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虽然所谓的法律全球化进展缓慢,而网络犯罪的全球化却日益加快,但为了打击网络犯罪,各国必须以协同与合作的方式采取行动,争取达成一项国际法律文书,在国际合作和各国及其各自司法机关之间信任的基础上,应对这一领域目前的挑战。
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因此,关于未来公约中关于国际合作、技术援助、预防措施、实施机制的条款、最后条款和序言,安哥拉共和国提出以下建议。
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一. 国际合作
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• 国际合作条款的起草可从下列现有国际和区域法律文书获得启发:《联合国反腐败公约》第四十三条及其后各条;《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第13条及其后各条;《非洲联盟网络安全和个人数据保护公约》第28条;和《欧洲委员会网络犯罪公约》(《布达佩斯公约》)第23条及其后各条。
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• 至于双重犯罪规则,鉴于网上犯罪现象的技术性质,这肯定会对国内立法中法定犯罪类型的措词造成一些不协调,因此其要求应当是灵活的,只要符合公约的基础和目标,便可开展有效的合作。
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• 为了就网络犯罪问题和收集电子证据开展国际合作,应尽可能调和行为依行为地法原则和行为依裁判地法原则,以确保开展有益的合作。
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• 应制定关于以下事项的国际合作规则:引渡和移交被判刑人员;追回资产,涉及加密资产以及这些产品和虚拟货物的丢失和归还机制;以及在调查和适用临时措施方面的相互协助,例如扣押计算机数据、保护和保存计算机数据以及传输计算机数据等。
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• 另外考虑到银行保密做法因适用《打击有组织犯罪公约》和《反腐败公约》而有所缓和,为了调查和追究刑事责任的目的,未来的公约应力求在私营金融部门的参与下,增加与技术型的私营部门的合作,主要是与大型信息和通信技术公司的合作,以便利获取证据甚至获取知识,从而预防和打击网络犯罪。
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• 在为国际合作和互助的目的确定主管管辖权时,应考虑到网络空间的具体情况以及云计算等新技术趋势。
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二. 技术援助
5
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• 为了有效打击网络犯罪,无论是在设备购置的技术方面,还是在司法人员和执法人员的培训方面,技术援助都是至关重要的,因为这是一种全球现象,一国的脆弱性可能引发整个国际战略的脆弱性。
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• 本着国际团结的精神,未来的公约应包括要求发达国家和发展中国家交流专门知识、经验和最佳国际做法的规则。
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三. 预防措施
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• 鉴于儿童和青年是网络犯罪的主要目标群体,公约中应反映关于遭遇网络犯罪风险的教育方案。
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• 电子设备制造商和电信服务运营商都必须执行家长控制规则,以降低儿童和青年遭遇网络犯罪的风险。
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• 应当针对“数字原生”公众以及成年人和老年人群体开展关于遭遇网络犯罪风险的宣传和提高认识运动,明确告知他们在不采取安全措施的情况下接触互联网的危险。
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• 各国必须制定措施,强制采用国际信息安全标准(国际标准化组织(ISO)/国际电工委员会(ICE)27001),以降低遭遇网络犯罪的风险。
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34
四. 实施机制
6
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• 大多数网络犯罪使用流媒体渠道,具有即时性质,而且计算机系统中存储的计算机数据脆弱易变,这与交换调查委托书等一些传统合作机制不相容,因此需要采用更有效的合作机制,安哥拉共和国建议建立一个24/7全天候网络犯罪和电子证据国际合作全球网络,以便帮助各国司法机关成功地开展网络犯罪调查。
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五. 最后条款和序言
7
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• 现有国际法律文书的准则可以作为一种启发,但重点应是有必要尊重构成文明成就的人权和基本权利、自由和保障。
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巴西
2
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[2022年7月5日]
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第四章. 国际合作
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第1节. 一般原则
7
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第1编. 国际合作的一般原则[1]
12
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第28条
4
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45
国际合作的一般原则
5
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1. 各缔约国应依照本章规定,遵循刑事事项国际合作方面的其他国际文书、基于互惠原则达成的协定以及本国法律,尽可能充分地合作,以预防、侦查、阻挠、调查、起诉和审判与使用信息和通信技术(信通技术)有关的犯罪。
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2. 各缔约国应酌情在国内法律制度允许的情况下,互相协助,调查和起诉涉及法人非法实施与使用信通技术相关的违法行为的责任的民事和行政案件。
29
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3. 在根据本公约提出和答复请求时,在紧急情况下,在请求缔约国和被请求缔约国之间缔结协定后,可使用国际刑事警察组织(国际刑警组织)的渠道。
34
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49
第2编. 引渡原则
8
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50
第29条
4
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51
引渡
3
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1. (a) 本条适用于缔约国之间就根据本公约第4条至第15条所确立的犯罪而进行的引渡,前提是根据有关缔约国双方的国内法,这些犯罪应处以监禁或以其他方式剥夺自由的惩罚(最高刑期至少为[…]年)或更严厉的刑罚。
50
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(b) 如依据在统一立法或对等立法基础上商定的安排或两个或两个以上缔约国之间适用的引渡条约应适用一项另外的最低刑罚,则应适用此种安排或条约规定的最低刑罚。
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2. 本条第1款所述犯罪应视为列入缔约国之间现有的任何引渡条约的可引渡犯罪。各缔约国承诺在今后彼此缔结的任何引渡条约中将这些犯罪列为可引渡犯罪。
34
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3. 以订有条约为引渡条件的缔约国接到未与其订立引渡条约的另一缔约国的引渡请求的,可将本公约视为对本条第1款所述任何犯罪予以引渡的法律依据。
34
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56
4. 不以订有条约为引渡条件的缔约方应承认本条第1款所述刑事犯罪为它们之间可相互引渡的犯罪。
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57
5. 引渡应符合被请求缔约方法律或适用的引渡条约所规定的条件,包括被请求缔约方可据以拒绝引渡的理由。
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6. 如果拒绝以本条第1款所述刑事犯罪为由的引渡,唯一依据是被要求引渡人的国籍,或者因为被请求缔约国自认为对该犯罪具有管辖权,被请求缔约方须应请求缔约方的要求将案件提交本国主管机关,以便进行起诉,并须在适当时间将最后结果报给请求缔约方。主管机关作出决定和进行调查和诉讼,方式应与本国法律对性质类似的其他任何犯罪规定的相同。[2]
83
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7. 在对任何人就本条适用的任何犯罪进行诉讼时,应确保此人在诉讼的所有阶段受到公平对待,包括应确保其享有《公民及政治权利国际公约》和其所在国国内法律规定的一切权利和保障。
40
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60
8. 如果被请求缔约国有充分理由认为,请求引渡的目的是因某人的性别、种族、语言、宗教、国籍或族裔而对此人进行起诉或惩处,或者遵从该请求将使此人的处境因上述任何一项原因而受到损害,抑或被请求缔约国认为引渡请求所涉犯罪为政治犯罪或是同政治罪有关的犯罪,则本公约的任何规定概不应解释为规定有义务进行引渡。[3]
78
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61
第3编. 互助的一般原则
9
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第30条[4]
7
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63
互助的一般原则
5
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1. 缔约国应相互提供尽可能广泛的协助,以便对涉及计算机系统和数据的犯罪进行调查或诉讼,或收集任何犯罪的电子形式的证据,包括通过电报、无线电、光纤、卫星或其他电磁网络传输的信息,而不论所传输的数据属于何种类型。
51
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65
2. 各缔约国还应采取必要的立法和其他措施,以履行第32条至第39条及第53条所载义务。
23
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3. 在紧急情况下,各缔约国可通过传真或电子邮件等快速通信手段发送互助请求或与之有关的通信,只要这些手段提供适当程度的安全和认证(必要时包括加密),并在按照被请求缔约国的要求随后正式确认。被请求缔约国应接受此种请求,并以任何类似的快速通信手段作出答复。
59
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4. 除本章各条另有具体规定外,互助应符合被请求缔约国法律或适用互助条约规定的条件,包括被请求缔约国可据以拒绝合作的理由。被请求缔约国不得仅以其认为请求所涉犯罪是经济罪为由,行使拒绝就第4条至第15条所述犯罪提供互助的权利。
55
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68
5. 根据本章的规定,被请求缔约国获准以存在双重犯罪为条件提供互助的,若寻求协助办理的犯罪的基本行为根据该国法律是刑事犯罪,则不论该国法律与请求缔约国法律是否将该犯罪列入同一犯罪类别或以同一术语命名该犯罪,均应认为该请求符合条件。
61
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69
第31条[5]
7
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70
自发提供信息
4
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71
1. 如果缔约国认为披露在本国调查范围内获得的信息,可能有助于接收缔约国对根据本公约确立的刑事犯罪发起或进行调查或诉讼,或者可能促使该缔约国根据本章提出合作请求,则缔约国可在其国内法的范围内,向另一缔约国转交该信息,而无须事先请求。
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72
2. 在提供这类信息之前,提供缔约国可要求对信息保密或仅在满足条件的情况下使用信息。若接收缔约国无法同意这一请求,应通知提供缔约国,由提供缔约国决定是否仍将提供该信息。如果接收缔约国依条件接收信息,则应受条件的约束。
57
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73
第4编. 在无适用国际协定的情况下发出互助请求的程序
14
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74
第32条[6]
7
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75
在无适用国际协定的情况下发出互助请求的程序
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1. 如果请求缔约国和被请求缔约国之间不存在基于统一立法或对等立法的现行互助条约或安排,则应适用本条第2款至第9款的规定。在有此类条约、安排或立法的情况下,本条规定不适用,除非有关缔约国同意取而代之以适用本条其余部分的任何规定或全部规定。
63
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2. (a) 各缔约国应指定一个或数个中央机关,负责发送和答复互助请求、执行这类请求或将其转交主管执行请求的机关;
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78
(b) 中央机关应相互直接沟通;
12
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79
(c) 根据两个缔约国中央机关之间事先达成的协定,它们之间传输的与本公约有关的任何文件或其他材料应免于认证或验证。
31
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80
3. 被请求缔约国所依循的方法和程序应适用本国法律。但是,如果请求缔约国要求采用一种特殊方法或程序,则被请求缔约国也将遵循其要求,除非这种方法或程序不符合被请求缔约国的国内法,或因其国内惯例和程序或实际困难而无法执行。[7]
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4. 除第30条第4款规定的拒绝理由外,被请求缔约国可在下列情况下拒绝提供协助:
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(a) 被请求缔约国认为该项请求所涉犯罪为政治犯罪或同政治罪有关的犯罪,或
22
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83
(b) 被请求缔约国认为执行请求可能损害其主权、安全、公共秩序或其他基本利益。
21
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5. 如果就请求采取的行动会妨碍被请求缔约国有关机关进行的刑事调查或诉讼,则该国可推迟就请求采取行动。
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6. 被请求缔约国在拒绝或延迟提供协助前,经过与请求缔约国协商,应酌情考虑是否批准部分请求或附加其认为必要的条件。
30
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86
7. 被请求缔约国应将协助请求的执行结果立即通知请求缔约国。拒绝或推迟请求应说明理由。被请求缔约国亦应将无法执行或可能严重延误执行请求的任何理由通知请求缔约国。
39
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87
8. 请求缔约国可要求被请求缔约国根据本章对请求所涉的事实及其主题保密,但为执行请求所需要时除外。若请求缔约国不能遵守保密要求,则应立即通知请求缔约国,由请求缔约国决定请求是否仍应执行。
50
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88
9. (a) 在紧急情况下,请求缔约国的司法机关可直接向被请求缔约国的司法机关发送互助请求或与此有关的通信。在上述任何情况下,请求的副本应同时通过请求缔约国的中央机关发送给被请求缔约国的中央机关;
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(b) 本款下的任何请求或通信可通过国际刑事警察组织(国际刑警组织)发送;
17
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(c) 请求系根据本款(a)项提出,但有关机关并不主管处理请求的,则应将请求移交国家主管机关,并将移交一事直接通知请求缔约国的中央机关;
41
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91
(d) 根据本款进行的不涉及强制行动的请求或通信,可由请求缔约国主管机关直接转交被请求缔约国主管机关。
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第33条[8]
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93
保密和使用限制
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1. 如果请求缔约国和被请求缔约国之间不存在基于统一立法或对等立法的现行互助条约或安排,则应适用本条的规定。在有此类条约、安排或立法的情况下,本条规定不适用,除非有关缔约国同意取而代之以适用本条其余部分的任何规定或全部规定。
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95
2. 被请求缔约国可应请求提供信息或材料,但条件是:
14
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(a) 必须对信息或材料保密,若不接受这种条件,则无法同意司法协助请求;或
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(b) 信息或材料不得用于请求所述侦查或诉讼程序以外的任何侦查或诉讼程序。
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98
3. 如果请求缔约国无法遵守第2款所述条件,应立即通知另一缔约国,由另一缔约国决定是否仍应提供信息。如果请求缔约国接受条件,则应受条件的约束。
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99
4. 根据第2款所述条件提供信息或材料的任何缔约国,可要求另一缔约国就该条件说明此类信息或材料的使用情况。
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100
第2节. 具体规定
7
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101
第1编. 关于临时措施的互助[9]
12
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第34条
4
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103
快速保全已存储的计算机数据
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104
1. 缔约国打算提交互助请求以搜查或以类似方式查阅、扣押或以类似方式获取或披露在另一缔约国境内借助计算机系统存储的数据的,可请另一缔约国命令或以其他方式实现快速保全该数据。
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105
2. 根据第1款提出的保全请求应具体说明:
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106
(a) 寻求保全数据的机关;
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(b) 作为刑事调查或诉讼标的的犯罪,以及有关事实的简要概述;
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108
(c) 拟保全的已存储的计算机数据及其与犯罪之间的关系;
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(d) 指明已存储的计算机数据保管人或计算机系统位置的任何可用信息;
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110
(e) 保全的必要性;
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111
(f) 缔约国打算提交互助请求,以搜查或以类似方式查阅、扣押或以类似方式获取或披露已存储的计算机数据;及
33
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112
(g) 必须对保全请求保密,且不得告知用户。
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113
3. 被请求缔约国收到另一缔约国的请求后,应依照本国法律采取一切适当措施,快速保全指定数据。为了答复请求,不应要求将双重犯罪作为提供此种保全的一项条件。
36
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114
4. 缔约国答复搜查或以类似方式查阅、扣押或以类似方式获取或披露已存储数据的协助请求,要求以双重犯罪为条件的,对于根据本公约第4条至第15条所确立犯罪以外的犯罪,如果有理由认为披露时无法满足双重犯罪的条件,则可以保留拒绝本条下保全请求的权利。
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5. 此外,只有在下列情况下才可拒绝保全请求:
11
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116
(a) 被请求缔约国认为,该项请求所涉犯罪为政治犯罪或同政治罪有关的犯罪;或
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117
(b) 被请求缔约国认为执行请求可能损害其主权、安全、公共秩序或其他基本利益。
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