÖKK zu. Letztere liess die Zuweisungsverfügung unangefochten in Rechtskraft erwachsen und offerierte der Y. GmbH in der Folge eine Police für die Betriebsart "Eishockeyverein" (mit AHV-unterstellten Wettkampfsportlern). Erst auf
den Einwand der Verantwortlichen der Y. GmbH hin wurde eine Police für haupt- und nebenberufliche Trainer offeriert und abgeschlossen. Daraus erhellt, dass auch die ÖKK die Y. GmbH anfänglich als Arbeitgeberin betrachtete. Entsprechend erbrachte sie für die Folgen des Unfalls vom 13. August 2017 zunächst auch die gesetzlichen Leistungen. Im Weiteren ist nicht erstellt, dass A. vor seinem Unfall die Arbeitgebereigenschaft der Y. GmbH je in Zweifel gezogen hätte. Für die Arbeitgebereigenschaft der Y. GmbH spricht schliesslich auch der Umstand, dass diese als Nachfolgegesellschaft der Z. AG gegründet wurde. Dies legt jedenfalls den Schluss nahe, dass eine Übertragung des ursprünglich zwischen A. und der Z. AG abgeschlossenen Arbeitsvertrags auf die Y. GmbH als Nachfolgegesellschaft auch tatsächlich beabsichtigt war. In Ziffer 16.6 des ursprünglich zwischen A. und der Z. AG vereinbarten Arbeitsvertrages erklärte sich ersterer im Übrigen ausdrücklich damit einverstanden, dass der Vertrag auf eine andere Gesellschaft übertragen werden könne. Damit ist vorliegend nach dem Gesagten von einer Vertragsübernahme durch die Y. GmbH auszugehen (vgl. zu den Begriffen "cession d'un contrat" resp. "transfert de contrat" Urteil 4A_508/2016 vom 16. Juni 2017 E. 6.1).
7.5
Bei diesen Gegebenheiten erscheint es nicht bundesrechtswidrig, dass die Vorinstanz für die Arbeitgebereigenschaft ab dem 1. Mai 2017 sozialversicherungsrechtlich bei der Y. GmbH und nicht beim Verein X. anknüpfte. Mithin hat die Vorinstanz zu Recht erkannt, dass die Y. GmbH verpflichtet gewesen wäre, nebst der Trainertätigkeit auch die Spielertätigkeit über die ihr zugewiesene ÖKK zu versichern. Bei diesem Ergebnis ist die ÖKK für die Folgen des Unfalls vom 13. August 2017 zuständig (vgl. Art. 99 Abs. 1 UVV). Die Beschwerde der ÖKK ist unbegründet und abzuweisen. Damit hat es beim angefochtenen Entscheid sein Bewenden.
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Art. 1a cpv. 1, art. 7, art. 59 cpv. 2 e art. 73 cpv. 2 LAINF; art. 1 e art. 99 cpv. 1 OAINF; statuto di lavoratore dipendente di un giocatore (amatoriale) e allenatore di hockey su ghiaccio; statuto di datore di lavoro; competenza dell'assicuratore contro gli infortuni. Se a causa degli obblighi contrattuali e delle pretese di indennizzo bisogna dedurre lo statuto di dipendente a norma della LAINF di un giocatore di hockey su ghiaccio (amatoriale), allora esiste una copertura assicurativa corrispondente, rispettivamente un obbligo di assicurazione (consid. 7.1). Nel caso dell'infortunio avvenuto in concreto durante una partita di hockey, si tratta quindi di un infortunio professionale. Datrice di lavoro nella fattispecie non è l'associazione sportiva, bensì a causa della ripresa del contratto la Sagl costituita quale società ausiliaria (consid. 7.2-7.4). Tenuto a versare prestazioni è pertanto l'assicuratore della Sagl e non la cassa suppletiva LAINF (consid. 7.5).
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147 V 278
Sachverhalt ab Seite 279
A.
Die 1977 geborene A. ist als selbständige medizinische Masseurin (mit Eidgenössischem Fachausweis) der Ausgleichskasse des Kantons Aargau (fortan: Ausgleichskasse) angeschlossen. Am 6. April 2020 meldete sie sich im Zusammenhang mit den Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus zum Bezug einer Erwerbsausfallentschädigung (nachfolgend: Corona-Erwerbsersatz) an. Die Ausgleichskasse verneinte einen Anspruch mit Verweis auf die lediglich indirekte Betroffenheit der Versicherten durch die bundesrätlich angeordnete Schliessung diverser Betriebe und ein unter der Grenze von Fr. 10'000.- liegendes massgebliches Einkommen aus selbständiger Tätigkeit (Verfügung vom 5. Mai 2020), was sie mit Einspracheentscheid vom 19. August 2020 bestätigte.
B.
Die von der Versicherten hiergegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 30. November 2020 teilweise gut. Es hob den Einspracheentscheid vom 19. August 2020 auf und wies die Sache zur Vornahme weiterer Abklärungen zum im Jahr 2019 erzielten Einkommen sowie zum aufgrund der Massnahmen erlittenen Erwerbsausfall an die Verwaltung zurück.
C.
Die Ausgleichskasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei das vorinstanzliche Urteil vom 30. November 2020 aufzuheben und ihr Einspracheentscheid vom 19. August 2020 zu bestätigen.
A. verzichtet unter Verweis auf das Urteil des kantonalen Versicherungsgerichts auf eine Stellungnahme und ersucht um Kostenbefreiung. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) beantragt die Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Strittig ist die Anspruchsberechtigung einer Selbständigerwerbenden auf Corona-Erwerbsersatz.
2.1
Als Anspruchsgrundlage kommt - insoweit unbestritten - grundsätzlich die Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen bei
Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall; SR 830.31) in Frage. Massgeblich ist deren zum Zeitpunkt der erstmaligen Verfügung über den Leistungsanspruch in Kraft stehende Fassung, da sich die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsaktes grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses beurteilt (etwa:
BGE 144 II 326
E. 2.1.1;
BGE 122 V 85
E. 3;
BGE 112 Ib 39
E. 1c; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 293; WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, 2012, N. 777). Soweit ihre hier einschlägigen Bestimmungen später geändert wurden, enthält die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall dazu keine Übergangsregelungen, ebenso wenig wie das am 26. September 2020 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 25. September 2020 über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102). Die Frage des anwendbaren Rechts ist daher im Sinne der allgemeinen Regel zu entscheiden und mithin das im Verfügungszeitpunkt (hier: 5. Mai 2020) geltende Recht auch im Rechtsmittelverfahren anzuwenden.
2.2
Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für die Gerichte nicht verbindlich. Diese sollen sie bei ihren Entscheidungen aber berücksichtigen, sofern sie dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegungen der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Normanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen. Verwaltungsweisungen dürfen indes keine über Gesetz oder Verordnung hinausgehende Einschränkungen materieller Rechtsansprüche einführen (etwa:
BGE 147 V 79
E. 7.3.2 mit Hinweisen). Vorliegend ist in diesem Sinne das Kreisschreiben des BSV über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus - Corona-Erwerbsersatz (KS CE) zu berücksichtigen. Dabei ist grundsätzlich diejenige Fassung mitzuberücksichtigen, die der Entscheidbehörde im Verfügungszeitpunkt vorgelegen (und ihr gegenüber Bindungswirkung entfaltet) hat (vgl. etwa WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., N. 529). Spätere Ergänzungen können allenfalls in die Entscheidfindung einfliessen, insbesondere wenn sie Schlüsse zulassen auf eine bereits zuvor gelebte Verwaltungspraxis.
(...)
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin hat am 5. Mai 2020 erstmals über den Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Corona-Erwerbsersatz verfügt. Auf die vorliegende Streitsache kommt dementsprechend die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der am 5. Mai 2020 geltenden Fassung zur Anwendung (oben E. 2.1).
5.2
Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der vom 23. April bis 5. Juli 2020 geltenden Fassung) setzt für den Anspruch indirekt betroffener Selbständigerwerbender auf Corona-Erwerbsersatz u.a. voraus, dass "ihr für die Bemessung der Beiträge der AHV massgebendes Einkommen für das Jahr 2019" zwischen Fr. 10'000.- und Fr. 90'000.- liegt. Art. 5 Abs. 2 derselben Verordnung verweist für die Ermittlung des massgebenden Einkommens auf Art. 11 Abs. 1 EOG (SR 834.1).
Art. 11 Abs. 1 EOG sieht unter dem Titel "Berechnung der Entschädigung" vor:
1 Grundlage für die Ermittlung des durchschnittlichen vordienstlichen Erwerbseinkommens bildet das Einkommen, von dem die Beiträge nach
dem AHVG erhoben werden. Der Bundesrat erlässt Vorschriften über die Bemessung der Entschädigung und lässt durch das Bundesamt für Sozialversicherungen verbindliche Tabellen mit aufgerundeten Beträgen aufstellen.
Art. 7 Abs. 1 EOV (SR 834.11) hält - als ausführende Bemessungsvorschrift - unter dem Titel "Entschädigung für Selbständigerwerbende" fest:
1 Die Entschädigung wird auf Grund des auf den Tag umgerechneten Erwerbseinkommens berechnet, das für den letzten vor dem Einrücken verfügten AHV-Beitrag massgebend war. Wird für das Jahr der Dienstleistung später ein anderer AHV-Beitrag verfügt, so kann die Neuberechnung der Entschädigung verlangt werden.
Aus den genannten Bestimmungen erhellt ohne Weiteres, dass sowohl für die Prüfung der Anspruchsvoraussetzung gemäss Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall als auch für die Bemessung der Entschädigung nach deren Art. 5 das für die Bemessung der AHV-Beiträge entscheidende Erwerbseinkommen massgeblich ist (vgl. explizit die spätere Fassung von Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der vom 6. Juli bis zum 16. September 2020 geltenden Version). Dementsprechend rechtfertigt es sich, auch im Rahmen der Anwendung von Art. 2 Abs. 3bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall auf die zu den Art. 11 Abs. 1 EOG und Art. 7 Abs. 1 EOV ergangene Rechtsprechung zurückzugreifen.
5.3
Im Sinne der Art. 11 Abs. 1 EOG und 7 Abs. 1 EOV sind nicht nur definitive Beitragsverfügungen, sondern auch Akontoverfügungen für die Berechnung der Entschädigung massgeblich (Urteil 9C_ 253/2014 vom 28. Juli 2014 E. 6.1; vgl. auch Rz. 1065 KS CE [in sämtlichen Fassungen ab 17. April 2020]). Auf diese abzustellen besteht dann kein Anlass, wenn die Verwaltung im Verfügungszeitpunkt bereits über Unterlagen verfügt, anhand derer sie die Entschädigung exakt berechnen kann (etwa: definitive Steuerveranlagung, zit. Urteil 9C_253/2014 E. 6.2; KS CE, a.a.O.). Davon gehen auch Ausgleichskasse und BSV aus.
5.3.1
Inwiefern es die Dringlichkeit gebieten würde, Akontoverfügungen ausser Acht zu lassen, die noch vor Erlass der Leistungsentscheide über den Corona-Erwerbsersatz ergangen sind, allein weil diese auf erst nach dem 17. März 2020 gemeldeten Anpassungen beruhen, ist nicht ersichtlich und legt die Ausgleichskasse auch nicht dar. Jedenfalls leuchtet nicht ein, weshalb "eine Anspruchsprüfung des CEE (Corona-Erwerbsersatz) deutlich mehr Zeit in Anspruch nehmen und unter Umständen mehrere Monate bis Jahre dauern" sollte, nur weil die Ausgleichskasse ihre Verfügung auf die im Verfügungszeitpunkt jeweils aktuellste - notabene von ihr selbst erlassene - Akontorechnung für das Jahr 2019 abstützen muss, liegt ihr diese doch naturgemäss bereits vor.
5.3.2
Die Ausgleichskasse verweist auf eine erhöhte Gefahr rechtsmissbräuchlichen Verhaltens bei Berücksichtigung von nach dem 17. März 2020 geänderten Akontorechnungen. Eine allgemeine Befürchtung rechtsmissbräuchlichen Verhaltens vermag es jedoch nicht zu rechtfertigen, auf dem Wege der Verwaltungsweisung eine vom Verordnungsgeber nicht vorgesehene zeitliche Grenze per 17. März 2020 für die Berücksichtigung von Änderungen der Akontobeiträge zu statuieren und damit gleichsam prophylaktisch die Anwendung der Bestimmungen, auf welche die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall verweist, weitgehend zu vereiteln (vgl. auch oben E. 2.2). Mit der Vorinstanz liegt es bei Bestehen eines Missbrauchsverdachts vielmehr an der Ausgleichskasse, die versicherte Person aufzufordern, das von ihr gemeldete Einkommen näher zu plausibilisieren. Dies gilt unabhängig eines Gesuchs um Ausrichtung von
Corona-Erwerbsersatz: Die Akontobeiträge sind durch die Verwaltung zu bestimmen, die dabei vom Einkommen gemäss letzter (definitiver) Beitragsverfügung ausgeht, es sei denn, die beitragspflichtige Person mache glaubhaft, dieses entspreche offensichtlich nicht dem voraussichtlichen Einkommen (Art. 24 Abs. 2 AHVV [SR 831.101]). Eine Anpassung der Akontobeiträge auf Meldung der versicherten Person hin bedingt mithin, dass die Ausgleichskasse zumindest summarisch die Glaubhaftigkeit des gemeldeten Einkommens prüft. Im vorliegenden Fall hat die Verwaltung die Akontobeiträge 2019 der Beschwerdegegnerin auf deren Meldung vom 6. April 2020 hin am 7. April 2020 angepasst. Dass Anzeichen bestanden hätten für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der hier am Recht stehenden Versicherten, macht die Ausgleichskasse nicht geltend. Es ist denn auch aktenkundig, dass die Beschwerdegegnerin bereits im vorangehenden Jahr 2018 - gleich wie im Jahr 2019 - zunächst für ein selbständiges Erwerbseinkommen von Fr. 0.- veranlagt wurde, was erst später - dort sogar erst nach Eingang der definitiven Steuerveranlagung - an den tatsächlich erzielten Verdienst angepasst wurde.
5.3.3
Nach dem Gesagten hat die Ausgleichskasse Bundesrecht verletzt, indem sie bei der Prüfung des Anspruchs der Beschwerdegegnerin auf Corona-Erwerbsersatz nicht auf dasjenige Erwerbseinkommen des Jahres 2019 abgestellt hat, das dem letzten verfügten AHV-Beitrag zugrunde lag. Die Anwendung einer zeitlichen Grenze per 17. März 2020 für die Berücksichtigung von Änderungen diesbezüglich ist vom Wortlaut der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall nicht gedeckt (vgl. auch UELI KIESER, § 23: Covid-19-Erlasse und Sozialversicherungsrecht, in: Covid-19: Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, 2020, Rz. 43). Ein entsprechender Wille des Verordnungsgebers lässt sich denn auch - entgegen der Beschwerdeführerin - nicht den Erläuterungen zur Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall und deren jeweiligen Änderungen entnehmen (abrufbar unter www.bsv.admin.ch/dam/bsv/de/dokumente/eo/faktenblaetter/covid-erlaeuterungen-gesammelt.pdf.download.pdf/covid-erlaeuterungen-gesammelt-de.pdf [zuletzt besucht am 17. Juni2021]). Den vom 17. März bis 22. April 2020 und vom 6. Juli bis zum 16. September 2020 geltenden Fassungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sowie Art. 5 Abs. 2ter der Fassungen ab 17. September 2020 lässt sich immerhin entnehmen, es solle eine einmal festgelegte Entschädigung nur noch aufgrund bis zum 16. September 2020 vorliegender Unterlagen
angepasst werden. Die Ausführungen des KS CE sind vor diesem Hintergrund zu verstehen. Dessen Rz. 1041.3 verweist hinsichtlich der Ermittlung der Einkommensgrenzen auf die sinngemäss anzuwendenden Rz. 1065 (in der ab dem 17. April 2020 geltenden Fassung) bzw. auf Rz. 1065-1068 (in der von der Vorinstanz beigezogenen, ab 3. Juli 2020 geltenden, Fassung). Rz. 1065 gibt (in beiden Versionen) im Wesentlichen die in E. 5.3 (Ingress) hiervor dargestellte Rechtsprechung wieder, woraus die Beschwerdeführerin für ihren Rechtsstandpunkt nichts ableiten kann. Die Rz. 1068 KS CE, worauf sich sowohl die Ausgleichskasse als auch das BSV berufen, bezieht sich nach klarem Wortlaut lediglich - übereinstimmend mit dem Willen des Verordnungsgebers - auf nachträgliche Änderungen der Entschädigung aufgrund Anpassung des Erwerbseinkommens. Hingegen beschlägt sie zum Vornherein nicht Konstellationen, in denen - wie hier - die erstmalige Festlegung der Entschädigung strittig ist. Weiterungen zu den in Rz. 1068 angesprochenen zeitlichen Grenzen der Nachmeldung von Einkommen im Rahmen einer nachträglichen Entschädigungsänderung erübrigen sich, da vorliegend keine solche zu beurteilen ist.
5.4
Im Ergebnis hat es beim vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden und ist die Beschwerde abzuweisen. Zu präzisieren ist nach dem Gesagten immerhin: Soweit das kantonale Gericht die Verwaltung ohne nähere Einschränkung angewiesen hat, das tatsächliche Einkommen 2019 zu ermitteln, wird die Ausgleichskasse dabei auf die im Verfügungszeitpunkt aktuellste ihr vorliegende Beitragsverfügung für das Jahr 2019 abzustellen haben (oben E. 5.2 f.). Zu weiteren, eigenen Abklärungen bezüglich des 2019 erzielten Einkommens ist sie grundsätzlich nicht verpflichtet.
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de
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Art. 2 Abs. 3bis und Art. 5 Abs. 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der vom 23. April bis 5. Juli 2020 in Kraft stehenden Fassung; Art. 11 Abs. 1 EOG; Art. 7 Abs. 1 EOV; Anspruchsgrundlagen Corona-Erwerbsersatz für Selbständigerwerbende (Härtefallregelung).
Es verstösst gegen Bundesrecht, bei der Prüfung des Anspruchs auf Corona-Erwerbsersatz zwischen dem 17. März 2020 und der erstmaligen Verfügung über den Corona-Erwerbsersatz erfolgte Änderungen der AHV-Beitragszahlungen für das Jahr 2019 zum Vornherein ausser Acht zu lassen. Für ein solches Vorgehen besteht weder in der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall eine Grundlage, noch ist ersichtlich, dass es dem Willen des Verordnungsgebers entsprochen hätte (E. 5.3).
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de
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social security law
| 2,021
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-278%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,755
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147 V 278
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147 V 278
Sachverhalt ab Seite 279
A.
Die 1977 geborene A. ist als selbständige medizinische Masseurin (mit Eidgenössischem Fachausweis) der Ausgleichskasse des Kantons Aargau (fortan: Ausgleichskasse) angeschlossen. Am 6. April 2020 meldete sie sich im Zusammenhang mit den Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus zum Bezug einer Erwerbsausfallentschädigung (nachfolgend: Corona-Erwerbsersatz) an. Die Ausgleichskasse verneinte einen Anspruch mit Verweis auf die lediglich indirekte Betroffenheit der Versicherten durch die bundesrätlich angeordnete Schliessung diverser Betriebe und ein unter der Grenze von Fr. 10'000.- liegendes massgebliches Einkommen aus selbständiger Tätigkeit (Verfügung vom 5. Mai 2020), was sie mit Einspracheentscheid vom 19. August 2020 bestätigte.
B.
Die von der Versicherten hiergegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 30. November 2020 teilweise gut. Es hob den Einspracheentscheid vom 19. August 2020 auf und wies die Sache zur Vornahme weiterer Abklärungen zum im Jahr 2019 erzielten Einkommen sowie zum aufgrund der Massnahmen erlittenen Erwerbsausfall an die Verwaltung zurück.
C.
Die Ausgleichskasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei das vorinstanzliche Urteil vom 30. November 2020 aufzuheben und ihr Einspracheentscheid vom 19. August 2020 zu bestätigen.
A. verzichtet unter Verweis auf das Urteil des kantonalen Versicherungsgerichts auf eine Stellungnahme und ersucht um Kostenbefreiung. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) beantragt die Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Strittig ist die Anspruchsberechtigung einer Selbständigerwerbenden auf Corona-Erwerbsersatz.
2.1
Als Anspruchsgrundlage kommt - insoweit unbestritten - grundsätzlich die Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen bei
Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall; SR 830.31) in Frage. Massgeblich ist deren zum Zeitpunkt der erstmaligen Verfügung über den Leistungsanspruch in Kraft stehende Fassung, da sich die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsaktes grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses beurteilt (etwa:
BGE 144 II 326
E. 2.1.1;
BGE 122 V 85
E. 3;
BGE 112 Ib 39
E. 1c; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 293; WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, 2012, N. 777). Soweit ihre hier einschlägigen Bestimmungen später geändert wurden, enthält die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall dazu keine Übergangsregelungen, ebenso wenig wie das am 26. September 2020 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 25. September 2020 über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102). Die Frage des anwendbaren Rechts ist daher im Sinne der allgemeinen Regel zu entscheiden und mithin das im Verfügungszeitpunkt (hier: 5. Mai 2020) geltende Recht auch im Rechtsmittelverfahren anzuwenden.
2.2
Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für die Gerichte nicht verbindlich. Diese sollen sie bei ihren Entscheidungen aber berücksichtigen, sofern sie dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegungen der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Normanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen. Verwaltungsweisungen dürfen indes keine über Gesetz oder Verordnung hinausgehende Einschränkungen materieller Rechtsansprüche einführen (etwa:
BGE 147 V 79
E. 7.3.2 mit Hinweisen). Vorliegend ist in diesem Sinne das Kreisschreiben des BSV über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus - Corona-Erwerbsersatz (KS CE) zu berücksichtigen. Dabei ist grundsätzlich diejenige Fassung mitzuberücksichtigen, die der Entscheidbehörde im Verfügungszeitpunkt vorgelegen (und ihr gegenüber Bindungswirkung entfaltet) hat (vgl. etwa WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., N. 529). Spätere Ergänzungen können allenfalls in die Entscheidfindung einfliessen, insbesondere wenn sie Schlüsse zulassen auf eine bereits zuvor gelebte Verwaltungspraxis.
(...)
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin hat am 5. Mai 2020 erstmals über den Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Corona-Erwerbsersatz verfügt. Auf die vorliegende Streitsache kommt dementsprechend die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der am 5. Mai 2020 geltenden Fassung zur Anwendung (oben E. 2.1).
5.2
Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der vom 23. April bis 5. Juli 2020 geltenden Fassung) setzt für den Anspruch indirekt betroffener Selbständigerwerbender auf Corona-Erwerbsersatz u.a. voraus, dass "ihr für die Bemessung der Beiträge der AHV massgebendes Einkommen für das Jahr 2019" zwischen Fr. 10'000.- und Fr. 90'000.- liegt. Art. 5 Abs. 2 derselben Verordnung verweist für die Ermittlung des massgebenden Einkommens auf Art. 11 Abs. 1 EOG (SR 834.1).
Art. 11 Abs. 1 EOG sieht unter dem Titel "Berechnung der Entschädigung" vor:
1 Grundlage für die Ermittlung des durchschnittlichen vordienstlichen Erwerbseinkommens bildet das Einkommen, von dem die Beiträge nach
dem AHVG erhoben werden. Der Bundesrat erlässt Vorschriften über die Bemessung der Entschädigung und lässt durch das Bundesamt für Sozialversicherungen verbindliche Tabellen mit aufgerundeten Beträgen aufstellen.
Art. 7 Abs. 1 EOV (SR 834.11) hält - als ausführende Bemessungsvorschrift - unter dem Titel "Entschädigung für Selbständigerwerbende" fest:
1 Die Entschädigung wird auf Grund des auf den Tag umgerechneten Erwerbseinkommens berechnet, das für den letzten vor dem Einrücken verfügten AHV-Beitrag massgebend war. Wird für das Jahr der Dienstleistung später ein anderer AHV-Beitrag verfügt, so kann die Neuberechnung der Entschädigung verlangt werden.
Aus den genannten Bestimmungen erhellt ohne Weiteres, dass sowohl für die Prüfung der Anspruchsvoraussetzung gemäss Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall als auch für die Bemessung der Entschädigung nach deren Art. 5 das für die Bemessung der AHV-Beiträge entscheidende Erwerbseinkommen massgeblich ist (vgl. explizit die spätere Fassung von Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der vom 6. Juli bis zum 16. September 2020 geltenden Version). Dementsprechend rechtfertigt es sich, auch im Rahmen der Anwendung von Art. 2 Abs. 3bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall auf die zu den Art. 11 Abs. 1 EOG und Art. 7 Abs. 1 EOV ergangene Rechtsprechung zurückzugreifen.
5.3
Im Sinne der Art. 11 Abs. 1 EOG und 7 Abs. 1 EOV sind nicht nur definitive Beitragsverfügungen, sondern auch Akontoverfügungen für die Berechnung der Entschädigung massgeblich (Urteil 9C_ 253/2014 vom 28. Juli 2014 E. 6.1; vgl. auch Rz. 1065 KS CE [in sämtlichen Fassungen ab 17. April 2020]). Auf diese abzustellen besteht dann kein Anlass, wenn die Verwaltung im Verfügungszeitpunkt bereits über Unterlagen verfügt, anhand derer sie die Entschädigung exakt berechnen kann (etwa: definitive Steuerveranlagung, zit. Urteil 9C_253/2014 E. 6.2; KS CE, a.a.O.). Davon gehen auch Ausgleichskasse und BSV aus.
5.3.1
Inwiefern es die Dringlichkeit gebieten würde, Akontoverfügungen ausser Acht zu lassen, die noch vor Erlass der Leistungsentscheide über den Corona-Erwerbsersatz ergangen sind, allein weil diese auf erst nach dem 17. März 2020 gemeldeten Anpassungen beruhen, ist nicht ersichtlich und legt die Ausgleichskasse auch nicht dar. Jedenfalls leuchtet nicht ein, weshalb "eine Anspruchsprüfung des CEE (Corona-Erwerbsersatz) deutlich mehr Zeit in Anspruch nehmen und unter Umständen mehrere Monate bis Jahre dauern" sollte, nur weil die Ausgleichskasse ihre Verfügung auf die im Verfügungszeitpunkt jeweils aktuellste - notabene von ihr selbst erlassene - Akontorechnung für das Jahr 2019 abstützen muss, liegt ihr diese doch naturgemäss bereits vor.
5.3.2
Die Ausgleichskasse verweist auf eine erhöhte Gefahr rechtsmissbräuchlichen Verhaltens bei Berücksichtigung von nach dem 17. März 2020 geänderten Akontorechnungen. Eine allgemeine Befürchtung rechtsmissbräuchlichen Verhaltens vermag es jedoch nicht zu rechtfertigen, auf dem Wege der Verwaltungsweisung eine vom Verordnungsgeber nicht vorgesehene zeitliche Grenze per 17. März 2020 für die Berücksichtigung von Änderungen der Akontobeiträge zu statuieren und damit gleichsam prophylaktisch die Anwendung der Bestimmungen, auf welche die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall verweist, weitgehend zu vereiteln (vgl. auch oben E. 2.2). Mit der Vorinstanz liegt es bei Bestehen eines Missbrauchsverdachts vielmehr an der Ausgleichskasse, die versicherte Person aufzufordern, das von ihr gemeldete Einkommen näher zu plausibilisieren. Dies gilt unabhängig eines Gesuchs um Ausrichtung von
Corona-Erwerbsersatz: Die Akontobeiträge sind durch die Verwaltung zu bestimmen, die dabei vom Einkommen gemäss letzter (definitiver) Beitragsverfügung ausgeht, es sei denn, die beitragspflichtige Person mache glaubhaft, dieses entspreche offensichtlich nicht dem voraussichtlichen Einkommen (Art. 24 Abs. 2 AHVV [SR 831.101]). Eine Anpassung der Akontobeiträge auf Meldung der versicherten Person hin bedingt mithin, dass die Ausgleichskasse zumindest summarisch die Glaubhaftigkeit des gemeldeten Einkommens prüft. Im vorliegenden Fall hat die Verwaltung die Akontobeiträge 2019 der Beschwerdegegnerin auf deren Meldung vom 6. April 2020 hin am 7. April 2020 angepasst. Dass Anzeichen bestanden hätten für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der hier am Recht stehenden Versicherten, macht die Ausgleichskasse nicht geltend. Es ist denn auch aktenkundig, dass die Beschwerdegegnerin bereits im vorangehenden Jahr 2018 - gleich wie im Jahr 2019 - zunächst für ein selbständiges Erwerbseinkommen von Fr. 0.- veranlagt wurde, was erst später - dort sogar erst nach Eingang der definitiven Steuerveranlagung - an den tatsächlich erzielten Verdienst angepasst wurde.
5.3.3
Nach dem Gesagten hat die Ausgleichskasse Bundesrecht verletzt, indem sie bei der Prüfung des Anspruchs der Beschwerdegegnerin auf Corona-Erwerbsersatz nicht auf dasjenige Erwerbseinkommen des Jahres 2019 abgestellt hat, das dem letzten verfügten AHV-Beitrag zugrunde lag. Die Anwendung einer zeitlichen Grenze per 17. März 2020 für die Berücksichtigung von Änderungen diesbezüglich ist vom Wortlaut der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall nicht gedeckt (vgl. auch UELI KIESER, § 23: Covid-19-Erlasse und Sozialversicherungsrecht, in: Covid-19: Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, 2020, Rz. 43). Ein entsprechender Wille des Verordnungsgebers lässt sich denn auch - entgegen der Beschwerdeführerin - nicht den Erläuterungen zur Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall und deren jeweiligen Änderungen entnehmen (abrufbar unter www.bsv.admin.ch/dam/bsv/de/dokumente/eo/faktenblaetter/covid-erlaeuterungen-gesammelt.pdf.download.pdf/covid-erlaeuterungen-gesammelt-de.pdf [zuletzt besucht am 17. Juni2021]). Den vom 17. März bis 22. April 2020 und vom 6. Juli bis zum 16. September 2020 geltenden Fassungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sowie Art. 5 Abs. 2ter der Fassungen ab 17. September 2020 lässt sich immerhin entnehmen, es solle eine einmal festgelegte Entschädigung nur noch aufgrund bis zum 16. September 2020 vorliegender Unterlagen
angepasst werden. Die Ausführungen des KS CE sind vor diesem Hintergrund zu verstehen. Dessen Rz. 1041.3 verweist hinsichtlich der Ermittlung der Einkommensgrenzen auf die sinngemäss anzuwendenden Rz. 1065 (in der ab dem 17. April 2020 geltenden Fassung) bzw. auf Rz. 1065-1068 (in der von der Vorinstanz beigezogenen, ab 3. Juli 2020 geltenden, Fassung). Rz. 1065 gibt (in beiden Versionen) im Wesentlichen die in E. 5.3 (Ingress) hiervor dargestellte Rechtsprechung wieder, woraus die Beschwerdeführerin für ihren Rechtsstandpunkt nichts ableiten kann. Die Rz. 1068 KS CE, worauf sich sowohl die Ausgleichskasse als auch das BSV berufen, bezieht sich nach klarem Wortlaut lediglich - übereinstimmend mit dem Willen des Verordnungsgebers - auf nachträgliche Änderungen der Entschädigung aufgrund Anpassung des Erwerbseinkommens. Hingegen beschlägt sie zum Vornherein nicht Konstellationen, in denen - wie hier - die erstmalige Festlegung der Entschädigung strittig ist. Weiterungen zu den in Rz. 1068 angesprochenen zeitlichen Grenzen der Nachmeldung von Einkommen im Rahmen einer nachträglichen Entschädigungsänderung erübrigen sich, da vorliegend keine solche zu beurteilen ist.
5.4
Im Ergebnis hat es beim vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden und ist die Beschwerde abzuweisen. Zu präzisieren ist nach dem Gesagten immerhin: Soweit das kantonale Gericht die Verwaltung ohne nähere Einschränkung angewiesen hat, das tatsächliche Einkommen 2019 zu ermitteln, wird die Ausgleichskasse dabei auf die im Verfügungszeitpunkt aktuellste ihr vorliegende Beitragsverfügung für das Jahr 2019 abzustellen haben (oben E. 5.2 f.). Zu weiteren, eigenen Abklärungen bezüglich des 2019 erzielten Einkommens ist sie grundsätzlich nicht verpflichtet.
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Art. 2 al. 3bis et art. 5 al. 2 de l'ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 dans leur version en vigueur du 23 avril au 5 juillet 2020; art. 11 al. 1 LAPG; art. 7 al. 1 RAPG; fondement du droit aux allocations pour perte de gain en relation avec le coronavirus pour les personnes exerçant une activité indépendante (réglementation sur les cas de rigueur).
Lors de l'examen du droit à des allocations pour perte de gain en relation avec le coronavirus, il est contraire au droit fédéral de ne pas prendre d'emblée en considération les changements des paiements des cotisations AVS pour l'année 2019 survenus entre le 17 mars 2020 et la première décision relative aux allocations pour perte de gain en relation avec le coronavirus. Une telle approche ne trouve pas de fondement dans l'ordonnance sur les pertes de gain COVID-19. Il n'est pas non plus manifeste que cette approche corresponde à la volonté du législateur (consid. 5.3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-278%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 V 278
Sachverhalt ab Seite 279
A.
Die 1977 geborene A. ist als selbständige medizinische Masseurin (mit Eidgenössischem Fachausweis) der Ausgleichskasse des Kantons Aargau (fortan: Ausgleichskasse) angeschlossen. Am 6. April 2020 meldete sie sich im Zusammenhang mit den Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus zum Bezug einer Erwerbsausfallentschädigung (nachfolgend: Corona-Erwerbsersatz) an. Die Ausgleichskasse verneinte einen Anspruch mit Verweis auf die lediglich indirekte Betroffenheit der Versicherten durch die bundesrätlich angeordnete Schliessung diverser Betriebe und ein unter der Grenze von Fr. 10'000.- liegendes massgebliches Einkommen aus selbständiger Tätigkeit (Verfügung vom 5. Mai 2020), was sie mit Einspracheentscheid vom 19. August 2020 bestätigte.
B.
Die von der Versicherten hiergegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 30. November 2020 teilweise gut. Es hob den Einspracheentscheid vom 19. August 2020 auf und wies die Sache zur Vornahme weiterer Abklärungen zum im Jahr 2019 erzielten Einkommen sowie zum aufgrund der Massnahmen erlittenen Erwerbsausfall an die Verwaltung zurück.
C.
Die Ausgleichskasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei das vorinstanzliche Urteil vom 30. November 2020 aufzuheben und ihr Einspracheentscheid vom 19. August 2020 zu bestätigen.
A. verzichtet unter Verweis auf das Urteil des kantonalen Versicherungsgerichts auf eine Stellungnahme und ersucht um Kostenbefreiung. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) beantragt die Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Strittig ist die Anspruchsberechtigung einer Selbständigerwerbenden auf Corona-Erwerbsersatz.
2.1
Als Anspruchsgrundlage kommt - insoweit unbestritten - grundsätzlich die Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen bei
Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall; SR 830.31) in Frage. Massgeblich ist deren zum Zeitpunkt der erstmaligen Verfügung über den Leistungsanspruch in Kraft stehende Fassung, da sich die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsaktes grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses beurteilt (etwa:
BGE 144 II 326
E. 2.1.1;
BGE 122 V 85
E. 3;
BGE 112 Ib 39
E. 1c; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 293; WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, 2012, N. 777). Soweit ihre hier einschlägigen Bestimmungen später geändert wurden, enthält die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall dazu keine Übergangsregelungen, ebenso wenig wie das am 26. September 2020 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 25. September 2020 über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102). Die Frage des anwendbaren Rechts ist daher im Sinne der allgemeinen Regel zu entscheiden und mithin das im Verfügungszeitpunkt (hier: 5. Mai 2020) geltende Recht auch im Rechtsmittelverfahren anzuwenden.
2.2
Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für die Gerichte nicht verbindlich. Diese sollen sie bei ihren Entscheidungen aber berücksichtigen, sofern sie dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegungen der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Normanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen. Verwaltungsweisungen dürfen indes keine über Gesetz oder Verordnung hinausgehende Einschränkungen materieller Rechtsansprüche einführen (etwa:
BGE 147 V 79
E. 7.3.2 mit Hinweisen). Vorliegend ist in diesem Sinne das Kreisschreiben des BSV über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus - Corona-Erwerbsersatz (KS CE) zu berücksichtigen. Dabei ist grundsätzlich diejenige Fassung mitzuberücksichtigen, die der Entscheidbehörde im Verfügungszeitpunkt vorgelegen (und ihr gegenüber Bindungswirkung entfaltet) hat (vgl. etwa WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., N. 529). Spätere Ergänzungen können allenfalls in die Entscheidfindung einfliessen, insbesondere wenn sie Schlüsse zulassen auf eine bereits zuvor gelebte Verwaltungspraxis.
(...)
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin hat am 5. Mai 2020 erstmals über den Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Corona-Erwerbsersatz verfügt. Auf die vorliegende Streitsache kommt dementsprechend die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der am 5. Mai 2020 geltenden Fassung zur Anwendung (oben E. 2.1).
5.2
Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der vom 23. April bis 5. Juli 2020 geltenden Fassung) setzt für den Anspruch indirekt betroffener Selbständigerwerbender auf Corona-Erwerbsersatz u.a. voraus, dass "ihr für die Bemessung der Beiträge der AHV massgebendes Einkommen für das Jahr 2019" zwischen Fr. 10'000.- und Fr. 90'000.- liegt. Art. 5 Abs. 2 derselben Verordnung verweist für die Ermittlung des massgebenden Einkommens auf Art. 11 Abs. 1 EOG (SR 834.1).
Art. 11 Abs. 1 EOG sieht unter dem Titel "Berechnung der Entschädigung" vor:
1 Grundlage für die Ermittlung des durchschnittlichen vordienstlichen Erwerbseinkommens bildet das Einkommen, von dem die Beiträge nach
dem AHVG erhoben werden. Der Bundesrat erlässt Vorschriften über die Bemessung der Entschädigung und lässt durch das Bundesamt für Sozialversicherungen verbindliche Tabellen mit aufgerundeten Beträgen aufstellen.
Art. 7 Abs. 1 EOV (SR 834.11) hält - als ausführende Bemessungsvorschrift - unter dem Titel "Entschädigung für Selbständigerwerbende" fest:
1 Die Entschädigung wird auf Grund des auf den Tag umgerechneten Erwerbseinkommens berechnet, das für den letzten vor dem Einrücken verfügten AHV-Beitrag massgebend war. Wird für das Jahr der Dienstleistung später ein anderer AHV-Beitrag verfügt, so kann die Neuberechnung der Entschädigung verlangt werden.
Aus den genannten Bestimmungen erhellt ohne Weiteres, dass sowohl für die Prüfung der Anspruchsvoraussetzung gemäss Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall als auch für die Bemessung der Entschädigung nach deren Art. 5 das für die Bemessung der AHV-Beiträge entscheidende Erwerbseinkommen massgeblich ist (vgl. explizit die spätere Fassung von Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der vom 6. Juli bis zum 16. September 2020 geltenden Version). Dementsprechend rechtfertigt es sich, auch im Rahmen der Anwendung von Art. 2 Abs. 3bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall auf die zu den Art. 11 Abs. 1 EOG und Art. 7 Abs. 1 EOV ergangene Rechtsprechung zurückzugreifen.
5.3
Im Sinne der Art. 11 Abs. 1 EOG und 7 Abs. 1 EOV sind nicht nur definitive Beitragsverfügungen, sondern auch Akontoverfügungen für die Berechnung der Entschädigung massgeblich (Urteil 9C_ 253/2014 vom 28. Juli 2014 E. 6.1; vgl. auch Rz. 1065 KS CE [in sämtlichen Fassungen ab 17. April 2020]). Auf diese abzustellen besteht dann kein Anlass, wenn die Verwaltung im Verfügungszeitpunkt bereits über Unterlagen verfügt, anhand derer sie die Entschädigung exakt berechnen kann (etwa: definitive Steuerveranlagung, zit. Urteil 9C_253/2014 E. 6.2; KS CE, a.a.O.). Davon gehen auch Ausgleichskasse und BSV aus.
5.3.1
Inwiefern es die Dringlichkeit gebieten würde, Akontoverfügungen ausser Acht zu lassen, die noch vor Erlass der Leistungsentscheide über den Corona-Erwerbsersatz ergangen sind, allein weil diese auf erst nach dem 17. März 2020 gemeldeten Anpassungen beruhen, ist nicht ersichtlich und legt die Ausgleichskasse auch nicht dar. Jedenfalls leuchtet nicht ein, weshalb "eine Anspruchsprüfung des CEE (Corona-Erwerbsersatz) deutlich mehr Zeit in Anspruch nehmen und unter Umständen mehrere Monate bis Jahre dauern" sollte, nur weil die Ausgleichskasse ihre Verfügung auf die im Verfügungszeitpunkt jeweils aktuellste - notabene von ihr selbst erlassene - Akontorechnung für das Jahr 2019 abstützen muss, liegt ihr diese doch naturgemäss bereits vor.
5.3.2
Die Ausgleichskasse verweist auf eine erhöhte Gefahr rechtsmissbräuchlichen Verhaltens bei Berücksichtigung von nach dem 17. März 2020 geänderten Akontorechnungen. Eine allgemeine Befürchtung rechtsmissbräuchlichen Verhaltens vermag es jedoch nicht zu rechtfertigen, auf dem Wege der Verwaltungsweisung eine vom Verordnungsgeber nicht vorgesehene zeitliche Grenze per 17. März 2020 für die Berücksichtigung von Änderungen der Akontobeiträge zu statuieren und damit gleichsam prophylaktisch die Anwendung der Bestimmungen, auf welche die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall verweist, weitgehend zu vereiteln (vgl. auch oben E. 2.2). Mit der Vorinstanz liegt es bei Bestehen eines Missbrauchsverdachts vielmehr an der Ausgleichskasse, die versicherte Person aufzufordern, das von ihr gemeldete Einkommen näher zu plausibilisieren. Dies gilt unabhängig eines Gesuchs um Ausrichtung von
Corona-Erwerbsersatz: Die Akontobeiträge sind durch die Verwaltung zu bestimmen, die dabei vom Einkommen gemäss letzter (definitiver) Beitragsverfügung ausgeht, es sei denn, die beitragspflichtige Person mache glaubhaft, dieses entspreche offensichtlich nicht dem voraussichtlichen Einkommen (Art. 24 Abs. 2 AHVV [SR 831.101]). Eine Anpassung der Akontobeiträge auf Meldung der versicherten Person hin bedingt mithin, dass die Ausgleichskasse zumindest summarisch die Glaubhaftigkeit des gemeldeten Einkommens prüft. Im vorliegenden Fall hat die Verwaltung die Akontobeiträge 2019 der Beschwerdegegnerin auf deren Meldung vom 6. April 2020 hin am 7. April 2020 angepasst. Dass Anzeichen bestanden hätten für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der hier am Recht stehenden Versicherten, macht die Ausgleichskasse nicht geltend. Es ist denn auch aktenkundig, dass die Beschwerdegegnerin bereits im vorangehenden Jahr 2018 - gleich wie im Jahr 2019 - zunächst für ein selbständiges Erwerbseinkommen von Fr. 0.- veranlagt wurde, was erst später - dort sogar erst nach Eingang der definitiven Steuerveranlagung - an den tatsächlich erzielten Verdienst angepasst wurde.
5.3.3
Nach dem Gesagten hat die Ausgleichskasse Bundesrecht verletzt, indem sie bei der Prüfung des Anspruchs der Beschwerdegegnerin auf Corona-Erwerbsersatz nicht auf dasjenige Erwerbseinkommen des Jahres 2019 abgestellt hat, das dem letzten verfügten AHV-Beitrag zugrunde lag. Die Anwendung einer zeitlichen Grenze per 17. März 2020 für die Berücksichtigung von Änderungen diesbezüglich ist vom Wortlaut der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall nicht gedeckt (vgl. auch UELI KIESER, § 23: Covid-19-Erlasse und Sozialversicherungsrecht, in: Covid-19: Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, 2020, Rz. 43). Ein entsprechender Wille des Verordnungsgebers lässt sich denn auch - entgegen der Beschwerdeführerin - nicht den Erläuterungen zur Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall und deren jeweiligen Änderungen entnehmen (abrufbar unter www.bsv.admin.ch/dam/bsv/de/dokumente/eo/faktenblaetter/covid-erlaeuterungen-gesammelt.pdf.download.pdf/covid-erlaeuterungen-gesammelt-de.pdf [zuletzt besucht am 17. Juni2021]). Den vom 17. März bis 22. April 2020 und vom 6. Juli bis zum 16. September 2020 geltenden Fassungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sowie Art. 5 Abs. 2ter der Fassungen ab 17. September 2020 lässt sich immerhin entnehmen, es solle eine einmal festgelegte Entschädigung nur noch aufgrund bis zum 16. September 2020 vorliegender Unterlagen
angepasst werden. Die Ausführungen des KS CE sind vor diesem Hintergrund zu verstehen. Dessen Rz. 1041.3 verweist hinsichtlich der Ermittlung der Einkommensgrenzen auf die sinngemäss anzuwendenden Rz. 1065 (in der ab dem 17. April 2020 geltenden Fassung) bzw. auf Rz. 1065-1068 (in der von der Vorinstanz beigezogenen, ab 3. Juli 2020 geltenden, Fassung). Rz. 1065 gibt (in beiden Versionen) im Wesentlichen die in E. 5.3 (Ingress) hiervor dargestellte Rechtsprechung wieder, woraus die Beschwerdeführerin für ihren Rechtsstandpunkt nichts ableiten kann. Die Rz. 1068 KS CE, worauf sich sowohl die Ausgleichskasse als auch das BSV berufen, bezieht sich nach klarem Wortlaut lediglich - übereinstimmend mit dem Willen des Verordnungsgebers - auf nachträgliche Änderungen der Entschädigung aufgrund Anpassung des Erwerbseinkommens. Hingegen beschlägt sie zum Vornherein nicht Konstellationen, in denen - wie hier - die erstmalige Festlegung der Entschädigung strittig ist. Weiterungen zu den in Rz. 1068 angesprochenen zeitlichen Grenzen der Nachmeldung von Einkommen im Rahmen einer nachträglichen Entschädigungsänderung erübrigen sich, da vorliegend keine solche zu beurteilen ist.
5.4
Im Ergebnis hat es beim vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden und ist die Beschwerde abzuweisen. Zu präzisieren ist nach dem Gesagten immerhin: Soweit das kantonale Gericht die Verwaltung ohne nähere Einschränkung angewiesen hat, das tatsächliche Einkommen 2019 zu ermitteln, wird die Ausgleichskasse dabei auf die im Verfügungszeitpunkt aktuellste ihr vorliegende Beitragsverfügung für das Jahr 2019 abzustellen haben (oben E. 5.2 f.). Zu weiteren, eigenen Abklärungen bezüglich des 2019 erzielten Einkommens ist sie grundsätzlich nicht verpflichtet.
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de
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Art. 2 cpv. 3bis e art. 5 cpv. 2 dell'ordinanza COVID-19 perdita di guadagno nella versione in vigore dal 23 aprile al 5 luglio 2020; art. 11 cpv. 1 LIPG; art. 7 cpv. 1 OIPG; basi legali per il diritto all'indennità per la perdita di guadagno Covid-19 per gli indipendenti (regolamentazione dei casi di rigore).
È lesivo del diritto federale tralasciare d'acchito gli avvenuti cambiamenti dei pagamenti dei contributi AVS per l'anno 2019 nel quadro dell'esame del diritto all'indennità per la perdita di guadagno COVID-19 tra il 17 marzo 2020 e la prima decisione sulla stessa. Per un tale procedere non c'è né un fondamento nell'ordinanza COVID-19 perdita di guadagno né è evidente che ciò corrisponda alla volontà del legislatore (consid. 5.3).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-278%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,757
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147 V 285
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147 V 285
Sachverhalt ab Seite 285
A.
A.A., geboren 1965, ist in der Schweiz wohnhaft und erwerbstätig. Am 13. März 2016 beantragte er für seine beiden in Polen bei der Kindsmutter B. lebenden Kinder B.A. (geboren 2015) und C.A. (geboren 2016) Familienzulagen für Arbeitnehmende. Die
Familienausgleichskasse Banken (FAK) klärte mittels Formular E 411 beim polnischen Versicherungsträger ab, ob die Kindsmutter in Polen erwerbstätig sei und Kinderzulagen beziehe. Dieser hielt am 28. August 2019 fest, dass die Kindsmutter weiterhin eine Erwerbstätigkeit ausübe und das Verfahren betreffend Anspruch auf Erziehungsleistungen noch nicht abgeschlossen sei. Im Weiteren wurde darauf hingewiesen, dass noch kein Antrag auf Kindergeld gestellt worden sei. Mit Verfügung vom 5. November 2019 sprach die FAK A.A. den unbestrittenen Teil der Familienzulagen im Sinne von Differenzzahlungen zu den polnischen Leistungen zu, was sie mit Einspracheentscheid vom 27. Januar 2020 bestätigte.
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 26. Oktober 2020 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A.A. das Rechtsbegehren stellen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils seien ihm ab 1. Oktober 2017 die ungekürzten Familienzulagen für B.A. und C.A. auszurichten.
Die FAK und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist, ob das kantonale Gericht Bundes- oder Völkerrecht (Art. 95 lit. a und b BGG) verletzte, indem es in Bestätigung des Einspracheentscheids der FAK den Anspruch des Beschwerdeführers auf ungekürzte Familienzulagen ab 1. Oktober 2017 verneinte.
3.
3.1
Familienzulagen sind einmalige oder periodische Geldleistungen, die ausgerichtet werden, um die finanzielle Belastung durch ein oder mehrere Kinder teilweise auszugleichen (Art. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über die Familienzulagen [Familienzulagengesetz, FamZG; SR 836.2]). Für das gleiche Kind wird gemäss Art. 6 FamZG nur eine Zulage derselben Art ausgerichtet; die Differenzzahlung nach Art. 7 Abs. 2 FamZG bleibt vorbehalten. Nach Art. 4 Abs. 3 FamZG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2007 über die Familienzulagen (Familienzulagenverordnung, FamZV; SR 836.21) besteht nur dann Anspruch auf Familienzulagen für im Ausland lebende Kinder, wenn eine zwischenstaatliche Vereinbarung dies vorschreibt. Das
Bundesgericht hat festgestellt, dass Art. 7 Abs. 1 FamZV sich an die Vorgaben gemäss FamZG hält und weder Art. 8 Abs. 1 und 2 BV (Gleichbehandlungsgebot, Diskriminierungsverbot) noch Bestimmungen des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) verletzt (
BGE 144 V 299
E. 2.1;
BGE 141 V 521
E. 4.1; je mit Hinweisen).
3.2
Das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) enthält in Art. 8 die Grundlage für Anhang II FZA, der seinerseits Bestandteil des Abkommens bildet (Art. 15 FZA). Nach Art. 1 Abs. 1 dieses Anhangs (in der bis 31. März 2012 geltenden Fassung) in Verbindung mit dessen Abschnitt A befolgen die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121), und Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (AS 2005 3909) oder gleichwertige Vorschriften. Mit Wirkung auf den 1. April 2012 sind diese beiden Rechtsakte durch die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Grundverordnung oder VO Nr. 883/2004) sowie die von denselben Gremien am 16. September 2009 verabschiedete Verordnung (EG) Nr. 987/2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO Nr. 883/2004 (SR 0.831.109.268.11; nachfolgend: Durchführungsverordnung oder VO Nr. 987/2009) abgelöst worden (
BGE 147 V 94
E. 3.1;
BGE 146 V 152
E. 4.1;
BGE 144 V 127
E. 4.1;
BGE 143 V 52
E. 6.1;
BGE 141 V 246
E. 2.1). Diese Verordnungen sind auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt in zeitlicher, persönlicher und sachlicher Hinsicht anwendbar.
3.3
3.3.1
Welche nationalen Rechtsvorschriften über soziale Sicherheit auf eine Person anzuwenden sind, regelt Titel II (Art. 11 ff.) der VO Nr. 883/2004. Die Unterstellungsvorschriften sind für alle Sozialversicherungszweige einheitlich anzuwenden. Eine Person unterliegt grundsätzlich nur den Rechtsvorschriften eines einzigen Staates (Art. 11 Abs. 1 VO Nr. 883/2004). In der Regel ist das
Sozialversicherungsrecht des Beschäftigungslands (Erwerbsortprinzip) anwendbar (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VO Nr. 883/2004).
3.3.2
Gemäss Art. 67 Satz 1 VO Nr. 883/2004 hat eine Person auch für Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats, als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden.
3.3.3
Art. 68 VO Nr. 883/2004 - soweit hier massgeblich - lautet:
1) Sind für denselben Zeitraum und für dieselben Familienangehörigen Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten zu gewähren, so gelten folgende Prioritätsregeln:
a) Sind Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus unterschiedlichen Gründen zu gewähren, so gilt folgende Rangfolge: an erster Stelle stehen die durch eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgelösten Ansprüche, darauf folgen die durch den Bezug einer Rente ausgelösten Ansprüche und schliesslich die durch den Wohnort ausgelösten Ansprüche.
b) Sind Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus denselben Gründen zu gewähren, so richtet sich die Rangfolge nach den Folgenden subsidiären Kriterien:
i) bei Ansprüchen, die durch eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgelöst werden: Der Wohnort der Kinder, unter der Voraussetzung, dass dort eine solche Tätigkeit ausgeübt wird, und subsidiär gegebenenfalls die nach den widerstreitenden Rechtsvorschriften zu gewährende höchste Leistung. Im letztgenannten Fall werden die Kosten für die Leistungen nach in der Durchführungsverordnung festgelegten Kriterien aufgeteilt,
ii) (...),
iii) (...).
2) Bei Zusammentreffen von Ansprüchen werden die Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften gewährt, die nach Absatz 1 Vorrang haben. Ansprüche auf Familienleistungen nach anderen widerstreitenden Rechtsvorschriften werden bis zur Höhe des nach den vorrangig geltenden Rechtsvorschriften vorgesehenen Betrags ausgesetzt; erforderlichenfalls ist ein Unterschiedsbetrag in der Höhe des darüber hinausgehenden Betrags der Leistungen zu gewähren. Ein derartiger Unterschiedsbetrag muss jedoch nicht für Kinder gewährt werden, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, wenn der entsprechende Leistungsanspruch ausschliesslich durch den Wohnort ausgelöst wird.
3) Wird nach Artikel 67 beim zuständigen Träger eines Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften gelten, aber nach den Prioritätsregeln der Absätze 1 und 2 des vorliegenden Artikels nachrangig sind, ein Antrag auf Famillienleistungen gestellt, so gilt Folgendes:
a) Dieser Träger leitet den Antrag unverzüglich an den zuständigen Träger des Mitgliedstaats weiter, dessen Rechtsvorschriften vorrangig gelten, teilt dies der betroffenen Person mit und zahlt unbeschadet der Bestimmungen der Durchführungsverordnung über die vorläufige Gewährung von Leistungen erforderlichenfalls den in Absatz 2 genannten Unterschiedsbetrag;
b) der zuständige Träger des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften vorrangig gelten, bearbeitet den Antrag, als ob er direkt bei ihm gestellt worden wäre; der Tag der Einreichung des Antrags beim ersten Träger gilt als der Tag der Einreichung bei dem Träger, der vorrangig zuständig ist.
3.3.4
Die für den vorliegenden Fall relevanten Bestimmungen der Durchführungsverordnung (Art. 60 Abs. 1, 3 und 5 VO Nr. 987/2009) lauten wie folgt:
1) Die Familienleistungen werden bei dem zuständigen Träger beantragt. Bei der Anwendung von Artikel 67 und 68 der Grundverordnung ist, insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt, die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen, als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fallen und dort wohnen. Nimmt eine Person, die berechtigt ist, Anspruch auf die Leistungen zu erheben, dieses Recht nicht wahr, berücksichtigt der zuständige Träger des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften anzuwenden sind, einen Antrag auf Familienleistungen, der von dem anderen Elternteil, einer als Elternteil behandelten Person oder von der Person oder Institution, die als Vormund des Kindes oder der Kinder handelt, gestellt wird.
2) (...)
3) Kommt der Träger, bei dem der Antrag gestellt wurde, zu dem Schluss, dass seine Rechtsvorschriften zwar anwendbar, aber nach Artikel 68 Absätze 1 und 2 der Grundverordnung nicht prioritär anwendbar sind, so trifft er unverzüglich eine vorläufige Entscheidung über die anzuwendenden Prioritätsregeln, leitet den Antrag nach Artikel 68 Absatz 3 der Grundverordnung an den Träger des anderen Mitgliedstaats weiter und informiert auch den Antragsteller darüber. Dieser Träger nimmt innerhalb einer Frist von zwei Monaten zu der vorläufigen Entscheidung Stellung. Falls der Träger, an den der Antrag weitergeleitet wurde, nicht innerhalb von zwei Monaten nach Eingang des Antrags Stellung nimmt, wird die oben genannte vorläufige Entscheidung anwendbar und zahlt dieser Träger die in seinen Rechtsvorschriften vorgesehenen Leistungen und informiert den Träger, an den der Antrag gerichtet war, über die Höhe der gezahlten Leistungen.
4) (...)
5) Der Träger, der eine vorläufige Leistungszahlung vorgenommen hat, die höher ist als der letztlich zu seinen Lasten gehende Betrag, kann den
zu viel gezahlten Betrag nach dem Verfahren des Artikels 73 der Durchführungsverordnung vom vorrangig zuständigen Träger zurückfordern.
3.3.5
Bei Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten, die aus denselben Gründen, also z.B. jeweils aus dem Grund der Erwerbstätigkeit, gewährt werden, sieht Art. 68 Abs. 1 Bst. b VO Nr. 883/2004 unterschiedliche Subsidiaritäts- bzw. Prioritätenvorschriften vor. In jenen Fällen, in denen die Leistungsgewährung an die mehrfache Erwerbstätigkeit anknüpft, trifft jenen Staat die Leistungszuständigkeit, in dem die Kinder wohnen. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass die Kinder in einem der in Betracht kommenden Beschäftigungsstaaten ihren Wohnsitz haben. Andernfalls richtet sich die Zuständigkeit danach, welcher Mitgliedstaat zur höheren Leistung verpflichtet ist (FRANZ MARHOLD, in: Europäisches Sozialrecht, 7. Aufl. 2018, N. 6 zu Art. 68 VO Nr. 883/2004). Art. 68 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 bestimmt zwar den leistungszuständigen Mitgliedstaat bzw. den leistungszuständigen Träger, trifft allerdings keine Aussage über eine allfällige Befreiung der nachrangigen Träger von ihrer Leistungsverpflichtung. Abs. 2 von Art. 68 VO Nr. 883/2004 sieht jedoch vor, dass nur die vorrangige Familienleistung zu gewähren ist und die nachrangige Leistung bis zur Höhe der vorrangigen ausgesetzt wird. Nur soweit als die im nachrangigen Mitgliedstaat vorgesehene Familienleistung höher ist, gebührt ein Anspruch auf die Gewährung eines Unterschiedsbetrags. Letzterer besteht in der Differenz zwischen den Höhen der Leistungen aus dem primär zuständigen Mitgliedstaat und der höheren Familienleistung aus dem nachrangig zuständigen Mitgliedstaat. Gelangt der vorrangig zuständige Mitgliedstaat zu der Auffassung, dass ein derartiger Differenzbetrag zusteht, gilt es die betreffende Person zu informieren und den entsprechenden Antrag unverzüglich dem Träger des zuständigen Mitgliedstaats zu übermitteln. Darüber hinaus informiert der vorrangig zuständige Mitgliedstaat den Träger des anderen Mitgliedstaats darüber, wie die Entscheidung über den Antrag ausgefallen ist und in welcher Höhe Familienleistungen gezahlt wurden (MARHOLD, a.a.O., N. 8 zu Art. 68 VO Nr. 883/2004).
3.3.6
Art. 68 Abs. 3 VO Nr. 883/2004 sieht in Übereinstimmung mit dem Prinzip der europaweiten Antragsstellung vor, dass ein Antrag, der bei einem der in Betracht kommenden Träger gestellt worden ist, von diesem an den vorrangig zuständigen Mitgliedstaat weiterzuleiten ist (vgl. dazu auch Art. 60 Abs. 3 VO Nr. 987/2009). Im Fall der Nachrangigkeit des Trägers, bei dem der Antrag gestellt
worden ist, zahlt dieser Träger den Unterschiedsbetrag (Art. 68 Abs. 3 Bst. a VO Nr. 883/2004). Der vorrangig zuständige Träger des Mitgliedstaats hat den Antrag so zu behandeln, als ob dieser direkt bei ihm erfolgt wäre, so dass die Fristen ab dem Zeitpunkt der Antragsstellung beim nachrangigen Träger als gewahrt gelten. Allfällige Meinungsverschiedenheiten zwischen den Trägern bezüglich der vorrangigen Zuständigkeit eines Mitgliedstaats sind nach dem in Art. 6 Abs. 3-5 VO Nr. 987/2009 vorgesehenen Verfahren zu beseitigen, wobei dies unter Umständen die Befassung der Verwaltungskommission erforderlich macht (vgl. dazu E. 3.3.8). Jede Antragsstellung richtet sich gleichzeitig an alle in Betracht kommenden Träger des jeweiligen Mitgliedstaats (MARHOLD, a.a.O., N. 9 zu Art. 68 VO Nr. 883/2004; SUSANNE DERN, in: VO [EG] Nr. 883/2004, Verordnung zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, Kommentar, 2012, N. 8 ff. zu Art. 68 VO Nr. 883/2004).
3.3.7
Das Freizügigkeitsabkommen ist gestützt auf die völkerrechtliche Methodik nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen (Art. 31 ff. des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [VRK; SR 0.111];
BGE 139 II 393
E. 4.1.1 mit Hinweisen). Nach Art. 16 Abs. 2 FZA ist für die Anwendung des Freizügigkeitsabkommens - soweit für die Anwendung des Abkommens Begriffe des Unionsrechts herangezogen werden - die einschlägige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (21. Juni 1999) massgebend. Da es Ziel des Abkommens ist, die Freizügigkeit auf der Grundlage der in der Europäischen Union geltenden Bestimmungen zu verwirklichen (Präambel), und die Vertragsstaaten übereingekommen sind, in den vom Abkommen erfassten Bereichen alle erforderlichen Massnahmen zu treffen, damit in ihren Beziehungen eine möglichst parallele Rechtslage besteht (Art. 16 Abs. 1 FZA), hat das Bundesgericht in inzwischen ständiger Rechtsprechung entschieden, von der Auslegung abkommensrelevanter unionsrechtlicher Bestimmungen durch den EuGH nach dem Unterzeichnungsdatum nur bei Vorliegen "triftiger" Gründe abzuweichen (
BGE 146 II 89
E. 4.3;
BGE 142 II 35
E. 3.1;
BGE 140 II 112
E. 3.2;
BGE 136 II 364
E. 5.3).
3.3.8
Die Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit hat, um Ungewissheiten und
unterschiedliche Auslegungen zu vermeiden und auf der Grundlage des Urteils des EuGH vom 7. Juni 2005 in der Rechtssache C-543/03 (
Dodl und Oberhollenzer
, Slg. 2005 I-5049), den Begriff "durch eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgelöste Ansprüche" nach Art. 68 VO Nr. 883/2004 im Beschluss Nr. F1 vom 12. Juni 2009 präzisiert (ABl. C 106 vom 24. Juni 2010 S. 11). Danach löst eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit Ansprüche auf Familienleistungen auch dann aus, wenn die Tätigkeit aufgrund bestimmter Umstände zeitweilig unterbrochen wird. Hierzu zählen etwa Unterbrechungen aufgrund von Krankheit, Mutterschaft, Arbeitsunfall, Berufskrankheit oder Arbeitslosigkeit, sofern Lohn oder Sozialleistungen - mit der Ausnahme von Renten - wegen dieser Risiken bezahlt werden. Zusätzlich zählen auch Zeiten unbezahlten Urlaubs und Zeiten des Streiks oder der Aussperrung dazu. Schliesslich gilt dies auch für Zeiten unbezahlten Urlaubs für die Kindererziehung, solange dieser Urlaub einer Tätigkeit als unselbstständiger oder selbstständiger Person gemäss der einschlägigen Gesetzgebung gleichgestellt ist (MARHOLD, a.a.O., N. 7 zu Art. 68 VO Nr. 883/2004; DERN, a.a.O., N. 3 zu Art. 68 VO Nr. 883/2004). Dieser Beschluss ist für die Schweiz am 1. April 2012 in Kraft getreten (Beschluss Nr. 1/2012 des gemischten Ausschusses vom 31. März 2012 zur Ersetzung des Anhangs II dieses Abkommens über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, Anhang II, Abschnitt B, Ziff. 5; AS 2012 2354).
4.
4.1
Die Vorinstanz erwog, aufgrund der Erwerbstätigkeit beider Elternteile sei die Prioritätsregel von Art. 68 Abs. 1 Bst. b VO Nr. 883/2004 anwendbar. Soweit der Beschwerdeführer eine Auslegung von Art. 68 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 vertrete, die an den nationalen Rechtsvorschriften anknüpfe und die Prioritätsordnung danach festlege, aus welchen Gründen die nationale Rechtsordnung Ansprüche auf Familienzulagen gewähre, sei dem nicht zu folgen. Die VO Nr. 883/2004 stelle eine reine Koordinierungsverordnung dar, die zwar festlege, welches nationale Recht zur Anwendung komme, dieses Recht aber weder auslege noch anwende. Entsprechend genüge es zur Festlegung des prioritär zuständigen Staates festzustellen, ob eine Erwerbstätigkeit ausgeübt oder eine Rente bezogen werde und wo sich der Wohnort befinde. Daraus folge, dass die Familienleistungen im vorliegenden Fall aufgrund des Wohnortes der Kinder in Polen primär von Polen zu gewähren seien. Im
Umkehrschluss bedeute dies, dass die FAK für die Ausrichtung von Familienleistungen bzw. Kinderzulagen erst nachrangig zuständig sei und der Anspruch des Beschwerdeführers gegenüber der FAK bis zur Höhe des nach den vorrangig geltenden Rechtsvorschriften vorgesehenen Betrags ausgesetzt sei. Seitens des primär zuständigen Leistungsträgers (Polen) liege gemäss Akten noch kein Entscheid hinsichtlich der Höhe der Familienleistungen vor. Die voraussichtliche Höhe der Familienleistungen in den EU-Mitgliedstaaten könne jedoch auch den MISSOC-Tabellen entnommen werden (Leitfaden für die Durchführung des Freizügigkeitsabkommens Schweiz-EU im Bereich der Familienleistungen, BSV, August 2017, S. 12 Ziff. 6.3). Gestützt auf diese Angaben habe die FAK dem Beschwerdeführer den unbestrittenen Teil der Familienzulagen mit Verfügung vom 5. November 2019 bereits zugesprochen, vorbehältlich einer nachträglichen Korrektur bei präziseren Angaben des polnischen Leistungsträgers. Dieses Vorgehen sei nicht zu beanstanden.
4.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe Bundes- und internationales Recht verletzt, indem sie den Anspruch auf Familienzulagen in der VO Nr. 883/2004 dahingehend ausgelegt habe, dass Polen vorrangig leistungspflichtig sei. Die Schweiz sei ungeachtet des Erwerbsstatus der Kindsmutter für die Ausrichtung der Zulagen zuständig, da aufgrund der international geregelten Prioritätenordnung die Schweiz jedenfalls der leistungspflichtige Vertragsstaat sei. Entgegen den vorinstanzlichen Ausführungen bestehe die Aufgabe des Rechtsanwenders nicht nur darin, generell eine vorrangige Leistungspflicht festzustellen. Dieser müsse zudem prüfen, ob der vorrangig leistungspflichtige Vertragsstaat überhaupt Leistungen erbringen könne, die nach der Prioritätenordnung von Art. 68 Abs. 1 Bst. b VO Nr. 883/2004 den schweizerischen Familienzulagen vorgehen könnten. Da in der Schweiz der Anspruch aus Erwerbstätigkeit gegeben sei und beim ausländischen Versicherungsträger lediglich ein Anspruch aufgrund des Wohnsitzes bestehe, habe zweifellos die schweizerische Leistung Vorrang. Es sei zu beachten, dass sich die Kindsmutter zum streitigen Zeitpunkt (18. Januar 2018) im unbezahlten Erziehungsurlaub befunden habe, der vom Arbeitgeber bis zum 30. September 2020 verlängert worden sei. Diese habe während der genannten Zeit kein Erwerbseinkommen oder Ersatzleistungen erhalten. Sie habe einzig davon profitiert, dass sie an den angestammten Arbeitsplatz zurückkehren könne. Selbst wenn eine vorrangige Leistungspflicht Polens bestünde,
ergebe sich aus den vorliegenden Unterlagen, dass die Kindsmutter keine Erwerbstätigkeit ausübe. Die FAK sei daher nicht berechtigt, die Leistungen um die Differenz auszusetzen.
5.
5.1
Der Beschwerdeführer ist in der Schweiz wohnhaft und erwerbstätig, weshalb er mit Bezug auf die Kinderzulagen den Rechtsvorschriften der Schweiz unterliegt und gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. a FamZG als Erwerbstätiger grundsätzlich Anspruch auf Familienzulagen hat. Der polnische Versicherungsträger bestätigte auf dem Formular E 411, dass die Kindsmutter seit 1. Oktober 2017 eine Erwerbstätigkeit ausübt oder sich in einem gleichgestellten Verhältnis befindet. Gleichzeitig wurde darauf hingewiesen, dass noch kein Antrag auf Familienleistungen gestellt worden sei. Der Beschwerdeführer reichte im Verlaufe des Verfahrens ein in polnischer Sprache abgefasstes Schreiben der Bank X. vom 15. Juli 2019 ein. Gemäss Angaben des Beschwerdeführers soll dieses bestätigen, dass sich die Kindsmutter vom 6. September 2016 bis 23. Januar 2017 im Mutterschaftsurlaub, vom 24. Januar 2017 bis 4. September 2017 im Elternurlaub, vom 5. September 2017 bis 10. Januar 2018 im Urlaub und vom 11. Januar 2018 bis 30. September 2020 im Elternurlaub befunden habe. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers ist für die Frage der Erwerbstätigkeit der Kindsmutter im Sinne der VO Nr. 883/2004 nicht das polnische Recht massgebend, sondern das Verständnis dieses Begriffs wird mit dem in E. 3.3.8 erwähnten Beschluss vom 12. Juni 2009 konkretisiert. Danach gelten als Beschäftigung auch Zeiten einer vorübergehenden Unterbrechung einer Erwerbstätigkeit wegen unbezahlten Urlaubs nach der Geburt eines Kindes und für die Erziehung dieses Kindes. Die Vorinstanz stellte gestützt auf diesen Beschluss zu Recht fest, dass auch die Kindsmutter als Erwerbstätige im Sinne der VO Nr. 883/2004 zu betrachten sei, weshalb sie in Polen nach dem Erwerbsortprinzip den Rechtsvorschriften Polens unterstehe. Im Weiteren hielt die Vorinstanz zutreffend fest, dass sowohl beim Beschwerdeführer als auch bei der Kindsmutter vom Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne der VO Nr. 883/2004 auszugehen sei und daher gestützt auf Art. 68 Abs. 1 Bst. b VO Nr. 883/2004 für die Familienzulagen prioritär Polen zuständig sei, wo die beiden Kinder zusammen mit deren Mutter wohnen.
5.2
Die FAK hat die notwendigen Abklärungen beim polnischen Versicherungsträger vorgenommen. Aus dem ausgefüllten
Formular E 411 geht hervor, dass die Kindsmutter beim polnischen Versicherungsträger noch keinen Antrag auf Kindergeld gestellt hat. Deshalb steht noch nicht fest, ob ein solcher Anspruch nach polnischem Recht besteht. Die vorinstanzliche Feststellung, dass seitens des primär zuständigen Leistungsträgers in Polen noch kein Entscheid hinsichtlich der Höhe der Familienleistungen vorliege, wird vom Beschwerdeführer denn auch nicht bestritten. Im Gegenteil hält er selbst fest, dass der betreffende Entscheid pendent sei. Aufgrund der erhaltenen Informationen hat die FAK festgehalten, dass die Schweiz subsidiär für Familienleistungen zuständig sei. In der Folge hat sie dem Beschwerdeführer nach Art. 68 Abs. 2 VO Nr. 883/2004 in Verbindung mit Art. 60 Abs. 3 VO Nr. 987/2009 einen provisorischen Differenzbetrag ausbezahlt. Dieser wird nach Art. 60 Abs. 5 VO Nr. 987/2009 angepasst, sobald der polnische Sozialversicherungsträger entschieden hat, ob ein Anspruch auf polnische Familienleistungen besteht.
5.3
Sollte der ausstehende Entscheid des polnischen Sozialversicherungsträgers ergeben, dass die Kindsmutter nach polnischem Recht keinen Anspruch auf Familienzulagen hat, wird der Anspruch des Beschwerdeführers zu überprüfen und ein allfälliger Ausgleich vorzunehmen sein, wie dies die FAK in ihrem Einspracheentscheid dargelegt hat (vgl. dazu auch die Stellungnahme des BSV). Dafür genügt es entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht, nur die Voraussetzungen für einen Anspruch nach polnischem Recht darzulegen. Dazu bedarf es - wie oben in E. 3.3.5 dargelegt - eines Entscheids des primär zuständigen polnischen Versicherungsträgers. Denn die Schweiz ist weder befugt noch verpflichtet, den Anspruch nach polnischem Recht abzuklären (vgl. dazu das Urteil des EuGH vom 22. Oktober 2015 C-378/14
Tomislaw Trapkowski
, Randnr. 40). Auch ist die Schweiz gestützt auf Art. 60 Abs. 1 Satz 3 VO Nr. 987/2009 nicht verpflichtet, die vollständigen Familienzulagen für die Kinder des Beschwerdeführers zu erbringen, bloss weil die Kindsmutter bis anhin keinen Antrag gestellt hat (a.a.O., Randnr. 50). Vielmehr ist der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 67 VO Nr. 883/2004 in Verbindung mit Art. 60 Abs. 1 Satz 2 VO Nr. 987/2009 berechtigt, anstelle der Kindsmutter in Polen Antrag auf die ihr zustehenden Familienleistungen zu stellen (a.a.O., Randnrn. 38 ff.).
5.4
Das kantonale Gericht verletzte daher weder Bundes- noch Völkerrecht (Art. 95 lit. a und b BGG), indem es feststellte, dass das
Vorgehen der FAK mit den Bestimmungen der VO Nr. 883/2004 im Einklang stehe. Demnach erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
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de
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Art. 4 Abs. 3 und Art. 7 Abs. 2 FamZG; Art. 7 Abs. 1 FamZV; Art. 67 und 68 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit; Art. 60 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009. Vorgehen bei der Abklärung des Anspruchs eines in der Schweiz wohnhaften und erwerbstätigen Vaters auf Familienzulagen für seine in Polen bei der Mutter lebenden Kinder, wobei die Mutter sich in (un-)bezahltem Urlaub befindet (E. 2-5).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-285%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,758
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147 V 285
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147 V 285
Sachverhalt ab Seite 285
A.
A.A., geboren 1965, ist in der Schweiz wohnhaft und erwerbstätig. Am 13. März 2016 beantragte er für seine beiden in Polen bei der Kindsmutter B. lebenden Kinder B.A. (geboren 2015) und C.A. (geboren 2016) Familienzulagen für Arbeitnehmende. Die
Familienausgleichskasse Banken (FAK) klärte mittels Formular E 411 beim polnischen Versicherungsträger ab, ob die Kindsmutter in Polen erwerbstätig sei und Kinderzulagen beziehe. Dieser hielt am 28. August 2019 fest, dass die Kindsmutter weiterhin eine Erwerbstätigkeit ausübe und das Verfahren betreffend Anspruch auf Erziehungsleistungen noch nicht abgeschlossen sei. Im Weiteren wurde darauf hingewiesen, dass noch kein Antrag auf Kindergeld gestellt worden sei. Mit Verfügung vom 5. November 2019 sprach die FAK A.A. den unbestrittenen Teil der Familienzulagen im Sinne von Differenzzahlungen zu den polnischen Leistungen zu, was sie mit Einspracheentscheid vom 27. Januar 2020 bestätigte.
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 26. Oktober 2020 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A.A. das Rechtsbegehren stellen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils seien ihm ab 1. Oktober 2017 die ungekürzten Familienzulagen für B.A. und C.A. auszurichten.
Die FAK und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist, ob das kantonale Gericht Bundes- oder Völkerrecht (Art. 95 lit. a und b BGG) verletzte, indem es in Bestätigung des Einspracheentscheids der FAK den Anspruch des Beschwerdeführers auf ungekürzte Familienzulagen ab 1. Oktober 2017 verneinte.
3.
3.1
Familienzulagen sind einmalige oder periodische Geldleistungen, die ausgerichtet werden, um die finanzielle Belastung durch ein oder mehrere Kinder teilweise auszugleichen (Art. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über die Familienzulagen [Familienzulagengesetz, FamZG; SR 836.2]). Für das gleiche Kind wird gemäss Art. 6 FamZG nur eine Zulage derselben Art ausgerichtet; die Differenzzahlung nach Art. 7 Abs. 2 FamZG bleibt vorbehalten. Nach Art. 4 Abs. 3 FamZG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2007 über die Familienzulagen (Familienzulagenverordnung, FamZV; SR 836.21) besteht nur dann Anspruch auf Familienzulagen für im Ausland lebende Kinder, wenn eine zwischenstaatliche Vereinbarung dies vorschreibt. Das
Bundesgericht hat festgestellt, dass Art. 7 Abs. 1 FamZV sich an die Vorgaben gemäss FamZG hält und weder Art. 8 Abs. 1 und 2 BV (Gleichbehandlungsgebot, Diskriminierungsverbot) noch Bestimmungen des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) verletzt (
BGE 144 V 299
E. 2.1;
BGE 141 V 521
E. 4.1; je mit Hinweisen).
3.2
Das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) enthält in Art. 8 die Grundlage für Anhang II FZA, der seinerseits Bestandteil des Abkommens bildet (Art. 15 FZA). Nach Art. 1 Abs. 1 dieses Anhangs (in der bis 31. März 2012 geltenden Fassung) in Verbindung mit dessen Abschnitt A befolgen die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121), und Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (AS 2005 3909) oder gleichwertige Vorschriften. Mit Wirkung auf den 1. April 2012 sind diese beiden Rechtsakte durch die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Grundverordnung oder VO Nr. 883/2004) sowie die von denselben Gremien am 16. September 2009 verabschiedete Verordnung (EG) Nr. 987/2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO Nr. 883/2004 (SR 0.831.109.268.11; nachfolgend: Durchführungsverordnung oder VO Nr. 987/2009) abgelöst worden (
BGE 147 V 94
E. 3.1;
BGE 146 V 152
E. 4.1;
BGE 144 V 127
E. 4.1;
BGE 143 V 52
E. 6.1;
BGE 141 V 246
E. 2.1). Diese Verordnungen sind auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt in zeitlicher, persönlicher und sachlicher Hinsicht anwendbar.
3.3
3.3.1
Welche nationalen Rechtsvorschriften über soziale Sicherheit auf eine Person anzuwenden sind, regelt Titel II (Art. 11 ff.) der VO Nr. 883/2004. Die Unterstellungsvorschriften sind für alle Sozialversicherungszweige einheitlich anzuwenden. Eine Person unterliegt grundsätzlich nur den Rechtsvorschriften eines einzigen Staates (Art. 11 Abs. 1 VO Nr. 883/2004). In der Regel ist das
Sozialversicherungsrecht des Beschäftigungslands (Erwerbsortprinzip) anwendbar (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VO Nr. 883/2004).
3.3.2
Gemäss Art. 67 Satz 1 VO Nr. 883/2004 hat eine Person auch für Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats, als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden.
3.3.3
Art. 68 VO Nr. 883/2004 - soweit hier massgeblich - lautet:
1) Sind für denselben Zeitraum und für dieselben Familienangehörigen Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten zu gewähren, so gelten folgende Prioritätsregeln:
a) Sind Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus unterschiedlichen Gründen zu gewähren, so gilt folgende Rangfolge: an erster Stelle stehen die durch eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgelösten Ansprüche, darauf folgen die durch den Bezug einer Rente ausgelösten Ansprüche und schliesslich die durch den Wohnort ausgelösten Ansprüche.
b) Sind Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus denselben Gründen zu gewähren, so richtet sich die Rangfolge nach den Folgenden subsidiären Kriterien:
i) bei Ansprüchen, die durch eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgelöst werden: Der Wohnort der Kinder, unter der Voraussetzung, dass dort eine solche Tätigkeit ausgeübt wird, und subsidiär gegebenenfalls die nach den widerstreitenden Rechtsvorschriften zu gewährende höchste Leistung. Im letztgenannten Fall werden die Kosten für die Leistungen nach in der Durchführungsverordnung festgelegten Kriterien aufgeteilt,
ii) (...),
iii) (...).
2) Bei Zusammentreffen von Ansprüchen werden die Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften gewährt, die nach Absatz 1 Vorrang haben. Ansprüche auf Familienleistungen nach anderen widerstreitenden Rechtsvorschriften werden bis zur Höhe des nach den vorrangig geltenden Rechtsvorschriften vorgesehenen Betrags ausgesetzt; erforderlichenfalls ist ein Unterschiedsbetrag in der Höhe des darüber hinausgehenden Betrags der Leistungen zu gewähren. Ein derartiger Unterschiedsbetrag muss jedoch nicht für Kinder gewährt werden, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, wenn der entsprechende Leistungsanspruch ausschliesslich durch den Wohnort ausgelöst wird.
3) Wird nach Artikel 67 beim zuständigen Träger eines Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften gelten, aber nach den Prioritätsregeln der Absätze 1 und 2 des vorliegenden Artikels nachrangig sind, ein Antrag auf Famillienleistungen gestellt, so gilt Folgendes:
a) Dieser Träger leitet den Antrag unverzüglich an den zuständigen Träger des Mitgliedstaats weiter, dessen Rechtsvorschriften vorrangig gelten, teilt dies der betroffenen Person mit und zahlt unbeschadet der Bestimmungen der Durchführungsverordnung über die vorläufige Gewährung von Leistungen erforderlichenfalls den in Absatz 2 genannten Unterschiedsbetrag;
b) der zuständige Träger des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften vorrangig gelten, bearbeitet den Antrag, als ob er direkt bei ihm gestellt worden wäre; der Tag der Einreichung des Antrags beim ersten Träger gilt als der Tag der Einreichung bei dem Träger, der vorrangig zuständig ist.
3.3.4
Die für den vorliegenden Fall relevanten Bestimmungen der Durchführungsverordnung (Art. 60 Abs. 1, 3 und 5 VO Nr. 987/2009) lauten wie folgt:
1) Die Familienleistungen werden bei dem zuständigen Träger beantragt. Bei der Anwendung von Artikel 67 und 68 der Grundverordnung ist, insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt, die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen, als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fallen und dort wohnen. Nimmt eine Person, die berechtigt ist, Anspruch auf die Leistungen zu erheben, dieses Recht nicht wahr, berücksichtigt der zuständige Träger des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften anzuwenden sind, einen Antrag auf Familienleistungen, der von dem anderen Elternteil, einer als Elternteil behandelten Person oder von der Person oder Institution, die als Vormund des Kindes oder der Kinder handelt, gestellt wird.
2) (...)
3) Kommt der Träger, bei dem der Antrag gestellt wurde, zu dem Schluss, dass seine Rechtsvorschriften zwar anwendbar, aber nach Artikel 68 Absätze 1 und 2 der Grundverordnung nicht prioritär anwendbar sind, so trifft er unverzüglich eine vorläufige Entscheidung über die anzuwendenden Prioritätsregeln, leitet den Antrag nach Artikel 68 Absatz 3 der Grundverordnung an den Träger des anderen Mitgliedstaats weiter und informiert auch den Antragsteller darüber. Dieser Träger nimmt innerhalb einer Frist von zwei Monaten zu der vorläufigen Entscheidung Stellung. Falls der Träger, an den der Antrag weitergeleitet wurde, nicht innerhalb von zwei Monaten nach Eingang des Antrags Stellung nimmt, wird die oben genannte vorläufige Entscheidung anwendbar und zahlt dieser Träger die in seinen Rechtsvorschriften vorgesehenen Leistungen und informiert den Träger, an den der Antrag gerichtet war, über die Höhe der gezahlten Leistungen.
4) (...)
5) Der Träger, der eine vorläufige Leistungszahlung vorgenommen hat, die höher ist als der letztlich zu seinen Lasten gehende Betrag, kann den
zu viel gezahlten Betrag nach dem Verfahren des Artikels 73 der Durchführungsverordnung vom vorrangig zuständigen Träger zurückfordern.
3.3.5
Bei Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten, die aus denselben Gründen, also z.B. jeweils aus dem Grund der Erwerbstätigkeit, gewährt werden, sieht Art. 68 Abs. 1 Bst. b VO Nr. 883/2004 unterschiedliche Subsidiaritäts- bzw. Prioritätenvorschriften vor. In jenen Fällen, in denen die Leistungsgewährung an die mehrfache Erwerbstätigkeit anknüpft, trifft jenen Staat die Leistungszuständigkeit, in dem die Kinder wohnen. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass die Kinder in einem der in Betracht kommenden Beschäftigungsstaaten ihren Wohnsitz haben. Andernfalls richtet sich die Zuständigkeit danach, welcher Mitgliedstaat zur höheren Leistung verpflichtet ist (FRANZ MARHOLD, in: Europäisches Sozialrecht, 7. Aufl. 2018, N. 6 zu Art. 68 VO Nr. 883/2004). Art. 68 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 bestimmt zwar den leistungszuständigen Mitgliedstaat bzw. den leistungszuständigen Träger, trifft allerdings keine Aussage über eine allfällige Befreiung der nachrangigen Träger von ihrer Leistungsverpflichtung. Abs. 2 von Art. 68 VO Nr. 883/2004 sieht jedoch vor, dass nur die vorrangige Familienleistung zu gewähren ist und die nachrangige Leistung bis zur Höhe der vorrangigen ausgesetzt wird. Nur soweit als die im nachrangigen Mitgliedstaat vorgesehene Familienleistung höher ist, gebührt ein Anspruch auf die Gewährung eines Unterschiedsbetrags. Letzterer besteht in der Differenz zwischen den Höhen der Leistungen aus dem primär zuständigen Mitgliedstaat und der höheren Familienleistung aus dem nachrangig zuständigen Mitgliedstaat. Gelangt der vorrangig zuständige Mitgliedstaat zu der Auffassung, dass ein derartiger Differenzbetrag zusteht, gilt es die betreffende Person zu informieren und den entsprechenden Antrag unverzüglich dem Träger des zuständigen Mitgliedstaats zu übermitteln. Darüber hinaus informiert der vorrangig zuständige Mitgliedstaat den Träger des anderen Mitgliedstaats darüber, wie die Entscheidung über den Antrag ausgefallen ist und in welcher Höhe Familienleistungen gezahlt wurden (MARHOLD, a.a.O., N. 8 zu Art. 68 VO Nr. 883/2004).
3.3.6
Art. 68 Abs. 3 VO Nr. 883/2004 sieht in Übereinstimmung mit dem Prinzip der europaweiten Antragsstellung vor, dass ein Antrag, der bei einem der in Betracht kommenden Träger gestellt worden ist, von diesem an den vorrangig zuständigen Mitgliedstaat weiterzuleiten ist (vgl. dazu auch Art. 60 Abs. 3 VO Nr. 987/2009). Im Fall der Nachrangigkeit des Trägers, bei dem der Antrag gestellt
worden ist, zahlt dieser Träger den Unterschiedsbetrag (Art. 68 Abs. 3 Bst. a VO Nr. 883/2004). Der vorrangig zuständige Träger des Mitgliedstaats hat den Antrag so zu behandeln, als ob dieser direkt bei ihm erfolgt wäre, so dass die Fristen ab dem Zeitpunkt der Antragsstellung beim nachrangigen Träger als gewahrt gelten. Allfällige Meinungsverschiedenheiten zwischen den Trägern bezüglich der vorrangigen Zuständigkeit eines Mitgliedstaats sind nach dem in Art. 6 Abs. 3-5 VO Nr. 987/2009 vorgesehenen Verfahren zu beseitigen, wobei dies unter Umständen die Befassung der Verwaltungskommission erforderlich macht (vgl. dazu E. 3.3.8). Jede Antragsstellung richtet sich gleichzeitig an alle in Betracht kommenden Träger des jeweiligen Mitgliedstaats (MARHOLD, a.a.O., N. 9 zu Art. 68 VO Nr. 883/2004; SUSANNE DERN, in: VO [EG] Nr. 883/2004, Verordnung zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, Kommentar, 2012, N. 8 ff. zu Art. 68 VO Nr. 883/2004).
3.3.7
Das Freizügigkeitsabkommen ist gestützt auf die völkerrechtliche Methodik nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen (Art. 31 ff. des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [VRK; SR 0.111];
BGE 139 II 393
E. 4.1.1 mit Hinweisen). Nach Art. 16 Abs. 2 FZA ist für die Anwendung des Freizügigkeitsabkommens - soweit für die Anwendung des Abkommens Begriffe des Unionsrechts herangezogen werden - die einschlägige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (21. Juni 1999) massgebend. Da es Ziel des Abkommens ist, die Freizügigkeit auf der Grundlage der in der Europäischen Union geltenden Bestimmungen zu verwirklichen (Präambel), und die Vertragsstaaten übereingekommen sind, in den vom Abkommen erfassten Bereichen alle erforderlichen Massnahmen zu treffen, damit in ihren Beziehungen eine möglichst parallele Rechtslage besteht (Art. 16 Abs. 1 FZA), hat das Bundesgericht in inzwischen ständiger Rechtsprechung entschieden, von der Auslegung abkommensrelevanter unionsrechtlicher Bestimmungen durch den EuGH nach dem Unterzeichnungsdatum nur bei Vorliegen "triftiger" Gründe abzuweichen (
BGE 146 II 89
E. 4.3;
BGE 142 II 35
E. 3.1;
BGE 140 II 112
E. 3.2;
BGE 136 II 364
E. 5.3).
3.3.8
Die Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit hat, um Ungewissheiten und
unterschiedliche Auslegungen zu vermeiden und auf der Grundlage des Urteils des EuGH vom 7. Juni 2005 in der Rechtssache C-543/03 (
Dodl und Oberhollenzer
, Slg. 2005 I-5049), den Begriff "durch eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgelöste Ansprüche" nach Art. 68 VO Nr. 883/2004 im Beschluss Nr. F1 vom 12. Juni 2009 präzisiert (ABl. C 106 vom 24. Juni 2010 S. 11). Danach löst eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit Ansprüche auf Familienleistungen auch dann aus, wenn die Tätigkeit aufgrund bestimmter Umstände zeitweilig unterbrochen wird. Hierzu zählen etwa Unterbrechungen aufgrund von Krankheit, Mutterschaft, Arbeitsunfall, Berufskrankheit oder Arbeitslosigkeit, sofern Lohn oder Sozialleistungen - mit der Ausnahme von Renten - wegen dieser Risiken bezahlt werden. Zusätzlich zählen auch Zeiten unbezahlten Urlaubs und Zeiten des Streiks oder der Aussperrung dazu. Schliesslich gilt dies auch für Zeiten unbezahlten Urlaubs für die Kindererziehung, solange dieser Urlaub einer Tätigkeit als unselbstständiger oder selbstständiger Person gemäss der einschlägigen Gesetzgebung gleichgestellt ist (MARHOLD, a.a.O., N. 7 zu Art. 68 VO Nr. 883/2004; DERN, a.a.O., N. 3 zu Art. 68 VO Nr. 883/2004). Dieser Beschluss ist für die Schweiz am 1. April 2012 in Kraft getreten (Beschluss Nr. 1/2012 des gemischten Ausschusses vom 31. März 2012 zur Ersetzung des Anhangs II dieses Abkommens über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, Anhang II, Abschnitt B, Ziff. 5; AS 2012 2354).
4.
4.1
Die Vorinstanz erwog, aufgrund der Erwerbstätigkeit beider Elternteile sei die Prioritätsregel von Art. 68 Abs. 1 Bst. b VO Nr. 883/2004 anwendbar. Soweit der Beschwerdeführer eine Auslegung von Art. 68 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 vertrete, die an den nationalen Rechtsvorschriften anknüpfe und die Prioritätsordnung danach festlege, aus welchen Gründen die nationale Rechtsordnung Ansprüche auf Familienzulagen gewähre, sei dem nicht zu folgen. Die VO Nr. 883/2004 stelle eine reine Koordinierungsverordnung dar, die zwar festlege, welches nationale Recht zur Anwendung komme, dieses Recht aber weder auslege noch anwende. Entsprechend genüge es zur Festlegung des prioritär zuständigen Staates festzustellen, ob eine Erwerbstätigkeit ausgeübt oder eine Rente bezogen werde und wo sich der Wohnort befinde. Daraus folge, dass die Familienleistungen im vorliegenden Fall aufgrund des Wohnortes der Kinder in Polen primär von Polen zu gewähren seien. Im
Umkehrschluss bedeute dies, dass die FAK für die Ausrichtung von Familienleistungen bzw. Kinderzulagen erst nachrangig zuständig sei und der Anspruch des Beschwerdeführers gegenüber der FAK bis zur Höhe des nach den vorrangig geltenden Rechtsvorschriften vorgesehenen Betrags ausgesetzt sei. Seitens des primär zuständigen Leistungsträgers (Polen) liege gemäss Akten noch kein Entscheid hinsichtlich der Höhe der Familienleistungen vor. Die voraussichtliche Höhe der Familienleistungen in den EU-Mitgliedstaaten könne jedoch auch den MISSOC-Tabellen entnommen werden (Leitfaden für die Durchführung des Freizügigkeitsabkommens Schweiz-EU im Bereich der Familienleistungen, BSV, August 2017, S. 12 Ziff. 6.3). Gestützt auf diese Angaben habe die FAK dem Beschwerdeführer den unbestrittenen Teil der Familienzulagen mit Verfügung vom 5. November 2019 bereits zugesprochen, vorbehältlich einer nachträglichen Korrektur bei präziseren Angaben des polnischen Leistungsträgers. Dieses Vorgehen sei nicht zu beanstanden.
4.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe Bundes- und internationales Recht verletzt, indem sie den Anspruch auf Familienzulagen in der VO Nr. 883/2004 dahingehend ausgelegt habe, dass Polen vorrangig leistungspflichtig sei. Die Schweiz sei ungeachtet des Erwerbsstatus der Kindsmutter für die Ausrichtung der Zulagen zuständig, da aufgrund der international geregelten Prioritätenordnung die Schweiz jedenfalls der leistungspflichtige Vertragsstaat sei. Entgegen den vorinstanzlichen Ausführungen bestehe die Aufgabe des Rechtsanwenders nicht nur darin, generell eine vorrangige Leistungspflicht festzustellen. Dieser müsse zudem prüfen, ob der vorrangig leistungspflichtige Vertragsstaat überhaupt Leistungen erbringen könne, die nach der Prioritätenordnung von Art. 68 Abs. 1 Bst. b VO Nr. 883/2004 den schweizerischen Familienzulagen vorgehen könnten. Da in der Schweiz der Anspruch aus Erwerbstätigkeit gegeben sei und beim ausländischen Versicherungsträger lediglich ein Anspruch aufgrund des Wohnsitzes bestehe, habe zweifellos die schweizerische Leistung Vorrang. Es sei zu beachten, dass sich die Kindsmutter zum streitigen Zeitpunkt (18. Januar 2018) im unbezahlten Erziehungsurlaub befunden habe, der vom Arbeitgeber bis zum 30. September 2020 verlängert worden sei. Diese habe während der genannten Zeit kein Erwerbseinkommen oder Ersatzleistungen erhalten. Sie habe einzig davon profitiert, dass sie an den angestammten Arbeitsplatz zurückkehren könne. Selbst wenn eine vorrangige Leistungspflicht Polens bestünde,
ergebe sich aus den vorliegenden Unterlagen, dass die Kindsmutter keine Erwerbstätigkeit ausübe. Die FAK sei daher nicht berechtigt, die Leistungen um die Differenz auszusetzen.
5.
5.1
Der Beschwerdeführer ist in der Schweiz wohnhaft und erwerbstätig, weshalb er mit Bezug auf die Kinderzulagen den Rechtsvorschriften der Schweiz unterliegt und gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. a FamZG als Erwerbstätiger grundsätzlich Anspruch auf Familienzulagen hat. Der polnische Versicherungsträger bestätigte auf dem Formular E 411, dass die Kindsmutter seit 1. Oktober 2017 eine Erwerbstätigkeit ausübt oder sich in einem gleichgestellten Verhältnis befindet. Gleichzeitig wurde darauf hingewiesen, dass noch kein Antrag auf Familienleistungen gestellt worden sei. Der Beschwerdeführer reichte im Verlaufe des Verfahrens ein in polnischer Sprache abgefasstes Schreiben der Bank X. vom 15. Juli 2019 ein. Gemäss Angaben des Beschwerdeführers soll dieses bestätigen, dass sich die Kindsmutter vom 6. September 2016 bis 23. Januar 2017 im Mutterschaftsurlaub, vom 24. Januar 2017 bis 4. September 2017 im Elternurlaub, vom 5. September 2017 bis 10. Januar 2018 im Urlaub und vom 11. Januar 2018 bis 30. September 2020 im Elternurlaub befunden habe. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers ist für die Frage der Erwerbstätigkeit der Kindsmutter im Sinne der VO Nr. 883/2004 nicht das polnische Recht massgebend, sondern das Verständnis dieses Begriffs wird mit dem in E. 3.3.8 erwähnten Beschluss vom 12. Juni 2009 konkretisiert. Danach gelten als Beschäftigung auch Zeiten einer vorübergehenden Unterbrechung einer Erwerbstätigkeit wegen unbezahlten Urlaubs nach der Geburt eines Kindes und für die Erziehung dieses Kindes. Die Vorinstanz stellte gestützt auf diesen Beschluss zu Recht fest, dass auch die Kindsmutter als Erwerbstätige im Sinne der VO Nr. 883/2004 zu betrachten sei, weshalb sie in Polen nach dem Erwerbsortprinzip den Rechtsvorschriften Polens unterstehe. Im Weiteren hielt die Vorinstanz zutreffend fest, dass sowohl beim Beschwerdeführer als auch bei der Kindsmutter vom Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne der VO Nr. 883/2004 auszugehen sei und daher gestützt auf Art. 68 Abs. 1 Bst. b VO Nr. 883/2004 für die Familienzulagen prioritär Polen zuständig sei, wo die beiden Kinder zusammen mit deren Mutter wohnen.
5.2
Die FAK hat die notwendigen Abklärungen beim polnischen Versicherungsträger vorgenommen. Aus dem ausgefüllten
Formular E 411 geht hervor, dass die Kindsmutter beim polnischen Versicherungsträger noch keinen Antrag auf Kindergeld gestellt hat. Deshalb steht noch nicht fest, ob ein solcher Anspruch nach polnischem Recht besteht. Die vorinstanzliche Feststellung, dass seitens des primär zuständigen Leistungsträgers in Polen noch kein Entscheid hinsichtlich der Höhe der Familienleistungen vorliege, wird vom Beschwerdeführer denn auch nicht bestritten. Im Gegenteil hält er selbst fest, dass der betreffende Entscheid pendent sei. Aufgrund der erhaltenen Informationen hat die FAK festgehalten, dass die Schweiz subsidiär für Familienleistungen zuständig sei. In der Folge hat sie dem Beschwerdeführer nach Art. 68 Abs. 2 VO Nr. 883/2004 in Verbindung mit Art. 60 Abs. 3 VO Nr. 987/2009 einen provisorischen Differenzbetrag ausbezahlt. Dieser wird nach Art. 60 Abs. 5 VO Nr. 987/2009 angepasst, sobald der polnische Sozialversicherungsträger entschieden hat, ob ein Anspruch auf polnische Familienleistungen besteht.
5.3
Sollte der ausstehende Entscheid des polnischen Sozialversicherungsträgers ergeben, dass die Kindsmutter nach polnischem Recht keinen Anspruch auf Familienzulagen hat, wird der Anspruch des Beschwerdeführers zu überprüfen und ein allfälliger Ausgleich vorzunehmen sein, wie dies die FAK in ihrem Einspracheentscheid dargelegt hat (vgl. dazu auch die Stellungnahme des BSV). Dafür genügt es entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht, nur die Voraussetzungen für einen Anspruch nach polnischem Recht darzulegen. Dazu bedarf es - wie oben in E. 3.3.5 dargelegt - eines Entscheids des primär zuständigen polnischen Versicherungsträgers. Denn die Schweiz ist weder befugt noch verpflichtet, den Anspruch nach polnischem Recht abzuklären (vgl. dazu das Urteil des EuGH vom 22. Oktober 2015 C-378/14
Tomislaw Trapkowski
, Randnr. 40). Auch ist die Schweiz gestützt auf Art. 60 Abs. 1 Satz 3 VO Nr. 987/2009 nicht verpflichtet, die vollständigen Familienzulagen für die Kinder des Beschwerdeführers zu erbringen, bloss weil die Kindsmutter bis anhin keinen Antrag gestellt hat (a.a.O., Randnr. 50). Vielmehr ist der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 67 VO Nr. 883/2004 in Verbindung mit Art. 60 Abs. 1 Satz 2 VO Nr. 987/2009 berechtigt, anstelle der Kindsmutter in Polen Antrag auf die ihr zustehenden Familienleistungen zu stellen (a.a.O., Randnrn. 38 ff.).
5.4
Das kantonale Gericht verletzte daher weder Bundes- noch Völkerrecht (Art. 95 lit. a und b BGG), indem es feststellte, dass das
Vorgehen der FAK mit den Bestimmungen der VO Nr. 883/2004 im Einklang stehe. Demnach erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
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de
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Art. 4 al. 3 et art. 7 al. 2 LAFam; art. 7 al. 1 OAFam; art. 67 et 68 du Règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale; art. 60 du Règlement (CE) n° 987/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009. Manière de procéder pour déterminer le droit aux allocations familiales d'un père, domicilié en Suisse et y exerçant une activité lucrative, pour ses enfants vivant en Pologne avec leur mère qui se trouve en congé (non) payé (consid. 2-5).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-285%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,759
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147 V 285
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147 V 285
Sachverhalt ab Seite 285
A.
A.A., geboren 1965, ist in der Schweiz wohnhaft und erwerbstätig. Am 13. März 2016 beantragte er für seine beiden in Polen bei der Kindsmutter B. lebenden Kinder B.A. (geboren 2015) und C.A. (geboren 2016) Familienzulagen für Arbeitnehmende. Die
Familienausgleichskasse Banken (FAK) klärte mittels Formular E 411 beim polnischen Versicherungsträger ab, ob die Kindsmutter in Polen erwerbstätig sei und Kinderzulagen beziehe. Dieser hielt am 28. August 2019 fest, dass die Kindsmutter weiterhin eine Erwerbstätigkeit ausübe und das Verfahren betreffend Anspruch auf Erziehungsleistungen noch nicht abgeschlossen sei. Im Weiteren wurde darauf hingewiesen, dass noch kein Antrag auf Kindergeld gestellt worden sei. Mit Verfügung vom 5. November 2019 sprach die FAK A.A. den unbestrittenen Teil der Familienzulagen im Sinne von Differenzzahlungen zu den polnischen Leistungen zu, was sie mit Einspracheentscheid vom 27. Januar 2020 bestätigte.
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 26. Oktober 2020 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A.A. das Rechtsbegehren stellen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils seien ihm ab 1. Oktober 2017 die ungekürzten Familienzulagen für B.A. und C.A. auszurichten.
Die FAK und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist, ob das kantonale Gericht Bundes- oder Völkerrecht (Art. 95 lit. a und b BGG) verletzte, indem es in Bestätigung des Einspracheentscheids der FAK den Anspruch des Beschwerdeführers auf ungekürzte Familienzulagen ab 1. Oktober 2017 verneinte.
3.
3.1
Familienzulagen sind einmalige oder periodische Geldleistungen, die ausgerichtet werden, um die finanzielle Belastung durch ein oder mehrere Kinder teilweise auszugleichen (Art. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über die Familienzulagen [Familienzulagengesetz, FamZG; SR 836.2]). Für das gleiche Kind wird gemäss Art. 6 FamZG nur eine Zulage derselben Art ausgerichtet; die Differenzzahlung nach Art. 7 Abs. 2 FamZG bleibt vorbehalten. Nach Art. 4 Abs. 3 FamZG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2007 über die Familienzulagen (Familienzulagenverordnung, FamZV; SR 836.21) besteht nur dann Anspruch auf Familienzulagen für im Ausland lebende Kinder, wenn eine zwischenstaatliche Vereinbarung dies vorschreibt. Das
Bundesgericht hat festgestellt, dass Art. 7 Abs. 1 FamZV sich an die Vorgaben gemäss FamZG hält und weder Art. 8 Abs. 1 und 2 BV (Gleichbehandlungsgebot, Diskriminierungsverbot) noch Bestimmungen des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) verletzt (
BGE 144 V 299
E. 2.1;
BGE 141 V 521
E. 4.1; je mit Hinweisen).
3.2
Das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) enthält in Art. 8 die Grundlage für Anhang II FZA, der seinerseits Bestandteil des Abkommens bildet (Art. 15 FZA). Nach Art. 1 Abs. 1 dieses Anhangs (in der bis 31. März 2012 geltenden Fassung) in Verbindung mit dessen Abschnitt A befolgen die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121), und Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (AS 2005 3909) oder gleichwertige Vorschriften. Mit Wirkung auf den 1. April 2012 sind diese beiden Rechtsakte durch die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Grundverordnung oder VO Nr. 883/2004) sowie die von denselben Gremien am 16. September 2009 verabschiedete Verordnung (EG) Nr. 987/2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO Nr. 883/2004 (SR 0.831.109.268.11; nachfolgend: Durchführungsverordnung oder VO Nr. 987/2009) abgelöst worden (
BGE 147 V 94
E. 3.1;
BGE 146 V 152
E. 4.1;
BGE 144 V 127
E. 4.1;
BGE 143 V 52
E. 6.1;
BGE 141 V 246
E. 2.1). Diese Verordnungen sind auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt in zeitlicher, persönlicher und sachlicher Hinsicht anwendbar.
3.3
3.3.1
Welche nationalen Rechtsvorschriften über soziale Sicherheit auf eine Person anzuwenden sind, regelt Titel II (Art. 11 ff.) der VO Nr. 883/2004. Die Unterstellungsvorschriften sind für alle Sozialversicherungszweige einheitlich anzuwenden. Eine Person unterliegt grundsätzlich nur den Rechtsvorschriften eines einzigen Staates (Art. 11 Abs. 1 VO Nr. 883/2004). In der Regel ist das
Sozialversicherungsrecht des Beschäftigungslands (Erwerbsortprinzip) anwendbar (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VO Nr. 883/2004).
3.3.2
Gemäss Art. 67 Satz 1 VO Nr. 883/2004 hat eine Person auch für Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats, als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden.
3.3.3
Art. 68 VO Nr. 883/2004 - soweit hier massgeblich - lautet:
1) Sind für denselben Zeitraum und für dieselben Familienangehörigen Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten zu gewähren, so gelten folgende Prioritätsregeln:
a) Sind Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus unterschiedlichen Gründen zu gewähren, so gilt folgende Rangfolge: an erster Stelle stehen die durch eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgelösten Ansprüche, darauf folgen die durch den Bezug einer Rente ausgelösten Ansprüche und schliesslich die durch den Wohnort ausgelösten Ansprüche.
b) Sind Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus denselben Gründen zu gewähren, so richtet sich die Rangfolge nach den Folgenden subsidiären Kriterien:
i) bei Ansprüchen, die durch eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgelöst werden: Der Wohnort der Kinder, unter der Voraussetzung, dass dort eine solche Tätigkeit ausgeübt wird, und subsidiär gegebenenfalls die nach den widerstreitenden Rechtsvorschriften zu gewährende höchste Leistung. Im letztgenannten Fall werden die Kosten für die Leistungen nach in der Durchführungsverordnung festgelegten Kriterien aufgeteilt,
ii) (...),
iii) (...).
2) Bei Zusammentreffen von Ansprüchen werden die Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften gewährt, die nach Absatz 1 Vorrang haben. Ansprüche auf Familienleistungen nach anderen widerstreitenden Rechtsvorschriften werden bis zur Höhe des nach den vorrangig geltenden Rechtsvorschriften vorgesehenen Betrags ausgesetzt; erforderlichenfalls ist ein Unterschiedsbetrag in der Höhe des darüber hinausgehenden Betrags der Leistungen zu gewähren. Ein derartiger Unterschiedsbetrag muss jedoch nicht für Kinder gewährt werden, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, wenn der entsprechende Leistungsanspruch ausschliesslich durch den Wohnort ausgelöst wird.
3) Wird nach Artikel 67 beim zuständigen Träger eines Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften gelten, aber nach den Prioritätsregeln der Absätze 1 und 2 des vorliegenden Artikels nachrangig sind, ein Antrag auf Famillienleistungen gestellt, so gilt Folgendes:
a) Dieser Träger leitet den Antrag unverzüglich an den zuständigen Träger des Mitgliedstaats weiter, dessen Rechtsvorschriften vorrangig gelten, teilt dies der betroffenen Person mit und zahlt unbeschadet der Bestimmungen der Durchführungsverordnung über die vorläufige Gewährung von Leistungen erforderlichenfalls den in Absatz 2 genannten Unterschiedsbetrag;
b) der zuständige Träger des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften vorrangig gelten, bearbeitet den Antrag, als ob er direkt bei ihm gestellt worden wäre; der Tag der Einreichung des Antrags beim ersten Träger gilt als der Tag der Einreichung bei dem Träger, der vorrangig zuständig ist.
3.3.4
Die für den vorliegenden Fall relevanten Bestimmungen der Durchführungsverordnung (Art. 60 Abs. 1, 3 und 5 VO Nr. 987/2009) lauten wie folgt:
1) Die Familienleistungen werden bei dem zuständigen Träger beantragt. Bei der Anwendung von Artikel 67 und 68 der Grundverordnung ist, insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt, die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen, als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fallen und dort wohnen. Nimmt eine Person, die berechtigt ist, Anspruch auf die Leistungen zu erheben, dieses Recht nicht wahr, berücksichtigt der zuständige Träger des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften anzuwenden sind, einen Antrag auf Familienleistungen, der von dem anderen Elternteil, einer als Elternteil behandelten Person oder von der Person oder Institution, die als Vormund des Kindes oder der Kinder handelt, gestellt wird.
2) (...)
3) Kommt der Träger, bei dem der Antrag gestellt wurde, zu dem Schluss, dass seine Rechtsvorschriften zwar anwendbar, aber nach Artikel 68 Absätze 1 und 2 der Grundverordnung nicht prioritär anwendbar sind, so trifft er unverzüglich eine vorläufige Entscheidung über die anzuwendenden Prioritätsregeln, leitet den Antrag nach Artikel 68 Absatz 3 der Grundverordnung an den Träger des anderen Mitgliedstaats weiter und informiert auch den Antragsteller darüber. Dieser Träger nimmt innerhalb einer Frist von zwei Monaten zu der vorläufigen Entscheidung Stellung. Falls der Träger, an den der Antrag weitergeleitet wurde, nicht innerhalb von zwei Monaten nach Eingang des Antrags Stellung nimmt, wird die oben genannte vorläufige Entscheidung anwendbar und zahlt dieser Träger die in seinen Rechtsvorschriften vorgesehenen Leistungen und informiert den Träger, an den der Antrag gerichtet war, über die Höhe der gezahlten Leistungen.
4) (...)
5) Der Träger, der eine vorläufige Leistungszahlung vorgenommen hat, die höher ist als der letztlich zu seinen Lasten gehende Betrag, kann den
zu viel gezahlten Betrag nach dem Verfahren des Artikels 73 der Durchführungsverordnung vom vorrangig zuständigen Träger zurückfordern.
3.3.5
Bei Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten, die aus denselben Gründen, also z.B. jeweils aus dem Grund der Erwerbstätigkeit, gewährt werden, sieht Art. 68 Abs. 1 Bst. b VO Nr. 883/2004 unterschiedliche Subsidiaritäts- bzw. Prioritätenvorschriften vor. In jenen Fällen, in denen die Leistungsgewährung an die mehrfache Erwerbstätigkeit anknüpft, trifft jenen Staat die Leistungszuständigkeit, in dem die Kinder wohnen. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass die Kinder in einem der in Betracht kommenden Beschäftigungsstaaten ihren Wohnsitz haben. Andernfalls richtet sich die Zuständigkeit danach, welcher Mitgliedstaat zur höheren Leistung verpflichtet ist (FRANZ MARHOLD, in: Europäisches Sozialrecht, 7. Aufl. 2018, N. 6 zu Art. 68 VO Nr. 883/2004). Art. 68 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 bestimmt zwar den leistungszuständigen Mitgliedstaat bzw. den leistungszuständigen Träger, trifft allerdings keine Aussage über eine allfällige Befreiung der nachrangigen Träger von ihrer Leistungsverpflichtung. Abs. 2 von Art. 68 VO Nr. 883/2004 sieht jedoch vor, dass nur die vorrangige Familienleistung zu gewähren ist und die nachrangige Leistung bis zur Höhe der vorrangigen ausgesetzt wird. Nur soweit als die im nachrangigen Mitgliedstaat vorgesehene Familienleistung höher ist, gebührt ein Anspruch auf die Gewährung eines Unterschiedsbetrags. Letzterer besteht in der Differenz zwischen den Höhen der Leistungen aus dem primär zuständigen Mitgliedstaat und der höheren Familienleistung aus dem nachrangig zuständigen Mitgliedstaat. Gelangt der vorrangig zuständige Mitgliedstaat zu der Auffassung, dass ein derartiger Differenzbetrag zusteht, gilt es die betreffende Person zu informieren und den entsprechenden Antrag unverzüglich dem Träger des zuständigen Mitgliedstaats zu übermitteln. Darüber hinaus informiert der vorrangig zuständige Mitgliedstaat den Träger des anderen Mitgliedstaats darüber, wie die Entscheidung über den Antrag ausgefallen ist und in welcher Höhe Familienleistungen gezahlt wurden (MARHOLD, a.a.O., N. 8 zu Art. 68 VO Nr. 883/2004).
3.3.6
Art. 68 Abs. 3 VO Nr. 883/2004 sieht in Übereinstimmung mit dem Prinzip der europaweiten Antragsstellung vor, dass ein Antrag, der bei einem der in Betracht kommenden Träger gestellt worden ist, von diesem an den vorrangig zuständigen Mitgliedstaat weiterzuleiten ist (vgl. dazu auch Art. 60 Abs. 3 VO Nr. 987/2009). Im Fall der Nachrangigkeit des Trägers, bei dem der Antrag gestellt
worden ist, zahlt dieser Träger den Unterschiedsbetrag (Art. 68 Abs. 3 Bst. a VO Nr. 883/2004). Der vorrangig zuständige Träger des Mitgliedstaats hat den Antrag so zu behandeln, als ob dieser direkt bei ihm erfolgt wäre, so dass die Fristen ab dem Zeitpunkt der Antragsstellung beim nachrangigen Träger als gewahrt gelten. Allfällige Meinungsverschiedenheiten zwischen den Trägern bezüglich der vorrangigen Zuständigkeit eines Mitgliedstaats sind nach dem in Art. 6 Abs. 3-5 VO Nr. 987/2009 vorgesehenen Verfahren zu beseitigen, wobei dies unter Umständen die Befassung der Verwaltungskommission erforderlich macht (vgl. dazu E. 3.3.8). Jede Antragsstellung richtet sich gleichzeitig an alle in Betracht kommenden Träger des jeweiligen Mitgliedstaats (MARHOLD, a.a.O., N. 9 zu Art. 68 VO Nr. 883/2004; SUSANNE DERN, in: VO [EG] Nr. 883/2004, Verordnung zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, Kommentar, 2012, N. 8 ff. zu Art. 68 VO Nr. 883/2004).
3.3.7
Das Freizügigkeitsabkommen ist gestützt auf die völkerrechtliche Methodik nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen (Art. 31 ff. des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [VRK; SR 0.111];
BGE 139 II 393
E. 4.1.1 mit Hinweisen). Nach Art. 16 Abs. 2 FZA ist für die Anwendung des Freizügigkeitsabkommens - soweit für die Anwendung des Abkommens Begriffe des Unionsrechts herangezogen werden - die einschlägige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (21. Juni 1999) massgebend. Da es Ziel des Abkommens ist, die Freizügigkeit auf der Grundlage der in der Europäischen Union geltenden Bestimmungen zu verwirklichen (Präambel), und die Vertragsstaaten übereingekommen sind, in den vom Abkommen erfassten Bereichen alle erforderlichen Massnahmen zu treffen, damit in ihren Beziehungen eine möglichst parallele Rechtslage besteht (Art. 16 Abs. 1 FZA), hat das Bundesgericht in inzwischen ständiger Rechtsprechung entschieden, von der Auslegung abkommensrelevanter unionsrechtlicher Bestimmungen durch den EuGH nach dem Unterzeichnungsdatum nur bei Vorliegen "triftiger" Gründe abzuweichen (
BGE 146 II 89
E. 4.3;
BGE 142 II 35
E. 3.1;
BGE 140 II 112
E. 3.2;
BGE 136 II 364
E. 5.3).
3.3.8
Die Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit hat, um Ungewissheiten und
unterschiedliche Auslegungen zu vermeiden und auf der Grundlage des Urteils des EuGH vom 7. Juni 2005 in der Rechtssache C-543/03 (
Dodl und Oberhollenzer
, Slg. 2005 I-5049), den Begriff "durch eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgelöste Ansprüche" nach Art. 68 VO Nr. 883/2004 im Beschluss Nr. F1 vom 12. Juni 2009 präzisiert (ABl. C 106 vom 24. Juni 2010 S. 11). Danach löst eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit Ansprüche auf Familienleistungen auch dann aus, wenn die Tätigkeit aufgrund bestimmter Umstände zeitweilig unterbrochen wird. Hierzu zählen etwa Unterbrechungen aufgrund von Krankheit, Mutterschaft, Arbeitsunfall, Berufskrankheit oder Arbeitslosigkeit, sofern Lohn oder Sozialleistungen - mit der Ausnahme von Renten - wegen dieser Risiken bezahlt werden. Zusätzlich zählen auch Zeiten unbezahlten Urlaubs und Zeiten des Streiks oder der Aussperrung dazu. Schliesslich gilt dies auch für Zeiten unbezahlten Urlaubs für die Kindererziehung, solange dieser Urlaub einer Tätigkeit als unselbstständiger oder selbstständiger Person gemäss der einschlägigen Gesetzgebung gleichgestellt ist (MARHOLD, a.a.O., N. 7 zu Art. 68 VO Nr. 883/2004; DERN, a.a.O., N. 3 zu Art. 68 VO Nr. 883/2004). Dieser Beschluss ist für die Schweiz am 1. April 2012 in Kraft getreten (Beschluss Nr. 1/2012 des gemischten Ausschusses vom 31. März 2012 zur Ersetzung des Anhangs II dieses Abkommens über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, Anhang II, Abschnitt B, Ziff. 5; AS 2012 2354).
4.
4.1
Die Vorinstanz erwog, aufgrund der Erwerbstätigkeit beider Elternteile sei die Prioritätsregel von Art. 68 Abs. 1 Bst. b VO Nr. 883/2004 anwendbar. Soweit der Beschwerdeführer eine Auslegung von Art. 68 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 vertrete, die an den nationalen Rechtsvorschriften anknüpfe und die Prioritätsordnung danach festlege, aus welchen Gründen die nationale Rechtsordnung Ansprüche auf Familienzulagen gewähre, sei dem nicht zu folgen. Die VO Nr. 883/2004 stelle eine reine Koordinierungsverordnung dar, die zwar festlege, welches nationale Recht zur Anwendung komme, dieses Recht aber weder auslege noch anwende. Entsprechend genüge es zur Festlegung des prioritär zuständigen Staates festzustellen, ob eine Erwerbstätigkeit ausgeübt oder eine Rente bezogen werde und wo sich der Wohnort befinde. Daraus folge, dass die Familienleistungen im vorliegenden Fall aufgrund des Wohnortes der Kinder in Polen primär von Polen zu gewähren seien. Im
Umkehrschluss bedeute dies, dass die FAK für die Ausrichtung von Familienleistungen bzw. Kinderzulagen erst nachrangig zuständig sei und der Anspruch des Beschwerdeführers gegenüber der FAK bis zur Höhe des nach den vorrangig geltenden Rechtsvorschriften vorgesehenen Betrags ausgesetzt sei. Seitens des primär zuständigen Leistungsträgers (Polen) liege gemäss Akten noch kein Entscheid hinsichtlich der Höhe der Familienleistungen vor. Die voraussichtliche Höhe der Familienleistungen in den EU-Mitgliedstaaten könne jedoch auch den MISSOC-Tabellen entnommen werden (Leitfaden für die Durchführung des Freizügigkeitsabkommens Schweiz-EU im Bereich der Familienleistungen, BSV, August 2017, S. 12 Ziff. 6.3). Gestützt auf diese Angaben habe die FAK dem Beschwerdeführer den unbestrittenen Teil der Familienzulagen mit Verfügung vom 5. November 2019 bereits zugesprochen, vorbehältlich einer nachträglichen Korrektur bei präziseren Angaben des polnischen Leistungsträgers. Dieses Vorgehen sei nicht zu beanstanden.
4.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe Bundes- und internationales Recht verletzt, indem sie den Anspruch auf Familienzulagen in der VO Nr. 883/2004 dahingehend ausgelegt habe, dass Polen vorrangig leistungspflichtig sei. Die Schweiz sei ungeachtet des Erwerbsstatus der Kindsmutter für die Ausrichtung der Zulagen zuständig, da aufgrund der international geregelten Prioritätenordnung die Schweiz jedenfalls der leistungspflichtige Vertragsstaat sei. Entgegen den vorinstanzlichen Ausführungen bestehe die Aufgabe des Rechtsanwenders nicht nur darin, generell eine vorrangige Leistungspflicht festzustellen. Dieser müsse zudem prüfen, ob der vorrangig leistungspflichtige Vertragsstaat überhaupt Leistungen erbringen könne, die nach der Prioritätenordnung von Art. 68 Abs. 1 Bst. b VO Nr. 883/2004 den schweizerischen Familienzulagen vorgehen könnten. Da in der Schweiz der Anspruch aus Erwerbstätigkeit gegeben sei und beim ausländischen Versicherungsträger lediglich ein Anspruch aufgrund des Wohnsitzes bestehe, habe zweifellos die schweizerische Leistung Vorrang. Es sei zu beachten, dass sich die Kindsmutter zum streitigen Zeitpunkt (18. Januar 2018) im unbezahlten Erziehungsurlaub befunden habe, der vom Arbeitgeber bis zum 30. September 2020 verlängert worden sei. Diese habe während der genannten Zeit kein Erwerbseinkommen oder Ersatzleistungen erhalten. Sie habe einzig davon profitiert, dass sie an den angestammten Arbeitsplatz zurückkehren könne. Selbst wenn eine vorrangige Leistungspflicht Polens bestünde,
ergebe sich aus den vorliegenden Unterlagen, dass die Kindsmutter keine Erwerbstätigkeit ausübe. Die FAK sei daher nicht berechtigt, die Leistungen um die Differenz auszusetzen.
5.
5.1
Der Beschwerdeführer ist in der Schweiz wohnhaft und erwerbstätig, weshalb er mit Bezug auf die Kinderzulagen den Rechtsvorschriften der Schweiz unterliegt und gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. a FamZG als Erwerbstätiger grundsätzlich Anspruch auf Familienzulagen hat. Der polnische Versicherungsträger bestätigte auf dem Formular E 411, dass die Kindsmutter seit 1. Oktober 2017 eine Erwerbstätigkeit ausübt oder sich in einem gleichgestellten Verhältnis befindet. Gleichzeitig wurde darauf hingewiesen, dass noch kein Antrag auf Familienleistungen gestellt worden sei. Der Beschwerdeführer reichte im Verlaufe des Verfahrens ein in polnischer Sprache abgefasstes Schreiben der Bank X. vom 15. Juli 2019 ein. Gemäss Angaben des Beschwerdeführers soll dieses bestätigen, dass sich die Kindsmutter vom 6. September 2016 bis 23. Januar 2017 im Mutterschaftsurlaub, vom 24. Januar 2017 bis 4. September 2017 im Elternurlaub, vom 5. September 2017 bis 10. Januar 2018 im Urlaub und vom 11. Januar 2018 bis 30. September 2020 im Elternurlaub befunden habe. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers ist für die Frage der Erwerbstätigkeit der Kindsmutter im Sinne der VO Nr. 883/2004 nicht das polnische Recht massgebend, sondern das Verständnis dieses Begriffs wird mit dem in E. 3.3.8 erwähnten Beschluss vom 12. Juni 2009 konkretisiert. Danach gelten als Beschäftigung auch Zeiten einer vorübergehenden Unterbrechung einer Erwerbstätigkeit wegen unbezahlten Urlaubs nach der Geburt eines Kindes und für die Erziehung dieses Kindes. Die Vorinstanz stellte gestützt auf diesen Beschluss zu Recht fest, dass auch die Kindsmutter als Erwerbstätige im Sinne der VO Nr. 883/2004 zu betrachten sei, weshalb sie in Polen nach dem Erwerbsortprinzip den Rechtsvorschriften Polens unterstehe. Im Weiteren hielt die Vorinstanz zutreffend fest, dass sowohl beim Beschwerdeführer als auch bei der Kindsmutter vom Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne der VO Nr. 883/2004 auszugehen sei und daher gestützt auf Art. 68 Abs. 1 Bst. b VO Nr. 883/2004 für die Familienzulagen prioritär Polen zuständig sei, wo die beiden Kinder zusammen mit deren Mutter wohnen.
5.2
Die FAK hat die notwendigen Abklärungen beim polnischen Versicherungsträger vorgenommen. Aus dem ausgefüllten
Formular E 411 geht hervor, dass die Kindsmutter beim polnischen Versicherungsträger noch keinen Antrag auf Kindergeld gestellt hat. Deshalb steht noch nicht fest, ob ein solcher Anspruch nach polnischem Recht besteht. Die vorinstanzliche Feststellung, dass seitens des primär zuständigen Leistungsträgers in Polen noch kein Entscheid hinsichtlich der Höhe der Familienleistungen vorliege, wird vom Beschwerdeführer denn auch nicht bestritten. Im Gegenteil hält er selbst fest, dass der betreffende Entscheid pendent sei. Aufgrund der erhaltenen Informationen hat die FAK festgehalten, dass die Schweiz subsidiär für Familienleistungen zuständig sei. In der Folge hat sie dem Beschwerdeführer nach Art. 68 Abs. 2 VO Nr. 883/2004 in Verbindung mit Art. 60 Abs. 3 VO Nr. 987/2009 einen provisorischen Differenzbetrag ausbezahlt. Dieser wird nach Art. 60 Abs. 5 VO Nr. 987/2009 angepasst, sobald der polnische Sozialversicherungsträger entschieden hat, ob ein Anspruch auf polnische Familienleistungen besteht.
5.3
Sollte der ausstehende Entscheid des polnischen Sozialversicherungsträgers ergeben, dass die Kindsmutter nach polnischem Recht keinen Anspruch auf Familienzulagen hat, wird der Anspruch des Beschwerdeführers zu überprüfen und ein allfälliger Ausgleich vorzunehmen sein, wie dies die FAK in ihrem Einspracheentscheid dargelegt hat (vgl. dazu auch die Stellungnahme des BSV). Dafür genügt es entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht, nur die Voraussetzungen für einen Anspruch nach polnischem Recht darzulegen. Dazu bedarf es - wie oben in E. 3.3.5 dargelegt - eines Entscheids des primär zuständigen polnischen Versicherungsträgers. Denn die Schweiz ist weder befugt noch verpflichtet, den Anspruch nach polnischem Recht abzuklären (vgl. dazu das Urteil des EuGH vom 22. Oktober 2015 C-378/14
Tomislaw Trapkowski
, Randnr. 40). Auch ist die Schweiz gestützt auf Art. 60 Abs. 1 Satz 3 VO Nr. 987/2009 nicht verpflichtet, die vollständigen Familienzulagen für die Kinder des Beschwerdeführers zu erbringen, bloss weil die Kindsmutter bis anhin keinen Antrag gestellt hat (a.a.O., Randnr. 50). Vielmehr ist der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 67 VO Nr. 883/2004 in Verbindung mit Art. 60 Abs. 1 Satz 2 VO Nr. 987/2009 berechtigt, anstelle der Kindsmutter in Polen Antrag auf die ihr zustehenden Familienleistungen zu stellen (a.a.O., Randnrn. 38 ff.).
5.4
Das kantonale Gericht verletzte daher weder Bundes- noch Völkerrecht (Art. 95 lit. a und b BGG), indem es feststellte, dass das
Vorgehen der FAK mit den Bestimmungen der VO Nr. 883/2004 im Einklang stehe. Demnach erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
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Art. 4 cpv. 3 e art. 7 cpv. 2 LAFam; art. 7 cpv. 1 OAFami; art. 67 e 68 del Regolamento (CE) n. 883/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio del 29 aprile 2004 relativo al coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale; art. 60 del Regolamento (CE) n. 987/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 settembre 2009. Modo di procedere per chiarire il diritto agli assegni familiari di un padre che risiede e lavora in Svizzera per i propri figli che vivono in Polonia con la madre, la quale si trova in congedo (non) pagato (consid. 2-5).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-285%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 298
A.
A.a
Nachdem die erste Ehe der 1971 geborenen A. durch den Tod ihres Ehegatten am 2. August 1994 aufgelöst worden war, sprach ihr die Ausgleichskasse des Kantons Aargau mit Wirkung ab 1. September 1994 eine Witwenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung zu. Der Anspruch darauf erlosch, als A. am 22. Januar 2003 erneut heiratete. Nachdem diese zweite Ehe am 11. September 2008 geschieden worden war, ging A. am 11. Dezember 2009 ihre dritte Ehe ein. Diese wurde am 17. August 2019 rechtskräftig geschieden.
A.b
Im September 2019 meldete sich A. erneut zum Bezug einer Witwenrente an. Die Ausgleichskasse des Kantons Aargau verneinte einen Anspruch (Verfügung vom 11. Oktober 2019, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 1. Mai 2020).
B.
Beschwerdeweise liess A. beantragen, es sei ihr mit Wirkung ab 1. September 2019 eine Witwenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung zuzusprechen. Mit Urteil vom 3. November 2020 hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die Beschwerde gut, hob den Einspracheentscheid vom 1. Mai 2020 auf und stellte fest, dass A. ab 1. September 2019 Anspruch auf eine Witwenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung hat.
C.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, das kantonale Urteil sei aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 1. Mai 2020 zu bestätigen.
A. lässt Abweisung der Beschwerde beantragen. Die Ausgleichskasse schliesst auf deren Gutheissung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, als sie der Beschwerdegegnerin nach der rechtskräftigen
Scheidung ihrer dritten Ehe am 17. August 2019 erneut eine Witwenrente zusprach. Dabei stellt sich die Frage, ob der Witwenrentenanspruch, welcher der Versicherten infolge des Todes ihres ersten Ehemannes (am 2. August 1994) ab 1. September 1994 zustand und mit der zweiten Eheschliessung am 22. Januar 2003 erlosch, nach der Scheidung ihrer dritten Ehe wieder auflebt.
3.
3.1
Gemäss Art. 23 Abs. 1 AHVG haben Witwen oder Witwer, sofern sie im Zeitpunkt der Verwitwung Kinder haben, Anspruch auf eine Witwen- oder Witwerrente. Überdies haben Witwen nach Art. 24 Abs. 1 AHVG Anspruch auf eine Witwenrente, wenn sie im Zeitpunkt der Verwitwung keine Kinder oder Pflegekinder im Sinne von Art. 23 AHVG, jedoch das 45. Altersjahr vollendet haben und mindestens fünf Jahre verheiratet gewesen sind (Satz 1). War die Witwe mehrmals verheiratet, so wird auf die Gesamtdauer der Ehen abgestellt (Satz 2).
3.2
Der Anspruch auf die Witwen- oder Witwerrente entsteht am ersten Tag des dem Tod des Ehegatten folgenden Monats (Art. 23 Abs. 3 AHVG) und erlischt (unter anderem) mit der Wiederverheiratung (Art. 23 Abs. 4 lit. a AHVG). Er lebt wieder auf, wenn die neue Ehe geschieden oder als ungültig erklärt wird; der Bundesrat regelt die Einzelheiten (Art. 23 Abs. 5 AHVG).
Gestützt auf diese Kompetenzdelegation wurde die Bestimmung des Art. 46 Abs. 3 AHVV (SR 831.101) erlassen, wonach der Anspruch auf eine Witwen- oder Witwerrente, der mit der Wiederverheiratung der Witwe oder des Witwers erloschen ist, am ersten Tag des der Auflösung der Ehe folgenden Monats wieder auflebt, wenn die Ehe nach weniger als zehnjähriger Dauer geschieden oder als ungültig erklärt wird.
3.3
Die Wegleitung des BSV über die Renten (RWL) in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (gültig ab 1. Januar 2003; Stand 1. Januar 2020; vgl. zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen
BGE 146 V 104
E. 7.1 mit Hinweisen) hält dazu in Rz. 4329 fest, dass bei einer wiederauflebenden Witwen- oder Witwerrente zu prüfen ist, ob die geschiedene oder als ungültig erklärte Ehe von der Trauung bis zur Rechtskraft des Urteils weniger als zehn Jahre gedauert hat (Gerichtsurteil oder Bestätigung des Gerichts).
(...)
5.
5.1
In der vorliegenden Streitigkeit stellt sich vorab die Rechtsfrage, ob eine zufolge Wiederverheiratung erloschene Witwen- oder Witwerrente gestützt auf Art. 23 Abs. 5 AHVG nicht nur nach Auflösung der zweiten Ehe durch Scheidung oder Ungültigerklärung wieder aufleben kann, sondern auch im Falle weiterer danach eingegangener und später geschiedener oder als ungültig erklärter Ehen (d.h. dritter, vierter etc. Ehen). Ist sie zu bejahen, bedarf mit Blick auf die in Art. 46 Abs. 3 AHVV statuierte Zehnjahresfrist als weitere Rechtsfrage der Klärung, ob es für das Wiederaufleben der Witwen- oder Witwerrente nach einer Scheidung oder Ungültigerklärung der Ehe ausreicht, dass die letzte Ehe vor der Scheidung oder Ungültigerklärung weniger als zehn Jahre gedauert hat, oder ob die Gesamtdauer aller weiteren nach der Verwitwung eingegangener Ehen weniger als zehn Jahre betragen muss.
5.2
Die Vorinstanz und die Versicherte beantworten die beiden Rechtsfragen dahingehend, dass ein Wiederaufleben nicht auf die zweite Ehe beschränkt und für die Zehnjahresfrist jede Ehe separat zu betrachten sei. Das BSV äussert sich in seiner Beschwerde nur am Rande zur ersten Rechtsfrage und hält es hinsichtlich der zweiten für richtig, auf die Gesamtdauer der Ehen abzustellen. Die Ausgleichskasse verweist auf ihren Einspracheentscheid, wonach die Witwen- oder Witwerrente lediglich nach der zweiten Ehe wieder aufleben kann, d.h. sie verneint die erste Rechtsfrage (womit sich die zweite erübrigt).
6.
Nach dem in E. 5.1 Gesagten ist in einem ersten Schritt durch Auslegung zu ermitteln, ob eine zufolge Wiederverheiratung erloschene Witwen- oder Witwerrente gestützt auf Art. 23 Abs. 5 AHVG nicht nur nach Auflösung der zweiten Ehe (durch Scheidung oder Ungültigerklärung) wieder aufleben kann, sondern auch im Falle weiterer danach eingegangener (d.h. dritter, vierter etc.) und später geschiedener oder als ungültig erklärter Ehen.
6.1
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgeblichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss der Richter unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Norm suchen. Dabei hat er insbesondere den Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigen, wie er sich namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (historische Auslegung). Weiter hat der Richter nach dem Zweck, dem Sinn und den dem Text zugrunde liegenden Wertungen
zu forschen, namentlich nach dem durch die Norm geschützten Interesse (teleologische Auslegung). Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt, und das Verhältnis, in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematische Auslegung). Das Bundesgericht befolgt bei der Auslegung von Gesetzesnormen einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 146 V 224
E. 4.5.1,
BGE 146 V 95
E. 4.3.1 und 51 E. 8.1; je mit Hinweisen).
6.2
Der Wortlaut der Bestimmung des Art. 23 Abs. 5 Satz 1 AHVG (in der heute geltenden, seit 1. Januar 1997 in Kraft stehenden Fassung) sieht vor, dass der Anspruch auf die Witwen- oder Witwerrente wieder auflebt, wenn die neue Ehe geschieden oder als ungültig erklärt wird. Die italienische Fassung des Art. 23 Abs. 5 Satz 1 AHVG ("Il diritto rinasce se il nuovo matrimonio è dichiarato nullo o è sciolto.") stimmt damit überein. Im Unterschied dazu fehlt in der französischen Version der Gesetzesbestimmung das Adjektiv "neu" ("Le droit renaît en cas d'annulation du mariage ou de divorce."), welches indessen in Art. 46 Abs. 3 AHVV als Ausführungsbestimmung Eingang fand ("[...] renaît au premier jour du mois qui suit la dissolution de son nouveau mariage par divorce ou annulation [...]"). Inhaltlich bestehen keine Unterschiede zwischen den drei Sprachfassungen: Es wird übereinstimmend nur die (eine) Ehe erwähnt. Die Beifügung des Adjektives "neu" bzw. "nuovo" im deutschen und im italienischen Gesetzestext verdeutlicht lediglich, dass das Wiederaufleben die Auflösung nicht der vor, sondern der nach der Verwitwung eingegangenen (und in diesem Sinne neuen) Ehe bedingt. Der Wortlaut lässt in allen drei Sprachen offen, ob die Witwen- oder Witwerrente nur wieder aufleben kann, wenn die zweite Ehe aufgelöst wird, oder ob diese Möglichkeit auch nach der dritten, vierten etc. Ehe besteht, welche ebenfalls nach der Verwitwung eingegangene Ehen darstellen. Nicht gefolgt werden kann damit der Vorinstanz, welche bereits aus der Formulierung der Bestimmung auf ein Wiederaufleben auch nach weiteren Ehen schliesst mit der Begründung, wäre eine Beschränkung auf die zweite Ehe gewollt gewesen, hätte der Gesetzgeber dies explizit festgehalten. Denn auch die gegenteilige Lösung ist denkbar, insbesondere mit Blick auf die unmittelbar folgende Bestimmung des Art. 24 Abs. 1 AHVG, wo der Fall, dass sich die Witwe mehrmals wieder verheiratet, ausdrücklich erwähnt wird (vgl. dazu auch E. 6.4.2).
6.3
Zur Entstehungsgeschichte der Witwen- bzw. Witwerrente, insbesondere auch ihres Wiederauflebens, lässt sich den Materialien das Folgende entnehmen.
6.3.1
Seit seinem Inkrafttreten im Jahr 1948 kennt das AHVG eine Witwenrente, welche allerdings mit der Wiederverheiratung der Witwe definitiv erlosch (Botschaft vom 24. Mai 1946 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, BBl 1946 II 365 ff., 530). Nach dem damaligen AHVG setzte der Anspruch der kinderlosen Witwe eine fünfjährige Mindestdauer der Ehe voraus. War die Witwe mehrmals verheiratet, wurde auf die Gesamtdauer der Ehen abgestellt. Bei Witwen mit Kindern wurde von einer Mindestehedauer abgesehen, weil man davon ausging, dass auch kurze Zeit verheiratet gewesene Witwen wirtschaftlichen Schutz benötigten, sofern sie Kinder hätten (BBl 1946 II 411).
6.3.2
Im Rahmen der 6. AHV-Revision wurde aus Billigkeitsgründen das Wiederaufleben des Witwenrentenanspruchs nach Ungültigerklärung der neuen Ehe eingeführt. Mit der 8. AHV-Revision erfolgte die Ausdehnung auf den Fall der Scheidung.
6.3.2.1
Während die deutsche und die italienische Sprachfassung, wie sie seit der 8. AHV-Revision ab 1. Januar 1973 in Kraft standen (damaliger Art. 23 Abs. 3 AHVG), von der Scheidung oder Ungültigerklärung der "neuen" Ehe ("le nuove nozze") sprachen (dies in Übereinstimmung mit dem deutschen und italienischen Wortlaut des heutigen Abs. 5 [vgl. dazu E. 6.2]), war in der französischen Fassung damals von der Scheidung oder Ungültigerklärung der "zweiten" Ehe die Rede ("En cas d'annulation ou de dissolution du second mariage [...]").
Bereits in den Materialien zur 6. AHV-Revision wurde die "neue" Ehe als "zweite" Ehe bezeichnet. So wurde unter anderem festgehalten, dass die vom Bundesrat näher zu regelnden Voraussetzungen sich hauptsächlich auf die Dauer der "zweiten" Ehe und die Höhe allfälliger Alimente beziehen dürften (Botschaft vom 16. September 1963 zum Entwurf eines Bundesgesetzes betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, BBl 1963 II 517 ff., 570). Auch in den Materialien zur 8. AHV-Revision war vom Wiederaufleben nach Auflösung der "zweiten" Ehe die Rede (Botschaft vom 11. Oktober 1971 betreffend die achte Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung, BBl 1971 II 1057 ff., 1097). Die Botschaften zu den beiden AHV-Revisionen
befassen sich denn auch nicht mit der Rechtslage im Fall, dass sich eine Frau nach der Verwitwung nicht nur ein, sondern mehrere Male verheiratete und wieder scheiden liess oder die Ehe als ungültig erklärt wurde.
6.3.2.2
In der Botschaft zur 8. AHV-Revision legte der Gesetzgeber überdies dar, bei der Ausdehnung des Wiederauflebens des Witwenrentenanspruchs auf den Fall der Scheidung gehe es ihm um eine weitere Verbesserung des Status der geschiedenen Frau, indem Härten beseitigt werden sollten, "die sich insbesondere dann zeigten, wenn eine aus Vereinsamung oder in höherem Alter geschlossene Ehe, die nach den Erfahrungen ein erhöhtes Risiko des Scheiterns in sich birgt, nach kurzer Zeit wieder geschieden wird" (BBl 1971 II 1097).
6.3.2.3
Der Bundesrat, welcher die näheren Voraussetzungen festzulegen hatte, sah sowohl für das Wiederaufleben nach Ungültigerklärung der Ehe als auch nach Scheidung eine Schranke von zehn Jahren vor (und für den ersten Fall in der bis 31. Dezember 1972 gültig gewesenen Fassung des damaligen Art. 46 Abs. 2 AHVV zusätzlich, dass der Mann der Frau keine Unterhaltsbeiträge schuldete oder nachweisbar nicht imstande war, die geschuldeten Beiträge zu leisten).
6.3.3
Im Rahmen der 10. AHV-Revision wurde unter anderem die Witwerrente eingeführt und die Stellung der geschiedenen Frau erneut verbessert (Botschaft vom 5. März 1990 über die zehnte Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung, BBl 1990 II 1 ff., 37 und 41). Gesetzestechnisch wurde die Regelung, die sich bisher in Abs. 3 von Art. 23 AHVG befand, in Abs. 5 verschoben. Weiter wurde sie in der Formulierung angepasst. So entfiel insbesondere die Bezeichnung der "neuen" Ehe als "zweite" Ehe in der französischen Fassung ("Le droit renaît en cas d'annulation du mariage ou de divorce" trat an die Stelle von: "En cas d'annulation ou de dissolution du second mariage, le droit à la rente de veuve naît à nouveau [...]."). Nach der Botschaft waren die bei dieser Bestimmung vorgenommenen Änderungen rein redaktioneller Natur (BBl 1990 II 88). Dass in deren Rahmen in der französischen Fassung das Adjektiv "second" wegfiel, ohne dass dies über eine redaktionelle Änderung hinausgegangen wäre, spricht mithin - entgegen dem angefochtenen Entscheid, welcher diesem Umstand keine Bedeutung beimisst - dafür, dass der Gesetzgeber ein Wiederaufleben der Witwen- oder Witwerrente (weiterhin) lediglich nach Auflösung der zweiten Ehe
vorsehen wollte (auch wenn sich die Materialien dazu wiederum nicht explizit äussern).
6.3.4
Damit ergibt sich, dass die historische Interpretation, insbesondere die soeben in E. 6.3.3 dargelegte Entwicklung des französischen Gesetzeswortlautes, eine Beschränkung des Wiederauflebens der Witwen- oder Witwerrente auf die Auflösung der zweiten Ehe nahelegt.
6.4
Zu prüfen ist sodann der Sinn, welcher der Bestimmung des Art. 23 Abs. 5 AHVG im Kontext zukommt, und das Verhältnis, in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematische Auslegung).
6.4.1
Nach der zu Art. 23 Abs. 5 AHVG erlassenen Ausführungsbestimmung des Art. 46 Abs. 3 AHVV erfordert das Wiederaufleben des Anspruchs auf eine Witwen- oder Witwerrente, dass die Ehe nach weniger als zehnjähriger Dauer geschieden oder als ungültig erklärt wird. Wie in der Gesetzesnorm ist von der (einen) Ehe die Rede und findet der Fall mehrmaliger Wiederverheiratung keine Erwähnung.
6.4.2
Ein Witwenrentenanspruch ist in Art. 23 Abs. 1 AHVG für Witwen und Witwer mit Kindern vorgesehen und in Art. 24 Abs. 1 AHVG zusätzlich unter besonderen Voraussetzungen für Witwen ohne Kinder. Bei kinderlosen Witwen erfordert er neben der Vollendung des 45. Altersjahres eine Ehedauer von mindestens fünf Jahren (Art. 24 Abs. 1 Satz 1 AHVG), wobei ausdrücklich festgehalten wird, dass auf die Gesamtdauer der Ehen abzustellen ist, wenn die Witwe mehrmals verheiratet war (Satz 2). Dass der Gesetzgeber im Unterschied dazu in Art. 23 Abs. 5 AHVG nicht ausdrücklich geregelt hat, was gilt, wenn der Verwitwung mehrere Ehen folgen, lässt keine eindeutige Schlussfolgerung zu. Es bleibt offen, ob ein Wiederaufleben nach der dritten, vierten etc. Ehe damit ausgeschlossen sein sollte.
6.4.3
Als Vorbild für die Regelung des Wiederauflebens der Witwenrente (und später auch der Witwerrente) nach Ungültigerklärung oder Scheidung der neuen Ehe dienten die damaligen Bestimmungen des Art. 30 Abs. 3 MVG und des Art. 29 Abs. 4 der Statuten der Eidgenössischen Versicherungskasse (vgl. dazu BBl 1971 II 1097). Auch diese Normen gaben indessen keine klare Antwort darauf, wie es sich in den von ihnen geregelten Bereichen mit dem Wiederaufleben nach der Scheidung der dritten, vierten etc. Ehe verhielt.
6.4.4
Eine Art. 23 Abs. 5 AHVG in Verbindung mit Art. 46 Abs. 3 AHVV nachempfundene Regelung findet sich sodann in Art. 33 UVG (vgl. dazu Botschaft vom 18. August 1976 zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung, BBl 1976 III 141 ff., 196), wo ebenfalls vorgesehen ist, dass der wegen Wiederverheiratung erloschene Anspruch auf Witwenrente wieder auflebt, wenn die neue Ehe nach weniger als zehn Jahren geschieden oder als ungültig erklärt wird. Allerdings fehlen auch hier Anhaltspunkte dafür, was gilt, wenn der Verwitwung mehrere Ehen folgen.
6.4.5
Damit kann festgehalten werden, dass das systematische Auslegungselement nicht weiterführt.
6.5
Schliesslich ist zu prüfen, ob sich aus dem Sinn und Zweck der Bestimmung etwas ableiten lässt.
6.5.1
Der Witwen- bzw. Witwerrente nach Art. 23 AHVG liegt als Hinterlassenenleistung die sozialpolitische Zielsetzung zugrunde, die Witwe oder den Witwer gegen den mit dem Eintritt des Todes des Ehegatten erlittenen Verlust abzusichern (UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 1367 Rz. 617; MARC HÜRZELER, System und Dogmatik der Hinterlassenenversicherung im Sozialversicherungs- und Haftpflichtrecht, 2014, S. 58 f.; vgl. auch BBl 1946 II 411). Die Witwen- bzw. Witwerrente soll den Versorgerschaden ausgleichen, den eine verheiratete Person durch den Tod des Ehepartners erleidet (
BGE 139 V 473
E. 5.5). Als Hinterlassenenleistung substituiert sie die ehelichen Fortwirkungen, indem sie den durch die Ehe vermittelten gesetzlichen Unterhalt ersetzt; sie schützt den überlebenden Ehegatten in seinem Vertrauen, die während der Ehe genossene Versorgungslage fortführen zu können (HÜRZELER, a.a.O., S. 82 f. und 399 f.).
6.5.2
Der Grund, weshalb die Witwen- oder Witwerrente mit der Wiederverheiratung untergeht (Art. 23 Abs. 4 lit. a AHVG), liegt darin, dass ihr Zweck, den sich aus der vorangehenden Ehe ergebenden nachehelichen Unterhalt zu ersetzen (E. 6.5.1), mit diesem Ereignis dahinfällt. Da der Lebensunterhalt der Witwe oder des Witwers fortan durch die neue Ehegemeinschaft getragen wird, muss er nicht mehr über Rentenleistungen abgedeckt werden.
6.5.3
Das Schutzbedürfnis ändert sich allerdings wieder, wenn die von der Witwe oder dem Witwer eingegangene neue Ehe wegen Scheidung oder Ungültigerklärung keinen (längeren) Bestand hat.
Aus diesem Grund sah der Gesetzgeber für diesen Fall ein Wiederaufleben des Anspruchs auf die mit der Wiederverheiratung untergegangene (vgl. E. 6.5.2) Witwen- oder Witwerrente vor (wobei dies gemäss
BGE 127 V 75
bedingt, dass der Anspruch vor der zweiten Eheschliessung entstanden ist; vgl. auch BAUMANN/LAUTERBURG, Scheidung, Getrenntleben und AHV/IV - Tipps für PraktikerInnen, FamPra.ch 3/2006 S. 611 ff., 624). Der Vorinstanz ist zwar beizupflichten, dass (auch) dieser Regelung des Wiederauflebens ein sozialpolitischer Gedanke zugrunde liegt, sollten doch die verwitweten Partner dadurch zusätzlich finanziell abgesichert werden. Soweit sie daraus aber ableitet, die Möglichkeit des Wiederauflebens müsse unbegrenzt - d.h. im Falle sämtlicher nach der Verwitwung eingegangener und später wieder geschiedener oder als ungültig erklärter Ehen - gegeben sein, kann ihr nicht gefolgt werden, denn dieser Schluss ist keineswegs zwingend.
6.5.4
Vielmehr stellt sich die Frage, ob es überhaupt folgerichtig ist, die frühere Witwen- oder Witwerrente nach Auflösung der Zweitehe wieder aufleben zu lassen, dies mit Blick auf das eheliche Unterhaltsrecht, nach welchem der zweite Ehegatte den Verlust des bisherigen (d.h. früheren nachehelichen) Unterhaltsanspruchs jedenfalls nicht auszugleichen hat (vgl. dazu HÜRZELER, a.a.O., S. 399, mit Hinweis auf das Urteil 5C.49/2005 vom 23. Juni 2005 E. 2.5). Wenn der Gesetzgeber dessen ungeachtet ein Wiederaufleben des Witwen- oder Witwerrentenanspruchs vorsah, entfernte er sich (um die verwitweten Partner zu schützen, deren neue Ehe seiner Auffassung nach möglicherweise mit einem höheren Risiko des Scheiterns behaftet war; vgl. dazu E. 6.3.2.2) mithin erheblich vom System des Unterhaltsrechts. Lässt sich in diesem Sinne bereits nach der zweiten, durch Scheidung oder Ungültigerklärung aufgelösten Ehe ein Wiederaufleben des Hinterlassenenrentenanspruches aus erster Ehe dogmatisch (insbesondere aufgrund der fehlenden Parallelen zum Unterhaltsrecht) kaum rechtfertigen, erlauben Sinn und Zweck der Norm erst recht keine ausdehnende Auslegung im Sinne eines Wiederauflebens des Witwen- oder Witwerrentenanspruchs auch nach Auflösung der dritten, vierten etc. Ehe (vgl. auch HÜRZELER, a.a.O., S. 400). Dass ein Wiederaufleben in jedem Fall ausgeschlossen ist, wenn die neue Ehe mehr als zehn Jahre gedauert hat (Art. 23 Abs. 5 AHVG in Verbindung mit Art. 46 Abs. 3 AHVV), lässt sich ohne weiteres damit begründen, dass das Vertrauen des überlebenden Ehegatten, die während bzw. nach der ersten Ehe genossene Versorgungslage nach Auflösung der zweiten Ehe (durch Scheidung oder
Ungültigerklärung) weiterhin fortführen zu können, nach einer derart langen Zeitspanne keinen Schutz mehr verdient. Umso mehr fehlt eine Rechtfertigung, die Versorgungssituation der ersten Ehe durch eine wiederauflebende Witwen- oder Witwerrente abzusichern, wenn die Witwe oder der Witwer inzwischen nicht nur ein zweites, sondern ein drittes oder viertes etc. Mal verheiratet war und sich erneut scheiden liess oder die Ehe als ungültig erklärt wurde. Denn auch diesfalls ist die Verbindung zur während der ersten Ehe genossenen Versorgungslage so lose, dass ein Wiederaufleben des von dieser ersten Ehe herrührenden Witwen- oder Witwerrentenanspruchs nicht mehr dem Sinn und Zweck der Norm entsprechen würde.
6.5.5
Eine Auslegung nach Sinn und Zweck legt damit den Schluss nahe, dass die Möglichkeit des Wiederauflebens des Witwen- oder Witwerrentenanspruchs auf die Scheidung oder Ungültigerklärung der zweiten Ehe beschränkt ist.
6.6
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass das grammatikalische und das systematische Auslegungselement nichts ergeben, während das historische und das teleologische Element zum Ergebnis führen, dass der Anspruch auf eine Witwen- oder Witwerrente, der zufolge Wiederverheiratung erloschen ist (Art. 23 Abs. 4 lit. a AHVG), gestützt auf Art. 23 Abs. 5 AHVG nur nach Auflösung der zweiten Ehe durch Scheidung oder Ungültigerklärung wieder aufleben kann. Werden danach weitere Ehen eingegangen (d.h. eine dritte, vierte etc. Ehe) und später geschieden oder als ungültig erklärt, ist ein Wiederaufleben ausgeschlossen. In diesem Sinne ist die erste der sich gemäss E. 5.1 stellenden Rechtsfragen zu bejahen. Die zweite wird damit obsolet.
7.
Die Beschwerdegegnerin verwitwete am 2. August 1994 und war danach ein zweites (vom 22. Januar 2003 bis zur Scheidung am 11. September 2008) und ein drittes Mal (vom 11. Dezember 2009 bis zur Scheidung am 17. August 2019) verheiratet. Ab 1. September 1994 hatte sie Anspruch auf eine Witwenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung, welcher mit der Wiederverheiratung erlosch (Art. 23 Abs. 4 lit. a AHVG). Gemäss dem in E. 6.6 Gesagten lebte der Anspruch auf die Witwenrente nach der Scheidung ihrer dritten Ehe nicht wieder auf (vgl. Art. 23 Abs. 5 AHVG). Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz die Ausgleichskasse zu Unrecht verpflichtet, der Beschwerdegegnerin rückwirkend ab 1. September 2019 erneut eine Witwenrente auszurichten. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Beschwerde gutzuheissen.
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Art. 23 Abs. 4 lit. a und Abs. 5 AHVG; Art. 46 Abs. 3 AHVV; Wiederaufleben des Anspruchs auf eine Witwen- oder Witwerrente. Der Anspruch auf eine Witwen- oder Witwerrente, der zufolge Wiederverheiratung erloschen ist (Art. 23 Abs. 4 lit. a AHVG), kann gestützt auf Art. 23 Abs. 5 AHVG nur nach Auflösung der zweiten Ehe durch Scheidung oder Ungültigerklärung wieder aufleben. Werden danach weitere Ehen eingegangen (d.h. eine dritte, vierte etc. Ehe) und später geschieden oder als ungültig erklärt, ist ein Wiederaufleben ausgeschlossen (E. 6.6).
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147 V 297
Sachverhalt ab Seite 298
A.
A.a
Nachdem die erste Ehe der 1971 geborenen A. durch den Tod ihres Ehegatten am 2. August 1994 aufgelöst worden war, sprach ihr die Ausgleichskasse des Kantons Aargau mit Wirkung ab 1. September 1994 eine Witwenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung zu. Der Anspruch darauf erlosch, als A. am 22. Januar 2003 erneut heiratete. Nachdem diese zweite Ehe am 11. September 2008 geschieden worden war, ging A. am 11. Dezember 2009 ihre dritte Ehe ein. Diese wurde am 17. August 2019 rechtskräftig geschieden.
A.b
Im September 2019 meldete sich A. erneut zum Bezug einer Witwenrente an. Die Ausgleichskasse des Kantons Aargau verneinte einen Anspruch (Verfügung vom 11. Oktober 2019, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 1. Mai 2020).
B.
Beschwerdeweise liess A. beantragen, es sei ihr mit Wirkung ab 1. September 2019 eine Witwenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung zuzusprechen. Mit Urteil vom 3. November 2020 hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die Beschwerde gut, hob den Einspracheentscheid vom 1. Mai 2020 auf und stellte fest, dass A. ab 1. September 2019 Anspruch auf eine Witwenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung hat.
C.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, das kantonale Urteil sei aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 1. Mai 2020 zu bestätigen.
A. lässt Abweisung der Beschwerde beantragen. Die Ausgleichskasse schliesst auf deren Gutheissung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, als sie der Beschwerdegegnerin nach der rechtskräftigen
Scheidung ihrer dritten Ehe am 17. August 2019 erneut eine Witwenrente zusprach. Dabei stellt sich die Frage, ob der Witwenrentenanspruch, welcher der Versicherten infolge des Todes ihres ersten Ehemannes (am 2. August 1994) ab 1. September 1994 zustand und mit der zweiten Eheschliessung am 22. Januar 2003 erlosch, nach der Scheidung ihrer dritten Ehe wieder auflebt.
3.
3.1
Gemäss Art. 23 Abs. 1 AHVG haben Witwen oder Witwer, sofern sie im Zeitpunkt der Verwitwung Kinder haben, Anspruch auf eine Witwen- oder Witwerrente. Überdies haben Witwen nach Art. 24 Abs. 1 AHVG Anspruch auf eine Witwenrente, wenn sie im Zeitpunkt der Verwitwung keine Kinder oder Pflegekinder im Sinne von Art. 23 AHVG, jedoch das 45. Altersjahr vollendet haben und mindestens fünf Jahre verheiratet gewesen sind (Satz 1). War die Witwe mehrmals verheiratet, so wird auf die Gesamtdauer der Ehen abgestellt (Satz 2).
3.2
Der Anspruch auf die Witwen- oder Witwerrente entsteht am ersten Tag des dem Tod des Ehegatten folgenden Monats (Art. 23 Abs. 3 AHVG) und erlischt (unter anderem) mit der Wiederverheiratung (Art. 23 Abs. 4 lit. a AHVG). Er lebt wieder auf, wenn die neue Ehe geschieden oder als ungültig erklärt wird; der Bundesrat regelt die Einzelheiten (Art. 23 Abs. 5 AHVG).
Gestützt auf diese Kompetenzdelegation wurde die Bestimmung des Art. 46 Abs. 3 AHVV (SR 831.101) erlassen, wonach der Anspruch auf eine Witwen- oder Witwerrente, der mit der Wiederverheiratung der Witwe oder des Witwers erloschen ist, am ersten Tag des der Auflösung der Ehe folgenden Monats wieder auflebt, wenn die Ehe nach weniger als zehnjähriger Dauer geschieden oder als ungültig erklärt wird.
3.3
Die Wegleitung des BSV über die Renten (RWL) in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (gültig ab 1. Januar 2003; Stand 1. Januar 2020; vgl. zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen
BGE 146 V 104
E. 7.1 mit Hinweisen) hält dazu in Rz. 4329 fest, dass bei einer wiederauflebenden Witwen- oder Witwerrente zu prüfen ist, ob die geschiedene oder als ungültig erklärte Ehe von der Trauung bis zur Rechtskraft des Urteils weniger als zehn Jahre gedauert hat (Gerichtsurteil oder Bestätigung des Gerichts).
(...)
5.
5.1
In der vorliegenden Streitigkeit stellt sich vorab die Rechtsfrage, ob eine zufolge Wiederverheiratung erloschene Witwen- oder Witwerrente gestützt auf Art. 23 Abs. 5 AHVG nicht nur nach Auflösung der zweiten Ehe durch Scheidung oder Ungültigerklärung wieder aufleben kann, sondern auch im Falle weiterer danach eingegangener und später geschiedener oder als ungültig erklärter Ehen (d.h. dritter, vierter etc. Ehen). Ist sie zu bejahen, bedarf mit Blick auf die in Art. 46 Abs. 3 AHVV statuierte Zehnjahresfrist als weitere Rechtsfrage der Klärung, ob es für das Wiederaufleben der Witwen- oder Witwerrente nach einer Scheidung oder Ungültigerklärung der Ehe ausreicht, dass die letzte Ehe vor der Scheidung oder Ungültigerklärung weniger als zehn Jahre gedauert hat, oder ob die Gesamtdauer aller weiteren nach der Verwitwung eingegangener Ehen weniger als zehn Jahre betragen muss.
5.2
Die Vorinstanz und die Versicherte beantworten die beiden Rechtsfragen dahingehend, dass ein Wiederaufleben nicht auf die zweite Ehe beschränkt und für die Zehnjahresfrist jede Ehe separat zu betrachten sei. Das BSV äussert sich in seiner Beschwerde nur am Rande zur ersten Rechtsfrage und hält es hinsichtlich der zweiten für richtig, auf die Gesamtdauer der Ehen abzustellen. Die Ausgleichskasse verweist auf ihren Einspracheentscheid, wonach die Witwen- oder Witwerrente lediglich nach der zweiten Ehe wieder aufleben kann, d.h. sie verneint die erste Rechtsfrage (womit sich die zweite erübrigt).
6.
Nach dem in E. 5.1 Gesagten ist in einem ersten Schritt durch Auslegung zu ermitteln, ob eine zufolge Wiederverheiratung erloschene Witwen- oder Witwerrente gestützt auf Art. 23 Abs. 5 AHVG nicht nur nach Auflösung der zweiten Ehe (durch Scheidung oder Ungültigerklärung) wieder aufleben kann, sondern auch im Falle weiterer danach eingegangener (d.h. dritter, vierter etc.) und später geschiedener oder als ungültig erklärter Ehen.
6.1
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgeblichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss der Richter unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Norm suchen. Dabei hat er insbesondere den Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigen, wie er sich namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (historische Auslegung). Weiter hat der Richter nach dem Zweck, dem Sinn und den dem Text zugrunde liegenden Wertungen
zu forschen, namentlich nach dem durch die Norm geschützten Interesse (teleologische Auslegung). Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt, und das Verhältnis, in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematische Auslegung). Das Bundesgericht befolgt bei der Auslegung von Gesetzesnormen einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 146 V 224
E. 4.5.1,
BGE 146 V 95
E. 4.3.1 und 51 E. 8.1; je mit Hinweisen).
6.2
Der Wortlaut der Bestimmung des Art. 23 Abs. 5 Satz 1 AHVG (in der heute geltenden, seit 1. Januar 1997 in Kraft stehenden Fassung) sieht vor, dass der Anspruch auf die Witwen- oder Witwerrente wieder auflebt, wenn die neue Ehe geschieden oder als ungültig erklärt wird. Die italienische Fassung des Art. 23 Abs. 5 Satz 1 AHVG ("Il diritto rinasce se il nuovo matrimonio è dichiarato nullo o è sciolto.") stimmt damit überein. Im Unterschied dazu fehlt in der französischen Version der Gesetzesbestimmung das Adjektiv "neu" ("Le droit renaît en cas d'annulation du mariage ou de divorce."), welches indessen in Art. 46 Abs. 3 AHVV als Ausführungsbestimmung Eingang fand ("[...] renaît au premier jour du mois qui suit la dissolution de son nouveau mariage par divorce ou annulation [...]"). Inhaltlich bestehen keine Unterschiede zwischen den drei Sprachfassungen: Es wird übereinstimmend nur die (eine) Ehe erwähnt. Die Beifügung des Adjektives "neu" bzw. "nuovo" im deutschen und im italienischen Gesetzestext verdeutlicht lediglich, dass das Wiederaufleben die Auflösung nicht der vor, sondern der nach der Verwitwung eingegangenen (und in diesem Sinne neuen) Ehe bedingt. Der Wortlaut lässt in allen drei Sprachen offen, ob die Witwen- oder Witwerrente nur wieder aufleben kann, wenn die zweite Ehe aufgelöst wird, oder ob diese Möglichkeit auch nach der dritten, vierten etc. Ehe besteht, welche ebenfalls nach der Verwitwung eingegangene Ehen darstellen. Nicht gefolgt werden kann damit der Vorinstanz, welche bereits aus der Formulierung der Bestimmung auf ein Wiederaufleben auch nach weiteren Ehen schliesst mit der Begründung, wäre eine Beschränkung auf die zweite Ehe gewollt gewesen, hätte der Gesetzgeber dies explizit festgehalten. Denn auch die gegenteilige Lösung ist denkbar, insbesondere mit Blick auf die unmittelbar folgende Bestimmung des Art. 24 Abs. 1 AHVG, wo der Fall, dass sich die Witwe mehrmals wieder verheiratet, ausdrücklich erwähnt wird (vgl. dazu auch E. 6.4.2).
6.3
Zur Entstehungsgeschichte der Witwen- bzw. Witwerrente, insbesondere auch ihres Wiederauflebens, lässt sich den Materialien das Folgende entnehmen.
6.3.1
Seit seinem Inkrafttreten im Jahr 1948 kennt das AHVG eine Witwenrente, welche allerdings mit der Wiederverheiratung der Witwe definitiv erlosch (Botschaft vom 24. Mai 1946 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, BBl 1946 II 365 ff., 530). Nach dem damaligen AHVG setzte der Anspruch der kinderlosen Witwe eine fünfjährige Mindestdauer der Ehe voraus. War die Witwe mehrmals verheiratet, wurde auf die Gesamtdauer der Ehen abgestellt. Bei Witwen mit Kindern wurde von einer Mindestehedauer abgesehen, weil man davon ausging, dass auch kurze Zeit verheiratet gewesene Witwen wirtschaftlichen Schutz benötigten, sofern sie Kinder hätten (BBl 1946 II 411).
6.3.2
Im Rahmen der 6. AHV-Revision wurde aus Billigkeitsgründen das Wiederaufleben des Witwenrentenanspruchs nach Ungültigerklärung der neuen Ehe eingeführt. Mit der 8. AHV-Revision erfolgte die Ausdehnung auf den Fall der Scheidung.
6.3.2.1
Während die deutsche und die italienische Sprachfassung, wie sie seit der 8. AHV-Revision ab 1. Januar 1973 in Kraft standen (damaliger Art. 23 Abs. 3 AHVG), von der Scheidung oder Ungültigerklärung der "neuen" Ehe ("le nuove nozze") sprachen (dies in Übereinstimmung mit dem deutschen und italienischen Wortlaut des heutigen Abs. 5 [vgl. dazu E. 6.2]), war in der französischen Fassung damals von der Scheidung oder Ungültigerklärung der "zweiten" Ehe die Rede ("En cas d'annulation ou de dissolution du second mariage [...]").
Bereits in den Materialien zur 6. AHV-Revision wurde die "neue" Ehe als "zweite" Ehe bezeichnet. So wurde unter anderem festgehalten, dass die vom Bundesrat näher zu regelnden Voraussetzungen sich hauptsächlich auf die Dauer der "zweiten" Ehe und die Höhe allfälliger Alimente beziehen dürften (Botschaft vom 16. September 1963 zum Entwurf eines Bundesgesetzes betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, BBl 1963 II 517 ff., 570). Auch in den Materialien zur 8. AHV-Revision war vom Wiederaufleben nach Auflösung der "zweiten" Ehe die Rede (Botschaft vom 11. Oktober 1971 betreffend die achte Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung, BBl 1971 II 1057 ff., 1097). Die Botschaften zu den beiden AHV-Revisionen
befassen sich denn auch nicht mit der Rechtslage im Fall, dass sich eine Frau nach der Verwitwung nicht nur ein, sondern mehrere Male verheiratete und wieder scheiden liess oder die Ehe als ungültig erklärt wurde.
6.3.2.2
In der Botschaft zur 8. AHV-Revision legte der Gesetzgeber überdies dar, bei der Ausdehnung des Wiederauflebens des Witwenrentenanspruchs auf den Fall der Scheidung gehe es ihm um eine weitere Verbesserung des Status der geschiedenen Frau, indem Härten beseitigt werden sollten, "die sich insbesondere dann zeigten, wenn eine aus Vereinsamung oder in höherem Alter geschlossene Ehe, die nach den Erfahrungen ein erhöhtes Risiko des Scheiterns in sich birgt, nach kurzer Zeit wieder geschieden wird" (BBl 1971 II 1097).
6.3.2.3
Der Bundesrat, welcher die näheren Voraussetzungen festzulegen hatte, sah sowohl für das Wiederaufleben nach Ungültigerklärung der Ehe als auch nach Scheidung eine Schranke von zehn Jahren vor (und für den ersten Fall in der bis 31. Dezember 1972 gültig gewesenen Fassung des damaligen Art. 46 Abs. 2 AHVV zusätzlich, dass der Mann der Frau keine Unterhaltsbeiträge schuldete oder nachweisbar nicht imstande war, die geschuldeten Beiträge zu leisten).
6.3.3
Im Rahmen der 10. AHV-Revision wurde unter anderem die Witwerrente eingeführt und die Stellung der geschiedenen Frau erneut verbessert (Botschaft vom 5. März 1990 über die zehnte Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung, BBl 1990 II 1 ff., 37 und 41). Gesetzestechnisch wurde die Regelung, die sich bisher in Abs. 3 von Art. 23 AHVG befand, in Abs. 5 verschoben. Weiter wurde sie in der Formulierung angepasst. So entfiel insbesondere die Bezeichnung der "neuen" Ehe als "zweite" Ehe in der französischen Fassung ("Le droit renaît en cas d'annulation du mariage ou de divorce" trat an die Stelle von: "En cas d'annulation ou de dissolution du second mariage, le droit à la rente de veuve naît à nouveau [...]."). Nach der Botschaft waren die bei dieser Bestimmung vorgenommenen Änderungen rein redaktioneller Natur (BBl 1990 II 88). Dass in deren Rahmen in der französischen Fassung das Adjektiv "second" wegfiel, ohne dass dies über eine redaktionelle Änderung hinausgegangen wäre, spricht mithin - entgegen dem angefochtenen Entscheid, welcher diesem Umstand keine Bedeutung beimisst - dafür, dass der Gesetzgeber ein Wiederaufleben der Witwen- oder Witwerrente (weiterhin) lediglich nach Auflösung der zweiten Ehe
vorsehen wollte (auch wenn sich die Materialien dazu wiederum nicht explizit äussern).
6.3.4
Damit ergibt sich, dass die historische Interpretation, insbesondere die soeben in E. 6.3.3 dargelegte Entwicklung des französischen Gesetzeswortlautes, eine Beschränkung des Wiederauflebens der Witwen- oder Witwerrente auf die Auflösung der zweiten Ehe nahelegt.
6.4
Zu prüfen ist sodann der Sinn, welcher der Bestimmung des Art. 23 Abs. 5 AHVG im Kontext zukommt, und das Verhältnis, in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematische Auslegung).
6.4.1
Nach der zu Art. 23 Abs. 5 AHVG erlassenen Ausführungsbestimmung des Art. 46 Abs. 3 AHVV erfordert das Wiederaufleben des Anspruchs auf eine Witwen- oder Witwerrente, dass die Ehe nach weniger als zehnjähriger Dauer geschieden oder als ungültig erklärt wird. Wie in der Gesetzesnorm ist von der (einen) Ehe die Rede und findet der Fall mehrmaliger Wiederverheiratung keine Erwähnung.
6.4.2
Ein Witwenrentenanspruch ist in Art. 23 Abs. 1 AHVG für Witwen und Witwer mit Kindern vorgesehen und in Art. 24 Abs. 1 AHVG zusätzlich unter besonderen Voraussetzungen für Witwen ohne Kinder. Bei kinderlosen Witwen erfordert er neben der Vollendung des 45. Altersjahres eine Ehedauer von mindestens fünf Jahren (Art. 24 Abs. 1 Satz 1 AHVG), wobei ausdrücklich festgehalten wird, dass auf die Gesamtdauer der Ehen abzustellen ist, wenn die Witwe mehrmals verheiratet war (Satz 2). Dass der Gesetzgeber im Unterschied dazu in Art. 23 Abs. 5 AHVG nicht ausdrücklich geregelt hat, was gilt, wenn der Verwitwung mehrere Ehen folgen, lässt keine eindeutige Schlussfolgerung zu. Es bleibt offen, ob ein Wiederaufleben nach der dritten, vierten etc. Ehe damit ausgeschlossen sein sollte.
6.4.3
Als Vorbild für die Regelung des Wiederauflebens der Witwenrente (und später auch der Witwerrente) nach Ungültigerklärung oder Scheidung der neuen Ehe dienten die damaligen Bestimmungen des Art. 30 Abs. 3 MVG und des Art. 29 Abs. 4 der Statuten der Eidgenössischen Versicherungskasse (vgl. dazu BBl 1971 II 1097). Auch diese Normen gaben indessen keine klare Antwort darauf, wie es sich in den von ihnen geregelten Bereichen mit dem Wiederaufleben nach der Scheidung der dritten, vierten etc. Ehe verhielt.
6.4.4
Eine Art. 23 Abs. 5 AHVG in Verbindung mit Art. 46 Abs. 3 AHVV nachempfundene Regelung findet sich sodann in Art. 33 UVG (vgl. dazu Botschaft vom 18. August 1976 zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung, BBl 1976 III 141 ff., 196), wo ebenfalls vorgesehen ist, dass der wegen Wiederverheiratung erloschene Anspruch auf Witwenrente wieder auflebt, wenn die neue Ehe nach weniger als zehn Jahren geschieden oder als ungültig erklärt wird. Allerdings fehlen auch hier Anhaltspunkte dafür, was gilt, wenn der Verwitwung mehrere Ehen folgen.
6.4.5
Damit kann festgehalten werden, dass das systematische Auslegungselement nicht weiterführt.
6.5
Schliesslich ist zu prüfen, ob sich aus dem Sinn und Zweck der Bestimmung etwas ableiten lässt.
6.5.1
Der Witwen- bzw. Witwerrente nach Art. 23 AHVG liegt als Hinterlassenenleistung die sozialpolitische Zielsetzung zugrunde, die Witwe oder den Witwer gegen den mit dem Eintritt des Todes des Ehegatten erlittenen Verlust abzusichern (UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 1367 Rz. 617; MARC HÜRZELER, System und Dogmatik der Hinterlassenenversicherung im Sozialversicherungs- und Haftpflichtrecht, 2014, S. 58 f.; vgl. auch BBl 1946 II 411). Die Witwen- bzw. Witwerrente soll den Versorgerschaden ausgleichen, den eine verheiratete Person durch den Tod des Ehepartners erleidet (
BGE 139 V 473
E. 5.5). Als Hinterlassenenleistung substituiert sie die ehelichen Fortwirkungen, indem sie den durch die Ehe vermittelten gesetzlichen Unterhalt ersetzt; sie schützt den überlebenden Ehegatten in seinem Vertrauen, die während der Ehe genossene Versorgungslage fortführen zu können (HÜRZELER, a.a.O., S. 82 f. und 399 f.).
6.5.2
Der Grund, weshalb die Witwen- oder Witwerrente mit der Wiederverheiratung untergeht (Art. 23 Abs. 4 lit. a AHVG), liegt darin, dass ihr Zweck, den sich aus der vorangehenden Ehe ergebenden nachehelichen Unterhalt zu ersetzen (E. 6.5.1), mit diesem Ereignis dahinfällt. Da der Lebensunterhalt der Witwe oder des Witwers fortan durch die neue Ehegemeinschaft getragen wird, muss er nicht mehr über Rentenleistungen abgedeckt werden.
6.5.3
Das Schutzbedürfnis ändert sich allerdings wieder, wenn die von der Witwe oder dem Witwer eingegangene neue Ehe wegen Scheidung oder Ungültigerklärung keinen (längeren) Bestand hat.
Aus diesem Grund sah der Gesetzgeber für diesen Fall ein Wiederaufleben des Anspruchs auf die mit der Wiederverheiratung untergegangene (vgl. E. 6.5.2) Witwen- oder Witwerrente vor (wobei dies gemäss
BGE 127 V 75
bedingt, dass der Anspruch vor der zweiten Eheschliessung entstanden ist; vgl. auch BAUMANN/LAUTERBURG, Scheidung, Getrenntleben und AHV/IV - Tipps für PraktikerInnen, FamPra.ch 3/2006 S. 611 ff., 624). Der Vorinstanz ist zwar beizupflichten, dass (auch) dieser Regelung des Wiederauflebens ein sozialpolitischer Gedanke zugrunde liegt, sollten doch die verwitweten Partner dadurch zusätzlich finanziell abgesichert werden. Soweit sie daraus aber ableitet, die Möglichkeit des Wiederauflebens müsse unbegrenzt - d.h. im Falle sämtlicher nach der Verwitwung eingegangener und später wieder geschiedener oder als ungültig erklärter Ehen - gegeben sein, kann ihr nicht gefolgt werden, denn dieser Schluss ist keineswegs zwingend.
6.5.4
Vielmehr stellt sich die Frage, ob es überhaupt folgerichtig ist, die frühere Witwen- oder Witwerrente nach Auflösung der Zweitehe wieder aufleben zu lassen, dies mit Blick auf das eheliche Unterhaltsrecht, nach welchem der zweite Ehegatte den Verlust des bisherigen (d.h. früheren nachehelichen) Unterhaltsanspruchs jedenfalls nicht auszugleichen hat (vgl. dazu HÜRZELER, a.a.O., S. 399, mit Hinweis auf das Urteil 5C.49/2005 vom 23. Juni 2005 E. 2.5). Wenn der Gesetzgeber dessen ungeachtet ein Wiederaufleben des Witwen- oder Witwerrentenanspruchs vorsah, entfernte er sich (um die verwitweten Partner zu schützen, deren neue Ehe seiner Auffassung nach möglicherweise mit einem höheren Risiko des Scheiterns behaftet war; vgl. dazu E. 6.3.2.2) mithin erheblich vom System des Unterhaltsrechts. Lässt sich in diesem Sinne bereits nach der zweiten, durch Scheidung oder Ungültigerklärung aufgelösten Ehe ein Wiederaufleben des Hinterlassenenrentenanspruches aus erster Ehe dogmatisch (insbesondere aufgrund der fehlenden Parallelen zum Unterhaltsrecht) kaum rechtfertigen, erlauben Sinn und Zweck der Norm erst recht keine ausdehnende Auslegung im Sinne eines Wiederauflebens des Witwen- oder Witwerrentenanspruchs auch nach Auflösung der dritten, vierten etc. Ehe (vgl. auch HÜRZELER, a.a.O., S. 400). Dass ein Wiederaufleben in jedem Fall ausgeschlossen ist, wenn die neue Ehe mehr als zehn Jahre gedauert hat (Art. 23 Abs. 5 AHVG in Verbindung mit Art. 46 Abs. 3 AHVV), lässt sich ohne weiteres damit begründen, dass das Vertrauen des überlebenden Ehegatten, die während bzw. nach der ersten Ehe genossene Versorgungslage nach Auflösung der zweiten Ehe (durch Scheidung oder
Ungültigerklärung) weiterhin fortführen zu können, nach einer derart langen Zeitspanne keinen Schutz mehr verdient. Umso mehr fehlt eine Rechtfertigung, die Versorgungssituation der ersten Ehe durch eine wiederauflebende Witwen- oder Witwerrente abzusichern, wenn die Witwe oder der Witwer inzwischen nicht nur ein zweites, sondern ein drittes oder viertes etc. Mal verheiratet war und sich erneut scheiden liess oder die Ehe als ungültig erklärt wurde. Denn auch diesfalls ist die Verbindung zur während der ersten Ehe genossenen Versorgungslage so lose, dass ein Wiederaufleben des von dieser ersten Ehe herrührenden Witwen- oder Witwerrentenanspruchs nicht mehr dem Sinn und Zweck der Norm entsprechen würde.
6.5.5
Eine Auslegung nach Sinn und Zweck legt damit den Schluss nahe, dass die Möglichkeit des Wiederauflebens des Witwen- oder Witwerrentenanspruchs auf die Scheidung oder Ungültigerklärung der zweiten Ehe beschränkt ist.
6.6
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass das grammatikalische und das systematische Auslegungselement nichts ergeben, während das historische und das teleologische Element zum Ergebnis führen, dass der Anspruch auf eine Witwen- oder Witwerrente, der zufolge Wiederverheiratung erloschen ist (Art. 23 Abs. 4 lit. a AHVG), gestützt auf Art. 23 Abs. 5 AHVG nur nach Auflösung der zweiten Ehe durch Scheidung oder Ungültigerklärung wieder aufleben kann. Werden danach weitere Ehen eingegangen (d.h. eine dritte, vierte etc. Ehe) und später geschieden oder als ungültig erklärt, ist ein Wiederaufleben ausgeschlossen. In diesem Sinne ist die erste der sich gemäss E. 5.1 stellenden Rechtsfragen zu bejahen. Die zweite wird damit obsolet.
7.
Die Beschwerdegegnerin verwitwete am 2. August 1994 und war danach ein zweites (vom 22. Januar 2003 bis zur Scheidung am 11. September 2008) und ein drittes Mal (vom 11. Dezember 2009 bis zur Scheidung am 17. August 2019) verheiratet. Ab 1. September 1994 hatte sie Anspruch auf eine Witwenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung, welcher mit der Wiederverheiratung erlosch (Art. 23 Abs. 4 lit. a AHVG). Gemäss dem in E. 6.6 Gesagten lebte der Anspruch auf die Witwenrente nach der Scheidung ihrer dritten Ehe nicht wieder auf (vgl. Art. 23 Abs. 5 AHVG). Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz die Ausgleichskasse zu Unrecht verpflichtet, der Beschwerdegegnerin rückwirkend ab 1. September 2019 erneut eine Witwenrente auszurichten. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Beschwerde gutzuheissen.
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de
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Art. 23 al. 4 let. a et al. 5 LAVS; art. 46 al. 3 RAVS; renaissance du droit à la rente de veuve ou de veuf. Le droit à la rente de veuve ou de veuf, qui s'est éteint après un remariage (art. 23 al. 4 let. a LAVS), ne peut renaître en vertu de l'art. 23 al. 5 LAVS qu'après la dissolution du deuxième mariage par divorce ou annulation. Il est exclu que le droit renaisse après la dissolution par divorce ou annulation d'autres mariages contractés par la suite (c'est-à-dire un troisième mariage, un quatrième mariage, etc.) (consid. 6.6).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,762
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147 V 297
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147 V 297
Sachverhalt ab Seite 298
A.
A.a
Nachdem die erste Ehe der 1971 geborenen A. durch den Tod ihres Ehegatten am 2. August 1994 aufgelöst worden war, sprach ihr die Ausgleichskasse des Kantons Aargau mit Wirkung ab 1. September 1994 eine Witwenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung zu. Der Anspruch darauf erlosch, als A. am 22. Januar 2003 erneut heiratete. Nachdem diese zweite Ehe am 11. September 2008 geschieden worden war, ging A. am 11. Dezember 2009 ihre dritte Ehe ein. Diese wurde am 17. August 2019 rechtskräftig geschieden.
A.b
Im September 2019 meldete sich A. erneut zum Bezug einer Witwenrente an. Die Ausgleichskasse des Kantons Aargau verneinte einen Anspruch (Verfügung vom 11. Oktober 2019, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 1. Mai 2020).
B.
Beschwerdeweise liess A. beantragen, es sei ihr mit Wirkung ab 1. September 2019 eine Witwenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung zuzusprechen. Mit Urteil vom 3. November 2020 hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die Beschwerde gut, hob den Einspracheentscheid vom 1. Mai 2020 auf und stellte fest, dass A. ab 1. September 2019 Anspruch auf eine Witwenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung hat.
C.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, das kantonale Urteil sei aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 1. Mai 2020 zu bestätigen.
A. lässt Abweisung der Beschwerde beantragen. Die Ausgleichskasse schliesst auf deren Gutheissung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, als sie der Beschwerdegegnerin nach der rechtskräftigen
Scheidung ihrer dritten Ehe am 17. August 2019 erneut eine Witwenrente zusprach. Dabei stellt sich die Frage, ob der Witwenrentenanspruch, welcher der Versicherten infolge des Todes ihres ersten Ehemannes (am 2. August 1994) ab 1. September 1994 zustand und mit der zweiten Eheschliessung am 22. Januar 2003 erlosch, nach der Scheidung ihrer dritten Ehe wieder auflebt.
3.
3.1
Gemäss Art. 23 Abs. 1 AHVG haben Witwen oder Witwer, sofern sie im Zeitpunkt der Verwitwung Kinder haben, Anspruch auf eine Witwen- oder Witwerrente. Überdies haben Witwen nach Art. 24 Abs. 1 AHVG Anspruch auf eine Witwenrente, wenn sie im Zeitpunkt der Verwitwung keine Kinder oder Pflegekinder im Sinne von Art. 23 AHVG, jedoch das 45. Altersjahr vollendet haben und mindestens fünf Jahre verheiratet gewesen sind (Satz 1). War die Witwe mehrmals verheiratet, so wird auf die Gesamtdauer der Ehen abgestellt (Satz 2).
3.2
Der Anspruch auf die Witwen- oder Witwerrente entsteht am ersten Tag des dem Tod des Ehegatten folgenden Monats (Art. 23 Abs. 3 AHVG) und erlischt (unter anderem) mit der Wiederverheiratung (Art. 23 Abs. 4 lit. a AHVG). Er lebt wieder auf, wenn die neue Ehe geschieden oder als ungültig erklärt wird; der Bundesrat regelt die Einzelheiten (Art. 23 Abs. 5 AHVG).
Gestützt auf diese Kompetenzdelegation wurde die Bestimmung des Art. 46 Abs. 3 AHVV (SR 831.101) erlassen, wonach der Anspruch auf eine Witwen- oder Witwerrente, der mit der Wiederverheiratung der Witwe oder des Witwers erloschen ist, am ersten Tag des der Auflösung der Ehe folgenden Monats wieder auflebt, wenn die Ehe nach weniger als zehnjähriger Dauer geschieden oder als ungültig erklärt wird.
3.3
Die Wegleitung des BSV über die Renten (RWL) in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (gültig ab 1. Januar 2003; Stand 1. Januar 2020; vgl. zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen
BGE 146 V 104
E. 7.1 mit Hinweisen) hält dazu in Rz. 4329 fest, dass bei einer wiederauflebenden Witwen- oder Witwerrente zu prüfen ist, ob die geschiedene oder als ungültig erklärte Ehe von der Trauung bis zur Rechtskraft des Urteils weniger als zehn Jahre gedauert hat (Gerichtsurteil oder Bestätigung des Gerichts).
(...)
5.
5.1
In der vorliegenden Streitigkeit stellt sich vorab die Rechtsfrage, ob eine zufolge Wiederverheiratung erloschene Witwen- oder Witwerrente gestützt auf Art. 23 Abs. 5 AHVG nicht nur nach Auflösung der zweiten Ehe durch Scheidung oder Ungültigerklärung wieder aufleben kann, sondern auch im Falle weiterer danach eingegangener und später geschiedener oder als ungültig erklärter Ehen (d.h. dritter, vierter etc. Ehen). Ist sie zu bejahen, bedarf mit Blick auf die in Art. 46 Abs. 3 AHVV statuierte Zehnjahresfrist als weitere Rechtsfrage der Klärung, ob es für das Wiederaufleben der Witwen- oder Witwerrente nach einer Scheidung oder Ungültigerklärung der Ehe ausreicht, dass die letzte Ehe vor der Scheidung oder Ungültigerklärung weniger als zehn Jahre gedauert hat, oder ob die Gesamtdauer aller weiteren nach der Verwitwung eingegangener Ehen weniger als zehn Jahre betragen muss.
5.2
Die Vorinstanz und die Versicherte beantworten die beiden Rechtsfragen dahingehend, dass ein Wiederaufleben nicht auf die zweite Ehe beschränkt und für die Zehnjahresfrist jede Ehe separat zu betrachten sei. Das BSV äussert sich in seiner Beschwerde nur am Rande zur ersten Rechtsfrage und hält es hinsichtlich der zweiten für richtig, auf die Gesamtdauer der Ehen abzustellen. Die Ausgleichskasse verweist auf ihren Einspracheentscheid, wonach die Witwen- oder Witwerrente lediglich nach der zweiten Ehe wieder aufleben kann, d.h. sie verneint die erste Rechtsfrage (womit sich die zweite erübrigt).
6.
Nach dem in E. 5.1 Gesagten ist in einem ersten Schritt durch Auslegung zu ermitteln, ob eine zufolge Wiederverheiratung erloschene Witwen- oder Witwerrente gestützt auf Art. 23 Abs. 5 AHVG nicht nur nach Auflösung der zweiten Ehe (durch Scheidung oder Ungültigerklärung) wieder aufleben kann, sondern auch im Falle weiterer danach eingegangener (d.h. dritter, vierter etc.) und später geschiedener oder als ungültig erklärter Ehen.
6.1
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgeblichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss der Richter unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Norm suchen. Dabei hat er insbesondere den Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigen, wie er sich namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (historische Auslegung). Weiter hat der Richter nach dem Zweck, dem Sinn und den dem Text zugrunde liegenden Wertungen
zu forschen, namentlich nach dem durch die Norm geschützten Interesse (teleologische Auslegung). Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt, und das Verhältnis, in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematische Auslegung). Das Bundesgericht befolgt bei der Auslegung von Gesetzesnormen einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 146 V 224
E. 4.5.1,
BGE 146 V 95
E. 4.3.1 und 51 E. 8.1; je mit Hinweisen).
6.2
Der Wortlaut der Bestimmung des Art. 23 Abs. 5 Satz 1 AHVG (in der heute geltenden, seit 1. Januar 1997 in Kraft stehenden Fassung) sieht vor, dass der Anspruch auf die Witwen- oder Witwerrente wieder auflebt, wenn die neue Ehe geschieden oder als ungültig erklärt wird. Die italienische Fassung des Art. 23 Abs. 5 Satz 1 AHVG ("Il diritto rinasce se il nuovo matrimonio è dichiarato nullo o è sciolto.") stimmt damit überein. Im Unterschied dazu fehlt in der französischen Version der Gesetzesbestimmung das Adjektiv "neu" ("Le droit renaît en cas d'annulation du mariage ou de divorce."), welches indessen in Art. 46 Abs. 3 AHVV als Ausführungsbestimmung Eingang fand ("[...] renaît au premier jour du mois qui suit la dissolution de son nouveau mariage par divorce ou annulation [...]"). Inhaltlich bestehen keine Unterschiede zwischen den drei Sprachfassungen: Es wird übereinstimmend nur die (eine) Ehe erwähnt. Die Beifügung des Adjektives "neu" bzw. "nuovo" im deutschen und im italienischen Gesetzestext verdeutlicht lediglich, dass das Wiederaufleben die Auflösung nicht der vor, sondern der nach der Verwitwung eingegangenen (und in diesem Sinne neuen) Ehe bedingt. Der Wortlaut lässt in allen drei Sprachen offen, ob die Witwen- oder Witwerrente nur wieder aufleben kann, wenn die zweite Ehe aufgelöst wird, oder ob diese Möglichkeit auch nach der dritten, vierten etc. Ehe besteht, welche ebenfalls nach der Verwitwung eingegangene Ehen darstellen. Nicht gefolgt werden kann damit der Vorinstanz, welche bereits aus der Formulierung der Bestimmung auf ein Wiederaufleben auch nach weiteren Ehen schliesst mit der Begründung, wäre eine Beschränkung auf die zweite Ehe gewollt gewesen, hätte der Gesetzgeber dies explizit festgehalten. Denn auch die gegenteilige Lösung ist denkbar, insbesondere mit Blick auf die unmittelbar folgende Bestimmung des Art. 24 Abs. 1 AHVG, wo der Fall, dass sich die Witwe mehrmals wieder verheiratet, ausdrücklich erwähnt wird (vgl. dazu auch E. 6.4.2).
6.3
Zur Entstehungsgeschichte der Witwen- bzw. Witwerrente, insbesondere auch ihres Wiederauflebens, lässt sich den Materialien das Folgende entnehmen.
6.3.1
Seit seinem Inkrafttreten im Jahr 1948 kennt das AHVG eine Witwenrente, welche allerdings mit der Wiederverheiratung der Witwe definitiv erlosch (Botschaft vom 24. Mai 1946 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, BBl 1946 II 365 ff., 530). Nach dem damaligen AHVG setzte der Anspruch der kinderlosen Witwe eine fünfjährige Mindestdauer der Ehe voraus. War die Witwe mehrmals verheiratet, wurde auf die Gesamtdauer der Ehen abgestellt. Bei Witwen mit Kindern wurde von einer Mindestehedauer abgesehen, weil man davon ausging, dass auch kurze Zeit verheiratet gewesene Witwen wirtschaftlichen Schutz benötigten, sofern sie Kinder hätten (BBl 1946 II 411).
6.3.2
Im Rahmen der 6. AHV-Revision wurde aus Billigkeitsgründen das Wiederaufleben des Witwenrentenanspruchs nach Ungültigerklärung der neuen Ehe eingeführt. Mit der 8. AHV-Revision erfolgte die Ausdehnung auf den Fall der Scheidung.
6.3.2.1
Während die deutsche und die italienische Sprachfassung, wie sie seit der 8. AHV-Revision ab 1. Januar 1973 in Kraft standen (damaliger Art. 23 Abs. 3 AHVG), von der Scheidung oder Ungültigerklärung der "neuen" Ehe ("le nuove nozze") sprachen (dies in Übereinstimmung mit dem deutschen und italienischen Wortlaut des heutigen Abs. 5 [vgl. dazu E. 6.2]), war in der französischen Fassung damals von der Scheidung oder Ungültigerklärung der "zweiten" Ehe die Rede ("En cas d'annulation ou de dissolution du second mariage [...]").
Bereits in den Materialien zur 6. AHV-Revision wurde die "neue" Ehe als "zweite" Ehe bezeichnet. So wurde unter anderem festgehalten, dass die vom Bundesrat näher zu regelnden Voraussetzungen sich hauptsächlich auf die Dauer der "zweiten" Ehe und die Höhe allfälliger Alimente beziehen dürften (Botschaft vom 16. September 1963 zum Entwurf eines Bundesgesetzes betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, BBl 1963 II 517 ff., 570). Auch in den Materialien zur 8. AHV-Revision war vom Wiederaufleben nach Auflösung der "zweiten" Ehe die Rede (Botschaft vom 11. Oktober 1971 betreffend die achte Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung, BBl 1971 II 1057 ff., 1097). Die Botschaften zu den beiden AHV-Revisionen
befassen sich denn auch nicht mit der Rechtslage im Fall, dass sich eine Frau nach der Verwitwung nicht nur ein, sondern mehrere Male verheiratete und wieder scheiden liess oder die Ehe als ungültig erklärt wurde.
6.3.2.2
In der Botschaft zur 8. AHV-Revision legte der Gesetzgeber überdies dar, bei der Ausdehnung des Wiederauflebens des Witwenrentenanspruchs auf den Fall der Scheidung gehe es ihm um eine weitere Verbesserung des Status der geschiedenen Frau, indem Härten beseitigt werden sollten, "die sich insbesondere dann zeigten, wenn eine aus Vereinsamung oder in höherem Alter geschlossene Ehe, die nach den Erfahrungen ein erhöhtes Risiko des Scheiterns in sich birgt, nach kurzer Zeit wieder geschieden wird" (BBl 1971 II 1097).
6.3.2.3
Der Bundesrat, welcher die näheren Voraussetzungen festzulegen hatte, sah sowohl für das Wiederaufleben nach Ungültigerklärung der Ehe als auch nach Scheidung eine Schranke von zehn Jahren vor (und für den ersten Fall in der bis 31. Dezember 1972 gültig gewesenen Fassung des damaligen Art. 46 Abs. 2 AHVV zusätzlich, dass der Mann der Frau keine Unterhaltsbeiträge schuldete oder nachweisbar nicht imstande war, die geschuldeten Beiträge zu leisten).
6.3.3
Im Rahmen der 10. AHV-Revision wurde unter anderem die Witwerrente eingeführt und die Stellung der geschiedenen Frau erneut verbessert (Botschaft vom 5. März 1990 über die zehnte Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung, BBl 1990 II 1 ff., 37 und 41). Gesetzestechnisch wurde die Regelung, die sich bisher in Abs. 3 von Art. 23 AHVG befand, in Abs. 5 verschoben. Weiter wurde sie in der Formulierung angepasst. So entfiel insbesondere die Bezeichnung der "neuen" Ehe als "zweite" Ehe in der französischen Fassung ("Le droit renaît en cas d'annulation du mariage ou de divorce" trat an die Stelle von: "En cas d'annulation ou de dissolution du second mariage, le droit à la rente de veuve naît à nouveau [...]."). Nach der Botschaft waren die bei dieser Bestimmung vorgenommenen Änderungen rein redaktioneller Natur (BBl 1990 II 88). Dass in deren Rahmen in der französischen Fassung das Adjektiv "second" wegfiel, ohne dass dies über eine redaktionelle Änderung hinausgegangen wäre, spricht mithin - entgegen dem angefochtenen Entscheid, welcher diesem Umstand keine Bedeutung beimisst - dafür, dass der Gesetzgeber ein Wiederaufleben der Witwen- oder Witwerrente (weiterhin) lediglich nach Auflösung der zweiten Ehe
vorsehen wollte (auch wenn sich die Materialien dazu wiederum nicht explizit äussern).
6.3.4
Damit ergibt sich, dass die historische Interpretation, insbesondere die soeben in E. 6.3.3 dargelegte Entwicklung des französischen Gesetzeswortlautes, eine Beschränkung des Wiederauflebens der Witwen- oder Witwerrente auf die Auflösung der zweiten Ehe nahelegt.
6.4
Zu prüfen ist sodann der Sinn, welcher der Bestimmung des Art. 23 Abs. 5 AHVG im Kontext zukommt, und das Verhältnis, in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematische Auslegung).
6.4.1
Nach der zu Art. 23 Abs. 5 AHVG erlassenen Ausführungsbestimmung des Art. 46 Abs. 3 AHVV erfordert das Wiederaufleben des Anspruchs auf eine Witwen- oder Witwerrente, dass die Ehe nach weniger als zehnjähriger Dauer geschieden oder als ungültig erklärt wird. Wie in der Gesetzesnorm ist von der (einen) Ehe die Rede und findet der Fall mehrmaliger Wiederverheiratung keine Erwähnung.
6.4.2
Ein Witwenrentenanspruch ist in Art. 23 Abs. 1 AHVG für Witwen und Witwer mit Kindern vorgesehen und in Art. 24 Abs. 1 AHVG zusätzlich unter besonderen Voraussetzungen für Witwen ohne Kinder. Bei kinderlosen Witwen erfordert er neben der Vollendung des 45. Altersjahres eine Ehedauer von mindestens fünf Jahren (Art. 24 Abs. 1 Satz 1 AHVG), wobei ausdrücklich festgehalten wird, dass auf die Gesamtdauer der Ehen abzustellen ist, wenn die Witwe mehrmals verheiratet war (Satz 2). Dass der Gesetzgeber im Unterschied dazu in Art. 23 Abs. 5 AHVG nicht ausdrücklich geregelt hat, was gilt, wenn der Verwitwung mehrere Ehen folgen, lässt keine eindeutige Schlussfolgerung zu. Es bleibt offen, ob ein Wiederaufleben nach der dritten, vierten etc. Ehe damit ausgeschlossen sein sollte.
6.4.3
Als Vorbild für die Regelung des Wiederauflebens der Witwenrente (und später auch der Witwerrente) nach Ungültigerklärung oder Scheidung der neuen Ehe dienten die damaligen Bestimmungen des Art. 30 Abs. 3 MVG und des Art. 29 Abs. 4 der Statuten der Eidgenössischen Versicherungskasse (vgl. dazu BBl 1971 II 1097). Auch diese Normen gaben indessen keine klare Antwort darauf, wie es sich in den von ihnen geregelten Bereichen mit dem Wiederaufleben nach der Scheidung der dritten, vierten etc. Ehe verhielt.
6.4.4
Eine Art. 23 Abs. 5 AHVG in Verbindung mit Art. 46 Abs. 3 AHVV nachempfundene Regelung findet sich sodann in Art. 33 UVG (vgl. dazu Botschaft vom 18. August 1976 zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung, BBl 1976 III 141 ff., 196), wo ebenfalls vorgesehen ist, dass der wegen Wiederverheiratung erloschene Anspruch auf Witwenrente wieder auflebt, wenn die neue Ehe nach weniger als zehn Jahren geschieden oder als ungültig erklärt wird. Allerdings fehlen auch hier Anhaltspunkte dafür, was gilt, wenn der Verwitwung mehrere Ehen folgen.
6.4.5
Damit kann festgehalten werden, dass das systematische Auslegungselement nicht weiterführt.
6.5
Schliesslich ist zu prüfen, ob sich aus dem Sinn und Zweck der Bestimmung etwas ableiten lässt.
6.5.1
Der Witwen- bzw. Witwerrente nach Art. 23 AHVG liegt als Hinterlassenenleistung die sozialpolitische Zielsetzung zugrunde, die Witwe oder den Witwer gegen den mit dem Eintritt des Todes des Ehegatten erlittenen Verlust abzusichern (UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 1367 Rz. 617; MARC HÜRZELER, System und Dogmatik der Hinterlassenenversicherung im Sozialversicherungs- und Haftpflichtrecht, 2014, S. 58 f.; vgl. auch BBl 1946 II 411). Die Witwen- bzw. Witwerrente soll den Versorgerschaden ausgleichen, den eine verheiratete Person durch den Tod des Ehepartners erleidet (
BGE 139 V 473
E. 5.5). Als Hinterlassenenleistung substituiert sie die ehelichen Fortwirkungen, indem sie den durch die Ehe vermittelten gesetzlichen Unterhalt ersetzt; sie schützt den überlebenden Ehegatten in seinem Vertrauen, die während der Ehe genossene Versorgungslage fortführen zu können (HÜRZELER, a.a.O., S. 82 f. und 399 f.).
6.5.2
Der Grund, weshalb die Witwen- oder Witwerrente mit der Wiederverheiratung untergeht (Art. 23 Abs. 4 lit. a AHVG), liegt darin, dass ihr Zweck, den sich aus der vorangehenden Ehe ergebenden nachehelichen Unterhalt zu ersetzen (E. 6.5.1), mit diesem Ereignis dahinfällt. Da der Lebensunterhalt der Witwe oder des Witwers fortan durch die neue Ehegemeinschaft getragen wird, muss er nicht mehr über Rentenleistungen abgedeckt werden.
6.5.3
Das Schutzbedürfnis ändert sich allerdings wieder, wenn die von der Witwe oder dem Witwer eingegangene neue Ehe wegen Scheidung oder Ungültigerklärung keinen (längeren) Bestand hat.
Aus diesem Grund sah der Gesetzgeber für diesen Fall ein Wiederaufleben des Anspruchs auf die mit der Wiederverheiratung untergegangene (vgl. E. 6.5.2) Witwen- oder Witwerrente vor (wobei dies gemäss
BGE 127 V 75
bedingt, dass der Anspruch vor der zweiten Eheschliessung entstanden ist; vgl. auch BAUMANN/LAUTERBURG, Scheidung, Getrenntleben und AHV/IV - Tipps für PraktikerInnen, FamPra.ch 3/2006 S. 611 ff., 624). Der Vorinstanz ist zwar beizupflichten, dass (auch) dieser Regelung des Wiederauflebens ein sozialpolitischer Gedanke zugrunde liegt, sollten doch die verwitweten Partner dadurch zusätzlich finanziell abgesichert werden. Soweit sie daraus aber ableitet, die Möglichkeit des Wiederauflebens müsse unbegrenzt - d.h. im Falle sämtlicher nach der Verwitwung eingegangener und später wieder geschiedener oder als ungültig erklärter Ehen - gegeben sein, kann ihr nicht gefolgt werden, denn dieser Schluss ist keineswegs zwingend.
6.5.4
Vielmehr stellt sich die Frage, ob es überhaupt folgerichtig ist, die frühere Witwen- oder Witwerrente nach Auflösung der Zweitehe wieder aufleben zu lassen, dies mit Blick auf das eheliche Unterhaltsrecht, nach welchem der zweite Ehegatte den Verlust des bisherigen (d.h. früheren nachehelichen) Unterhaltsanspruchs jedenfalls nicht auszugleichen hat (vgl. dazu HÜRZELER, a.a.O., S. 399, mit Hinweis auf das Urteil 5C.49/2005 vom 23. Juni 2005 E. 2.5). Wenn der Gesetzgeber dessen ungeachtet ein Wiederaufleben des Witwen- oder Witwerrentenanspruchs vorsah, entfernte er sich (um die verwitweten Partner zu schützen, deren neue Ehe seiner Auffassung nach möglicherweise mit einem höheren Risiko des Scheiterns behaftet war; vgl. dazu E. 6.3.2.2) mithin erheblich vom System des Unterhaltsrechts. Lässt sich in diesem Sinne bereits nach der zweiten, durch Scheidung oder Ungültigerklärung aufgelösten Ehe ein Wiederaufleben des Hinterlassenenrentenanspruches aus erster Ehe dogmatisch (insbesondere aufgrund der fehlenden Parallelen zum Unterhaltsrecht) kaum rechtfertigen, erlauben Sinn und Zweck der Norm erst recht keine ausdehnende Auslegung im Sinne eines Wiederauflebens des Witwen- oder Witwerrentenanspruchs auch nach Auflösung der dritten, vierten etc. Ehe (vgl. auch HÜRZELER, a.a.O., S. 400). Dass ein Wiederaufleben in jedem Fall ausgeschlossen ist, wenn die neue Ehe mehr als zehn Jahre gedauert hat (Art. 23 Abs. 5 AHVG in Verbindung mit Art. 46 Abs. 3 AHVV), lässt sich ohne weiteres damit begründen, dass das Vertrauen des überlebenden Ehegatten, die während bzw. nach der ersten Ehe genossene Versorgungslage nach Auflösung der zweiten Ehe (durch Scheidung oder
Ungültigerklärung) weiterhin fortführen zu können, nach einer derart langen Zeitspanne keinen Schutz mehr verdient. Umso mehr fehlt eine Rechtfertigung, die Versorgungssituation der ersten Ehe durch eine wiederauflebende Witwen- oder Witwerrente abzusichern, wenn die Witwe oder der Witwer inzwischen nicht nur ein zweites, sondern ein drittes oder viertes etc. Mal verheiratet war und sich erneut scheiden liess oder die Ehe als ungültig erklärt wurde. Denn auch diesfalls ist die Verbindung zur während der ersten Ehe genossenen Versorgungslage so lose, dass ein Wiederaufleben des von dieser ersten Ehe herrührenden Witwen- oder Witwerrentenanspruchs nicht mehr dem Sinn und Zweck der Norm entsprechen würde.
6.5.5
Eine Auslegung nach Sinn und Zweck legt damit den Schluss nahe, dass die Möglichkeit des Wiederauflebens des Witwen- oder Witwerrentenanspruchs auf die Scheidung oder Ungültigerklärung der zweiten Ehe beschränkt ist.
6.6
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass das grammatikalische und das systematische Auslegungselement nichts ergeben, während das historische und das teleologische Element zum Ergebnis führen, dass der Anspruch auf eine Witwen- oder Witwerrente, der zufolge Wiederverheiratung erloschen ist (Art. 23 Abs. 4 lit. a AHVG), gestützt auf Art. 23 Abs. 5 AHVG nur nach Auflösung der zweiten Ehe durch Scheidung oder Ungültigerklärung wieder aufleben kann. Werden danach weitere Ehen eingegangen (d.h. eine dritte, vierte etc. Ehe) und später geschieden oder als ungültig erklärt, ist ein Wiederaufleben ausgeschlossen. In diesem Sinne ist die erste der sich gemäss E. 5.1 stellenden Rechtsfragen zu bejahen. Die zweite wird damit obsolet.
7.
Die Beschwerdegegnerin verwitwete am 2. August 1994 und war danach ein zweites (vom 22. Januar 2003 bis zur Scheidung am 11. September 2008) und ein drittes Mal (vom 11. Dezember 2009 bis zur Scheidung am 17. August 2019) verheiratet. Ab 1. September 1994 hatte sie Anspruch auf eine Witwenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung, welcher mit der Wiederverheiratung erlosch (Art. 23 Abs. 4 lit. a AHVG). Gemäss dem in E. 6.6 Gesagten lebte der Anspruch auf die Witwenrente nach der Scheidung ihrer dritten Ehe nicht wieder auf (vgl. Art. 23 Abs. 5 AHVG). Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz die Ausgleichskasse zu Unrecht verpflichtet, der Beschwerdegegnerin rückwirkend ab 1. September 2019 erneut eine Witwenrente auszurichten. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Beschwerde gutzuheissen.
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de
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Art. 23 cpv. 4 lett. a e cpv. 5 LAVS; art. 46 cpv. 3 OAVS; rinascita del diritto alla rendita di vedova o di vedovo. Il diritto a una rendita di vedova o di vedovo che è si estinta in seguito al passaggio a nuove nozze (art. 23 cpv. 4 lett. a LAVS), può rinascere secondo l'art. 23 cpv. 5 LAVS soltanto dopo scioglimento del secondo matrimonio per divorzio o per nullità. Per contro, è esclusa una rinascita della rendita se in seguito sono contratti ulteriori matrimoni (ossia un terzo, un quarto matrimonio, ecc.) che successivamente sono sciolti per divorzio o per nullità (consid. 6.6).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,763
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147 V 308
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147 V 308
Sachverhalt ab Seite 308
A.
Die 1958 geborene A. bezieht aufgrund einer Hemiplegie (Halbseitenlähmung) links zufolge Hirnblutung eine ganze Rente der Invalidenversicherung, eine Hilflosenentschädigung mittleren Grades sowie einen Assistenzbeitrag. Weiter leistete die IV-Stelle des Kantons Aargau (fortan: IV-Stelle) Kostengutsprache für verschiedene
Hilfsmittel und bauliche Änderungen. Im Dezember 2019 beantragte A. die Übernahme der Kosten eines Treppenlifts. Die IV-Stelle nahm ein Protokoll der individuellen Abklärung der Wohnsituation vom 29. August 2019 durch das Zentrum B. zu den Akten. Weiter holte sie bei der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft Hilfsmittelberatung für Behinderte und Betagte (SAHB, Oensingen) eine fachtechnische Beurteilung ein, die am 7. Mai 2020 erstattet wurde. Mit Verfügung vom 7. September 2020 sprach sie der Versicherten einen Kostenbeitrag von Fr. 8'000.- an die Anschaffung eines Treppenlifts zu.
B.
Die hiergegen gerichtete Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 10. Februar 2021 teilweise gut. Es hob die Verfügung der IV-Stelle vom 7. September 2020 auf und wies ihr die Sache zur weiteren Abklärung und Neuverfügung zurück.
C.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Es beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils vom 10. Februar 2021 und verlangt, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Vorinstanz hiess die Beschwerde der Versicherten insofern gut, als sie einen Anspruch auf Übernahme der Kosten eines Treppenlifts für die Verbindung zwischen Erdgeschoss und erstem Obergeschoss (als einfache und zweckmässige Lösung) bejahte. Da jedoch einzig die Kosten für einen Treppenlift über die Fahrstrecke vom Untergeschoss bis in das zweite Obergeschoss aktenkundig waren, wies sie die Sache an die Verwaltung zurück, damit diese Abklärungen treffe zu den für einen Treppenlift (nur) vom Erdgeschoss in das erste Obergeschoss anfallenden Kosten und alsdann neu verfüge.
1.2
Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen Rückweisungsentscheid und damit formell um einen Zwischenentscheid. Indes dient die Rückweisung hier nur noch der betragsmässigen Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten (i.c.: Abfragen der Kosten für den Treppenlift vom Erdgeschoss in das erste Obergeschoss) und verbleibt der Verwaltung kein Entscheidungsspielraum. Damit
handelt es sich materiell um einen anfechtbaren Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG (etwa:
BGE 140 V 282
E. 4.2).
(...)
3.
Das Versicherungsgericht hat die massgeblichen Rechtsgrundlagen bezüglich des Anspruchs versicherter Personen auf Hilfsmittel (Art. 8 Abs. 1, Art. 21 Abs. 1 und 2 IVG; Art. 14 IVV [SR 831.201] sowie Verordnung des Eidgenössischen Departement des Innern [EDI] vom 29. November 1976 über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung [HVI; SR 831.232.51]) ebenso wie die Rechtslage hinsichtlich des Anspruchs auf Abgabe von Treppenliften gemäss aktueller bzw. gemäss bis zum 30. Juni 2020 in Kraft stehender Fassung des HVI-Anhangs zutreffend dargestellt. Darauf wird verwiesen.
Strittig ist, ob der Anspruch der Beschwerdegegnerin gestützt auf die bis zum 30. Juni 2020 in Kraft stehende Fassung des HVI-Anhangs (fortan: aHVI-Anhang) oder auf die ab 1. Juli 2020 geltende Version (fortan: HVI-Anhang) zu beurteilen ist.
4.
4.1
Die Vorinstanz erwog zur Frage des anwendbaren Rechts im Wesentlichen, für dessen Bestimmung seien - vorbehältlich hier nicht vorhandener Übergangsbestimmungen - diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung gehabt hätten (unter Verweis auf
BGE 138 V 475
E. 3.1 mit Hinweisen). Hier hätten sich die entscheidenden Verhältnisse nicht abschliessend bis zum 30. Juni 2020 verwirklicht, sondern habe der invalidisierende Zustand, aufgrund dessen die Beschwerdegegnerin ohne Treppenlift nicht von einem in ein anderes Geschoss ihres Hauses gelangen könne, über den 1. Juli 2020 hinaus angedauert. Er habe insbesondere noch bestanden im Zeitpunkt der erstmaligen Beurteilung ihres Gesuchs am 7. September 2020. Dementsprechend sei - abweichend von der Verwaltungsanweisung gemäss IV-Rundschreiben Nr. 401 vom 13. Mai 2020 bzw. später Kreisschreiben des BSV über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (KHMI) Rz. 2153.1, das Ersteres übernimmt (Stand 1. Januar 2021) - der Anspruch der Beschwerdeführerin nach Massgabe der seit 1. Juli 2020 in Kraft stehenden Ziff. 14.05 HVI-Anhang zu prüfen (mit Verweis auf
BGE 111 V 215
E. 1b).
4.2
Das BSV macht geltend, die Vorinstanz habe die Übergangsregelung gemäss Verwaltungsweisung ohne sachlichen Grund nicht
angewandt. Diese gelte bei allen HVI-Änderungen und sei bereits aus rechtsstaatlichen Gründen zu befolgen. Das Eingangsdatum des Gesuchs der versicherten Person sei das einzige Datum, das als Stichtag eine Gleichbehandlung aller Versicherten garantiere. Damit könne ausserdem vermieden werden, dass theoretisch jeder in der Vergangenheit gestellte Antrag, über den noch nicht definitiv verfügt worden sei, neues Recht nach sich ziehe. Schliesslich sei zu beachten, dass ein Abstellen auf das Datum der Anmeldung den Versicherten Rechtssicherheit biete und bei einer gesetzlichen Einschränkung des Anspruchs eine Schlechterstellung verhindere.
5.
5.1
Bei der Beurteilung von Dauersachverhalten wird im Sozialversicherungsrecht auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der strittigen Verfügung eingetretenen Sachverhalt abgestellt (
BGE 132 V 215
E. 3.1.1). Auf zeitlich offene Dauersachverhalte ist grundsätzlich bis zum Inkrafttreten einer Rechtsänderung das alte Recht, nachher das neue Recht anwendbar (vgl. mit Hinweisen etwa Urteil 2C_345/2015 vom 24. November 2015 E. 2.2). Für den hier zu beurteilenden Fall bedeutet das - mit der Vorinstanz -, dass der Hilfsmittelanspruch nach Massgabe der neuen, ab 1. Juli 2020 geltenden Verordnungsbestimmungen zu prüfen war, da der invalidisierende Zustand auch nach dem 1. Juli 2020 fortbestand und von der Verwaltung erstmals zu beurteilen war (
BGE 111 V 215
E. 1b). Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem mit Urteil 9C_765/2020 vom 12. April 2021 entschiedenen, in dem die Verwaltung über den Hilfsmittelanspruch bereits im Oktober 2019, mithin noch unter der Geltung des aHVI-Anhangs, verfügt hatte. Soweit das IV-Rundschreiben Nr. 401 vom 13. Mai 2020 bzw. später das KHMI Rz. 2153.1 die Anwendung des geänderten HVI-Anhangs nicht ab dessen Inkrafttreten am 1. Juli 2020 vorsehen, sondern zeitlich nach hinten schieben, indem sie das neue Recht erst auf nach dem 1. Juli 2020 eingegangene Gesuche zur Anwendung bringen wollen, verletzen sie Bundesrecht und ist ihnen die Anwendung zu versagen. Hat nämlich das EDI als Verordnungsgeber der HVI deren geänderten Anhang mit Wirkung ab 1. Juli 2020 in Kraft gesetzt (AS 2020 1773), kann eine solche Rechtsregel nicht einfach durch bundesamtliche Weisung abgeändert werden (so bereits - ebenfalls eine Änderung der damaligen Ziff. 13.05* HVI-Anhang betreffend -
BGE 111 V 215
). Dies gilt umso mehr, als entgegen der Beschwerdeführerin keine Praxis bekannt ist, derzufolge bei Änderungen des HVI-Anhangs für die Frage der Bestimmung des anwendbaren Rechts
bisher in allgemeiner Weise auf das Datum des Gesuchseingangs abgestellt worden wäre. Eine solche wird denn auch vom BSV nicht näher dargelegt. Dagegen sprechen die Übergangsbestimmungen der HVI, aus denen erhellt, dass der Verordnungsgeber eine Weitergeltung bisherigen Rechts bei vor Inkrafttreten einer neuen Regelung eingereichten Gesuchen - d.h. eine Abweichung vom oben dargelegten Grundsatz - regelmässig explizit vorschreibt, sofern sie beabsichtigt ist, so wie er dies mit den Übergangsbestimmungen der Änderungen vom 25. Mai 2011 sowie vom 28. November 2012 getan hat.
5.2
Inwiefern die Berücksichtigung des im Verfügungszeitpunkt geltenden neuen Rechts mit Blick auf die Rechtsgleichheit zu stossenden Ergebnissen führen oder die Verwaltung vor gravierende Schwierigkeiten stellen würde, vermag das BSV weder aufzuzeigen noch ist es ersichtlich. Es liegt in der Natur jeder Rechtsänderung, dass identische Anwendungsfälle allenfalls unterschiedlich zu behandeln sind, je nachdem, ob auf sie das neue oder das alte Recht zur Anwendung gelangt. Dies gilt indes unabhängig vom gewählten Stichtag, weshalb sich daraus nichts zugunsten des Rechtsstandpunktes des BSV ableiten lässt.
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de
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Ziff. 14.05 HVI-Anhang (in der seit 1. Juli 2020 geltenden Fassung); zeitliche Anwendbarkeit. Wird der Hilfsmittelanspruch erst nach dem 30. Juni 2020 erstmals von der Verwaltung beurteilt, gelangen die neuen, ab 1. Juli 2020 geltenden Verordnungsbestimmungen zur Anwendung. Abweichende Verwaltungsanweisungen in IV-Rundschreiben Nr. 401 vom 13. Mai 2020 bzw. später Rz. 2153.1 KHMI (Stand 1. Januar 2021) sind nicht rechtskonform (E. 5).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-308%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 V 308
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147 V 308
Sachverhalt ab Seite 308
A.
Die 1958 geborene A. bezieht aufgrund einer Hemiplegie (Halbseitenlähmung) links zufolge Hirnblutung eine ganze Rente der Invalidenversicherung, eine Hilflosenentschädigung mittleren Grades sowie einen Assistenzbeitrag. Weiter leistete die IV-Stelle des Kantons Aargau (fortan: IV-Stelle) Kostengutsprache für verschiedene
Hilfsmittel und bauliche Änderungen. Im Dezember 2019 beantragte A. die Übernahme der Kosten eines Treppenlifts. Die IV-Stelle nahm ein Protokoll der individuellen Abklärung der Wohnsituation vom 29. August 2019 durch das Zentrum B. zu den Akten. Weiter holte sie bei der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft Hilfsmittelberatung für Behinderte und Betagte (SAHB, Oensingen) eine fachtechnische Beurteilung ein, die am 7. Mai 2020 erstattet wurde. Mit Verfügung vom 7. September 2020 sprach sie der Versicherten einen Kostenbeitrag von Fr. 8'000.- an die Anschaffung eines Treppenlifts zu.
B.
Die hiergegen gerichtete Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 10. Februar 2021 teilweise gut. Es hob die Verfügung der IV-Stelle vom 7. September 2020 auf und wies ihr die Sache zur weiteren Abklärung und Neuverfügung zurück.
C.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Es beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils vom 10. Februar 2021 und verlangt, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Vorinstanz hiess die Beschwerde der Versicherten insofern gut, als sie einen Anspruch auf Übernahme der Kosten eines Treppenlifts für die Verbindung zwischen Erdgeschoss und erstem Obergeschoss (als einfache und zweckmässige Lösung) bejahte. Da jedoch einzig die Kosten für einen Treppenlift über die Fahrstrecke vom Untergeschoss bis in das zweite Obergeschoss aktenkundig waren, wies sie die Sache an die Verwaltung zurück, damit diese Abklärungen treffe zu den für einen Treppenlift (nur) vom Erdgeschoss in das erste Obergeschoss anfallenden Kosten und alsdann neu verfüge.
1.2
Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen Rückweisungsentscheid und damit formell um einen Zwischenentscheid. Indes dient die Rückweisung hier nur noch der betragsmässigen Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten (i.c.: Abfragen der Kosten für den Treppenlift vom Erdgeschoss in das erste Obergeschoss) und verbleibt der Verwaltung kein Entscheidungsspielraum. Damit
handelt es sich materiell um einen anfechtbaren Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG (etwa:
BGE 140 V 282
E. 4.2).
(...)
3.
Das Versicherungsgericht hat die massgeblichen Rechtsgrundlagen bezüglich des Anspruchs versicherter Personen auf Hilfsmittel (Art. 8 Abs. 1, Art. 21 Abs. 1 und 2 IVG; Art. 14 IVV [SR 831.201] sowie Verordnung des Eidgenössischen Departement des Innern [EDI] vom 29. November 1976 über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung [HVI; SR 831.232.51]) ebenso wie die Rechtslage hinsichtlich des Anspruchs auf Abgabe von Treppenliften gemäss aktueller bzw. gemäss bis zum 30. Juni 2020 in Kraft stehender Fassung des HVI-Anhangs zutreffend dargestellt. Darauf wird verwiesen.
Strittig ist, ob der Anspruch der Beschwerdegegnerin gestützt auf die bis zum 30. Juni 2020 in Kraft stehende Fassung des HVI-Anhangs (fortan: aHVI-Anhang) oder auf die ab 1. Juli 2020 geltende Version (fortan: HVI-Anhang) zu beurteilen ist.
4.
4.1
Die Vorinstanz erwog zur Frage des anwendbaren Rechts im Wesentlichen, für dessen Bestimmung seien - vorbehältlich hier nicht vorhandener Übergangsbestimmungen - diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung gehabt hätten (unter Verweis auf
BGE 138 V 475
E. 3.1 mit Hinweisen). Hier hätten sich die entscheidenden Verhältnisse nicht abschliessend bis zum 30. Juni 2020 verwirklicht, sondern habe der invalidisierende Zustand, aufgrund dessen die Beschwerdegegnerin ohne Treppenlift nicht von einem in ein anderes Geschoss ihres Hauses gelangen könne, über den 1. Juli 2020 hinaus angedauert. Er habe insbesondere noch bestanden im Zeitpunkt der erstmaligen Beurteilung ihres Gesuchs am 7. September 2020. Dementsprechend sei - abweichend von der Verwaltungsanweisung gemäss IV-Rundschreiben Nr. 401 vom 13. Mai 2020 bzw. später Kreisschreiben des BSV über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (KHMI) Rz. 2153.1, das Ersteres übernimmt (Stand 1. Januar 2021) - der Anspruch der Beschwerdeführerin nach Massgabe der seit 1. Juli 2020 in Kraft stehenden Ziff. 14.05 HVI-Anhang zu prüfen (mit Verweis auf
BGE 111 V 215
E. 1b).
4.2
Das BSV macht geltend, die Vorinstanz habe die Übergangsregelung gemäss Verwaltungsweisung ohne sachlichen Grund nicht
angewandt. Diese gelte bei allen HVI-Änderungen und sei bereits aus rechtsstaatlichen Gründen zu befolgen. Das Eingangsdatum des Gesuchs der versicherten Person sei das einzige Datum, das als Stichtag eine Gleichbehandlung aller Versicherten garantiere. Damit könne ausserdem vermieden werden, dass theoretisch jeder in der Vergangenheit gestellte Antrag, über den noch nicht definitiv verfügt worden sei, neues Recht nach sich ziehe. Schliesslich sei zu beachten, dass ein Abstellen auf das Datum der Anmeldung den Versicherten Rechtssicherheit biete und bei einer gesetzlichen Einschränkung des Anspruchs eine Schlechterstellung verhindere.
5.
5.1
Bei der Beurteilung von Dauersachverhalten wird im Sozialversicherungsrecht auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der strittigen Verfügung eingetretenen Sachverhalt abgestellt (
BGE 132 V 215
E. 3.1.1). Auf zeitlich offene Dauersachverhalte ist grundsätzlich bis zum Inkrafttreten einer Rechtsänderung das alte Recht, nachher das neue Recht anwendbar (vgl. mit Hinweisen etwa Urteil 2C_345/2015 vom 24. November 2015 E. 2.2). Für den hier zu beurteilenden Fall bedeutet das - mit der Vorinstanz -, dass der Hilfsmittelanspruch nach Massgabe der neuen, ab 1. Juli 2020 geltenden Verordnungsbestimmungen zu prüfen war, da der invalidisierende Zustand auch nach dem 1. Juli 2020 fortbestand und von der Verwaltung erstmals zu beurteilen war (
BGE 111 V 215
E. 1b). Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem mit Urteil 9C_765/2020 vom 12. April 2021 entschiedenen, in dem die Verwaltung über den Hilfsmittelanspruch bereits im Oktober 2019, mithin noch unter der Geltung des aHVI-Anhangs, verfügt hatte. Soweit das IV-Rundschreiben Nr. 401 vom 13. Mai 2020 bzw. später das KHMI Rz. 2153.1 die Anwendung des geänderten HVI-Anhangs nicht ab dessen Inkrafttreten am 1. Juli 2020 vorsehen, sondern zeitlich nach hinten schieben, indem sie das neue Recht erst auf nach dem 1. Juli 2020 eingegangene Gesuche zur Anwendung bringen wollen, verletzen sie Bundesrecht und ist ihnen die Anwendung zu versagen. Hat nämlich das EDI als Verordnungsgeber der HVI deren geänderten Anhang mit Wirkung ab 1. Juli 2020 in Kraft gesetzt (AS 2020 1773), kann eine solche Rechtsregel nicht einfach durch bundesamtliche Weisung abgeändert werden (so bereits - ebenfalls eine Änderung der damaligen Ziff. 13.05* HVI-Anhang betreffend -
BGE 111 V 215
). Dies gilt umso mehr, als entgegen der Beschwerdeführerin keine Praxis bekannt ist, derzufolge bei Änderungen des HVI-Anhangs für die Frage der Bestimmung des anwendbaren Rechts
bisher in allgemeiner Weise auf das Datum des Gesuchseingangs abgestellt worden wäre. Eine solche wird denn auch vom BSV nicht näher dargelegt. Dagegen sprechen die Übergangsbestimmungen der HVI, aus denen erhellt, dass der Verordnungsgeber eine Weitergeltung bisherigen Rechts bei vor Inkrafttreten einer neuen Regelung eingereichten Gesuchen - d.h. eine Abweichung vom oben dargelegten Grundsatz - regelmässig explizit vorschreibt, sofern sie beabsichtigt ist, so wie er dies mit den Übergangsbestimmungen der Änderungen vom 25. Mai 2011 sowie vom 28. November 2012 getan hat.
5.2
Inwiefern die Berücksichtigung des im Verfügungszeitpunkt geltenden neuen Rechts mit Blick auf die Rechtsgleichheit zu stossenden Ergebnissen führen oder die Verwaltung vor gravierende Schwierigkeiten stellen würde, vermag das BSV weder aufzuzeigen noch ist es ersichtlich. Es liegt in der Natur jeder Rechtsänderung, dass identische Anwendungsfälle allenfalls unterschiedlich zu behandeln sind, je nachdem, ob auf sie das neue oder das alte Recht zur Anwendung gelangt. Dies gilt indes unabhängig vom gewählten Stichtag, weshalb sich daraus nichts zugunsten des Rechtsstandpunktes des BSV ableiten lässt.
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de
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Ch. 14.05 de l'annexe à l'OMAI (dans sa version en vigueur depuis le 1er juillet 2020); applicabilité dans le temps. Lorsque le droit aux moyens auxiliaires est examiné pour la première fois par l'administration seulement après le 30 juin 2020, les nouvelles dispositions réglementaires en vigueur depuis le 1er juillet 2020 sont applicables. Les directives divergentes de l'administration dans la Lettre circulaire AI n° 401 du 13 mai 2020, puis par la suite au ch. 2153.1 CMAI (état au 1er janvier 2021), ne sont pas conformes au droit (consid. 5).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-308%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 V 308
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147 V 308
Sachverhalt ab Seite 308
A.
Die 1958 geborene A. bezieht aufgrund einer Hemiplegie (Halbseitenlähmung) links zufolge Hirnblutung eine ganze Rente der Invalidenversicherung, eine Hilflosenentschädigung mittleren Grades sowie einen Assistenzbeitrag. Weiter leistete die IV-Stelle des Kantons Aargau (fortan: IV-Stelle) Kostengutsprache für verschiedene
Hilfsmittel und bauliche Änderungen. Im Dezember 2019 beantragte A. die Übernahme der Kosten eines Treppenlifts. Die IV-Stelle nahm ein Protokoll der individuellen Abklärung der Wohnsituation vom 29. August 2019 durch das Zentrum B. zu den Akten. Weiter holte sie bei der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft Hilfsmittelberatung für Behinderte und Betagte (SAHB, Oensingen) eine fachtechnische Beurteilung ein, die am 7. Mai 2020 erstattet wurde. Mit Verfügung vom 7. September 2020 sprach sie der Versicherten einen Kostenbeitrag von Fr. 8'000.- an die Anschaffung eines Treppenlifts zu.
B.
Die hiergegen gerichtete Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 10. Februar 2021 teilweise gut. Es hob die Verfügung der IV-Stelle vom 7. September 2020 auf und wies ihr die Sache zur weiteren Abklärung und Neuverfügung zurück.
C.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Es beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils vom 10. Februar 2021 und verlangt, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Vorinstanz hiess die Beschwerde der Versicherten insofern gut, als sie einen Anspruch auf Übernahme der Kosten eines Treppenlifts für die Verbindung zwischen Erdgeschoss und erstem Obergeschoss (als einfache und zweckmässige Lösung) bejahte. Da jedoch einzig die Kosten für einen Treppenlift über die Fahrstrecke vom Untergeschoss bis in das zweite Obergeschoss aktenkundig waren, wies sie die Sache an die Verwaltung zurück, damit diese Abklärungen treffe zu den für einen Treppenlift (nur) vom Erdgeschoss in das erste Obergeschoss anfallenden Kosten und alsdann neu verfüge.
1.2
Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen Rückweisungsentscheid und damit formell um einen Zwischenentscheid. Indes dient die Rückweisung hier nur noch der betragsmässigen Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten (i.c.: Abfragen der Kosten für den Treppenlift vom Erdgeschoss in das erste Obergeschoss) und verbleibt der Verwaltung kein Entscheidungsspielraum. Damit
handelt es sich materiell um einen anfechtbaren Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG (etwa:
BGE 140 V 282
E. 4.2).
(...)
3.
Das Versicherungsgericht hat die massgeblichen Rechtsgrundlagen bezüglich des Anspruchs versicherter Personen auf Hilfsmittel (Art. 8 Abs. 1, Art. 21 Abs. 1 und 2 IVG; Art. 14 IVV [SR 831.201] sowie Verordnung des Eidgenössischen Departement des Innern [EDI] vom 29. November 1976 über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung [HVI; SR 831.232.51]) ebenso wie die Rechtslage hinsichtlich des Anspruchs auf Abgabe von Treppenliften gemäss aktueller bzw. gemäss bis zum 30. Juni 2020 in Kraft stehender Fassung des HVI-Anhangs zutreffend dargestellt. Darauf wird verwiesen.
Strittig ist, ob der Anspruch der Beschwerdegegnerin gestützt auf die bis zum 30. Juni 2020 in Kraft stehende Fassung des HVI-Anhangs (fortan: aHVI-Anhang) oder auf die ab 1. Juli 2020 geltende Version (fortan: HVI-Anhang) zu beurteilen ist.
4.
4.1
Die Vorinstanz erwog zur Frage des anwendbaren Rechts im Wesentlichen, für dessen Bestimmung seien - vorbehältlich hier nicht vorhandener Übergangsbestimmungen - diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung gehabt hätten (unter Verweis auf
BGE 138 V 475
E. 3.1 mit Hinweisen). Hier hätten sich die entscheidenden Verhältnisse nicht abschliessend bis zum 30. Juni 2020 verwirklicht, sondern habe der invalidisierende Zustand, aufgrund dessen die Beschwerdegegnerin ohne Treppenlift nicht von einem in ein anderes Geschoss ihres Hauses gelangen könne, über den 1. Juli 2020 hinaus angedauert. Er habe insbesondere noch bestanden im Zeitpunkt der erstmaligen Beurteilung ihres Gesuchs am 7. September 2020. Dementsprechend sei - abweichend von der Verwaltungsanweisung gemäss IV-Rundschreiben Nr. 401 vom 13. Mai 2020 bzw. später Kreisschreiben des BSV über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (KHMI) Rz. 2153.1, das Ersteres übernimmt (Stand 1. Januar 2021) - der Anspruch der Beschwerdeführerin nach Massgabe der seit 1. Juli 2020 in Kraft stehenden Ziff. 14.05 HVI-Anhang zu prüfen (mit Verweis auf
BGE 111 V 215
E. 1b).
4.2
Das BSV macht geltend, die Vorinstanz habe die Übergangsregelung gemäss Verwaltungsweisung ohne sachlichen Grund nicht
angewandt. Diese gelte bei allen HVI-Änderungen und sei bereits aus rechtsstaatlichen Gründen zu befolgen. Das Eingangsdatum des Gesuchs der versicherten Person sei das einzige Datum, das als Stichtag eine Gleichbehandlung aller Versicherten garantiere. Damit könne ausserdem vermieden werden, dass theoretisch jeder in der Vergangenheit gestellte Antrag, über den noch nicht definitiv verfügt worden sei, neues Recht nach sich ziehe. Schliesslich sei zu beachten, dass ein Abstellen auf das Datum der Anmeldung den Versicherten Rechtssicherheit biete und bei einer gesetzlichen Einschränkung des Anspruchs eine Schlechterstellung verhindere.
5.
5.1
Bei der Beurteilung von Dauersachverhalten wird im Sozialversicherungsrecht auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der strittigen Verfügung eingetretenen Sachverhalt abgestellt (
BGE 132 V 215
E. 3.1.1). Auf zeitlich offene Dauersachverhalte ist grundsätzlich bis zum Inkrafttreten einer Rechtsänderung das alte Recht, nachher das neue Recht anwendbar (vgl. mit Hinweisen etwa Urteil 2C_345/2015 vom 24. November 2015 E. 2.2). Für den hier zu beurteilenden Fall bedeutet das - mit der Vorinstanz -, dass der Hilfsmittelanspruch nach Massgabe der neuen, ab 1. Juli 2020 geltenden Verordnungsbestimmungen zu prüfen war, da der invalidisierende Zustand auch nach dem 1. Juli 2020 fortbestand und von der Verwaltung erstmals zu beurteilen war (
BGE 111 V 215
E. 1b). Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem mit Urteil 9C_765/2020 vom 12. April 2021 entschiedenen, in dem die Verwaltung über den Hilfsmittelanspruch bereits im Oktober 2019, mithin noch unter der Geltung des aHVI-Anhangs, verfügt hatte. Soweit das IV-Rundschreiben Nr. 401 vom 13. Mai 2020 bzw. später das KHMI Rz. 2153.1 die Anwendung des geänderten HVI-Anhangs nicht ab dessen Inkrafttreten am 1. Juli 2020 vorsehen, sondern zeitlich nach hinten schieben, indem sie das neue Recht erst auf nach dem 1. Juli 2020 eingegangene Gesuche zur Anwendung bringen wollen, verletzen sie Bundesrecht und ist ihnen die Anwendung zu versagen. Hat nämlich das EDI als Verordnungsgeber der HVI deren geänderten Anhang mit Wirkung ab 1. Juli 2020 in Kraft gesetzt (AS 2020 1773), kann eine solche Rechtsregel nicht einfach durch bundesamtliche Weisung abgeändert werden (so bereits - ebenfalls eine Änderung der damaligen Ziff. 13.05* HVI-Anhang betreffend -
BGE 111 V 215
). Dies gilt umso mehr, als entgegen der Beschwerdeführerin keine Praxis bekannt ist, derzufolge bei Änderungen des HVI-Anhangs für die Frage der Bestimmung des anwendbaren Rechts
bisher in allgemeiner Weise auf das Datum des Gesuchseingangs abgestellt worden wäre. Eine solche wird denn auch vom BSV nicht näher dargelegt. Dagegen sprechen die Übergangsbestimmungen der HVI, aus denen erhellt, dass der Verordnungsgeber eine Weitergeltung bisherigen Rechts bei vor Inkrafttreten einer neuen Regelung eingereichten Gesuchen - d.h. eine Abweichung vom oben dargelegten Grundsatz - regelmässig explizit vorschreibt, sofern sie beabsichtigt ist, so wie er dies mit den Übergangsbestimmungen der Änderungen vom 25. Mai 2011 sowie vom 28. November 2012 getan hat.
5.2
Inwiefern die Berücksichtigung des im Verfügungszeitpunkt geltenden neuen Rechts mit Blick auf die Rechtsgleichheit zu stossenden Ergebnissen führen oder die Verwaltung vor gravierende Schwierigkeiten stellen würde, vermag das BSV weder aufzuzeigen noch ist es ersichtlich. Es liegt in der Natur jeder Rechtsänderung, dass identische Anwendungsfälle allenfalls unterschiedlich zu behandeln sind, je nachdem, ob auf sie das neue oder das alte Recht zur Anwendung gelangt. Dies gilt indes unabhängig vom gewählten Stichtag, weshalb sich daraus nichts zugunsten des Rechtsstandpunktes des BSV ableiten lässt.
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N. 14.05 dell'allegato all'OMAI (nella sua versione in vigore dal 1° luglio 2020); applicazione nel tempo. Se il diritto ai mezzi ausiliari è valutato dall'amministrazione per la prima volta solo dopo il 30 giugno 2020, si applicano le nuove disposizioni dell'ordinanza in vigore dal 1° luglio 2020. Le direttive divergenti dell'amministrazione nella lettera circolare AI n. 401 del 13 maggio 2020 e nella successiva cifra marginale 2153.1 CMAI (stato al 1° gennaio 2021) non sono conformi al diritto (consid. 5).
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147 V 312
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147 V 312
Sachverhalt ab Seite 313
A.
A.a
Der 1982 geborenen A., die an einer bipolaren affektiven Störung leidet, sprach die IV-Stelle des Kantons St. Gallen mit Verfügung vom 10. Februar 2015 ab 1. Mai 2010 eine ganze Rente zu. Am 22. Mai 2015 meldete sich die Versicherte bei der EL-Durchführungsstelle der Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen (SVA) zum Bezug von Ergänzungsleistungen an. Zudem hatte die Beiständin des am 30. Juni 2012 geborenen Sohnes der Versicherten die SVA mit Brief vom 4. Mai 2015 ersucht, die behinderungsbedingten Kosten für die Fremdbetreuung des Kindes, namentlich die Kosten für die Kinderkrippe sowie die Aufenthalte in der Pflegefamilie bei den Ergänzungsleistungen anzurechnen. Mit
Verfügung vom 20. Februar 2016 sprach die SVA A. rückwirkend ab 1. August 2010 - mit Unterbrüchen wegen Einnahmenüberschüssen - (jährliche) Ergänzungsleistungen zu.
A.b
Am 6. Juni 2016 informierte die Versicherte die SVA, dass sie wegen den Betreuungskosten für ihr Kind einen finanziellen Engpass auf sich zukommen sehe und fragte, wer für diese Kosten aufkäme. Zudem stellte sie mit Schreiben vom 11. November 2016 ein "Anpassungsgesuch" zur Überprüfung, ob diese Aufwendungen als Behinderungskosten einzustufen seien. Mit Verfügung vom 30. Dezember 2016 bzw. Einspracheentscheid vom 20. März 2017 lehnte die SVA eine Kostenübernahme für die Betreuung des Sohnes der Versicherten unter Art. 10 ELG (SR 831.30) (jährliche Ergänzungsleistung) ab. Über die Krankheitskosten werde separat verfügt. Die SVA entschied alsdann betreffend die Krankheits- und Behinderungskosten, dass sie die Auslagen für die Kinderkrippe des Vereins X., abzüglich der Verpflegungskosten, von Januar bis Mai 2017 übernehme.
A.c
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen trat mit Entscheid vom 28. August 2018 auf die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 20. März 2017 nicht ein. Es wies aber in seinen Erwägungen darauf hin, das Gesuch der Versicherten um Übernahme der Kosten für die Kinderkrippe und Pflegefamilie rückwirkend ab Juni 2012 sei weiterhin unbehandelt.
A.d
Mit Verfügung vom 14. November 2018 lehnte die Verwaltung die Übernahme der Kosten des Vereins X. von Juni 2012 bis Oktober 2018 ab, weil es sich bei den Betreuungskosten für ein Kind nicht um Krankheits- und Behinderungskosten handle. Daran hielt die SVA mit Einspracheentscheid vom 25. Februar 2019 fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 12. Februar 2020 ab.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des kantonalen Entscheids sei festzustellen, die Kosten für die Kinderkrippe von Juni 2012 bis Oktober 2018 müssten von der SVA im Rahmen der Ergänzungsleistungen übernommen werden. Der Begründung der Beschwerde ist zudem zu entnehmen, dass sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, Einsicht in die Akten der Verwaltung und Vorinstanz sowie um Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels ersucht.
Die SVA verweist in ihrer Vernehmlassung auf den Einspracheentscheid vom 25. Februar 2019 sowie ihre vorinstanzliche Beschwerdeantwort und lässt damit sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen lässt sich dahingehend vernehmen, dass es an den Schlussfolgerungen im angefochtenen Entscheid festhält. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet hingegen auf eine Stellungnahme.
A. fordert mit Eingabe vom 15. Februar 2021 die Gutheissung der mit Beschwerde gestellten Anträge.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Der streitige Leistungsanspruch betrifft den Zeitraum von Juni 2012 bis Oktober 2018. Die ab 1. Januar 2021 in Kraft getretenen Änderungen, insbesondere die neu eingeführten Bestimmungen in Art. 10 Abs. 3 lit. f ELG und Art. 16e ELV (SR 831.301) finden keine Anwendung (vgl. Übergangsbestimmung zur Änderung des ELG vom 22. März 2019 [EL-Reform] und Schlussbestimmung der Änderung des ELV vom 29. Januar 2020; Urteil 8C_579/2020 vom 6. November 2020 E. 3).
4.2
Die Ergänzungsleistungen bestehen aus der jährlichen Ergänzungsleistung sowie der Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten (Art. 3 Abs. 1 ELG).
4.3
4.3.1
Art. 14 bis 16 ELG regeln die Vergütung der Krankheits- und Behinderungskosten durch die Kantone. Nach Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG vergüten die Kantone den Bezügerinnen und Bezügern einer jährlichen Ergänzungsleistung ausgewiesene, im laufenden Jahr entstandene Kosten für die Hilfe, Pflege und Betreuung zu Hause sowie in Tagesstrukturen. Die Kantone bezeichnen die Kosten, die nach Absatz 1 vergütet werden können. Sie können die Vergütungen auf im Rahmen einer wirtschaftlichen und zweckmässigen Leistungserbringung erforderliche Ausgaben beschränken (Art. 14 Abs. 2 ELG). Diese dürfen jedoch bei zu Hause lebenden alleinstehenden Personen den Betrag von Fr. 25'000.- nicht unterschreiten (Art. 14 Abs. 3 lit. a Ziff. 1 ELG).
4.3.2
Nach Art. 4bis
des st. gallischen Ergänzungsleistungsgesetzes vom 22. September 1991 (ELG/SG; sGS 351.5) beschränkt sich der Anspruch auf Vergütung der ausgewiesenen Krankheits- und
Behinderungskosten nach Art. 14 Abs. 1 Bst. a bis g des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen auf die im Rahmen einer wirtschaftlichen und zweckmässigen Leistungserbringung erforderlichen Ausgaben, soweit diese nicht Versicherer oder Dritte decken (Abs. 1). Pflichtleistungen, die von Versicherern der obligatorischen Sozialversicherung angerechnet wurden, gelten als wirtschaftlich und zweckmässig. Kosten, die den Leistungskatalog einer obligatorischen Sozialversicherung übersteigen, werden in der Regel nicht vergütet (Abs. 2). Kosten für Leistungen, die ausserhalb des Geltungsbereichs der obligatorischen Sozialversicherung erbracht wurden, werden ausnahmsweise vergütet, wenn die medizinische Notwendigkeit, die Wirtschaftlichkeit und Zweckmässigkeit nachgewiesen sind (Abs. 3). Als Höchstbetrag gelten die in Art. 14 Abs. 3 bis 5 des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen festgelegten Ansätze (Abs. 4). Die Regierung regelt die Einzelheiten durch Verordnung (Abs. 5).
4.3.3
Gemäss Art. 13 Abs. 1 der st. gallischen Verordnung vom 11. Dezember 2007 über die Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten bei den Ergänzungsleistungen (VKB; sGS 351.53) werden Kosten für Hilfe und Betreuung in anerkannten Tagesstrukturen an Personen in einer Einrichtung mit Behinderung vergütet (Bst. a) und an Personen in einer zugelassenen Tages- und Nachtstruktur nach dem Gesetz über die Pflegefinanzierung vom 13. Februar 2011 (Bst. b).
Nach Art. 2 Abs. 1 Bst. b des st. gallischen Gesetzes vom 13. Februar 2011 über die Pflegefinanzierung (PFG; sGS 331.2) sind Leistungserbringer Tages- und Nachtstrukturen, soweit sie nach Art. 38 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 zugelassen sind. Art. 1 der st. gallischen Verordnung vom 14. Dezember 2010 über die Zulassung von Tages- und Nachtstrukturen (sGS 331.22) bestimmt zudem, dass Tages- und Nachtstrukturen als Leistungserbringer nach Art. 2 Abs. 1 Bst. b PFG zugelassen werden, wenn sie die in Art. 39 Abs. 1 Bst. a bis c des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 geltenden Voraussetzungen erfüllen. Mit anderen Worten ausgedrückt, müssen solche Einrichtungen dem Spitalbegriff im Sinne des KVG genügen.
5.
5.1
Die Vorinstanz hielt mit Verweis auf ihren (früheren) Entscheid vom 28. August 2018 fest, Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG und die
kantonale Ausführungsgesetzgebung sähen keine Vergütung von Kinderkrippenkosten vor. Der Gesetzgeber habe mit der aktuell gültigen Regelung in Kauf genommen, dass in Einzelfällen eine existenzgefährdende Leistungslücke im EL-Recht bestehe. Das müsse als qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers interpretiert werden, sodass keine ausfüllungsbedürftige Lücke vorliege.
5.2
Die Beschwerdeführerin stimmt der Vorinstanz zu, dass weder in der kantonalen Verordnung noch im Bundesgesetz allfällige Kosten für die familienergänzende Kinderbetreuung erwähnt seien. Dabei handle es sich aber um eine Lücke, die Raum für eine richterliche Ergänzung lasse. Die geltend gemachten Kosten seien mit Blick darauf unter Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG zu subsumieren. Ansonsten bestehe eine krasse Ungleichbehandlung zwischen Kindern, die dauerhaft fremdplatziert seien und bei denen die Kosten für das Kinderheim oder die Pflegefamilie in die Berechnung aufgenommen würden, und Kindern, die nur teilweise fremdbetreut würden. Der Beschwerdeführerin drohe eine weitergehende Sozialhilfeabhängigkeit. Zudem verletze der vorinstanzliche Entscheid auch Art. 9 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107), untergrabe er doch das Recht des Kindes, nicht gegen den Willen der Eltern von diesen getrennt zu leben.
6.
6.1
Das Bundesgericht hat zu aArt. 3d Abs. 1 ELG, der bis zum 31. Dezember 2007 gültig war, ausgeführt, der Gesetzgeber habe die Krankheits- und Behinderungskosten detailliert aufgezählt, die Bezügern einer Ergänzungsleistung vergütet würden. Der Konkretisierungsgrad lasse darauf schliessen, dass der Gesetzgeber die Kosten im Einzelnen bestimmen wollte. Die Aufzählung sei abschliessend. Zusätzliche, vom Gesetz nicht genannte Kosten könnten nicht übernommen werden (
BGE 129 V 378
E. 3.1). Die Aufzählung in Art. 14 Abs. 1 ELG, welche die bisherige Regelung weiterführt, ist somit ebenfalls abschliessend (vgl. Urteil 9C_84/2009 vom 10. August 2009 E. 4.4 in fine; vgl. auch Urteil 9C_125/2019 vom 11. Juni 2019 E. 4.1). Diese vom Gesetzgeber getroffene Entscheidung ist zu respektieren (Art. 190 BV). Es ist also nicht möglich, auf dem Weg der Interpretation eine Lücke im Katalog der zu vergütenden Leistungen zu "entdecken" und dadurch zu füllen, dass eine nicht aufgelistete Art von Krankheits- und Behinderungskosten als ebenfalls vergütungsfähig erklärt wird (JÖHL/USINGER-EGGER,
Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 1929 Rz. 244). Entgegen der Beschwerde ist somit das Vorliegen einer ausfüllungsbedürftigen Lücke betreffend Art. 14 Abs. 1 ELG zu verneinen. Die Beschwerdeführerin kann zudem nichts aus dem - hier nicht anwendbaren - ab 1. Januar 2021 gültigen Recht ableiten.
6.2
Der Kanton St. Gallen hat sich bei Erlass der VKB an der vormalig gültigen Verordnung vom 29. Dezember 1997 über die Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten (ELKV; AS 1998 239) orientiert (vgl. CARIGIET/KOCH, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Aufl. 2009, S. 215 und 220). Der kantonale Verordnungsgeber hielt sich etwa bei der Bezeichnung der zu vergütenden Kosten relativ eng an die bisherige Struktur der ELKV (vgl. Art. 4-15 VKB vs. Art. 8-16 ELKV). Die Pflege und Betreuung in Tagesstrukturen wird nun durch Art. 13 VKB geregelt, welcher sich an Art. 14 ELKV anlehnt, diesen jedoch nicht eins zu eins übernimmt. Nicht verändert hat sich insbesondere, dass Art. 13 Abs. 1 VKB gleich wie der früher geltende Art. 14 ELKV keine Übernahme von Kosten für die Betreuung eines gesunden Kindes in einer Tagesstruktur vorsieht. Diese kantonale Ausführungsbestimmung ist als gesetzeskonform einzustufen, da mit der Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) letzteren keine umfangreicheren Leistungspflichten als im bisherigen Rahmen auferlegt werden sollten (vgl.
BGE 138 I 225
E. 3.3.2; Urteil 9C_125/2019 vom 11. Juni 2019 E. 4.1 in fine mit Hinweisen).
6.3
Die Beschwerdeführerin erblickt darin eine Verletzung der Rechtsgleichheit, weil bei Kindern, die dauerhaft fremdplatziert seien, die Kosten für das Kinderheim oder die Pflegefamilie in die Berechnung der Ergänzungsleistungen aufgenommen würden.
6.3.1
Die Grundrechte richten sich in erster Linie als Abwehrrechte gegen den Staat und geben nur ausnahmsweise und punktuell verfassungsunmittelbare Leistungsansprüche. Namentlich liegt keine Verletzung von Grundrechten darin, dass die Sozialversicherung nicht alle durch die Behinderung verursachten Kosten übernimmt. Aus den Grundrechten kann in der Regel kein direkter Anspruch auf positive staatliche Leistungen abgeleitet werden. Bei der Auslegung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsnormen sowie bei der Ermessenshandhabung ist jedoch den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen, soweit dies im Rahmen von Art. 190 BV, wonach Bundesgesetze und Völkerrecht für das
Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend sind, möglich ist (
BGE 138 I 225
E. 3.5 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 140 I 77
E. 5.3).
6.3.2
Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (
BGE 142 V 557
E. 4.2 mit Hinweisen).
6.3.3
6.3.3.1
Bei Kindern, die dauerhaft fremdplatziert sind, findet - auch wenn sie keinen eigenen EL-Anspruch haben (
BGE 141 V 155
E. 3) - eine separate Berechnung statt (Art. 9 Abs. 5 lit. a ELG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 lit. c ELV). Bei ihnen werden gemäss Art. 10 Abs. 2 Satz 1 ELG für das Heim die Tagestaxen als Ausgaben anerkannt. Diese Bestimmung verpflichtet die Kantone aber nicht, die Tagestaxen bei anderen Einrichtungen als Pflegeheimen nach Art. 39 Abs. 3 KVG so festzusetzen, dass die EL-Bezüger - in der Regel - keine Sozialhilfe beziehen müssen (
BGE 143 V 9
E. 6.2 mit Hinweis auf
BGE 138 II 191
E. 5.5.4). Das Ziel, eine durch einen Pflegeheimaufenthalt bewirkte Sozialhilfeabhängigkeit zu verhindern, kann somit nicht gleichgesetzt werden mit jenem, eine solche für alle invaliden Personen zu vermeiden (
BGE 138 I 225
E. 3.6.2). Entsprechend gelten Taxen für Institutionen, die nicht unter Art. 39 Abs. 3 KVG fallen, erst dann nicht als existenzsichernd im EL-rechtlichen Sinne, wenn die Beträge für den allgemeinen Lebensbedarf nach Art. 10 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 ELG, für den höchstmöglichen Mietzins nach Art. 10 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 ELG und für die anerkannten Ausgaben von Art. 10 Abs. 3 ELG durch die anrechenbaren Einnahmen nicht gedeckt sind (Art. 13 Abs. 2 ELG;
BGE 143 V 9
E. 6.1; vgl. auch Urteile 9C_237/2020 vom 6. November 2020 E. 3.3 und 9C_884/ 2018 vom 1. Mai 2019 E. 7.3).
6.3.3.2
Bei der Beschwerdeführerin wurden keine Ausgaben für die zeitweise Fremdbetreuung ihres Kindes berücksichtigt. Bei ihr und
ihrem Sohn ist aber ebenfalls gewährleistet, dass die Kosten für den allgemeinen Lebensbedarf (Art. 10 Abs. 1 lit. a ELG), für den Mietzins einer Wohnung und die damit zusammenhängenden Nebenkosten (maximal bis zum Höchstbetrag; Art. 10 Abs. 1 lit. b ELG) sowie die weiteren Ausgaben im Sinne von Art. 10 Abs. 3 ELG gedeckt sind. Zudem wird von Gesetzes wegen auch bei EL-Bezügern mit im Heim lebenden Kindern eine Sozialhilfeabhängigkeit nicht generell ausgeschlossen (vgl. E. 6.3.3.1 hiervor) und diesfalls werden die mit der jährlichen Ergänzungsleistung nicht gedeckten externen Kinderbetreuungskosten ebenfalls nicht als Krankheits- und Behinderungskosten nach Art. 14 Abs. 1 ELG sowie den Ausführungsbestimmungen des Kantons St. Gallen vergütet (vgl. Urteil 9C_237/ 2020 vom 6. November 2020 E. 3.2, den Kanton St. Gallen betreffend, mit Hinweisen). Es ist somit nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin in einer gegen Art. 8 Abs. 1 BV verstossenden Weise ungleich behandelt wird im Vergleich zu Ergänzungsleistungsbezügern mit in einem Heim lebendem Kind. Die Beschwerdeführerin kann daher keinen Leistungsanspruch aus dem Gleichbehandlungsgebot herleiten und es hat bei der vom Gesetzgeber angelegten Ordnung sein Bewenden, dass durch die Ergänzungsleistungen nicht in jedem Einzelfall alle zur Deckung des Existenzbedarfs unausweichlich nötigen Leistungen vergütet werden (vgl. JÖHL/ USINGER-EGGER, a.a.O., S. 1930 Rz. 245).
6.4
Weiter beruft sich die Beschwerdeführerin auf das Übereinkommen über die Rechte des Kindes.
6.4.1
Nach Art. 9 KRK stellen die Vertragsstaaten sicher, dass ein Kind nicht gegen den Willen seiner Eltern von diesen getrennt wird, es sei denn, dass die zuständigen Behörden in einer gerichtlich nachprüfbaren Entscheidung nach den anzuwendenden Rechtsvorschriften und Verfahren bestimmen, dass diese Trennung zum Wohl des Kindes notwendig ist. Eine solche Entscheidung kann im Einzelfall notwendig werden, wie etwa wenn das Kind durch die Eltern misshandelt oder vernachlässigt wird oder wenn bei getrennt lebenden Eltern eine Entscheidung über den Aufenthaltsort des Kindes zu treffen ist.
Das Recht auf Achtung des Familienlebens wird auch durch Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV geschützt.
6.4.2
Ein staatlicher Eingriff in das Familienleben ist wegen der finanziellen Verhältnisse der Beschwerdeführerin nicht erfolgt und auch der angefochtene Entscheid bewirkt keinen Zwang, den Sohn
in institutionelle Pflege zu geben. Zudem ist nicht ersichtlich, inwiefern die Gefahr einer Trennung der Beschwerdeführerin von ihrem Sohn besteht, wenn ein Anspruch auf Ergänzungsleistungen für die hier strittigen Kinderbetreuungskosten abgelehnt wird. Dies legt die Beschwerdeführerin auch nicht substanziiert dar. Es kann auf die Akten verwiesen werden, aus denen hervorgeht, dass die Beschwerdeführerin in der Vergangenheit vom Sozialamt - zumindest bevorschussend - finanzielle Hilfe zur Bezahlung der Kinderkrippe erhalten hat, sofern sie dazu nicht in der Lage war. Im Umstand, dass die Beschwerdeführerin und ihr Sohn allenfalls Sozialhilfe beziehen und auf dem sozialrechtlichen Existenzminimum leben müssen, ist keine Verletzung von Grundrechten zu erblicken. Diese geben nämlich keinen Anspruch, dass sämtliche behinderungsbedingten Kosten von der Sozialversicherung gedeckt werden (
BGE 138 I 225
E. 3.8.2).
6.4.3
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz mit der Verneinung der Vergütung von Betreuungskosten des nicht in einem Heim lebenden Kindes durch Ergänzungsleistungen kein Bundesrecht verletzte.
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de
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Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG; Art. 13 Abs. 1 der st. gallischen Verordnung über die Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten bei Ergänzungsleistungen; Art. 8 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 BV; Krankheits- und Behinderungskosten. Eine kantonale Ausführungsbestimmung zu den im Rahmen der Ergänzungsleistung zu tragenden Krankheits- und Behinderungskosten, die wie die vormalige Regelung in der ELKV keine Übernahme von Kosten für die Betreuung eines gesunden Kindes in einer Tagesstruktur vorsieht, ist gesetzeskonform (E. 6.2).
Dies führt weder zu einer Ungleichbehandlung mit Kindern, die dauerhaft fremdplatziert sind (E. 6.3), noch verstösst eine solche Bestimmung grundsätzlich gegen das Recht auf Achtung des Familienlebens (E. 6.4).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-312%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,767
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147 V 312
|
147 V 312
Sachverhalt ab Seite 313
A.
A.a
Der 1982 geborenen A., die an einer bipolaren affektiven Störung leidet, sprach die IV-Stelle des Kantons St. Gallen mit Verfügung vom 10. Februar 2015 ab 1. Mai 2010 eine ganze Rente zu. Am 22. Mai 2015 meldete sich die Versicherte bei der EL-Durchführungsstelle der Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen (SVA) zum Bezug von Ergänzungsleistungen an. Zudem hatte die Beiständin des am 30. Juni 2012 geborenen Sohnes der Versicherten die SVA mit Brief vom 4. Mai 2015 ersucht, die behinderungsbedingten Kosten für die Fremdbetreuung des Kindes, namentlich die Kosten für die Kinderkrippe sowie die Aufenthalte in der Pflegefamilie bei den Ergänzungsleistungen anzurechnen. Mit
Verfügung vom 20. Februar 2016 sprach die SVA A. rückwirkend ab 1. August 2010 - mit Unterbrüchen wegen Einnahmenüberschüssen - (jährliche) Ergänzungsleistungen zu.
A.b
Am 6. Juni 2016 informierte die Versicherte die SVA, dass sie wegen den Betreuungskosten für ihr Kind einen finanziellen Engpass auf sich zukommen sehe und fragte, wer für diese Kosten aufkäme. Zudem stellte sie mit Schreiben vom 11. November 2016 ein "Anpassungsgesuch" zur Überprüfung, ob diese Aufwendungen als Behinderungskosten einzustufen seien. Mit Verfügung vom 30. Dezember 2016 bzw. Einspracheentscheid vom 20. März 2017 lehnte die SVA eine Kostenübernahme für die Betreuung des Sohnes der Versicherten unter Art. 10 ELG (SR 831.30) (jährliche Ergänzungsleistung) ab. Über die Krankheitskosten werde separat verfügt. Die SVA entschied alsdann betreffend die Krankheits- und Behinderungskosten, dass sie die Auslagen für die Kinderkrippe des Vereins X., abzüglich der Verpflegungskosten, von Januar bis Mai 2017 übernehme.
A.c
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen trat mit Entscheid vom 28. August 2018 auf die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 20. März 2017 nicht ein. Es wies aber in seinen Erwägungen darauf hin, das Gesuch der Versicherten um Übernahme der Kosten für die Kinderkrippe und Pflegefamilie rückwirkend ab Juni 2012 sei weiterhin unbehandelt.
A.d
Mit Verfügung vom 14. November 2018 lehnte die Verwaltung die Übernahme der Kosten des Vereins X. von Juni 2012 bis Oktober 2018 ab, weil es sich bei den Betreuungskosten für ein Kind nicht um Krankheits- und Behinderungskosten handle. Daran hielt die SVA mit Einspracheentscheid vom 25. Februar 2019 fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 12. Februar 2020 ab.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des kantonalen Entscheids sei festzustellen, die Kosten für die Kinderkrippe von Juni 2012 bis Oktober 2018 müssten von der SVA im Rahmen der Ergänzungsleistungen übernommen werden. Der Begründung der Beschwerde ist zudem zu entnehmen, dass sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, Einsicht in die Akten der Verwaltung und Vorinstanz sowie um Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels ersucht.
Die SVA verweist in ihrer Vernehmlassung auf den Einspracheentscheid vom 25. Februar 2019 sowie ihre vorinstanzliche Beschwerdeantwort und lässt damit sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen lässt sich dahingehend vernehmen, dass es an den Schlussfolgerungen im angefochtenen Entscheid festhält. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet hingegen auf eine Stellungnahme.
A. fordert mit Eingabe vom 15. Februar 2021 die Gutheissung der mit Beschwerde gestellten Anträge.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Der streitige Leistungsanspruch betrifft den Zeitraum von Juni 2012 bis Oktober 2018. Die ab 1. Januar 2021 in Kraft getretenen Änderungen, insbesondere die neu eingeführten Bestimmungen in Art. 10 Abs. 3 lit. f ELG und Art. 16e ELV (SR 831.301) finden keine Anwendung (vgl. Übergangsbestimmung zur Änderung des ELG vom 22. März 2019 [EL-Reform] und Schlussbestimmung der Änderung des ELV vom 29. Januar 2020; Urteil 8C_579/2020 vom 6. November 2020 E. 3).
4.2
Die Ergänzungsleistungen bestehen aus der jährlichen Ergänzungsleistung sowie der Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten (Art. 3 Abs. 1 ELG).
4.3
4.3.1
Art. 14 bis 16 ELG regeln die Vergütung der Krankheits- und Behinderungskosten durch die Kantone. Nach Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG vergüten die Kantone den Bezügerinnen und Bezügern einer jährlichen Ergänzungsleistung ausgewiesene, im laufenden Jahr entstandene Kosten für die Hilfe, Pflege und Betreuung zu Hause sowie in Tagesstrukturen. Die Kantone bezeichnen die Kosten, die nach Absatz 1 vergütet werden können. Sie können die Vergütungen auf im Rahmen einer wirtschaftlichen und zweckmässigen Leistungserbringung erforderliche Ausgaben beschränken (Art. 14 Abs. 2 ELG). Diese dürfen jedoch bei zu Hause lebenden alleinstehenden Personen den Betrag von Fr. 25'000.- nicht unterschreiten (Art. 14 Abs. 3 lit. a Ziff. 1 ELG).
4.3.2
Nach Art. 4bis
des st. gallischen Ergänzungsleistungsgesetzes vom 22. September 1991 (ELG/SG; sGS 351.5) beschränkt sich der Anspruch auf Vergütung der ausgewiesenen Krankheits- und
Behinderungskosten nach Art. 14 Abs. 1 Bst. a bis g des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen auf die im Rahmen einer wirtschaftlichen und zweckmässigen Leistungserbringung erforderlichen Ausgaben, soweit diese nicht Versicherer oder Dritte decken (Abs. 1). Pflichtleistungen, die von Versicherern der obligatorischen Sozialversicherung angerechnet wurden, gelten als wirtschaftlich und zweckmässig. Kosten, die den Leistungskatalog einer obligatorischen Sozialversicherung übersteigen, werden in der Regel nicht vergütet (Abs. 2). Kosten für Leistungen, die ausserhalb des Geltungsbereichs der obligatorischen Sozialversicherung erbracht wurden, werden ausnahmsweise vergütet, wenn die medizinische Notwendigkeit, die Wirtschaftlichkeit und Zweckmässigkeit nachgewiesen sind (Abs. 3). Als Höchstbetrag gelten die in Art. 14 Abs. 3 bis 5 des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen festgelegten Ansätze (Abs. 4). Die Regierung regelt die Einzelheiten durch Verordnung (Abs. 5).
4.3.3
Gemäss Art. 13 Abs. 1 der st. gallischen Verordnung vom 11. Dezember 2007 über die Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten bei den Ergänzungsleistungen (VKB; sGS 351.53) werden Kosten für Hilfe und Betreuung in anerkannten Tagesstrukturen an Personen in einer Einrichtung mit Behinderung vergütet (Bst. a) und an Personen in einer zugelassenen Tages- und Nachtstruktur nach dem Gesetz über die Pflegefinanzierung vom 13. Februar 2011 (Bst. b).
Nach Art. 2 Abs. 1 Bst. b des st. gallischen Gesetzes vom 13. Februar 2011 über die Pflegefinanzierung (PFG; sGS 331.2) sind Leistungserbringer Tages- und Nachtstrukturen, soweit sie nach Art. 38 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 zugelassen sind. Art. 1 der st. gallischen Verordnung vom 14. Dezember 2010 über die Zulassung von Tages- und Nachtstrukturen (sGS 331.22) bestimmt zudem, dass Tages- und Nachtstrukturen als Leistungserbringer nach Art. 2 Abs. 1 Bst. b PFG zugelassen werden, wenn sie die in Art. 39 Abs. 1 Bst. a bis c des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 geltenden Voraussetzungen erfüllen. Mit anderen Worten ausgedrückt, müssen solche Einrichtungen dem Spitalbegriff im Sinne des KVG genügen.
5.
5.1
Die Vorinstanz hielt mit Verweis auf ihren (früheren) Entscheid vom 28. August 2018 fest, Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG und die
kantonale Ausführungsgesetzgebung sähen keine Vergütung von Kinderkrippenkosten vor. Der Gesetzgeber habe mit der aktuell gültigen Regelung in Kauf genommen, dass in Einzelfällen eine existenzgefährdende Leistungslücke im EL-Recht bestehe. Das müsse als qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers interpretiert werden, sodass keine ausfüllungsbedürftige Lücke vorliege.
5.2
Die Beschwerdeführerin stimmt der Vorinstanz zu, dass weder in der kantonalen Verordnung noch im Bundesgesetz allfällige Kosten für die familienergänzende Kinderbetreuung erwähnt seien. Dabei handle es sich aber um eine Lücke, die Raum für eine richterliche Ergänzung lasse. Die geltend gemachten Kosten seien mit Blick darauf unter Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG zu subsumieren. Ansonsten bestehe eine krasse Ungleichbehandlung zwischen Kindern, die dauerhaft fremdplatziert seien und bei denen die Kosten für das Kinderheim oder die Pflegefamilie in die Berechnung aufgenommen würden, und Kindern, die nur teilweise fremdbetreut würden. Der Beschwerdeführerin drohe eine weitergehende Sozialhilfeabhängigkeit. Zudem verletze der vorinstanzliche Entscheid auch Art. 9 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107), untergrabe er doch das Recht des Kindes, nicht gegen den Willen der Eltern von diesen getrennt zu leben.
6.
6.1
Das Bundesgericht hat zu aArt. 3d Abs. 1 ELG, der bis zum 31. Dezember 2007 gültig war, ausgeführt, der Gesetzgeber habe die Krankheits- und Behinderungskosten detailliert aufgezählt, die Bezügern einer Ergänzungsleistung vergütet würden. Der Konkretisierungsgrad lasse darauf schliessen, dass der Gesetzgeber die Kosten im Einzelnen bestimmen wollte. Die Aufzählung sei abschliessend. Zusätzliche, vom Gesetz nicht genannte Kosten könnten nicht übernommen werden (
BGE 129 V 378
E. 3.1). Die Aufzählung in Art. 14 Abs. 1 ELG, welche die bisherige Regelung weiterführt, ist somit ebenfalls abschliessend (vgl. Urteil 9C_84/2009 vom 10. August 2009 E. 4.4 in fine; vgl. auch Urteil 9C_125/2019 vom 11. Juni 2019 E. 4.1). Diese vom Gesetzgeber getroffene Entscheidung ist zu respektieren (Art. 190 BV). Es ist also nicht möglich, auf dem Weg der Interpretation eine Lücke im Katalog der zu vergütenden Leistungen zu "entdecken" und dadurch zu füllen, dass eine nicht aufgelistete Art von Krankheits- und Behinderungskosten als ebenfalls vergütungsfähig erklärt wird (JÖHL/USINGER-EGGER,
Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 1929 Rz. 244). Entgegen der Beschwerde ist somit das Vorliegen einer ausfüllungsbedürftigen Lücke betreffend Art. 14 Abs. 1 ELG zu verneinen. Die Beschwerdeführerin kann zudem nichts aus dem - hier nicht anwendbaren - ab 1. Januar 2021 gültigen Recht ableiten.
6.2
Der Kanton St. Gallen hat sich bei Erlass der VKB an der vormalig gültigen Verordnung vom 29. Dezember 1997 über die Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten (ELKV; AS 1998 239) orientiert (vgl. CARIGIET/KOCH, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Aufl. 2009, S. 215 und 220). Der kantonale Verordnungsgeber hielt sich etwa bei der Bezeichnung der zu vergütenden Kosten relativ eng an die bisherige Struktur der ELKV (vgl. Art. 4-15 VKB vs. Art. 8-16 ELKV). Die Pflege und Betreuung in Tagesstrukturen wird nun durch Art. 13 VKB geregelt, welcher sich an Art. 14 ELKV anlehnt, diesen jedoch nicht eins zu eins übernimmt. Nicht verändert hat sich insbesondere, dass Art. 13 Abs. 1 VKB gleich wie der früher geltende Art. 14 ELKV keine Übernahme von Kosten für die Betreuung eines gesunden Kindes in einer Tagesstruktur vorsieht. Diese kantonale Ausführungsbestimmung ist als gesetzeskonform einzustufen, da mit der Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) letzteren keine umfangreicheren Leistungspflichten als im bisherigen Rahmen auferlegt werden sollten (vgl.
BGE 138 I 225
E. 3.3.2; Urteil 9C_125/2019 vom 11. Juni 2019 E. 4.1 in fine mit Hinweisen).
6.3
Die Beschwerdeführerin erblickt darin eine Verletzung der Rechtsgleichheit, weil bei Kindern, die dauerhaft fremdplatziert seien, die Kosten für das Kinderheim oder die Pflegefamilie in die Berechnung der Ergänzungsleistungen aufgenommen würden.
6.3.1
Die Grundrechte richten sich in erster Linie als Abwehrrechte gegen den Staat und geben nur ausnahmsweise und punktuell verfassungsunmittelbare Leistungsansprüche. Namentlich liegt keine Verletzung von Grundrechten darin, dass die Sozialversicherung nicht alle durch die Behinderung verursachten Kosten übernimmt. Aus den Grundrechten kann in der Regel kein direkter Anspruch auf positive staatliche Leistungen abgeleitet werden. Bei der Auslegung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsnormen sowie bei der Ermessenshandhabung ist jedoch den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen, soweit dies im Rahmen von Art. 190 BV, wonach Bundesgesetze und Völkerrecht für das
Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend sind, möglich ist (
BGE 138 I 225
E. 3.5 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 140 I 77
E. 5.3).
6.3.2
Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (
BGE 142 V 557
E. 4.2 mit Hinweisen).
6.3.3
6.3.3.1
Bei Kindern, die dauerhaft fremdplatziert sind, findet - auch wenn sie keinen eigenen EL-Anspruch haben (
BGE 141 V 155
E. 3) - eine separate Berechnung statt (Art. 9 Abs. 5 lit. a ELG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 lit. c ELV). Bei ihnen werden gemäss Art. 10 Abs. 2 Satz 1 ELG für das Heim die Tagestaxen als Ausgaben anerkannt. Diese Bestimmung verpflichtet die Kantone aber nicht, die Tagestaxen bei anderen Einrichtungen als Pflegeheimen nach Art. 39 Abs. 3 KVG so festzusetzen, dass die EL-Bezüger - in der Regel - keine Sozialhilfe beziehen müssen (
BGE 143 V 9
E. 6.2 mit Hinweis auf
BGE 138 II 191
E. 5.5.4). Das Ziel, eine durch einen Pflegeheimaufenthalt bewirkte Sozialhilfeabhängigkeit zu verhindern, kann somit nicht gleichgesetzt werden mit jenem, eine solche für alle invaliden Personen zu vermeiden (
BGE 138 I 225
E. 3.6.2). Entsprechend gelten Taxen für Institutionen, die nicht unter Art. 39 Abs. 3 KVG fallen, erst dann nicht als existenzsichernd im EL-rechtlichen Sinne, wenn die Beträge für den allgemeinen Lebensbedarf nach Art. 10 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 ELG, für den höchstmöglichen Mietzins nach Art. 10 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 ELG und für die anerkannten Ausgaben von Art. 10 Abs. 3 ELG durch die anrechenbaren Einnahmen nicht gedeckt sind (Art. 13 Abs. 2 ELG;
BGE 143 V 9
E. 6.1; vgl. auch Urteile 9C_237/2020 vom 6. November 2020 E. 3.3 und 9C_884/ 2018 vom 1. Mai 2019 E. 7.3).
6.3.3.2
Bei der Beschwerdeführerin wurden keine Ausgaben für die zeitweise Fremdbetreuung ihres Kindes berücksichtigt. Bei ihr und
ihrem Sohn ist aber ebenfalls gewährleistet, dass die Kosten für den allgemeinen Lebensbedarf (Art. 10 Abs. 1 lit. a ELG), für den Mietzins einer Wohnung und die damit zusammenhängenden Nebenkosten (maximal bis zum Höchstbetrag; Art. 10 Abs. 1 lit. b ELG) sowie die weiteren Ausgaben im Sinne von Art. 10 Abs. 3 ELG gedeckt sind. Zudem wird von Gesetzes wegen auch bei EL-Bezügern mit im Heim lebenden Kindern eine Sozialhilfeabhängigkeit nicht generell ausgeschlossen (vgl. E. 6.3.3.1 hiervor) und diesfalls werden die mit der jährlichen Ergänzungsleistung nicht gedeckten externen Kinderbetreuungskosten ebenfalls nicht als Krankheits- und Behinderungskosten nach Art. 14 Abs. 1 ELG sowie den Ausführungsbestimmungen des Kantons St. Gallen vergütet (vgl. Urteil 9C_237/ 2020 vom 6. November 2020 E. 3.2, den Kanton St. Gallen betreffend, mit Hinweisen). Es ist somit nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin in einer gegen Art. 8 Abs. 1 BV verstossenden Weise ungleich behandelt wird im Vergleich zu Ergänzungsleistungsbezügern mit in einem Heim lebendem Kind. Die Beschwerdeführerin kann daher keinen Leistungsanspruch aus dem Gleichbehandlungsgebot herleiten und es hat bei der vom Gesetzgeber angelegten Ordnung sein Bewenden, dass durch die Ergänzungsleistungen nicht in jedem Einzelfall alle zur Deckung des Existenzbedarfs unausweichlich nötigen Leistungen vergütet werden (vgl. JÖHL/ USINGER-EGGER, a.a.O., S. 1930 Rz. 245).
6.4
Weiter beruft sich die Beschwerdeführerin auf das Übereinkommen über die Rechte des Kindes.
6.4.1
Nach Art. 9 KRK stellen die Vertragsstaaten sicher, dass ein Kind nicht gegen den Willen seiner Eltern von diesen getrennt wird, es sei denn, dass die zuständigen Behörden in einer gerichtlich nachprüfbaren Entscheidung nach den anzuwendenden Rechtsvorschriften und Verfahren bestimmen, dass diese Trennung zum Wohl des Kindes notwendig ist. Eine solche Entscheidung kann im Einzelfall notwendig werden, wie etwa wenn das Kind durch die Eltern misshandelt oder vernachlässigt wird oder wenn bei getrennt lebenden Eltern eine Entscheidung über den Aufenthaltsort des Kindes zu treffen ist.
Das Recht auf Achtung des Familienlebens wird auch durch Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV geschützt.
6.4.2
Ein staatlicher Eingriff in das Familienleben ist wegen der finanziellen Verhältnisse der Beschwerdeführerin nicht erfolgt und auch der angefochtene Entscheid bewirkt keinen Zwang, den Sohn
in institutionelle Pflege zu geben. Zudem ist nicht ersichtlich, inwiefern die Gefahr einer Trennung der Beschwerdeführerin von ihrem Sohn besteht, wenn ein Anspruch auf Ergänzungsleistungen für die hier strittigen Kinderbetreuungskosten abgelehnt wird. Dies legt die Beschwerdeführerin auch nicht substanziiert dar. Es kann auf die Akten verwiesen werden, aus denen hervorgeht, dass die Beschwerdeführerin in der Vergangenheit vom Sozialamt - zumindest bevorschussend - finanzielle Hilfe zur Bezahlung der Kinderkrippe erhalten hat, sofern sie dazu nicht in der Lage war. Im Umstand, dass die Beschwerdeführerin und ihr Sohn allenfalls Sozialhilfe beziehen und auf dem sozialrechtlichen Existenzminimum leben müssen, ist keine Verletzung von Grundrechten zu erblicken. Diese geben nämlich keinen Anspruch, dass sämtliche behinderungsbedingten Kosten von der Sozialversicherung gedeckt werden (
BGE 138 I 225
E. 3.8.2).
6.4.3
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz mit der Verneinung der Vergütung von Betreuungskosten des nicht in einem Heim lebenden Kindes durch Ergänzungsleistungen kein Bundesrecht verletzte.
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Art. 14 al. 1 let. b LPC; art. 13 al. 1 du règlement saint-gallois sur le remboursement des frais de maladie et d'invalidité en matière de prestations complémentaires; art. 8 al. 1 et art. 13 al. 1 Cst.; frais de maladie et d'invalidité. Une disposition cantonale d'exécution concernant les frais de maladie et d'invalidité à prendre en charge dans le cadre des prestations complémentaires, qui ne prévoit pas la prise en charge des frais de garde d'un enfant en bonne santé dans une structure d'accueil de jour comme la règlementation antérieure de l'OMPC, est conforme à la loi (consid. 6.2).
Cela ne conduit pas à une inégalité de traitement avec des enfants qui sont placés durablement auprès de tiers (consid. 6.3); une telle disposition ne viole en principe pas non plus le droit au respect de la vie familiale (consid. 6.4).
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Sachverhalt ab Seite 313
A.
A.a
Der 1982 geborenen A., die an einer bipolaren affektiven Störung leidet, sprach die IV-Stelle des Kantons St. Gallen mit Verfügung vom 10. Februar 2015 ab 1. Mai 2010 eine ganze Rente zu. Am 22. Mai 2015 meldete sich die Versicherte bei der EL-Durchführungsstelle der Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen (SVA) zum Bezug von Ergänzungsleistungen an. Zudem hatte die Beiständin des am 30. Juni 2012 geborenen Sohnes der Versicherten die SVA mit Brief vom 4. Mai 2015 ersucht, die behinderungsbedingten Kosten für die Fremdbetreuung des Kindes, namentlich die Kosten für die Kinderkrippe sowie die Aufenthalte in der Pflegefamilie bei den Ergänzungsleistungen anzurechnen. Mit
Verfügung vom 20. Februar 2016 sprach die SVA A. rückwirkend ab 1. August 2010 - mit Unterbrüchen wegen Einnahmenüberschüssen - (jährliche) Ergänzungsleistungen zu.
A.b
Am 6. Juni 2016 informierte die Versicherte die SVA, dass sie wegen den Betreuungskosten für ihr Kind einen finanziellen Engpass auf sich zukommen sehe und fragte, wer für diese Kosten aufkäme. Zudem stellte sie mit Schreiben vom 11. November 2016 ein "Anpassungsgesuch" zur Überprüfung, ob diese Aufwendungen als Behinderungskosten einzustufen seien. Mit Verfügung vom 30. Dezember 2016 bzw. Einspracheentscheid vom 20. März 2017 lehnte die SVA eine Kostenübernahme für die Betreuung des Sohnes der Versicherten unter Art. 10 ELG (SR 831.30) (jährliche Ergänzungsleistung) ab. Über die Krankheitskosten werde separat verfügt. Die SVA entschied alsdann betreffend die Krankheits- und Behinderungskosten, dass sie die Auslagen für die Kinderkrippe des Vereins X., abzüglich der Verpflegungskosten, von Januar bis Mai 2017 übernehme.
A.c
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen trat mit Entscheid vom 28. August 2018 auf die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 20. März 2017 nicht ein. Es wies aber in seinen Erwägungen darauf hin, das Gesuch der Versicherten um Übernahme der Kosten für die Kinderkrippe und Pflegefamilie rückwirkend ab Juni 2012 sei weiterhin unbehandelt.
A.d
Mit Verfügung vom 14. November 2018 lehnte die Verwaltung die Übernahme der Kosten des Vereins X. von Juni 2012 bis Oktober 2018 ab, weil es sich bei den Betreuungskosten für ein Kind nicht um Krankheits- und Behinderungskosten handle. Daran hielt die SVA mit Einspracheentscheid vom 25. Februar 2019 fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 12. Februar 2020 ab.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des kantonalen Entscheids sei festzustellen, die Kosten für die Kinderkrippe von Juni 2012 bis Oktober 2018 müssten von der SVA im Rahmen der Ergänzungsleistungen übernommen werden. Der Begründung der Beschwerde ist zudem zu entnehmen, dass sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, Einsicht in die Akten der Verwaltung und Vorinstanz sowie um Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels ersucht.
Die SVA verweist in ihrer Vernehmlassung auf den Einspracheentscheid vom 25. Februar 2019 sowie ihre vorinstanzliche Beschwerdeantwort und lässt damit sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen lässt sich dahingehend vernehmen, dass es an den Schlussfolgerungen im angefochtenen Entscheid festhält. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet hingegen auf eine Stellungnahme.
A. fordert mit Eingabe vom 15. Februar 2021 die Gutheissung der mit Beschwerde gestellten Anträge.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Der streitige Leistungsanspruch betrifft den Zeitraum von Juni 2012 bis Oktober 2018. Die ab 1. Januar 2021 in Kraft getretenen Änderungen, insbesondere die neu eingeführten Bestimmungen in Art. 10 Abs. 3 lit. f ELG und Art. 16e ELV (SR 831.301) finden keine Anwendung (vgl. Übergangsbestimmung zur Änderung des ELG vom 22. März 2019 [EL-Reform] und Schlussbestimmung der Änderung des ELV vom 29. Januar 2020; Urteil 8C_579/2020 vom 6. November 2020 E. 3).
4.2
Die Ergänzungsleistungen bestehen aus der jährlichen Ergänzungsleistung sowie der Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten (Art. 3 Abs. 1 ELG).
4.3
4.3.1
Art. 14 bis 16 ELG regeln die Vergütung der Krankheits- und Behinderungskosten durch die Kantone. Nach Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG vergüten die Kantone den Bezügerinnen und Bezügern einer jährlichen Ergänzungsleistung ausgewiesene, im laufenden Jahr entstandene Kosten für die Hilfe, Pflege und Betreuung zu Hause sowie in Tagesstrukturen. Die Kantone bezeichnen die Kosten, die nach Absatz 1 vergütet werden können. Sie können die Vergütungen auf im Rahmen einer wirtschaftlichen und zweckmässigen Leistungserbringung erforderliche Ausgaben beschränken (Art. 14 Abs. 2 ELG). Diese dürfen jedoch bei zu Hause lebenden alleinstehenden Personen den Betrag von Fr. 25'000.- nicht unterschreiten (Art. 14 Abs. 3 lit. a Ziff. 1 ELG).
4.3.2
Nach Art. 4bis
des st. gallischen Ergänzungsleistungsgesetzes vom 22. September 1991 (ELG/SG; sGS 351.5) beschränkt sich der Anspruch auf Vergütung der ausgewiesenen Krankheits- und
Behinderungskosten nach Art. 14 Abs. 1 Bst. a bis g des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen auf die im Rahmen einer wirtschaftlichen und zweckmässigen Leistungserbringung erforderlichen Ausgaben, soweit diese nicht Versicherer oder Dritte decken (Abs. 1). Pflichtleistungen, die von Versicherern der obligatorischen Sozialversicherung angerechnet wurden, gelten als wirtschaftlich und zweckmässig. Kosten, die den Leistungskatalog einer obligatorischen Sozialversicherung übersteigen, werden in der Regel nicht vergütet (Abs. 2). Kosten für Leistungen, die ausserhalb des Geltungsbereichs der obligatorischen Sozialversicherung erbracht wurden, werden ausnahmsweise vergütet, wenn die medizinische Notwendigkeit, die Wirtschaftlichkeit und Zweckmässigkeit nachgewiesen sind (Abs. 3). Als Höchstbetrag gelten die in Art. 14 Abs. 3 bis 5 des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen festgelegten Ansätze (Abs. 4). Die Regierung regelt die Einzelheiten durch Verordnung (Abs. 5).
4.3.3
Gemäss Art. 13 Abs. 1 der st. gallischen Verordnung vom 11. Dezember 2007 über die Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten bei den Ergänzungsleistungen (VKB; sGS 351.53) werden Kosten für Hilfe und Betreuung in anerkannten Tagesstrukturen an Personen in einer Einrichtung mit Behinderung vergütet (Bst. a) und an Personen in einer zugelassenen Tages- und Nachtstruktur nach dem Gesetz über die Pflegefinanzierung vom 13. Februar 2011 (Bst. b).
Nach Art. 2 Abs. 1 Bst. b des st. gallischen Gesetzes vom 13. Februar 2011 über die Pflegefinanzierung (PFG; sGS 331.2) sind Leistungserbringer Tages- und Nachtstrukturen, soweit sie nach Art. 38 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 zugelassen sind. Art. 1 der st. gallischen Verordnung vom 14. Dezember 2010 über die Zulassung von Tages- und Nachtstrukturen (sGS 331.22) bestimmt zudem, dass Tages- und Nachtstrukturen als Leistungserbringer nach Art. 2 Abs. 1 Bst. b PFG zugelassen werden, wenn sie die in Art. 39 Abs. 1 Bst. a bis c des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 geltenden Voraussetzungen erfüllen. Mit anderen Worten ausgedrückt, müssen solche Einrichtungen dem Spitalbegriff im Sinne des KVG genügen.
5.
5.1
Die Vorinstanz hielt mit Verweis auf ihren (früheren) Entscheid vom 28. August 2018 fest, Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG und die
kantonale Ausführungsgesetzgebung sähen keine Vergütung von Kinderkrippenkosten vor. Der Gesetzgeber habe mit der aktuell gültigen Regelung in Kauf genommen, dass in Einzelfällen eine existenzgefährdende Leistungslücke im EL-Recht bestehe. Das müsse als qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers interpretiert werden, sodass keine ausfüllungsbedürftige Lücke vorliege.
5.2
Die Beschwerdeführerin stimmt der Vorinstanz zu, dass weder in der kantonalen Verordnung noch im Bundesgesetz allfällige Kosten für die familienergänzende Kinderbetreuung erwähnt seien. Dabei handle es sich aber um eine Lücke, die Raum für eine richterliche Ergänzung lasse. Die geltend gemachten Kosten seien mit Blick darauf unter Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG zu subsumieren. Ansonsten bestehe eine krasse Ungleichbehandlung zwischen Kindern, die dauerhaft fremdplatziert seien und bei denen die Kosten für das Kinderheim oder die Pflegefamilie in die Berechnung aufgenommen würden, und Kindern, die nur teilweise fremdbetreut würden. Der Beschwerdeführerin drohe eine weitergehende Sozialhilfeabhängigkeit. Zudem verletze der vorinstanzliche Entscheid auch Art. 9 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107), untergrabe er doch das Recht des Kindes, nicht gegen den Willen der Eltern von diesen getrennt zu leben.
6.
6.1
Das Bundesgericht hat zu aArt. 3d Abs. 1 ELG, der bis zum 31. Dezember 2007 gültig war, ausgeführt, der Gesetzgeber habe die Krankheits- und Behinderungskosten detailliert aufgezählt, die Bezügern einer Ergänzungsleistung vergütet würden. Der Konkretisierungsgrad lasse darauf schliessen, dass der Gesetzgeber die Kosten im Einzelnen bestimmen wollte. Die Aufzählung sei abschliessend. Zusätzliche, vom Gesetz nicht genannte Kosten könnten nicht übernommen werden (
BGE 129 V 378
E. 3.1). Die Aufzählung in Art. 14 Abs. 1 ELG, welche die bisherige Regelung weiterführt, ist somit ebenfalls abschliessend (vgl. Urteil 9C_84/2009 vom 10. August 2009 E. 4.4 in fine; vgl. auch Urteil 9C_125/2019 vom 11. Juni 2019 E. 4.1). Diese vom Gesetzgeber getroffene Entscheidung ist zu respektieren (Art. 190 BV). Es ist also nicht möglich, auf dem Weg der Interpretation eine Lücke im Katalog der zu vergütenden Leistungen zu "entdecken" und dadurch zu füllen, dass eine nicht aufgelistete Art von Krankheits- und Behinderungskosten als ebenfalls vergütungsfähig erklärt wird (JÖHL/USINGER-EGGER,
Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 1929 Rz. 244). Entgegen der Beschwerde ist somit das Vorliegen einer ausfüllungsbedürftigen Lücke betreffend Art. 14 Abs. 1 ELG zu verneinen. Die Beschwerdeführerin kann zudem nichts aus dem - hier nicht anwendbaren - ab 1. Januar 2021 gültigen Recht ableiten.
6.2
Der Kanton St. Gallen hat sich bei Erlass der VKB an der vormalig gültigen Verordnung vom 29. Dezember 1997 über die Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten (ELKV; AS 1998 239) orientiert (vgl. CARIGIET/KOCH, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Aufl. 2009, S. 215 und 220). Der kantonale Verordnungsgeber hielt sich etwa bei der Bezeichnung der zu vergütenden Kosten relativ eng an die bisherige Struktur der ELKV (vgl. Art. 4-15 VKB vs. Art. 8-16 ELKV). Die Pflege und Betreuung in Tagesstrukturen wird nun durch Art. 13 VKB geregelt, welcher sich an Art. 14 ELKV anlehnt, diesen jedoch nicht eins zu eins übernimmt. Nicht verändert hat sich insbesondere, dass Art. 13 Abs. 1 VKB gleich wie der früher geltende Art. 14 ELKV keine Übernahme von Kosten für die Betreuung eines gesunden Kindes in einer Tagesstruktur vorsieht. Diese kantonale Ausführungsbestimmung ist als gesetzeskonform einzustufen, da mit der Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) letzteren keine umfangreicheren Leistungspflichten als im bisherigen Rahmen auferlegt werden sollten (vgl.
BGE 138 I 225
E. 3.3.2; Urteil 9C_125/2019 vom 11. Juni 2019 E. 4.1 in fine mit Hinweisen).
6.3
Die Beschwerdeführerin erblickt darin eine Verletzung der Rechtsgleichheit, weil bei Kindern, die dauerhaft fremdplatziert seien, die Kosten für das Kinderheim oder die Pflegefamilie in die Berechnung der Ergänzungsleistungen aufgenommen würden.
6.3.1
Die Grundrechte richten sich in erster Linie als Abwehrrechte gegen den Staat und geben nur ausnahmsweise und punktuell verfassungsunmittelbare Leistungsansprüche. Namentlich liegt keine Verletzung von Grundrechten darin, dass die Sozialversicherung nicht alle durch die Behinderung verursachten Kosten übernimmt. Aus den Grundrechten kann in der Regel kein direkter Anspruch auf positive staatliche Leistungen abgeleitet werden. Bei der Auslegung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsnormen sowie bei der Ermessenshandhabung ist jedoch den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen, soweit dies im Rahmen von Art. 190 BV, wonach Bundesgesetze und Völkerrecht für das
Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend sind, möglich ist (
BGE 138 I 225
E. 3.5 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 140 I 77
E. 5.3).
6.3.2
Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (
BGE 142 V 557
E. 4.2 mit Hinweisen).
6.3.3
6.3.3.1
Bei Kindern, die dauerhaft fremdplatziert sind, findet - auch wenn sie keinen eigenen EL-Anspruch haben (
BGE 141 V 155
E. 3) - eine separate Berechnung statt (Art. 9 Abs. 5 lit. a ELG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 lit. c ELV). Bei ihnen werden gemäss Art. 10 Abs. 2 Satz 1 ELG für das Heim die Tagestaxen als Ausgaben anerkannt. Diese Bestimmung verpflichtet die Kantone aber nicht, die Tagestaxen bei anderen Einrichtungen als Pflegeheimen nach Art. 39 Abs. 3 KVG so festzusetzen, dass die EL-Bezüger - in der Regel - keine Sozialhilfe beziehen müssen (
BGE 143 V 9
E. 6.2 mit Hinweis auf
BGE 138 II 191
E. 5.5.4). Das Ziel, eine durch einen Pflegeheimaufenthalt bewirkte Sozialhilfeabhängigkeit zu verhindern, kann somit nicht gleichgesetzt werden mit jenem, eine solche für alle invaliden Personen zu vermeiden (
BGE 138 I 225
E. 3.6.2). Entsprechend gelten Taxen für Institutionen, die nicht unter Art. 39 Abs. 3 KVG fallen, erst dann nicht als existenzsichernd im EL-rechtlichen Sinne, wenn die Beträge für den allgemeinen Lebensbedarf nach Art. 10 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 ELG, für den höchstmöglichen Mietzins nach Art. 10 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 ELG und für die anerkannten Ausgaben von Art. 10 Abs. 3 ELG durch die anrechenbaren Einnahmen nicht gedeckt sind (Art. 13 Abs. 2 ELG;
BGE 143 V 9
E. 6.1; vgl. auch Urteile 9C_237/2020 vom 6. November 2020 E. 3.3 und 9C_884/ 2018 vom 1. Mai 2019 E. 7.3).
6.3.3.2
Bei der Beschwerdeführerin wurden keine Ausgaben für die zeitweise Fremdbetreuung ihres Kindes berücksichtigt. Bei ihr und
ihrem Sohn ist aber ebenfalls gewährleistet, dass die Kosten für den allgemeinen Lebensbedarf (Art. 10 Abs. 1 lit. a ELG), für den Mietzins einer Wohnung und die damit zusammenhängenden Nebenkosten (maximal bis zum Höchstbetrag; Art. 10 Abs. 1 lit. b ELG) sowie die weiteren Ausgaben im Sinne von Art. 10 Abs. 3 ELG gedeckt sind. Zudem wird von Gesetzes wegen auch bei EL-Bezügern mit im Heim lebenden Kindern eine Sozialhilfeabhängigkeit nicht generell ausgeschlossen (vgl. E. 6.3.3.1 hiervor) und diesfalls werden die mit der jährlichen Ergänzungsleistung nicht gedeckten externen Kinderbetreuungskosten ebenfalls nicht als Krankheits- und Behinderungskosten nach Art. 14 Abs. 1 ELG sowie den Ausführungsbestimmungen des Kantons St. Gallen vergütet (vgl. Urteil 9C_237/ 2020 vom 6. November 2020 E. 3.2, den Kanton St. Gallen betreffend, mit Hinweisen). Es ist somit nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin in einer gegen Art. 8 Abs. 1 BV verstossenden Weise ungleich behandelt wird im Vergleich zu Ergänzungsleistungsbezügern mit in einem Heim lebendem Kind. Die Beschwerdeführerin kann daher keinen Leistungsanspruch aus dem Gleichbehandlungsgebot herleiten und es hat bei der vom Gesetzgeber angelegten Ordnung sein Bewenden, dass durch die Ergänzungsleistungen nicht in jedem Einzelfall alle zur Deckung des Existenzbedarfs unausweichlich nötigen Leistungen vergütet werden (vgl. JÖHL/ USINGER-EGGER, a.a.O., S. 1930 Rz. 245).
6.4
Weiter beruft sich die Beschwerdeführerin auf das Übereinkommen über die Rechte des Kindes.
6.4.1
Nach Art. 9 KRK stellen die Vertragsstaaten sicher, dass ein Kind nicht gegen den Willen seiner Eltern von diesen getrennt wird, es sei denn, dass die zuständigen Behörden in einer gerichtlich nachprüfbaren Entscheidung nach den anzuwendenden Rechtsvorschriften und Verfahren bestimmen, dass diese Trennung zum Wohl des Kindes notwendig ist. Eine solche Entscheidung kann im Einzelfall notwendig werden, wie etwa wenn das Kind durch die Eltern misshandelt oder vernachlässigt wird oder wenn bei getrennt lebenden Eltern eine Entscheidung über den Aufenthaltsort des Kindes zu treffen ist.
Das Recht auf Achtung des Familienlebens wird auch durch Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV geschützt.
6.4.2
Ein staatlicher Eingriff in das Familienleben ist wegen der finanziellen Verhältnisse der Beschwerdeführerin nicht erfolgt und auch der angefochtene Entscheid bewirkt keinen Zwang, den Sohn
in institutionelle Pflege zu geben. Zudem ist nicht ersichtlich, inwiefern die Gefahr einer Trennung der Beschwerdeführerin von ihrem Sohn besteht, wenn ein Anspruch auf Ergänzungsleistungen für die hier strittigen Kinderbetreuungskosten abgelehnt wird. Dies legt die Beschwerdeführerin auch nicht substanziiert dar. Es kann auf die Akten verwiesen werden, aus denen hervorgeht, dass die Beschwerdeführerin in der Vergangenheit vom Sozialamt - zumindest bevorschussend - finanzielle Hilfe zur Bezahlung der Kinderkrippe erhalten hat, sofern sie dazu nicht in der Lage war. Im Umstand, dass die Beschwerdeführerin und ihr Sohn allenfalls Sozialhilfe beziehen und auf dem sozialrechtlichen Existenzminimum leben müssen, ist keine Verletzung von Grundrechten zu erblicken. Diese geben nämlich keinen Anspruch, dass sämtliche behinderungsbedingten Kosten von der Sozialversicherung gedeckt werden (
BGE 138 I 225
E. 3.8.2).
6.4.3
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz mit der Verneinung der Vergütung von Betreuungskosten des nicht in einem Heim lebenden Kindes durch Ergänzungsleistungen kein Bundesrecht verletzte.
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de
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Art. 14 cpv. 1 lett. b LPC; art. 13 cpv. 1 dell'ordinanza del Canton San Gallo sulla rifusione delle spese di malattia e di invalidità nelle prestazioni complementari; art. 8 cpv. 1 e art. 13 cpv. 1 Cost.; spese di malattia e di invalidità. Una norma cantonale di applicazione che regola le spese di malattia di invalidità da rifondere nel quadro delle prestazioni complementari, la quale non prevede la presa a carico delle spese di custodia di un figlio in buona salute in una struttura di accoglienza di giorno come nella previgente OMPC, è conforme alla legge (consid. 6.2).
Questa situazione non comporta una disparità di trattamento con i figli che sono durevolmente collocati presso terzi (consid. 6.3); una tale disposizione non viola di principio nemmeno il rispetto della vita familiare (consid. 6.4).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-312%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,769
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147 V 322
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147 V 322
Sachverhalt ab Seite 323
A.
A.a
Der 1958 geborene A. war bis 31. Oktober 2014 bei der B. AG als Geschäftsführer angestellt. Im Juni 2013 ersuchte er um Leistungen der Invalidenversicherung, dies unter Hinweis auf psychische Beschwerden sowie eine Herzerkrankung. Die IV-Stelle des Kantons Aargau sprach ihm vom 1. Februar 2014 bis 30. April 2015 Frühinterventions- bzw. Integrationsmassnahmen in Form von Belastbarkeitstrainings zu. Am 30. Juni 2015 meldete sich A. sodann bei der Arbeitslosenversicherung zum Taggeldbezug an, worauf das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Aargau feststellte, A. sei ab 1. August 2015 vermittlungsfähig und habe ab diesem Datum die Kontrollvorschriften zu erfüllen (Verfügung vom 25. August 2015). Mit Verfügung vom 2. Mai 2018 bejahte die IV-Stelle den Anspruch auf eine halbe Invalidenrente rückwirkend ab 1. September 2016 (Invaliditätsgrad von 55 %).
A.b
Im Juni 2018 ersuchte A. die Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend: Auffangeinrichtung) um Invalidenleistungen aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge für arbeitslose Personen. Mit Schreiben vom 28. Dezember 2018 lehnte die Auffangeinrichtung das Begehren ab. Es bestehe bei ihr keine Versicherungsdeckung, weil A. bei Eintritt der invaliditätsbegründenden Arbeitsunfähigkeit im September 2015 keine Arbeitslosentaggelder bezogen habe. An diesem Standpunkt hielt die Auffangeinrichtung in der weiteren Korrespondenz fest.
B.
Klageweise liess A. beantragen, die Auffangeinrichtung habe ihm ab 1. September 2016 Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge auszurichten nebst Zins zu 5 %. Nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels und Beizug der Akten der IV-Stelle
hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Klage gut. Es verpflichtete die Auffangeinrichtung, A. ab 1. September 2016 eine halbe Invalidenrente auszurichten, zuzüglich Verzugszins von 1 % für die bis 16. Juli 2019 geschuldeten Betreffnisse ab diesem Zeitpunkt und für die restlichen ab dem jeweiligen Fälligkeitsdatum (Urteil vom 17. Dezember 2020).
C.
Die Auffangeinrichtung führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, das kantonale Urteil sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie nach der Vornahme weiterer Abklärungen neu über die Zuständigkeit entscheide.
A. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie die Beschwerdeführerin verpflichtet hat, dem Beschwerdegegner rückwirkend ab 1. September 2016 eine halbe Invalidenrente auszurichten.
3.
3.1
Anspruch auf Invalidenleistungen haben nach Art. 23 lit. a BVG Personen, die im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens 40 % invalid sind und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert waren. Vorausgesetzt ist ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen der während des Vorsorgeverhältnisses eingetretenen Arbeitsunfähigkeit und der späteren Invalidität (
BGE 134 V 20
E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. zum zeitlichen Konnex auch
BGE 144 V 58
).
3.2
Gemäss Art. 2 Abs. 3 BVG unterstehen die Bezüger von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung für die Risiken Tod und Invalidität der obligatorischen Versicherung. Diese beginnt gemäss Art. 10 Abs. 1 BVG mit dem Antritt des Arbeitsverhältnisses, für Bezüger von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung mit dem Tag, für den erstmals eine Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet wird (vgl. dazu SVR 2011 BVG Nr. 30 S. 114, 9C_793/2010 E. 4). Nach Art. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 3. März 1997 über die obligatorische berufliche Vorsorge von arbeitslosen Personen (SR 837.174)
sind für die Risiken Tod und Invalidität Arbeitslose obligatorisch versichert, welche die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG für den Bezug von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung erfüllen oder Entschädigungen nach Art. 29 AVIG beziehen (lit. a) und einen koordinierten Tageslohn nach Art. 4 oder 5 erzielen (lit. b). Die entsprechende Versicherung wird von der Auffangeinrichtung durchgeführt (Art. 60 Abs. 2 lit. e BVG).
(...)
5.
5.1
Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin für die am 22. September 2015 eingetretene Arbeitsunfähigkeit leistungspflichtig ist. Die Auffassungen der Parteien in dieser Frage gehen auseinander, weil der Beschwerdegegner zwar ab 1. August 2015 Anspruch auf Arbeitslosentaggelder gehabt hätte (vgl. auch Verfügung des AWA vom 25. August 2015), aber im Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit am 22. September 2015 noch keine entsprechende Auszahlung erhalten hatte, da er für denselben Zeitraum noch immer Krankentaggeld bezog.
5.2
Der Beschwerdegegner und die Vorinstanz bejahen eine Leistungspflicht gestützt auf
BGE 139 V 579
. Demgegenüber hält die Beschwerdeführerin dieses Urteil nicht für einschlägig mit der Begründung, es habe ihm ein ganz anderer Sachverhalt zugrunde gelegen, indem das Taggeld im damals zu beurteilenden Fall fälschlicherweise nicht ausgerichtet worden sei. Bereits aus dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 3 und Art. 10 Abs. 1 BVG ergebe sich, dass der Versicherungsschutz die Ausrichtung eines Taggeldes und nicht nur eine grundsätzliche Anspruchsberechtigung voraussetze. Von diesem eindeutigen Wortlaut sei die Vorinstanz abgewichen, ohne dass sich dies aus teleologischen, historischen oder systematischen Gründen gerechtfertigt habe.
5.3
In
BGE 139 V 579
erwog das Bundesgericht, der Gesetzgeber habe in Art. 10 Abs. 1 BVG für den Beginn der obligatorischen Versicherung in allen drei Sprachfassungen den konkreten entschädigungsberechtigten Tag im Auge gehabt. Aus dem gesetzgeberischen Entstehungsprozess werde das Bestreben deutlich, den Versicherungsschutz der beruflichen Vorsorge bei Tod und Invalidität "während der Arbeitslosigkeit" sicherzustellen (E. 4.1). Dem widerspräche eine Lösung, die einen Versicherungsschutz erst im Zeitpunkt der tatsächlichen Ausrichtung von Arbeitslosentaggeldern
annähme. Es komme deshalb nicht auf den Zeitpunkt der erstmaligen faktischen Taggeldausrichtung an, sondern darauf, ab wann das Taggeld arbeitslosenversicherungsrechtlich geschuldet gewesen sei und hätte ausbezahlt werden müssen, wenn die Arbeitslosenkasse richtig vorgegangen wäre. Würde auf den faktischen Taggeldbezug abgestellt, wäre der Beginn des Versicherungsschutzes von Zufälligkeiten des Verwaltungshandelns abhängig, was nicht einleuchte. Entscheidend sei der Beginn der entschädigungsberechtigten Tage. Versichert sei, wer die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG erfülle und den koordinierten Lohn nach BVG erreiche (E. 4.2).
5.4
Wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, unterscheidet sich der
BGE 139 V 579
zugrunde liegende Sachverhalt insofern von dem hier zu beurteilenden, als das Taggeld damals aufgrund eines Fehlers der Arbeitslosenkasse (sie ging unzutreffenderweise von einem Leistungsaufschub aus [BGE 139 V 579 E. 4.3.2]) erst später ausgerichtet worden war. Indessen hat das Bundesgericht über diese spezielle Fallkonstellation hinaus damals nach einer Auslegung der Bestimmung des Art. 10 Abs. 1 BVG im Sinne eines allgemeinen Grundsatzes erkannt, dass für den Versicherungsbeginn nicht die erstmalige faktische Taggeldausrichtung massgebend ist, sondern ab wann das Taggeld arbeitslosenversicherungsrechtlich geschuldet ist, was sich nach Art. 8 AVIG richtet (
BGE 139 V 579
E. 4.2; vgl. auch BRECHBÜHL/GECKELER HUNZIKER, in: BVG und FZG, 2. Aufl. 2019, N. 9 zu Art. 10 BVG).
5.5
Dass es trotz grundsätzlicher Anspruchsberechtigung nach Art. 8 AVIG (SR 837.0) nicht zur Auszahlung von Arbeitslosentaggeld kommt, kann - wie der hier zu beurteilende Sachverhalt zeigt - seinen Grund nun aber auch darin haben, dass für dieselbe Zeit Kranken- oder Unfalltaggelder ausgerichtet werden. So erfüllte der Beschwerdegegner ab 1. August 2015 zwar die Voraussetzungen des Art. 8 AVIG, erhielt aber keine Arbeitslosenentschädigung, weil er Krankentaggelder bezog, welche denselben Zeitraum betrafen. Denn damit es beim Zusammentreffen von Arbeitslosen- und Kranken- oder Unfalltaggeldern nicht zu einer Überentschädigung kommt, ist in Art. 28 Abs. 2 AVIG vorgesehen, dass Taggelder der Kranken- oder Unfallversicherung, die Erwerbsersatz darstellen, von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen werden. Die Arbeitslosenversicherung ist subsidiär leistungspflichtig zur privaten Versicherung, die den Erwerbsausfall infolge Krankheit oder Unfall deckt (Art. 28
Abs. 2 und 4 AVIG; SVR 2021 ALV Nr. 6 S. 18, Urteil 8C_385/ 2020 E. 5.1 mit Hinweisen).
5.6
Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die Rechtsprechung gemäss
BGE 139 V 579
nicht auch Anwendung finden soll, wenn die Arbeitslosenentschädigung aufgrund der koordinationsrechtlichen Bestimmung des Art. 28 Abs. 2 AVIG nicht zur Ausrichtung gelangt. Auch in diesem Fall ist entsprechend den damaligen Erwägungen, welche sich auf den Wortlaut, die Entstehungsgeschichte sowie den Sinn und Zweck der Norm des Art. 10 Abs. 1 BVG stützen, für den Beginn des Versicherungsschutzes bei der Auffangeinrichtung die Anspruchsberechtigung nach Art. 8 AVIG massgebend (
BGE 139 V 579
E. 4.1 und 4.2).
Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin, soweit sie aus systematischen Gründen zum gegenteiligen Schluss gelangt. Sie beruft sich insbesondere auf Art. 4 der Verordnung vom 3. März 1997 über die obligatorische berufliche Vorsorge von arbeitslosen Personen, wonach der koordinierte Tageslohn zu versichern ist (Abs. 1), welcher die positive Differenz aus dem Arbeitslosentaggeld abzüglich des auf einen Tag nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung umgerechneten Koordinationsabzuges ist (Abs. 2). Dass die Arbeitslosenentschädigung zur Auszahlung gelangen muss, damit überhaupt eine positive Differenz und damit ein koordinierter Tageslohn resultieren kann, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, ergibt sich allerdings auch aus dieser Verordnungsbestimmung nicht. Vielmehr ist eine Ermittlung der Höhe des Arbeitslosentaggeldes auch erforderlich für die Prüfung der Frage, ob nach Abzug allfälliger Kranken- oder Unfalltaggelder noch eine Arbeitslosenentschädigung zu erbringen ist. Ebenso wenig überzeugt die von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang weiter geltend gemachte Parallele zu den Personen, die einen Zwischenverdienst erzielen. Denn diese sind für die Zwischenverdiensttätigkeit in der Regel bei der Vorsorgeeinrichtung ihres Zwischenverdienstarbeitgebers für die Risiken Alter, Tod und Invalidität versichert und für den Taggeldbezug bei der Auffangeinrichtung für die Risiken Tod und Invalidität (vgl. Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 38 vom 12. März 1997 S. 10), womit sie so oder anders Versicherungsschutz der beruflichen Vorsorge geniessen.
5.7
Anders zu entscheiden - d.h. die Versicherung erst im Zeitpunkt beginnen zu lassen, in welchem die Krankentaggelder niedriger sind
als die Arbeitslosenentschädigung oder ganz wegfallen, womit die Arbeitslosenentschädigung zur Auszahlung gelangt (vgl. SVR 2021 ALV Nr. 6 S. 18, 8C_385/2020 E. 6.3.3) - hiesse, eine vom Gesetzgeber nicht gewollte Versicherungslücke in Kauf zu nehmen (vgl. dazu
BGE 139 V 579
E. 4.1 in fine). Denn die Krankentaggeldversicherung bietet (anders als beispielsweise die Vorsorgeeinrichtung des Zwischenverdienstarbeitgebers; vgl. dazu E. 5.6) keinen entsprechenden Schutz gegen die Risiken Tod und Invalidität.
5.8
Nach dem Gesagten war der Beschwerdegegner im Zeitpunkt des Eintritts der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit am 22. September 2015 bei der Beschwerdeführerin für die Risiken Tod und Invalidität versichert.
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de
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Art. 2 Abs. 3, Art. 10 Abs. 1 und Art. 23 lit. a BVG; Art. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 3. März 1997 über die obligatorische berufliche Vorsorge von arbeitslosen Personen; Versicherungsschutz bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit nach der Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung, aber vor der Ausrichtung der Arbeitslosenentschädigung.
Die Rechtsprechung gemäss
BGE 139 V 579
(wonach Personen, welche nach der Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung, aber noch vor dem Bezug von Taggeldern arbeitsunfähig und später invalid werden, bei der Stiftung Auffangeinrichtung BVG versichert sind, wenn sie die Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 AVIG erfüllen) findet auch Anwendung, wenn die Arbeitslosenentschädigung aufgrund der koordinationsrechtlichen Bestimmung des Art. 28 Abs. 2 AVIG nicht ausgerichtet wird (E. 5.3-5.7).
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social security law
| 2,021
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-322%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,770
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147 V 322
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147 V 322
Sachverhalt ab Seite 323
A.
A.a
Der 1958 geborene A. war bis 31. Oktober 2014 bei der B. AG als Geschäftsführer angestellt. Im Juni 2013 ersuchte er um Leistungen der Invalidenversicherung, dies unter Hinweis auf psychische Beschwerden sowie eine Herzerkrankung. Die IV-Stelle des Kantons Aargau sprach ihm vom 1. Februar 2014 bis 30. April 2015 Frühinterventions- bzw. Integrationsmassnahmen in Form von Belastbarkeitstrainings zu. Am 30. Juni 2015 meldete sich A. sodann bei der Arbeitslosenversicherung zum Taggeldbezug an, worauf das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Aargau feststellte, A. sei ab 1. August 2015 vermittlungsfähig und habe ab diesem Datum die Kontrollvorschriften zu erfüllen (Verfügung vom 25. August 2015). Mit Verfügung vom 2. Mai 2018 bejahte die IV-Stelle den Anspruch auf eine halbe Invalidenrente rückwirkend ab 1. September 2016 (Invaliditätsgrad von 55 %).
A.b
Im Juni 2018 ersuchte A. die Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend: Auffangeinrichtung) um Invalidenleistungen aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge für arbeitslose Personen. Mit Schreiben vom 28. Dezember 2018 lehnte die Auffangeinrichtung das Begehren ab. Es bestehe bei ihr keine Versicherungsdeckung, weil A. bei Eintritt der invaliditätsbegründenden Arbeitsunfähigkeit im September 2015 keine Arbeitslosentaggelder bezogen habe. An diesem Standpunkt hielt die Auffangeinrichtung in der weiteren Korrespondenz fest.
B.
Klageweise liess A. beantragen, die Auffangeinrichtung habe ihm ab 1. September 2016 Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge auszurichten nebst Zins zu 5 %. Nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels und Beizug der Akten der IV-Stelle
hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Klage gut. Es verpflichtete die Auffangeinrichtung, A. ab 1. September 2016 eine halbe Invalidenrente auszurichten, zuzüglich Verzugszins von 1 % für die bis 16. Juli 2019 geschuldeten Betreffnisse ab diesem Zeitpunkt und für die restlichen ab dem jeweiligen Fälligkeitsdatum (Urteil vom 17. Dezember 2020).
C.
Die Auffangeinrichtung führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, das kantonale Urteil sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie nach der Vornahme weiterer Abklärungen neu über die Zuständigkeit entscheide.
A. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie die Beschwerdeführerin verpflichtet hat, dem Beschwerdegegner rückwirkend ab 1. September 2016 eine halbe Invalidenrente auszurichten.
3.
3.1
Anspruch auf Invalidenleistungen haben nach Art. 23 lit. a BVG Personen, die im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens 40 % invalid sind und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert waren. Vorausgesetzt ist ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen der während des Vorsorgeverhältnisses eingetretenen Arbeitsunfähigkeit und der späteren Invalidität (
BGE 134 V 20
E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. zum zeitlichen Konnex auch
BGE 144 V 58
).
3.2
Gemäss Art. 2 Abs. 3 BVG unterstehen die Bezüger von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung für die Risiken Tod und Invalidität der obligatorischen Versicherung. Diese beginnt gemäss Art. 10 Abs. 1 BVG mit dem Antritt des Arbeitsverhältnisses, für Bezüger von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung mit dem Tag, für den erstmals eine Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet wird (vgl. dazu SVR 2011 BVG Nr. 30 S. 114, 9C_793/2010 E. 4). Nach Art. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 3. März 1997 über die obligatorische berufliche Vorsorge von arbeitslosen Personen (SR 837.174)
sind für die Risiken Tod und Invalidität Arbeitslose obligatorisch versichert, welche die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG für den Bezug von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung erfüllen oder Entschädigungen nach Art. 29 AVIG beziehen (lit. a) und einen koordinierten Tageslohn nach Art. 4 oder 5 erzielen (lit. b). Die entsprechende Versicherung wird von der Auffangeinrichtung durchgeführt (Art. 60 Abs. 2 lit. e BVG).
(...)
5.
5.1
Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin für die am 22. September 2015 eingetretene Arbeitsunfähigkeit leistungspflichtig ist. Die Auffassungen der Parteien in dieser Frage gehen auseinander, weil der Beschwerdegegner zwar ab 1. August 2015 Anspruch auf Arbeitslosentaggelder gehabt hätte (vgl. auch Verfügung des AWA vom 25. August 2015), aber im Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit am 22. September 2015 noch keine entsprechende Auszahlung erhalten hatte, da er für denselben Zeitraum noch immer Krankentaggeld bezog.
5.2
Der Beschwerdegegner und die Vorinstanz bejahen eine Leistungspflicht gestützt auf
BGE 139 V 579
. Demgegenüber hält die Beschwerdeführerin dieses Urteil nicht für einschlägig mit der Begründung, es habe ihm ein ganz anderer Sachverhalt zugrunde gelegen, indem das Taggeld im damals zu beurteilenden Fall fälschlicherweise nicht ausgerichtet worden sei. Bereits aus dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 3 und Art. 10 Abs. 1 BVG ergebe sich, dass der Versicherungsschutz die Ausrichtung eines Taggeldes und nicht nur eine grundsätzliche Anspruchsberechtigung voraussetze. Von diesem eindeutigen Wortlaut sei die Vorinstanz abgewichen, ohne dass sich dies aus teleologischen, historischen oder systematischen Gründen gerechtfertigt habe.
5.3
In
BGE 139 V 579
erwog das Bundesgericht, der Gesetzgeber habe in Art. 10 Abs. 1 BVG für den Beginn der obligatorischen Versicherung in allen drei Sprachfassungen den konkreten entschädigungsberechtigten Tag im Auge gehabt. Aus dem gesetzgeberischen Entstehungsprozess werde das Bestreben deutlich, den Versicherungsschutz der beruflichen Vorsorge bei Tod und Invalidität "während der Arbeitslosigkeit" sicherzustellen (E. 4.1). Dem widerspräche eine Lösung, die einen Versicherungsschutz erst im Zeitpunkt der tatsächlichen Ausrichtung von Arbeitslosentaggeldern
annähme. Es komme deshalb nicht auf den Zeitpunkt der erstmaligen faktischen Taggeldausrichtung an, sondern darauf, ab wann das Taggeld arbeitslosenversicherungsrechtlich geschuldet gewesen sei und hätte ausbezahlt werden müssen, wenn die Arbeitslosenkasse richtig vorgegangen wäre. Würde auf den faktischen Taggeldbezug abgestellt, wäre der Beginn des Versicherungsschutzes von Zufälligkeiten des Verwaltungshandelns abhängig, was nicht einleuchte. Entscheidend sei der Beginn der entschädigungsberechtigten Tage. Versichert sei, wer die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG erfülle und den koordinierten Lohn nach BVG erreiche (E. 4.2).
5.4
Wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, unterscheidet sich der
BGE 139 V 579
zugrunde liegende Sachverhalt insofern von dem hier zu beurteilenden, als das Taggeld damals aufgrund eines Fehlers der Arbeitslosenkasse (sie ging unzutreffenderweise von einem Leistungsaufschub aus [BGE 139 V 579 E. 4.3.2]) erst später ausgerichtet worden war. Indessen hat das Bundesgericht über diese spezielle Fallkonstellation hinaus damals nach einer Auslegung der Bestimmung des Art. 10 Abs. 1 BVG im Sinne eines allgemeinen Grundsatzes erkannt, dass für den Versicherungsbeginn nicht die erstmalige faktische Taggeldausrichtung massgebend ist, sondern ab wann das Taggeld arbeitslosenversicherungsrechtlich geschuldet ist, was sich nach Art. 8 AVIG richtet (
BGE 139 V 579
E. 4.2; vgl. auch BRECHBÜHL/GECKELER HUNZIKER, in: BVG und FZG, 2. Aufl. 2019, N. 9 zu Art. 10 BVG).
5.5
Dass es trotz grundsätzlicher Anspruchsberechtigung nach Art. 8 AVIG (SR 837.0) nicht zur Auszahlung von Arbeitslosentaggeld kommt, kann - wie der hier zu beurteilende Sachverhalt zeigt - seinen Grund nun aber auch darin haben, dass für dieselbe Zeit Kranken- oder Unfalltaggelder ausgerichtet werden. So erfüllte der Beschwerdegegner ab 1. August 2015 zwar die Voraussetzungen des Art. 8 AVIG, erhielt aber keine Arbeitslosenentschädigung, weil er Krankentaggelder bezog, welche denselben Zeitraum betrafen. Denn damit es beim Zusammentreffen von Arbeitslosen- und Kranken- oder Unfalltaggeldern nicht zu einer Überentschädigung kommt, ist in Art. 28 Abs. 2 AVIG vorgesehen, dass Taggelder der Kranken- oder Unfallversicherung, die Erwerbsersatz darstellen, von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen werden. Die Arbeitslosenversicherung ist subsidiär leistungspflichtig zur privaten Versicherung, die den Erwerbsausfall infolge Krankheit oder Unfall deckt (Art. 28
Abs. 2 und 4 AVIG; SVR 2021 ALV Nr. 6 S. 18, Urteil 8C_385/ 2020 E. 5.1 mit Hinweisen).
5.6
Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die Rechtsprechung gemäss
BGE 139 V 579
nicht auch Anwendung finden soll, wenn die Arbeitslosenentschädigung aufgrund der koordinationsrechtlichen Bestimmung des Art. 28 Abs. 2 AVIG nicht zur Ausrichtung gelangt. Auch in diesem Fall ist entsprechend den damaligen Erwägungen, welche sich auf den Wortlaut, die Entstehungsgeschichte sowie den Sinn und Zweck der Norm des Art. 10 Abs. 1 BVG stützen, für den Beginn des Versicherungsschutzes bei der Auffangeinrichtung die Anspruchsberechtigung nach Art. 8 AVIG massgebend (
BGE 139 V 579
E. 4.1 und 4.2).
Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin, soweit sie aus systematischen Gründen zum gegenteiligen Schluss gelangt. Sie beruft sich insbesondere auf Art. 4 der Verordnung vom 3. März 1997 über die obligatorische berufliche Vorsorge von arbeitslosen Personen, wonach der koordinierte Tageslohn zu versichern ist (Abs. 1), welcher die positive Differenz aus dem Arbeitslosentaggeld abzüglich des auf einen Tag nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung umgerechneten Koordinationsabzuges ist (Abs. 2). Dass die Arbeitslosenentschädigung zur Auszahlung gelangen muss, damit überhaupt eine positive Differenz und damit ein koordinierter Tageslohn resultieren kann, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, ergibt sich allerdings auch aus dieser Verordnungsbestimmung nicht. Vielmehr ist eine Ermittlung der Höhe des Arbeitslosentaggeldes auch erforderlich für die Prüfung der Frage, ob nach Abzug allfälliger Kranken- oder Unfalltaggelder noch eine Arbeitslosenentschädigung zu erbringen ist. Ebenso wenig überzeugt die von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang weiter geltend gemachte Parallele zu den Personen, die einen Zwischenverdienst erzielen. Denn diese sind für die Zwischenverdiensttätigkeit in der Regel bei der Vorsorgeeinrichtung ihres Zwischenverdienstarbeitgebers für die Risiken Alter, Tod und Invalidität versichert und für den Taggeldbezug bei der Auffangeinrichtung für die Risiken Tod und Invalidität (vgl. Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 38 vom 12. März 1997 S. 10), womit sie so oder anders Versicherungsschutz der beruflichen Vorsorge geniessen.
5.7
Anders zu entscheiden - d.h. die Versicherung erst im Zeitpunkt beginnen zu lassen, in welchem die Krankentaggelder niedriger sind
als die Arbeitslosenentschädigung oder ganz wegfallen, womit die Arbeitslosenentschädigung zur Auszahlung gelangt (vgl. SVR 2021 ALV Nr. 6 S. 18, 8C_385/2020 E. 6.3.3) - hiesse, eine vom Gesetzgeber nicht gewollte Versicherungslücke in Kauf zu nehmen (vgl. dazu
BGE 139 V 579
E. 4.1 in fine). Denn die Krankentaggeldversicherung bietet (anders als beispielsweise die Vorsorgeeinrichtung des Zwischenverdienstarbeitgebers; vgl. dazu E. 5.6) keinen entsprechenden Schutz gegen die Risiken Tod und Invalidität.
5.8
Nach dem Gesagten war der Beschwerdegegner im Zeitpunkt des Eintritts der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit am 22. September 2015 bei der Beschwerdeführerin für die Risiken Tod und Invalidität versichert.
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Art. 2 al. 3, art. 10 al. 1 et art. 23 let. a LPP; art. 1 al. 1 de l'ordonnance du 3 mars 1997 sur la prévoyance professionnelle obligatoire des chômeurs; protection d'assurance en cas de survenance de l'incapacité de travail après l'inscription à l'assurance-chômage mais avant le versement de l'indemnité de chômage.
La jurisprudence selon l'
ATF 139 V 579
(selon laquelle, les personnes qui, après l'inscription à l'assurance-chômage mais encore avant la perception d'indemnités journalières, deviennent incapables de travailler et plus tard invalides, sont assurées auprès de la Fondation institution supplétive LPP si elles remplissent les conditions du droit à l'indemnité de chômage qui sont énumérées à l'art. 8 LACI) trouve également application si l'indemnité de chômage n'est pas versée en raison de la règle de coordination prévue par l'art. 28 al. 2 LACI (consid. 5.3-5.7).
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Sachverhalt ab Seite 323
A.
A.a
Der 1958 geborene A. war bis 31. Oktober 2014 bei der B. AG als Geschäftsführer angestellt. Im Juni 2013 ersuchte er um Leistungen der Invalidenversicherung, dies unter Hinweis auf psychische Beschwerden sowie eine Herzerkrankung. Die IV-Stelle des Kantons Aargau sprach ihm vom 1. Februar 2014 bis 30. April 2015 Frühinterventions- bzw. Integrationsmassnahmen in Form von Belastbarkeitstrainings zu. Am 30. Juni 2015 meldete sich A. sodann bei der Arbeitslosenversicherung zum Taggeldbezug an, worauf das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Aargau feststellte, A. sei ab 1. August 2015 vermittlungsfähig und habe ab diesem Datum die Kontrollvorschriften zu erfüllen (Verfügung vom 25. August 2015). Mit Verfügung vom 2. Mai 2018 bejahte die IV-Stelle den Anspruch auf eine halbe Invalidenrente rückwirkend ab 1. September 2016 (Invaliditätsgrad von 55 %).
A.b
Im Juni 2018 ersuchte A. die Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend: Auffangeinrichtung) um Invalidenleistungen aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge für arbeitslose Personen. Mit Schreiben vom 28. Dezember 2018 lehnte die Auffangeinrichtung das Begehren ab. Es bestehe bei ihr keine Versicherungsdeckung, weil A. bei Eintritt der invaliditätsbegründenden Arbeitsunfähigkeit im September 2015 keine Arbeitslosentaggelder bezogen habe. An diesem Standpunkt hielt die Auffangeinrichtung in der weiteren Korrespondenz fest.
B.
Klageweise liess A. beantragen, die Auffangeinrichtung habe ihm ab 1. September 2016 Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge auszurichten nebst Zins zu 5 %. Nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels und Beizug der Akten der IV-Stelle
hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Klage gut. Es verpflichtete die Auffangeinrichtung, A. ab 1. September 2016 eine halbe Invalidenrente auszurichten, zuzüglich Verzugszins von 1 % für die bis 16. Juli 2019 geschuldeten Betreffnisse ab diesem Zeitpunkt und für die restlichen ab dem jeweiligen Fälligkeitsdatum (Urteil vom 17. Dezember 2020).
C.
Die Auffangeinrichtung führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, das kantonale Urteil sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie nach der Vornahme weiterer Abklärungen neu über die Zuständigkeit entscheide.
A. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie die Beschwerdeführerin verpflichtet hat, dem Beschwerdegegner rückwirkend ab 1. September 2016 eine halbe Invalidenrente auszurichten.
3.
3.1
Anspruch auf Invalidenleistungen haben nach Art. 23 lit. a BVG Personen, die im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens 40 % invalid sind und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert waren. Vorausgesetzt ist ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen der während des Vorsorgeverhältnisses eingetretenen Arbeitsunfähigkeit und der späteren Invalidität (
BGE 134 V 20
E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. zum zeitlichen Konnex auch
BGE 144 V 58
).
3.2
Gemäss Art. 2 Abs. 3 BVG unterstehen die Bezüger von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung für die Risiken Tod und Invalidität der obligatorischen Versicherung. Diese beginnt gemäss Art. 10 Abs. 1 BVG mit dem Antritt des Arbeitsverhältnisses, für Bezüger von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung mit dem Tag, für den erstmals eine Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet wird (vgl. dazu SVR 2011 BVG Nr. 30 S. 114, 9C_793/2010 E. 4). Nach Art. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 3. März 1997 über die obligatorische berufliche Vorsorge von arbeitslosen Personen (SR 837.174)
sind für die Risiken Tod und Invalidität Arbeitslose obligatorisch versichert, welche die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG für den Bezug von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung erfüllen oder Entschädigungen nach Art. 29 AVIG beziehen (lit. a) und einen koordinierten Tageslohn nach Art. 4 oder 5 erzielen (lit. b). Die entsprechende Versicherung wird von der Auffangeinrichtung durchgeführt (Art. 60 Abs. 2 lit. e BVG).
(...)
5.
5.1
Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin für die am 22. September 2015 eingetretene Arbeitsunfähigkeit leistungspflichtig ist. Die Auffassungen der Parteien in dieser Frage gehen auseinander, weil der Beschwerdegegner zwar ab 1. August 2015 Anspruch auf Arbeitslosentaggelder gehabt hätte (vgl. auch Verfügung des AWA vom 25. August 2015), aber im Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit am 22. September 2015 noch keine entsprechende Auszahlung erhalten hatte, da er für denselben Zeitraum noch immer Krankentaggeld bezog.
5.2
Der Beschwerdegegner und die Vorinstanz bejahen eine Leistungspflicht gestützt auf
BGE 139 V 579
. Demgegenüber hält die Beschwerdeführerin dieses Urteil nicht für einschlägig mit der Begründung, es habe ihm ein ganz anderer Sachverhalt zugrunde gelegen, indem das Taggeld im damals zu beurteilenden Fall fälschlicherweise nicht ausgerichtet worden sei. Bereits aus dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 3 und Art. 10 Abs. 1 BVG ergebe sich, dass der Versicherungsschutz die Ausrichtung eines Taggeldes und nicht nur eine grundsätzliche Anspruchsberechtigung voraussetze. Von diesem eindeutigen Wortlaut sei die Vorinstanz abgewichen, ohne dass sich dies aus teleologischen, historischen oder systematischen Gründen gerechtfertigt habe.
5.3
In
BGE 139 V 579
erwog das Bundesgericht, der Gesetzgeber habe in Art. 10 Abs. 1 BVG für den Beginn der obligatorischen Versicherung in allen drei Sprachfassungen den konkreten entschädigungsberechtigten Tag im Auge gehabt. Aus dem gesetzgeberischen Entstehungsprozess werde das Bestreben deutlich, den Versicherungsschutz der beruflichen Vorsorge bei Tod und Invalidität "während der Arbeitslosigkeit" sicherzustellen (E. 4.1). Dem widerspräche eine Lösung, die einen Versicherungsschutz erst im Zeitpunkt der tatsächlichen Ausrichtung von Arbeitslosentaggeldern
annähme. Es komme deshalb nicht auf den Zeitpunkt der erstmaligen faktischen Taggeldausrichtung an, sondern darauf, ab wann das Taggeld arbeitslosenversicherungsrechtlich geschuldet gewesen sei und hätte ausbezahlt werden müssen, wenn die Arbeitslosenkasse richtig vorgegangen wäre. Würde auf den faktischen Taggeldbezug abgestellt, wäre der Beginn des Versicherungsschutzes von Zufälligkeiten des Verwaltungshandelns abhängig, was nicht einleuchte. Entscheidend sei der Beginn der entschädigungsberechtigten Tage. Versichert sei, wer die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG erfülle und den koordinierten Lohn nach BVG erreiche (E. 4.2).
5.4
Wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, unterscheidet sich der
BGE 139 V 579
zugrunde liegende Sachverhalt insofern von dem hier zu beurteilenden, als das Taggeld damals aufgrund eines Fehlers der Arbeitslosenkasse (sie ging unzutreffenderweise von einem Leistungsaufschub aus [BGE 139 V 579 E. 4.3.2]) erst später ausgerichtet worden war. Indessen hat das Bundesgericht über diese spezielle Fallkonstellation hinaus damals nach einer Auslegung der Bestimmung des Art. 10 Abs. 1 BVG im Sinne eines allgemeinen Grundsatzes erkannt, dass für den Versicherungsbeginn nicht die erstmalige faktische Taggeldausrichtung massgebend ist, sondern ab wann das Taggeld arbeitslosenversicherungsrechtlich geschuldet ist, was sich nach Art. 8 AVIG richtet (
BGE 139 V 579
E. 4.2; vgl. auch BRECHBÜHL/GECKELER HUNZIKER, in: BVG und FZG, 2. Aufl. 2019, N. 9 zu Art. 10 BVG).
5.5
Dass es trotz grundsätzlicher Anspruchsberechtigung nach Art. 8 AVIG (SR 837.0) nicht zur Auszahlung von Arbeitslosentaggeld kommt, kann - wie der hier zu beurteilende Sachverhalt zeigt - seinen Grund nun aber auch darin haben, dass für dieselbe Zeit Kranken- oder Unfalltaggelder ausgerichtet werden. So erfüllte der Beschwerdegegner ab 1. August 2015 zwar die Voraussetzungen des Art. 8 AVIG, erhielt aber keine Arbeitslosenentschädigung, weil er Krankentaggelder bezog, welche denselben Zeitraum betrafen. Denn damit es beim Zusammentreffen von Arbeitslosen- und Kranken- oder Unfalltaggeldern nicht zu einer Überentschädigung kommt, ist in Art. 28 Abs. 2 AVIG vorgesehen, dass Taggelder der Kranken- oder Unfallversicherung, die Erwerbsersatz darstellen, von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen werden. Die Arbeitslosenversicherung ist subsidiär leistungspflichtig zur privaten Versicherung, die den Erwerbsausfall infolge Krankheit oder Unfall deckt (Art. 28
Abs. 2 und 4 AVIG; SVR 2021 ALV Nr. 6 S. 18, Urteil 8C_385/ 2020 E. 5.1 mit Hinweisen).
5.6
Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die Rechtsprechung gemäss
BGE 139 V 579
nicht auch Anwendung finden soll, wenn die Arbeitslosenentschädigung aufgrund der koordinationsrechtlichen Bestimmung des Art. 28 Abs. 2 AVIG nicht zur Ausrichtung gelangt. Auch in diesem Fall ist entsprechend den damaligen Erwägungen, welche sich auf den Wortlaut, die Entstehungsgeschichte sowie den Sinn und Zweck der Norm des Art. 10 Abs. 1 BVG stützen, für den Beginn des Versicherungsschutzes bei der Auffangeinrichtung die Anspruchsberechtigung nach Art. 8 AVIG massgebend (
BGE 139 V 579
E. 4.1 und 4.2).
Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin, soweit sie aus systematischen Gründen zum gegenteiligen Schluss gelangt. Sie beruft sich insbesondere auf Art. 4 der Verordnung vom 3. März 1997 über die obligatorische berufliche Vorsorge von arbeitslosen Personen, wonach der koordinierte Tageslohn zu versichern ist (Abs. 1), welcher die positive Differenz aus dem Arbeitslosentaggeld abzüglich des auf einen Tag nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung umgerechneten Koordinationsabzuges ist (Abs. 2). Dass die Arbeitslosenentschädigung zur Auszahlung gelangen muss, damit überhaupt eine positive Differenz und damit ein koordinierter Tageslohn resultieren kann, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, ergibt sich allerdings auch aus dieser Verordnungsbestimmung nicht. Vielmehr ist eine Ermittlung der Höhe des Arbeitslosentaggeldes auch erforderlich für die Prüfung der Frage, ob nach Abzug allfälliger Kranken- oder Unfalltaggelder noch eine Arbeitslosenentschädigung zu erbringen ist. Ebenso wenig überzeugt die von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang weiter geltend gemachte Parallele zu den Personen, die einen Zwischenverdienst erzielen. Denn diese sind für die Zwischenverdiensttätigkeit in der Regel bei der Vorsorgeeinrichtung ihres Zwischenverdienstarbeitgebers für die Risiken Alter, Tod und Invalidität versichert und für den Taggeldbezug bei der Auffangeinrichtung für die Risiken Tod und Invalidität (vgl. Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 38 vom 12. März 1997 S. 10), womit sie so oder anders Versicherungsschutz der beruflichen Vorsorge geniessen.
5.7
Anders zu entscheiden - d.h. die Versicherung erst im Zeitpunkt beginnen zu lassen, in welchem die Krankentaggelder niedriger sind
als die Arbeitslosenentschädigung oder ganz wegfallen, womit die Arbeitslosenentschädigung zur Auszahlung gelangt (vgl. SVR 2021 ALV Nr. 6 S. 18, 8C_385/2020 E. 6.3.3) - hiesse, eine vom Gesetzgeber nicht gewollte Versicherungslücke in Kauf zu nehmen (vgl. dazu
BGE 139 V 579
E. 4.1 in fine). Denn die Krankentaggeldversicherung bietet (anders als beispielsweise die Vorsorgeeinrichtung des Zwischenverdienstarbeitgebers; vgl. dazu E. 5.6) keinen entsprechenden Schutz gegen die Risiken Tod und Invalidität.
5.8
Nach dem Gesagten war der Beschwerdegegner im Zeitpunkt des Eintritts der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit am 22. September 2015 bei der Beschwerdeführerin für die Risiken Tod und Invalidität versichert.
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Art. 2 cpv. 3, art. 10 cpv. 1 e art. 23 lett. a LPP; art. 1 cpv. 1 dell'ordinanza del 3 marzo 1997 sulla previdenza obbligatoria dei disoccupati; protezione assicurativa in caso di inizio dell'incapacità lavorativa dopo l'annuncio all'assicurazione contro la disoccupazione, ma prima del versamento dell'indennità di disoccupazione.
La giurisprudenza stabilita dalla
DTF 139 V 579
(secondo cui le persone, che dopo l'annuncio all'assicurazione contro la disoccupazione, ma che ancora prima della percezione di indennità giornaliere, diventano incapaci al lavoro e più tardi invalidi, sono assicurate presso la Fondazione Istituto collettore LPP, se adempiono i presupposti del diritto dell'art. 8 LADI) trova applicazione anche se l'indennità di disoccupazione non è versata a causa della norma di coordinamento dell'art. 28 cpv. 2 LADI (consid. 5.3-5.7).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-322%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,772
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147 V 328
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147 V 328
Sachverhalt ab Seite 330
A.
A.a
Die A. GmbH ist Zulassungsinhaberin des vom Schweizerischen Heilmittelinstitut (Swissmedic) zugelassenen, patentgeschützten Arzneimittels B., das in verschiedenen Dosierungen (5 mg, 10 mg, 20 mg, 30 mg, 40 mg) und Packungsgrössen seit (...) auf der Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste [SL]) figuriert. Es enthält den Wirkstoff C. und ist zur Behandlung von (...) indiziert.
A.b
Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) teilte der A. GmbH mit Rundschreiben vom (...) mit, dass B. der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen der in der SL gelisteten Präparate unterzogen werde, und ersuchte um Eingabe der dafür erforderlichen Daten in die bereitgestellte Internet-Applikation bis (...). Insbesondere wurden Angaben zur Wirksamkeit und Zweckmässigkeit sowie - mit Blick auf das Kriterium der Wirtschaftlichkeit - zu den Grundlagen des von der A. GmbH vorgenommenen therapeutischen Quervergleichs (TQV) gefordert. In Bezug auf Letzteren schlug die A. GmbH im Folgenden als Vergleichspräparat insbesondere D. vor, welches ebenfalls den Wirkstoff C. beinhalte und der gleichen Indikation diene. Das BAG orientierte die Zulassungsinhaberin daraufhin dahingehend, dass es B. als Arzneimittel mit bekanntem Wirkstoff betrachte, da vor dessen Einführung bereits die C.-haltigen Arzneimittel E., F. und D. in die SL aufgenommen worden seien. Ein Arzneimittel mit bekanntem Wirkstoff, welches wie B. keinen Generika-Status aufweise, werde bei der Preisüberprüfung wie ein Originalpräparat behandelt, sei aber per Definition als sogenanntes Nachfolgepräparat einzustufen. Sofern ein solches keinen therapeutischen Fortschritt gegenüber dem bisher in der SL aufgelisteten Originalpräparat bringe, werde dem Patentschutz bei der Preisfestsetzung nicht Rechnung getragen. Da ein derartiger therapeutischer Fortschritt in casu zu verneinen sei, werde B. im TQV mit den patentabgelaufenen (...)-Medikamenten G., H. und I. verglichen. Die A. GmbH hielt dem im Nachgang entgegen, dass ein therapeutischer Fortschritt von B. gegenüber D. auf Grund klinischer Daten durchaus belegt sei (höhere Bioverfügbarkeit, tendenziell bessere klinische Wirksamkeit, Möglichkeit einer Feintitration in Schritten von
5 mg). Der TQV sei daher mit D. als Referenzprodukt durchzuführen. Für den Fall, dass es bei einem Vergleich mit den nicht mehr patentgeschützten Arzneimitteln bleibe, seien andere Äquivalenzdosen zu berücksichtigen.
Die Parteien hielten in der Folge an ihren Standpunkten fest. Mit Verfügung vom (...) ermittelte das BAG die Fabrikabgabe- (FAP) bzw. Publikumspreise (PP) von B. in seinem Sinne und nahm per (...) eine Senkung vor.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 15. Juli 2020 ab.
C.
Die A. GmbH lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und die Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie der Verfügung des BAG vom (...) beantragen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das BAG zurückzuweisen mit der Auflage, B. im Rahmen des TQV mit Arzneimitteln zu vergleichen, für die Patentschutz bestehe.
Das BAG schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die A. GmbH wiederholt replikweise ihre Anträge.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Zu prüfen ist zunächst in grundsätzlicher Hinsicht, ob, wie vorinstanzlich bejaht, Art. 65b Abs. 6 KVV (SR 832.102) - Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Originalpräparats bei der Aufnahme in die SL - auch anlässlich des dreijährlichen Überprüfungsverfahrens nach Art. 65d KVV und Art. 34f KLV (SR 832.112.31) Anwendung findet.
4.1
Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen. Auch ist den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen und zwar in dem Sinne, dass - sofern durch den Wortlaut (und die weiteren massgeblichen normunmittelbaren Auslegungselemente) nicht klar ausgeschlossen - der Verordnungsbestimmung jener Rechtssinn beizumessen ist, welcher im Rahmen des Gesetzes mit der Verfassung (am besten) übereinstimmt (verfassungskonforme oder verfassungsbezogene Interpretation;
BGE 143 V 139
E. 6.1;
BGE 142 V 488
E. 6.2 mit Hinweis auf
BGE 140 V 538
E. 4.3).
4.2
Bei dem vom Bundesrat gestützt auf Art. 96 KVG erlassenen Art. 65b KVV "Beurteilung der Wirtschaftlichkeit", welcher eine unmittelbare Umsetzung des in Art. 32 Abs. 1 KVG verankerten Wirtschaftlichkeitsgebots darstellt (vgl. nicht publ. E. 2.2 und 2.2.1), handelt es sich um eine unselbstständige Verordnungsnorm im Sinne einer Vollziehungsverordnungsbestimmung. Damit sind dem Bundesrat durch das Legalitäts- und Gewaltenteilungsprinzip in vierfacher Hinsicht Schranken gesetzt. Die Vollziehungsverordnung muss sich auf eine Materie beziehen, die Gegenstand des zu vollziehenden Gesetzes bildet (1.), darf dieses weder aufheben noch abändern (2.), muss der Zielsetzung des Gesetzes folgen und dabei lediglich die Regelung, die in grundsätzlicher Weise bereits im Gesetz Gestalt angenommen hat, aus- und weiterführen, also ergänzen und spezifizieren (3.), und darf den Bürgern keine neuen, nicht schon aus dem Gesetz folgende Pflichten auferlegen (4.), und zwar selbst dann nicht, wenn diese Ergänzungen mit dem Zweck des Gesetzes in Einklang stehen (
BGE 142 V 26
E. 5.1 mit Hinweisen; Urteil 2C_60/2018 vom 31. Mai 2019 E. 6.5).
4.2.1
Dass sich Art. 65b Abs. 6 KVV für die Aufnahme eines Arzneimittels in die SL innerhalb dieser Schranken bewegt, wird von keiner Seite bestritten. Gemäss Art. 32 Abs. 2 KVG werden die Wirksamkeit, die Zweckmässigkeit und die Wirtschaftlichkeit der Leistungen periodisch überprüft. Dabei ist zu beachten, dass es explizit der Zielsetzung von Art. 32 Abs. 2 KVG entspricht, sicherzustellen, dass die in der SL gelisteten Arzneimittel - als Voraussetzung für die Kostenübernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) - die Kriterien von Art. 32 Abs. 1 KVG (Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen) jederzeit erfüllen (vgl.
BGE 142 V 26
E. 5.4). Gemäss Sachüberschrift von Art. 65d KVV sowie Abs. 1 dieser Bestimmung ist bei der dreijährlichen Überprüfung denn auch zu kontrollieren, ob das betroffene Arzneimittel die Aufnahmebedingungen noch erfüllt. Letztere werden in Art. 65 KVV umschrieben, gemäss dessen Abs. 3 ein Arzneimittel unter anderem wirtschaftlich sein muss. Anhand welcher Massstäbe die Wirtschaftlichkeit zu beurteilen ist, regelt Art. 65b KVV ("Beurteilung der Wirtschaftlichkeit"). Abs. 2 dieser Bestimmung nennt als Elemente der Wirtschaftlichkeitsbeurteilung den Auslandpreisvergleich (APV) und den TQV. Weiter legt Abs. 6 von Art. 65b KVV fest, dass die Kosten für Forschung und Entwicklung bei Originalpräparaten stets, bei Nachfolgepräparaten indessen
lediglich bei Vorliegen eines therapeutischen Fortschritts gegenüber dem in der SL aufgeführten Originalpräparat berücksichtigt werden. Dass anlässlich der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen diesbezüglich abweichend zu verfahren wäre, sieht Art. 65d KVV nicht vor (anders etwa Art. 65e Abs. 3 KVV, wonach im Rahmen der Überprüfung der Aufnahmebedingungen von Originalpräparaten nach Patentablauf bei der Wirtschaftlichkeitsbeurteilung die Kosten für Forschung und Entwicklung nicht mehr berücksichtigt werden). Mangels einer speziellen Regelung und auf Grund der Wortlaute von Art. 65d KVV und Art. 65b Abs. 6 KVV, die keine entsprechenden Einschränkungen enthalten, ist hier die Wirtschaftlichkeit folglich nach Massgabe der in Art. 65b KVV definierten Kriterien zu beurteilen. Die Kosten für Forschung und Entwicklung sind mithin auch im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen gemäss Art. 65d KVV nur beachtlich, wenn es sich beim zu überprüfenden Arzneimittel um ein Originalpräparat respektive um ein Nachfolgepräparat mit therapeutischem Fortschritt gegenüber dem Originalpräparat im Sinne von Art. 65b Abs. 6 KVV handelt.
4.2.2
Dieser Schluss wird zusätzlich untermauert durch Sinn und Zweck von Art. 65b Abs. 6 zweiter Satzteil KVV, wodurch verhindert werden soll, dass die Therapiekosten durch neue, nur leicht modifizierte Originalpräparate, deren Wirksamkeit sich nur wenig vom Vorgängerpräparat unterscheidet (sogenannte Scheininnovation; nicht publ. E. 2.2.3), weiterhin auf hohem Preisniveau gehalten werden (vgl. "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" der KVV und KLV des BAG zu den per 1. Juni 2015 vorgesehenen Änderungen, S. 7 Ziff. 4 [nachfolgend: Kommentar BAG 1. Juni 2015], abrufbar unter
www.bag.admin.ch
[dazu im Detail nicht publ. E. 2.2.3]). Inwiefern die Anwendung der Bestimmung (auch) bei der dreijährlichen Überprüfung der Zielsetzung von Art. 32 Abs. 2 KVG zuwiderlaufen respektive dazu führen sollte, dass der gesetzlichen Regelung nicht gehörig nachgelebt würde, ist nicht erkennbar. Im Gegenteil gebieten es gerade das in Art. 43 Abs. 6 KVG statuierte Sparsamkeitsgebot sowie die mit der periodischen Überprüfung gemäss Art. 32 Abs. 2 KVG angestrebte Stossrichtung, nämlich die Sicherstellung, dass die Arzneimittel der SL die WZW-Kriterien von Art. 32 Abs. 1 KVG jederzeit erfüllen (
BGE 143 V 369
E. 5.3.2;
BGE 142 V 26
E. 5.4), ein infolge von Scheininnovationen unwirtschaftliches Preisniveau möglichst rasch zu senken.
4.3
Insgesamt ist daher - mit der Vorinstanz (in diesem Sinne bereits Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-6093/2018 vom 17. März 2020 E. 6) - davon auszugehen, dass Art. 65b Abs. 6 KVV im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen gemäss Art. 65d KVV anzuwenden ist. Damit besteht vorliegend eine genügende gesetzliche Grundlage dafür, die Berücksichtigung des Patentschutzes bzw. die Kosten für Forschung und Entwicklung beim TQV eines Nachfolgepräparats vom Vorliegen eines therapeutischen Fortschritts abhängig zu machen. Dem opponiert die Beschwerdeführerin vor dem Bundesgericht denn auch nicht länger.
5.
Weiter nachzugehen ist der Frage, ob das Bundesverwaltungsgericht und das BAG B. bundesrechtskonform als Nachfolgepräparat ohne therapeutischen Fortschritt im Sinne von Art. 65b Abs. 6 Teilsatz 2 KVV eingestuft und dessen TQV folglich nur mit nicht patentgeschützten Vergleichsarzneimitteln durchgeführt haben.
6.
6.1
Die Vorinstanz ist - in Bestätigung der Betrachtungsweise des Beschwerdegegners - zur Auffassung gelangt, dass B., welches sich seit (...) auf der SL befinde, ein Nachfolgepräparat darstelle. Bereits bei dessen Aufnahme in die SL habe es andere Arzneimittel mit demselben Wirkstoff (C.) und Indikationsbereich gegeben, weshalb bei der Wirtschaftlichkeitsbeurteilung Art. 65b Abs. 6 Teilsatz 2 KVV zu berücksichtigen sei.
Dem wird in der Beschwerde entgegengehalten, der Schluss des Bundesverwaltungsgerichts, B. sei als Nachfolgepräparat einzustufen, erweise sich als nicht sachgerecht und stelle eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts dar.
6.2
Der Begriff "Nachfolgepräparat", wie er in Art. 65b Abs. 6 KVV enthalten ist, wird weder im KVG noch in der KVV oder KLV näher erläutert (im Gegensatz zum Originalpräparat: "Als Originalpräparat gilt ein vom Schweizerischen Heilmittelinstitut Swissmedic [Institut] als erstes mit einem bestimmten Wirkstoff zugelassenes Arzneimittel, einschliesslich aller zum gleichen Zeitpunkt oder später zugelassenen Darreichungsformen" [Art. 64a Abs. 1 KVV]). Einer genauen, nach Auffassung der Beschwerdeführerin durch Auslegung zu ermittelnden Definition bedarf es vorliegend aus nachfolgenden Überlegungen jedoch nicht.
6.3
6.3.1
Auf Grund der Angaben in den einschlägigen Fachinformationen besteht eine Identität bezüglich Wirkstoff und Indikation von
B. und E. Das erstzugelassene Arzneimittel mit dem Wirkstoff C. war E.; es wurde in Tablettenform (10 mg) am (...) in die SL aufgenommen. Mit J. und D. erfolgten per (...) respektive (...) die Aufnahmen von neuen galenischen Formen des Originalpräparats (Retardtabletten à 20 mg respektive langwirksame Kapsel mit veränderter Wirkstofffreigabe). Laut - unbestrittener - Auskunft des Beschwerdegegners wurde D. im Vergleich zu E. und K. als Innovation beurteilt, da der Wirkstoff in zwei Peaks freigesetzt wird, und ist immer noch patentgeschützt. B. figuriert seit (...) in Tabletten- und Kapselform auf der SL. D. wie auch B. dienen der Behandlung von (...). Beide Arzneimittel sind ferner für die orale einmal tägliche Verabreichung am Morgen vorgesehen und je als Kapseln zu 10 mg, 20 mg, 30 mg und 40 mg verfügbar. B. ist zusätzlich als Kapsel zu 5 mg erhältlich. Die maximale Dosis beträgt bei beiden Präparaten 60 mg pro Tag.
6.3.2
B. wurde sodann im Rahmen eines vereinfachten Zulassungsverfahrens als Arzneimittel mit bekannten Wirkstoffen (BWS; Art. 14 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21] in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Juni 2006 des Schweizerischen Heilmittelinstituts über die vereinfachte Zulassung von Arzneimitteln und die Zulassung von Arzneimitteln im Meldeverfahren [VAZV; SR 812.212.23]) deklariert. Als BWS gelten Arzneimittel, die einen Wirkstoff enthalten, der bereits in einem anderen von Swissmedic zugelassenen Arzneimittel enthalten ist oder war (Art. 12 Abs. 1 VAZV; vgl. auch Ziff. A.2 des vom BAG herausgegebenen Handbuchs betreffend die SL, Stand 2017 [nachfolgend: SL-Handbuch], abrufbar unter
www.bag.admin.ch
). Es wird unterschieden zwischen "BWS ohne Innovation" und "BWS mit Innovation", wobei die Beschwerdeführerin geltend macht, B. sei im Rahmen des Zulassungsverfahrens als Letzteres klassifiziert worden. Damit wird ein Arzneimittel mit beispielsweise einer neuen Indikation, Darreichungsform, Verabreichungsweg, Dosisstärke und/oder Dosierungsempfehlung bezeichnet, wofür die entsprechenden Vorgaben der von Swissmedic herausgegebenen Wegleitungen "Zulassung Humanarzneimittel mit neuer aktiver Substanz HMV4" und "Änderungen und Zulassungserweiterungen HMV4" eingehalten werden müssen (vgl. Wegleitung "Zulassung Humanarzneimittel mit bekanntem Wirkstoff HMV4" von Swissmedic, S. 3 [Stand 1. März 2021]). Ein "BWS ohne Innovation" stellt demgegenüber ein Arzneimittel dar, das sich hinsichtlich Indikation, Darreichungsform,
Dosisstärke, Verabreichungsweg und Dosierungsempfehlung sowie bezüglich Qualität, Wirksamkeit und Sicherheit auf ein bereits von Swissmedic zugelassenes Referenzarzneimittel mit gleichem Wirkstoff abstützt. Einig sind sich die Verfahrensbeteiligten dahingehend, dass B. nicht zu den Generika zu zählen ist, die eine Untergruppe der BWS bilden (Ziff. A.2 SL-Handbuch). Als solches wird ein von Swissmedic zugelassenes Arzneimittel bezeichnet, das im Wesentlichen gleich wie ein Originalpräparat und mit diesem auf Grund identischer Wirkstoffe sowie seiner Darreichungsform und Dosierung austauschbar ist (Art. 64a Abs. 2 KVV).
6.4
Vor diesem Hintergrund ist nicht erkennbar, inwiefern die vorinstanzliche Schlussfolgerung, E. bzw. D. sei als Originalpräparat im Sinne von Art. 64a Abs. 1 KVV und B. als Nachfolgepräparat gemäss Art. 65b Abs. 6 KVV zu qualifizieren, Bundesrecht verletzen sollte.
6.4.1
Namentlich führt der Einwand der Beschwerdeführerin, die Entwicklungsprozesse beider Medikamente seien unabhängig voneinander vorangetrieben worden und weitgehend parallel verlaufen, wobei B. in Europa, so etwa in Deutschland, sogar früher eine Marktzulassung erhalten habe als D., zu keinem anderen Ergebnis. Wie aus dem Wortlaut von Art. 65b Abs. 6 Teilsatz 2 KVV hervorgeht ("... es sei denn, es handelt sich beim Originalpräparat um ein Nachfolgepräparat, das gegenüber dem
bisher in der Spezialitäten
liste aufgeführten
Originalpräparat ..." [Hervorhebung durch das Bundesgericht]), definiert sich das Nachfolgepräparat im Kontext der SL-Wirtschaftlichkeitsbeurteilung respektive -Preisfestsetzung mittels TQV unmissverständlich als zeitlich nach dem Originalpräparat in die SL aufgenommenes Produkt. Dem Zeitpunkt der (heilmittelrechtlichen) Zulassung des fraglichen Medikaments auf einem Markt ausserhalb der Schweiz kann in diesem Zusammenhang keine entscheidwesentliche Bedeutung beigemessen werden.
6.4.2
Ebenso wenig verfängt das Argument der Beschwerdeführerin, der Umstand, dass es sich bei B. um ein "BWS mit Innovation" handle, spreche gegen die Qualifizierung als Nachfolgepräparat. Zum einen wird die diesbezügliche, angeblich anlässlich des Zulassungsverfahrens erfolgte Einstufung lediglich behauptet, ohne dass entsprechende Belege vorgelegt würden. So enthält denn etwa auch die SL-Aufnahmeverfügung des BAG vom (...), wonach die Preisfestsetzung von B. "auf Grund des Preisvergleichs mit D. wegen des
ähnlichen Wirkungsprofils" und "ohne Innovationszuschlag" vorgenommen wurde, keinen derartigen Hinweis. Selbst wenn im Übrigen von einem Medikament mit dem Prädikat "BWS mit Innovation" auszugehen wäre, schlösse dies die Einordnung als Nachfolgepräparat im Sinne von Art. 65b Abs. 6 KVV nicht per se aus. Denn auch diesfalls ginge es um ein Arzneimittel mit einem Wirkstoff, der bereits in einem anderen von Swissmedic zugelassenen Arzneimittel enthalten ist oder war (vgl. E. 6.3.2 hiervor).
6.4.3
Schliesslich vermag auch der in der Beschwerde angeführte Aufwand für Forschung und Entwicklung die Frage, ob ein Arzneimittel als Nachfolgepräparat gemäss Art. 65b Abs. 6 KVV angesehen wird, nicht zu beeinflussen. Vielmehr ist der Patentschutz eines Medikaments respektive dessen Kosten für Forschung und Entwicklung bei der Preisbestimmung nur zu berücksichtigen (mit der Folge, dass der TQV mit patentgeschützten Referenzarzneimitteln durchzuführen wäre), wenn - so Art. 65b Abs. 6 Teilsatz 2 KVV - das Nachfolgepräparat einen therapeutischen Fortschritt gegenüber dem Vorgängerprodukt aufweist. Die Bestimmung bezweckt, dass keine Vergütung zulasten der OKP für einen Innovationsaufwand erfolgt, der in Tat und Wahrheit nicht Ergebnis von Forschung und Entwicklung der betreffenden Zulassungsinhaberin, sondern derjenigen des Originalpräparats darstellt. Es soll mit anderen Worten die Honorierung eines medizinisch keinen Zusatznutzen generierenden, auf der Basis eines bereits in der SL gelisteten Präparates entwickelten Arzneimittels, d.h. ein sogenanntes Patent-Evergreening (Einführung einer neuen galenischen Form oder eines neues Salzes eines patentabgelaufenen Wirkstoffs mit dem Ziel, auch nach dem Ablauf des Wirkstoffpatentschutzes von hohen Preisen zu profitieren, ohne dass die neue Form einen therapeutischen Fortschritt darstellt), verhindert werden. Bei Nachfolgepräparaten ohne entsprechenden therapeutischen Fortschritt ist es deshalb nach Auffassung des BAG sogar zulässig, den TQV mit Generika durchzuführen, damit die durch diese möglichen Einsparungen gesichert und die Therapiekosten nicht durch neue, leicht modifizierte Originalpräparate weiterhin auf hohem Preisniveau gehalten werden (vgl. nicht publ. E. 2.2.3).
7.
Zu beurteilen ist in einem nächsten Schritt, ob die vorinstanzliche Feststellung, B. bringe im Vergleich zu D. keinen therapeutischen Fortschritt, gegen Bundesrecht verstösst. Hierbei sind, worauf die
Vorinstanz korrekt hinweist, primär medizinische und pharmazeutische Fragen zu beantworten, die besondere Fachkenntnisse und Erfahrungen erfordern, weshalb sich das Gericht bei der Überprüfung der darauf beruhenden Entscheide praxisgemäss einer gewissen Zurückhaltung bedient (
BGE 128 V 159
E. 3b/cc;
BGE 118 V 57
E. 5b mit Hinweis).
7.1
Der therapeutische Fortschritt definiert sich anhand des Nutzens eines Arzneimittels für die medizinische Behandlung. Der Innovationszuschlag verdeutlicht den Mehrnutzen eines Medikaments gegenüber einem anderen, bereits auf der SL aufgeführten Arzneimittel (vgl. Kommentar BAG 1. Juni 2015, S. 7 unten, 15 unten und 23 oben). Der Fortschritt respektive therapeutische Mehrwert in der medizinischen Behandlung ist auf der Basis von kontrollierten klinischen Studien zu belegen (Ziff. C.2.2 SL-Handbuch). Unter "wissenschaftlichen Studien" sind in der Regel in wissenschaftlichen Fachzeitschriften publizierte Doppelblindstudien zu verstehen (Urteil 9C_354/2017 vom 26. Januar 2018 E. 8.1 mit Hinweisen).
Auch wenn an den therapeutischen Fortschritt im Sinne von Art. 65b Abs. 6 KVV - und darin ist der Beschwerdeführerin zu folgen - nicht die gleich hohen Anforderungen wie bei der Prüfung eines Innovationszuschlags im Sinne von Art. 65b Abs. 7 KVV gestellt werden dürfen (wofür ein
bedeutender
therapeutischer Fortschritt erforderlich ist [Hervorhebung durch das Bundesgericht]; vgl.nicht publ. E. 2.2.1), genügt es für die Annahme eines solchen nicht, dass sich ein Medikament zum Vorgängerpräparat nur unwesentlich unterscheidet (sog. Scheininnovation [siehenicht publ. E. 2.2.3]); diesgilt auch für den Fall, dass ein Arzneimittel heilmittelrechtlich als "BWS mit Innovation" eingestuft wurde (dazu oben E. 6.3.2). Vielmehr muss - grundsätzlich wie beim Innovationszuschlag nach Art. 65b Abs. 7 KVV - mittels klinischer Studien rechtsgenüglich nachgewiesen werden, dass sich aus dem veränderten patentgeschützten Element (beispielsweise Indikation, Darreichungsform, Verabreichungsweg, Dosisstärke und/oder Dosierungsempfehlung) ein Vorteil hinsichtlich Wirksamkeit, Sicherheit oder Behandlungscompliance ergibt (vgl. Art. 32 Abs. 1 KVG [Wirksamkeitsnachweis mit wissenschaftlichen Methoden] und Art. 65a KVV). Denentsprechenden Erwägungen der Vorinstanz ist vollumfänglich beizupflichten. Ist kein solcher Zusatznutzen belegt, besteht trotz etwa der veränderten patentgeschützten Darreichungsform prinzipiell
keine Rechtfertigung dafür, dass im Rahmen des TQV ein Vergleich des Nachfolgepräparats mit patentgeschützten Produkten erfolgt.
7.2
Die Beschwerdeführerin stützt ihre Argumentation, wonach B. einen therapeutischen Fortschritt gegenüber D. aufweise, letztinstanzlich zum einen auf eine höhere Bioverfügbarkeit und somit bessere klinische Wirksamkeit. Indem die Vorinstanzen die diesbezügliche Relevanz und Aussagekraft der von ihr zur Untermauerung eingereichten klinischen Studien verkannt hätten, sei der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig bzw. rechtsverletzend festgestellt worden.
7.2.1
Gemäss der erstgenannten pharmakokinetischen Arbeit des N. UND ANDERE, einer randomisierten Crossover-Studie, konnte bei der Behandlung von 24 Knaben im Alter zwischen neun bis vierzehn Jahren mit (...) während sieben Tagen im Ergebnis eine höhere Serumkonzentration nach Einnahme von B. 20 mg als nach Einnahme von D. 20 mg beobachtet werden.
Mit Vorinstanz und Beschwerdegegner kann bereits in Anbetracht der geringen Anzahl der untersuchten Patienten und des lediglich auf sieben Tage angelegten Untersuchungszeitraums nicht von einer aussagekräftigen Studie gesprochen werden, zumal es auch an der rechtsprechungsgemäss erforderlichen Publikation in einer Fachzeitschrift fehlt. Eine Studie, die sich noch nicht der Diskussion und dem Urteil der Fachwelt gestellt hat, worunter die alleinige Präsentation an einer Fachveranstaltung nicht gezählt werden kann, lässt noch keinen Rückschluss auf einen Vorteil hinsichtlich Wirksamkeit, Sicherheit oder Behandlungscompliance eines veränderten patentgeschützten Elements eines Medikaments zu. Vielmehr müssen die entsprechenden Studien von der Anlage, der Aktualität, dem Beobachtungszeitraum, der Anzahl und Auswahl der Probanden sowie der Art der Durchführung und Auswertung her wissenschaftlichen Standards genügen und entsprechend gesicherte Aussagen zur Wirksamkeit erlauben (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 624 Rz. 707). So wurde höchstrichterlich etwa die Auffassung eines Experten bestätigt, wonach Fallzahlen von je nur hundert Patienten in Untergruppen einer Doppelblindstudie zu klein seien, um statistisch genügend abgesicherte Angaben liefern zu können (Urteil K 71/93 vom 25. April 1994 E. 3c, in: SVR 1994 KV Nr. 25 S. 85). Ferner liess das Bundesgericht zur Bestätigung der Langzeitwirkung einen Zeitraum von 52 Wochen für ein Arzneimittel zur
Raucherentwöhnung (
BGE 137 V 295
E. 6.1.2.2) respektive in Bezug auf ein Präparat gegen Adipositas (Urteil 2A.243/2006 vom 22. Dezember 2006 E. 3.4.4) bzw. von 78 Wochen bei einem auf die Behandlung von Myozymen bei Morbus Pompe zugeschnittenen Medikament (
BGE 136 V 395
E. 6.7) genügen. Unabhängig davon könnte zudem einzig infolge einer höheren Bioverfügbarkeit bzw. einer erhöhten Serumkonzentration im Blut ohnehin noch nicht auf einen therapeutischen Mehrwert im hier geforderten Sinne geschlossen werden; vielmehr müsste sich dies, wie von der Vorinstanz dargelegt, in einem gesteigerten klinischen Nutzen manifestieren.
7.2.2
Die zweite in der Beschwerde angeführte Studie von P. UND ANDERE erfüllt sodann als randomisierte, aktiv- und placebokontrollierte, während insgesamt 21 Tagen (dreimal an je sieben Tagen) durchgeführte Crossover-Doppelblindstudie mit 147 Kindern im Alter zwischen sechs und vierzehn Jahren mit (...) (C.-Responser) zwar allenfalls die Anforderungen an eine beweiskräftige wissenschaftliche Studie. Sie vermag jedoch nach den überzeugenden Erläuterungen des Bundesverwaltungsgerichts so oder anders keine klinisch relevante Überlegenheit von B. gegenüber D. aufzuzeigen. Wohl ergibt sich daraus ein signifikanter Vorteil von D. und B. im Vergleich zum verwendeten Placebo auf der Skala L., die zur (...) entwickelt wurde. Auch konnte während der gesamten Behandlungsdauer eine tendenziell bessere Wirksamkeit von B. gegenüber D. beobachtet werden, wobei die Differenzen bei den Scores L. keine statistische Relevanz erreichten und deshalb von den Studienautoren als klinisch nicht bedeutsam betrachtet wurden. Aus der Studie resultierte letztendlich die (blosse) Feststellung, dass D. B. nicht unterlegen sei.
Die Schlussfolgerung von Vorinstanz und Beschwerdegegner, die besagte Studie könne nicht als ausreichender Beweis für einen therapeutischen Fortschritt im Sinne von Art. 65b Abs. 6 KVV gewertet werden, erweist sich vor diesem Hintergrund nicht als offensichtlich fehlerhaft. Es kann damit offenbleiben, ob deren Aussagekraft für die vorstehenden Belange nicht ohnehin auf Grund anderweitiger Faktoren (nur 21-tägiger Untersuchungszeitraum, Erkenntnisse nur mit Blick auf Kinder relevant, die normal frühstücken etc.) anzuzweifeln ist.
7.3
Die Beschwerdeführerin sieht den entscheidwesentlichen Vorteil ferner darin, dass einzig B. die Möglichkeit einer Feintitration in 5 mg-Schritten (2,5 mg pro Freisetzungsphase) biete; damit könne
zum Nutzen der Patienten und Kostenträger das optimale Therapieergebnis mit einer möglichst niedrigen Wirkstoffdosierung erzielt werden.
Da es jedoch an Belegen fehlt respektive solche von der Beschwerdeführerin jedenfalls nicht beigebracht werden, welche einen aus der Möglichkeit der entsprechenden Feintitration fliessenden klinisch relevanten Mehrnutzen in Bezug auf Wirksamkeit, Sicherheit oder Behandlungscompliance dokumentieren, mangelt es bereits an einem wissenschaftlich gesicherten Nachweis, der es erlauben würde, auf einen therapeutischen Fortschritt nach Massgabe von Art. 65b Abs. 6 KVV zu schliessen. Es hat folglich auch in diesem Punkt bei den Ausführungen im angefochtenen Urteil sein Bewenden.
7.4
Nichts Anderes ergibt sich schliesslich mit Blick auf die patentgeschützte Technologie M., die für B. entwickelt wurde. Allein gestützt darauf lässt sich, wie hiervor erwogen (vgl. E. 6.4.3 und 7.1), noch nicht auf einen - hier vorausgesetzten - Vorteil hinsichtlich Wirksamkeit, Sicherheit oder Behandlungscompliance gegenüber dem Originalpräparat schliessen. Ein
irgendwie
gearteter therapeutischer Fortschritt reicht auch im Kontext von Art. 65b Abs. 6 KVV jedenfalls nicht aus, um im Rahmen des TQV einen Vergleich des Nachfolgepräparats mit patentgeschützten Produkten zu rechtfertigen (so die vorerwähnte E. 7.1).
7.5
Zusammenfassend haben somit weder Vorinstanz noch Beschwerdegegner das ihnen zustehende Ermessen unsachgemäss oder willkürlich ausgeübt, indem sie infolge der fehlenden wissenschaftlichen Evidenz einen therapeutischen Fortschritt von B. im Vergleich zu dem in der SL gelisteten, patentgeschützten D. gemäss Art. 65b Abs. 6 KVV verneint haben. Die Frage, wie erheblich ein ausgewiesener therapeutischer Fortschritt sein muss, damit er im Rahmen der betreffenden Bestimmung bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Nachfolgepräparats Berücksichtigung finden kann, bzw. worin sich dieser qualitativ vom "bedeutenden therapeutischen Fortschritt" nach Art. 65b Abs. 7 KVV unterscheidet, braucht daher mit der Vorinstanz nicht abschliessend beantwortet zu werden.
Die Voraussetzungen zur Anwendung von Art. 65b Abs. 6 Teilsatz 2 KVV sind damit erfüllt, weshalb es nicht zu beanstanden ist, dass der Beschwerdegegner darauf verzichtet hat, dem TQV von B. das patentgeschützte Präparat D. als Vergleichsprodukt zugrunde zu legen. Vielmehr wurde dem Patentschutz von B. bei der
Preisüberprüfung aus sachlichem Grund nicht Rechnung getragen und das Medikament mit drei nicht (mehr) patentgeschützten, langwirksamen C.-haltigen Arzneimitteln verglichen. Da gegen letztere respektive deren konkret herangezogenen Referenzgrössen bzw. -dosierungen letztinstanzlich keine Einwendungen erhoben werden und diesbezüglich auch keine Anhaltspunkte für offensichtliche Rechtsverletzungen erkennbar sind, bleibt es beim vorinstanzlichen Urteil und damit bei den vom Beschwerdegegner am (...) verfügten Preisfestsetzungen.
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Art. 32 Abs. 1 und Art. 96 KVG; Art. 65b Abs. 6 und Art. 65d KVV; Art. 34f KLV; Wirtschaftlichkeitsbeurteilung eines patentgeschützten Medikaments im Rahmen des therapeutischen Quervergleichs (TQV). Bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Originalpräparats werden die Kosten für Forschung und Entwicklung berücksichtigt, es sei denn, es handelt sich beim Originalpräparat um ein Nachfolgepräparat, das gegenüber dem bisher in der Spezialitätenliste (SL) aufgeführten Originalpräparat keinen therapeutischen Fortschritt bringt (Art. 65b Abs. 6 KVV). Diese Bestimmung findet nicht nur bei der Aufnahme eines Medikaments in die SL, sondern auch bei der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen gemäss Art. 65d KVV Anwendung (E. 4). Definition des Begriffs "Nachfolgepräparat" gemäss Art. 65b Abs. 6 KVV (E. 6.1-6.3.2).
Die Einstufung der Vorinstanz, beim konkret zu prüfenden - patentgeschützten - Medikament handle es sich um ein Nachfolgepräparat in diesem Sinne, verletzt kein Bundesrecht (E. 6.4-6.4.2). Definition des Begriffs "therapeutischer Fortschritt" gemäss Art. 65b Abs. 6 KVV (E. 7 und 7.1). Das fragliche Arzneimittel weist im Vergleich zu dem in der SL gelisteten Originalpräparat keinen entsprechenden therapeutischen Fortschritt respektive Mehrwert auf, weshalb es nicht zu beanstanden ist, dass es anlässlich des TQV nicht (mehr) patentgeschützten Medikamenten gegenübergestellt wurde (E. 7.2-7.5).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-328%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,773
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147 V 328
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147 V 328
Sachverhalt ab Seite 330
A.
A.a
Die A. GmbH ist Zulassungsinhaberin des vom Schweizerischen Heilmittelinstitut (Swissmedic) zugelassenen, patentgeschützten Arzneimittels B., das in verschiedenen Dosierungen (5 mg, 10 mg, 20 mg, 30 mg, 40 mg) und Packungsgrössen seit (...) auf der Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste [SL]) figuriert. Es enthält den Wirkstoff C. und ist zur Behandlung von (...) indiziert.
A.b
Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) teilte der A. GmbH mit Rundschreiben vom (...) mit, dass B. der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen der in der SL gelisteten Präparate unterzogen werde, und ersuchte um Eingabe der dafür erforderlichen Daten in die bereitgestellte Internet-Applikation bis (...). Insbesondere wurden Angaben zur Wirksamkeit und Zweckmässigkeit sowie - mit Blick auf das Kriterium der Wirtschaftlichkeit - zu den Grundlagen des von der A. GmbH vorgenommenen therapeutischen Quervergleichs (TQV) gefordert. In Bezug auf Letzteren schlug die A. GmbH im Folgenden als Vergleichspräparat insbesondere D. vor, welches ebenfalls den Wirkstoff C. beinhalte und der gleichen Indikation diene. Das BAG orientierte die Zulassungsinhaberin daraufhin dahingehend, dass es B. als Arzneimittel mit bekanntem Wirkstoff betrachte, da vor dessen Einführung bereits die C.-haltigen Arzneimittel E., F. und D. in die SL aufgenommen worden seien. Ein Arzneimittel mit bekanntem Wirkstoff, welches wie B. keinen Generika-Status aufweise, werde bei der Preisüberprüfung wie ein Originalpräparat behandelt, sei aber per Definition als sogenanntes Nachfolgepräparat einzustufen. Sofern ein solches keinen therapeutischen Fortschritt gegenüber dem bisher in der SL aufgelisteten Originalpräparat bringe, werde dem Patentschutz bei der Preisfestsetzung nicht Rechnung getragen. Da ein derartiger therapeutischer Fortschritt in casu zu verneinen sei, werde B. im TQV mit den patentabgelaufenen (...)-Medikamenten G., H. und I. verglichen. Die A. GmbH hielt dem im Nachgang entgegen, dass ein therapeutischer Fortschritt von B. gegenüber D. auf Grund klinischer Daten durchaus belegt sei (höhere Bioverfügbarkeit, tendenziell bessere klinische Wirksamkeit, Möglichkeit einer Feintitration in Schritten von
5 mg). Der TQV sei daher mit D. als Referenzprodukt durchzuführen. Für den Fall, dass es bei einem Vergleich mit den nicht mehr patentgeschützten Arzneimitteln bleibe, seien andere Äquivalenzdosen zu berücksichtigen.
Die Parteien hielten in der Folge an ihren Standpunkten fest. Mit Verfügung vom (...) ermittelte das BAG die Fabrikabgabe- (FAP) bzw. Publikumspreise (PP) von B. in seinem Sinne und nahm per (...) eine Senkung vor.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 15. Juli 2020 ab.
C.
Die A. GmbH lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und die Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie der Verfügung des BAG vom (...) beantragen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das BAG zurückzuweisen mit der Auflage, B. im Rahmen des TQV mit Arzneimitteln zu vergleichen, für die Patentschutz bestehe.
Das BAG schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die A. GmbH wiederholt replikweise ihre Anträge.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Zu prüfen ist zunächst in grundsätzlicher Hinsicht, ob, wie vorinstanzlich bejaht, Art. 65b Abs. 6 KVV (SR 832.102) - Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Originalpräparats bei der Aufnahme in die SL - auch anlässlich des dreijährlichen Überprüfungsverfahrens nach Art. 65d KVV und Art. 34f KLV (SR 832.112.31) Anwendung findet.
4.1
Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen. Auch ist den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen und zwar in dem Sinne, dass - sofern durch den Wortlaut (und die weiteren massgeblichen normunmittelbaren Auslegungselemente) nicht klar ausgeschlossen - der Verordnungsbestimmung jener Rechtssinn beizumessen ist, welcher im Rahmen des Gesetzes mit der Verfassung (am besten) übereinstimmt (verfassungskonforme oder verfassungsbezogene Interpretation;
BGE 143 V 139
E. 6.1;
BGE 142 V 488
E. 6.2 mit Hinweis auf
BGE 140 V 538
E. 4.3).
4.2
Bei dem vom Bundesrat gestützt auf Art. 96 KVG erlassenen Art. 65b KVV "Beurteilung der Wirtschaftlichkeit", welcher eine unmittelbare Umsetzung des in Art. 32 Abs. 1 KVG verankerten Wirtschaftlichkeitsgebots darstellt (vgl. nicht publ. E. 2.2 und 2.2.1), handelt es sich um eine unselbstständige Verordnungsnorm im Sinne einer Vollziehungsverordnungsbestimmung. Damit sind dem Bundesrat durch das Legalitäts- und Gewaltenteilungsprinzip in vierfacher Hinsicht Schranken gesetzt. Die Vollziehungsverordnung muss sich auf eine Materie beziehen, die Gegenstand des zu vollziehenden Gesetzes bildet (1.), darf dieses weder aufheben noch abändern (2.), muss der Zielsetzung des Gesetzes folgen und dabei lediglich die Regelung, die in grundsätzlicher Weise bereits im Gesetz Gestalt angenommen hat, aus- und weiterführen, also ergänzen und spezifizieren (3.), und darf den Bürgern keine neuen, nicht schon aus dem Gesetz folgende Pflichten auferlegen (4.), und zwar selbst dann nicht, wenn diese Ergänzungen mit dem Zweck des Gesetzes in Einklang stehen (
BGE 142 V 26
E. 5.1 mit Hinweisen; Urteil 2C_60/2018 vom 31. Mai 2019 E. 6.5).
4.2.1
Dass sich Art. 65b Abs. 6 KVV für die Aufnahme eines Arzneimittels in die SL innerhalb dieser Schranken bewegt, wird von keiner Seite bestritten. Gemäss Art. 32 Abs. 2 KVG werden die Wirksamkeit, die Zweckmässigkeit und die Wirtschaftlichkeit der Leistungen periodisch überprüft. Dabei ist zu beachten, dass es explizit der Zielsetzung von Art. 32 Abs. 2 KVG entspricht, sicherzustellen, dass die in der SL gelisteten Arzneimittel - als Voraussetzung für die Kostenübernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) - die Kriterien von Art. 32 Abs. 1 KVG (Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen) jederzeit erfüllen (vgl.
BGE 142 V 26
E. 5.4). Gemäss Sachüberschrift von Art. 65d KVV sowie Abs. 1 dieser Bestimmung ist bei der dreijährlichen Überprüfung denn auch zu kontrollieren, ob das betroffene Arzneimittel die Aufnahmebedingungen noch erfüllt. Letztere werden in Art. 65 KVV umschrieben, gemäss dessen Abs. 3 ein Arzneimittel unter anderem wirtschaftlich sein muss. Anhand welcher Massstäbe die Wirtschaftlichkeit zu beurteilen ist, regelt Art. 65b KVV ("Beurteilung der Wirtschaftlichkeit"). Abs. 2 dieser Bestimmung nennt als Elemente der Wirtschaftlichkeitsbeurteilung den Auslandpreisvergleich (APV) und den TQV. Weiter legt Abs. 6 von Art. 65b KVV fest, dass die Kosten für Forschung und Entwicklung bei Originalpräparaten stets, bei Nachfolgepräparaten indessen
lediglich bei Vorliegen eines therapeutischen Fortschritts gegenüber dem in der SL aufgeführten Originalpräparat berücksichtigt werden. Dass anlässlich der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen diesbezüglich abweichend zu verfahren wäre, sieht Art. 65d KVV nicht vor (anders etwa Art. 65e Abs. 3 KVV, wonach im Rahmen der Überprüfung der Aufnahmebedingungen von Originalpräparaten nach Patentablauf bei der Wirtschaftlichkeitsbeurteilung die Kosten für Forschung und Entwicklung nicht mehr berücksichtigt werden). Mangels einer speziellen Regelung und auf Grund der Wortlaute von Art. 65d KVV und Art. 65b Abs. 6 KVV, die keine entsprechenden Einschränkungen enthalten, ist hier die Wirtschaftlichkeit folglich nach Massgabe der in Art. 65b KVV definierten Kriterien zu beurteilen. Die Kosten für Forschung und Entwicklung sind mithin auch im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen gemäss Art. 65d KVV nur beachtlich, wenn es sich beim zu überprüfenden Arzneimittel um ein Originalpräparat respektive um ein Nachfolgepräparat mit therapeutischem Fortschritt gegenüber dem Originalpräparat im Sinne von Art. 65b Abs. 6 KVV handelt.
4.2.2
Dieser Schluss wird zusätzlich untermauert durch Sinn und Zweck von Art. 65b Abs. 6 zweiter Satzteil KVV, wodurch verhindert werden soll, dass die Therapiekosten durch neue, nur leicht modifizierte Originalpräparate, deren Wirksamkeit sich nur wenig vom Vorgängerpräparat unterscheidet (sogenannte Scheininnovation; nicht publ. E. 2.2.3), weiterhin auf hohem Preisniveau gehalten werden (vgl. "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" der KVV und KLV des BAG zu den per 1. Juni 2015 vorgesehenen Änderungen, S. 7 Ziff. 4 [nachfolgend: Kommentar BAG 1. Juni 2015], abrufbar unter
www.bag.admin.ch
[dazu im Detail nicht publ. E. 2.2.3]). Inwiefern die Anwendung der Bestimmung (auch) bei der dreijährlichen Überprüfung der Zielsetzung von Art. 32 Abs. 2 KVG zuwiderlaufen respektive dazu führen sollte, dass der gesetzlichen Regelung nicht gehörig nachgelebt würde, ist nicht erkennbar. Im Gegenteil gebieten es gerade das in Art. 43 Abs. 6 KVG statuierte Sparsamkeitsgebot sowie die mit der periodischen Überprüfung gemäss Art. 32 Abs. 2 KVG angestrebte Stossrichtung, nämlich die Sicherstellung, dass die Arzneimittel der SL die WZW-Kriterien von Art. 32 Abs. 1 KVG jederzeit erfüllen (
BGE 143 V 369
E. 5.3.2;
BGE 142 V 26
E. 5.4), ein infolge von Scheininnovationen unwirtschaftliches Preisniveau möglichst rasch zu senken.
4.3
Insgesamt ist daher - mit der Vorinstanz (in diesem Sinne bereits Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-6093/2018 vom 17. März 2020 E. 6) - davon auszugehen, dass Art. 65b Abs. 6 KVV im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen gemäss Art. 65d KVV anzuwenden ist. Damit besteht vorliegend eine genügende gesetzliche Grundlage dafür, die Berücksichtigung des Patentschutzes bzw. die Kosten für Forschung und Entwicklung beim TQV eines Nachfolgepräparats vom Vorliegen eines therapeutischen Fortschritts abhängig zu machen. Dem opponiert die Beschwerdeführerin vor dem Bundesgericht denn auch nicht länger.
5.
Weiter nachzugehen ist der Frage, ob das Bundesverwaltungsgericht und das BAG B. bundesrechtskonform als Nachfolgepräparat ohne therapeutischen Fortschritt im Sinne von Art. 65b Abs. 6 Teilsatz 2 KVV eingestuft und dessen TQV folglich nur mit nicht patentgeschützten Vergleichsarzneimitteln durchgeführt haben.
6.
6.1
Die Vorinstanz ist - in Bestätigung der Betrachtungsweise des Beschwerdegegners - zur Auffassung gelangt, dass B., welches sich seit (...) auf der SL befinde, ein Nachfolgepräparat darstelle. Bereits bei dessen Aufnahme in die SL habe es andere Arzneimittel mit demselben Wirkstoff (C.) und Indikationsbereich gegeben, weshalb bei der Wirtschaftlichkeitsbeurteilung Art. 65b Abs. 6 Teilsatz 2 KVV zu berücksichtigen sei.
Dem wird in der Beschwerde entgegengehalten, der Schluss des Bundesverwaltungsgerichts, B. sei als Nachfolgepräparat einzustufen, erweise sich als nicht sachgerecht und stelle eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts dar.
6.2
Der Begriff "Nachfolgepräparat", wie er in Art. 65b Abs. 6 KVV enthalten ist, wird weder im KVG noch in der KVV oder KLV näher erläutert (im Gegensatz zum Originalpräparat: "Als Originalpräparat gilt ein vom Schweizerischen Heilmittelinstitut Swissmedic [Institut] als erstes mit einem bestimmten Wirkstoff zugelassenes Arzneimittel, einschliesslich aller zum gleichen Zeitpunkt oder später zugelassenen Darreichungsformen" [Art. 64a Abs. 1 KVV]). Einer genauen, nach Auffassung der Beschwerdeführerin durch Auslegung zu ermittelnden Definition bedarf es vorliegend aus nachfolgenden Überlegungen jedoch nicht.
6.3
6.3.1
Auf Grund der Angaben in den einschlägigen Fachinformationen besteht eine Identität bezüglich Wirkstoff und Indikation von
B. und E. Das erstzugelassene Arzneimittel mit dem Wirkstoff C. war E.; es wurde in Tablettenform (10 mg) am (...) in die SL aufgenommen. Mit J. und D. erfolgten per (...) respektive (...) die Aufnahmen von neuen galenischen Formen des Originalpräparats (Retardtabletten à 20 mg respektive langwirksame Kapsel mit veränderter Wirkstofffreigabe). Laut - unbestrittener - Auskunft des Beschwerdegegners wurde D. im Vergleich zu E. und K. als Innovation beurteilt, da der Wirkstoff in zwei Peaks freigesetzt wird, und ist immer noch patentgeschützt. B. figuriert seit (...) in Tabletten- und Kapselform auf der SL. D. wie auch B. dienen der Behandlung von (...). Beide Arzneimittel sind ferner für die orale einmal tägliche Verabreichung am Morgen vorgesehen und je als Kapseln zu 10 mg, 20 mg, 30 mg und 40 mg verfügbar. B. ist zusätzlich als Kapsel zu 5 mg erhältlich. Die maximale Dosis beträgt bei beiden Präparaten 60 mg pro Tag.
6.3.2
B. wurde sodann im Rahmen eines vereinfachten Zulassungsverfahrens als Arzneimittel mit bekannten Wirkstoffen (BWS; Art. 14 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21] in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Juni 2006 des Schweizerischen Heilmittelinstituts über die vereinfachte Zulassung von Arzneimitteln und die Zulassung von Arzneimitteln im Meldeverfahren [VAZV; SR 812.212.23]) deklariert. Als BWS gelten Arzneimittel, die einen Wirkstoff enthalten, der bereits in einem anderen von Swissmedic zugelassenen Arzneimittel enthalten ist oder war (Art. 12 Abs. 1 VAZV; vgl. auch Ziff. A.2 des vom BAG herausgegebenen Handbuchs betreffend die SL, Stand 2017 [nachfolgend: SL-Handbuch], abrufbar unter
www.bag.admin.ch
). Es wird unterschieden zwischen "BWS ohne Innovation" und "BWS mit Innovation", wobei die Beschwerdeführerin geltend macht, B. sei im Rahmen des Zulassungsverfahrens als Letzteres klassifiziert worden. Damit wird ein Arzneimittel mit beispielsweise einer neuen Indikation, Darreichungsform, Verabreichungsweg, Dosisstärke und/oder Dosierungsempfehlung bezeichnet, wofür die entsprechenden Vorgaben der von Swissmedic herausgegebenen Wegleitungen "Zulassung Humanarzneimittel mit neuer aktiver Substanz HMV4" und "Änderungen und Zulassungserweiterungen HMV4" eingehalten werden müssen (vgl. Wegleitung "Zulassung Humanarzneimittel mit bekanntem Wirkstoff HMV4" von Swissmedic, S. 3 [Stand 1. März 2021]). Ein "BWS ohne Innovation" stellt demgegenüber ein Arzneimittel dar, das sich hinsichtlich Indikation, Darreichungsform,
Dosisstärke, Verabreichungsweg und Dosierungsempfehlung sowie bezüglich Qualität, Wirksamkeit und Sicherheit auf ein bereits von Swissmedic zugelassenes Referenzarzneimittel mit gleichem Wirkstoff abstützt. Einig sind sich die Verfahrensbeteiligten dahingehend, dass B. nicht zu den Generika zu zählen ist, die eine Untergruppe der BWS bilden (Ziff. A.2 SL-Handbuch). Als solches wird ein von Swissmedic zugelassenes Arzneimittel bezeichnet, das im Wesentlichen gleich wie ein Originalpräparat und mit diesem auf Grund identischer Wirkstoffe sowie seiner Darreichungsform und Dosierung austauschbar ist (Art. 64a Abs. 2 KVV).
6.4
Vor diesem Hintergrund ist nicht erkennbar, inwiefern die vorinstanzliche Schlussfolgerung, E. bzw. D. sei als Originalpräparat im Sinne von Art. 64a Abs. 1 KVV und B. als Nachfolgepräparat gemäss Art. 65b Abs. 6 KVV zu qualifizieren, Bundesrecht verletzen sollte.
6.4.1
Namentlich führt der Einwand der Beschwerdeführerin, die Entwicklungsprozesse beider Medikamente seien unabhängig voneinander vorangetrieben worden und weitgehend parallel verlaufen, wobei B. in Europa, so etwa in Deutschland, sogar früher eine Marktzulassung erhalten habe als D., zu keinem anderen Ergebnis. Wie aus dem Wortlaut von Art. 65b Abs. 6 Teilsatz 2 KVV hervorgeht ("... es sei denn, es handelt sich beim Originalpräparat um ein Nachfolgepräparat, das gegenüber dem
bisher in der Spezialitäten
liste aufgeführten
Originalpräparat ..." [Hervorhebung durch das Bundesgericht]), definiert sich das Nachfolgepräparat im Kontext der SL-Wirtschaftlichkeitsbeurteilung respektive -Preisfestsetzung mittels TQV unmissverständlich als zeitlich nach dem Originalpräparat in die SL aufgenommenes Produkt. Dem Zeitpunkt der (heilmittelrechtlichen) Zulassung des fraglichen Medikaments auf einem Markt ausserhalb der Schweiz kann in diesem Zusammenhang keine entscheidwesentliche Bedeutung beigemessen werden.
6.4.2
Ebenso wenig verfängt das Argument der Beschwerdeführerin, der Umstand, dass es sich bei B. um ein "BWS mit Innovation" handle, spreche gegen die Qualifizierung als Nachfolgepräparat. Zum einen wird die diesbezügliche, angeblich anlässlich des Zulassungsverfahrens erfolgte Einstufung lediglich behauptet, ohne dass entsprechende Belege vorgelegt würden. So enthält denn etwa auch die SL-Aufnahmeverfügung des BAG vom (...), wonach die Preisfestsetzung von B. "auf Grund des Preisvergleichs mit D. wegen des
ähnlichen Wirkungsprofils" und "ohne Innovationszuschlag" vorgenommen wurde, keinen derartigen Hinweis. Selbst wenn im Übrigen von einem Medikament mit dem Prädikat "BWS mit Innovation" auszugehen wäre, schlösse dies die Einordnung als Nachfolgepräparat im Sinne von Art. 65b Abs. 6 KVV nicht per se aus. Denn auch diesfalls ginge es um ein Arzneimittel mit einem Wirkstoff, der bereits in einem anderen von Swissmedic zugelassenen Arzneimittel enthalten ist oder war (vgl. E. 6.3.2 hiervor).
6.4.3
Schliesslich vermag auch der in der Beschwerde angeführte Aufwand für Forschung und Entwicklung die Frage, ob ein Arzneimittel als Nachfolgepräparat gemäss Art. 65b Abs. 6 KVV angesehen wird, nicht zu beeinflussen. Vielmehr ist der Patentschutz eines Medikaments respektive dessen Kosten für Forschung und Entwicklung bei der Preisbestimmung nur zu berücksichtigen (mit der Folge, dass der TQV mit patentgeschützten Referenzarzneimitteln durchzuführen wäre), wenn - so Art. 65b Abs. 6 Teilsatz 2 KVV - das Nachfolgepräparat einen therapeutischen Fortschritt gegenüber dem Vorgängerprodukt aufweist. Die Bestimmung bezweckt, dass keine Vergütung zulasten der OKP für einen Innovationsaufwand erfolgt, der in Tat und Wahrheit nicht Ergebnis von Forschung und Entwicklung der betreffenden Zulassungsinhaberin, sondern derjenigen des Originalpräparats darstellt. Es soll mit anderen Worten die Honorierung eines medizinisch keinen Zusatznutzen generierenden, auf der Basis eines bereits in der SL gelisteten Präparates entwickelten Arzneimittels, d.h. ein sogenanntes Patent-Evergreening (Einführung einer neuen galenischen Form oder eines neues Salzes eines patentabgelaufenen Wirkstoffs mit dem Ziel, auch nach dem Ablauf des Wirkstoffpatentschutzes von hohen Preisen zu profitieren, ohne dass die neue Form einen therapeutischen Fortschritt darstellt), verhindert werden. Bei Nachfolgepräparaten ohne entsprechenden therapeutischen Fortschritt ist es deshalb nach Auffassung des BAG sogar zulässig, den TQV mit Generika durchzuführen, damit die durch diese möglichen Einsparungen gesichert und die Therapiekosten nicht durch neue, leicht modifizierte Originalpräparate weiterhin auf hohem Preisniveau gehalten werden (vgl. nicht publ. E. 2.2.3).
7.
Zu beurteilen ist in einem nächsten Schritt, ob die vorinstanzliche Feststellung, B. bringe im Vergleich zu D. keinen therapeutischen Fortschritt, gegen Bundesrecht verstösst. Hierbei sind, worauf die
Vorinstanz korrekt hinweist, primär medizinische und pharmazeutische Fragen zu beantworten, die besondere Fachkenntnisse und Erfahrungen erfordern, weshalb sich das Gericht bei der Überprüfung der darauf beruhenden Entscheide praxisgemäss einer gewissen Zurückhaltung bedient (
BGE 128 V 159
E. 3b/cc;
BGE 118 V 57
E. 5b mit Hinweis).
7.1
Der therapeutische Fortschritt definiert sich anhand des Nutzens eines Arzneimittels für die medizinische Behandlung. Der Innovationszuschlag verdeutlicht den Mehrnutzen eines Medikaments gegenüber einem anderen, bereits auf der SL aufgeführten Arzneimittel (vgl. Kommentar BAG 1. Juni 2015, S. 7 unten, 15 unten und 23 oben). Der Fortschritt respektive therapeutische Mehrwert in der medizinischen Behandlung ist auf der Basis von kontrollierten klinischen Studien zu belegen (Ziff. C.2.2 SL-Handbuch). Unter "wissenschaftlichen Studien" sind in der Regel in wissenschaftlichen Fachzeitschriften publizierte Doppelblindstudien zu verstehen (Urteil 9C_354/2017 vom 26. Januar 2018 E. 8.1 mit Hinweisen).
Auch wenn an den therapeutischen Fortschritt im Sinne von Art. 65b Abs. 6 KVV - und darin ist der Beschwerdeführerin zu folgen - nicht die gleich hohen Anforderungen wie bei der Prüfung eines Innovationszuschlags im Sinne von Art. 65b Abs. 7 KVV gestellt werden dürfen (wofür ein
bedeutender
therapeutischer Fortschritt erforderlich ist [Hervorhebung durch das Bundesgericht]; vgl.nicht publ. E. 2.2.1), genügt es für die Annahme eines solchen nicht, dass sich ein Medikament zum Vorgängerpräparat nur unwesentlich unterscheidet (sog. Scheininnovation [siehenicht publ. E. 2.2.3]); diesgilt auch für den Fall, dass ein Arzneimittel heilmittelrechtlich als "BWS mit Innovation" eingestuft wurde (dazu oben E. 6.3.2). Vielmehr muss - grundsätzlich wie beim Innovationszuschlag nach Art. 65b Abs. 7 KVV - mittels klinischer Studien rechtsgenüglich nachgewiesen werden, dass sich aus dem veränderten patentgeschützten Element (beispielsweise Indikation, Darreichungsform, Verabreichungsweg, Dosisstärke und/oder Dosierungsempfehlung) ein Vorteil hinsichtlich Wirksamkeit, Sicherheit oder Behandlungscompliance ergibt (vgl. Art. 32 Abs. 1 KVG [Wirksamkeitsnachweis mit wissenschaftlichen Methoden] und Art. 65a KVV). Denentsprechenden Erwägungen der Vorinstanz ist vollumfänglich beizupflichten. Ist kein solcher Zusatznutzen belegt, besteht trotz etwa der veränderten patentgeschützten Darreichungsform prinzipiell
keine Rechtfertigung dafür, dass im Rahmen des TQV ein Vergleich des Nachfolgepräparats mit patentgeschützten Produkten erfolgt.
7.2
Die Beschwerdeführerin stützt ihre Argumentation, wonach B. einen therapeutischen Fortschritt gegenüber D. aufweise, letztinstanzlich zum einen auf eine höhere Bioverfügbarkeit und somit bessere klinische Wirksamkeit. Indem die Vorinstanzen die diesbezügliche Relevanz und Aussagekraft der von ihr zur Untermauerung eingereichten klinischen Studien verkannt hätten, sei der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig bzw. rechtsverletzend festgestellt worden.
7.2.1
Gemäss der erstgenannten pharmakokinetischen Arbeit des N. UND ANDERE, einer randomisierten Crossover-Studie, konnte bei der Behandlung von 24 Knaben im Alter zwischen neun bis vierzehn Jahren mit (...) während sieben Tagen im Ergebnis eine höhere Serumkonzentration nach Einnahme von B. 20 mg als nach Einnahme von D. 20 mg beobachtet werden.
Mit Vorinstanz und Beschwerdegegner kann bereits in Anbetracht der geringen Anzahl der untersuchten Patienten und des lediglich auf sieben Tage angelegten Untersuchungszeitraums nicht von einer aussagekräftigen Studie gesprochen werden, zumal es auch an der rechtsprechungsgemäss erforderlichen Publikation in einer Fachzeitschrift fehlt. Eine Studie, die sich noch nicht der Diskussion und dem Urteil der Fachwelt gestellt hat, worunter die alleinige Präsentation an einer Fachveranstaltung nicht gezählt werden kann, lässt noch keinen Rückschluss auf einen Vorteil hinsichtlich Wirksamkeit, Sicherheit oder Behandlungscompliance eines veränderten patentgeschützten Elements eines Medikaments zu. Vielmehr müssen die entsprechenden Studien von der Anlage, der Aktualität, dem Beobachtungszeitraum, der Anzahl und Auswahl der Probanden sowie der Art der Durchführung und Auswertung her wissenschaftlichen Standards genügen und entsprechend gesicherte Aussagen zur Wirksamkeit erlauben (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 624 Rz. 707). So wurde höchstrichterlich etwa die Auffassung eines Experten bestätigt, wonach Fallzahlen von je nur hundert Patienten in Untergruppen einer Doppelblindstudie zu klein seien, um statistisch genügend abgesicherte Angaben liefern zu können (Urteil K 71/93 vom 25. April 1994 E. 3c, in: SVR 1994 KV Nr. 25 S. 85). Ferner liess das Bundesgericht zur Bestätigung der Langzeitwirkung einen Zeitraum von 52 Wochen für ein Arzneimittel zur
Raucherentwöhnung (
BGE 137 V 295
E. 6.1.2.2) respektive in Bezug auf ein Präparat gegen Adipositas (Urteil 2A.243/2006 vom 22. Dezember 2006 E. 3.4.4) bzw. von 78 Wochen bei einem auf die Behandlung von Myozymen bei Morbus Pompe zugeschnittenen Medikament (
BGE 136 V 395
E. 6.7) genügen. Unabhängig davon könnte zudem einzig infolge einer höheren Bioverfügbarkeit bzw. einer erhöhten Serumkonzentration im Blut ohnehin noch nicht auf einen therapeutischen Mehrwert im hier geforderten Sinne geschlossen werden; vielmehr müsste sich dies, wie von der Vorinstanz dargelegt, in einem gesteigerten klinischen Nutzen manifestieren.
7.2.2
Die zweite in der Beschwerde angeführte Studie von P. UND ANDERE erfüllt sodann als randomisierte, aktiv- und placebokontrollierte, während insgesamt 21 Tagen (dreimal an je sieben Tagen) durchgeführte Crossover-Doppelblindstudie mit 147 Kindern im Alter zwischen sechs und vierzehn Jahren mit (...) (C.-Responser) zwar allenfalls die Anforderungen an eine beweiskräftige wissenschaftliche Studie. Sie vermag jedoch nach den überzeugenden Erläuterungen des Bundesverwaltungsgerichts so oder anders keine klinisch relevante Überlegenheit von B. gegenüber D. aufzuzeigen. Wohl ergibt sich daraus ein signifikanter Vorteil von D. und B. im Vergleich zum verwendeten Placebo auf der Skala L., die zur (...) entwickelt wurde. Auch konnte während der gesamten Behandlungsdauer eine tendenziell bessere Wirksamkeit von B. gegenüber D. beobachtet werden, wobei die Differenzen bei den Scores L. keine statistische Relevanz erreichten und deshalb von den Studienautoren als klinisch nicht bedeutsam betrachtet wurden. Aus der Studie resultierte letztendlich die (blosse) Feststellung, dass D. B. nicht unterlegen sei.
Die Schlussfolgerung von Vorinstanz und Beschwerdegegner, die besagte Studie könne nicht als ausreichender Beweis für einen therapeutischen Fortschritt im Sinne von Art. 65b Abs. 6 KVV gewertet werden, erweist sich vor diesem Hintergrund nicht als offensichtlich fehlerhaft. Es kann damit offenbleiben, ob deren Aussagekraft für die vorstehenden Belange nicht ohnehin auf Grund anderweitiger Faktoren (nur 21-tägiger Untersuchungszeitraum, Erkenntnisse nur mit Blick auf Kinder relevant, die normal frühstücken etc.) anzuzweifeln ist.
7.3
Die Beschwerdeführerin sieht den entscheidwesentlichen Vorteil ferner darin, dass einzig B. die Möglichkeit einer Feintitration in 5 mg-Schritten (2,5 mg pro Freisetzungsphase) biete; damit könne
zum Nutzen der Patienten und Kostenträger das optimale Therapieergebnis mit einer möglichst niedrigen Wirkstoffdosierung erzielt werden.
Da es jedoch an Belegen fehlt respektive solche von der Beschwerdeführerin jedenfalls nicht beigebracht werden, welche einen aus der Möglichkeit der entsprechenden Feintitration fliessenden klinisch relevanten Mehrnutzen in Bezug auf Wirksamkeit, Sicherheit oder Behandlungscompliance dokumentieren, mangelt es bereits an einem wissenschaftlich gesicherten Nachweis, der es erlauben würde, auf einen therapeutischen Fortschritt nach Massgabe von Art. 65b Abs. 6 KVV zu schliessen. Es hat folglich auch in diesem Punkt bei den Ausführungen im angefochtenen Urteil sein Bewenden.
7.4
Nichts Anderes ergibt sich schliesslich mit Blick auf die patentgeschützte Technologie M., die für B. entwickelt wurde. Allein gestützt darauf lässt sich, wie hiervor erwogen (vgl. E. 6.4.3 und 7.1), noch nicht auf einen - hier vorausgesetzten - Vorteil hinsichtlich Wirksamkeit, Sicherheit oder Behandlungscompliance gegenüber dem Originalpräparat schliessen. Ein
irgendwie
gearteter therapeutischer Fortschritt reicht auch im Kontext von Art. 65b Abs. 6 KVV jedenfalls nicht aus, um im Rahmen des TQV einen Vergleich des Nachfolgepräparats mit patentgeschützten Produkten zu rechtfertigen (so die vorerwähnte E. 7.1).
7.5
Zusammenfassend haben somit weder Vorinstanz noch Beschwerdegegner das ihnen zustehende Ermessen unsachgemäss oder willkürlich ausgeübt, indem sie infolge der fehlenden wissenschaftlichen Evidenz einen therapeutischen Fortschritt von B. im Vergleich zu dem in der SL gelisteten, patentgeschützten D. gemäss Art. 65b Abs. 6 KVV verneint haben. Die Frage, wie erheblich ein ausgewiesener therapeutischer Fortschritt sein muss, damit er im Rahmen der betreffenden Bestimmung bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Nachfolgepräparats Berücksichtigung finden kann, bzw. worin sich dieser qualitativ vom "bedeutenden therapeutischen Fortschritt" nach Art. 65b Abs. 7 KVV unterscheidet, braucht daher mit der Vorinstanz nicht abschliessend beantwortet zu werden.
Die Voraussetzungen zur Anwendung von Art. 65b Abs. 6 Teilsatz 2 KVV sind damit erfüllt, weshalb es nicht zu beanstanden ist, dass der Beschwerdegegner darauf verzichtet hat, dem TQV von B. das patentgeschützte Präparat D. als Vergleichsprodukt zugrunde zu legen. Vielmehr wurde dem Patentschutz von B. bei der
Preisüberprüfung aus sachlichem Grund nicht Rechnung getragen und das Medikament mit drei nicht (mehr) patentgeschützten, langwirksamen C.-haltigen Arzneimitteln verglichen. Da gegen letztere respektive deren konkret herangezogenen Referenzgrössen bzw. -dosierungen letztinstanzlich keine Einwendungen erhoben werden und diesbezüglich auch keine Anhaltspunkte für offensichtliche Rechtsverletzungen erkennbar sind, bleibt es beim vorinstanzlichen Urteil und damit bei den vom Beschwerdegegner am (...) verfügten Preisfestsetzungen.
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Art. 32 al. 1 et art. 96 LAMal; art. 65b al. 6 et art. 65d OAMal; art. 34f OPAS; évaluation du caractère économique d'un médicament breveté en tenant compte de la comparaison thérapeutique (CT). Lors de l'évaluation du caractère économique d'une préparation originale, les coûts de recherche et de développement sont pris en compte, sauf lorsque la préparation concernée succède à une préparation originale figurant dans la liste des spécialités (LS) sans apporter de progrès thérapeutique (art. 65b al. 6 OAMal). Cette disposition s'applique non seulement lors de l'admission d'un médicament dans la LS, mais aussi lors du réexamen des conditions d'admission tous les trois ans conformément à l'art. 65d OAMal (consid. 4). Définition de la notion de "préparation qui succède à une préparation originale" au sens de l'art. 65b al. 6 OAMal (consid. 6.1-6.3.2). Le fait que l'autorité précédente a qualifié le médicament - breveté - examiné de préparation succédant à la préparation originale ne viole pas le droit fédéral (consid. 6.4-6.4.2). Définition de la notion de "progrès thérapeutique" au sens de l'art. 65b al. 6 OAMal (consid. 7 et 7.1). Le médicament en question ne présente pas de progrès thérapeutique ou de plus-value par rapport aux préparations originales figurant dans la LS; il n'est par conséquent pas critiquable qu'il ait été comparé dans le cadre de la CT à des médicaments qui n'étaient pas (ou plus) brevetés (consid. 7.2-7.5).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-328%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 V 328
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147 V 328
Sachverhalt ab Seite 330
A.
A.a
Die A. GmbH ist Zulassungsinhaberin des vom Schweizerischen Heilmittelinstitut (Swissmedic) zugelassenen, patentgeschützten Arzneimittels B., das in verschiedenen Dosierungen (5 mg, 10 mg, 20 mg, 30 mg, 40 mg) und Packungsgrössen seit (...) auf der Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste [SL]) figuriert. Es enthält den Wirkstoff C. und ist zur Behandlung von (...) indiziert.
A.b
Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) teilte der A. GmbH mit Rundschreiben vom (...) mit, dass B. der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen der in der SL gelisteten Präparate unterzogen werde, und ersuchte um Eingabe der dafür erforderlichen Daten in die bereitgestellte Internet-Applikation bis (...). Insbesondere wurden Angaben zur Wirksamkeit und Zweckmässigkeit sowie - mit Blick auf das Kriterium der Wirtschaftlichkeit - zu den Grundlagen des von der A. GmbH vorgenommenen therapeutischen Quervergleichs (TQV) gefordert. In Bezug auf Letzteren schlug die A. GmbH im Folgenden als Vergleichspräparat insbesondere D. vor, welches ebenfalls den Wirkstoff C. beinhalte und der gleichen Indikation diene. Das BAG orientierte die Zulassungsinhaberin daraufhin dahingehend, dass es B. als Arzneimittel mit bekanntem Wirkstoff betrachte, da vor dessen Einführung bereits die C.-haltigen Arzneimittel E., F. und D. in die SL aufgenommen worden seien. Ein Arzneimittel mit bekanntem Wirkstoff, welches wie B. keinen Generika-Status aufweise, werde bei der Preisüberprüfung wie ein Originalpräparat behandelt, sei aber per Definition als sogenanntes Nachfolgepräparat einzustufen. Sofern ein solches keinen therapeutischen Fortschritt gegenüber dem bisher in der SL aufgelisteten Originalpräparat bringe, werde dem Patentschutz bei der Preisfestsetzung nicht Rechnung getragen. Da ein derartiger therapeutischer Fortschritt in casu zu verneinen sei, werde B. im TQV mit den patentabgelaufenen (...)-Medikamenten G., H. und I. verglichen. Die A. GmbH hielt dem im Nachgang entgegen, dass ein therapeutischer Fortschritt von B. gegenüber D. auf Grund klinischer Daten durchaus belegt sei (höhere Bioverfügbarkeit, tendenziell bessere klinische Wirksamkeit, Möglichkeit einer Feintitration in Schritten von
5 mg). Der TQV sei daher mit D. als Referenzprodukt durchzuführen. Für den Fall, dass es bei einem Vergleich mit den nicht mehr patentgeschützten Arzneimitteln bleibe, seien andere Äquivalenzdosen zu berücksichtigen.
Die Parteien hielten in der Folge an ihren Standpunkten fest. Mit Verfügung vom (...) ermittelte das BAG die Fabrikabgabe- (FAP) bzw. Publikumspreise (PP) von B. in seinem Sinne und nahm per (...) eine Senkung vor.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 15. Juli 2020 ab.
C.
Die A. GmbH lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und die Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie der Verfügung des BAG vom (...) beantragen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das BAG zurückzuweisen mit der Auflage, B. im Rahmen des TQV mit Arzneimitteln zu vergleichen, für die Patentschutz bestehe.
Das BAG schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die A. GmbH wiederholt replikweise ihre Anträge.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Zu prüfen ist zunächst in grundsätzlicher Hinsicht, ob, wie vorinstanzlich bejaht, Art. 65b Abs. 6 KVV (SR 832.102) - Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Originalpräparats bei der Aufnahme in die SL - auch anlässlich des dreijährlichen Überprüfungsverfahrens nach Art. 65d KVV und Art. 34f KLV (SR 832.112.31) Anwendung findet.
4.1
Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen. Auch ist den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen und zwar in dem Sinne, dass - sofern durch den Wortlaut (und die weiteren massgeblichen normunmittelbaren Auslegungselemente) nicht klar ausgeschlossen - der Verordnungsbestimmung jener Rechtssinn beizumessen ist, welcher im Rahmen des Gesetzes mit der Verfassung (am besten) übereinstimmt (verfassungskonforme oder verfassungsbezogene Interpretation;
BGE 143 V 139
E. 6.1;
BGE 142 V 488
E. 6.2 mit Hinweis auf
BGE 140 V 538
E. 4.3).
4.2
Bei dem vom Bundesrat gestützt auf Art. 96 KVG erlassenen Art. 65b KVV "Beurteilung der Wirtschaftlichkeit", welcher eine unmittelbare Umsetzung des in Art. 32 Abs. 1 KVG verankerten Wirtschaftlichkeitsgebots darstellt (vgl. nicht publ. E. 2.2 und 2.2.1), handelt es sich um eine unselbstständige Verordnungsnorm im Sinne einer Vollziehungsverordnungsbestimmung. Damit sind dem Bundesrat durch das Legalitäts- und Gewaltenteilungsprinzip in vierfacher Hinsicht Schranken gesetzt. Die Vollziehungsverordnung muss sich auf eine Materie beziehen, die Gegenstand des zu vollziehenden Gesetzes bildet (1.), darf dieses weder aufheben noch abändern (2.), muss der Zielsetzung des Gesetzes folgen und dabei lediglich die Regelung, die in grundsätzlicher Weise bereits im Gesetz Gestalt angenommen hat, aus- und weiterführen, also ergänzen und spezifizieren (3.), und darf den Bürgern keine neuen, nicht schon aus dem Gesetz folgende Pflichten auferlegen (4.), und zwar selbst dann nicht, wenn diese Ergänzungen mit dem Zweck des Gesetzes in Einklang stehen (
BGE 142 V 26
E. 5.1 mit Hinweisen; Urteil 2C_60/2018 vom 31. Mai 2019 E. 6.5).
4.2.1
Dass sich Art. 65b Abs. 6 KVV für die Aufnahme eines Arzneimittels in die SL innerhalb dieser Schranken bewegt, wird von keiner Seite bestritten. Gemäss Art. 32 Abs. 2 KVG werden die Wirksamkeit, die Zweckmässigkeit und die Wirtschaftlichkeit der Leistungen periodisch überprüft. Dabei ist zu beachten, dass es explizit der Zielsetzung von Art. 32 Abs. 2 KVG entspricht, sicherzustellen, dass die in der SL gelisteten Arzneimittel - als Voraussetzung für die Kostenübernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) - die Kriterien von Art. 32 Abs. 1 KVG (Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen) jederzeit erfüllen (vgl.
BGE 142 V 26
E. 5.4). Gemäss Sachüberschrift von Art. 65d KVV sowie Abs. 1 dieser Bestimmung ist bei der dreijährlichen Überprüfung denn auch zu kontrollieren, ob das betroffene Arzneimittel die Aufnahmebedingungen noch erfüllt. Letztere werden in Art. 65 KVV umschrieben, gemäss dessen Abs. 3 ein Arzneimittel unter anderem wirtschaftlich sein muss. Anhand welcher Massstäbe die Wirtschaftlichkeit zu beurteilen ist, regelt Art. 65b KVV ("Beurteilung der Wirtschaftlichkeit"). Abs. 2 dieser Bestimmung nennt als Elemente der Wirtschaftlichkeitsbeurteilung den Auslandpreisvergleich (APV) und den TQV. Weiter legt Abs. 6 von Art. 65b KVV fest, dass die Kosten für Forschung und Entwicklung bei Originalpräparaten stets, bei Nachfolgepräparaten indessen
lediglich bei Vorliegen eines therapeutischen Fortschritts gegenüber dem in der SL aufgeführten Originalpräparat berücksichtigt werden. Dass anlässlich der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen diesbezüglich abweichend zu verfahren wäre, sieht Art. 65d KVV nicht vor (anders etwa Art. 65e Abs. 3 KVV, wonach im Rahmen der Überprüfung der Aufnahmebedingungen von Originalpräparaten nach Patentablauf bei der Wirtschaftlichkeitsbeurteilung die Kosten für Forschung und Entwicklung nicht mehr berücksichtigt werden). Mangels einer speziellen Regelung und auf Grund der Wortlaute von Art. 65d KVV und Art. 65b Abs. 6 KVV, die keine entsprechenden Einschränkungen enthalten, ist hier die Wirtschaftlichkeit folglich nach Massgabe der in Art. 65b KVV definierten Kriterien zu beurteilen. Die Kosten für Forschung und Entwicklung sind mithin auch im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen gemäss Art. 65d KVV nur beachtlich, wenn es sich beim zu überprüfenden Arzneimittel um ein Originalpräparat respektive um ein Nachfolgepräparat mit therapeutischem Fortschritt gegenüber dem Originalpräparat im Sinne von Art. 65b Abs. 6 KVV handelt.
4.2.2
Dieser Schluss wird zusätzlich untermauert durch Sinn und Zweck von Art. 65b Abs. 6 zweiter Satzteil KVV, wodurch verhindert werden soll, dass die Therapiekosten durch neue, nur leicht modifizierte Originalpräparate, deren Wirksamkeit sich nur wenig vom Vorgängerpräparat unterscheidet (sogenannte Scheininnovation; nicht publ. E. 2.2.3), weiterhin auf hohem Preisniveau gehalten werden (vgl. "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" der KVV und KLV des BAG zu den per 1. Juni 2015 vorgesehenen Änderungen, S. 7 Ziff. 4 [nachfolgend: Kommentar BAG 1. Juni 2015], abrufbar unter
www.bag.admin.ch
[dazu im Detail nicht publ. E. 2.2.3]). Inwiefern die Anwendung der Bestimmung (auch) bei der dreijährlichen Überprüfung der Zielsetzung von Art. 32 Abs. 2 KVG zuwiderlaufen respektive dazu führen sollte, dass der gesetzlichen Regelung nicht gehörig nachgelebt würde, ist nicht erkennbar. Im Gegenteil gebieten es gerade das in Art. 43 Abs. 6 KVG statuierte Sparsamkeitsgebot sowie die mit der periodischen Überprüfung gemäss Art. 32 Abs. 2 KVG angestrebte Stossrichtung, nämlich die Sicherstellung, dass die Arzneimittel der SL die WZW-Kriterien von Art. 32 Abs. 1 KVG jederzeit erfüllen (
BGE 143 V 369
E. 5.3.2;
BGE 142 V 26
E. 5.4), ein infolge von Scheininnovationen unwirtschaftliches Preisniveau möglichst rasch zu senken.
4.3
Insgesamt ist daher - mit der Vorinstanz (in diesem Sinne bereits Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-6093/2018 vom 17. März 2020 E. 6) - davon auszugehen, dass Art. 65b Abs. 6 KVV im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen gemäss Art. 65d KVV anzuwenden ist. Damit besteht vorliegend eine genügende gesetzliche Grundlage dafür, die Berücksichtigung des Patentschutzes bzw. die Kosten für Forschung und Entwicklung beim TQV eines Nachfolgepräparats vom Vorliegen eines therapeutischen Fortschritts abhängig zu machen. Dem opponiert die Beschwerdeführerin vor dem Bundesgericht denn auch nicht länger.
5.
Weiter nachzugehen ist der Frage, ob das Bundesverwaltungsgericht und das BAG B. bundesrechtskonform als Nachfolgepräparat ohne therapeutischen Fortschritt im Sinne von Art. 65b Abs. 6 Teilsatz 2 KVV eingestuft und dessen TQV folglich nur mit nicht patentgeschützten Vergleichsarzneimitteln durchgeführt haben.
6.
6.1
Die Vorinstanz ist - in Bestätigung der Betrachtungsweise des Beschwerdegegners - zur Auffassung gelangt, dass B., welches sich seit (...) auf der SL befinde, ein Nachfolgepräparat darstelle. Bereits bei dessen Aufnahme in die SL habe es andere Arzneimittel mit demselben Wirkstoff (C.) und Indikationsbereich gegeben, weshalb bei der Wirtschaftlichkeitsbeurteilung Art. 65b Abs. 6 Teilsatz 2 KVV zu berücksichtigen sei.
Dem wird in der Beschwerde entgegengehalten, der Schluss des Bundesverwaltungsgerichts, B. sei als Nachfolgepräparat einzustufen, erweise sich als nicht sachgerecht und stelle eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts dar.
6.2
Der Begriff "Nachfolgepräparat", wie er in Art. 65b Abs. 6 KVV enthalten ist, wird weder im KVG noch in der KVV oder KLV näher erläutert (im Gegensatz zum Originalpräparat: "Als Originalpräparat gilt ein vom Schweizerischen Heilmittelinstitut Swissmedic [Institut] als erstes mit einem bestimmten Wirkstoff zugelassenes Arzneimittel, einschliesslich aller zum gleichen Zeitpunkt oder später zugelassenen Darreichungsformen" [Art. 64a Abs. 1 KVV]). Einer genauen, nach Auffassung der Beschwerdeführerin durch Auslegung zu ermittelnden Definition bedarf es vorliegend aus nachfolgenden Überlegungen jedoch nicht.
6.3
6.3.1
Auf Grund der Angaben in den einschlägigen Fachinformationen besteht eine Identität bezüglich Wirkstoff und Indikation von
B. und E. Das erstzugelassene Arzneimittel mit dem Wirkstoff C. war E.; es wurde in Tablettenform (10 mg) am (...) in die SL aufgenommen. Mit J. und D. erfolgten per (...) respektive (...) die Aufnahmen von neuen galenischen Formen des Originalpräparats (Retardtabletten à 20 mg respektive langwirksame Kapsel mit veränderter Wirkstofffreigabe). Laut - unbestrittener - Auskunft des Beschwerdegegners wurde D. im Vergleich zu E. und K. als Innovation beurteilt, da der Wirkstoff in zwei Peaks freigesetzt wird, und ist immer noch patentgeschützt. B. figuriert seit (...) in Tabletten- und Kapselform auf der SL. D. wie auch B. dienen der Behandlung von (...). Beide Arzneimittel sind ferner für die orale einmal tägliche Verabreichung am Morgen vorgesehen und je als Kapseln zu 10 mg, 20 mg, 30 mg und 40 mg verfügbar. B. ist zusätzlich als Kapsel zu 5 mg erhältlich. Die maximale Dosis beträgt bei beiden Präparaten 60 mg pro Tag.
6.3.2
B. wurde sodann im Rahmen eines vereinfachten Zulassungsverfahrens als Arzneimittel mit bekannten Wirkstoffen (BWS; Art. 14 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21] in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Juni 2006 des Schweizerischen Heilmittelinstituts über die vereinfachte Zulassung von Arzneimitteln und die Zulassung von Arzneimitteln im Meldeverfahren [VAZV; SR 812.212.23]) deklariert. Als BWS gelten Arzneimittel, die einen Wirkstoff enthalten, der bereits in einem anderen von Swissmedic zugelassenen Arzneimittel enthalten ist oder war (Art. 12 Abs. 1 VAZV; vgl. auch Ziff. A.2 des vom BAG herausgegebenen Handbuchs betreffend die SL, Stand 2017 [nachfolgend: SL-Handbuch], abrufbar unter
www.bag.admin.ch
). Es wird unterschieden zwischen "BWS ohne Innovation" und "BWS mit Innovation", wobei die Beschwerdeführerin geltend macht, B. sei im Rahmen des Zulassungsverfahrens als Letzteres klassifiziert worden. Damit wird ein Arzneimittel mit beispielsweise einer neuen Indikation, Darreichungsform, Verabreichungsweg, Dosisstärke und/oder Dosierungsempfehlung bezeichnet, wofür die entsprechenden Vorgaben der von Swissmedic herausgegebenen Wegleitungen "Zulassung Humanarzneimittel mit neuer aktiver Substanz HMV4" und "Änderungen und Zulassungserweiterungen HMV4" eingehalten werden müssen (vgl. Wegleitung "Zulassung Humanarzneimittel mit bekanntem Wirkstoff HMV4" von Swissmedic, S. 3 [Stand 1. März 2021]). Ein "BWS ohne Innovation" stellt demgegenüber ein Arzneimittel dar, das sich hinsichtlich Indikation, Darreichungsform,
Dosisstärke, Verabreichungsweg und Dosierungsempfehlung sowie bezüglich Qualität, Wirksamkeit und Sicherheit auf ein bereits von Swissmedic zugelassenes Referenzarzneimittel mit gleichem Wirkstoff abstützt. Einig sind sich die Verfahrensbeteiligten dahingehend, dass B. nicht zu den Generika zu zählen ist, die eine Untergruppe der BWS bilden (Ziff. A.2 SL-Handbuch). Als solches wird ein von Swissmedic zugelassenes Arzneimittel bezeichnet, das im Wesentlichen gleich wie ein Originalpräparat und mit diesem auf Grund identischer Wirkstoffe sowie seiner Darreichungsform und Dosierung austauschbar ist (Art. 64a Abs. 2 KVV).
6.4
Vor diesem Hintergrund ist nicht erkennbar, inwiefern die vorinstanzliche Schlussfolgerung, E. bzw. D. sei als Originalpräparat im Sinne von Art. 64a Abs. 1 KVV und B. als Nachfolgepräparat gemäss Art. 65b Abs. 6 KVV zu qualifizieren, Bundesrecht verletzen sollte.
6.4.1
Namentlich führt der Einwand der Beschwerdeführerin, die Entwicklungsprozesse beider Medikamente seien unabhängig voneinander vorangetrieben worden und weitgehend parallel verlaufen, wobei B. in Europa, so etwa in Deutschland, sogar früher eine Marktzulassung erhalten habe als D., zu keinem anderen Ergebnis. Wie aus dem Wortlaut von Art. 65b Abs. 6 Teilsatz 2 KVV hervorgeht ("... es sei denn, es handelt sich beim Originalpräparat um ein Nachfolgepräparat, das gegenüber dem
bisher in der Spezialitäten
liste aufgeführten
Originalpräparat ..." [Hervorhebung durch das Bundesgericht]), definiert sich das Nachfolgepräparat im Kontext der SL-Wirtschaftlichkeitsbeurteilung respektive -Preisfestsetzung mittels TQV unmissverständlich als zeitlich nach dem Originalpräparat in die SL aufgenommenes Produkt. Dem Zeitpunkt der (heilmittelrechtlichen) Zulassung des fraglichen Medikaments auf einem Markt ausserhalb der Schweiz kann in diesem Zusammenhang keine entscheidwesentliche Bedeutung beigemessen werden.
6.4.2
Ebenso wenig verfängt das Argument der Beschwerdeführerin, der Umstand, dass es sich bei B. um ein "BWS mit Innovation" handle, spreche gegen die Qualifizierung als Nachfolgepräparat. Zum einen wird die diesbezügliche, angeblich anlässlich des Zulassungsverfahrens erfolgte Einstufung lediglich behauptet, ohne dass entsprechende Belege vorgelegt würden. So enthält denn etwa auch die SL-Aufnahmeverfügung des BAG vom (...), wonach die Preisfestsetzung von B. "auf Grund des Preisvergleichs mit D. wegen des
ähnlichen Wirkungsprofils" und "ohne Innovationszuschlag" vorgenommen wurde, keinen derartigen Hinweis. Selbst wenn im Übrigen von einem Medikament mit dem Prädikat "BWS mit Innovation" auszugehen wäre, schlösse dies die Einordnung als Nachfolgepräparat im Sinne von Art. 65b Abs. 6 KVV nicht per se aus. Denn auch diesfalls ginge es um ein Arzneimittel mit einem Wirkstoff, der bereits in einem anderen von Swissmedic zugelassenen Arzneimittel enthalten ist oder war (vgl. E. 6.3.2 hiervor).
6.4.3
Schliesslich vermag auch der in der Beschwerde angeführte Aufwand für Forschung und Entwicklung die Frage, ob ein Arzneimittel als Nachfolgepräparat gemäss Art. 65b Abs. 6 KVV angesehen wird, nicht zu beeinflussen. Vielmehr ist der Patentschutz eines Medikaments respektive dessen Kosten für Forschung und Entwicklung bei der Preisbestimmung nur zu berücksichtigen (mit der Folge, dass der TQV mit patentgeschützten Referenzarzneimitteln durchzuführen wäre), wenn - so Art. 65b Abs. 6 Teilsatz 2 KVV - das Nachfolgepräparat einen therapeutischen Fortschritt gegenüber dem Vorgängerprodukt aufweist. Die Bestimmung bezweckt, dass keine Vergütung zulasten der OKP für einen Innovationsaufwand erfolgt, der in Tat und Wahrheit nicht Ergebnis von Forschung und Entwicklung der betreffenden Zulassungsinhaberin, sondern derjenigen des Originalpräparats darstellt. Es soll mit anderen Worten die Honorierung eines medizinisch keinen Zusatznutzen generierenden, auf der Basis eines bereits in der SL gelisteten Präparates entwickelten Arzneimittels, d.h. ein sogenanntes Patent-Evergreening (Einführung einer neuen galenischen Form oder eines neues Salzes eines patentabgelaufenen Wirkstoffs mit dem Ziel, auch nach dem Ablauf des Wirkstoffpatentschutzes von hohen Preisen zu profitieren, ohne dass die neue Form einen therapeutischen Fortschritt darstellt), verhindert werden. Bei Nachfolgepräparaten ohne entsprechenden therapeutischen Fortschritt ist es deshalb nach Auffassung des BAG sogar zulässig, den TQV mit Generika durchzuführen, damit die durch diese möglichen Einsparungen gesichert und die Therapiekosten nicht durch neue, leicht modifizierte Originalpräparate weiterhin auf hohem Preisniveau gehalten werden (vgl. nicht publ. E. 2.2.3).
7.
Zu beurteilen ist in einem nächsten Schritt, ob die vorinstanzliche Feststellung, B. bringe im Vergleich zu D. keinen therapeutischen Fortschritt, gegen Bundesrecht verstösst. Hierbei sind, worauf die
Vorinstanz korrekt hinweist, primär medizinische und pharmazeutische Fragen zu beantworten, die besondere Fachkenntnisse und Erfahrungen erfordern, weshalb sich das Gericht bei der Überprüfung der darauf beruhenden Entscheide praxisgemäss einer gewissen Zurückhaltung bedient (
BGE 128 V 159
E. 3b/cc;
BGE 118 V 57
E. 5b mit Hinweis).
7.1
Der therapeutische Fortschritt definiert sich anhand des Nutzens eines Arzneimittels für die medizinische Behandlung. Der Innovationszuschlag verdeutlicht den Mehrnutzen eines Medikaments gegenüber einem anderen, bereits auf der SL aufgeführten Arzneimittel (vgl. Kommentar BAG 1. Juni 2015, S. 7 unten, 15 unten und 23 oben). Der Fortschritt respektive therapeutische Mehrwert in der medizinischen Behandlung ist auf der Basis von kontrollierten klinischen Studien zu belegen (Ziff. C.2.2 SL-Handbuch). Unter "wissenschaftlichen Studien" sind in der Regel in wissenschaftlichen Fachzeitschriften publizierte Doppelblindstudien zu verstehen (Urteil 9C_354/2017 vom 26. Januar 2018 E. 8.1 mit Hinweisen).
Auch wenn an den therapeutischen Fortschritt im Sinne von Art. 65b Abs. 6 KVV - und darin ist der Beschwerdeführerin zu folgen - nicht die gleich hohen Anforderungen wie bei der Prüfung eines Innovationszuschlags im Sinne von Art. 65b Abs. 7 KVV gestellt werden dürfen (wofür ein
bedeutender
therapeutischer Fortschritt erforderlich ist [Hervorhebung durch das Bundesgericht]; vgl.nicht publ. E. 2.2.1), genügt es für die Annahme eines solchen nicht, dass sich ein Medikament zum Vorgängerpräparat nur unwesentlich unterscheidet (sog. Scheininnovation [siehenicht publ. E. 2.2.3]); diesgilt auch für den Fall, dass ein Arzneimittel heilmittelrechtlich als "BWS mit Innovation" eingestuft wurde (dazu oben E. 6.3.2). Vielmehr muss - grundsätzlich wie beim Innovationszuschlag nach Art. 65b Abs. 7 KVV - mittels klinischer Studien rechtsgenüglich nachgewiesen werden, dass sich aus dem veränderten patentgeschützten Element (beispielsweise Indikation, Darreichungsform, Verabreichungsweg, Dosisstärke und/oder Dosierungsempfehlung) ein Vorteil hinsichtlich Wirksamkeit, Sicherheit oder Behandlungscompliance ergibt (vgl. Art. 32 Abs. 1 KVG [Wirksamkeitsnachweis mit wissenschaftlichen Methoden] und Art. 65a KVV). Denentsprechenden Erwägungen der Vorinstanz ist vollumfänglich beizupflichten. Ist kein solcher Zusatznutzen belegt, besteht trotz etwa der veränderten patentgeschützten Darreichungsform prinzipiell
keine Rechtfertigung dafür, dass im Rahmen des TQV ein Vergleich des Nachfolgepräparats mit patentgeschützten Produkten erfolgt.
7.2
Die Beschwerdeführerin stützt ihre Argumentation, wonach B. einen therapeutischen Fortschritt gegenüber D. aufweise, letztinstanzlich zum einen auf eine höhere Bioverfügbarkeit und somit bessere klinische Wirksamkeit. Indem die Vorinstanzen die diesbezügliche Relevanz und Aussagekraft der von ihr zur Untermauerung eingereichten klinischen Studien verkannt hätten, sei der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig bzw. rechtsverletzend festgestellt worden.
7.2.1
Gemäss der erstgenannten pharmakokinetischen Arbeit des N. UND ANDERE, einer randomisierten Crossover-Studie, konnte bei der Behandlung von 24 Knaben im Alter zwischen neun bis vierzehn Jahren mit (...) während sieben Tagen im Ergebnis eine höhere Serumkonzentration nach Einnahme von B. 20 mg als nach Einnahme von D. 20 mg beobachtet werden.
Mit Vorinstanz und Beschwerdegegner kann bereits in Anbetracht der geringen Anzahl der untersuchten Patienten und des lediglich auf sieben Tage angelegten Untersuchungszeitraums nicht von einer aussagekräftigen Studie gesprochen werden, zumal es auch an der rechtsprechungsgemäss erforderlichen Publikation in einer Fachzeitschrift fehlt. Eine Studie, die sich noch nicht der Diskussion und dem Urteil der Fachwelt gestellt hat, worunter die alleinige Präsentation an einer Fachveranstaltung nicht gezählt werden kann, lässt noch keinen Rückschluss auf einen Vorteil hinsichtlich Wirksamkeit, Sicherheit oder Behandlungscompliance eines veränderten patentgeschützten Elements eines Medikaments zu. Vielmehr müssen die entsprechenden Studien von der Anlage, der Aktualität, dem Beobachtungszeitraum, der Anzahl und Auswahl der Probanden sowie der Art der Durchführung und Auswertung her wissenschaftlichen Standards genügen und entsprechend gesicherte Aussagen zur Wirksamkeit erlauben (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 624 Rz. 707). So wurde höchstrichterlich etwa die Auffassung eines Experten bestätigt, wonach Fallzahlen von je nur hundert Patienten in Untergruppen einer Doppelblindstudie zu klein seien, um statistisch genügend abgesicherte Angaben liefern zu können (Urteil K 71/93 vom 25. April 1994 E. 3c, in: SVR 1994 KV Nr. 25 S. 85). Ferner liess das Bundesgericht zur Bestätigung der Langzeitwirkung einen Zeitraum von 52 Wochen für ein Arzneimittel zur
Raucherentwöhnung (
BGE 137 V 295
E. 6.1.2.2) respektive in Bezug auf ein Präparat gegen Adipositas (Urteil 2A.243/2006 vom 22. Dezember 2006 E. 3.4.4) bzw. von 78 Wochen bei einem auf die Behandlung von Myozymen bei Morbus Pompe zugeschnittenen Medikament (
BGE 136 V 395
E. 6.7) genügen. Unabhängig davon könnte zudem einzig infolge einer höheren Bioverfügbarkeit bzw. einer erhöhten Serumkonzentration im Blut ohnehin noch nicht auf einen therapeutischen Mehrwert im hier geforderten Sinne geschlossen werden; vielmehr müsste sich dies, wie von der Vorinstanz dargelegt, in einem gesteigerten klinischen Nutzen manifestieren.
7.2.2
Die zweite in der Beschwerde angeführte Studie von P. UND ANDERE erfüllt sodann als randomisierte, aktiv- und placebokontrollierte, während insgesamt 21 Tagen (dreimal an je sieben Tagen) durchgeführte Crossover-Doppelblindstudie mit 147 Kindern im Alter zwischen sechs und vierzehn Jahren mit (...) (C.-Responser) zwar allenfalls die Anforderungen an eine beweiskräftige wissenschaftliche Studie. Sie vermag jedoch nach den überzeugenden Erläuterungen des Bundesverwaltungsgerichts so oder anders keine klinisch relevante Überlegenheit von B. gegenüber D. aufzuzeigen. Wohl ergibt sich daraus ein signifikanter Vorteil von D. und B. im Vergleich zum verwendeten Placebo auf der Skala L., die zur (...) entwickelt wurde. Auch konnte während der gesamten Behandlungsdauer eine tendenziell bessere Wirksamkeit von B. gegenüber D. beobachtet werden, wobei die Differenzen bei den Scores L. keine statistische Relevanz erreichten und deshalb von den Studienautoren als klinisch nicht bedeutsam betrachtet wurden. Aus der Studie resultierte letztendlich die (blosse) Feststellung, dass D. B. nicht unterlegen sei.
Die Schlussfolgerung von Vorinstanz und Beschwerdegegner, die besagte Studie könne nicht als ausreichender Beweis für einen therapeutischen Fortschritt im Sinne von Art. 65b Abs. 6 KVV gewertet werden, erweist sich vor diesem Hintergrund nicht als offensichtlich fehlerhaft. Es kann damit offenbleiben, ob deren Aussagekraft für die vorstehenden Belange nicht ohnehin auf Grund anderweitiger Faktoren (nur 21-tägiger Untersuchungszeitraum, Erkenntnisse nur mit Blick auf Kinder relevant, die normal frühstücken etc.) anzuzweifeln ist.
7.3
Die Beschwerdeführerin sieht den entscheidwesentlichen Vorteil ferner darin, dass einzig B. die Möglichkeit einer Feintitration in 5 mg-Schritten (2,5 mg pro Freisetzungsphase) biete; damit könne
zum Nutzen der Patienten und Kostenträger das optimale Therapieergebnis mit einer möglichst niedrigen Wirkstoffdosierung erzielt werden.
Da es jedoch an Belegen fehlt respektive solche von der Beschwerdeführerin jedenfalls nicht beigebracht werden, welche einen aus der Möglichkeit der entsprechenden Feintitration fliessenden klinisch relevanten Mehrnutzen in Bezug auf Wirksamkeit, Sicherheit oder Behandlungscompliance dokumentieren, mangelt es bereits an einem wissenschaftlich gesicherten Nachweis, der es erlauben würde, auf einen therapeutischen Fortschritt nach Massgabe von Art. 65b Abs. 6 KVV zu schliessen. Es hat folglich auch in diesem Punkt bei den Ausführungen im angefochtenen Urteil sein Bewenden.
7.4
Nichts Anderes ergibt sich schliesslich mit Blick auf die patentgeschützte Technologie M., die für B. entwickelt wurde. Allein gestützt darauf lässt sich, wie hiervor erwogen (vgl. E. 6.4.3 und 7.1), noch nicht auf einen - hier vorausgesetzten - Vorteil hinsichtlich Wirksamkeit, Sicherheit oder Behandlungscompliance gegenüber dem Originalpräparat schliessen. Ein
irgendwie
gearteter therapeutischer Fortschritt reicht auch im Kontext von Art. 65b Abs. 6 KVV jedenfalls nicht aus, um im Rahmen des TQV einen Vergleich des Nachfolgepräparats mit patentgeschützten Produkten zu rechtfertigen (so die vorerwähnte E. 7.1).
7.5
Zusammenfassend haben somit weder Vorinstanz noch Beschwerdegegner das ihnen zustehende Ermessen unsachgemäss oder willkürlich ausgeübt, indem sie infolge der fehlenden wissenschaftlichen Evidenz einen therapeutischen Fortschritt von B. im Vergleich zu dem in der SL gelisteten, patentgeschützten D. gemäss Art. 65b Abs. 6 KVV verneint haben. Die Frage, wie erheblich ein ausgewiesener therapeutischer Fortschritt sein muss, damit er im Rahmen der betreffenden Bestimmung bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Nachfolgepräparats Berücksichtigung finden kann, bzw. worin sich dieser qualitativ vom "bedeutenden therapeutischen Fortschritt" nach Art. 65b Abs. 7 KVV unterscheidet, braucht daher mit der Vorinstanz nicht abschliessend beantwortet zu werden.
Die Voraussetzungen zur Anwendung von Art. 65b Abs. 6 Teilsatz 2 KVV sind damit erfüllt, weshalb es nicht zu beanstanden ist, dass der Beschwerdegegner darauf verzichtet hat, dem TQV von B. das patentgeschützte Präparat D. als Vergleichsprodukt zugrunde zu legen. Vielmehr wurde dem Patentschutz von B. bei der
Preisüberprüfung aus sachlichem Grund nicht Rechnung getragen und das Medikament mit drei nicht (mehr) patentgeschützten, langwirksamen C.-haltigen Arzneimitteln verglichen. Da gegen letztere respektive deren konkret herangezogenen Referenzgrössen bzw. -dosierungen letztinstanzlich keine Einwendungen erhoben werden und diesbezüglich auch keine Anhaltspunkte für offensichtliche Rechtsverletzungen erkennbar sind, bleibt es beim vorinstanzlichen Urteil und damit bei den vom Beschwerdegegner am (...) verfügten Preisfestsetzungen.
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Art. 32 cpv. 1 e art. 96 LAMal; art. 65b cpv. 6 e art. 65d OAMal; art. 34f OPre; valutazione dell'economicità di un medicamento protetto da brevetto nell'ambito del confronto terapeutico trasversale (CT). Nella valutazione dell'economicità di un preparato originale si considerano i costi di ricerca e di sviluppo, salvo che si tratti di un preparato originale successore che non comporta alcun beneficio terapeutico supplementare rispetto al preparato originale precedentemente iscritto nell'elenco delle specialità (ES) (art. 65b cpv. 6 OAMal). Questa disposizione si applica non solo al momento dell'iscrizione di un medicamento nell'ES, ma anche quando vi è il riesame ogni tre anni delle condizioni di ammissione secondo l'art. 65d OAMal (consid. 4). Definizione della nozione di "preparato originale successore" secondo l'art. 65b cpv. 6 OAMal (consid. 6.1-6.3.2). La classificazione da parte dell'istanza precedente, secondo cui il medicamento specifico in esame - protetto da brevetto - è un preparato successore in questo senso, non viola il diritto federale (consid. 6.4-6.4.2). Definizione del termine "beneficio terapeutico" secondo l'art. 65b cpv. 6 OAMal (consid. 7 e 7.1). Il medicamento in questione non presenta alcun beneficio terapeutico corrispondente o valore aggiunto rispetto al preparato originale che figura nell'ES, per cui non è criticabile che sia stato paragonato a medicamenti non (o non più) protetti da brevetto in occasione del CT (consid. 7.2-7.5).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-328%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,775
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147 V 342
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147 V 342
Sachverhalt ab Seite 343
A.
A. (geboren 1958) war vom 1. September 1987 bis 31. Juli 2019 als Primarlehrer für eine Privatschule tätig. Mit Schreiben vom 14. August 2018 hatte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis aufgelöst, worauf sich A. zu einer vorzeitigen Pensionierung per 1. August 2019 entschied. Am 19. Juli 2019 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) an und beantragte am 26. Juli 2019 Arbeitslosenentschädigung ab dem Folgemonat. Mit Verfügung vom 1. November 2019 lehnte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich diesen Antrag ab, dies mit der Begründung, dass es nach erfolgter vorzeitiger Pensionierung an der Erfüllung der zwölfmonatigen Beitragspflicht fehle. Daran hielt die Kasse mit Einspracheentscheid vom 22. April 2020 fest.
B.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die vom Versicherten dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 23. September 2020 ab.
C.
A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids sowie die Feststellung beantragen, dass er die Beitragszeit und damit die Anspruchsvoraussetzungen zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung erfülle.
Die Arbeitslosenkasse schliesst - unter Verzicht auf eine inhaltliche Stellungnahme - auf Abweisung der Beschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) lässt sich auf besondere Aufforderung hin vernehmen und beantragt die Beschwerdegutheissung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die mit Einspracheentscheid vom 22. April 2020 bestätigte Verneinung der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2019 schützte. Dabei geht es im Wesentlichen allein darum, ob sich der per 1. August 2019 vorzeitig pensionierte Beschwerdeführer die in der Zeit davor zurückgelegte Beitragszeit anrechnen lassen kann.
3.
3.1
Als eine neben sechs weiteren Voraussetzungen des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung verlangt Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG (SR 837.0) die Erfüllung der Beitragszeit oder das Vorliegen eines diesbezüglichen Befreiungsgrundes. Gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG hat die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen
Rahmenfrist während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (vgl. zur Rahmenfrist Art. 9 Abs. 2 und 3 AVIG: mit Beginn zwei Jahre vor dem ersten Tag, an dem sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind). Um den ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezug von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge und von Arbeitslosenentschädigung zu verhindern, kann der Bundesrat die Anrechnung von Beitragszeiten für diejenigen Personen abweichend regeln, die vor Erreichen des Rentenalters nach Art. 21 Abs. 1 AHVG pensioniert wurden, jedoch weiterhin als Arbeitnehmer tätig sein wollen (Art. 13 Abs. 3 AVIG).
In diesem Sinne schreibt der Verordnungsgeber in Art. 12 Abs. 1 AVIV (SR 837.02) vor, dass Versicherten, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert worden sind, nur jene beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit angerechnet wird, die sie nach der Pensionierung ausgeübt haben. Nach Art. 12 Abs. 2 AVIV gilt Abs. 1 nicht, wenn der Versicherte:
a. aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert wurde und
b. einen Anspruch auf Altersleistungen erwirbt, der geringer ist als die Entschädigung, die ihm nach Art. 22 AVIG zustünde.
3.2
Versicherte können auch eine Austrittsleistung beanspruchen, wenn sie die Vorsorgeeinrichtung zwischen dem frühestmöglichen und dem ordentlichen reglementarischen Rentenalter verlassen und die Erwerbstätigkeit weiterführen oder als arbeitslos gemeldet sind (Art. 2 Abs. 1bis FZG [SR 831.42]). Diese seit dem 1. Januar 2010 in Kraft stehende Bestimmung garantiert dem Versicherten, dass die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ab einem bestimmten Alter nicht automatisch zur vorzeitigen Pensionierung führt, sondern er weiterhin eine Erwerbstätigkeit ausüben oder sich an die Arbeitslosenversicherung wenden kann (vgl. SVR 2014 BVG Nr. 20 S. 71, 8C_206/ 2013 E. 5). Der von einer Arbeitsvertragsauflösung zwischen dem frühestmöglichen und dem ordentlichen reglementarischen Rentenalter betroffene Arbeitnehmer ist demnach grundsätzlich nicht gezwungen, sich vorzeitig pensionieren zu lassen. Stattdessen kann er die Austrittsleistung beanspruchen, sofern er weiterhin erwerbstätig ist oder sich bei der Arbeitslosenversicherung anmeldet (zum Ganzen: Urteil 8C_366/2020 vom 19. Oktober 2020 E. 5.1).
3.3
Gemäss Art. 18c Abs. 1 AVIG werden Altersleistungen der beruflichen Vorsorge von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen.
Diese Gesetzesbestimmung hat die Funktion einer koordinationsrechtlichen Überentschädigungsnorm (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2366 Rz. 331,mit weiteren Hinweisen in Fn. 774). Als Altersleistungen gelten nach Art. 32 AVIV Leistungen der obligatorischen und weitergehenden beruflichen Vorsorge, auf die bei Erreichen der reglementarischen Altersgrenze für die vorzeitige Pensionierung ein Anspruch erworben wurde.
4.
4.1
Das kantonale Gericht hat anhand der Akten festgestellt, dass die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis wegen der "Teamdynamik" aufgelöst habe. Ergänzend dazu kann festgehalten werden, dass sich weder dem Kündigungsschreiben vom 14. August 2018 mit Wirkung per 31. Juli 2019 noch einer gleichentags von beiden Parteien unterzeichneten Vereinbarung betreffend Kündigungsfolgen Angaben zu den Gründen entnehmen lassen. Letztere sieht die sofortige Freistellung, bei gleichzeitiger Lohnzahlung, sowie zur gütlichen Einigung eine pauschale Entschädigung (gemäss Art. 336 OR, aber ohne Anerkennung einer Rechtspflicht) von Fr. 45'000.- zugunsten des Beschwerdeführers vor. Nach Würdigung der Beweislage und der Vorbringen des Beschwerdeführers ist die Vorinstanz zum Schluss gelangt, dass nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von einer Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen auszugehen und damit der erste Halbsatz von Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV nicht erfüllt sei. Der Beschwerdeführer erwähne selber, dass im Februar 2018 Vorwürfe gegen ihn laut geworden seien und danach zwei Treffen mit einem Mediator stattgefunden hätten. Demnach habe es offensichtlich Unstimmigkeiten am Arbeitsplatz gegeben, die möglicherweise zur Entlassung geführt hätten. Eine Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen werde weder durch die Nichteinhaltung schulinterner Verfahren nachgewiesen noch durch die allfällige Verletzung der Fürsorgepflicht seitens der Arbeitgeberin, doch hätte dies oder jenes die Missbräuchlichkeit der Kündigung begründen können. Damit sei auch aus der entsprechenden Entschädigung nicht auf eine wirtschaftlich bedingte Entlassung zu schliessen. Ebenso wenig lasse sich derlei mit den Stellungnahmen ehemaliger Arbeitskollegen nachweisen, die bloss belegten, dass sie die Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer geschätzt hätten, und das ihm wohl vorgeworfene Verhalten nicht bestätigen könnten. Aus einem anderen Schreiben folge zudem, dass es im Lehrerteam zu Auseinandersetzungen gekommen
sei. Unstimmigkeiten am Arbeitsplatz seien demnach von der Arbeitgeberin, dem Beschwerdeführer selbst und einer weiteren Lehrerperson bestätigt worden. Es möge zutreffen, dass die Schülerzahlen zurückgegangen seien und der Beschwerdeführer zu den teuersten Lehrpersonen gezählt habe. Die Arbeitgeberin habe denn auch beim Weggang einer anderen Lehrperson ausdrücklich von einer notwendigen Umstrukturierung gesprochen und die Lehrerschaft darüber informiert. Weshalb sie dies beim Beschwerdeführer gegebenenfalls nicht auch hätte tun sollen, vermöge er nicht zu erklären.
4.2
Der Beschwerdeführer zeigt nicht begründet auf, dass diesen Tatsachenfeststellungen wegen offensichtlicher Unrichtigkeit oder sonstiger Bundesrechtswidrigkeit die Verbindlichkeit abzusprechen wäre. Seine Kritik erschöpft sich im Wesentlichen in einer Darlegung der eigenen Sichtweise, was dem Nachweis rechtsprechungsgemäss nicht genügt, dass die Vorinstanz bei ihrer Beweiswürdigung geradezu in Willkür verfallen wäre oder eine Gehörsverletzung begangen hätte (vgl. nicht publ. E. 1.2). Die in der Beschwerde wiederum angeführten Gründe hat das kantonale Gericht in seine Beurteilung miteinbezogen und dabei in sachlich haltbarer Weise gewürdigt. Dass es dabei wesentliche Elemente übergangen hätte, wird nicht dargetan. Namentlich liess sich die Vorinstanz - wie gezeigt - nicht nur von den Angaben der Arbeitgeberin, sondern auch von denjenigen des Beschwerdeführers leiten, der seinerseits im Übrigen auch nie eine schriftliche Begründung der Kündigung (vgl. Art. 335 Abs. 2 OR) verlangt zu haben schien. Davon abgesehen leuchtet auch nicht ein, weshalb die Arbeitgeberin im Fall des Beschwerdeführers allfällige wirtschaftliche Motive der Entlassung hätte verbergen sollen, nachdem sie dies in anderen Fällen auch nicht getan hatte. Denn selbst wenn auch die hier streitbetroffene Entlassung wirtschaftlich bedingt gewesen und darin eine Verletzung der Fürsorgepflicht zu erblicken wäre, hätte dies die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht ungeschehen gemacht (vgl. etwa Urteil 4A_384/2014 vom 12. November 2014 E. 4.2.2). Ebenso wenig hätte sich daraus notwendigerweise eine höhere Entschädigungsleistung ergeben als die am 14. August 2018 vereinbarte.
5.
5.1
Nachdem das kantonale Gericht zum Schluss gelangt war, dass die Entlassung des Beschwerdeführers nicht durch wirtschaftliche Gründe bedingt war, erkannte es weiter, dass seine vorzeitige
Pensionierung auch nicht aufgrund zwingender Regelung im Rahmen der beruflichen Vorsorge im Sinne von Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV erfolgte. Vielmehr habe er freiwillig von der ihm eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Ausrichtung einer Altersleistung und damit die vorzeitige Pensionierung zu verlangen.
5.2
Der Beschwerdeführer bestreitet dies nicht, doch wendet er sich in verschiedener Hinsicht gegen die bisherige Rechtsprechung. So macht er für den Fall der Bestätigung des fehlenden Nachweises einer wirtschaftlich bedingten Entlassung geltend, dass nach neuerer Rechtsprechung die Berufung auf Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV auch aus anderen Gründen zugelassen werde. Zudem relativiert er die vorinstanzlich angeführte Freiwilligkeit. Dabei wendet er sich nicht gegen die betreffenden Feststellungen zum Sachverhalt, sondern er macht im Wesentlichen geltend, keine wirklich freie Wahl gehabt zu haben.
5.3
Soweit sich der Beschwerdeführer auf die nicht publizierte E. 4.2.2 von
BGE 144 V 42
(Urteil 8C_465/2017 vom 12. Januar 2018) beruft, dringt er damit nicht durch. Wie bereits die Vorinstanz erkannt hat und er im Übrigen selber einräumt, wurde in jenem Urteil gerade offengelassen, ob die Rechtsprechung im dargelegten Sinn zu ändern wäre.
Ob nunmehr Anlass zu einer solchen Änderung besteht, bleibt nachstehend zu prüfen.
5.4
Bevor auf die dafür angeführten Gründe einzugehen ist, werden zum besseren Verständnis die Entwicklung und der wesentliche Gehalt der bisherigen Rechtsprechung
im Einzelnen dargestellt:
5.4.1
Demgemäss bezweckt Art. 12 AVIV, Personen in einem festen Anstellungsverhältnis davon abzuhalten, ihr Arbeitsverhältnis zu kündigen, um dadurch neben der Altersleistung der beruflichen Vorsorge auch noch Arbeitslosenentschädigung zu erlangen (vgl. auch NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2331 Rz. 225). Ein solches Vorhaben soll nicht schlechthin verunmöglicht (vgl. bereits BGE 123 V 142
E. 4b), aber doch dadurch erschwert werden, dass die bisherige Beitragszeit nicht angerechnet wird, sondern die Beitragszeit nach der Pensionierung neu zu laufen beginnt. Der gleichzeitige Bezug von Altersleistungen soll daher nur solchen Personen offenstehen, die vermittlungsfähig, das heisst
wirklich bereit und auch in der Lage sind, zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Dass die Verordnung darauf abzielen und den gleichzeitigen
Leistungsbezug ohne Nachweis der Vermittlungsfähigkeit und -willigkeit
verhindern soll, findet sich bereits in der bundesrätlichen Botschaft zum Gesetzesentwurf vorgezeichnet (BGE 126 V 393
E. 3b/bb mit Hinweis auf die
Botschaft vom 2. Juli 1980 zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, BBl 1980 III 563; vgl. zum Gesetzeszweck ferner BGE 144 V 42
E. 3.2;
BGE 129 V 327
E. 4.3; je mit weiteren Hinweisen).
5.4.2
Unter Bezugnahme auf THOMAS NUSSBAUMER
(a.a.O., S. 2332 Rz. 227; 1. Aufl. 1998, Rz. 191) legte die Rechtsprechung fortan das Augenmerk auf das in Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV angesprochene Moment der Freiwilligkeit (vgl. BGE 126 V 39
3 E. 3a). Abs. 2 von Art. 12 AVIV soll als Ausnahmetatbestand von dessen Abs. 1 mit kumulativen Voraussetzungen gemäss lit. a und b (BGE 123 V 146
E. 4b)
Personen erfassen, die an ihrer Arbeitsstelle bleiben möchten, dies aber nicht tun können, weil sie aus wirtschaftlichen Gründen entlassen werden oder weil sie vor dem AHV-Rentenalter die ordentliche reglementarische Altersgrenze erreichen und daher ausscheiden müssen. Nicht die Ausnahmebestimmung von Abs. 2 - die in aller Regel unmittelbar zum Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung führt -, sondern die Regel von Abs. 1 des Art. 12 AVIV kommt dagegen zum Zug, wenn die versicherte Person
ihr Arbeitsverhältnis selbst auflöst und damit aus der Vorsorgeeinrichtung ausscheidet. Derlei fällt nicht unter den Tatbestand der
vorzeitigen Pensionierung aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge gemäss Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV. Ebenso wenig werden ganz allgemein Personen davon erfasst, deren Arbeitsverhältnis seitens der Arbeitgeberschaft weder aus wirtschaftlichen Gründen noch aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge gekündigt wird. Zum einen fallen sie nicht unter die Ausnahmeregelung gemäss Abs. 2; zum andern können solche Kündigungen erfahrungsgemäss auch provoziert werden (BGE BGE 126 V 393
E. 3b/bb).
5.4.3
In diesem Sinne schliesst die seit nunmehr rund 20 Jahren gefestigte Rechtsprechung ausnahmslos jene Versicherten vom Anwendungsbereich des Art. 12 Abs. 2 AVIV aus, die das Arbeitsverhältnis von sich aus auflösen (vgl. BGE 129 V 327
E. 3.1). Dazu werden auch diejenigen Fälle gezählt, in denen das Arbeitsverhältnis durch Aufhebungsvereinbarung ("im gegenseitigen Einvernehmen") beendet wird. Der so gegebenen Freiwilligkeit tut keinen
Abbruch, dass die Vereinbarung unter einem gewissen Druck zustande gekommen sein mochte und ob das Verhalten der versicherten Person bei Nichtunterzeichnung der Vereinbarung zur Kündigung durch den Arbeitgeber geführt hätte. Dessen ungeachtet wurde in solchen Fällen die Anwendbarkeit von Art. 12 Abs. 2 AVIV selbst dort verworfen, wo die reglementarischen Bestimmungen der beteiligten Vorsorgeeinrichtung ihrerseits keine Wahl mehr beliessen (vgl. dazu
BGE 129 V 381
;
BGE 120 V 306
sowie E. 3.2 oben), sondern einzig und allein der Bezug einer Altersleistung möglich blieb (vgl. Urteile 8C_708/2008 vom 5. März 2009 E. 3.1 und 3.3; 8C_525/2012 vom 16. November 2012 E. 3.3).
5.4.4
Anderseits wird ebenfalls rechtsprechungsgemäss in jenen Fällen eine nicht unter Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV fallende freiwillige vorzeitige Pensionierung bejaht, wenn gegenüber der Vorsorgeeinrichtung wahlweise statt der Alters- auch eine Austrittsleistung verlangt werden könnte, sich die versicherte Person aber für erstere entscheidet. Dazu pflegt die Rechtsprechung anzumerken, dass nicht die Freiwilligkeit des Stellenverlusts, sondern diejenige der vorzeitigen Pensionierung - das heisst des Bezugs der berufsvorsorgerechtlichen Altersleistung - massgebend ist (Urteile 8C_839/2009 vom 19. Februar 2010 E. 3.4; 8C_366/2020 vom 19. Oktober 2020 E. 5.2, u.a. mit Hinweis auf BARBARA KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl. 2019, S. 70; ebenso
BGE 144 V 42
E. 3.2 sowie bereits
BGE 129 V 327
E. 3.1). Dementsprechend kann in solchen Fällen die Frage offenbleiben, ob die versicherte Person ein Verschulden an der Entlassung trifft (Urteil 8C_366/ 2020 vom 19. Oktober 2020 E. 5.3).
5.5
5.5.1
Die Änderung einer Rechtsprechung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (
BGE 146 I 105
E. 5.2.2;
BGE 145 V 50
E. 4.3.1;
BGE 141 II 297
E. 5.5.1;
BGE 140 V 538
E. 4.5 mit Hinweisen).
5.5.2
Dass das Bundesgericht in der
nicht publizierten E. 4.2.1 des BGE 144 V 42 die Frage einer Rechtsprechungsänderung immerhin aufwarf, war im Umstand angelegt, dass sowohl in der Verwaltungspraxis als auch im Schrifttum als massgebliches Kriterium für die Anwendbarkeit von Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV neben den wirtschaftlichen Gründen alternativ die Entlassung
aus anderen unverschuldeten Gründen genannt wird (vgl. BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, N. 34 zu Art. 13 AVIG).
5.5.2.1
In diesem Sinne lautet die Weisung der SECO AVIG-Praxis ALE Rz. B177 in der seit Oktober 2012 geltenden Fassung wörtlich wie folgt:
Entscheidende Kriterien für die Anwendung dieser Beitragszeitregelung sind die Unfreiwilligkeit des vorzeitigen Altersrücktrittes und der damit verbundene Bezug von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge. Unfreiwilligkeit ist immer dann anzunehmen, wenn die versicherte Person an ihrer Arbeitsstelle bleiben möchte, dies aber nicht tun kann, weil sie aus wirtschaftlichen oder aus anderen unverschuldeten Gründen entlassen wurde und eine Altersleistung der beruflichen Vorsorge bezieht.
Und unter ALE Rz. B178 heisst es:
Löst der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen auf und macht die versicherte Person von der ihr im Vorsorgereglement eingeräumten Möglichkeit Gebrauch, die Ausrichtung einer Altersleistung zu verlangen, ist dieser Sachverhalt als unfreiwillige vorzeitige Pensionierung zu qualifizieren.
Ebenfalls von einer unfreiwilligen vorzeitigen Pensionierung ist auszugehen, wenn die versicherte Person im Laufe der Rahmenfrist für den Leistungsbezug die Ausrichtung einer Altersleistung verlangt.
5.5.2.2
Verwaltungsweisungen wie die SECO AVIG-Praxis richten sich grundsätzlich nur an die Durchführungsstellen und sind für die Gerichte nicht verbindlich. Indessen werden sie von diesen berücksichtigt, indem sie insbesondere dann nicht ohne triftigen Grund davon abweichen, wenn die Weisungen eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen und eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben enthalten. Dadurch wird dem Bestreben der Verwaltung Rechnung getragen, mittels interner Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten (vgl.
BGE 140 V 543
E. 3.2.2.1;
BGE 138 V 346
E. 6.2;
BGE 137 V 1
E. 5.2.3; Urteil 9C_174/ 2020 vom 2. November 2020 E. 7.3.2; je mit Hinweisen).
5.5.3
5.5.3.1
Vorab ist festzuhalten, dass sich mit der auf den 1. Januar 2010 in Kraft getretenen Novelle des Art. 2 Abs. 1bis FZG (vgl. E. 3.2
oben) die Situation für die Versicherten in dem Sinne entschärft hat, als ihnen seither auch nach Erreichen des frühestmöglichen reglementarischen Rentenalters die Wahl offensteht zwischen dem Bezug der Austritts- oder jenem der Altersleistung. So gesehen hat es die versicherte Person grundsätzlich in der Hand, ob sie mit der letzteren die vorzeitige Pensionierung ("freiwillig") herbeiführen oder statt dessen die Austrittsleistung wählen will und diesfalls von Art. 12 Abs. 1 AVIV gar nicht erst erfasst wird.
Eine solche Wahlmöglichkeit hatte es nach der zuvor geltenden Gesetzeslage rechtsprechungsgemäss gerade nicht gegeben, dies ungeachtet der Absicht der Versicherten, anderweitig erwerbstätig zu sein (vgl.
BGE 120 V 306
sowie - bezüglich FZG -
BGE 129 V 381
). Dies wirkte sich in ALV-rechtlicher Hinsicht insbesondere für diejenigen Versicherten nachteilig aus, die gegen ihren Willen entlassen und damit vorzeitig pensioniert wurden, ohne dass dies aus wirtschaftlichen oder aus zwingenden vorsorgerechtlichen Gründen erfolgt wäre. Denn es führte dazu, dass sie alternativlos direkt unter Art. 12 Abs. 1 AVIV fielen, obwohl ihre vorzeitige Pensionierung genauso unfreiwillig war wie diejenige der von Abs. 2 lit. a erfassten Versicherten. Damit wurden sie, und dies ohne jede Wahl hinsichtlich Bestandes des Arbeitsverhältnisses oder vorzeitiger Pensionierung, genau gleich behandelt wie diejenigen, die ihre vorzeitige Pensionierung insofern freiwillig wählten, als sie von sich aus gekündigt oder in die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses eingewilligt hatten. Die bisherige Rechtsprechung brachte dies mit der Formel zum Ausdruck, dass nicht jede Kündigung, die ohne Wahlmöglichkeit der versicherten Person die vorzeitige Pensionierung auslöse, unter Art. 12 Abs. 2 AVIV falle (Urteil 8C_708/2008 vom 5. März 2009 E. 3.3; bereits
BGE 126 V 393
E. 3b/bb und nunmehr
BGE 144 V 42
E. 3.2 sowie Urteil 8C_59/2018 vom 19. Juli 2018 E. 5.2.3).
5.5.3.2
Anders liegt der Fall des Beschwerdeführers: Für ihn gab es diese Wahlmöglichkeit, womit er nicht unter die zuletzt genannte Kategorie fällt.
Denn analog zur Sachlage, wie sie dem in BGE 144 V 42
auszugsweise veröffentlichten Urteil 8C_465/2017 vom 12. Januar 2018 zugrunde lag (vgl. E. 4.2.2, in: SVR 2018 ALV Nr. 1 S. 1), hat er sich laut bereits erwähnter und verbindlicher vorinstanzlicher Feststellung nicht für die Austritts-, sondern für den Bezug der Altersleistung, mithin zumindest im rechtlichen Sinne
eben "freiwillig" für die vorzeitige Pensionierung entschieden. Insofern
hat die Vorinstanz nicht nur den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers nicht verletzt, indem sie von Weiterungen absah, sondern ihr Entscheid lag durchaus auch inhaltlich im Rahmen der bisherigen Rechtsprechung.
5.5.4
Der Beschwerdeführer will seinen Fall dennoch nach Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV behandelt haben, indem er von einem erweiterten Verständnis der Unfreiwilligkeit ausgeht, das allgemein jede unverschuldete Entlassung einbezieht.
5.5.4.1
Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung ist der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist er klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit andern Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (
BGE 145 V 57
E. 9.1;
BGE 142 V 402
E. 4.1 mit Hinweis; Urteil 9C_241/2019 vom 3. Juli 2019 E. 5.2).
5.5.4.2
Soweit sich der Beschwerdeführer am Verordnungswortlaut orientiert und der Rechtsprechung vorwirft, Entlassungs- und Pensionierungsgrund miteinander zu vermischen, vermag er daraus nichts für sich abzuleiten. Wohl trifft es zu, dass nach vereinzelten bundesgerichtlichen Urteilen die Anwendung von Art. 12 Abs. 2 AVIV auf "wirtschaftliche Kündigungsgründe" sowie auf zwingenden berufsvorsorgerechtliche Regelungen beschränkt sei (vgl. insbesondere die Urteile 8C_839/2009 vom 19. Februar 2010 E. 3.4 sowie 8C_525/2012 vom 16. November 2012 E. 3.3), was sich insofern nicht vollständig mit dem Verordnungswortlaut deckt, als sich nach diesem die wirtschaftlichen Gründe nicht auf die Kündigung oder Entlassung, sondern auf die vorzeitige Pensionierung beziehen. Diese Inkongruenz erklärt sich jedoch durch die Sache selbst. Denn Arbeits- und Vorsorgeverhältnis sind, obwohl nicht identisch und keinesfalls gleichzusetzen, aufs engste miteinander verknüpft, indem letzteres (unter anderem) mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses beendet wird (vgl. Art. 10 Abs. 2 lit. b BVG [SR 831.40];
BGE 120 V 15
E. 2a; analog für die weitergehende Vorsorge vgl.
BGE 115 V 27
E. 5; vgl. allgemein JÜRG BRECHBÜHL, in: BVG und FZG, 2010, N. 8, 10, 16 zu Art. 10 BVG). Und wenn die Auflösung des
Vorsorgeverhältnisses, vorbehältlich der hier nicht interessierenden Fälle nach Art. 10 Abs. 2 lit. a, c und d BVG, durch die Kündigung des Arbeitsverhältnisses bewirkt wird, gelangen die Umstände der letzteren zwangsläufig in den Blick, wie sich im Übrigen auch in der einschlägigen Verwaltungspraxis zeigt (vgl. E. 5.5.2.1 sowie hernach: "... weil sie aus wirtschaftlichen oder aus anderen unverschuldeten Gründen entlassen wurden"). Soweit dabei bezüglich Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV vereinzelt und mitunter verkürzend von "wirtschaftlichen Kündigungsgründen" oder (auch hier) von "Entlassung aus wirtschaftlichen Gründen" die Rede ist, findet damit bezogen auf den Verordnungstext weder eine ausweitende noch eine einschränkende Lesart statt.
5.5.4.3
Zum andern hält der Beschwerdeführer dafür, es gehe zu weit, im Rahmen von Art. 12 Abs. 2 AVIV einzig Arbeitgeberkündigungen aus "wirtschaftlichen Gründen" zu berücksichtigen. Es gebe keine Rechtfertigung, diese gegenüber anderen Kündigungen seitens des Arbeitgebers zu privilegieren. Insofern liege - sofern die Rechtsprechung weitergeführt werde - eine willkürliche und rechtsungleiche Behandlung vor.
Der Beschwerdeführer vermag sich - wie gezeigt - für seine Sicht, die auf eine erweiterte Anwendbarkeit von Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV abzielt, immerhin auf die auch von RUBIN befürwortete AVIG-Praxis ALE Rz. B177 zu stützen, die laut Stellungnahme des SECO seit sicherlich mindestens zehn Jahren im Wortlaut unverändert gelte. Indem sie Unfreiwilligkeit der vorzeitigen Pensionierung und damit die Anwendbarkeit von Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV stets dann annimmt,
wenn die versicherte Person an ihrer Arbeitsstelle bleiben möchte, dies aber nicht tun kann, weil sie aus wirtschaftlichen "oder aus anderen unverschuldeten Gründen" entlassen wurde und eine Altersleistung der beruflichen Vorsorge bezieht, stösst sie freilich in grammatikalischer Hinsicht an ihre Grenzen. Denn nebst den zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge führt Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV in allen Amtssprachen unmissverständlich allein die wirtschaftlichen Gründen ("... des raisons d'ordre économique..."; "... per motivi economici...") an. Und genau diesem Verordnungswortlaut hat die bisherige Rechtsprechung entscheidende Bedeutung beigemessen (vgl. bereits
BGE 126 V 393
E. 3b/bb; noch expliziter:
BGE 144 V 42
E. 3.2; Urteile 8C_708/2008 vom 5. März 2009 E. 3.3 sowie 8C_839/2009 vom 19. Februar 2010 E. 3.4).
5.5.5
Eine neuerliche vertiefte Prüfung ergibt indessen, dass daran nicht weiterhin festzuhalten ist.
5.5.5.1
Der Umstand, dass die Aufsichtsbehörde selbst eine Praxis befürwortet, die über den aktuellen Verordnungswortlaut hinausgeht, zeigt zunächst, dass aus Sicht der praktischen Durchführbarkeit keine namhaften Hindernisse zu bestehen scheinen. Zwar trifft es zu, dass die in Abs. 2 lit. a von Art. 12 AVIV explizit genannten Gründe objektiver Art sind, die mithin von der betroffenen Person unabhängig bestehen, wie dies etwa bei wirtschaftlichen Gründen in Gestalt von
Absatzschwierigkeiten, Strukturveränderungen, Rationalisierungsmassnahmen oder Fusionen und dergleichen der Fall ist (vgl. GERHARD GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. I [Art. 1-58], 1988, N. 38 zu Art. 13 AVIG). Demgegenüber gelangt mit der von der Verwaltungspraxis als massgeblich erachteten "Entlassung aus (anderen) unverschuldeten Gründen" (vgl. E. 5.5.2.1 und 5.5.4.3) im Vergleich zur bisherigen wortlautgetreuen Auslegung eine subjektive Komponente ins Spiel (vgl. BGE 129 V 327
E. 4.6; Urteil 8C_839/2009 vom 19. Februar 2010 E. 3.4). Die Abklärung solcher subjektiver Verhältnisse, namentlich auch von Verschuldensaspekten mögen fallweise entsprechenden Aufwand nach sich ziehen. Dies wird von der Aufsichtsbehörde jedoch nicht als Hindernisgrund betrachtet und ist im Übrigen dem AVIG auch in anderem Zusammenhang (vgl. Art. 30 Abs. 1 lit. a und g; Art. 41 Abs. 5; Art. 71b Abs. 1 lit. a) keineswegs fremd.
5.5.5.2
Was die Rückkoppelung an das höherrangige Gesetz angeht (Art. 13 Abs. 3 AVIG), das den Doppelbezug von Arbeitslosenentschädigung und Altersleistungen der beruflichen Vorsorge ohne Nachweis der Vermittlungsfähigkeit und -bereitschaft verhindern soll (
BGE 126 V 393
E. 3b/bb), wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs der Ausnahmebestimmung gemäss Art. 12 Abs. 2 AVIV im hier diskutierten Sinn zu einer Zunahme der Zahl solcher Doppelbezüge führen. Das geht indessen nicht unweigerlich mit mehr ungerechtfertigten Doppelbezügen und damit nicht zwingend mit einer Gefährdung des Gesetzeszwecks einher. Zum einen versteht sich von selbst, dass die Versicherten auch in solchen Konstellationen ihre Vermittlungsfähigkeit und -bereitschaft (Art. 15 f. AVIG) mit entsprechenden Bemühungen im Rahmen der Kontrollvorschriften zu belegen haben werden (Art. 17 AVIG). Zum andern lässt sich dem auch begegnen, indem die Grenze auf Stufe Verordnungsrecht
sachgerecht gezogen wird. Diesbezüglich fällt auf, dass der hier in erster Linie interessierende Verordnungszweck rechtsprechungsgemäss darin bestehen soll, die Versicherten von einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses abzuhalten (
BGE 126 V 393
E. 3b/bb; NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2331 Rz. 225). Jedenfalls eine solche Zielsetzung wird durch eine Ausweitung des Anwendungsbereichs gemäss Verwaltungspraxis von vornherein nicht gefährdet. Denn eine Person, die das Arbeitsverhältnis ihrerseits auflöst (oder in dessen Aufhebung im Rahmen einer gegenseitigen Übereinkunft einwilligt), soll fraglos weiterhin nicht unter Art. 12 Abs. 2 AVIV fallen (vgl. AVIG-Praxis ALE Rz. B174).
5.5.5.3
Auf der anderen Seite hat die bisherige Rechtsprechung wenigstens sinngemäss zum Ausdruck gebracht, dass der Normzweck im Wortlaut nur unzulänglich oder unvollständig abgebildet wird. Denn anders lässt sich nicht begründen, weshalb in diesem Zusammenhang seit
BGE 126 V 393
E. 3a immer wieder der Aspekt der (Un-)Freiwilligkeit herausgestrichen wurde. Diese gelangt grammatikalisch zwar zum Ausdruck, jedoch wird von einem Fächer möglicher Gründe nur ein sehr beschränkter Ausschnitt erfasst. Dabei lässt sich in der Tat nicht ersehen, weshalb bei einer Entlassung aus wirtschaftlichen Gründen die vor der vorzeitigen Pensionierung zurückgelegte Beitragszeit anrechenbar sein soll, nicht aber bei einer anderweitig begründeten Entlassung, die genauso unfreiwillig erfolgt. Solche Entlassungen können zwar erfahrungsgemäss auch provoziert werden (vgl.
BGE 126 V 393
E. 3b/bb), doch lässt sich dem in den überwiegenden Fällen begegnen, indem die verschuldeten Entlassungen vom Anwendungsbereich des Art. 12 Abs. 2 AVIV ausgenommen werden.
5.5.5.4
Mit der bereits angetönten (Un-)Gleichbehandlung gelangt auch der Verfassungsbezug zur Sprache: Der Beschwerdeführer verweist zu Recht darauf, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht bei der seinerzeitigen Prüfung der Gesetz- und Verfassungsmässigkeit von Art. 12 AVIV der Frage nicht nachgegangen war, ob die Privilegierung wirtschaftlicher Entlassungsgründe im Vergleich zu Entlassungen aus anderen Gründen vor dem Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) und dem Willkürverbot (Art. 9 BV) standhält.
5.5.5.4.1
Hingegen hat es dies bezogen auf das für die Anwendung von Abs. 1 des Art. 12 AVIV massgebende Kriterium der Freiwilligkeit der Pensionierung bejaht, und zwar für den Fall, wo sich
diese durch die Wahl einer Alters-, statt einer Austrittsleistung manifestierte (
BGE 129 V 327
E. 4.6).
Dabei strich es heraus, dass beiden unter Abs. 2 von Art. 12 AVIV fallenden Personengruppen die vorzeitige Pensionierung aufgrund objektiver Umstände erfolge, ohne dass der betroffenen Person eine Alternative offenstehe, was auf eine versicherte Person nicht zutreffe, die die Wahl habe zwischen
Austritts- und Altersleistung. Diese Gegenüberstellung ergibt heute aufgrund von Art. 2 Abs. 1bis FZG keinen Sinn mehr (vgl. E. 3.2 und 5.5.3.1). Denn auch einer aus wirtschaftlichen Gründen entlassenen versicherten Person steht diese Möglichkeit einer Wahl zwischen Alters- und Austrittsleistung genau so offen, ohne dass dies bei einer wortlautgetreuen Auslegung zur Nichtanwendbarkeit von Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV führen würde. Die Verwaltungspraxis spricht denn auch in diesem Zusammenhang - und dies explizit trotz erfolgter Wahl einer Altersleistung - ohne Weiteres von einer unfreiwilligen vorzeitigen Pensionierung; Gleiches tut sie, wenn diese Wahl erst im Lauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug erfolgt (E. 5.5.2.1 bzw. AVIG-Praxis ALE Rz. B178).
5.5.5.4.2
Die dem Wortlaut verhaftete Anwendung von Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV führt in der Tat zu einer Privilegierung des aus wirtschaftlichen Gründen Entlassenen bzw. vorzeitig Pensionierten. Eine solche Privilegierung lag auch in der Vergangenheit vor. Doch nunmehr lässt sie sich bei diesfalls gegebener Wahlmöglichkeit von vornherein nicht mehr mit den in
BGE 129 V 327
E. 4.6 S. 334 angestellten Überlegungen rechtfertigen, wonach die Wahl einer Altersleistung immerhin ein Indiz für die Absicht darstelle, sich aus dem Erwerbsleben zurückzuziehen. Dass eine andere Rechtfertigung für die unterschiedliche Behandlung anzuführen wäre, lässt sich nicht ersehen.
5.5.6
Bleibt die Entlassung aus wirtschaftlichen Gründen trotz getroffener Wahl der Altersleistung, nicht nur nach der Verwaltungspraxis (vgl. E. 5.5.2.1 und 5.5.5.4 bzw. AVIG-Praxis ALE Rz. B178, sondern auch nach dem Wortlaut des Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV, eine unfreiwillige, und lässt sich nichts Anderes ersehen, was diese Privilegierung der wirtschaftlich bedingten Entlassung zu rechtfertigen vermöchte, ist dem mit einer entsprechenden Auslegung von Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV Rechnung zu tragen. Insofern ist es richtig und bundesrechtlich zulässig, diese Bestimmung gemäss der auch vom Bundesgericht nicht einfach zu übergehenden Verwaltungspraxis über den Wortlaut hinaus auf vorzeitige Pensionierungen zufolge unverschuldeter Entlassung auszudehnen.
5.5.7
Eine solche Sicht scheint im Übrigen auch aus einem weiteren Grund angezeigt: Beschwerdeweise sowie in der Stellungnahme des SECO wird der mittlerweile empirisch erhobene Umstand erwähnt, dass gerade ältere Arbeitnehmer von der Arbeitslosigkeit insofern stärker betroffen sind, als es ihnen schwerer fällt, nach einem Stellenverlust adäquaten Ersatz zu finden (vgl. etwa den Bericht des SECO "Ältere Arbeitslose [50+]" vom 30. Juli 2019, abrufbar über www.seco.admin.ch/seco [besucht am 22. April 202]). Besonderer Schutzbedarf älterer Arbeitsloser kann sodann auch deshalb als gemeinhin anerkannt gelten, da er unlängst im Bundesgesetz vom 19. Juni 2020 über Überbrückungsleistungen für ältere Arbeitslose (ÜLG) seinen Niederschlag gefunden hat (vgl. BBl 2020 5519). Auch vor diesem Hintergrund bestehen gute Gründe für eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung. In diesem Sinn kann wegen veränderter äusserer Verhältnisse und besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks an der bisherigen Rechtsprechung nicht weiter festgehalten werden.
6.
6.1
Im vorliegenden Fall ist - wie oben gezeigt (vgl. E. 4) - der Nachweis nicht erbracht, dass der Beschwerdeführer aus wirtschaftlichen Gründen entlassen und vorzeitig pensioniert worden wäre. Da nach dem Gesagten der Umstand keine Rolle mehr spielen soll, dass er sich in der Folge für den Bezug einer vorsorgerechtlichen Altersleistung entschied, fragt sich mit Blick auf AVIG-Praxis ALE Rz. B177 und die in deren Sinn nunmehr geänderte Rechtsprechung, ob ihn ein Verschulden an seiner Entlassung trifft. In dieser Hinsicht verweist das SECO vernehmlassend zu Recht darauf, dass es diesbezüglich gemäss
Art. 20 lit. b des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) vom 21. Juni 1988 über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit (SR 0.822.726.8; für die Schweiz in Kraft seit dem 17. Oktober 1991; AS 1991 1914) des Nachweises von Eventualvorsatz bedarf (vgl. in diesem Sinne, wenn auch in anderem Kontext: Urteil 8C_796/2019 vom 27. März 2020 E. 3.2 mit Hinweisen). Ein solcher ist anzunehmen, wenn die versicherte Person vorhersehen kann oder damit rechnen muss, dass ihr Verhalten zu einer Kündigung durch den Arbeitgeber führt, und dies in Kauf nimmt (ARV 2012 S. 294, 8C_872/2011 E. 4.1; NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2515 Rz. 837; zit. Urteil 8C_796/2019 sowie Urteil 8C_99/2017 vom 22. Juni 2017 E. 3).
6.2
Aufgrund der vorinstanzlichen Feststellungen war die "Teamdynamik" ausschlaggebend für die Entlassung des Beschwerdeführers (vgl. E. 4.1 oben). Obwohl es in diesem Zusammenhang Vorwürfe gegen ihn gegeben haben mag, ist aufgrund der erhobenen Umstände - nicht zuletzt mit Blick auf die zuerkannte Entschädigungszahlung - nicht erstellt, dass der Beschwerdeführer mit seinem eigenen Verhalten eine Kündigung durch die Arbeitgeberin veranlasst und in Kauf genommen hätte. Selbst mit zusätzlichen Abklärungen wäre hier ein solcher Nachweis nicht zu erbringen, weshalb von Weiterungen abzusehen ist.
6.3
Somit fällt im vorliegenden Fall die Anwendung von Art. 12 Abs. 1 AVIV ausser Betracht, womit der Beschwerdeführer das Erfordernis der zwölfmonatigen Beitragszeit (Art. 8 Abs. 1 lit. e und Art. 13 Abs. 1 AVIG) erfüllt. Für die Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen und die Bemessung einer allfälligen Arbeitslosenentschädigung ist die Sache in teilweiser Gutheissung der Beschwerde an die Verwaltung zurückzuweisen.
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de
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Art. 8 Abs. 1 lit. e, Art. 13 Abs. 1 und 3 AVIG; Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV; Beitragszeit vorzeitig Pensionierter. Die Rechtsprechung zur Beitragszeit bei einer vorzeitigen Pensionierung ist dahingehend zu ändern, dass neben den im Verordnungswortlaut genannten wirtschaftlichen Gründen auch die unverschuldete Entlassung einzubeziehen ist (E. 5.4 und 5.5).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-342%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,776
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147 V 342
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147 V 342
Sachverhalt ab Seite 343
A.
A. (geboren 1958) war vom 1. September 1987 bis 31. Juli 2019 als Primarlehrer für eine Privatschule tätig. Mit Schreiben vom 14. August 2018 hatte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis aufgelöst, worauf sich A. zu einer vorzeitigen Pensionierung per 1. August 2019 entschied. Am 19. Juli 2019 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) an und beantragte am 26. Juli 2019 Arbeitslosenentschädigung ab dem Folgemonat. Mit Verfügung vom 1. November 2019 lehnte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich diesen Antrag ab, dies mit der Begründung, dass es nach erfolgter vorzeitiger Pensionierung an der Erfüllung der zwölfmonatigen Beitragspflicht fehle. Daran hielt die Kasse mit Einspracheentscheid vom 22. April 2020 fest.
B.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die vom Versicherten dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 23. September 2020 ab.
C.
A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids sowie die Feststellung beantragen, dass er die Beitragszeit und damit die Anspruchsvoraussetzungen zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung erfülle.
Die Arbeitslosenkasse schliesst - unter Verzicht auf eine inhaltliche Stellungnahme - auf Abweisung der Beschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) lässt sich auf besondere Aufforderung hin vernehmen und beantragt die Beschwerdegutheissung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die mit Einspracheentscheid vom 22. April 2020 bestätigte Verneinung der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2019 schützte. Dabei geht es im Wesentlichen allein darum, ob sich der per 1. August 2019 vorzeitig pensionierte Beschwerdeführer die in der Zeit davor zurückgelegte Beitragszeit anrechnen lassen kann.
3.
3.1
Als eine neben sechs weiteren Voraussetzungen des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung verlangt Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG (SR 837.0) die Erfüllung der Beitragszeit oder das Vorliegen eines diesbezüglichen Befreiungsgrundes. Gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG hat die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen
Rahmenfrist während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (vgl. zur Rahmenfrist Art. 9 Abs. 2 und 3 AVIG: mit Beginn zwei Jahre vor dem ersten Tag, an dem sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind). Um den ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezug von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge und von Arbeitslosenentschädigung zu verhindern, kann der Bundesrat die Anrechnung von Beitragszeiten für diejenigen Personen abweichend regeln, die vor Erreichen des Rentenalters nach Art. 21 Abs. 1 AHVG pensioniert wurden, jedoch weiterhin als Arbeitnehmer tätig sein wollen (Art. 13 Abs. 3 AVIG).
In diesem Sinne schreibt der Verordnungsgeber in Art. 12 Abs. 1 AVIV (SR 837.02) vor, dass Versicherten, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert worden sind, nur jene beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit angerechnet wird, die sie nach der Pensionierung ausgeübt haben. Nach Art. 12 Abs. 2 AVIV gilt Abs. 1 nicht, wenn der Versicherte:
a. aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert wurde und
b. einen Anspruch auf Altersleistungen erwirbt, der geringer ist als die Entschädigung, die ihm nach Art. 22 AVIG zustünde.
3.2
Versicherte können auch eine Austrittsleistung beanspruchen, wenn sie die Vorsorgeeinrichtung zwischen dem frühestmöglichen und dem ordentlichen reglementarischen Rentenalter verlassen und die Erwerbstätigkeit weiterführen oder als arbeitslos gemeldet sind (Art. 2 Abs. 1bis FZG [SR 831.42]). Diese seit dem 1. Januar 2010 in Kraft stehende Bestimmung garantiert dem Versicherten, dass die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ab einem bestimmten Alter nicht automatisch zur vorzeitigen Pensionierung führt, sondern er weiterhin eine Erwerbstätigkeit ausüben oder sich an die Arbeitslosenversicherung wenden kann (vgl. SVR 2014 BVG Nr. 20 S. 71, 8C_206/ 2013 E. 5). Der von einer Arbeitsvertragsauflösung zwischen dem frühestmöglichen und dem ordentlichen reglementarischen Rentenalter betroffene Arbeitnehmer ist demnach grundsätzlich nicht gezwungen, sich vorzeitig pensionieren zu lassen. Stattdessen kann er die Austrittsleistung beanspruchen, sofern er weiterhin erwerbstätig ist oder sich bei der Arbeitslosenversicherung anmeldet (zum Ganzen: Urteil 8C_366/2020 vom 19. Oktober 2020 E. 5.1).
3.3
Gemäss Art. 18c Abs. 1 AVIG werden Altersleistungen der beruflichen Vorsorge von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen.
Diese Gesetzesbestimmung hat die Funktion einer koordinationsrechtlichen Überentschädigungsnorm (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2366 Rz. 331,mit weiteren Hinweisen in Fn. 774). Als Altersleistungen gelten nach Art. 32 AVIV Leistungen der obligatorischen und weitergehenden beruflichen Vorsorge, auf die bei Erreichen der reglementarischen Altersgrenze für die vorzeitige Pensionierung ein Anspruch erworben wurde.
4.
4.1
Das kantonale Gericht hat anhand der Akten festgestellt, dass die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis wegen der "Teamdynamik" aufgelöst habe. Ergänzend dazu kann festgehalten werden, dass sich weder dem Kündigungsschreiben vom 14. August 2018 mit Wirkung per 31. Juli 2019 noch einer gleichentags von beiden Parteien unterzeichneten Vereinbarung betreffend Kündigungsfolgen Angaben zu den Gründen entnehmen lassen. Letztere sieht die sofortige Freistellung, bei gleichzeitiger Lohnzahlung, sowie zur gütlichen Einigung eine pauschale Entschädigung (gemäss Art. 336 OR, aber ohne Anerkennung einer Rechtspflicht) von Fr. 45'000.- zugunsten des Beschwerdeführers vor. Nach Würdigung der Beweislage und der Vorbringen des Beschwerdeführers ist die Vorinstanz zum Schluss gelangt, dass nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von einer Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen auszugehen und damit der erste Halbsatz von Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV nicht erfüllt sei. Der Beschwerdeführer erwähne selber, dass im Februar 2018 Vorwürfe gegen ihn laut geworden seien und danach zwei Treffen mit einem Mediator stattgefunden hätten. Demnach habe es offensichtlich Unstimmigkeiten am Arbeitsplatz gegeben, die möglicherweise zur Entlassung geführt hätten. Eine Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen werde weder durch die Nichteinhaltung schulinterner Verfahren nachgewiesen noch durch die allfällige Verletzung der Fürsorgepflicht seitens der Arbeitgeberin, doch hätte dies oder jenes die Missbräuchlichkeit der Kündigung begründen können. Damit sei auch aus der entsprechenden Entschädigung nicht auf eine wirtschaftlich bedingte Entlassung zu schliessen. Ebenso wenig lasse sich derlei mit den Stellungnahmen ehemaliger Arbeitskollegen nachweisen, die bloss belegten, dass sie die Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer geschätzt hätten, und das ihm wohl vorgeworfene Verhalten nicht bestätigen könnten. Aus einem anderen Schreiben folge zudem, dass es im Lehrerteam zu Auseinandersetzungen gekommen
sei. Unstimmigkeiten am Arbeitsplatz seien demnach von der Arbeitgeberin, dem Beschwerdeführer selbst und einer weiteren Lehrerperson bestätigt worden. Es möge zutreffen, dass die Schülerzahlen zurückgegangen seien und der Beschwerdeführer zu den teuersten Lehrpersonen gezählt habe. Die Arbeitgeberin habe denn auch beim Weggang einer anderen Lehrperson ausdrücklich von einer notwendigen Umstrukturierung gesprochen und die Lehrerschaft darüber informiert. Weshalb sie dies beim Beschwerdeführer gegebenenfalls nicht auch hätte tun sollen, vermöge er nicht zu erklären.
4.2
Der Beschwerdeführer zeigt nicht begründet auf, dass diesen Tatsachenfeststellungen wegen offensichtlicher Unrichtigkeit oder sonstiger Bundesrechtswidrigkeit die Verbindlichkeit abzusprechen wäre. Seine Kritik erschöpft sich im Wesentlichen in einer Darlegung der eigenen Sichtweise, was dem Nachweis rechtsprechungsgemäss nicht genügt, dass die Vorinstanz bei ihrer Beweiswürdigung geradezu in Willkür verfallen wäre oder eine Gehörsverletzung begangen hätte (vgl. nicht publ. E. 1.2). Die in der Beschwerde wiederum angeführten Gründe hat das kantonale Gericht in seine Beurteilung miteinbezogen und dabei in sachlich haltbarer Weise gewürdigt. Dass es dabei wesentliche Elemente übergangen hätte, wird nicht dargetan. Namentlich liess sich die Vorinstanz - wie gezeigt - nicht nur von den Angaben der Arbeitgeberin, sondern auch von denjenigen des Beschwerdeführers leiten, der seinerseits im Übrigen auch nie eine schriftliche Begründung der Kündigung (vgl. Art. 335 Abs. 2 OR) verlangt zu haben schien. Davon abgesehen leuchtet auch nicht ein, weshalb die Arbeitgeberin im Fall des Beschwerdeführers allfällige wirtschaftliche Motive der Entlassung hätte verbergen sollen, nachdem sie dies in anderen Fällen auch nicht getan hatte. Denn selbst wenn auch die hier streitbetroffene Entlassung wirtschaftlich bedingt gewesen und darin eine Verletzung der Fürsorgepflicht zu erblicken wäre, hätte dies die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht ungeschehen gemacht (vgl. etwa Urteil 4A_384/2014 vom 12. November 2014 E. 4.2.2). Ebenso wenig hätte sich daraus notwendigerweise eine höhere Entschädigungsleistung ergeben als die am 14. August 2018 vereinbarte.
5.
5.1
Nachdem das kantonale Gericht zum Schluss gelangt war, dass die Entlassung des Beschwerdeführers nicht durch wirtschaftliche Gründe bedingt war, erkannte es weiter, dass seine vorzeitige
Pensionierung auch nicht aufgrund zwingender Regelung im Rahmen der beruflichen Vorsorge im Sinne von Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV erfolgte. Vielmehr habe er freiwillig von der ihm eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Ausrichtung einer Altersleistung und damit die vorzeitige Pensionierung zu verlangen.
5.2
Der Beschwerdeführer bestreitet dies nicht, doch wendet er sich in verschiedener Hinsicht gegen die bisherige Rechtsprechung. So macht er für den Fall der Bestätigung des fehlenden Nachweises einer wirtschaftlich bedingten Entlassung geltend, dass nach neuerer Rechtsprechung die Berufung auf Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV auch aus anderen Gründen zugelassen werde. Zudem relativiert er die vorinstanzlich angeführte Freiwilligkeit. Dabei wendet er sich nicht gegen die betreffenden Feststellungen zum Sachverhalt, sondern er macht im Wesentlichen geltend, keine wirklich freie Wahl gehabt zu haben.
5.3
Soweit sich der Beschwerdeführer auf die nicht publizierte E. 4.2.2 von
BGE 144 V 42
(Urteil 8C_465/2017 vom 12. Januar 2018) beruft, dringt er damit nicht durch. Wie bereits die Vorinstanz erkannt hat und er im Übrigen selber einräumt, wurde in jenem Urteil gerade offengelassen, ob die Rechtsprechung im dargelegten Sinn zu ändern wäre.
Ob nunmehr Anlass zu einer solchen Änderung besteht, bleibt nachstehend zu prüfen.
5.4
Bevor auf die dafür angeführten Gründe einzugehen ist, werden zum besseren Verständnis die Entwicklung und der wesentliche Gehalt der bisherigen Rechtsprechung
im Einzelnen dargestellt:
5.4.1
Demgemäss bezweckt Art. 12 AVIV, Personen in einem festen Anstellungsverhältnis davon abzuhalten, ihr Arbeitsverhältnis zu kündigen, um dadurch neben der Altersleistung der beruflichen Vorsorge auch noch Arbeitslosenentschädigung zu erlangen (vgl. auch NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2331 Rz. 225). Ein solches Vorhaben soll nicht schlechthin verunmöglicht (vgl. bereits BGE 123 V 142
E. 4b), aber doch dadurch erschwert werden, dass die bisherige Beitragszeit nicht angerechnet wird, sondern die Beitragszeit nach der Pensionierung neu zu laufen beginnt. Der gleichzeitige Bezug von Altersleistungen soll daher nur solchen Personen offenstehen, die vermittlungsfähig, das heisst
wirklich bereit und auch in der Lage sind, zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Dass die Verordnung darauf abzielen und den gleichzeitigen
Leistungsbezug ohne Nachweis der Vermittlungsfähigkeit und -willigkeit
verhindern soll, findet sich bereits in der bundesrätlichen Botschaft zum Gesetzesentwurf vorgezeichnet (BGE 126 V 393
E. 3b/bb mit Hinweis auf die
Botschaft vom 2. Juli 1980 zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, BBl 1980 III 563; vgl. zum Gesetzeszweck ferner BGE 144 V 42
E. 3.2;
BGE 129 V 327
E. 4.3; je mit weiteren Hinweisen).
5.4.2
Unter Bezugnahme auf THOMAS NUSSBAUMER
(a.a.O., S. 2332 Rz. 227; 1. Aufl. 1998, Rz. 191) legte die Rechtsprechung fortan das Augenmerk auf das in Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV angesprochene Moment der Freiwilligkeit (vgl. BGE 126 V 39
3 E. 3a). Abs. 2 von Art. 12 AVIV soll als Ausnahmetatbestand von dessen Abs. 1 mit kumulativen Voraussetzungen gemäss lit. a und b (BGE 123 V 146
E. 4b)
Personen erfassen, die an ihrer Arbeitsstelle bleiben möchten, dies aber nicht tun können, weil sie aus wirtschaftlichen Gründen entlassen werden oder weil sie vor dem AHV-Rentenalter die ordentliche reglementarische Altersgrenze erreichen und daher ausscheiden müssen. Nicht die Ausnahmebestimmung von Abs. 2 - die in aller Regel unmittelbar zum Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung führt -, sondern die Regel von Abs. 1 des Art. 12 AVIV kommt dagegen zum Zug, wenn die versicherte Person
ihr Arbeitsverhältnis selbst auflöst und damit aus der Vorsorgeeinrichtung ausscheidet. Derlei fällt nicht unter den Tatbestand der
vorzeitigen Pensionierung aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge gemäss Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV. Ebenso wenig werden ganz allgemein Personen davon erfasst, deren Arbeitsverhältnis seitens der Arbeitgeberschaft weder aus wirtschaftlichen Gründen noch aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge gekündigt wird. Zum einen fallen sie nicht unter die Ausnahmeregelung gemäss Abs. 2; zum andern können solche Kündigungen erfahrungsgemäss auch provoziert werden (BGE BGE 126 V 393
E. 3b/bb).
5.4.3
In diesem Sinne schliesst die seit nunmehr rund 20 Jahren gefestigte Rechtsprechung ausnahmslos jene Versicherten vom Anwendungsbereich des Art. 12 Abs. 2 AVIV aus, die das Arbeitsverhältnis von sich aus auflösen (vgl. BGE 129 V 327
E. 3.1). Dazu werden auch diejenigen Fälle gezählt, in denen das Arbeitsverhältnis durch Aufhebungsvereinbarung ("im gegenseitigen Einvernehmen") beendet wird. Der so gegebenen Freiwilligkeit tut keinen
Abbruch, dass die Vereinbarung unter einem gewissen Druck zustande gekommen sein mochte und ob das Verhalten der versicherten Person bei Nichtunterzeichnung der Vereinbarung zur Kündigung durch den Arbeitgeber geführt hätte. Dessen ungeachtet wurde in solchen Fällen die Anwendbarkeit von Art. 12 Abs. 2 AVIV selbst dort verworfen, wo die reglementarischen Bestimmungen der beteiligten Vorsorgeeinrichtung ihrerseits keine Wahl mehr beliessen (vgl. dazu
BGE 129 V 381
;
BGE 120 V 306
sowie E. 3.2 oben), sondern einzig und allein der Bezug einer Altersleistung möglich blieb (vgl. Urteile 8C_708/2008 vom 5. März 2009 E. 3.1 und 3.3; 8C_525/2012 vom 16. November 2012 E. 3.3).
5.4.4
Anderseits wird ebenfalls rechtsprechungsgemäss in jenen Fällen eine nicht unter Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV fallende freiwillige vorzeitige Pensionierung bejaht, wenn gegenüber der Vorsorgeeinrichtung wahlweise statt der Alters- auch eine Austrittsleistung verlangt werden könnte, sich die versicherte Person aber für erstere entscheidet. Dazu pflegt die Rechtsprechung anzumerken, dass nicht die Freiwilligkeit des Stellenverlusts, sondern diejenige der vorzeitigen Pensionierung - das heisst des Bezugs der berufsvorsorgerechtlichen Altersleistung - massgebend ist (Urteile 8C_839/2009 vom 19. Februar 2010 E. 3.4; 8C_366/2020 vom 19. Oktober 2020 E. 5.2, u.a. mit Hinweis auf BARBARA KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl. 2019, S. 70; ebenso
BGE 144 V 42
E. 3.2 sowie bereits
BGE 129 V 327
E. 3.1). Dementsprechend kann in solchen Fällen die Frage offenbleiben, ob die versicherte Person ein Verschulden an der Entlassung trifft (Urteil 8C_366/ 2020 vom 19. Oktober 2020 E. 5.3).
5.5
5.5.1
Die Änderung einer Rechtsprechung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (
BGE 146 I 105
E. 5.2.2;
BGE 145 V 50
E. 4.3.1;
BGE 141 II 297
E. 5.5.1;
BGE 140 V 538
E. 4.5 mit Hinweisen).
5.5.2
Dass das Bundesgericht in der
nicht publizierten E. 4.2.1 des BGE 144 V 42 die Frage einer Rechtsprechungsänderung immerhin aufwarf, war im Umstand angelegt, dass sowohl in der Verwaltungspraxis als auch im Schrifttum als massgebliches Kriterium für die Anwendbarkeit von Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV neben den wirtschaftlichen Gründen alternativ die Entlassung
aus anderen unverschuldeten Gründen genannt wird (vgl. BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, N. 34 zu Art. 13 AVIG).
5.5.2.1
In diesem Sinne lautet die Weisung der SECO AVIG-Praxis ALE Rz. B177 in der seit Oktober 2012 geltenden Fassung wörtlich wie folgt:
Entscheidende Kriterien für die Anwendung dieser Beitragszeitregelung sind die Unfreiwilligkeit des vorzeitigen Altersrücktrittes und der damit verbundene Bezug von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge. Unfreiwilligkeit ist immer dann anzunehmen, wenn die versicherte Person an ihrer Arbeitsstelle bleiben möchte, dies aber nicht tun kann, weil sie aus wirtschaftlichen oder aus anderen unverschuldeten Gründen entlassen wurde und eine Altersleistung der beruflichen Vorsorge bezieht.
Und unter ALE Rz. B178 heisst es:
Löst der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen auf und macht die versicherte Person von der ihr im Vorsorgereglement eingeräumten Möglichkeit Gebrauch, die Ausrichtung einer Altersleistung zu verlangen, ist dieser Sachverhalt als unfreiwillige vorzeitige Pensionierung zu qualifizieren.
Ebenfalls von einer unfreiwilligen vorzeitigen Pensionierung ist auszugehen, wenn die versicherte Person im Laufe der Rahmenfrist für den Leistungsbezug die Ausrichtung einer Altersleistung verlangt.
5.5.2.2
Verwaltungsweisungen wie die SECO AVIG-Praxis richten sich grundsätzlich nur an die Durchführungsstellen und sind für die Gerichte nicht verbindlich. Indessen werden sie von diesen berücksichtigt, indem sie insbesondere dann nicht ohne triftigen Grund davon abweichen, wenn die Weisungen eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen und eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben enthalten. Dadurch wird dem Bestreben der Verwaltung Rechnung getragen, mittels interner Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten (vgl.
BGE 140 V 543
E. 3.2.2.1;
BGE 138 V 346
E. 6.2;
BGE 137 V 1
E. 5.2.3; Urteil 9C_174/ 2020 vom 2. November 2020 E. 7.3.2; je mit Hinweisen).
5.5.3
5.5.3.1
Vorab ist festzuhalten, dass sich mit der auf den 1. Januar 2010 in Kraft getretenen Novelle des Art. 2 Abs. 1bis FZG (vgl. E. 3.2
oben) die Situation für die Versicherten in dem Sinne entschärft hat, als ihnen seither auch nach Erreichen des frühestmöglichen reglementarischen Rentenalters die Wahl offensteht zwischen dem Bezug der Austritts- oder jenem der Altersleistung. So gesehen hat es die versicherte Person grundsätzlich in der Hand, ob sie mit der letzteren die vorzeitige Pensionierung ("freiwillig") herbeiführen oder statt dessen die Austrittsleistung wählen will und diesfalls von Art. 12 Abs. 1 AVIV gar nicht erst erfasst wird.
Eine solche Wahlmöglichkeit hatte es nach der zuvor geltenden Gesetzeslage rechtsprechungsgemäss gerade nicht gegeben, dies ungeachtet der Absicht der Versicherten, anderweitig erwerbstätig zu sein (vgl.
BGE 120 V 306
sowie - bezüglich FZG -
BGE 129 V 381
). Dies wirkte sich in ALV-rechtlicher Hinsicht insbesondere für diejenigen Versicherten nachteilig aus, die gegen ihren Willen entlassen und damit vorzeitig pensioniert wurden, ohne dass dies aus wirtschaftlichen oder aus zwingenden vorsorgerechtlichen Gründen erfolgt wäre. Denn es führte dazu, dass sie alternativlos direkt unter Art. 12 Abs. 1 AVIV fielen, obwohl ihre vorzeitige Pensionierung genauso unfreiwillig war wie diejenige der von Abs. 2 lit. a erfassten Versicherten. Damit wurden sie, und dies ohne jede Wahl hinsichtlich Bestandes des Arbeitsverhältnisses oder vorzeitiger Pensionierung, genau gleich behandelt wie diejenigen, die ihre vorzeitige Pensionierung insofern freiwillig wählten, als sie von sich aus gekündigt oder in die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses eingewilligt hatten. Die bisherige Rechtsprechung brachte dies mit der Formel zum Ausdruck, dass nicht jede Kündigung, die ohne Wahlmöglichkeit der versicherten Person die vorzeitige Pensionierung auslöse, unter Art. 12 Abs. 2 AVIV falle (Urteil 8C_708/2008 vom 5. März 2009 E. 3.3; bereits
BGE 126 V 393
E. 3b/bb und nunmehr
BGE 144 V 42
E. 3.2 sowie Urteil 8C_59/2018 vom 19. Juli 2018 E. 5.2.3).
5.5.3.2
Anders liegt der Fall des Beschwerdeführers: Für ihn gab es diese Wahlmöglichkeit, womit er nicht unter die zuletzt genannte Kategorie fällt.
Denn analog zur Sachlage, wie sie dem in BGE 144 V 42
auszugsweise veröffentlichten Urteil 8C_465/2017 vom 12. Januar 2018 zugrunde lag (vgl. E. 4.2.2, in: SVR 2018 ALV Nr. 1 S. 1), hat er sich laut bereits erwähnter und verbindlicher vorinstanzlicher Feststellung nicht für die Austritts-, sondern für den Bezug der Altersleistung, mithin zumindest im rechtlichen Sinne
eben "freiwillig" für die vorzeitige Pensionierung entschieden. Insofern
hat die Vorinstanz nicht nur den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers nicht verletzt, indem sie von Weiterungen absah, sondern ihr Entscheid lag durchaus auch inhaltlich im Rahmen der bisherigen Rechtsprechung.
5.5.4
Der Beschwerdeführer will seinen Fall dennoch nach Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV behandelt haben, indem er von einem erweiterten Verständnis der Unfreiwilligkeit ausgeht, das allgemein jede unverschuldete Entlassung einbezieht.
5.5.4.1
Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung ist der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist er klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit andern Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (
BGE 145 V 57
E. 9.1;
BGE 142 V 402
E. 4.1 mit Hinweis; Urteil 9C_241/2019 vom 3. Juli 2019 E. 5.2).
5.5.4.2
Soweit sich der Beschwerdeführer am Verordnungswortlaut orientiert und der Rechtsprechung vorwirft, Entlassungs- und Pensionierungsgrund miteinander zu vermischen, vermag er daraus nichts für sich abzuleiten. Wohl trifft es zu, dass nach vereinzelten bundesgerichtlichen Urteilen die Anwendung von Art. 12 Abs. 2 AVIV auf "wirtschaftliche Kündigungsgründe" sowie auf zwingenden berufsvorsorgerechtliche Regelungen beschränkt sei (vgl. insbesondere die Urteile 8C_839/2009 vom 19. Februar 2010 E. 3.4 sowie 8C_525/2012 vom 16. November 2012 E. 3.3), was sich insofern nicht vollständig mit dem Verordnungswortlaut deckt, als sich nach diesem die wirtschaftlichen Gründe nicht auf die Kündigung oder Entlassung, sondern auf die vorzeitige Pensionierung beziehen. Diese Inkongruenz erklärt sich jedoch durch die Sache selbst. Denn Arbeits- und Vorsorgeverhältnis sind, obwohl nicht identisch und keinesfalls gleichzusetzen, aufs engste miteinander verknüpft, indem letzteres (unter anderem) mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses beendet wird (vgl. Art. 10 Abs. 2 lit. b BVG [SR 831.40];
BGE 120 V 15
E. 2a; analog für die weitergehende Vorsorge vgl.
BGE 115 V 27
E. 5; vgl. allgemein JÜRG BRECHBÜHL, in: BVG und FZG, 2010, N. 8, 10, 16 zu Art. 10 BVG). Und wenn die Auflösung des
Vorsorgeverhältnisses, vorbehältlich der hier nicht interessierenden Fälle nach Art. 10 Abs. 2 lit. a, c und d BVG, durch die Kündigung des Arbeitsverhältnisses bewirkt wird, gelangen die Umstände der letzteren zwangsläufig in den Blick, wie sich im Übrigen auch in der einschlägigen Verwaltungspraxis zeigt (vgl. E. 5.5.2.1 sowie hernach: "... weil sie aus wirtschaftlichen oder aus anderen unverschuldeten Gründen entlassen wurden"). Soweit dabei bezüglich Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV vereinzelt und mitunter verkürzend von "wirtschaftlichen Kündigungsgründen" oder (auch hier) von "Entlassung aus wirtschaftlichen Gründen" die Rede ist, findet damit bezogen auf den Verordnungstext weder eine ausweitende noch eine einschränkende Lesart statt.
5.5.4.3
Zum andern hält der Beschwerdeführer dafür, es gehe zu weit, im Rahmen von Art. 12 Abs. 2 AVIV einzig Arbeitgeberkündigungen aus "wirtschaftlichen Gründen" zu berücksichtigen. Es gebe keine Rechtfertigung, diese gegenüber anderen Kündigungen seitens des Arbeitgebers zu privilegieren. Insofern liege - sofern die Rechtsprechung weitergeführt werde - eine willkürliche und rechtsungleiche Behandlung vor.
Der Beschwerdeführer vermag sich - wie gezeigt - für seine Sicht, die auf eine erweiterte Anwendbarkeit von Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV abzielt, immerhin auf die auch von RUBIN befürwortete AVIG-Praxis ALE Rz. B177 zu stützen, die laut Stellungnahme des SECO seit sicherlich mindestens zehn Jahren im Wortlaut unverändert gelte. Indem sie Unfreiwilligkeit der vorzeitigen Pensionierung und damit die Anwendbarkeit von Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV stets dann annimmt,
wenn die versicherte Person an ihrer Arbeitsstelle bleiben möchte, dies aber nicht tun kann, weil sie aus wirtschaftlichen "oder aus anderen unverschuldeten Gründen" entlassen wurde und eine Altersleistung der beruflichen Vorsorge bezieht, stösst sie freilich in grammatikalischer Hinsicht an ihre Grenzen. Denn nebst den zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge führt Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV in allen Amtssprachen unmissverständlich allein die wirtschaftlichen Gründen ("... des raisons d'ordre économique..."; "... per motivi economici...") an. Und genau diesem Verordnungswortlaut hat die bisherige Rechtsprechung entscheidende Bedeutung beigemessen (vgl. bereits
BGE 126 V 393
E. 3b/bb; noch expliziter:
BGE 144 V 42
E. 3.2; Urteile 8C_708/2008 vom 5. März 2009 E. 3.3 sowie 8C_839/2009 vom 19. Februar 2010 E. 3.4).
5.5.5
Eine neuerliche vertiefte Prüfung ergibt indessen, dass daran nicht weiterhin festzuhalten ist.
5.5.5.1
Der Umstand, dass die Aufsichtsbehörde selbst eine Praxis befürwortet, die über den aktuellen Verordnungswortlaut hinausgeht, zeigt zunächst, dass aus Sicht der praktischen Durchführbarkeit keine namhaften Hindernisse zu bestehen scheinen. Zwar trifft es zu, dass die in Abs. 2 lit. a von Art. 12 AVIV explizit genannten Gründe objektiver Art sind, die mithin von der betroffenen Person unabhängig bestehen, wie dies etwa bei wirtschaftlichen Gründen in Gestalt von
Absatzschwierigkeiten, Strukturveränderungen, Rationalisierungsmassnahmen oder Fusionen und dergleichen der Fall ist (vgl. GERHARD GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. I [Art. 1-58], 1988, N. 38 zu Art. 13 AVIG). Demgegenüber gelangt mit der von der Verwaltungspraxis als massgeblich erachteten "Entlassung aus (anderen) unverschuldeten Gründen" (vgl. E. 5.5.2.1 und 5.5.4.3) im Vergleich zur bisherigen wortlautgetreuen Auslegung eine subjektive Komponente ins Spiel (vgl. BGE 129 V 327
E. 4.6; Urteil 8C_839/2009 vom 19. Februar 2010 E. 3.4). Die Abklärung solcher subjektiver Verhältnisse, namentlich auch von Verschuldensaspekten mögen fallweise entsprechenden Aufwand nach sich ziehen. Dies wird von der Aufsichtsbehörde jedoch nicht als Hindernisgrund betrachtet und ist im Übrigen dem AVIG auch in anderem Zusammenhang (vgl. Art. 30 Abs. 1 lit. a und g; Art. 41 Abs. 5; Art. 71b Abs. 1 lit. a) keineswegs fremd.
5.5.5.2
Was die Rückkoppelung an das höherrangige Gesetz angeht (Art. 13 Abs. 3 AVIG), das den Doppelbezug von Arbeitslosenentschädigung und Altersleistungen der beruflichen Vorsorge ohne Nachweis der Vermittlungsfähigkeit und -bereitschaft verhindern soll (
BGE 126 V 393
E. 3b/bb), wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs der Ausnahmebestimmung gemäss Art. 12 Abs. 2 AVIV im hier diskutierten Sinn zu einer Zunahme der Zahl solcher Doppelbezüge führen. Das geht indessen nicht unweigerlich mit mehr ungerechtfertigten Doppelbezügen und damit nicht zwingend mit einer Gefährdung des Gesetzeszwecks einher. Zum einen versteht sich von selbst, dass die Versicherten auch in solchen Konstellationen ihre Vermittlungsfähigkeit und -bereitschaft (Art. 15 f. AVIG) mit entsprechenden Bemühungen im Rahmen der Kontrollvorschriften zu belegen haben werden (Art. 17 AVIG). Zum andern lässt sich dem auch begegnen, indem die Grenze auf Stufe Verordnungsrecht
sachgerecht gezogen wird. Diesbezüglich fällt auf, dass der hier in erster Linie interessierende Verordnungszweck rechtsprechungsgemäss darin bestehen soll, die Versicherten von einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses abzuhalten (
BGE 126 V 393
E. 3b/bb; NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2331 Rz. 225). Jedenfalls eine solche Zielsetzung wird durch eine Ausweitung des Anwendungsbereichs gemäss Verwaltungspraxis von vornherein nicht gefährdet. Denn eine Person, die das Arbeitsverhältnis ihrerseits auflöst (oder in dessen Aufhebung im Rahmen einer gegenseitigen Übereinkunft einwilligt), soll fraglos weiterhin nicht unter Art. 12 Abs. 2 AVIV fallen (vgl. AVIG-Praxis ALE Rz. B174).
5.5.5.3
Auf der anderen Seite hat die bisherige Rechtsprechung wenigstens sinngemäss zum Ausdruck gebracht, dass der Normzweck im Wortlaut nur unzulänglich oder unvollständig abgebildet wird. Denn anders lässt sich nicht begründen, weshalb in diesem Zusammenhang seit
BGE 126 V 393
E. 3a immer wieder der Aspekt der (Un-)Freiwilligkeit herausgestrichen wurde. Diese gelangt grammatikalisch zwar zum Ausdruck, jedoch wird von einem Fächer möglicher Gründe nur ein sehr beschränkter Ausschnitt erfasst. Dabei lässt sich in der Tat nicht ersehen, weshalb bei einer Entlassung aus wirtschaftlichen Gründen die vor der vorzeitigen Pensionierung zurückgelegte Beitragszeit anrechenbar sein soll, nicht aber bei einer anderweitig begründeten Entlassung, die genauso unfreiwillig erfolgt. Solche Entlassungen können zwar erfahrungsgemäss auch provoziert werden (vgl.
BGE 126 V 393
E. 3b/bb), doch lässt sich dem in den überwiegenden Fällen begegnen, indem die verschuldeten Entlassungen vom Anwendungsbereich des Art. 12 Abs. 2 AVIV ausgenommen werden.
5.5.5.4
Mit der bereits angetönten (Un-)Gleichbehandlung gelangt auch der Verfassungsbezug zur Sprache: Der Beschwerdeführer verweist zu Recht darauf, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht bei der seinerzeitigen Prüfung der Gesetz- und Verfassungsmässigkeit von Art. 12 AVIV der Frage nicht nachgegangen war, ob die Privilegierung wirtschaftlicher Entlassungsgründe im Vergleich zu Entlassungen aus anderen Gründen vor dem Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) und dem Willkürverbot (Art. 9 BV) standhält.
5.5.5.4.1
Hingegen hat es dies bezogen auf das für die Anwendung von Abs. 1 des Art. 12 AVIV massgebende Kriterium der Freiwilligkeit der Pensionierung bejaht, und zwar für den Fall, wo sich
diese durch die Wahl einer Alters-, statt einer Austrittsleistung manifestierte (
BGE 129 V 327
E. 4.6).
Dabei strich es heraus, dass beiden unter Abs. 2 von Art. 12 AVIV fallenden Personengruppen die vorzeitige Pensionierung aufgrund objektiver Umstände erfolge, ohne dass der betroffenen Person eine Alternative offenstehe, was auf eine versicherte Person nicht zutreffe, die die Wahl habe zwischen
Austritts- und Altersleistung. Diese Gegenüberstellung ergibt heute aufgrund von Art. 2 Abs. 1bis FZG keinen Sinn mehr (vgl. E. 3.2 und 5.5.3.1). Denn auch einer aus wirtschaftlichen Gründen entlassenen versicherten Person steht diese Möglichkeit einer Wahl zwischen Alters- und Austrittsleistung genau so offen, ohne dass dies bei einer wortlautgetreuen Auslegung zur Nichtanwendbarkeit von Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV führen würde. Die Verwaltungspraxis spricht denn auch in diesem Zusammenhang - und dies explizit trotz erfolgter Wahl einer Altersleistung - ohne Weiteres von einer unfreiwilligen vorzeitigen Pensionierung; Gleiches tut sie, wenn diese Wahl erst im Lauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug erfolgt (E. 5.5.2.1 bzw. AVIG-Praxis ALE Rz. B178).
5.5.5.4.2
Die dem Wortlaut verhaftete Anwendung von Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV führt in der Tat zu einer Privilegierung des aus wirtschaftlichen Gründen Entlassenen bzw. vorzeitig Pensionierten. Eine solche Privilegierung lag auch in der Vergangenheit vor. Doch nunmehr lässt sie sich bei diesfalls gegebener Wahlmöglichkeit von vornherein nicht mehr mit den in
BGE 129 V 327
E. 4.6 S. 334 angestellten Überlegungen rechtfertigen, wonach die Wahl einer Altersleistung immerhin ein Indiz für die Absicht darstelle, sich aus dem Erwerbsleben zurückzuziehen. Dass eine andere Rechtfertigung für die unterschiedliche Behandlung anzuführen wäre, lässt sich nicht ersehen.
5.5.6
Bleibt die Entlassung aus wirtschaftlichen Gründen trotz getroffener Wahl der Altersleistung, nicht nur nach der Verwaltungspraxis (vgl. E. 5.5.2.1 und 5.5.5.4 bzw. AVIG-Praxis ALE Rz. B178, sondern auch nach dem Wortlaut des Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV, eine unfreiwillige, und lässt sich nichts Anderes ersehen, was diese Privilegierung der wirtschaftlich bedingten Entlassung zu rechtfertigen vermöchte, ist dem mit einer entsprechenden Auslegung von Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV Rechnung zu tragen. Insofern ist es richtig und bundesrechtlich zulässig, diese Bestimmung gemäss der auch vom Bundesgericht nicht einfach zu übergehenden Verwaltungspraxis über den Wortlaut hinaus auf vorzeitige Pensionierungen zufolge unverschuldeter Entlassung auszudehnen.
5.5.7
Eine solche Sicht scheint im Übrigen auch aus einem weiteren Grund angezeigt: Beschwerdeweise sowie in der Stellungnahme des SECO wird der mittlerweile empirisch erhobene Umstand erwähnt, dass gerade ältere Arbeitnehmer von der Arbeitslosigkeit insofern stärker betroffen sind, als es ihnen schwerer fällt, nach einem Stellenverlust adäquaten Ersatz zu finden (vgl. etwa den Bericht des SECO "Ältere Arbeitslose [50+]" vom 30. Juli 2019, abrufbar über www.seco.admin.ch/seco [besucht am 22. April 202]). Besonderer Schutzbedarf älterer Arbeitsloser kann sodann auch deshalb als gemeinhin anerkannt gelten, da er unlängst im Bundesgesetz vom 19. Juni 2020 über Überbrückungsleistungen für ältere Arbeitslose (ÜLG) seinen Niederschlag gefunden hat (vgl. BBl 2020 5519). Auch vor diesem Hintergrund bestehen gute Gründe für eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung. In diesem Sinn kann wegen veränderter äusserer Verhältnisse und besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks an der bisherigen Rechtsprechung nicht weiter festgehalten werden.
6.
6.1
Im vorliegenden Fall ist - wie oben gezeigt (vgl. E. 4) - der Nachweis nicht erbracht, dass der Beschwerdeführer aus wirtschaftlichen Gründen entlassen und vorzeitig pensioniert worden wäre. Da nach dem Gesagten der Umstand keine Rolle mehr spielen soll, dass er sich in der Folge für den Bezug einer vorsorgerechtlichen Altersleistung entschied, fragt sich mit Blick auf AVIG-Praxis ALE Rz. B177 und die in deren Sinn nunmehr geänderte Rechtsprechung, ob ihn ein Verschulden an seiner Entlassung trifft. In dieser Hinsicht verweist das SECO vernehmlassend zu Recht darauf, dass es diesbezüglich gemäss
Art. 20 lit. b des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) vom 21. Juni 1988 über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit (SR 0.822.726.8; für die Schweiz in Kraft seit dem 17. Oktober 1991; AS 1991 1914) des Nachweises von Eventualvorsatz bedarf (vgl. in diesem Sinne, wenn auch in anderem Kontext: Urteil 8C_796/2019 vom 27. März 2020 E. 3.2 mit Hinweisen). Ein solcher ist anzunehmen, wenn die versicherte Person vorhersehen kann oder damit rechnen muss, dass ihr Verhalten zu einer Kündigung durch den Arbeitgeber führt, und dies in Kauf nimmt (ARV 2012 S. 294, 8C_872/2011 E. 4.1; NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2515 Rz. 837; zit. Urteil 8C_796/2019 sowie Urteil 8C_99/2017 vom 22. Juni 2017 E. 3).
6.2
Aufgrund der vorinstanzlichen Feststellungen war die "Teamdynamik" ausschlaggebend für die Entlassung des Beschwerdeführers (vgl. E. 4.1 oben). Obwohl es in diesem Zusammenhang Vorwürfe gegen ihn gegeben haben mag, ist aufgrund der erhobenen Umstände - nicht zuletzt mit Blick auf die zuerkannte Entschädigungszahlung - nicht erstellt, dass der Beschwerdeführer mit seinem eigenen Verhalten eine Kündigung durch die Arbeitgeberin veranlasst und in Kauf genommen hätte. Selbst mit zusätzlichen Abklärungen wäre hier ein solcher Nachweis nicht zu erbringen, weshalb von Weiterungen abzusehen ist.
6.3
Somit fällt im vorliegenden Fall die Anwendung von Art. 12 Abs. 1 AVIV ausser Betracht, womit der Beschwerdeführer das Erfordernis der zwölfmonatigen Beitragszeit (Art. 8 Abs. 1 lit. e und Art. 13 Abs. 1 AVIG) erfüllt. Für die Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen und die Bemessung einer allfälligen Arbeitslosenentschädigung ist die Sache in teilweiser Gutheissung der Beschwerde an die Verwaltung zurückzuweisen.
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de
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Art. 8 al. 1 let. e, art. 13 al. 1 et 3 LACI; art. 12 al. 2 let. a OACI; période de cotisation des assurés à la retraite anticipée. La jurisprudence relative à la période de cotisation des assurés mis à la retraite anticipée doit être modifiée en ce sens qu'il faut inclure le licenciement non fautif en sus des raisons d'ordre économique mentionnées dans le texte de l'ordonnance (consid. 5.4 et 5.5).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-342%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,777
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147 V 342
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147 V 342
Sachverhalt ab Seite 343
A.
A. (geboren 1958) war vom 1. September 1987 bis 31. Juli 2019 als Primarlehrer für eine Privatschule tätig. Mit Schreiben vom 14. August 2018 hatte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis aufgelöst, worauf sich A. zu einer vorzeitigen Pensionierung per 1. August 2019 entschied. Am 19. Juli 2019 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) an und beantragte am 26. Juli 2019 Arbeitslosenentschädigung ab dem Folgemonat. Mit Verfügung vom 1. November 2019 lehnte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich diesen Antrag ab, dies mit der Begründung, dass es nach erfolgter vorzeitiger Pensionierung an der Erfüllung der zwölfmonatigen Beitragspflicht fehle. Daran hielt die Kasse mit Einspracheentscheid vom 22. April 2020 fest.
B.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die vom Versicherten dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 23. September 2020 ab.
C.
A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids sowie die Feststellung beantragen, dass er die Beitragszeit und damit die Anspruchsvoraussetzungen zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung erfülle.
Die Arbeitslosenkasse schliesst - unter Verzicht auf eine inhaltliche Stellungnahme - auf Abweisung der Beschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) lässt sich auf besondere Aufforderung hin vernehmen und beantragt die Beschwerdegutheissung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die mit Einspracheentscheid vom 22. April 2020 bestätigte Verneinung der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2019 schützte. Dabei geht es im Wesentlichen allein darum, ob sich der per 1. August 2019 vorzeitig pensionierte Beschwerdeführer die in der Zeit davor zurückgelegte Beitragszeit anrechnen lassen kann.
3.
3.1
Als eine neben sechs weiteren Voraussetzungen des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung verlangt Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG (SR 837.0) die Erfüllung der Beitragszeit oder das Vorliegen eines diesbezüglichen Befreiungsgrundes. Gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG hat die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen
Rahmenfrist während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (vgl. zur Rahmenfrist Art. 9 Abs. 2 und 3 AVIG: mit Beginn zwei Jahre vor dem ersten Tag, an dem sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind). Um den ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezug von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge und von Arbeitslosenentschädigung zu verhindern, kann der Bundesrat die Anrechnung von Beitragszeiten für diejenigen Personen abweichend regeln, die vor Erreichen des Rentenalters nach Art. 21 Abs. 1 AHVG pensioniert wurden, jedoch weiterhin als Arbeitnehmer tätig sein wollen (Art. 13 Abs. 3 AVIG).
In diesem Sinne schreibt der Verordnungsgeber in Art. 12 Abs. 1 AVIV (SR 837.02) vor, dass Versicherten, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert worden sind, nur jene beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit angerechnet wird, die sie nach der Pensionierung ausgeübt haben. Nach Art. 12 Abs. 2 AVIV gilt Abs. 1 nicht, wenn der Versicherte:
a. aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert wurde und
b. einen Anspruch auf Altersleistungen erwirbt, der geringer ist als die Entschädigung, die ihm nach Art. 22 AVIG zustünde.
3.2
Versicherte können auch eine Austrittsleistung beanspruchen, wenn sie die Vorsorgeeinrichtung zwischen dem frühestmöglichen und dem ordentlichen reglementarischen Rentenalter verlassen und die Erwerbstätigkeit weiterführen oder als arbeitslos gemeldet sind (Art. 2 Abs. 1bis FZG [SR 831.42]). Diese seit dem 1. Januar 2010 in Kraft stehende Bestimmung garantiert dem Versicherten, dass die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ab einem bestimmten Alter nicht automatisch zur vorzeitigen Pensionierung führt, sondern er weiterhin eine Erwerbstätigkeit ausüben oder sich an die Arbeitslosenversicherung wenden kann (vgl. SVR 2014 BVG Nr. 20 S. 71, 8C_206/ 2013 E. 5). Der von einer Arbeitsvertragsauflösung zwischen dem frühestmöglichen und dem ordentlichen reglementarischen Rentenalter betroffene Arbeitnehmer ist demnach grundsätzlich nicht gezwungen, sich vorzeitig pensionieren zu lassen. Stattdessen kann er die Austrittsleistung beanspruchen, sofern er weiterhin erwerbstätig ist oder sich bei der Arbeitslosenversicherung anmeldet (zum Ganzen: Urteil 8C_366/2020 vom 19. Oktober 2020 E. 5.1).
3.3
Gemäss Art. 18c Abs. 1 AVIG werden Altersleistungen der beruflichen Vorsorge von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen.
Diese Gesetzesbestimmung hat die Funktion einer koordinationsrechtlichen Überentschädigungsnorm (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2366 Rz. 331,mit weiteren Hinweisen in Fn. 774). Als Altersleistungen gelten nach Art. 32 AVIV Leistungen der obligatorischen und weitergehenden beruflichen Vorsorge, auf die bei Erreichen der reglementarischen Altersgrenze für die vorzeitige Pensionierung ein Anspruch erworben wurde.
4.
4.1
Das kantonale Gericht hat anhand der Akten festgestellt, dass die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis wegen der "Teamdynamik" aufgelöst habe. Ergänzend dazu kann festgehalten werden, dass sich weder dem Kündigungsschreiben vom 14. August 2018 mit Wirkung per 31. Juli 2019 noch einer gleichentags von beiden Parteien unterzeichneten Vereinbarung betreffend Kündigungsfolgen Angaben zu den Gründen entnehmen lassen. Letztere sieht die sofortige Freistellung, bei gleichzeitiger Lohnzahlung, sowie zur gütlichen Einigung eine pauschale Entschädigung (gemäss Art. 336 OR, aber ohne Anerkennung einer Rechtspflicht) von Fr. 45'000.- zugunsten des Beschwerdeführers vor. Nach Würdigung der Beweislage und der Vorbringen des Beschwerdeführers ist die Vorinstanz zum Schluss gelangt, dass nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von einer Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen auszugehen und damit der erste Halbsatz von Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV nicht erfüllt sei. Der Beschwerdeführer erwähne selber, dass im Februar 2018 Vorwürfe gegen ihn laut geworden seien und danach zwei Treffen mit einem Mediator stattgefunden hätten. Demnach habe es offensichtlich Unstimmigkeiten am Arbeitsplatz gegeben, die möglicherweise zur Entlassung geführt hätten. Eine Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen werde weder durch die Nichteinhaltung schulinterner Verfahren nachgewiesen noch durch die allfällige Verletzung der Fürsorgepflicht seitens der Arbeitgeberin, doch hätte dies oder jenes die Missbräuchlichkeit der Kündigung begründen können. Damit sei auch aus der entsprechenden Entschädigung nicht auf eine wirtschaftlich bedingte Entlassung zu schliessen. Ebenso wenig lasse sich derlei mit den Stellungnahmen ehemaliger Arbeitskollegen nachweisen, die bloss belegten, dass sie die Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer geschätzt hätten, und das ihm wohl vorgeworfene Verhalten nicht bestätigen könnten. Aus einem anderen Schreiben folge zudem, dass es im Lehrerteam zu Auseinandersetzungen gekommen
sei. Unstimmigkeiten am Arbeitsplatz seien demnach von der Arbeitgeberin, dem Beschwerdeführer selbst und einer weiteren Lehrerperson bestätigt worden. Es möge zutreffen, dass die Schülerzahlen zurückgegangen seien und der Beschwerdeführer zu den teuersten Lehrpersonen gezählt habe. Die Arbeitgeberin habe denn auch beim Weggang einer anderen Lehrperson ausdrücklich von einer notwendigen Umstrukturierung gesprochen und die Lehrerschaft darüber informiert. Weshalb sie dies beim Beschwerdeführer gegebenenfalls nicht auch hätte tun sollen, vermöge er nicht zu erklären.
4.2
Der Beschwerdeführer zeigt nicht begründet auf, dass diesen Tatsachenfeststellungen wegen offensichtlicher Unrichtigkeit oder sonstiger Bundesrechtswidrigkeit die Verbindlichkeit abzusprechen wäre. Seine Kritik erschöpft sich im Wesentlichen in einer Darlegung der eigenen Sichtweise, was dem Nachweis rechtsprechungsgemäss nicht genügt, dass die Vorinstanz bei ihrer Beweiswürdigung geradezu in Willkür verfallen wäre oder eine Gehörsverletzung begangen hätte (vgl. nicht publ. E. 1.2). Die in der Beschwerde wiederum angeführten Gründe hat das kantonale Gericht in seine Beurteilung miteinbezogen und dabei in sachlich haltbarer Weise gewürdigt. Dass es dabei wesentliche Elemente übergangen hätte, wird nicht dargetan. Namentlich liess sich die Vorinstanz - wie gezeigt - nicht nur von den Angaben der Arbeitgeberin, sondern auch von denjenigen des Beschwerdeführers leiten, der seinerseits im Übrigen auch nie eine schriftliche Begründung der Kündigung (vgl. Art. 335 Abs. 2 OR) verlangt zu haben schien. Davon abgesehen leuchtet auch nicht ein, weshalb die Arbeitgeberin im Fall des Beschwerdeführers allfällige wirtschaftliche Motive der Entlassung hätte verbergen sollen, nachdem sie dies in anderen Fällen auch nicht getan hatte. Denn selbst wenn auch die hier streitbetroffene Entlassung wirtschaftlich bedingt gewesen und darin eine Verletzung der Fürsorgepflicht zu erblicken wäre, hätte dies die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht ungeschehen gemacht (vgl. etwa Urteil 4A_384/2014 vom 12. November 2014 E. 4.2.2). Ebenso wenig hätte sich daraus notwendigerweise eine höhere Entschädigungsleistung ergeben als die am 14. August 2018 vereinbarte.
5.
5.1
Nachdem das kantonale Gericht zum Schluss gelangt war, dass die Entlassung des Beschwerdeführers nicht durch wirtschaftliche Gründe bedingt war, erkannte es weiter, dass seine vorzeitige
Pensionierung auch nicht aufgrund zwingender Regelung im Rahmen der beruflichen Vorsorge im Sinne von Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV erfolgte. Vielmehr habe er freiwillig von der ihm eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Ausrichtung einer Altersleistung und damit die vorzeitige Pensionierung zu verlangen.
5.2
Der Beschwerdeführer bestreitet dies nicht, doch wendet er sich in verschiedener Hinsicht gegen die bisherige Rechtsprechung. So macht er für den Fall der Bestätigung des fehlenden Nachweises einer wirtschaftlich bedingten Entlassung geltend, dass nach neuerer Rechtsprechung die Berufung auf Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV auch aus anderen Gründen zugelassen werde. Zudem relativiert er die vorinstanzlich angeführte Freiwilligkeit. Dabei wendet er sich nicht gegen die betreffenden Feststellungen zum Sachverhalt, sondern er macht im Wesentlichen geltend, keine wirklich freie Wahl gehabt zu haben.
5.3
Soweit sich der Beschwerdeführer auf die nicht publizierte E. 4.2.2 von
BGE 144 V 42
(Urteil 8C_465/2017 vom 12. Januar 2018) beruft, dringt er damit nicht durch. Wie bereits die Vorinstanz erkannt hat und er im Übrigen selber einräumt, wurde in jenem Urteil gerade offengelassen, ob die Rechtsprechung im dargelegten Sinn zu ändern wäre.
Ob nunmehr Anlass zu einer solchen Änderung besteht, bleibt nachstehend zu prüfen.
5.4
Bevor auf die dafür angeführten Gründe einzugehen ist, werden zum besseren Verständnis die Entwicklung und der wesentliche Gehalt der bisherigen Rechtsprechung
im Einzelnen dargestellt:
5.4.1
Demgemäss bezweckt Art. 12 AVIV, Personen in einem festen Anstellungsverhältnis davon abzuhalten, ihr Arbeitsverhältnis zu kündigen, um dadurch neben der Altersleistung der beruflichen Vorsorge auch noch Arbeitslosenentschädigung zu erlangen (vgl. auch NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2331 Rz. 225). Ein solches Vorhaben soll nicht schlechthin verunmöglicht (vgl. bereits BGE 123 V 142
E. 4b), aber doch dadurch erschwert werden, dass die bisherige Beitragszeit nicht angerechnet wird, sondern die Beitragszeit nach der Pensionierung neu zu laufen beginnt. Der gleichzeitige Bezug von Altersleistungen soll daher nur solchen Personen offenstehen, die vermittlungsfähig, das heisst
wirklich bereit und auch in der Lage sind, zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Dass die Verordnung darauf abzielen und den gleichzeitigen
Leistungsbezug ohne Nachweis der Vermittlungsfähigkeit und -willigkeit
verhindern soll, findet sich bereits in der bundesrätlichen Botschaft zum Gesetzesentwurf vorgezeichnet (BGE 126 V 393
E. 3b/bb mit Hinweis auf die
Botschaft vom 2. Juli 1980 zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, BBl 1980 III 563; vgl. zum Gesetzeszweck ferner BGE 144 V 42
E. 3.2;
BGE 129 V 327
E. 4.3; je mit weiteren Hinweisen).
5.4.2
Unter Bezugnahme auf THOMAS NUSSBAUMER
(a.a.O., S. 2332 Rz. 227; 1. Aufl. 1998, Rz. 191) legte die Rechtsprechung fortan das Augenmerk auf das in Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV angesprochene Moment der Freiwilligkeit (vgl. BGE 126 V 39
3 E. 3a). Abs. 2 von Art. 12 AVIV soll als Ausnahmetatbestand von dessen Abs. 1 mit kumulativen Voraussetzungen gemäss lit. a und b (BGE 123 V 146
E. 4b)
Personen erfassen, die an ihrer Arbeitsstelle bleiben möchten, dies aber nicht tun können, weil sie aus wirtschaftlichen Gründen entlassen werden oder weil sie vor dem AHV-Rentenalter die ordentliche reglementarische Altersgrenze erreichen und daher ausscheiden müssen. Nicht die Ausnahmebestimmung von Abs. 2 - die in aller Regel unmittelbar zum Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung führt -, sondern die Regel von Abs. 1 des Art. 12 AVIV kommt dagegen zum Zug, wenn die versicherte Person
ihr Arbeitsverhältnis selbst auflöst und damit aus der Vorsorgeeinrichtung ausscheidet. Derlei fällt nicht unter den Tatbestand der
vorzeitigen Pensionierung aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge gemäss Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV. Ebenso wenig werden ganz allgemein Personen davon erfasst, deren Arbeitsverhältnis seitens der Arbeitgeberschaft weder aus wirtschaftlichen Gründen noch aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge gekündigt wird. Zum einen fallen sie nicht unter die Ausnahmeregelung gemäss Abs. 2; zum andern können solche Kündigungen erfahrungsgemäss auch provoziert werden (BGE BGE 126 V 393
E. 3b/bb).
5.4.3
In diesem Sinne schliesst die seit nunmehr rund 20 Jahren gefestigte Rechtsprechung ausnahmslos jene Versicherten vom Anwendungsbereich des Art. 12 Abs. 2 AVIV aus, die das Arbeitsverhältnis von sich aus auflösen (vgl. BGE 129 V 327
E. 3.1). Dazu werden auch diejenigen Fälle gezählt, in denen das Arbeitsverhältnis durch Aufhebungsvereinbarung ("im gegenseitigen Einvernehmen") beendet wird. Der so gegebenen Freiwilligkeit tut keinen
Abbruch, dass die Vereinbarung unter einem gewissen Druck zustande gekommen sein mochte und ob das Verhalten der versicherten Person bei Nichtunterzeichnung der Vereinbarung zur Kündigung durch den Arbeitgeber geführt hätte. Dessen ungeachtet wurde in solchen Fällen die Anwendbarkeit von Art. 12 Abs. 2 AVIV selbst dort verworfen, wo die reglementarischen Bestimmungen der beteiligten Vorsorgeeinrichtung ihrerseits keine Wahl mehr beliessen (vgl. dazu
BGE 129 V 381
;
BGE 120 V 306
sowie E. 3.2 oben), sondern einzig und allein der Bezug einer Altersleistung möglich blieb (vgl. Urteile 8C_708/2008 vom 5. März 2009 E. 3.1 und 3.3; 8C_525/2012 vom 16. November 2012 E. 3.3).
5.4.4
Anderseits wird ebenfalls rechtsprechungsgemäss in jenen Fällen eine nicht unter Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV fallende freiwillige vorzeitige Pensionierung bejaht, wenn gegenüber der Vorsorgeeinrichtung wahlweise statt der Alters- auch eine Austrittsleistung verlangt werden könnte, sich die versicherte Person aber für erstere entscheidet. Dazu pflegt die Rechtsprechung anzumerken, dass nicht die Freiwilligkeit des Stellenverlusts, sondern diejenige der vorzeitigen Pensionierung - das heisst des Bezugs der berufsvorsorgerechtlichen Altersleistung - massgebend ist (Urteile 8C_839/2009 vom 19. Februar 2010 E. 3.4; 8C_366/2020 vom 19. Oktober 2020 E. 5.2, u.a. mit Hinweis auf BARBARA KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl. 2019, S. 70; ebenso
BGE 144 V 42
E. 3.2 sowie bereits
BGE 129 V 327
E. 3.1). Dementsprechend kann in solchen Fällen die Frage offenbleiben, ob die versicherte Person ein Verschulden an der Entlassung trifft (Urteil 8C_366/ 2020 vom 19. Oktober 2020 E. 5.3).
5.5
5.5.1
Die Änderung einer Rechtsprechung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (
BGE 146 I 105
E. 5.2.2;
BGE 145 V 50
E. 4.3.1;
BGE 141 II 297
E. 5.5.1;
BGE 140 V 538
E. 4.5 mit Hinweisen).
5.5.2
Dass das Bundesgericht in der
nicht publizierten E. 4.2.1 des BGE 144 V 42 die Frage einer Rechtsprechungsänderung immerhin aufwarf, war im Umstand angelegt, dass sowohl in der Verwaltungspraxis als auch im Schrifttum als massgebliches Kriterium für die Anwendbarkeit von Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV neben den wirtschaftlichen Gründen alternativ die Entlassung
aus anderen unverschuldeten Gründen genannt wird (vgl. BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, N. 34 zu Art. 13 AVIG).
5.5.2.1
In diesem Sinne lautet die Weisung der SECO AVIG-Praxis ALE Rz. B177 in der seit Oktober 2012 geltenden Fassung wörtlich wie folgt:
Entscheidende Kriterien für die Anwendung dieser Beitragszeitregelung sind die Unfreiwilligkeit des vorzeitigen Altersrücktrittes und der damit verbundene Bezug von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge. Unfreiwilligkeit ist immer dann anzunehmen, wenn die versicherte Person an ihrer Arbeitsstelle bleiben möchte, dies aber nicht tun kann, weil sie aus wirtschaftlichen oder aus anderen unverschuldeten Gründen entlassen wurde und eine Altersleistung der beruflichen Vorsorge bezieht.
Und unter ALE Rz. B178 heisst es:
Löst der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen auf und macht die versicherte Person von der ihr im Vorsorgereglement eingeräumten Möglichkeit Gebrauch, die Ausrichtung einer Altersleistung zu verlangen, ist dieser Sachverhalt als unfreiwillige vorzeitige Pensionierung zu qualifizieren.
Ebenfalls von einer unfreiwilligen vorzeitigen Pensionierung ist auszugehen, wenn die versicherte Person im Laufe der Rahmenfrist für den Leistungsbezug die Ausrichtung einer Altersleistung verlangt.
5.5.2.2
Verwaltungsweisungen wie die SECO AVIG-Praxis richten sich grundsätzlich nur an die Durchführungsstellen und sind für die Gerichte nicht verbindlich. Indessen werden sie von diesen berücksichtigt, indem sie insbesondere dann nicht ohne triftigen Grund davon abweichen, wenn die Weisungen eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen und eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben enthalten. Dadurch wird dem Bestreben der Verwaltung Rechnung getragen, mittels interner Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten (vgl.
BGE 140 V 543
E. 3.2.2.1;
BGE 138 V 346
E. 6.2;
BGE 137 V 1
E. 5.2.3; Urteil 9C_174/ 2020 vom 2. November 2020 E. 7.3.2; je mit Hinweisen).
5.5.3
5.5.3.1
Vorab ist festzuhalten, dass sich mit der auf den 1. Januar 2010 in Kraft getretenen Novelle des Art. 2 Abs. 1bis FZG (vgl. E. 3.2
oben) die Situation für die Versicherten in dem Sinne entschärft hat, als ihnen seither auch nach Erreichen des frühestmöglichen reglementarischen Rentenalters die Wahl offensteht zwischen dem Bezug der Austritts- oder jenem der Altersleistung. So gesehen hat es die versicherte Person grundsätzlich in der Hand, ob sie mit der letzteren die vorzeitige Pensionierung ("freiwillig") herbeiführen oder statt dessen die Austrittsleistung wählen will und diesfalls von Art. 12 Abs. 1 AVIV gar nicht erst erfasst wird.
Eine solche Wahlmöglichkeit hatte es nach der zuvor geltenden Gesetzeslage rechtsprechungsgemäss gerade nicht gegeben, dies ungeachtet der Absicht der Versicherten, anderweitig erwerbstätig zu sein (vgl.
BGE 120 V 306
sowie - bezüglich FZG -
BGE 129 V 381
). Dies wirkte sich in ALV-rechtlicher Hinsicht insbesondere für diejenigen Versicherten nachteilig aus, die gegen ihren Willen entlassen und damit vorzeitig pensioniert wurden, ohne dass dies aus wirtschaftlichen oder aus zwingenden vorsorgerechtlichen Gründen erfolgt wäre. Denn es führte dazu, dass sie alternativlos direkt unter Art. 12 Abs. 1 AVIV fielen, obwohl ihre vorzeitige Pensionierung genauso unfreiwillig war wie diejenige der von Abs. 2 lit. a erfassten Versicherten. Damit wurden sie, und dies ohne jede Wahl hinsichtlich Bestandes des Arbeitsverhältnisses oder vorzeitiger Pensionierung, genau gleich behandelt wie diejenigen, die ihre vorzeitige Pensionierung insofern freiwillig wählten, als sie von sich aus gekündigt oder in die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses eingewilligt hatten. Die bisherige Rechtsprechung brachte dies mit der Formel zum Ausdruck, dass nicht jede Kündigung, die ohne Wahlmöglichkeit der versicherten Person die vorzeitige Pensionierung auslöse, unter Art. 12 Abs. 2 AVIV falle (Urteil 8C_708/2008 vom 5. März 2009 E. 3.3; bereits
BGE 126 V 393
E. 3b/bb und nunmehr
BGE 144 V 42
E. 3.2 sowie Urteil 8C_59/2018 vom 19. Juli 2018 E. 5.2.3).
5.5.3.2
Anders liegt der Fall des Beschwerdeführers: Für ihn gab es diese Wahlmöglichkeit, womit er nicht unter die zuletzt genannte Kategorie fällt.
Denn analog zur Sachlage, wie sie dem in BGE 144 V 42
auszugsweise veröffentlichten Urteil 8C_465/2017 vom 12. Januar 2018 zugrunde lag (vgl. E. 4.2.2, in: SVR 2018 ALV Nr. 1 S. 1), hat er sich laut bereits erwähnter und verbindlicher vorinstanzlicher Feststellung nicht für die Austritts-, sondern für den Bezug der Altersleistung, mithin zumindest im rechtlichen Sinne
eben "freiwillig" für die vorzeitige Pensionierung entschieden. Insofern
hat die Vorinstanz nicht nur den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers nicht verletzt, indem sie von Weiterungen absah, sondern ihr Entscheid lag durchaus auch inhaltlich im Rahmen der bisherigen Rechtsprechung.
5.5.4
Der Beschwerdeführer will seinen Fall dennoch nach Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV behandelt haben, indem er von einem erweiterten Verständnis der Unfreiwilligkeit ausgeht, das allgemein jede unverschuldete Entlassung einbezieht.
5.5.4.1
Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung ist der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist er klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit andern Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (
BGE 145 V 57
E. 9.1;
BGE 142 V 402
E. 4.1 mit Hinweis; Urteil 9C_241/2019 vom 3. Juli 2019 E. 5.2).
5.5.4.2
Soweit sich der Beschwerdeführer am Verordnungswortlaut orientiert und der Rechtsprechung vorwirft, Entlassungs- und Pensionierungsgrund miteinander zu vermischen, vermag er daraus nichts für sich abzuleiten. Wohl trifft es zu, dass nach vereinzelten bundesgerichtlichen Urteilen die Anwendung von Art. 12 Abs. 2 AVIV auf "wirtschaftliche Kündigungsgründe" sowie auf zwingenden berufsvorsorgerechtliche Regelungen beschränkt sei (vgl. insbesondere die Urteile 8C_839/2009 vom 19. Februar 2010 E. 3.4 sowie 8C_525/2012 vom 16. November 2012 E. 3.3), was sich insofern nicht vollständig mit dem Verordnungswortlaut deckt, als sich nach diesem die wirtschaftlichen Gründe nicht auf die Kündigung oder Entlassung, sondern auf die vorzeitige Pensionierung beziehen. Diese Inkongruenz erklärt sich jedoch durch die Sache selbst. Denn Arbeits- und Vorsorgeverhältnis sind, obwohl nicht identisch und keinesfalls gleichzusetzen, aufs engste miteinander verknüpft, indem letzteres (unter anderem) mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses beendet wird (vgl. Art. 10 Abs. 2 lit. b BVG [SR 831.40];
BGE 120 V 15
E. 2a; analog für die weitergehende Vorsorge vgl.
BGE 115 V 27
E. 5; vgl. allgemein JÜRG BRECHBÜHL, in: BVG und FZG, 2010, N. 8, 10, 16 zu Art. 10 BVG). Und wenn die Auflösung des
Vorsorgeverhältnisses, vorbehältlich der hier nicht interessierenden Fälle nach Art. 10 Abs. 2 lit. a, c und d BVG, durch die Kündigung des Arbeitsverhältnisses bewirkt wird, gelangen die Umstände der letzteren zwangsläufig in den Blick, wie sich im Übrigen auch in der einschlägigen Verwaltungspraxis zeigt (vgl. E. 5.5.2.1 sowie hernach: "... weil sie aus wirtschaftlichen oder aus anderen unverschuldeten Gründen entlassen wurden"). Soweit dabei bezüglich Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV vereinzelt und mitunter verkürzend von "wirtschaftlichen Kündigungsgründen" oder (auch hier) von "Entlassung aus wirtschaftlichen Gründen" die Rede ist, findet damit bezogen auf den Verordnungstext weder eine ausweitende noch eine einschränkende Lesart statt.
5.5.4.3
Zum andern hält der Beschwerdeführer dafür, es gehe zu weit, im Rahmen von Art. 12 Abs. 2 AVIV einzig Arbeitgeberkündigungen aus "wirtschaftlichen Gründen" zu berücksichtigen. Es gebe keine Rechtfertigung, diese gegenüber anderen Kündigungen seitens des Arbeitgebers zu privilegieren. Insofern liege - sofern die Rechtsprechung weitergeführt werde - eine willkürliche und rechtsungleiche Behandlung vor.
Der Beschwerdeführer vermag sich - wie gezeigt - für seine Sicht, die auf eine erweiterte Anwendbarkeit von Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV abzielt, immerhin auf die auch von RUBIN befürwortete AVIG-Praxis ALE Rz. B177 zu stützen, die laut Stellungnahme des SECO seit sicherlich mindestens zehn Jahren im Wortlaut unverändert gelte. Indem sie Unfreiwilligkeit der vorzeitigen Pensionierung und damit die Anwendbarkeit von Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV stets dann annimmt,
wenn die versicherte Person an ihrer Arbeitsstelle bleiben möchte, dies aber nicht tun kann, weil sie aus wirtschaftlichen "oder aus anderen unverschuldeten Gründen" entlassen wurde und eine Altersleistung der beruflichen Vorsorge bezieht, stösst sie freilich in grammatikalischer Hinsicht an ihre Grenzen. Denn nebst den zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge führt Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV in allen Amtssprachen unmissverständlich allein die wirtschaftlichen Gründen ("... des raisons d'ordre économique..."; "... per motivi economici...") an. Und genau diesem Verordnungswortlaut hat die bisherige Rechtsprechung entscheidende Bedeutung beigemessen (vgl. bereits
BGE 126 V 393
E. 3b/bb; noch expliziter:
BGE 144 V 42
E. 3.2; Urteile 8C_708/2008 vom 5. März 2009 E. 3.3 sowie 8C_839/2009 vom 19. Februar 2010 E. 3.4).
5.5.5
Eine neuerliche vertiefte Prüfung ergibt indessen, dass daran nicht weiterhin festzuhalten ist.
5.5.5.1
Der Umstand, dass die Aufsichtsbehörde selbst eine Praxis befürwortet, die über den aktuellen Verordnungswortlaut hinausgeht, zeigt zunächst, dass aus Sicht der praktischen Durchführbarkeit keine namhaften Hindernisse zu bestehen scheinen. Zwar trifft es zu, dass die in Abs. 2 lit. a von Art. 12 AVIV explizit genannten Gründe objektiver Art sind, die mithin von der betroffenen Person unabhängig bestehen, wie dies etwa bei wirtschaftlichen Gründen in Gestalt von
Absatzschwierigkeiten, Strukturveränderungen, Rationalisierungsmassnahmen oder Fusionen und dergleichen der Fall ist (vgl. GERHARD GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. I [Art. 1-58], 1988, N. 38 zu Art. 13 AVIG). Demgegenüber gelangt mit der von der Verwaltungspraxis als massgeblich erachteten "Entlassung aus (anderen) unverschuldeten Gründen" (vgl. E. 5.5.2.1 und 5.5.4.3) im Vergleich zur bisherigen wortlautgetreuen Auslegung eine subjektive Komponente ins Spiel (vgl. BGE 129 V 327
E. 4.6; Urteil 8C_839/2009 vom 19. Februar 2010 E. 3.4). Die Abklärung solcher subjektiver Verhältnisse, namentlich auch von Verschuldensaspekten mögen fallweise entsprechenden Aufwand nach sich ziehen. Dies wird von der Aufsichtsbehörde jedoch nicht als Hindernisgrund betrachtet und ist im Übrigen dem AVIG auch in anderem Zusammenhang (vgl. Art. 30 Abs. 1 lit. a und g; Art. 41 Abs. 5; Art. 71b Abs. 1 lit. a) keineswegs fremd.
5.5.5.2
Was die Rückkoppelung an das höherrangige Gesetz angeht (Art. 13 Abs. 3 AVIG), das den Doppelbezug von Arbeitslosenentschädigung und Altersleistungen der beruflichen Vorsorge ohne Nachweis der Vermittlungsfähigkeit und -bereitschaft verhindern soll (
BGE 126 V 393
E. 3b/bb), wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs der Ausnahmebestimmung gemäss Art. 12 Abs. 2 AVIV im hier diskutierten Sinn zu einer Zunahme der Zahl solcher Doppelbezüge führen. Das geht indessen nicht unweigerlich mit mehr ungerechtfertigten Doppelbezügen und damit nicht zwingend mit einer Gefährdung des Gesetzeszwecks einher. Zum einen versteht sich von selbst, dass die Versicherten auch in solchen Konstellationen ihre Vermittlungsfähigkeit und -bereitschaft (Art. 15 f. AVIG) mit entsprechenden Bemühungen im Rahmen der Kontrollvorschriften zu belegen haben werden (Art. 17 AVIG). Zum andern lässt sich dem auch begegnen, indem die Grenze auf Stufe Verordnungsrecht
sachgerecht gezogen wird. Diesbezüglich fällt auf, dass der hier in erster Linie interessierende Verordnungszweck rechtsprechungsgemäss darin bestehen soll, die Versicherten von einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses abzuhalten (
BGE 126 V 393
E. 3b/bb; NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2331 Rz. 225). Jedenfalls eine solche Zielsetzung wird durch eine Ausweitung des Anwendungsbereichs gemäss Verwaltungspraxis von vornherein nicht gefährdet. Denn eine Person, die das Arbeitsverhältnis ihrerseits auflöst (oder in dessen Aufhebung im Rahmen einer gegenseitigen Übereinkunft einwilligt), soll fraglos weiterhin nicht unter Art. 12 Abs. 2 AVIV fallen (vgl. AVIG-Praxis ALE Rz. B174).
5.5.5.3
Auf der anderen Seite hat die bisherige Rechtsprechung wenigstens sinngemäss zum Ausdruck gebracht, dass der Normzweck im Wortlaut nur unzulänglich oder unvollständig abgebildet wird. Denn anders lässt sich nicht begründen, weshalb in diesem Zusammenhang seit
BGE 126 V 393
E. 3a immer wieder der Aspekt der (Un-)Freiwilligkeit herausgestrichen wurde. Diese gelangt grammatikalisch zwar zum Ausdruck, jedoch wird von einem Fächer möglicher Gründe nur ein sehr beschränkter Ausschnitt erfasst. Dabei lässt sich in der Tat nicht ersehen, weshalb bei einer Entlassung aus wirtschaftlichen Gründen die vor der vorzeitigen Pensionierung zurückgelegte Beitragszeit anrechenbar sein soll, nicht aber bei einer anderweitig begründeten Entlassung, die genauso unfreiwillig erfolgt. Solche Entlassungen können zwar erfahrungsgemäss auch provoziert werden (vgl.
BGE 126 V 393
E. 3b/bb), doch lässt sich dem in den überwiegenden Fällen begegnen, indem die verschuldeten Entlassungen vom Anwendungsbereich des Art. 12 Abs. 2 AVIV ausgenommen werden.
5.5.5.4
Mit der bereits angetönten (Un-)Gleichbehandlung gelangt auch der Verfassungsbezug zur Sprache: Der Beschwerdeführer verweist zu Recht darauf, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht bei der seinerzeitigen Prüfung der Gesetz- und Verfassungsmässigkeit von Art. 12 AVIV der Frage nicht nachgegangen war, ob die Privilegierung wirtschaftlicher Entlassungsgründe im Vergleich zu Entlassungen aus anderen Gründen vor dem Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) und dem Willkürverbot (Art. 9 BV) standhält.
5.5.5.4.1
Hingegen hat es dies bezogen auf das für die Anwendung von Abs. 1 des Art. 12 AVIV massgebende Kriterium der Freiwilligkeit der Pensionierung bejaht, und zwar für den Fall, wo sich
diese durch die Wahl einer Alters-, statt einer Austrittsleistung manifestierte (
BGE 129 V 327
E. 4.6).
Dabei strich es heraus, dass beiden unter Abs. 2 von Art. 12 AVIV fallenden Personengruppen die vorzeitige Pensionierung aufgrund objektiver Umstände erfolge, ohne dass der betroffenen Person eine Alternative offenstehe, was auf eine versicherte Person nicht zutreffe, die die Wahl habe zwischen
Austritts- und Altersleistung. Diese Gegenüberstellung ergibt heute aufgrund von Art. 2 Abs. 1bis FZG keinen Sinn mehr (vgl. E. 3.2 und 5.5.3.1). Denn auch einer aus wirtschaftlichen Gründen entlassenen versicherten Person steht diese Möglichkeit einer Wahl zwischen Alters- und Austrittsleistung genau so offen, ohne dass dies bei einer wortlautgetreuen Auslegung zur Nichtanwendbarkeit von Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV führen würde. Die Verwaltungspraxis spricht denn auch in diesem Zusammenhang - und dies explizit trotz erfolgter Wahl einer Altersleistung - ohne Weiteres von einer unfreiwilligen vorzeitigen Pensionierung; Gleiches tut sie, wenn diese Wahl erst im Lauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug erfolgt (E. 5.5.2.1 bzw. AVIG-Praxis ALE Rz. B178).
5.5.5.4.2
Die dem Wortlaut verhaftete Anwendung von Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV führt in der Tat zu einer Privilegierung des aus wirtschaftlichen Gründen Entlassenen bzw. vorzeitig Pensionierten. Eine solche Privilegierung lag auch in der Vergangenheit vor. Doch nunmehr lässt sie sich bei diesfalls gegebener Wahlmöglichkeit von vornherein nicht mehr mit den in
BGE 129 V 327
E. 4.6 S. 334 angestellten Überlegungen rechtfertigen, wonach die Wahl einer Altersleistung immerhin ein Indiz für die Absicht darstelle, sich aus dem Erwerbsleben zurückzuziehen. Dass eine andere Rechtfertigung für die unterschiedliche Behandlung anzuführen wäre, lässt sich nicht ersehen.
5.5.6
Bleibt die Entlassung aus wirtschaftlichen Gründen trotz getroffener Wahl der Altersleistung, nicht nur nach der Verwaltungspraxis (vgl. E. 5.5.2.1 und 5.5.5.4 bzw. AVIG-Praxis ALE Rz. B178, sondern auch nach dem Wortlaut des Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV, eine unfreiwillige, und lässt sich nichts Anderes ersehen, was diese Privilegierung der wirtschaftlich bedingten Entlassung zu rechtfertigen vermöchte, ist dem mit einer entsprechenden Auslegung von Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV Rechnung zu tragen. Insofern ist es richtig und bundesrechtlich zulässig, diese Bestimmung gemäss der auch vom Bundesgericht nicht einfach zu übergehenden Verwaltungspraxis über den Wortlaut hinaus auf vorzeitige Pensionierungen zufolge unverschuldeter Entlassung auszudehnen.
5.5.7
Eine solche Sicht scheint im Übrigen auch aus einem weiteren Grund angezeigt: Beschwerdeweise sowie in der Stellungnahme des SECO wird der mittlerweile empirisch erhobene Umstand erwähnt, dass gerade ältere Arbeitnehmer von der Arbeitslosigkeit insofern stärker betroffen sind, als es ihnen schwerer fällt, nach einem Stellenverlust adäquaten Ersatz zu finden (vgl. etwa den Bericht des SECO "Ältere Arbeitslose [50+]" vom 30. Juli 2019, abrufbar über www.seco.admin.ch/seco [besucht am 22. April 202]). Besonderer Schutzbedarf älterer Arbeitsloser kann sodann auch deshalb als gemeinhin anerkannt gelten, da er unlängst im Bundesgesetz vom 19. Juni 2020 über Überbrückungsleistungen für ältere Arbeitslose (ÜLG) seinen Niederschlag gefunden hat (vgl. BBl 2020 5519). Auch vor diesem Hintergrund bestehen gute Gründe für eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung. In diesem Sinn kann wegen veränderter äusserer Verhältnisse und besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks an der bisherigen Rechtsprechung nicht weiter festgehalten werden.
6.
6.1
Im vorliegenden Fall ist - wie oben gezeigt (vgl. E. 4) - der Nachweis nicht erbracht, dass der Beschwerdeführer aus wirtschaftlichen Gründen entlassen und vorzeitig pensioniert worden wäre. Da nach dem Gesagten der Umstand keine Rolle mehr spielen soll, dass er sich in der Folge für den Bezug einer vorsorgerechtlichen Altersleistung entschied, fragt sich mit Blick auf AVIG-Praxis ALE Rz. B177 und die in deren Sinn nunmehr geänderte Rechtsprechung, ob ihn ein Verschulden an seiner Entlassung trifft. In dieser Hinsicht verweist das SECO vernehmlassend zu Recht darauf, dass es diesbezüglich gemäss
Art. 20 lit. b des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) vom 21. Juni 1988 über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit (SR 0.822.726.8; für die Schweiz in Kraft seit dem 17. Oktober 1991; AS 1991 1914) des Nachweises von Eventualvorsatz bedarf (vgl. in diesem Sinne, wenn auch in anderem Kontext: Urteil 8C_796/2019 vom 27. März 2020 E. 3.2 mit Hinweisen). Ein solcher ist anzunehmen, wenn die versicherte Person vorhersehen kann oder damit rechnen muss, dass ihr Verhalten zu einer Kündigung durch den Arbeitgeber führt, und dies in Kauf nimmt (ARV 2012 S. 294, 8C_872/2011 E. 4.1; NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2515 Rz. 837; zit. Urteil 8C_796/2019 sowie Urteil 8C_99/2017 vom 22. Juni 2017 E. 3).
6.2
Aufgrund der vorinstanzlichen Feststellungen war die "Teamdynamik" ausschlaggebend für die Entlassung des Beschwerdeführers (vgl. E. 4.1 oben). Obwohl es in diesem Zusammenhang Vorwürfe gegen ihn gegeben haben mag, ist aufgrund der erhobenen Umstände - nicht zuletzt mit Blick auf die zuerkannte Entschädigungszahlung - nicht erstellt, dass der Beschwerdeführer mit seinem eigenen Verhalten eine Kündigung durch die Arbeitgeberin veranlasst und in Kauf genommen hätte. Selbst mit zusätzlichen Abklärungen wäre hier ein solcher Nachweis nicht zu erbringen, weshalb von Weiterungen abzusehen ist.
6.3
Somit fällt im vorliegenden Fall die Anwendung von Art. 12 Abs. 1 AVIV ausser Betracht, womit der Beschwerdeführer das Erfordernis der zwölfmonatigen Beitragszeit (Art. 8 Abs. 1 lit. e und Art. 13 Abs. 1 AVIG) erfüllt. Für die Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen und die Bemessung einer allfälligen Arbeitslosenentschädigung ist die Sache in teilweiser Gutheissung der Beschwerde an die Verwaltung zurückzuweisen.
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de
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Art. 8 cpv. 1 lett. e, art. 13 cpv. 1 e 3 LADI; art. 12 cpv. 2 lett. a OADI; periodo di contribuzione per le persone pensionate anticipatamente. La giurisprudenza relativa al periodo di contribuzione di una persona pensionata anticipatamente deve essere modificata nel senso che accanto ai motivi economici previsti dal testo dell'ordinanza deve essere annoverato anche il licenziamento non colpevole (consid. 5.4 e 5.5).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-342%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,778
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147 V 35
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147 V 35
Sachverhalt ab Seite 36
A. A., domicilié à U., marié, père de deux enfants, a été victime en avril 1999 d'un accident de parapente qui a entraîné une tétraplégie complète. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA), auprès de laquelle il était assuré au moment des faits, lui a reconnu le droit à une rente entière d'invalidité, à une allocation pour impotent de degré grave, à l'achat de moyens auxiliaires et à une participation aux frais de soins à domicile. La participation aux soins à domicile à partir du 1er novembre 2012, d'abord arrêtée à 2'858 fr. par mois (décision du 31 octobre 2012) puis à 3'830 fr. par mois (décision sur opposition du 29 avril 2013), a en définitive été arrêtée, après que le Tribunal cantonal du canton de Fribourg eut admis le recours de l'assuré (arrêt du 8 avril 2015) à 4'424 fr. par mois (décision du 29 juin 2015).
Le 26 août 2015, A. a fait l'objet d'une chirurgie plastique urétrale, une sonde cystofix ayant été placée directement à travers la paroi abdominale. Dans le cadre de l'instruction du dossier, la CNA a diligenté une enquête sur le déroulement de la journée, laquelle a été réalisée par la Fédération suisse de consultation en moyens auxiliaires (ci-après: la FSCMA) le 26 novembre 2017. Par décision du 15 février 2018, confirmée sur opposition le 27 juin 2018, elle a fixé à 3'236 fr. 42 le montant versé mensuellement dès le 1er mars 2018 à titre de participation aux frais résultant des soins à domicile.
B. Saisie d'un recours de l'assuré contre la décision sur opposition du 27 juin 2018, la Ire Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg l'a rejeté dans la mesure où il était recevable par jugement du 26 août 2019.
C. A. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, en concluant à sa réforme en ce sens qu'il lui soit octroyé une participation aux soins à domicile de 12'933 fr. 37 par mois dès le 1er mars 2018 et de 15'532 fr. 95 par mois dès le 1er janvier 2019.
L'autorité précédente déclare n'avoir pas de remarques particulières à formuler sur le recours. L'intimée conclut au rejet du recours. Le recourant a déposé une brève réplique.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Le litige porte sur le montant de la participation de l'intimée aux soins à domicile du recourant dès le 1er mars 2018. Ce montant a été fixé à 3'236 fr. 42 par mois par la décision sur opposition de la CNA du 27 juin 2018, confirmée par le jugement attaqué, et le recourant conclut à ce qu'il soit fixé à 12'933 fr. 37 par mois dès le 1er mars 2018.
4.2 Les prestations pour soins en cas d'accident, à savoir les soins médicaux et non médicaux à domicile au sens des art. 10 al. 3 LAA et 18 OLAA (RS 832.202), sont des prestations en nature (cf. art. 14 LPGA; UELI KIESER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], 4e éd. 2020, n° 54 ad art. 14 LPGA; STÉPHANIE PERRENOUD, in Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, n° 18 ad art. 14 LPGA; voir également JOHANNA DORMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3e éd. 2018, nos 42 s. ad art. 105 LTF), de sorte que l'exception prévue par l'art. 105 al. 3 en relation avec l'art. 97 al. 2 LTF ne s'applique pas (ATF 140 V 130 consid. 2.1 p. 132). Par conséquent, le Tribunal fédéral ne peut contrôler les constatations de fait de l'instance précédente que dans les limites de l'art. 105 al. 1 et 2 LTF (en relation avec l'art. 97 al. 1 LTF). Concrètement, cela signifie que le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente. Il ne peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 140 III 115 consid. 2 p. 117; ATF 137 II 353 consid. 5.1 p. 356) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). Selon la jurisprudence, il y a arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF 140 III 264 consid. 2.3 p. 266).
5.
5.1
5.1.1 Selon l'art. 10 al. 3 LAA, dans sa formulation en vigueur depuis le 1er janvier 2017 - qui a remplacé dans la deuxième phrase la notion de "soins à domicile" par celle d'"aide et de soins à domicile" et a supprimé le passage final selon lequel le Conseil fédéral pouvait définir "la mesure dans laquelle ceux-ci sont couverts" (Message du 30 mai 2008 relatif à la modification de la LAA, FF 2008 4877, spéc. 4907, et Message additionnel du 19 septembre 2014 relatif à la modification de la LAA, FF 2014 7691, spéc. 7715) -, le Conseil fédéral peut définir les prestations obligatoirement à la charge de l'assurance et limiter la couverture des frais de traitement à l'étranger; il peut fixer les conditions que l'assuré doit remplir pour avoir droit à l'aide et aux soins à domicile.
Faisant usage de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté l'art. 18 OLAA relatif aux soins à domicile. Selon l'al. 1 (inchangé au 1er janvier 2017) de cette disposition, l'assuré a droit aux soins médicaux à domicile prescrits par un médecin, à condition qu'ils soient donnés par une personne ou une organisation autorisées, conformément aux art. 49 et 51 OAMal (RS 832.102). Alors que l'al. 2 de l'art. 18 OLAA, dans sa teneur en vigueur avant le 1er janvier 2017, disposait que l'assureur pouvait, à titre exceptionnel, participer aux frais résultant des soins à domicile donnés par une personne non autorisée, il prévoit désormais que l'assureur participe aux soins médicaux à domicile prescrits par un médecin et dispensés par une personne non autorisée, à condition qu'ils soient donnés de manière appropriée (let. a), ainsi qu'aux soins non médicaux à domicile, à condition qu'ils ne soient pas couverts par l'allocation pour impotent selon l'art. 26 LAA (let. b).
5.1.2 Dans un arrêt paru aux ATF 116 V 41, rendu sous l'empire de l'ancien art. 18 OLAA, le Tribunal fédéral des assurances avait déjà eu l'occasion de préciser ce qu'il y avait lieu d'entendre par soins à domicile au sens de cette disposition. Cette notion englobe d'abord le traitement médical dispensé à domicile dans un but thérapeutique, appliqué ou ordonné par un médecin (prestations médicales, physiothérapie, ergothérapie, etc.). Elle comprend également les soins médicaux au sens de soins infirmiers, sans action thérapeutique mais qui sont toutefois indispensables au maintien de l'état de santé (par exemple pose de cathéters, traitement de plaies ou perfusions); il s'agit en particulier des mesures médicales au sens de l'art. 21 al. 1 let. d LAA, qui maintiennent, soutiennent, assurent ou remplacent pour ainsi dire les fonctions organiques vitales (cf. la notion d'examens et traitements au sens de l'art. 7 al. 2 let. b de l'ordonnance du 29 septembre 1995 sur les prestations de l'assurance des soins [OPAS; RS 832.112.31]). Une troisième forme de soins à domicile est constituée par les soins non médicaux, soit aussi bien l'aide personnelle fournie à l'intéressé pour les actes ordinaires de la vie (soins corporels, habillage et déshabillage, alimentation; cf. la notion de soins de base au sens de l'art. 7 al. 2 let. c OPAS) que l'aide dans l'environnement de l'assuré (par la tenue du ménage ou l'exécution d'autres tâches courantes; ATF 116 V 41 consid. 5a p. 47; cf. aussi arrêt U 188/02 du 14 mars 2003 consid. 2.2; HARDY LANDOLT, Unfallversicherungsrechtliche Pflegeentschädigung nach Inkrafttreten der Teilrevision, Pflegerecht - Pflegewissenschaft 2017 p. 130-139, spéc. p. 133 s. et 136 s.).
5.1.3 La Commission ad hoc sinistres LAA (dans laquelle plusieurs assureurs LAA privés, des caisses-maladie pratiquant l'assurance-accidents obligatoire ainsi que la CNA sont représentés) a été créée en 1984 afin que les divers organismes appliquent la LAA de façon uniforme. Elle émet dans ce but des recommandations (consultables sur le site www.svv.ch), qui sont publiées avec l'approbation de l'Office fédéral de la santé publique (OFSP). C'est ainsi qu'elle a établi à l'intention des assureurs-accidents une recommandation pour l'application de l'art. 10 al. 3 LAA (Recommandation N° 7/90 du 27 novembre 1990 intitulée "Aide et soins à domicile", révisée le 23 juin 2017), à laquelle il sera fait référence plus loin. Il convient cependant d'emblée de rappeler que les recommandations de la Commission ad hoc sinistres LAA ne sont ni des ordonnances administratives, ni des directives de l'autorité de surveillance aux organes d'exécution de la loi; elles ne créent pas de nouvelles règles de droit; même si elles ne sont pas dépourvues d'importance sous l'angle de l'égalité de traitement des assurés, elles ne lient pas le juge (ATF 139 I 457 consid. 4.2 p. 460 s.; ATF 134 V 277 consid. 3.5 p. 283 et les références citées).
5.2 Conformément à l'art. 18 OLAA, il convient de distinguer les soins médicaux à domicile prescrits par un médecin qui sont donnés par une personne ou une organisation autorisées (art. 18 al. 1 OLAA; cf. consid. 5.2.1 infra), les soins médicaux à domicile prescrits par un médecin qui sont dispensés par une personne non autorisée (art. 18 al. 2 let. a OLAA; cf. consid. 5.2.2 infra) et les soins non médicaux à domicile (art. 18 al. 2 let. b OLAA; cf. consid. 5.2.3 infra).
5.2.1 Selon l'art. 18 al. 1 OLAA, l'assuré a droit aux soins médicaux à domicile prescrits par un médecin, à condition qu'ils soient donnés par une personne ou une organisation autorisées, conformément aux art. 49 et 51 OAMal.
5.2.1.1 Comme on l'a vu (cf. consid. 5.1.2 supra), la notion de soins médicaux au sens de cette disposition englobe tant le traitement médical dispensé à domicile dans un but thérapeutique que les soins infirmiers (Recommandation N° 7/90 précitée, ch. 1.1 et 1.2). La condition selon laquelle ces soins doivent avoir été prescrits ne doit toutefois pas être comprise dans le sens d'une prescription médicale formelle; il suffit que les mesures médicales qui doivent être appliquées à la maison soient médicalement indiquées (ATF 116 V 41 consid. 5c p. 48; cf. aussi arrêt U 188/02 du 14 mars 2003 consid. 2.2).
5.2.1.2 Dans la mesure où l'assureur-accidents obligatoire doit allouer ses prestations en nature, il doit en principe assumer la totalité des coûts effectifs des prestations assurées selon l'art. 18 al. 1 OLAA, qui au contraire de l'art. 18 al. 2 OLAA ne parle pas d'une "participation"; il doit ainsi rembourser la totalité des coûts effectifs des soins médicaux à domicile dispensés par une personne ou une organisation autorisées au sens des art. 49 (infirmières et infirmiers) et 51 (organisations de soins et d'aide à domicile) OAMal (ATF 147 V 16 consid. 9.3; LANDOLT, op. cit., p. 134 s.).
5.2.1.3 Lorsque l'assureur-accidents a conclu une convention tarifaire avec l'organisation autorisée dispensant les soins à domicile, le montant de la prise en charge se détermine sur la base de cette convention; pour les infirmiers et infirmières exerçant en tant qu'indépendants qui sont membres de l'Association suisse des infirmiers et infirmières (ASI), c'est la convention tarifaire du 25 octobre 1999 qui s'applique (LANDOLT, op. cit., p. 135).
5.2.2 L'art. 18 al. 2 let. a OLAA dispose que l'assureur participe aux soins médicaux à domicile prescrits par un médecin et dispensés par une personne non autorisée, à condition qu'ils soient donnés de manière appropriée.
5.2.2.1 Contrairement au régime en vigueur avant le 1er janvier 2017 (cf. consid. 5.1.1 supra), l'assureur a désormais l'obligation de participer aux soins médicaux dispensés par une personne non autorisée (LANDOLT, op. cit., p. 134 s.; MARTINA FILIPPO, in Basler Kommentar, Unfallversicherungsgesetz, 2019, n° 39 ad art. 10 LAA), à condition qu'ils soient donnés de manière appropriée, cette dernière exigence visant à protéger la personne assurée et à garantir une qualité de soins suffisante (LANDOLT, op. cit., p. 134 s.). Il peut s'agir notamment de proches, de connaissances ou de voisins de l'assuré (LANDOLT, op. cit., p. 136).
5.2.2.2 Au contraire de l'art. 18 al. 1 OLAA, l'art. 18 al. 2 let. a OLAA ne prévoit qu'une "participation" aux soins médicaux dispensés par une personne non autorisée (KASPAR GEHRING, in KVG/UVG Kommentar, 2018, n° 24 ad art. 10 LAA; Recommandation N° 7/90 précitée, ch. 2.2; LANDOLT, op. cit., p. 136). Cette disposition ne dit rien quant à l'étendue de la participation de l'assureur. Celle-ci peut être fixée sur la base des coûts effectifs assumés par l'assuré, sur la base du manque à gagner effectif de la personne qui dispense les soins ou, indépendamment de ces deux critères, sur la base des coûts qu'occasionnerait le recours à une personne rémunérée selon les conditions du marché du travail (LANDOLT, op. cit., p. 136). La Commission ad hoc sinistres LAA propose de calculer le tarif horaire en se référant au tableau 1 LSE actualisé (T1 skill level), position 86-88 (santé et affaires sociales), niveau de compétences 2 (Recommandation N° 7/90 précitée, ch. 2.2), ce qui, adapté à l'horaire usuel dans les entreprises en 2016, donne un tarif horaire de 30 fr. en 2016, indexé à 30 fr. 12 en 2017 et à 30 fr. 27 en 2018 (cf. le site www.koordination.ch/de/online-handbuch/uvg/hilfe-und-pflege-zu-hause).
5.2.3 L'art. 18 al. 2 let. b OLAA dispose que l'assureur participe aux soins non médicaux à domicile, à condition qu'ils ne soient pas couverts par l'allocation pour impotent selon l'art. 26 LAA.
5.2.3.1 Comme pour les soins médicaux dispensés par une personne non autorisée (cf. consid. 5.2.2 supra), l'assureur a désormais l'obligation de participer aux soins non médicaux à domicile (LANDOLT, op. cit., p. 136), à condition qu'ils ne soient pas couverts par l'allocation pour impotent selon l'art. 26 LAA. Ces soins peuvent être dispensés aussi bien par une personne ou une organisation autorisée au sens de l'art. 18 al. 1 OLAA que par une personne ou une organisation non autorisée au sens de l'art. 18 al. 2 let. a OLAA (LANDOLT, op. cit., p. 137).
5.2.3.2 En ce qui concerne l'étendue de la participation de l'assureur, elle peut ici aussi (cf. consid. 5.2.2.2 supra) être fixée sur la base des coûts occasionnés par le recours à une personne rémunérée selon les conditions du marché du travail (LANDOLT, op. cit., p. 137; cf. Recommandation N° 7/90 précitée, ch. 2.3). La Commission ad hoc sinistres LAA propose de calculer le tarif horaire en se référant au tableau 1 LSE actualisé (T1 skill level), position 86-88 (santé et affaires sociales), niveau de compétences 1 (Recommandation N° 7/90 précitée, ch. 2.3), ce qui, adapté à l'horaire usuel dans les entreprises en 2016, donne un tarif horaire de 27 fr. 06 en 2016, indexé à 27 fr. 17 en 2017 et à 27 fr. 30 en 2018 (cf. le site www.koordination.ch/de/online-handbuch/uvg/hilfe-und-pflege-zu-hause).
5.2.3.3 Conformément à l'art. 18 al. 2 let. b OLAA, l'assureur ne doit participer aux soins non médicaux à domicile qu'à condition que ceux-ci ne soient pas couverts par l'allocation pour impotent selon l'art. 26 LAA. Il y a ainsi lieu d'examiner concrètement pour chaque acte de soin si et dans quelle mesure il entre dans l'aide ou la surveillance (cf. arrêt 8C_457/2014 du 5 septembre 2014 consid. 3.2) couvertes par l'allocation pour impotent (arrêt 8C_1037/2012 du 12 juillet 2013 consid. 7.2 à 7.4).
6.
6.1 En l'espèce, les premiers juges ont constaté que pour fixer à 3'236 fr. 42 par mois le montant de la participation aux soins à domicile du recourant, la CNA s'était fondée sur un rapport de la FSCMA du 26 novembre 2017 relatif au déroulement de la journée du recourant. Ce rapport avait été réalisé par B., titulaire d'un diplôme d'assistante en soins et santé communautaire, au domicile du recourant, en présence de ce dernier, de son épouse, de l'infirmière responsable et d'un collaborateur de la CNA. Il consistait en un examen, suivant le fil de la journée, des prestations d'aide et de soin effectuées. Chaque geste était décrit brièvement (avec notamment les gestes effectués, leurs motifs spécifiques et les éventuels risques) et se voyait indiquer l'auteur (famille et/ou service de soins à domicile) ainsi que sa fréquence journalière et hebdomadaire. Lorsqu'il n'était pas estimé que le geste était déjà indemnisé par le biais de l'allocation pour impotent, il était également précisé le temps de réalisation (en minutes) qui est attribué aux "soins médicaux spéciaux" (par opposition aux soins non médicaux réputés indemnisés par l'allocation pour impotent).
Sur la base de ce rapport, la CNA avait établi un tableau récapitulatif, du 15 février 2018, distinguant chacune des prestations relevées par l'enquêtrice selon qu'il s'agissait d'"examens et traitements" ou de "soins de base", selon une distinction fondée sur l'art. 7 al. 2 let. b et let. c OPAS. Au vu du tarif différent applicable, ces prestations étaient par ailleurs séparées par auteur, soit d'une part le service de soins à domicile (tarif horaire de 83 fr. pour les examens et traitements et de 76 fr. pour les soins de base) et d'autre part l'épouse (tarif horaire de 30 fr. pour les examens et traitements et de 27 fr. pour les soins de base). Ce tableau récapitulatif comptabilisait ainsi des prestations d'examens et traitements (cf. art. 7 al. 2 let. b OPAS) effectuées à hauteur de 40,04 minutes par jour (soit 4,67 heures par semaine ou 243,60 heures par année) par le service de soins à domicile et à hauteur de 15,29 minutes par jour (soit 1,78 heures par semaine ou 92,99 heures par année) par l'épouse, ainsi que des soins de base (cf. art. 7 al. 2 let. c OPAS) dispensés à hauteur de 25 minutes par jour (soit 2,91 heures par semaine ou 152,08 heures par année) par le service de soins à domicile et de 26 minutes par jour (soit 3,03 heures par semaine ou 158,17 heures par année) par l'épouse.
6.2 La juridiction cantonale a en outre constaté que le recourant proposait une autre évaluation du déroulement de sa journée, se prévalant de l'avis de ParaHelp, entité rattachée au Centre suisse des paraplégiques de Nottwil (CSP), qui se chargeait de son suivi médical. Il avait produit un rapport établi le 13 mars 2018 par deux enquêteurs - respectivement infirmière et infirmier - qui avaient passé la matinée à son domicile, suivi les soins exécutés par une personne de l'organisme de soins à domicile et par une infirmière et discuté avec l'assuré et l'infirmière de référence. Ce rapport listait et minutait, en formulant diverses remarques explicatives, les prestations effectuées par le service de soins à domicile et par l'épouse pour un total de 38,54 heures par semaine. Les besoins étaient divisés entre prestations d'évaluation, conseil et coordination (cf. art. 7 al. 2 let. a OPAS), effectuées à hauteur de 0,50 heure par le service de soins à domicile, examens et traitements (cf. art. 7 al. 2 let. b OPAS), effectués à hauteur de 6,83 heures par le service de soins à domicile et de 2,68 heures par l'épouse, et soins de base (cf. art. 7 al. 2 let. c OPAS), dispensés à hauteur de 17 heures par le service de soins à domicile et de 9,41 heures par l'épouse. S'y ajoutaient des prestations ''pas dans la liste", effectuées à hauteur de 0,75 heure par le service de soins à domicile et de 1 heure par l'épouse.
6.3 Faisant leur l'argumentation de la CNA, les premiers juges ont retenu que l'évaluation de la FSCMA était davantage apte à servir de base de décision que celle de ParaHelp, au motif que cette dernière comprenait des opérations qui n'étaient pas des soins à domicile au sens de l'art. 18 OLAA (telles que "l'évaluation, les conseils et la coordination") et des prestations ne figurant ''pas dans la liste". Deuxièmement, elle prenait en compte des gestes déjà totalement ou partiellement compris dans l'allocation pour impotent (tels que "toilette complète", "toilette partielle", "toilette intime", "soins des ongles", "brosser les dents", "aide à l'habillage", "aider à boire", "aider à manger/à s'alimenter", "lever/coucher" ou "accompagner à l'extérieur du logement"), qui ne pouvaient être indemnisés deux fois. Troisièmement, elle dépassait les prestations facturées par le service de soins à domicile, dans la mesure où elle retenait des prestations à hauteur de plus de 25 heures par semaine (soit environ 617 heures pour six mois) effectuées par le service de soins à domicile, alors que ce service avait, dans ses "évaluations des soins requis", déclaré des prestations entre 432 et 456 heures par semestre.
7. Dans un premier grief, le recourant se plaint d'une violation du droit fédéral par la juridiction cantonale en tant qu'elle aurait procédé à une interprétation erronée de l'art. 18 al. 2 OLAA. Selon lui, l'art. 18 al. 2 OLAA exige la participation entière de l'assureur-accidents aux soins médicaux et non médicaux, sous réserve du cas de la surindemnisation pour les seconds.
7.1 De jurisprudence constante, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 145 IV 17 consid. 1.2 p. 18 s.; ATF 144 V 313 consid. 6.1 p. 316 et les références citées).
7.2 Le libellé de l'art. 18 al. 2 OLAA, à savoir que l'assureur "participe" aux soins à domicile, qu'ils soient médicaux ou non médicaux, ne donne pas d'indication claire sur l'étendue de la prise en charge par l'assureur-accidents desdits soins. En d'autres termes, le texte ne permet pas d'emblée de conclure que l'assureur doit couvrir partiellement seulement les soins à domicile prévus par l'art. 18 al. 2 OLAA ni, à l'inverse, qu'il doit prendre en charge l'entier des soins médicaux à domicile dispensés par une personne non autorisée et l'entier des soins non médicaux à domicile qui ne sont pas couverts par l'allocation pour impotent.
7.3 Dans sa teneur en vigueur avant le 1er janvier 2017, l'art. 18 OLAA ne distinguait pas entre les soins médicaux à domicile et les soins non médicaux à domicile; il distinguait uniquement entre les soins à domicile prescrits par un médecin et donnés par une personne ou une organisation autorisée au sens des art. 49 et 51 de l'OAMal (ancien art. 18 al. 1 OLAA) et les soins à domicile donnés par une personne non autorisée (ancien art. 18 al. 2 OLAA). L'assuré disposait d'un droit aux premiers tandis que les seconds étaient soumis au pouvoir d'appréciation de l'assureur, lequel pouvait participer à leur financement à titre exceptionnel. Désormais, dans le titre et aux al. 1 et 2 de l'art. 18 OLAA dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2017, le terme de "soins à domicile" ("Hauspflege") est remplacé, comme dans l'art. 10 al. 3 LAA, par celui d'"aide et de soins à domicile" ("Hilfe und Pflege zu Hause"). En outre, une clarification terminologique est apportée, à tout le moins dans le texte allemand, en ceci que le terme de "soins" (ou "Pflege") est réservé au traitement médical de l'assuré, tandis que celui d'"aide" (ou "Hilfe") désigne l'assistance non médicale apportée à celui-ci, traduite en français par "soins non médicaux". Dans laversion italienne, il est distingué entre les "cure mediche", l'"assistenza medica" et l'"assistenza non medica".
7.4 S'agissant de la prise en charge proprement dite des soins par l'assureur, la participation volontaire aux frais résultant de l'aide et des soins à domicile donnés par une personne non autorisée a été abandonnée dans le cadre de la modification de l'art. 18 al. 2 OLAA. En lieu et place, le droit aux prestations lorsque la personne non autorisée prodigue les soins médicaux à domicile de manière appropriée est inscrit dans l'ordonnance (art. 18 al. 2 let. a OLAA). Le droit à une participation aux frais d'aide non médicale à domicile, lorsque ceux-ci ne sont pas couverts par une allocation pour impotent, est également inscrit dans l'ordonnance (art. 18 al. 2 let. b OLAA). Ce qui a changé en substance depuis le 1er janvier 2017, c'est qu'il existe désormais un droit de l'assuré à bénéficier de prestations non seulement pour les soins (médicaux) dispensés par une personne autorisée (art. 18 al. 1 OLAA) mais également pour les soins (médicaux) dispensés par une personne non autorisée (art. 18 al. 2 let. a OLAA) et pour l'aide à domicile (art. 18 al. 2 let. b OLAA). Pour ces deux derniers, il existe un droit à une participation financière de l'assureur, laquelle est donc obligatoire et ne dépend plus de son bon vouloir. Autre est en revanche la question de savoir dans quelle mesure l'assureur doit prendre en charge les coûts de ces différents soins.
7.5 Dans son message relatif à la révision de la LAA du 1er janvier 2017, le Conseil fédéral indique qu'en tant que la loi (cf. art. 10 al. 3 dans sa teneur en vigueur avant le 1er janvier 2017) l'autorisait à fixer les conditions auxquelles l'assuré avait droit aux soins à domicile et la mesure dans laquelle ceux-ci étaient couverts, cette réglementation était contraire aux conventions internationales auxquelles la Suisse avait adhéré et qu'il ne pouvait de ce fait pas limiter l'octroi de soins à domicile lorsque l'assuré remplissait les conditions du droit à ces prestations. En effet, selon le Code européen de Sécurité sociale du 16 avril 1964 (CESS; RS 0.831.104) et la convention n° 102 de l'Organisation Internationale du Travail du 28 juin 1952 concernant la norme minimum de la sécurité sociale (RS 0.831.102; ci-après: Convention OIT n° 102), les soins médicaux comprennent les soins infirmiers, soit à domicile, soit dans un hôpital ou dans une autre institution médicale. Aux termes de ces conventions, les soins à domicile doivent être pris en charge sans que l'on puisse exiger une participation de l'assuré à leurs coûts (cf. Message du 30 mai 2008 relatif à la modification de la LAA, FF 2008 4877, 4894 et 4907, et Message additionnel du 19 septembre 2014 relatif à la modification de la LAA, FF 2014 7691, 7703 et 7715).
Dans la mesure où le Conseil fédéral se réfère dans son Message aux conventions CESS et OIT n° 102, on relèvera que sous la partie VI "Prestations en cas d'accidents du travail et de maladies professionnelles", ces conventions prévoient, à leurs art. 34 respectifs, que les prestations doivent comprendre les soins médicaux mentionnés aux par. 2 et 3 du présent article. Les soins médicaux mentionnés aux art. 34 de ces deux conventions comprennent notamment les soins de praticiens de médecine générale et de spécialistes à des personnes hospitalisées ou non hospitalisées, y compris les visites à domicile (par. 2 let. a), les soins d'infirmières, soit à domicile, soit dans un hôpital ou dans une autre institution médicale (par. 2 let. c), les soins fournis par un membre d'une autre profession légalement reconnue comme connexe à la profession médicale, sous la surveillance d'un médecin ou d'un dentiste (par. 2 let. f), ainsi que les soins de praticiens de médecine générale, y compris les visites à domicile (par. 3 let. a). Les deux conventions ne comprennent ni la notion de soins dispensés par des personnes non autorisées (telles que les membres de la famille), ni la notion de soins non médicaux au sens d'une aide à domicile. Aussi, il découle de ce qui précède que seul le traitement médical dispensé à domicile dans un but thérapeutique, prescrit par un médecin et donné par une personne ou une organisation autorisée, doit être entièrement pris en charge par l'assureur. En tant qu'il ne prévoit qu'une participation aux soins médicaux à domicile prescrits par un médecin et dispensés par une personne non autorisée (let. a) et aux soins non médicaux à domicile (let. b), l'art. 18 al. 2 OLAA est également compatible avec la CESS et la Convention OIT n° 102.
7.6 Au regard des considérants qui précèdent, seuls les soins médicaux à domicile dispensés par une personne autorisée au sens de l'art. 18 al. 1 OLAA sont pris en charge par l'assureur sans que l'on puisse exiger une participation de l'assuré à leurs coûts. Pour les soins médicaux et non médicaux au sens de l'art. 18 al. 2 OLAA, une contribution de l'assureur est prévue et peut être fixée sur la base des coûts effectifs assumés par la personne assurée, sur la base du manque à gagner effectif de la personne qui dispense les soins ou, indépendamment de ces deux critères, sur la base des coûts qu'occasionnerait le recours à une personne rémunérée selon les conditions du marché du travail (cf. consid. 5.2.2 et 5.2.3 supra).
8. Dans un deuxième grief, le recourant se plaint d'une constatation manifestement inexacte des faits pertinents, consécutive à une mauvaise appréciation des preuves. Il soutient que le rapport d'enquête de la FSCMA sur lequel s'est fondée la juridiction cantonale ne répondrait pas aux réquisits jurisprudentiels auxquels la jurisprudence soumet la valeur probante de ce type d'expertise; tel serait en revanche le cas du rapport de ParaHelp, de sorte que c'est sur les conclusions de ce dernier que la juridiction cantonale aurait dû retenir la quotité des soins à domicile. Il reproche plus particulièrement à l'enquêtrice de la FSCMA de ne pas avoir minuté certains soins dont elle estimait qu'ils étaient déjà indemnisés par le biais de l'allocation pour impotent ainsi que d'avoir réduit le minutage d'autres soins par rapport au temps indiqué par le personnel soignant et l'épouse du recourant, et ce sans explications, faisant ainsi preuve d'arbitraire. Il reproche en outre à la CNA d'avoir ignoré des domaines très importants de ses besoins en soins, comme l'alimentation ou les soins corporels de base.
8.1 A l'instar des principes développés en matière d'allocation pour impotent, une coopération étroite et complémentaire entre le médecin et l'administration est nécessaire pour déterminer les besoins en matière d'aide et de soins à domicile. Le premier doit indiquer dans quelle mesure les fonctions physiques ou mentales de la personne assurée sont limitées par l'affection. L'assureur peut procéderà d'autres clarifications sur place, de sorte que, en cas d'incertitudes sur les troubles physiques et mentaux et/ou leurs effets quotidiens, les questions aux médecins spécialistes ne sont pas seulement permises mais nécessaires. Il convient en outre de prendre en considération les indications des personnes prodiguant les soins, en mentionnant le cas échéant dans le rapport les opinions divergentes des participants. Le contenu du rapport doit être plausible, motivé etdétaillé s'agissant de l'aide nécessitée pour chacun des actes ordinaires de la vie ainsi que s'agissant des faits permettant d'admettre la nécessité d'une surveillance personnelle ou de soins permanents. Il doit par ailleurs correspondre aux constatations faites sur place. Si le rapport d'enquête satisfait à ces exigences, il est pleinement probant et le tribunal n'intervient dans le pouvoir d'appréciation de la personne qui procède à l'enquête - laquelle est plus au fait de la situation concrète qu'un tribunal statuant sur recours - que s'il existedes erreurs d'appréciation clairement établies (ATF 133 V 450 consid. 11.1.1 p. 468; arrêt 8C_1037/2012 du 12 juillet 2013 consid. 6.1).
8.2 En l'espèce, la juridiction cantonale a retenu que le rapport d'enquête de la FSCMA était peu lisible et qu'il aurait été plus clair que l'enquête cite le temps nécessaire pour l'ensemble des gestes puis indique lesquels étaient pris en compte ou pas dans le calcul du droit aux prestations, comme c'était apparemment le cas dans les nouvelles enquêtes réalisées par la FSCMA. Elle a néanmoins estimé que le rapport était suffisant pour statuer sur le droit aux prestations du recourant dans la mesure où il procédait à la distinction entre les prestations qui étaient déjà indemnisées par le biais de l'allocation pour impotent (par exemple l'installation sur le côté, la douche, l'habillage, le nettoyage des fesses, certains transferts, la préparation des médicaments), sans indication du temps de réalisation, et celles qui ne l'étaient pas (par exemple certains déplacements, l'installation dans le fauteuil roulant ou l'installation sur le lit lors de la sieste et le soir), avec indication du temps nécessaire. Ainsi, au vu des activités décrites (telles que "installation sur le côté", "doucher, sécher dans la chaise de douche", "vêtir", "nettoyer les fesses", "mettre des bas de compression", ou encore différents transferts), on pouvait déduire que les activités non prises en compte dans le calcul du besoin d'aide correspondaient "à une part raisonnable de l'allocation pour impotent".
Force est toutefois de constater qu'un tel procédé ne permet pas à l'assureur et au tribunal d'apprécier l'ampleur des opérations ainsi décrites, ni de disposer des indications nécessaires à la fixation du montant de la prise en charge au cas où il s'avérerait que, contrairement à l'appréciation de l'évaluatrice, les opérations en question ne sont pas couvertes par l'allocation pour impotent. En l'occurrence, certaines opérations indiquées comme étant indemnisées par l'allocation pour impotence grave sont effectivement couvertes par celle-ci, telles que la douche, l'habillage, ou la préparation des médicaments. En revanche, l'installation sur le côté en vue de l'administration d'un suppositoire (Bulboid liquid), qui est spécifiquement liée à cet acte médical, n'est pas couverte par l'allocation pour impotence grave, contrairement à l'appréciation de l'enquêtrice de la FSCMA. Aussi, en se fondant tout de même sur ce rapport lacunaire pour statuer sur l'étendue de la participation de l'assureur aux frais résultant des soins à domicile, arguant que l'on pouvait déduire que les activités non prises en compte dans le calcul du besoin d'aide correspondaient à une part raisonnable de l'allocation pour impotent, la juridiction cantonale a fait preuve d'arbitraire dans la constatation des faits pertinents et a violé le droit fédéral.
8.3 S'agissant de la critique du recourant ayant trait à la réduction arbitraire du minutage du poste "vidanges vésicales" et celui de "lavage de vessie" par l'enquêtrice de la FSCMA, la juridiction cantonale a constaté que celle-ci se basait le plus souvent sur les informations données par le recourant, l'épouse de celui-ci et l'infirmière responsable pour fixer la durée des soins. Ce n'était que lorsqu'elle était en désaccord avec ces informations qu'elle procédait à sa propre évaluation. Dans ce dernier cas, il fallait admettre, selon les premiers juges, qu'elle ne donnait que peu de détails sur son raisonnement. Ainsi, pour le poste "vidanges vésicales", elle se contentait d'indiquer un calcul de "4 min. pour vider l'urine moyennant la soupape Flip-Flow". De même, elle calculait 15 minutes pour le poste "lavage de vessie" alors que le personnel soignant indiquait une durée de 25 minutes, affirmant seulement que cela "ne se justifiait pas à [son] avis". La juridiction cantonale a néanmoins retenu l'évaluation de l'enquêtrice de la FSCMA, au motif que le temps de 4 minutes correspondait à l'acte médical proprement dit uniquement, soit en l'occurrence la vidange urinaire. Quant aux actes accessoires invoqués par le recourant, à savoir se désinfecter les mains, lever les habits, remettre les habits en place et (re)positionner le patient sur le fauteuil roulant, les premiers juges ont retenu qu'ils ne semblaient pas avoir été ignorés par l'enquêtrice mais pris en compte sous d'autres postes, sauf lorsqu'ils avaient été considérés comme indemnisés par le biais de l'allocation pour impotent. En l'espèce, l'enquête de la FSCMA permettait, selon les juges cantonaux, de distinguer clairement l'acte médical pris en charge au titre de l'art. 18 al. 1 OLAA (la vidange urinaire) des autres prestations pour lesquelles il n'y avait qu'une participation (art. 18 al. 2 OLAA).
8.4 En tant que l'enquêtrice de la FSCMA s'est contentée de calculer "4 min. pour vider l'urine moyennant la soupape Flip-Flow" alors que le personnel soignant et l'épouse du recourant - tout comme le rapport de ParaHelp du 13 mars 2018 - indiquaient 15 minutes, cette réduction, nullement motivée, est arbitraire et aurait dû amener les premiers juges à s'écarter sur ce point de l'évaluation de l'enquêtrice et à retenir le temps effectif, comprenant les opérations accessoires nécessaires invoquées par le recourant telles que se désinfecter les mains, lever les habits, remettre les habits en place et (re)positionner le patient sur le fauteuil roulant, dès lors que celles-ci sont indissociables de l'acte médical en cause. Contrairement à ce que semble penser l'autorité cantonale, on ne saurait faire abstraction de ces opérations au motif qu'il s'agirait d'actes accessoires non médicaux pour lesquels l'art. 18 al. 2 OLAA ne prévoit qu'une "participation". En effet, un acte médical est pris en charge soit au titre de l'art. 18 al. 1 OLAA, soit au titre de l'art. 18 al. 2 let. a OLAA, selon qu'il est dispensé par une personne autorisée ou non autorisée. Dans les deux cas cependant, il convient de déterminer le temps nécessaire pour l'acte médical (acte technique et gestes accessoires liés à cedernier) afin de pouvoir calculer la prise en charge par l'assureur, respectivement l'étendue de sa participation. En l'espèce, il ressort des constatations des premiers juges que la "vidange vésicale" constitue un acte médical au sens de l'art. 18 al. 1 OLAA, de sorte que le temps nécessaire à sa réalisation doit entièrement être pris en chargepar l'assureur (ATF 147 V 16 consid. 9.3). Il en va de même s'agissant de l'acte médical "lavage de vessie" - dont la qualification de soin médical n'est pas remise en cause - pour lequel le personnel soignant et l'épouse du recourant indiquaient un temps de 25 minutes et le rapport de ParaHelp un temps de 30 minutes alors que l'enquêtrice de la FSCMA a réduit ce temps à 15 minutes, sans précisions. En tant que l'enquête de la FSCMA réduit le temps nécessaire pour effectuer certains actes médicaux à leur seule composante technique, elle ne peut pas, sur ce point, servir de base pour le calcul des prestations.
9. Le recourant conteste encore la qualification de certains soins ("mobilisation", "soins corporels" et "soins des ongles") comme "soins de base" par l'intimée, estimant pour sa part que dans le cas d'une tétraplégie, lesdits soins devraient être considérés comme des "traitements", soit des soins médicaux.
9.1 La juridiction cantonale a considéré qu'il n'y avait pas lieu d'approfondir plus avant cette question au motif que le rapport de ParaHelp, sur lequel se fondait le recourant, ne permettait pas de catégoriser individuellement ces différents soins selon qu'il s'agissait de soins médicaux de type "examens et traitements" (cf. art. 7 al. 2 let. b OPAS), de soins médicaux de type "soins de base" (cf. art. 7 al. 2 let. c OPAS) ou de soins non médicaux.
9.2
9.2.1 S'agissant du volet mobilisation, le recourant prétend que les installations, les transferts et les mobilisations sont complexes et délicats en raison du risque de chute lié à la spasticité. En outre, un mauvais positionnement entraîne un risque de décubitus ou de contractures. Il se fonde sur un arrêt 8C_1037/2012 consid. 7.4.1 déjà cité, dans lequel le Tribunal fédéral aurait reconnu que ce type d'installations constitue des soins médicaux.
Dans l'arrêt 8C_1037/2012 rendu sous l'ancien droit, le Tribunal fédéral a constaté que la CNA avait reconnu que la mobilisation de l'assuré, à raison de 30 minutes par jour, devait être prise en charge au titre de l'art. 18 al. 1 OLAA, à savoir en tant que soin médical (cf. consid. 5.1.1). Le Tribunal fédéral avait confirmé cela, ajoutant que si la mobilisation nocturne de l'assuré dans son lit nécessitait de changer les draps mouillés par la sueur, ce geste faisait également partie des soins médicalement indiqués. Il en allait de même, selon le Tribunal fédéral, de l'installation de l'assuré aux fins de se nourrir ou de suivre un traitement respiratoire (cf. consid. 7.4.1). Il découle de ce qui précède que la mobilisation d'une personne tétraplégique correspond à un soin médical au sens de l'art. 18 al. 1 OLAA si elle est médicalement indiquée. En l'occurrence, il ressort des constatations cantonales que ces soins ont été pris en compte par l'intimée au titre de soins de base au sens de l'art. 7 al. 2 let. c OPAS et rémunérés à un tarif moins élevé que s'ils avaient été qualifiés de soins médicaux (examens et traitements au sens de l'art. 7 al. 2 let. b OPAS), alors même que la mobilisation active/passive afin d'apaiser les spasmes et le positionnement adéquat de l'assuré dans son fauteuil roulant ont été qualifiés de soins médicaux spéciaux par l'enquêtrice de la FSCMA. Cette manière de faire est contraire à l'art. 18 OLAA. En ne s'écartant pas du calcul desprestations de soins effectué par la CNA sur ce point, la juridiction cantonale a violé le droit fédéral.
9.2.2 En ce qui concerne les soins corporels ou d'hygiène, il y a lieu d'admettre, à l'instar de ce qu'ont retenu les premiers juges, que le rapport de ParaHelp ne permet pas de distinguer selon qu'il s'agit de soins médicaux ou de soins non médicaux, voire de soins non médicaux déjà couverts par l'allocation pour impotent sous l'angle de l'acte "faire sa toilette" ou "aller aux WC". Pour autant, la juridiction cantonale ne pouvait pas s'abstenir d'instruire ce point en arguant que les allégations du recourant se fondaient sur un rapport non probant. En l'occurrence, le recourant nécessite des soins médicaux particuliers en raison de troubles de l'évacuation urinaire et intestinale. La toilette intime devant être faite après ces soins dépasse ainsi la simple assistance pour vérifier l'hygiène, qui est couverte par l'allocation pour impotent sous l'angle de l'acte "aller aux toilettes" (cf. ch. 8021 de la circulaire de l'Office fédéral des assurances sociales [OFAS]sur l'invalidité et l'impotence dans l'assurance-invalidité [CIIAI], valable dès le 1er janvier 2015 [état: 1er janvier 2018]). Elle doit par conséquent également être prise en chargepar l'assureur en vertu de l'art. 18 al. 1 ou de l'art. 18 al. 2 OLAA dans la mesure où elle n'est pas couverte par l'allocation pour impotent.
Quant à la pose de bas de compression, ce geste ne saurait en tous les cas pas être considéré comme déjà couvert par l'allocation pour impotent sous l'angle de l'acte "se vêtir et se dévêtir". Il doit en revanche être pris en charge comme un soin médical ou non médical, pour lequel une participation de l'assureur est prévue par l'art. 18 al. 2 OLAA. Il conviendra également sur ce point de renvoyer la cause à l'intimée pour qu'elle requalifie ce soin et fixe le montant de sa participation.
9.2.3 S'agissant enfin du soin des ongles, il s'agit typiquement d'un soin corporel non médical au sens de l'art. 18 al. 2 let. b OLAA qui n'est pas couvert par l'allocation pour impotent dès lors qu'il va au-delà de l'acte ordinaire quotidien "faire sa toilette", par lequel on entend se laver, se coiffer, se raser, prendre un bain ou se doucher (cf. ch. 8020 CIIAI). Il conviendra également sur ce point de renvoyer la cause à l'intimée afin qu'elle tienne compte de ce besoin en soin et fixe l'étendue de sa participation.
9.3 Il appert ainsi que l'évaluation de la FSCMA présente un certain nombre de lacunes, en ce sens qu'elle ne permet pas d'évaluer l'entier des besoins en soins et de fixer le montant de la prise en charge, par l'assureur-accidents, des soins à domicile qui ne sont pas couverts par l'allocation pour impotent selon l'art. 26 LAA. Quant à l'évaluation de ParaHelp, si elle est certes plus détaillée que celle de la FSCMA en ce qui concerne le besoin en soins du recourant, elle ne saurait servir de base de décision en tant que telle. En effet, alors que les circonstances n'ont pas significativement changé, elle aboutit à un montant de prise en charge (12'933 fr. 37 par mois) trois fois plus élevé que celui fixé en 2015 par la CNA (4'424 fr. par mois), que le recourant n'avait pas contesté. Ce dernier ne démontre par ailleurs pas comment il est possible que l'évaluation à quelque 25 heures par semaine des prestations effectuées par le service de soins à domicile - lesquelles ne comprennent pas les prestations effectuées par l'épouse du recourant, mentionnées en sus à raison de 13 heures par semaine - dépasse de plus de 35 % les indications données par ledit service lui-même.
9.4 Il résulte de ce qui précède que le jugement du 26 août 2019 et la décision sur opposition du 27 juin 2018 doivent être annulés et la cause renvoyée à la CNA pour qu'elle ordonne un complément d'enquête et rende une nouvelle décision sur la prise en charge des soins à domicile du recourant au sens de l'art. 18 OLAA.
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Art. 10 Abs. 3 Satz 2 UVG (in der seit 1. Januar 2017 geltenden Fassung); Art. 18 UVV (in der seit 1. Januar 2017 geltenden Fassung); Hilfe und Pflege zu Hause. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 4).
Definition des Begriffs der Hilfe und Pflege zu Hause (E. 5).
Nur die von einer zugelassenen Person im Sinne von Art. 18 Abs. 1 UVV durchgeführte medizinische Pflege zu Hause wird vom Versicherer ohne Kostenbeteiligung des Versicherten übernommen (E. 7).
Der erforderliche zeitliche Bedarf zur Verrichtung der medizinischen Pflegehandlung im Sinne von Art. 18 Abs. 1 UVV ist vom Versicherer vollumfänglich zu übernehmen; dabei sind sowohl deren technische Ausführung als auch die dazu in einem Konnex stehenden Begleithandlungen zu berücksichtigen. Wenn die medizinische Pflegehandlung durch eine nicht zugelassene Person ausgeführt werden kann (Art. 18 Abs. 2 lit. a UVV), berechnet sich der Beitrag des Versicherers anhand der Zeit, die für die Verrichtung der medizinischen Pflegehandlung sowie der dafür nötigen Begleithandlungen erforderlich ist (E. 8.4).
Abgrenzung zwischen einzelnen medizinischen und nichtmedizinischen Pflegehandlungen im Sinne von Art. 18 Abs. 2 UVV einerseits und nichtmedizinischen Pflegehandlungen, die durch die Hilflosenentschädigung nach Art. 26 UVG abgedeckt werden, andererseits (E. 9).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 V 35
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147 V 35
Sachverhalt ab Seite 36
A. A., domicilié à U., marié, père de deux enfants, a été victime en avril 1999 d'un accident de parapente qui a entraîné une tétraplégie complète. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA), auprès de laquelle il était assuré au moment des faits, lui a reconnu le droit à une rente entière d'invalidité, à une allocation pour impotent de degré grave, à l'achat de moyens auxiliaires et à une participation aux frais de soins à domicile. La participation aux soins à domicile à partir du 1er novembre 2012, d'abord arrêtée à 2'858 fr. par mois (décision du 31 octobre 2012) puis à 3'830 fr. par mois (décision sur opposition du 29 avril 2013), a en définitive été arrêtée, après que le Tribunal cantonal du canton de Fribourg eut admis le recours de l'assuré (arrêt du 8 avril 2015) à 4'424 fr. par mois (décision du 29 juin 2015).
Le 26 août 2015, A. a fait l'objet d'une chirurgie plastique urétrale, une sonde cystofix ayant été placée directement à travers la paroi abdominale. Dans le cadre de l'instruction du dossier, la CNA a diligenté une enquête sur le déroulement de la journée, laquelle a été réalisée par la Fédération suisse de consultation en moyens auxiliaires (ci-après: la FSCMA) le 26 novembre 2017. Par décision du 15 février 2018, confirmée sur opposition le 27 juin 2018, elle a fixé à 3'236 fr. 42 le montant versé mensuellement dès le 1er mars 2018 à titre de participation aux frais résultant des soins à domicile.
B. Saisie d'un recours de l'assuré contre la décision sur opposition du 27 juin 2018, la Ire Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg l'a rejeté dans la mesure où il était recevable par jugement du 26 août 2019.
C. A. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, en concluant à sa réforme en ce sens qu'il lui soit octroyé une participation aux soins à domicile de 12'933 fr. 37 par mois dès le 1er mars 2018 et de 15'532 fr. 95 par mois dès le 1er janvier 2019.
L'autorité précédente déclare n'avoir pas de remarques particulières à formuler sur le recours. L'intimée conclut au rejet du recours. Le recourant a déposé une brève réplique.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Le litige porte sur le montant de la participation de l'intimée aux soins à domicile du recourant dès le 1er mars 2018. Ce montant a été fixé à 3'236 fr. 42 par mois par la décision sur opposition de la CNA du 27 juin 2018, confirmée par le jugement attaqué, et le recourant conclut à ce qu'il soit fixé à 12'933 fr. 37 par mois dès le 1er mars 2018.
4.2 Les prestations pour soins en cas d'accident, à savoir les soins médicaux et non médicaux à domicile au sens des art. 10 al. 3 LAA et 18 OLAA (RS 832.202), sont des prestations en nature (cf. art. 14 LPGA; UELI KIESER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], 4e éd. 2020, n° 54 ad art. 14 LPGA; STÉPHANIE PERRENOUD, in Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, n° 18 ad art. 14 LPGA; voir également JOHANNA DORMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3e éd. 2018, nos 42 s. ad art. 105 LTF), de sorte que l'exception prévue par l'art. 105 al. 3 en relation avec l'art. 97 al. 2 LTF ne s'applique pas (ATF 140 V 130 consid. 2.1 p. 132). Par conséquent, le Tribunal fédéral ne peut contrôler les constatations de fait de l'instance précédente que dans les limites de l'art. 105 al. 1 et 2 LTF (en relation avec l'art. 97 al. 1 LTF). Concrètement, cela signifie que le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente. Il ne peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 140 III 115 consid. 2 p. 117; ATF 137 II 353 consid. 5.1 p. 356) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). Selon la jurisprudence, il y a arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF 140 III 264 consid. 2.3 p. 266).
5.
5.1
5.1.1 Selon l'art. 10 al. 3 LAA, dans sa formulation en vigueur depuis le 1er janvier 2017 - qui a remplacé dans la deuxième phrase la notion de "soins à domicile" par celle d'"aide et de soins à domicile" et a supprimé le passage final selon lequel le Conseil fédéral pouvait définir "la mesure dans laquelle ceux-ci sont couverts" (Message du 30 mai 2008 relatif à la modification de la LAA, FF 2008 4877, spéc. 4907, et Message additionnel du 19 septembre 2014 relatif à la modification de la LAA, FF 2014 7691, spéc. 7715) -, le Conseil fédéral peut définir les prestations obligatoirement à la charge de l'assurance et limiter la couverture des frais de traitement à l'étranger; il peut fixer les conditions que l'assuré doit remplir pour avoir droit à l'aide et aux soins à domicile.
Faisant usage de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté l'art. 18 OLAA relatif aux soins à domicile. Selon l'al. 1 (inchangé au 1er janvier 2017) de cette disposition, l'assuré a droit aux soins médicaux à domicile prescrits par un médecin, à condition qu'ils soient donnés par une personne ou une organisation autorisées, conformément aux art. 49 et 51 OAMal (RS 832.102). Alors que l'al. 2 de l'art. 18 OLAA, dans sa teneur en vigueur avant le 1er janvier 2017, disposait que l'assureur pouvait, à titre exceptionnel, participer aux frais résultant des soins à domicile donnés par une personne non autorisée, il prévoit désormais que l'assureur participe aux soins médicaux à domicile prescrits par un médecin et dispensés par une personne non autorisée, à condition qu'ils soient donnés de manière appropriée (let. a), ainsi qu'aux soins non médicaux à domicile, à condition qu'ils ne soient pas couverts par l'allocation pour impotent selon l'art. 26 LAA (let. b).
5.1.2 Dans un arrêt paru aux ATF 116 V 41, rendu sous l'empire de l'ancien art. 18 OLAA, le Tribunal fédéral des assurances avait déjà eu l'occasion de préciser ce qu'il y avait lieu d'entendre par soins à domicile au sens de cette disposition. Cette notion englobe d'abord le traitement médical dispensé à domicile dans un but thérapeutique, appliqué ou ordonné par un médecin (prestations médicales, physiothérapie, ergothérapie, etc.). Elle comprend également les soins médicaux au sens de soins infirmiers, sans action thérapeutique mais qui sont toutefois indispensables au maintien de l'état de santé (par exemple pose de cathéters, traitement de plaies ou perfusions); il s'agit en particulier des mesures médicales au sens de l'art. 21 al. 1 let. d LAA, qui maintiennent, soutiennent, assurent ou remplacent pour ainsi dire les fonctions organiques vitales (cf. la notion d'examens et traitements au sens de l'art. 7 al. 2 let. b de l'ordonnance du 29 septembre 1995 sur les prestations de l'assurance des soins [OPAS; RS 832.112.31]). Une troisième forme de soins à domicile est constituée par les soins non médicaux, soit aussi bien l'aide personnelle fournie à l'intéressé pour les actes ordinaires de la vie (soins corporels, habillage et déshabillage, alimentation; cf. la notion de soins de base au sens de l'art. 7 al. 2 let. c OPAS) que l'aide dans l'environnement de l'assuré (par la tenue du ménage ou l'exécution d'autres tâches courantes; ATF 116 V 41 consid. 5a p. 47; cf. aussi arrêt U 188/02 du 14 mars 2003 consid. 2.2; HARDY LANDOLT, Unfallversicherungsrechtliche Pflegeentschädigung nach Inkrafttreten der Teilrevision, Pflegerecht - Pflegewissenschaft 2017 p. 130-139, spéc. p. 133 s. et 136 s.).
5.1.3 La Commission ad hoc sinistres LAA (dans laquelle plusieurs assureurs LAA privés, des caisses-maladie pratiquant l'assurance-accidents obligatoire ainsi que la CNA sont représentés) a été créée en 1984 afin que les divers organismes appliquent la LAA de façon uniforme. Elle émet dans ce but des recommandations (consultables sur le site www.svv.ch), qui sont publiées avec l'approbation de l'Office fédéral de la santé publique (OFSP). C'est ainsi qu'elle a établi à l'intention des assureurs-accidents une recommandation pour l'application de l'art. 10 al. 3 LAA (Recommandation N° 7/90 du 27 novembre 1990 intitulée "Aide et soins à domicile", révisée le 23 juin 2017), à laquelle il sera fait référence plus loin. Il convient cependant d'emblée de rappeler que les recommandations de la Commission ad hoc sinistres LAA ne sont ni des ordonnances administratives, ni des directives de l'autorité de surveillance aux organes d'exécution de la loi; elles ne créent pas de nouvelles règles de droit; même si elles ne sont pas dépourvues d'importance sous l'angle de l'égalité de traitement des assurés, elles ne lient pas le juge (ATF 139 I 457 consid. 4.2 p. 460 s.; ATF 134 V 277 consid. 3.5 p. 283 et les références citées).
5.2 Conformément à l'art. 18 OLAA, il convient de distinguer les soins médicaux à domicile prescrits par un médecin qui sont donnés par une personne ou une organisation autorisées (art. 18 al. 1 OLAA; cf. consid. 5.2.1 infra), les soins médicaux à domicile prescrits par un médecin qui sont dispensés par une personne non autorisée (art. 18 al. 2 let. a OLAA; cf. consid. 5.2.2 infra) et les soins non médicaux à domicile (art. 18 al. 2 let. b OLAA; cf. consid. 5.2.3 infra).
5.2.1 Selon l'art. 18 al. 1 OLAA, l'assuré a droit aux soins médicaux à domicile prescrits par un médecin, à condition qu'ils soient donnés par une personne ou une organisation autorisées, conformément aux art. 49 et 51 OAMal.
5.2.1.1 Comme on l'a vu (cf. consid. 5.1.2 supra), la notion de soins médicaux au sens de cette disposition englobe tant le traitement médical dispensé à domicile dans un but thérapeutique que les soins infirmiers (Recommandation N° 7/90 précitée, ch. 1.1 et 1.2). La condition selon laquelle ces soins doivent avoir été prescrits ne doit toutefois pas être comprise dans le sens d'une prescription médicale formelle; il suffit que les mesures médicales qui doivent être appliquées à la maison soient médicalement indiquées (ATF 116 V 41 consid. 5c p. 48; cf. aussi arrêt U 188/02 du 14 mars 2003 consid. 2.2).
5.2.1.2 Dans la mesure où l'assureur-accidents obligatoire doit allouer ses prestations en nature, il doit en principe assumer la totalité des coûts effectifs des prestations assurées selon l'art. 18 al. 1 OLAA, qui au contraire de l'art. 18 al. 2 OLAA ne parle pas d'une "participation"; il doit ainsi rembourser la totalité des coûts effectifs des soins médicaux à domicile dispensés par une personne ou une organisation autorisées au sens des art. 49 (infirmières et infirmiers) et 51 (organisations de soins et d'aide à domicile) OAMal (ATF 147 V 16 consid. 9.3; LANDOLT, op. cit., p. 134 s.).
5.2.1.3 Lorsque l'assureur-accidents a conclu une convention tarifaire avec l'organisation autorisée dispensant les soins à domicile, le montant de la prise en charge se détermine sur la base de cette convention; pour les infirmiers et infirmières exerçant en tant qu'indépendants qui sont membres de l'Association suisse des infirmiers et infirmières (ASI), c'est la convention tarifaire du 25 octobre 1999 qui s'applique (LANDOLT, op. cit., p. 135).
5.2.2 L'art. 18 al. 2 let. a OLAA dispose que l'assureur participe aux soins médicaux à domicile prescrits par un médecin et dispensés par une personne non autorisée, à condition qu'ils soient donnés de manière appropriée.
5.2.2.1 Contrairement au régime en vigueur avant le 1er janvier 2017 (cf. consid. 5.1.1 supra), l'assureur a désormais l'obligation de participer aux soins médicaux dispensés par une personne non autorisée (LANDOLT, op. cit., p. 134 s.; MARTINA FILIPPO, in Basler Kommentar, Unfallversicherungsgesetz, 2019, n° 39 ad art. 10 LAA), à condition qu'ils soient donnés de manière appropriée, cette dernière exigence visant à protéger la personne assurée et à garantir une qualité de soins suffisante (LANDOLT, op. cit., p. 134 s.). Il peut s'agir notamment de proches, de connaissances ou de voisins de l'assuré (LANDOLT, op. cit., p. 136).
5.2.2.2 Au contraire de l'art. 18 al. 1 OLAA, l'art. 18 al. 2 let. a OLAA ne prévoit qu'une "participation" aux soins médicaux dispensés par une personne non autorisée (KASPAR GEHRING, in KVG/UVG Kommentar, 2018, n° 24 ad art. 10 LAA; Recommandation N° 7/90 précitée, ch. 2.2; LANDOLT, op. cit., p. 136). Cette disposition ne dit rien quant à l'étendue de la participation de l'assureur. Celle-ci peut être fixée sur la base des coûts effectifs assumés par l'assuré, sur la base du manque à gagner effectif de la personne qui dispense les soins ou, indépendamment de ces deux critères, sur la base des coûts qu'occasionnerait le recours à une personne rémunérée selon les conditions du marché du travail (LANDOLT, op. cit., p. 136). La Commission ad hoc sinistres LAA propose de calculer le tarif horaire en se référant au tableau 1 LSE actualisé (T1 skill level), position 86-88 (santé et affaires sociales), niveau de compétences 2 (Recommandation N° 7/90 précitée, ch. 2.2), ce qui, adapté à l'horaire usuel dans les entreprises en 2016, donne un tarif horaire de 30 fr. en 2016, indexé à 30 fr. 12 en 2017 et à 30 fr. 27 en 2018 (cf. le site www.koordination.ch/de/online-handbuch/uvg/hilfe-und-pflege-zu-hause).
5.2.3 L'art. 18 al. 2 let. b OLAA dispose que l'assureur participe aux soins non médicaux à domicile, à condition qu'ils ne soient pas couverts par l'allocation pour impotent selon l'art. 26 LAA.
5.2.3.1 Comme pour les soins médicaux dispensés par une personne non autorisée (cf. consid. 5.2.2 supra), l'assureur a désormais l'obligation de participer aux soins non médicaux à domicile (LANDOLT, op. cit., p. 136), à condition qu'ils ne soient pas couverts par l'allocation pour impotent selon l'art. 26 LAA. Ces soins peuvent être dispensés aussi bien par une personne ou une organisation autorisée au sens de l'art. 18 al. 1 OLAA que par une personne ou une organisation non autorisée au sens de l'art. 18 al. 2 let. a OLAA (LANDOLT, op. cit., p. 137).
5.2.3.2 En ce qui concerne l'étendue de la participation de l'assureur, elle peut ici aussi (cf. consid. 5.2.2.2 supra) être fixée sur la base des coûts occasionnés par le recours à une personne rémunérée selon les conditions du marché du travail (LANDOLT, op. cit., p. 137; cf. Recommandation N° 7/90 précitée, ch. 2.3). La Commission ad hoc sinistres LAA propose de calculer le tarif horaire en se référant au tableau 1 LSE actualisé (T1 skill level), position 86-88 (santé et affaires sociales), niveau de compétences 1 (Recommandation N° 7/90 précitée, ch. 2.3), ce qui, adapté à l'horaire usuel dans les entreprises en 2016, donne un tarif horaire de 27 fr. 06 en 2016, indexé à 27 fr. 17 en 2017 et à 27 fr. 30 en 2018 (cf. le site www.koordination.ch/de/online-handbuch/uvg/hilfe-und-pflege-zu-hause).
5.2.3.3 Conformément à l'art. 18 al. 2 let. b OLAA, l'assureur ne doit participer aux soins non médicaux à domicile qu'à condition que ceux-ci ne soient pas couverts par l'allocation pour impotent selon l'art. 26 LAA. Il y a ainsi lieu d'examiner concrètement pour chaque acte de soin si et dans quelle mesure il entre dans l'aide ou la surveillance (cf. arrêt 8C_457/2014 du 5 septembre 2014 consid. 3.2) couvertes par l'allocation pour impotent (arrêt 8C_1037/2012 du 12 juillet 2013 consid. 7.2 à 7.4).
6.
6.1 En l'espèce, les premiers juges ont constaté que pour fixer à 3'236 fr. 42 par mois le montant de la participation aux soins à domicile du recourant, la CNA s'était fondée sur un rapport de la FSCMA du 26 novembre 2017 relatif au déroulement de la journée du recourant. Ce rapport avait été réalisé par B., titulaire d'un diplôme d'assistante en soins et santé communautaire, au domicile du recourant, en présence de ce dernier, de son épouse, de l'infirmière responsable et d'un collaborateur de la CNA. Il consistait en un examen, suivant le fil de la journée, des prestations d'aide et de soin effectuées. Chaque geste était décrit brièvement (avec notamment les gestes effectués, leurs motifs spécifiques et les éventuels risques) et se voyait indiquer l'auteur (famille et/ou service de soins à domicile) ainsi que sa fréquence journalière et hebdomadaire. Lorsqu'il n'était pas estimé que le geste était déjà indemnisé par le biais de l'allocation pour impotent, il était également précisé le temps de réalisation (en minutes) qui est attribué aux "soins médicaux spéciaux" (par opposition aux soins non médicaux réputés indemnisés par l'allocation pour impotent).
Sur la base de ce rapport, la CNA avait établi un tableau récapitulatif, du 15 février 2018, distinguant chacune des prestations relevées par l'enquêtrice selon qu'il s'agissait d'"examens et traitements" ou de "soins de base", selon une distinction fondée sur l'art. 7 al. 2 let. b et let. c OPAS. Au vu du tarif différent applicable, ces prestations étaient par ailleurs séparées par auteur, soit d'une part le service de soins à domicile (tarif horaire de 83 fr. pour les examens et traitements et de 76 fr. pour les soins de base) et d'autre part l'épouse (tarif horaire de 30 fr. pour les examens et traitements et de 27 fr. pour les soins de base). Ce tableau récapitulatif comptabilisait ainsi des prestations d'examens et traitements (cf. art. 7 al. 2 let. b OPAS) effectuées à hauteur de 40,04 minutes par jour (soit 4,67 heures par semaine ou 243,60 heures par année) par le service de soins à domicile et à hauteur de 15,29 minutes par jour (soit 1,78 heures par semaine ou 92,99 heures par année) par l'épouse, ainsi que des soins de base (cf. art. 7 al. 2 let. c OPAS) dispensés à hauteur de 25 minutes par jour (soit 2,91 heures par semaine ou 152,08 heures par année) par le service de soins à domicile et de 26 minutes par jour (soit 3,03 heures par semaine ou 158,17 heures par année) par l'épouse.
6.2 La juridiction cantonale a en outre constaté que le recourant proposait une autre évaluation du déroulement de sa journée, se prévalant de l'avis de ParaHelp, entité rattachée au Centre suisse des paraplégiques de Nottwil (CSP), qui se chargeait de son suivi médical. Il avait produit un rapport établi le 13 mars 2018 par deux enquêteurs - respectivement infirmière et infirmier - qui avaient passé la matinée à son domicile, suivi les soins exécutés par une personne de l'organisme de soins à domicile et par une infirmière et discuté avec l'assuré et l'infirmière de référence. Ce rapport listait et minutait, en formulant diverses remarques explicatives, les prestations effectuées par le service de soins à domicile et par l'épouse pour un total de 38,54 heures par semaine. Les besoins étaient divisés entre prestations d'évaluation, conseil et coordination (cf. art. 7 al. 2 let. a OPAS), effectuées à hauteur de 0,50 heure par le service de soins à domicile, examens et traitements (cf. art. 7 al. 2 let. b OPAS), effectués à hauteur de 6,83 heures par le service de soins à domicile et de 2,68 heures par l'épouse, et soins de base (cf. art. 7 al. 2 let. c OPAS), dispensés à hauteur de 17 heures par le service de soins à domicile et de 9,41 heures par l'épouse. S'y ajoutaient des prestations ''pas dans la liste", effectuées à hauteur de 0,75 heure par le service de soins à domicile et de 1 heure par l'épouse.
6.3 Faisant leur l'argumentation de la CNA, les premiers juges ont retenu que l'évaluation de la FSCMA était davantage apte à servir de base de décision que celle de ParaHelp, au motif que cette dernière comprenait des opérations qui n'étaient pas des soins à domicile au sens de l'art. 18 OLAA (telles que "l'évaluation, les conseils et la coordination") et des prestations ne figurant ''pas dans la liste". Deuxièmement, elle prenait en compte des gestes déjà totalement ou partiellement compris dans l'allocation pour impotent (tels que "toilette complète", "toilette partielle", "toilette intime", "soins des ongles", "brosser les dents", "aide à l'habillage", "aider à boire", "aider à manger/à s'alimenter", "lever/coucher" ou "accompagner à l'extérieur du logement"), qui ne pouvaient être indemnisés deux fois. Troisièmement, elle dépassait les prestations facturées par le service de soins à domicile, dans la mesure où elle retenait des prestations à hauteur de plus de 25 heures par semaine (soit environ 617 heures pour six mois) effectuées par le service de soins à domicile, alors que ce service avait, dans ses "évaluations des soins requis", déclaré des prestations entre 432 et 456 heures par semestre.
7. Dans un premier grief, le recourant se plaint d'une violation du droit fédéral par la juridiction cantonale en tant qu'elle aurait procédé à une interprétation erronée de l'art. 18 al. 2 OLAA. Selon lui, l'art. 18 al. 2 OLAA exige la participation entière de l'assureur-accidents aux soins médicaux et non médicaux, sous réserve du cas de la surindemnisation pour les seconds.
7.1 De jurisprudence constante, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 145 IV 17 consid. 1.2 p. 18 s.; ATF 144 V 313 consid. 6.1 p. 316 et les références citées).
7.2 Le libellé de l'art. 18 al. 2 OLAA, à savoir que l'assureur "participe" aux soins à domicile, qu'ils soient médicaux ou non médicaux, ne donne pas d'indication claire sur l'étendue de la prise en charge par l'assureur-accidents desdits soins. En d'autres termes, le texte ne permet pas d'emblée de conclure que l'assureur doit couvrir partiellement seulement les soins à domicile prévus par l'art. 18 al. 2 OLAA ni, à l'inverse, qu'il doit prendre en charge l'entier des soins médicaux à domicile dispensés par une personne non autorisée et l'entier des soins non médicaux à domicile qui ne sont pas couverts par l'allocation pour impotent.
7.3 Dans sa teneur en vigueur avant le 1er janvier 2017, l'art. 18 OLAA ne distinguait pas entre les soins médicaux à domicile et les soins non médicaux à domicile; il distinguait uniquement entre les soins à domicile prescrits par un médecin et donnés par une personne ou une organisation autorisée au sens des art. 49 et 51 de l'OAMal (ancien art. 18 al. 1 OLAA) et les soins à domicile donnés par une personne non autorisée (ancien art. 18 al. 2 OLAA). L'assuré disposait d'un droit aux premiers tandis que les seconds étaient soumis au pouvoir d'appréciation de l'assureur, lequel pouvait participer à leur financement à titre exceptionnel. Désormais, dans le titre et aux al. 1 et 2 de l'art. 18 OLAA dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2017, le terme de "soins à domicile" ("Hauspflege") est remplacé, comme dans l'art. 10 al. 3 LAA, par celui d'"aide et de soins à domicile" ("Hilfe und Pflege zu Hause"). En outre, une clarification terminologique est apportée, à tout le moins dans le texte allemand, en ceci que le terme de "soins" (ou "Pflege") est réservé au traitement médical de l'assuré, tandis que celui d'"aide" (ou "Hilfe") désigne l'assistance non médicale apportée à celui-ci, traduite en français par "soins non médicaux". Dans laversion italienne, il est distingué entre les "cure mediche", l'"assistenza medica" et l'"assistenza non medica".
7.4 S'agissant de la prise en charge proprement dite des soins par l'assureur, la participation volontaire aux frais résultant de l'aide et des soins à domicile donnés par une personne non autorisée a été abandonnée dans le cadre de la modification de l'art. 18 al. 2 OLAA. En lieu et place, le droit aux prestations lorsque la personne non autorisée prodigue les soins médicaux à domicile de manière appropriée est inscrit dans l'ordonnance (art. 18 al. 2 let. a OLAA). Le droit à une participation aux frais d'aide non médicale à domicile, lorsque ceux-ci ne sont pas couverts par une allocation pour impotent, est également inscrit dans l'ordonnance (art. 18 al. 2 let. b OLAA). Ce qui a changé en substance depuis le 1er janvier 2017, c'est qu'il existe désormais un droit de l'assuré à bénéficier de prestations non seulement pour les soins (médicaux) dispensés par une personne autorisée (art. 18 al. 1 OLAA) mais également pour les soins (médicaux) dispensés par une personne non autorisée (art. 18 al. 2 let. a OLAA) et pour l'aide à domicile (art. 18 al. 2 let. b OLAA). Pour ces deux derniers, il existe un droit à une participation financière de l'assureur, laquelle est donc obligatoire et ne dépend plus de son bon vouloir. Autre est en revanche la question de savoir dans quelle mesure l'assureur doit prendre en charge les coûts de ces différents soins.
7.5 Dans son message relatif à la révision de la LAA du 1er janvier 2017, le Conseil fédéral indique qu'en tant que la loi (cf. art. 10 al. 3 dans sa teneur en vigueur avant le 1er janvier 2017) l'autorisait à fixer les conditions auxquelles l'assuré avait droit aux soins à domicile et la mesure dans laquelle ceux-ci étaient couverts, cette réglementation était contraire aux conventions internationales auxquelles la Suisse avait adhéré et qu'il ne pouvait de ce fait pas limiter l'octroi de soins à domicile lorsque l'assuré remplissait les conditions du droit à ces prestations. En effet, selon le Code européen de Sécurité sociale du 16 avril 1964 (CESS; RS 0.831.104) et la convention n° 102 de l'Organisation Internationale du Travail du 28 juin 1952 concernant la norme minimum de la sécurité sociale (RS 0.831.102; ci-après: Convention OIT n° 102), les soins médicaux comprennent les soins infirmiers, soit à domicile, soit dans un hôpital ou dans une autre institution médicale. Aux termes de ces conventions, les soins à domicile doivent être pris en charge sans que l'on puisse exiger une participation de l'assuré à leurs coûts (cf. Message du 30 mai 2008 relatif à la modification de la LAA, FF 2008 4877, 4894 et 4907, et Message additionnel du 19 septembre 2014 relatif à la modification de la LAA, FF 2014 7691, 7703 et 7715).
Dans la mesure où le Conseil fédéral se réfère dans son Message aux conventions CESS et OIT n° 102, on relèvera que sous la partie VI "Prestations en cas d'accidents du travail et de maladies professionnelles", ces conventions prévoient, à leurs art. 34 respectifs, que les prestations doivent comprendre les soins médicaux mentionnés aux par. 2 et 3 du présent article. Les soins médicaux mentionnés aux art. 34 de ces deux conventions comprennent notamment les soins de praticiens de médecine générale et de spécialistes à des personnes hospitalisées ou non hospitalisées, y compris les visites à domicile (par. 2 let. a), les soins d'infirmières, soit à domicile, soit dans un hôpital ou dans une autre institution médicale (par. 2 let. c), les soins fournis par un membre d'une autre profession légalement reconnue comme connexe à la profession médicale, sous la surveillance d'un médecin ou d'un dentiste (par. 2 let. f), ainsi que les soins de praticiens de médecine générale, y compris les visites à domicile (par. 3 let. a). Les deux conventions ne comprennent ni la notion de soins dispensés par des personnes non autorisées (telles que les membres de la famille), ni la notion de soins non médicaux au sens d'une aide à domicile. Aussi, il découle de ce qui précède que seul le traitement médical dispensé à domicile dans un but thérapeutique, prescrit par un médecin et donné par une personne ou une organisation autorisée, doit être entièrement pris en charge par l'assureur. En tant qu'il ne prévoit qu'une participation aux soins médicaux à domicile prescrits par un médecin et dispensés par une personne non autorisée (let. a) et aux soins non médicaux à domicile (let. b), l'art. 18 al. 2 OLAA est également compatible avec la CESS et la Convention OIT n° 102.
7.6 Au regard des considérants qui précèdent, seuls les soins médicaux à domicile dispensés par une personne autorisée au sens de l'art. 18 al. 1 OLAA sont pris en charge par l'assureur sans que l'on puisse exiger une participation de l'assuré à leurs coûts. Pour les soins médicaux et non médicaux au sens de l'art. 18 al. 2 OLAA, une contribution de l'assureur est prévue et peut être fixée sur la base des coûts effectifs assumés par la personne assurée, sur la base du manque à gagner effectif de la personne qui dispense les soins ou, indépendamment de ces deux critères, sur la base des coûts qu'occasionnerait le recours à une personne rémunérée selon les conditions du marché du travail (cf. consid. 5.2.2 et 5.2.3 supra).
8. Dans un deuxième grief, le recourant se plaint d'une constatation manifestement inexacte des faits pertinents, consécutive à une mauvaise appréciation des preuves. Il soutient que le rapport d'enquête de la FSCMA sur lequel s'est fondée la juridiction cantonale ne répondrait pas aux réquisits jurisprudentiels auxquels la jurisprudence soumet la valeur probante de ce type d'expertise; tel serait en revanche le cas du rapport de ParaHelp, de sorte que c'est sur les conclusions de ce dernier que la juridiction cantonale aurait dû retenir la quotité des soins à domicile. Il reproche plus particulièrement à l'enquêtrice de la FSCMA de ne pas avoir minuté certains soins dont elle estimait qu'ils étaient déjà indemnisés par le biais de l'allocation pour impotent ainsi que d'avoir réduit le minutage d'autres soins par rapport au temps indiqué par le personnel soignant et l'épouse du recourant, et ce sans explications, faisant ainsi preuve d'arbitraire. Il reproche en outre à la CNA d'avoir ignoré des domaines très importants de ses besoins en soins, comme l'alimentation ou les soins corporels de base.
8.1 A l'instar des principes développés en matière d'allocation pour impotent, une coopération étroite et complémentaire entre le médecin et l'administration est nécessaire pour déterminer les besoins en matière d'aide et de soins à domicile. Le premier doit indiquer dans quelle mesure les fonctions physiques ou mentales de la personne assurée sont limitées par l'affection. L'assureur peut procéderà d'autres clarifications sur place, de sorte que, en cas d'incertitudes sur les troubles physiques et mentaux et/ou leurs effets quotidiens, les questions aux médecins spécialistes ne sont pas seulement permises mais nécessaires. Il convient en outre de prendre en considération les indications des personnes prodiguant les soins, en mentionnant le cas échéant dans le rapport les opinions divergentes des participants. Le contenu du rapport doit être plausible, motivé etdétaillé s'agissant de l'aide nécessitée pour chacun des actes ordinaires de la vie ainsi que s'agissant des faits permettant d'admettre la nécessité d'une surveillance personnelle ou de soins permanents. Il doit par ailleurs correspondre aux constatations faites sur place. Si le rapport d'enquête satisfait à ces exigences, il est pleinement probant et le tribunal n'intervient dans le pouvoir d'appréciation de la personne qui procède à l'enquête - laquelle est plus au fait de la situation concrète qu'un tribunal statuant sur recours - que s'il existedes erreurs d'appréciation clairement établies (ATF 133 V 450 consid. 11.1.1 p. 468; arrêt 8C_1037/2012 du 12 juillet 2013 consid. 6.1).
8.2 En l'espèce, la juridiction cantonale a retenu que le rapport d'enquête de la FSCMA était peu lisible et qu'il aurait été plus clair que l'enquête cite le temps nécessaire pour l'ensemble des gestes puis indique lesquels étaient pris en compte ou pas dans le calcul du droit aux prestations, comme c'était apparemment le cas dans les nouvelles enquêtes réalisées par la FSCMA. Elle a néanmoins estimé que le rapport était suffisant pour statuer sur le droit aux prestations du recourant dans la mesure où il procédait à la distinction entre les prestations qui étaient déjà indemnisées par le biais de l'allocation pour impotent (par exemple l'installation sur le côté, la douche, l'habillage, le nettoyage des fesses, certains transferts, la préparation des médicaments), sans indication du temps de réalisation, et celles qui ne l'étaient pas (par exemple certains déplacements, l'installation dans le fauteuil roulant ou l'installation sur le lit lors de la sieste et le soir), avec indication du temps nécessaire. Ainsi, au vu des activités décrites (telles que "installation sur le côté", "doucher, sécher dans la chaise de douche", "vêtir", "nettoyer les fesses", "mettre des bas de compression", ou encore différents transferts), on pouvait déduire que les activités non prises en compte dans le calcul du besoin d'aide correspondaient "à une part raisonnable de l'allocation pour impotent".
Force est toutefois de constater qu'un tel procédé ne permet pas à l'assureur et au tribunal d'apprécier l'ampleur des opérations ainsi décrites, ni de disposer des indications nécessaires à la fixation du montant de la prise en charge au cas où il s'avérerait que, contrairement à l'appréciation de l'évaluatrice, les opérations en question ne sont pas couvertes par l'allocation pour impotent. En l'occurrence, certaines opérations indiquées comme étant indemnisées par l'allocation pour impotence grave sont effectivement couvertes par celle-ci, telles que la douche, l'habillage, ou la préparation des médicaments. En revanche, l'installation sur le côté en vue de l'administration d'un suppositoire (Bulboid liquid), qui est spécifiquement liée à cet acte médical, n'est pas couverte par l'allocation pour impotence grave, contrairement à l'appréciation de l'enquêtrice de la FSCMA. Aussi, en se fondant tout de même sur ce rapport lacunaire pour statuer sur l'étendue de la participation de l'assureur aux frais résultant des soins à domicile, arguant que l'on pouvait déduire que les activités non prises en compte dans le calcul du besoin d'aide correspondaient à une part raisonnable de l'allocation pour impotent, la juridiction cantonale a fait preuve d'arbitraire dans la constatation des faits pertinents et a violé le droit fédéral.
8.3 S'agissant de la critique du recourant ayant trait à la réduction arbitraire du minutage du poste "vidanges vésicales" et celui de "lavage de vessie" par l'enquêtrice de la FSCMA, la juridiction cantonale a constaté que celle-ci se basait le plus souvent sur les informations données par le recourant, l'épouse de celui-ci et l'infirmière responsable pour fixer la durée des soins. Ce n'était que lorsqu'elle était en désaccord avec ces informations qu'elle procédait à sa propre évaluation. Dans ce dernier cas, il fallait admettre, selon les premiers juges, qu'elle ne donnait que peu de détails sur son raisonnement. Ainsi, pour le poste "vidanges vésicales", elle se contentait d'indiquer un calcul de "4 min. pour vider l'urine moyennant la soupape Flip-Flow". De même, elle calculait 15 minutes pour le poste "lavage de vessie" alors que le personnel soignant indiquait une durée de 25 minutes, affirmant seulement que cela "ne se justifiait pas à [son] avis". La juridiction cantonale a néanmoins retenu l'évaluation de l'enquêtrice de la FSCMA, au motif que le temps de 4 minutes correspondait à l'acte médical proprement dit uniquement, soit en l'occurrence la vidange urinaire. Quant aux actes accessoires invoqués par le recourant, à savoir se désinfecter les mains, lever les habits, remettre les habits en place et (re)positionner le patient sur le fauteuil roulant, les premiers juges ont retenu qu'ils ne semblaient pas avoir été ignorés par l'enquêtrice mais pris en compte sous d'autres postes, sauf lorsqu'ils avaient été considérés comme indemnisés par le biais de l'allocation pour impotent. En l'espèce, l'enquête de la FSCMA permettait, selon les juges cantonaux, de distinguer clairement l'acte médical pris en charge au titre de l'art. 18 al. 1 OLAA (la vidange urinaire) des autres prestations pour lesquelles il n'y avait qu'une participation (art. 18 al. 2 OLAA).
8.4 En tant que l'enquêtrice de la FSCMA s'est contentée de calculer "4 min. pour vider l'urine moyennant la soupape Flip-Flow" alors que le personnel soignant et l'épouse du recourant - tout comme le rapport de ParaHelp du 13 mars 2018 - indiquaient 15 minutes, cette réduction, nullement motivée, est arbitraire et aurait dû amener les premiers juges à s'écarter sur ce point de l'évaluation de l'enquêtrice et à retenir le temps effectif, comprenant les opérations accessoires nécessaires invoquées par le recourant telles que se désinfecter les mains, lever les habits, remettre les habits en place et (re)positionner le patient sur le fauteuil roulant, dès lors que celles-ci sont indissociables de l'acte médical en cause. Contrairement à ce que semble penser l'autorité cantonale, on ne saurait faire abstraction de ces opérations au motif qu'il s'agirait d'actes accessoires non médicaux pour lesquels l'art. 18 al. 2 OLAA ne prévoit qu'une "participation". En effet, un acte médical est pris en charge soit au titre de l'art. 18 al. 1 OLAA, soit au titre de l'art. 18 al. 2 let. a OLAA, selon qu'il est dispensé par une personne autorisée ou non autorisée. Dans les deux cas cependant, il convient de déterminer le temps nécessaire pour l'acte médical (acte technique et gestes accessoires liés à cedernier) afin de pouvoir calculer la prise en charge par l'assureur, respectivement l'étendue de sa participation. En l'espèce, il ressort des constatations des premiers juges que la "vidange vésicale" constitue un acte médical au sens de l'art. 18 al. 1 OLAA, de sorte que le temps nécessaire à sa réalisation doit entièrement être pris en chargepar l'assureur (ATF 147 V 16 consid. 9.3). Il en va de même s'agissant de l'acte médical "lavage de vessie" - dont la qualification de soin médical n'est pas remise en cause - pour lequel le personnel soignant et l'épouse du recourant indiquaient un temps de 25 minutes et le rapport de ParaHelp un temps de 30 minutes alors que l'enquêtrice de la FSCMA a réduit ce temps à 15 minutes, sans précisions. En tant que l'enquête de la FSCMA réduit le temps nécessaire pour effectuer certains actes médicaux à leur seule composante technique, elle ne peut pas, sur ce point, servir de base pour le calcul des prestations.
9. Le recourant conteste encore la qualification de certains soins ("mobilisation", "soins corporels" et "soins des ongles") comme "soins de base" par l'intimée, estimant pour sa part que dans le cas d'une tétraplégie, lesdits soins devraient être considérés comme des "traitements", soit des soins médicaux.
9.1 La juridiction cantonale a considéré qu'il n'y avait pas lieu d'approfondir plus avant cette question au motif que le rapport de ParaHelp, sur lequel se fondait le recourant, ne permettait pas de catégoriser individuellement ces différents soins selon qu'il s'agissait de soins médicaux de type "examens et traitements" (cf. art. 7 al. 2 let. b OPAS), de soins médicaux de type "soins de base" (cf. art. 7 al. 2 let. c OPAS) ou de soins non médicaux.
9.2
9.2.1 S'agissant du volet mobilisation, le recourant prétend que les installations, les transferts et les mobilisations sont complexes et délicats en raison du risque de chute lié à la spasticité. En outre, un mauvais positionnement entraîne un risque de décubitus ou de contractures. Il se fonde sur un arrêt 8C_1037/2012 consid. 7.4.1 déjà cité, dans lequel le Tribunal fédéral aurait reconnu que ce type d'installations constitue des soins médicaux.
Dans l'arrêt 8C_1037/2012 rendu sous l'ancien droit, le Tribunal fédéral a constaté que la CNA avait reconnu que la mobilisation de l'assuré, à raison de 30 minutes par jour, devait être prise en charge au titre de l'art. 18 al. 1 OLAA, à savoir en tant que soin médical (cf. consid. 5.1.1). Le Tribunal fédéral avait confirmé cela, ajoutant que si la mobilisation nocturne de l'assuré dans son lit nécessitait de changer les draps mouillés par la sueur, ce geste faisait également partie des soins médicalement indiqués. Il en allait de même, selon le Tribunal fédéral, de l'installation de l'assuré aux fins de se nourrir ou de suivre un traitement respiratoire (cf. consid. 7.4.1). Il découle de ce qui précède que la mobilisation d'une personne tétraplégique correspond à un soin médical au sens de l'art. 18 al. 1 OLAA si elle est médicalement indiquée. En l'occurrence, il ressort des constatations cantonales que ces soins ont été pris en compte par l'intimée au titre de soins de base au sens de l'art. 7 al. 2 let. c OPAS et rémunérés à un tarif moins élevé que s'ils avaient été qualifiés de soins médicaux (examens et traitements au sens de l'art. 7 al. 2 let. b OPAS), alors même que la mobilisation active/passive afin d'apaiser les spasmes et le positionnement adéquat de l'assuré dans son fauteuil roulant ont été qualifiés de soins médicaux spéciaux par l'enquêtrice de la FSCMA. Cette manière de faire est contraire à l'art. 18 OLAA. En ne s'écartant pas du calcul desprestations de soins effectué par la CNA sur ce point, la juridiction cantonale a violé le droit fédéral.
9.2.2 En ce qui concerne les soins corporels ou d'hygiène, il y a lieu d'admettre, à l'instar de ce qu'ont retenu les premiers juges, que le rapport de ParaHelp ne permet pas de distinguer selon qu'il s'agit de soins médicaux ou de soins non médicaux, voire de soins non médicaux déjà couverts par l'allocation pour impotent sous l'angle de l'acte "faire sa toilette" ou "aller aux WC". Pour autant, la juridiction cantonale ne pouvait pas s'abstenir d'instruire ce point en arguant que les allégations du recourant se fondaient sur un rapport non probant. En l'occurrence, le recourant nécessite des soins médicaux particuliers en raison de troubles de l'évacuation urinaire et intestinale. La toilette intime devant être faite après ces soins dépasse ainsi la simple assistance pour vérifier l'hygiène, qui est couverte par l'allocation pour impotent sous l'angle de l'acte "aller aux toilettes" (cf. ch. 8021 de la circulaire de l'Office fédéral des assurances sociales [OFAS]sur l'invalidité et l'impotence dans l'assurance-invalidité [CIIAI], valable dès le 1er janvier 2015 [état: 1er janvier 2018]). Elle doit par conséquent également être prise en chargepar l'assureur en vertu de l'art. 18 al. 1 ou de l'art. 18 al. 2 OLAA dans la mesure où elle n'est pas couverte par l'allocation pour impotent.
Quant à la pose de bas de compression, ce geste ne saurait en tous les cas pas être considéré comme déjà couvert par l'allocation pour impotent sous l'angle de l'acte "se vêtir et se dévêtir". Il doit en revanche être pris en charge comme un soin médical ou non médical, pour lequel une participation de l'assureur est prévue par l'art. 18 al. 2 OLAA. Il conviendra également sur ce point de renvoyer la cause à l'intimée pour qu'elle requalifie ce soin et fixe le montant de sa participation.
9.2.3 S'agissant enfin du soin des ongles, il s'agit typiquement d'un soin corporel non médical au sens de l'art. 18 al. 2 let. b OLAA qui n'est pas couvert par l'allocation pour impotent dès lors qu'il va au-delà de l'acte ordinaire quotidien "faire sa toilette", par lequel on entend se laver, se coiffer, se raser, prendre un bain ou se doucher (cf. ch. 8020 CIIAI). Il conviendra également sur ce point de renvoyer la cause à l'intimée afin qu'elle tienne compte de ce besoin en soin et fixe l'étendue de sa participation.
9.3 Il appert ainsi que l'évaluation de la FSCMA présente un certain nombre de lacunes, en ce sens qu'elle ne permet pas d'évaluer l'entier des besoins en soins et de fixer le montant de la prise en charge, par l'assureur-accidents, des soins à domicile qui ne sont pas couverts par l'allocation pour impotent selon l'art. 26 LAA. Quant à l'évaluation de ParaHelp, si elle est certes plus détaillée que celle de la FSCMA en ce qui concerne le besoin en soins du recourant, elle ne saurait servir de base de décision en tant que telle. En effet, alors que les circonstances n'ont pas significativement changé, elle aboutit à un montant de prise en charge (12'933 fr. 37 par mois) trois fois plus élevé que celui fixé en 2015 par la CNA (4'424 fr. par mois), que le recourant n'avait pas contesté. Ce dernier ne démontre par ailleurs pas comment il est possible que l'évaluation à quelque 25 heures par semaine des prestations effectuées par le service de soins à domicile - lesquelles ne comprennent pas les prestations effectuées par l'épouse du recourant, mentionnées en sus à raison de 13 heures par semaine - dépasse de plus de 35 % les indications données par ledit service lui-même.
9.4 Il résulte de ce qui précède que le jugement du 26 août 2019 et la décision sur opposition du 27 juin 2018 doivent être annulés et la cause renvoyée à la CNA pour qu'elle ordonne un complément d'enquête et rende une nouvelle décision sur la prise en charge des soins à domicile du recourant au sens de l'art. 18 OLAA.
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Art. 10 al. 3, 2e phrase, LAA (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2017); art. 18 OLAA (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2017); aide et soins à domicile. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral (consid. 4).
Définition de la notion d'aide et de soins à domicile (consid. 5).
Seuls les soins médicaux à domicile dispensés par une personne autorisée au sens de l'art. 18 al. 1 OLAA sont pris en charge par l'assureur sans que l'on puisse exiger une participation de l'assuré à leurs coûts (consid. 7).
Le temps nécessaire à la réalisation d'un soin médical au sens de l'art. 18 al. 1 OLAA doit entièrement être pris en charge par l'assureur; il convient de tenir compte à la fois de l'acte technique et des gestes accessoires. Si un soin médical peut être effectué par une personne non autorisée (art. 18 al. 2 let. a OLAA), la participation de l'assureur doit être calculée sur le temps nécessaire à la réalisation du soin médical, y compris les gestes accessoires nécessairement liés à ce dernier (consid. 8.4).
Délimitation entre certains soins médicaux, respectivement non médicaux au sens de l'art. 18 al. 2 OLAA, d'une part, et les soins non médicaux couverts par l'allocation pour impotent selon l'art. 26 LAA, d'autre part (consid. 9).
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social security law
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147 V 35
Sachverhalt ab Seite 36
A. A., domicilié à U., marié, père de deux enfants, a été victime en avril 1999 d'un accident de parapente qui a entraîné une tétraplégie complète. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA), auprès de laquelle il était assuré au moment des faits, lui a reconnu le droit à une rente entière d'invalidité, à une allocation pour impotent de degré grave, à l'achat de moyens auxiliaires et à une participation aux frais de soins à domicile. La participation aux soins à domicile à partir du 1er novembre 2012, d'abord arrêtée à 2'858 fr. par mois (décision du 31 octobre 2012) puis à 3'830 fr. par mois (décision sur opposition du 29 avril 2013), a en définitive été arrêtée, après que le Tribunal cantonal du canton de Fribourg eut admis le recours de l'assuré (arrêt du 8 avril 2015) à 4'424 fr. par mois (décision du 29 juin 2015).
Le 26 août 2015, A. a fait l'objet d'une chirurgie plastique urétrale, une sonde cystofix ayant été placée directement à travers la paroi abdominale. Dans le cadre de l'instruction du dossier, la CNA a diligenté une enquête sur le déroulement de la journée, laquelle a été réalisée par la Fédération suisse de consultation en moyens auxiliaires (ci-après: la FSCMA) le 26 novembre 2017. Par décision du 15 février 2018, confirmée sur opposition le 27 juin 2018, elle a fixé à 3'236 fr. 42 le montant versé mensuellement dès le 1er mars 2018 à titre de participation aux frais résultant des soins à domicile.
B. Saisie d'un recours de l'assuré contre la décision sur opposition du 27 juin 2018, la Ire Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg l'a rejeté dans la mesure où il était recevable par jugement du 26 août 2019.
C. A. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, en concluant à sa réforme en ce sens qu'il lui soit octroyé une participation aux soins à domicile de 12'933 fr. 37 par mois dès le 1er mars 2018 et de 15'532 fr. 95 par mois dès le 1er janvier 2019.
L'autorité précédente déclare n'avoir pas de remarques particulières à formuler sur le recours. L'intimée conclut au rejet du recours. Le recourant a déposé une brève réplique.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Le litige porte sur le montant de la participation de l'intimée aux soins à domicile du recourant dès le 1er mars 2018. Ce montant a été fixé à 3'236 fr. 42 par mois par la décision sur opposition de la CNA du 27 juin 2018, confirmée par le jugement attaqué, et le recourant conclut à ce qu'il soit fixé à 12'933 fr. 37 par mois dès le 1er mars 2018.
4.2 Les prestations pour soins en cas d'accident, à savoir les soins médicaux et non médicaux à domicile au sens des art. 10 al. 3 LAA et 18 OLAA (RS 832.202), sont des prestations en nature (cf. art. 14 LPGA; UELI KIESER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], 4e éd. 2020, n° 54 ad art. 14 LPGA; STÉPHANIE PERRENOUD, in Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, n° 18 ad art. 14 LPGA; voir également JOHANNA DORMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3e éd. 2018, nos 42 s. ad art. 105 LTF), de sorte que l'exception prévue par l'art. 105 al. 3 en relation avec l'art. 97 al. 2 LTF ne s'applique pas (ATF 140 V 130 consid. 2.1 p. 132). Par conséquent, le Tribunal fédéral ne peut contrôler les constatations de fait de l'instance précédente que dans les limites de l'art. 105 al. 1 et 2 LTF (en relation avec l'art. 97 al. 1 LTF). Concrètement, cela signifie que le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente. Il ne peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 140 III 115 consid. 2 p. 117; ATF 137 II 353 consid. 5.1 p. 356) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). Selon la jurisprudence, il y a arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF 140 III 264 consid. 2.3 p. 266).
5.
5.1
5.1.1 Selon l'art. 10 al. 3 LAA, dans sa formulation en vigueur depuis le 1er janvier 2017 - qui a remplacé dans la deuxième phrase la notion de "soins à domicile" par celle d'"aide et de soins à domicile" et a supprimé le passage final selon lequel le Conseil fédéral pouvait définir "la mesure dans laquelle ceux-ci sont couverts" (Message du 30 mai 2008 relatif à la modification de la LAA, FF 2008 4877, spéc. 4907, et Message additionnel du 19 septembre 2014 relatif à la modification de la LAA, FF 2014 7691, spéc. 7715) -, le Conseil fédéral peut définir les prestations obligatoirement à la charge de l'assurance et limiter la couverture des frais de traitement à l'étranger; il peut fixer les conditions que l'assuré doit remplir pour avoir droit à l'aide et aux soins à domicile.
Faisant usage de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté l'art. 18 OLAA relatif aux soins à domicile. Selon l'al. 1 (inchangé au 1er janvier 2017) de cette disposition, l'assuré a droit aux soins médicaux à domicile prescrits par un médecin, à condition qu'ils soient donnés par une personne ou une organisation autorisées, conformément aux art. 49 et 51 OAMal (RS 832.102). Alors que l'al. 2 de l'art. 18 OLAA, dans sa teneur en vigueur avant le 1er janvier 2017, disposait que l'assureur pouvait, à titre exceptionnel, participer aux frais résultant des soins à domicile donnés par une personne non autorisée, il prévoit désormais que l'assureur participe aux soins médicaux à domicile prescrits par un médecin et dispensés par une personne non autorisée, à condition qu'ils soient donnés de manière appropriée (let. a), ainsi qu'aux soins non médicaux à domicile, à condition qu'ils ne soient pas couverts par l'allocation pour impotent selon l'art. 26 LAA (let. b).
5.1.2 Dans un arrêt paru aux ATF 116 V 41, rendu sous l'empire de l'ancien art. 18 OLAA, le Tribunal fédéral des assurances avait déjà eu l'occasion de préciser ce qu'il y avait lieu d'entendre par soins à domicile au sens de cette disposition. Cette notion englobe d'abord le traitement médical dispensé à domicile dans un but thérapeutique, appliqué ou ordonné par un médecin (prestations médicales, physiothérapie, ergothérapie, etc.). Elle comprend également les soins médicaux au sens de soins infirmiers, sans action thérapeutique mais qui sont toutefois indispensables au maintien de l'état de santé (par exemple pose de cathéters, traitement de plaies ou perfusions); il s'agit en particulier des mesures médicales au sens de l'art. 21 al. 1 let. d LAA, qui maintiennent, soutiennent, assurent ou remplacent pour ainsi dire les fonctions organiques vitales (cf. la notion d'examens et traitements au sens de l'art. 7 al. 2 let. b de l'ordonnance du 29 septembre 1995 sur les prestations de l'assurance des soins [OPAS; RS 832.112.31]). Une troisième forme de soins à domicile est constituée par les soins non médicaux, soit aussi bien l'aide personnelle fournie à l'intéressé pour les actes ordinaires de la vie (soins corporels, habillage et déshabillage, alimentation; cf. la notion de soins de base au sens de l'art. 7 al. 2 let. c OPAS) que l'aide dans l'environnement de l'assuré (par la tenue du ménage ou l'exécution d'autres tâches courantes; ATF 116 V 41 consid. 5a p. 47; cf. aussi arrêt U 188/02 du 14 mars 2003 consid. 2.2; HARDY LANDOLT, Unfallversicherungsrechtliche Pflegeentschädigung nach Inkrafttreten der Teilrevision, Pflegerecht - Pflegewissenschaft 2017 p. 130-139, spéc. p. 133 s. et 136 s.).
5.1.3 La Commission ad hoc sinistres LAA (dans laquelle plusieurs assureurs LAA privés, des caisses-maladie pratiquant l'assurance-accidents obligatoire ainsi que la CNA sont représentés) a été créée en 1984 afin que les divers organismes appliquent la LAA de façon uniforme. Elle émet dans ce but des recommandations (consultables sur le site www.svv.ch), qui sont publiées avec l'approbation de l'Office fédéral de la santé publique (OFSP). C'est ainsi qu'elle a établi à l'intention des assureurs-accidents une recommandation pour l'application de l'art. 10 al. 3 LAA (Recommandation N° 7/90 du 27 novembre 1990 intitulée "Aide et soins à domicile", révisée le 23 juin 2017), à laquelle il sera fait référence plus loin. Il convient cependant d'emblée de rappeler que les recommandations de la Commission ad hoc sinistres LAA ne sont ni des ordonnances administratives, ni des directives de l'autorité de surveillance aux organes d'exécution de la loi; elles ne créent pas de nouvelles règles de droit; même si elles ne sont pas dépourvues d'importance sous l'angle de l'égalité de traitement des assurés, elles ne lient pas le juge (ATF 139 I 457 consid. 4.2 p. 460 s.; ATF 134 V 277 consid. 3.5 p. 283 et les références citées).
5.2 Conformément à l'art. 18 OLAA, il convient de distinguer les soins médicaux à domicile prescrits par un médecin qui sont donnés par une personne ou une organisation autorisées (art. 18 al. 1 OLAA; cf. consid. 5.2.1 infra), les soins médicaux à domicile prescrits par un médecin qui sont dispensés par une personne non autorisée (art. 18 al. 2 let. a OLAA; cf. consid. 5.2.2 infra) et les soins non médicaux à domicile (art. 18 al. 2 let. b OLAA; cf. consid. 5.2.3 infra).
5.2.1 Selon l'art. 18 al. 1 OLAA, l'assuré a droit aux soins médicaux à domicile prescrits par un médecin, à condition qu'ils soient donnés par une personne ou une organisation autorisées, conformément aux art. 49 et 51 OAMal.
5.2.1.1 Comme on l'a vu (cf. consid. 5.1.2 supra), la notion de soins médicaux au sens de cette disposition englobe tant le traitement médical dispensé à domicile dans un but thérapeutique que les soins infirmiers (Recommandation N° 7/90 précitée, ch. 1.1 et 1.2). La condition selon laquelle ces soins doivent avoir été prescrits ne doit toutefois pas être comprise dans le sens d'une prescription médicale formelle; il suffit que les mesures médicales qui doivent être appliquées à la maison soient médicalement indiquées (ATF 116 V 41 consid. 5c p. 48; cf. aussi arrêt U 188/02 du 14 mars 2003 consid. 2.2).
5.2.1.2 Dans la mesure où l'assureur-accidents obligatoire doit allouer ses prestations en nature, il doit en principe assumer la totalité des coûts effectifs des prestations assurées selon l'art. 18 al. 1 OLAA, qui au contraire de l'art. 18 al. 2 OLAA ne parle pas d'une "participation"; il doit ainsi rembourser la totalité des coûts effectifs des soins médicaux à domicile dispensés par une personne ou une organisation autorisées au sens des art. 49 (infirmières et infirmiers) et 51 (organisations de soins et d'aide à domicile) OAMal (ATF 147 V 16 consid. 9.3; LANDOLT, op. cit., p. 134 s.).
5.2.1.3 Lorsque l'assureur-accidents a conclu une convention tarifaire avec l'organisation autorisée dispensant les soins à domicile, le montant de la prise en charge se détermine sur la base de cette convention; pour les infirmiers et infirmières exerçant en tant qu'indépendants qui sont membres de l'Association suisse des infirmiers et infirmières (ASI), c'est la convention tarifaire du 25 octobre 1999 qui s'applique (LANDOLT, op. cit., p. 135).
5.2.2 L'art. 18 al. 2 let. a OLAA dispose que l'assureur participe aux soins médicaux à domicile prescrits par un médecin et dispensés par une personne non autorisée, à condition qu'ils soient donnés de manière appropriée.
5.2.2.1 Contrairement au régime en vigueur avant le 1er janvier 2017 (cf. consid. 5.1.1 supra), l'assureur a désormais l'obligation de participer aux soins médicaux dispensés par une personne non autorisée (LANDOLT, op. cit., p. 134 s.; MARTINA FILIPPO, in Basler Kommentar, Unfallversicherungsgesetz, 2019, n° 39 ad art. 10 LAA), à condition qu'ils soient donnés de manière appropriée, cette dernière exigence visant à protéger la personne assurée et à garantir une qualité de soins suffisante (LANDOLT, op. cit., p. 134 s.). Il peut s'agir notamment de proches, de connaissances ou de voisins de l'assuré (LANDOLT, op. cit., p. 136).
5.2.2.2 Au contraire de l'art. 18 al. 1 OLAA, l'art. 18 al. 2 let. a OLAA ne prévoit qu'une "participation" aux soins médicaux dispensés par une personne non autorisée (KASPAR GEHRING, in KVG/UVG Kommentar, 2018, n° 24 ad art. 10 LAA; Recommandation N° 7/90 précitée, ch. 2.2; LANDOLT, op. cit., p. 136). Cette disposition ne dit rien quant à l'étendue de la participation de l'assureur. Celle-ci peut être fixée sur la base des coûts effectifs assumés par l'assuré, sur la base du manque à gagner effectif de la personne qui dispense les soins ou, indépendamment de ces deux critères, sur la base des coûts qu'occasionnerait le recours à une personne rémunérée selon les conditions du marché du travail (LANDOLT, op. cit., p. 136). La Commission ad hoc sinistres LAA propose de calculer le tarif horaire en se référant au tableau 1 LSE actualisé (T1 skill level), position 86-88 (santé et affaires sociales), niveau de compétences 2 (Recommandation N° 7/90 précitée, ch. 2.2), ce qui, adapté à l'horaire usuel dans les entreprises en 2016, donne un tarif horaire de 30 fr. en 2016, indexé à 30 fr. 12 en 2017 et à 30 fr. 27 en 2018 (cf. le site www.koordination.ch/de/online-handbuch/uvg/hilfe-und-pflege-zu-hause).
5.2.3 L'art. 18 al. 2 let. b OLAA dispose que l'assureur participe aux soins non médicaux à domicile, à condition qu'ils ne soient pas couverts par l'allocation pour impotent selon l'art. 26 LAA.
5.2.3.1 Comme pour les soins médicaux dispensés par une personne non autorisée (cf. consid. 5.2.2 supra), l'assureur a désormais l'obligation de participer aux soins non médicaux à domicile (LANDOLT, op. cit., p. 136), à condition qu'ils ne soient pas couverts par l'allocation pour impotent selon l'art. 26 LAA. Ces soins peuvent être dispensés aussi bien par une personne ou une organisation autorisée au sens de l'art. 18 al. 1 OLAA que par une personne ou une organisation non autorisée au sens de l'art. 18 al. 2 let. a OLAA (LANDOLT, op. cit., p. 137).
5.2.3.2 En ce qui concerne l'étendue de la participation de l'assureur, elle peut ici aussi (cf. consid. 5.2.2.2 supra) être fixée sur la base des coûts occasionnés par le recours à une personne rémunérée selon les conditions du marché du travail (LANDOLT, op. cit., p. 137; cf. Recommandation N° 7/90 précitée, ch. 2.3). La Commission ad hoc sinistres LAA propose de calculer le tarif horaire en se référant au tableau 1 LSE actualisé (T1 skill level), position 86-88 (santé et affaires sociales), niveau de compétences 1 (Recommandation N° 7/90 précitée, ch. 2.3), ce qui, adapté à l'horaire usuel dans les entreprises en 2016, donne un tarif horaire de 27 fr. 06 en 2016, indexé à 27 fr. 17 en 2017 et à 27 fr. 30 en 2018 (cf. le site www.koordination.ch/de/online-handbuch/uvg/hilfe-und-pflege-zu-hause).
5.2.3.3 Conformément à l'art. 18 al. 2 let. b OLAA, l'assureur ne doit participer aux soins non médicaux à domicile qu'à condition que ceux-ci ne soient pas couverts par l'allocation pour impotent selon l'art. 26 LAA. Il y a ainsi lieu d'examiner concrètement pour chaque acte de soin si et dans quelle mesure il entre dans l'aide ou la surveillance (cf. arrêt 8C_457/2014 du 5 septembre 2014 consid. 3.2) couvertes par l'allocation pour impotent (arrêt 8C_1037/2012 du 12 juillet 2013 consid. 7.2 à 7.4).
6.
6.1 En l'espèce, les premiers juges ont constaté que pour fixer à 3'236 fr. 42 par mois le montant de la participation aux soins à domicile du recourant, la CNA s'était fondée sur un rapport de la FSCMA du 26 novembre 2017 relatif au déroulement de la journée du recourant. Ce rapport avait été réalisé par B., titulaire d'un diplôme d'assistante en soins et santé communautaire, au domicile du recourant, en présence de ce dernier, de son épouse, de l'infirmière responsable et d'un collaborateur de la CNA. Il consistait en un examen, suivant le fil de la journée, des prestations d'aide et de soin effectuées. Chaque geste était décrit brièvement (avec notamment les gestes effectués, leurs motifs spécifiques et les éventuels risques) et se voyait indiquer l'auteur (famille et/ou service de soins à domicile) ainsi que sa fréquence journalière et hebdomadaire. Lorsqu'il n'était pas estimé que le geste était déjà indemnisé par le biais de l'allocation pour impotent, il était également précisé le temps de réalisation (en minutes) qui est attribué aux "soins médicaux spéciaux" (par opposition aux soins non médicaux réputés indemnisés par l'allocation pour impotent).
Sur la base de ce rapport, la CNA avait établi un tableau récapitulatif, du 15 février 2018, distinguant chacune des prestations relevées par l'enquêtrice selon qu'il s'agissait d'"examens et traitements" ou de "soins de base", selon une distinction fondée sur l'art. 7 al. 2 let. b et let. c OPAS. Au vu du tarif différent applicable, ces prestations étaient par ailleurs séparées par auteur, soit d'une part le service de soins à domicile (tarif horaire de 83 fr. pour les examens et traitements et de 76 fr. pour les soins de base) et d'autre part l'épouse (tarif horaire de 30 fr. pour les examens et traitements et de 27 fr. pour les soins de base). Ce tableau récapitulatif comptabilisait ainsi des prestations d'examens et traitements (cf. art. 7 al. 2 let. b OPAS) effectuées à hauteur de 40,04 minutes par jour (soit 4,67 heures par semaine ou 243,60 heures par année) par le service de soins à domicile et à hauteur de 15,29 minutes par jour (soit 1,78 heures par semaine ou 92,99 heures par année) par l'épouse, ainsi que des soins de base (cf. art. 7 al. 2 let. c OPAS) dispensés à hauteur de 25 minutes par jour (soit 2,91 heures par semaine ou 152,08 heures par année) par le service de soins à domicile et de 26 minutes par jour (soit 3,03 heures par semaine ou 158,17 heures par année) par l'épouse.
6.2 La juridiction cantonale a en outre constaté que le recourant proposait une autre évaluation du déroulement de sa journée, se prévalant de l'avis de ParaHelp, entité rattachée au Centre suisse des paraplégiques de Nottwil (CSP), qui se chargeait de son suivi médical. Il avait produit un rapport établi le 13 mars 2018 par deux enquêteurs - respectivement infirmière et infirmier - qui avaient passé la matinée à son domicile, suivi les soins exécutés par une personne de l'organisme de soins à domicile et par une infirmière et discuté avec l'assuré et l'infirmière de référence. Ce rapport listait et minutait, en formulant diverses remarques explicatives, les prestations effectuées par le service de soins à domicile et par l'épouse pour un total de 38,54 heures par semaine. Les besoins étaient divisés entre prestations d'évaluation, conseil et coordination (cf. art. 7 al. 2 let. a OPAS), effectuées à hauteur de 0,50 heure par le service de soins à domicile, examens et traitements (cf. art. 7 al. 2 let. b OPAS), effectués à hauteur de 6,83 heures par le service de soins à domicile et de 2,68 heures par l'épouse, et soins de base (cf. art. 7 al. 2 let. c OPAS), dispensés à hauteur de 17 heures par le service de soins à domicile et de 9,41 heures par l'épouse. S'y ajoutaient des prestations ''pas dans la liste", effectuées à hauteur de 0,75 heure par le service de soins à domicile et de 1 heure par l'épouse.
6.3 Faisant leur l'argumentation de la CNA, les premiers juges ont retenu que l'évaluation de la FSCMA était davantage apte à servir de base de décision que celle de ParaHelp, au motif que cette dernière comprenait des opérations qui n'étaient pas des soins à domicile au sens de l'art. 18 OLAA (telles que "l'évaluation, les conseils et la coordination") et des prestations ne figurant ''pas dans la liste". Deuxièmement, elle prenait en compte des gestes déjà totalement ou partiellement compris dans l'allocation pour impotent (tels que "toilette complète", "toilette partielle", "toilette intime", "soins des ongles", "brosser les dents", "aide à l'habillage", "aider à boire", "aider à manger/à s'alimenter", "lever/coucher" ou "accompagner à l'extérieur du logement"), qui ne pouvaient être indemnisés deux fois. Troisièmement, elle dépassait les prestations facturées par le service de soins à domicile, dans la mesure où elle retenait des prestations à hauteur de plus de 25 heures par semaine (soit environ 617 heures pour six mois) effectuées par le service de soins à domicile, alors que ce service avait, dans ses "évaluations des soins requis", déclaré des prestations entre 432 et 456 heures par semestre.
7. Dans un premier grief, le recourant se plaint d'une violation du droit fédéral par la juridiction cantonale en tant qu'elle aurait procédé à une interprétation erronée de l'art. 18 al. 2 OLAA. Selon lui, l'art. 18 al. 2 OLAA exige la participation entière de l'assureur-accidents aux soins médicaux et non médicaux, sous réserve du cas de la surindemnisation pour les seconds.
7.1 De jurisprudence constante, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 145 IV 17 consid. 1.2 p. 18 s.; ATF 144 V 313 consid. 6.1 p. 316 et les références citées).
7.2 Le libellé de l'art. 18 al. 2 OLAA, à savoir que l'assureur "participe" aux soins à domicile, qu'ils soient médicaux ou non médicaux, ne donne pas d'indication claire sur l'étendue de la prise en charge par l'assureur-accidents desdits soins. En d'autres termes, le texte ne permet pas d'emblée de conclure que l'assureur doit couvrir partiellement seulement les soins à domicile prévus par l'art. 18 al. 2 OLAA ni, à l'inverse, qu'il doit prendre en charge l'entier des soins médicaux à domicile dispensés par une personne non autorisée et l'entier des soins non médicaux à domicile qui ne sont pas couverts par l'allocation pour impotent.
7.3 Dans sa teneur en vigueur avant le 1er janvier 2017, l'art. 18 OLAA ne distinguait pas entre les soins médicaux à domicile et les soins non médicaux à domicile; il distinguait uniquement entre les soins à domicile prescrits par un médecin et donnés par une personne ou une organisation autorisée au sens des art. 49 et 51 de l'OAMal (ancien art. 18 al. 1 OLAA) et les soins à domicile donnés par une personne non autorisée (ancien art. 18 al. 2 OLAA). L'assuré disposait d'un droit aux premiers tandis que les seconds étaient soumis au pouvoir d'appréciation de l'assureur, lequel pouvait participer à leur financement à titre exceptionnel. Désormais, dans le titre et aux al. 1 et 2 de l'art. 18 OLAA dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2017, le terme de "soins à domicile" ("Hauspflege") est remplacé, comme dans l'art. 10 al. 3 LAA, par celui d'"aide et de soins à domicile" ("Hilfe und Pflege zu Hause"). En outre, une clarification terminologique est apportée, à tout le moins dans le texte allemand, en ceci que le terme de "soins" (ou "Pflege") est réservé au traitement médical de l'assuré, tandis que celui d'"aide" (ou "Hilfe") désigne l'assistance non médicale apportée à celui-ci, traduite en français par "soins non médicaux". Dans laversion italienne, il est distingué entre les "cure mediche", l'"assistenza medica" et l'"assistenza non medica".
7.4 S'agissant de la prise en charge proprement dite des soins par l'assureur, la participation volontaire aux frais résultant de l'aide et des soins à domicile donnés par une personne non autorisée a été abandonnée dans le cadre de la modification de l'art. 18 al. 2 OLAA. En lieu et place, le droit aux prestations lorsque la personne non autorisée prodigue les soins médicaux à domicile de manière appropriée est inscrit dans l'ordonnance (art. 18 al. 2 let. a OLAA). Le droit à une participation aux frais d'aide non médicale à domicile, lorsque ceux-ci ne sont pas couverts par une allocation pour impotent, est également inscrit dans l'ordonnance (art. 18 al. 2 let. b OLAA). Ce qui a changé en substance depuis le 1er janvier 2017, c'est qu'il existe désormais un droit de l'assuré à bénéficier de prestations non seulement pour les soins (médicaux) dispensés par une personne autorisée (art. 18 al. 1 OLAA) mais également pour les soins (médicaux) dispensés par une personne non autorisée (art. 18 al. 2 let. a OLAA) et pour l'aide à domicile (art. 18 al. 2 let. b OLAA). Pour ces deux derniers, il existe un droit à une participation financière de l'assureur, laquelle est donc obligatoire et ne dépend plus de son bon vouloir. Autre est en revanche la question de savoir dans quelle mesure l'assureur doit prendre en charge les coûts de ces différents soins.
7.5 Dans son message relatif à la révision de la LAA du 1er janvier 2017, le Conseil fédéral indique qu'en tant que la loi (cf. art. 10 al. 3 dans sa teneur en vigueur avant le 1er janvier 2017) l'autorisait à fixer les conditions auxquelles l'assuré avait droit aux soins à domicile et la mesure dans laquelle ceux-ci étaient couverts, cette réglementation était contraire aux conventions internationales auxquelles la Suisse avait adhéré et qu'il ne pouvait de ce fait pas limiter l'octroi de soins à domicile lorsque l'assuré remplissait les conditions du droit à ces prestations. En effet, selon le Code européen de Sécurité sociale du 16 avril 1964 (CESS; RS 0.831.104) et la convention n° 102 de l'Organisation Internationale du Travail du 28 juin 1952 concernant la norme minimum de la sécurité sociale (RS 0.831.102; ci-après: Convention OIT n° 102), les soins médicaux comprennent les soins infirmiers, soit à domicile, soit dans un hôpital ou dans une autre institution médicale. Aux termes de ces conventions, les soins à domicile doivent être pris en charge sans que l'on puisse exiger une participation de l'assuré à leurs coûts (cf. Message du 30 mai 2008 relatif à la modification de la LAA, FF 2008 4877, 4894 et 4907, et Message additionnel du 19 septembre 2014 relatif à la modification de la LAA, FF 2014 7691, 7703 et 7715).
Dans la mesure où le Conseil fédéral se réfère dans son Message aux conventions CESS et OIT n° 102, on relèvera que sous la partie VI "Prestations en cas d'accidents du travail et de maladies professionnelles", ces conventions prévoient, à leurs art. 34 respectifs, que les prestations doivent comprendre les soins médicaux mentionnés aux par. 2 et 3 du présent article. Les soins médicaux mentionnés aux art. 34 de ces deux conventions comprennent notamment les soins de praticiens de médecine générale et de spécialistes à des personnes hospitalisées ou non hospitalisées, y compris les visites à domicile (par. 2 let. a), les soins d'infirmières, soit à domicile, soit dans un hôpital ou dans une autre institution médicale (par. 2 let. c), les soins fournis par un membre d'une autre profession légalement reconnue comme connexe à la profession médicale, sous la surveillance d'un médecin ou d'un dentiste (par. 2 let. f), ainsi que les soins de praticiens de médecine générale, y compris les visites à domicile (par. 3 let. a). Les deux conventions ne comprennent ni la notion de soins dispensés par des personnes non autorisées (telles que les membres de la famille), ni la notion de soins non médicaux au sens d'une aide à domicile. Aussi, il découle de ce qui précède que seul le traitement médical dispensé à domicile dans un but thérapeutique, prescrit par un médecin et donné par une personne ou une organisation autorisée, doit être entièrement pris en charge par l'assureur. En tant qu'il ne prévoit qu'une participation aux soins médicaux à domicile prescrits par un médecin et dispensés par une personne non autorisée (let. a) et aux soins non médicaux à domicile (let. b), l'art. 18 al. 2 OLAA est également compatible avec la CESS et la Convention OIT n° 102.
7.6 Au regard des considérants qui précèdent, seuls les soins médicaux à domicile dispensés par une personne autorisée au sens de l'art. 18 al. 1 OLAA sont pris en charge par l'assureur sans que l'on puisse exiger une participation de l'assuré à leurs coûts. Pour les soins médicaux et non médicaux au sens de l'art. 18 al. 2 OLAA, une contribution de l'assureur est prévue et peut être fixée sur la base des coûts effectifs assumés par la personne assurée, sur la base du manque à gagner effectif de la personne qui dispense les soins ou, indépendamment de ces deux critères, sur la base des coûts qu'occasionnerait le recours à une personne rémunérée selon les conditions du marché du travail (cf. consid. 5.2.2 et 5.2.3 supra).
8. Dans un deuxième grief, le recourant se plaint d'une constatation manifestement inexacte des faits pertinents, consécutive à une mauvaise appréciation des preuves. Il soutient que le rapport d'enquête de la FSCMA sur lequel s'est fondée la juridiction cantonale ne répondrait pas aux réquisits jurisprudentiels auxquels la jurisprudence soumet la valeur probante de ce type d'expertise; tel serait en revanche le cas du rapport de ParaHelp, de sorte que c'est sur les conclusions de ce dernier que la juridiction cantonale aurait dû retenir la quotité des soins à domicile. Il reproche plus particulièrement à l'enquêtrice de la FSCMA de ne pas avoir minuté certains soins dont elle estimait qu'ils étaient déjà indemnisés par le biais de l'allocation pour impotent ainsi que d'avoir réduit le minutage d'autres soins par rapport au temps indiqué par le personnel soignant et l'épouse du recourant, et ce sans explications, faisant ainsi preuve d'arbitraire. Il reproche en outre à la CNA d'avoir ignoré des domaines très importants de ses besoins en soins, comme l'alimentation ou les soins corporels de base.
8.1 A l'instar des principes développés en matière d'allocation pour impotent, une coopération étroite et complémentaire entre le médecin et l'administration est nécessaire pour déterminer les besoins en matière d'aide et de soins à domicile. Le premier doit indiquer dans quelle mesure les fonctions physiques ou mentales de la personne assurée sont limitées par l'affection. L'assureur peut procéderà d'autres clarifications sur place, de sorte que, en cas d'incertitudes sur les troubles physiques et mentaux et/ou leurs effets quotidiens, les questions aux médecins spécialistes ne sont pas seulement permises mais nécessaires. Il convient en outre de prendre en considération les indications des personnes prodiguant les soins, en mentionnant le cas échéant dans le rapport les opinions divergentes des participants. Le contenu du rapport doit être plausible, motivé etdétaillé s'agissant de l'aide nécessitée pour chacun des actes ordinaires de la vie ainsi que s'agissant des faits permettant d'admettre la nécessité d'une surveillance personnelle ou de soins permanents. Il doit par ailleurs correspondre aux constatations faites sur place. Si le rapport d'enquête satisfait à ces exigences, il est pleinement probant et le tribunal n'intervient dans le pouvoir d'appréciation de la personne qui procède à l'enquête - laquelle est plus au fait de la situation concrète qu'un tribunal statuant sur recours - que s'il existedes erreurs d'appréciation clairement établies (ATF 133 V 450 consid. 11.1.1 p. 468; arrêt 8C_1037/2012 du 12 juillet 2013 consid. 6.1).
8.2 En l'espèce, la juridiction cantonale a retenu que le rapport d'enquête de la FSCMA était peu lisible et qu'il aurait été plus clair que l'enquête cite le temps nécessaire pour l'ensemble des gestes puis indique lesquels étaient pris en compte ou pas dans le calcul du droit aux prestations, comme c'était apparemment le cas dans les nouvelles enquêtes réalisées par la FSCMA. Elle a néanmoins estimé que le rapport était suffisant pour statuer sur le droit aux prestations du recourant dans la mesure où il procédait à la distinction entre les prestations qui étaient déjà indemnisées par le biais de l'allocation pour impotent (par exemple l'installation sur le côté, la douche, l'habillage, le nettoyage des fesses, certains transferts, la préparation des médicaments), sans indication du temps de réalisation, et celles qui ne l'étaient pas (par exemple certains déplacements, l'installation dans le fauteuil roulant ou l'installation sur le lit lors de la sieste et le soir), avec indication du temps nécessaire. Ainsi, au vu des activités décrites (telles que "installation sur le côté", "doucher, sécher dans la chaise de douche", "vêtir", "nettoyer les fesses", "mettre des bas de compression", ou encore différents transferts), on pouvait déduire que les activités non prises en compte dans le calcul du besoin d'aide correspondaient "à une part raisonnable de l'allocation pour impotent".
Force est toutefois de constater qu'un tel procédé ne permet pas à l'assureur et au tribunal d'apprécier l'ampleur des opérations ainsi décrites, ni de disposer des indications nécessaires à la fixation du montant de la prise en charge au cas où il s'avérerait que, contrairement à l'appréciation de l'évaluatrice, les opérations en question ne sont pas couvertes par l'allocation pour impotent. En l'occurrence, certaines opérations indiquées comme étant indemnisées par l'allocation pour impotence grave sont effectivement couvertes par celle-ci, telles que la douche, l'habillage, ou la préparation des médicaments. En revanche, l'installation sur le côté en vue de l'administration d'un suppositoire (Bulboid liquid), qui est spécifiquement liée à cet acte médical, n'est pas couverte par l'allocation pour impotence grave, contrairement à l'appréciation de l'enquêtrice de la FSCMA. Aussi, en se fondant tout de même sur ce rapport lacunaire pour statuer sur l'étendue de la participation de l'assureur aux frais résultant des soins à domicile, arguant que l'on pouvait déduire que les activités non prises en compte dans le calcul du besoin d'aide correspondaient à une part raisonnable de l'allocation pour impotent, la juridiction cantonale a fait preuve d'arbitraire dans la constatation des faits pertinents et a violé le droit fédéral.
8.3 S'agissant de la critique du recourant ayant trait à la réduction arbitraire du minutage du poste "vidanges vésicales" et celui de "lavage de vessie" par l'enquêtrice de la FSCMA, la juridiction cantonale a constaté que celle-ci se basait le plus souvent sur les informations données par le recourant, l'épouse de celui-ci et l'infirmière responsable pour fixer la durée des soins. Ce n'était que lorsqu'elle était en désaccord avec ces informations qu'elle procédait à sa propre évaluation. Dans ce dernier cas, il fallait admettre, selon les premiers juges, qu'elle ne donnait que peu de détails sur son raisonnement. Ainsi, pour le poste "vidanges vésicales", elle se contentait d'indiquer un calcul de "4 min. pour vider l'urine moyennant la soupape Flip-Flow". De même, elle calculait 15 minutes pour le poste "lavage de vessie" alors que le personnel soignant indiquait une durée de 25 minutes, affirmant seulement que cela "ne se justifiait pas à [son] avis". La juridiction cantonale a néanmoins retenu l'évaluation de l'enquêtrice de la FSCMA, au motif que le temps de 4 minutes correspondait à l'acte médical proprement dit uniquement, soit en l'occurrence la vidange urinaire. Quant aux actes accessoires invoqués par le recourant, à savoir se désinfecter les mains, lever les habits, remettre les habits en place et (re)positionner le patient sur le fauteuil roulant, les premiers juges ont retenu qu'ils ne semblaient pas avoir été ignorés par l'enquêtrice mais pris en compte sous d'autres postes, sauf lorsqu'ils avaient été considérés comme indemnisés par le biais de l'allocation pour impotent. En l'espèce, l'enquête de la FSCMA permettait, selon les juges cantonaux, de distinguer clairement l'acte médical pris en charge au titre de l'art. 18 al. 1 OLAA (la vidange urinaire) des autres prestations pour lesquelles il n'y avait qu'une participation (art. 18 al. 2 OLAA).
8.4 En tant que l'enquêtrice de la FSCMA s'est contentée de calculer "4 min. pour vider l'urine moyennant la soupape Flip-Flow" alors que le personnel soignant et l'épouse du recourant - tout comme le rapport de ParaHelp du 13 mars 2018 - indiquaient 15 minutes, cette réduction, nullement motivée, est arbitraire et aurait dû amener les premiers juges à s'écarter sur ce point de l'évaluation de l'enquêtrice et à retenir le temps effectif, comprenant les opérations accessoires nécessaires invoquées par le recourant telles que se désinfecter les mains, lever les habits, remettre les habits en place et (re)positionner le patient sur le fauteuil roulant, dès lors que celles-ci sont indissociables de l'acte médical en cause. Contrairement à ce que semble penser l'autorité cantonale, on ne saurait faire abstraction de ces opérations au motif qu'il s'agirait d'actes accessoires non médicaux pour lesquels l'art. 18 al. 2 OLAA ne prévoit qu'une "participation". En effet, un acte médical est pris en charge soit au titre de l'art. 18 al. 1 OLAA, soit au titre de l'art. 18 al. 2 let. a OLAA, selon qu'il est dispensé par une personne autorisée ou non autorisée. Dans les deux cas cependant, il convient de déterminer le temps nécessaire pour l'acte médical (acte technique et gestes accessoires liés à cedernier) afin de pouvoir calculer la prise en charge par l'assureur, respectivement l'étendue de sa participation. En l'espèce, il ressort des constatations des premiers juges que la "vidange vésicale" constitue un acte médical au sens de l'art. 18 al. 1 OLAA, de sorte que le temps nécessaire à sa réalisation doit entièrement être pris en chargepar l'assureur (ATF 147 V 16 consid. 9.3). Il en va de même s'agissant de l'acte médical "lavage de vessie" - dont la qualification de soin médical n'est pas remise en cause - pour lequel le personnel soignant et l'épouse du recourant indiquaient un temps de 25 minutes et le rapport de ParaHelp un temps de 30 minutes alors que l'enquêtrice de la FSCMA a réduit ce temps à 15 minutes, sans précisions. En tant que l'enquête de la FSCMA réduit le temps nécessaire pour effectuer certains actes médicaux à leur seule composante technique, elle ne peut pas, sur ce point, servir de base pour le calcul des prestations.
9. Le recourant conteste encore la qualification de certains soins ("mobilisation", "soins corporels" et "soins des ongles") comme "soins de base" par l'intimée, estimant pour sa part que dans le cas d'une tétraplégie, lesdits soins devraient être considérés comme des "traitements", soit des soins médicaux.
9.1 La juridiction cantonale a considéré qu'il n'y avait pas lieu d'approfondir plus avant cette question au motif que le rapport de ParaHelp, sur lequel se fondait le recourant, ne permettait pas de catégoriser individuellement ces différents soins selon qu'il s'agissait de soins médicaux de type "examens et traitements" (cf. art. 7 al. 2 let. b OPAS), de soins médicaux de type "soins de base" (cf. art. 7 al. 2 let. c OPAS) ou de soins non médicaux.
9.2
9.2.1 S'agissant du volet mobilisation, le recourant prétend que les installations, les transferts et les mobilisations sont complexes et délicats en raison du risque de chute lié à la spasticité. En outre, un mauvais positionnement entraîne un risque de décubitus ou de contractures. Il se fonde sur un arrêt 8C_1037/2012 consid. 7.4.1 déjà cité, dans lequel le Tribunal fédéral aurait reconnu que ce type d'installations constitue des soins médicaux.
Dans l'arrêt 8C_1037/2012 rendu sous l'ancien droit, le Tribunal fédéral a constaté que la CNA avait reconnu que la mobilisation de l'assuré, à raison de 30 minutes par jour, devait être prise en charge au titre de l'art. 18 al. 1 OLAA, à savoir en tant que soin médical (cf. consid. 5.1.1). Le Tribunal fédéral avait confirmé cela, ajoutant que si la mobilisation nocturne de l'assuré dans son lit nécessitait de changer les draps mouillés par la sueur, ce geste faisait également partie des soins médicalement indiqués. Il en allait de même, selon le Tribunal fédéral, de l'installation de l'assuré aux fins de se nourrir ou de suivre un traitement respiratoire (cf. consid. 7.4.1). Il découle de ce qui précède que la mobilisation d'une personne tétraplégique correspond à un soin médical au sens de l'art. 18 al. 1 OLAA si elle est médicalement indiquée. En l'occurrence, il ressort des constatations cantonales que ces soins ont été pris en compte par l'intimée au titre de soins de base au sens de l'art. 7 al. 2 let. c OPAS et rémunérés à un tarif moins élevé que s'ils avaient été qualifiés de soins médicaux (examens et traitements au sens de l'art. 7 al. 2 let. b OPAS), alors même que la mobilisation active/passive afin d'apaiser les spasmes et le positionnement adéquat de l'assuré dans son fauteuil roulant ont été qualifiés de soins médicaux spéciaux par l'enquêtrice de la FSCMA. Cette manière de faire est contraire à l'art. 18 OLAA. En ne s'écartant pas du calcul desprestations de soins effectué par la CNA sur ce point, la juridiction cantonale a violé le droit fédéral.
9.2.2 En ce qui concerne les soins corporels ou d'hygiène, il y a lieu d'admettre, à l'instar de ce qu'ont retenu les premiers juges, que le rapport de ParaHelp ne permet pas de distinguer selon qu'il s'agit de soins médicaux ou de soins non médicaux, voire de soins non médicaux déjà couverts par l'allocation pour impotent sous l'angle de l'acte "faire sa toilette" ou "aller aux WC". Pour autant, la juridiction cantonale ne pouvait pas s'abstenir d'instruire ce point en arguant que les allégations du recourant se fondaient sur un rapport non probant. En l'occurrence, le recourant nécessite des soins médicaux particuliers en raison de troubles de l'évacuation urinaire et intestinale. La toilette intime devant être faite après ces soins dépasse ainsi la simple assistance pour vérifier l'hygiène, qui est couverte par l'allocation pour impotent sous l'angle de l'acte "aller aux toilettes" (cf. ch. 8021 de la circulaire de l'Office fédéral des assurances sociales [OFAS]sur l'invalidité et l'impotence dans l'assurance-invalidité [CIIAI], valable dès le 1er janvier 2015 [état: 1er janvier 2018]). Elle doit par conséquent également être prise en chargepar l'assureur en vertu de l'art. 18 al. 1 ou de l'art. 18 al. 2 OLAA dans la mesure où elle n'est pas couverte par l'allocation pour impotent.
Quant à la pose de bas de compression, ce geste ne saurait en tous les cas pas être considéré comme déjà couvert par l'allocation pour impotent sous l'angle de l'acte "se vêtir et se dévêtir". Il doit en revanche être pris en charge comme un soin médical ou non médical, pour lequel une participation de l'assureur est prévue par l'art. 18 al. 2 OLAA. Il conviendra également sur ce point de renvoyer la cause à l'intimée pour qu'elle requalifie ce soin et fixe le montant de sa participation.
9.2.3 S'agissant enfin du soin des ongles, il s'agit typiquement d'un soin corporel non médical au sens de l'art. 18 al. 2 let. b OLAA qui n'est pas couvert par l'allocation pour impotent dès lors qu'il va au-delà de l'acte ordinaire quotidien "faire sa toilette", par lequel on entend se laver, se coiffer, se raser, prendre un bain ou se doucher (cf. ch. 8020 CIIAI). Il conviendra également sur ce point de renvoyer la cause à l'intimée afin qu'elle tienne compte de ce besoin en soin et fixe l'étendue de sa participation.
9.3 Il appert ainsi que l'évaluation de la FSCMA présente un certain nombre de lacunes, en ce sens qu'elle ne permet pas d'évaluer l'entier des besoins en soins et de fixer le montant de la prise en charge, par l'assureur-accidents, des soins à domicile qui ne sont pas couverts par l'allocation pour impotent selon l'art. 26 LAA. Quant à l'évaluation de ParaHelp, si elle est certes plus détaillée que celle de la FSCMA en ce qui concerne le besoin en soins du recourant, elle ne saurait servir de base de décision en tant que telle. En effet, alors que les circonstances n'ont pas significativement changé, elle aboutit à un montant de prise en charge (12'933 fr. 37 par mois) trois fois plus élevé que celui fixé en 2015 par la CNA (4'424 fr. par mois), que le recourant n'avait pas contesté. Ce dernier ne démontre par ailleurs pas comment il est possible que l'évaluation à quelque 25 heures par semaine des prestations effectuées par le service de soins à domicile - lesquelles ne comprennent pas les prestations effectuées par l'épouse du recourant, mentionnées en sus à raison de 13 heures par semaine - dépasse de plus de 35 % les indications données par ledit service lui-même.
9.4 Il résulte de ce qui précède que le jugement du 26 août 2019 et la décision sur opposition du 27 juin 2018 doivent être annulés et la cause renvoyée à la CNA pour qu'elle ordonne un complément d'enquête et rende une nouvelle décision sur la prise en charge des soins à domicile du recourant au sens de l'art. 18 OLAA.
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Art. 10 cpv. 3 seconda frase LAINF (nella versione in vigore dal 1° gennaio 2017); art. 18 OAINF (nella versione in vigore dal 1° gennaio 2017); assistenza e cure a domicilio. Potere di esame del Tribunale federale (consid. 4).
Definizione del concetto di assistenza e cure a domicilio (consid. 5).
Soltanto le cure mediche a domicilio dispensate da una persona autorizzata nel senso dell'art. 18 cpv. 1 OAINF sono presi a carico dell'assicuratore senza che si possa esigere una partecipazione dell'assicurato ai costi (consid. 7).
Il tempo necessario per l'espletamento di una cura medica a norma dell'art. 18 cpv. 1 OAINF deve essere preso a carico completamente dall'assicuratore; bisogna al riguardo tenere conto sia del gesto tecnico sia di quelli accessori. Se la cura medica può essere effettuata da una persona non autorizzata (art. 18 cpv. 2 lett. a OAINF), la partecipazione dell'assicuratore deve essere calcolata sul tempo necessario all'espletamento della cura medica, compresi i gesti accessori necessariamente connessi a quest'ultima (consid. 8.4).
Delimitazione fra singole cure mediche e non mediche secondo l'art. 18 cpv. 2 OAINF, da una parte, e le cure non mediche coperte dall'assegno per grandi invalidi di cui all'art. 26 LAINF, dall'altra parte (consid. 9).
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147 V 359
Sachverhalt ab Seite 360
A.
Die A. AG mit Sitz in U. betreibt den Sex-Club B. in U. Durch die bundesrätlichen Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus blieb der Betrieb vom 17. März bis 5. Juni 2020 geschlossen. Am 1. April 2020 reichte die A. AG beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Thurgau (nachfolgend: AWA) die Voranmeldung von Kurzarbeit ab Beginn der Schliessung für 30 Beschäftigte ein. Dagegen erhob das AWA mit Verfügung vom 4. Mai 2020 Einspruch, weil mit den Sexarbeiterinnen weder eigentliche Arbeitsverhältnisse eingegangen worden seien noch Arbeit auf Abruf vorliege, weshalb die A. AG keine Kurzarbeit voranmelden könne. Die dagegen erhobene Einsprache wies das AWA ab (Einspracheentscheid vom 11. Juni 2020).
B.
Die hiergegen eingereichte Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau in dem Sinne teilweise gut, dass es den Einspracheentscheid vom 11. Juni 2020 aufhob und die Sache zur Abklärung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen im Sinne der Erwägungen und Neuverfügung an das AWA zurückwies.
C.
Das AWA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei der Einspracheentscheid vom 11. Juni 2020 zu bestätigen. Eventualiter sei die Rückweisung zur Abklärung und Neuverfügung an das AWA (mangels dessen Zuständigkeit) aufzuheben.
Die A. AG schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung in grundsätzlicher Hinsicht bejaht und die Angelegenheit zur Abklärung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen an den Beschwerdeführer zurückgewiesen hat.
3.1
Die Vorinstanz erwog, der Arbeitseinsatz der unselbstständigen Sexarbeiterinnen erfolge quasi auf Abruf durch einen Kunden. Es
bestehe keine Arbeitspflicht für die Sexarbeiterinnen und kein Weisungsrecht durch die Arbeitgeberin oder durch die Kunden. Was Beginn und Ende des jeweiligen Arbeitsverhältnisses betreffe, sehe der im Kanton Thurgau verwendete Musterarbeitsvertrag diesbezügliche Angaben vor. Dasselbe gelte für den von der Beschwerdegegnerin exemplarisch eingereichten, mit einer Sexarbeiterin abgeschlossenen Arbeitsvertrag.
Die Kriterien von Art. 4 der Verordnung des Bundesrates vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19) (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033), der für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls u.a. ein Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer vorsehe, seien erfüllt. Es liege zudem Arbeit auf Abruf vor, auch wenn die einzelnen Arbeitseinsätze jeweils abgelehnt werden könnten. Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, wonach Arbeitnehmende auf Abruf unter gewissen Voraussetzungen ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hätten, sei, so die Vorinstanz weiter, unter der Annahme einer echten Gesetzeslücke bzw. analog auf Sexarbeiterinnen anzuwenden. Damit sei ein Kurzarbeitsentschädigungsanspruch zu bejahen, sofern sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Der Beschwerdeführer habe im Rahmen der Rückweisung insbesondere zu prüfen, ob das Kriterium des stark schwankenden Beschäftigungsgrads von mindestens 20 % gemäss Art. 8f Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung erfüllt sei. Weiter sei abzuklären, ob die Sexarbeiterinnen mehr als sechs Monate für den Club gearbeitet hätten und nach dem Lockdown dort nahtlos weiterbeschäftigt worden seien. Nicht von Belang seien die migrationsrechtlichen Fragestellungen bzw. eine allfällige Abwesenheit der Sexarbeiterinnen während des Lockdowns.
3.2
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, Arbeitnehmende, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder ausreichend kontrollierbar sei, seien nicht anspruchsberechtigt (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG [SR 837.0]). So sei beispielsweise die Arbeitszeit von Personen, die vorwiegend im Ausland für einen in der Schweiz domizilierten Betrieb tätig seien, nicht ausreichend kontrollierbar, weshalb diese grundsätzlich keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hätten. Das gelte auch für Personen, die ausschliesslich erfolgsabhängig, d.h. ohne Fixum entschädigt würden (Weisung des SECO gemäss AVIG-Praxis KAE Rz. B31 ff.). In der Covid-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung habe der Bundesrat explizit aufgeführt, welche Personengruppen in Abweichung der Kurzarbeitsbestimmungen des AVIG zusätzlich Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung erhalten würden, worunter Arbeitnehmende auf Abruf mit starken Beschäftigungsschwankungen fielen, sofern sie seit mehr als sechs Monaten im Kurzarbeit anmeldenden Betrieb gearbeitet hätten. Daneben gebe es aber stets nicht anspruchsberechtigte Personengruppen, weshalb sich die Annahme einer echten Gesetzeslücke nicht rechtfertige. Treffe die Arbeitnehmenden keine Arbeitspflicht, werde dies von der Lehre als unechte Arbeit auf Abruf bezeichnet. Bordellverträge könnten auch als arbeitsvertragsähnliche Innominatkontrakte qualifiziert werden. Hier würden keine Arbeitsverhältnisse auf Abruf vorliegen, die Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung begründeten.
Bezüglich des Eventualstandpunkts vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, nicht das AWA, sondern die Arbeitslosenkasse sei für die Feststellung von Beschäftigungsgrad und -dauer nach Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG zuständig, weshalb ein Entscheid des AWA hierüber nichtig wäre.
4.
4.1
Prostitution kann in der Schweiz sowohl als selbstständige wie auch als unselbstständige Form von Erwerbstätigkeit ausgeübt werden (
BGE 140 II 460
E. 4.3 mit Hinweis auf die Urteile 9C_347/2013 vom 3. Juli 2013 E. 5.3 und 9C_246/2011 vom 22. November 2011 E. 3 und 6; vgl. Bundesamt für Migration [BFM], Bericht zur Rotlichtproblematik vom Januar 2012, S. 6 ff., abrufbar unter www.sem.admin.ch).
4.2
Was die konkrete Ausgestaltung der Tätigkeit im Sex-Club B. anbelangt, ist unbestritten, dass zwischen den Sexarbeiterinnen und der Beschwerdegegnerin Beschäftigungsverhältnisse bestehen und jene aus sozialversicherungsrechtlichem Blickwinkel unselbstständig erwerbstätig sind (vgl.
BGE 140 II 460
E. 4). Die Beschwerdegegnerin verabgabt dementsprechend Sozialversicherungsbeiträge, basierend auf den einzelnen Einsatztagen.
Dem Beschwerdeführer ist hingegen insoweit zuzustimmen, dass die Ausübung der Prostitution im Rahmen eines eigentlichen Arbeitsvertrags nach Art. 319 ff. OR nicht erbracht werden kann. Die freie Bestimmung über das Ob, die Art und den Umfang einer sexuellen Dienstleistung, die jederzeit gewährt bleiben muss,
verbunden mit dem jederzeitigen Verweigerungs- oder Widerrufsrecht stünde der Weisungsbefugnis des Arbeitgebers entgegen (vgl. Art. 27 Abs. 2 ZGB zum Persönlichkeitsschutz und Art. 195 StGB zum Tatbestand der Förderung der Prostitution; ferner Rechtsgutachten des Eidgenössischen Polizei- und Justizdepartements [EJPD] vom 11. Januar 2013 über die "Réglementation du marché de la prostitution", JAAC 2/2014 vom 22. Oktober 2014). Demgemäss besteht laut dem Mustervertrag "Arbeitsvertrag für Erotikmasseusen im Kanton Thurgau" kein Unterordnungsverhältnis oder Weisungsrecht der Arbeitgeberin. Die Sexarbeiterinnen können vertraglich jederzeit ihre Kunden selber auswählen und unerwünschte Praktiken ablehnen, eine Arbeits- und Leistungspflicht besteht nicht. Die Arbeitsleistung wird quasi auf Abruf des Kunden erbracht, wobei auch dann keine Arbeitspflicht besteht und dem Kunden kein Weisungsrecht zukommt, wie die Vorinstanz feststellte. Dem vorinstanzlichen Entscheid lässt sich ferner entnehmen, dass vor dem 17. März 2020 befristete Arbeitsverhältnisse bestanden und ab 6. Juni 2020 wiederum neue Verträge abgeschlossen wurden. Zur näheren Ausgestaltung der Beschäftigungsverhältnisse zwischen den Sexarbeiterinnen und der Beschwerdegegnerin hat die Vorinstanz keine Feststellungen getroffen. Hinsichtlich der im Streit stehenden Frage braucht jedoch nicht geklärt zu werden, ob es sich beim Geschäftsmodell der Beschwerdegegnerin um unechte Arbeit auf Abruf handelt, oder ob arbeitsvertragsähnliche Innominatkontrakte vorliegen, welche in zivilrechtlicher Hinsicht als denkbare Vertragsformen gelten, wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt (vgl. Bericht des Bundesrats vom 5. Juni 2015 über "Prostitution und Menschenhandel zum Zwecke der sexuellen Ausbeutung", abrufbar unter www.ejpd.admin.ch; Rechtsgutachten "Réglementation du marché de la prostitution", a.a.O., S. 128 f.).
4.3 Nach Art. 17 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes vom 25. September 2020 über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102; rückwirkend in Kraft getreten auf den 1. September 2020 durch die Änderung des Covid-19-Gesetzes vom 18. Dezember 2020; AS 2020 5821) kann der Bundesrat vom AVIG abweichende Bestimmungen erlassen über Anspruch und Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter auf Abruf in unbefristeten Arbeitsverhältnissen.
4.4
Art. 17 Abs. 1 lit. f Covid-19-Gesetz (eingefügt durch Ziff. I der Änderung vom 18. Dezember 2020 des Covid-19-Gesetzes [Kultur, Härtefälle, Sport, Arbeitslosenversicherung, Ordnungsbussen], in Kraft seit 19. Dezember 2020; AS 2020 5821) erlaubt dem Bundesrat, abweichende Bestimmungen zu erlassen über Anspruch und Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für Personen nach Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG, d. h. für Personen in befristeten Arbeitsverhältnissen und für Personen in einem Lehrverhältnis (vgl. Botschaft vom 18. November 2020 zu Änderungen des Covid-19-Gesetzes und des Covid-19-Solidarbürgschaftsgesetzes, BBl 2020 8819).
Der Bundesrat hat mit der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit eingeführt und u.a. den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auf bestimmte Anspruchsgruppen ausgeweitet. Art. 4 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung - in der vom 1. Juni bis 31. August 2020 gültig gewesenen Fassung - sieht vor, dass in Abweichung von Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG ein Arbeitsausfall anrechenbar ist, soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen (AS 2020 3569). In der vom 17. März bis 31. Mai 2020 in Kraft stehenden Fassung sind Lehrverhältnisse ebenfalls aufgeführt (AS 2020 1777). Indes sind im vorliegenden Rechtsstreit keine Lehrverhältnisse betroffen, sodass die Frage nach der hier anwendbaren Fassung von Art. 4 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung für den interessierenden Zeitraum vom 17. März bis 5. Juni 2020 keine Bedeutung zukommt.
Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (eingefügt durch Ziff. I 1 der Verordnung vom 8. April 2020 über ergänzende Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus im Bereich der Arbeitslosenversicherung, gültig gewesen vom 9. April bis 31. August 2020; AS 2020 1201) bestimmt, dass in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. a und Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen unterliegt (mehr als 20 %), ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, sofern sie seit mehr als sechs Monaten in dem Unternehmen arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet. Nach dem Wortlaut der seit 1. September 2020 in Kraft stehenden Fassung von Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 4517) setzt der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern auf
Abruf voraus, dass "sie seit mindestens 6 Monaten unbefristet in dem Unternehmen arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet". Gemäss Art. 8f Abs. 2 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung bestimmt die zuständige Behörde den Arbeitsausfall auf der Basis der letzten 6 oder 12 Monate und rechnet den für die jeweilige Arbeitnehmerin oder den jeweiligen Arbeitnehmer günstigsten Arbeitsausfall an.
4.5
4.5.1
In Bezug auf die (maximal mögliche) Aufenthaltsdauer der Sexarbeiterinnen in der Schweiz hat die Vorinstanz keine für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen (nicht publ. E. 2.2) getroffen, sodass das Bundesgericht den unvollständig festgestellten rechtserheblichen Sachverhalt in diesem Punkt ergänzen kann (Art. 105 Abs. 2 BGG;
BGE 143 V 19
E. 6.1.3 in fine).
Es ist in tatsächlicher Hinsicht unbestritten, dass die Sexarbeiterinnen mit dem für die kurzzeitige Dienstleistungserbringung in der Schweiz aus dem EU-Raum eingeführten ausländerrechtlichen Meldeverfahren für die Tätigkeit im Sex-Club B. in der Schweiz angemeldet werden. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass vom Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung auch Sexarbeiterinnen schweizerischer Nationalität tangiert sein könnten. Gemäss dem Meldeverfahren brauchen Angehörige der EU/EFTA-Mitgliedstaaten (ohne Kroatien) für eine kurzfristige Tätigkeit in der Schweiz bis zu drei Monaten im Kalenderjahr keine Bewilligung (Art. 6 des Entsendegesetzes vom 8. Oktober 1999 [EntsG; SR 823.20]i.V.m. Art. 9 Abs. 1bis
derVerordnung vom 22. Mai 2002 über den freien Personenverkehr [VFP; SR 142.203]; siehe auch Weisungen VFPdes Staatssekretariats für Migration SEM Ziff. 3.1.2 S. 32 bezüglich Tätigkeiten im Erotikgewerbe). In der Einsprache vom 12. Mai 2020 führte die Beschwerdegegnerin zudem aus, wenn die 90 Tage im Rahmen des Meldeverfahrens im Jahr aufgebraucht seien, könne im Kanton Thurgau eine Kurzaufenthaltsbewilligung beantragt werden, allerdings längstens für einen Monat.
4.5.2
In Würdigung des Umstands, dass die im Meldeverfahren in der Schweiz tätigen Sexarbeiterinnen längstens für 90 Tage im Jahr für die Beschwerdegegnerin tätig sein dürfen und eine Kurzaufenthaltsbewilligung bei abgelaufener 90-Tage-Frist - gemäss Angaben der Beschwerdegegnerin - nur für einen Monat erteilt wird, erfüllen die Sexarbeiterinnen die Voraussetzungen nach Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung nicht, ohne dass es
weiterer Abklärungen bedürfte, da sie nicht mehr als sechs Monate vor der Anmeldung für Kurzarbeit für die Beschwerdegegnerin tätig sein konnten. Unter Einbezug der auf den 1. September 2020 in Kraft getretenen Version von Art. 8f der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (vorstehende E. 4.4), deren Wortlaut nunmehr explizit ein unbefristetes Arbeitsverhältnis auf Abruf als Anspruchsvoraussetzung nennt und damit die gesetzlichen Vorgaben des gleichentags in Kraft getretenen Art. 17 Abs. 1 lit. e Covid-19-Gesetz umsetzt, kann die hier geltende Version nicht dahingehend verstanden werden, dass befristete, unechte Arbeitsverhältnisse auf Abruf, deren einzelne Beschäftigungsverhältnisse weniger als sechs Monate dauern, ebenfalls unter diese Regelung zu subsumieren sind. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz verletzt Bundesrecht.
4.6
4.6.1
Eigentliche, auf bestimmte Dauer abgeschlossene Arbeitsvertragsverhältnisse nach Art. 319 ff. OR liegen hier, nach dem Dargelegten, nicht vor. Auch wenn Art. 4 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung keine Mindestdauer des befristeten Arbeitsverhältnisses für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung festlegt, ist indessen zumindest fraglich, ob die gegebenen Vertragsverhältnisse von dieser Bestimmung erfasst werden. Dies braucht mit Blick auf Nachstehendes nicht abschliessend beurteilt zu werden.
4.6.2
Die in E. 4.5 dargelegte ausländerrechtliche Aufenthaltsregelung bringt es unbestritten mit sich, dass die Sexarbeiterinnen häufig den Aufenthalts- und Arbeitsort wechseln. Dies zeigt sich auch dadurch, dass die Beschwerdegegnerin in der Einsprache vom 12. Mai 2020 den vom Beschwerdeführer korrekterweise geforderten Nachweis, welche Sexarbeiterinnen von der Kurzarbeit betroffen sind, als "sehr schwierig zu erbringen" bezeichnete. Weshalb nicht zumindest die im Meldeverfahren bis 16. März 2020 (und darüber hinaus) bereits erfassten Sexarbeiterinnen, sowie jene mit Kurzaufenthaltsbewilligung, hätten aufgelistet werden können, ist nicht ersichtlich. Vielmehr legte die Beschwerdegegnerin im Verwaltungs- wie auch im nachfolgenden Gerichtsverfahren lediglich eine einzige Meldebestätigung mit einem aufgeführten Beginn und Ende des Vertragsverhältnisses zu den Akten sowie eine Stundenzusammenfassung mehrerer Sexarbeiterinnen für die Zeit vom 1. bis 31. März 2020. Diese enthielt jedoch unbestrittenermassen auch ausländerrechtlich
nicht korrekt gemeldete Sexarbeiterinnen. Für der Arbeitslosenversicherung unbekannte oder nicht korrekt gemeldete Personen lässt sich ein für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung vorausgesetzter anrechenbarer Arbeitsausfall von vornherein nicht feststellen.
4.6.3
Wie sodann in der Botschaft vom 12. August 2020 zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz) (BBl 2020 2068, 6563 ff.) in Ziff. 2.3.8 ausgeführt wurde, besteht der Sinn und Zweck der Kurzarbeitsentschädigung nicht in der Existenzsicherung des Betriebs bzw. der Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen, sondern im Erhalt von Arbeitsplätzen durch die Verhinderung von kurzfristig aufgrund des Arbeitsrückgangs ausgesprochenen Kündigungen. Zu bedenken gilt es überdies, dass, nachdem der Beschwerdegegnerin die im geltend gemachten Zeitraum durch die Betriebsschliessung betroffenen Sexarbeiterinnen systembedingt offenbar nicht (hinreichend) bekannt sind, sie diesen keine Geldleistungen ausrichten könnte. Die Kurzarbeitsentschädigung sieht jedoch in Art. 37 AVIG gerade vor, dass die Arbeitgeberin die Kurzarbeitsentschädigung vorzuschiessen und den Arbeitnehmenden am ordentlichen Zahlungstermin auszurichten hat. Kommt hinzu, dass die Beschwerdegegnerin den Sexarbeiterinnen keine Lohnzahlungen schuldet, da diese direkt durch die Kunden bezahlt werden. Hier käme eine Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung einzig und alleine dem von der Schliessung betroffenen Betrieb zugute, was, wie soeben ausgeführt, nicht der durch die ausserordentliche Ausweitung der Kurzarbeitsentschädigung auf weitere Anspruchsgruppen dargelegten Intention der bundesrätlichen Massnahme entspricht. Das Institut der Kurzarbeitsentschädigung folgt daher eigenen Anspruchs- und Bemessungsvorschriften (vgl. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2401 Rz. 456) und ein solcher Anspruch ist nicht schon aufgrund des Umstands zu bejahen, dass für die Sexarbeiterinnen Sozialversicherungsbeiträge entrichtet werden.
4.7
Diese Sach- und Rechtslage lässt den Schluss nicht zu, dass die gegebenen Beschäftigungsverhältnisse unter die Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 oder Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung fallen. Indem die Vorinstanz einen grundsätzlichen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bejaht hat, verletzte sie
demnach Bundesrecht. Die Beschwerde ist begründet. Weiterungen hinsichtlich der Vorbringen zum Eventualstandpunkt erübrigen sich damit.
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Art. 17 Abs. 1 lit. e und f des Bundesgesetzes vom 25. September 2020 über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie; Art. 4 Abs. 1 und Art. 8f Abs. 1 der Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19) (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung); Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für in einem Sex-Club tätige Sexarbeiterinnen. Bei Sexarbeiterinnen, die im Meldeverfahren in der Schweiz in einem Sex-Club tätig sind und daher längstens für die Dauer von 90 Tagen im Jahr für den gleichen Club arbeiten können, besteht kein Anspruch auf Kurzarbeit. Die gegebenen Beschäftigungsverhältnisse fallen nicht unter die Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 oder Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (E. 3 und 4).
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Sachverhalt ab Seite 360
A.
Die A. AG mit Sitz in U. betreibt den Sex-Club B. in U. Durch die bundesrätlichen Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus blieb der Betrieb vom 17. März bis 5. Juni 2020 geschlossen. Am 1. April 2020 reichte die A. AG beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Thurgau (nachfolgend: AWA) die Voranmeldung von Kurzarbeit ab Beginn der Schliessung für 30 Beschäftigte ein. Dagegen erhob das AWA mit Verfügung vom 4. Mai 2020 Einspruch, weil mit den Sexarbeiterinnen weder eigentliche Arbeitsverhältnisse eingegangen worden seien noch Arbeit auf Abruf vorliege, weshalb die A. AG keine Kurzarbeit voranmelden könne. Die dagegen erhobene Einsprache wies das AWA ab (Einspracheentscheid vom 11. Juni 2020).
B.
Die hiergegen eingereichte Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau in dem Sinne teilweise gut, dass es den Einspracheentscheid vom 11. Juni 2020 aufhob und die Sache zur Abklärung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen im Sinne der Erwägungen und Neuverfügung an das AWA zurückwies.
C.
Das AWA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei der Einspracheentscheid vom 11. Juni 2020 zu bestätigen. Eventualiter sei die Rückweisung zur Abklärung und Neuverfügung an das AWA (mangels dessen Zuständigkeit) aufzuheben.
Die A. AG schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung in grundsätzlicher Hinsicht bejaht und die Angelegenheit zur Abklärung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen an den Beschwerdeführer zurückgewiesen hat.
3.1
Die Vorinstanz erwog, der Arbeitseinsatz der unselbstständigen Sexarbeiterinnen erfolge quasi auf Abruf durch einen Kunden. Es
bestehe keine Arbeitspflicht für die Sexarbeiterinnen und kein Weisungsrecht durch die Arbeitgeberin oder durch die Kunden. Was Beginn und Ende des jeweiligen Arbeitsverhältnisses betreffe, sehe der im Kanton Thurgau verwendete Musterarbeitsvertrag diesbezügliche Angaben vor. Dasselbe gelte für den von der Beschwerdegegnerin exemplarisch eingereichten, mit einer Sexarbeiterin abgeschlossenen Arbeitsvertrag.
Die Kriterien von Art. 4 der Verordnung des Bundesrates vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19) (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033), der für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls u.a. ein Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer vorsehe, seien erfüllt. Es liege zudem Arbeit auf Abruf vor, auch wenn die einzelnen Arbeitseinsätze jeweils abgelehnt werden könnten. Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, wonach Arbeitnehmende auf Abruf unter gewissen Voraussetzungen ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hätten, sei, so die Vorinstanz weiter, unter der Annahme einer echten Gesetzeslücke bzw. analog auf Sexarbeiterinnen anzuwenden. Damit sei ein Kurzarbeitsentschädigungsanspruch zu bejahen, sofern sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Der Beschwerdeführer habe im Rahmen der Rückweisung insbesondere zu prüfen, ob das Kriterium des stark schwankenden Beschäftigungsgrads von mindestens 20 % gemäss Art. 8f Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung erfüllt sei. Weiter sei abzuklären, ob die Sexarbeiterinnen mehr als sechs Monate für den Club gearbeitet hätten und nach dem Lockdown dort nahtlos weiterbeschäftigt worden seien. Nicht von Belang seien die migrationsrechtlichen Fragestellungen bzw. eine allfällige Abwesenheit der Sexarbeiterinnen während des Lockdowns.
3.2
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, Arbeitnehmende, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder ausreichend kontrollierbar sei, seien nicht anspruchsberechtigt (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG [SR 837.0]). So sei beispielsweise die Arbeitszeit von Personen, die vorwiegend im Ausland für einen in der Schweiz domizilierten Betrieb tätig seien, nicht ausreichend kontrollierbar, weshalb diese grundsätzlich keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hätten. Das gelte auch für Personen, die ausschliesslich erfolgsabhängig, d.h. ohne Fixum entschädigt würden (Weisung des SECO gemäss AVIG-Praxis KAE Rz. B31 ff.). In der Covid-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung habe der Bundesrat explizit aufgeführt, welche Personengruppen in Abweichung der Kurzarbeitsbestimmungen des AVIG zusätzlich Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung erhalten würden, worunter Arbeitnehmende auf Abruf mit starken Beschäftigungsschwankungen fielen, sofern sie seit mehr als sechs Monaten im Kurzarbeit anmeldenden Betrieb gearbeitet hätten. Daneben gebe es aber stets nicht anspruchsberechtigte Personengruppen, weshalb sich die Annahme einer echten Gesetzeslücke nicht rechtfertige. Treffe die Arbeitnehmenden keine Arbeitspflicht, werde dies von der Lehre als unechte Arbeit auf Abruf bezeichnet. Bordellverträge könnten auch als arbeitsvertragsähnliche Innominatkontrakte qualifiziert werden. Hier würden keine Arbeitsverhältnisse auf Abruf vorliegen, die Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung begründeten.
Bezüglich des Eventualstandpunkts vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, nicht das AWA, sondern die Arbeitslosenkasse sei für die Feststellung von Beschäftigungsgrad und -dauer nach Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG zuständig, weshalb ein Entscheid des AWA hierüber nichtig wäre.
4.
4.1
Prostitution kann in der Schweiz sowohl als selbstständige wie auch als unselbstständige Form von Erwerbstätigkeit ausgeübt werden (
BGE 140 II 460
E. 4.3 mit Hinweis auf die Urteile 9C_347/2013 vom 3. Juli 2013 E. 5.3 und 9C_246/2011 vom 22. November 2011 E. 3 und 6; vgl. Bundesamt für Migration [BFM], Bericht zur Rotlichtproblematik vom Januar 2012, S. 6 ff., abrufbar unter www.sem.admin.ch).
4.2
Was die konkrete Ausgestaltung der Tätigkeit im Sex-Club B. anbelangt, ist unbestritten, dass zwischen den Sexarbeiterinnen und der Beschwerdegegnerin Beschäftigungsverhältnisse bestehen und jene aus sozialversicherungsrechtlichem Blickwinkel unselbstständig erwerbstätig sind (vgl.
BGE 140 II 460
E. 4). Die Beschwerdegegnerin verabgabt dementsprechend Sozialversicherungsbeiträge, basierend auf den einzelnen Einsatztagen.
Dem Beschwerdeführer ist hingegen insoweit zuzustimmen, dass die Ausübung der Prostitution im Rahmen eines eigentlichen Arbeitsvertrags nach Art. 319 ff. OR nicht erbracht werden kann. Die freie Bestimmung über das Ob, die Art und den Umfang einer sexuellen Dienstleistung, die jederzeit gewährt bleiben muss,
verbunden mit dem jederzeitigen Verweigerungs- oder Widerrufsrecht stünde der Weisungsbefugnis des Arbeitgebers entgegen (vgl. Art. 27 Abs. 2 ZGB zum Persönlichkeitsschutz und Art. 195 StGB zum Tatbestand der Förderung der Prostitution; ferner Rechtsgutachten des Eidgenössischen Polizei- und Justizdepartements [EJPD] vom 11. Januar 2013 über die "Réglementation du marché de la prostitution", JAAC 2/2014 vom 22. Oktober 2014). Demgemäss besteht laut dem Mustervertrag "Arbeitsvertrag für Erotikmasseusen im Kanton Thurgau" kein Unterordnungsverhältnis oder Weisungsrecht der Arbeitgeberin. Die Sexarbeiterinnen können vertraglich jederzeit ihre Kunden selber auswählen und unerwünschte Praktiken ablehnen, eine Arbeits- und Leistungspflicht besteht nicht. Die Arbeitsleistung wird quasi auf Abruf des Kunden erbracht, wobei auch dann keine Arbeitspflicht besteht und dem Kunden kein Weisungsrecht zukommt, wie die Vorinstanz feststellte. Dem vorinstanzlichen Entscheid lässt sich ferner entnehmen, dass vor dem 17. März 2020 befristete Arbeitsverhältnisse bestanden und ab 6. Juni 2020 wiederum neue Verträge abgeschlossen wurden. Zur näheren Ausgestaltung der Beschäftigungsverhältnisse zwischen den Sexarbeiterinnen und der Beschwerdegegnerin hat die Vorinstanz keine Feststellungen getroffen. Hinsichtlich der im Streit stehenden Frage braucht jedoch nicht geklärt zu werden, ob es sich beim Geschäftsmodell der Beschwerdegegnerin um unechte Arbeit auf Abruf handelt, oder ob arbeitsvertragsähnliche Innominatkontrakte vorliegen, welche in zivilrechtlicher Hinsicht als denkbare Vertragsformen gelten, wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt (vgl. Bericht des Bundesrats vom 5. Juni 2015 über "Prostitution und Menschenhandel zum Zwecke der sexuellen Ausbeutung", abrufbar unter www.ejpd.admin.ch; Rechtsgutachten "Réglementation du marché de la prostitution", a.a.O., S. 128 f.).
4.3 Nach Art. 17 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes vom 25. September 2020 über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102; rückwirkend in Kraft getreten auf den 1. September 2020 durch die Änderung des Covid-19-Gesetzes vom 18. Dezember 2020; AS 2020 5821) kann der Bundesrat vom AVIG abweichende Bestimmungen erlassen über Anspruch und Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter auf Abruf in unbefristeten Arbeitsverhältnissen.
4.4
Art. 17 Abs. 1 lit. f Covid-19-Gesetz (eingefügt durch Ziff. I der Änderung vom 18. Dezember 2020 des Covid-19-Gesetzes [Kultur, Härtefälle, Sport, Arbeitslosenversicherung, Ordnungsbussen], in Kraft seit 19. Dezember 2020; AS 2020 5821) erlaubt dem Bundesrat, abweichende Bestimmungen zu erlassen über Anspruch und Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für Personen nach Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG, d. h. für Personen in befristeten Arbeitsverhältnissen und für Personen in einem Lehrverhältnis (vgl. Botschaft vom 18. November 2020 zu Änderungen des Covid-19-Gesetzes und des Covid-19-Solidarbürgschaftsgesetzes, BBl 2020 8819).
Der Bundesrat hat mit der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit eingeführt und u.a. den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auf bestimmte Anspruchsgruppen ausgeweitet. Art. 4 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung - in der vom 1. Juni bis 31. August 2020 gültig gewesenen Fassung - sieht vor, dass in Abweichung von Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG ein Arbeitsausfall anrechenbar ist, soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen (AS 2020 3569). In der vom 17. März bis 31. Mai 2020 in Kraft stehenden Fassung sind Lehrverhältnisse ebenfalls aufgeführt (AS 2020 1777). Indes sind im vorliegenden Rechtsstreit keine Lehrverhältnisse betroffen, sodass die Frage nach der hier anwendbaren Fassung von Art. 4 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung für den interessierenden Zeitraum vom 17. März bis 5. Juni 2020 keine Bedeutung zukommt.
Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (eingefügt durch Ziff. I 1 der Verordnung vom 8. April 2020 über ergänzende Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus im Bereich der Arbeitslosenversicherung, gültig gewesen vom 9. April bis 31. August 2020; AS 2020 1201) bestimmt, dass in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. a und Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen unterliegt (mehr als 20 %), ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, sofern sie seit mehr als sechs Monaten in dem Unternehmen arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet. Nach dem Wortlaut der seit 1. September 2020 in Kraft stehenden Fassung von Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 4517) setzt der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern auf
Abruf voraus, dass "sie seit mindestens 6 Monaten unbefristet in dem Unternehmen arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet". Gemäss Art. 8f Abs. 2 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung bestimmt die zuständige Behörde den Arbeitsausfall auf der Basis der letzten 6 oder 12 Monate und rechnet den für die jeweilige Arbeitnehmerin oder den jeweiligen Arbeitnehmer günstigsten Arbeitsausfall an.
4.5
4.5.1
In Bezug auf die (maximal mögliche) Aufenthaltsdauer der Sexarbeiterinnen in der Schweiz hat die Vorinstanz keine für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen (nicht publ. E. 2.2) getroffen, sodass das Bundesgericht den unvollständig festgestellten rechtserheblichen Sachverhalt in diesem Punkt ergänzen kann (Art. 105 Abs. 2 BGG;
BGE 143 V 19
E. 6.1.3 in fine).
Es ist in tatsächlicher Hinsicht unbestritten, dass die Sexarbeiterinnen mit dem für die kurzzeitige Dienstleistungserbringung in der Schweiz aus dem EU-Raum eingeführten ausländerrechtlichen Meldeverfahren für die Tätigkeit im Sex-Club B. in der Schweiz angemeldet werden. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass vom Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung auch Sexarbeiterinnen schweizerischer Nationalität tangiert sein könnten. Gemäss dem Meldeverfahren brauchen Angehörige der EU/EFTA-Mitgliedstaaten (ohne Kroatien) für eine kurzfristige Tätigkeit in der Schweiz bis zu drei Monaten im Kalenderjahr keine Bewilligung (Art. 6 des Entsendegesetzes vom 8. Oktober 1999 [EntsG; SR 823.20]i.V.m. Art. 9 Abs. 1bis
derVerordnung vom 22. Mai 2002 über den freien Personenverkehr [VFP; SR 142.203]; siehe auch Weisungen VFPdes Staatssekretariats für Migration SEM Ziff. 3.1.2 S. 32 bezüglich Tätigkeiten im Erotikgewerbe). In der Einsprache vom 12. Mai 2020 führte die Beschwerdegegnerin zudem aus, wenn die 90 Tage im Rahmen des Meldeverfahrens im Jahr aufgebraucht seien, könne im Kanton Thurgau eine Kurzaufenthaltsbewilligung beantragt werden, allerdings längstens für einen Monat.
4.5.2
In Würdigung des Umstands, dass die im Meldeverfahren in der Schweiz tätigen Sexarbeiterinnen längstens für 90 Tage im Jahr für die Beschwerdegegnerin tätig sein dürfen und eine Kurzaufenthaltsbewilligung bei abgelaufener 90-Tage-Frist - gemäss Angaben der Beschwerdegegnerin - nur für einen Monat erteilt wird, erfüllen die Sexarbeiterinnen die Voraussetzungen nach Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung nicht, ohne dass es
weiterer Abklärungen bedürfte, da sie nicht mehr als sechs Monate vor der Anmeldung für Kurzarbeit für die Beschwerdegegnerin tätig sein konnten. Unter Einbezug der auf den 1. September 2020 in Kraft getretenen Version von Art. 8f der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (vorstehende E. 4.4), deren Wortlaut nunmehr explizit ein unbefristetes Arbeitsverhältnis auf Abruf als Anspruchsvoraussetzung nennt und damit die gesetzlichen Vorgaben des gleichentags in Kraft getretenen Art. 17 Abs. 1 lit. e Covid-19-Gesetz umsetzt, kann die hier geltende Version nicht dahingehend verstanden werden, dass befristete, unechte Arbeitsverhältnisse auf Abruf, deren einzelne Beschäftigungsverhältnisse weniger als sechs Monate dauern, ebenfalls unter diese Regelung zu subsumieren sind. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz verletzt Bundesrecht.
4.6
4.6.1
Eigentliche, auf bestimmte Dauer abgeschlossene Arbeitsvertragsverhältnisse nach Art. 319 ff. OR liegen hier, nach dem Dargelegten, nicht vor. Auch wenn Art. 4 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung keine Mindestdauer des befristeten Arbeitsverhältnisses für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung festlegt, ist indessen zumindest fraglich, ob die gegebenen Vertragsverhältnisse von dieser Bestimmung erfasst werden. Dies braucht mit Blick auf Nachstehendes nicht abschliessend beurteilt zu werden.
4.6.2
Die in E. 4.5 dargelegte ausländerrechtliche Aufenthaltsregelung bringt es unbestritten mit sich, dass die Sexarbeiterinnen häufig den Aufenthalts- und Arbeitsort wechseln. Dies zeigt sich auch dadurch, dass die Beschwerdegegnerin in der Einsprache vom 12. Mai 2020 den vom Beschwerdeführer korrekterweise geforderten Nachweis, welche Sexarbeiterinnen von der Kurzarbeit betroffen sind, als "sehr schwierig zu erbringen" bezeichnete. Weshalb nicht zumindest die im Meldeverfahren bis 16. März 2020 (und darüber hinaus) bereits erfassten Sexarbeiterinnen, sowie jene mit Kurzaufenthaltsbewilligung, hätten aufgelistet werden können, ist nicht ersichtlich. Vielmehr legte die Beschwerdegegnerin im Verwaltungs- wie auch im nachfolgenden Gerichtsverfahren lediglich eine einzige Meldebestätigung mit einem aufgeführten Beginn und Ende des Vertragsverhältnisses zu den Akten sowie eine Stundenzusammenfassung mehrerer Sexarbeiterinnen für die Zeit vom 1. bis 31. März 2020. Diese enthielt jedoch unbestrittenermassen auch ausländerrechtlich
nicht korrekt gemeldete Sexarbeiterinnen. Für der Arbeitslosenversicherung unbekannte oder nicht korrekt gemeldete Personen lässt sich ein für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung vorausgesetzter anrechenbarer Arbeitsausfall von vornherein nicht feststellen.
4.6.3
Wie sodann in der Botschaft vom 12. August 2020 zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz) (BBl 2020 2068, 6563 ff.) in Ziff. 2.3.8 ausgeführt wurde, besteht der Sinn und Zweck der Kurzarbeitsentschädigung nicht in der Existenzsicherung des Betriebs bzw. der Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen, sondern im Erhalt von Arbeitsplätzen durch die Verhinderung von kurzfristig aufgrund des Arbeitsrückgangs ausgesprochenen Kündigungen. Zu bedenken gilt es überdies, dass, nachdem der Beschwerdegegnerin die im geltend gemachten Zeitraum durch die Betriebsschliessung betroffenen Sexarbeiterinnen systembedingt offenbar nicht (hinreichend) bekannt sind, sie diesen keine Geldleistungen ausrichten könnte. Die Kurzarbeitsentschädigung sieht jedoch in Art. 37 AVIG gerade vor, dass die Arbeitgeberin die Kurzarbeitsentschädigung vorzuschiessen und den Arbeitnehmenden am ordentlichen Zahlungstermin auszurichten hat. Kommt hinzu, dass die Beschwerdegegnerin den Sexarbeiterinnen keine Lohnzahlungen schuldet, da diese direkt durch die Kunden bezahlt werden. Hier käme eine Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung einzig und alleine dem von der Schliessung betroffenen Betrieb zugute, was, wie soeben ausgeführt, nicht der durch die ausserordentliche Ausweitung der Kurzarbeitsentschädigung auf weitere Anspruchsgruppen dargelegten Intention der bundesrätlichen Massnahme entspricht. Das Institut der Kurzarbeitsentschädigung folgt daher eigenen Anspruchs- und Bemessungsvorschriften (vgl. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2401 Rz. 456) und ein solcher Anspruch ist nicht schon aufgrund des Umstands zu bejahen, dass für die Sexarbeiterinnen Sozialversicherungsbeiträge entrichtet werden.
4.7
Diese Sach- und Rechtslage lässt den Schluss nicht zu, dass die gegebenen Beschäftigungsverhältnisse unter die Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 oder Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung fallen. Indem die Vorinstanz einen grundsätzlichen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bejaht hat, verletzte sie
demnach Bundesrecht. Die Beschwerde ist begründet. Weiterungen hinsichtlich der Vorbringen zum Eventualstandpunkt erübrigen sich damit.
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de
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Art. 17 al. 1 let. e et f de la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l'épidémie de COVID-19; art. 4 al. 1 et art. 8f al. 1 de l'ordonnance du 20 mars 2020 sur les mesures dans le domaine de l'assurance-chômage en lien avec le coronavirus (COVID-19) (ordonnance COVID-19 assurance-chômage); droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail des travailleuses du sexe exerçant dans un sex-club. N'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail les travailleuses du sexe qui exercent en Suisse dans un sex-club dans le cadre de la procédure d'annonce et qui, en conséquence, ne sont autorisées à travailler que pour une durée maximale de 90 jours par an pour le même club. Les relations de travail en question ne tombent pas sous le coup de l'art. 4 al. 1 ou de l'art. 8f al. 1 de l'ordonnance COVID-19 assurance-chômage (consid. 3 et 4).
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fr
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social security law
| 2,021
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-359%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,783
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147 V 359
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147 V 359
Sachverhalt ab Seite 360
A.
Die A. AG mit Sitz in U. betreibt den Sex-Club B. in U. Durch die bundesrätlichen Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus blieb der Betrieb vom 17. März bis 5. Juni 2020 geschlossen. Am 1. April 2020 reichte die A. AG beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Thurgau (nachfolgend: AWA) die Voranmeldung von Kurzarbeit ab Beginn der Schliessung für 30 Beschäftigte ein. Dagegen erhob das AWA mit Verfügung vom 4. Mai 2020 Einspruch, weil mit den Sexarbeiterinnen weder eigentliche Arbeitsverhältnisse eingegangen worden seien noch Arbeit auf Abruf vorliege, weshalb die A. AG keine Kurzarbeit voranmelden könne. Die dagegen erhobene Einsprache wies das AWA ab (Einspracheentscheid vom 11. Juni 2020).
B.
Die hiergegen eingereichte Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau in dem Sinne teilweise gut, dass es den Einspracheentscheid vom 11. Juni 2020 aufhob und die Sache zur Abklärung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen im Sinne der Erwägungen und Neuverfügung an das AWA zurückwies.
C.
Das AWA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei der Einspracheentscheid vom 11. Juni 2020 zu bestätigen. Eventualiter sei die Rückweisung zur Abklärung und Neuverfügung an das AWA (mangels dessen Zuständigkeit) aufzuheben.
Die A. AG schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung in grundsätzlicher Hinsicht bejaht und die Angelegenheit zur Abklärung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen an den Beschwerdeführer zurückgewiesen hat.
3.1
Die Vorinstanz erwog, der Arbeitseinsatz der unselbstständigen Sexarbeiterinnen erfolge quasi auf Abruf durch einen Kunden. Es
bestehe keine Arbeitspflicht für die Sexarbeiterinnen und kein Weisungsrecht durch die Arbeitgeberin oder durch die Kunden. Was Beginn und Ende des jeweiligen Arbeitsverhältnisses betreffe, sehe der im Kanton Thurgau verwendete Musterarbeitsvertrag diesbezügliche Angaben vor. Dasselbe gelte für den von der Beschwerdegegnerin exemplarisch eingereichten, mit einer Sexarbeiterin abgeschlossenen Arbeitsvertrag.
Die Kriterien von Art. 4 der Verordnung des Bundesrates vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19) (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033), der für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls u.a. ein Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer vorsehe, seien erfüllt. Es liege zudem Arbeit auf Abruf vor, auch wenn die einzelnen Arbeitseinsätze jeweils abgelehnt werden könnten. Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, wonach Arbeitnehmende auf Abruf unter gewissen Voraussetzungen ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hätten, sei, so die Vorinstanz weiter, unter der Annahme einer echten Gesetzeslücke bzw. analog auf Sexarbeiterinnen anzuwenden. Damit sei ein Kurzarbeitsentschädigungsanspruch zu bejahen, sofern sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Der Beschwerdeführer habe im Rahmen der Rückweisung insbesondere zu prüfen, ob das Kriterium des stark schwankenden Beschäftigungsgrads von mindestens 20 % gemäss Art. 8f Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung erfüllt sei. Weiter sei abzuklären, ob die Sexarbeiterinnen mehr als sechs Monate für den Club gearbeitet hätten und nach dem Lockdown dort nahtlos weiterbeschäftigt worden seien. Nicht von Belang seien die migrationsrechtlichen Fragestellungen bzw. eine allfällige Abwesenheit der Sexarbeiterinnen während des Lockdowns.
3.2
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, Arbeitnehmende, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder ausreichend kontrollierbar sei, seien nicht anspruchsberechtigt (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG [SR 837.0]). So sei beispielsweise die Arbeitszeit von Personen, die vorwiegend im Ausland für einen in der Schweiz domizilierten Betrieb tätig seien, nicht ausreichend kontrollierbar, weshalb diese grundsätzlich keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hätten. Das gelte auch für Personen, die ausschliesslich erfolgsabhängig, d.h. ohne Fixum entschädigt würden (Weisung des SECO gemäss AVIG-Praxis KAE Rz. B31 ff.). In der Covid-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung habe der Bundesrat explizit aufgeführt, welche Personengruppen in Abweichung der Kurzarbeitsbestimmungen des AVIG zusätzlich Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung erhalten würden, worunter Arbeitnehmende auf Abruf mit starken Beschäftigungsschwankungen fielen, sofern sie seit mehr als sechs Monaten im Kurzarbeit anmeldenden Betrieb gearbeitet hätten. Daneben gebe es aber stets nicht anspruchsberechtigte Personengruppen, weshalb sich die Annahme einer echten Gesetzeslücke nicht rechtfertige. Treffe die Arbeitnehmenden keine Arbeitspflicht, werde dies von der Lehre als unechte Arbeit auf Abruf bezeichnet. Bordellverträge könnten auch als arbeitsvertragsähnliche Innominatkontrakte qualifiziert werden. Hier würden keine Arbeitsverhältnisse auf Abruf vorliegen, die Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung begründeten.
Bezüglich des Eventualstandpunkts vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, nicht das AWA, sondern die Arbeitslosenkasse sei für die Feststellung von Beschäftigungsgrad und -dauer nach Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG zuständig, weshalb ein Entscheid des AWA hierüber nichtig wäre.
4.
4.1
Prostitution kann in der Schweiz sowohl als selbstständige wie auch als unselbstständige Form von Erwerbstätigkeit ausgeübt werden (
BGE 140 II 460
E. 4.3 mit Hinweis auf die Urteile 9C_347/2013 vom 3. Juli 2013 E. 5.3 und 9C_246/2011 vom 22. November 2011 E. 3 und 6; vgl. Bundesamt für Migration [BFM], Bericht zur Rotlichtproblematik vom Januar 2012, S. 6 ff., abrufbar unter www.sem.admin.ch).
4.2
Was die konkrete Ausgestaltung der Tätigkeit im Sex-Club B. anbelangt, ist unbestritten, dass zwischen den Sexarbeiterinnen und der Beschwerdegegnerin Beschäftigungsverhältnisse bestehen und jene aus sozialversicherungsrechtlichem Blickwinkel unselbstständig erwerbstätig sind (vgl.
BGE 140 II 460
E. 4). Die Beschwerdegegnerin verabgabt dementsprechend Sozialversicherungsbeiträge, basierend auf den einzelnen Einsatztagen.
Dem Beschwerdeführer ist hingegen insoweit zuzustimmen, dass die Ausübung der Prostitution im Rahmen eines eigentlichen Arbeitsvertrags nach Art. 319 ff. OR nicht erbracht werden kann. Die freie Bestimmung über das Ob, die Art und den Umfang einer sexuellen Dienstleistung, die jederzeit gewährt bleiben muss,
verbunden mit dem jederzeitigen Verweigerungs- oder Widerrufsrecht stünde der Weisungsbefugnis des Arbeitgebers entgegen (vgl. Art. 27 Abs. 2 ZGB zum Persönlichkeitsschutz und Art. 195 StGB zum Tatbestand der Förderung der Prostitution; ferner Rechtsgutachten des Eidgenössischen Polizei- und Justizdepartements [EJPD] vom 11. Januar 2013 über die "Réglementation du marché de la prostitution", JAAC 2/2014 vom 22. Oktober 2014). Demgemäss besteht laut dem Mustervertrag "Arbeitsvertrag für Erotikmasseusen im Kanton Thurgau" kein Unterordnungsverhältnis oder Weisungsrecht der Arbeitgeberin. Die Sexarbeiterinnen können vertraglich jederzeit ihre Kunden selber auswählen und unerwünschte Praktiken ablehnen, eine Arbeits- und Leistungspflicht besteht nicht. Die Arbeitsleistung wird quasi auf Abruf des Kunden erbracht, wobei auch dann keine Arbeitspflicht besteht und dem Kunden kein Weisungsrecht zukommt, wie die Vorinstanz feststellte. Dem vorinstanzlichen Entscheid lässt sich ferner entnehmen, dass vor dem 17. März 2020 befristete Arbeitsverhältnisse bestanden und ab 6. Juni 2020 wiederum neue Verträge abgeschlossen wurden. Zur näheren Ausgestaltung der Beschäftigungsverhältnisse zwischen den Sexarbeiterinnen und der Beschwerdegegnerin hat die Vorinstanz keine Feststellungen getroffen. Hinsichtlich der im Streit stehenden Frage braucht jedoch nicht geklärt zu werden, ob es sich beim Geschäftsmodell der Beschwerdegegnerin um unechte Arbeit auf Abruf handelt, oder ob arbeitsvertragsähnliche Innominatkontrakte vorliegen, welche in zivilrechtlicher Hinsicht als denkbare Vertragsformen gelten, wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt (vgl. Bericht des Bundesrats vom 5. Juni 2015 über "Prostitution und Menschenhandel zum Zwecke der sexuellen Ausbeutung", abrufbar unter www.ejpd.admin.ch; Rechtsgutachten "Réglementation du marché de la prostitution", a.a.O., S. 128 f.).
4.3 Nach Art. 17 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes vom 25. September 2020 über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102; rückwirkend in Kraft getreten auf den 1. September 2020 durch die Änderung des Covid-19-Gesetzes vom 18. Dezember 2020; AS 2020 5821) kann der Bundesrat vom AVIG abweichende Bestimmungen erlassen über Anspruch und Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter auf Abruf in unbefristeten Arbeitsverhältnissen.
4.4
Art. 17 Abs. 1 lit. f Covid-19-Gesetz (eingefügt durch Ziff. I der Änderung vom 18. Dezember 2020 des Covid-19-Gesetzes [Kultur, Härtefälle, Sport, Arbeitslosenversicherung, Ordnungsbussen], in Kraft seit 19. Dezember 2020; AS 2020 5821) erlaubt dem Bundesrat, abweichende Bestimmungen zu erlassen über Anspruch und Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für Personen nach Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG, d. h. für Personen in befristeten Arbeitsverhältnissen und für Personen in einem Lehrverhältnis (vgl. Botschaft vom 18. November 2020 zu Änderungen des Covid-19-Gesetzes und des Covid-19-Solidarbürgschaftsgesetzes, BBl 2020 8819).
Der Bundesrat hat mit der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit eingeführt und u.a. den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auf bestimmte Anspruchsgruppen ausgeweitet. Art. 4 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung - in der vom 1. Juni bis 31. August 2020 gültig gewesenen Fassung - sieht vor, dass in Abweichung von Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG ein Arbeitsausfall anrechenbar ist, soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen (AS 2020 3569). In der vom 17. März bis 31. Mai 2020 in Kraft stehenden Fassung sind Lehrverhältnisse ebenfalls aufgeführt (AS 2020 1777). Indes sind im vorliegenden Rechtsstreit keine Lehrverhältnisse betroffen, sodass die Frage nach der hier anwendbaren Fassung von Art. 4 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung für den interessierenden Zeitraum vom 17. März bis 5. Juni 2020 keine Bedeutung zukommt.
Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (eingefügt durch Ziff. I 1 der Verordnung vom 8. April 2020 über ergänzende Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus im Bereich der Arbeitslosenversicherung, gültig gewesen vom 9. April bis 31. August 2020; AS 2020 1201) bestimmt, dass in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. a und Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen unterliegt (mehr als 20 %), ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, sofern sie seit mehr als sechs Monaten in dem Unternehmen arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet. Nach dem Wortlaut der seit 1. September 2020 in Kraft stehenden Fassung von Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 4517) setzt der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern auf
Abruf voraus, dass "sie seit mindestens 6 Monaten unbefristet in dem Unternehmen arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet". Gemäss Art. 8f Abs. 2 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung bestimmt die zuständige Behörde den Arbeitsausfall auf der Basis der letzten 6 oder 12 Monate und rechnet den für die jeweilige Arbeitnehmerin oder den jeweiligen Arbeitnehmer günstigsten Arbeitsausfall an.
4.5
4.5.1
In Bezug auf die (maximal mögliche) Aufenthaltsdauer der Sexarbeiterinnen in der Schweiz hat die Vorinstanz keine für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen (nicht publ. E. 2.2) getroffen, sodass das Bundesgericht den unvollständig festgestellten rechtserheblichen Sachverhalt in diesem Punkt ergänzen kann (Art. 105 Abs. 2 BGG;
BGE 143 V 19
E. 6.1.3 in fine).
Es ist in tatsächlicher Hinsicht unbestritten, dass die Sexarbeiterinnen mit dem für die kurzzeitige Dienstleistungserbringung in der Schweiz aus dem EU-Raum eingeführten ausländerrechtlichen Meldeverfahren für die Tätigkeit im Sex-Club B. in der Schweiz angemeldet werden. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass vom Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung auch Sexarbeiterinnen schweizerischer Nationalität tangiert sein könnten. Gemäss dem Meldeverfahren brauchen Angehörige der EU/EFTA-Mitgliedstaaten (ohne Kroatien) für eine kurzfristige Tätigkeit in der Schweiz bis zu drei Monaten im Kalenderjahr keine Bewilligung (Art. 6 des Entsendegesetzes vom 8. Oktober 1999 [EntsG; SR 823.20]i.V.m. Art. 9 Abs. 1bis
derVerordnung vom 22. Mai 2002 über den freien Personenverkehr [VFP; SR 142.203]; siehe auch Weisungen VFPdes Staatssekretariats für Migration SEM Ziff. 3.1.2 S. 32 bezüglich Tätigkeiten im Erotikgewerbe). In der Einsprache vom 12. Mai 2020 führte die Beschwerdegegnerin zudem aus, wenn die 90 Tage im Rahmen des Meldeverfahrens im Jahr aufgebraucht seien, könne im Kanton Thurgau eine Kurzaufenthaltsbewilligung beantragt werden, allerdings längstens für einen Monat.
4.5.2
In Würdigung des Umstands, dass die im Meldeverfahren in der Schweiz tätigen Sexarbeiterinnen längstens für 90 Tage im Jahr für die Beschwerdegegnerin tätig sein dürfen und eine Kurzaufenthaltsbewilligung bei abgelaufener 90-Tage-Frist - gemäss Angaben der Beschwerdegegnerin - nur für einen Monat erteilt wird, erfüllen die Sexarbeiterinnen die Voraussetzungen nach Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung nicht, ohne dass es
weiterer Abklärungen bedürfte, da sie nicht mehr als sechs Monate vor der Anmeldung für Kurzarbeit für die Beschwerdegegnerin tätig sein konnten. Unter Einbezug der auf den 1. September 2020 in Kraft getretenen Version von Art. 8f der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (vorstehende E. 4.4), deren Wortlaut nunmehr explizit ein unbefristetes Arbeitsverhältnis auf Abruf als Anspruchsvoraussetzung nennt und damit die gesetzlichen Vorgaben des gleichentags in Kraft getretenen Art. 17 Abs. 1 lit. e Covid-19-Gesetz umsetzt, kann die hier geltende Version nicht dahingehend verstanden werden, dass befristete, unechte Arbeitsverhältnisse auf Abruf, deren einzelne Beschäftigungsverhältnisse weniger als sechs Monate dauern, ebenfalls unter diese Regelung zu subsumieren sind. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz verletzt Bundesrecht.
4.6
4.6.1
Eigentliche, auf bestimmte Dauer abgeschlossene Arbeitsvertragsverhältnisse nach Art. 319 ff. OR liegen hier, nach dem Dargelegten, nicht vor. Auch wenn Art. 4 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung keine Mindestdauer des befristeten Arbeitsverhältnisses für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung festlegt, ist indessen zumindest fraglich, ob die gegebenen Vertragsverhältnisse von dieser Bestimmung erfasst werden. Dies braucht mit Blick auf Nachstehendes nicht abschliessend beurteilt zu werden.
4.6.2
Die in E. 4.5 dargelegte ausländerrechtliche Aufenthaltsregelung bringt es unbestritten mit sich, dass die Sexarbeiterinnen häufig den Aufenthalts- und Arbeitsort wechseln. Dies zeigt sich auch dadurch, dass die Beschwerdegegnerin in der Einsprache vom 12. Mai 2020 den vom Beschwerdeführer korrekterweise geforderten Nachweis, welche Sexarbeiterinnen von der Kurzarbeit betroffen sind, als "sehr schwierig zu erbringen" bezeichnete. Weshalb nicht zumindest die im Meldeverfahren bis 16. März 2020 (und darüber hinaus) bereits erfassten Sexarbeiterinnen, sowie jene mit Kurzaufenthaltsbewilligung, hätten aufgelistet werden können, ist nicht ersichtlich. Vielmehr legte die Beschwerdegegnerin im Verwaltungs- wie auch im nachfolgenden Gerichtsverfahren lediglich eine einzige Meldebestätigung mit einem aufgeführten Beginn und Ende des Vertragsverhältnisses zu den Akten sowie eine Stundenzusammenfassung mehrerer Sexarbeiterinnen für die Zeit vom 1. bis 31. März 2020. Diese enthielt jedoch unbestrittenermassen auch ausländerrechtlich
nicht korrekt gemeldete Sexarbeiterinnen. Für der Arbeitslosenversicherung unbekannte oder nicht korrekt gemeldete Personen lässt sich ein für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung vorausgesetzter anrechenbarer Arbeitsausfall von vornherein nicht feststellen.
4.6.3
Wie sodann in der Botschaft vom 12. August 2020 zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz) (BBl 2020 2068, 6563 ff.) in Ziff. 2.3.8 ausgeführt wurde, besteht der Sinn und Zweck der Kurzarbeitsentschädigung nicht in der Existenzsicherung des Betriebs bzw. der Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen, sondern im Erhalt von Arbeitsplätzen durch die Verhinderung von kurzfristig aufgrund des Arbeitsrückgangs ausgesprochenen Kündigungen. Zu bedenken gilt es überdies, dass, nachdem der Beschwerdegegnerin die im geltend gemachten Zeitraum durch die Betriebsschliessung betroffenen Sexarbeiterinnen systembedingt offenbar nicht (hinreichend) bekannt sind, sie diesen keine Geldleistungen ausrichten könnte. Die Kurzarbeitsentschädigung sieht jedoch in Art. 37 AVIG gerade vor, dass die Arbeitgeberin die Kurzarbeitsentschädigung vorzuschiessen und den Arbeitnehmenden am ordentlichen Zahlungstermin auszurichten hat. Kommt hinzu, dass die Beschwerdegegnerin den Sexarbeiterinnen keine Lohnzahlungen schuldet, da diese direkt durch die Kunden bezahlt werden. Hier käme eine Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung einzig und alleine dem von der Schliessung betroffenen Betrieb zugute, was, wie soeben ausgeführt, nicht der durch die ausserordentliche Ausweitung der Kurzarbeitsentschädigung auf weitere Anspruchsgruppen dargelegten Intention der bundesrätlichen Massnahme entspricht. Das Institut der Kurzarbeitsentschädigung folgt daher eigenen Anspruchs- und Bemessungsvorschriften (vgl. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2401 Rz. 456) und ein solcher Anspruch ist nicht schon aufgrund des Umstands zu bejahen, dass für die Sexarbeiterinnen Sozialversicherungsbeiträge entrichtet werden.
4.7
Diese Sach- und Rechtslage lässt den Schluss nicht zu, dass die gegebenen Beschäftigungsverhältnisse unter die Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 oder Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung fallen. Indem die Vorinstanz einen grundsätzlichen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bejaht hat, verletzte sie
demnach Bundesrecht. Die Beschwerde ist begründet. Weiterungen hinsichtlich der Vorbringen zum Eventualstandpunkt erübrigen sich damit.
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Art. 17 cpv. 1 lett. e e f della legge federale del 25 settembre 2020 sulle basi legali delle ordinanze del Consiglio federale volte a far fronte all'epidemia di COVID-19; art. 4 cpv. 1 e art. 8f cpv. 1 dell'ordinanza del 20 marzo 2020 sulle misure nel settore dell'assicurazione contro la disoccupazione riguardo al coronavirus (COVID-19) (ordinanza COVID-19 assicurazione contro la disoccupazione); diritto all'indennità per lavoro ridotto di lavoratrici del sesso che esercitano la professione in un sex-club. Non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto le lavoratrici del sesso che esercitano la professione in Svizzera in un sex-club nell'ambito della procedura di annuncio e che, conseguentemente, sono autorizzate a lavorare soltanto per la durata massima di 90 giorni all'anno per il medesimo club. I rapporti di lavoro in questione non ricadono nel campo di applicazione dell'art. 4 cpv. 1 o dell'art. 8f cpv.1 dell'ordinanza COVID-19 assicurazione contro la disoccupazione (consid. 3 e 4).
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V
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147 V 369
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147 V 369
Sachverhalt ab Seite 369
A.
A.a
Die Ausgleichskasse des Kantons Bern sprach dem 1962 geborenen A. Ergänzungsleistungen zur Rente der Invalidenversicherung vom 1. Juli 2012 bis zum 31. Dezember 2016 zu. Dabei zahlte sie
die jährlichen Pauschalbeträge für die obligatorische Krankenpflegeversicherung ab dem 1. Januar 2015 direkt der Visana AG (nachfolgend: Visana) als zuständigem Krankenversicherer aus. Am 22. März 2017 teilte die Previs Vorsorge der Ausgleichskasse mit, dass sie die Invalidenleistungen aus beruflicher Vorsorge nicht korrekt berechnet habe und A. für die Zeit vom 1. April 2013 bis zum 31. März 2017 Anspruch auf eine Nachzahlung von Fr. 42'055.20 habe.
In der Folge berechnete die Ausgleichskasse die Ergänzungsleistungen ab 1. April 2013 neu. Am 24. April 2017 stellte sie bei der Previs Vorsorge einen Verrechnungsantrag hinsichtlich der Rentennachzahlung. Mit Verfügungen vom 28. April 2017 verpflichtete sie A. zur Rückerstattung von unrechtmässig bezogenen Ergänzungsleistungen (Fr. 9'290.- für die Zeit vom 1. April 2013 bis zum 31. Dezember 2014 und Fr. 2'504.- für die Zeit vom 1. Januar 2015 bis zum 31. Dezember 2016), wobei diese Rückforderungen mit der Nachzahlung der Previs Vorsorge verrechnet würden.
Die Previs Vorsorge leistete die Nachzahlung im Umfang von insgesamt Fr. 11'794.- an die Ausgleichskasse (bestätigt mit Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Februar 2020). Die Visana erstattete die 2015 und 2016 an sie ausbezahlten Pauschalbeträge zurück und stellte dem Versicherten eine entsprechende "Forderung KVG" über Fr. 12'961.20 in Rechnung.
A.b
Mit Verfügung vom 21. Februar 2018 und "Einspracheverfügung" vom 11. April 2018 verneinte das kantonale Amt für Sozialversicherungen einen Anspruch des A. und seiner Familienmitglieder auf Prämienverbilligung ab dem 1. August 2015. Gleichzeitig trat es auf das "Ersuchen um Erlass der von der Krankenkasse geltend gemachten Rückforderung" wegen Unzuständigkeit nicht ein. Im Juli 2018 stellte der Versicherte ein (kantonalrechtlich begründetes) Gesuch "Härtefall gemäss 27 Abs. 3 EG KUMV" betreffend "Prämienverbilligungen für die Jahre 2015 und 2016" bei der Ausgleichskasse. Darauf trat diese mit Verfügung vom 18. Februar 2019 resp. Einspracheentscheid vom 4. Dezember 2019 nicht ein. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 24. Februar 2020 ab, soweit es darauf eintrat.
A.c
Am 4. März 2020 ersuchte der Versicherte die Ausgleichskasse um "Erlass der Rückerstattung gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG" im Umfang der nachgeforderten Krankenversicherungsbeiträge. Auch
darauf trat die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 29. Juni 2020 resp. Einspracheentscheid vom 13. Juli 2020 nicht ein.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 29. Oktober 2020 ab.
C.
A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, "das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Oktober 2020 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen".
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen (vgl.
BGE 140 V 41
E. 6.3.1 mit Hinweisen) sind hier die Bestimmungen des ATSG (SR 830.1), der ATSV (SR 830.11), des ELG(SR 831.30) und der ELV (SR 831.301) in der bis Ende 2020 geltenden Fassung anwendbar. Sie werden im Folgenden jeweils in dieser Version wiedergegeben, zitiert und angewendet.
2.2
Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Art. 25 Abs. 1 ATSG, hier i.V.m. Art. 1 Abs. 1 ELG).
Rückerstattungspflichtig sind insbesondere der Bezüger der unrechtmässig gewährten Leistungen und Dritte oder Behörden, mit Ausnahme des Vormundes oder der Vormundin, denen Geldleistungen zur Gewährleistung zweckgemässer Verwendung nach Art. 20 ATSG oder den Bestimmungen der Einzelgesetze ausbezahlt wurden (Art. 2 Abs. 1 lit. a und b ATSV). Der Anspruch des Versicherers auf Rückerstattung richtet sich im Umfang, in welchem die unrechtmässig gewährten Leistungen gemäss der Regelung der einzelnen Sozialversicherungen mit Nachzahlungen anderer Sozialversicherungen verrechnet werden können, gegen den nachzahlungspflichtigen Versicherer (Art. 2 Abs. 3 ATSV). Wer unrechtmässige Leistungen lediglich als Inkasso- oder Zahlstelle entgegengenommen hat, ist nicht rückerstattungspflichtig (
BGE 140 V 233
E. 3.1 und 3.3;
BGE 118 V 214
E. 4a;
BGE 110 V 10
E. 2b; vgl. auch
BGE 142 V 358
mit Blick auf Art. 35a BVG).
3.
3.1
Das kantonale Gericht hat erwogen, für die jährlichen Pauschalbeträge, die direkt der Visana ausbezahlt worden waren, sei diese rückerstattungspflichtig gewesen. Ihr gegenüber sei ein Erlass der Rückforderung ausgeschlossen. Der Versicherte sei von der Rückerstattungspflicht des Krankenversicherers nicht berührt und erleide keinen direkten Nachteil, auch wenn er sich in der Folge mit einer "gleichsam originären" Prämienforderung der Visana konfrontiert sehe. Die Ausgleichskasse habe die Pauschalbeträge gar nie vom Beschwerdeführer zurückgefordert. Am Erlass einer nicht gegen ihn gerichteten Forderung sei ihm von vornherein ein Rechtsschutzinteresse abgegangen. Die Ausgleichskasse sei daher zu Recht nicht auf das Erlassgesuch vom März 2020 eingetreten.
3.2
Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe verkannt, dass die Visana bei der Entgegennahme der jährlichen Pauschalbeträge als reine Zahl- resp. Inkassostelle fungiert habe. Die entsprechende Rückforderung hätte daher nicht an den Krankenversicherer gerichtet werden dürfen, vielmehr hätte sie gegenüber ihm erfolgen müssen. Er könne sich, im Gegensatz zur Visana, hinsichtlich der Rückerstattung auf eine grosse Härte berufen. Damit habe die Ausgleichskasse auch sein Erlassgesuch zu beurteilen.
4.
4.1
In Bezug auf die Rückerstattungspflicht einerseits und den Anspruch auf Erlass der Rückerstattungsschuld anderseits liegen unterschiedliche Rechtsverhältnisse (vgl. zu diesem Begriff
BGE 125 V 413
) vor (vgl. SVR 2015 AHV Nr. 10 S. 35, 9C_466/2014 E. 3.1; Urteil 8C_77/2018 vom 30. April 2018 E. 3.2; vgl. auch UELI KIESER, Kommentar zum ATSG, 4. Aufl. 2020, N. 76 zu Art. 25 ATSG; JOHANNA DORMANN, in: Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, N. 93 zu Art. 25 ATSG; SYLVIE PÉTREMAND, in: Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, N. 61 zu Art. 25 ATSG). Der Erlass ist eine besondere Form der Tilgung einer Rückerstattungsschuld (
BGE 116 V 290
E. 5b; vgl. auch DORMANN, a.a.O., N. 70 und 81 zu Art. 25 ATSG). Er fällt somit überhaupt erst in Betracht, wenn und soweit eine Rückerstattungspflicht der um Erlass ersuchenden Person rechtsbeständig feststeht.
Die vorinstanzliche Feststellung, wonach die Ausgleichskasse die hier interessierende Rückerstattung nicht vom Beschwerdeführer gefordert habe, ist unbestritten und für das Bundesgericht verbindlich (nicht publ. E. 1). Unter diesen Umständen bestand in der Tat kein Anlass, auf das Erlassgesuch (im Sinne von Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG) einzutreten. Abgesehen davon kann sich von vornherein nicht auf einen wirtschaftlichen Härtefall berufen, wer im Zusammenhang mit der Nachzahlung einer Sozialversicherungsleistung mit einer kompensatorischen Rückforderung rechnete oder rechnen musste (SVR 2018 EL Nr. 7 S. 17, 9C_728/2016 E. 1.2 und 2.4). Insoweit ist die Beschwerde unbegründet. Näher zu betrachten ist indessen die Rückerstattungspflicht der Visana.
4.2
4.2.1
Rechtsbegehren sind nach Treu und Glauben auszulegen, insbesondere im Lichte der dazu gegebenen Begründung. Eine sichtlich ungewollte oder unbeholfene Wortwahl der am Recht stehenden Person schadet ebenso wenig wie eine nicht geglückte oder rechtsirrtümliche Ausdrucksweise. Es genügt, wenn der Beschwerde insgesamt entnommen werden kann, was die beschwerdeführende Person verlangt (Urteil 8C_62/2018 vom 19. September 2018 E. 1.2.2, nicht publ. in:
BGE 144 V 418
, mit Hinweisen).
Verwaltungsverfügungen (resp. Einspracheentscheide) sind nicht nach ihrem bisweilen nicht sehr treffend verfassten Wortlaut, sondern - vorbehältlich des (hier nicht interessierenden) Vertrauensschutzes - nach ihrem wirklichen rechtlichen Bedeutungsgehalt zu verstehen (
BGE 141 V 255
E. 1.2;
BGE 132 V 74
E. 2;
BGE 120 V 496
E. 1a; Urteil 9C_777/2019 vom 24. November 2020 E. 5.2.1, nicht publ. in:
BGE 147 V 73
).
4.2.2
Der Versicherte verfolgt(e) klar das - grundsätzlich legitime - Ziel, den Prämiennachforderungen der Visana zu entgehen. Bereits im Verwaltungsverfahren brachte er u.a. vor, dass die Visana die jährlichen Pauschalbeträge von der Ausgleichskasse lediglich als reine Zahlstelle entgegengenommen habe und darum gar nicht rückerstattungspflichtig gewesen sei; diesbezüglich hätte eine Verfügung erlassen werden müssen; er habe keine Gelegenheit gehabt, gegen die Rückerstattung durch die Visana vorzugehen.
Mit diesem Angriff auf die Rückerstattungspflicht des Krankenversicherers an sich (vgl. Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG) verlangte der Versicherte - alternativ resp. eventualiter zum Erlass im Sinne von Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG - wenn auch nicht ausdrücklich, so
doch unmissverständlich die "Rückabwicklung" der bereits erfolgten Rückerstattung, d.h. die erneute Zahlung der Pauschalbeträge an die Visana durch die Ausgleichskasse.
4.2.3
Ob die Ausgleichskasse den Beschwerdeführer bereits vor der Rückerstattung durch den Krankenversicherer in das entsprechende Verfahren hätte einbeziehen müssen (vgl. zu den Verfahrensrechten der versicherten Person bei Rückforderungen von Dritten Rz. 4660.02 der Wegleitung des BSV über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [WEL]; KIESER, a.a.O., N. 56 zu Art. 25 ATSG; DORMANN, a.a.O., N. 94 zu Art. 25 ATSG), kann offenbleiben. Sie äusserte sich in ihrer Verfügung vom 29. Juni 2020 und ihrem Einspracheentscheid vom 13. Juli 2020 zwar nicht dispositivmässig zur Rückerstattungspflicht des Krankenversicherers und zur beantragten "Rückabwicklung". Indessen befasste sie sich dennoch damit: Indem sie in ihren jeweiligen Erwägungen die Rückerstattungspflicht der Visana bejahte, verneinte sie gleichzeitig implizit, aber (unter Vorbehalt der Anfechtung) verbindlich einen Anspruch auf erneute Zahlung der Pauschalbeträge.
Dieses Rechtsverhältnis bildete auch Gegenstand des vorinstanzlichen Urteils (vgl. vorangehende E. 3.1). Im vorliegenden Verfahren verlangt der Beschwerdeführer sinngemäss wiederum (auch), dass die Ausgleichskasse verpflichtet werden soll, die Pauschalbeträge (Fr. 12'961.20) erneut zu bezahlen, wie sich aus der Beschwerdebegründung deutlich ergibt.
4.3
4.3.1
Als reines Inkasso- resp. Zahlstellenverhältnis beurteilte das Bundesgericht etwa die Entgegennahme von Leistungen durch eine Bank (
BGE 110 V 10
E. 2b), von Kinderrenten durch den Sozialdienst, die dieser direkt an den Inhaber der elterlichen Gewalt weiterleitet (
BGE 118 V 214
E. 4a), oder von Familienzulagen durch den Arbeitgeber, sofern er sie nicht zur Verwaltung bzw. mit dem Auftrag, fürsorgerisch tätig zu sein, erhalten hat (
BGE 140 V 233
E. 3.1 und 3.3). Nicht als blosse Inkasso- resp. Zahlstelle und damit als rückerstattungspflichtige Drittperson resp. Behörde erachtete das Bundesgericht beispielsweise den Sozialdienst, dem die Stammrente zur Verwaltung für die Versicherte ausgerichtet wird (
BGE 118 V 214
E. 4a), und die Arbeitgeberin, die während der Dienstleistung des Arbeitnehmers den Lohn weiterhin bezahlt und damit die entgegengenommene Erwerbsausfallentschädigung verrechnet (
BGE 142 V 43
E. 3.1).
Entscheidendes Kriterium für die Abgrenzung war stets das Vorhandensein von Rechten und Pflichten im Zusammenhang mit dem Leistungsverhältnis. Es besteht kein Anlass zur Änderung dieser Rechtsprechung (vgl.
BGE 145 V 304
E. 4.4;
BGE 141 II 297
E. 5.5.1).
4.3.2
Bei der Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung ist ein jährlicher Pauschalbetrag für die obligatorische Krankenpflegeversicherung als anerkannte Ausgabe zu berücksichtigen (Art. 9 Abs. 1 i.V.m. Art. 10 Abs. 3 lit. d ELG). Der Pauschalbetrag ist in Abweichung von Art. 20 ATSG direkt dem Krankenversicherer auszuzahlen (Art. 21a ELG). Dieser bezahlt der versicherten Person die Differenz aus, wenn seine restlichen Prämienforderungen für das laufende Kalenderjahr und seine anderen fälligen Forderungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, für die kein Verlustschein vorliegt, kleiner sind als der vom Kanton gewährte Pauschalbetrag nach Art. 10 Abs. 3 lit. d ELG (Art. 106c Abs. 5 lit. b KVV [SR 832.102]).
Art. 65 Abs. 1 KVG, der die direkte Auszahlung der Prämienverbilligung an den Krankenversicherer vorsieht, garantiert, dass die Beiträge tatsächlich zum Zweck der Prämienverbilligung resp. der Begleichung von Krankenversicherungsprämien für die Anspruchsberechtigten eingesetzt werden. Zudem vermindert dieses System das Risiko der Zahlungsausstände bei den Versicherten (Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 28. August 2009 zur Parlamentarischen Initiative Artikel 64a KVG und unbezahlte Prämien, BBl 2009 6623 Kommentar zu Art. 65 Abs. 1 KVG). Das gilt analog für Art. 21a ELG, der erst anlässlich der Beratungen der soeben erwähnten Parlamentarischen Initiative in den Eidgenössischen Räten formuliert und beschlossen wurde (AB 2010 N 49 f.; AB 2010 S 170; vgl. auch Botschaft vom 16. September 2016 zur Änderung des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [EL-Reform], BBl 2016 7540 Kommentar zu Art. 21a ELG).
4.3.3
Damit besteht - im hier interessierenden Zusammenhang - die einzige Verpflichtung des Krankenversicherers darin, die Zahlungen von der Ausgleichskasse zur Anrechnung an ihre Forderungen gegenüber dem Versicherten entgegenzunehmen und einen allfälligen Überschuss an diesen weiterzuleiten. Dass er eigene Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit dem Leistungsverhältnis (wie Verrechnungsrecht, Verwaltungs- oder Fürsorgepflicht) haben soll, bringt die Ausgleichskasse nicht vor und ist auch nicht ersichtlich.
Demnach ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, dass die Visana für die Entgegennahme der jährlichen Pauschalbeträge von der Ausgleichskasse als blosse Inkasso- resp. Zahlstelle zu qualifizieren ist. Folglich trifft sie diesbezüglich auch keine Rückerstattungspflicht als Drittperson oder Behörde im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. b ATSV. Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung ist die dazu im Widerspruch stehende Weisung von Rz. 4660.02 WEL bundesrechtswidrig (vgl. zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen
BGE 145 V 84
E. 6.1.1;
BGE 142 V 442
E. 5.2).
4.4
Nach dem Gesagten hätte die Ausgleichskasse die Rückforderung auch der Pauschalbeträge gegenüber dem Versicherten oder (ohne dass hier abschliessend darüber zu entscheiden ist) der nachzahlenden Vorsorgeeinrichtung geltend machen müssen. Sie kann dies nicht mehr nachholen, nachdem die (relative) einjährige Frist von Art. 25 Abs. 2 ATSG offensichtlich verwirkt ist. Diesbezüglich entfällt somit auch die Möglichkeit einer Verrechnung mit der "Rückabwicklung" resp. erneuten Leistung der Pauschalbeträge. Dass diese aus einem anderen Grund nicht möglich sein soll, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht ansatzweise geltend gemacht. In diesem Sinn ist die Beschwerde begründet.
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Art. 25 Abs. 1 ATSG und Art. 2 Abs. 1 lit. b ATSV; Rückerstattungspflicht. Der Krankenversicherer ist für die Entgegennahme von Ergänzungsleistungen im Rahmen von Art. 21a ELG (Pauschalbetrag für die obligatorische Krankenpflegeversicherung) als blosse Inkasso- resp. Zahlstelle zu qualifizieren. Folglich trifft ihn diesbezüglich keine Rückerstattungspflicht (E. 4.3.3).
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Sachverhalt ab Seite 369
A.
A.a
Die Ausgleichskasse des Kantons Bern sprach dem 1962 geborenen A. Ergänzungsleistungen zur Rente der Invalidenversicherung vom 1. Juli 2012 bis zum 31. Dezember 2016 zu. Dabei zahlte sie
die jährlichen Pauschalbeträge für die obligatorische Krankenpflegeversicherung ab dem 1. Januar 2015 direkt der Visana AG (nachfolgend: Visana) als zuständigem Krankenversicherer aus. Am 22. März 2017 teilte die Previs Vorsorge der Ausgleichskasse mit, dass sie die Invalidenleistungen aus beruflicher Vorsorge nicht korrekt berechnet habe und A. für die Zeit vom 1. April 2013 bis zum 31. März 2017 Anspruch auf eine Nachzahlung von Fr. 42'055.20 habe.
In der Folge berechnete die Ausgleichskasse die Ergänzungsleistungen ab 1. April 2013 neu. Am 24. April 2017 stellte sie bei der Previs Vorsorge einen Verrechnungsantrag hinsichtlich der Rentennachzahlung. Mit Verfügungen vom 28. April 2017 verpflichtete sie A. zur Rückerstattung von unrechtmässig bezogenen Ergänzungsleistungen (Fr. 9'290.- für die Zeit vom 1. April 2013 bis zum 31. Dezember 2014 und Fr. 2'504.- für die Zeit vom 1. Januar 2015 bis zum 31. Dezember 2016), wobei diese Rückforderungen mit der Nachzahlung der Previs Vorsorge verrechnet würden.
Die Previs Vorsorge leistete die Nachzahlung im Umfang von insgesamt Fr. 11'794.- an die Ausgleichskasse (bestätigt mit Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Februar 2020). Die Visana erstattete die 2015 und 2016 an sie ausbezahlten Pauschalbeträge zurück und stellte dem Versicherten eine entsprechende "Forderung KVG" über Fr. 12'961.20 in Rechnung.
A.b
Mit Verfügung vom 21. Februar 2018 und "Einspracheverfügung" vom 11. April 2018 verneinte das kantonale Amt für Sozialversicherungen einen Anspruch des A. und seiner Familienmitglieder auf Prämienverbilligung ab dem 1. August 2015. Gleichzeitig trat es auf das "Ersuchen um Erlass der von der Krankenkasse geltend gemachten Rückforderung" wegen Unzuständigkeit nicht ein. Im Juli 2018 stellte der Versicherte ein (kantonalrechtlich begründetes) Gesuch "Härtefall gemäss 27 Abs. 3 EG KUMV" betreffend "Prämienverbilligungen für die Jahre 2015 und 2016" bei der Ausgleichskasse. Darauf trat diese mit Verfügung vom 18. Februar 2019 resp. Einspracheentscheid vom 4. Dezember 2019 nicht ein. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 24. Februar 2020 ab, soweit es darauf eintrat.
A.c
Am 4. März 2020 ersuchte der Versicherte die Ausgleichskasse um "Erlass der Rückerstattung gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG" im Umfang der nachgeforderten Krankenversicherungsbeiträge. Auch
darauf trat die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 29. Juni 2020 resp. Einspracheentscheid vom 13. Juli 2020 nicht ein.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 29. Oktober 2020 ab.
C.
A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, "das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Oktober 2020 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen".
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen (vgl.
BGE 140 V 41
E. 6.3.1 mit Hinweisen) sind hier die Bestimmungen des ATSG (SR 830.1), der ATSV (SR 830.11), des ELG(SR 831.30) und der ELV (SR 831.301) in der bis Ende 2020 geltenden Fassung anwendbar. Sie werden im Folgenden jeweils in dieser Version wiedergegeben, zitiert und angewendet.
2.2
Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Art. 25 Abs. 1 ATSG, hier i.V.m. Art. 1 Abs. 1 ELG).
Rückerstattungspflichtig sind insbesondere der Bezüger der unrechtmässig gewährten Leistungen und Dritte oder Behörden, mit Ausnahme des Vormundes oder der Vormundin, denen Geldleistungen zur Gewährleistung zweckgemässer Verwendung nach Art. 20 ATSG oder den Bestimmungen der Einzelgesetze ausbezahlt wurden (Art. 2 Abs. 1 lit. a und b ATSV). Der Anspruch des Versicherers auf Rückerstattung richtet sich im Umfang, in welchem die unrechtmässig gewährten Leistungen gemäss der Regelung der einzelnen Sozialversicherungen mit Nachzahlungen anderer Sozialversicherungen verrechnet werden können, gegen den nachzahlungspflichtigen Versicherer (Art. 2 Abs. 3 ATSV). Wer unrechtmässige Leistungen lediglich als Inkasso- oder Zahlstelle entgegengenommen hat, ist nicht rückerstattungspflichtig (
BGE 140 V 233
E. 3.1 und 3.3;
BGE 118 V 214
E. 4a;
BGE 110 V 10
E. 2b; vgl. auch
BGE 142 V 358
mit Blick auf Art. 35a BVG).
3.
3.1
Das kantonale Gericht hat erwogen, für die jährlichen Pauschalbeträge, die direkt der Visana ausbezahlt worden waren, sei diese rückerstattungspflichtig gewesen. Ihr gegenüber sei ein Erlass der Rückforderung ausgeschlossen. Der Versicherte sei von der Rückerstattungspflicht des Krankenversicherers nicht berührt und erleide keinen direkten Nachteil, auch wenn er sich in der Folge mit einer "gleichsam originären" Prämienforderung der Visana konfrontiert sehe. Die Ausgleichskasse habe die Pauschalbeträge gar nie vom Beschwerdeführer zurückgefordert. Am Erlass einer nicht gegen ihn gerichteten Forderung sei ihm von vornherein ein Rechtsschutzinteresse abgegangen. Die Ausgleichskasse sei daher zu Recht nicht auf das Erlassgesuch vom März 2020 eingetreten.
3.2
Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe verkannt, dass die Visana bei der Entgegennahme der jährlichen Pauschalbeträge als reine Zahl- resp. Inkassostelle fungiert habe. Die entsprechende Rückforderung hätte daher nicht an den Krankenversicherer gerichtet werden dürfen, vielmehr hätte sie gegenüber ihm erfolgen müssen. Er könne sich, im Gegensatz zur Visana, hinsichtlich der Rückerstattung auf eine grosse Härte berufen. Damit habe die Ausgleichskasse auch sein Erlassgesuch zu beurteilen.
4.
4.1
In Bezug auf die Rückerstattungspflicht einerseits und den Anspruch auf Erlass der Rückerstattungsschuld anderseits liegen unterschiedliche Rechtsverhältnisse (vgl. zu diesem Begriff
BGE 125 V 413
) vor (vgl. SVR 2015 AHV Nr. 10 S. 35, 9C_466/2014 E. 3.1; Urteil 8C_77/2018 vom 30. April 2018 E. 3.2; vgl. auch UELI KIESER, Kommentar zum ATSG, 4. Aufl. 2020, N. 76 zu Art. 25 ATSG; JOHANNA DORMANN, in: Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, N. 93 zu Art. 25 ATSG; SYLVIE PÉTREMAND, in: Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, N. 61 zu Art. 25 ATSG). Der Erlass ist eine besondere Form der Tilgung einer Rückerstattungsschuld (
BGE 116 V 290
E. 5b; vgl. auch DORMANN, a.a.O., N. 70 und 81 zu Art. 25 ATSG). Er fällt somit überhaupt erst in Betracht, wenn und soweit eine Rückerstattungspflicht der um Erlass ersuchenden Person rechtsbeständig feststeht.
Die vorinstanzliche Feststellung, wonach die Ausgleichskasse die hier interessierende Rückerstattung nicht vom Beschwerdeführer gefordert habe, ist unbestritten und für das Bundesgericht verbindlich (nicht publ. E. 1). Unter diesen Umständen bestand in der Tat kein Anlass, auf das Erlassgesuch (im Sinne von Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG) einzutreten. Abgesehen davon kann sich von vornherein nicht auf einen wirtschaftlichen Härtefall berufen, wer im Zusammenhang mit der Nachzahlung einer Sozialversicherungsleistung mit einer kompensatorischen Rückforderung rechnete oder rechnen musste (SVR 2018 EL Nr. 7 S. 17, 9C_728/2016 E. 1.2 und 2.4). Insoweit ist die Beschwerde unbegründet. Näher zu betrachten ist indessen die Rückerstattungspflicht der Visana.
4.2
4.2.1
Rechtsbegehren sind nach Treu und Glauben auszulegen, insbesondere im Lichte der dazu gegebenen Begründung. Eine sichtlich ungewollte oder unbeholfene Wortwahl der am Recht stehenden Person schadet ebenso wenig wie eine nicht geglückte oder rechtsirrtümliche Ausdrucksweise. Es genügt, wenn der Beschwerde insgesamt entnommen werden kann, was die beschwerdeführende Person verlangt (Urteil 8C_62/2018 vom 19. September 2018 E. 1.2.2, nicht publ. in:
BGE 144 V 418
, mit Hinweisen).
Verwaltungsverfügungen (resp. Einspracheentscheide) sind nicht nach ihrem bisweilen nicht sehr treffend verfassten Wortlaut, sondern - vorbehältlich des (hier nicht interessierenden) Vertrauensschutzes - nach ihrem wirklichen rechtlichen Bedeutungsgehalt zu verstehen (
BGE 141 V 255
E. 1.2;
BGE 132 V 74
E. 2;
BGE 120 V 496
E. 1a; Urteil 9C_777/2019 vom 24. November 2020 E. 5.2.1, nicht publ. in:
BGE 147 V 73
).
4.2.2
Der Versicherte verfolgt(e) klar das - grundsätzlich legitime - Ziel, den Prämiennachforderungen der Visana zu entgehen. Bereits im Verwaltungsverfahren brachte er u.a. vor, dass die Visana die jährlichen Pauschalbeträge von der Ausgleichskasse lediglich als reine Zahlstelle entgegengenommen habe und darum gar nicht rückerstattungspflichtig gewesen sei; diesbezüglich hätte eine Verfügung erlassen werden müssen; er habe keine Gelegenheit gehabt, gegen die Rückerstattung durch die Visana vorzugehen.
Mit diesem Angriff auf die Rückerstattungspflicht des Krankenversicherers an sich (vgl. Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG) verlangte der Versicherte - alternativ resp. eventualiter zum Erlass im Sinne von Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG - wenn auch nicht ausdrücklich, so
doch unmissverständlich die "Rückabwicklung" der bereits erfolgten Rückerstattung, d.h. die erneute Zahlung der Pauschalbeträge an die Visana durch die Ausgleichskasse.
4.2.3
Ob die Ausgleichskasse den Beschwerdeführer bereits vor der Rückerstattung durch den Krankenversicherer in das entsprechende Verfahren hätte einbeziehen müssen (vgl. zu den Verfahrensrechten der versicherten Person bei Rückforderungen von Dritten Rz. 4660.02 der Wegleitung des BSV über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [WEL]; KIESER, a.a.O., N. 56 zu Art. 25 ATSG; DORMANN, a.a.O., N. 94 zu Art. 25 ATSG), kann offenbleiben. Sie äusserte sich in ihrer Verfügung vom 29. Juni 2020 und ihrem Einspracheentscheid vom 13. Juli 2020 zwar nicht dispositivmässig zur Rückerstattungspflicht des Krankenversicherers und zur beantragten "Rückabwicklung". Indessen befasste sie sich dennoch damit: Indem sie in ihren jeweiligen Erwägungen die Rückerstattungspflicht der Visana bejahte, verneinte sie gleichzeitig implizit, aber (unter Vorbehalt der Anfechtung) verbindlich einen Anspruch auf erneute Zahlung der Pauschalbeträge.
Dieses Rechtsverhältnis bildete auch Gegenstand des vorinstanzlichen Urteils (vgl. vorangehende E. 3.1). Im vorliegenden Verfahren verlangt der Beschwerdeführer sinngemäss wiederum (auch), dass die Ausgleichskasse verpflichtet werden soll, die Pauschalbeträge (Fr. 12'961.20) erneut zu bezahlen, wie sich aus der Beschwerdebegründung deutlich ergibt.
4.3
4.3.1
Als reines Inkasso- resp. Zahlstellenverhältnis beurteilte das Bundesgericht etwa die Entgegennahme von Leistungen durch eine Bank (
BGE 110 V 10
E. 2b), von Kinderrenten durch den Sozialdienst, die dieser direkt an den Inhaber der elterlichen Gewalt weiterleitet (
BGE 118 V 214
E. 4a), oder von Familienzulagen durch den Arbeitgeber, sofern er sie nicht zur Verwaltung bzw. mit dem Auftrag, fürsorgerisch tätig zu sein, erhalten hat (
BGE 140 V 233
E. 3.1 und 3.3). Nicht als blosse Inkasso- resp. Zahlstelle und damit als rückerstattungspflichtige Drittperson resp. Behörde erachtete das Bundesgericht beispielsweise den Sozialdienst, dem die Stammrente zur Verwaltung für die Versicherte ausgerichtet wird (
BGE 118 V 214
E. 4a), und die Arbeitgeberin, die während der Dienstleistung des Arbeitnehmers den Lohn weiterhin bezahlt und damit die entgegengenommene Erwerbsausfallentschädigung verrechnet (
BGE 142 V 43
E. 3.1).
Entscheidendes Kriterium für die Abgrenzung war stets das Vorhandensein von Rechten und Pflichten im Zusammenhang mit dem Leistungsverhältnis. Es besteht kein Anlass zur Änderung dieser Rechtsprechung (vgl.
BGE 145 V 304
E. 4.4;
BGE 141 II 297
E. 5.5.1).
4.3.2
Bei der Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung ist ein jährlicher Pauschalbetrag für die obligatorische Krankenpflegeversicherung als anerkannte Ausgabe zu berücksichtigen (Art. 9 Abs. 1 i.V.m. Art. 10 Abs. 3 lit. d ELG). Der Pauschalbetrag ist in Abweichung von Art. 20 ATSG direkt dem Krankenversicherer auszuzahlen (Art. 21a ELG). Dieser bezahlt der versicherten Person die Differenz aus, wenn seine restlichen Prämienforderungen für das laufende Kalenderjahr und seine anderen fälligen Forderungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, für die kein Verlustschein vorliegt, kleiner sind als der vom Kanton gewährte Pauschalbetrag nach Art. 10 Abs. 3 lit. d ELG (Art. 106c Abs. 5 lit. b KVV [SR 832.102]).
Art. 65 Abs. 1 KVG, der die direkte Auszahlung der Prämienverbilligung an den Krankenversicherer vorsieht, garantiert, dass die Beiträge tatsächlich zum Zweck der Prämienverbilligung resp. der Begleichung von Krankenversicherungsprämien für die Anspruchsberechtigten eingesetzt werden. Zudem vermindert dieses System das Risiko der Zahlungsausstände bei den Versicherten (Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 28. August 2009 zur Parlamentarischen Initiative Artikel 64a KVG und unbezahlte Prämien, BBl 2009 6623 Kommentar zu Art. 65 Abs. 1 KVG). Das gilt analog für Art. 21a ELG, der erst anlässlich der Beratungen der soeben erwähnten Parlamentarischen Initiative in den Eidgenössischen Räten formuliert und beschlossen wurde (AB 2010 N 49 f.; AB 2010 S 170; vgl. auch Botschaft vom 16. September 2016 zur Änderung des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [EL-Reform], BBl 2016 7540 Kommentar zu Art. 21a ELG).
4.3.3
Damit besteht - im hier interessierenden Zusammenhang - die einzige Verpflichtung des Krankenversicherers darin, die Zahlungen von der Ausgleichskasse zur Anrechnung an ihre Forderungen gegenüber dem Versicherten entgegenzunehmen und einen allfälligen Überschuss an diesen weiterzuleiten. Dass er eigene Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit dem Leistungsverhältnis (wie Verrechnungsrecht, Verwaltungs- oder Fürsorgepflicht) haben soll, bringt die Ausgleichskasse nicht vor und ist auch nicht ersichtlich.
Demnach ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, dass die Visana für die Entgegennahme der jährlichen Pauschalbeträge von der Ausgleichskasse als blosse Inkasso- resp. Zahlstelle zu qualifizieren ist. Folglich trifft sie diesbezüglich auch keine Rückerstattungspflicht als Drittperson oder Behörde im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. b ATSV. Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung ist die dazu im Widerspruch stehende Weisung von Rz. 4660.02 WEL bundesrechtswidrig (vgl. zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen
BGE 145 V 84
E. 6.1.1;
BGE 142 V 442
E. 5.2).
4.4
Nach dem Gesagten hätte die Ausgleichskasse die Rückforderung auch der Pauschalbeträge gegenüber dem Versicherten oder (ohne dass hier abschliessend darüber zu entscheiden ist) der nachzahlenden Vorsorgeeinrichtung geltend machen müssen. Sie kann dies nicht mehr nachholen, nachdem die (relative) einjährige Frist von Art. 25 Abs. 2 ATSG offensichtlich verwirkt ist. Diesbezüglich entfällt somit auch die Möglichkeit einer Verrechnung mit der "Rückabwicklung" resp. erneuten Leistung der Pauschalbeträge. Dass diese aus einem anderen Grund nicht möglich sein soll, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht ansatzweise geltend gemacht. In diesem Sinn ist die Beschwerde begründet.
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de
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Art. 25 al. 1 LPGA et art. 2 al. 1 let. b OPGA; obligation de restituer. En ce qui concerne la réception du montant des prestations complémentaires dans le cadre de l'art. 21a LPC (montant forfaitaire pour l'assurance obligatoire des soins), l'assureur-maladie doit être qualifié de simple organe d'encaissement ou de paiement. Par conséquent, il n'est pas soumis à l'obligation de restituer (consid. 4.3.3).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,786
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147 V 369
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147 V 369
Sachverhalt ab Seite 369
A.
A.a
Die Ausgleichskasse des Kantons Bern sprach dem 1962 geborenen A. Ergänzungsleistungen zur Rente der Invalidenversicherung vom 1. Juli 2012 bis zum 31. Dezember 2016 zu. Dabei zahlte sie
die jährlichen Pauschalbeträge für die obligatorische Krankenpflegeversicherung ab dem 1. Januar 2015 direkt der Visana AG (nachfolgend: Visana) als zuständigem Krankenversicherer aus. Am 22. März 2017 teilte die Previs Vorsorge der Ausgleichskasse mit, dass sie die Invalidenleistungen aus beruflicher Vorsorge nicht korrekt berechnet habe und A. für die Zeit vom 1. April 2013 bis zum 31. März 2017 Anspruch auf eine Nachzahlung von Fr. 42'055.20 habe.
In der Folge berechnete die Ausgleichskasse die Ergänzungsleistungen ab 1. April 2013 neu. Am 24. April 2017 stellte sie bei der Previs Vorsorge einen Verrechnungsantrag hinsichtlich der Rentennachzahlung. Mit Verfügungen vom 28. April 2017 verpflichtete sie A. zur Rückerstattung von unrechtmässig bezogenen Ergänzungsleistungen (Fr. 9'290.- für die Zeit vom 1. April 2013 bis zum 31. Dezember 2014 und Fr. 2'504.- für die Zeit vom 1. Januar 2015 bis zum 31. Dezember 2016), wobei diese Rückforderungen mit der Nachzahlung der Previs Vorsorge verrechnet würden.
Die Previs Vorsorge leistete die Nachzahlung im Umfang von insgesamt Fr. 11'794.- an die Ausgleichskasse (bestätigt mit Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Februar 2020). Die Visana erstattete die 2015 und 2016 an sie ausbezahlten Pauschalbeträge zurück und stellte dem Versicherten eine entsprechende "Forderung KVG" über Fr. 12'961.20 in Rechnung.
A.b
Mit Verfügung vom 21. Februar 2018 und "Einspracheverfügung" vom 11. April 2018 verneinte das kantonale Amt für Sozialversicherungen einen Anspruch des A. und seiner Familienmitglieder auf Prämienverbilligung ab dem 1. August 2015. Gleichzeitig trat es auf das "Ersuchen um Erlass der von der Krankenkasse geltend gemachten Rückforderung" wegen Unzuständigkeit nicht ein. Im Juli 2018 stellte der Versicherte ein (kantonalrechtlich begründetes) Gesuch "Härtefall gemäss 27 Abs. 3 EG KUMV" betreffend "Prämienverbilligungen für die Jahre 2015 und 2016" bei der Ausgleichskasse. Darauf trat diese mit Verfügung vom 18. Februar 2019 resp. Einspracheentscheid vom 4. Dezember 2019 nicht ein. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 24. Februar 2020 ab, soweit es darauf eintrat.
A.c
Am 4. März 2020 ersuchte der Versicherte die Ausgleichskasse um "Erlass der Rückerstattung gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG" im Umfang der nachgeforderten Krankenversicherungsbeiträge. Auch
darauf trat die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 29. Juni 2020 resp. Einspracheentscheid vom 13. Juli 2020 nicht ein.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 29. Oktober 2020 ab.
C.
A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, "das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Oktober 2020 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen".
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen (vgl.
BGE 140 V 41
E. 6.3.1 mit Hinweisen) sind hier die Bestimmungen des ATSG (SR 830.1), der ATSV (SR 830.11), des ELG(SR 831.30) und der ELV (SR 831.301) in der bis Ende 2020 geltenden Fassung anwendbar. Sie werden im Folgenden jeweils in dieser Version wiedergegeben, zitiert und angewendet.
2.2
Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Art. 25 Abs. 1 ATSG, hier i.V.m. Art. 1 Abs. 1 ELG).
Rückerstattungspflichtig sind insbesondere der Bezüger der unrechtmässig gewährten Leistungen und Dritte oder Behörden, mit Ausnahme des Vormundes oder der Vormundin, denen Geldleistungen zur Gewährleistung zweckgemässer Verwendung nach Art. 20 ATSG oder den Bestimmungen der Einzelgesetze ausbezahlt wurden (Art. 2 Abs. 1 lit. a und b ATSV). Der Anspruch des Versicherers auf Rückerstattung richtet sich im Umfang, in welchem die unrechtmässig gewährten Leistungen gemäss der Regelung der einzelnen Sozialversicherungen mit Nachzahlungen anderer Sozialversicherungen verrechnet werden können, gegen den nachzahlungspflichtigen Versicherer (Art. 2 Abs. 3 ATSV). Wer unrechtmässige Leistungen lediglich als Inkasso- oder Zahlstelle entgegengenommen hat, ist nicht rückerstattungspflichtig (
BGE 140 V 233
E. 3.1 und 3.3;
BGE 118 V 214
E. 4a;
BGE 110 V 10
E. 2b; vgl. auch
BGE 142 V 358
mit Blick auf Art. 35a BVG).
3.
3.1
Das kantonale Gericht hat erwogen, für die jährlichen Pauschalbeträge, die direkt der Visana ausbezahlt worden waren, sei diese rückerstattungspflichtig gewesen. Ihr gegenüber sei ein Erlass der Rückforderung ausgeschlossen. Der Versicherte sei von der Rückerstattungspflicht des Krankenversicherers nicht berührt und erleide keinen direkten Nachteil, auch wenn er sich in der Folge mit einer "gleichsam originären" Prämienforderung der Visana konfrontiert sehe. Die Ausgleichskasse habe die Pauschalbeträge gar nie vom Beschwerdeführer zurückgefordert. Am Erlass einer nicht gegen ihn gerichteten Forderung sei ihm von vornherein ein Rechtsschutzinteresse abgegangen. Die Ausgleichskasse sei daher zu Recht nicht auf das Erlassgesuch vom März 2020 eingetreten.
3.2
Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe verkannt, dass die Visana bei der Entgegennahme der jährlichen Pauschalbeträge als reine Zahl- resp. Inkassostelle fungiert habe. Die entsprechende Rückforderung hätte daher nicht an den Krankenversicherer gerichtet werden dürfen, vielmehr hätte sie gegenüber ihm erfolgen müssen. Er könne sich, im Gegensatz zur Visana, hinsichtlich der Rückerstattung auf eine grosse Härte berufen. Damit habe die Ausgleichskasse auch sein Erlassgesuch zu beurteilen.
4.
4.1
In Bezug auf die Rückerstattungspflicht einerseits und den Anspruch auf Erlass der Rückerstattungsschuld anderseits liegen unterschiedliche Rechtsverhältnisse (vgl. zu diesem Begriff
BGE 125 V 413
) vor (vgl. SVR 2015 AHV Nr. 10 S. 35, 9C_466/2014 E. 3.1; Urteil 8C_77/2018 vom 30. April 2018 E. 3.2; vgl. auch UELI KIESER, Kommentar zum ATSG, 4. Aufl. 2020, N. 76 zu Art. 25 ATSG; JOHANNA DORMANN, in: Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, N. 93 zu Art. 25 ATSG; SYLVIE PÉTREMAND, in: Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, N. 61 zu Art. 25 ATSG). Der Erlass ist eine besondere Form der Tilgung einer Rückerstattungsschuld (
BGE 116 V 290
E. 5b; vgl. auch DORMANN, a.a.O., N. 70 und 81 zu Art. 25 ATSG). Er fällt somit überhaupt erst in Betracht, wenn und soweit eine Rückerstattungspflicht der um Erlass ersuchenden Person rechtsbeständig feststeht.
Die vorinstanzliche Feststellung, wonach die Ausgleichskasse die hier interessierende Rückerstattung nicht vom Beschwerdeführer gefordert habe, ist unbestritten und für das Bundesgericht verbindlich (nicht publ. E. 1). Unter diesen Umständen bestand in der Tat kein Anlass, auf das Erlassgesuch (im Sinne von Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG) einzutreten. Abgesehen davon kann sich von vornherein nicht auf einen wirtschaftlichen Härtefall berufen, wer im Zusammenhang mit der Nachzahlung einer Sozialversicherungsleistung mit einer kompensatorischen Rückforderung rechnete oder rechnen musste (SVR 2018 EL Nr. 7 S. 17, 9C_728/2016 E. 1.2 und 2.4). Insoweit ist die Beschwerde unbegründet. Näher zu betrachten ist indessen die Rückerstattungspflicht der Visana.
4.2
4.2.1
Rechtsbegehren sind nach Treu und Glauben auszulegen, insbesondere im Lichte der dazu gegebenen Begründung. Eine sichtlich ungewollte oder unbeholfene Wortwahl der am Recht stehenden Person schadet ebenso wenig wie eine nicht geglückte oder rechtsirrtümliche Ausdrucksweise. Es genügt, wenn der Beschwerde insgesamt entnommen werden kann, was die beschwerdeführende Person verlangt (Urteil 8C_62/2018 vom 19. September 2018 E. 1.2.2, nicht publ. in:
BGE 144 V 418
, mit Hinweisen).
Verwaltungsverfügungen (resp. Einspracheentscheide) sind nicht nach ihrem bisweilen nicht sehr treffend verfassten Wortlaut, sondern - vorbehältlich des (hier nicht interessierenden) Vertrauensschutzes - nach ihrem wirklichen rechtlichen Bedeutungsgehalt zu verstehen (
BGE 141 V 255
E. 1.2;
BGE 132 V 74
E. 2;
BGE 120 V 496
E. 1a; Urteil 9C_777/2019 vom 24. November 2020 E. 5.2.1, nicht publ. in:
BGE 147 V 73
).
4.2.2
Der Versicherte verfolgt(e) klar das - grundsätzlich legitime - Ziel, den Prämiennachforderungen der Visana zu entgehen. Bereits im Verwaltungsverfahren brachte er u.a. vor, dass die Visana die jährlichen Pauschalbeträge von der Ausgleichskasse lediglich als reine Zahlstelle entgegengenommen habe und darum gar nicht rückerstattungspflichtig gewesen sei; diesbezüglich hätte eine Verfügung erlassen werden müssen; er habe keine Gelegenheit gehabt, gegen die Rückerstattung durch die Visana vorzugehen.
Mit diesem Angriff auf die Rückerstattungspflicht des Krankenversicherers an sich (vgl. Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG) verlangte der Versicherte - alternativ resp. eventualiter zum Erlass im Sinne von Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG - wenn auch nicht ausdrücklich, so
doch unmissverständlich die "Rückabwicklung" der bereits erfolgten Rückerstattung, d.h. die erneute Zahlung der Pauschalbeträge an die Visana durch die Ausgleichskasse.
4.2.3
Ob die Ausgleichskasse den Beschwerdeführer bereits vor der Rückerstattung durch den Krankenversicherer in das entsprechende Verfahren hätte einbeziehen müssen (vgl. zu den Verfahrensrechten der versicherten Person bei Rückforderungen von Dritten Rz. 4660.02 der Wegleitung des BSV über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [WEL]; KIESER, a.a.O., N. 56 zu Art. 25 ATSG; DORMANN, a.a.O., N. 94 zu Art. 25 ATSG), kann offenbleiben. Sie äusserte sich in ihrer Verfügung vom 29. Juni 2020 und ihrem Einspracheentscheid vom 13. Juli 2020 zwar nicht dispositivmässig zur Rückerstattungspflicht des Krankenversicherers und zur beantragten "Rückabwicklung". Indessen befasste sie sich dennoch damit: Indem sie in ihren jeweiligen Erwägungen die Rückerstattungspflicht der Visana bejahte, verneinte sie gleichzeitig implizit, aber (unter Vorbehalt der Anfechtung) verbindlich einen Anspruch auf erneute Zahlung der Pauschalbeträge.
Dieses Rechtsverhältnis bildete auch Gegenstand des vorinstanzlichen Urteils (vgl. vorangehende E. 3.1). Im vorliegenden Verfahren verlangt der Beschwerdeführer sinngemäss wiederum (auch), dass die Ausgleichskasse verpflichtet werden soll, die Pauschalbeträge (Fr. 12'961.20) erneut zu bezahlen, wie sich aus der Beschwerdebegründung deutlich ergibt.
4.3
4.3.1
Als reines Inkasso- resp. Zahlstellenverhältnis beurteilte das Bundesgericht etwa die Entgegennahme von Leistungen durch eine Bank (
BGE 110 V 10
E. 2b), von Kinderrenten durch den Sozialdienst, die dieser direkt an den Inhaber der elterlichen Gewalt weiterleitet (
BGE 118 V 214
E. 4a), oder von Familienzulagen durch den Arbeitgeber, sofern er sie nicht zur Verwaltung bzw. mit dem Auftrag, fürsorgerisch tätig zu sein, erhalten hat (
BGE 140 V 233
E. 3.1 und 3.3). Nicht als blosse Inkasso- resp. Zahlstelle und damit als rückerstattungspflichtige Drittperson resp. Behörde erachtete das Bundesgericht beispielsweise den Sozialdienst, dem die Stammrente zur Verwaltung für die Versicherte ausgerichtet wird (
BGE 118 V 214
E. 4a), und die Arbeitgeberin, die während der Dienstleistung des Arbeitnehmers den Lohn weiterhin bezahlt und damit die entgegengenommene Erwerbsausfallentschädigung verrechnet (
BGE 142 V 43
E. 3.1).
Entscheidendes Kriterium für die Abgrenzung war stets das Vorhandensein von Rechten und Pflichten im Zusammenhang mit dem Leistungsverhältnis. Es besteht kein Anlass zur Änderung dieser Rechtsprechung (vgl.
BGE 145 V 304
E. 4.4;
BGE 141 II 297
E. 5.5.1).
4.3.2
Bei der Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung ist ein jährlicher Pauschalbetrag für die obligatorische Krankenpflegeversicherung als anerkannte Ausgabe zu berücksichtigen (Art. 9 Abs. 1 i.V.m. Art. 10 Abs. 3 lit. d ELG). Der Pauschalbetrag ist in Abweichung von Art. 20 ATSG direkt dem Krankenversicherer auszuzahlen (Art. 21a ELG). Dieser bezahlt der versicherten Person die Differenz aus, wenn seine restlichen Prämienforderungen für das laufende Kalenderjahr und seine anderen fälligen Forderungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, für die kein Verlustschein vorliegt, kleiner sind als der vom Kanton gewährte Pauschalbetrag nach Art. 10 Abs. 3 lit. d ELG (Art. 106c Abs. 5 lit. b KVV [SR 832.102]).
Art. 65 Abs. 1 KVG, der die direkte Auszahlung der Prämienverbilligung an den Krankenversicherer vorsieht, garantiert, dass die Beiträge tatsächlich zum Zweck der Prämienverbilligung resp. der Begleichung von Krankenversicherungsprämien für die Anspruchsberechtigten eingesetzt werden. Zudem vermindert dieses System das Risiko der Zahlungsausstände bei den Versicherten (Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 28. August 2009 zur Parlamentarischen Initiative Artikel 64a KVG und unbezahlte Prämien, BBl 2009 6623 Kommentar zu Art. 65 Abs. 1 KVG). Das gilt analog für Art. 21a ELG, der erst anlässlich der Beratungen der soeben erwähnten Parlamentarischen Initiative in den Eidgenössischen Räten formuliert und beschlossen wurde (AB 2010 N 49 f.; AB 2010 S 170; vgl. auch Botschaft vom 16. September 2016 zur Änderung des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [EL-Reform], BBl 2016 7540 Kommentar zu Art. 21a ELG).
4.3.3
Damit besteht - im hier interessierenden Zusammenhang - die einzige Verpflichtung des Krankenversicherers darin, die Zahlungen von der Ausgleichskasse zur Anrechnung an ihre Forderungen gegenüber dem Versicherten entgegenzunehmen und einen allfälligen Überschuss an diesen weiterzuleiten. Dass er eigene Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit dem Leistungsverhältnis (wie Verrechnungsrecht, Verwaltungs- oder Fürsorgepflicht) haben soll, bringt die Ausgleichskasse nicht vor und ist auch nicht ersichtlich.
Demnach ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, dass die Visana für die Entgegennahme der jährlichen Pauschalbeträge von der Ausgleichskasse als blosse Inkasso- resp. Zahlstelle zu qualifizieren ist. Folglich trifft sie diesbezüglich auch keine Rückerstattungspflicht als Drittperson oder Behörde im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. b ATSV. Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung ist die dazu im Widerspruch stehende Weisung von Rz. 4660.02 WEL bundesrechtswidrig (vgl. zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen
BGE 145 V 84
E. 6.1.1;
BGE 142 V 442
E. 5.2).
4.4
Nach dem Gesagten hätte die Ausgleichskasse die Rückforderung auch der Pauschalbeträge gegenüber dem Versicherten oder (ohne dass hier abschliessend darüber zu entscheiden ist) der nachzahlenden Vorsorgeeinrichtung geltend machen müssen. Sie kann dies nicht mehr nachholen, nachdem die (relative) einjährige Frist von Art. 25 Abs. 2 ATSG offensichtlich verwirkt ist. Diesbezüglich entfällt somit auch die Möglichkeit einer Verrechnung mit der "Rückabwicklung" resp. erneuten Leistung der Pauschalbeträge. Dass diese aus einem anderen Grund nicht möglich sein soll, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht ansatzweise geltend gemacht. In diesem Sinn ist die Beschwerde begründet.
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de
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Art. 25 cpv. 1 LPGA e art. 2 cpv. 1 lett. b OPGA; obbligo di restituzione. L'assicuratore malattie deve essere qualificato come un semplice organo d'incasso o di pagamento per l'ottenimento delle prestazioni complementari nell'ambito dell'art. 21a LPC (importo forfettario per l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie). Di conseguenza, esso non ha alcun obbligo di restituzione (consid. 4.3.3).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,787
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147 V 377
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147 V 377
Sachverhalt ab Seite 378
A.
A.a
Die 1966 geborene A. ist bei der Pensionskasse comPlan (nachfolgend: comPlan) für die berufliche Vorsorge versichert. Am 27. Juni 2003 ersuchte sie um einen Vorbezug von Mitteln aus der beruflichen Vorsorge für die Wohneigentumsförderung (nachfolgend: WEF-Vorbezug), womit sie eine 4,5-Zimmer-Eigentumswohnung finanzieren wollte. Nach Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung vom 11./14. Juli 2003 zahlte die comPlan den gewünschten Betrag von Fr. 60'000.- am 18. Juli 2003 aus.
A.b
Bei einer im Jahr 2016 durchgeführten internen Kontrolle stellte die comPlan fest, dass die aktuelle Wohnadresse der A. nicht mehr mit derjenigen des vor Jahren erworbenen Wohneigentums übereinstimmte. Dies begründete A. auf Nachfrage hin damit, dass sie mit ihrem Partner in dessen Eigenheim gezogen sei. Daher habe sie sich entschlossen, die seinerzeit durch den WEF-Vorbezug (mit)bezahlte Eigentumswohnung zu vermieten.
In der Folge forderte die comPlan den geleisteten WEF-Vorbezug zurück, weil die gesetzliche Voraussetzung des ausschliesslichen Eigenbedarfs nicht mehr gegeben sei. A. leistete trotz diverser Besprechungen und Korrespondenz keine Rückzahlung.
B.
Am 8. August bzw. 12. November 2019 erhob die comPlan Klage und beantragte, A. sei zu verpflichten, ihr den WEF-Vorbezug von Fr. 60'000.- zuzüglich Zins von 5 % seit 1. Juli 2017 zurückzubezahlen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die Klage mit Urteil vom 6. April 2020 ab.
C.
Die comPlan führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Urteils sei die Klage vom 8. August 2019 vollumfänglich gutzuheissen. Sodann sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
A. lässt auf Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um aufschiebende Wirkung schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Es steht fest, dass der WEF-Vorbezug im Jahr 2003 zu Recht erfolgte, nachdem insbesondere der Eigenbedarf (Art. 30c Abs. 1 BVG) ausgewiesen war. Sodann wird von keiner Seite in Abrede gestellt, dass die Beschwerdegegnerin am 19. Mai 2016 einen Mietvertrag abschloss, woraufhin sie das Wohneigentum nicht mehr selber bewohnte.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie eine Rückzahlung des WEF-Vorbezugs aufgrund der Aufgabe der Eigennutzung verneinte.
2.1
Das kantonale Gericht hat in Auslegung des Art. 30d Abs. 1 BVG insbesondere erwogen, nach dessen klarem Wortlaut falle die hier interessierende Vermietung des Wohneigentums nicht unter einen der in lit. a bis c abschliessend aufgezählten Rückzahlungstatbestände. Dementsprechend sei das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute und nachfolgend: Bundesgericht) im Urteil B 18/04 vom 22. Juli 2005 unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien zum Schluss gelangt, dass nicht jede Aufgabe des Eigenbedarfs eine Rückzahlung des WEF-Vorbezugs nach sich ziehe. Eine solche setze vielmehr nach Art. 30d Abs. 1 lit. a und b BVG einen Verkauf voraus oder zumindest das Einräumen von Rechten am Wohneigentum, die wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkämen. Gestützt darauf hat das kantonale Gericht eine Rückzahlungspflicht der Beschwerdegegnerin verneint.
2.2
Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, die Auslegung des Art. 30d Abs. 1 lit. b BVG führe zum eindeutigen Schluss, dass (auch) eine dauerhafte Vermietung darunter falle. Daher habe die Beschwerdegegnerin den im Jahr 2003 ausbezahlten WEF-Vorbezug zurückzuerstatten.
3.
3.1
Das Bundesgericht hat die Rückzahlung des WEF-Vorbezugs im vorliegend interessierenden Kontext im Urteil B 18/04 vom 22. Juli 2005 (in: SVR 2006 BVG Nr. 7 S. 25) geprüft.
3.2
Gemäss dessen Erwägung 4.1 kann die versicherte Person nach Art. 30c Abs. 1 BVG das Recht auf einen Vorbezug zum Erwerb von Wohneigentum für den Eigenbedarf geltend machen. Der Begriff "Eigenbedarf" bezieht sich auf die Nutzung einer Wohnung durch die versicherte Person an ihrem Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 4 Abs. 1 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Wohneigentumsförderung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge [WEFV; SR 831.411]). Um einen Vorbezug geltend machen zu können, muss die versicherte Person das ihr gehörende Wohneigentum zu Wohnzwecken nutzen. Die Verwendung für den Eigenbedarf ist zwar eine Voraussetzung für den Anspruch auf einen Vorbezug, der Wegfall dieser Voraussetzung führt hingegen nicht von Rechts wegen zu einer Rückzahlungspflicht hinsichtlich des ausbezahlten Betrags.
Neben dem Recht der versicherten Person, den erhaltenen Betrag unter bestimmten Voraussetzungen jederzeit zurückzubezahlen (Art. 30d Abs. 2 und 3 BVG), sieht Art. 30d Abs. 1 BVG drei Situationen vor, in denen die versicherte Person oder ihre Erben zur Rückzahlung des von der Vorsorgeeinrichtung erhaltenen Betrages verpflichtet sind, nämlich: die Veräusserung des selbstbewohnten Wohneigentums (lit. a), die Einräumung von Rechten am Wohneigentum, die wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkommen (lit. b), oder wenn beim Tod des Versicherten keine Vorsorgeleistung fällig wird (lit. c). Der Gesetzgeber ist dergestalt von den Vorschlägen des Bundesrates abgewichen, welche ursprünglich vorsahen, dass die Leistung zurückbezahlt werden muss, wenn "die Voraussetzungen für den Bezug nicht oder nicht mehr erfüllt sind" (Art. 30e Abs. 1 lit. a des Gesetzesentwurfs [E-BVG]; Botschaft vom 19. August 1992 über die Wohneigentumsförderung in der beruflichen Vorsorge, BBl 1992 VI 269 Ziff. 223). Diese breitere Formulierung des Entwurfs deckte auch den Fall ab, dass der Versicherte die von der Pensionskasse finanzierte Wohnung nicht mehr selber nutzte, sondern an einen Dritten vermietete. Im Hinblick auf die in Art. 30d Abs. 1 lit. a und b BVG nach geltender Fassung vorgesehenen Fälle ist der Wegfall der Selbstnutzung des Wohneigentums unter dem Gesichtspunkt der Rückzahlungspflicht indes nur dann relevant, wenn der Versicherte die Wohnung veräussert oder daran Rechte einräumt, die einer Veräusserung der Wohnung wirtschaftlich gleichkommen, wie beispielsweise eine Nutzniessung oder ein ausschliessliches Wohnrecht.
4.
Aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde, wonach das Bundesgericht im erwähnten Urteil (einzig) den Gesetzeswortlaut mit dem Vorschlag des Bundesrats verglichen habe, hier aber hinsichtlich der Rückzahlungsverpflichtung eine vertiefte Auseinandersetzung mit den Materialien und dem Sinn und Zweck der Regelung erforderlich sei, rechtfertigt sich eine umfassende Auslegung.
4.1
Ausgangspunkt jeder Gesetzesauslegung bildet der Wortlaut einer Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist dieser klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, so darf davon nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" - am Rechtssinn - der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), deren Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit anderen Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, welches der Gesetzgeber so nicht gewollt haben kann (
BGE 145 V 289
E. 4.1;
BGE 144 V 327
E. 3;
BGE 142 V 402
E. 4.1; je mit Hinweisen; SVR 2019 BVG Nr. 40 S. 158, 9C_659/2018 E. 4.2.1).
4.2
4.2.1
Art. 30d Abs. 1 lit. b BVG sieht vor, dass der bezogene Betrag vom Versicherten oder von seinen Erben an die Vorsorgeeinrichtung zurückbezahlt werden muss, wenn Rechte am Wohneigentum eingeräumt werden, die wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkommen ("[...] équivalant économiquement à une aliénation", "[...] economicamente equivalenti ad un'alienazione").
4.2.2
Aus grammatikalischer Sicht entscheidet (auch in der französisch- und italienischsprachigen Version) ein ökonomischer Blickwinkel ("wirtschaftlich", "économiquement", "economicamente") darüber, ob das eingeräumte Recht am mit Mitteln der beruflichen Vorsorge finanzierten Wohneigentum eine Rückzahlungspflicht auslöst oder nicht. Davon betroffen sind nach dem Wortlaut des Art. 30d Abs. 1 lit. b BVG Rechte, die zwar nicht den Verlust des Wohneigentums zur Folge haben (vgl. Art. 30d Abs. 1 lit. a BVG), aber zumindest eine so erhebliche (wirtschaftliche) Belastung desselben bedeuten, dass sie mit einer Veräusserung gleichgesetzt werden können. Dies trifft insbesondere für die Einräumung beschränkter dinglicher Rechte zu (vgl. E. 3.2 in fine). Demgegenüber stellt eine Vermietung nach Art. 253 OR, wie sie hier zur Diskussion steht, lediglich die Verpflichtung zur Gebrauchsüberlassung (Zur-Verfügung-Stellung) gegen Entgelt dar (dazu: HIGI/BÜHLMANN, in: Zürcher
Kommentar, 5. Aufl. 2019, N. 5 ff. zu Art. 253 OR; CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht - Allgemeiner und Besonderer Teil, 3. Aufl. 2019, S. 880). Das von der Beschwerdegegnerin im Jahr 2016 eingegangene Mietverhältnis ist nach verbindlicher (nicht publ. E. 1) Sachverhaltsfeststellung des kantonalen Gerichts weder im Grundbuch vorgemerkt (Art. 261b OR), noch besteht eine vertragliche Abrede, welche die nachträgliche Grundbuchanmeldung erlaubte. Folglich handelt es sich um eine faktische Aufgabe der persönlichen Nutzung aufgrund eines obligationenrechtlichen Vertrags, welche das Wohneigentum weder ändert noch (dinglich) belastet und daher wirtschaftlich nicht mit einer Veräusserung vergleichbar ist (vgl. MARKUS MOSER, Wohneigentum als Vorsorge: Die Anforderungen an das Wohneigentum, den/die Bezüger/-in und die Vorsorgeeinrichtung [nachfolgend: Wohneigentum als Vorsorge], in: Freiburger Sozialrechtstage, 2014, S. 21 f.;
derselbe
, in: Basler Kommentar, Berufliche Vorsorge[nachfolgend: Basler Kommentar], 2021, N. 12 zu Art. 30d BVG; FELIX SCHÖBI, Die Wohneigentumsförderung mit den Mitteln der beruflichen Vorsorge, recht 1995 S. 50).
4.3
4.3.1
Die historische Sichtweise zeigt insbesondere, dass die ursprüngliche, bereits im Urteil B 18/04 vom 22. Juli 2005 thematisierte gesetzliche Regelung der Rückzahlung, wonach der vorbezogene Betrag zurückzuzahlen war, "wenn die Voraussetzungen für den Bezug nicht mehr erfüllt sind" (Art. 30e Abs. 1 lit. a E-BVG), in der Botschaft wie folgt präzisiert wurde: "Wenn die versicherte Person das mit Geldern der beruflichen Vorsorge finanzierte Wohneigentum nicht mehr selber benutzt, sondern z. B. an Dritte verkauft oder vermietet, [...]." (BBl 1992 VI 269 Ziff. 223). Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang, dass der damalige Entwurf des Bundesrats noch die Einräumung eines Grund- oder Faustpfandes zu Gunsten der Vorsorgeeinrichtung vorsah (Art. 30d Abs. 1 E-BVG). Damit sollte sichergestellt werden, dass eine Information des Grundbuchamtes an den Gläubiger erfolgte, falls der Versicherte sein Wohneigentum veräusserte. Die Vorsorgeeinrichtung hätte "gewissermassen treuhänderisch" darüber wachen müssen, dass der für das Wohneigentum vorzeitig bezogene Betrag ihr oder einer anderen Einrichtung der beruflichen Vorsorge zurückbezahlt würde, wenn die Voraussetzung des Vorbezugs ("z.B. infolge Verkauf oder Vermietung des Wohneigentums an Dritte."; BBl 1992 VI 268 Fn. 71 Ziff. 223) nicht mehr gegeben und der Vorsorgefall noch nicht
eingetreten wäre (BBl 1992 VI 267 f. Ziff. 223). Dieser Entwurf wurde in der Vernehmlassung von den Pensionskassen kritisiert, welche weder mit unrealistischen Kontrollvorschriften belastet noch via Grundpfand in allfällige Verwertungsszenarien einbezogen sein wollten (AB 1993 N 474). Als ausreichend erachteten die Vorsorgeeinrichtungen die Sicherung durch Anmerkung einer Veräusserungsbeschränkung im Grundbuch, wie sie heute in Art. 30e Abs. 2 BVG vorgesehen ist.
4.3.2
Die Verwaltung schlug daraufhin zweierlei vor: Einerseits war sie der Auffassung, dass der Versicherte oder seine Erben bis zum Wegfall der Rückzahlungspflicht das Wohneigentum weder veräussern noch mit Rechten belasten durfte, die wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkommen (vorgeschlagene Formulierung des Art. 30d Abs. 1 lit. b E-BVG). Andererseits ging aus dem seitens des BSV neu formulierten Art. 30e E-BVG hervor, dass der Vorbezug (nur) im Falle der Veräusserung des Wohneigentums und bei dauernder Aufgabe der Selbstnutzung zurückbezahlt werden müsse (Protokoll der Sitzung der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit [nachfolgend: SGK-Protokoll] vom 8. Januar 1993, Anhang 4). Die Diskussion in der Kommission ergab unter anderem, dass in Art. 30d Abs. 1 lit. b E-BVG die Gleichstellung mit dem Einräumen eines Wohnrechts (auf Lebenszeit beispielsweise) gemeint war. Das Wohnrecht sei daher jedenfalls als ein der Veräusserung gleichkommendes Recht einzustufen. Nach wie vor bestand aber Unklarheit darüber, ob zwischen den erwähnten, in die Kommission getragenen Fassungen der Art. 30d Abs. 1 lit. b E-BVG und Art. 30e E-BVG zu differenzieren war. Auf Nachfrage hin antwortete die Verwaltung, es bestehe kein Unterschied zwischen "die Selbstnutzung dauernd aufgeben" und der Einräumung von "Rechten, die wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkommen". Daraufhin wurde entschieden, nur letztere Formulierung beizubehalten, weil sonst fälschlicherweise vom Vorliegen zweier unterschiedlicher Sachverhalte ausgegangen werden könnte, was nicht zutreffe (SGK-Protokoll der Sitzung vom 25. Januar 1993, S. 10). Diese Fassung des Art. 30d Abs. 1 lit. b BVG wurde in beiden Räten diskussionslos angenommen (AB 1993 N 483; AB 1993 S 448).
4.3.3
Demnach ergibt sich aus den Materialien zwar, dass der Passus "die Selbstnutzung aufgeben" aufgrund einer an sich falschen Auskunft der Verwaltung entfallen war. Es gibt aber Hinweise, dass dies, gerade was die Vermietung des Wohneigentums betrifft, von
den Kommissionsmitgliedern zumindest bewusst in Kauf genommen wurde (so auch: SCHÖBI, a.a.O., S. 49). Der Kommissionsberatung ist diesbezüglich etwa zu entnehmen, dass nicht ausschlaggebend sei, wer das Wohneigentum bewohnt. Bestätigt wurde vielmehr, dass es um den gebundenen Wert (des bezogenen Vorsorgekapitals) gehe und die Möglichkeit, ihn allenfalls zu versilbern, wenn die Vorsorge sonst nicht ausreiche (SGK-Protokoll der Sitzung vom 25. Januar 1993, S. 11). Dementsprechend blieb die Vermietung des Wohneigentums in der Kommissionsdebatte als "Recht, das wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkommt" unerwähnt, wohingegen das Wohnrecht (Art. 776-778 ZGB) eindeutig als solches bezeichnet wurde. Die Kommission wollte nach eigenen Angaben Geschäftsabschlüsse vermeiden, die letztlich auf eine Veräusserung hinauslaufen, beispielsweise die Einräumung einer lebenslänglichen Nutzniessung oder eines Baurechts an eine Drittperson (SGK-Protokoll der Sitzung vom 8. Januar 1993, S. 10). Mit anderen Worten waren die Mitglieder der Ansicht, dass auch andere beschränkte dingliche Rechte (Nutzniessung, Art. 745 ff. ZGB; Baurecht, Art. 779 ff. ZGB) wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkommen. Ein eindeutiger Anhaltspunkt, dass die Vermietung des mit Mitteln der beruflichen Vorsorge erworbenen Wohneigentums darunter fallen sollte, fehlt hingegen (MOSER, Wohneigentum als Vorsorge, a.a.O., S. 22;
dersel
be
, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 12 zu Art. 30d BVG). Insoweit ist der Wille des Gesetzgebers erkennbar, dass der Abschluss eines Mietvertrags keinen vergleichbaren Eingriff in das Wohneigentum darstellt, weil damit keine dingliche Belastung des Eigentumsrechts einhergeht. Dies gilt umso mehr, als die Anmerkung einer Veräusserungsbeschränkung im Grundbuch zu Sicherungszwecken, wie sie die Verwaltung angeregt hatte (E. 4.3.1), bei einer Vermietung des Wohneigentums keinen Sinn ergibt. Denn diese erfolgt - wie hier - in der Regel ausserbuchlich, sodass weder die Grundbuchverwaltung noch die Vorsorgeeinrichtung davon erfahren (SCHÖBI, a.a.O., S. 49).
4.4
Sodann ist aus teleologischer Warte entscheidend, dass mit dem Vorbezug für Wohneigentum der vorbezogene Betrag und damit das erworbene Eigentum aus dem Vorsorgeguthaben herausfällt (
BGE 124 III 211
E. 2). Um trotzdem den Vorsorgezweck sicherzustellen, darf der Vorbezug einzig der Beschaffung von Wohneigentum zum Eigenbedarf dienen (Art. 30c Abs. 1 BVG; Art. 331e Abs. 1 OR; Art. 1-4 WEFV). Dies stellt eine Form der
Altersvorsorge dar. Art. 30d Abs. 1 BVG zielt darauf ab, diese Zweckbindung zu erhalten, indem der bezogene Betrag bei einer Veräusserung des Wohneigentums (respektive den in lit. b und c vorgesehenen, gleich bewerteten Fällen) an die Vorsorgeeinrichtung zurückbezahlt werden müssen, wobei die Rückzahlungsverpflichtung nach Art. 30e BVG grundbuchlich sichergestellt wird (
BGE 132 V 332
E. 4.1 mit Hinweisen).
Wird das Wohneigentum nicht veräussert oder belastet, sondern nur vermietet (faktische Aufgabe der Eigennutzung), so sind die Mittel der beruflichen Vorsorge darin nach wie vor gebunden. Nach Beendigung des Mietverhältnisses, soweit dieses wie hier unbefristet und beidseitig kündbar ist (vgl. Art. 266a Abs. 1 OR), erhält der Vermieter die Nutzung der Liegenschaft zum Eigenbedarf zurück. Dabei entspricht die während der Mietdauer periodisch zu bezahlende Miete nicht dem Betrag, welcher der zweiten Säule entnommen wurde. Eine allfällige Umwandlung des WEF-Vorbezugs in ein frei verfügbares, von der zweiten Säule unabhängiges Guthaben - und damit auch eine Rückzahlung - ist folglich ausgeschlossen. Dass die versicherte Person - wie die Beschwerdeführerin geltend macht - frei ist, einen allfälligen Mietzins nach eigenem Gutdünken zu verwenden, ändert an der bei der Vermietung unangetasteten Zweckbindung nichts. Anders, nämlich als erschlichen (dazu: SCHÖBI, a.a.O., S. 51), wäre ein Vorbezug dann zu bewerten, wenn dieser von allem Anfang an einzig eine gewinnorientierte Investition im Blick hätte. Dies liefe dem Zweck des Vorbezugs an sich zuwider und hätte deshalb eine Rückzahlung bzw. Rückabwicklung zur Folge. Indessen ist weder ersichtlich noch in der Beschwerde (substanziiert) dargelegt, inwieweit es sich hier so verhalten sollte. Vielmehr vermietete die Beschwerdegegnerin, wie die Vorinstanz willkürfrei (nicht publ. E. 1) festgestellt hat, ihre Eigentumswohnung erst nach Jahren (nämlich: von 2003 bis 2016) eigener Nutzung. Im Mai 2016 wurde, wie erwähnt, ein unbefristetes, allerdings unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten beidseitig kündbares Mietverhältnis (Mietzins inkl. Nebenkosten: Fr. 1'850.- monatlich) abgeschlossen. Damit fällt - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - ausser Betracht, dass die Beschwerdegegnerin die Liegenschaft vermietet hätte, "ohne je auch nur einen Tag dort gelebt zu haben".
4.5
4.5.1
Auch in systematischer Hinsicht sind die Voraussetzungen für den Bezug und für die Rückzahlung zu unterscheiden. Art. 30c Abs. 1
BVG nennt als zulässigen Verwendungszweck für den WEF-Vorbezug "Wohneigentum zum eigenen Bedarf". Art. 4 Abs. 1 WEFV definiert den Eigenbedarf näher. Demnach gilt als solcher die Nutzung durch die versicherte Person an ihrem Wohnsitz oder an ihrem gewöhnlichen Aufenthalt. Weist die versicherte Person nach, dass die Nutzung vorübergehend nicht möglich ist, so ist die Vermietung während dieser Zeit zulässig (Abs. 2). Indessen ist Art. 4 WEFV - anders als die Beschwerdeführerin meint - zur Rückzahlung nichts zu entnehmen. Die Bestimmung sieht insbesondere nicht vor, dass im Umkehrschluss zu Art. 30c Abs. 1 BVG eine Rückzahlung zu erfolgen hätte, wenn der Eigenbedarf nicht oder nicht mehr vorliegt. Ein Bezug zu Art. 30d Abs. 1 lit. b BVG fehlt (SCHÖBI, a.a.O., S. 49).
4.5.2
Eine Parallelität besteht hingegen zu Art. 30c Abs. 3 BVG, wonach der oder die Versicherte den Vorbezug auch für den Erwerb von Anteilscheinen einer Wohnbaugenossenschaft oder ähnlicher Beteiligungen verwenden kann, wenn er oder sie eine dadurch mitfinanzierte Wohnung selber nutzt. Gemäss Art. 16 Abs. 1 WEFV muss das Reglement der Wohnbaugenossenschaft vorsehen, dass die von der versicherten Person für den Erwerb von Anteilscheinen einbezahlten Vorsorgegelder bei Austritt aus der Genossenschaft entweder einer anderen Wohnbaugenossenschaft oder einem anderen Wohnbauträger, von dem die versicherte Person eine Wohnung selber benutzt, oder einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge überwiesen werden. Folglich ist eine Rückzahlung nur dann zu leisten, wenn das Genossenschafts- oder Beteiligungsverhältnis ("bei Austritt aus der Genossenschaft") betroffen ist (MOSER, Wohneigentum als Vorsorge, a.a.O., S. 23;
derselbe, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 13 zu Art. 30d BVG; vgl. auch HANS-ULRICH STAUFFER, in: BVG und FZG, Kommentar zum Schweizerischen Sozialversicherungsrecht, 2. Aufl. 2019, N. 33 zu Art. 30b BVG). Weil dies bei einer (Unter-)Vermietung nicht zutrifft, bleibt sie im Zusammenhang mit der Rückerstattung irrelevant, obschon der Vorbezug - wie beim Erwerb von Wohneigentum mit Mitteln der beruflichen Vorsorge - explizit voraussetzt, dass eine durch den Kauf von Anteilscheinen an einer Wohngenossenschaft oder ähnlicher Beteiligungen mitfinanzierte Wohnung selber benutzt wird (Art. 30c Abs. 3 BVG). Der in der Beschwerde vertretene Umkehrschluss ist folglich (auch) in diesem Zusammenhang nicht zulässig.
4.6
Hinzu kommt, dass die Verwaltung ihre frühere Auffassung, wonach der Wegfall der Selbstnutzung grundsätzlich zur
Rückzahlung des Vorbezugs führe (vgl. Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 30 vom 5. Oktober 1994, S. 29), wie die Beschwerdeführerin selber einräumt, insoweit klarstellte, als nicht jede Form der Aufgabe des Eigenbedarfs diesen Effekt hat. Vielmehr ging (auch) das BSV davon aus, dass die Einräumung von Rechten am Wohneigentum, an dem der Versicherte Eigentümer bleibt, nur dann zur Rückzahlung verpflichtet, wenn diese einer "besonders qualifizierten Form" entspricht. Demnach kommt eine Vermietung in der Regel wirtschaftlich keiner Veräusserung gleich, ausser es wird z. B. eine Nutzniessung eingeräumt oder bei einem sehr langjährigen, unkündbaren Mietvertrag mit symbolischem Betrag als Miete (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 55 vom 30. November 2000, S. 12 f.; ebenso: Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 135 vom 17. Februar 2014, S. 7). Beide Konstellationen liegen hier - wie erwähnt (E. 4.4) - nachweislich nicht vor.
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Art. 30d Abs. 1 lit. b BVG; Rückzahlung des Vorbezugs von Mitteln aus der beruflichen Vorsorge für die Wohneigentumsförderung; Einräumung von Rechten am Wohneigentum, die wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkommen. Die Vermietung einer mit dem Vorbezug von Mitteln aus der beruflichen Vorsorge für die Wohneigentumsförderung finanzierten, von der versicherten Person während Jahren selber bewohnten Eigentumswohnung, durch einen unbefristeten, unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten beidseitig kündbaren Mietvertrag, stellt keine Einräumung eines Rechts dar, das wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkommt. Eine Pflicht zur Rückzahlung des vorbezogenen Betrags besteht nicht (E. 4).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-377%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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147 V 377
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Sachverhalt ab Seite 378
A.
A.a
Die 1966 geborene A. ist bei der Pensionskasse comPlan (nachfolgend: comPlan) für die berufliche Vorsorge versichert. Am 27. Juni 2003 ersuchte sie um einen Vorbezug von Mitteln aus der beruflichen Vorsorge für die Wohneigentumsförderung (nachfolgend: WEF-Vorbezug), womit sie eine 4,5-Zimmer-Eigentumswohnung finanzieren wollte. Nach Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung vom 11./14. Juli 2003 zahlte die comPlan den gewünschten Betrag von Fr. 60'000.- am 18. Juli 2003 aus.
A.b
Bei einer im Jahr 2016 durchgeführten internen Kontrolle stellte die comPlan fest, dass die aktuelle Wohnadresse der A. nicht mehr mit derjenigen des vor Jahren erworbenen Wohneigentums übereinstimmte. Dies begründete A. auf Nachfrage hin damit, dass sie mit ihrem Partner in dessen Eigenheim gezogen sei. Daher habe sie sich entschlossen, die seinerzeit durch den WEF-Vorbezug (mit)bezahlte Eigentumswohnung zu vermieten.
In der Folge forderte die comPlan den geleisteten WEF-Vorbezug zurück, weil die gesetzliche Voraussetzung des ausschliesslichen Eigenbedarfs nicht mehr gegeben sei. A. leistete trotz diverser Besprechungen und Korrespondenz keine Rückzahlung.
B.
Am 8. August bzw. 12. November 2019 erhob die comPlan Klage und beantragte, A. sei zu verpflichten, ihr den WEF-Vorbezug von Fr. 60'000.- zuzüglich Zins von 5 % seit 1. Juli 2017 zurückzubezahlen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die Klage mit Urteil vom 6. April 2020 ab.
C.
Die comPlan führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Urteils sei die Klage vom 8. August 2019 vollumfänglich gutzuheissen. Sodann sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
A. lässt auf Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um aufschiebende Wirkung schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Es steht fest, dass der WEF-Vorbezug im Jahr 2003 zu Recht erfolgte, nachdem insbesondere der Eigenbedarf (Art. 30c Abs. 1 BVG) ausgewiesen war. Sodann wird von keiner Seite in Abrede gestellt, dass die Beschwerdegegnerin am 19. Mai 2016 einen Mietvertrag abschloss, woraufhin sie das Wohneigentum nicht mehr selber bewohnte.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie eine Rückzahlung des WEF-Vorbezugs aufgrund der Aufgabe der Eigennutzung verneinte.
2.1
Das kantonale Gericht hat in Auslegung des Art. 30d Abs. 1 BVG insbesondere erwogen, nach dessen klarem Wortlaut falle die hier interessierende Vermietung des Wohneigentums nicht unter einen der in lit. a bis c abschliessend aufgezählten Rückzahlungstatbestände. Dementsprechend sei das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute und nachfolgend: Bundesgericht) im Urteil B 18/04 vom 22. Juli 2005 unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien zum Schluss gelangt, dass nicht jede Aufgabe des Eigenbedarfs eine Rückzahlung des WEF-Vorbezugs nach sich ziehe. Eine solche setze vielmehr nach Art. 30d Abs. 1 lit. a und b BVG einen Verkauf voraus oder zumindest das Einräumen von Rechten am Wohneigentum, die wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkämen. Gestützt darauf hat das kantonale Gericht eine Rückzahlungspflicht der Beschwerdegegnerin verneint.
2.2
Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, die Auslegung des Art. 30d Abs. 1 lit. b BVG führe zum eindeutigen Schluss, dass (auch) eine dauerhafte Vermietung darunter falle. Daher habe die Beschwerdegegnerin den im Jahr 2003 ausbezahlten WEF-Vorbezug zurückzuerstatten.
3.
3.1
Das Bundesgericht hat die Rückzahlung des WEF-Vorbezugs im vorliegend interessierenden Kontext im Urteil B 18/04 vom 22. Juli 2005 (in: SVR 2006 BVG Nr. 7 S. 25) geprüft.
3.2
Gemäss dessen Erwägung 4.1 kann die versicherte Person nach Art. 30c Abs. 1 BVG das Recht auf einen Vorbezug zum Erwerb von Wohneigentum für den Eigenbedarf geltend machen. Der Begriff "Eigenbedarf" bezieht sich auf die Nutzung einer Wohnung durch die versicherte Person an ihrem Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 4 Abs. 1 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Wohneigentumsförderung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge [WEFV; SR 831.411]). Um einen Vorbezug geltend machen zu können, muss die versicherte Person das ihr gehörende Wohneigentum zu Wohnzwecken nutzen. Die Verwendung für den Eigenbedarf ist zwar eine Voraussetzung für den Anspruch auf einen Vorbezug, der Wegfall dieser Voraussetzung führt hingegen nicht von Rechts wegen zu einer Rückzahlungspflicht hinsichtlich des ausbezahlten Betrags.
Neben dem Recht der versicherten Person, den erhaltenen Betrag unter bestimmten Voraussetzungen jederzeit zurückzubezahlen (Art. 30d Abs. 2 und 3 BVG), sieht Art. 30d Abs. 1 BVG drei Situationen vor, in denen die versicherte Person oder ihre Erben zur Rückzahlung des von der Vorsorgeeinrichtung erhaltenen Betrages verpflichtet sind, nämlich: die Veräusserung des selbstbewohnten Wohneigentums (lit. a), die Einräumung von Rechten am Wohneigentum, die wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkommen (lit. b), oder wenn beim Tod des Versicherten keine Vorsorgeleistung fällig wird (lit. c). Der Gesetzgeber ist dergestalt von den Vorschlägen des Bundesrates abgewichen, welche ursprünglich vorsahen, dass die Leistung zurückbezahlt werden muss, wenn "die Voraussetzungen für den Bezug nicht oder nicht mehr erfüllt sind" (Art. 30e Abs. 1 lit. a des Gesetzesentwurfs [E-BVG]; Botschaft vom 19. August 1992 über die Wohneigentumsförderung in der beruflichen Vorsorge, BBl 1992 VI 269 Ziff. 223). Diese breitere Formulierung des Entwurfs deckte auch den Fall ab, dass der Versicherte die von der Pensionskasse finanzierte Wohnung nicht mehr selber nutzte, sondern an einen Dritten vermietete. Im Hinblick auf die in Art. 30d Abs. 1 lit. a und b BVG nach geltender Fassung vorgesehenen Fälle ist der Wegfall der Selbstnutzung des Wohneigentums unter dem Gesichtspunkt der Rückzahlungspflicht indes nur dann relevant, wenn der Versicherte die Wohnung veräussert oder daran Rechte einräumt, die einer Veräusserung der Wohnung wirtschaftlich gleichkommen, wie beispielsweise eine Nutzniessung oder ein ausschliessliches Wohnrecht.
4.
Aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde, wonach das Bundesgericht im erwähnten Urteil (einzig) den Gesetzeswortlaut mit dem Vorschlag des Bundesrats verglichen habe, hier aber hinsichtlich der Rückzahlungsverpflichtung eine vertiefte Auseinandersetzung mit den Materialien und dem Sinn und Zweck der Regelung erforderlich sei, rechtfertigt sich eine umfassende Auslegung.
4.1
Ausgangspunkt jeder Gesetzesauslegung bildet der Wortlaut einer Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist dieser klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, so darf davon nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" - am Rechtssinn - der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), deren Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit anderen Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, welches der Gesetzgeber so nicht gewollt haben kann (
BGE 145 V 289
E. 4.1;
BGE 144 V 327
E. 3;
BGE 142 V 402
E. 4.1; je mit Hinweisen; SVR 2019 BVG Nr. 40 S. 158, 9C_659/2018 E. 4.2.1).
4.2
4.2.1
Art. 30d Abs. 1 lit. b BVG sieht vor, dass der bezogene Betrag vom Versicherten oder von seinen Erben an die Vorsorgeeinrichtung zurückbezahlt werden muss, wenn Rechte am Wohneigentum eingeräumt werden, die wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkommen ("[...] équivalant économiquement à une aliénation", "[...] economicamente equivalenti ad un'alienazione").
4.2.2
Aus grammatikalischer Sicht entscheidet (auch in der französisch- und italienischsprachigen Version) ein ökonomischer Blickwinkel ("wirtschaftlich", "économiquement", "economicamente") darüber, ob das eingeräumte Recht am mit Mitteln der beruflichen Vorsorge finanzierten Wohneigentum eine Rückzahlungspflicht auslöst oder nicht. Davon betroffen sind nach dem Wortlaut des Art. 30d Abs. 1 lit. b BVG Rechte, die zwar nicht den Verlust des Wohneigentums zur Folge haben (vgl. Art. 30d Abs. 1 lit. a BVG), aber zumindest eine so erhebliche (wirtschaftliche) Belastung desselben bedeuten, dass sie mit einer Veräusserung gleichgesetzt werden können. Dies trifft insbesondere für die Einräumung beschränkter dinglicher Rechte zu (vgl. E. 3.2 in fine). Demgegenüber stellt eine Vermietung nach Art. 253 OR, wie sie hier zur Diskussion steht, lediglich die Verpflichtung zur Gebrauchsüberlassung (Zur-Verfügung-Stellung) gegen Entgelt dar (dazu: HIGI/BÜHLMANN, in: Zürcher
Kommentar, 5. Aufl. 2019, N. 5 ff. zu Art. 253 OR; CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht - Allgemeiner und Besonderer Teil, 3. Aufl. 2019, S. 880). Das von der Beschwerdegegnerin im Jahr 2016 eingegangene Mietverhältnis ist nach verbindlicher (nicht publ. E. 1) Sachverhaltsfeststellung des kantonalen Gerichts weder im Grundbuch vorgemerkt (Art. 261b OR), noch besteht eine vertragliche Abrede, welche die nachträgliche Grundbuchanmeldung erlaubte. Folglich handelt es sich um eine faktische Aufgabe der persönlichen Nutzung aufgrund eines obligationenrechtlichen Vertrags, welche das Wohneigentum weder ändert noch (dinglich) belastet und daher wirtschaftlich nicht mit einer Veräusserung vergleichbar ist (vgl. MARKUS MOSER, Wohneigentum als Vorsorge: Die Anforderungen an das Wohneigentum, den/die Bezüger/-in und die Vorsorgeeinrichtung [nachfolgend: Wohneigentum als Vorsorge], in: Freiburger Sozialrechtstage, 2014, S. 21 f.;
derselbe
, in: Basler Kommentar, Berufliche Vorsorge[nachfolgend: Basler Kommentar], 2021, N. 12 zu Art. 30d BVG; FELIX SCHÖBI, Die Wohneigentumsförderung mit den Mitteln der beruflichen Vorsorge, recht 1995 S. 50).
4.3
4.3.1
Die historische Sichtweise zeigt insbesondere, dass die ursprüngliche, bereits im Urteil B 18/04 vom 22. Juli 2005 thematisierte gesetzliche Regelung der Rückzahlung, wonach der vorbezogene Betrag zurückzuzahlen war, "wenn die Voraussetzungen für den Bezug nicht mehr erfüllt sind" (Art. 30e Abs. 1 lit. a E-BVG), in der Botschaft wie folgt präzisiert wurde: "Wenn die versicherte Person das mit Geldern der beruflichen Vorsorge finanzierte Wohneigentum nicht mehr selber benutzt, sondern z. B. an Dritte verkauft oder vermietet, [...]." (BBl 1992 VI 269 Ziff. 223). Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang, dass der damalige Entwurf des Bundesrats noch die Einräumung eines Grund- oder Faustpfandes zu Gunsten der Vorsorgeeinrichtung vorsah (Art. 30d Abs. 1 E-BVG). Damit sollte sichergestellt werden, dass eine Information des Grundbuchamtes an den Gläubiger erfolgte, falls der Versicherte sein Wohneigentum veräusserte. Die Vorsorgeeinrichtung hätte "gewissermassen treuhänderisch" darüber wachen müssen, dass der für das Wohneigentum vorzeitig bezogene Betrag ihr oder einer anderen Einrichtung der beruflichen Vorsorge zurückbezahlt würde, wenn die Voraussetzung des Vorbezugs ("z.B. infolge Verkauf oder Vermietung des Wohneigentums an Dritte."; BBl 1992 VI 268 Fn. 71 Ziff. 223) nicht mehr gegeben und der Vorsorgefall noch nicht
eingetreten wäre (BBl 1992 VI 267 f. Ziff. 223). Dieser Entwurf wurde in der Vernehmlassung von den Pensionskassen kritisiert, welche weder mit unrealistischen Kontrollvorschriften belastet noch via Grundpfand in allfällige Verwertungsszenarien einbezogen sein wollten (AB 1993 N 474). Als ausreichend erachteten die Vorsorgeeinrichtungen die Sicherung durch Anmerkung einer Veräusserungsbeschränkung im Grundbuch, wie sie heute in Art. 30e Abs. 2 BVG vorgesehen ist.
4.3.2
Die Verwaltung schlug daraufhin zweierlei vor: Einerseits war sie der Auffassung, dass der Versicherte oder seine Erben bis zum Wegfall der Rückzahlungspflicht das Wohneigentum weder veräussern noch mit Rechten belasten durfte, die wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkommen (vorgeschlagene Formulierung des Art. 30d Abs. 1 lit. b E-BVG). Andererseits ging aus dem seitens des BSV neu formulierten Art. 30e E-BVG hervor, dass der Vorbezug (nur) im Falle der Veräusserung des Wohneigentums und bei dauernder Aufgabe der Selbstnutzung zurückbezahlt werden müsse (Protokoll der Sitzung der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit [nachfolgend: SGK-Protokoll] vom 8. Januar 1993, Anhang 4). Die Diskussion in der Kommission ergab unter anderem, dass in Art. 30d Abs. 1 lit. b E-BVG die Gleichstellung mit dem Einräumen eines Wohnrechts (auf Lebenszeit beispielsweise) gemeint war. Das Wohnrecht sei daher jedenfalls als ein der Veräusserung gleichkommendes Recht einzustufen. Nach wie vor bestand aber Unklarheit darüber, ob zwischen den erwähnten, in die Kommission getragenen Fassungen der Art. 30d Abs. 1 lit. b E-BVG und Art. 30e E-BVG zu differenzieren war. Auf Nachfrage hin antwortete die Verwaltung, es bestehe kein Unterschied zwischen "die Selbstnutzung dauernd aufgeben" und der Einräumung von "Rechten, die wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkommen". Daraufhin wurde entschieden, nur letztere Formulierung beizubehalten, weil sonst fälschlicherweise vom Vorliegen zweier unterschiedlicher Sachverhalte ausgegangen werden könnte, was nicht zutreffe (SGK-Protokoll der Sitzung vom 25. Januar 1993, S. 10). Diese Fassung des Art. 30d Abs. 1 lit. b BVG wurde in beiden Räten diskussionslos angenommen (AB 1993 N 483; AB 1993 S 448).
4.3.3
Demnach ergibt sich aus den Materialien zwar, dass der Passus "die Selbstnutzung aufgeben" aufgrund einer an sich falschen Auskunft der Verwaltung entfallen war. Es gibt aber Hinweise, dass dies, gerade was die Vermietung des Wohneigentums betrifft, von
den Kommissionsmitgliedern zumindest bewusst in Kauf genommen wurde (so auch: SCHÖBI, a.a.O., S. 49). Der Kommissionsberatung ist diesbezüglich etwa zu entnehmen, dass nicht ausschlaggebend sei, wer das Wohneigentum bewohnt. Bestätigt wurde vielmehr, dass es um den gebundenen Wert (des bezogenen Vorsorgekapitals) gehe und die Möglichkeit, ihn allenfalls zu versilbern, wenn die Vorsorge sonst nicht ausreiche (SGK-Protokoll der Sitzung vom 25. Januar 1993, S. 11). Dementsprechend blieb die Vermietung des Wohneigentums in der Kommissionsdebatte als "Recht, das wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkommt" unerwähnt, wohingegen das Wohnrecht (Art. 776-778 ZGB) eindeutig als solches bezeichnet wurde. Die Kommission wollte nach eigenen Angaben Geschäftsabschlüsse vermeiden, die letztlich auf eine Veräusserung hinauslaufen, beispielsweise die Einräumung einer lebenslänglichen Nutzniessung oder eines Baurechts an eine Drittperson (SGK-Protokoll der Sitzung vom 8. Januar 1993, S. 10). Mit anderen Worten waren die Mitglieder der Ansicht, dass auch andere beschränkte dingliche Rechte (Nutzniessung, Art. 745 ff. ZGB; Baurecht, Art. 779 ff. ZGB) wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkommen. Ein eindeutiger Anhaltspunkt, dass die Vermietung des mit Mitteln der beruflichen Vorsorge erworbenen Wohneigentums darunter fallen sollte, fehlt hingegen (MOSER, Wohneigentum als Vorsorge, a.a.O., S. 22;
dersel
be
, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 12 zu Art. 30d BVG). Insoweit ist der Wille des Gesetzgebers erkennbar, dass der Abschluss eines Mietvertrags keinen vergleichbaren Eingriff in das Wohneigentum darstellt, weil damit keine dingliche Belastung des Eigentumsrechts einhergeht. Dies gilt umso mehr, als die Anmerkung einer Veräusserungsbeschränkung im Grundbuch zu Sicherungszwecken, wie sie die Verwaltung angeregt hatte (E. 4.3.1), bei einer Vermietung des Wohneigentums keinen Sinn ergibt. Denn diese erfolgt - wie hier - in der Regel ausserbuchlich, sodass weder die Grundbuchverwaltung noch die Vorsorgeeinrichtung davon erfahren (SCHÖBI, a.a.O., S. 49).
4.4
Sodann ist aus teleologischer Warte entscheidend, dass mit dem Vorbezug für Wohneigentum der vorbezogene Betrag und damit das erworbene Eigentum aus dem Vorsorgeguthaben herausfällt (
BGE 124 III 211
E. 2). Um trotzdem den Vorsorgezweck sicherzustellen, darf der Vorbezug einzig der Beschaffung von Wohneigentum zum Eigenbedarf dienen (Art. 30c Abs. 1 BVG; Art. 331e Abs. 1 OR; Art. 1-4 WEFV). Dies stellt eine Form der
Altersvorsorge dar. Art. 30d Abs. 1 BVG zielt darauf ab, diese Zweckbindung zu erhalten, indem der bezogene Betrag bei einer Veräusserung des Wohneigentums (respektive den in lit. b und c vorgesehenen, gleich bewerteten Fällen) an die Vorsorgeeinrichtung zurückbezahlt werden müssen, wobei die Rückzahlungsverpflichtung nach Art. 30e BVG grundbuchlich sichergestellt wird (
BGE 132 V 332
E. 4.1 mit Hinweisen).
Wird das Wohneigentum nicht veräussert oder belastet, sondern nur vermietet (faktische Aufgabe der Eigennutzung), so sind die Mittel der beruflichen Vorsorge darin nach wie vor gebunden. Nach Beendigung des Mietverhältnisses, soweit dieses wie hier unbefristet und beidseitig kündbar ist (vgl. Art. 266a Abs. 1 OR), erhält der Vermieter die Nutzung der Liegenschaft zum Eigenbedarf zurück. Dabei entspricht die während der Mietdauer periodisch zu bezahlende Miete nicht dem Betrag, welcher der zweiten Säule entnommen wurde. Eine allfällige Umwandlung des WEF-Vorbezugs in ein frei verfügbares, von der zweiten Säule unabhängiges Guthaben - und damit auch eine Rückzahlung - ist folglich ausgeschlossen. Dass die versicherte Person - wie die Beschwerdeführerin geltend macht - frei ist, einen allfälligen Mietzins nach eigenem Gutdünken zu verwenden, ändert an der bei der Vermietung unangetasteten Zweckbindung nichts. Anders, nämlich als erschlichen (dazu: SCHÖBI, a.a.O., S. 51), wäre ein Vorbezug dann zu bewerten, wenn dieser von allem Anfang an einzig eine gewinnorientierte Investition im Blick hätte. Dies liefe dem Zweck des Vorbezugs an sich zuwider und hätte deshalb eine Rückzahlung bzw. Rückabwicklung zur Folge. Indessen ist weder ersichtlich noch in der Beschwerde (substanziiert) dargelegt, inwieweit es sich hier so verhalten sollte. Vielmehr vermietete die Beschwerdegegnerin, wie die Vorinstanz willkürfrei (nicht publ. E. 1) festgestellt hat, ihre Eigentumswohnung erst nach Jahren (nämlich: von 2003 bis 2016) eigener Nutzung. Im Mai 2016 wurde, wie erwähnt, ein unbefristetes, allerdings unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten beidseitig kündbares Mietverhältnis (Mietzins inkl. Nebenkosten: Fr. 1'850.- monatlich) abgeschlossen. Damit fällt - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - ausser Betracht, dass die Beschwerdegegnerin die Liegenschaft vermietet hätte, "ohne je auch nur einen Tag dort gelebt zu haben".
4.5
4.5.1
Auch in systematischer Hinsicht sind die Voraussetzungen für den Bezug und für die Rückzahlung zu unterscheiden. Art. 30c Abs. 1
BVG nennt als zulässigen Verwendungszweck für den WEF-Vorbezug "Wohneigentum zum eigenen Bedarf". Art. 4 Abs. 1 WEFV definiert den Eigenbedarf näher. Demnach gilt als solcher die Nutzung durch die versicherte Person an ihrem Wohnsitz oder an ihrem gewöhnlichen Aufenthalt. Weist die versicherte Person nach, dass die Nutzung vorübergehend nicht möglich ist, so ist die Vermietung während dieser Zeit zulässig (Abs. 2). Indessen ist Art. 4 WEFV - anders als die Beschwerdeführerin meint - zur Rückzahlung nichts zu entnehmen. Die Bestimmung sieht insbesondere nicht vor, dass im Umkehrschluss zu Art. 30c Abs. 1 BVG eine Rückzahlung zu erfolgen hätte, wenn der Eigenbedarf nicht oder nicht mehr vorliegt. Ein Bezug zu Art. 30d Abs. 1 lit. b BVG fehlt (SCHÖBI, a.a.O., S. 49).
4.5.2
Eine Parallelität besteht hingegen zu Art. 30c Abs. 3 BVG, wonach der oder die Versicherte den Vorbezug auch für den Erwerb von Anteilscheinen einer Wohnbaugenossenschaft oder ähnlicher Beteiligungen verwenden kann, wenn er oder sie eine dadurch mitfinanzierte Wohnung selber nutzt. Gemäss Art. 16 Abs. 1 WEFV muss das Reglement der Wohnbaugenossenschaft vorsehen, dass die von der versicherten Person für den Erwerb von Anteilscheinen einbezahlten Vorsorgegelder bei Austritt aus der Genossenschaft entweder einer anderen Wohnbaugenossenschaft oder einem anderen Wohnbauträger, von dem die versicherte Person eine Wohnung selber benutzt, oder einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge überwiesen werden. Folglich ist eine Rückzahlung nur dann zu leisten, wenn das Genossenschafts- oder Beteiligungsverhältnis ("bei Austritt aus der Genossenschaft") betroffen ist (MOSER, Wohneigentum als Vorsorge, a.a.O., S. 23;
derselbe, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 13 zu Art. 30d BVG; vgl. auch HANS-ULRICH STAUFFER, in: BVG und FZG, Kommentar zum Schweizerischen Sozialversicherungsrecht, 2. Aufl. 2019, N. 33 zu Art. 30b BVG). Weil dies bei einer (Unter-)Vermietung nicht zutrifft, bleibt sie im Zusammenhang mit der Rückerstattung irrelevant, obschon der Vorbezug - wie beim Erwerb von Wohneigentum mit Mitteln der beruflichen Vorsorge - explizit voraussetzt, dass eine durch den Kauf von Anteilscheinen an einer Wohngenossenschaft oder ähnlicher Beteiligungen mitfinanzierte Wohnung selber benutzt wird (Art. 30c Abs. 3 BVG). Der in der Beschwerde vertretene Umkehrschluss ist folglich (auch) in diesem Zusammenhang nicht zulässig.
4.6
Hinzu kommt, dass die Verwaltung ihre frühere Auffassung, wonach der Wegfall der Selbstnutzung grundsätzlich zur
Rückzahlung des Vorbezugs führe (vgl. Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 30 vom 5. Oktober 1994, S. 29), wie die Beschwerdeführerin selber einräumt, insoweit klarstellte, als nicht jede Form der Aufgabe des Eigenbedarfs diesen Effekt hat. Vielmehr ging (auch) das BSV davon aus, dass die Einräumung von Rechten am Wohneigentum, an dem der Versicherte Eigentümer bleibt, nur dann zur Rückzahlung verpflichtet, wenn diese einer "besonders qualifizierten Form" entspricht. Demnach kommt eine Vermietung in der Regel wirtschaftlich keiner Veräusserung gleich, ausser es wird z. B. eine Nutzniessung eingeräumt oder bei einem sehr langjährigen, unkündbaren Mietvertrag mit symbolischem Betrag als Miete (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 55 vom 30. November 2000, S. 12 f.; ebenso: Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 135 vom 17. Februar 2014, S. 7). Beide Konstellationen liegen hier - wie erwähnt (E. 4.4) - nachweislich nicht vor.
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Art. 30d al. 1 let. b LPP; remboursement du versement anticipé de fonds de la prévoyance professionnelle pour l'encouragement à la propriété du logement; octroi de droits sur le logement en propriété équivalant économiquement à une aliénation. La location, par le biais d'un contrat de bail de durée indéterminée résiliable moyennant le respect d'un délai de résiliation de trois mois, d'un appartement en propriété dont l'achat avait été financé par le versement anticipé de fonds de la prévoyance professionnelle pour l'encouragement à la propriété du logement et qui a été occupé par la personne assurée elle-même pendant des années ne revient pas à octroyer un droit équivalant économiquement à une aliénation. Il n'y a pas d'obligation de rembourser le montant avancé (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 378
A.
A.a
Die 1966 geborene A. ist bei der Pensionskasse comPlan (nachfolgend: comPlan) für die berufliche Vorsorge versichert. Am 27. Juni 2003 ersuchte sie um einen Vorbezug von Mitteln aus der beruflichen Vorsorge für die Wohneigentumsförderung (nachfolgend: WEF-Vorbezug), womit sie eine 4,5-Zimmer-Eigentumswohnung finanzieren wollte. Nach Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung vom 11./14. Juli 2003 zahlte die comPlan den gewünschten Betrag von Fr. 60'000.- am 18. Juli 2003 aus.
A.b
Bei einer im Jahr 2016 durchgeführten internen Kontrolle stellte die comPlan fest, dass die aktuelle Wohnadresse der A. nicht mehr mit derjenigen des vor Jahren erworbenen Wohneigentums übereinstimmte. Dies begründete A. auf Nachfrage hin damit, dass sie mit ihrem Partner in dessen Eigenheim gezogen sei. Daher habe sie sich entschlossen, die seinerzeit durch den WEF-Vorbezug (mit)bezahlte Eigentumswohnung zu vermieten.
In der Folge forderte die comPlan den geleisteten WEF-Vorbezug zurück, weil die gesetzliche Voraussetzung des ausschliesslichen Eigenbedarfs nicht mehr gegeben sei. A. leistete trotz diverser Besprechungen und Korrespondenz keine Rückzahlung.
B.
Am 8. August bzw. 12. November 2019 erhob die comPlan Klage und beantragte, A. sei zu verpflichten, ihr den WEF-Vorbezug von Fr. 60'000.- zuzüglich Zins von 5 % seit 1. Juli 2017 zurückzubezahlen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die Klage mit Urteil vom 6. April 2020 ab.
C.
Die comPlan führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Urteils sei die Klage vom 8. August 2019 vollumfänglich gutzuheissen. Sodann sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
A. lässt auf Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um aufschiebende Wirkung schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Es steht fest, dass der WEF-Vorbezug im Jahr 2003 zu Recht erfolgte, nachdem insbesondere der Eigenbedarf (Art. 30c Abs. 1 BVG) ausgewiesen war. Sodann wird von keiner Seite in Abrede gestellt, dass die Beschwerdegegnerin am 19. Mai 2016 einen Mietvertrag abschloss, woraufhin sie das Wohneigentum nicht mehr selber bewohnte.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie eine Rückzahlung des WEF-Vorbezugs aufgrund der Aufgabe der Eigennutzung verneinte.
2.1
Das kantonale Gericht hat in Auslegung des Art. 30d Abs. 1 BVG insbesondere erwogen, nach dessen klarem Wortlaut falle die hier interessierende Vermietung des Wohneigentums nicht unter einen der in lit. a bis c abschliessend aufgezählten Rückzahlungstatbestände. Dementsprechend sei das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute und nachfolgend: Bundesgericht) im Urteil B 18/04 vom 22. Juli 2005 unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien zum Schluss gelangt, dass nicht jede Aufgabe des Eigenbedarfs eine Rückzahlung des WEF-Vorbezugs nach sich ziehe. Eine solche setze vielmehr nach Art. 30d Abs. 1 lit. a und b BVG einen Verkauf voraus oder zumindest das Einräumen von Rechten am Wohneigentum, die wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkämen. Gestützt darauf hat das kantonale Gericht eine Rückzahlungspflicht der Beschwerdegegnerin verneint.
2.2
Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, die Auslegung des Art. 30d Abs. 1 lit. b BVG führe zum eindeutigen Schluss, dass (auch) eine dauerhafte Vermietung darunter falle. Daher habe die Beschwerdegegnerin den im Jahr 2003 ausbezahlten WEF-Vorbezug zurückzuerstatten.
3.
3.1
Das Bundesgericht hat die Rückzahlung des WEF-Vorbezugs im vorliegend interessierenden Kontext im Urteil B 18/04 vom 22. Juli 2005 (in: SVR 2006 BVG Nr. 7 S. 25) geprüft.
3.2
Gemäss dessen Erwägung 4.1 kann die versicherte Person nach Art. 30c Abs. 1 BVG das Recht auf einen Vorbezug zum Erwerb von Wohneigentum für den Eigenbedarf geltend machen. Der Begriff "Eigenbedarf" bezieht sich auf die Nutzung einer Wohnung durch die versicherte Person an ihrem Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 4 Abs. 1 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Wohneigentumsförderung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge [WEFV; SR 831.411]). Um einen Vorbezug geltend machen zu können, muss die versicherte Person das ihr gehörende Wohneigentum zu Wohnzwecken nutzen. Die Verwendung für den Eigenbedarf ist zwar eine Voraussetzung für den Anspruch auf einen Vorbezug, der Wegfall dieser Voraussetzung führt hingegen nicht von Rechts wegen zu einer Rückzahlungspflicht hinsichtlich des ausbezahlten Betrags.
Neben dem Recht der versicherten Person, den erhaltenen Betrag unter bestimmten Voraussetzungen jederzeit zurückzubezahlen (Art. 30d Abs. 2 und 3 BVG), sieht Art. 30d Abs. 1 BVG drei Situationen vor, in denen die versicherte Person oder ihre Erben zur Rückzahlung des von der Vorsorgeeinrichtung erhaltenen Betrages verpflichtet sind, nämlich: die Veräusserung des selbstbewohnten Wohneigentums (lit. a), die Einräumung von Rechten am Wohneigentum, die wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkommen (lit. b), oder wenn beim Tod des Versicherten keine Vorsorgeleistung fällig wird (lit. c). Der Gesetzgeber ist dergestalt von den Vorschlägen des Bundesrates abgewichen, welche ursprünglich vorsahen, dass die Leistung zurückbezahlt werden muss, wenn "die Voraussetzungen für den Bezug nicht oder nicht mehr erfüllt sind" (Art. 30e Abs. 1 lit. a des Gesetzesentwurfs [E-BVG]; Botschaft vom 19. August 1992 über die Wohneigentumsförderung in der beruflichen Vorsorge, BBl 1992 VI 269 Ziff. 223). Diese breitere Formulierung des Entwurfs deckte auch den Fall ab, dass der Versicherte die von der Pensionskasse finanzierte Wohnung nicht mehr selber nutzte, sondern an einen Dritten vermietete. Im Hinblick auf die in Art. 30d Abs. 1 lit. a und b BVG nach geltender Fassung vorgesehenen Fälle ist der Wegfall der Selbstnutzung des Wohneigentums unter dem Gesichtspunkt der Rückzahlungspflicht indes nur dann relevant, wenn der Versicherte die Wohnung veräussert oder daran Rechte einräumt, die einer Veräusserung der Wohnung wirtschaftlich gleichkommen, wie beispielsweise eine Nutzniessung oder ein ausschliessliches Wohnrecht.
4.
Aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde, wonach das Bundesgericht im erwähnten Urteil (einzig) den Gesetzeswortlaut mit dem Vorschlag des Bundesrats verglichen habe, hier aber hinsichtlich der Rückzahlungsverpflichtung eine vertiefte Auseinandersetzung mit den Materialien und dem Sinn und Zweck der Regelung erforderlich sei, rechtfertigt sich eine umfassende Auslegung.
4.1
Ausgangspunkt jeder Gesetzesauslegung bildet der Wortlaut einer Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist dieser klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, so darf davon nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" - am Rechtssinn - der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), deren Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit anderen Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, welches der Gesetzgeber so nicht gewollt haben kann (
BGE 145 V 289
E. 4.1;
BGE 144 V 327
E. 3;
BGE 142 V 402
E. 4.1; je mit Hinweisen; SVR 2019 BVG Nr. 40 S. 158, 9C_659/2018 E. 4.2.1).
4.2
4.2.1
Art. 30d Abs. 1 lit. b BVG sieht vor, dass der bezogene Betrag vom Versicherten oder von seinen Erben an die Vorsorgeeinrichtung zurückbezahlt werden muss, wenn Rechte am Wohneigentum eingeräumt werden, die wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkommen ("[...] équivalant économiquement à une aliénation", "[...] economicamente equivalenti ad un'alienazione").
4.2.2
Aus grammatikalischer Sicht entscheidet (auch in der französisch- und italienischsprachigen Version) ein ökonomischer Blickwinkel ("wirtschaftlich", "économiquement", "economicamente") darüber, ob das eingeräumte Recht am mit Mitteln der beruflichen Vorsorge finanzierten Wohneigentum eine Rückzahlungspflicht auslöst oder nicht. Davon betroffen sind nach dem Wortlaut des Art. 30d Abs. 1 lit. b BVG Rechte, die zwar nicht den Verlust des Wohneigentums zur Folge haben (vgl. Art. 30d Abs. 1 lit. a BVG), aber zumindest eine so erhebliche (wirtschaftliche) Belastung desselben bedeuten, dass sie mit einer Veräusserung gleichgesetzt werden können. Dies trifft insbesondere für die Einräumung beschränkter dinglicher Rechte zu (vgl. E. 3.2 in fine). Demgegenüber stellt eine Vermietung nach Art. 253 OR, wie sie hier zur Diskussion steht, lediglich die Verpflichtung zur Gebrauchsüberlassung (Zur-Verfügung-Stellung) gegen Entgelt dar (dazu: HIGI/BÜHLMANN, in: Zürcher
Kommentar, 5. Aufl. 2019, N. 5 ff. zu Art. 253 OR; CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht - Allgemeiner und Besonderer Teil, 3. Aufl. 2019, S. 880). Das von der Beschwerdegegnerin im Jahr 2016 eingegangene Mietverhältnis ist nach verbindlicher (nicht publ. E. 1) Sachverhaltsfeststellung des kantonalen Gerichts weder im Grundbuch vorgemerkt (Art. 261b OR), noch besteht eine vertragliche Abrede, welche die nachträgliche Grundbuchanmeldung erlaubte. Folglich handelt es sich um eine faktische Aufgabe der persönlichen Nutzung aufgrund eines obligationenrechtlichen Vertrags, welche das Wohneigentum weder ändert noch (dinglich) belastet und daher wirtschaftlich nicht mit einer Veräusserung vergleichbar ist (vgl. MARKUS MOSER, Wohneigentum als Vorsorge: Die Anforderungen an das Wohneigentum, den/die Bezüger/-in und die Vorsorgeeinrichtung [nachfolgend: Wohneigentum als Vorsorge], in: Freiburger Sozialrechtstage, 2014, S. 21 f.;
derselbe
, in: Basler Kommentar, Berufliche Vorsorge[nachfolgend: Basler Kommentar], 2021, N. 12 zu Art. 30d BVG; FELIX SCHÖBI, Die Wohneigentumsförderung mit den Mitteln der beruflichen Vorsorge, recht 1995 S. 50).
4.3
4.3.1
Die historische Sichtweise zeigt insbesondere, dass die ursprüngliche, bereits im Urteil B 18/04 vom 22. Juli 2005 thematisierte gesetzliche Regelung der Rückzahlung, wonach der vorbezogene Betrag zurückzuzahlen war, "wenn die Voraussetzungen für den Bezug nicht mehr erfüllt sind" (Art. 30e Abs. 1 lit. a E-BVG), in der Botschaft wie folgt präzisiert wurde: "Wenn die versicherte Person das mit Geldern der beruflichen Vorsorge finanzierte Wohneigentum nicht mehr selber benutzt, sondern z. B. an Dritte verkauft oder vermietet, [...]." (BBl 1992 VI 269 Ziff. 223). Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang, dass der damalige Entwurf des Bundesrats noch die Einräumung eines Grund- oder Faustpfandes zu Gunsten der Vorsorgeeinrichtung vorsah (Art. 30d Abs. 1 E-BVG). Damit sollte sichergestellt werden, dass eine Information des Grundbuchamtes an den Gläubiger erfolgte, falls der Versicherte sein Wohneigentum veräusserte. Die Vorsorgeeinrichtung hätte "gewissermassen treuhänderisch" darüber wachen müssen, dass der für das Wohneigentum vorzeitig bezogene Betrag ihr oder einer anderen Einrichtung der beruflichen Vorsorge zurückbezahlt würde, wenn die Voraussetzung des Vorbezugs ("z.B. infolge Verkauf oder Vermietung des Wohneigentums an Dritte."; BBl 1992 VI 268 Fn. 71 Ziff. 223) nicht mehr gegeben und der Vorsorgefall noch nicht
eingetreten wäre (BBl 1992 VI 267 f. Ziff. 223). Dieser Entwurf wurde in der Vernehmlassung von den Pensionskassen kritisiert, welche weder mit unrealistischen Kontrollvorschriften belastet noch via Grundpfand in allfällige Verwertungsszenarien einbezogen sein wollten (AB 1993 N 474). Als ausreichend erachteten die Vorsorgeeinrichtungen die Sicherung durch Anmerkung einer Veräusserungsbeschränkung im Grundbuch, wie sie heute in Art. 30e Abs. 2 BVG vorgesehen ist.
4.3.2
Die Verwaltung schlug daraufhin zweierlei vor: Einerseits war sie der Auffassung, dass der Versicherte oder seine Erben bis zum Wegfall der Rückzahlungspflicht das Wohneigentum weder veräussern noch mit Rechten belasten durfte, die wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkommen (vorgeschlagene Formulierung des Art. 30d Abs. 1 lit. b E-BVG). Andererseits ging aus dem seitens des BSV neu formulierten Art. 30e E-BVG hervor, dass der Vorbezug (nur) im Falle der Veräusserung des Wohneigentums und bei dauernder Aufgabe der Selbstnutzung zurückbezahlt werden müsse (Protokoll der Sitzung der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit [nachfolgend: SGK-Protokoll] vom 8. Januar 1993, Anhang 4). Die Diskussion in der Kommission ergab unter anderem, dass in Art. 30d Abs. 1 lit. b E-BVG die Gleichstellung mit dem Einräumen eines Wohnrechts (auf Lebenszeit beispielsweise) gemeint war. Das Wohnrecht sei daher jedenfalls als ein der Veräusserung gleichkommendes Recht einzustufen. Nach wie vor bestand aber Unklarheit darüber, ob zwischen den erwähnten, in die Kommission getragenen Fassungen der Art. 30d Abs. 1 lit. b E-BVG und Art. 30e E-BVG zu differenzieren war. Auf Nachfrage hin antwortete die Verwaltung, es bestehe kein Unterschied zwischen "die Selbstnutzung dauernd aufgeben" und der Einräumung von "Rechten, die wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkommen". Daraufhin wurde entschieden, nur letztere Formulierung beizubehalten, weil sonst fälschlicherweise vom Vorliegen zweier unterschiedlicher Sachverhalte ausgegangen werden könnte, was nicht zutreffe (SGK-Protokoll der Sitzung vom 25. Januar 1993, S. 10). Diese Fassung des Art. 30d Abs. 1 lit. b BVG wurde in beiden Räten diskussionslos angenommen (AB 1993 N 483; AB 1993 S 448).
4.3.3
Demnach ergibt sich aus den Materialien zwar, dass der Passus "die Selbstnutzung aufgeben" aufgrund einer an sich falschen Auskunft der Verwaltung entfallen war. Es gibt aber Hinweise, dass dies, gerade was die Vermietung des Wohneigentums betrifft, von
den Kommissionsmitgliedern zumindest bewusst in Kauf genommen wurde (so auch: SCHÖBI, a.a.O., S. 49). Der Kommissionsberatung ist diesbezüglich etwa zu entnehmen, dass nicht ausschlaggebend sei, wer das Wohneigentum bewohnt. Bestätigt wurde vielmehr, dass es um den gebundenen Wert (des bezogenen Vorsorgekapitals) gehe und die Möglichkeit, ihn allenfalls zu versilbern, wenn die Vorsorge sonst nicht ausreiche (SGK-Protokoll der Sitzung vom 25. Januar 1993, S. 11). Dementsprechend blieb die Vermietung des Wohneigentums in der Kommissionsdebatte als "Recht, das wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkommt" unerwähnt, wohingegen das Wohnrecht (Art. 776-778 ZGB) eindeutig als solches bezeichnet wurde. Die Kommission wollte nach eigenen Angaben Geschäftsabschlüsse vermeiden, die letztlich auf eine Veräusserung hinauslaufen, beispielsweise die Einräumung einer lebenslänglichen Nutzniessung oder eines Baurechts an eine Drittperson (SGK-Protokoll der Sitzung vom 8. Januar 1993, S. 10). Mit anderen Worten waren die Mitglieder der Ansicht, dass auch andere beschränkte dingliche Rechte (Nutzniessung, Art. 745 ff. ZGB; Baurecht, Art. 779 ff. ZGB) wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkommen. Ein eindeutiger Anhaltspunkt, dass die Vermietung des mit Mitteln der beruflichen Vorsorge erworbenen Wohneigentums darunter fallen sollte, fehlt hingegen (MOSER, Wohneigentum als Vorsorge, a.a.O., S. 22;
dersel
be
, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 12 zu Art. 30d BVG). Insoweit ist der Wille des Gesetzgebers erkennbar, dass der Abschluss eines Mietvertrags keinen vergleichbaren Eingriff in das Wohneigentum darstellt, weil damit keine dingliche Belastung des Eigentumsrechts einhergeht. Dies gilt umso mehr, als die Anmerkung einer Veräusserungsbeschränkung im Grundbuch zu Sicherungszwecken, wie sie die Verwaltung angeregt hatte (E. 4.3.1), bei einer Vermietung des Wohneigentums keinen Sinn ergibt. Denn diese erfolgt - wie hier - in der Regel ausserbuchlich, sodass weder die Grundbuchverwaltung noch die Vorsorgeeinrichtung davon erfahren (SCHÖBI, a.a.O., S. 49).
4.4
Sodann ist aus teleologischer Warte entscheidend, dass mit dem Vorbezug für Wohneigentum der vorbezogene Betrag und damit das erworbene Eigentum aus dem Vorsorgeguthaben herausfällt (
BGE 124 III 211
E. 2). Um trotzdem den Vorsorgezweck sicherzustellen, darf der Vorbezug einzig der Beschaffung von Wohneigentum zum Eigenbedarf dienen (Art. 30c Abs. 1 BVG; Art. 331e Abs. 1 OR; Art. 1-4 WEFV). Dies stellt eine Form der
Altersvorsorge dar. Art. 30d Abs. 1 BVG zielt darauf ab, diese Zweckbindung zu erhalten, indem der bezogene Betrag bei einer Veräusserung des Wohneigentums (respektive den in lit. b und c vorgesehenen, gleich bewerteten Fällen) an die Vorsorgeeinrichtung zurückbezahlt werden müssen, wobei die Rückzahlungsverpflichtung nach Art. 30e BVG grundbuchlich sichergestellt wird (
BGE 132 V 332
E. 4.1 mit Hinweisen).
Wird das Wohneigentum nicht veräussert oder belastet, sondern nur vermietet (faktische Aufgabe der Eigennutzung), so sind die Mittel der beruflichen Vorsorge darin nach wie vor gebunden. Nach Beendigung des Mietverhältnisses, soweit dieses wie hier unbefristet und beidseitig kündbar ist (vgl. Art. 266a Abs. 1 OR), erhält der Vermieter die Nutzung der Liegenschaft zum Eigenbedarf zurück. Dabei entspricht die während der Mietdauer periodisch zu bezahlende Miete nicht dem Betrag, welcher der zweiten Säule entnommen wurde. Eine allfällige Umwandlung des WEF-Vorbezugs in ein frei verfügbares, von der zweiten Säule unabhängiges Guthaben - und damit auch eine Rückzahlung - ist folglich ausgeschlossen. Dass die versicherte Person - wie die Beschwerdeführerin geltend macht - frei ist, einen allfälligen Mietzins nach eigenem Gutdünken zu verwenden, ändert an der bei der Vermietung unangetasteten Zweckbindung nichts. Anders, nämlich als erschlichen (dazu: SCHÖBI, a.a.O., S. 51), wäre ein Vorbezug dann zu bewerten, wenn dieser von allem Anfang an einzig eine gewinnorientierte Investition im Blick hätte. Dies liefe dem Zweck des Vorbezugs an sich zuwider und hätte deshalb eine Rückzahlung bzw. Rückabwicklung zur Folge. Indessen ist weder ersichtlich noch in der Beschwerde (substanziiert) dargelegt, inwieweit es sich hier so verhalten sollte. Vielmehr vermietete die Beschwerdegegnerin, wie die Vorinstanz willkürfrei (nicht publ. E. 1) festgestellt hat, ihre Eigentumswohnung erst nach Jahren (nämlich: von 2003 bis 2016) eigener Nutzung. Im Mai 2016 wurde, wie erwähnt, ein unbefristetes, allerdings unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten beidseitig kündbares Mietverhältnis (Mietzins inkl. Nebenkosten: Fr. 1'850.- monatlich) abgeschlossen. Damit fällt - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - ausser Betracht, dass die Beschwerdegegnerin die Liegenschaft vermietet hätte, "ohne je auch nur einen Tag dort gelebt zu haben".
4.5
4.5.1
Auch in systematischer Hinsicht sind die Voraussetzungen für den Bezug und für die Rückzahlung zu unterscheiden. Art. 30c Abs. 1
BVG nennt als zulässigen Verwendungszweck für den WEF-Vorbezug "Wohneigentum zum eigenen Bedarf". Art. 4 Abs. 1 WEFV definiert den Eigenbedarf näher. Demnach gilt als solcher die Nutzung durch die versicherte Person an ihrem Wohnsitz oder an ihrem gewöhnlichen Aufenthalt. Weist die versicherte Person nach, dass die Nutzung vorübergehend nicht möglich ist, so ist die Vermietung während dieser Zeit zulässig (Abs. 2). Indessen ist Art. 4 WEFV - anders als die Beschwerdeführerin meint - zur Rückzahlung nichts zu entnehmen. Die Bestimmung sieht insbesondere nicht vor, dass im Umkehrschluss zu Art. 30c Abs. 1 BVG eine Rückzahlung zu erfolgen hätte, wenn der Eigenbedarf nicht oder nicht mehr vorliegt. Ein Bezug zu Art. 30d Abs. 1 lit. b BVG fehlt (SCHÖBI, a.a.O., S. 49).
4.5.2
Eine Parallelität besteht hingegen zu Art. 30c Abs. 3 BVG, wonach der oder die Versicherte den Vorbezug auch für den Erwerb von Anteilscheinen einer Wohnbaugenossenschaft oder ähnlicher Beteiligungen verwenden kann, wenn er oder sie eine dadurch mitfinanzierte Wohnung selber nutzt. Gemäss Art. 16 Abs. 1 WEFV muss das Reglement der Wohnbaugenossenschaft vorsehen, dass die von der versicherten Person für den Erwerb von Anteilscheinen einbezahlten Vorsorgegelder bei Austritt aus der Genossenschaft entweder einer anderen Wohnbaugenossenschaft oder einem anderen Wohnbauträger, von dem die versicherte Person eine Wohnung selber benutzt, oder einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge überwiesen werden. Folglich ist eine Rückzahlung nur dann zu leisten, wenn das Genossenschafts- oder Beteiligungsverhältnis ("bei Austritt aus der Genossenschaft") betroffen ist (MOSER, Wohneigentum als Vorsorge, a.a.O., S. 23;
derselbe, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 13 zu Art. 30d BVG; vgl. auch HANS-ULRICH STAUFFER, in: BVG und FZG, Kommentar zum Schweizerischen Sozialversicherungsrecht, 2. Aufl. 2019, N. 33 zu Art. 30b BVG). Weil dies bei einer (Unter-)Vermietung nicht zutrifft, bleibt sie im Zusammenhang mit der Rückerstattung irrelevant, obschon der Vorbezug - wie beim Erwerb von Wohneigentum mit Mitteln der beruflichen Vorsorge - explizit voraussetzt, dass eine durch den Kauf von Anteilscheinen an einer Wohngenossenschaft oder ähnlicher Beteiligungen mitfinanzierte Wohnung selber benutzt wird (Art. 30c Abs. 3 BVG). Der in der Beschwerde vertretene Umkehrschluss ist folglich (auch) in diesem Zusammenhang nicht zulässig.
4.6
Hinzu kommt, dass die Verwaltung ihre frühere Auffassung, wonach der Wegfall der Selbstnutzung grundsätzlich zur
Rückzahlung des Vorbezugs führe (vgl. Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 30 vom 5. Oktober 1994, S. 29), wie die Beschwerdeführerin selber einräumt, insoweit klarstellte, als nicht jede Form der Aufgabe des Eigenbedarfs diesen Effekt hat. Vielmehr ging (auch) das BSV davon aus, dass die Einräumung von Rechten am Wohneigentum, an dem der Versicherte Eigentümer bleibt, nur dann zur Rückzahlung verpflichtet, wenn diese einer "besonders qualifizierten Form" entspricht. Demnach kommt eine Vermietung in der Regel wirtschaftlich keiner Veräusserung gleich, ausser es wird z. B. eine Nutzniessung eingeräumt oder bei einem sehr langjährigen, unkündbaren Mietvertrag mit symbolischem Betrag als Miete (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 55 vom 30. November 2000, S. 12 f.; ebenso: Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 135 vom 17. Februar 2014, S. 7). Beide Konstellationen liegen hier - wie erwähnt (E. 4.4) - nachweislich nicht vor.
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de
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Art. 30d cpv. 1 lett. b LPP; rimborso del prelievo anticipato di fondi della previdenza professionale per la promozione della proprietà d'abitazioni; concessione di diritti economicamente equivalenti a un'alienazione sulla proprietà dell'abitazione. La locazione di un appartamento in proprietà, finanziato con il prelievo anticipato di fondi della previdenza professionale per la promozione della proprietà d'abitazioni e abitato dall'assicurato stesso per anni, mediante un contratto di locazione a tempo indeterminato che può essere disdetto da entrambe le parti con un preavviso di tre mesi, non costituisce una concessione di un diritto economicamente equivalente a un'alienazione. Non vi è nessun obbligo di restituire l'importo anticipato (consid. 4).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-377%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,790
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147 V 387
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147 V 387
Sachverhalt ab Seite 388
A.
Der 1963 geborene, in Rümmingen (Deutschland) wohnhafte und im Kanton Bern erwerbstätige deutsche Staatsangehörige A. verfügte seit dem 11. Januar 2010 über eine Grenzgängerbewilligung G. Am 3. März 2010 gelangte er an das Amt für Sozialversicherungen des Kantons Bern (nachfolgend: ASV) und ersuchte um Befreiung von der obligatorischen Krankenversicherungspflicht in der Schweiz. Die Verwaltung bewilligte das Gesuch zunächst befristet bis 10. Januar 2015. In der Folge zog sie die entsprechende Verfügung vom 8. April 2010 in Wiedererwägung und gewährte A. die unbefristete Befreiung vom schweizerischen Krankenversicherungsobligatorium (Verfügung vom 22. Januar 2015).
Nachdem A. zunächst bei der Vivao Sympany AG krankenpflegeversichert gewesen war, schloss er dasselbe VVG-Versicherungsprodukt Mondial per 1. Januar 2016 auch bei der SWICA Gesundheitsorganisation (nachfolgend: SWICA) ab. Am 1. Mai 2018 kam er auf sein Gesuch vom 3. März 2010 zurück und verlangte, in die schweizerische Krankenpflegeversicherung aufgenommen zu werden, habe doch die SWICA das VVG-Versicherungsmodell Mondial per Ende Dezember 2016 aufgelöst. Das ASV wies diesen
Antrag mit Verfügung vom 23. Mai 2018 ab, da sich A. bereits gegen die Unterstellung unter das KVG-Obligatorium entschieden habe und damit von der Krankenversicherungspflicht in der Schweiz befreit sei und bleibe. Ein Wechsel in das schweizerische Versicherungssystem sei deshalb nicht mehr möglich. Daran hielt die Verwaltung mit Einspracheentscheid vom 13. Februar 2019 fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde des A. wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 21. November 2019 ab.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie des Einspracheentscheides vom 13. Februar 2019 sei das ASV anzuweisen, das Gesuch um Beitritt zur schweizerischen obligatorischen Krankenpflegeversicherung gutzuheissen.
Das ASV und das Bundesamt für Gesundheit (BAG) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
A. lässt am 27. Oktober 2020 eine weitere Eingabe einreichen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Der in Deutschland wohnhafte Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger und arbeitet als Grenzgänger in der Schweiz. Zur Anwendung kommt daher das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681).
3.2
Gemäss Art. 8 FZA regeln die Vertragsparteien die Koordinierung der sozialen Sicherheit gemäss dessen Anhang II; dieser bildet Bestandteil des Abkommens (Art. 15 FZA). Nach Art. 1 Abs. 1 des Anhangs II des FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien insbesondere die Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Verordnung Nr. 883/2004) und Nr. 987/2009 vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit
(SR 0.831.109.268.11) an. Nach Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung Nr. 883/2004 unterliegt eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit ausübt, den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaates.
3.3
Als spezifische Anwendungsregel für das FZA sieht dessen Art. 16 in Abs. 2 vor, soweit Begriffe des Gemeinschaftsrechts herangezogen würden, werde hierfür die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung berücksichtigt; über die Rechtsprechung nach dem Zeitpunkt der Unterzeichnung dieses Abkommens werde die Schweiz unterrichtet. Nachdem sich in Bezug auf die anwendbaren Bestimmungen des FZA sowie die einschlägigen EU-Verordnungen keine Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften findet, ist die Auslegung anhand völkerrechtlicher Regeln vorzunehmen, wie sie namentlich das Wiener Übereinkommen vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111) vorsieht (
BGE 146 II 150
E. 5.3.1;
BGE 145 II 339
E. 4.4.1;
BGE 132 V 423
E. 9.2,
BGE 132 V 53
E. 2;
BGE 130 II 113
E. 5.2; vgl. ODILE AMMANN, Domestic Courts and the Interpretation of International Law - Methods and Reasoning Based on the Swiss Example, Leiden/Boston 2020, S. 241, mit weiteren Hinweisen). Jedenfalls soweit vorliegend relevant, stellen die Grundsätze des Wiener Übereinkommens zur Vertragsauslegung kodifiziertes Völkergewohnheitsrecht dar (Gutachten des Internationalen Gerichtshofs [IGH] vom 9. Juli 2004, Conséquences juridiques de l'édification d'un mur dans le territoire palestinien occupé, C.I.J. Recueil 2004 S. 174 § 94;
BGE 125 II 417
E. 4d;
BGE 122 II 234
E. 4c;
BGE 120 Ib 360
E. 2c). Sie sind deshalb für die Auslegung des FZA - sowie der durch das FZA als anwendbar erklärten EU-Verordnungen durch hiesige rechtsanwendende Behörden - zu beachten, obschon die EU nicht Vertragsstaat des Wiener Übereinkommens ist (vgl.
BGE 146 II 150
E. 5.3.1 und
BGE 145 II 339
E. 4.4.1).
Die vom Anwendungsbereich des VRK erfassten völkerrechtlichen Verträge unterstehen den Auslegungsregeln von Art. 31 ff. VRK. Elemente der allgemeinen Auslegungsregel von Art. 31 Abs. 1 VRK sind der Wortlaut der vertraglichen Bestimmung gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung, Ziel und Zweck des Vertrags, Treu und Glauben sowie der Zusammenhang. Diese vier Elemente sind gleichrangig (JEAN-MARC SOREL, in: Les conventions de Vienne, 2006, N. 8 zu Art. 31 VRK; MARK E. VILLIGER, Articles 31 and 32 of the
Vienna Convention on the Law of Treaties in the Case-Law of the European Court of Human Rights, in: Internationale Gemeinschaft und Menschenrechte: Festschrift für Georg Ress zum 70. Geburtstag am 21. Januar 2005 [nachfolgend: Articles], Köln 2005, S. 317 ff., 327;
ders.
, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties [nachfolgend: Vienna Convention], Leiden/Boston 2009, N. 29 zu Art. 31 VRK).
Den Ausgangspunkt der Auslegung bildet der Wortlaut der vertraglichen Bestimmung. Der Text der Vertragsbestimmung ist demnach aus sich selbst heraus gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung zu interpretieren (SOREL, a.a.O., N. 8 und 29 zu Art. 31 VRK; VILLIGER, Vienna Convention, a.a.O., N. 30 zu Art. 31 VRK;
ders.
, Articles, a.a.O., S. 324, 327). Diese gewöhnliche Bedeutung ist in Übereinstimmung mit ihrem Zusammenhang, dem Ziel und Zweck des Vertrags und gemäss Treu und Glauben zu eruieren (vgl.
BGE 144 II 130
E. 8.2.1;
BGE 143 II 202
E. 6.3.1,
BGE 146 II 136
E. 5.2.2). Ziel und Zweck des Vertrags ist dabei, was mit dem Vertrag erreicht werden sollte (
BGE 144 II 130
E. 8.2.1;
BGE 143 II 136
E. 5.2.2;
BGE 142 II 161
E. 2.1.3;
BGE 141 III 495
E. 3.5.1). Auf den Vertragswillen der Vertragspartner stellen die völkerrechtlichen Auslegungsregeln nur insoweit ab, als dieser seinen Niederschlag im Abkommen selbst gefunden hat (vgl. z.B. ULRICH RUCHTI, Das ILO-Übereinkommen Nr. 94, 2010, S. 92, mit Nachweisen). Vorbehalten bleibt freilich nach Art. 31 Abs. 4 VRK eine klar manifestierte, einvernehmliche Absicht der Parteien, einen Ausdruck nicht im üblichen, sondern in einem besonderen Sinn zu verwenden (vgl. DANIEL WÜGER, Anwendbarkeit und Justiziabilität völkerrechtlicher Normen im schweizerischen Recht: Grundlagen, Methoden und Kriterien, 2005, S. 67; SOREL, a.a.O., N. 8 und 48 ff. zu Art. 31 VRK). Die vorbereitenden Arbeiten und die Umstände des Vertragsabschlusses sind nach Art. 32 VRK sodann ergänzende Auslegungsmittel und können - nur, aber immerhin - herangezogen werden, um die nach Art. 31 VRK ermittelte Bedeutung zu bestätigen oder diese zu bestimmen, wenn die Auslegung nach Art. 31 VRK die Bedeutung mehrdeutig oder dunkel lässt (Art. 32 Bst. a VRK) oder zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führt (Art. 32 Bst. b VRK; vgl.
BGE 146 II 150
E. 5.3.2,
BGE 146 II 339
E. 4.4.2;
BGE 144 II 130
E. 8.2;
BGE 143 II 136
E. 5.2; je mit Hinweisen). Diesfalls ist der auszulegenden Bestimmung unter mehreren möglichen Interpretationen derjenige Sinn beizumessen, welcher ihre effektive Anwendung gewährleistet und nicht zu einem Ergebnis führt,
das dem Ziel und Zweck der eingegangenen Verpflichtungen widerspricht (vgl.
BGE 143 II 136
E. 5.2.2;
BGE 142 II 161
E. 2.1.3; vgl. dazu betreffend "effet utile" auch die kritischen Bemerkungen bei AMMANN, a.a.O., S. 253, sowie allgemein JOSEF FRANZ LINDNER, Rechtswissenschaft als Metaphysik, Tübingen 2017, passim).
4.
4.1
Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 3b Anhang II FZA wie auch die gleich lautende Verordnung Nr. 883/2004 Nr. 3 Bst. b Anhang XI (Schweiz) bestimmen was folgt:
"[...]
b) Die in Buchstabe a genannten Personen können auf Antrag von der Versicherungspflicht befreit werden, wenn sie in einem der folgenden Staaten wohnen und nachweisen, dass sie dort für den Krankheitsfall gedeckt sind: Deutschland, [...]."
Die Vorgaben des durch das FZA völkerrechtlich Vereinbarten wurden mit Art. 2 Abs. 6 KVV (SR 832.102) in das innerstaatliche Recht übernommen (vgl.
BGE 142 V 192
E. 3.3). Danach sind auf Gesuch hin Personen von der Versicherungspflicht ausgenommen, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union wohnen, sofern sie nach dem FZA sowie dessen Anhang II von der Versicherungspflicht befreit werden können und nachweisen, dass sie im Wohnstaat und während eines Aufenthalts in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union und in der Schweiz für den Krankheitsfall gedeckt sind. Weitere Voraussetzungen, welche über das FZA resp. die Verordnung Nr. 883/2004 hinausgehen, sind dem schweizerischen Verordnungsrecht - abgesehen von der hier nicht interessierenden Gesuchstellungsfrist (vgl. Art. 7 Abs. 4 KVV; SVR 2015 KV Nr. 20 S. 80, 9C_801/2014 E. 3.3) - nicht zu entnehmen (DONAUER/PELLIZZARI, Das Optionsrecht im Bereich der Krankenversicherung, Jusletter 1. Juli 2019 S. 10 Rz. 24).
4.2
Die Unterstellung erwerbstätiger Personen unter die obligatorische Krankenpflegeversicherung im zwischenstaatlichen Verhältnis richtet sich grundsätzlich nach dem Beschäftigungsland- oder Erwerbsortprinzip (statt vieler:
BGE 143 V 52
E. 6.2.1;
BGE 140 V 98
E. 6.3). Demnach untersteht eine in der Schweiz erwerbstätige Person der obligatorischen Versicherungspflicht, auch wenn sie in einem anderen Vertragsstaat wohnt oder der Arbeitgeber seinen Sitz im Ausland hat. Das Erwerbsortprinzip gilt auch für Grenzgänger (GEBHARD EUGSTER, Die obligatorische Krankenpflegeversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 436 Rz. 86 ff.).
Indessen sehen Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 3b Anhang II FZA und Art. 2 Abs. 6 KVV insoweit eine flexible Handhabung dieser Regel vor, als es Grenzgängern erlaubt ist, auf den schweizerischen Krankenversicherungsschutz zu Gunsten des Versicherungssystems ihres Heimatlandes zu verzichten (EUGSTER, a.a.O., S. 439 Rz. 100; GUYLAINE RIONDEL BESSON, L'assurance maladie des frontaliers dans tous ses états, Jusletter 25. September 2017 S. 2). Diese Wahlmöglichkeit wird gemeinhin als Optionsrecht bezeichnet (vgl.
BGE 136 V 295
E. 2.3.2-3;
BGE 135 V 339
E. 4.3.2 f.;
BGE 131 V 202
E. 2.2.1; ALEXANDER WITTWER, Fragen zur Opt-out-Regelung für Grenzgänger in die Schweiz und nach Liechtenstein nach Anhang XI der Wanderarbeitnehmer-VO 883/2004 und österreichisches Pflegegeld, Pflegerecht - Pflegewissenschaft 3/2018 S. 178).
5.
Es steht fest, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich in der Schweiz versicherungspflichtig ist, jedoch bisher rechtskräftig vom schweizerischen Krankenpflegeversicherungsobligatorium befreit war (Verfügung vom 22. Januar 2015).
Streitig und zu prüfen ist, ob aufgrund der Einstellung des VVG-Versicherungsprodukts Mondial durch die SWICA eine nochmalige Ausübung des Optionsrechts zulässig ist.
5.1
Die Vorinstanz hat diesbezüglich erwogen, gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung und Lehre könne sich eine Person, welche auf der Grundlage eines formellen Gesuchs rechtsgültig von der Krankenversicherungspflicht befreit worden sei, nicht mehr in der Schweiz krankenversichern. Die Ausübung des Optionsrechts sei grundsätzlich definitiv und unwiderruflich. Wohl stimmt sie dem Beschwerdeführer insofern zu, als das Eintreten gewisser Tatbestände rechtsprechungsgemäss dazu führen könne, dass das Optionsrecht erneut ausgeübt werden dürfe. Ein solcher Tatbestand sei jedoch vorliegend nicht gegeben. Somit bleibe der Beschwerdeführer an die rechtsgültige Befreiung von der schweizerischen Krankenversicherungspflicht nach KVG gebunden.
5.2
Der Beschwerdeführer vertritt demgegenüber in der Hauptsache die Auffassung, die Ausübung des Optionsrechts gemäss Art. 2 Abs. 6 KVV sei frei widerruflich. Sodann macht er im Sinn einer Eventualbegründung geltend, das Optionsrecht sei relativ unwiderruflichen Charakters. Nachdem er seine Versicherungsdeckung unverschuldet verloren habe, liege ein besonderer Grund vor, weshalb die Novation des Optionsrechts ausnahmsweise zugelassen werden
müsse. Subeventualiter wird in der Beschwerde schliesslich vorgebracht, das Gesuch um Beitritt zur obligatorischen schweizerischen Krankenpflegeversicherung sei aufgrund des Vertrauensschutzes zu bewilligen, weil von behördlicher Seite her kein Hinweis erfolgt sei, dass das einmal ausgeübte Optionsrecht als absolut unwiderruflich angesehen werde.
5.3
Auszulegen ist hier die Wendung "können auf Antrag von der Versicherungspflicht befreit werden" ("peuvent, à leur demande, être exemptées de l'assurance obligatoire"; "possono, su richiesta, essere esentate dall'assicurazione obbligatoria") der anzuwendenden Bestimmung (vgl. E. 4.1 vorstehend); die Bedeutung der übrigen Elemente der genannten Bestimmung ist unbestritten, ebenso, dass diese vorliegend gegeben sind.
6.
Vorab ist auf die Hauptargumentation des Beschwerdeführers einzugehen, wonach die Ausübung des Optionsrechts gemäss Art. 2 Abs. 6 KVV frei widerruflich sei.
6.1
Vom Wortlaut (auch in der französisch- und italienischsprachigen Version) scheint einzig klar geregelt, dass eine Person, welche die Voraussetzungen der genannten Ziffer erfüllt, einen Antrag darauf stellen kann, von der Versicherungspflicht befreit zu werden. Entgegen dem vom BAG mit Hinweis auf EUGSTER (vgl. EUGSTER, a.a.O., S. 440 Rz. 104) Vorgetragenen, lässt sich aus dem Umstand, dass der Wortlaut eine Widerrufsmöglichkeit nicht vorsieht, kein logisch korrekter Schluss ziehen, wonach die getroffene Wahl unwiderruflich wäre. Hingegen ist zu beachten, dass diese Regelung im Gesamtkontext steht, wonach die Unterstellung erwerbstätiger Personen unter die obligatorische Krankenversicherung im zwischenstaatlichen Verhältnis grundsätzlich dem Arbeitsortsprinzip folgt. Danach untersteht eine in der Schweiz erwerbstätige Person hier grundsätzlich der obligatorischen Versicherungspflicht. Als Ausnahme sieht die Regelung von Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 3b Anhang II FZA vor, dass sich Grenzgänger bei Vorliegen spezifischer Voraussetzungen von dieser Versicherungspflicht befreien lassen können. Die gewöhnliche Bedeutung dieser Regelung ist daher so zu verstehen, dass mit der gültigen Geltendmachung dieser Option die obligatorische Versicherungspflicht aufgehoben wird. Die von der Regelung betroffene Person hat also ein Wahlrecht, sie kann unter obligatorischer Versicherungspflicht verbleiben oder sie kann sich davon befreien lassen. Der grundsätzlich unwiderrufliche
Charakter des Antrags auf Befreiung von der Versicherungspflicht ergibt sich daraus, dass die obligatorische Versicherungspflicht ab Beginn besteht und durch die Bewilligung der Optionsausübung wegfällt. Wollte man zulassen, dass sie wieder auflebt, so bräuchte es eine Grundlage zu ihrer Neuentstehung. Ein derartiges weiteres Recht zur Gestaltung des Versicherungsverhältnisses lässt sich dem Wortlaut des auszulegenden Vertragstextes indes nicht entnehmen.
Auch bei Berücksichtigung von Ziel und Zweck der Bestimmung ist der Wortlaut nicht anders zu interpretieren. Zwar geht es - wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt - einerseits darum, eine doppelte Versicherungspflicht auszuschliessen. Zur Hauptsache liegt der Regelung jedoch offensichtlich zugrunde, dass sich ein Grenzgänger trotz Arbeitstätigkeit in der Schweiz wie die anderen Personen in seinem Wohnsitzstaat versichern lassen kann, falls er dies wünscht. Es sind dagegen keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Erlass der Regelung zum Ziel gehabt hätte, den freien Wechsel von einem zum anderen System und zurück zu ermöglichen. Aus diesem Grunde hat denn auch das Bundesgericht in
BGE 136 V 295
E. 2.3.4 festgehalten, eine versäumte Optierung für das Gesundheitssystem des Wohnsitzstaates könne grundsätzlich nicht nachgeholt werden.
6.2
Das Bundesgericht hat sich im Übrigen bereits mit Urteil 9C_561/2016 vom 27. März 2017 in einem Sachverhalt, welcher das Verhältnis zwischen der Schweiz und Frankreich betraf, mit der Frage der Unwiderruflichkeit der Optionsausübung auseinandergesetzt und kam dort zum gleichen Ergebnis. Zwar spielt in der Begründung dieses Urteils eine entscheidende Rolle, dass die zuständigen französischen und schweizerischen Behörden übereingekommen seien, dass das Optionsrecht nur einmal ausgeübt werden könne, es sei denn eine grundsätzlich neue Situation liege vor. Daraus können jedoch für die vorliegende Konstellation - obwohl es an analogen Übereinkünften der deutschen und schweizerischen Behörden fehlt - keine abweichende Schlüsse gezogen werden, geht doch das Übereinkommen der französischen und schweizerischen Behörden nicht über das hinaus, was der anzuwendenden Regelung ohnehin zu entnehmen ist. Das Bundesgericht hat zudem auch im genannten Urteil betreffend französische Grenzgänger festgehalten, die (grundsätzliche) Unwiderruflichkeit des Optionsrechts stimme mit den Zielen des FZA überein, da sie zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit unter besonderer Berücksichtigung des
Gleichbehandlungsprinzips führe. Es sind vorliegend keine Gründe ersichtlich, die zu einer anderen Einschätzung führen würden.
6.3
Wenn der Beschwerdeführer in seiner Hauptbegründung dafür hält, das Optionsrecht sei mehrmalig und voraussetzungslos widerrufbar, weist er insbesondere auf den Wortlaut des Art. 2 Abs. 6 KVV hin. Dass diese Bestimmung - anders als die Absätze 4, 5, 7 und 8 - nicht vorsieht, die Befreiung oder ein Verzicht auf die Befreiung von der Versicherungspflicht könnten entweder nicht (Abs. 5) oder nicht ohne besonderen Grund (Abs. 4, 7 und 8) widerrufen werden, trifft zwar zu. Anders als der Beschwerdeführer meint, lässt sich daraus jedoch nicht ableiten, den unter Absatz 6 fallenden Personen werde umgekehrt ein jederzeitiges Optionsrecht eingeräumt bzw. diese könnten ihre Optierung ohne Weiteres frei widerrufen. Vielmehr stünde eine derart weite Auslegung in klarem Widerspruch zur völkervertraglich getroffenen Regelung. Abgesehen davon, dass fraglich ist, ob der Verordnungsgeber überhaupt die Kompetenz hätte, von völkerrechtlichen Vereinbarungen abzuweichen, bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass eine solche Abweichung vorliegend beabsichtigt war.
Hinzu kommt, dass ein freier und beliebig wiederholbarer Widerruf mit dem Solidaritätsprinzip sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zu vereinbaren wäre. Diesfalls läge die Optierung nämlich allein in der Willkür der betroffenen Grenzgänger. Diese hätten - im Unterschied zu inländischen Versicherten - trotz höheren Alters und demzufolge schlechte(re)n Risikos ohne Weiteres die Möglichkeit, sich (erneut) in der Schweiz zu versichern, nachdem sie als junge und potenziell gesunde Versicherte von einer günstigen (ausländischen) Privatversicherung profitiert hätten. Schliesslich steht Art. 7 Abs. 4 KVV der in der Beschwerde vertretenen weiten Auslegung entgegen, lässt doch dessen letzter Satz e contrario ein neues Gesuch jedenfalls nur dann zu, wenn ein besonderer Grund besteht.
7.
In Bezug auf seine Eventualbegründung macht der Beschwerdeführer geltend, das Bundesgericht habe den relativ unwiderruflichen Charakter des Optionsrechts betont und im bereits erwähnten Urteil 9C_561/2016 vom 27. März 2017 (vgl. E. 6.2 vorstehend) festgehalten, dass das Optionsrecht bei Eintritt eines neuen Ereignisses erneut ausgeübt werden könne.
7.1
Es trifft zu, dass das genannte Urteil (in: SVR 2018 KV Nr. 18 S. 104) für die relative Widerrufbarkeit des Optionsrechts - bei
Vorliegen eines besonderen Grundes - spricht. In dessen Erwägung 8.2 nahm das Bundesgericht zu den Modalitäten der Ausübung des Optionsrechts im Verhältnis zwischen der Schweiz und Frankreich Stellung. Dabei wurde das Optionsrecht ausdrücklich als relativ unwiderruflich ("relativement irrévocable") bezeichnet, indem nur darauf zurückgekommen werden darf, wenn und soweit ein neues Ereignis ("un nouveau fait générateur") eintritt. Dem liegt das Abkommen vom 30. Juni bzw. 7. Juli 2016 zwischen der Schweiz und Frankreich betreffend die Krankenversicherung (nachfolgend: Krankenversicherungsabkommen CH-FR) zugrunde, welches die Anpassung der innerstaatlichen Gesetzgebungen an die europäische Regelung zum Gegenstand hat. Art. 2 Abs. 2 dieses Abkommens sieht eine entsprechende Ausnahme denn auch explizit vor ("[...] à moins que ne survienne un nouveau fait générateur de son exercice; [...]"; dazu auch: GHISLAINE RIONDEL, La prise en charge des soins de santé dans un contexte transfrontalier européen, 2016, S. 345 Rz. 676; DONAUER/PELLIZZARI, a.a.O., S. 13 Rz. 33). Folglich gehen daraus zumindest interpretative Hinweise in Bezug auf die Rechtsnatur des Optionsrechts hervor, wonach veränderte oder neue Umstände für dessen wiederholte Ausübung bedeutsam sein können. Inwieweit dies nicht auch im schweizerisch-deutschen Verhältnis zutreffen sollte, ist nicht ersichtlich, bestehen doch keinerlei Hinweise dafür, dass die Vertragsstaaten des FZA und insbesondere Deutschland in dieser Frage eine andere Auffassung vertreten würden.
7.2
Die Anpassungsmöglichkeit wird dem Grundsatze nach auch von der Vorinstanz anerkannt, wenn sie ausführt, das Eintreten gewisser Tatbestände könne rechtsprechungsgemäss dazu führen, dass das Optionsrecht erneut ausgeübt werden dürfe. Umstritten ist jedoch, ob der Beschwerdeführer sich vorliegend auf einen derartigen Tatbestand berufen kann, was von der Vorinstanz verneint wird.
Sie bezieht sich zur Begründung auf das - ihres Erachtens nicht verbindliche, aber mit zu berücksichtigende - Informationsschreiben des BAG vom 16. Dezember 2016 an die Kantonsregierungen und die für die Kontrolle der Versicherungspflicht zuständigen kantonalen Stellen (nachfolgend: Informationsschreiben 2016). In diesem Schreiben habe das BAG festgelegt, dass die folgenden Tatbestände zur Ausübung des Optionsrechts berechtigen würden: 1) Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz, 2) Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz nach einer Periode der Arbeitslosigkeit, 3) Wohnsitznahme im EU-Land, welches das Optionsrecht
gewährt, 4) Übergang vom Status des Erwerbstätigen zum Status Rentner; In Bezug auf Frankreich seien diese Tatbestände im Krankenversicherungsabkommen CH-FR aufgeführt und als abschliessend bezeichnet (vgl. dazu Art. 2 Abs. 2 des Abkommens [www.bag.admin.ch/dam/bag/de/dokumente/kuv-aufsicht/krankenversicherung/im-ausland-wohnhafte-versicherte/accord-juli-2016-mit-frankreich.pdf. download.pdf/accord-juli-2016-mit-frankreich.pdf]). Bei Wohnsitz in Deutschland, Italien oder Österreich könnten zusätzlich 5) Personen, welche bisher nicht von ihrem Optionsrecht Gebrauch gemacht hätten, bei neuen Familienangehörigen (Heirat oder Geburt) innerhalb von drei Monaten ein Gesuch um Befreiung von der Schweizerischen Versicherungspflicht stellen (vgl. dazu Ziff. 3.2 des Informationsschreibens 2016 [www.bag.admin.ch/dam/bag/de/dokumente/kuv-aufsicht/rakv3/infoschr-2016-16-12-kanton.pdf.download.pdf/ Informationsschreiben%20an%20Kantone,%2016%20d%C3%A9 cembre%202016.pdf]).
7.3
Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, das Optionsrecht sei auch im Falle des auf unverschuldete Weise erfolgten Verlustes des Versicherungsschutzes im Wohnstaat widerrufbar. Er verweist dazu auf entsprechende Ausführungen im Leitfaden der Gemeinsamen Einrichtung KVG über die Krankenversicherung mit Bezug zur EU/EFTA und über die Leistungsaushilfe für Personen mit einer obligatorischen Krankenpflegeversicherung in der Schweiz (Ausgabe April 2019, Stand 9. Dezember 2019) sowie im Rundschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherungen an die EG-Mitgliedstaaten vom 26. April 2002, welches die Unterbreitung eines Vorschlages zur Auslegung von Nr. 3 Bst. b VO 1408/71 Anhang VI (Schweiz) bezweckte. Zudem führt er aus, das BAG habe in einer Stellungnahme vom 23. August 2017 an das Obergericht des Kantons Schaffhausen auf Anfrage hin festgehalten, dass sich in der Schweiz erwerbstätige Personen, die ohne Verschulden keine Krankenversicherung hätten, z.B. weil ihr ausländischer Privatversicherer den Vertrag gekündigt habe, weiterhin trotz bereits ausgeübtem Optionsrecht in der Schweiz krankenversichern lassen könnten. Inwieweit insbesondere das letztgenannte Vorbringen novenrechtlich zulässig ist (vgl. dazu Art. 99 BGG), kann aufgrund des nachstehend Ausgeführten vorliegend offen bleiben.
7.4
Die Vorinstanz geht implizit davon aus, die vom BAG im Informationsschreiben 2016 genannten Tatbestände seien abschliessend, indem sie ausführt, einer dieser Tatbestände liege nicht vor
und sei auch nicht geltend gemacht worden, sowie die Einstellung der bisherigen Versicherung stelle keinen solchen Tatbestand dar. Dieser Auffassung kann - zumindest im vorliegend massgebenden Verhältnis zwischen der Schweiz und Deutschland - nicht gefolgt werden. Massgebend ist einzig, ob eine eingetretene Änderung für das Versicherungsverhältnis erheblich ist, was im konkreten Einzelfall aufgrund der jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse zu beurteilen ist.
7.5
Angewandt auf den konkreten Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der (unbefristeten) Befreiung vom schweizerischen Krankenpflegeversicherungsobligatorium (Verfügung vom 22. Januar 2015) allein dem von der SWICA angebotenen VVG-Versicherungsprodukt Mondial unterstellt war. Mit der Einstellung dieses Versicherungsmodells per 31. Dezember 2016 entfiel der Versicherungsschutz. Diese Veränderung - Wegfall des Versicherungsschutzes - ist grundsätzlich ohne Weiteres als erheblich zu qualifizieren, geht es doch bei der zur Diskussion stehenden Regelung darum, den Versicherungsschutz sicherzustellen. Damit bestand eine der Hauptvoraussetzungen nicht mehr, dass dem Beschwerdeführer ursprünglich die Ausübung der Option ermöglicht wurde, nämlich der Nachweis einer hinreichenden alternativen Deckung für den Krankheitsfall (vgl. Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 3b Anhang II FZA sowie Art. 2 Abs. 6 KVV); hervorzuheben ist hier, dass es gemäss dieser Voraussetzung nicht genügt, dass ein Versicherter bloss wünscht oder beabsichtigt, sich dem Versicherungssystem seines Wohnsitzstaates zu unterstellen, sondern dass er eine konkrete ausreichende Deckung nachzuweisen hat. Auch wenn von Seiten der Schweizer Behörden bei Änderung der Situation durch Wegfall der Versicherung dieser Nachweis nicht erneut verlangt werden konnte, befand sich der Beschwerdeführer rein praktisch aufgrund der Kündigung der Versicherung in einer analogen Situation wie zum Zeitpunkt, als er erstmals das Optionsrecht ausübte; er musste - in seinem eigenen Interesse - erneut abklären, auf welche Weise er eine hinreichende Deckung für den Krankheitsfall erreichen konnte, und eine entsprechende Versicherungsunterstellung suchen. Angesichts des Umstands, dass das ordentliche System die Unterstellung am Erwerbsort vorsieht und die alternative Versicherung im Wohnsitzstaat bloss eine unter speziellen Bedingungen zulässige Ausnahme darstellt, erscheint es als sachgerecht, im Rahmen dieser neu zu organisierenden Versicherung die
(Wieder-)Unterstellung unter das ordentliche System der Schweiz nicht von vorneherein auszuschliessen. Daran ändert nichts, dass diese Unterstellung formell als Widerruf der Option erscheint, handelt es sich doch der Sache nach um die grundsätzliche Neuregelung der Versicherung.
Dabei kann allerdings nicht einfach mit einer Kündigung der (ausländischen) Versicherung eine Neuunterstellung unter die obligatorische Schweizerische Versicherung erzwungen werden; dem stünde entgegen, dass es nicht im Belieben des Versicherten steht, zwischen den verschiedenen Krankenversicherungssystemen zu wechseln (vgl. E. 6 vorstehend). Entscheidend ist daher, dass der Beschwerdeführer auf den Wegfall seiner (alternativen) Versicherung keinen Einfluss hatte. Würde in dieser Situation die erneute Ausübung des Optionsrechts verwehrt, bliebe offen, ob der Beschwerdeführer weiterhin Zugang zu einer alternativen (mutmasslich viel teureren) vergleichbaren Versicherungslösung in seinem Heimatland hätte, wodurch er für den Krankheitsfall in der Schweiz und in Deutschland gleichwertig versichert wäre. Damit wäre das Risiko der Unter- oder Nichtversicherung erhöht, welches durch die Regelungen von Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 3b Anhang II FZA, bzw. der gleich lautenden Nr. 3 Bst. b Anhang XI (Schweiz) Verordnung Nr. 883/2004, sowie von Art. 2 Abs. 6 KVV mit dem Nachweis der genügenden Deckung bei Ausübung der Option vermieden werden soll. Daran ändert nichts, dass bei Wegfall der (alternativen) Versicherung seitens der Schweizer Behörden keine diesbezügliche Kontrollmöglichkeit mehr besteht; wesentlich ist vor dem Hintergrund des Dargelegten, dass dem zu Versichernden die Erreichung der angemessenen Versicherungsdeckung nicht erschwert, sondern im Gegenteil möglichst einfach gemacht werden soll. Das heisst auch, dass das Risiko der Nicht- oder Unterdeckung mit Blick auf Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 3b Anhang II FZA sowie Art. 2 Abs. 6 KVV nicht der betroffene Grenzgänger zu tragen hat.
7.6
Es kann sodann nicht davon ausgegangen werden, dass ein erneutes Optionsrecht bzw. das Zurückkommen auf den Optionsentscheid per se mit Missbrauchsgefahr verbunden ist. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die zuständige Schweizer Behörde für andere Situationen, in welchen die Gefahr ungenügender Versicherungsdeckung mangels Wegfall der Versicherung nicht gegeben ist und daher weniger Anlass für ein Zurückkommen auf den Optierungsentscheid bestünde, ein solches Recht explizit vorsieht; so kann beispielsweise bei Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit nach einer
Periode der Arbeitslosigkeit neu optiert werden, oder bei neuen Familienangehörigen durch Heirat oder Geburt (vgl. dazu Art. 2 Abs. 2 Krankenversicherungsabkommen CH-FR sowie Ziff. 3.2 des Informationsschreibens 2016). Entsprechend ist vorliegend aufgrund des höher zu gewichtenden Schutzes des betroffenen Grenzgängers vor Nicht- oder Unterversicherung, wenn dessen früher ausgeübtem Optionsrecht durch Abschaffung des VVG-Versicherungsmodells Mondial die sachliche Grundlage entzogen wurde, die erneute Zulassung der Option von noch grösserer Bedeutung. In diesem besonderen Fall steht einer erneuten Optierung zudem umso weniger entgegen, als sie wohl eine relativ kleine Gruppe betrifft. Allfälligen Bedenken, dass ein Wechsel zwischen den Versicherungssystemen im Belieben der Personen mit Grenzgängerstatus läge, wird mit der Voraussetzung Rechnung getragen, dass das neue Ereignis (in concreto: die Auflösung des bisherigen VVG-Versicherungsmodells Mondial)
unverschuldet
eintreten muss. Anders verhielte es sich etwa dann, wenn der Grenzgänger sein bisheriges und vom Versicherer weiterhin angebotenes Versicherungsverhältnis kündigte oder selber Anlass zur Kündigung böte (DONAUER/PELLIZZARI, a.a.O., S. 15 Rz. 40). Dieser neue Umstand wäre vom Betroffenen selber herbeigeführt worden und damit nicht unverschuldet, sodass eine neue Optierung ohne Weiteres ausser Betracht fiele. Solches steht hier aber nicht zur Diskussion.
7.7
Nach dem Gesagten stellt der unverschuldete Verlust der Krankenversicherungsdeckung durch Einstellung des VVG-Versicherungsprodukts Mondial einen besonderen Grund dar, welcher eine erneute Optierung bzw. das Zurückkommen auf den Optionsentscheid zulässt. Demnach ist dem Beschwerdeführer der Beitritt zum schweizerischen Krankenversicherungsobligatorium zu gewähren. Fragen zum Vertrauensschutz stellen sich bei diesem Resultat keine. Die Beschwerde ist begründet.
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de
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Art. 2 Abs. 6 KVV; Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 3b Anhang II des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA); Nr. 3 Bst. b Anhang XI (Schweiz) der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit; Optionsrecht von Grenzgängern. Im Verhältnis zwischen Deutschland und der Schweiz stellt der unverschuldete Verlust der Krankenversicherungsdeckung durch Einstellung des VVG-Versicherungsmodells Mondial einen besonderen Grund dar, welcher eine erneute Optierung bzw. das Zurückkommen auf den getroffenen Optionsentscheid eines deutschen Grenzgängers zulässt (E. 7).
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de
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social security law
| 2,021
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-387%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,791
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147 V 387
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147 V 387
Sachverhalt ab Seite 388
A.
Der 1963 geborene, in Rümmingen (Deutschland) wohnhafte und im Kanton Bern erwerbstätige deutsche Staatsangehörige A. verfügte seit dem 11. Januar 2010 über eine Grenzgängerbewilligung G. Am 3. März 2010 gelangte er an das Amt für Sozialversicherungen des Kantons Bern (nachfolgend: ASV) und ersuchte um Befreiung von der obligatorischen Krankenversicherungspflicht in der Schweiz. Die Verwaltung bewilligte das Gesuch zunächst befristet bis 10. Januar 2015. In der Folge zog sie die entsprechende Verfügung vom 8. April 2010 in Wiedererwägung und gewährte A. die unbefristete Befreiung vom schweizerischen Krankenversicherungsobligatorium (Verfügung vom 22. Januar 2015).
Nachdem A. zunächst bei der Vivao Sympany AG krankenpflegeversichert gewesen war, schloss er dasselbe VVG-Versicherungsprodukt Mondial per 1. Januar 2016 auch bei der SWICA Gesundheitsorganisation (nachfolgend: SWICA) ab. Am 1. Mai 2018 kam er auf sein Gesuch vom 3. März 2010 zurück und verlangte, in die schweizerische Krankenpflegeversicherung aufgenommen zu werden, habe doch die SWICA das VVG-Versicherungsmodell Mondial per Ende Dezember 2016 aufgelöst. Das ASV wies diesen
Antrag mit Verfügung vom 23. Mai 2018 ab, da sich A. bereits gegen die Unterstellung unter das KVG-Obligatorium entschieden habe und damit von der Krankenversicherungspflicht in der Schweiz befreit sei und bleibe. Ein Wechsel in das schweizerische Versicherungssystem sei deshalb nicht mehr möglich. Daran hielt die Verwaltung mit Einspracheentscheid vom 13. Februar 2019 fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde des A. wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 21. November 2019 ab.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie des Einspracheentscheides vom 13. Februar 2019 sei das ASV anzuweisen, das Gesuch um Beitritt zur schweizerischen obligatorischen Krankenpflegeversicherung gutzuheissen.
Das ASV und das Bundesamt für Gesundheit (BAG) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
A. lässt am 27. Oktober 2020 eine weitere Eingabe einreichen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Der in Deutschland wohnhafte Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger und arbeitet als Grenzgänger in der Schweiz. Zur Anwendung kommt daher das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681).
3.2
Gemäss Art. 8 FZA regeln die Vertragsparteien die Koordinierung der sozialen Sicherheit gemäss dessen Anhang II; dieser bildet Bestandteil des Abkommens (Art. 15 FZA). Nach Art. 1 Abs. 1 des Anhangs II des FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien insbesondere die Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Verordnung Nr. 883/2004) und Nr. 987/2009 vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit
(SR 0.831.109.268.11) an. Nach Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung Nr. 883/2004 unterliegt eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit ausübt, den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaates.
3.3
Als spezifische Anwendungsregel für das FZA sieht dessen Art. 16 in Abs. 2 vor, soweit Begriffe des Gemeinschaftsrechts herangezogen würden, werde hierfür die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung berücksichtigt; über die Rechtsprechung nach dem Zeitpunkt der Unterzeichnung dieses Abkommens werde die Schweiz unterrichtet. Nachdem sich in Bezug auf die anwendbaren Bestimmungen des FZA sowie die einschlägigen EU-Verordnungen keine Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften findet, ist die Auslegung anhand völkerrechtlicher Regeln vorzunehmen, wie sie namentlich das Wiener Übereinkommen vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111) vorsieht (
BGE 146 II 150
E. 5.3.1;
BGE 145 II 339
E. 4.4.1;
BGE 132 V 423
E. 9.2,
BGE 132 V 53
E. 2;
BGE 130 II 113
E. 5.2; vgl. ODILE AMMANN, Domestic Courts and the Interpretation of International Law - Methods and Reasoning Based on the Swiss Example, Leiden/Boston 2020, S. 241, mit weiteren Hinweisen). Jedenfalls soweit vorliegend relevant, stellen die Grundsätze des Wiener Übereinkommens zur Vertragsauslegung kodifiziertes Völkergewohnheitsrecht dar (Gutachten des Internationalen Gerichtshofs [IGH] vom 9. Juli 2004, Conséquences juridiques de l'édification d'un mur dans le territoire palestinien occupé, C.I.J. Recueil 2004 S. 174 § 94;
BGE 125 II 417
E. 4d;
BGE 122 II 234
E. 4c;
BGE 120 Ib 360
E. 2c). Sie sind deshalb für die Auslegung des FZA - sowie der durch das FZA als anwendbar erklärten EU-Verordnungen durch hiesige rechtsanwendende Behörden - zu beachten, obschon die EU nicht Vertragsstaat des Wiener Übereinkommens ist (vgl.
BGE 146 II 150
E. 5.3.1 und
BGE 145 II 339
E. 4.4.1).
Die vom Anwendungsbereich des VRK erfassten völkerrechtlichen Verträge unterstehen den Auslegungsregeln von Art. 31 ff. VRK. Elemente der allgemeinen Auslegungsregel von Art. 31 Abs. 1 VRK sind der Wortlaut der vertraglichen Bestimmung gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung, Ziel und Zweck des Vertrags, Treu und Glauben sowie der Zusammenhang. Diese vier Elemente sind gleichrangig (JEAN-MARC SOREL, in: Les conventions de Vienne, 2006, N. 8 zu Art. 31 VRK; MARK E. VILLIGER, Articles 31 and 32 of the
Vienna Convention on the Law of Treaties in the Case-Law of the European Court of Human Rights, in: Internationale Gemeinschaft und Menschenrechte: Festschrift für Georg Ress zum 70. Geburtstag am 21. Januar 2005 [nachfolgend: Articles], Köln 2005, S. 317 ff., 327;
ders.
, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties [nachfolgend: Vienna Convention], Leiden/Boston 2009, N. 29 zu Art. 31 VRK).
Den Ausgangspunkt der Auslegung bildet der Wortlaut der vertraglichen Bestimmung. Der Text der Vertragsbestimmung ist demnach aus sich selbst heraus gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung zu interpretieren (SOREL, a.a.O., N. 8 und 29 zu Art. 31 VRK; VILLIGER, Vienna Convention, a.a.O., N. 30 zu Art. 31 VRK;
ders.
, Articles, a.a.O., S. 324, 327). Diese gewöhnliche Bedeutung ist in Übereinstimmung mit ihrem Zusammenhang, dem Ziel und Zweck des Vertrags und gemäss Treu und Glauben zu eruieren (vgl.
BGE 144 II 130
E. 8.2.1;
BGE 143 II 202
E. 6.3.1,
BGE 146 II 136
E. 5.2.2). Ziel und Zweck des Vertrags ist dabei, was mit dem Vertrag erreicht werden sollte (
BGE 144 II 130
E. 8.2.1;
BGE 143 II 136
E. 5.2.2;
BGE 142 II 161
E. 2.1.3;
BGE 141 III 495
E. 3.5.1). Auf den Vertragswillen der Vertragspartner stellen die völkerrechtlichen Auslegungsregeln nur insoweit ab, als dieser seinen Niederschlag im Abkommen selbst gefunden hat (vgl. z.B. ULRICH RUCHTI, Das ILO-Übereinkommen Nr. 94, 2010, S. 92, mit Nachweisen). Vorbehalten bleibt freilich nach Art. 31 Abs. 4 VRK eine klar manifestierte, einvernehmliche Absicht der Parteien, einen Ausdruck nicht im üblichen, sondern in einem besonderen Sinn zu verwenden (vgl. DANIEL WÜGER, Anwendbarkeit und Justiziabilität völkerrechtlicher Normen im schweizerischen Recht: Grundlagen, Methoden und Kriterien, 2005, S. 67; SOREL, a.a.O., N. 8 und 48 ff. zu Art. 31 VRK). Die vorbereitenden Arbeiten und die Umstände des Vertragsabschlusses sind nach Art. 32 VRK sodann ergänzende Auslegungsmittel und können - nur, aber immerhin - herangezogen werden, um die nach Art. 31 VRK ermittelte Bedeutung zu bestätigen oder diese zu bestimmen, wenn die Auslegung nach Art. 31 VRK die Bedeutung mehrdeutig oder dunkel lässt (Art. 32 Bst. a VRK) oder zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führt (Art. 32 Bst. b VRK; vgl.
BGE 146 II 150
E. 5.3.2,
BGE 146 II 339
E. 4.4.2;
BGE 144 II 130
E. 8.2;
BGE 143 II 136
E. 5.2; je mit Hinweisen). Diesfalls ist der auszulegenden Bestimmung unter mehreren möglichen Interpretationen derjenige Sinn beizumessen, welcher ihre effektive Anwendung gewährleistet und nicht zu einem Ergebnis führt,
das dem Ziel und Zweck der eingegangenen Verpflichtungen widerspricht (vgl.
BGE 143 II 136
E. 5.2.2;
BGE 142 II 161
E. 2.1.3; vgl. dazu betreffend "effet utile" auch die kritischen Bemerkungen bei AMMANN, a.a.O., S. 253, sowie allgemein JOSEF FRANZ LINDNER, Rechtswissenschaft als Metaphysik, Tübingen 2017, passim).
4.
4.1
Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 3b Anhang II FZA wie auch die gleich lautende Verordnung Nr. 883/2004 Nr. 3 Bst. b Anhang XI (Schweiz) bestimmen was folgt:
"[...]
b) Die in Buchstabe a genannten Personen können auf Antrag von der Versicherungspflicht befreit werden, wenn sie in einem der folgenden Staaten wohnen und nachweisen, dass sie dort für den Krankheitsfall gedeckt sind: Deutschland, [...]."
Die Vorgaben des durch das FZA völkerrechtlich Vereinbarten wurden mit Art. 2 Abs. 6 KVV (SR 832.102) in das innerstaatliche Recht übernommen (vgl.
BGE 142 V 192
E. 3.3). Danach sind auf Gesuch hin Personen von der Versicherungspflicht ausgenommen, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union wohnen, sofern sie nach dem FZA sowie dessen Anhang II von der Versicherungspflicht befreit werden können und nachweisen, dass sie im Wohnstaat und während eines Aufenthalts in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union und in der Schweiz für den Krankheitsfall gedeckt sind. Weitere Voraussetzungen, welche über das FZA resp. die Verordnung Nr. 883/2004 hinausgehen, sind dem schweizerischen Verordnungsrecht - abgesehen von der hier nicht interessierenden Gesuchstellungsfrist (vgl. Art. 7 Abs. 4 KVV; SVR 2015 KV Nr. 20 S. 80, 9C_801/2014 E. 3.3) - nicht zu entnehmen (DONAUER/PELLIZZARI, Das Optionsrecht im Bereich der Krankenversicherung, Jusletter 1. Juli 2019 S. 10 Rz. 24).
4.2
Die Unterstellung erwerbstätiger Personen unter die obligatorische Krankenpflegeversicherung im zwischenstaatlichen Verhältnis richtet sich grundsätzlich nach dem Beschäftigungsland- oder Erwerbsortprinzip (statt vieler:
BGE 143 V 52
E. 6.2.1;
BGE 140 V 98
E. 6.3). Demnach untersteht eine in der Schweiz erwerbstätige Person der obligatorischen Versicherungspflicht, auch wenn sie in einem anderen Vertragsstaat wohnt oder der Arbeitgeber seinen Sitz im Ausland hat. Das Erwerbsortprinzip gilt auch für Grenzgänger (GEBHARD EUGSTER, Die obligatorische Krankenpflegeversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 436 Rz. 86 ff.).
Indessen sehen Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 3b Anhang II FZA und Art. 2 Abs. 6 KVV insoweit eine flexible Handhabung dieser Regel vor, als es Grenzgängern erlaubt ist, auf den schweizerischen Krankenversicherungsschutz zu Gunsten des Versicherungssystems ihres Heimatlandes zu verzichten (EUGSTER, a.a.O., S. 439 Rz. 100; GUYLAINE RIONDEL BESSON, L'assurance maladie des frontaliers dans tous ses états, Jusletter 25. September 2017 S. 2). Diese Wahlmöglichkeit wird gemeinhin als Optionsrecht bezeichnet (vgl.
BGE 136 V 295
E. 2.3.2-3;
BGE 135 V 339
E. 4.3.2 f.;
BGE 131 V 202
E. 2.2.1; ALEXANDER WITTWER, Fragen zur Opt-out-Regelung für Grenzgänger in die Schweiz und nach Liechtenstein nach Anhang XI der Wanderarbeitnehmer-VO 883/2004 und österreichisches Pflegegeld, Pflegerecht - Pflegewissenschaft 3/2018 S. 178).
5.
Es steht fest, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich in der Schweiz versicherungspflichtig ist, jedoch bisher rechtskräftig vom schweizerischen Krankenpflegeversicherungsobligatorium befreit war (Verfügung vom 22. Januar 2015).
Streitig und zu prüfen ist, ob aufgrund der Einstellung des VVG-Versicherungsprodukts Mondial durch die SWICA eine nochmalige Ausübung des Optionsrechts zulässig ist.
5.1
Die Vorinstanz hat diesbezüglich erwogen, gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung und Lehre könne sich eine Person, welche auf der Grundlage eines formellen Gesuchs rechtsgültig von der Krankenversicherungspflicht befreit worden sei, nicht mehr in der Schweiz krankenversichern. Die Ausübung des Optionsrechts sei grundsätzlich definitiv und unwiderruflich. Wohl stimmt sie dem Beschwerdeführer insofern zu, als das Eintreten gewisser Tatbestände rechtsprechungsgemäss dazu führen könne, dass das Optionsrecht erneut ausgeübt werden dürfe. Ein solcher Tatbestand sei jedoch vorliegend nicht gegeben. Somit bleibe der Beschwerdeführer an die rechtsgültige Befreiung von der schweizerischen Krankenversicherungspflicht nach KVG gebunden.
5.2
Der Beschwerdeführer vertritt demgegenüber in der Hauptsache die Auffassung, die Ausübung des Optionsrechts gemäss Art. 2 Abs. 6 KVV sei frei widerruflich. Sodann macht er im Sinn einer Eventualbegründung geltend, das Optionsrecht sei relativ unwiderruflichen Charakters. Nachdem er seine Versicherungsdeckung unverschuldet verloren habe, liege ein besonderer Grund vor, weshalb die Novation des Optionsrechts ausnahmsweise zugelassen werden
müsse. Subeventualiter wird in der Beschwerde schliesslich vorgebracht, das Gesuch um Beitritt zur obligatorischen schweizerischen Krankenpflegeversicherung sei aufgrund des Vertrauensschutzes zu bewilligen, weil von behördlicher Seite her kein Hinweis erfolgt sei, dass das einmal ausgeübte Optionsrecht als absolut unwiderruflich angesehen werde.
5.3
Auszulegen ist hier die Wendung "können auf Antrag von der Versicherungspflicht befreit werden" ("peuvent, à leur demande, être exemptées de l'assurance obligatoire"; "possono, su richiesta, essere esentate dall'assicurazione obbligatoria") der anzuwendenden Bestimmung (vgl. E. 4.1 vorstehend); die Bedeutung der übrigen Elemente der genannten Bestimmung ist unbestritten, ebenso, dass diese vorliegend gegeben sind.
6.
Vorab ist auf die Hauptargumentation des Beschwerdeführers einzugehen, wonach die Ausübung des Optionsrechts gemäss Art. 2 Abs. 6 KVV frei widerruflich sei.
6.1
Vom Wortlaut (auch in der französisch- und italienischsprachigen Version) scheint einzig klar geregelt, dass eine Person, welche die Voraussetzungen der genannten Ziffer erfüllt, einen Antrag darauf stellen kann, von der Versicherungspflicht befreit zu werden. Entgegen dem vom BAG mit Hinweis auf EUGSTER (vgl. EUGSTER, a.a.O., S. 440 Rz. 104) Vorgetragenen, lässt sich aus dem Umstand, dass der Wortlaut eine Widerrufsmöglichkeit nicht vorsieht, kein logisch korrekter Schluss ziehen, wonach die getroffene Wahl unwiderruflich wäre. Hingegen ist zu beachten, dass diese Regelung im Gesamtkontext steht, wonach die Unterstellung erwerbstätiger Personen unter die obligatorische Krankenversicherung im zwischenstaatlichen Verhältnis grundsätzlich dem Arbeitsortsprinzip folgt. Danach untersteht eine in der Schweiz erwerbstätige Person hier grundsätzlich der obligatorischen Versicherungspflicht. Als Ausnahme sieht die Regelung von Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 3b Anhang II FZA vor, dass sich Grenzgänger bei Vorliegen spezifischer Voraussetzungen von dieser Versicherungspflicht befreien lassen können. Die gewöhnliche Bedeutung dieser Regelung ist daher so zu verstehen, dass mit der gültigen Geltendmachung dieser Option die obligatorische Versicherungspflicht aufgehoben wird. Die von der Regelung betroffene Person hat also ein Wahlrecht, sie kann unter obligatorischer Versicherungspflicht verbleiben oder sie kann sich davon befreien lassen. Der grundsätzlich unwiderrufliche
Charakter des Antrags auf Befreiung von der Versicherungspflicht ergibt sich daraus, dass die obligatorische Versicherungspflicht ab Beginn besteht und durch die Bewilligung der Optionsausübung wegfällt. Wollte man zulassen, dass sie wieder auflebt, so bräuchte es eine Grundlage zu ihrer Neuentstehung. Ein derartiges weiteres Recht zur Gestaltung des Versicherungsverhältnisses lässt sich dem Wortlaut des auszulegenden Vertragstextes indes nicht entnehmen.
Auch bei Berücksichtigung von Ziel und Zweck der Bestimmung ist der Wortlaut nicht anders zu interpretieren. Zwar geht es - wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt - einerseits darum, eine doppelte Versicherungspflicht auszuschliessen. Zur Hauptsache liegt der Regelung jedoch offensichtlich zugrunde, dass sich ein Grenzgänger trotz Arbeitstätigkeit in der Schweiz wie die anderen Personen in seinem Wohnsitzstaat versichern lassen kann, falls er dies wünscht. Es sind dagegen keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Erlass der Regelung zum Ziel gehabt hätte, den freien Wechsel von einem zum anderen System und zurück zu ermöglichen. Aus diesem Grunde hat denn auch das Bundesgericht in
BGE 136 V 295
E. 2.3.4 festgehalten, eine versäumte Optierung für das Gesundheitssystem des Wohnsitzstaates könne grundsätzlich nicht nachgeholt werden.
6.2
Das Bundesgericht hat sich im Übrigen bereits mit Urteil 9C_561/2016 vom 27. März 2017 in einem Sachverhalt, welcher das Verhältnis zwischen der Schweiz und Frankreich betraf, mit der Frage der Unwiderruflichkeit der Optionsausübung auseinandergesetzt und kam dort zum gleichen Ergebnis. Zwar spielt in der Begründung dieses Urteils eine entscheidende Rolle, dass die zuständigen französischen und schweizerischen Behörden übereingekommen seien, dass das Optionsrecht nur einmal ausgeübt werden könne, es sei denn eine grundsätzlich neue Situation liege vor. Daraus können jedoch für die vorliegende Konstellation - obwohl es an analogen Übereinkünften der deutschen und schweizerischen Behörden fehlt - keine abweichende Schlüsse gezogen werden, geht doch das Übereinkommen der französischen und schweizerischen Behörden nicht über das hinaus, was der anzuwendenden Regelung ohnehin zu entnehmen ist. Das Bundesgericht hat zudem auch im genannten Urteil betreffend französische Grenzgänger festgehalten, die (grundsätzliche) Unwiderruflichkeit des Optionsrechts stimme mit den Zielen des FZA überein, da sie zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit unter besonderer Berücksichtigung des
Gleichbehandlungsprinzips führe. Es sind vorliegend keine Gründe ersichtlich, die zu einer anderen Einschätzung führen würden.
6.3
Wenn der Beschwerdeführer in seiner Hauptbegründung dafür hält, das Optionsrecht sei mehrmalig und voraussetzungslos widerrufbar, weist er insbesondere auf den Wortlaut des Art. 2 Abs. 6 KVV hin. Dass diese Bestimmung - anders als die Absätze 4, 5, 7 und 8 - nicht vorsieht, die Befreiung oder ein Verzicht auf die Befreiung von der Versicherungspflicht könnten entweder nicht (Abs. 5) oder nicht ohne besonderen Grund (Abs. 4, 7 und 8) widerrufen werden, trifft zwar zu. Anders als der Beschwerdeführer meint, lässt sich daraus jedoch nicht ableiten, den unter Absatz 6 fallenden Personen werde umgekehrt ein jederzeitiges Optionsrecht eingeräumt bzw. diese könnten ihre Optierung ohne Weiteres frei widerrufen. Vielmehr stünde eine derart weite Auslegung in klarem Widerspruch zur völkervertraglich getroffenen Regelung. Abgesehen davon, dass fraglich ist, ob der Verordnungsgeber überhaupt die Kompetenz hätte, von völkerrechtlichen Vereinbarungen abzuweichen, bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass eine solche Abweichung vorliegend beabsichtigt war.
Hinzu kommt, dass ein freier und beliebig wiederholbarer Widerruf mit dem Solidaritätsprinzip sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zu vereinbaren wäre. Diesfalls läge die Optierung nämlich allein in der Willkür der betroffenen Grenzgänger. Diese hätten - im Unterschied zu inländischen Versicherten - trotz höheren Alters und demzufolge schlechte(re)n Risikos ohne Weiteres die Möglichkeit, sich (erneut) in der Schweiz zu versichern, nachdem sie als junge und potenziell gesunde Versicherte von einer günstigen (ausländischen) Privatversicherung profitiert hätten. Schliesslich steht Art. 7 Abs. 4 KVV der in der Beschwerde vertretenen weiten Auslegung entgegen, lässt doch dessen letzter Satz e contrario ein neues Gesuch jedenfalls nur dann zu, wenn ein besonderer Grund besteht.
7.
In Bezug auf seine Eventualbegründung macht der Beschwerdeführer geltend, das Bundesgericht habe den relativ unwiderruflichen Charakter des Optionsrechts betont und im bereits erwähnten Urteil 9C_561/2016 vom 27. März 2017 (vgl. E. 6.2 vorstehend) festgehalten, dass das Optionsrecht bei Eintritt eines neuen Ereignisses erneut ausgeübt werden könne.
7.1
Es trifft zu, dass das genannte Urteil (in: SVR 2018 KV Nr. 18 S. 104) für die relative Widerrufbarkeit des Optionsrechts - bei
Vorliegen eines besonderen Grundes - spricht. In dessen Erwägung 8.2 nahm das Bundesgericht zu den Modalitäten der Ausübung des Optionsrechts im Verhältnis zwischen der Schweiz und Frankreich Stellung. Dabei wurde das Optionsrecht ausdrücklich als relativ unwiderruflich ("relativement irrévocable") bezeichnet, indem nur darauf zurückgekommen werden darf, wenn und soweit ein neues Ereignis ("un nouveau fait générateur") eintritt. Dem liegt das Abkommen vom 30. Juni bzw. 7. Juli 2016 zwischen der Schweiz und Frankreich betreffend die Krankenversicherung (nachfolgend: Krankenversicherungsabkommen CH-FR) zugrunde, welches die Anpassung der innerstaatlichen Gesetzgebungen an die europäische Regelung zum Gegenstand hat. Art. 2 Abs. 2 dieses Abkommens sieht eine entsprechende Ausnahme denn auch explizit vor ("[...] à moins que ne survienne un nouveau fait générateur de son exercice; [...]"; dazu auch: GHISLAINE RIONDEL, La prise en charge des soins de santé dans un contexte transfrontalier européen, 2016, S. 345 Rz. 676; DONAUER/PELLIZZARI, a.a.O., S. 13 Rz. 33). Folglich gehen daraus zumindest interpretative Hinweise in Bezug auf die Rechtsnatur des Optionsrechts hervor, wonach veränderte oder neue Umstände für dessen wiederholte Ausübung bedeutsam sein können. Inwieweit dies nicht auch im schweizerisch-deutschen Verhältnis zutreffen sollte, ist nicht ersichtlich, bestehen doch keinerlei Hinweise dafür, dass die Vertragsstaaten des FZA und insbesondere Deutschland in dieser Frage eine andere Auffassung vertreten würden.
7.2
Die Anpassungsmöglichkeit wird dem Grundsatze nach auch von der Vorinstanz anerkannt, wenn sie ausführt, das Eintreten gewisser Tatbestände könne rechtsprechungsgemäss dazu führen, dass das Optionsrecht erneut ausgeübt werden dürfe. Umstritten ist jedoch, ob der Beschwerdeführer sich vorliegend auf einen derartigen Tatbestand berufen kann, was von der Vorinstanz verneint wird.
Sie bezieht sich zur Begründung auf das - ihres Erachtens nicht verbindliche, aber mit zu berücksichtigende - Informationsschreiben des BAG vom 16. Dezember 2016 an die Kantonsregierungen und die für die Kontrolle der Versicherungspflicht zuständigen kantonalen Stellen (nachfolgend: Informationsschreiben 2016). In diesem Schreiben habe das BAG festgelegt, dass die folgenden Tatbestände zur Ausübung des Optionsrechts berechtigen würden: 1) Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz, 2) Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz nach einer Periode der Arbeitslosigkeit, 3) Wohnsitznahme im EU-Land, welches das Optionsrecht
gewährt, 4) Übergang vom Status des Erwerbstätigen zum Status Rentner; In Bezug auf Frankreich seien diese Tatbestände im Krankenversicherungsabkommen CH-FR aufgeführt und als abschliessend bezeichnet (vgl. dazu Art. 2 Abs. 2 des Abkommens [www.bag.admin.ch/dam/bag/de/dokumente/kuv-aufsicht/krankenversicherung/im-ausland-wohnhafte-versicherte/accord-juli-2016-mit-frankreich.pdf. download.pdf/accord-juli-2016-mit-frankreich.pdf]). Bei Wohnsitz in Deutschland, Italien oder Österreich könnten zusätzlich 5) Personen, welche bisher nicht von ihrem Optionsrecht Gebrauch gemacht hätten, bei neuen Familienangehörigen (Heirat oder Geburt) innerhalb von drei Monaten ein Gesuch um Befreiung von der Schweizerischen Versicherungspflicht stellen (vgl. dazu Ziff. 3.2 des Informationsschreibens 2016 [www.bag.admin.ch/dam/bag/de/dokumente/kuv-aufsicht/rakv3/infoschr-2016-16-12-kanton.pdf.download.pdf/ Informationsschreiben%20an%20Kantone,%2016%20d%C3%A9 cembre%202016.pdf]).
7.3
Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, das Optionsrecht sei auch im Falle des auf unverschuldete Weise erfolgten Verlustes des Versicherungsschutzes im Wohnstaat widerrufbar. Er verweist dazu auf entsprechende Ausführungen im Leitfaden der Gemeinsamen Einrichtung KVG über die Krankenversicherung mit Bezug zur EU/EFTA und über die Leistungsaushilfe für Personen mit einer obligatorischen Krankenpflegeversicherung in der Schweiz (Ausgabe April 2019, Stand 9. Dezember 2019) sowie im Rundschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherungen an die EG-Mitgliedstaaten vom 26. April 2002, welches die Unterbreitung eines Vorschlages zur Auslegung von Nr. 3 Bst. b VO 1408/71 Anhang VI (Schweiz) bezweckte. Zudem führt er aus, das BAG habe in einer Stellungnahme vom 23. August 2017 an das Obergericht des Kantons Schaffhausen auf Anfrage hin festgehalten, dass sich in der Schweiz erwerbstätige Personen, die ohne Verschulden keine Krankenversicherung hätten, z.B. weil ihr ausländischer Privatversicherer den Vertrag gekündigt habe, weiterhin trotz bereits ausgeübtem Optionsrecht in der Schweiz krankenversichern lassen könnten. Inwieweit insbesondere das letztgenannte Vorbringen novenrechtlich zulässig ist (vgl. dazu Art. 99 BGG), kann aufgrund des nachstehend Ausgeführten vorliegend offen bleiben.
7.4
Die Vorinstanz geht implizit davon aus, die vom BAG im Informationsschreiben 2016 genannten Tatbestände seien abschliessend, indem sie ausführt, einer dieser Tatbestände liege nicht vor
und sei auch nicht geltend gemacht worden, sowie die Einstellung der bisherigen Versicherung stelle keinen solchen Tatbestand dar. Dieser Auffassung kann - zumindest im vorliegend massgebenden Verhältnis zwischen der Schweiz und Deutschland - nicht gefolgt werden. Massgebend ist einzig, ob eine eingetretene Änderung für das Versicherungsverhältnis erheblich ist, was im konkreten Einzelfall aufgrund der jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse zu beurteilen ist.
7.5
Angewandt auf den konkreten Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der (unbefristeten) Befreiung vom schweizerischen Krankenpflegeversicherungsobligatorium (Verfügung vom 22. Januar 2015) allein dem von der SWICA angebotenen VVG-Versicherungsprodukt Mondial unterstellt war. Mit der Einstellung dieses Versicherungsmodells per 31. Dezember 2016 entfiel der Versicherungsschutz. Diese Veränderung - Wegfall des Versicherungsschutzes - ist grundsätzlich ohne Weiteres als erheblich zu qualifizieren, geht es doch bei der zur Diskussion stehenden Regelung darum, den Versicherungsschutz sicherzustellen. Damit bestand eine der Hauptvoraussetzungen nicht mehr, dass dem Beschwerdeführer ursprünglich die Ausübung der Option ermöglicht wurde, nämlich der Nachweis einer hinreichenden alternativen Deckung für den Krankheitsfall (vgl. Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 3b Anhang II FZA sowie Art. 2 Abs. 6 KVV); hervorzuheben ist hier, dass es gemäss dieser Voraussetzung nicht genügt, dass ein Versicherter bloss wünscht oder beabsichtigt, sich dem Versicherungssystem seines Wohnsitzstaates zu unterstellen, sondern dass er eine konkrete ausreichende Deckung nachzuweisen hat. Auch wenn von Seiten der Schweizer Behörden bei Änderung der Situation durch Wegfall der Versicherung dieser Nachweis nicht erneut verlangt werden konnte, befand sich der Beschwerdeführer rein praktisch aufgrund der Kündigung der Versicherung in einer analogen Situation wie zum Zeitpunkt, als er erstmals das Optionsrecht ausübte; er musste - in seinem eigenen Interesse - erneut abklären, auf welche Weise er eine hinreichende Deckung für den Krankheitsfall erreichen konnte, und eine entsprechende Versicherungsunterstellung suchen. Angesichts des Umstands, dass das ordentliche System die Unterstellung am Erwerbsort vorsieht und die alternative Versicherung im Wohnsitzstaat bloss eine unter speziellen Bedingungen zulässige Ausnahme darstellt, erscheint es als sachgerecht, im Rahmen dieser neu zu organisierenden Versicherung die
(Wieder-)Unterstellung unter das ordentliche System der Schweiz nicht von vorneherein auszuschliessen. Daran ändert nichts, dass diese Unterstellung formell als Widerruf der Option erscheint, handelt es sich doch der Sache nach um die grundsätzliche Neuregelung der Versicherung.
Dabei kann allerdings nicht einfach mit einer Kündigung der (ausländischen) Versicherung eine Neuunterstellung unter die obligatorische Schweizerische Versicherung erzwungen werden; dem stünde entgegen, dass es nicht im Belieben des Versicherten steht, zwischen den verschiedenen Krankenversicherungssystemen zu wechseln (vgl. E. 6 vorstehend). Entscheidend ist daher, dass der Beschwerdeführer auf den Wegfall seiner (alternativen) Versicherung keinen Einfluss hatte. Würde in dieser Situation die erneute Ausübung des Optionsrechts verwehrt, bliebe offen, ob der Beschwerdeführer weiterhin Zugang zu einer alternativen (mutmasslich viel teureren) vergleichbaren Versicherungslösung in seinem Heimatland hätte, wodurch er für den Krankheitsfall in der Schweiz und in Deutschland gleichwertig versichert wäre. Damit wäre das Risiko der Unter- oder Nichtversicherung erhöht, welches durch die Regelungen von Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 3b Anhang II FZA, bzw. der gleich lautenden Nr. 3 Bst. b Anhang XI (Schweiz) Verordnung Nr. 883/2004, sowie von Art. 2 Abs. 6 KVV mit dem Nachweis der genügenden Deckung bei Ausübung der Option vermieden werden soll. Daran ändert nichts, dass bei Wegfall der (alternativen) Versicherung seitens der Schweizer Behörden keine diesbezügliche Kontrollmöglichkeit mehr besteht; wesentlich ist vor dem Hintergrund des Dargelegten, dass dem zu Versichernden die Erreichung der angemessenen Versicherungsdeckung nicht erschwert, sondern im Gegenteil möglichst einfach gemacht werden soll. Das heisst auch, dass das Risiko der Nicht- oder Unterdeckung mit Blick auf Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 3b Anhang II FZA sowie Art. 2 Abs. 6 KVV nicht der betroffene Grenzgänger zu tragen hat.
7.6
Es kann sodann nicht davon ausgegangen werden, dass ein erneutes Optionsrecht bzw. das Zurückkommen auf den Optionsentscheid per se mit Missbrauchsgefahr verbunden ist. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die zuständige Schweizer Behörde für andere Situationen, in welchen die Gefahr ungenügender Versicherungsdeckung mangels Wegfall der Versicherung nicht gegeben ist und daher weniger Anlass für ein Zurückkommen auf den Optierungsentscheid bestünde, ein solches Recht explizit vorsieht; so kann beispielsweise bei Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit nach einer
Periode der Arbeitslosigkeit neu optiert werden, oder bei neuen Familienangehörigen durch Heirat oder Geburt (vgl. dazu Art. 2 Abs. 2 Krankenversicherungsabkommen CH-FR sowie Ziff. 3.2 des Informationsschreibens 2016). Entsprechend ist vorliegend aufgrund des höher zu gewichtenden Schutzes des betroffenen Grenzgängers vor Nicht- oder Unterversicherung, wenn dessen früher ausgeübtem Optionsrecht durch Abschaffung des VVG-Versicherungsmodells Mondial die sachliche Grundlage entzogen wurde, die erneute Zulassung der Option von noch grösserer Bedeutung. In diesem besonderen Fall steht einer erneuten Optierung zudem umso weniger entgegen, als sie wohl eine relativ kleine Gruppe betrifft. Allfälligen Bedenken, dass ein Wechsel zwischen den Versicherungssystemen im Belieben der Personen mit Grenzgängerstatus läge, wird mit der Voraussetzung Rechnung getragen, dass das neue Ereignis (in concreto: die Auflösung des bisherigen VVG-Versicherungsmodells Mondial)
unverschuldet
eintreten muss. Anders verhielte es sich etwa dann, wenn der Grenzgänger sein bisheriges und vom Versicherer weiterhin angebotenes Versicherungsverhältnis kündigte oder selber Anlass zur Kündigung böte (DONAUER/PELLIZZARI, a.a.O., S. 15 Rz. 40). Dieser neue Umstand wäre vom Betroffenen selber herbeigeführt worden und damit nicht unverschuldet, sodass eine neue Optierung ohne Weiteres ausser Betracht fiele. Solches steht hier aber nicht zur Diskussion.
7.7
Nach dem Gesagten stellt der unverschuldete Verlust der Krankenversicherungsdeckung durch Einstellung des VVG-Versicherungsprodukts Mondial einen besonderen Grund dar, welcher eine erneute Optierung bzw. das Zurückkommen auf den Optionsentscheid zulässt. Demnach ist dem Beschwerdeführer der Beitritt zum schweizerischen Krankenversicherungsobligatorium zu gewähren. Fragen zum Vertrauensschutz stellen sich bei diesem Resultat keine. Die Beschwerde ist begründet.
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de
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Art. 2 al. 6 OAMal; section A par. 1 let. i point 3b annexe II de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP); point 3 let. b annexe XI (Suisse) du Règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale; droit d'option des frontaliers. Dans la relation entre l'Allemagne et la Suisse, la perte sans faute de la part de l'assuré de sa couverture d'assurance-maladie en raison de l'abandon du modèle d'assurance LCA Mondial constitue un motif particulier qui permet à un frontalier allemand d'opérer un nouveau choix ou de revenir sur l'option choisie auparavant (consid. 7).
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fr
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social security law
| 2,021
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-387%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,792
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147 V 387
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147 V 387
Sachverhalt ab Seite 388
A.
Der 1963 geborene, in Rümmingen (Deutschland) wohnhafte und im Kanton Bern erwerbstätige deutsche Staatsangehörige A. verfügte seit dem 11. Januar 2010 über eine Grenzgängerbewilligung G. Am 3. März 2010 gelangte er an das Amt für Sozialversicherungen des Kantons Bern (nachfolgend: ASV) und ersuchte um Befreiung von der obligatorischen Krankenversicherungspflicht in der Schweiz. Die Verwaltung bewilligte das Gesuch zunächst befristet bis 10. Januar 2015. In der Folge zog sie die entsprechende Verfügung vom 8. April 2010 in Wiedererwägung und gewährte A. die unbefristete Befreiung vom schweizerischen Krankenversicherungsobligatorium (Verfügung vom 22. Januar 2015).
Nachdem A. zunächst bei der Vivao Sympany AG krankenpflegeversichert gewesen war, schloss er dasselbe VVG-Versicherungsprodukt Mondial per 1. Januar 2016 auch bei der SWICA Gesundheitsorganisation (nachfolgend: SWICA) ab. Am 1. Mai 2018 kam er auf sein Gesuch vom 3. März 2010 zurück und verlangte, in die schweizerische Krankenpflegeversicherung aufgenommen zu werden, habe doch die SWICA das VVG-Versicherungsmodell Mondial per Ende Dezember 2016 aufgelöst. Das ASV wies diesen
Antrag mit Verfügung vom 23. Mai 2018 ab, da sich A. bereits gegen die Unterstellung unter das KVG-Obligatorium entschieden habe und damit von der Krankenversicherungspflicht in der Schweiz befreit sei und bleibe. Ein Wechsel in das schweizerische Versicherungssystem sei deshalb nicht mehr möglich. Daran hielt die Verwaltung mit Einspracheentscheid vom 13. Februar 2019 fest.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde des A. wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 21. November 2019 ab.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie des Einspracheentscheides vom 13. Februar 2019 sei das ASV anzuweisen, das Gesuch um Beitritt zur schweizerischen obligatorischen Krankenpflegeversicherung gutzuheissen.
Das ASV und das Bundesamt für Gesundheit (BAG) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
A. lässt am 27. Oktober 2020 eine weitere Eingabe einreichen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Der in Deutschland wohnhafte Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger und arbeitet als Grenzgänger in der Schweiz. Zur Anwendung kommt daher das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681).
3.2
Gemäss Art. 8 FZA regeln die Vertragsparteien die Koordinierung der sozialen Sicherheit gemäss dessen Anhang II; dieser bildet Bestandteil des Abkommens (Art. 15 FZA). Nach Art. 1 Abs. 1 des Anhangs II des FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien insbesondere die Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Verordnung Nr. 883/2004) und Nr. 987/2009 vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit
(SR 0.831.109.268.11) an. Nach Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung Nr. 883/2004 unterliegt eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit ausübt, den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaates.
3.3
Als spezifische Anwendungsregel für das FZA sieht dessen Art. 16 in Abs. 2 vor, soweit Begriffe des Gemeinschaftsrechts herangezogen würden, werde hierfür die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung berücksichtigt; über die Rechtsprechung nach dem Zeitpunkt der Unterzeichnung dieses Abkommens werde die Schweiz unterrichtet. Nachdem sich in Bezug auf die anwendbaren Bestimmungen des FZA sowie die einschlägigen EU-Verordnungen keine Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften findet, ist die Auslegung anhand völkerrechtlicher Regeln vorzunehmen, wie sie namentlich das Wiener Übereinkommen vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111) vorsieht (
BGE 146 II 150
E. 5.3.1;
BGE 145 II 339
E. 4.4.1;
BGE 132 V 423
E. 9.2,
BGE 132 V 53
E. 2;
BGE 130 II 113
E. 5.2; vgl. ODILE AMMANN, Domestic Courts and the Interpretation of International Law - Methods and Reasoning Based on the Swiss Example, Leiden/Boston 2020, S. 241, mit weiteren Hinweisen). Jedenfalls soweit vorliegend relevant, stellen die Grundsätze des Wiener Übereinkommens zur Vertragsauslegung kodifiziertes Völkergewohnheitsrecht dar (Gutachten des Internationalen Gerichtshofs [IGH] vom 9. Juli 2004, Conséquences juridiques de l'édification d'un mur dans le territoire palestinien occupé, C.I.J. Recueil 2004 S. 174 § 94;
BGE 125 II 417
E. 4d;
BGE 122 II 234
E. 4c;
BGE 120 Ib 360
E. 2c). Sie sind deshalb für die Auslegung des FZA - sowie der durch das FZA als anwendbar erklärten EU-Verordnungen durch hiesige rechtsanwendende Behörden - zu beachten, obschon die EU nicht Vertragsstaat des Wiener Übereinkommens ist (vgl.
BGE 146 II 150
E. 5.3.1 und
BGE 145 II 339
E. 4.4.1).
Die vom Anwendungsbereich des VRK erfassten völkerrechtlichen Verträge unterstehen den Auslegungsregeln von Art. 31 ff. VRK. Elemente der allgemeinen Auslegungsregel von Art. 31 Abs. 1 VRK sind der Wortlaut der vertraglichen Bestimmung gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung, Ziel und Zweck des Vertrags, Treu und Glauben sowie der Zusammenhang. Diese vier Elemente sind gleichrangig (JEAN-MARC SOREL, in: Les conventions de Vienne, 2006, N. 8 zu Art. 31 VRK; MARK E. VILLIGER, Articles 31 and 32 of the
Vienna Convention on the Law of Treaties in the Case-Law of the European Court of Human Rights, in: Internationale Gemeinschaft und Menschenrechte: Festschrift für Georg Ress zum 70. Geburtstag am 21. Januar 2005 [nachfolgend: Articles], Köln 2005, S. 317 ff., 327;
ders.
, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties [nachfolgend: Vienna Convention], Leiden/Boston 2009, N. 29 zu Art. 31 VRK).
Den Ausgangspunkt der Auslegung bildet der Wortlaut der vertraglichen Bestimmung. Der Text der Vertragsbestimmung ist demnach aus sich selbst heraus gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung zu interpretieren (SOREL, a.a.O., N. 8 und 29 zu Art. 31 VRK; VILLIGER, Vienna Convention, a.a.O., N. 30 zu Art. 31 VRK;
ders.
, Articles, a.a.O., S. 324, 327). Diese gewöhnliche Bedeutung ist in Übereinstimmung mit ihrem Zusammenhang, dem Ziel und Zweck des Vertrags und gemäss Treu und Glauben zu eruieren (vgl.
BGE 144 II 130
E. 8.2.1;
BGE 143 II 202
E. 6.3.1,
BGE 146 II 136
E. 5.2.2). Ziel und Zweck des Vertrags ist dabei, was mit dem Vertrag erreicht werden sollte (
BGE 144 II 130
E. 8.2.1;
BGE 143 II 136
E. 5.2.2;
BGE 142 II 161
E. 2.1.3;
BGE 141 III 495
E. 3.5.1). Auf den Vertragswillen der Vertragspartner stellen die völkerrechtlichen Auslegungsregeln nur insoweit ab, als dieser seinen Niederschlag im Abkommen selbst gefunden hat (vgl. z.B. ULRICH RUCHTI, Das ILO-Übereinkommen Nr. 94, 2010, S. 92, mit Nachweisen). Vorbehalten bleibt freilich nach Art. 31 Abs. 4 VRK eine klar manifestierte, einvernehmliche Absicht der Parteien, einen Ausdruck nicht im üblichen, sondern in einem besonderen Sinn zu verwenden (vgl. DANIEL WÜGER, Anwendbarkeit und Justiziabilität völkerrechtlicher Normen im schweizerischen Recht: Grundlagen, Methoden und Kriterien, 2005, S. 67; SOREL, a.a.O., N. 8 und 48 ff. zu Art. 31 VRK). Die vorbereitenden Arbeiten und die Umstände des Vertragsabschlusses sind nach Art. 32 VRK sodann ergänzende Auslegungsmittel und können - nur, aber immerhin - herangezogen werden, um die nach Art. 31 VRK ermittelte Bedeutung zu bestätigen oder diese zu bestimmen, wenn die Auslegung nach Art. 31 VRK die Bedeutung mehrdeutig oder dunkel lässt (Art. 32 Bst. a VRK) oder zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führt (Art. 32 Bst. b VRK; vgl.
BGE 146 II 150
E. 5.3.2,
BGE 146 II 339
E. 4.4.2;
BGE 144 II 130
E. 8.2;
BGE 143 II 136
E. 5.2; je mit Hinweisen). Diesfalls ist der auszulegenden Bestimmung unter mehreren möglichen Interpretationen derjenige Sinn beizumessen, welcher ihre effektive Anwendung gewährleistet und nicht zu einem Ergebnis führt,
das dem Ziel und Zweck der eingegangenen Verpflichtungen widerspricht (vgl.
BGE 143 II 136
E. 5.2.2;
BGE 142 II 161
E. 2.1.3; vgl. dazu betreffend "effet utile" auch die kritischen Bemerkungen bei AMMANN, a.a.O., S. 253, sowie allgemein JOSEF FRANZ LINDNER, Rechtswissenschaft als Metaphysik, Tübingen 2017, passim).
4.
4.1
Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 3b Anhang II FZA wie auch die gleich lautende Verordnung Nr. 883/2004 Nr. 3 Bst. b Anhang XI (Schweiz) bestimmen was folgt:
"[...]
b) Die in Buchstabe a genannten Personen können auf Antrag von der Versicherungspflicht befreit werden, wenn sie in einem der folgenden Staaten wohnen und nachweisen, dass sie dort für den Krankheitsfall gedeckt sind: Deutschland, [...]."
Die Vorgaben des durch das FZA völkerrechtlich Vereinbarten wurden mit Art. 2 Abs. 6 KVV (SR 832.102) in das innerstaatliche Recht übernommen (vgl.
BGE 142 V 192
E. 3.3). Danach sind auf Gesuch hin Personen von der Versicherungspflicht ausgenommen, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union wohnen, sofern sie nach dem FZA sowie dessen Anhang II von der Versicherungspflicht befreit werden können und nachweisen, dass sie im Wohnstaat und während eines Aufenthalts in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union und in der Schweiz für den Krankheitsfall gedeckt sind. Weitere Voraussetzungen, welche über das FZA resp. die Verordnung Nr. 883/2004 hinausgehen, sind dem schweizerischen Verordnungsrecht - abgesehen von der hier nicht interessierenden Gesuchstellungsfrist (vgl. Art. 7 Abs. 4 KVV; SVR 2015 KV Nr. 20 S. 80, 9C_801/2014 E. 3.3) - nicht zu entnehmen (DONAUER/PELLIZZARI, Das Optionsrecht im Bereich der Krankenversicherung, Jusletter 1. Juli 2019 S. 10 Rz. 24).
4.2
Die Unterstellung erwerbstätiger Personen unter die obligatorische Krankenpflegeversicherung im zwischenstaatlichen Verhältnis richtet sich grundsätzlich nach dem Beschäftigungsland- oder Erwerbsortprinzip (statt vieler:
BGE 143 V 52
E. 6.2.1;
BGE 140 V 98
E. 6.3). Demnach untersteht eine in der Schweiz erwerbstätige Person der obligatorischen Versicherungspflicht, auch wenn sie in einem anderen Vertragsstaat wohnt oder der Arbeitgeber seinen Sitz im Ausland hat. Das Erwerbsortprinzip gilt auch für Grenzgänger (GEBHARD EUGSTER, Die obligatorische Krankenpflegeversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 436 Rz. 86 ff.).
Indessen sehen Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 3b Anhang II FZA und Art. 2 Abs. 6 KVV insoweit eine flexible Handhabung dieser Regel vor, als es Grenzgängern erlaubt ist, auf den schweizerischen Krankenversicherungsschutz zu Gunsten des Versicherungssystems ihres Heimatlandes zu verzichten (EUGSTER, a.a.O., S. 439 Rz. 100; GUYLAINE RIONDEL BESSON, L'assurance maladie des frontaliers dans tous ses états, Jusletter 25. September 2017 S. 2). Diese Wahlmöglichkeit wird gemeinhin als Optionsrecht bezeichnet (vgl.
BGE 136 V 295
E. 2.3.2-3;
BGE 135 V 339
E. 4.3.2 f.;
BGE 131 V 202
E. 2.2.1; ALEXANDER WITTWER, Fragen zur Opt-out-Regelung für Grenzgänger in die Schweiz und nach Liechtenstein nach Anhang XI der Wanderarbeitnehmer-VO 883/2004 und österreichisches Pflegegeld, Pflegerecht - Pflegewissenschaft 3/2018 S. 178).
5.
Es steht fest, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich in der Schweiz versicherungspflichtig ist, jedoch bisher rechtskräftig vom schweizerischen Krankenpflegeversicherungsobligatorium befreit war (Verfügung vom 22. Januar 2015).
Streitig und zu prüfen ist, ob aufgrund der Einstellung des VVG-Versicherungsprodukts Mondial durch die SWICA eine nochmalige Ausübung des Optionsrechts zulässig ist.
5.1
Die Vorinstanz hat diesbezüglich erwogen, gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung und Lehre könne sich eine Person, welche auf der Grundlage eines formellen Gesuchs rechtsgültig von der Krankenversicherungspflicht befreit worden sei, nicht mehr in der Schweiz krankenversichern. Die Ausübung des Optionsrechts sei grundsätzlich definitiv und unwiderruflich. Wohl stimmt sie dem Beschwerdeführer insofern zu, als das Eintreten gewisser Tatbestände rechtsprechungsgemäss dazu führen könne, dass das Optionsrecht erneut ausgeübt werden dürfe. Ein solcher Tatbestand sei jedoch vorliegend nicht gegeben. Somit bleibe der Beschwerdeführer an die rechtsgültige Befreiung von der schweizerischen Krankenversicherungspflicht nach KVG gebunden.
5.2
Der Beschwerdeführer vertritt demgegenüber in der Hauptsache die Auffassung, die Ausübung des Optionsrechts gemäss Art. 2 Abs. 6 KVV sei frei widerruflich. Sodann macht er im Sinn einer Eventualbegründung geltend, das Optionsrecht sei relativ unwiderruflichen Charakters. Nachdem er seine Versicherungsdeckung unverschuldet verloren habe, liege ein besonderer Grund vor, weshalb die Novation des Optionsrechts ausnahmsweise zugelassen werden
müsse. Subeventualiter wird in der Beschwerde schliesslich vorgebracht, das Gesuch um Beitritt zur obligatorischen schweizerischen Krankenpflegeversicherung sei aufgrund des Vertrauensschutzes zu bewilligen, weil von behördlicher Seite her kein Hinweis erfolgt sei, dass das einmal ausgeübte Optionsrecht als absolut unwiderruflich angesehen werde.
5.3
Auszulegen ist hier die Wendung "können auf Antrag von der Versicherungspflicht befreit werden" ("peuvent, à leur demande, être exemptées de l'assurance obligatoire"; "possono, su richiesta, essere esentate dall'assicurazione obbligatoria") der anzuwendenden Bestimmung (vgl. E. 4.1 vorstehend); die Bedeutung der übrigen Elemente der genannten Bestimmung ist unbestritten, ebenso, dass diese vorliegend gegeben sind.
6.
Vorab ist auf die Hauptargumentation des Beschwerdeführers einzugehen, wonach die Ausübung des Optionsrechts gemäss Art. 2 Abs. 6 KVV frei widerruflich sei.
6.1
Vom Wortlaut (auch in der französisch- und italienischsprachigen Version) scheint einzig klar geregelt, dass eine Person, welche die Voraussetzungen der genannten Ziffer erfüllt, einen Antrag darauf stellen kann, von der Versicherungspflicht befreit zu werden. Entgegen dem vom BAG mit Hinweis auf EUGSTER (vgl. EUGSTER, a.a.O., S. 440 Rz. 104) Vorgetragenen, lässt sich aus dem Umstand, dass der Wortlaut eine Widerrufsmöglichkeit nicht vorsieht, kein logisch korrekter Schluss ziehen, wonach die getroffene Wahl unwiderruflich wäre. Hingegen ist zu beachten, dass diese Regelung im Gesamtkontext steht, wonach die Unterstellung erwerbstätiger Personen unter die obligatorische Krankenversicherung im zwischenstaatlichen Verhältnis grundsätzlich dem Arbeitsortsprinzip folgt. Danach untersteht eine in der Schweiz erwerbstätige Person hier grundsätzlich der obligatorischen Versicherungspflicht. Als Ausnahme sieht die Regelung von Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 3b Anhang II FZA vor, dass sich Grenzgänger bei Vorliegen spezifischer Voraussetzungen von dieser Versicherungspflicht befreien lassen können. Die gewöhnliche Bedeutung dieser Regelung ist daher so zu verstehen, dass mit der gültigen Geltendmachung dieser Option die obligatorische Versicherungspflicht aufgehoben wird. Die von der Regelung betroffene Person hat also ein Wahlrecht, sie kann unter obligatorischer Versicherungspflicht verbleiben oder sie kann sich davon befreien lassen. Der grundsätzlich unwiderrufliche
Charakter des Antrags auf Befreiung von der Versicherungspflicht ergibt sich daraus, dass die obligatorische Versicherungspflicht ab Beginn besteht und durch die Bewilligung der Optionsausübung wegfällt. Wollte man zulassen, dass sie wieder auflebt, so bräuchte es eine Grundlage zu ihrer Neuentstehung. Ein derartiges weiteres Recht zur Gestaltung des Versicherungsverhältnisses lässt sich dem Wortlaut des auszulegenden Vertragstextes indes nicht entnehmen.
Auch bei Berücksichtigung von Ziel und Zweck der Bestimmung ist der Wortlaut nicht anders zu interpretieren. Zwar geht es - wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt - einerseits darum, eine doppelte Versicherungspflicht auszuschliessen. Zur Hauptsache liegt der Regelung jedoch offensichtlich zugrunde, dass sich ein Grenzgänger trotz Arbeitstätigkeit in der Schweiz wie die anderen Personen in seinem Wohnsitzstaat versichern lassen kann, falls er dies wünscht. Es sind dagegen keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Erlass der Regelung zum Ziel gehabt hätte, den freien Wechsel von einem zum anderen System und zurück zu ermöglichen. Aus diesem Grunde hat denn auch das Bundesgericht in
BGE 136 V 295
E. 2.3.4 festgehalten, eine versäumte Optierung für das Gesundheitssystem des Wohnsitzstaates könne grundsätzlich nicht nachgeholt werden.
6.2
Das Bundesgericht hat sich im Übrigen bereits mit Urteil 9C_561/2016 vom 27. März 2017 in einem Sachverhalt, welcher das Verhältnis zwischen der Schweiz und Frankreich betraf, mit der Frage der Unwiderruflichkeit der Optionsausübung auseinandergesetzt und kam dort zum gleichen Ergebnis. Zwar spielt in der Begründung dieses Urteils eine entscheidende Rolle, dass die zuständigen französischen und schweizerischen Behörden übereingekommen seien, dass das Optionsrecht nur einmal ausgeübt werden könne, es sei denn eine grundsätzlich neue Situation liege vor. Daraus können jedoch für die vorliegende Konstellation - obwohl es an analogen Übereinkünften der deutschen und schweizerischen Behörden fehlt - keine abweichende Schlüsse gezogen werden, geht doch das Übereinkommen der französischen und schweizerischen Behörden nicht über das hinaus, was der anzuwendenden Regelung ohnehin zu entnehmen ist. Das Bundesgericht hat zudem auch im genannten Urteil betreffend französische Grenzgänger festgehalten, die (grundsätzliche) Unwiderruflichkeit des Optionsrechts stimme mit den Zielen des FZA überein, da sie zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit unter besonderer Berücksichtigung des
Gleichbehandlungsprinzips führe. Es sind vorliegend keine Gründe ersichtlich, die zu einer anderen Einschätzung führen würden.
6.3
Wenn der Beschwerdeführer in seiner Hauptbegründung dafür hält, das Optionsrecht sei mehrmalig und voraussetzungslos widerrufbar, weist er insbesondere auf den Wortlaut des Art. 2 Abs. 6 KVV hin. Dass diese Bestimmung - anders als die Absätze 4, 5, 7 und 8 - nicht vorsieht, die Befreiung oder ein Verzicht auf die Befreiung von der Versicherungspflicht könnten entweder nicht (Abs. 5) oder nicht ohne besonderen Grund (Abs. 4, 7 und 8) widerrufen werden, trifft zwar zu. Anders als der Beschwerdeführer meint, lässt sich daraus jedoch nicht ableiten, den unter Absatz 6 fallenden Personen werde umgekehrt ein jederzeitiges Optionsrecht eingeräumt bzw. diese könnten ihre Optierung ohne Weiteres frei widerrufen. Vielmehr stünde eine derart weite Auslegung in klarem Widerspruch zur völkervertraglich getroffenen Regelung. Abgesehen davon, dass fraglich ist, ob der Verordnungsgeber überhaupt die Kompetenz hätte, von völkerrechtlichen Vereinbarungen abzuweichen, bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass eine solche Abweichung vorliegend beabsichtigt war.
Hinzu kommt, dass ein freier und beliebig wiederholbarer Widerruf mit dem Solidaritätsprinzip sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zu vereinbaren wäre. Diesfalls läge die Optierung nämlich allein in der Willkür der betroffenen Grenzgänger. Diese hätten - im Unterschied zu inländischen Versicherten - trotz höheren Alters und demzufolge schlechte(re)n Risikos ohne Weiteres die Möglichkeit, sich (erneut) in der Schweiz zu versichern, nachdem sie als junge und potenziell gesunde Versicherte von einer günstigen (ausländischen) Privatversicherung profitiert hätten. Schliesslich steht Art. 7 Abs. 4 KVV der in der Beschwerde vertretenen weiten Auslegung entgegen, lässt doch dessen letzter Satz e contrario ein neues Gesuch jedenfalls nur dann zu, wenn ein besonderer Grund besteht.
7.
In Bezug auf seine Eventualbegründung macht der Beschwerdeführer geltend, das Bundesgericht habe den relativ unwiderruflichen Charakter des Optionsrechts betont und im bereits erwähnten Urteil 9C_561/2016 vom 27. März 2017 (vgl. E. 6.2 vorstehend) festgehalten, dass das Optionsrecht bei Eintritt eines neuen Ereignisses erneut ausgeübt werden könne.
7.1
Es trifft zu, dass das genannte Urteil (in: SVR 2018 KV Nr. 18 S. 104) für die relative Widerrufbarkeit des Optionsrechts - bei
Vorliegen eines besonderen Grundes - spricht. In dessen Erwägung 8.2 nahm das Bundesgericht zu den Modalitäten der Ausübung des Optionsrechts im Verhältnis zwischen der Schweiz und Frankreich Stellung. Dabei wurde das Optionsrecht ausdrücklich als relativ unwiderruflich ("relativement irrévocable") bezeichnet, indem nur darauf zurückgekommen werden darf, wenn und soweit ein neues Ereignis ("un nouveau fait générateur") eintritt. Dem liegt das Abkommen vom 30. Juni bzw. 7. Juli 2016 zwischen der Schweiz und Frankreich betreffend die Krankenversicherung (nachfolgend: Krankenversicherungsabkommen CH-FR) zugrunde, welches die Anpassung der innerstaatlichen Gesetzgebungen an die europäische Regelung zum Gegenstand hat. Art. 2 Abs. 2 dieses Abkommens sieht eine entsprechende Ausnahme denn auch explizit vor ("[...] à moins que ne survienne un nouveau fait générateur de son exercice; [...]"; dazu auch: GHISLAINE RIONDEL, La prise en charge des soins de santé dans un contexte transfrontalier européen, 2016, S. 345 Rz. 676; DONAUER/PELLIZZARI, a.a.O., S. 13 Rz. 33). Folglich gehen daraus zumindest interpretative Hinweise in Bezug auf die Rechtsnatur des Optionsrechts hervor, wonach veränderte oder neue Umstände für dessen wiederholte Ausübung bedeutsam sein können. Inwieweit dies nicht auch im schweizerisch-deutschen Verhältnis zutreffen sollte, ist nicht ersichtlich, bestehen doch keinerlei Hinweise dafür, dass die Vertragsstaaten des FZA und insbesondere Deutschland in dieser Frage eine andere Auffassung vertreten würden.
7.2
Die Anpassungsmöglichkeit wird dem Grundsatze nach auch von der Vorinstanz anerkannt, wenn sie ausführt, das Eintreten gewisser Tatbestände könne rechtsprechungsgemäss dazu führen, dass das Optionsrecht erneut ausgeübt werden dürfe. Umstritten ist jedoch, ob der Beschwerdeführer sich vorliegend auf einen derartigen Tatbestand berufen kann, was von der Vorinstanz verneint wird.
Sie bezieht sich zur Begründung auf das - ihres Erachtens nicht verbindliche, aber mit zu berücksichtigende - Informationsschreiben des BAG vom 16. Dezember 2016 an die Kantonsregierungen und die für die Kontrolle der Versicherungspflicht zuständigen kantonalen Stellen (nachfolgend: Informationsschreiben 2016). In diesem Schreiben habe das BAG festgelegt, dass die folgenden Tatbestände zur Ausübung des Optionsrechts berechtigen würden: 1) Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz, 2) Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz nach einer Periode der Arbeitslosigkeit, 3) Wohnsitznahme im EU-Land, welches das Optionsrecht
gewährt, 4) Übergang vom Status des Erwerbstätigen zum Status Rentner; In Bezug auf Frankreich seien diese Tatbestände im Krankenversicherungsabkommen CH-FR aufgeführt und als abschliessend bezeichnet (vgl. dazu Art. 2 Abs. 2 des Abkommens [www.bag.admin.ch/dam/bag/de/dokumente/kuv-aufsicht/krankenversicherung/im-ausland-wohnhafte-versicherte/accord-juli-2016-mit-frankreich.pdf. download.pdf/accord-juli-2016-mit-frankreich.pdf]). Bei Wohnsitz in Deutschland, Italien oder Österreich könnten zusätzlich 5) Personen, welche bisher nicht von ihrem Optionsrecht Gebrauch gemacht hätten, bei neuen Familienangehörigen (Heirat oder Geburt) innerhalb von drei Monaten ein Gesuch um Befreiung von der Schweizerischen Versicherungspflicht stellen (vgl. dazu Ziff. 3.2 des Informationsschreibens 2016 [www.bag.admin.ch/dam/bag/de/dokumente/kuv-aufsicht/rakv3/infoschr-2016-16-12-kanton.pdf.download.pdf/ Informationsschreiben%20an%20Kantone,%2016%20d%C3%A9 cembre%202016.pdf]).
7.3
Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, das Optionsrecht sei auch im Falle des auf unverschuldete Weise erfolgten Verlustes des Versicherungsschutzes im Wohnstaat widerrufbar. Er verweist dazu auf entsprechende Ausführungen im Leitfaden der Gemeinsamen Einrichtung KVG über die Krankenversicherung mit Bezug zur EU/EFTA und über die Leistungsaushilfe für Personen mit einer obligatorischen Krankenpflegeversicherung in der Schweiz (Ausgabe April 2019, Stand 9. Dezember 2019) sowie im Rundschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherungen an die EG-Mitgliedstaaten vom 26. April 2002, welches die Unterbreitung eines Vorschlages zur Auslegung von Nr. 3 Bst. b VO 1408/71 Anhang VI (Schweiz) bezweckte. Zudem führt er aus, das BAG habe in einer Stellungnahme vom 23. August 2017 an das Obergericht des Kantons Schaffhausen auf Anfrage hin festgehalten, dass sich in der Schweiz erwerbstätige Personen, die ohne Verschulden keine Krankenversicherung hätten, z.B. weil ihr ausländischer Privatversicherer den Vertrag gekündigt habe, weiterhin trotz bereits ausgeübtem Optionsrecht in der Schweiz krankenversichern lassen könnten. Inwieweit insbesondere das letztgenannte Vorbringen novenrechtlich zulässig ist (vgl. dazu Art. 99 BGG), kann aufgrund des nachstehend Ausgeführten vorliegend offen bleiben.
7.4
Die Vorinstanz geht implizit davon aus, die vom BAG im Informationsschreiben 2016 genannten Tatbestände seien abschliessend, indem sie ausführt, einer dieser Tatbestände liege nicht vor
und sei auch nicht geltend gemacht worden, sowie die Einstellung der bisherigen Versicherung stelle keinen solchen Tatbestand dar. Dieser Auffassung kann - zumindest im vorliegend massgebenden Verhältnis zwischen der Schweiz und Deutschland - nicht gefolgt werden. Massgebend ist einzig, ob eine eingetretene Änderung für das Versicherungsverhältnis erheblich ist, was im konkreten Einzelfall aufgrund der jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse zu beurteilen ist.
7.5
Angewandt auf den konkreten Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der (unbefristeten) Befreiung vom schweizerischen Krankenpflegeversicherungsobligatorium (Verfügung vom 22. Januar 2015) allein dem von der SWICA angebotenen VVG-Versicherungsprodukt Mondial unterstellt war. Mit der Einstellung dieses Versicherungsmodells per 31. Dezember 2016 entfiel der Versicherungsschutz. Diese Veränderung - Wegfall des Versicherungsschutzes - ist grundsätzlich ohne Weiteres als erheblich zu qualifizieren, geht es doch bei der zur Diskussion stehenden Regelung darum, den Versicherungsschutz sicherzustellen. Damit bestand eine der Hauptvoraussetzungen nicht mehr, dass dem Beschwerdeführer ursprünglich die Ausübung der Option ermöglicht wurde, nämlich der Nachweis einer hinreichenden alternativen Deckung für den Krankheitsfall (vgl. Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 3b Anhang II FZA sowie Art. 2 Abs. 6 KVV); hervorzuheben ist hier, dass es gemäss dieser Voraussetzung nicht genügt, dass ein Versicherter bloss wünscht oder beabsichtigt, sich dem Versicherungssystem seines Wohnsitzstaates zu unterstellen, sondern dass er eine konkrete ausreichende Deckung nachzuweisen hat. Auch wenn von Seiten der Schweizer Behörden bei Änderung der Situation durch Wegfall der Versicherung dieser Nachweis nicht erneut verlangt werden konnte, befand sich der Beschwerdeführer rein praktisch aufgrund der Kündigung der Versicherung in einer analogen Situation wie zum Zeitpunkt, als er erstmals das Optionsrecht ausübte; er musste - in seinem eigenen Interesse - erneut abklären, auf welche Weise er eine hinreichende Deckung für den Krankheitsfall erreichen konnte, und eine entsprechende Versicherungsunterstellung suchen. Angesichts des Umstands, dass das ordentliche System die Unterstellung am Erwerbsort vorsieht und die alternative Versicherung im Wohnsitzstaat bloss eine unter speziellen Bedingungen zulässige Ausnahme darstellt, erscheint es als sachgerecht, im Rahmen dieser neu zu organisierenden Versicherung die
(Wieder-)Unterstellung unter das ordentliche System der Schweiz nicht von vorneherein auszuschliessen. Daran ändert nichts, dass diese Unterstellung formell als Widerruf der Option erscheint, handelt es sich doch der Sache nach um die grundsätzliche Neuregelung der Versicherung.
Dabei kann allerdings nicht einfach mit einer Kündigung der (ausländischen) Versicherung eine Neuunterstellung unter die obligatorische Schweizerische Versicherung erzwungen werden; dem stünde entgegen, dass es nicht im Belieben des Versicherten steht, zwischen den verschiedenen Krankenversicherungssystemen zu wechseln (vgl. E. 6 vorstehend). Entscheidend ist daher, dass der Beschwerdeführer auf den Wegfall seiner (alternativen) Versicherung keinen Einfluss hatte. Würde in dieser Situation die erneute Ausübung des Optionsrechts verwehrt, bliebe offen, ob der Beschwerdeführer weiterhin Zugang zu einer alternativen (mutmasslich viel teureren) vergleichbaren Versicherungslösung in seinem Heimatland hätte, wodurch er für den Krankheitsfall in der Schweiz und in Deutschland gleichwertig versichert wäre. Damit wäre das Risiko der Unter- oder Nichtversicherung erhöht, welches durch die Regelungen von Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 3b Anhang II FZA, bzw. der gleich lautenden Nr. 3 Bst. b Anhang XI (Schweiz) Verordnung Nr. 883/2004, sowie von Art. 2 Abs. 6 KVV mit dem Nachweis der genügenden Deckung bei Ausübung der Option vermieden werden soll. Daran ändert nichts, dass bei Wegfall der (alternativen) Versicherung seitens der Schweizer Behörden keine diesbezügliche Kontrollmöglichkeit mehr besteht; wesentlich ist vor dem Hintergrund des Dargelegten, dass dem zu Versichernden die Erreichung der angemessenen Versicherungsdeckung nicht erschwert, sondern im Gegenteil möglichst einfach gemacht werden soll. Das heisst auch, dass das Risiko der Nicht- oder Unterdeckung mit Blick auf Abschnitt A Nr. 1 Bst. i Ziff. 3b Anhang II FZA sowie Art. 2 Abs. 6 KVV nicht der betroffene Grenzgänger zu tragen hat.
7.6
Es kann sodann nicht davon ausgegangen werden, dass ein erneutes Optionsrecht bzw. das Zurückkommen auf den Optionsentscheid per se mit Missbrauchsgefahr verbunden ist. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die zuständige Schweizer Behörde für andere Situationen, in welchen die Gefahr ungenügender Versicherungsdeckung mangels Wegfall der Versicherung nicht gegeben ist und daher weniger Anlass für ein Zurückkommen auf den Optierungsentscheid bestünde, ein solches Recht explizit vorsieht; so kann beispielsweise bei Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit nach einer
Periode der Arbeitslosigkeit neu optiert werden, oder bei neuen Familienangehörigen durch Heirat oder Geburt (vgl. dazu Art. 2 Abs. 2 Krankenversicherungsabkommen CH-FR sowie Ziff. 3.2 des Informationsschreibens 2016). Entsprechend ist vorliegend aufgrund des höher zu gewichtenden Schutzes des betroffenen Grenzgängers vor Nicht- oder Unterversicherung, wenn dessen früher ausgeübtem Optionsrecht durch Abschaffung des VVG-Versicherungsmodells Mondial die sachliche Grundlage entzogen wurde, die erneute Zulassung der Option von noch grösserer Bedeutung. In diesem besonderen Fall steht einer erneuten Optierung zudem umso weniger entgegen, als sie wohl eine relativ kleine Gruppe betrifft. Allfälligen Bedenken, dass ein Wechsel zwischen den Versicherungssystemen im Belieben der Personen mit Grenzgängerstatus läge, wird mit der Voraussetzung Rechnung getragen, dass das neue Ereignis (in concreto: die Auflösung des bisherigen VVG-Versicherungsmodells Mondial)
unverschuldet
eintreten muss. Anders verhielte es sich etwa dann, wenn der Grenzgänger sein bisheriges und vom Versicherer weiterhin angebotenes Versicherungsverhältnis kündigte oder selber Anlass zur Kündigung böte (DONAUER/PELLIZZARI, a.a.O., S. 15 Rz. 40). Dieser neue Umstand wäre vom Betroffenen selber herbeigeführt worden und damit nicht unverschuldet, sodass eine neue Optierung ohne Weiteres ausser Betracht fiele. Solches steht hier aber nicht zur Diskussion.
7.7
Nach dem Gesagten stellt der unverschuldete Verlust der Krankenversicherungsdeckung durch Einstellung des VVG-Versicherungsprodukts Mondial einen besonderen Grund dar, welcher eine erneute Optierung bzw. das Zurückkommen auf den Optionsentscheid zulässt. Demnach ist dem Beschwerdeführer der Beitritt zum schweizerischen Krankenversicherungsobligatorium zu gewähren. Fragen zum Vertrauensschutz stellen sich bei diesem Resultat keine. Die Beschwerde ist begründet.
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Art. 2 cpv. 6 OAMal; sezione A n. 1 lett. i par. 3b Allegato II dell'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALCP); punto 3 lett. b Allegato XI (Svizzera) del Regolamento (CE) n. 883/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio del 29 aprile 2004 relativo al coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale; diritto d'opzione dei frontalieri. Nei rapporti tra la Germania e la Svizzera, la perdita senza colpa dell'assicurato della sua copertura d'assicurazione malattie in seguito all'abbandono del modello assicurativo LCA Mondial costituisce un motivo particolare che permette a un frontaliere tedesco di operare una nuova scelta o di ritornare sull'opzione precedente (consid. 7).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-387%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,793
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147 V 402
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147 V 402
Sachverhalt ab Seite 403
A.
Domiciliés en France depuis le 1er
août 2015, les époux D. et C. ont deux enfants, A. né en 2014 et B. né en 2017. Alors qu'il allait reprendre une activité lucrative en Suisse à partir du 1er
septembre 2017, C. a indiqué à la Caisse Primaire d'Assurances Maladie de Haute-Savoie (CPAM Haute-Savoie) qu'il exerçait son droit d'option pour le régime français de l'assurance-maladie et demandait à être affilié à celui-ci, pour lui et ses enfants (formulaire "Choix du système d'assurance-maladie" signé le 24 août 2017). C., A. et B. ont été affiliés à la CPAM Haute-Savoie dès le 1er
septembre 2017 (Notification d'affiliation du 6 novembre 2017).
D., qui avait travaillé du 1er
septembre 2015 au 31 janvier 2018 en Suisse, puis du 1er
février 2018 au 31 août 2018 en France, a été engagée auprès du canton de Genève dès le 1er
septembre 2018. A cette occasion, elle a demandé à la caisse-maladie Progrès Assurances SA (ci-après: Progrès) de l'assurer, elle et ses enfants, pour l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie. Par courrier du 8 novembre 2018, Progrès l'a informée qu'elle n'était pas en
mesure d'affilier les enfants A. et B. à l'assurance-maladie obligatoire suisse, en raison des dispositions du droit communautaire en matière de coordination des régimes de la sécurité sociale. Après un échange de correspondance entre les époux D. et C. et Progrès, puis un recours pour déni de justice formé devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales (cf. arrêt du 30 juillet 2019), la caisse-maladie a rendu, le 4 juillet 2019, une décision par laquelle elle a refusé d'affilier A. et B. à l'assurance-maladie obligatoire. Sur opposition des prénommés, elle a maintenu son point de vue par décision sur opposition du 16 août 2019.
B.
Statuant le 4 juin 2020 sur le recours formé par A. et B., représentés par leur père C., la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois l'a admis; elle a réformé la décision sur opposition du 16 août 2019 en ce sens que A. et B. sont assurés pour l'assurance obligatoire des soins auprès de Progrès Assurances SA depuis le 1er
septembre 2018.
C.
Progrès interjette un recours en matière de droit public contre cet arrêt cantonal dont elle demande l'annulation, en concluant à la confirmation de sa décision du 16 août 2019.
A. et B. concluent au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral de la santé publique (OFSP) a présenté des déterminations sur lesquelles les prénommés ont pris position.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le litige porte sur le point de savoir si la juridiction cantonale était en droit d'admettre que les intimés sont assurés à l'assurance-maladie obligatoire auprès de la recourante depuis le 1er
septembre 2018, du fait que leur mère y a été assurée dès cette date en raison de l'exercice d'une activité lucrative en Suisse. Il présente sans conteste un état de fait ayant un caractère transfrontalier, qui entre dans le champ d'application du Règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (RS 0.831.109.268.1; ci-après: Règlement n° 883/2004), auquel renvoie l'annexe II à l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681).
L'arrêt entrepris expose de manière complète les règles pertinentes sur la détermination de la législation applicable (art. 11 du Règlement n° 883/2004). Il suffit d'y renvoyer.
4.
4.1
En relation avec le droit d'option en matière d'assurance-maladie, qui peut être exercé notamment par les personnes soumises aux dispositions légales suisses qui résident en France, on rappellera à la suite des premiers juges que le point 3 let. a annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004 (complété par section A par. 1 let. i point 3a annexe II "Suisse" ALCP) définit les catégories de personnes qui, bien que ne résidant pas en Suisse, sont soumises au droit de l'assurance-maladie suisse. Parmi celles-ci, figurent les personnes qui exercent une activité salariée ou non salariée en Suisse (point 3 let. a, sous i annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004 en relation avec l'art. 11 par. 3 let. a Règlement n° 883/2004), ainsi que les membres de leur famille, sous réserve d'exceptions non pertinentes en l'espèce (point 3 let. a, sous iv annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004). Les membres de la famille des travailleurs salariés ou non salariés concernés sont en principe tenus de s'assurer également en Suisse, dans l'optique d'une couverture d'assurance familiale. Le droit (ou l'obligation) des membres de la famille correspond à un droit dérivé, lié à celui du travailleur. Ce droit n'existe cependant que si le membre de la famille ne dispose pas lui-même d'un droit (ou d'une obligation) propre fondé sur l'exercice d'une activité lucrative ou sur la perception d'une rente propre ou de prestations en espèces de l'assurance-chômage (
ATF 143 V 52
consid. 6.2.2.2; MÉTRAL/ROCHAT, Assurances sociales et aide sociale: jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'Accord sur la libre circulation des personnes, Annuaire suisse de droit européen 2017/2018 p. 537).
Ensuite, le point 3 let. b annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004 prévoit notamment que les personnes soumises aux dispositions juridiques suisses en vertu du titre II du règlement (let. a, sous i) peuvent, à leur demande, être exemptées de l'assurance(-maladie) obligatoire tant qu'elles résident en France (parmi d'autres Etats énumérés) et qu'elles prouvent qu'elles y bénéficient d'une couverture en cas de maladie. Cette possibilité est appelée "droit d'option". La demande y relative doit être déposée dans les trois mois qui suivent la survenance de l'obligation de s'assurer en Suisse (point 3 let. b, sous aa, 1re
phrase). Elle vaut pour l'ensemble des membres de la famille résidant dans le même Etat (point 3 let. b, sous bb).
4.2
S'agissant des modalités d'exercice du droit d'option entre la Suisse et la France, les deux Etats parties ont convenu de l'Accord du 7 juillet 2016 entre les autorités compétentes de la Confédération suisse et de la République française concernant la possibilité d'exemption de l'assurance-maladie suisse (entré en vigueur le 1er
octobre 2016; ci-après: accord du 7 juillet 2016), dont l'objet est de préciser dans les relations suisso-françaises les conditions d'exemption de l'assurance-maladie obligatoire suisse en application du point 3 let. b annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004 et la procédure y relative (art. 1 par. 1).
L'art. 2 par. 2 de l'accord du 7 juillet 2016 prévoit que "l'exemption de l'assurance-maladie obligatoire suisse prévue à la lettre b du chiffre 3 sous 'Suisse' de l'annexe Xl du règlement (CE) no
883/2004 est définitive et irrévocable, sous réserve de la survenance d'un nouveau fait générateur de son exercice. Les faits générateurs de l'exercice de cette exemption se limitent à la prise d'activité en Suisse, à la reprise d'activité en Suisse après une période de chômage, à la prise de domicile en France ou au passage du statut de travailleur à celui de pensionné. Les modifications de l'état civil ou les changement de composition de la cellule familiale (par exemple naissance ou décès d'un membre de la famille) ne sont pas considérés comme de nouveaux faits générateurs".
Le caractère relativement irrévocable du droit d'option - en ce sens qu'il peut être exercé une nouvelle fois lorsqu'un nouveau fait générateur se produit (arrêt 9C_561/2016 du 27 mars 2017 consid. 7 et 8) - avait déjà été arrêté par les autorités compétentes en Suisse et en France dès 2002 et figuraient dès 2008 dans une "Note conjointe relative à l'exercice du droit d'option en matière d'assurance maladie dans le cadre de l'Accord sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l'Union européenne". Cette Note a été plusieurs fois modifiée par la suite afin d'unifier la procédure d'exercice dudit droit, l'exercice unique du droit d'option ayant été maintenu (cf. Introduction de la Note conjointe du 23 mai 2014 ["Le droit d'option ne peut être exercé qu'une seule fois, à moins qu'un nouveau fait générateur de son exercice ne survienne."], document consultable sous www.bsv.admin.ch/dam/bsv/de/dokumente/int/andere/note_conjointe_relativealexercicedudroitdoptionenmatieredassuran.pdf.download.pdf/note_ conjointe_relativealexercicedudroitdoptionenmatieredassuran.pdf; voir également, GHISLAINE RIONDEL, La prise en charge des soins de santé dans un contexte transfrontalier européen, 2016, p. 344 n. 675;
GEBHARD EUGSTER, in Commentaire bâlois, Krankenversicherungsgesetz/Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, 2020, n° 113 ad art. 3 LAMal).
4.3
Le droit suisse a été adapté pour tenir compte du droit d'option instauré par la réglementation européenne. Selon l'art. 2 al. 6 OAMal (RS 832.102) - disposition qui doit être lue en corrélation avec les art. 3 al. 3 let. a LAMal et 1 al. 2 let. d OAMal -, sont, sur requête, exceptées de l'obligation de s'assurer les personnes qui résident dans un Etat membre de l'UE, pour autant qu'elles puissent être exceptées de l'obligation de s'assurer en vertu de l'ALCP et de son annexe II et qu'elles prouvent qu'elles bénéficient dans l'Etat de résidence et lors d'un séjour dans un autre Etat membre de l'Union européenne et en Suisse d'une couverture en cas de maladie.
4.4
4.4.1
Pour éviter une double assurance des membres de la famille, qui pourrait résulter d'une situation où leur droit (ou obligation) dérivé dans un Etat partie entre en collision avec leur droit (ou obligation) propre ou autonome à s'assurer dans un autre Etat partie, ainsi que pour assurer une répartition des charges à l'intérieur de l'Union européenne, dans la mesure où des systèmes fondés sur une couverture d'assurance universelle, financée par les impôts et ouverte à toutes les personnes domiciliées sur le territoire de l'Etat membre, sont concernés, l'art. 32 du Règlement n° 883/2004 prévoit une règle de conflit (
ATF 143 V 52
consid. 6.3.2; MÉTRAL/ROCHAT, op. cit., p. 537). Les termes en sont les suivants:
"1. Un droit à prestations en nature autonome découlant de la législation d'un Etat membre ou du présent chapitre prévaut sur un droit à prestations dérivé bénéficiant aux membres de la famille. Par contre, un droit à prestations en nature dérivé prévaut sur les droits autonomes lorsque le droit autonome dans l'Etat membre de résidence découle directement et exclusivement du fait que la personne concernée réside dans cet Etat membre.
2. Lorsque les membres de la famille d'une personne assurée résident dans un Etat membre selon la législation duquel le droit aux prestations en nature n'est pas subordonné à des conditions d'assurance ou d'activité salariée ou non salariée, les prestations en nature sont servies pour le compte de l'institution compétente de l'Etat membre où ils résident, pour autant que le conjoint ou la personne qui a la garde des enfants de la personne assurée exerce une activité salariée ou non salariée dans ledit Etat membre ou perçoive une pension de cet Etat membre sur la base d'une activité salariée ou non salariée."
Il s'agit d'une disposition qui ne règle pas seulement la priorité entre les droits propres et les droits dérivés des membres de la famille, mais d'une norme de conflit qui détermine de façon complète et étendue le droit applicable également en ce qui concerne le statut en tant que personne assurée, y compris une éventuelle obligation de cotisations (
ATF 143 V 52
consid. 6.3.2; FRANK SCHREIBER, in VO [EG] Nr. 883/2004, Verordnung zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, Kommentar, 2012, n° 1 ad art. 32 Règlement n° 883/2004; KARL-JÜRGEN BIEBACK, in Europäisches Sozialrecht, Maximilian Fuchs [éd.], 7e
éd. 2018, nos
3 ss ad art. 32 Règlement n° 883/2004).
4.4.2
L'art. 32 du Règlement n° 883/2004 pose le principe qu'un droit autonome a la priorité sur un droit dérivé, à moins que le droit autonome ne repose directement et exclusivement sur la résidence. Le droit autonome fondé sur la seule résidence cède alors exceptionnellement le pas au droit dérivé fondé sur l'assurance. En revanche - selon le second par. de la disposition -, lorsque le conjoint ou la personne qui a la garde des enfants exerce une activité salariée ou non salariée dans l'Etat de résidence de la famille ou perçoit une rente d'une institution de cet Etat, les droits de l'Etat de résidence ont la priorité (
ATF 143 V 52
consid. 6.3.2.1, ainsi que sur l'examen du droit propre ou du droit dérivé à une prestation en nature, consid. 6.3.2.2; BIEBACK, op. cit., nos
3 ss ad art. 32 Règlement n° 883/2004).
5.
La juridiction cantonale a considéré qu'il existait un conflit entre les règles ordinaires régissant l'affiliation à l'assurance-maladie et celles régissant le droit d'option. Alors que, selon les premières, les membres de la famille d'un travailleur exerçant une activité salariée en Suisse qui ne travaillent pas ni ne résident dans cet Etat sont également tenus de s'affilier en Suisse à titre individuel, les secondes prévoient que les membres de la famille d'un travailleur exerçant une activité salariée en Suisse qui a irrévocablement fait usage de son droit d'option sont liés par le choix du travailleur. Selon les premiers juges, en fonction du choix de chacun des parents des intimés, deux possibilités d'assurance théoriques s'offraient à A. et B.: la première par le biais de leur père qui avait exercé son droit d'option et avait demandé à être exempté de l'obligation de s'assurer en Suisse; la seconde par le biais de leur mère qui avait décidé de s'assurer en Suisse. Dans les deux éventualités, les intimés étaient titulaires d'un droit dérivé découlant de la soumission de l'un de leurs parents à un régime d'assurance-maladie. De l'avis de l'autorité judiciaire
cantonale, dès lors qu'une telle situation pouvait aboutir à une double affiliation qu'il y avait lieu d'éviter, il convenait de s'inspirer de l'art. 32 par. 1 du Règlement n° 883/2004 - qui n'était pas directement applicable à défaut d'aborder expressément le présent cas de figure - pour en déduire la solution suivante. Dans la mesure où le rattachement des intimés au régime français de l'assurance-maladie par le truchement de leur père existait uniquement en raison du lieu de résidence de celui-ci, il devait céder le pas au rattachement à l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie par le truchement de leur mère fondé sur l'exercice d'une activité lucrative en Suisse. Aussi, l'adhésion des intimés à l'assurance-maladie suisse à partir du 1er
septembre 2018 devait-elle être admise.
(...)
8.
8.1
Faisant valoir ensuite une appréciation arbitraire des faits, la recourante reproche à la juridiction cantonale de n'avoir pas retenu que le choix effectué par C. en faveur de l'assurance-maladie française à partir du 1er
septembre 2017 valait également pour ses deux enfants et était irrévocable. Dès lors qu'aucun fait générateur permettant un nouveau choix n'était survenu, l'affiliation des intimés à l'assurance-maladie française se poursuivait sans interruption. Selon la recourante, l'application par analogie de l'art. 32 du Règlement n° 883/2004 aurait par ailleurs dû conduire les premiers juges à conclure que les intimés devaient rester assurés en France, parce qu'ils étaient titulaires non seulement d'un droit propre ou autonome en raison de leur résidence en France mais aussi d'un droit dérivé antérieur, découlant de la soumission de l'un de leurs parents au régime d'assurance-maladie français.
Soutenant l'argumentation de la recourante dans son résultat, son autorité de surveillance se réfère à une pratique - convenue entre l'OFAS, l'OFSP et l'Institution commune LAMal - qui repose sur une interprétation a contrario de l'art. 17 du Règlement n° 883/2004, selon laquelle les enfants doivent s'assurer dans l'Etat de domicile lorsque l'un des parents y est soumis à l'assurance-maladie. Cette pratique lui semble pertinente en l'espèce, parce qu'elle évite une double assurance ou un conflit de compétences. Elle fait également valoir, entre autres réflexions, que le droit dérivé des intimés de s'assurer en France découle de l'exercice du droit d'option lié à l'activité en Suisse de leur père et non pas uniquement de leur domicile en France, de sorte que le raisonnement de l'autorité cantonale de
recours selon lequel le rattachement des enfants au régime français par le truchement de leur père existerait uniquement en raison du lieu de résidence de celui-ci s'écarte de l'art. 32 par. 1 du Règlement n° 883/2004.
8.2
Les intimés admettent que C. est affilié pour l'assurance-maladie à la législation de son Etat de résidence depuis le 1er
septembre 2017 puisqu'il avait fait usage valablement de son droit d'option, tandis que D., qui a renoncé à exercer un tel droit, a été rattachée à la législation suisse à partir du 1er
septembre 2018 pour l'ensemble de la sécurité sociale en raison de la reprise d'une activité lucrative à Genève. Ils ne contestent pas non plus avoir été affiliés valablement à l'assurance-maladie française du 1er
septembre 2017 au 1er
septembre 2018. Selon eux, les membres de la famille d'un travailleur frontalier suivent le sort de la personne active dans la famille, conformément au point 3 let. a, sous iv annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004. Mais le rattachement distinct de leurs parents à un régime d'assurance-maladie différent créerait un conflit de rattachement entre la Suisse et la France qui doit être résolu soit par l'utilisation d'un critère temporel, soit par l'application de la règle de conflit de l'art. 32 du Règlement n° 883/2004.
En application de la let. a, sous iv, ou de la let. b, sous bb, du point 3 annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004, le critère temporel reviendrait à "ce que le dernier parent à avoir changé de statut emporterait les enfants avec lui dans son rattachement"; concrètement, les intimés suivraient donc le rattachement de leur mère à l'assurance-maladie suisse à partir du 1er
septembre 2018. L'application, directe ou par analogie, de l'art. 32 par. 1 dudit règlement conduirait à une solution identique: le rattachement dérivé des intimés lié à l'activité lucrative de leur mère primerait le rattachement lié à la résidence par le truchement de leur père.
9.
9.1
Comme le relèvent à juste titre les intimés dans leur détermination sur les observations de l'OFSP, la référence que fait l'autorité de surveillance à l'art. 17 du Règlement n° 883/2004 n'est pas pertinente pour régler le litige, dans la mesure déjà où celui-ci s'inscrit dans le contexte des "Dispositions particulières d'application de la législation de certains états membres" de l'annexe XI du Règlement.
9.2
La présente constellation soulève la question de savoir si un changement de circonstances survenant pour l'un des parents de
membres de la famille, et qui lui ouvre le droit d'exercer le choix du système d'assurance-maladie (droit d'option), est susceptible d'entraîner également une modification pour ces membres de la famille, dont l'affiliation à l'assurance-maladie - qui relève d'un droit dérivé - découlait jusque-là du statut de l'autre parent. Concrètement, pour la mère des intimés, la reprise d'une activité salariée en Suisse, alors qu'elle est domiciliée en France, lui permettait d'exercer le droit d'option en faveur de l'assurance-maladie française. Il s'agit, en tant que tel, d'un fait correspondant à l'une des éventualités mentionnées à titre de faits générateurs par les deux Etats parties concernés (consid. 4.2 supra). D. n'a cependant pas fait usage du droit d'option. Elle a dès lors été assurée à l'assurance-maladie obligatoire suisse, conformément au point 3 let. a, sous i annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004, en relation avec l'art. 11 par. 3 let. a du Règlement n° 883/2004, ce dont se prévalent les intimés en invoquant ledit point 3 let. a, sous iv, pour fonder leur droit à être assurés en Suisse.
Le point 3 let. a et b annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004 (consid. 4.1 supra) ne répond pas directement à la question soulevée, pas plus qu'une autre disposition de ce règlement.
9.2.1
Un mécanisme de coopération judiciaire sous la forme notamment d'un renvoi préjudiciel à la Cour de justice des communautés européennes (actuellement: la Cour de justice de l'Union européenne ou CJUE) n'existe pas entre la Suisse et l'Union européenne et ses Etats membres. L'interprétation des accords internationaux, dont l'ALCP, doit s'effectuer conformément aux règles de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (CV; RS 0.111;
ATF 139 II 393
consid. 4.1.1), à savoir selon les art. 31 ss CV qui codifient en substance le droit coutumier international (
ATF 147 II 1
consid. 2.3;
ATF 147 V 387
consid. 3.3;
ATF 145 II 339
consid. 4.4.1).
Ainsi, l'art. 31 par. 1 CV prescrit que le traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. En plus du contexte (cf. art. 31 par. 2 CV), il est tenu compte, notamment, de tout accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de l'interprétation du traité ou de l'application de ses dispositions (art. 31 par. 3 let. a CV) et de toute pratique ultérieurement suivie dans l'application du traité par laquelle est établi l'accord des parties à l'égard de l'interprétation du traité (art. 31 par. 3 let. b CV). Il n'appartient toutefois pas au juge de remédier par voie d'interprétation à une
éventuelle lacune d'un traité international, en étendant l'application de celui-ci au-delà de son texte. Une telle application extensive n'entrerait en ligne de compte que si l'on pouvait déduire avec certitude du contexte ou de la genèse du traité que l'expression de la volonté des parties à la convention est inexacte (
ATF 135 V 339
consid. 5.3 et les références; cf. aussi
ATF 143 II 202
consid. 6.3.1 et les références).
9.2.2
Conformément au point 3 let. b annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004, la demande présentée (notamment) par la personne soumise aux dispositions juridiques suisses en vertu du titre II du règlement vaut pour l'ensemble des membres de la famille résidant dans le même Etat (point 3 let. b, sous bb). Elle ne concerne que les membres de la famille de la personne concernée qui ne disposent pas d'un statut propre du droit des assurances sociales ("Sozialrechtsstatut") du fait, par exemple, qu'ils exerceraient eux-mêmes une activité lucrative. Il s'agit d'un mécanisme d'affiliation familiale, dans lequel la qualité du chef de la famille s'étend à l'ensemble de ses membres. En raison de la dépendance de l'obligation d'assurance des membres de la famille de celle de la personne exerçant l'activité lucrative en Suisse, le droit d'option ne peut pas être exercé par chaque membre de la famille individuellement (EUGSTER, op. cit., n° 110).
La disposition, qui ne comprend pas de règle détaillée sur les modalités de l'exercice du droit d'option, a été précisée en ce sens que la mise en oeuvre de ce droit pour les relations entre la Suisse et la France a fait l'objet d'une pratique commune et d'un accord entre les deux Etats, comme indiqué ci-avant (consid. 4.2 supra).
En l'occurrence, deux éléments déterminants résultent de l'accord du 7 juillet 2016 et de la procédure qui y a été prévue (art. 3 par. 1 relatif au formulaire conjoint). En premier lieu, le choix du système d'assurance-maladie applicable est irrévocable et ne peut pas être modifié ultérieurement, sous réserve d'un nouveau fait générateur de son exercice (cf. "Choix du système d'assurance-maladie", formulaire de choix du système d'assurance-maladie à l'intention de ressortissants suisses ou communautaires résidant en France et exerçant une activité en Suisse ou bénéficiant exclusivement d'une rente du régime suisse de sécurité sociale [accessible sur le site Internet de l'OFSP, www.bag.admin.ch sous Thèmes/Assurance-maladie/Affaires internationales UE/AELE/Obligation de s'assurer]). En second
lieu, les membres inactifs de la famille d'un travailleur frontalier résidant dans le même Etat suivent le sort de celui-ci, dès lors que son choix vaut aussi pour ceux-là. On peut en déduire que le droit d'option est considéré comme immuable en principe, les conditions d'un nouvel exercice étant énumérées de façon restrictive; il s'agit ainsi d'éviter un changement réitéré entre les deux systèmes d'assurance-maladie. Par ailleurs, le rattachement des membres de la famille au travailleur frontalier est maintenu aussi longtemps qu'ils n'exercent pas eux-mêmes une activité salariée ou non salariée et qu'ils peuvent alors, selon les circonstances, exercer leur propre droit d'option autonome.
9.2.3
En conséquence, compte tenu de la dépendance entre l'affiliation des membres de la famille à l'assurance-maladie du lieu de résidence et celle du travailleur frontalier en vertu du choix exercé par celui-ci en faveur de ce système d'assurance, le nouveau fait générateur permettant de modifier l'exemption de l'assurance-maladie obligatoire suisse doit survenir en la personne même des membres de la famille concernés ou du travailleur frontalier. L'affiliation des membres de la famille en cause (qui relève d'un droit dérivé) constitue en effet la conséquence de l'exercice du droit d'option par leur parent travailleur frontalier à la suite de la prise d'activité lucrative en Suisse. Tant que la situation de celui-ci ou des membres de sa famille ne se modifie pas sous l'angle des faits générateurs reconnus comme tels, l'exemption de l'assurance-maladie obligatoire suisse doit être considérée comme définitive et irrévocable.
9.2.4
En l'espèce, C. a fait usage du droit d'option au sens du point 3 let. b annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004, à partir du 1er
septembre 2017, en raison de l'exercice d'une activité salariée en Suisse dès cette date. Il est incontesté que la demande qu'il a alors déposée valait pour l'ensemble des membres de la famille résidant en France (let. b, sous bb, de la disposition) et incluait les intimés, l'exercice du droit d'option par leur père entraînant pour eux un droit dérivé d'être affiliés au même régime d'assurance-maladie que lui. Les intimés le relèvent du reste en indiquant que les membres inactifs de la famille d'un travailleur frontalier suivent le sort de la personne active dans la famille selon le point 3 annexe XI "Suisse". Or conformément aux modalités d'exercice du droit d'option convenues entre la Suisse et la France prévues par l'accord du 7 juillet 2016, l'exemption de l'assurance-maladie suisse pour laquelle a opté C., et qui s'applique également aux intimés, ne peut pas être révoquée à moins
que ne survienne un nouveau fait générateur de son exercice en la personne du prénommé ou de ses enfants.
9.2.5
En constatant que deux possibilités d'assurance théoriques s'offraient aux intimés du fait des choix respectifs de leurs parents, la juridiction cantonale n'a pas suffisamment pris en considération que le choix de C. a été exercé antérieurement à l'affiliation de la mère des intimés à l'assurance-maladie suisse. Ce choix a entraîné la soumission des intimés au régime d'assurance-maladie français, sans qu'une modification ne soit survenue par la suite à titre de fait générateur.
L'obligation d'affiliation de leur mère à l'assurance-maladie suisse - et sa décision de ne pas faire usage du droit d'option - ne constitue pas un tel événement pour les intimés, dans la mesure où il n'est pas survenu en la personne de leur père, dont dépend leur affiliation au régime d'assurance-maladie français. Il n'en est pas non plus résulté un risque de double affiliation puisque les intimés ont été exemptés de l'affiliation à l'assurance-maladie obligatoire suisse antérieurement au changement d'assurance survenu pour leur mère. Dans cette mesure, ils ne sont pas visés par les dispositions de l'accord du 7 juillet 2016 concernant "les modalités d'exemption de l'assurance-maladie suisse et de radiation de l'assurance-maladie française des personnes en situation d'affiliation simultanée aux régimes suisse et français d'assurance-maladie, qui n'ont pas demandé formellement une exemption de l'assurance-maladie obligatoire suisse selon la lettre b du chiffre 3 sous 'Suisse' de l'annexe XI du règlement (CE) n° 883/2004" (cf. art. 1 par. 2 dudit accord), dont l'art. 6 règle les situations d'affiliation simultanées. En conséquence, comme les règles particulières prévues par le point 3 let. b annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004 ont valablement trouvé application, on ne saurait considérer que l'exercice de la nouvelle activité salariée de la mère à Genève, et son affiliation à l'assurance-maladie suisse, a ouvert une nouvelle possibilité d'assurance pour les intimés, ou une nouvelle obligation d'assurance, dès lors qu'ils ont été exemptés valablement de l'assurance-maladie obligatoire suisse conformément aux modalités d'exercice du droit d'option dont avait fait usage leur père.
9.2.6
La solution du litige n'est pas différente sous l'angle d'une collision entre les deux droits dérivés des intimés, le premier lié au droit autonome de leur père à s'affilier au régime d'assurance français en vertu du point 3 let. b annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004,
le second au droit autonome (respectivement à l'obligation) de leur mère de s'affilier à l'assurance-maladie obligatoire suisse conformément à la let. a, sous i de cette norme.
9.2.6.1
L'art. 32 par. 1 du Règlement n° 883/2004 (consid. 4.4 supra) ne traite pas de la présente situation, où sont en cause des droits dérivés de chacun des parents des intimés, mais de l'ordre de priorité entre un droit autonome et un droit dérivé dont bénéficie un membre de la famille, comme l'a du reste reconnu la juridiction cantonale. En outre, à la différence de ce qu'a retenu celle-ci, le rattachement des intimés au régime français de l'assurance-maladie par le biais de l'exercice du droit d'option par leur père ne peut pas être considéré comme étant fondé directement et uniquement sur le lieu de résidence de celui-ci. Le droit découlant "directement et exclusivement du fait que la personne concernée réside dans cet Etat membre" est défini par le par. 2 de la disposition, en ce sens qu'il "n'est pas subordonné à des conditions d'assurance ou d'activité salariée ou non salariée" (BIEBACK, op. cit., n° 5 ad art. 32 Règlement n° 883/2004). Tel n'est pas le cas du droit autonome du père des intimés ni de leur droit dérivé à l'affiliation au régime français d'assurance, déjà parce que c'est l'exercice d'une activité salariée en Suisse qui avait ouvert la possibilité de choisir ce régime; ces droits ne découlent dès lors pas "directement et exclusivement du fait que la personne concernée réside" en France, au sens de l'art. 32 par. 1, 2e
phrase, du Règlement n° 883/2004.
9.2.6.2
La réglementation des situations de collision prévue par l'art. 32 du Règlement n° 883/2004 n'est pas complète. Elle ne règle pas la collision entre deux droit dérivés, qualifiée de plutôt invraisemblable par la doctrine (SCHREIBER, op. cit., n° 9 ad art. 32 Règlement n° 883/2004). Pour un tel cas, lorsque les enfants peuvent faire valoir des droits dérivés à la fois à l'égard de l'Etat compétent du père et de celui de la mère, la doctrine donne la priorité à la prétention à l'encontre de l'institution du lieu de résidence (SCHREIBER, loc. cit.; cf. aussi BIEBACK, op. cit., n° 9 ad art. 32 Règlement n° 883/ 2004). Il y a lieu, en effet, en l'absence d'un autre point de rattachement, de se référer au principe juridique de l'art. 11 par. 3 let. e du Règlement n° 883/2004 (soumission à la législation de l'Etat de résidence) et d'admettre la priorité de la prétention à l'encontre de l'institution du lieu de résidence (STÉPHANIE KLEIN, in Sozialgesetzbuch, EU-Sozialrecht, Hauck/Noftz [éd.], 2010, n° 11 ad art. 32 Règlement n° 883/2004). Il s'agit aussi d'éviter que le droit des
membres de la famille de choisir entre deux institutions compétentes puisse être exercé à de multiples occasions, où l'Etat compétent peut être changé "à volonté" (voir à ce sujet, ainsi que de manière générale sur la lacune relative à l'art. 32 du Règlement n° 883/2004 et les propositions d'amendement en cours, FILIP VAN OVERMEIREN, Impact assessment of the revision of selected provisions of Regulations 883/2004 and 987/2009, Analytical Study 2013, trESS Training and reporting on European Social Security, p. 21 in fine et p. 19 ss).
9.3
Il résulte de ce qui précède que les intimés n'ont pas à être assurés à l'assurance obligatoire des soins suisse à partir du 1er
septembre 2018, le refus prononcé par la recourante le 16 août 2019 étant conforme au droit. Le recours est bien fondé.
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fr
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Art. 32 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit; Anhang XI der Verordnung Nr. 883/2004; Abkommen vom 7. Juli 2016 zwischen den zuständigen Behörden der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Französischen Republik über die Möglichkeit der Befreiung von der schweizerischen Krankenversicherung; Kollisionsnorm des europäischen Rechts. Eine Veränderung der Lebensumstände eines Elternteils, durch welche diesem ein Wahlrecht bezüglich seiner Unterstellung unter ein Krankenversicherungssystem eröffnet wird (Optionsrecht), stellt für diejenigen Familienmitglieder, deren Unterstellung bisher vom anderen Elternteil abgeleitet wurde, kein auslösendes Ereignis dar, das zu einer Änderung ihrer Krankenversicherungszugehörigkeit führen kann (E. 9.2).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-402%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,794
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147 V 402
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147 V 402
Sachverhalt ab Seite 403
A.
Domiciliés en France depuis le 1er
août 2015, les époux D. et C. ont deux enfants, A. né en 2014 et B. né en 2017. Alors qu'il allait reprendre une activité lucrative en Suisse à partir du 1er
septembre 2017, C. a indiqué à la Caisse Primaire d'Assurances Maladie de Haute-Savoie (CPAM Haute-Savoie) qu'il exerçait son droit d'option pour le régime français de l'assurance-maladie et demandait à être affilié à celui-ci, pour lui et ses enfants (formulaire "Choix du système d'assurance-maladie" signé le 24 août 2017). C., A. et B. ont été affiliés à la CPAM Haute-Savoie dès le 1er
septembre 2017 (Notification d'affiliation du 6 novembre 2017).
D., qui avait travaillé du 1er
septembre 2015 au 31 janvier 2018 en Suisse, puis du 1er
février 2018 au 31 août 2018 en France, a été engagée auprès du canton de Genève dès le 1er
septembre 2018. A cette occasion, elle a demandé à la caisse-maladie Progrès Assurances SA (ci-après: Progrès) de l'assurer, elle et ses enfants, pour l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie. Par courrier du 8 novembre 2018, Progrès l'a informée qu'elle n'était pas en
mesure d'affilier les enfants A. et B. à l'assurance-maladie obligatoire suisse, en raison des dispositions du droit communautaire en matière de coordination des régimes de la sécurité sociale. Après un échange de correspondance entre les époux D. et C. et Progrès, puis un recours pour déni de justice formé devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales (cf. arrêt du 30 juillet 2019), la caisse-maladie a rendu, le 4 juillet 2019, une décision par laquelle elle a refusé d'affilier A. et B. à l'assurance-maladie obligatoire. Sur opposition des prénommés, elle a maintenu son point de vue par décision sur opposition du 16 août 2019.
B.
Statuant le 4 juin 2020 sur le recours formé par A. et B., représentés par leur père C., la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois l'a admis; elle a réformé la décision sur opposition du 16 août 2019 en ce sens que A. et B. sont assurés pour l'assurance obligatoire des soins auprès de Progrès Assurances SA depuis le 1er
septembre 2018.
C.
Progrès interjette un recours en matière de droit public contre cet arrêt cantonal dont elle demande l'annulation, en concluant à la confirmation de sa décision du 16 août 2019.
A. et B. concluent au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral de la santé publique (OFSP) a présenté des déterminations sur lesquelles les prénommés ont pris position.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le litige porte sur le point de savoir si la juridiction cantonale était en droit d'admettre que les intimés sont assurés à l'assurance-maladie obligatoire auprès de la recourante depuis le 1er
septembre 2018, du fait que leur mère y a été assurée dès cette date en raison de l'exercice d'une activité lucrative en Suisse. Il présente sans conteste un état de fait ayant un caractère transfrontalier, qui entre dans le champ d'application du Règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (RS 0.831.109.268.1; ci-après: Règlement n° 883/2004), auquel renvoie l'annexe II à l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681).
L'arrêt entrepris expose de manière complète les règles pertinentes sur la détermination de la législation applicable (art. 11 du Règlement n° 883/2004). Il suffit d'y renvoyer.
4.
4.1
En relation avec le droit d'option en matière d'assurance-maladie, qui peut être exercé notamment par les personnes soumises aux dispositions légales suisses qui résident en France, on rappellera à la suite des premiers juges que le point 3 let. a annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004 (complété par section A par. 1 let. i point 3a annexe II "Suisse" ALCP) définit les catégories de personnes qui, bien que ne résidant pas en Suisse, sont soumises au droit de l'assurance-maladie suisse. Parmi celles-ci, figurent les personnes qui exercent une activité salariée ou non salariée en Suisse (point 3 let. a, sous i annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004 en relation avec l'art. 11 par. 3 let. a Règlement n° 883/2004), ainsi que les membres de leur famille, sous réserve d'exceptions non pertinentes en l'espèce (point 3 let. a, sous iv annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004). Les membres de la famille des travailleurs salariés ou non salariés concernés sont en principe tenus de s'assurer également en Suisse, dans l'optique d'une couverture d'assurance familiale. Le droit (ou l'obligation) des membres de la famille correspond à un droit dérivé, lié à celui du travailleur. Ce droit n'existe cependant que si le membre de la famille ne dispose pas lui-même d'un droit (ou d'une obligation) propre fondé sur l'exercice d'une activité lucrative ou sur la perception d'une rente propre ou de prestations en espèces de l'assurance-chômage (
ATF 143 V 52
consid. 6.2.2.2; MÉTRAL/ROCHAT, Assurances sociales et aide sociale: jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'Accord sur la libre circulation des personnes, Annuaire suisse de droit européen 2017/2018 p. 537).
Ensuite, le point 3 let. b annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004 prévoit notamment que les personnes soumises aux dispositions juridiques suisses en vertu du titre II du règlement (let. a, sous i) peuvent, à leur demande, être exemptées de l'assurance(-maladie) obligatoire tant qu'elles résident en France (parmi d'autres Etats énumérés) et qu'elles prouvent qu'elles y bénéficient d'une couverture en cas de maladie. Cette possibilité est appelée "droit d'option". La demande y relative doit être déposée dans les trois mois qui suivent la survenance de l'obligation de s'assurer en Suisse (point 3 let. b, sous aa, 1re
phrase). Elle vaut pour l'ensemble des membres de la famille résidant dans le même Etat (point 3 let. b, sous bb).
4.2
S'agissant des modalités d'exercice du droit d'option entre la Suisse et la France, les deux Etats parties ont convenu de l'Accord du 7 juillet 2016 entre les autorités compétentes de la Confédération suisse et de la République française concernant la possibilité d'exemption de l'assurance-maladie suisse (entré en vigueur le 1er
octobre 2016; ci-après: accord du 7 juillet 2016), dont l'objet est de préciser dans les relations suisso-françaises les conditions d'exemption de l'assurance-maladie obligatoire suisse en application du point 3 let. b annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004 et la procédure y relative (art. 1 par. 1).
L'art. 2 par. 2 de l'accord du 7 juillet 2016 prévoit que "l'exemption de l'assurance-maladie obligatoire suisse prévue à la lettre b du chiffre 3 sous 'Suisse' de l'annexe Xl du règlement (CE) no
883/2004 est définitive et irrévocable, sous réserve de la survenance d'un nouveau fait générateur de son exercice. Les faits générateurs de l'exercice de cette exemption se limitent à la prise d'activité en Suisse, à la reprise d'activité en Suisse après une période de chômage, à la prise de domicile en France ou au passage du statut de travailleur à celui de pensionné. Les modifications de l'état civil ou les changement de composition de la cellule familiale (par exemple naissance ou décès d'un membre de la famille) ne sont pas considérés comme de nouveaux faits générateurs".
Le caractère relativement irrévocable du droit d'option - en ce sens qu'il peut être exercé une nouvelle fois lorsqu'un nouveau fait générateur se produit (arrêt 9C_561/2016 du 27 mars 2017 consid. 7 et 8) - avait déjà été arrêté par les autorités compétentes en Suisse et en France dès 2002 et figuraient dès 2008 dans une "Note conjointe relative à l'exercice du droit d'option en matière d'assurance maladie dans le cadre de l'Accord sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l'Union européenne". Cette Note a été plusieurs fois modifiée par la suite afin d'unifier la procédure d'exercice dudit droit, l'exercice unique du droit d'option ayant été maintenu (cf. Introduction de la Note conjointe du 23 mai 2014 ["Le droit d'option ne peut être exercé qu'une seule fois, à moins qu'un nouveau fait générateur de son exercice ne survienne."], document consultable sous www.bsv.admin.ch/dam/bsv/de/dokumente/int/andere/note_conjointe_relativealexercicedudroitdoptionenmatieredassuran.pdf.download.pdf/note_ conjointe_relativealexercicedudroitdoptionenmatieredassuran.pdf; voir également, GHISLAINE RIONDEL, La prise en charge des soins de santé dans un contexte transfrontalier européen, 2016, p. 344 n. 675;
GEBHARD EUGSTER, in Commentaire bâlois, Krankenversicherungsgesetz/Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, 2020, n° 113 ad art. 3 LAMal).
4.3
Le droit suisse a été adapté pour tenir compte du droit d'option instauré par la réglementation européenne. Selon l'art. 2 al. 6 OAMal (RS 832.102) - disposition qui doit être lue en corrélation avec les art. 3 al. 3 let. a LAMal et 1 al. 2 let. d OAMal -, sont, sur requête, exceptées de l'obligation de s'assurer les personnes qui résident dans un Etat membre de l'UE, pour autant qu'elles puissent être exceptées de l'obligation de s'assurer en vertu de l'ALCP et de son annexe II et qu'elles prouvent qu'elles bénéficient dans l'Etat de résidence et lors d'un séjour dans un autre Etat membre de l'Union européenne et en Suisse d'une couverture en cas de maladie.
4.4
4.4.1
Pour éviter une double assurance des membres de la famille, qui pourrait résulter d'une situation où leur droit (ou obligation) dérivé dans un Etat partie entre en collision avec leur droit (ou obligation) propre ou autonome à s'assurer dans un autre Etat partie, ainsi que pour assurer une répartition des charges à l'intérieur de l'Union européenne, dans la mesure où des systèmes fondés sur une couverture d'assurance universelle, financée par les impôts et ouverte à toutes les personnes domiciliées sur le territoire de l'Etat membre, sont concernés, l'art. 32 du Règlement n° 883/2004 prévoit une règle de conflit (
ATF 143 V 52
consid. 6.3.2; MÉTRAL/ROCHAT, op. cit., p. 537). Les termes en sont les suivants:
"1. Un droit à prestations en nature autonome découlant de la législation d'un Etat membre ou du présent chapitre prévaut sur un droit à prestations dérivé bénéficiant aux membres de la famille. Par contre, un droit à prestations en nature dérivé prévaut sur les droits autonomes lorsque le droit autonome dans l'Etat membre de résidence découle directement et exclusivement du fait que la personne concernée réside dans cet Etat membre.
2. Lorsque les membres de la famille d'une personne assurée résident dans un Etat membre selon la législation duquel le droit aux prestations en nature n'est pas subordonné à des conditions d'assurance ou d'activité salariée ou non salariée, les prestations en nature sont servies pour le compte de l'institution compétente de l'Etat membre où ils résident, pour autant que le conjoint ou la personne qui a la garde des enfants de la personne assurée exerce une activité salariée ou non salariée dans ledit Etat membre ou perçoive une pension de cet Etat membre sur la base d'une activité salariée ou non salariée."
Il s'agit d'une disposition qui ne règle pas seulement la priorité entre les droits propres et les droits dérivés des membres de la famille, mais d'une norme de conflit qui détermine de façon complète et étendue le droit applicable également en ce qui concerne le statut en tant que personne assurée, y compris une éventuelle obligation de cotisations (
ATF 143 V 52
consid. 6.3.2; FRANK SCHREIBER, in VO [EG] Nr. 883/2004, Verordnung zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, Kommentar, 2012, n° 1 ad art. 32 Règlement n° 883/2004; KARL-JÜRGEN BIEBACK, in Europäisches Sozialrecht, Maximilian Fuchs [éd.], 7e
éd. 2018, nos
3 ss ad art. 32 Règlement n° 883/2004).
4.4.2
L'art. 32 du Règlement n° 883/2004 pose le principe qu'un droit autonome a la priorité sur un droit dérivé, à moins que le droit autonome ne repose directement et exclusivement sur la résidence. Le droit autonome fondé sur la seule résidence cède alors exceptionnellement le pas au droit dérivé fondé sur l'assurance. En revanche - selon le second par. de la disposition -, lorsque le conjoint ou la personne qui a la garde des enfants exerce une activité salariée ou non salariée dans l'Etat de résidence de la famille ou perçoit une rente d'une institution de cet Etat, les droits de l'Etat de résidence ont la priorité (
ATF 143 V 52
consid. 6.3.2.1, ainsi que sur l'examen du droit propre ou du droit dérivé à une prestation en nature, consid. 6.3.2.2; BIEBACK, op. cit., nos
3 ss ad art. 32 Règlement n° 883/2004).
5.
La juridiction cantonale a considéré qu'il existait un conflit entre les règles ordinaires régissant l'affiliation à l'assurance-maladie et celles régissant le droit d'option. Alors que, selon les premières, les membres de la famille d'un travailleur exerçant une activité salariée en Suisse qui ne travaillent pas ni ne résident dans cet Etat sont également tenus de s'affilier en Suisse à titre individuel, les secondes prévoient que les membres de la famille d'un travailleur exerçant une activité salariée en Suisse qui a irrévocablement fait usage de son droit d'option sont liés par le choix du travailleur. Selon les premiers juges, en fonction du choix de chacun des parents des intimés, deux possibilités d'assurance théoriques s'offraient à A. et B.: la première par le biais de leur père qui avait exercé son droit d'option et avait demandé à être exempté de l'obligation de s'assurer en Suisse; la seconde par le biais de leur mère qui avait décidé de s'assurer en Suisse. Dans les deux éventualités, les intimés étaient titulaires d'un droit dérivé découlant de la soumission de l'un de leurs parents à un régime d'assurance-maladie. De l'avis de l'autorité judiciaire
cantonale, dès lors qu'une telle situation pouvait aboutir à une double affiliation qu'il y avait lieu d'éviter, il convenait de s'inspirer de l'art. 32 par. 1 du Règlement n° 883/2004 - qui n'était pas directement applicable à défaut d'aborder expressément le présent cas de figure - pour en déduire la solution suivante. Dans la mesure où le rattachement des intimés au régime français de l'assurance-maladie par le truchement de leur père existait uniquement en raison du lieu de résidence de celui-ci, il devait céder le pas au rattachement à l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie par le truchement de leur mère fondé sur l'exercice d'une activité lucrative en Suisse. Aussi, l'adhésion des intimés à l'assurance-maladie suisse à partir du 1er
septembre 2018 devait-elle être admise.
(...)
8.
8.1
Faisant valoir ensuite une appréciation arbitraire des faits, la recourante reproche à la juridiction cantonale de n'avoir pas retenu que le choix effectué par C. en faveur de l'assurance-maladie française à partir du 1er
septembre 2017 valait également pour ses deux enfants et était irrévocable. Dès lors qu'aucun fait générateur permettant un nouveau choix n'était survenu, l'affiliation des intimés à l'assurance-maladie française se poursuivait sans interruption. Selon la recourante, l'application par analogie de l'art. 32 du Règlement n° 883/2004 aurait par ailleurs dû conduire les premiers juges à conclure que les intimés devaient rester assurés en France, parce qu'ils étaient titulaires non seulement d'un droit propre ou autonome en raison de leur résidence en France mais aussi d'un droit dérivé antérieur, découlant de la soumission de l'un de leurs parents au régime d'assurance-maladie français.
Soutenant l'argumentation de la recourante dans son résultat, son autorité de surveillance se réfère à une pratique - convenue entre l'OFAS, l'OFSP et l'Institution commune LAMal - qui repose sur une interprétation a contrario de l'art. 17 du Règlement n° 883/2004, selon laquelle les enfants doivent s'assurer dans l'Etat de domicile lorsque l'un des parents y est soumis à l'assurance-maladie. Cette pratique lui semble pertinente en l'espèce, parce qu'elle évite une double assurance ou un conflit de compétences. Elle fait également valoir, entre autres réflexions, que le droit dérivé des intimés de s'assurer en France découle de l'exercice du droit d'option lié à l'activité en Suisse de leur père et non pas uniquement de leur domicile en France, de sorte que le raisonnement de l'autorité cantonale de
recours selon lequel le rattachement des enfants au régime français par le truchement de leur père existerait uniquement en raison du lieu de résidence de celui-ci s'écarte de l'art. 32 par. 1 du Règlement n° 883/2004.
8.2
Les intimés admettent que C. est affilié pour l'assurance-maladie à la législation de son Etat de résidence depuis le 1er
septembre 2017 puisqu'il avait fait usage valablement de son droit d'option, tandis que D., qui a renoncé à exercer un tel droit, a été rattachée à la législation suisse à partir du 1er
septembre 2018 pour l'ensemble de la sécurité sociale en raison de la reprise d'une activité lucrative à Genève. Ils ne contestent pas non plus avoir été affiliés valablement à l'assurance-maladie française du 1er
septembre 2017 au 1er
septembre 2018. Selon eux, les membres de la famille d'un travailleur frontalier suivent le sort de la personne active dans la famille, conformément au point 3 let. a, sous iv annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004. Mais le rattachement distinct de leurs parents à un régime d'assurance-maladie différent créerait un conflit de rattachement entre la Suisse et la France qui doit être résolu soit par l'utilisation d'un critère temporel, soit par l'application de la règle de conflit de l'art. 32 du Règlement n° 883/2004.
En application de la let. a, sous iv, ou de la let. b, sous bb, du point 3 annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004, le critère temporel reviendrait à "ce que le dernier parent à avoir changé de statut emporterait les enfants avec lui dans son rattachement"; concrètement, les intimés suivraient donc le rattachement de leur mère à l'assurance-maladie suisse à partir du 1er
septembre 2018. L'application, directe ou par analogie, de l'art. 32 par. 1 dudit règlement conduirait à une solution identique: le rattachement dérivé des intimés lié à l'activité lucrative de leur mère primerait le rattachement lié à la résidence par le truchement de leur père.
9.
9.1
Comme le relèvent à juste titre les intimés dans leur détermination sur les observations de l'OFSP, la référence que fait l'autorité de surveillance à l'art. 17 du Règlement n° 883/2004 n'est pas pertinente pour régler le litige, dans la mesure déjà où celui-ci s'inscrit dans le contexte des "Dispositions particulières d'application de la législation de certains états membres" de l'annexe XI du Règlement.
9.2
La présente constellation soulève la question de savoir si un changement de circonstances survenant pour l'un des parents de
membres de la famille, et qui lui ouvre le droit d'exercer le choix du système d'assurance-maladie (droit d'option), est susceptible d'entraîner également une modification pour ces membres de la famille, dont l'affiliation à l'assurance-maladie - qui relève d'un droit dérivé - découlait jusque-là du statut de l'autre parent. Concrètement, pour la mère des intimés, la reprise d'une activité salariée en Suisse, alors qu'elle est domiciliée en France, lui permettait d'exercer le droit d'option en faveur de l'assurance-maladie française. Il s'agit, en tant que tel, d'un fait correspondant à l'une des éventualités mentionnées à titre de faits générateurs par les deux Etats parties concernés (consid. 4.2 supra). D. n'a cependant pas fait usage du droit d'option. Elle a dès lors été assurée à l'assurance-maladie obligatoire suisse, conformément au point 3 let. a, sous i annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004, en relation avec l'art. 11 par. 3 let. a du Règlement n° 883/2004, ce dont se prévalent les intimés en invoquant ledit point 3 let. a, sous iv, pour fonder leur droit à être assurés en Suisse.
Le point 3 let. a et b annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004 (consid. 4.1 supra) ne répond pas directement à la question soulevée, pas plus qu'une autre disposition de ce règlement.
9.2.1
Un mécanisme de coopération judiciaire sous la forme notamment d'un renvoi préjudiciel à la Cour de justice des communautés européennes (actuellement: la Cour de justice de l'Union européenne ou CJUE) n'existe pas entre la Suisse et l'Union européenne et ses Etats membres. L'interprétation des accords internationaux, dont l'ALCP, doit s'effectuer conformément aux règles de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (CV; RS 0.111;
ATF 139 II 393
consid. 4.1.1), à savoir selon les art. 31 ss CV qui codifient en substance le droit coutumier international (
ATF 147 II 1
consid. 2.3;
ATF 147 V 387
consid. 3.3;
ATF 145 II 339
consid. 4.4.1).
Ainsi, l'art. 31 par. 1 CV prescrit que le traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. En plus du contexte (cf. art. 31 par. 2 CV), il est tenu compte, notamment, de tout accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de l'interprétation du traité ou de l'application de ses dispositions (art. 31 par. 3 let. a CV) et de toute pratique ultérieurement suivie dans l'application du traité par laquelle est établi l'accord des parties à l'égard de l'interprétation du traité (art. 31 par. 3 let. b CV). Il n'appartient toutefois pas au juge de remédier par voie d'interprétation à une
éventuelle lacune d'un traité international, en étendant l'application de celui-ci au-delà de son texte. Une telle application extensive n'entrerait en ligne de compte que si l'on pouvait déduire avec certitude du contexte ou de la genèse du traité que l'expression de la volonté des parties à la convention est inexacte (
ATF 135 V 339
consid. 5.3 et les références; cf. aussi
ATF 143 II 202
consid. 6.3.1 et les références).
9.2.2
Conformément au point 3 let. b annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004, la demande présentée (notamment) par la personne soumise aux dispositions juridiques suisses en vertu du titre II du règlement vaut pour l'ensemble des membres de la famille résidant dans le même Etat (point 3 let. b, sous bb). Elle ne concerne que les membres de la famille de la personne concernée qui ne disposent pas d'un statut propre du droit des assurances sociales ("Sozialrechtsstatut") du fait, par exemple, qu'ils exerceraient eux-mêmes une activité lucrative. Il s'agit d'un mécanisme d'affiliation familiale, dans lequel la qualité du chef de la famille s'étend à l'ensemble de ses membres. En raison de la dépendance de l'obligation d'assurance des membres de la famille de celle de la personne exerçant l'activité lucrative en Suisse, le droit d'option ne peut pas être exercé par chaque membre de la famille individuellement (EUGSTER, op. cit., n° 110).
La disposition, qui ne comprend pas de règle détaillée sur les modalités de l'exercice du droit d'option, a été précisée en ce sens que la mise en oeuvre de ce droit pour les relations entre la Suisse et la France a fait l'objet d'une pratique commune et d'un accord entre les deux Etats, comme indiqué ci-avant (consid. 4.2 supra).
En l'occurrence, deux éléments déterminants résultent de l'accord du 7 juillet 2016 et de la procédure qui y a été prévue (art. 3 par. 1 relatif au formulaire conjoint). En premier lieu, le choix du système d'assurance-maladie applicable est irrévocable et ne peut pas être modifié ultérieurement, sous réserve d'un nouveau fait générateur de son exercice (cf. "Choix du système d'assurance-maladie", formulaire de choix du système d'assurance-maladie à l'intention de ressortissants suisses ou communautaires résidant en France et exerçant une activité en Suisse ou bénéficiant exclusivement d'une rente du régime suisse de sécurité sociale [accessible sur le site Internet de l'OFSP, www.bag.admin.ch sous Thèmes/Assurance-maladie/Affaires internationales UE/AELE/Obligation de s'assurer]). En second
lieu, les membres inactifs de la famille d'un travailleur frontalier résidant dans le même Etat suivent le sort de celui-ci, dès lors que son choix vaut aussi pour ceux-là. On peut en déduire que le droit d'option est considéré comme immuable en principe, les conditions d'un nouvel exercice étant énumérées de façon restrictive; il s'agit ainsi d'éviter un changement réitéré entre les deux systèmes d'assurance-maladie. Par ailleurs, le rattachement des membres de la famille au travailleur frontalier est maintenu aussi longtemps qu'ils n'exercent pas eux-mêmes une activité salariée ou non salariée et qu'ils peuvent alors, selon les circonstances, exercer leur propre droit d'option autonome.
9.2.3
En conséquence, compte tenu de la dépendance entre l'affiliation des membres de la famille à l'assurance-maladie du lieu de résidence et celle du travailleur frontalier en vertu du choix exercé par celui-ci en faveur de ce système d'assurance, le nouveau fait générateur permettant de modifier l'exemption de l'assurance-maladie obligatoire suisse doit survenir en la personne même des membres de la famille concernés ou du travailleur frontalier. L'affiliation des membres de la famille en cause (qui relève d'un droit dérivé) constitue en effet la conséquence de l'exercice du droit d'option par leur parent travailleur frontalier à la suite de la prise d'activité lucrative en Suisse. Tant que la situation de celui-ci ou des membres de sa famille ne se modifie pas sous l'angle des faits générateurs reconnus comme tels, l'exemption de l'assurance-maladie obligatoire suisse doit être considérée comme définitive et irrévocable.
9.2.4
En l'espèce, C. a fait usage du droit d'option au sens du point 3 let. b annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004, à partir du 1er
septembre 2017, en raison de l'exercice d'une activité salariée en Suisse dès cette date. Il est incontesté que la demande qu'il a alors déposée valait pour l'ensemble des membres de la famille résidant en France (let. b, sous bb, de la disposition) et incluait les intimés, l'exercice du droit d'option par leur père entraînant pour eux un droit dérivé d'être affiliés au même régime d'assurance-maladie que lui. Les intimés le relèvent du reste en indiquant que les membres inactifs de la famille d'un travailleur frontalier suivent le sort de la personne active dans la famille selon le point 3 annexe XI "Suisse". Or conformément aux modalités d'exercice du droit d'option convenues entre la Suisse et la France prévues par l'accord du 7 juillet 2016, l'exemption de l'assurance-maladie suisse pour laquelle a opté C., et qui s'applique également aux intimés, ne peut pas être révoquée à moins
que ne survienne un nouveau fait générateur de son exercice en la personne du prénommé ou de ses enfants.
9.2.5
En constatant que deux possibilités d'assurance théoriques s'offraient aux intimés du fait des choix respectifs de leurs parents, la juridiction cantonale n'a pas suffisamment pris en considération que le choix de C. a été exercé antérieurement à l'affiliation de la mère des intimés à l'assurance-maladie suisse. Ce choix a entraîné la soumission des intimés au régime d'assurance-maladie français, sans qu'une modification ne soit survenue par la suite à titre de fait générateur.
L'obligation d'affiliation de leur mère à l'assurance-maladie suisse - et sa décision de ne pas faire usage du droit d'option - ne constitue pas un tel événement pour les intimés, dans la mesure où il n'est pas survenu en la personne de leur père, dont dépend leur affiliation au régime d'assurance-maladie français. Il n'en est pas non plus résulté un risque de double affiliation puisque les intimés ont été exemptés de l'affiliation à l'assurance-maladie obligatoire suisse antérieurement au changement d'assurance survenu pour leur mère. Dans cette mesure, ils ne sont pas visés par les dispositions de l'accord du 7 juillet 2016 concernant "les modalités d'exemption de l'assurance-maladie suisse et de radiation de l'assurance-maladie française des personnes en situation d'affiliation simultanée aux régimes suisse et français d'assurance-maladie, qui n'ont pas demandé formellement une exemption de l'assurance-maladie obligatoire suisse selon la lettre b du chiffre 3 sous 'Suisse' de l'annexe XI du règlement (CE) n° 883/2004" (cf. art. 1 par. 2 dudit accord), dont l'art. 6 règle les situations d'affiliation simultanées. En conséquence, comme les règles particulières prévues par le point 3 let. b annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004 ont valablement trouvé application, on ne saurait considérer que l'exercice de la nouvelle activité salariée de la mère à Genève, et son affiliation à l'assurance-maladie suisse, a ouvert une nouvelle possibilité d'assurance pour les intimés, ou une nouvelle obligation d'assurance, dès lors qu'ils ont été exemptés valablement de l'assurance-maladie obligatoire suisse conformément aux modalités d'exercice du droit d'option dont avait fait usage leur père.
9.2.6
La solution du litige n'est pas différente sous l'angle d'une collision entre les deux droits dérivés des intimés, le premier lié au droit autonome de leur père à s'affilier au régime d'assurance français en vertu du point 3 let. b annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004,
le second au droit autonome (respectivement à l'obligation) de leur mère de s'affilier à l'assurance-maladie obligatoire suisse conformément à la let. a, sous i de cette norme.
9.2.6.1
L'art. 32 par. 1 du Règlement n° 883/2004 (consid. 4.4 supra) ne traite pas de la présente situation, où sont en cause des droits dérivés de chacun des parents des intimés, mais de l'ordre de priorité entre un droit autonome et un droit dérivé dont bénéficie un membre de la famille, comme l'a du reste reconnu la juridiction cantonale. En outre, à la différence de ce qu'a retenu celle-ci, le rattachement des intimés au régime français de l'assurance-maladie par le biais de l'exercice du droit d'option par leur père ne peut pas être considéré comme étant fondé directement et uniquement sur le lieu de résidence de celui-ci. Le droit découlant "directement et exclusivement du fait que la personne concernée réside dans cet Etat membre" est défini par le par. 2 de la disposition, en ce sens qu'il "n'est pas subordonné à des conditions d'assurance ou d'activité salariée ou non salariée" (BIEBACK, op. cit., n° 5 ad art. 32 Règlement n° 883/2004). Tel n'est pas le cas du droit autonome du père des intimés ni de leur droit dérivé à l'affiliation au régime français d'assurance, déjà parce que c'est l'exercice d'une activité salariée en Suisse qui avait ouvert la possibilité de choisir ce régime; ces droits ne découlent dès lors pas "directement et exclusivement du fait que la personne concernée réside" en France, au sens de l'art. 32 par. 1, 2e
phrase, du Règlement n° 883/2004.
9.2.6.2
La réglementation des situations de collision prévue par l'art. 32 du Règlement n° 883/2004 n'est pas complète. Elle ne règle pas la collision entre deux droit dérivés, qualifiée de plutôt invraisemblable par la doctrine (SCHREIBER, op. cit., n° 9 ad art. 32 Règlement n° 883/2004). Pour un tel cas, lorsque les enfants peuvent faire valoir des droits dérivés à la fois à l'égard de l'Etat compétent du père et de celui de la mère, la doctrine donne la priorité à la prétention à l'encontre de l'institution du lieu de résidence (SCHREIBER, loc. cit.; cf. aussi BIEBACK, op. cit., n° 9 ad art. 32 Règlement n° 883/ 2004). Il y a lieu, en effet, en l'absence d'un autre point de rattachement, de se référer au principe juridique de l'art. 11 par. 3 let. e du Règlement n° 883/2004 (soumission à la législation de l'Etat de résidence) et d'admettre la priorité de la prétention à l'encontre de l'institution du lieu de résidence (STÉPHANIE KLEIN, in Sozialgesetzbuch, EU-Sozialrecht, Hauck/Noftz [éd.], 2010, n° 11 ad art. 32 Règlement n° 883/2004). Il s'agit aussi d'éviter que le droit des
membres de la famille de choisir entre deux institutions compétentes puisse être exercé à de multiples occasions, où l'Etat compétent peut être changé "à volonté" (voir à ce sujet, ainsi que de manière générale sur la lacune relative à l'art. 32 du Règlement n° 883/2004 et les propositions d'amendement en cours, FILIP VAN OVERMEIREN, Impact assessment of the revision of selected provisions of Regulations 883/2004 and 987/2009, Analytical Study 2013, trESS Training and reporting on European Social Security, p. 21 in fine et p. 19 ss).
9.3
Il résulte de ce qui précède que les intimés n'ont pas à être assurés à l'assurance obligatoire des soins suisse à partir du 1er
septembre 2018, le refus prononcé par la recourante le 16 août 2019 étant conforme au droit. Le recours est bien fondé.
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Art. 32 du Règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale; annexe XI du Règlement n° 883/2004; Accord du 7 juillet 2016 entre les autorités compétentes de la Confédération suisse et de la République française concernant la possibilité d'exemption de l'assurance-maladie suisse; règle de conflit du droit européen. Un changement de circonstances survenant pour l'un des parents, qui lui ouvre le droit d'exercer le choix du système d'assurance-maladie (droit d'option), ne constitue pas un fait générateur susceptible d'entraîner une modification de l'affiliation à l'assurance-maladie des membres de la famille qui découlait jusque-là de l'autre parent (consid. 9.2).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-402%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,795
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147 V 402
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147 V 402
Sachverhalt ab Seite 403
A.
Domiciliés en France depuis le 1er
août 2015, les époux D. et C. ont deux enfants, A. né en 2014 et B. né en 2017. Alors qu'il allait reprendre une activité lucrative en Suisse à partir du 1er
septembre 2017, C. a indiqué à la Caisse Primaire d'Assurances Maladie de Haute-Savoie (CPAM Haute-Savoie) qu'il exerçait son droit d'option pour le régime français de l'assurance-maladie et demandait à être affilié à celui-ci, pour lui et ses enfants (formulaire "Choix du système d'assurance-maladie" signé le 24 août 2017). C., A. et B. ont été affiliés à la CPAM Haute-Savoie dès le 1er
septembre 2017 (Notification d'affiliation du 6 novembre 2017).
D., qui avait travaillé du 1er
septembre 2015 au 31 janvier 2018 en Suisse, puis du 1er
février 2018 au 31 août 2018 en France, a été engagée auprès du canton de Genève dès le 1er
septembre 2018. A cette occasion, elle a demandé à la caisse-maladie Progrès Assurances SA (ci-après: Progrès) de l'assurer, elle et ses enfants, pour l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie. Par courrier du 8 novembre 2018, Progrès l'a informée qu'elle n'était pas en
mesure d'affilier les enfants A. et B. à l'assurance-maladie obligatoire suisse, en raison des dispositions du droit communautaire en matière de coordination des régimes de la sécurité sociale. Après un échange de correspondance entre les époux D. et C. et Progrès, puis un recours pour déni de justice formé devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales (cf. arrêt du 30 juillet 2019), la caisse-maladie a rendu, le 4 juillet 2019, une décision par laquelle elle a refusé d'affilier A. et B. à l'assurance-maladie obligatoire. Sur opposition des prénommés, elle a maintenu son point de vue par décision sur opposition du 16 août 2019.
B.
Statuant le 4 juin 2020 sur le recours formé par A. et B., représentés par leur père C., la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois l'a admis; elle a réformé la décision sur opposition du 16 août 2019 en ce sens que A. et B. sont assurés pour l'assurance obligatoire des soins auprès de Progrès Assurances SA depuis le 1er
septembre 2018.
C.
Progrès interjette un recours en matière de droit public contre cet arrêt cantonal dont elle demande l'annulation, en concluant à la confirmation de sa décision du 16 août 2019.
A. et B. concluent au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral de la santé publique (OFSP) a présenté des déterminations sur lesquelles les prénommés ont pris position.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le litige porte sur le point de savoir si la juridiction cantonale était en droit d'admettre que les intimés sont assurés à l'assurance-maladie obligatoire auprès de la recourante depuis le 1er
septembre 2018, du fait que leur mère y a été assurée dès cette date en raison de l'exercice d'une activité lucrative en Suisse. Il présente sans conteste un état de fait ayant un caractère transfrontalier, qui entre dans le champ d'application du Règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (RS 0.831.109.268.1; ci-après: Règlement n° 883/2004), auquel renvoie l'annexe II à l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681).
L'arrêt entrepris expose de manière complète les règles pertinentes sur la détermination de la législation applicable (art. 11 du Règlement n° 883/2004). Il suffit d'y renvoyer.
4.
4.1
En relation avec le droit d'option en matière d'assurance-maladie, qui peut être exercé notamment par les personnes soumises aux dispositions légales suisses qui résident en France, on rappellera à la suite des premiers juges que le point 3 let. a annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004 (complété par section A par. 1 let. i point 3a annexe II "Suisse" ALCP) définit les catégories de personnes qui, bien que ne résidant pas en Suisse, sont soumises au droit de l'assurance-maladie suisse. Parmi celles-ci, figurent les personnes qui exercent une activité salariée ou non salariée en Suisse (point 3 let. a, sous i annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004 en relation avec l'art. 11 par. 3 let. a Règlement n° 883/2004), ainsi que les membres de leur famille, sous réserve d'exceptions non pertinentes en l'espèce (point 3 let. a, sous iv annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004). Les membres de la famille des travailleurs salariés ou non salariés concernés sont en principe tenus de s'assurer également en Suisse, dans l'optique d'une couverture d'assurance familiale. Le droit (ou l'obligation) des membres de la famille correspond à un droit dérivé, lié à celui du travailleur. Ce droit n'existe cependant que si le membre de la famille ne dispose pas lui-même d'un droit (ou d'une obligation) propre fondé sur l'exercice d'une activité lucrative ou sur la perception d'une rente propre ou de prestations en espèces de l'assurance-chômage (
ATF 143 V 52
consid. 6.2.2.2; MÉTRAL/ROCHAT, Assurances sociales et aide sociale: jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'Accord sur la libre circulation des personnes, Annuaire suisse de droit européen 2017/2018 p. 537).
Ensuite, le point 3 let. b annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004 prévoit notamment que les personnes soumises aux dispositions juridiques suisses en vertu du titre II du règlement (let. a, sous i) peuvent, à leur demande, être exemptées de l'assurance(-maladie) obligatoire tant qu'elles résident en France (parmi d'autres Etats énumérés) et qu'elles prouvent qu'elles y bénéficient d'une couverture en cas de maladie. Cette possibilité est appelée "droit d'option". La demande y relative doit être déposée dans les trois mois qui suivent la survenance de l'obligation de s'assurer en Suisse (point 3 let. b, sous aa, 1re
phrase). Elle vaut pour l'ensemble des membres de la famille résidant dans le même Etat (point 3 let. b, sous bb).
4.2
S'agissant des modalités d'exercice du droit d'option entre la Suisse et la France, les deux Etats parties ont convenu de l'Accord du 7 juillet 2016 entre les autorités compétentes de la Confédération suisse et de la République française concernant la possibilité d'exemption de l'assurance-maladie suisse (entré en vigueur le 1er
octobre 2016; ci-après: accord du 7 juillet 2016), dont l'objet est de préciser dans les relations suisso-françaises les conditions d'exemption de l'assurance-maladie obligatoire suisse en application du point 3 let. b annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004 et la procédure y relative (art. 1 par. 1).
L'art. 2 par. 2 de l'accord du 7 juillet 2016 prévoit que "l'exemption de l'assurance-maladie obligatoire suisse prévue à la lettre b du chiffre 3 sous 'Suisse' de l'annexe Xl du règlement (CE) no
883/2004 est définitive et irrévocable, sous réserve de la survenance d'un nouveau fait générateur de son exercice. Les faits générateurs de l'exercice de cette exemption se limitent à la prise d'activité en Suisse, à la reprise d'activité en Suisse après une période de chômage, à la prise de domicile en France ou au passage du statut de travailleur à celui de pensionné. Les modifications de l'état civil ou les changement de composition de la cellule familiale (par exemple naissance ou décès d'un membre de la famille) ne sont pas considérés comme de nouveaux faits générateurs".
Le caractère relativement irrévocable du droit d'option - en ce sens qu'il peut être exercé une nouvelle fois lorsqu'un nouveau fait générateur se produit (arrêt 9C_561/2016 du 27 mars 2017 consid. 7 et 8) - avait déjà été arrêté par les autorités compétentes en Suisse et en France dès 2002 et figuraient dès 2008 dans une "Note conjointe relative à l'exercice du droit d'option en matière d'assurance maladie dans le cadre de l'Accord sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l'Union européenne". Cette Note a été plusieurs fois modifiée par la suite afin d'unifier la procédure d'exercice dudit droit, l'exercice unique du droit d'option ayant été maintenu (cf. Introduction de la Note conjointe du 23 mai 2014 ["Le droit d'option ne peut être exercé qu'une seule fois, à moins qu'un nouveau fait générateur de son exercice ne survienne."], document consultable sous www.bsv.admin.ch/dam/bsv/de/dokumente/int/andere/note_conjointe_relativealexercicedudroitdoptionenmatieredassuran.pdf.download.pdf/note_ conjointe_relativealexercicedudroitdoptionenmatieredassuran.pdf; voir également, GHISLAINE RIONDEL, La prise en charge des soins de santé dans un contexte transfrontalier européen, 2016, p. 344 n. 675;
GEBHARD EUGSTER, in Commentaire bâlois, Krankenversicherungsgesetz/Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, 2020, n° 113 ad art. 3 LAMal).
4.3
Le droit suisse a été adapté pour tenir compte du droit d'option instauré par la réglementation européenne. Selon l'art. 2 al. 6 OAMal (RS 832.102) - disposition qui doit être lue en corrélation avec les art. 3 al. 3 let. a LAMal et 1 al. 2 let. d OAMal -, sont, sur requête, exceptées de l'obligation de s'assurer les personnes qui résident dans un Etat membre de l'UE, pour autant qu'elles puissent être exceptées de l'obligation de s'assurer en vertu de l'ALCP et de son annexe II et qu'elles prouvent qu'elles bénéficient dans l'Etat de résidence et lors d'un séjour dans un autre Etat membre de l'Union européenne et en Suisse d'une couverture en cas de maladie.
4.4
4.4.1
Pour éviter une double assurance des membres de la famille, qui pourrait résulter d'une situation où leur droit (ou obligation) dérivé dans un Etat partie entre en collision avec leur droit (ou obligation) propre ou autonome à s'assurer dans un autre Etat partie, ainsi que pour assurer une répartition des charges à l'intérieur de l'Union européenne, dans la mesure où des systèmes fondés sur une couverture d'assurance universelle, financée par les impôts et ouverte à toutes les personnes domiciliées sur le territoire de l'Etat membre, sont concernés, l'art. 32 du Règlement n° 883/2004 prévoit une règle de conflit (
ATF 143 V 52
consid. 6.3.2; MÉTRAL/ROCHAT, op. cit., p. 537). Les termes en sont les suivants:
"1. Un droit à prestations en nature autonome découlant de la législation d'un Etat membre ou du présent chapitre prévaut sur un droit à prestations dérivé bénéficiant aux membres de la famille. Par contre, un droit à prestations en nature dérivé prévaut sur les droits autonomes lorsque le droit autonome dans l'Etat membre de résidence découle directement et exclusivement du fait que la personne concernée réside dans cet Etat membre.
2. Lorsque les membres de la famille d'une personne assurée résident dans un Etat membre selon la législation duquel le droit aux prestations en nature n'est pas subordonné à des conditions d'assurance ou d'activité salariée ou non salariée, les prestations en nature sont servies pour le compte de l'institution compétente de l'Etat membre où ils résident, pour autant que le conjoint ou la personne qui a la garde des enfants de la personne assurée exerce une activité salariée ou non salariée dans ledit Etat membre ou perçoive une pension de cet Etat membre sur la base d'une activité salariée ou non salariée."
Il s'agit d'une disposition qui ne règle pas seulement la priorité entre les droits propres et les droits dérivés des membres de la famille, mais d'une norme de conflit qui détermine de façon complète et étendue le droit applicable également en ce qui concerne le statut en tant que personne assurée, y compris une éventuelle obligation de cotisations (
ATF 143 V 52
consid. 6.3.2; FRANK SCHREIBER, in VO [EG] Nr. 883/2004, Verordnung zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, Kommentar, 2012, n° 1 ad art. 32 Règlement n° 883/2004; KARL-JÜRGEN BIEBACK, in Europäisches Sozialrecht, Maximilian Fuchs [éd.], 7e
éd. 2018, nos
3 ss ad art. 32 Règlement n° 883/2004).
4.4.2
L'art. 32 du Règlement n° 883/2004 pose le principe qu'un droit autonome a la priorité sur un droit dérivé, à moins que le droit autonome ne repose directement et exclusivement sur la résidence. Le droit autonome fondé sur la seule résidence cède alors exceptionnellement le pas au droit dérivé fondé sur l'assurance. En revanche - selon le second par. de la disposition -, lorsque le conjoint ou la personne qui a la garde des enfants exerce une activité salariée ou non salariée dans l'Etat de résidence de la famille ou perçoit une rente d'une institution de cet Etat, les droits de l'Etat de résidence ont la priorité (
ATF 143 V 52
consid. 6.3.2.1, ainsi que sur l'examen du droit propre ou du droit dérivé à une prestation en nature, consid. 6.3.2.2; BIEBACK, op. cit., nos
3 ss ad art. 32 Règlement n° 883/2004).
5.
La juridiction cantonale a considéré qu'il existait un conflit entre les règles ordinaires régissant l'affiliation à l'assurance-maladie et celles régissant le droit d'option. Alors que, selon les premières, les membres de la famille d'un travailleur exerçant une activité salariée en Suisse qui ne travaillent pas ni ne résident dans cet Etat sont également tenus de s'affilier en Suisse à titre individuel, les secondes prévoient que les membres de la famille d'un travailleur exerçant une activité salariée en Suisse qui a irrévocablement fait usage de son droit d'option sont liés par le choix du travailleur. Selon les premiers juges, en fonction du choix de chacun des parents des intimés, deux possibilités d'assurance théoriques s'offraient à A. et B.: la première par le biais de leur père qui avait exercé son droit d'option et avait demandé à être exempté de l'obligation de s'assurer en Suisse; la seconde par le biais de leur mère qui avait décidé de s'assurer en Suisse. Dans les deux éventualités, les intimés étaient titulaires d'un droit dérivé découlant de la soumission de l'un de leurs parents à un régime d'assurance-maladie. De l'avis de l'autorité judiciaire
cantonale, dès lors qu'une telle situation pouvait aboutir à une double affiliation qu'il y avait lieu d'éviter, il convenait de s'inspirer de l'art. 32 par. 1 du Règlement n° 883/2004 - qui n'était pas directement applicable à défaut d'aborder expressément le présent cas de figure - pour en déduire la solution suivante. Dans la mesure où le rattachement des intimés au régime français de l'assurance-maladie par le truchement de leur père existait uniquement en raison du lieu de résidence de celui-ci, il devait céder le pas au rattachement à l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie par le truchement de leur mère fondé sur l'exercice d'une activité lucrative en Suisse. Aussi, l'adhésion des intimés à l'assurance-maladie suisse à partir du 1er
septembre 2018 devait-elle être admise.
(...)
8.
8.1
Faisant valoir ensuite une appréciation arbitraire des faits, la recourante reproche à la juridiction cantonale de n'avoir pas retenu que le choix effectué par C. en faveur de l'assurance-maladie française à partir du 1er
septembre 2017 valait également pour ses deux enfants et était irrévocable. Dès lors qu'aucun fait générateur permettant un nouveau choix n'était survenu, l'affiliation des intimés à l'assurance-maladie française se poursuivait sans interruption. Selon la recourante, l'application par analogie de l'art. 32 du Règlement n° 883/2004 aurait par ailleurs dû conduire les premiers juges à conclure que les intimés devaient rester assurés en France, parce qu'ils étaient titulaires non seulement d'un droit propre ou autonome en raison de leur résidence en France mais aussi d'un droit dérivé antérieur, découlant de la soumission de l'un de leurs parents au régime d'assurance-maladie français.
Soutenant l'argumentation de la recourante dans son résultat, son autorité de surveillance se réfère à une pratique - convenue entre l'OFAS, l'OFSP et l'Institution commune LAMal - qui repose sur une interprétation a contrario de l'art. 17 du Règlement n° 883/2004, selon laquelle les enfants doivent s'assurer dans l'Etat de domicile lorsque l'un des parents y est soumis à l'assurance-maladie. Cette pratique lui semble pertinente en l'espèce, parce qu'elle évite une double assurance ou un conflit de compétences. Elle fait également valoir, entre autres réflexions, que le droit dérivé des intimés de s'assurer en France découle de l'exercice du droit d'option lié à l'activité en Suisse de leur père et non pas uniquement de leur domicile en France, de sorte que le raisonnement de l'autorité cantonale de
recours selon lequel le rattachement des enfants au régime français par le truchement de leur père existerait uniquement en raison du lieu de résidence de celui-ci s'écarte de l'art. 32 par. 1 du Règlement n° 883/2004.
8.2
Les intimés admettent que C. est affilié pour l'assurance-maladie à la législation de son Etat de résidence depuis le 1er
septembre 2017 puisqu'il avait fait usage valablement de son droit d'option, tandis que D., qui a renoncé à exercer un tel droit, a été rattachée à la législation suisse à partir du 1er
septembre 2018 pour l'ensemble de la sécurité sociale en raison de la reprise d'une activité lucrative à Genève. Ils ne contestent pas non plus avoir été affiliés valablement à l'assurance-maladie française du 1er
septembre 2017 au 1er
septembre 2018. Selon eux, les membres de la famille d'un travailleur frontalier suivent le sort de la personne active dans la famille, conformément au point 3 let. a, sous iv annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004. Mais le rattachement distinct de leurs parents à un régime d'assurance-maladie différent créerait un conflit de rattachement entre la Suisse et la France qui doit être résolu soit par l'utilisation d'un critère temporel, soit par l'application de la règle de conflit de l'art. 32 du Règlement n° 883/2004.
En application de la let. a, sous iv, ou de la let. b, sous bb, du point 3 annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004, le critère temporel reviendrait à "ce que le dernier parent à avoir changé de statut emporterait les enfants avec lui dans son rattachement"; concrètement, les intimés suivraient donc le rattachement de leur mère à l'assurance-maladie suisse à partir du 1er
septembre 2018. L'application, directe ou par analogie, de l'art. 32 par. 1 dudit règlement conduirait à une solution identique: le rattachement dérivé des intimés lié à l'activité lucrative de leur mère primerait le rattachement lié à la résidence par le truchement de leur père.
9.
9.1
Comme le relèvent à juste titre les intimés dans leur détermination sur les observations de l'OFSP, la référence que fait l'autorité de surveillance à l'art. 17 du Règlement n° 883/2004 n'est pas pertinente pour régler le litige, dans la mesure déjà où celui-ci s'inscrit dans le contexte des "Dispositions particulières d'application de la législation de certains états membres" de l'annexe XI du Règlement.
9.2
La présente constellation soulève la question de savoir si un changement de circonstances survenant pour l'un des parents de
membres de la famille, et qui lui ouvre le droit d'exercer le choix du système d'assurance-maladie (droit d'option), est susceptible d'entraîner également une modification pour ces membres de la famille, dont l'affiliation à l'assurance-maladie - qui relève d'un droit dérivé - découlait jusque-là du statut de l'autre parent. Concrètement, pour la mère des intimés, la reprise d'une activité salariée en Suisse, alors qu'elle est domiciliée en France, lui permettait d'exercer le droit d'option en faveur de l'assurance-maladie française. Il s'agit, en tant que tel, d'un fait correspondant à l'une des éventualités mentionnées à titre de faits générateurs par les deux Etats parties concernés (consid. 4.2 supra). D. n'a cependant pas fait usage du droit d'option. Elle a dès lors été assurée à l'assurance-maladie obligatoire suisse, conformément au point 3 let. a, sous i annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004, en relation avec l'art. 11 par. 3 let. a du Règlement n° 883/2004, ce dont se prévalent les intimés en invoquant ledit point 3 let. a, sous iv, pour fonder leur droit à être assurés en Suisse.
Le point 3 let. a et b annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004 (consid. 4.1 supra) ne répond pas directement à la question soulevée, pas plus qu'une autre disposition de ce règlement.
9.2.1
Un mécanisme de coopération judiciaire sous la forme notamment d'un renvoi préjudiciel à la Cour de justice des communautés européennes (actuellement: la Cour de justice de l'Union européenne ou CJUE) n'existe pas entre la Suisse et l'Union européenne et ses Etats membres. L'interprétation des accords internationaux, dont l'ALCP, doit s'effectuer conformément aux règles de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (CV; RS 0.111;
ATF 139 II 393
consid. 4.1.1), à savoir selon les art. 31 ss CV qui codifient en substance le droit coutumier international (
ATF 147 II 1
consid. 2.3;
ATF 147 V 387
consid. 3.3;
ATF 145 II 339
consid. 4.4.1).
Ainsi, l'art. 31 par. 1 CV prescrit que le traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. En plus du contexte (cf. art. 31 par. 2 CV), il est tenu compte, notamment, de tout accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de l'interprétation du traité ou de l'application de ses dispositions (art. 31 par. 3 let. a CV) et de toute pratique ultérieurement suivie dans l'application du traité par laquelle est établi l'accord des parties à l'égard de l'interprétation du traité (art. 31 par. 3 let. b CV). Il n'appartient toutefois pas au juge de remédier par voie d'interprétation à une
éventuelle lacune d'un traité international, en étendant l'application de celui-ci au-delà de son texte. Une telle application extensive n'entrerait en ligne de compte que si l'on pouvait déduire avec certitude du contexte ou de la genèse du traité que l'expression de la volonté des parties à la convention est inexacte (
ATF 135 V 339
consid. 5.3 et les références; cf. aussi
ATF 143 II 202
consid. 6.3.1 et les références).
9.2.2
Conformément au point 3 let. b annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004, la demande présentée (notamment) par la personne soumise aux dispositions juridiques suisses en vertu du titre II du règlement vaut pour l'ensemble des membres de la famille résidant dans le même Etat (point 3 let. b, sous bb). Elle ne concerne que les membres de la famille de la personne concernée qui ne disposent pas d'un statut propre du droit des assurances sociales ("Sozialrechtsstatut") du fait, par exemple, qu'ils exerceraient eux-mêmes une activité lucrative. Il s'agit d'un mécanisme d'affiliation familiale, dans lequel la qualité du chef de la famille s'étend à l'ensemble de ses membres. En raison de la dépendance de l'obligation d'assurance des membres de la famille de celle de la personne exerçant l'activité lucrative en Suisse, le droit d'option ne peut pas être exercé par chaque membre de la famille individuellement (EUGSTER, op. cit., n° 110).
La disposition, qui ne comprend pas de règle détaillée sur les modalités de l'exercice du droit d'option, a été précisée en ce sens que la mise en oeuvre de ce droit pour les relations entre la Suisse et la France a fait l'objet d'une pratique commune et d'un accord entre les deux Etats, comme indiqué ci-avant (consid. 4.2 supra).
En l'occurrence, deux éléments déterminants résultent de l'accord du 7 juillet 2016 et de la procédure qui y a été prévue (art. 3 par. 1 relatif au formulaire conjoint). En premier lieu, le choix du système d'assurance-maladie applicable est irrévocable et ne peut pas être modifié ultérieurement, sous réserve d'un nouveau fait générateur de son exercice (cf. "Choix du système d'assurance-maladie", formulaire de choix du système d'assurance-maladie à l'intention de ressortissants suisses ou communautaires résidant en France et exerçant une activité en Suisse ou bénéficiant exclusivement d'une rente du régime suisse de sécurité sociale [accessible sur le site Internet de l'OFSP, www.bag.admin.ch sous Thèmes/Assurance-maladie/Affaires internationales UE/AELE/Obligation de s'assurer]). En second
lieu, les membres inactifs de la famille d'un travailleur frontalier résidant dans le même Etat suivent le sort de celui-ci, dès lors que son choix vaut aussi pour ceux-là. On peut en déduire que le droit d'option est considéré comme immuable en principe, les conditions d'un nouvel exercice étant énumérées de façon restrictive; il s'agit ainsi d'éviter un changement réitéré entre les deux systèmes d'assurance-maladie. Par ailleurs, le rattachement des membres de la famille au travailleur frontalier est maintenu aussi longtemps qu'ils n'exercent pas eux-mêmes une activité salariée ou non salariée et qu'ils peuvent alors, selon les circonstances, exercer leur propre droit d'option autonome.
9.2.3
En conséquence, compte tenu de la dépendance entre l'affiliation des membres de la famille à l'assurance-maladie du lieu de résidence et celle du travailleur frontalier en vertu du choix exercé par celui-ci en faveur de ce système d'assurance, le nouveau fait générateur permettant de modifier l'exemption de l'assurance-maladie obligatoire suisse doit survenir en la personne même des membres de la famille concernés ou du travailleur frontalier. L'affiliation des membres de la famille en cause (qui relève d'un droit dérivé) constitue en effet la conséquence de l'exercice du droit d'option par leur parent travailleur frontalier à la suite de la prise d'activité lucrative en Suisse. Tant que la situation de celui-ci ou des membres de sa famille ne se modifie pas sous l'angle des faits générateurs reconnus comme tels, l'exemption de l'assurance-maladie obligatoire suisse doit être considérée comme définitive et irrévocable.
9.2.4
En l'espèce, C. a fait usage du droit d'option au sens du point 3 let. b annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004, à partir du 1er
septembre 2017, en raison de l'exercice d'une activité salariée en Suisse dès cette date. Il est incontesté que la demande qu'il a alors déposée valait pour l'ensemble des membres de la famille résidant en France (let. b, sous bb, de la disposition) et incluait les intimés, l'exercice du droit d'option par leur père entraînant pour eux un droit dérivé d'être affiliés au même régime d'assurance-maladie que lui. Les intimés le relèvent du reste en indiquant que les membres inactifs de la famille d'un travailleur frontalier suivent le sort de la personne active dans la famille selon le point 3 annexe XI "Suisse". Or conformément aux modalités d'exercice du droit d'option convenues entre la Suisse et la France prévues par l'accord du 7 juillet 2016, l'exemption de l'assurance-maladie suisse pour laquelle a opté C., et qui s'applique également aux intimés, ne peut pas être révoquée à moins
que ne survienne un nouveau fait générateur de son exercice en la personne du prénommé ou de ses enfants.
9.2.5
En constatant que deux possibilités d'assurance théoriques s'offraient aux intimés du fait des choix respectifs de leurs parents, la juridiction cantonale n'a pas suffisamment pris en considération que le choix de C. a été exercé antérieurement à l'affiliation de la mère des intimés à l'assurance-maladie suisse. Ce choix a entraîné la soumission des intimés au régime d'assurance-maladie français, sans qu'une modification ne soit survenue par la suite à titre de fait générateur.
L'obligation d'affiliation de leur mère à l'assurance-maladie suisse - et sa décision de ne pas faire usage du droit d'option - ne constitue pas un tel événement pour les intimés, dans la mesure où il n'est pas survenu en la personne de leur père, dont dépend leur affiliation au régime d'assurance-maladie français. Il n'en est pas non plus résulté un risque de double affiliation puisque les intimés ont été exemptés de l'affiliation à l'assurance-maladie obligatoire suisse antérieurement au changement d'assurance survenu pour leur mère. Dans cette mesure, ils ne sont pas visés par les dispositions de l'accord du 7 juillet 2016 concernant "les modalités d'exemption de l'assurance-maladie suisse et de radiation de l'assurance-maladie française des personnes en situation d'affiliation simultanée aux régimes suisse et français d'assurance-maladie, qui n'ont pas demandé formellement une exemption de l'assurance-maladie obligatoire suisse selon la lettre b du chiffre 3 sous 'Suisse' de l'annexe XI du règlement (CE) n° 883/2004" (cf. art. 1 par. 2 dudit accord), dont l'art. 6 règle les situations d'affiliation simultanées. En conséquence, comme les règles particulières prévues par le point 3 let. b annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004 ont valablement trouvé application, on ne saurait considérer que l'exercice de la nouvelle activité salariée de la mère à Genève, et son affiliation à l'assurance-maladie suisse, a ouvert une nouvelle possibilité d'assurance pour les intimés, ou une nouvelle obligation d'assurance, dès lors qu'ils ont été exemptés valablement de l'assurance-maladie obligatoire suisse conformément aux modalités d'exercice du droit d'option dont avait fait usage leur père.
9.2.6
La solution du litige n'est pas différente sous l'angle d'une collision entre les deux droits dérivés des intimés, le premier lié au droit autonome de leur père à s'affilier au régime d'assurance français en vertu du point 3 let. b annexe XI "Suisse" Règlement n° 883/2004,
le second au droit autonome (respectivement à l'obligation) de leur mère de s'affilier à l'assurance-maladie obligatoire suisse conformément à la let. a, sous i de cette norme.
9.2.6.1
L'art. 32 par. 1 du Règlement n° 883/2004 (consid. 4.4 supra) ne traite pas de la présente situation, où sont en cause des droits dérivés de chacun des parents des intimés, mais de l'ordre de priorité entre un droit autonome et un droit dérivé dont bénéficie un membre de la famille, comme l'a du reste reconnu la juridiction cantonale. En outre, à la différence de ce qu'a retenu celle-ci, le rattachement des intimés au régime français de l'assurance-maladie par le biais de l'exercice du droit d'option par leur père ne peut pas être considéré comme étant fondé directement et uniquement sur le lieu de résidence de celui-ci. Le droit découlant "directement et exclusivement du fait que la personne concernée réside dans cet Etat membre" est défini par le par. 2 de la disposition, en ce sens qu'il "n'est pas subordonné à des conditions d'assurance ou d'activité salariée ou non salariée" (BIEBACK, op. cit., n° 5 ad art. 32 Règlement n° 883/2004). Tel n'est pas le cas du droit autonome du père des intimés ni de leur droit dérivé à l'affiliation au régime français d'assurance, déjà parce que c'est l'exercice d'une activité salariée en Suisse qui avait ouvert la possibilité de choisir ce régime; ces droits ne découlent dès lors pas "directement et exclusivement du fait que la personne concernée réside" en France, au sens de l'art. 32 par. 1, 2e
phrase, du Règlement n° 883/2004.
9.2.6.2
La réglementation des situations de collision prévue par l'art. 32 du Règlement n° 883/2004 n'est pas complète. Elle ne règle pas la collision entre deux droit dérivés, qualifiée de plutôt invraisemblable par la doctrine (SCHREIBER, op. cit., n° 9 ad art. 32 Règlement n° 883/2004). Pour un tel cas, lorsque les enfants peuvent faire valoir des droits dérivés à la fois à l'égard de l'Etat compétent du père et de celui de la mère, la doctrine donne la priorité à la prétention à l'encontre de l'institution du lieu de résidence (SCHREIBER, loc. cit.; cf. aussi BIEBACK, op. cit., n° 9 ad art. 32 Règlement n° 883/ 2004). Il y a lieu, en effet, en l'absence d'un autre point de rattachement, de se référer au principe juridique de l'art. 11 par. 3 let. e du Règlement n° 883/2004 (soumission à la législation de l'Etat de résidence) et d'admettre la priorité de la prétention à l'encontre de l'institution du lieu de résidence (STÉPHANIE KLEIN, in Sozialgesetzbuch, EU-Sozialrecht, Hauck/Noftz [éd.], 2010, n° 11 ad art. 32 Règlement n° 883/2004). Il s'agit aussi d'éviter que le droit des
membres de la famille de choisir entre deux institutions compétentes puisse être exercé à de multiples occasions, où l'Etat compétent peut être changé "à volonté" (voir à ce sujet, ainsi que de manière générale sur la lacune relative à l'art. 32 du Règlement n° 883/2004 et les propositions d'amendement en cours, FILIP VAN OVERMEIREN, Impact assessment of the revision of selected provisions of Regulations 883/2004 and 987/2009, Analytical Study 2013, trESS Training and reporting on European Social Security, p. 21 in fine et p. 19 ss).
9.3
Il résulte de ce qui précède que les intimés n'ont pas à être assurés à l'assurance obligatoire des soins suisse à partir du 1er
septembre 2018, le refus prononcé par la recourante le 16 août 2019 étant conforme au droit. Le recours est bien fondé.
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fr
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Art. 32 del Regolamento (CE) n. 883/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio del 29 aprile 2004 relativo al coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale; Allegato XI del Regolamento n. 883/2004; Accordo del 7 luglio 2016 tra le autorità competenti della Confederazione svizzera e della Repubblica francese sulla possibilità d'esenzione dall'assicurazione malattie svizzera; norma di conflitto del diritto europeo. Un cambiamento di circostanze per uno dei genitori, che gli conferisce il diritto di scegliere il sistema di assicurazione malattie (diritto d'opzione), non costituisce un fatto suscettibile di consentire una modifica dell'affiliazione all'assicurazione malattie per i membri della famiglia che era stata precedentemente determinata dall'altro genitore (consid. 9.2).
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it
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social security law
| 2,021
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-402%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,796
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147 V 417
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147 V 417
Sachverhalt ab Seite 418
A.
A.a
C.A. bezog von März 2003 bis zu seinem Tod im April 2016 Zusatzleistungen in Form von Ergänzungsleistungen (einschliesslich Krankheitskostenvergütungen), kantonalen Beihilfen und Gemeindezuschüssen. Nach seinem Tod erlangte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Zusatzleistungen zur AHV/IV, Kenntnis davon, dass er bei der Bank X. über ein Konto mit einem Saldo von mehr als 1,2 Millionen Franken verfügt hatte. Die Söhne des Versicherten und dessen einzige gesetzliche Erben, A.A. und B.A., nahmen die Erbschaft an.
A.b
In der Folge berechnete die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Zusatzleistungen zur AHV/IV, den Anspruch des Versicherten auf Zusatzleistungen für die Zeit von März 2003 bis April 2016 neu. Am 21. Dezember 2016 forderte sie von A.A. die in den Jahren 2011 bis 2015 unrechtmässig bezogenen Vergütungen für Krankheits- und Behinderungskosten im Betrag von Fr. 5'673.30 zurück. Mit Verfügungen vom 21. Dezember 2016 (an A.A.) und vom 11. Januar 2017 (an B.A.) verlangte sie zudem die zwischen März 2003 und April 2016 erbrachten Zusatzleistungen in der Höhe von Fr. 132'838.- zurück. Am 12. September 2017 erliess die Verwaltung eine weitere Rückerstattungsverfügung betreffend im Jahr 2009 erbrachte Vergütungen für Krankheits- und Behinderungskosten im Gesamtbetrag von Fr. 4'081.-. Mit Einspracheentscheid vom 27. September 2018 wies sie die gegen die Verfügungen vom 21. Dezember 2016 und 11. Januar 2017 erhobene Einsprache ab. Mit Einspracheentscheid vom selben Tag trat sie auf die gegen die Verfügung vom 12. September 2017 erhobene Einsprache mangels Rechtzeitigkeit des Rechtsmittels nicht ein.
B.
Die gegen die beiden Einspracheentscheide vom 27. September 2018 erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 30. März 2020 ab.
C.
A.A. und B.A. führen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, das Urteil vom 30. März 2020 sei insoweit anzupassen, als der Umfang der Rückforderung
auf fünf Jahre, das heisst auf den Zeitraum vom 21. April 2011 bis zum Todestag (21. April 2016), zu beschränken sei.
Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Zusatzleistungen zur AHV/IV, schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Streitig ist der Umfang der Rückerstattungspflicht, wobei beschwerdeweise einzig eine fehlerhafte Anwendung von Art. 25 Abs. 2 ATSG gerügt wird. Die Beschwerdeführer vertreten die Ansicht, dass die strafrechtliche Verjährungsfrist sich allein gegen die Person richte, die die strafbare Handlung begangen habe und verweisen in diesem Zusammenhang auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 25 Abs. 2 Satz 2 ATSG. Da sie als Erben kein strafrechtlich relevantes Verschulden treffe, sei diese Bestimmung auf sie nicht anwendbar; vielmehr gelte die Frist von fünf Jahren gemäss Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG. Mit der längeren Rückerstattungspflicht erfolge eine Pönalisierung des Verhaltens des Täters. Der Rückforderung komme somit, soweit diese die Frist von fünf Jahren übersteige, die Funktion einer Busse resp. "einer strafähnlichen Ersatzmassnahme", mithin einer Sanktion zu. Als solche sei sie höchstpersönlicher Natur und könne folglich nicht vererbt werden. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz verletze Bundesrecht, insbesondere Art. 6 und 7 EMRK.
7.
Kern des Rechtsstreits bildet die Frage, ob die längere strafrechtliche Verjährungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 Satz 2 ATSG auf die Erben des straffälligen Empfängers der unrechtmässigen Leistungen anwendbar ist.
7.1
Das Bundesgericht hat sich zu dieser Frage bisher nicht geäussert. Bejaht wurde die Anwendbarkeit der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist hingegen für den Rückerstattungsanspruch gegen eine juristische Person, deren Organe die strafbare Handlung begangen haben (Urteil K 70/06 vom 30. Juli 2007 E. 6.2, nicht publ. in:
BGE 133 V 579
, aber in: SVR 2008 KV Nr. 4 S. 11; in ähnlicher Weise wurde in Urteil 2C_414/2013 vom 2. Februar 2014 betreffend Nachbezug von Zollabgaben die Rechtsprechung bestätigt,
wonach die Verjährungsfrist nach Art. 12 Abs. 4 VStrR für alle Leistungs- und Rückleistungspflichtigen gilt, auch diejenigen, welche die Widerhandlung nicht begangen haben [E. 6.1 mit Hinweisen] und wonach Art. 60 Abs. 2 OR nicht zur Anwendung kommt [E. 6.4.1]; in Bezug auf Art. 60 Abs. 2 OR [in der bis Ende Dezember 2019 gültig gewesenen Fassung] wurde die längere strafrechtliche Verjährungsfrist auf die Organhaftung [
BGE 111 II 429
E. 2d;
BGE 112 II 17
2 E. II/2c] wie auch auf die Haftung des obligatorischen Haftpflichtversicherers des Motorfahrzeughalters [Art. 65 SVG;
BGE 112 II 79
E. 3;
BGE 137 III 481
E. 2.3] angewendet, nicht aber auf das Familienoberhaupt [Art. 333 ZGB] und den Geschäftsherrn [Art. 55 OR;
BGE 122 III 225
E. 5;
BGE 133 III 6
E. 5.1]; ausdrücklich offengelassen wurde diese Frage hinsichtlich der Erbenhaftung [
BGE 90 II 42
8 E. 4;
BGE 107 II 151
E. 4b; vgl. aber das obiter dictum in
BGE 122 III 195
E. 9c]).
Soweit die Beschwerdeführer sodann Bezug nehmen auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 25 Abs. 2 Satz 2 ATSG, lässt sich gestützt auf den Umstand, dass dort jeweils einzig die Rede war von der rückerstattungspflichtigen Person (resp. deren Organe), welche die strafbare Handlung begangen hat (vgl.
BGE 138 V 74
E. 6.1; Urteil K 70/06 vom 30. Juli 2007 E. 6.2, nicht publ. in:
BGE 133 V 579
, aber in: SVR 2008 KV Nr. 4 S. 11; vgl. auch Urteil 9C_340/2020 vom 29. März 2021 E. 2.2), nicht der (Umkehr-)Schluss ziehen, die längere strafrechtliche Frist gelte für die Erben nicht.
7.2
7.2.1
Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a ATSV (SR 830.11) ist nicht nur der Empfänger der unrechtmässigen Leistung rückerstattungspflichtig, sondern auch seine Erben sind es, was sich mit Art. 560 ZGB ohne Weiteres begründen lässt (vgl. JOHANNA DORMANN, in: Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, N. 33 zu Art. 25 ATSG). Danach ist vom Prinzip der erbrechtlichen Universalsukzession auszugehen. Die Erben erwerben die Erbschaft als Ganzes mit dem Tod des Erblassers kraft Gesetz (Art. 560 Abs. 1 ZGB); unter Vorbehalt gesetzlicher Ausnahmen gehen die Vermögenswerte und Ansprüche ohne Weiteres auf die Erben über und die Schulden des Erblassers werden mit dessen Tod zu persönlichen Schulden der Erben (Art. 560 Abs. 2 ZGB). Die Erben werden Universalsukzessoren (Gesamtnachfolger) des Erblassers, wobei der Übergang so erfolgt, wie die Rechte und Pflichten beim Erblasser
vorbestanden. Die übergehenden Rechtspositionen erfahren durch die Universalsukzession grundsätzlich keine Veränderung (WOLF/GENNA, Erbrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/1, 2012, S. 25).
7.2.2
Demgegenüber gehen die untrennbar mit der Person des Erblassers verbundenen höchstpersönlichen Rechte und Pflichten nicht auf die Erben über (zu den unvererblichen höchstpersönlichen Rechten und Pflichten aus öffentlichem Recht vgl. HANS MICHAEL RIEMER, Vererblichkeit und Unvererblichkeit von Rechten und Pflichten im Privatrecht und im öffentlichen Recht, recht 1/2006 S. 26 ff., S. 30 f.). Höchstpersönlicher Natur sind unter anderem die Bussen des Kernstrafrechts (
BGE 116 IV 4
E. 3a) und des Nebenstrafrechts (
BGE 134 III 59
E. 2.3.2). So sind etwa im Bereich des Steuerrechts Hinterziehungsbussen unübertragbar und unvererblich (vgl. Urteil 2C_689/ 2019 vom 15. August 2019 E. 2.2.2), während die Nachsteuer, welche rechtsprechungsgemäss keine Strafsanktion darstellt (vgl. Urteil 2A.480/2005 vom 23. Februar 2006 E. 2.2 mit Hinweisen), vererblich ist.
7.3
Zu prüfen ist im Nachfolgenden, ob die (Gegen-)Einwendung der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist untrennbar mit der Person des straffälligen Leistungsbezügers verbunden ist, sodass sie dessen Erben nicht entgegengehalten werden kann.
7.3.1
Gemäss dem Wortlaut von Art. 25 Abs. 2 Satz 2 ATSG ist die längere strafrechtliche Verjährungsfrist massgebend, wenn der Rückerstattungsanspruch "aus einer strafbaren Handlung hergeleitet" wird ("naît d'un acte punissable" resp. "deriva da un atto punibile"). Dieser Bestimmung ist nicht zu entnehmen, dass die strafbare Handlung vom Rückerstattungspflichtigen selbst begangen worden sein muss. Der Wortlaut von Art. 25 Abs. 2 Satz 2 ATSG steht der Anwendbarkeit der längeren strafrechtlichen Frist auf die Erben des unrechtmässigen Empfängers somit nicht entgegen.
7.3.2
Die Regelung von Art. 25 ATSG dient der Durchsetzung des Legalitätsprinzips (
BGE 142 V 259
E. 3.2.2 mit Hinweis auf LOCHER/GÄCHTER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 4. Aufl. 2014, § 43 Rz. 3). Ziel der Rückerstattungspflicht ist die Wiederherstellung der gesetzlichen Ordnung (
BGE 122 V 221
E. 6c; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 4. Aufl. 2020, N. 10 zu Art. 25 ATSG; DORMANN, a.a.O., N. 13 zu Art. 25 ATSG). Diesem Zweckgedanken wird indessen durch das Erlöschen des Rückerstattungsanspruchs infolge Verwirkung Grenzen gesetzt, wobei der Rechtsgrund des
Erlöschens im öffentlichen Interesse, primär in der Wahrung von Rechtssicherheit und Rechtsfrieden, liegt (vgl. dazu
BGE 136 II 187
E. 7.4 mit Hinweis auf ANDRÉ PIERRE HOLZER, Verjährung und Verwirkung der Leistungsansprüche im Sozialversicherungsrecht, 2005, S. 12 ff. und 34 ff. und ATTILIO GADOLA, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, AJP 1995 S. 48).
7.3.3
Nicht anders verhält es sich, soweit für die Rückerstattung nicht die ordentliche fünfjährige Verwirkungsfrist, sondern die längere strafrechtliche Frist zur Anwendung gelangt. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer stellt die Rückforderung, soweit sie die fünfjährige Frist übersteigt, nicht eine (etwa) mit einer Steuerbusse vergleichbare Strafsanktion dar, welche höchstpersönlicher Natur wäre (vgl. E. 7.2.2 in fine). Vielmehr soll auch diesbezüglich lediglich dem Legalitätsprinzip zur Durchsetzung verholfen werden, allerdings mit der Erweiterung, dass bei dessen deliktischer Verletzung die Wohltat der Verjährung (resp. hier der Verwirkung) erst später zum Tragen kommen soll. Es gilt somit auch hier der Zweckgedanke der Wiederherstellung der gesetzlichen Ordnung, wobei die strafrechtliche Frist gemäss Art. 25 Abs. 2 Satz 2 ATSG gleichzeitig der Harmonisierung mit anderen Rechtsvorschriften dient.
So bezweckt diese Frist einerseits, die Vorschriften des Sozialversicherungs- und des Strafrechts im Bereich der Verjährung aufeinander abzustimmen. Es soll vermieden werden, dass der sozialversicherungsrechtliche Anspruch verwirkt, bevor die Verfolgungsverjährung des Strafrechts eintritt; denn es erschiene unbefriedigend, wenn der Täter zwar noch bestraft werden könnte, die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen aber nicht mehr verlangt werden dürfte (
BGE 138 V 74
E. 5.2). Andererseits führt Art. 25 Abs. 2 Satz 2 ATSG auch im Zusammenhang mit der prozessualen Revision gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG zu einer Angleichung. Die Revision zieht eine uneingeschränkte materielle Neuprüfung nach sich, wobei auch eine rückwirkende Korrektur (ex tunc) möglich ist (
BGE 129 V 211
E. 3.2.2; Urteil 8C_365/2019 vom 25. September 2019 E. 3.1). Dabei gilt die (grundsätzlich) auf die prozessuale Revision anwendbare Frist von zehn Jahren gemäss Art. 67 Abs. 1 VwVG (SR 172.021) nicht, wenn der zu revidierende Entscheid - wie vorliegend - durch ein Verbrechen oder Vergehen beeinflusst wurde (vgl. nicht publ. E. 4.1). Diesem Umstand wird mit der - längeren - strafrechtlichen Frist in Art. 25 Abs. 2 Satz 2 ATSG Rechnung getragen.
7.4
Mit Blick auf das Dargelegte, namentlich aufgrund der fehlenden höchstpersönlichen Natur der (Gegen-)Einwendung der längeren strafrechtlichen Frist, ergibt sich, dass Art. 25 Abs. 2 Satz 2 ATSG auf die Erben des Empfängers der unrechtmässigen Leistungen anwendbar ist. Diese Regelung hat keinen Sanktionscharakter (vgl. E. 7.3.3), womit der beschwerdeweise erhobenen Rüge einer Verletzung von Art. 6 und 7 EMRK die Grundlage entzogen ist. Ob diesbezüglich überhaupt eine ausreichend begründete Beschwerde vorliegt (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 136 I 49
E. 1.4.1), erscheint zweifelhaft, kann nach dem Gesagten letztlich aber offenbleiben. Zusammenfassend verletzte das kantonale Gericht kein Bundesrecht, als es die Rückforderung der ab März 2003 bezogenen (bundesrechtlichen) Ergänzungsleistungen bejahte.
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Art. 25 Abs. 2 Satz 2 ATSG; Anwendbarkeit der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist. Die längere strafrechtliche Verjährungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 Satz 2 ATSG ist auf die Erben des straffälligen Empfängers der unrechtmässig bezogenen Leistungen anwendbar (E. 7).
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Sachverhalt ab Seite 418
A.
A.a
C.A. bezog von März 2003 bis zu seinem Tod im April 2016 Zusatzleistungen in Form von Ergänzungsleistungen (einschliesslich Krankheitskostenvergütungen), kantonalen Beihilfen und Gemeindezuschüssen. Nach seinem Tod erlangte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Zusatzleistungen zur AHV/IV, Kenntnis davon, dass er bei der Bank X. über ein Konto mit einem Saldo von mehr als 1,2 Millionen Franken verfügt hatte. Die Söhne des Versicherten und dessen einzige gesetzliche Erben, A.A. und B.A., nahmen die Erbschaft an.
A.b
In der Folge berechnete die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Zusatzleistungen zur AHV/IV, den Anspruch des Versicherten auf Zusatzleistungen für die Zeit von März 2003 bis April 2016 neu. Am 21. Dezember 2016 forderte sie von A.A. die in den Jahren 2011 bis 2015 unrechtmässig bezogenen Vergütungen für Krankheits- und Behinderungskosten im Betrag von Fr. 5'673.30 zurück. Mit Verfügungen vom 21. Dezember 2016 (an A.A.) und vom 11. Januar 2017 (an B.A.) verlangte sie zudem die zwischen März 2003 und April 2016 erbrachten Zusatzleistungen in der Höhe von Fr. 132'838.- zurück. Am 12. September 2017 erliess die Verwaltung eine weitere Rückerstattungsverfügung betreffend im Jahr 2009 erbrachte Vergütungen für Krankheits- und Behinderungskosten im Gesamtbetrag von Fr. 4'081.-. Mit Einspracheentscheid vom 27. September 2018 wies sie die gegen die Verfügungen vom 21. Dezember 2016 und 11. Januar 2017 erhobene Einsprache ab. Mit Einspracheentscheid vom selben Tag trat sie auf die gegen die Verfügung vom 12. September 2017 erhobene Einsprache mangels Rechtzeitigkeit des Rechtsmittels nicht ein.
B.
Die gegen die beiden Einspracheentscheide vom 27. September 2018 erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 30. März 2020 ab.
C.
A.A. und B.A. führen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, das Urteil vom 30. März 2020 sei insoweit anzupassen, als der Umfang der Rückforderung
auf fünf Jahre, das heisst auf den Zeitraum vom 21. April 2011 bis zum Todestag (21. April 2016), zu beschränken sei.
Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Zusatzleistungen zur AHV/IV, schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Streitig ist der Umfang der Rückerstattungspflicht, wobei beschwerdeweise einzig eine fehlerhafte Anwendung von Art. 25 Abs. 2 ATSG gerügt wird. Die Beschwerdeführer vertreten die Ansicht, dass die strafrechtliche Verjährungsfrist sich allein gegen die Person richte, die die strafbare Handlung begangen habe und verweisen in diesem Zusammenhang auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 25 Abs. 2 Satz 2 ATSG. Da sie als Erben kein strafrechtlich relevantes Verschulden treffe, sei diese Bestimmung auf sie nicht anwendbar; vielmehr gelte die Frist von fünf Jahren gemäss Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG. Mit der längeren Rückerstattungspflicht erfolge eine Pönalisierung des Verhaltens des Täters. Der Rückforderung komme somit, soweit diese die Frist von fünf Jahren übersteige, die Funktion einer Busse resp. "einer strafähnlichen Ersatzmassnahme", mithin einer Sanktion zu. Als solche sei sie höchstpersönlicher Natur und könne folglich nicht vererbt werden. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz verletze Bundesrecht, insbesondere Art. 6 und 7 EMRK.
7.
Kern des Rechtsstreits bildet die Frage, ob die längere strafrechtliche Verjährungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 Satz 2 ATSG auf die Erben des straffälligen Empfängers der unrechtmässigen Leistungen anwendbar ist.
7.1
Das Bundesgericht hat sich zu dieser Frage bisher nicht geäussert. Bejaht wurde die Anwendbarkeit der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist hingegen für den Rückerstattungsanspruch gegen eine juristische Person, deren Organe die strafbare Handlung begangen haben (Urteil K 70/06 vom 30. Juli 2007 E. 6.2, nicht publ. in:
BGE 133 V 579
, aber in: SVR 2008 KV Nr. 4 S. 11; in ähnlicher Weise wurde in Urteil 2C_414/2013 vom 2. Februar 2014 betreffend Nachbezug von Zollabgaben die Rechtsprechung bestätigt,
wonach die Verjährungsfrist nach Art. 12 Abs. 4 VStrR für alle Leistungs- und Rückleistungspflichtigen gilt, auch diejenigen, welche die Widerhandlung nicht begangen haben [E. 6.1 mit Hinweisen] und wonach Art. 60 Abs. 2 OR nicht zur Anwendung kommt [E. 6.4.1]; in Bezug auf Art. 60 Abs. 2 OR [in der bis Ende Dezember 2019 gültig gewesenen Fassung] wurde die längere strafrechtliche Verjährungsfrist auf die Organhaftung [
BGE 111 II 429
E. 2d;
BGE 112 II 17
2 E. II/2c] wie auch auf die Haftung des obligatorischen Haftpflichtversicherers des Motorfahrzeughalters [Art. 65 SVG;
BGE 112 II 79
E. 3;
BGE 137 III 481
E. 2.3] angewendet, nicht aber auf das Familienoberhaupt [Art. 333 ZGB] und den Geschäftsherrn [Art. 55 OR;
BGE 122 III 225
E. 5;
BGE 133 III 6
E. 5.1]; ausdrücklich offengelassen wurde diese Frage hinsichtlich der Erbenhaftung [
BGE 90 II 42
8 E. 4;
BGE 107 II 151
E. 4b; vgl. aber das obiter dictum in
BGE 122 III 195
E. 9c]).
Soweit die Beschwerdeführer sodann Bezug nehmen auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 25 Abs. 2 Satz 2 ATSG, lässt sich gestützt auf den Umstand, dass dort jeweils einzig die Rede war von der rückerstattungspflichtigen Person (resp. deren Organe), welche die strafbare Handlung begangen hat (vgl.
BGE 138 V 74
E. 6.1; Urteil K 70/06 vom 30. Juli 2007 E. 6.2, nicht publ. in:
BGE 133 V 579
, aber in: SVR 2008 KV Nr. 4 S. 11; vgl. auch Urteil 9C_340/2020 vom 29. März 2021 E. 2.2), nicht der (Umkehr-)Schluss ziehen, die längere strafrechtliche Frist gelte für die Erben nicht.
7.2
7.2.1
Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a ATSV (SR 830.11) ist nicht nur der Empfänger der unrechtmässigen Leistung rückerstattungspflichtig, sondern auch seine Erben sind es, was sich mit Art. 560 ZGB ohne Weiteres begründen lässt (vgl. JOHANNA DORMANN, in: Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, N. 33 zu Art. 25 ATSG). Danach ist vom Prinzip der erbrechtlichen Universalsukzession auszugehen. Die Erben erwerben die Erbschaft als Ganzes mit dem Tod des Erblassers kraft Gesetz (Art. 560 Abs. 1 ZGB); unter Vorbehalt gesetzlicher Ausnahmen gehen die Vermögenswerte und Ansprüche ohne Weiteres auf die Erben über und die Schulden des Erblassers werden mit dessen Tod zu persönlichen Schulden der Erben (Art. 560 Abs. 2 ZGB). Die Erben werden Universalsukzessoren (Gesamtnachfolger) des Erblassers, wobei der Übergang so erfolgt, wie die Rechte und Pflichten beim Erblasser
vorbestanden. Die übergehenden Rechtspositionen erfahren durch die Universalsukzession grundsätzlich keine Veränderung (WOLF/GENNA, Erbrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/1, 2012, S. 25).
7.2.2
Demgegenüber gehen die untrennbar mit der Person des Erblassers verbundenen höchstpersönlichen Rechte und Pflichten nicht auf die Erben über (zu den unvererblichen höchstpersönlichen Rechten und Pflichten aus öffentlichem Recht vgl. HANS MICHAEL RIEMER, Vererblichkeit und Unvererblichkeit von Rechten und Pflichten im Privatrecht und im öffentlichen Recht, recht 1/2006 S. 26 ff., S. 30 f.). Höchstpersönlicher Natur sind unter anderem die Bussen des Kernstrafrechts (
BGE 116 IV 4
E. 3a) und des Nebenstrafrechts (
BGE 134 III 59
E. 2.3.2). So sind etwa im Bereich des Steuerrechts Hinterziehungsbussen unübertragbar und unvererblich (vgl. Urteil 2C_689/ 2019 vom 15. August 2019 E. 2.2.2), während die Nachsteuer, welche rechtsprechungsgemäss keine Strafsanktion darstellt (vgl. Urteil 2A.480/2005 vom 23. Februar 2006 E. 2.2 mit Hinweisen), vererblich ist.
7.3
Zu prüfen ist im Nachfolgenden, ob die (Gegen-)Einwendung der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist untrennbar mit der Person des straffälligen Leistungsbezügers verbunden ist, sodass sie dessen Erben nicht entgegengehalten werden kann.
7.3.1
Gemäss dem Wortlaut von Art. 25 Abs. 2 Satz 2 ATSG ist die längere strafrechtliche Verjährungsfrist massgebend, wenn der Rückerstattungsanspruch "aus einer strafbaren Handlung hergeleitet" wird ("naît d'un acte punissable" resp. "deriva da un atto punibile"). Dieser Bestimmung ist nicht zu entnehmen, dass die strafbare Handlung vom Rückerstattungspflichtigen selbst begangen worden sein muss. Der Wortlaut von Art. 25 Abs. 2 Satz 2 ATSG steht der Anwendbarkeit der längeren strafrechtlichen Frist auf die Erben des unrechtmässigen Empfängers somit nicht entgegen.
7.3.2
Die Regelung von Art. 25 ATSG dient der Durchsetzung des Legalitätsprinzips (
BGE 142 V 259
E. 3.2.2 mit Hinweis auf LOCHER/GÄCHTER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 4. Aufl. 2014, § 43 Rz. 3). Ziel der Rückerstattungspflicht ist die Wiederherstellung der gesetzlichen Ordnung (
BGE 122 V 221
E. 6c; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 4. Aufl. 2020, N. 10 zu Art. 25 ATSG; DORMANN, a.a.O., N. 13 zu Art. 25 ATSG). Diesem Zweckgedanken wird indessen durch das Erlöschen des Rückerstattungsanspruchs infolge Verwirkung Grenzen gesetzt, wobei der Rechtsgrund des
Erlöschens im öffentlichen Interesse, primär in der Wahrung von Rechtssicherheit und Rechtsfrieden, liegt (vgl. dazu
BGE 136 II 187
E. 7.4 mit Hinweis auf ANDRÉ PIERRE HOLZER, Verjährung und Verwirkung der Leistungsansprüche im Sozialversicherungsrecht, 2005, S. 12 ff. und 34 ff. und ATTILIO GADOLA, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, AJP 1995 S. 48).
7.3.3
Nicht anders verhält es sich, soweit für die Rückerstattung nicht die ordentliche fünfjährige Verwirkungsfrist, sondern die längere strafrechtliche Frist zur Anwendung gelangt. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer stellt die Rückforderung, soweit sie die fünfjährige Frist übersteigt, nicht eine (etwa) mit einer Steuerbusse vergleichbare Strafsanktion dar, welche höchstpersönlicher Natur wäre (vgl. E. 7.2.2 in fine). Vielmehr soll auch diesbezüglich lediglich dem Legalitätsprinzip zur Durchsetzung verholfen werden, allerdings mit der Erweiterung, dass bei dessen deliktischer Verletzung die Wohltat der Verjährung (resp. hier der Verwirkung) erst später zum Tragen kommen soll. Es gilt somit auch hier der Zweckgedanke der Wiederherstellung der gesetzlichen Ordnung, wobei die strafrechtliche Frist gemäss Art. 25 Abs. 2 Satz 2 ATSG gleichzeitig der Harmonisierung mit anderen Rechtsvorschriften dient.
So bezweckt diese Frist einerseits, die Vorschriften des Sozialversicherungs- und des Strafrechts im Bereich der Verjährung aufeinander abzustimmen. Es soll vermieden werden, dass der sozialversicherungsrechtliche Anspruch verwirkt, bevor die Verfolgungsverjährung des Strafrechts eintritt; denn es erschiene unbefriedigend, wenn der Täter zwar noch bestraft werden könnte, die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen aber nicht mehr verlangt werden dürfte (
BGE 138 V 74
E. 5.2). Andererseits führt Art. 25 Abs. 2 Satz 2 ATSG auch im Zusammenhang mit der prozessualen Revision gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG zu einer Angleichung. Die Revision zieht eine uneingeschränkte materielle Neuprüfung nach sich, wobei auch eine rückwirkende Korrektur (ex tunc) möglich ist (
BGE 129 V 211
E. 3.2.2; Urteil 8C_365/2019 vom 25. September 2019 E. 3.1). Dabei gilt die (grundsätzlich) auf die prozessuale Revision anwendbare Frist von zehn Jahren gemäss Art. 67 Abs. 1 VwVG (SR 172.021) nicht, wenn der zu revidierende Entscheid - wie vorliegend - durch ein Verbrechen oder Vergehen beeinflusst wurde (vgl. nicht publ. E. 4.1). Diesem Umstand wird mit der - längeren - strafrechtlichen Frist in Art. 25 Abs. 2 Satz 2 ATSG Rechnung getragen.
7.4
Mit Blick auf das Dargelegte, namentlich aufgrund der fehlenden höchstpersönlichen Natur der (Gegen-)Einwendung der längeren strafrechtlichen Frist, ergibt sich, dass Art. 25 Abs. 2 Satz 2 ATSG auf die Erben des Empfängers der unrechtmässigen Leistungen anwendbar ist. Diese Regelung hat keinen Sanktionscharakter (vgl. E. 7.3.3), womit der beschwerdeweise erhobenen Rüge einer Verletzung von Art. 6 und 7 EMRK die Grundlage entzogen ist. Ob diesbezüglich überhaupt eine ausreichend begründete Beschwerde vorliegt (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 136 I 49
E. 1.4.1), erscheint zweifelhaft, kann nach dem Gesagten letztlich aber offenbleiben. Zusammenfassend verletzte das kantonale Gericht kein Bundesrecht, als es die Rückforderung der ab März 2003 bezogenen (bundesrechtlichen) Ergänzungsleistungen bejahte.
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Art. 25 al. 2, 2
e
phrase, LPGA; application de la prescription de plus longue durée du droit pénal.
La prescription de plus longue durée du droit pénal de l'art. 25 al. 2, 2
e
phrase, LPGA est applicable aux héritiers du bénéficiaire de prestations perçues indûment par suite d'un acte pénalement répréhensible (consid. 7).
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Sachverhalt ab Seite 418
A.
A.a
C.A. bezog von März 2003 bis zu seinem Tod im April 2016 Zusatzleistungen in Form von Ergänzungsleistungen (einschliesslich Krankheitskostenvergütungen), kantonalen Beihilfen und Gemeindezuschüssen. Nach seinem Tod erlangte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Zusatzleistungen zur AHV/IV, Kenntnis davon, dass er bei der Bank X. über ein Konto mit einem Saldo von mehr als 1,2 Millionen Franken verfügt hatte. Die Söhne des Versicherten und dessen einzige gesetzliche Erben, A.A. und B.A., nahmen die Erbschaft an.
A.b
In der Folge berechnete die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Zusatzleistungen zur AHV/IV, den Anspruch des Versicherten auf Zusatzleistungen für die Zeit von März 2003 bis April 2016 neu. Am 21. Dezember 2016 forderte sie von A.A. die in den Jahren 2011 bis 2015 unrechtmässig bezogenen Vergütungen für Krankheits- und Behinderungskosten im Betrag von Fr. 5'673.30 zurück. Mit Verfügungen vom 21. Dezember 2016 (an A.A.) und vom 11. Januar 2017 (an B.A.) verlangte sie zudem die zwischen März 2003 und April 2016 erbrachten Zusatzleistungen in der Höhe von Fr. 132'838.- zurück. Am 12. September 2017 erliess die Verwaltung eine weitere Rückerstattungsverfügung betreffend im Jahr 2009 erbrachte Vergütungen für Krankheits- und Behinderungskosten im Gesamtbetrag von Fr. 4'081.-. Mit Einspracheentscheid vom 27. September 2018 wies sie die gegen die Verfügungen vom 21. Dezember 2016 und 11. Januar 2017 erhobene Einsprache ab. Mit Einspracheentscheid vom selben Tag trat sie auf die gegen die Verfügung vom 12. September 2017 erhobene Einsprache mangels Rechtzeitigkeit des Rechtsmittels nicht ein.
B.
Die gegen die beiden Einspracheentscheide vom 27. September 2018 erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 30. März 2020 ab.
C.
A.A. und B.A. führen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, das Urteil vom 30. März 2020 sei insoweit anzupassen, als der Umfang der Rückforderung
auf fünf Jahre, das heisst auf den Zeitraum vom 21. April 2011 bis zum Todestag (21. April 2016), zu beschränken sei.
Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Zusatzleistungen zur AHV/IV, schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Streitig ist der Umfang der Rückerstattungspflicht, wobei beschwerdeweise einzig eine fehlerhafte Anwendung von Art. 25 Abs. 2 ATSG gerügt wird. Die Beschwerdeführer vertreten die Ansicht, dass die strafrechtliche Verjährungsfrist sich allein gegen die Person richte, die die strafbare Handlung begangen habe und verweisen in diesem Zusammenhang auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 25 Abs. 2 Satz 2 ATSG. Da sie als Erben kein strafrechtlich relevantes Verschulden treffe, sei diese Bestimmung auf sie nicht anwendbar; vielmehr gelte die Frist von fünf Jahren gemäss Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG. Mit der längeren Rückerstattungspflicht erfolge eine Pönalisierung des Verhaltens des Täters. Der Rückforderung komme somit, soweit diese die Frist von fünf Jahren übersteige, die Funktion einer Busse resp. "einer strafähnlichen Ersatzmassnahme", mithin einer Sanktion zu. Als solche sei sie höchstpersönlicher Natur und könne folglich nicht vererbt werden. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz verletze Bundesrecht, insbesondere Art. 6 und 7 EMRK.
7.
Kern des Rechtsstreits bildet die Frage, ob die längere strafrechtliche Verjährungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 Satz 2 ATSG auf die Erben des straffälligen Empfängers der unrechtmässigen Leistungen anwendbar ist.
7.1
Das Bundesgericht hat sich zu dieser Frage bisher nicht geäussert. Bejaht wurde die Anwendbarkeit der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist hingegen für den Rückerstattungsanspruch gegen eine juristische Person, deren Organe die strafbare Handlung begangen haben (Urteil K 70/06 vom 30. Juli 2007 E. 6.2, nicht publ. in:
BGE 133 V 579
, aber in: SVR 2008 KV Nr. 4 S. 11; in ähnlicher Weise wurde in Urteil 2C_414/2013 vom 2. Februar 2014 betreffend Nachbezug von Zollabgaben die Rechtsprechung bestätigt,
wonach die Verjährungsfrist nach Art. 12 Abs. 4 VStrR für alle Leistungs- und Rückleistungspflichtigen gilt, auch diejenigen, welche die Widerhandlung nicht begangen haben [E. 6.1 mit Hinweisen] und wonach Art. 60 Abs. 2 OR nicht zur Anwendung kommt [E. 6.4.1]; in Bezug auf Art. 60 Abs. 2 OR [in der bis Ende Dezember 2019 gültig gewesenen Fassung] wurde die längere strafrechtliche Verjährungsfrist auf die Organhaftung [
BGE 111 II 429
E. 2d;
BGE 112 II 17
2 E. II/2c] wie auch auf die Haftung des obligatorischen Haftpflichtversicherers des Motorfahrzeughalters [Art. 65 SVG;
BGE 112 II 79
E. 3;
BGE 137 III 481
E. 2.3] angewendet, nicht aber auf das Familienoberhaupt [Art. 333 ZGB] und den Geschäftsherrn [Art. 55 OR;
BGE 122 III 225
E. 5;
BGE 133 III 6
E. 5.1]; ausdrücklich offengelassen wurde diese Frage hinsichtlich der Erbenhaftung [
BGE 90 II 42
8 E. 4;
BGE 107 II 151
E. 4b; vgl. aber das obiter dictum in
BGE 122 III 195
E. 9c]).
Soweit die Beschwerdeführer sodann Bezug nehmen auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 25 Abs. 2 Satz 2 ATSG, lässt sich gestützt auf den Umstand, dass dort jeweils einzig die Rede war von der rückerstattungspflichtigen Person (resp. deren Organe), welche die strafbare Handlung begangen hat (vgl.
BGE 138 V 74
E. 6.1; Urteil K 70/06 vom 30. Juli 2007 E. 6.2, nicht publ. in:
BGE 133 V 579
, aber in: SVR 2008 KV Nr. 4 S. 11; vgl. auch Urteil 9C_340/2020 vom 29. März 2021 E. 2.2), nicht der (Umkehr-)Schluss ziehen, die längere strafrechtliche Frist gelte für die Erben nicht.
7.2
7.2.1
Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a ATSV (SR 830.11) ist nicht nur der Empfänger der unrechtmässigen Leistung rückerstattungspflichtig, sondern auch seine Erben sind es, was sich mit Art. 560 ZGB ohne Weiteres begründen lässt (vgl. JOHANNA DORMANN, in: Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, N. 33 zu Art. 25 ATSG). Danach ist vom Prinzip der erbrechtlichen Universalsukzession auszugehen. Die Erben erwerben die Erbschaft als Ganzes mit dem Tod des Erblassers kraft Gesetz (Art. 560 Abs. 1 ZGB); unter Vorbehalt gesetzlicher Ausnahmen gehen die Vermögenswerte und Ansprüche ohne Weiteres auf die Erben über und die Schulden des Erblassers werden mit dessen Tod zu persönlichen Schulden der Erben (Art. 560 Abs. 2 ZGB). Die Erben werden Universalsukzessoren (Gesamtnachfolger) des Erblassers, wobei der Übergang so erfolgt, wie die Rechte und Pflichten beim Erblasser
vorbestanden. Die übergehenden Rechtspositionen erfahren durch die Universalsukzession grundsätzlich keine Veränderung (WOLF/GENNA, Erbrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/1, 2012, S. 25).
7.2.2
Demgegenüber gehen die untrennbar mit der Person des Erblassers verbundenen höchstpersönlichen Rechte und Pflichten nicht auf die Erben über (zu den unvererblichen höchstpersönlichen Rechten und Pflichten aus öffentlichem Recht vgl. HANS MICHAEL RIEMER, Vererblichkeit und Unvererblichkeit von Rechten und Pflichten im Privatrecht und im öffentlichen Recht, recht 1/2006 S. 26 ff., S. 30 f.). Höchstpersönlicher Natur sind unter anderem die Bussen des Kernstrafrechts (
BGE 116 IV 4
E. 3a) und des Nebenstrafrechts (
BGE 134 III 59
E. 2.3.2). So sind etwa im Bereich des Steuerrechts Hinterziehungsbussen unübertragbar und unvererblich (vgl. Urteil 2C_689/ 2019 vom 15. August 2019 E. 2.2.2), während die Nachsteuer, welche rechtsprechungsgemäss keine Strafsanktion darstellt (vgl. Urteil 2A.480/2005 vom 23. Februar 2006 E. 2.2 mit Hinweisen), vererblich ist.
7.3
Zu prüfen ist im Nachfolgenden, ob die (Gegen-)Einwendung der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist untrennbar mit der Person des straffälligen Leistungsbezügers verbunden ist, sodass sie dessen Erben nicht entgegengehalten werden kann.
7.3.1
Gemäss dem Wortlaut von Art. 25 Abs. 2 Satz 2 ATSG ist die längere strafrechtliche Verjährungsfrist massgebend, wenn der Rückerstattungsanspruch "aus einer strafbaren Handlung hergeleitet" wird ("naît d'un acte punissable" resp. "deriva da un atto punibile"). Dieser Bestimmung ist nicht zu entnehmen, dass die strafbare Handlung vom Rückerstattungspflichtigen selbst begangen worden sein muss. Der Wortlaut von Art. 25 Abs. 2 Satz 2 ATSG steht der Anwendbarkeit der längeren strafrechtlichen Frist auf die Erben des unrechtmässigen Empfängers somit nicht entgegen.
7.3.2
Die Regelung von Art. 25 ATSG dient der Durchsetzung des Legalitätsprinzips (
BGE 142 V 259
E. 3.2.2 mit Hinweis auf LOCHER/GÄCHTER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 4. Aufl. 2014, § 43 Rz. 3). Ziel der Rückerstattungspflicht ist die Wiederherstellung der gesetzlichen Ordnung (
BGE 122 V 221
E. 6c; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 4. Aufl. 2020, N. 10 zu Art. 25 ATSG; DORMANN, a.a.O., N. 13 zu Art. 25 ATSG). Diesem Zweckgedanken wird indessen durch das Erlöschen des Rückerstattungsanspruchs infolge Verwirkung Grenzen gesetzt, wobei der Rechtsgrund des
Erlöschens im öffentlichen Interesse, primär in der Wahrung von Rechtssicherheit und Rechtsfrieden, liegt (vgl. dazu
BGE 136 II 187
E. 7.4 mit Hinweis auf ANDRÉ PIERRE HOLZER, Verjährung und Verwirkung der Leistungsansprüche im Sozialversicherungsrecht, 2005, S. 12 ff. und 34 ff. und ATTILIO GADOLA, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, AJP 1995 S. 48).
7.3.3
Nicht anders verhält es sich, soweit für die Rückerstattung nicht die ordentliche fünfjährige Verwirkungsfrist, sondern die längere strafrechtliche Frist zur Anwendung gelangt. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer stellt die Rückforderung, soweit sie die fünfjährige Frist übersteigt, nicht eine (etwa) mit einer Steuerbusse vergleichbare Strafsanktion dar, welche höchstpersönlicher Natur wäre (vgl. E. 7.2.2 in fine). Vielmehr soll auch diesbezüglich lediglich dem Legalitätsprinzip zur Durchsetzung verholfen werden, allerdings mit der Erweiterung, dass bei dessen deliktischer Verletzung die Wohltat der Verjährung (resp. hier der Verwirkung) erst später zum Tragen kommen soll. Es gilt somit auch hier der Zweckgedanke der Wiederherstellung der gesetzlichen Ordnung, wobei die strafrechtliche Frist gemäss Art. 25 Abs. 2 Satz 2 ATSG gleichzeitig der Harmonisierung mit anderen Rechtsvorschriften dient.
So bezweckt diese Frist einerseits, die Vorschriften des Sozialversicherungs- und des Strafrechts im Bereich der Verjährung aufeinander abzustimmen. Es soll vermieden werden, dass der sozialversicherungsrechtliche Anspruch verwirkt, bevor die Verfolgungsverjährung des Strafrechts eintritt; denn es erschiene unbefriedigend, wenn der Täter zwar noch bestraft werden könnte, die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen aber nicht mehr verlangt werden dürfte (
BGE 138 V 74
E. 5.2). Andererseits führt Art. 25 Abs. 2 Satz 2 ATSG auch im Zusammenhang mit der prozessualen Revision gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG zu einer Angleichung. Die Revision zieht eine uneingeschränkte materielle Neuprüfung nach sich, wobei auch eine rückwirkende Korrektur (ex tunc) möglich ist (
BGE 129 V 211
E. 3.2.2; Urteil 8C_365/2019 vom 25. September 2019 E. 3.1). Dabei gilt die (grundsätzlich) auf die prozessuale Revision anwendbare Frist von zehn Jahren gemäss Art. 67 Abs. 1 VwVG (SR 172.021) nicht, wenn der zu revidierende Entscheid - wie vorliegend - durch ein Verbrechen oder Vergehen beeinflusst wurde (vgl. nicht publ. E. 4.1). Diesem Umstand wird mit der - längeren - strafrechtlichen Frist in Art. 25 Abs. 2 Satz 2 ATSG Rechnung getragen.
7.4
Mit Blick auf das Dargelegte, namentlich aufgrund der fehlenden höchstpersönlichen Natur der (Gegen-)Einwendung der längeren strafrechtlichen Frist, ergibt sich, dass Art. 25 Abs. 2 Satz 2 ATSG auf die Erben des Empfängers der unrechtmässigen Leistungen anwendbar ist. Diese Regelung hat keinen Sanktionscharakter (vgl. E. 7.3.3), womit der beschwerdeweise erhobenen Rüge einer Verletzung von Art. 6 und 7 EMRK die Grundlage entzogen ist. Ob diesbezüglich überhaupt eine ausreichend begründete Beschwerde vorliegt (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 136 I 49
E. 1.4.1), erscheint zweifelhaft, kann nach dem Gesagten letztlich aber offenbleiben. Zusammenfassend verletzte das kantonale Gericht kein Bundesrecht, als es die Rückforderung der ab März 2003 bezogenen (bundesrechtlichen) Ergänzungsleistungen bejahte.
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de
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Art. 25 cpv. 2 seconda frase LPGA; applicazione del termine di prescrizione penale più lungo. Il termine di prescrizione più lungo del diritto penale secondo l'art. 25 cpv. 2 seconda frase LPGA è applicabile agli eredi del beneficiario delle prestazioni indebitamente riscosse a seguito di un reato perseguibile penalmente (consid. 7).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-V-417%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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59,799
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147 V 423
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147 V 423
Regeste b
Art. 2 Abs. 3 und 3bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der vom 17. März bis 16. September 2020 in Kraft stehenden Fassung; Art. 8 Abs. 1, Art. 9 und Art. 27 BV; Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz für Selbstständigerwerbende.
Art. 2 Abs. 3 und 3bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall, in der vom 17. März bis 16. September 2020 in Kraft stehenden Fassung, regelt den Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz von Selbstständigerwerbenden abschliessend. Es besteht keine Gesetzeslücke (E. 4).
Die Regelung des Corona-Erwerbsersatzes gemäss Art. 2 Abs. 3 und 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall, in der vom 17. März bis 16. September 2020 in Kraft stehenden Fassung, verletzt im Fall von selbstständigerwerbenden Ärzten weder die Rechtsgleichheit, das Willkürverbot noch den Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten als Teilgehalt der Wirtschaftsfreiheit (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 425
A.
A. betreibt in U. als Selbstständigerwerbende eine Arztpraxis für Tropen-, Reise- und Hausarztmedizin. Am 16. April 2020 meldete sie sich bei der Ausgleichskasse medisuisse zum Bezug einer Erwerbsausfallentschädigung im Zusammenhang mit den Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Corona-Erwerbsersatz) an. Sie machte sinngemäss geltend, aufgrund der vom Bundesrat angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus sei ihr Umsatz im Bereich "Reisemedizin" um 100 % und in der "Hausarztmedizin" auf aktuell 20 % zurückgegangen. Die Ausgleichskasse verneinte in der Folge einen Leistungsanspruch, da die vom Bundesrat verordneten Betriebsschliessungen, welche Bedingung für einen Erwerbsersatz bildeten, Gesundheitseinrichtungen wie Arztpraxen nicht beträfen, und auch die Voraussetzungen für eine "Härtefallleistung" nicht erfüllt seien (Verfügung vom 29. April 2020, Einspracheentscheid vom 13. Mai 2020).
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 14. Januar 2021 ab.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und in der Sache beantragen, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und ihr Gesuch zum Bezug von Corona-Erwerbsersatz vom 16. April 2020 sei gutzuheissen.
Die Ausgleichskasse verweist auf ihre bisherigen Verfügungen und Eingaben, womit sie sinngemäss die Abweisung der Beschwerde beantragt.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
A. hält mit ihrer Eingabe vom 11. Mai 2021 an ihrem eingangs gestellten Rechtsbegehren fest.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach dem kürzlich ergangenen Urteil 9C_738/2020 vom 7. Juni 2021 E. 3 bestimmt sich nach der in Art. 24 EOG (SR 834.1) statuierten Ordnung, welches kantonale Versicherungsgericht für die Beurteilung der Beschwerde betreffend die
Erwerbsausfallentschädigung aufgrund der Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall; SR 830.31) örtlich zuständig ist. Das heisst, dass gemäss dem seit dem 1. Januar 2003 - gleichzeitig mit dem ATSG - in Kraft getretenen Art. 24 Abs. 1 EOG über Beschwerden gegen Verfügungen und Einspracheentscheide kantonaler Ausgleichskassen in Abweichung von Art. 58 Abs. 1 ATSG das Versicherungsgericht am Ort der Ausgleichskasse entscheidet. Nach dem Wortlaut kommt diese Bestimmung lediglich bei Verfügungen und Einspracheentscheiden von kantonalen Ausgleichskassen zur Anwendung. Davon wird (e contrario) jedoch nicht erfasst, wenn Entscheide von Verbandsausgleichskassen den Anfechtungsgegenstand bilden. Dafür ist nach Art. 1 EOG und Art. 58 Abs. 1 ATSG das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem die versicherte Person oder der beschwerdeführende Dritte zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat. Dies entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der bei der Einführung des ATSG und den damit zusammenhängenden Gesetzesänderungen bezüglich des Gerichtsstands bewusst an der bisherigen Rechtsordnung anknüpfte (vgl. Art. 200 Abs. 1 und 4 AHVV [SR 831.101] i.V.m. Art. 24 EOG und Art. 84 Abs. 2 AHVG, jeweils in der bis zum 31. Dezember 2002 gültigen Fassung; BBl 1999 IV 4620 f.; siehe zu aArt. 200 AHVV auch
BGE 123 V 180
E. 5a mit Hinweisen). Die Vorinstanz trat somit zu Recht auf die von der Versicherten an ihrem Wohnort erhobene Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Ausgleichskasse medisuisse - einer Verbandsausgleichskasse - ein.
(...)
3.
Strittig ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie den Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 13. Mai 2020 bestätigte, mit welchem das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 16. April 2020 um Corona-Erwerbsersatz abgelehnt worden war. Die Beschwerdeführerin macht einen solchen Anspruch vom 17. März bis 26. April 2020 geltend, d.h. für den Zeitraum, in welchem die ärztliche Tätigkeit auf dringliche Eingriffe beschränkt war (vgl. E. 3.2 folgend).
3.1
In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (
BGE 144 II 326
E. 2.1.1;
BGE 141 V 657
E. 3.5.1; je mit Hinweisen). Dies gilt insbesondere auch für die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (
BGE 147 V 278
E. 2.1).
3.2
Nach dem am 17. März 2020 in Kraft getretenen Art. 6 Abs. 1 und 2 der Verordnung 2 vom 13. März 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19-Verordnung 2; Änderung vom 16. März 2020; AS 2020 783) ist es verboten, öffentliche oder private Veranstaltungen, einschliesslich Sportveranstaltungen und Vereinsaktivitäten durchzuführen (Abs. 1). Öffentlich zugängliche Einrichtungen sind für das Publikum geschlossen (Abs. 2). Gemäss Art. 6 Abs. 3 lit. m Covid-19-Verordnung 2 gilt Absatz 2 nicht für Gesundheitseinrichtungen wie Spitäler, Kliniken und Arztpraxen sowie Praxen und Einrichtungen von Gesundheitsfachpersonen nach Bundesrecht oder kantonalem Recht.
Laut des ab dem 17. März 2020 in Kraft getretenen Art. 10a Abs. 2 Covid-19-Verordnung 2 müssen Gesundheitseinrichtungen wie Spitäler und Kliniken, Arztpraxen und Zahnarztpraxen auf nicht dringend angezeigte Eingriffe und Therapien verzichten (AS 2020 783). Der am 21. März 2020 in Kraft getretene Art. 10a Abs. 2 Covid-19-Verordnung 2 (AS 2020 863) bestimmt, dass es Gesundheitseinrichtungen nach Artikel 6 Absatz 3 Buchstabe m, insbesondere Spitälern und Kliniken, Arztpraxen und Zahnarztpraxen, verboten ist, nicht dringend angezeigte medizinische Untersuchungen, Behandlungen und Therapien (Eingriffe) durchzuführen. Diese Einschränkung galt bis am 26. April 2020 (Art. 12 Abs. 6 [AS 2020 783, 863] bzw. Abs. 7 [AS 2020 1199] Covid-19-Verordnung 2; siehe für den darauf folgenden Zeitraum ab 27. April 2020 Art. 10a Abs. 2 bis 4 Covid-19-Verordnung 2 [AS 2020 1333]).
3.3
Gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV hat der Bundesrat am 20. März 2020 die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall erlassen, welche rückwirkend auf den 17. März 2020 in Kraft trat (AS 2020 871, 1257).
Gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (Änderung vom 16. April 2020; AS 2020 1257) sind Selbstständigerwerbende nach Artikel 12 ATSG anspruchsberechtigt, die aufgrund einer Massnahme nach Artikel 6 Absätze 1 und 2 der COVID-19-Verordnung 2 einen Erwerbsausfall erleiden. Die Voraussetzung von Absatz 1
bis
Buchstabe c gilt auch für diese Selbstständigerwerbenden.
Mit Änderung vom 16. April 2020 wurde rückwirkend per 17. März 2020 Art. 2 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (AS 2020 1257) in Kraft gesetzt. Danach sind Selbstständigerwerbende nach Artikel 12 ATSG, die nicht unter Absatz 3 fallen,
anspruchsberechtigt, wenn sie aufgrund bundesrätlicher Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus einen Erwerbsausfall erleiden und ihr für die Bemessung der Beiträge der AHV massgebendes Einkommen für das Jahr 2019 zwischen 10 000 und 90 000 Franken liegt. Die Voraussetzung von Absatz 1
bis
Buchstabe c gilt auch für diese Selbstständigerwerbenden. Diese Bestimmung galt bis zum 16. September 2020 (AS 2020 3705; siehe für den darauf folgenden Zeitraum ab 17. September 2020 Art. 15 Bundesgesetz vom 25. September 2020 über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie [Covid-19-Gesetz; SR 818.102] i.V.m. Art. 2 Abs. 3 bis 4 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall [AS 2020 4571]).
4.
4.1
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin ihre Arztpraxis ab dem 17. März 2020 (mit Einschränkungen) weiterführen konnte, im Jahr 2019 ein Einkommen von rund Fr. 165'000.- verdient hatte und damit weder die Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 3 noch jene von Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall erfüllt. Die Beschwerdeführerin ist gleichwohl der Auffassung, dass sie einen Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz hat. Sie macht gegen die vorinstanzlichen Erwägungen in erster Linie geltend, die Bestimmungen zum Corona-Erwerbsersatz seien lückenhaft, werde ihr Fall eines Teilverbots (Beschränkung der Tätigkeit auf dringliche Eingriffe) doch nicht geregelt (echte Lücke). Eventualiter liege eine unechte Lücke vor, da die Regelung zu einem unbefriedigenden Ergebnis führe. Demgegenüber stellt sich das BSV mit Verweis auf die Änderungen der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sowie die Einführung des Covid-19-Gesetzes auf den Standpunkt, es bestehe weder eine echte noch eine unechte Lücke.
4.2
Eine (echte) Gesetzeslücke besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Gibt das Gesetz eine Antwort, die aber nicht befriedigt, liegt grundsätzlich eine unechte Lücke vor, die auszufüllen dem Richter verwehrt ist. Anders verhält es sich nur, wenn die vom Gesetz gegebene Antwort als sachlich unhaltbar angesehen werden muss bzw. auf einem offensichtlichen Versehen des Gesetzgebers, einer gesetzgeberischen Inkongruenz oder einer
planwidrigen Unvollständigkeit beruht (
BGE 146 V 121
E. 2.5 mit Hinweisen).
4.3
4.3.1
In Art. 2 Abs. 3 und 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall wird jeweils Bezug auf Art. 12 ATSG genommen, der bestimmt, wer als selbstständig erwerbstätig gilt. Mit diesem Verweis folgt eine Abgrenzung gegenüber Arbeitnehmenden. Wie das kantonale Gericht zutreffend feststellte, beziehen sich Art. 2 Abs. 3 und 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall aber - unabhängig der beruflichen Branche - auf jedwelche selbstständige Erwerbstätigkeit, mithin auch auf jene der Beschwerdeführerin als selbstständige Ärztin.
Nach Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall haben Selbstständigerwerbende einen Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz, die einen Erwerbsausfall aufgrund einer Massnahme nach Art. 6 Abs. 1 und 2 Covid-19-Verordnung 2 erleiden, das heisst wegen angeordneter Betriebsschliessungen oder Veranstaltungsverboten ihre Erwerbstätigkeit unterbrechen müssen (direkt betroffene Selbstständigerwerbende). Demgegenüber haben Selbstständigerwerbende, die nicht unter diese Bestimmung (Abs. 3) fallen, einen Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz nur, wenn sie einen zahlenmässig nicht weiter spezifizierten Einkommensausfall erleiden und im Jahr 2019 ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen zwischen Fr. 10'000.- und Fr. 90'000.- erzielt haben (Art. 2 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall; indirekt betroffene Selbstständigerwerbende). Die Verordnung unterscheidet somit zwischen direkt und indirekt betroffenen Selbstständigerwerbenden, wobei Art. 2 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall als Auffangtatbestand konzipiert ist.
Es kann somit festgehalten werden, dass die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall von ihrem Wortlaut her den Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz aller Selbstständigerwerbenden regelt und dabei zwischen dem Anspruch der direkt und jenem der indirekt betroffenen Selbstständigerwerbenden unterscheidet. Formal betrachtet liegt damit eine Regelung des Corona-Erwerbsersatzanspruchs für alle Selbstständigerwerbenden vor. Das grammatikalische Auslegungselement spricht demnach für eine abschliessende Regelung durch den Verordnungsgeber, auch wenn nicht jeder indirekt Betroffene einen Entschädigungsanspruch hat.
4.3.2
4.3.2.1
Der Corona-Erwerbsersatz ist eine der Massnahmen des Bundesrates zur Abfederung der wirtschaftlichen Folgen der Ausbreitung des Coronavirus. Der Bundesrat sah, um Beschäftigung zu erhalten, Löhne zu sichern, Selbstständigerwerbende aufzufangen und Insolvenzen aufgrund von Liquiditätsengpässen zu verhindern, am 20. März 2020 zunächst einzig eine Entschädigung der direkt betroffenen Selbstständigerwerbenden vor (Medienmitteilung des Bundesrates vom 20. März 2020; Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall[AS 2020 871]). In der Folge liess er durch das BSV in Zusammenarbeit mit anderen Bundesämtern prüfen, ob auch Selbstständigerwerbende, die sich durch den weitgehenden Stillstand der Wirtschaft mit Erwerbseinbussen konfrontiert sehen, deren Erwerbstätigkeit aber nicht verboten ist, in Härtefällen eine Unterstützung erhalten sollen (vgl. Medienmitteilung des Bundesrates vom 1. April 2020). Um Härtefälle zu vermeiden, fügte der Bundesrat am 16. April 2020 den rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft getretenen Art. 2 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (AS 2020 1257) ein. Ihm war dabei bewusst, dass auch nicht direkt betroffene Selbstständigerwerbende durch die Corona-Pandemie wirtschaftlich schwer tangiert sein können, indem sie unter Umständen weniger oder keine Arbeit mehr haben (vgl. Medienmitteilung des Bundesrates vom 16. April 2020). Gleichwohl statuierte er für sie keinen umfassenden Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz, sondern entschied sich für eine Härtefallregelung und machte den Anspruch von einem AHV-pflichtigen Einkommen im Jahr 2019 zwischen Fr. 10'000.-und Fr. 90'000.- abhängig. Einer umfassenden Abdeckung aller geforderten Entschädigungen mittels A-fonds-perdu-Beiträgen hat der Bundesrat mit Blick auf die Sicherstellung der finanziellen Nachhaltigkeit des Staatshaushaltes eine Absage erteilt (vgl. Medienmitteilung des Bundesrates vom 1. April 2020). Die Unterscheidung zwischen direkt und indirekt betroffenen Selbstständigerwerbenden sowie die Beschränkung bei Letzteren auf eine Entschädigung im Härtefall erscheint somit als bewusster Entscheid des Verordnungsgebers, der keinen Raum für eine auszufüllende Lücke lässt.
Darauf weisen auch die Erläuterungen des BSV hin, das bei der Ausarbeitung der Härtefallregelung massgebend beteiligt war (vgl. Medienmitteilung des Bundesrates vom 1. April 2020). In den Erläuterungen des BSV zu den Verordnungsänderungen vom 16. April 2020 wird begründet, mit Art. 2 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung
Erwerbsausfall werde sichergestellt, dass die Entschädigung nur Härtefällen zugutekomme. Personen mit hohen Erwerbseinkommen würden vom Kreis der Anspruchsberechtigten ausgeschlossen, da ihnen ein zeitlich befristeter Einbruch des Erwerbseinkommens zumutbar sei. Aus den Erläuterungen ergibt sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin keine Unterscheidung nach Branchen. Es werden als Beispiele nebst den Taxifahrern, Kameraleuten und Lieferanten auch Selbstständigerwerbende von Betrieben im Sinne von Art. 6 Abs. 3 Covid-19-Verordnung 2, namentlich die Hoteliers (vgl. Art. 6 Abs. 3 lit. n Covid-19-Verordnung 2) und die Physiotherapeuten genannt. Letzteres sind - wie Ärzte - Personen, auf welche Art. 6 Abs. 3 lit. m und Art. 10a Abs. 2 Covid-19-Verordnung 2 (E. 3.2 hiervor) Anwendung findet (vgl. Erläuterungen des Bundesamtes für Gesundheit zur Covid-19-Verordnung 2, Fassung vom 16. März 2020, Stand vom 17. März 2020, 08.00, S. 6 und 9).
4.3.2.2
Die Zweiteilung bei der Anspruchsberechtigung mit Unterscheidung zwischen direkt von einer Betriebsschliessung oder einem Veranstaltungsverbot betroffenen und indirekt betroffenen Selbstständigerwerbenden zeigt sich auch in der Botschaft des Bundesrates vom 12. August 2020 zum Covid-19-Gesetz in den Ausführungen zur bisherigen Regelung der Anspruchsberechtigung nach der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall und zu Art. 10 Abs. 1 des Entwurfs des Covid-19-Gesetzes. In der Aufzählung werden unter anderem als anspruchsberechtigte Personen genannt, die "Selbstständigerwerbende[n], deren Betrieb auf Anordnung von Bundes- oder Kantonsbehörden wegen Covid geschlossen wird; Selbstständigerwerbende, die nachweisen können, dass ihre Geschäftstätigkeit aufgrund von behördlich untersagten Veranstaltungen vollständig verunmöglicht wird". Hingegen haben "Selbstständigerwerbende, die nicht verpflichtet sind, ihre Erwerbstätigkeit zu unterbrechen, [...] keinen Anspruch" (BBl 2020 6612 Ziff. 3; vgl. auch jeweils Votum Bundeskanzler Thurnherr, AB 2020 N 1341 f. und 1344).
4.3.2.3
Die historische Auslegung der Verordnungsbestimmungen zeigt somit keinen Hinweis, dass eine dritte Kategorie von Selbstständigerwerbenden übersehen wurde. Vielmehr weist dieses Element - wie der Wortlaut der Bestimmung - darauf, dass der Verordnungsgeber bewusst nur zwischen zwei Kategorien von Selbstständigerwerbenden unterscheiden wollte, und zwar zwischen den direkt Betroffenen, die ihre Tätigkeit gänzlich unterbrechen mussten, und den indirekt oder nur eingeschränkt Betroffenen.
4.3.3
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, der fehlende Anspruch auf einen Corona-Erwerbsersatz für selbstständigerwerbende Ärzte, die einem Teilarbeitsverbot unterliegen, gefährde den Bestand von Gesundheitseinrichtungen. Sie macht damit geltend, diese vermeintliche Lücke verstosse gegen den Sinn und Zweck der bundesrätlichen Massnahmen, Beschäftigung zu erhalten, Löhne zu sichern, Selbstständigerwerbende aufzufangen und Insolvenzen aufgrund von Liquiditätsengpässen zu verhindern (vgl. Medienmitteilung des Bundesrates vom 20. März 2020). Dem ist entgegenzuhalten, dass ein vorübergehender (auch grosser) Erwerbsausfall - hier steht ein solcher während rund sechs Wochen zur Diskussion - die wirtschaftliche Existenz eines Selbstständigerwerbenden mit zuvor hohem Einkommen in der Regel nicht in Frage stellt: Bei gutverdienenden Selbstständigerwerbenden darf davon ausgegangen werden, dass sie gewisse Reserven mit Blick auf übliche wirtschaftliche Schwankungen gebildet haben und deshalb initial nicht (akut) auf staatliche Hilfe angewiesen sind. Selbst wenn dies nicht zuträfe, könnten sie aber einen Überbrückungskredit beziehen (vgl. Verordnung vom 25. März 2020 zur Gewährung von Krediten und Solidarbürgschaften in Folge des Coronavirus [AS 2020 1077]). Durch dieses System erhalten die indirekt betroffenen Selbstständigerwerbenden, welche im Jahr 2019 ein gutes Einkommen erzielten, genügend Kapital, damit ihre berufliche Existenz vorerst sichergestellt ist. Deren Bestand erscheint dadurch zudem auch längerfristig nicht gefährdet, ist ihnen doch die Rückzahlung der staatlichen Nothilfe nach der Pandemie wirtschaftlich zumutbar, denn ihr bisher erzielter Lohn deutet auf eine zukünftig hinreichend hohe wirtschaftliche Leistungsfähigkeit hin. Die Regelung des Corona-Erwerbsersatzes von indirekt betroffenen Selbstständigerwerbenden widerspricht daher der sozialpolitischen Zielsetzung des Bundesrates nicht und sie führt auch zu keinem sachlich unhaltbaren Ergebnis. Eine unechte Lücke liegt nicht vor.
4.3.4
Zusammenfassend ist mit dem kantonalen Gericht festzuhalten, dass der Bundesrat den Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz von Selbstständigerwerbenden abschliessend geregelt hat und (grundsätzlich) kein Raum für eine richterliche Lückenfüllung bleibt.
5.
Zu prüfen ist weiter, ob die Regelung des Corona-Erwerbsersatzes von Selbstständigerwerbenden gemäss Art. 2 Abs. 3 und 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (E. 3.3 hiervor) im Hinblick auf den vorliegenden Fall einer selbstständigerwerbenden Ärztin
gegen die Verfassung, insbesondere die Rechtsgleichheit, das Willkürverbot und die Wirtschaftsfreiheit verstösst.
5.1
5.1.1
Einschränkungen von Grundrechten sind zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sind und den Kerngehalt des Grundrechts nicht einschränken (Art. 36 BV).
5.1.2
Ein Erlass ist willkürlich im Sinne von Art. 9 BV, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist. Er verletzt das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV), wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen besteht, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze ein weiter Gestaltungsspielraum, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (
BGE 140 I 77
E. 5.1;
BGE 139 I 242
E. 5.1; Urteil 9C_209/2019 vom 22. Juli 2019 E. 5.3.1 mit Hinweisen, nicht publ. in:
BGE 145 V 396
, aber in: SVR 2020 KV Nr. 2 S. 6).
5.1.3
Die Wirtschaftsfreiheit, welche grundsätzlich keinen Anspruch auf staatliche Leistungen vermittelt (vgl.
BGE 138 II 191
E. 4.4.1 mit Hinweisen), ist durch Art. 27 Abs. 1 BV gewährleistet. Sie umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung (Art. 27 Abs. 2 BV). Gemäss Art. 94 Abs. 1 BV halten sich Bund und Kantone an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. Abweichungen von diesem Grundsatz, insbesondere Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind (Art. 94 Abs. 4 BV). Während Art. 27 BV den individualrechtlichen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit schützt, gewährleistet Art. 94 BV als grundlegendes Ordnungsprinzip einer auf marktwirtschaftlichen Prinzipien beruhenden Wirtschaftsordnung die systembezogene oder institutionelle Dimension der Wirtschaftsfreiheit.
Diese beiden Aspekte sind freilich eng aufeinander bezogen und können nicht isoliert betrachtet werden. Eine Scharnierfunktion kommt sodann dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen und der staatlichen Wettbewerbsneutralität zu (
BGE 142 I 162
E. 3.2.1 insb. mit Hinweis auf
BGE 138 I 378
E. 6.1). Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen geht weiter als das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV. Danach sind Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren und dadurch nicht wettbewerbsneutral sind (
BGE 142 I 162
E. 3.7.2;
BGE 141 V 557
E. 7.2). Der angesprochene Grundsatz gilt aber nicht absolut und schliesst gewisse Differenzierungen, etwa aus Gründen der Sozialpolitik, des Umweltschutzes oder der Kulturpolitik nicht aus (
BGE 142 I 162
E. 3.7.2). Als grundsatzkonform gelten Massnahmen, die dem Polizeigüterschutz dienen, sowie sozialpolitische Vorschriften und andere Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit, die nicht wirtschaftspolitisch motiviert sind (
BGE 143 I 403
E. 5.2 mit Hinweisen; Urteil 2C_60/2018 vom 31. Mai 2019 E. 6.1). Eine entsprechend begründete Ungleichbehandlung muss jedoch verhältnismässig sein und soll spürbare Wettbewerbsverzerrungen vermeiden. Erforderlich ist eine Interessenabwägung (
BGE 142 I 162
E. 3.7.2 mit Hinweisen).
5.2
Eine Verletzung des Kerngehalts der Grundrechte wird nicht geltend gemacht. Zudem stellt die Beschwerdeführerin nicht in Frage, dass - wie von der Vorinstanz ausführlich und nachvollziehbar begründet - mit der sich für den hier massgebenden Zeitraum auf Art. 185 Abs. 3 BV stützenden Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall eine hinreichende gesetzliche Grundlage vorliegt.
5.3
5.3.1
Die Beschwerdeführerin bringt gegen die vorinstanzlichen Erwägungen zur Rechtsgleichheit und zum Willkürverbot vor, eine Betriebsschliessung und eine Teilbetriebsschliessung (in ihrem Fall) im Umfang von 90 % seien als ähnliche Sachverhalte zu qualifizieren. Eine Ungleichbehandlung dieser beiden Konstellationen sei daher von Vornherein ausgeschlossen. Zudem sei der mit Art. 2 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall eingeführte Grenzwert von Fr. 90'000.-ein untaugliches Kriterium zur Ermittlung einer anspruchsbegründenden "Existenzgefährdung" und damit willkürlich. Entsprechend habe der Bundesrat daran im Verlauf der Pandemie auch nicht festgehalten. Ferner begründe die bundesrätliche
Regelung auch eine Ungleichbehandlung zwischen verschiedenen Arztpraxen abhängig von ihrer Rechtsform, indem bei einer Aktiengesellschaft oder GmbH angestellte Ärzte einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben.
5.3.2
Die Vorinstanz legte zutreffend dar, dass sich die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, auch relativ zu den Gegebenheiten beurteilt, wie sie im Zeitpunkt der Rechtssetzung bestanden (vgl.
BGE 142 II 425
E. 4.2). Bei der Prüfung von Art. 2 Abs. 3 und 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall auf seine Verfassungsmässigkeit darf somit nicht ausser Acht gelassen werden, dass diese Regelungen aufgrund hoher sachlicher und zeitlicher Dringlichkeit in der damals akut durch das Coronavirus in Erscheinung getretenen Krisensituation erfolgten, um die Wirtschaft (vgl. E. 4.3.2.1 hiervor) schnell und mit sofort wirksamen Massnahmen zu stützen.
5.3.3
Mit einem Veranstaltungsverbot oder einer Betriebsschliessung wird die Berufsausübung unmittelbar betroffen und sehr schwer (maximal) eingeschränkt. Demgegenüber verbieten die anderen bundesrätlichen Massnahmen die Erwerbstätigkeit nicht generell und es verbleibt Raum für die bis dahin ausgeübte berufliche Tätigkeit. Eventuell sind indirekt betroffene Selbstständigerwerbende auch in der Lage, durch (gewisse) Adaptationen oder eine Verlagerung der beruflichen Betätigung ihre Situation zu verbessern. Im Vergleich zu den direkt betroffenen Selbstständigerwerbenden ist bei ihnen das Risiko für den Eintritt einer wirtschaftlichen Notlage daher im Allgemeinen als geringer einzustufen. Zudem spielen bei den indirekt Betroffenen wie den Ärzten nebst den staatlichen Massnahmen häufig und in einem nicht zu vernachlässigenden Ausmass weitere Faktoren mit, die den Umsatz bzw. das Einkommen negativ beeinflussen (wie etwa ein verändertes "Konsumentenverhalten" während der Pandemie). Es liegen somit entgegen der Beschwerdeführerin bei den Anspruchsberechtigten nach Art. 2 Abs. 3 und denjenigen nach Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall andere Verhältnisse vor und eine unterschiedliche Regelung lässt sich sachlich rechtfertigen.
5.3.4
Als Grundlage für einen Erwerbsersatz für Selbstständigerwerbende, die weder von einer Betriebsschliessung noch von einem Veranstaltungsverbot betroffen waren (und bisher keinen Anspruch hatten [vgl. E. 4.3.2.1]), schuf der Bundesrat am 16. April 2020
Art. 2 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall. Danach haben indirekt betroffene Selbstständigerwerbende Anspruch auf einen Corona-Erwerbsersatz, wenn sie aufgrund der bundesrätlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus einen nicht weiter definierten Erwerbsausfall erleiden und im Jahr 2019 ein Erwerbseinkommen zwischen Fr. 10'000.-und Fr. 90'000.-verdienten. Sind diese beiden Voraussetzungen nicht erfüllt, besteht kein Anspruch. Es kann somit festgehalten werden, dass die indirekt betroffenen Selbstständigerwerbenden abhängig vom vor der Pandemie erzielten Einkommen (Einkommensunter- und -obergrenze) anders behandelt werden. Wie das kantonale Gericht zutreffend erwog, führen solche Schwellenwerte, welche im Sozialversicherungsrecht nicht ungewöhnlich sind, zu einem gewissen Schematismus. Das kann die Einzelfallgerechtigkeit beeinträchtigen, trägt jedoch regelmässig der Klarheit, Praktikabilität und/oder Rechtssicherheit Rechnung. Die Statuierung von Grenzwerten kann mit Blick darauf gerechtfertigt sein. Dies muss insbesondere für eine Regelung gelten, die der Abwendung einer eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störung dient (vgl. Art. 185 Abs. 3 BV), bei welcher der Praktikabilität und raschen Wirksamkeit der angeordneten Massnahme zentrale Bedeutung zukommt (vgl. E. 5.3.2 hiervor).
Hinsichtlich der festgesetzten Einkommensobergrenze von Fr. 90'000.-zog die Vorinstanz in Erwägung, diese liege über dem Median der Bruttolöhne in der Schweiz von knapp Fr. 80'000.-und sei zur Vermeidung von Härtefällen eher grosszügig. Der festgelegte Schwellenwert basiert somit auf objektiv nachvollziehbaren Überlegungen und lässt sich mit der sozialpolitischen Zielsetzung von Art. 2 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall - der Vermeidung von Härtefällen - begründen. Zudem wird damit, wie aufgezeigt (vgl. E. 4.3.2.1 hiervor), der Zweck des bundesrätlichen Massnahmenpakets in Bezug auf gutverdienende Selbstständigerwerbende nicht gefährdet. Die Einkommensobergrenze ist daher entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin im Gesamtkontext nicht untauglich, einen Härtefall zu definieren. Daran ändert, wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, auch nichts, dass die Problematik anders hätte geregelt werden können und aufgrund der Vorgaben im ab dem 17. September 2020 in Kraft getretenen Art. 15 Abs. 1 Covid-19-Gesetz (AS 2020 3835, 5821; AS 2021 153) auch anders geregelt wurde (AS 2020 4571).
5.3.5
Angestellte Ärzte in arbeitgeberähnlicher Stellung (d.h. solche im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG [SR 837.0]) hatten vom 17. März bis 31. Mai 2020 Anspruch auf eine Kurzarbeitsentschädigung aufgrund einer Pauschale von Fr. 3'320.- als massgebender Verdienst für eine Vollzeitstelle (Art. 2 i.V.m. Art. 5 lit. b der Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus [Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; AS 2020 877, 1777]). Daraus kann die Beschwerdeführerin jedoch nichts zu ihren Gunsten ableiten. Anders als ein unselbstständiger Arzt ist sie als Selbstständigerwerbende in der Arbeitslosenversicherung nicht versichert und deshalb in der Regel von vornherein vom Versicherungsschutz ausgeschlossen (vgl. Urteil 8C_344/2018 vom 13. Juni 2018 E. 3.4). In dieser Hinsicht liegt bei Unselbstständig- und Selbstständigerwerbenden eine andere Ausgangslage vor, weshalb eine Ungleichbehandlung sachlich vertretbar ist.
5.3.6
Aus dem Dargelegten folgt, dass keine Rechtsungleichheit, geschweige denn Willkür, vorliegt, wenn der Bundesrat in der damals akut eingetretenen Krisensituation über die eigentlichen epidemiologischen Aspekte der Gefahrenabwehr und -eindämmung hinaus in einer ersten Phase schon früh auch Entschädigungszahlungen für Selbstständigerwerbende vorsieht, diese aber zunächst allein jenen zukommen lässt, die unmittelbar oder direkt von staatlichen Massnahmen betroffen sind. Diese an sich haltbare Ungleichbehandlung wird zudem erheblich relativiert, indem der Bundesrat in der Folge schon bald mit einer (in sich rechtsgleichen und willkürfrei ausgestalteten) Härtefallklausel auch noch jene Selbstständigerwerbenden berücksichtigt, die "bloss" indirekt oder mittelbar (aber faktisch unter Umständen auch schwer) betroffen sind. Die Rügen der Beschwerdeführerin vermögen deshalb keine Verletzung der Rechtsgleichheit und des Willkürverbots aufzuzeigen.
5.4
5.4.1
Die Vorinstanz verneinte einen Verstoss gegen die Wirtschaftsfreiheit. Die Beschwerdeführerin ist hingegen der Ansicht, die Wirtschaftsfreiheit sei verletzt, da unzulässig in den Wettbewerb zwischen den Konkurrenten eingegriffen werde. Art. 2 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall stelle einen grundsatzwidrigen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit dar, nachdem keine sachlichen Gründe für die Ungleichbehandlung innerhalb der Ärzteschaft bestünden. Die Einkommensobergrenze von Fr. 90'000.-liege, da
damit keine bedarfsorientierte Unterstützung erreicht werde und sie bei zahlreichen Gesundheitseinrichtungen zu einer Existenzbedrohung geführt habe, nicht im öffentlichen Interesse, zumal fiskalische Interessen des Bundes nur sehr beschränkt als hinreichendes und legitimes Interesse für einen Grundrechtseingriff dienen könnten. Der Eingriff sei zudem mangels Eignung und der überwiegenden Interessen der Beschwerdeführerin auch unverhältnismässig.
5.4.2
Die Wirtschaftsfreiheit von im Gesundheitswesen tätigen Personen war eingeschränkt, indem sie vom 17. März bis 26. April 2020 nur noch dringend angezeigte Eingriffe durchführen durften (E. 3.2 hiervor). Dies diente zweierlei Zwecken: Zum einen sollte dadurch vermieden werden, dass sich in solchen Einrichtungen unnötige Menschenansammlungen bilden und zum anderen sollten damit Kapazitäten und Ressourcen zur Verfügung gehalten werden, die potenziell zur Behandlung von Personen mit einer Covid-19-Infektion notwendig sind (Erläuterungen des Bundesamtes für Gesundheit zur Covid-19-Verordnung 2, Fassung vom 16. März 2020, Stand vom 17. März 2020, 08.00, S. 9). Die Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit diente folglich dem Schutz der Gesundheit.
Parallel dazu ergriff der Bundesrat Massnahmen zur Abfederung der wirtschaftlichen Folgen der Ausbreitung des Coronavirus, u.a. auch für Selbstständigerwerbende (E. 3.3 hiervor). Diese Massnahmen waren nicht wettbewerbsrechtlich motiviert, bezweckten sie doch nicht, einzelne Konkurrenten zu begünstigen oder zu benachteiligen. Im Fokus stand vielmehr, mit Nothilfen die wirtschaftliche Stabilität und das wirtschaftliche Wohl des Landes in der Pandemie zu gewährleisten. Entgegen der Beschwerde stellt somit die Ungleichbehandlung der Konkurrenten aufgrund von Art. 2 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall einen Teil der Massnahmen zur Abfederung der wirtschaftlichen Folgen der Ausbreitung des Coronavirus dar. Dies ist, obwohl die ergriffenen Massnahmen auch auf die Stabilisierung der Wirtschaft im Allgemeinen zielen, kein grundsatzwidriger Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit, dient - wie die Vorinstanz zutreffend festhielt - diese Bestimmung doch (in erster Linie) der Vermeidung von Härtefällen bei den Selbstständigerwerbenden während der Pandemie, mithin einem sozialpolitischen Ziel.
5.4.3
Wie bereits dargelegt, ist die Einkommensobergrenze von Fr. 90'000.- als Anspruchsvoraussetzung geeignet, den im öffentlichen Interesse verfolgten Zweck einer raschen und auf Härtefälle beschränkten Nothilfe bei indirekt betroffenen Selbstständigerwerbenden zu gewährleisten (E. 4.3.2.1, 4.3.3 und 5.3.4 hiervor).
5.4.4
Der Bundesrat zog beim Umfang und bei der Ausgestaltung der Unterstützungsleistungen mit ein, dass der finanziellen staatlichen Hilfe mit Blick auf die Sicherstellung der finanziellen Nachhaltigkeit des Staatshaushaltes Grenzen gesetzt sind. Deshalb lehnte er eine umfassende Abdeckung aller geforderten Entschädigungen mittels A-fonds-perdu-Beiträgen ab (vgl. Medienmitteilung des Bundesrates vom 1. April 2020). Dies ist angesichts des grossen Unterstützungsbedarfs der vielen durch die wirtschaftlichen Folgen des Coronavirus Betroffenen nicht zu beanstanden (zum Rechtfertigungsgrund der Aufrechterhaltung der Ordnung und des wirtschaftlichen Wohls des Landes vgl.
BGE 137 II 431
E. 2.1.2 und 4.1), zumal die Wirtschaftsfreiheit grundsätzlich auch keinen Anspruch auf staatliche Leistungen vermittelt. Die Argumentation der Beschwerdeführerin, eine Entschädigung der Ärzteschaft sei lediglich "ein Tropfen auf den heissen Stein", greift denn auch zu kurz: Sie berücksichtigt nicht, dass sich bei anderen Selbstständigerwerbenden des Gesundheitswesens sowie anderen Branchen dieselbe bzw. eine vergleichbare Problematik stellt und die Gewährung von Corona-Erwerbsersatz für gutverdienende, indirekt betroffene Selbstständigerwerbende nach Einschätzung der Verwaltung schwer bezifferbare, aber erhebliche Mehrkosten verursachen würde (vgl. Protokolle der ständerätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 10. und 14. September 2020 zur Debatte dieses Punktes im Rahmen der Beratung des Covid-19-Gesetzes). Es ist somit grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass der Bundesrat (mit Blick auf die gesamten finanziellen Auswirkungen der Corona-Pandemie) im öffentlichen Interesse der finanziellen Nachhaltigkeit des Staatshaushaltes die Nothilfen, insbesondere den Corona-Erwerbsersatz von indirekt betroffenen Selbstständigerwerbenden auf Härtefälle beschränkte.
5.4.5
Die Vorinstanz ging davon aus, aufgrund von Art. 2 Abs. 3
bis
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall erleide die Versicherte mit hohem Einkommen gegenüber ihren Konkurrenten mit lediglich geringem Einkommen lediglich einen geringen Wettbewerbsnachteil. Dies ist angesichts der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Beeinträchtigung der Wirtschaftsfreiheit in zeitlicher Hinsicht (17. März bis 26. April 2020) und der Höhe des Corona-Erwerbsersatzes (maximal Fr. 196.-pro Tag; Art. 5 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall[AS 2020 871]) nachvollziehbar. Zum anderen leuchtet dies hinsichtlich der Ärzteschaft mit Blick auf ihr
durchschnittliches Erwerbseinkommen besonders ein, beträgt dieses doch gemäss einer im angefochtenen Urteil zitierten Studie pro Jahr über Fr. 200'000.- und die meisten selbstständigerwerbenden Ärzte haben daher wie die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz (vgl. Büro für Arbeits- und sozialpolitische Studien BASS AG, Einkommen, OKP-Leistungen und Beschäftigungssituation der Ärzteschaft 2009-2014, S. 21 f. und S. 79 f.). Die hier zur Diskussion stehende Entschädigung von weniger als Fr. 10'000.-(41 Tage x Fr. 196.-) ist deshalb für den Wettbewerb zwischen der Beschwerdeführerin und der sie konkurrenzierenden Ärzteschaft von untergeordneter Bedeutung und kaum spürbar; es kann offengelassen werden, ob die statuierte Einkommensgrenze unter diesen Umständen, zumal es sich auch lediglich um eine vorübergehende Regelung handelt, überhaupt zu Wettbewerbsverzerrungen führt. So oder anders überwiegt hier das öffentliche Interesse an einer insgesamt zweckmässigen sowie finanziell tragbaren Lösung - einem grundlegenden und wichtigen öffentlichen Interesse - gegenüber der Gleichbehandlung der Konkurrenten. Mit der Vorinstanz ist deshalb festzuhalten, dass keine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit vorliegt.
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de
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Regeste a
Art. 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall; Art. 1 EOG i.V.m. Art. 58 Abs. 1 ATSG und Art. 24 Abs. 1 EOG (e contrario). Im Gegensatz zur Zuständigkeit bei Beschwerden gegen Verfügungen und Einspracheentscheide kantonaler Ausgleichskassen (Urteil 9C_738/2020 vom 7. Juni 2021 E. 3) ist bei Entscheiden von Verbandsausgleichskassen betreffend den Corona-Erwerbsersatz das kantonale Versicherungsgericht am Wohnsitz der Versicherten bzw. des beschwerdeführenden Dritten örtlich zuständig (E. 1).
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de
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social security law
| 2,021
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V
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