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ART001944264 | oai_dc | 발전국가론에 대한 공법적 고찰 | Public Law Perspective on Developmental State | {
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"김대인(이화여자대학교)"
] | 우리나라의 발전경험에 대한 개도국들의 관심이 높아져감에 따라, 우리나라 발전모델에 대한 다양한 정치경제학적 연구들이 이루어지고 있다. 이러한 연구들에서 나타나는 주요한 개념 중의 하나가 ‘발전국가’(developmental state)의 개념이다. 발전국가는 “사유재산과 시장경제를 기본원칙으로 하면서도 부국강병이라는 목표를 위해 국가가 시장에 대해 장기적이면서도 전략적인 개입을 하는 국가”로 정의되고 있다.
이러한 발전국가론이 우리나라의 발전모델을 설명하는 주요한 이론 중의 하나임에도 불구하고 이에 대한 공법적인 연구는 찾아보기가 힘들다. 개도국에 대한 법제정비지원 및 이에 관한 학문분야를 다루는 ‘법개발학’(Law and Development)에서도 발전국가론에 대한 충분한 논의가 이루어졌다고 보기는 힘들다. 이 글을 이러한 연구공백을 메우는 것을 메우는 것을 목적으로 한다.
이 글에서는 발전국가론의 관점에서 우리나라의 경제사를 크게 네 시기로 구분하였다. 1) 건국초기(1948년)부터 1950년대까지(이승만 정권), 2) 1960년-1970년대(박정희 정권), 3) 1980년-1997년 외환위기까지(전두환, 노태우, 김영삼 정권), 4) 1997년 외환위기 이후(김대중, 노무현, 이명박, 박근혜 정권)이 그것이다.
위 시기별로 발전국가론의 맥락에서 공법이 어떻게 변화하였는지를 네 가지 분야로 나누어서 살펴보았다. 1) 헌법, 2) 행정법(행정조직법과 행정작용법)이 그것이다. 이러한 분석을 토대로 보면 헌법상의 경제조항이 발전국가의 규범적 토대를 형성하는 데에 깊은 영향을 미친 사실을 발견할 수 있다. 또한 발전국가의 형성 및 심화기에는 법을 경제정책의 도구로 보았으나, 발전국가가 해체되는 시기에는 법치주의 자체의 고유한 가치를 인정하는 경향을 보인다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001944274 | oai_dc | 사회적 불승인으로서의 형벌: 에밀 뒤르켐의 적극적 일반예방론 | Punishment as Social Disapproval: Emile Durkheim’s Theory of Positive General Prevention | {
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"김도현(동국대학교)"
] | 범죄와 형벌의 현상은 에밀 뒤르켐의 법사회학의 구성에서 중추를 형성한다. 해석법학인 형법학의 분류에서 볼 때 그의 형벌이론은 응보론으로 대표되는 절대주의 형벌론과 일반예방론으로 대표되는 상대주의 형벌론의 단점을 비판하면서 최근 각광을 받기 시작한 적극적 일반예방이론의 전형적 사례에 해당한다는 것이 이 글의 주장이다. 누구도 적극적 일반예방이론을 본격적으로 주장한 바가 없던 시대에 전개된 일반적이면서 현대적인 형벌이론은 그에게 적극적 일반예방이론의 선구자라는 호칭을 부여하는 데 손색이 없도록 한다.
이 글에서 뒤르켐의 형벌론은 그의 저서 「사회분업론」, 「사회학 방법의 규칙들」, 「도덕교육」, 그리고 그의 논문 “형벌 진화의 두 법칙”을 중심으로 하여 추출되고 해명된다. 그 과정에서 그에게 형벌이란 사회의 도덕성을 표현하고 전달하는 사회의 반응이라는 것이 밝혀진다. 또한 현대사회에서의 형벌에 대한 그의 이론은 오늘날 적극적 일반예방이론의 대표적 주창자인 야콥스와 하세머의 이론 가운데 하세머의 그것과 공통분모를 형성하는 부분이 많음도 드러난다. 뒤르켐에게 현대사회의 도덕성은 곧 인간의 존엄과 가치에 다름 아니었으며, 이러한 현대적 집합의식은 신체형·사형·고문의 폐지, 과잉범죄화와 엄벌주의에 대한 반성, 사면권의 남발에 대한 경계 등의 일련의 규범학적 결론을 도출하도록 이끈다.
그밖에도 그의 범죄와 형벌 이론으로부터 형법과 민사법의 분리, 인권친화적인 형집행 등 다수의 시사점을 획득할 수 있거니와, 몇 가지 맹점이나 취약점에도 불구하고 한 세기가 훌쩍 지난 오늘에 이르기까지 그의 이론은 사회학적으로나 법학적으로나 지속적인 탐구와 논의의 대상이 되고 있다. 뒤르켐을 매개로 사회학과 법학 사이에 대화가 활성화될 수 있기를 기대한다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001944309 | oai_dc | 인터넷 본인확인의 쟁점과 대응방향: 본인확인 방식과 수단에 대한 아키텍처 규제론적 분석 | Issues and Alternatives on Internet Identification: Analysis on the Basis of Architectural Regulation Theory | {
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"심우민(국회입법조사처)"
] | 2012년 헌법재판소는 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」상 민간영역 인터넷 게시판 본인확인 규정에 대해 위헌으로 결정하였다. 그러나 아직까지 한국 인터넷의 가장 큰 특징은 엄격한 인터넷 본인확인 체계라고 평가받고 있다. 그 이유는 아직까지 이를 직간접적으로 강제하고 있는 규정들이 존치되고 있기 때문이다. 이 논문은 이러한 한국 인터넷의 강력한 본인확인 패러다임에 대하여 아키텍처 규제(architectural regulation) 이론을 동원하여 분석하고 대응방향을 모색해 보는데 초점을 두고 있다.
네트워크는 E-to-E(End-to-End)라는 원리에 입각하여 설계되어 있으며, 이로 인하여 개방성과 연결성을 가지는 아키텍처를 가지고 있다. 이러한 아키텍처는 네트워크상에서 법적 규제와 더불어 인간 행위를 규제하는 요인으로 등장하고 있다. 이러한 네트워크 아키텍처의 속성은 개인간의 자유로운 의사소통을 촉진하는 데 중요한 기능을 수행하지만, 반면 이는 네트워크에 대한 규제를 용이하게 하는 데 활용되기도 한다. 인터넷 본인확인과 관련한 제반 규정들은 기술적 아키텍처에대한 법적 개입을 통하여 규제목적을 달성하려는 속성을 가지고 있다. 그러나 E-to-E라는 연결성과 개방성 원리가 기술적으로 전제된 아키텍처에 대한 규제는 무한하게 얽혀 있는 그물망(네트워크)을 기술적으로 용이하게 끊어낼 수 있으며, 그 결과는 매우 광범위하고 극단적인 방향으로 흐를 수 있다.
이 논문은 인터넷 본인확인 제도가 사실상 존속하고 있는 현재의 상황을 개선하기 위한 대안으로 시급히 검토가 필요한 두 가지 현실적 쟁점을 제시하였다. 첫째, 인터넷 본인확인 규정의 위헌결정 이후 제도적으로 그 역할이 점차 축소되어가고 있는 민간영역 본인확인 기관 활용에 대해 신중을 기할 필요가 있다고 주장하였다. 둘째, 현행법상 인터넷상 주민등록번호 수집 허용범위(법령)가 매우 광범위하기 때문에 이를 대폭 축소시키기 위한 노력이 필요하다고 주장하였다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001944221 | oai_dc | 불확실성 시대의 제 위험과 국가의 위험관리: 루만의 사회체계이론의 관점에서 | Risks and National Risk-Management in Uncertain Times: From Luhmann`s Social System-Theoretic Perspective | {
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"노진철(경북대학교)"
] | 루만의 자기생산적 사회체계이론은 위험 소통 자체가 재귀적으로 작동하며, 그런 맥락에서 세계 준거의 보편성을 갖는다고 본다. 그에 따르면 위험 개념이 체계가 내린 결정의 부정적인 결과를 다시 체계에 재귀적으로 귀속시키는 사회적 잠재력과 연관이 있다면, 위해 개념은 외부 환경에서 야기한 손실로서 그 영향을 받는 당사자들의 통제 밖에 있는 손실과 연관이 있다. 루만은 위험 개념을 위해와 구분지어 결정과 관련하여 정의할 것을 제안한다. 불확실성 시대에의 제 위험들의 분석에서는 위험 개념이 중요한 역할을 하며, 국가의 위험관리는 사회보장과 안보, 재난예방, 위험관리를 포함하는 것으로 파악된다. 위험 소통은 법체계를 비롯하여 기능적으로 분화된 사회의 부분체계들이 위험과 위해의 차이를 가지고 스스로 생산하고 재생산하는 작동이다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001944302 | oai_dc | 법은 둥글다: 통합진보당 해산심판의 코드 | Law is round: the code of an adjudication on dissolution of ‘The Unified Progressive Party’ | {
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"오정진(부산대학교)"
] | 2013년 11월 5일 정부가 통합진보당에 대한 해산심판을 헌법재판소에 청구했다. 그렇게 법의 다이어그램 안으로 밀어넣어진 헌정사상 초유의 정당해산 사건(event)은 진부한, 북한 관련 사례(case)로 구성되었다. 이 글은 일곱 차례에 걸친 통합진보당 해산심판 방청을 바탕으로, 동 심판이 순환적인 언어를 기반으로 하는 법의 둥근 다이어그램 안에 사건을 가두고, 모난 것을 쳐내는 방식의 코드에 입각해 있음을 보인다. 심판과정은 통합진보당이 정당해산의 요건인 민주적 기본질서를 위배했는지 여부에 관한 논증에 의해서라기보다는, 피청구정당과 북한과의 연계성에 대한 청구인측의 집요한 주장에 의해 지루하게 진행되었으며, 법의 다이어그램에 갇힌 증인은 어느 쪽 증인이건 간에 다분히 체제순응적이었다. 법은 둥글고, 모난 것은 용납되지 않기에 뿔인 북한은 여전히, 감히 언급해서는 안 될 금기였다. 이처럼 법의 둥근 다이어그램이 작동되면서, 언어와 사유는 금지되거나 궁핍해지고, 존재와 행동은 부정되거나 침묵하게 되는 반면, 법과 권력은 수치도 없이 앞으로도 비슷한 모습일 것이다. 그렇다면 이와 같은, 법의 다이어그램을 어찌할 것인가. 우선 다양한 방식으로 저항해야 하며, 아울러 법의 둥근 다이어그램이 있는 전부는 아닐 것이므로 사건이 법 안에 갇혀있지 않도록 외부화해야 한다. 요컨대 시민들 스스로 제대로 정치를 행해야 한다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001944256 | oai_dc | 현대 위험사회와 위험형법에 대한 비판적 고찰: 위험사회에서의 형법적 가벌성 확장의 경향과 관련하여 | Die moderne Risikogesellschaft und die kritische Betrachtung über das Risikostrafrecht: Bezüglich der Tendenz für die Expansion strafrechtlicher trafbarkeit in der Risikogesellschaft | {
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"이재일(국회입법조사처 법제사법팀 입법조사관보)"
] | 과학기술의 급속한 발전의 부작용으로 우리에게는 원치 않았던 새로운 위험이 발생하였다. 위험에 대한 책임귀속의 문제인 위험도그마틱에서는 새로운 위험의 제거 또는 감소를 위하여 흠결없는 법적 안전망을 갖추고자 하며, 특히 흠결없는 법적 안전망 관련 논의에 있어서 형법적인 수단에 대한 보완과 강화가 그 주요한 흐름을 형성한다. 형법은 ‘범죄인의 마르나 카르타’로서의 보장적 기능을 위하여 최후수단으로 투입될 것이 요구되지만, 위험도그마틱에서의 형법은 사회문제의 조종수단으로 ‘피해자의 마그나 카르타’로서의 보호적 기능을 위하여 최우선적으로 투입될 것이 요구된다.
현대 위험사회의 거대위험을 조종하고 제거하기 위한 형법인 보호적 기능에 중점을 둔 형법은 형법적 가벌성 확장이 필요하며, 이를 위해 ‘예방’이 중심 키워드가 된다. 이에 따르면 형법의 가벌성 영역의 확장을 위한 위험형법, 위험형법의 효율성 증진을 위한 수단의 확장을 위한 안전형법, 그리고 위험형법과 안전형법의 이론적ㆍ논리적 종착점으로서 형법의 완전한 보호적 기능을 위한 (반시민적) 적형법을 하나로 볼 수 있을 것이다. 형법의 가벌성 확장의 경향은 ‘예방’이라는 관점을 형벌론에서 형벌의 정당성 근거로서 뿐만 아니라 형법이론에서 형법의 정당성 근거로서 사용하고 있다.
하지만 형법의 정당성을 위한 근거로서 ‘예방’이 도입된 형법은 주로 정치적 의사결정자들이 불안해 하는 국민들을 위하여 자기들이 무엇인가를 하고 있다는 것을 보여주기 위한 것으로, 형법은 앞으로 발생할 범죄위해의 퇴치로서 구성된다. 미래의 위해성을 퇴치하기 위한 형법은 ‘행위’에 초점을 맞출 수는 없고, ‘행위자’에게 그 초점을 맞추어야 하는데, 이럴 경우 형법의 전통인 ‘행위형법'을 포기하는 대신에 ’행위자형법'을 받아들여야만 한다. 이는 곧 ‘심정형법'이다. 그리고 미래의 위해저지를 위하여 입법된 예방적 범죄퇴치법은 형법적 가벌성 영역을 확장시키고 형벌을 강화하였지만, 그 집행결핍으로 인하여 실효성을 확보하지 못하고, 단지 입법자가 무엇을 하고 있다는 것만을 나타내 주는 기능만을 하게 되는 ‘상징형법’이 될 것이다. 이러한 실효성을 담보할 수 없는 상징형법의 만연은 결국 국민들에게 법준수 의식을 감소시켜 버린다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001944315 | oai_dc | 지역법관제도의 입법적 보완 방향에 관한 소고: 사법정치학적 분석을 토대로 | A Legislative Proposal for the Local Judgeship in Korea – Based upon an analysis of Judicial Politics | {
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"이국운(한동대학교)"
] | 이 글은 최근 들어 한국 사회에서 법원조직 및 법관인사제도에 관한 중요한 개혁과제로 떠오르고 있는 지역법관제도에 대하여 입법적 보완방향을 논의해 보려는 시도이다. 2004년 공식화되기 이전부터 약 30여 년 간 시행되어오던 지역법관제도(소위 향판제도)를 대법원은 지역 토호와의 유착관계를 이유로 전격적으로 폐지했다. 이 글은 이와 같은 조치가 지역법관제도의 가치를 제대로 살피지 못한 성급한 결정일 뿐만 아니라 로스쿨제도 및 새로운 법관인사제도의 기본 방향과도 어울리지 않는 잘못된 결정이라고 비판한다. 종래의 지역법관제도가 발생되고 운영될 수 있었던 사회적 맥락에 대한 사법정치학적 분석을 통하여 이 글은 적극적인 입법적 보완을 통해 지역법관제도의 폐해를 더욱 슬기롭게 극복할 수 있다고 평가하면서 이를 위한 구체적인 방안들을 제언한다. 마지막으로 이 글은 현재와 같은 중앙집권적 법관인사제도를 뒷받침하고 있는 사법의 본질에 대한 삼각형 논리를 이론적으로 재고할 것을 주장하면서, 그 자체가 마름모꼴의 이미지를 가진 새로운 사법이론으로 대체될 수 있는 가능성을 적극적으로 타진하고 있다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001989754 | oai_dc | 제1공화국에서 대법원장 임명을 둘러싼 갈등과 그 함의 | The Chief Justices of the Supreme Court of Korea: Their Selection Process and Appointment in the First Republic of Korea | {
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"한인섭(서울대학교)"
] | 이 글은 제1공화국에서 대법원장의 선정절차와 대법원장의 인선에 대해 살펴보고자 한다. 초대 대법원장 김병로, 제2대 대법원장 조용순의 임명의 전후에 일어난 대법원과 대통령의 갈등에 초점을 맞추되, 김병로의 역할에 대해 보다 집중한다.
1948년 초대 대법원장에 대해 이승만 대통령은 노진설, 서광설 등을 임명하고자 했으나, 국무회의에서 그 의지를 관철시키지 못했다. 이승만이 김병로의 대쪽 같은 기개와 정치노선의 차이 등에 부담을 느껴 김병로에 반대했음에도 불구하고, 김병로는 연공과 정평 면에서 압도적이었기에 대법원장이 될 수 있었다. 그는 강직청렴한 법조인의 표상으로, 사법권 독립의 확립과 법관윤리를 정립하는 데 절대적 공적을 남겼다.
1957년 말 김병로의 퇴임 직후, 법원조직법상의 절차에 따라 법관회의에서 김동현을 제청했으나, 이승만은 이를 거부했다. 이후 법관회의에서는 조용순을 제청하였다. 정부는 법원조직법의 개정을 통해 사법부의 관여를 배제하려고 했으나, 각계의 반대에 부딪쳐 실패했다. 김병로는 퇴임 직후에 반대여론형성에 적극 나섰다. 결국 대통령은 조용순을 제2대 대법원장으로 임명함으로써 대통령의 의지는 일단 저지되었다.
이후 이승만 정권은 1958년 법관연임 카드를 활용하여, 사법독립을 수호한 법관들의 연임을 거부함으로써 법관들을 위축시키고 사법부 장악의 지렛대로 삼았다.
제1공화국에서 사법부 독립은 이승만 대통령의 저의에도 불구하고 성취해낸 것이며, 김병로 대법원장의 의지와 역할에 크게 힘입은 것이었다. 김병로의 특별한 경력과 존재감, 강직하고 윤리적인 자세 등은 사법부 독립을 뒷받침하는 무형의 힘이었다. 정권의 대사법부 공작이 김병로의 퇴임 이후에 본격화되고, 그럼으로써 사법살인 및 언론탄압의 요구에 사법부가 굴종하는 선례를 남겼음은 아쉬운 대목이다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001989744 | oai_dc | 합리적 선택론 법사회학과 사회규범 | Rational Choice Sociology of Law and Social Norm | {
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"이재혁(서강대학교)"
] | 이 글에서 우리는 사회의 법⋅규범 현상에 대한 합리적 선택론의 연구입장을 살펴본다. 먼저, 합리적 선택론의 연구전략이 갖는 방법론적 특징에 대한 간략한 검토로서 시작한다. 본론에서 우리는 법사회학적 합리적 선택론의 주요 영역이자 적용사례로서 사회규범에 대해 분석해 본다. 합리적 선택론의 분석틀에서 사회규범이 갖는 강제구속적, 자체집행적 특성들을 해석하며, 규범적 준칙이 갖는 근본적인 ‘차선적’ 성격에 대해 설명한다. 행위준칙이라는 차원에서 사회규범(social norm)이 어떻게 공식법(legal norm)과 관례(convention) 등과 다른지에 대해 논의한다. 규범은 크게 보아 효율성의 논리에 따르지만 불가피하게 차선적인 성격을 지닌 것으로 규정되며, 이런 면에서 본고의 입장은 기존의 ‘법과 사회’ 이론 및 법경제학의 입장과 구분된다. 특히 법경제학의 핵심 이론의 하나인 코즈 공리(Coase theorem)를 사회규범의 맥락에서 비판적으로 재해석함으로써, 기존의 법경제학과 합리적 선택론 법사회학의 차이점을 비교해 본다. 마지막으로, 합리적 선택론 법사회학의 접근에 관련되어 풀어야 할 근본적인 이슈 두 가지를 간략하게 언급해 본다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001989764 | oai_dc | 정보인권으로서 표현의 자유와 개인정보보호의 충돌에 관한 논의: 잊혀질 권리를 중심으로 | Discussion on the Conflict with Intelligence Human Rights: Emphasis on Rights to be forgotten | {
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"장진숙(부경대학교)"
] | 정보통신기술의 발달은 인류문명의 핵심인 의사소통의 자유를 보장하고 있지만, 기억을 완전히 대체할 수 있다는 점에서 새로운 문제를 야기하고 있다. 특히 인터넷의 속성상 전달되는 정보들은 그 속도와 파급력 면에서 이전의 개인 간의 통신에 비교할 수 없을 만큼 위력을 발휘한다. 한 순간의 실수나 판단의 오류로 인해 인터넷에 공개된 결과물은 걷잡을 수 없는 파급력으로 인해 평생 또는 사후에까지 지울 수 없는 주홍글씨로 따라다닌다. 이러한 원치 않는 지속적인 정보의 공개로 인해 고통 받는 개인은 정보인권의 침해에 대해 잊혀질 권리를 주장하기에까지 이르렀다. 잊혀질 권리는 인터넷상에 존재하는 자신과 관련된 정보의 삭제를 요구할 수 있는 자기정보관리통제권의 한 부분이 될 수 있는데 이는 필연적으로 표현의 자유와의 충돌을 발생한다.
본 연구에서는 잊혀질 권리가 헌법상 보장되는 정보인권이라는 인식하에 잊혀질 권리의 헌법적 근거와 아울러 잊혀질 권리가 헌법상 보장되는 독자적 정보인권에 해당됨을 확인하였다. 그리고 잊혀질 권리의 확보를 위한 EU규칙(안)과 우리 개인정보보호 관련법상 잊혀질 권리에 대한 부분을 비교ㆍ검토하고 우리 개인정보보호 관련법상 잊혀질 권리의 확보에 대한 문제점의 지적과 아울러 그 해결방안도 강구하여 보았다. 특히 잊혀질 권리와 표현의 자유의 충돌에 있어서는 언론기관의 보도의 자유와의 충돌, 역사적 사실의 공개와의 충돌, 영업의 자유와의 충돌, 디지털 상속과의 충돌, 복수주체의 기억할 권리와 잊혀질 권리의 충돌 등의 문제가 도출되고, 또 인터넷의 개방성의 한계로서 기술적 실현에 대한 가능성도 문제로 지적되었다. 하지만 지금 이 시점에서도 많은 정보주체들은 사이버상의 정보공개로 인해 고통 받고 있다는 점을 간과할 수 없으므로 잊혀질 권리의 도입을 위한 입법정책 및 기술적 요구사항에 대하여 고찰하였다. 특히 잊혀질 권리와 관련된 유럽사법재판소(ECJ)의 판결은 많은 시사점을 부여하고 있으며, 잊혀질 권리의 확보를 위한 시작의 발판이 된다는 점에서 긍정적으로 평가할 수 있다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001989748 | oai_dc | 루만의 법이론의 위상과 법의 역설 전개 고찰 | The Location of N. Luhmann's Legal Theory and The Process of Unfolding Law's Paradox | {
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"정성훈(서울대학교)"
] | 이 글은 체계이론가이자 사회학자인 루만이 법이론의 위상을 어떻게 설정하고 있는지를 설명한다. 그의 법이론은 법 내부의 관점을 고려하는 법 외부의 기술, 달리 말하자면 법의 자기기술을 고려하는 타자기술이다. 그래서 루만의 법이론이 법사회학으로 분류되는 것이 틀린 것은 아니지만 법 외부의 관점만을 취하는 법사회학 이론들과는 차별화된다. 그리고 루만의 법이론은 법의 실정성을 인정하지만 법실증주의와도 다르다. 그는 자연법론과 법실증주의를 법체계의 반성이론으로 규정하고 그 각각의 한계를 밝힌다.
루만 법이론의 위상을 이해하기 위해서는 법이 역설을 토대로 하면서도 어떻게 그 역설을 전개하는가에 관한 루만의 고찰을 살펴보아야 한다. 이 글은 코드화, 프로그램화, 효력 코드, 절차화, 우연성 공식으로서의 정의, 헌법 등을 통해 법이 어떻게 제거할 수 없는 역설을 돌려막는지를 살펴본다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001989806 | oai_dc | <서평> (형)법학은 어떤 학문인가?: 조 국, 절제의 형법학, 박영사, 2014 | <Book Review> What is (criminal) law as an academic discipline?: <Political and Moral Limits of Criminal Law> | {
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"홍성수(숙명여자대학교)"
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ART001989751 | oai_dc | 법의 가부장성에 관한 고찰: 미국의 페미니스트 법이론을 중심으로 | The Patriarchal Nature of Law: From a Feminist Legal Theory’s Perspective | {
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"윤진숙(숭실대학교)"
] | 역사적으로 여성은 사회에서 동등한 인간으로 대우받지 못해 왔고, 이는 경제적, 정치적 권리의 차별과 박탈이라는 법적 불평등과 함께 고착되어 왔다. 페미니스트 법이론은 여성에 대한 부당한 차별에 대항하여 평등을 지향하고 다양한 방법으로 여성의 권리와 보호를 위해 노력해 왔다.
근현대 이후 법이라는 제도적 장치를 통한 ‘평등권’ 보장과 차별적 규정의 위헌성 판단을 통해서 여성의 법적 평등은 점진적으로 실현될 수 있었는데, 이러한 법적 평등권 제정과 보장 이면에는 여성들의 오랜 인내와 투쟁이 있었다.
그러나 입법을 통한 여성의 평등한 권리 보장에도 불구하고 여성의 사회적, 경제적, 정치적 실제를 고려하지 않는 법은 여전히 가부장성을 그 자체에 내재하고 있다. 법에 여전히 내재하는 가부장성은 법을 통한 남성지배를 오히려 용이하게 하여 여성에 대한 착취를 방조하는 역할을 한다. 여성의 일상의 삶이 법의 지배 하에서도 계속적인 투쟁일 수밖에 없는 이유도 법의 가부장성이 사회뿐만 아니라 법과 법의 적용과정에도 존재하고 작용하기 때문이다.
페미니스트 법이론의 전개와 발전을 고려해 볼 때 법적 평등과 사회적 차별, 법과 법적용의 실제에 대한 논의는 여성을 위해서일 뿐만 아니라 궁극적으로 양성 모두가 상호 존중하면서 살아가는 이상적 사회를 만들기 위한 과정이기도 하다. 그러기 위해서 양성평등, 더 나아가서 인류의 인권을 위한 부단한 과정은 계속되어야 할 것이다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001989771 | oai_dc | 소송증가는 계속될 것인가?: 제소율과 경제요인의 관계 분석 | Will Litigations Continue to Rise?: The Relation between Litigation Rate and Economic Factors | {
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"김도현(동국대학교)"
] | 소송증가와 경제요인 사이의 관계에 대한 기존의 일반적 논의는 단순히 선형 관계를 인정하는 데 그쳤다. 이 글은 이러한 통념에 의문을 제기하고 양자 간에 꼭짓점을 위로 갖는 이차곡선의 비선형 관계가 있을 것이라고 주장한다. 장기시계열 자료에 의하면 한국전쟁 이후 제1심 민사 제소율은 1인당GDP의 증가에 비례하여 선형적으로 증가해왔다. 하지만 유럽평의회가 제공하는 국가별 자료에 기초해 패널분석을 시행해보면 1인당GDP 증가 초기에는 제소율도 함께 증가하지만 포물선의 변곡점을 넘어서면서 오히려 제소율이 감소하는 ‘역U자’ 형태가 드러난다. 이와 유사한 비선형 관계는 한국 내의 지역별 패널자료에서도 재차 확인된다. 대체로 보아 1인당GDP가 3천만 원에 접근하면서 제소율이 감소하기 시작하는 것으로 나타났다. 경제적 요인과 달리 도시화율 등 사회구조적 요인이나 기타 문화적 요인의 제소율에 대한 효력은 그다지 분명하게 드러나지 않았다. 한편 한국의 법관수와 변호사수는 다른 나라와의 비교에서 거의 최저치 수준에 머물러 있으므로 장기적으로 소송건수가 감소할 개연성이 있다고 해서 법관이나 변호사의 증원 규모를 줄이는 정책은 앞으로도 상당 기간 정당화될 수 없을 것이다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001989774 | oai_dc | 다문화가정의 미성년 자녀 탈취에 관한 연구 | A Study on the Parental Abduction of Minors in Multicultural Families | {
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"김아영(고려대학교)"
] | 세계화, 교통 통신의 발달로 국가 간 인적 교류가 활발해짐에 따라 국제혼인, 국제이혼이 증가하고 있으며, 이에 따른 여러 가지 사회 문제가 야기되고 있다. 최근 국제 혼인 파탄 시 일방 배우자가 국외로 아동을 탈취하는 사례가 있었으며, 앞으로 이와 유사한 사례는 계속적으로 발생할 가능성이 높다. 다행히 우리나라는 2013년 3월 1일부터 “헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률”이 시행되면서 국내에 “국제적 아동탈취의 민사적 측면에 관한 협약”의 내용이 발효되었다.
이 글은 우리나라에서 다문화 가정의 미성년 자녀 탈취와 관련된 문제 및 현주소를 짚어보고자, 다문화 가정의 미성년 자녀탈취에 관한 국제법 및 국내법적인 규율 내용과(II) 아동탈취에 관한 실무상 대응방안을 검토해보고(III), 나아가 탈취 협약의 국내 적용에 있어서 논의되어야 할 부분을 살펴보고자 한다(IV).
마지막으로 아동탈취사안에서 실효성 확보를 위해서는 미국의 여권발급경보프로그램과 같은 사전적 예방조치 제도를 도입할 필요가 있고, 형사법적인 제재와 함께 가사조정제도를 활성화시켜 실용적이고 장기적인 해결책을 제공해야 하며, 또한 신청인에게 많은 비용 부담이 예상되므로, 무자력자는 물론 국내에 상거소가 없는 외국인을 위해 적극적인 법률구조제도를 마련해야한다는 결론을 제시하였다(V). | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001989768 | oai_dc | 우리 헌법상 ‘방어적 민주주의’의 수용 부인론: 통합진보당에 대한 정당해산심판과 관련하여 | Lehre, die die Rezeption der streitbaren Demokratie in die koreanische Verfassung verneint | {
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"이종수(연세대학교)"
] | 본 논문은 전후 독일 기본법에서 형성된 ‘방어적 민주주의’와 우리 헌법상 ‘정당해산제도’와의 관계를 다루고 있다. 독일에서는 규범화된 정당해산제도 등과 관련하여 방어적 민주주의가 구체화된 내용으로 이해되지만, 정당해산제도를 갖추고 있다고 해서 바로 ‘방어적 민주주의’인 것은 아니다. 그간 독일 학계에서는 방어적 민주주의와 관련하여 그것이 ‘특유한 시대상황에 기속되는 예외적인 독일적 창조물’임을 적극 강조하면서 다른 나라에의 계수 내지 수용 가능성을 부인해 왔다. 그럼에도 불구하고 우리 학계와 판례는 우리 헌법이 방어적 민주주의를 수용했다는 입장을 피력해왔다. 이러한 가운데 본 논문에서는 방어적 민주주의의 성립 배경과 그것의 수용 내지 정당화를 위한 여러 전제조건 그리고 여러 국가들에서의 정당해산제도에 관한 비교법적 검토를 통해 우리 헌법이 과연 방어적 민주주의를 수용했는지 여부를 다시금 되짚어 본다. 결론적으로 우리 헌법상 정당해산제도는 존재하지만 ‘방어적 민주주의’가 법적으로 수용 내지 계수된 것은 아니다. 이는 독일 학계의 표현대로 기껏해야 ‘방어적 민주주의의 모방’에 불과하다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001989758 | oai_dc | 기업에 의한 대규모 인권침해의 구조: 밀양 송전선 분쟁에 대한 사례연구 | The Structure of Large-Scale Human Rights Violations Committed by Business Enterprises: A Qualitative Case Study on Disputes over the Power Cable Construction at Milyang | {
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"이상수(서강대학교)"
] | 지구화시대를 맞이하여 지구촌 전역에서 기업에 의한 대규모 인권침해가 발생하고 있다. 본고는 이러한 기업에 대규모 인권침해에는 일정한 패턴이 있거나 또는 적어도 일정하게 유형화가 가능할 것이라는 가설 하에, 기업에 의한 대규모 인권침해의 구조를 밝혀보려는 시도이다. 이에 대한 이해는 기업에 의한 인권침해를 방지ㆍ완화하는 정책을 세우는 데 도움이 될 것이다.
기업에 의한 인권침해의 구조를 탐구하기 위한 방법은 질적 연구방법론을 이용한 사례연구이다. 특히 여러 질적 연구방법론 중 근거이론에 의거했다. 즉 본고는 주된 자료수집 방법으로서 인터뷰를 이용했으며, 이렇게 수집된 자료를 코딩하고 범주를 발견하고 최종적으로 이론적 가설을 생성하고자 했다.
연구대상은 한국전력공사(한전)에 의해서 추진된 ‘765kV 신고리-북경남 송전선로 건설사업’의 추진과정에서 밀양지역에서 야기된 인권침해 사례이다. 여기서 주로 문제되는 인권은 환경권과 재산권이다. 이 공사과정에서 한전이 어떤 방식으로 밀양 지역 주민의 인권을 침해했는지가 본고의 관심사항이다.
연구를 통해서 드러난 바, 한전에 의한 대규모 인권침해는 몇 개의 단계로 이루어진다. 첫째 인권피해자의 확정이다. 한전은 송전선로의 설치과정에서 최대한 사회적 약자의 토지위로 송전선 지나가도록 했다. 둘째, 인권피해자의 약화이다. 인권피해자의 저항이 필연적인 상황에서 한전은 큰 돈으로 매수할 사람은 매수했고, 또 약간의 돈으로 피해주민들을 분열시켰다. 셋째, 인권피해자의 고립이다. 이를 위해서 한전은 언론을 적절히 이용했다. 넷째, 마지막까지 저항하는 인권피해자는 무력으로 제압했다. 이때 한전은 국가권력을 동원했다. 이것이 한전에 의한 대규모 인권침해의 구조이다.
한전은 비단 밀양 송전선 설치 과정에서만 그렇게 한 것이 아니었다. 한전은 지금까지 늘 그런 식으로 해왔다. 따지고 보면 한전만 그렇게 한 것도 아니다. 그와 유사한 형태의 인권침해는 우리나라의 다른 기업이나 해외의 다국적 기업의 경우에도 발견된다. 이렇게 본다면 본고에서 드러난 바와 같은 기업에 의한 대규모 인권침해의 구조는 하나의 패턴을 이룬다고 할 만하다. 본고는 그 패턴의 존재를 완전히 입증하는 데까지 이르지는 않았지만 그런 패턴이 존재할 개연성을 강하게 보여준다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART002074367 | oai_dc | 공동체의 회복과 범죄인의 ‘다시 찾은 갱생’ | The Restoration of Community and “A Retrieved Reformation” of a Criminal | {
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"민윤영(단국대학교)"
] | 한국의 형집행법은 제1조에서 사회복귀의 이념을 밝히고 있으며, 이 이념은 형집행의 전 과정에 적용될 뿐 아니라 넓은 의미에서 사회로의 재통합과정까지를 포함한다고 볼 수 있다. 하지만 이러한 이념에도 불구하고 우리 사회의 현실을 바라보면 범죄인의 타자화 및 물화가 심각하다. 강력 범죄가 터지면 강한 처벌부터 주장되는 중형주의 풍토가 자리 잡혀있고 출소한 후에도 전과자에 대한 차별은 일상화되어 있다. 이 글은 이런 현상에 대한 문제의식을 가지고 범죄인의 갱생은 공동체와 범죄인의 ‘공동 프로젝트’라는 점, 즉 범죄인의 진정한 갱생을 위해서는 공동체가 수행해야 할 역할이 있음을 심층심리학자 융(C.G. Jung)과 정치이론가 아렌트(Hannah Arendt)를 중심으로 논의해보고자 한다. 융을 통한 공동체와 범죄인의 관계에 대한 심층심리학적 분석과 아렌트를 통한 그 주제에 관한 정치이론적 분석으로 층위를 나누어서 논의하는 것이다.
이 글은 융의 분석심리학을 응용하여 범죄를 사회의 그림자로 이해하고, 그 그림자에 대응하는 데 있어 공동체의 성찰적 자세를 요청한다. 그리고 아렌트의 정치이론을 응용함으로써 범죄인의 인간성을 회복하기 위해서는 범죄인을 정치 공동체의 일원으로 회복시키는 것이 필수적이라는 주장을 펼치고 있다.
범죄인의 사회복귀가 중요하다는 것, 그리고 공동체가 열린 마음을 가져야 한다는 것은 누구나 머리로는 이해하는 것이다. 그러나 편견을 넘어서, 또 때로는 위험성이 있음을 알면서도, 열린 마음을 갖기란 어려운 일이다. 범죄인의 타자화 혹은 악마화는 이 어려움을 더욱더 가중시킨다. 아들러는 범죄인은 모든 사람들에게 공통적으로 나타나는 실패가 심각한 정도로 나타난 사람들이라고 말한다. 우리와 전혀 다른, 절대적으로 악한 본성을 가진 그런 사람들인 것이 아니며, 우리와 비슷한 사람이라는 것이다. 이 글은 이러한 아들러의 범죄인관을 수용하며, 융과 아렌트의 이론을 활용하여 범죄인에 대한 타자화와 물화를 넘어서고자 시도하고, 그들을 우리 정치 공동체의 일원으로 회복시키는 것이 중요한 당면 과제임을 논의한다. 이러한 공동체의 회복은 물론 범죄인만을 위한 것이 아니며, 재범방지와 범죄예방 등 우리 공동체 전체를 위한 것이다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART002074354 | oai_dc | 민사소송 인지(印紙) 제도의 개선방안: 국민의 사법(司法) 접근성과 재판의 효율성 제고를 위한 시론(試論) | A Tentative Proposal on a Filing Fee System Reform in Korea | {
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"김제완(고려대학교)"
] | 이 글은 민사소송인지제도의 합리적 개선을 위한 시론적 연구이다. 노동사건을 비롯한 각종 집단소송에서 현행 소가 일변도의 인지대 산정제도는 국민의 재판청구권을 실질적으로 보장해 주지 못하는 측면이 있다. 이에 대한 시론적 대안으로 필자는 인지대의 상한과 하한을 정하고, 기본인지대와 추가인지대로 나누며, 사안의 특성을 고려하여 법원이 추가인지대의 증액 또는 감액을 할 수 있도록 하고, 나아가 사안에 따라서는 원고 뿐 아니라 피고에게도 추가인지대의 전부 또는 일부를 납부하도록 하는 방향의 제도개선을 제안하고 있다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART002074372 | oai_dc | 법학전문대학원과 사법연수원 교육이 직장선택 고려사항과 법조현실 평가에 미치는 영향 | The effects of legal education at the law schools and at the Judicial Research Training Institute on young lawyers’ consideration of legal employment and the evaluation of legal institutions | {
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"이준웅(서울대학교); 이재협(서울대학교); 황현정(서울대학교)"
] | 이 연구의 목적은 2009년 법학전문대학원의 도입으로 진행 중인 이중적 법률전문가양성제도가 법학전문대학원 졸업 법률가와 사법연수원 출신 법률가에 대해 차별적인 사회화 효과를 낳는지 탐색하는 데 있다. 다른 법률전문교육을 받았다는 이유로 젊은 법률가의 법기능 및 법현실에 대한 인식이 달라졌다고 말할 수 있는지, 법조계 진출 시 직장선택의 고려 사항이 달라졌는지, 또한 젊은 법률가의 법조현실에 대한 인식도 달라졌는지 검토했다. 서울대학교 법학연구소가 2014년 수집한 <대한민국 법률직역의 구조 및 법률가 의식조사> 자료를 분석한 결과, (1) 법학전문대학원 졸업 법률가들이 사법연수원 출신 법률가에 비해 직장선택 시 가치관련 요인들을 더 강하게 고려함을 발견했다. 그러나 (2) 두 집단 간 법기능에 대한 인식의 차이는 미미한 정도에 불과했으며, 법현실에 대한 인식의 차이는 나타나지 않았다. 또한 (3) 개인차 변수의 효과를 통제한 후에도 법률전문교육기관에 따라서 법조현실에 대한 평가가 달라지는 것을 확인했는데, 특히 법학전문대학원 졸업 법률가의 경우에는 국민참여재판을 긍정적으로 평가하는 반면, 사법연수원 출신 법률가는 반대의 경향을 보였다. 사법연수원 출신 법률가는 검찰의 공정성에 대해서는 상대적으로 긍정적이지만, 사법부에 재판에 대해서는 부정적이었다. 연구결과를 법률전문교육기구의 전문직 사회화 효과의 관점에서 정리하고 논의했다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART002074370 | oai_dc | 혐오표현의 규제: 표현의 자유와 소수자 보호를 위한 규제대안의 모색 | Regulating Hate Speech : A Legal Strategy to Promote Freedom of Speech and to Protect the Right of Minorities | {
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"홍성수(숙명여자대학교)"
] | 본 논문은 혐오표현의 여러 해악을 고려할 때, 어떤 방식으로든 개입이 불가피하다는 입장을 취한다. 하지만 그 규제의 방향은 혐오표현을 단순히 ‘금지’하는 것이 아니라, 표현의 자유를 ‘증진’하는 것에 초점이 맞춰져야 한다고 주장한다. 혐오표현의 제한은 소수자가 진정한 표현의 자유를 누릴 수 있게 한다는 조건 하에서만 정당화될 수 있다는 것이다. 이렇게 접근할 때, ‘(혐오) 표현의 자유에 대한 권리 vs. (소수자의) 혐오표현으로부터 자유로울 권리(평등)’의 충돌이라는 딜레마에서 빠져나올 수 있고, 사상의 시장에서 ‘더 많은 표현’으로 문제를 해결한다는 원칙도 고수될 수 있다. 이를 위한 규제대안은 혐오표현을 ‘차별’의 일종으로 보고 차별금지법에 의한 차별구제가 혐오표현 규제를 주도하는 것이다. 이것은 소수자와 시민사회의 더 많은 표현의 자유를 통한 해법에 더욱 친화적이며 부작용이 상대적으로 덜한 ‘개입’이라고 할 수 있다. 이 때 형사범죄화가 반드시 필요한지는 의문이며, 굳이 형사범죄화를 한다면 그 적용범위를 적절히 좁혀서 남용가능성을 최소화해야 할 것이다. 문제해결을 위한 가장 근본적인 해법인 형성적 조치에서도 차별시정기구는 중요한 역할을 맡는다. 차별시정기구는 차별구제를 담당하고 각종 형성적 조치까지 지휘하는 컨트롤 타워의 역할을 맡는 것이다. 이러한 본 논문의 규제대안을 ‘차별시정기구가 주도하는 다층적 규제’라고 부를 수 있다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART002074366 | oai_dc | 삶의 질을 고려한 의료서비스 전달 수단의 변화와 법의 대응: 원격의료 대상 확대에 따른 법ㆍ정책적 문제를 중심으로 | Changes in Health Care Service Delivery Means Considering the Quality of Life and the Correspondence of Laws : Focusing on Telemedicine | {
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"배현아(이화여자대학교)"
] | 대면진료가 아닌 전화 진찰을 인정한 대법원 판결은 의료법의 목적에 반하지 않는 범위 내에서 ‘국민의 편의를 도모하는 방향으로’ 제도를 운용하는 것을 금지할 이유가 없다는 것을 그 판시 근거로 내세우며 의료행위 중 ‘진찰’ 수단에 대한 인식 변화의 대표적인 사례가 되었다.
이처럼 법과 제도는 사회 환경의 변화를 반영하여 변화한다. 그러나 다양한 정보통신기술의 발전과 생명과학 기술의 발전에도 불구하고, 입법기술상의 문제로 인해 사회변화와 과학기술이 즉각적으로 법에 반영될 수 없는 한계가 있다. 따라서 법령 자체에 법령에서 사용하는 용어의 정의나 포섭의 구체적인 범위가 명확히 규정되어 있지 않을 수 있고 이 경우, 그 용어가 사용된 법령 조항의 해석은 그 법령의 전반적인 체계와 취지ㆍ목적, 당해 조항의 규정 형식과 내용 및 관련 법령을 종합적으로 고려하여 해석하여야 한다.
이미 입법 예고된 의사-환자 간 원격의료에 대한 의료법 개정안은 의료서비스의 전달 수단의 변화 및 의료행위 개념의 확장이라는 정책목표로서는 그 의의가 상당하다. 그러나 향후 원격의료 시행을 위한 정책수행과정에는 개별적인 목표를 구분하고 그에 따른 대상과 서비스의 내용을 구체화하여야 한다. 특히 원격의료의 확대에 따라 달성하고자 하는 소기의 정책목표와 함께 책임의 발생이나 정보보호와 같은 예측 가능한 법ㆍ정책적 문제들을 고려하여 이득과 위험에 대한 균형 있는 접근이 필요하다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART002074369 | oai_dc | 해방후 판검사 임용에서 ‘해방전 자격 취득’의 근거와 실제 | Qualified or Not? : A Research on Appointment of Korean Judges and Public Prosecutors after Japanese Colonial Era | {
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"김두식(경북대학교)"
] | 해방후 판검사에 임용된 사람들 중 이른바 ‘해방전 자격 취득자’들은 일제하의 서기 경력자들보다 임용의 근거가 상대적으로 명확하다고 인식된 까닭에 연구자들의 주목을 받지 못했다. 그러나 이들의 임용 경로를 미시적으로 분석하다보면 서기 경력보다 훨씬 불투명한 ‘회색지대’가 존재함을 알 수 있다. ‘회색지대’ 사람들에는 1) 일본 고등문관시험 사법과와 조선변호사시험에 합격했으나 실무수습을 마치지 못한 사람 2) 해방 당일에 중단된 조선변호사시험 필기시험 응시자 3) 만주 고등문관시험과 일본 고문문관시험 행정과 합격자 등이 포함된다. 각자도생으로 판검사 임용의 길을 찾아야 했던 ‘회색지대’ 사람들은 사법관시보 과정의 유무, 다른 시험 도전 여부, 구체적인 판검사 임용 시기 등에서 극심한 개인차를 보인다. 이러한 ‘회색지대’ 출신 중에는 훗날 법원과 검찰의 최고위직에서 중요한 역할을 수행한 사람들이 적지 않다. 이들이 왜 ‘회색지대’에 놓이게 되었는지를 파악하는 과정 자체가 해방직후의 판검사 임용 제도를 이해하는 중요한 열쇠가 된다. 일본인 판검사-고문 사법과 출신의 조선인 판검사-서기 출신의 조선인 판검사로 철저하게 서열화되었던 식민지시대 사법 시스템은 해방후에도 그대로 이어졌다. 사법 시스템 운영자들이 서기 출신들을 무더기로 판검사에 임용하는 ‘쉬운 길’을 열어놓고도 다른 한편 상당히 엄격한 사법관시보 제도를 운영한 것, 일부 조선변시 출신들이 서기 경력으로 바로 판검사에 임용될 수 있었음에도 굳이 사법관시보의 길을 선택한 것은 이런 서열이 그들의 의식을 지배하고 있었음을 잘 보여준다. 이런 분위기 속에서 해방후 법원과 검찰이 제도적, 인적으로 식민지시대의 영향에서 벗어나기란 매우 어려웠을 것이다. ‘회색지대’에 속하는 사람들에 대한 분석 없이 해방후 우리 법조계의 인력충원 제도를 제대로 이해하기란 불가능하다. 이번 연구가 해방전후 법조계의 불명확했던 연결고리를 밝히는 작은 출발점이 되기를 기대한다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART002074361 | oai_dc | 변호사의 학벌/학력, 전관 (前官), 그리고 주변화: 대한제국 시기에 등록한 조선인 변호사들의 주변화와 식민지 문화 및 사회자본 | Lawyers’ Education, Former-Post Privilege, and Marginalization : The Effects of Cultural and Social Capitals on the Marginalization of Korean Lawyers Who Registered circa 1906-10 | {
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"박천웅(서울대학교 사회발전연구소)"
] | 본 연구 논문은 1920-30년대 식민지 조선 내 변호사들의 주변화를 연구하였다. 지위가 높은 변호사의 특징이 높은 경제적 소득, 대도시 기반, 안정적인 고객과의 관계에 있다면, 지위가 낮은 변호사들은 낮은 경제적 소득, 소도시 기반, 불안정한 고객과의 관계에 있다. 따라서 낮은 경제적 소득과 규모가 적은 도시로의 잦은 이주는 변호사 직군 내에서 주변화를 나타내는 지표라고 할 수 있다. 식민지 조선에서 활동하던 변호사 가운데 대한제국 시기에 등록한 변호사들은 후대에 등장한 변호사들에 비해 상대적으로 낮은 수준의 학력/학벌을 지니고 있었고, 조선총독부 사법관 경력이 없어 전관(前官) 으로서의 혜택도 누릴 수 없었다. 조선총독부 관보의 변호사 등록환 공시 자료와 조선총독부 법무국이 생산한 변호사 등록 관계 서류 (1927-40) 등에 나타난 변호사들의 수입조사표, 타 지역 이주 빈도와 이주의 방향 등을 분석하여, 1920-30년대 식민지 조선에서 주변화 된 변호사들의 대다수가 대한제국 시기 (1906-10년) 에 등록하였던 조선인 변호사들이라는 사실을 발견하였다. 평양과 신의주에서 활동하던 변호사들 35인 가운데 이들 제 1 세대 조선인 변호사 4인은 가장 낮은 수준의 소득과 수임 사건을 신고하였다. 조선총독부 변호사 등록환 공시의 분석은 1910년 이전에 등록하였던 조선인 변호사들의 이주 빈도가 타 비교 집단에 비해 훨씬 더 잦았으며 이주의 패턴이 상급법원 소재지에서 하급법원 소재지 혹은 하급법원 소재지 순환형 이었다는 것을 보여준다. 상대적으로 낮은 학력/학벌을 가졌거나 사법관 경력이 없었던 조선인 변호사들이 낮은 소득을 거두고, 지방의 중소 도시로 밀려나며, 빈번하게 이주하였다는 점을 보임으로써, 이 논문은 문화자본과 사회자본을 결여한 변호사들이 변호사 직군 내에서 주변화 된다는 것을 입증한다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART002074364 | oai_dc | 심신장애 판단과 책임의 의미: 충동조절장애자의 책임능력 문제를 중심으로 | Criminal Appraisal of Insanity and the Meaning of Responsibility : With Special Regard to Criminal Appraisal of Impulse-Control Disordered Offender | {
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"이영록(조선대학교)"
] | 이 글의 목적은 심신장애자의 책임능력 문제를, 특히 충동조절장애에 초점을 맞추어 관계적 책임론, 혹은 응답책임론의 입장에서 해명하는 것이다. 심신장애로 인한 책임능력의 결여 문제에 나타난 여러 가지 이론적인 난맥상은 책임의 본질에 대한 관계적 책임론 혹은 응답책임론의 관점에 입각할 때 상당 부분 극복할 수 있다는 점을 보이려 했다. 그것은 책임을 비난가능성이나 예방필요성이 아니라, 도덕적 촉구의 가능성, 즉 행위이유를 둘러싼 커뮤니케이션 가능성으로 이해하는 것이다. 또한 이 글에서는 이렇게 이해된 책임능력으로서의 문답능력이 기존의 판례와 통설인 책임능력 요소로서의 사물변별능력 및 행위통제능력과 어떤 실제적 차이를 보이는지 설명하려고 하였다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART002074373 | oai_dc | 법학전문대학원 제도 도입을 통해 본 법률가직역의 젠더 계층화(Gender Stratification)에 관한 연구 | Gender Stratification of the Legal Profession Under the Post-Reform Law School System in Korea | {
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"최유경(서울대학교)"
] | 이 연구는 <2014 대한민국 법률 직역의 구조와 법률가 의식조사>를 바탕으로 2009년 법학전문대학원 제도 시행 이후 법학교육과 법률가직역에서 나타나는 여성법률가의 양적ㆍ질적 성장에 주목하고 있다. 이 글에서 필자는 경험적인 자료를 통해 2000년대부터 두드러지기 시작한 여성법률가의 양적인 급성장이 법학전문대학원 도입 이후 입학생과 변호사시험에서의 여성 합격률, 재판연구원 및 검사 임용 및 그 밖의 다양한 법률가직역 진출에서 지속되고 있음을 확인하였다. 그러나 양적 성장에도 불구하고 질적 성장이 뒷받침되고 있는지에 대해서 의문을 제기한다.
이 연구에서는 여성법률가의 고용형태나 직장유형, 직장규모, 수행업무 및 업무 유형별 투입 비중, 소득과 직업 만족도, 이직(移職) 의사 등 다양한 경험적 지표를 남성 응답자와 비교ㆍ분석한 결과를 경험적ㆍ실증적 자료를 통해 제시하고 있다. 결론적으로 경력 주로 5년 미만의 초기 경력 법률가집단에서는 고용형태나 직역현황, 업무투입률, 소득 및 만족도에서 여성과 남성 간에 큰 차이를 보이지 않는다. 다만 일과 가정의 양립의 관점에서 혼인, 임신과 출산, 자녀양육 등의 문제가 결부되기 시작하면 여성법률가의 경우 직역과 직종은 물론 고용형태나 근무 시간 및 장소 선택에 있어서 유의미한 차이를 나타낸다. 이를 보다 정확히 분석하기 위해서는 설문에 응답한 법률가들에 대한 중ㆍ장기적인 추적 조사가 이루어져야 할 것이고, 법학전문대학원 제도 시행 이전의 여성 경력법률가 집단에서 그들의 경력, 고객 관리, 승진 또는 파트너 진입 등에 관한 심층적인 연구가 보충되어야 할 것으로 보인다. 미국의 법률가집단에 관한 연구에서 보는 바와 같이 고정된 성(性) 역할로 인한 젠더 계층화(gender stratification) 현상이 법률가집단 내에서도 점차 심화되고 있음을 강조하고 있다는 점에 비추어 본다면 우리 사회에서도 여성의 법률가직역 진입 못지않게 질적인 성장이 강조될 시점이며, 향후 경력법률가 집단의 젠더 계층화 현상에 대한 연구가 지속되어야 할 것으로 전망된다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART002074359 | oai_dc | 우리나라 민형사재판의 상소율 수준: 국가간 비교와 시간적 추이 | Appeal Rates in Korean Civil and Criminal Procedures: A Cross-Country and Time-Series Analysis | {
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"김도현(동국대학교)"
] | 우리나라 민형사재판의 상소율(항소율과 상고율)의 수준이 다른 나라와 비교해 얼마나 높은지, 그리고 1970년대이래 우리나라 민형사재판의 상소율이 시간에 따라 어떤 변화 양상을 보여왔는지를 살펴보았다. 여기서 상소율이란 ‘처리상소율’을 말하는 것으로, 하급심 처리건수 대비 상급심 접수건수의 비율로 정의된다. 유럽 여러 나라 및 일본과 비교해본 결과, 2012년도 우리나라 민사항소율 5.2%와 형사항소율 7.8%는 다른 나라들의 평균값과 중앙값에 미달하여 결코 높다고 할 수 없는 수준으로 밝혀졌다. 그러나 민사상고율은 25%, 형사상고율은 30% 정도로서 민형사 모두 다른 나라들의 평균값 및 중앙값보다 두 배 정도 높았다. 한편, 시간적 추이에 있어서 우리나라의 민사항소율은 최근 들어 약간 상승하기는 했지만 전반적으로 하락하는 양상을 나타냈다. 민사상고율도 미세하게 낮아지는 추이가 보이나 대체로 안정적인 양상이다. 그에 비해 형사상소율은 처음에는 하락세를 보이다가 최근 급격히 상승했는데, 상승폭이 민사상소율보다 더 크다. 특히 형사상고율은 1990년대 말부터 가파른 상승세를 보였다. 항소율과 달리 우리나라의 상고율은 왜 다른 나라들에 비해 매우 높은지, 특히 최근 형사상소율의 가파른 상승은 그 원인이 어디에 있는지 등의 규명은 후속 법사회학 연구가 밝혀야 할 과제이다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART002074362 | oai_dc | 간통죄 위헌결정에 대한 연구: 집단적 법감정의 변화에 대한 헌법재판소의 설시를 중심으로 | Decision on Unconstitutionality of Adultery : Focused on the Constitutional Court’s Instruction on Changes in Collective Legal Emotion | {
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"김종현(서울대학교)"
] | 헌법재판소는 간통죄에 대한 형법 제241조가 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 결정한바, 동 결정은 우리사회에 실로 큰 파장을 불러왔으며 현재도 동 결정에 대한 찬반론이 대립하고 있다. 또한 동 결정에서 재판관들은, 간통죄에 대한 국민들의 법감정과 관련한 다양한 입장을 구체적으로 설시하였다.
이에 이 글에서는 이 사건 결정에 대한 선행연구를 개괄하고, 법감정과 관련한 헌법재판소 결정의 요지를 살펴보았다. 그 결과 첫째, 재판관들은 간통죄에 대한 국민들의 법감정에 관한 다양한 인식을 대단히 구체적으로 설시하였으며 둘째, 다수의견과 반대의견은 간통죄에 대한 국민의 법감정에 관하여 상호 양립하기 어려운 내용을 담고 있고 셋째, 다수의견을 비롯한 위헌의견에서는 우리 사회의 법의식 변화를 뒷받침하는 증좌를 제시하지 아니하였음을 확인하였다.
이 사건 결정에서 위헌의견이 실증적 증좌를 제시하지 않은 채 법감정의 변화를 언급한 것은, 설문조사 결과 등 대부분의 실증적인 자료가 간통죄 폐지에 우호적이지 않았다는 점, 헌법재판소가 4차례에 걸쳐 간통죄에 대하여 합헌결정을 해왔던 점, 동 결정이 국민의 법감정 내지 윤리관과 밀접하게 관련되어 있었으며 특히 형벌에 관한 사안이었다는 점, 종전부터 헌법재판소에서 간통죄에 관한 법감정의 변화 여부를 중요하게 고려하여 왔던 점이 맞물린 결과로 풀이된다.
집단적 법감정은 다수결의 원리에 의하여 실증적ㆍ경험적으로 파악되는 사실(事實)로서의 성격을 가지는바, 간통죄에 대한 우리 사회의 법감정에 관하여 다수의견과 위헌의견이 보이는 불일치는 결정서에 대한 신뢰를 약화할 우려가 있다. 또한 이 사건 결정에서 위헌의견이 다른 논거를 충분히 제시하였다는 점, 위헌법률심판의 본질은 다수의 법감정에 대한 동조보다는 오히려 그에 의해서도 침해할 수 없는 기본권의 보호에 있다는 점, 법에 관한 한 일반인보다 많은 정보를 가진 재판관들이 사안에 따라서는 이견을 제시할 필요가 있다는 점을 종합적으로 고려할 때, 위헌의견이 반드시 간통죄에 대한 법감정의 변화를 언급하고 이를 고려하여야 했다고 생각되지는 않는다. 또한, 위헌의견이 실증적인 증좌를 제시함 없이 간통죄에 관한 법감정의 전면적 변화를 단언하기보다 실증자료를 통해 구성원의 인식이 유의미한 변화를 보이고 있음을 언급하면서 이를 보충적인 논거로 제시하였다면 보다 그 설득력을 강화할 수 있었으리라 생각된다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART002074352 | oai_dc | 인지(印紙)제도에 대한 헌법적 검토: 헌법원리와 재판청구권을 중심으로 | The Unconstitutionality of the Filing Fees System : With Focus on the Right to Access to Justice and Constitutional Principles | {
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"김종철(연세대학교)"
] | 「민사소송 등 인지법」(이하 ‘인지법’)은 재판유상주의(裁判有償主義)를 채택하면서 소가에 인지대를 연동시키는 제도를 채택하여 소가가 증가할수록 인지액도 올라가도록 정하는 한편 심급이 올라갈수록 인지액도 배가되도록 함으로써 경제력이 없는 국민들의 재판청구권 행사를 침해할 수 있는 제도를 도입하고 있다. 이 제도는 인지제도의 운용에 있어 근대사회의 자본주의적 발전이 초래하고 있는 현대적 사회갈등이 담고 있는 특성을 간과하고 다양한 소송원인과 효과에 대한 고려없이 일률적으로 인지대를 정하도록 하여 사법정의의 실현에 장애를 초래할 수 있는 위험성이 지적되어 왔다. 나아가 이런 구조적 장애를 가진 인지제도는 행정소송 등에서도 준용되게 되어 그 심각성이 더욱 심화되고 있는 실정이다.
우리 헌정이 표방하고 있는 입헌적 민주공화체제는 자유방임적 경제체제가 구조화하는 사회양극화현상을 극복하여 사회통합을 강화하고 정치공동체의 안정성을 공고히하기 위해 사회경제적 주체들이 최소한의 인간다운 삶을 확보하여 균등한 시민적 자유와 권리를 향유하는 민주복지공동체를 추구한다는 점에서 법치주의 원리는 물론 사회복지주의 원리의 차원에서도 온전한 재판청구권의 행사는 필수적이다. 그러나 최근 노동기본권은 물론 집회 등 시민적 인권의 실현활동에 대한 통제를 통상의 공권력작용이 아닌 손해배상소송과 같은 재산권관련 사법작용을 매개로 달성하려는 경향이 노골화되면서 인지법의 재판유상주의의 폐해도 더욱 심각한 양상으로 확대되고 있다.
이 글에서는 헌법원리를 토대로 한 사법권의 본질과 기능, 재판청구권의 헌법원리적 의의를 헌법해석론과 비교헌법사적 차원에서 점검하고 그 기초위에서 현행 인지제도의 문제점을 다각도로 검토하고 있다. 특히 현행 인지제도에 대한 헌법재판소의 합헌결정, 특히 그 위헌심사기준을 비판적으로 검토하여 재판청구권의 보장취지에 충실한 인지제도개선의 필요성을 강조한다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART002106724 | oai_dc | 부계혈통주의와 ‘건전한’ 국민 사이의 균열: 1950~70년대 동성동본금혼제를 둘러싼 법과 현실 | The Rupture between Paternal Jus Sanguinis and “Sound” Citizens : The Ban on Same-Surname-Same-Origin Marriage and its Reality in South Korea during the 1950s–1970s | {
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"소현숙(한양대학교)"
] | 본 논문에서는 1950~70년대를 중심으로 동성동본금혼제를 둘러싼 법과 현실을 살펴보고자 하였다. 1950년대 신민법 제정 당시 동성동본금혼제도는 그 존폐를 두고 논란이 되었으나, ‘순풍미속’이라는 전통옹호의 시각에서 그리고 우생학적 고려 속에서 그 존치가 정당화되었다. 그 결과 식민지 하에서 보다 더 넓은 범위의 동성동본금혼이 성문화되었다. 산업화에 따라 사회변화가 가속화되었던 1960년대 이후 동성동본혼은 사회문제로 본격적으로 대두하였다. 인구 이동의 증가, 결혼관의 변화, 초등 의무교육의 실현에 따른 법률혼의 확산 등 이 시기 나타난 사회변화는 동성동본혼의 증가와 사회문제화를 초래했던 것이다. 그러나 금혼이라는 원칙에도 불구하고 혈족이 어디까지인지 명확히 규정되지 않았던 법적 모호함으로 인해 동성동본혼의 판별 여부는 호적리의 자의적 판단에 맡겨져 있었다. 동성동본혼자들은 사실혼관계에서 오는 각종 불이익에서 벗어나기 위해 음성적인 방법을 통해서라도 법적 혼인을 인정받고 정상가족 내로 편입되고자 하였다. 동성동본금혼 피해자들이 법 개정을 초구하며 사회에 목소리를 내기 시작한 것은 1977년 <동성동본불혼제도 개정촉진회>의 결성을 계기로 해서였다. 그러나 이러한 피해자들의 요구에도 불구하고 국회는 법 개정을 거부하고, 다만 1978년 혼인특례법을 통해 한시적으로 피해자들을 구제하기로 하였다. 이 특례법은 동성동본혼자들의 결혼의 자유를 위한 것이 아니라 법적 테두리를 벗어난 광범한 사생아 양산에 대한 우려에서 제정된 것이었다. 동성동본자 사이의 임신에 대해서 인공임신중절을 합법화한 모자보건법과 함께 혼인특례법은 사생아 출산을 방지하고 이미 출산한 사생아는 정상가족에 편입함으로써 ‘건전한’ 국민을 만들고자 했던 시도였다.
요컨대, 1960~70년대의 동성동본혼 문제는 단순히 가부장제 옹호론 대 남녀평등론이라는 입법적 대립으로 환원될 수 없는 부계혈통주의와 ‘건전한’ 국민 생산 사이에 나타난 균열을 드러낸다. 모자보건법과 혼인에 관한 특례법은 이 균열을 메우고자 했던 미봉책에 불과했다. 사생아 자녀의 구제라는 인구통제적 관점이 아닌 결혼과 합법적 가족구성의 권리 획득이라는 피해자들의 목표는 거듭된 미봉책으로도 결코 달성할 수 없는 것이었다. 피해자들이 동성동본혼은 “불법적인 일이거나 구제받을 일이 아니”라며 1990년대 말 위헌소송으로 나아가게 되었던 과정에는 이러한 역사적 맥락이 담겨있다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART002106726 | oai_dc | 1950년대 퀴어 장과 법적 규제의 접속: 「병역법」ㆍ「경범법」을 통한 섹슈얼리티의 통제 | The Contact zone of queer field and legal regulation in 1950's South Korea | {
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"허윤(이화여자대학교)"
] | 본고는 1950년대 「병역법」과 「경범죄처벌법」을 통해 퀴어 장에 대한 법적 규제와 그 위반의 정치적 가능성에 대해 살펴보았다. 여장남자나 남장여자, 동성애자 등 퀴어에 대한 언론보도와 대중서사적 재현을 통해 개인의 사적 영역에 대한 법적 통치성을 확인하고, 이를 규제와 일탈의 길항관계로 읽는 것이다.
반공 남한에서 국민개병제를 기본으로 하는 병역법은 불심검문을 통해 여장남자들을 구속하였다. 이러한 병역법은 실상 정치적 목적으로도 광범위하게 사용되었으며, 남성 청년 일반의 자유를 통제하였다. 이는 결국 청년을 잠재적 위반자이자 범죄자로 상정하는 결과를 낳았다. 공안과 사회윤리를 지키기 위해 제정된 경범법 역시 여장남자들을 규제하였다. 1950년대 경범법에는 섹슈얼리티에 대한 통제가 명시되어 있지 않지만, 경범법은 ‘탕아들’과 여장남자, 동성애자 등에 광범위하게 적용되었다. 이는 퀴어한 자들이 사회윤리와 충돌하고 있음을 의미한다. 이들 위반자의 존재는 사회와 불화하며, 새로운 감각을 만들어낸다는 점에서 치안이 아닌 ‘정치’의 가능성을 갖고 있다고 볼 수 있다.
남한의 병역법이나 경범법이 성소수자를 통제하고 있음에도 불구하고, 여성들 사이의 친밀성은 그 문화적 재현에서부터 실제 형성에 이르기까지 남성 동성애에 비해 상대적으로 너그러운 상황이었다. 이는 여성 동성애는 공안과 사회윤리를 위협하지 않는 것으로 받아들여졌다는 것을 의미한다. 특히 식민지 시기 이래 1950년대 중후반에 이르기까지 여성 동성애는 공통감각으로서 받아들여졌다. 그러나 이러한 분위기는 병역법이나 경범법의 강화와 더불어 점차 보수화되고, 이성애정상성이 강화되는 것을 확인할 수 있다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART002106728 | oai_dc | 국가를 위해 죽을 ‘권리’ : 병역법과 ‘성(聖/性)스러운’ 국민 만들기(1927-1971) | ‘Right’ to Die for Nation: The Military Service Law and the Making of ‘Holy Citizen’(1927-1971) | {
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"김청강(한양대학교)"
] | 이 논문은 주권 권력이 병역법을 통하여 국민의 범주를 민족과 젠더의 차이에 기반한 ‘성스러운 국민’으로 구성해왔던 역사를 탐구하는데 그 목적을 두고 있다. 국가 형성과 권력 장악의 핵심은 국가의 운용에 필수적인 치안(police)의 권한을 확보하여 국가 구성원을 수용, 복속시킴으로써 이들 전체를 관리하고 통제하는 권한을 누가 전유할 것인가에 있다. 병역법은 국가의 치안의 권한을 확보하는데 가장 핵심적인 법이었으며, 이에 대한 국가 구성원의 수용을 이끌어 냄으로써 법적 구속력을 가질 수 있었다. 이를 위해 국가는 인구를 관리할 수 있는 시스템과 이에 대한 법적 합리성을 확보하는 과정을 통해서 통치성을 발휘하였다. 이 논문은 국민국가가 탄생되었던 시기의 병역법이 병역에 적합한 국민을 ‘구성’해 나가는 과정, 즉, 국가를 위해 죽을 수 있는 충성도를 가진 ‘신성한 국민’을 구분해내었던 역사를 이 법이 처음 실행되었던 식민지시기부터 안정화된 1970년대까지의 변화를 중심으로 하여 계보적으로 추적한다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART002106719 | oai_dc | ‘헌정적인 것’의 개념 | A Concept of ‘the Constitutional’ | {
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"이국운(한동대학교)"
] | 이 글은 ‘헌정적인 것’의 개념을 밝힘으로써 오늘날 한국 사회에 존재하는 헌법이론 연구의 공백을 메우기 위한 시도이다. 저자는 헌법의 개념을 정치나 법이나 사회라는 별개의 범주가 아니라 헌법 현상의 고유성을 전제로 추구한다. 이를 위하여 인간의 정치가 공동의 정치적 표상을 통하여 함께 사유한다는 점에서 표상 정치(representation politics)임을 밝히고, 그 한계를 극복하기 위한 메타-정치의 기획이자 운동으로서 헌법과 헌정주의를 개념화한다. 기존의 헌법 개념론은 가치질서에 의하여 통합된 사회가, 적과 동지의 구분을 통해 공적 권위를 수립하고, 그 규칙을 통해 사회 속에서 당위를 실현하는 단순한 순환 모델을 전제한 채, 단지 그 속에서 어떤 측면이 더욱 본질적인지를 다투고 있을 뿐이다. 이에 비해 저자는 이 셋 모두가 표상 정치라는 공통의 기반을 딛고 있으며, 그것이 동일자의 요구와 타자의 요구를 모두 좌절시키는 고유한 한계에 직면하고 있음에 주목한다. ‘헌정적인 것’은 이와 같은 한계를 극복하기 위한 메타-정치의 기획으로서 헌법을 비롯되는 인간의 정치의 초월적 지평이다. 이 글은 이러한 ‘헌정적인 것’의 개념이 모더니티 이전과 모더니티 속에서 어떻게 시도되었는지를 살펴보면서, 그 제도화의 전략을 정치적 표상의 재복수화와 탈절대화, 그리고 중층화로 요약하고, 중용적 탁월성과 똘레랑스의 덕성이 구성되어 온 맥락을 드러낸다. 마지막에는 모더니티 이후 헌정주의의 미래를 간략하게 전망하고 있다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART002106714 | oai_dc | “건전사회”와 그 적들: 1960-80년대 부랑인단속의 생명정치 | The Wholesome Society(Kŏnchŏnsahoe) and Its Enemies : Biopolitics of Vagrant Crackdown in the 1960-80s | {
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"이소영(제주대학교)"
] | 본 논문은 1960-80년대 한국의 부랑인단속법정책에서 부랑인이 규정되고 규제되며 관리되어온 양상을 탐색한 법사회사 연구이다. 본 논문에서는 먼저 부랑에 대한 국가적인 규제와 관리의 계보를 추적하던 과정에서 부랑인의 표지가 ‘무대 위로 끌어내어 식민지인의 열등성을 전시할 대상’(식민지시기)으로부터 ‘외신으로부터 감추어 가려둘 부끄러운 존재’(해방ㆍ전후시기)로, 그리고 다시 ‘산업전사로 갱생되는 동시에 청소되어야 할 이중적인 몸’(발전주의시기)으로 변모하여 왔음을 확인하였다.[II] 그중에서도 부랑인을 이중적으로 대상화하는 매커니즘이 적극적으로 대두되었던 1961년부터 부랑인수용시설의 인권유린이 담론화되었던 1987년까지, 요컨대 1960-80년대에 집중하여, 갱생되어야 할 몸과 갱생케 하는 제도라는 ‘건전시민 만들기’의 규율기술이 어떻게 ‘건전사회 만들기’의 인구관리에 이용되었던 것인지 논증하였다.[III] 아울러 사회복지사업법과 내무부훈령 제410호 사이의 위계 교란과 ‘법의 테두리 안에서 그 법에 의해 배제된 자들’의 문제를 생명정치의 통치술로써 설명하였다.[IV] 생명권력은 인구를 분화하여 살아야 할 존재와 죽게 내버려둘 존재의 경계를 긋는데, 부랑인의 강제시설수용은 건전사회의 적으로 상정된 대상들로부터 사회적 신체를 보호하는 기획이었다고 할 수 있다.
이렇듯 ‘부랑인단속의 생명정치’라는 문제설정 아래 부랑인의 몸에 대한 해부-정치와 인구에 대한 생명정치의 작동양상을 분석한 것이 본 논문의 고유한 성과이다. 이는 부랑인단속의 목적과 특성들을 생명정치의 분석틀로써 해명하는 작업이면서, 동시에 더 넓게는 생명정치이론이 한국 발전주의시기의 법정책 분석에서 응용될 가능성을 입증하려는 시도이기도 하였다. 아울러 푸코의 생명정치 논의에서 법이 공백으로 남아있다는 비판들에 대항하여 다른 읽기를 제시하였다는 데 의의를 갖는다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART002106721 | oai_dc | 법관인사제도 변화에 대한 신제도주의적 분석 | New-Institutional Analysis of Judicial Personnel System Change | {
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"최선(연세대학교)"
] | 1987년 민주화 이후 사법부 안팎에서는 변화된 사회적 환경을 바탕으로 사법제도의 개선을 요구하게 되었고, 이는 이후 20년 이상 지속되는 제도개선을 위한 노력으로 이어졌다. 그동안 진행된 사법제도 개혁의 목적은 사법에 대한 국민적 불신을 해소하고 국제적이고 보편적 수준의 사법제도를 만들기 위한 것이었다. 그 중 대표적인 것이 대법원장을 정점으로 하는 피라미드 형태의 수직적 관료구조를 해소하는 것이었고, 이를 위해서 대법원장에게 집중된 인사권을 분산시키거나 견제하는 제도적 장치, 즉 법관인사제도를 개혁하기 위한 노력이 진행되었다. 이는 관료화되고 중앙집권화 된 사법부가 민주적 정당성을 확보하는 동시에 사법권 독립을 실질적으로 실현시키기 위한 대표적인 방안이었다. 본 연구는 민주화 이후 이루어진 법관인사제도의 변화과정을 신제도주의적 관점에서 분석하는 것이다. 법관인사위원회제도와 대법관 임명제도를 제도변화의 시발점, 주요 행위자 간의 갈등, 갈등의 바탕이 되는 이념 등의 요인을 중심으로 분석했다.
분석결과, 법관인사제도는 1993년 이래 현재까지 두 단계의 과정을 거쳐 변화되어 왔다. 첫 단계의 변화는 사법파동으로 시작된 내부적 갈등이 변화의 시작이 되었으며, 내부에서 진행된 제도의 변화는 점진적이고 완만한 변화의 특징을 나타냈다. 이와는 달리, 두 번째 단계의 변화는 2010년 국회에서 사법제도개혁이 추진되면서 국회와 사법부의 갈등이 형성되었으며, 입법권을 가진 국회의 강한 의지가 반영되어 상대적으로 보다 급격하고 근본적인 제도의 변화가 나타났다. 그리고 이는 사법부에 대한 민주적 통제 강화를 위한 민주주의 원리와, 외부기관인 국회나 행정부로부터 사법부가 독립되어야 한다는 사법권 독립 원리 사이에 형성된 이념적 충돌에 근거했다. 이러한 결과는 향후 사법에 대한 국민적 신뢰회복을 위한 제도개선을 위한 논의에 참고 될 수 있을 것이다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART002106722 | oai_dc | 영미법상 신탁과 그 변형으로서 퍼블릭 트러스트 독트린과 내셔널 트러스트 | Trust, Public Trust Doctrine, and National Trust Movement | {
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"김영희(연세대학교)"
] | 영미법에 기원을 두는 신탁(트러스트)은 위탁자가 자신의 자산을 수익자를 위하여 수탁자에게 신탁하면, 수탁자가 해당 자산의 법적 소유자로서 사실상 소유자인 수익자의 이익을 위하여 해당 자산을 적절하게 관리하는 것을 내용으로 하는 재산법상 제도이다. 이와 같은 신탁 제도는 오늘날 재산법 안팎에서 다양하게 변형되어 활용되고 있는데, 공공적 뉘앙스를 강하게 가지고 있는 퍼블릭 트러스트 독트린상 퍼블릭 트러스트나 내셔널 트러스트 운동상 내셔널 트러스트도 신탁의 변형의 한 예들이다. 이중에 퍼블릭 트러스트 독트린은 해당 자산의 소유자가 국가든 공공이든 개인이든 그리고 그 소유자가 해당 자산을 실제로 신탁하였든 아니하였든을 불문하고 해당 자산이 공공의 이익을 위해 국가나 지방자치단체에게 신탁되어 있다고 구성하는 법리이다. 그런데 법사적으로 보면 퍼블릭 트러스트 독트린의 고전적인 적용 대상은 물이나 해안 등으로, 국가나 지방자치단체가 해당 자산의 소유자인 것이 일반적이었다. 그러므로 관련 논의의 중점이 국가나 지방자치단체에 의한 자산관리 행정에 놓였다. 하지만 퍼블릭 트러스트 독트린의 적용 대상이 점차 자연환경 일반으로 확대되면서 해당 자산의 소유자가 개인인 경우들이 늘어나게 되었다. 그리하여 오늘날 관련 논의의 중점은 해당 자산을 이용할 공공의 권리성 인정과 해당 자산의 공공 이용이 초래하는 소유자 권리 제한에 대한 합리화 등으로 옮겨져 있다. 그런 한편 내셔널 트러스트는 시민이 주도하는 일종의 사회운동으로, 공공에게 가치 있는 자연자산이나 문화자산을 보존하고 해당 자산을 공공의 이용에 공여하는 것을 내용으로 한다. 이 트러스트의 실질이 시민운동임에도 불구하고 트러스트라는 명칭을 가지는 것은 이 운동에 관여하는 자들이 트러스트 법리를 이용하여 해당 자산을 소유하고 운영하는 구성을 취하고 있기 때문이다. 그런즉 퍼블릭 트러스트 독트린상 퍼블릭 트러스트와 내셔널 트러스트 운동상 내셔널 트러스트는 모두 재산법상 신탁 제도를 이용하고 있고, 공공의 이익 내지 이용을 위한 것이며, 해당 자산이 자연이나 환경과 밀접하게 관련되어 있다는 점 등에서 공통적이다. 하지만 두 트러스트의 존재 맥락 및 두 트러스트가 신탁 제도를 이용하는 구체적인 모습은 확연히 다르다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART002106713 | oai_dc | 생명정치, 생명권력, 생명법 | Bio-politics, Bio-Power and Bio-law | {
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"김현철(이화여자대학교)"
] | Bio-politics, 즉 생명정치라는 용어는 푸코가 사용한 이래 여러 학자들에 의해 현대의 새로운 상황을 표현하는 주요한 용어가 되었다. 그 의미를 크게 나누어 보자면, Bio를 생물학 즉, biology의 의미로 이해하고 그 방향에서 접근하는 방향(생물학적 생명정치)과 그리스어의 사회적 존재를 뜻하는 bios의 관점에서 접근하는 방향(비오스적 생명정치)의 두 방향으로 파악할 수 있는데, 푸코는 전자를 아감벤은 후자의 방향을 제시한 사람으로 평가할 수 있을 것이다. 그런데 지금까지 생명정치에 관해서 전개된 논의에서 미진한 점이 있다면, 네그리와 하트 등 몇 사람을 제외하고는 자본의 문제를 주요 요소로 다루지 않았다는 것이다. 현대 자본주의는 ‘상품에 대해 소외된 노동자’의 형태가 아니라 ‘생명 자체가 상품’이 되는 자본의 논리 속에서 사람을 통제하고 관리한다. 그를 통해 자본의 논리는 소외의 형태가 아니라 생명(생체)에 대한 침투의 양상을 띠고, 그를 통해 생활세계 곳곳에서 의식과 문화의 새롭게 변화시킨다. 이런 의미에서 생명정치는 단순한 정치현상이 아니다. 특히 21세기의 생명정치는 생명에 대한 새로운 이해를 매개로, 자본과 권력이 새롭게 접합되는 현상이다. 이는 욕망-자본과 불안-권력의 의존적 견제를 통한 공생이라는 관점에서 재음미할 수 있을 것이다. 이런 변화는 법의 변화를 요구한다. 새로운 생명정치 시대에 법은 생명법으로서 정체성을 가질 수 있다. 그리고 생명법은 무엇보다 생명헌법의 구상에서 시작할 수 있을 것이다. 21세기의 생명정치에서는 새로운 형태의 차별과 불평등이 등장하고 있고, 그것들은 사람들의 삶을 재구성한다. 이런 시대적 상황에서 우리가 바라는 사회, 우리가 살고 싶은 사회의 모습을 헌법을 매개로 재정립하는 새로운 헌법투쟁을 할 필요가 있다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART002106731 | oai_dc | “선량한 풍속”을 위하여: 식민지시기 ‘간통죄’와 성(Sexuality) 통제 | For the Sake of “Good Morals” : The Adultery and the Control of Sexuality in Colonial Korea | {
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"홍양희(한양대학교)"
] | 이 논문은 일본의 한국 병합 이후 식민지 조선에 시행된 일본 형법, 그 중에서도 ‘간통죄’ 조항이 근대 정치에서 가지는 의미와 이것이 조선 사회에서 실천되는 방식을 비판적으로 고찰하였다. 특히 간통죄가 문제시되는 방식의 하나인 “선량한 풍속”이라는 언설에 주목하여 그것이 의미하는 바를 일본의 정책 입안자들의 논의를 통해 추론하였다.
일본 형법이 식민지 조선에 시행되면서 도입된 간통죄는 국가가 기혼 여성만의 성을 통제하는데 주요한 목적이 있었다. 간통죄 규정은 여성의 몸을 통한 피의 섞임에 대한 두려움의 일 표현이었다. 근대 사회는 결혼을 국가가 통제하고 국민 생활에 직접적으로 간섭하는 장치를 고안하였다. 국가의 힘이 국민으로부터 나오고, 이 국민을 국가의 자원으로 훈육하는 기능을 가족이 담당해야 한다고 믿었기 때문이다. 따라서 가족제도에 균열을 내거나 파괴하는 행위는 위험시 되었으며, 그것은 선량한 풍속을 해친다는 언설로 범죄시 되었다. 그 중에서도 여성의 간통은 가족을 파괴하는 가장 위험한 행위로 지목되었다. 따라서 “선량한 풍속”은 단순히 규범적이고 도덕적인 풍기의 문제가 아니었다. 그것은 일본 근대 국가가 토대하고 있는 ‘가제도’, 즉 가족제도의 문제, 나아가 국가의 문제였다. 이것이 여성의 간통이 사회질서를 무너뜨리고 공공의 질서를 파괴하는 범죄적 행위로 규정된 이유였던 것이다.
그러나 이 규정은 실천적인 측면에서 간통죄가 추구하는 “선량한 풍속”을 유지 보호하기는커녕 결과적으로 풍속의 ‘불량화’를 초래하는 역설적 상황을 연출하였다. 일본뿐만 아니라 식민지 조선에서 간통죄는 친고 조항을 이용한 협박과 사기 사건을 비일비재하게 발생시켰기 때문이다. 아내의 정조를 매매하는데 국가의 재판권이 이용당한다는 한탄과 간통죄가 오히려 폐풍을 조장한다는 비판이 제기되고 있었던 것도 이러한 이유에서 기인한다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART002106730 | oai_dc | 탈식민 국가의 ‘국민’ 경계: ‘내선결혼(內鮮結婚)’ 가족의 법적 지위를 중심으로 | “National” Borders of the Postcolonial State : With a special focus on the legal status of the families of Japanese-Korean intermarriages | {
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"이정선(한림대학교 한림과학원)"
] | 본고는 1945~48년 남한에서 한국인으로 인정된 사람들의 범위를 내선결혼 가족을 중심으로 살펴봄으로써, 탈식민 국가 대한민국에서 ‘국민’의 경계가 설정되어가는 과정을 밝힌 것이다. 먼저 미군정은 패전국 국민인 일본인의 남한 보유 재산을 몰수하고 이들을 일본으로 귀환시키기 위해 일본인과 비일본인을 구별했는데, 원칙적으로 1945년 8월 9일 현재의 호적을 기준으로 일본에 호적을 가진 자를 일본인, 한국에 호적을 가진 자를 한국인으로 취급했다. 이는 일제의 한국 식민지배를 합법으로 보는 시각에서, 내선결혼 당사자 일방의 호적 소재지를 바꾼 일제시기의 취급도 유효로 인정한 것이다. 반면, 대한민국 정부 수립에 착수한 한국인들은 아버지가 한국인인 자에게 국적을 부여하는 것을 제일의 원칙으로 삼았다. 이들은 일본의 한국 식민지배를 불법 군사점령으로 보면서, 일제시기의 호적 변경이 그 자체로 한국 국적의 득상 요인이 되지는 않도록 했던 것이다. 또한 한국인들은 일제시기에 일본이 내선결혼을 장려한다고 선전한 데 반감을 갖고 일본인과 결혼한 한국인을 친일파로 간주했는데, 이를 전제로 외국인의 국적 취득과 시민권 행사도 제한했다. 식민지 경험은 해방 이후 대한민국이라는 새로운 국가의 틀을 만드는 과정에서, 부계 혈통주의, 폐쇄적ㆍ혈연적 민족주의 위에서 국민의 경계를 설정하는 부의 유산을 남긴 것이다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART002106716 | oai_dc | 후기근대 한국사회와 권력의 작동방식: 생명정치와 법 실천을 중심으로 | Late Modern Korean Society and the Power Mechanism : From the Perspective of Biopolitics and the Law as Social Practice | {
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"조주현(계명대학교)"
] | 법은 법의 자체적 완결성에 대해 가장 강력한 자기 확신을 갖고 있는 사회의 하위체계이다. 법의 이러한 자기 확신은 사회의 다양한 피억압집단의 불만과 이에 대한 사회구성원의 인식 변화를 법 실천이 적절하게 반응하지 못하게 할 뿐 아니라, 법의 실천적 특징의 다른 한 축을 이루는 적응적 변화가능성을 위축시킴으로써 사회의 효율성을 떨어뜨리고 이는 다시 법에 대한 신뢰의 약화로 이어지게 된다. 이러한 경향은 법이 개인화의 창의적 측면을 개방하여 사회의 효율성 제고로 이어지게 하려는 후기근대적 상황에서 갈수록 중요해지는 사회적 실천의 까다로운 요구조건에 직면하게 되었다는 것을 의미한다. 특히 한국의 법 실천은 그 역사적 특수성 때문에 법의 안정성과 엄격성을 강조하는 경향이 강한데, 이것이 오히려 갈수록 사회의 불만을 야기하고 사회의 안정적 유지를 어렵게 하고 있다.
이 글에서 필자는 법과 생명정치를 중심으로 한 푸코의 권력/지식/통치성 이론은 규범성(normativity)에 대한 실천이론의 관점에서 접근할 때 그 의미가 가장 잘 드러난다는 점을 주장한 후, 실천이론의 관점에서 후기근대 한국사회에 드러난 법의 역할을 분석하고 그 개선 방법을 제시하려고 한다. 이를 위해 실천이론을 간략히 설명하고, 실천이론의 틀 속에서 푸코의 법과 생명정치 논의가 차지하는 위치를 설명하며, 이러한 푸코의 논의가 후기근대적 풍경이 펼쳐지고 있는 한국적 맥락에서 어떤 함의를 가지는지를 다룬다. 이어서 법 실천의 관점과 대척점에 있는 것으로서, 진리에 대한 법의 자기 확신이 다른 담론에 대한 인정 거부로 이어지는 사례로 성폭력 관련법 법제화 과정을 분석하며, 결론적으로 법 실천의 관점에서 한국적 법 실천의 문제점과 그 개선책을 제시한다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART002028005 | oai_dc | 식민주의와 과거극복의 정치 | Colonialism and Politics of Coming to Terms with the Past | {
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"이재승(건국대학교)"
] | 저자는 식민지 잔혹행위를 청산하는 법리와 정치를 검토하였다. 역사의 과잉은 현재를 붕괴시키지만 청산되지 않는 과거는 미래까지 오염시킨다. 심각한 인권침해는 시간의 압제에도 불구하고 기억의 투쟁을 통해 정치화되기 마련이다. 한일양국의 관계에서 식민지 잔혹행위들은 여전히 청산되지 않고 있다. 저자는 우선적으로 권리구제수단으로서 사죄의 의의를 검토하였다. 국가원수의 사죄가 일정한 회복적 조치를 포함한다면 피해자의 용서를 촉진하고 신뢰관계를 두텁게 만든다. 이에 비추어보면, 일본총리들의 야스쿠니 신사 참배는 정반대로 침략과 학살을 호도하는 부인의 정치 행태이다. 저자는 제2차세계대전 이후 연합국이 동경재판을 통해 관철시킨 국제인도법도 일본현대사에서 유의미한 규범적 파급작용을 형성하지 못했음을 지적하였다. 다음으로, 저자는 식민지 잔혹행위의 청산을 위해 이타가키 류타가 제안한 법적 프레임으로서 식민지배책임을 검토하였다. 식민지배책임은 강제동원이나 위안부동원 문제를 해결하는 논리로서는 적합하지만 주권회복운동(3.1운동, 의병활동, 독립운동)과 연관된 학살에 대해서는 약점을 가지고 있다고 지적하였다. 오히려 식민화의 범죄와 식민체제의 범죄를 구분하고, 주권회복운동의 관여자에 대한 잔혹행위는 식민화의 범죄와 연결시켜 보완하는 것이 옳다고 제안하였다. 마지막으로, 저자는 박유하 교수의 〈제국의 위안부〉에 나타난 식민지 법제에 대한 합법주의적 이해방식을 비판하였다. 저자는 일제의 이원적 법질서와 조선에서의 차별적인 동원구조를 제시하고, 강제동원이나 위안부연행과 같은 식민지 잔혹행위에 대해서는 뉘른베르크 원칙이 적용될 수밖에 없다는 점을 지적하였다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART002028012 | oai_dc | 사법연수원 출신 법조인에 대한 실증적 조사연구: 사법연수원 교육에 대한 만족도 및 수료 직후의 인식변화 | An Empirical Study on Alumni of the Judicial Research and Training Institute: Their Educational Satisfaction and How Their Views on Legal Careers Have Changed | {
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"이준석(서울대학교); 김지희(서울대학교)"
] | 본 연구는 사법연수원 출신 법조인들이 사법연수원 교육과정에 대해 얼마나 만족하고 있는지, 그리고 사법연수생들이 사법연수생 시절 가지고 있는 가치관 및 직업세계에 대한 인식이 실제 법조계에 진출한 후 어떻게 변화하는지를 살펴보고자 한다. 이를 통해 보다 나은 사법연수원 및 법학전문대학원 교육과정에 대해 시사점을 얻고, 한국 법조계를 보다 풍부하게 이해하는 데 기여하고자 한다.
사법연수원 교육과정에 관하여, 사법연수생들은 기존의 판ㆍ검사 양성 중심 교육과정이 보다 변호사 양성에 초점을 맞추길 바라고 있다. 하지만 그럼에도 개별 교육과목의 만족도에선 판ㆍ검사 양성과목이 변호사 양성과목에 비해 훨씬 높은 만족도를 보였다. 이는 현 사법연수원의 변호사 양성과목에 대한 낮은 만족도를 반영한 것으로 해석된다. 실무수습의 경우, 검찰실무수습의 만족도가 다른 실무수습에 비해 높았다. 업무량이 가장 많이 부여되는 검찰실무수습이 가장 높은 만족도를 부여받은 반면, 가장 여유있는 실무수습 으로 평가받는 변호사 실무수습의 만족도가 가장 낮게 나타났다.
또한 사법연수원 교육에 대한 만족도가 법학전문대학원 교육에 대한 만족도보다 대부분의 세부항목들에서 높게 나타났고, 교수 및 강사에 대한 만족도 역시 사법연수원이 법학전문대학원보다 높게 나타났다.
다음으로 42기 사법연수생들이 수료한지 1년 반 후, 직업선택에 있어서 중시하는 가치 중 금전적 목표가 가지는 중요성이 증가한 반면, 사회공헌의 중요성은 감소하였다. 또한 자신이 원하는 분야에서 전문성을 쌓는 부분에 대한 관심이 감소하였다.
사법연수생 시절 해당 직업에 대한 선호도와 해당 직업에 종사 후 실제 만족도 비교 결과, 사내변호사, 소규모사무실(변호사 20명 이하) 고용변호사의 경우, 사법연수생 시절의 선호도와 비교할 때 1.5년차 법조인들의 실제 만족도가 높아진 것으로 나타났다. 이로 인해 결과적으로 직역간의 만족도 차이는 많이 감소하였고, 이는 사법연수생들의 중대형로펌에 대한 강한 선호가 현실의 정보에 기반한 것인지에 대해 의문을 제기할 여지를 남긴다.
그리고 직업 만족도 세부항목들에서 사내변호사에 대한 실제 만족도가 당초 사법연수생 시절의 예상에 비해 전체적으로 매우 높은 것으로 나타났다. 대부분의 개별적 평가요소들에서 사내변호사는 중대형로펌 고용변호사와 비슷하거나 더 높은 만족도를 나타냈다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART002028006 | oai_dc | 뒤늦은 국가차원의 친일청산: 친일반민족행위진상규명위원회의 활동을 중심으로 | Delayed settlement of the Pro-Japanese Collaboration over half a century: Focusing on activities of the Presidential Committee for the Inspection of Collaborations for Japanese Imperialism | {
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"이준식(민족문제연구소)"
] | 한국사회의 과거사 문제는 다양한 모습을 띠고 있지만 크게 보면 일제 식민통치가 남긴 과거사와 독재정권이 남긴 과거사로 나눌 수 있다. 그런데 이러한 두 종류의 과거사가 사실상 동전의 양면과 같다는 데 한국 과거사 문제의 특징이 있다. 실제로 독재정권의 과거사 문제는 해방 직후 이승만 정권에 의해 친일파 청산, 더 나아가서는 일제잔재 청산이 좌초한 데서부터 비롯되었다. 1987년 6월항쟁 이후 독재정권과 친일파가 밀접하게 관련되었다는 사실이 사람들의 눈길을 끌게 되었다. 그러면서 한국사회 민주화의 한 과정으로 친일청산을 해야 한다는 목소리가 높아졌다. 반민특위의 와해로 좌초된 친일청산을 뒤늦게나마 마무리하자는 ‘제2의 친일청산운동’이 벌어진 것이다.
시민사회에서 시작된 친일청산 요구는 국민의 여론을 등에 업고 국가로 확대되었다. 그 결과 2004년 3월 〈일제강점하 친일반민족행위진상규명에 관한 특별법〉이 국회를 통과했고 이 범에 따라 2005년 친일반민족행위진상규명위원회가 출범했다.
반민규명위는 법에 정해진 바에 따라 친일청산을 위한 진상규명 활동을 벌였다. 친일청산에 반대하는 정치권과 보수언론의 집요한 방해공작에도 불구하고 1,006명에 대해 친일반민족행위 결정을 내린 것이야말로 반민규명위의 중요한 성과라고 할 것이다. 오랫동안 한국사회에서 금기의 영역에 속해 있던 친일의 문제를 국가차원에서 정리했다는 것 자체가 역사적으로 중요한 의미를 갖는다. 반민규명위의 성과는 인권과 민주주의 시민의 연대의식이 성장했음을 보여준다. 해방된 지 60년도 더 지나 국가차원의 친일청산이 이루어지는 바람에 청산의 핵심이어야 할 사법적 처리는 불가능했지만 그나마 친일반민족행위에 대한 역사적 책임을 묻고 역사의 기록으로 남겼다는 사실 자체가 중요하다. 60년도 더 지난 뒤의 과거사청산이라는 점에서 친일청산은 세계적으로 유례가 없는 것이기도 하다.
다만 다른 과거사청산처럼 국가차원의 친일청산도 국회에서 특별법을 만들고 법에 따라 설치된 진실위원회 형태의 기구에 의해 이루어졌다는 점에서 한계를 갖는다. 특별법 자체가 진상규명의 범위를 애초에 지나치게 좁게 잡아 놓았기 때문에 위원회의 활동도 그로부터 제약을 받았다. 처음부터 조사대상과 범위에 대한 신축적인 판단의 여지가 상당 정도 봉쇄되어 있었던 것이다.
국가차원의 친일청산은 시민사회의 친일청산 움직임에서 촉발되었다. 미완의 친일청산을 마무리하는 것은 다시 시민사회의 몫이 되었다. 반민규명위의 친일반민족행위 결정은 친일청산의 완결이 결코 아니다. 국가차원의 친일청산이 친일청산의 모든 것이 될 수는 없다. 반민규명위의 친일반민족행위 결정은 앞으로 시민사회와 학계 차원에서 이루어질 친일청산을 위한 토대이자 시금석으로 평가되어야 한다. 일제강점기를 비롯해 과거사의 진상을 규명하는 일은 현재진행형의 역사쓰기이자 앞으로 전개될 민주화 이후 우리 현대사의 첫 장을 여는 작업이기도 하다. 친일 진상규명 작업은 민주화 운동의 성과물이기도 하지만 민주화 운동의 또 다른 시작이기도 한 것이다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART002028009 | oai_dc | 아담 스미스의 시장 개념에 대한 정확한 이해를 위한 전제 | The Premises for Accurate Understanding of the Adam Smith's Market Concept | {
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"이호선(국민대학교)"
] | 현대 시장경제를 둘러싸고 시장의 본질과 성격을 논할 때 아담 스미스를 빼놓을 수 없다. 사익에 바탕한 시장참여자들의 자율적 의사결정의 합이 가장 이상적인 가격을 결정하고 자원의 최적 분배와 소비자 후생복리에 기여한다는 그의 관점은 자본주의 시장경제에 대한 국가 규제를 둘러싼 논쟁이 있을 때마다 시장의 이상적 작동을 굳게 신봉하는 사람들의 뿌리 깊은 의지처가 되어 왔다. 그러나 아담 스미스의 ‘시장 만능주의’는 그의 저작물 전반 및 그가 당시 처했던 사회적 상황과 경제적 현실, 그가 취했던 학문적 방법론, 그가 상정하고 있었던 몇 가지 선행조건들을 입체적으로 보는 가운데서만 정확하게 이해될 수 있다. 아담 스미스의 정치경제학은 윤리학, 법학, 역사학, 수사학 및 방법론을 망라하는 사회적 체제 위에 서 있는 까닭에 시장에 관한 스미스의 설명은 〈국부론〉 뿐만 아니라 〈도덕감정론〉, 〈법학강의〉, 〈천문학의 역사〉와 연관 지어 이해되어야 한다. 이렇게 볼 때 스미스의 시장은 오늘날 수학적 설명으로만 작동되는 이론적 설명의 장이 아니라 당대의 특수한 사회적 및 문화적 상황에 있던 사람들에 대한 관찰을 토대로 구축된 개념이었음을 알게 된다. 이는 아담 스미스가 상정했었던 시장의 전제들이 오늘날의 현실과 다를 수 있음을 말해주는 바, 글로벌 경제, 양극화의 문제에 대한 해법 모색에 있어 시장 참여자들에 대한 법 정책적인 규제의 필요성 논란에서 아담 스미스를 재조명할 필요가 있음을 시사한다. 특히 그의 시장에 대한 낙관의 근거가 되었던 미덕(美德)의 역할과 다양성에 대한 고찰은 스미스를 제대로 이해하는 과정에서 시장의 순기능은 최대화하면서, 부작용을 최소화할 수 있는 실마리를 찾을 수 있다는 가능성을 보여준다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART002028013 | oai_dc | 박경리 ‘토지’에 나타난 진주지역에서의 형평사운동에 관한 소고 | Hyeongpyeongsa Movement in Jinju Region in ‘Toji’ by Park Kyongnie | {
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"윤철홍(숭실대학교)"
] | 박경리 ‘토지’는 경상남도 하동군 평사리 주민들의 3대 걸친 이야기로, 600명 이상의 인물들이 등장하는 20세기 한국의 최고 소설중의 하나라 할 수 있다. 이 등장인물들은 조선말기와 일제강점기라는 시대적 특성과 등장인물 대부분이 소작민이나 저잣거리의 사람들이기 때문에 그들의 이야기는 한과 고뇌와 질곡으로 점철되었다. 이러한 삶은 인간의 존엄과 가치를 피폐케 하는 것이기에, 등장인물들의 생존을 위한 몸부림은 그 자체가 인권운동이라 할 수 있을 것이다. ‘토지’의 지역적 공간이라 할 수 있는 진주지역에서 이러한 몸부림의 대표적인 것이 백정들의 신분해방운동인 형평사운동이다. ‘토지’에서도 이점을 중시하여 형평사운동을 비중있게 다루고 있는 것은 바른 설정이라 여겨진다.
‘토지’의 시간적 공간에서의 신분을 규율하는 법제는 형식적으로는 거의 완비되어 있었다. 갑오개혁에 의해 노비제가 폐지되었다. 노비보다 못한 신분인 백정들도 호구조사규칙에 의해 비록 ‘도한’이라는 직업이 표시되기는 하였지만 국가문서에 정식으로 등재되었다. 더 나아가 1912년부터는 일본민법이 적용되는 동시에 일본제국헌법도 부분적으로 적용받았다. 그러나 이러한 법규범들은 사실상 통용력에 문제가 많아 실제 백정들의 신분상 차별대우는 크게 개선되지 못하였다. 이에 따라 일반 국민과의 차이가 더욱 크게 드러나고, 주위의 교육환경 등의 변화로 형평사운동이 촉진된 것으로 여겨진다.
‘토지’에서는 형평사운동을 미시적으로 서술하고 있다. 백정의 사위로서 부인에 대한 연민으로부터 시작된 송관수의 형평사운동은 임시정부의 군자금탈취사건과 만주에서의 독립운동을 제외하고는 화자를 통해 묘사되고 있을 뿐이다. 이러한 송관수의 활동에 의한 ‘토지’의 형평사운동에 대한 성격은 백정의 신분해방운동으로서 인권신장을 위한 사회개혁운동인 동시에, 독립운동 내지는 반제국주의 운동이며, 부산부두노동자들의 활동을 조직하고 후원한 것은 노동운동의 일환이라 할 수 있다. 또한 사회주의운동가들과의 교감을 통해 형평사운동이 사회주의운동과 연계하고 있음을 보여 주었다. 이러한 묘사는 역사상 나타난 형평사운동의 성격과 잘 부합하는 것으로 저자의 역사의식을 확인할 수 있는 것으로 판단된다. 다만 형평사의 설립 과정에 대한 조선공제회의 연합이나 설립대회 장소 등은 역사적인 사실과 거리가 있는 것으로 여겨지며, 형평사운동을 너무 진주지역의 주민정서를 대변하는 미시적인 서술도 거리가 있는 것으로 여겨진다.
“세상을 바꾸어놔야 한다는 것, 배고프고 핍박받는 사람이 없어야 한다는 것, 그것이 그의 정열의 모든 것이었다.”고 평가한 송관수의 삶에서 형평사운동의 목적과 열정을 읽을 수 있다. 이렇게 표현된 운동가들의 절박함과 열정이 한국의 인권운동사에 중요한 의미를 가져다 준 운동으로 발전할 수 있었던 것으로 평가된다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART002028015 | oai_dc | 법과 유교적 문화전통과 헌법재판 | Law, Confucian Cultural Tradition, and Constitutional Adjudication | {
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"함재학(연세대학교)"
] | 각 나라의 헌법재판제도는 저마다 고유한 사회문화적 맥락 속에 존재한다. 그러므로 헌법재판이 국민들에게 이해되고 수용될 수 있으려면 그 사회의 문화적 규범, 가치 및 언어를 어느 정도 공유하고 반영하여야 한다. 반면 헌법재판제도는 적극적으로 사회의 문화를 변화시키기도 한다. 이 글은 우리나라의 유교적 문화전통과 헌법재판소 및 헌법재판제도의 상호작용에 대한 일 고찰이다. 먼저 우리나라 법을 유교문화와의 관련 속에서 연구하는 것이 가지는 의미에 대하여 일반론 수준에서 살펴본 후, 대한민국의 헌법재판제도를 이해하고 해석하는 데 있어서 유교문화라는 개념적인 틀의 유용성에 대하여 논하고자 한다. 후반부에서는 헌법재판소가 유교에 대하여 내린 몇 개의 결정들을 통해서 헌법재판제도가 대한민국 사회 내에서 유교전통이 가지는 문화적인 함의를 확인하거나 바꾸고 때로는 희석시키는 과정을 살피기로 한다. 동성동본금혼, 가정의례, 간통죄, 호주제, 그리고 직계존속에 관한 형사법규정들에 관하여 판단함으로써 헌법재판소는 현재 한국사회에서 유교전통이 갖는 위상과 지위에 대한 국민적 담론에 참여한 셈이다. 결국 이들 결정은 우리나라에서 가족을 어떻게 재해석ㆍ재구성할 것인가에 대한 문제의식을 갖게 한다는 데서 그 문화적인 의의를 찾을 수 있을 것이다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART002028008 | oai_dc | 친일재산 환수의 쟁점과 의의 | Issues and significance of nationalization of assets of collaborationists of Japanese colonial rule in Korea | {
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"김기창(고려대학교)"
] | 남한 정부 수립 직후에 시도되었던 친일반민족 행위자에 대한 제재와 응징 시도는 힘없이 무산되었고, 그로부터 60여년이 지난 2000년대 중반에 반민족행위 규명법과 친일재산 귀속법이 제정되어 친일반민족행위자에 대한 민사법적 제재로서의 친일재산 환수가 한시적으로 이루어지게 되었다. 친일재산 귀속법이 제정된 배경은 90년대 후반부터 친일행위자 후손들이 토지조사부의 기재를 근거로하여 현재의 등기명의인의 소유권을 부정하고, 토지를 반환받아가려는 시도가 점차 늘어감으로써 기존의 등기명의인의 소유권이 불안정해지게 되었고, 이런 사정은 정의 관념과 실정법의 괴리를 부각시키는 것이었다. 친일재산 귀속법은 일차적으로는 친일행위자 후손들이 보유하는 ‘친일재산’을 국가에 귀속시키는 것이지만, 이러한 조치는 재산조사위원회가 존속하는 기간 동안에만 한시적으로 이루어지는 것이고, 이 법의 더욱 중요한 기능은 친일행위자 후손들이 현재의 등기명의인을 상대로 토지조사부 기재를 근거로 자신의 소유권을 행사함으로써 수십년간 지속되어 온 기존의 권리관계를 교란하는 시도를 앞으로 못하도록 저지하는 것이다.
친일재산의 국가귀속 결정에 대해서는 대부분의 친일행위자 후손들이 행정소송, 헌법소원 등의 불복 절차를 제기하였으나, 헌법재판소와 법원은 이들의 불복을 대체로 기각함으로써 친일 청산의 규범적 정당성을 확인하였다. 본 논문은 또한 친일재산 귀속법과 관련된 두 가지 사법적 쟁점으로서 토지조사령에 따른 ‘사정’을 취득이라고 해석할 수 있는지에 대한 논의, 그리고 친일재산 귀속법 제3조 제1항 단서에서 말하는 ‘제3자’의 범위에 대한 해석론을 제시하고 있다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART002028016 | oai_dc | <번역> 법의 길(The Path of the Law, 1897) | <Translation> Oliver Wendell Holmes, Jr., The Path of the Law | {
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"올리버 웬델 홈즈(매사추세츠주 최고재판소); 조국(서울대학교)"
] | “법의 길”은 올리버 웬델 홈즈 2세(Oliver Wendell Holmes, Jr.) 미국 연방대법관이 매사츄세츠주 대법관 재직 시절 1897년 보스톤 대학교(Boston University) 로스쿨에서 했던 짧은 강연으로, 원문은 Harvard Law Review Vol. 10(1897)에 수록되었다. 이 강연문은 영미법학에서는 고전의 반열에 오른 지 오래인데, 20세기 초 등장한 ‘법현실주의’(legal realism)의 핵심을 선취(先取)하고 있던 것으로 평가받고 있다.
역자는 오래전 대학원 박사과정 시절 홈즈 대법관이 1919년 ‘Schenck v. United States 판결’에서 제시한 ‘명백하고 현존하는 위험’(clear and present danger)의 법리, 1920년 ‘Silverthrone Lumber v. United States 판결’에서 제시한 ‘독수과실’의 법리 등을 접하고 큰 감동을 받았고, 그가 왜 “위대한 반대자”(Great Dissenter)라고 불리는지 알 수 있었다. 이어 이 강연문을 접했는데, 이는 당시 한국 법학계와 법조계에 만연했던 ‘법형식주의’(legal formalism)를 비판적으로 바라보는 시각을 제공해주었다. 이 짧은 글에는 홈즈의 법학방법론이 압축되어 있었던 바, 언젠가 이 글을 내 손으로 번역하리라 마음먹고 있었다.
기존의 번역본으로 루이스 메난드(김동식·박우석·이유선 옮김), 『프래그머티즘의 길잡이』(철학과 현실사, 2001), 217-248면; 신동룡·권경휘, “법의 길”, 연세법학회, 『연세법학연구』 제12권 제1호(2005), 237-260면; 최봉철, “홈즈 대법관의 법사상과 『법의 길』”, 서강대학교 법학연구소, 『서강법학연구』 제7권(2005), 204-225면 등이 있음을 확인했다. 그러나 역자가 볼 때 첫 번째 번역은 법전공자가 하지 않은 것이라 개념 선택과 번역에 오류가 많다. 두 번째 번역에도 부정확한 부분이 많이 발견된다. 세 번째 번역은 의역과 축역이 많다. 그리고 세 번역 모두 강연문에 나오는 인물, 사건, 법률용어에 대한 역주가 없거나 매우 부족하다.
역자는 이 강연문 원문을 2012년 2학기 서울대학교 법학전문대학원 영미형사법 수업 교재로 사용했고, 수강생들은 분담하여 발표했다. 그러나 학생들의 초역발표 역시 매우 많은 오류가 있었다.
이번 번역에서 역자는 딱딱하게 느껴지더라도 원문 단어 하나하나의 어감을 최대한 살리는 방식을 취했고, 원문이 강연문이었다는 점을 고려하여 문장 어미(語尾)를 존칭으로 설정했으며, 선택된 역어의 원어를 밝힐 필요가 있는 경우 괄호 안에 병기했다. 영미법 용어나 관련 인물에 대하여 잘 알지 못하는 사람들을 위하여 역주를 달았다. 원문에 있는 소수의 각주는 ‘원주’로 표시하여 배치했고, 역주는 숫자로 표시하여 배치했다. 번역을 하면서 2015년 한국의 법학자가 1897년 미국의 법률가와 ‘대화’하는 기쁨을 즐겼다. 역자의 번역에도 오류가 있을 것이다. 질정(叱正)을 기대한다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART002028018 | oai_dc | <논평> 공직선거법상 허위사실 공표와 미필적 고의의 법리 | <Comment> False Statements of Fact under the Public Official Election Act and the Principles of Reckless Disregard of Material Facts | {
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"백태웅(University of Hawaii at Manoa)"
] | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | ||||
ART001894862 | oai_dc | 야간로스쿨 설치 방안: 법률전문직의 진입장벽 완화를 위한 제안 | A Proposal for Evening Law School in Korea: To Lower the Entry Barrier to Legal Professions | {
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"한상희(건국대학교)"
] | 시험에 의한 선발에서 교육에 의한 양성이라는 모토하에 도입된 로스쿨제도는 그 본래의 취지와는 달리 총입학정원제와 이에 의거한 허가제방식의 설립인가제 등으로 인하여 사회의 계층간격을 강화하는 기제로 작용하고 있는 것이 현실이다. 그리고 이는 사법시험제도를 존치하여야 한다는 사회 일각의 주장을 뒷받침하는 근거로 이용되기도 한다. 이에 이 글에서는 로스쿨제도가 가지는 계층화효과의 원인이 무엇인지 규명하고 그것을 극복하기 위한 대안을 모색해 보았다. 실제 장학제도나 사회적 약자에 대한 특레입학 등 나름의 안전장치를 구비하고 있는 로스쿨제도의 경우 그 등록금의 다과가 사회·경제적 약자들이 로스쿨에 접근하는 것을 가로막는 결정적인 진입장벽이라 하기 어렵다. 특히 이를 사법시험제도의 경우와 대비할 때 더욱 그러하다. 오히려 전일제 수업체제를 갖추고 있다는 점이 제2의 직업으로서의 법률전문직을 추구하고자 하는 사람들의 진입을 가로막는 최대의 원인이 된다. 직장인이나 가사종사인 등과 같이 낮 시간 동안 풀 타임으로 근무하여야 하는 사람들이 로스쿨에 입학하기 위해서는 자신의 현재의 경력 자체를 포기하여야 하기 때문이다. 이에 이 글에서는 야간로스쿨을 설치함으로써 이러한 사람들이 법률전문가로 될 수 있는 기회를 확장할 것을 주장한다. 이를 위해 먼저 로스쿨제도의 본산이라 할 미국에서의 야간로스쿨제도의 경과와 현황, 그리고 그 장단점을 살펴본 다음, 우리 사회에 이러한 야간로스쿨제도를 도입할 때 고려해야 할 사항들을 검토해 보았다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001894829 | oai_dc | 인신매매에 관한 국제법의 발달과정 | Historical Developments of the International Law of Human Trafficking | {
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"조시현(건국대학교)"
] | 인신매매 문제는 한국사회에서도 예외 없이 일본군‘위안부’ 문제에서 이주여성의 성매매에 이르기까지 여러 가지 형태로 제기되고 있다. 관련 연구에 있어서의 공백을 매우기 위한 시도로 이 글은 국제인신매매법의 발전에 있어서 주요한 특징과 경향을 1904년 백인노예매매 협정에서 2000년의 인신매매의정서에 이르는 일련의 국제조약들을 중심으로 살펴본다.
19세기 후반에 특히 노예제도와 노예무역의 폐지에 힘입어 여러 사회, 여성단체들은 매춘 또는 성매매 문제를 성, 섹슈얼리티, 계급, 국가와 인종을 둘러싼 것으로서 제기하였다. 예컨대 영국에서 매춘에 대한 국가규제의 철폐가 성공적으로 이루어지면서 매춘부의 국경을 넘은 이동, 이른바 ‘백인노예제도’에 관하여서도 국제적인 운동이 조직되었다. 이러한 노력의 결과로 체결된 백인노예매매에 관한 1904년 협정과 1910년 협약은 국제연맹의 시기에 ‘부녀와 아동의 매매’라는 새로운 이름을 가진 또 다른 조약들의 체결로 이어졌다. 이러한 국제조약들은 국가 간의 국제협력 장치를 수립하여 정보의 공유, 국내법하의 형사범죄화, 직업소개소와 국경의 통제 등의 수단을 통하여 인신매매를 진압하고자 하였다. 하지만 매춘/성매매 자체는 각 체약국의 국내입법에 맡기는 것으로 하였고 이는 오늘날까지도 격렬한 논쟁의 근원이 되고 있다.
이후의 1949년 유엔 협약은 모든 인간의 인신매매와 함께 매춘의 착취와 강제매춘을 금지하였다. 1949년 협약은 일반적으로 인신매매의 진압의 관점에서 진정한 성공으로 간주되지는 않고 있는데 그 후에는 인신매매 문제에 대한 인권에 기반한 접근방법이 특히 주목된다. 더욱이 탈냉전시기와 세계화 속에 이 문제에 대한 관심이 다시 고조되어 2000년에는 인신매매의정서가 채택되게 된다. 의정서는 이전의 국제조약들을 통합하고 인신매매의 방지와 처벌, 피해자의 보호를 위한 새로운 노력을 표상하는 한편 성매매와 인신매매의 관계 문제와 인신매매와 노예제도, 강제노동 등의 개념들 사이의 경계 문제는 인신매매 문제에 대한 법적 대응에 있어서 여전한 과제가 되고 있다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001894860 | oai_dc | 토이브너의 헌법 다원주의의 관점에서 본 경제 영역에서 국가의 역할: 헌법 제119조 제2항의 “경제의 민주화”와 관련하여 | The Role of the State in the Economic Area in the perspective of Constitutionalism Pluralism in the Context of “Democratization of Economy” of Korean Constitution Article 119(2) | {
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"김연식(성신여자대학교)"
] | 2013년 대선에서 큰 쟁점 중의 하나는 소위 ‘경제 민주화’에 대한 논쟁이었다. 유력 대선후보들은 대통령 선거를 앞두고 헌법 제119조 제2항의 경제 민주화 조항을 근거로 하여 국가가 경제 영역에 적극적으로 개입하여 이 문제를 해결하겠다고 약속하였다. 그러나 대선이 끝나고 선거공약을 이행해야 하는 시점에서 경제 민주화의 개념이 가진 모호함은 더 많은 문제들로 이어졌다. 이러한 맥락에서 본 논문은 헌법 제119조 제2항의 해석에 관하여 경제 민주화의 내용을 이해하는 의미 있는 하나의 이론적 틀을 제시 해보고자 한다. 특히 본 논문은 경제민주화와 관련한 국가의 역할이 무엇인가에 초점을 맞추어 논의를 진행해 보고자 한다. 기능적으로 분화된 현대사회에서 국가는 전체 사회의 ‘컨트롤 타워’로서의 기능을 상실하고 여러 부분사회 중의 하나로 남게 된다. 하지만, 기능적 분화는 각 부분사회의 자율적 기능을 더욱 강조하게 되고, 이에 따라 국가에 있어서 집단적으로 구속력 있는 결정의 생산이라는 정치의 기능은 더욱 중요해진다. 하지만 이러한 기능을 성공적으로 이행하는데 있어서 국가는 이전 보다 더 많은 어려움을 겪어야 한다. 기능적으로 분화된 부분사회들의 경쟁이 치열해 지면서 더 많은 분쟁이 발생할 가능성이 생기기 때문이다. 이러한 상황에서 토이브너는 헌법 다원주의에 입각하여 맥락적 조정을 대안으로 제시한다. 그에 따르면 국가는 각 부분의 자율성을 적극적으로 수용하는 한편 이러한 자율성이 다른 부분사회와 사회 전체에 파괴적 영향을 끼치지 않도록 해야 한다. 이러한 이론적 전제에서 한국 헌법의 경제 민주화를 해석해 보면 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. 첫째, 헌법 제119조 제2항은 국가, 특히 입법자로 하여금 경제 및 기타 사회 영역에 개입하여 규제 권한을 행사할 것을 명령하고 있다. 국가는 사회적 행위자들을 직접적으로 조종할 수 있는 능력은 점차 상실하고 있지만, 부분사회의 합리성이 파괴적 결과를 낳기 전에 문제를 정치적으로 공론화하여 사회적 행위자를 하나로 모을 수 있는 사실적 능력이 있다. 둘째, 경제 민주화의 지향점은 헌법재판소가 공익으로 표현하는 ‘사회의 다맥락성을 유지’하는데 있다. 셋째, 이를 위하여 국가는 부분사회의 형식적 합리성을 견제하는 자생적 영역의 가능성에 초점을 맞추어 이 영역을 활성화함으로써 부분사회의 합리성이 파괴적인 결과를 낳지 않도록 조정해야 한다. 결론적으로, 맥락적 조정은 개입과 규제를 거부하는 것이 아니라, 규제의 방법에 관한 문제이다. 이렇게 볼 때 우리 헌법상 경제민주화 조항은 국가로 하여금 부분사회의 구체적 작동 방향을 지시하도록 하는 것이 아니다. 대신에 국가로 하여금 경제 영역의 주변부에서 소외 되어 있는 시민사회 단체 또는 개인들이 자신의 문제를 해결할 수 있는 지위를 절차적으로 보장받을 수 있도록 해야 한다는데 경제 민주화의 핵심이 있다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001895002 | oai_dc | 형사법과 의료의 잘못된 만남: 성폭력범죄자에 대한 화학적 거세 | Bio-Medical Power’s Wrongful Encountering with the Power of Criminal Justice: Chemical Castration Treatment for Sex Offenders | {
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"김지혜(전남대학교 법학전문대학원 석사과정)"
] | 2010년 7월에 제정된 「성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률」에 따르면, 성폭력범죄를 저지른 ‘성도착증 환자’로서 재범 위험성이 있는 사람에게 ‘성충동 약물치료’(이하 ‘화학적 거세’)라는 명목으로 항남성호르몬제를 최장 15년 동안 투여할 수 있다. 본 연구는 화학적 거세에 관한 입법담론과 정치적인 맥락을 분석함으로써 ‘처벌’과 ‘치료’의 의미가 뒤섞이면서 약물을 통한 처벌을 정당화한 메커니즘을 살펴보고, 화학적 거세를 정당화한 근거들을 비판적으로 검토하였다.
성도착증 환자인 성폭력범은 ‘극도의 나쁨’에 ‘원인불명의 아픔’이 더해져 비정상성과 위험성이 강화되었기 때문에, 그에 대한 통제를 위해 모든 권리가 박탈될 수 있는 ‘괴물’로 여겨졌다. 화학적 거세는 거세효과를 의도하면서도 ‘치료’라는 명목을 내세웠기 때문에 정상성을 회복해주는 의과학적인 방법으로서 정당화되었고, 의과학 지식과 전문가의 권위가 뒷받침되어 형벌에 병과적으로 부과될 수 있었다. 실제로는 의과학적인 근거와 검증이 부족한 채로 범죄자에게 치명적인 부작용이 발생할 수 있는 약물을 투여하는 것이지만, 판결로써 이루어지는 ‘형사제재’라는 이유로 강제집행이 정당화되었고 외국 입법례와 국민의 법감정을 근거로 삼을 수 있었다.
범죄의 의료화는 비의료적 집단의 주도로 사회 통념에 기초하여 정략적인 목적에 따라 이루어질 수 있다. 정치적 과정을 통한 형사법과 의료의 잘못된 만남은 괴물을 만들어내고, 그에 대한 통제를 강화하고 정당화하는데 유용하다. 화학적 거세는 의료전문가의 진단 후에 이루어지는 의료기술의 개입이지만, 실상은 법원과 행정위원회의 결정에 따라 약물을 주입하여 몸의 변형과 기능이상을 일으키려는 현대판 신체형이다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001894825 | oai_dc | 1970년대 이후 한국 법률가집단의 가치 정향 변화: 대형 로펌의 이름과 공익법 운동의 변화에 초점을 맞추어 | The Change of Value Orientation in Korean Legal Profession since 1970’s: Focusing on the Names of Large Law Firms and the Change of Public Interest Law Movement | {
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"이국운(한동대학교)"
] | 이 글은 1970년대 이후 오늘날까지 한국의 법률가집단 내부에서 벌어진 가치 정향의 변화를 대형 로펌의 이름과 공익법 운동의 변화에 초점을 맞추어 추적하고 해석해 보려는 시도이다. 자유민주주의에서 법률가집단은 다른 사회 집단들에 비해 구조적으로 정치적 우위를 보장받는 ‘제도적 매개 권력’이다. 법률가집단의 가치 정향 및 그 변화는 법률가집단이 어떠한 목적과 방식으로 자신들의 직업적 이해관계를 정치과정 속에 투사하는지를 드러낼 뿐만 아니라 이를 통해 특정한 자유민주주의 국가의 정치적 변화를 전망할 수 있게 한다. 구체적인 분석을 위해서 이 글은 ‘공익 vs. 사익’, ‘법실현 vs. 권리실현’ 이항대립을 활용한다. 전자는 ‘공익을 실현하려는 국가 법률가 vs. 사익의 실현에 봉사하는 변호사’의 대립구도에, 후자는 ‘법규칙의 객관적 실현 vs. 권리의 주관적 실현’의 대립구도에 상응한다. 분석의 결과는 다음과 같이 요약할 수 있다. 한국의 사법체제는 ‘공익적 법실현’이 ‘사익적 권리실현’을 압도하는 지형 속에서 구축되었으나, 1960년대를 지나면서 변호사의 ‘재야 법관’성을 강조하는 방식으로 양자의 불균형이 일부 조정되는 움직임을 보였다. 그러나 1970년대의 유신체제는 사법체제를 ‘사익적 법실현’의 수준으로 타락시켰고, 대부분의 법률가들은 소극적이나마 이를 묵인하는 태도를 취했다. 이 상황에서 등장한 ‘국제변호사’들은 로펌을 설립하여 ‘사익적 권리실현’을 적극적으로 부활시켰고, 그 과정에 노골화된 ‘리갈 아메리카니즘’에 대항하는 과정에서 ‘공공적 가치의 사적 동원’이 이루어졌다. 한편 1960년대의 ‘재야 법관’론을 계승한 ‘인권변호사’들은 인권변론을 통하여 사법체제가 방기한 ‘공익적 법실현’을 대행했고, 이 흐름은 1980년대 들어 창조적 변론 활동을 통해 ‘공익적 권리실현’을 추구하는 본격적인 공익법 운동으로 이어졌다. 이후 공익법 운동이 법률가집단 안팎으로 확대되면서 ‘공익적 법실현’의 방향이 대세를 이루었으나, 변호사집단 내부의 공익법 운동은 (아마도 ‘사익적 권리실현’에 대한 입장을 확립하지 못한 탓에) 제도적 매개의 구조 그 자체의 재구성 작업에 전면적으로 나서지 못하고 있다. 이러한 분석은 1970년대 이후 한국 법률가집단의 가치 정향 변화가 사법체제의 근본적 재구성을 요청하고 있으며, 이는 자유민주주의 체제의 변화와도 연관되어 있음을 드러낸다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001894993 | oai_dc | 사법연수생들의 직업선호, 가치관에 대한 실증연구 | An Empirical Study on JRTI students: Their Changing Job Preferences and Values | {
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"이준석(서울대학교 법과대학); 김지희(서울대학교 언론정보학과 박사과정)"
] | 본 연구는 한국 사회의 소위 엘리트로 분류되는 사법연수생들이 사법연수원 과정을 거치면서 나타나는 직업선호와 가치관의 변화양상 및 그 결정요인 등을 실증적으로 분석해보고자 하였다. 이를 위해 42기 사법연수생들을 대상으로 사법연수원 입소 직후와 원내교육 종료시점 2차례에 걸쳐 설문조사를 수행하여, 양자를 비교하였다.
분석 결과, 판사는 전통적으로 가장 선호되는 직업으로서 판사가 되기 위한 경쟁이 치열하기 때문에, 성적이 높을수록 판사를 선호하는 경향이 발견되었다. 다만 직업 안정성과 전관예우의 감소 등 법조계 내부의 변화로 인하여 선호 정도는 다소 낮아졌다. 사법연수원 과정을 거치면서 중대형로펌에 대한 선호가 높아졌다. 여가시간은 적지만, 높은 급여가 주는 만족감과 주변의 시선에 부응하는 주류적 커리어로서 로펌 선호가 높아진 것으로 풀이된다. 행정부 공무원의 경우 연수원생들이 많은 보수를 기대하지는 않지만, 고용안정성을 중시하는 선호가 반영되었는데 이는 법조시장의 경쟁이 치열해짐에 따른 결과로 풀이된다. 검사는 1차 설문조사보다 2차 설문조사에서의 직업선호가 많이 낮아진 직업이다. 많은 보수를 기대하지 않을수록 판사나 행정부 공무원을 선호하는 것과는 대조적으로, 많은 보수를 중시할수록 검사를 선호하는 것으로 나타났으며, 정치적으로 보수적이면서 사회정의실현을 중시할수록 검사를 선호하였다.
가치관 측면에서는, 사법연수생들이 ‘충분한 여가시간을 중시’할수록, ‘창의적이고 혁신적인 일을 중시’할수록, ‘정치적으로 진보적인 성향’을 가질수록 사회정의실현을 중시하는 것으로 나타났다. 또한 사회정의실현을 덜 중시할수록 의뢰인 중심의 변호사 역할수행에 더욱 동의하고 있고, 그러한 경향은 사법연수원 과정을 거치면서 더욱 강화되었다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001894619 | oai_dc | 한국 민주주의에 있어서 역사의 미래 | The Future of History in Korean Democracy | {
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"김선택(고려대학교)"
] | 지난 세기 90년대 이후 공산권의 몰락으로 이념투쟁의 장은 역사에 종말을 고하고, 동과 서, 공산주의와 자유민주주의의 대결의 장이었던 냉전질서는 종식된 듯 보였다.
앞으로는 민주주의로의 이행과 그 공고화에의 길만 남았다는 장밋빛 전망과 함께 전 세계에 민주주의의 물결이 넘실댔다. 그러나 현재 민주주의로의 이행 후 더 이상 진전없이 정체되거나 심지어 다시 권위주의로 회귀하는 국가들이 생겨나는 등 전세계 도처에서 민주주의의 위기 현상이 감지되고 있으며, 소위 신냉전질서가 형성되는 조짐이 보인다.
이러한 상황과 더불어 한국 민주주의도 더 이상의 발전이 없는 –오히려 권위주의로의 퇴행이 아닌지 우려를 자아내는– 오도가도 못하는 교착상태에 빠지게 되었다. 그 주된 원인은 ‘제도화의 지체’ 때문으로 보이며, 한국사회에 뿌리깊은 이데올로기 ․ 지역 ․ 세대 ․ 소득계층 ․ 종교간 갈등으로 빚어진 국민의 정치적 양극화로 인하여 그 돌파구도 쉽게 보이지 않는다. 특히 오랜 세월 한국인의 의식구조를 지배해온 수직적 유교전통과 군사독재시대에 주입된 상명하복의 군사문화로 인하여, 한국 민주주의는 지나친 국가주의적 경향을 보이고 있고, 합의를 지향하기 보다는 다수의 전제에 가까운 경향을 보이기까지 한다.
따라서 위기를 겪고 있는 한국 민주주의의 우선적 과제는 어렵게 쟁취한 민주주의가 도로 권위주의로 역행하지 않도록 각종의 헌법제도적 안전장치들, 이른바 민주주의의 마지노선을 수호하도록 걸어놓은 빗장들을 잘 감시하는 일이다. 즉 군에 대한 문민통제, 대통령임기제, 개헌의 엄격한 요건, 국가긴급권의 한계, 국민투표의 제한 등이 오 ․남용되지 못하도록 제어하고, 국회와 특히 야당, 헌법재판소, 법원, 선거관리위원회, 직업공무원들, 시민사회가 한 마음으로 민주주의에 역행하려는 시도들을 저지한다면, 한국 민주주의가 권위주의로 회귀하는 일은 없을 것이다.
나아가 현재의 교착상태를 타개하여 공고한 자유민주주의로 전진하기 위하여는, 지나친 국가주의경향을 청산하고 국가와 시민사회의 협치(거버넌스)를 실현하여야하는바, 이를 위하여 그동안 지나치게 제한되어 온 국민의 정치적 자유를 크게 확대하여야 하며, 그 바탕으로서 민주시민교육을 활성화할 것이 요청된다. 이러한 요청에 부응하는 것만이 한국 민주주의가 권위주의로의 회귀를 걱정할 필요 없이, 보다 전향적으로 관용과 포용을 기조로 하는 상생과 통합의 더 나은 민주주의로 선진화되는 길일 것이다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001894981 | oai_dc | 국적법의 세계적 동향과 한국의 현실: 시민권정책지수에 기초하여 | Nationality Law: Global Trends and the Korean Situation Observed through the Citizenship Policy Index | {
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"이철우(연세대학교)"
] | 이 글은 미국의 이민학자 마크 모르제 하워드가 개발한 시민권정책지수(CPI)를 활용하여 국적법의 세계적 동향, 특히 유럽의 경향을 개관하고, 같은 지표를 사용하여 한국의 실태를 분석하는 것을 목적으로 한다. CPI는 국적의 부여가 얼마나 개방적 또는 폐쇄적인가를 비교 평가하는 장치로서, 출생지주의를 채택하고 있는가, 귀화의 요건이 얼마나 엄격한가, 이민자가 국적을 취득할 때 복수국적을 용인하는가라는 세 개의 평가항목을 설정하고 각 평가항목을 세분화된 지표와 척도에 의해 수치화한다. CPI는 적은 수의 지표를 활용하는 한계가 있지만 간단하다는 장점이 있어, 국적제도의 비교연구가 아직 낮은 수준에 있는 현재의 단계에서 유용성을 발휘한다. 이 글은 그러한 점을 염두에 두고 CPI를 잠정적 수단으로 활용하여 한국 국적법을 지수화하려는 실험적 시도이다. 한국 국적법의 실태를 세계적 동향에 비추어 비판적으로 음미하는 한편 CPI의 적용에서 나타나는 문제점들을 지적하고 CPI의 한계를 밝힌다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001894844 | oai_dc | 동성혼에 관한 미국 판례의 전개 | Issues and Developments of Court Decisions on Same-Sex Marriage in the United States | {
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"김지혜(헌법재판소 헌법연구원)"
] | 미국에서는 1971년 미네소타주대법원이 동성간 혼인을 인정하지 않은 주법에 대해 위헌이 아니라고 선고한 이래 지난 해 6월 연방대법원이 혼인을 남과 여로 규정한 연방법을 위헌이라고 판결을 내리기까지 상당한 법리의 발전이 있었다. 이 글에서는 지난 40여 년 동안 미국의 법원들이 동성혼을 둘러싼 헌법적 쟁점을 어떻게 다루며 법리의 변화를 이루어왔는지 분석한다. 주요하게, 동성혼을 둘러싼 법적 쟁점을 세 가지로 분류하여, 혼인 자체에 대한 쟁점, 당사자가 아닌 제3자의 이해관계에서 제기된 주장들, 입법권과 사법권의 관계에 관한 논쟁을 살펴본다. 즉, 출산과 양육이 혼인의 본질에 해당하는지, 종교적 또는 도덕적 이유로 동성애자를 불리하게 대우하는 것이 정당화되는지, 전통적인 가족형태를 고수하려는 입법자의 판단을 어느 정도 존중해야 하는지 등 미국 법원에서 제기되었던 구체적인 질문들이 우리 법원에서도 마찬가지로 제기될 것이라고 본다. 다만 미국에서 이러한 논의를 단계적으로 발전시켜올 수 있었던 것에 비해 우리 법원은 이러한 쟁점들을 한꺼번에 당면하게 된 어려움에 대하여 지적하고, 그럼에도 불구하고 동성혼에 관한 사회적 논의의 발전에서 사법부의 역할이 특별히 중요성을 가짐을 논의한다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001894738 | oai_dc | 분권형 정당공천제의 도입 방안 연구 | The Study on the introduction Methods of Decentrialized Party Nomination System | {
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"정상호(서원대학교); 조근식(서원대학교)"
] | 기초자치단체의 정당공천제를 둘러싼 논쟁은 관련 분야의 연구자들은 물론이고 정치권에 뜨거운 논쟁을 야기하여 왔다. 하지만 이러한 논쟁은 계속 새로운 국면으로 발전되기 보다는 이론적이고 규범적인 수준에만 머무른 채 진행되었다. 평행선을 달리고 있는 논쟁을 넘어서기 위해서는 기초자치단체에서 정당공천제가 어떤 효과를 보이고 있는가를 경험적으로 연구할 필요가 있다. 따라서 본 연구는 기초의회에서의 정당공천제 도입에 따른 정치적 요인이 기초자치단체의 사회복지비 지출과 부정부패에 어떠한 영향을 미치는 지에 대한 분석을 시도하였다. 본 연구에서 밝힌 중요한 사실은 다음과 같다.
첫째, 경쟁적 정당체계는 복지지출의 증대를 가져오는 것으로 밝혀졌다. 수도권과 충청권의 경쟁적 정당체계는 영남과 호남의 비경쟁적 정당체계보다 사회복지와 교육, 보건 등 복지지출의 비중이 높은 것으로 나타났다. 둘째, 재ㆍ보궐 선거 및 지방의원의 사법 처리 현황을 근거로 볼 때 영남과 호남의 비경쟁적 정당체계가 경쟁적 정당체계보다 부정부패의 가능성이 훨씬 높다는 사실을 확인하였다. 이러한 근거를 바탕으로 본 연구는 주요 정당 사이의 정치적 협약에 의하여 영남과 호남에서 한시적으로 정당공천을 포기하는 분권형 정당공천제를 제시하였다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001894852 | oai_dc | 정보통신망법상 임시조치제도와 표현의 자유 | Temporary Measure System and the Freedom of Expression | {
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"김현귀(헌법재판소 헌법재판연구원)"
] | 이 글은 현행 임시조치제도와 그 문제점을 살펴보기 위한 글이다. 정보통신망법은 여러 방법을 통해 인터넷서비스제공자(ISP)에게 인터넷 이용자의 행위를 통제할 의무를 부과하고 있다. 그 중에 가장 효과적인 것이 임시조치제도이다. 정보통신망법상 임시조치제도의 가장 큰 문제점은 ISP에게 적법절차의 준수의무를 전가하여 인터넷상 표현의 자유를 위험에 빠뜨렸다는 것이다. 임시조치제도를 도입하기 위해 참고했을 법한 선진제도, 즉 고지 및 제거 체제(Notice and Take-Down System; NTD)는 적법절차를 보장하고 제도남용의 방지를 위한 절차 및 기제들을 갖추고 있음에도, 임시조치제도는 명예훼손 등의 권리보호라는 측면에 치우쳐 이런 요소들을 갖추지 않고 있다. 임시조치제도와 고지 및 제거 체제(NTD)를 비교함으로써 우리는 임시조치제도의 근본적이고 위헌적인 문제점들을 조명해 볼 수 있다. 다행스럽게도 방송통신위원회가 방송통신법 개정안에서 임시조치제도의 개선안을 내놓고 있다. 그러나 인터넷상 표현의 자유를 위해 현행 임시조치제도의 문제점들을 명확히 밝힐 필요가 있다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001894683 | oai_dc | 방어적 민주주의와 위헌정당 해산심판제도에 대한 비판적 고찰 | A Critical Examination on the Fighting or Militant Democracy and the System of Dissolution of Unconstitutional Political Parties | {
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"이상경(서울시립대학교)"
] | 이 글은 방어적 민주주의와 위헌정당 해산심판제도에 대한 비판적 고찰을 목적으로 하고 있다. 필자는 사상의 백화제방 시대가 이상적인 국가의 도달로 보는 입장에서 인간의 존엄성을 훼손하거나 인간의 가치를 부정하는 극단적인 이념을 표방하지 않는 한 사상의 자유시장 형성을 허용하되 그 통제는 국민들 스스로에게 맡기는 것이 오히려 바람직하다고 보기 때문에 위헌정당해산심판제도와 같이 인위적인 조작이 과연 정당한 것이 될 수 있는지 하는 본질적인 의문을 제기하는 것이다. 미국과 같이 정당에 대한 헌법적 보장이 없는 나라에서 정당정치가 발전한 이유는 무엇인지 또 정당의 생존, 사활의 문제가 오로지 국민의 손에 달려 있는데 오히려 성공적인 정당정치가 안착된 이유가 어디 있는가라는 궁극적이지만 우매한 질문에서 이 글을 작성하게 되었다. 미국에서는 정당해산심판제도 자체가 없는데도 불구하고 자유민주적 기본질서를 수호하는데 아무런 문제가 없었다는 점은 어찌 보아야 하는지 하는 문제에도 천착하려고 하였다. 정당의 해산여부에 대한 궁극적인 판단을 헌법재판소가 해야 하는지, 즉 국민의 정치적 결사조직인 정당을 헌법재판소가 해산심판 해야 하는가를 당연한 것으로 하는가의 문제를 화두로 삼는 것이다. 여기서 정당의개념을 진성 당원을 중심으로 좁게 구축하지 않고 ‘국민정당’이라는 개념에 입각하여 광의로 설정하여야 한다는 근거에 바탕 하여 정당의 진퇴나 존립의 문제에 대해서 궁극적인 심판자는 국민이 되어야한다는 논의를 하고 있다. 물론 헌법제정권자 혹은 헌법개정권자의 의지가 천명되어 있는 헌법규정에 근거하고 있기 때문에 위헌정당해산심판제도 자체의 규범적 정당성 확보는 문제가 되지 않는다고 할 수 도 있다. 또 헌법재판소가 심판권한을 행사하는 것에 대한 부분의 정당성(legitimacy)에 대한 논의도 거의 없는 실정이다. 따라서 이 글은 헌법개정권자의 선택의 문제에 본질적인 의문을 제기하는 것이다. 결론적으로 본 논문은 이상적인 국가의 도달을 위해서는 인간의 존엄성을 훼손하거나 인간의 가치를 부정하는 극단적인 이념을 표방하지 않는 한 사상의 자유시장 형성을 허용하되 그 통제는 국민들 스스로에게 맡겨야 한다고 점을 주장하고 있다. 즉, 정당제민주주의를 이상적으로 실현하는 방법은 정당과 국민을 밀착시키는 것 외에는 없다. 정당의 설립은 국민의 기본권으로 최대 보장된다. 그렇다면 정당의 존속 혹은 존립은 또한 국민의 기본권의 행사인. 주기적인 선거에 맡겨야 한다는 주장을 피력한다. 정당의 존속, 운명은 국민에 손에 의해 결정되도록 방임되어야지 권력을 쥔 자가 헌법보호 혹은 민주주의의 방어라는 미명아래 정당의 사활을 결정하게 두는 것은 결코 바람직하지 않다. 정당의 진정한 목적이 국민의 다원적 정치의사를 유도․통합하는 것이라면 그래서 국가운영에 바람직 한 input을 하려는 것이라면 정당의 생존, 사활의 문제도 오로지 국민의 손에 맡기는 것이 민주적 기본질서에 부합하는 것이다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001894661 | oai_dc | 오늘날 우리에게 필요한 주권 개념 모색: 결단과 토론 사이에 선 주권 개념 | In Search of the Sovereignty Concept We Need Today: Sovereignty Concept between Decision and Discussion | {
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"양천수(영남대학교)"
] | 이 글은 다음과 같은 의문을 다룬다. 오늘날 우리에게 필요한 주권 개념은 무엇인가? 이 글은 현재 우리의 민주주의가 위기상황에 처해 있다는 진단 아래 오늘날 우리에게 필요한 주권 개념이 무엇인지 모색한다. 먼저 주권 개념이 역사적으로 어떻게 변모해 왔는지 검토하였다(II). 여기서는 주권 개념이 개인적 권력에서 집단적 권력으로 변화되어 갔다는 점을 그리고 전체 사회가 분화되어 가면서 주권의 의미 역시 약화되어갔다는 점을 지적하였다. 이어서 칼 슈미트의 결단주의적 주권 개념을 살펴보았다(III). 이 글이 슈미트의 주권 개념을 집중적으로 살펴본 이유는 오늘날 우리의 정치적 상황이 슈미트의 주권 개념을 연상시키고 있기 때문이다. 이 글에서는 왜 칼 슈미트가 결단주의적 주권 개념을 제시한 것인지, 이에 따르면 주권이란 무엇이고, 여기에는 어떤 한계가 있는지를 집중적으로 검토하였다. 특히 슈미트의 주권 개념과 유신헌법의 연관성을 추적해 보았다. 이어서 오늘날 전통적인 주권이론의 대안으로 제시되는 주권이론에는 무엇이 있는지 살펴보았다(IV). 이 글에서는 크게 세 가지 주권이론을 검토하였다. 의사소통적 주권이론, 다원화된 사회적 주권이론 그리고 개인적 ․ 보편적 주권이론이 그것이다. 마지막으로 오늘날 우리에게 필요한 주권 개념에 관한 필자의 생각을 제시하였다(V). 여기서 필자는 크게 네 가지 테제를 주장하였다. 첫째, 주권과 인권은 구별해야 한다. 둘째, 주권은 의사소통적 권력으로 파악해야 한다. 셋째, 오늘날 주권은 다원적으로 분화되고 있다. 넷째, 정치적 주권은 여전히 다른 주권권력에 비해 우선적인 지위를 갖는다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001894822 | oai_dc | 미니컵 젤리 사건의 국가배상판결에 대한 음식 윤리 관점에서의 분석 | An Analysis of the Decisions on State Compensation of Mini-Cup Jelly Court Cases from a Food Ethics Perspective | {
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"김석신(가톨릭대학교)"
] | 본 연구는 “미니컵 젤리”(곤약을 함유한 단단한 젤리로서 반강성 작은 컵에 개별 포장되어 한 입에 먹을 수 있는 식품)에 기인된 질식 사망사건에 대한 두 건의 판결에 대해 음식 윤리의 관점에서 분석하였다. 여기서는 국가배상책임에 대해서만 법리적, 윤리적으로 비판하였다. 대법원은 두 건 모두 국가배상책임을 인정하지 않는다고 판결하였다. 그러나 절대적이고 근본적인 관점에서 미니컵 젤리는 안전하지 않고 건전하지도 않고 아동용 식품으로 적합하지 않기 때문에 법적으로나 윤리적으로 받아들이기 어려운 식품이다. 이 사건의 핵심은 음식 윤리의 원리, 특히 “생명 존중”의 원리를 경시한 데에 있다. 정부가 음식 윤리의 원리를 고려하고 우선시하였다면 질식 사고를 사전에 예방할 수 있었을 것이다. 음식과 관련된 리스크 행정은 사후약방문(死後藥方文)보다 음식 윤리의 원리에 입각한 사전 예방이 중요하다. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001837688 | oai_dc | 종교영역에 대한 국가의 개입 가능성과 한계: 중립성의 두 가지 함의를 중심으로 | Possibility and Limitation of State Intervention in the Area of Religion: focused on two notions of neutrality | {
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"이석민(서울시립대학교)"
] | Until now in regard of the relationship between ‘state and church’ or ‘politics and religion’, the word term ‘separation’ (Article 20 Section 2) has been mostly focused on when an interpretation of the Constitution of the Republic of Korean is needed. So the principle of ‘state neutrality’ has not been highly considered in theories and practices both in the Republic of Korea and its understanding has not been developed like other countries including France, Germany, and so on.
This paper dealt with the following points. 1. Secularism, the separation of religion and politics, and state neutrality can be sorted into the same problem case of the problem of religion and politics, but the categories of them differ from each other and they are especially related with each other. 2. When the separation of religion and politics are compared with state neutrality, state neutrality has theoretical precedence over the separation of religion and politics.
3. State neutrality is more useful notion for developing legal principles than the separation of religion and politics. 4. Neutrality has two notions; exclusive neutrality and inclusive neutrality. 5. The two notions of neutrality have significance because each notion of neutrality can be applied to different cases.
Furthermore, it can reveal the limitation and the possibility of national intervention towards the field of religion. The points mentioned above are basic and fundamental propositions. The following points are the propositions to be additionally ascertained. 6. The neutrality having two notions can carry out both of the explanations; the explanation of right-law side and the explanation of unification-politics side. 7. The notion of neutrality can be developed within the relation between jurisdiction and politics (or constitutionalism and democracy.) In order to examine these assertions, I compared the cases of Germany and France in the way of comparative constitutional study. And I reviewed the cases of the Republic of Korea in the way of law-centered historical approach and case study approach. In regard of the ‘state religious neutrality’ in the Korean constitution, discusses should be intensified. This will be helpful to both of theories and practices. According to this transition, we can establish a new Korean model for the relationship of ‘state and church’ or ‘politics and religion’ within the constitutional limit. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001837742 | oai_dc | 대한민국 헌법 제1조의 한 해석 | An Interpretation in the 1st Article of Korean Constitution | {
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"이국운(한동대학교)"
] | My aim in this paper is to present an interpretation in the 1st article of the current Korean constitution as a supplementation for the mainstream interpretation, which is represented in many textbooks of Korean constitutional law. The first step is to find out the subject of Korean constitution, “We the Korean People”, and to re-read the text of constitutional document from the viewpoint of constitutional participants. This new approach makes many differences from the textbook’s, because it opens a newer way of interpretation in constitutionalism comparing with the one in the theory of sovereignty. In order to grasp those differences, I try mainly four consecutive tasks; ① to interpret the liberties of “We the Korean People”, ② to analyse the concept of constituent power replacing the concept of sovereignty in constitutional theory, ③ to clarify the meaning of the “Democratic Republic Project” in the first clause of the first article with key concepts of liberty, democracy and republicanism, ④ to reinterpret the second clause of the first article as a constitutional remedy and prevention.
I expect that this kind of attempt provoke more vivid and practical interpretation of Korean constitution amongst Korean constitutional citizens. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001837758 | oai_dc | 헌정애국주의와 관용의 한계 | Constitutional Patriotism and the Threshold of Toleration | {
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"정채연(고려대학교)"
] | In our contemporary society, a phenomenon of multiculturalism and globalization requests theoretical considerations of toleration in the new situational context. This article examines Habermas’s understanding of constitutional patriotism and the political theory of toleration, as an attempt to develop the proper understanding of toleration in a multicultural and transnational era.
Habermas traces the historical origin of the concept of toleration and reveals that the modern understanding of toleration is based on religious tolerance which has developed from the 16th century. He criticizes the existing idea of toleration and tries to reconstruct the concept. Habermas’s criticism is mainly focused on its paternalistic and arbitrary characteristics. He argues that the practice of toleration eventually remains to be mercy or favor in a situation where the boundaries between tolerance and intolerance are one-sidedly determined due to an asymmetric relationship between the tolerating subject and the tolerated object. Therefore, Habermas suggests the reflexive concept of toleration and argues that the legitimation of toleration should rest on a democratic process of communication and the mutual recognition among free and equal participants.
Furthermore, the article analyses Habermas’s understanding of constitutional patriotism as the threshold of toleration. Constitutional patriotism can best be interpreted as ‘loyalty to a constitutional democracy.’ Habermas suggests that constitutional patriotism, as a new collective political identity, should replace the pre-political national identity and traditions in a post-national and post-traditional era. Then, he argues that a commitment to the universalist constitutional principles and procedures is compatible with pluralism, since the interpretation of abstract procedures and principles takes concrete shape in the specific historical, geographical, and cultural context. His arguments are consistently and coherently extended to his analysis on social integration of multicultural society and the cultural rights of minority groups.
Moreover, the article provides theoretical and practical limitations inherent in Habermas’s understanding of constitutional patriotism and the concept of toleration in the following respects: i) the particular conception of Occidental modernity and its intrinsic Eurocentrism; ii) ‘substantive’ proceduralism and its elusive neutrality; and iii) conditional toleration and the dynamics of inclusion and exclusion.
Finally, I briefly refer to the theoretical attempt to overcome the limitations of modern conception of toleration, especially from a critique of postmodern theory. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001837671 | oai_dc | 동성혼 합법화에 대한 법정신분석학적 고찰: 심리적 양성성 인정과 정상가족 이데올로기의해체를 중심으로 | Psychoanalytic Understanding of the Legalization of Same-sex Marriage: Focusing on the recognition of psychological bisexuality and the deconstruction of normal family ideology | {
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"민윤영(단국대학교)"
] | The issue of the legalization of same-sex marriage demands complex discussion which invites not only legal arguments but also psychoanalytical insights. It is because this issue involves deep psychological problems such as sexuality or fear towards one’s own unconscious instincts. This article asks the question whether the dichotomy between heterosexual love and homosexual love can be maintained from a psychoanalytical perspective which admits human psychological bisexuality. The author locates this question at the center of the issue of legalizing same-sex marriage. After exploring this dichotomy from a psychoanalytical perspective, this article concludes that the dichotomy between heterosexual love and homosexual love cannot be held, and therefore, neither can the dichotomy between same-sex marriage and heterosexual marriage be maintained. The legal dichotomy between same-sex marriage and heterosexual marriage is shown to have been maintained by the State in order to control the human resources that are produced through procreation within a heterosexual marriage.
The article then proceeds to argue that the legalization of same-sex marriage is a problem that affects not only those who are marginalized due to sexual orientation but also everyone who is suffering under the ideological conception of gender role. It is because the author believes that the legalization of same-sex marriage, based on the recognition of psychological bisexuality, will have the effect of weakening the ideological conception of gender role, which has ruled as the superego for everyone in a civilized society.
Furthermore, the article relates to the deconstruction of the ideology of a normal family. The normal family ideology, which forms the triangle of ‘marriage-procreation-family’, has the problem of exclusive inclusion. While certain selected forms of relationship, which match the normal family ideology, are protected under the law, other forms of intimate relationships are discriminated against and excluded. This article claims that the legalization of same-sex marriage should go together with the deconstruction of the normal family ideology in order to overcome the risk of exclusive inclusion. The normal family ideology has other problems as well, such as the discrimination of children born outside of marriage, leading to the heightening of the abortion rate. Such arguments are also dealt with in the article in relation to the legalization of same-sex marriage.
The author concludes with a vision of a more humane society where individuals have the freedom to fully embrace one’s bisexuality, which would lead to the humanization of the institution of marriage by promoting gender equality, and also where more diversified forms of intimate relationship would enjoy legal protection through the deconstruction of the normal family ideology. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001837751 | oai_dc | 장애 차별에 대한 구제조치: 법원을 통한 구제를 중심으로 | Disability Discrimination and the Remedies | {
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"김재원(성균관대학교)"
] | Since April 2008, the Disability Discrimination Act has been put into enforcement in South Korea. The NGOs specialized in disability rights have long been struggling for enacting a comprehensive law prohibiting disability-based discrimination. They found the U.S. law, particularly, the Americans with Disabilities Act of 1990 efficient, thus launching the campaigns for legislation, modeled after the ADA.
The Korean society has witnessed a substantial increase in the number of the complaints on disability-based discrimination since the birth of the new law. The National Human Rights Commission, which is the primary institution of monitoring and enforcing the Disability Discrimination Act, has especially been quite busy to handle those complaints and disputes. There, however, have been no cases in the courts in these matters even though they possessed an extraordinary powers, including the injunctive remedies by the Act.
A main purpose of this article is to reveal the shortcomings of the remedies in case of using the court for redress. The article examines some representative cases decided by the U.S. courts on permitting injunctive measures in this respect.
It also tries to advocate the extraordinary effectiveness of those injunctive measures for the protection of the rights of persons with disabilities. In conclusion, the article calls upon the Korean judiciary to utilize the injunctive powers vested by the Act for the prevention and redress of disability-based discrimination. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001837776 | oai_dc | 19세기 영국과 미국의 산업발전과 보통법상 엄격책임원리의 발전과 변용: 환경피해사건의 경우 | Economic Growth in England and America of 19 Centuries and Development and Modification of the Strict Liability Rule in Common Law: on environmental remedy cases | {
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"이유봉(한국법제연구원)"
] | In English-American common law system, the conflicts between individuals are treated under the common law, which are defined by court decisions, whereas in the continental legal system a civil code is applied to those conflicts. Although in modern era the strict liability is generally understood as a legislated rule for special purpose such as environmental protection, old common law in England originally knew the strict liability rule, Sic utere tuo. Since almost 16th centuries this rule has been applied in nuisance cases. Sic utere tuo rule makes anyone whose property get infringed redress and recover their damages regardless of the social value of dependent's activity or breaking his or her duty.
However, faced with the industrial era courts could not but choose the value between contemporary industrial progress and old property ownership. While in England the court stuck to their old sic utere tuo rule in nuisance cases, in America particularly the antebellume north begun to change their interpretation to support the technology-driven industrial progress.
This distinction between two countries brings the different responses to the famous nuisance case, Rylands v. Fletcher in 1866. In England, influential academic opinion and several famous succeeding cases describe that Rylands was just readdressing the old common law rule, sic utere tuo. However, in England recent cases showed weakening the strict liability by requiring forseeablity even to the nuisance cases where Rylands rule could be applied. Nevertheless, in America Rylands led the 2nd Restatement of Tort to stipulate the strict liability on ‘abnormously dangerous activity'. Consequently, all these trends show the history where the rule of liability had been continuously modified and adopted to social and economic change. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001837763 | oai_dc | 법학전문대학원 교육과정 운영에 대한 평가 | What Is to Be Done for the Stabilization of Law School System in Korea? | {
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"송기춘(전북대학교)"
] | It has been five years since the adoption of law school system to educate and train lawyers in Korea. This system as a way of legal education aims at the training of lawyers by providing with the finest levels of education through three-year course in residence. It also provides with a variety of curricula to prospecting-lawyers having various majors and personal careers, presenting them a lot of expansion path. The core of its education is cultivating practical knowledge and reasoning skills in legal fields.
However, there are several obstacles with this law school system stabilized in Korea. One of the obstacles is unfounded distrust towards the institution of law school. Moreover, unlike the purport of training Lawyers with authentic curricula, they are deteriorating into just a process of the Bar Exam. Last but not least, the autonomy of law school necessary for running finest curricula is being intruded.
What is to be done to solve the problems which disturbs the stabilization of law school system in Korea? So this research deals with problems and suggests ways to improve, especially in the current curricula of Law School by pointing out intrusion on academic administration, problems in subjects operating and tilted studying on the Exam. Lastly, it calls attention for awareness sharing on its purpose and educational objectives, and the arousal for the law school to settle down and make its way. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001837653 | oai_dc | 국가의 목적과 윤리적 중립의 문제 | The Aims of the State and the Problem of Ethical Neutrality | {
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"염수균(조선대학교)"
] | The aims the state can pursue are common good, general good and individual rights. The aims other than individual rights can be pursued on the condition that it does not violate the rights.
Liberals' ethical neutrality thesis does not require the state not to engage in the problems of good life completely. It dose not require the neutrality in consequence and the neutral position in regard to ethical values accepted by all. It permits the state to support some cultural activities and to restrict irrational or unjust ways of life.
The ground of the ethical neutrality is very weak. For we cannot deny the possibility that a majority view of good life appears in liberal democratic society. If we do not interpret the individual right to freedom of conscience as including the right that the state should not have established religion or the official view on the good life, the majority conception of good life can be promoted without violating the right.
Therefore, the ethical neutrality thesis can be maintained only in the society where there is no majority conception of good life or on the basis of strong interpretation of the right to freedom of conscience which requires the state not to have the official view of good life. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001837731 | oai_dc | 난민임의 의사소통적 구성: 국내 난민 면담에 대한 민족지적 연구 | The Communicative Construction of Refugeehood: An Ethnographic Study of Interview with Asylum-seekers in South Korea | {
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"김슬기(서울대학교)"
] | This paper is a legal ethnography on the communicative aspects of interview with asylum-seekers in the Refugee Status Determination procedures (hereinafter “RSD”). Due to the problems that occurred during the interpretation, due process in the administrative procedures has been constantly broken down into. Interpretation skill issue may be considered most crucial, however, the issue of interview with asylum-seekers needs to be placed in the context of “how the interview itself is conducted”. Nevertheless, this aspect has rarely been addressed in South Korea. Using mainly qualitative research methods, this study explores the characteristics of interpreter-mediated interview with asylum-seekers, and linguistic and social interaction of the roles given to the actors in the RSD, thereby examining the construction process of asylum-seekers’ ‘refugeehood’ and the implications of the analysis in terms of conducting the interview.
Interview with asylum-seekers is primarily characterized in the respect that interpreter-mediated communication occurs in the institutional environment between interviewer and asylum-seekers who do not share socio-cultural backgrounds each other. Based on these characteristics and the analysis on the role performances and interactions among an interviewer, an asylum-seeker, and an interpreter, in chapter Ⅲ it identifies the context of the main problems on how the interview has currently been conducted and suggests possible improvements to consider.
On the basis of these empirical cases, this microscopic review ultimately aims to argue that asylum-seekers’ statement during the interview is not neutrally created at all and his or her refugeehood from the interview is actually ‘co-constucted’ in the process of linguistic and social interactions of the actors. The term of ‘co-construction of refugeehood’ in this regard means that the actors are assigned “a distributed responsibility” in the context of conflicting statements of aslyum-seekers and other interview-related problems during the RSD. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001837698 | oai_dc | 군 영창제도에 대한 검토 | Review of the Disciplinary Confinement in Korean Military | {
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"신양균(전북대학교)"
] | The disciplinary confinement against disciplinary violators in the military has a long history. Because of its old fashioned character it differs from modern correctional measures for the effective disciplinary action, therefore its justification should be found in new aspects. The military legislator has been also well-aware of problems of the disciplinary confinement system, so made more effort to make up for the weakness. Nevertheless has the system still various problems in the theoretical, realistic aspects(lack of judicial review, double punishment, executional invalidity, irrational treatment etc.). The establishment of the right to command in the military and the choice of effective means for it is a key topic of this discussion. But we should turn our attention not only to the military as organization, but also to the soldier as individual, who should enjoy fundamental freedoms and rights as a people in Korea, because our nation is a law-abiding country(Rechtsstaat).
Our society still tends to think that the military culture affects civil society in a negative way. The authoritative thinking in military organization, that is, “what do not allow in a civil society is able and necessary in military” results in military unique culture. Such thinking is often justified in the name of speciality of the military organization, establishment of the right of the military command or establishment of military discipline. However, even the military organization should be functioned within the framework of the Constitution and the rule of law.
Although the system of disciplinary confinement is indispensable to maintain the military discipline, it comes to loss foundation of its being, when it operates beyond standards of international law of human rights or the Constitution. In addition, the pendig issue, that is, whether the existing system of disciplinary confinement plays a effective role also under the military culture of new age, should be empirically examined thouroughly. Because threat of Isolation from the colleague and confinement against insubordination has a original limit for establishment of military discipline, the military should agonize over establishment of military discipline through education and autonomy. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001837768 | oai_dc | 민사조정 통계의 법사회학적 해석 | A Sociological Approach to Civil Mediation Statistics in Korea | {
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"김도현(동국대학교)"
] | More than twenty years ago, the Korean Judiciary has launched its brand-new court-annexed mediation system with the promulgation of Judicial Conciliation of Civil Disputes Act of 1990. This article tried to analyse from the sociological perspective the time-series statistics of civil mediation cases published by the Court in Judiciary Yearly Report each year since then.
Of the two methods of mediation commencement as the Act laid down, mediation by application and mediation by referral, the number of the former cases is much lower than the latter: about 10% of total mediation cases are newly filed voluntarily by the people each year. On the other hand, most cases are mediations referred by the court where a litigation case is pending. The reason of the small number of application cases seems to be that Korean people are reluctant to use the mediation process provided by the state, especially the court, which is regarded as a power organ rendering compulsory decisions, not as a familiar mediator who helps people resolve their disputes. Actually this phenomenon might not be specific to Korea, but rather more universal.
The rate of amicable settlement in mediation process is astonishingly high: about 70% of cases are concluded by an agreement between the disputants. The main factor of the high rate, however, has turned out to be those mediation cases handled by the court judges themselves who are in charge of the litigation process, rather than the cases handled by mediation commissions composed of practicing lawyers and other professionals. The disputants seem to be more compliant to judges, who have authoritative aura and will anyhow render a final court decision when the mediation process fails to reach an agreement. Above all, judges seem to try to get an agreement between plaintiff and defendant even in the litigation process and then refer to the mediation process those cases highly probable to be settled. Judges are acting as unofficial mediators in court cases even after thirty years when Linda Lewis observed a similar practice in Korean courts.
One of long-term tasks Korea has to solve is to encourage mediation processes in civil society rather than state-centered mediation systems as currently operating. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001837712 | oai_dc | 정권․관료 카르텔과 민주주의 해체 시도: 국정원 사태 본질과 국정원 개혁 원칙 | Cartel between Political Power and Bureaucrat and its Attempt to Dismantle the Democracy: The core of NIS’s electoral intervention and the principles of NIS reform | {
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"김인회(인하대학교)"
] | The National Intelligence Service("NSI") committed several crimes, which comprise of domestic political intervention, electoral intervention as an attempt to dismantle the democracy. The police and prosecutors's undue investigation against the NSI means the police and prosecutors are one team.
This article analyze the NSI's political power and its attempt to dismantle the democracy. The NSI's political and electoral intervention shows that the Korea Central Intelligence Agency("KCIA") was the root of the NIS and the NIS is not free from the KCIA's tradition of protecting political power. In fact, the function of the KCIA and the NIS is almost the same. Further, the National Security Law allows the NIS with unlimited power. The NIS's illegal activity is not accidental but structural.
In order to reform the NIS correctly, the real power of the NIS and the experience of President Noh's trial should be analyzed. This article proposes the principles of the NIS reform based on the above analysis, which are (1) rule of law, (2) system reform, (3) bureaucracy reform, and (4) identity of democratic citizen. Further, not only the NIS reform but also prosecutorial and police reform necessitating the dismantlement of the governing cartel are needed for the protection of democracy. Also direct democracy and revitalization of political party are essential. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001778654 | oai_dc | 무죄구형과 검사의 소신 | When a Prosecutor Demanded “Innocent” Decision | {
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"한인섭(서울대학교)"
] | In 2013, one public prosecutor was under disciplinary procedure, and was taken as a disciplinary measure of “suspension of prosecutorial duty for 4 months without any salary.” The reason of such a discipline was that she did not obey the superior decision about a suitable demand of punishment. She wanted to change the original prosecutorial demand of guilt at the retrial stage when she found the original guilty decision was not based on the constitutionally justifiable acts. However, her superiors ordered to repeat the original “guilty” demand, or at least to comment just “please to judge following the rule and principle.” When she cannot get any convincing evidence of guilt, she has a conviction that a prosecutor should declare the “innocence” even if such a declaration is in conflict with the original prosecutorial demand.
My questions are as follows. Prosecutors has to obey the superior order, but a prosecutor has also an autonomical-discretionary authority to the cases she deals with. What is a legally justifiable criteria between obedience and autonomy? When a prosecutor propose an official objection to the unreasonable superior order, which procedure shall be ready within the decision making process? When a prosecutor expect a judicial decision of innocence, which declaration would be better between the demand of innocence and the vacant demand? What is a more suitable way for solving such a conflict when her views are conflicting with her superiors. My paper are trying to get a reasonable and legal answer to such questions. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001778703 | oai_dc | 기업과 인권이슈에 대한 국제사회의 대응: 유엔 기업인권규범 및 기업인권 이행지침의 재평가 | International Approach to the Business and Human Rights Issues: for the balanced evaluation of the UN Norms and the Guiding Principles | {
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"이상수(서강대학교)"
] | In 2011 UN Human Rights Council adopted “Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations “Protect, Respect and Remedy” Framework“(the GP) submitted by UN Secretary General’s Special Representative for business and human rights, John Ruggie. Korean commentators, agreeing with some international NGOs and foreign scholars, seem too critical on this text. This paper argues that such a harsh criticism is hardly justifiable and will only lead to discarding the GP’s potential for the promotion of human rights in relation with business, especially with transnational enterprises(TNCs).
This article begins with analysing “Norms on the Responsibility of Transnational Corporation and other Business Enterprises with regard to Human Rights”(the Norms), adopted by Sub-Commission on Promotion and Protection of Human in 2003 but rejected by Human Rights Commission the next year, for most critics on the GP tend to support the legally-orientated Norms and, on the same ground, criticized that the GP is simply too week or regressive in comparison with the Norms.
This article, however, argues that the rejection of the Norms is not just the result of political considerations but also of the theoretical defects in it. Pursuing revolutionary aspiration, the Norm tried to impose international human rights law obligation on the TNCs without referring to states, but without corresponding theoretical justification. In addition the Norms unrealistically expected TNCs and NGOs to take public role similar to those of state, end-running state’s power in regulating business corporations.
The GP took more realistic approach. First of all the GP made clear that international human rights laws do not directly apply to the business entities, and then, based on the conclusion, produced alternative approach to the business and human rights issues. The GP acknowledged the difference between the nature of state and that of business entity and allocated different roles respectively ― state duty to protect human rights and corporate responsibility to respect human rights ―, additionally emphasizing access of human rights victim’s to remedy.
The GP’s proposal to the business and human rights gained huge support from various stakeholders including international organizations, states, business groups, academics and civil societies. the GP’s success was not because it showed the infeasibility of the Norms but because the offered alternative was persuasive enough for most stakeholders to use it as a common ground for the promotion of human rights in relation with business entities including TNCs.
Ever since the GP has been adopted, its influence grows exponentially, with most important international actors, including UN, EU, OECD, ISO, ILO, IFC etc, in search for the ways to implement the GP. We, Koreans, had better start to find way to take advantage of the achievement and influence of the GP, rather than keep criticizing it or leaving it aside. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001778714 | oai_dc | 이주민의 지역사회 정착을 위한 정책추진체계: 독일의 분권적 사회통합체계와의 비교 고찰 | Koreanische Politiksysteme zur Integration von Migranten auf Lokalebene | {
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"김환학(헌법재판연구원)"
] | Integrationsverhäitnisse von Migranten bilden eine lebensweltliche Gesamtheit. Ihre Bedürfnisse nach Verwaltungsleistungen sind so komplex wie die der Menschen ohne Migrationshintergrund, aber wandeln sich dynamischer. Eine organisatorische Anpassung an diese minderheitlichen Bedürfnisse ist in diesem Sinne aufwändig und schwerfällig. Die Konzeption, die eine auf eine einheitliche Organisation zentrierte Integrationspolitik befürwortet, gerät dann in ein Dilemma, weil sie die erforderliche Leistung insgesamt nicht umfassen kann. Zu diesen eigentlichen Charakter der Migrationsverwaltung kommt die in Korea spezielle Situation hinzu. Die nationale Ministerien, die ihre Politikinitiativen mit personalen und materialen Ressourcen durchsetzen, spalten sich ohne Koordinierungskräfte. Die Kommunen finden sich in Mängel an Fähigkeit und Bereitschaft zur eigenen Politikentwicklung.
Dabei wendet sich diese Untersuchung an das dezentrale Politiksystem in Deutschland. Wie läuft die Integrationspolitik ohne einheitliche Organisation? Es ist aufschlußreich, netzwerkartige Kooperationen einer Vielfalt von Verwaltungsorganisationen untereinander und mit privaten Initiativen zu beobachten. Unter dem Nationalen Integrationsplan als eine soziale Planung zur Mobilisation der Integrationspotenziale werden verschiedene Akteure vertikal und horizontal koordiniert und ihre Vorhaben durch jeweilige Evaluierungen verbessert. Paradebeispiele sind zum horizontalen die interministriale Zusammenarbeit auf Bundes- und Landesebene und zum vertikalen die Leitungsfuntion der Länder zugunsten kommunaler Integrationspolitik wie das KOMM-IN Programm in NRW, das ein Kooperationsverhältnis zwischen das Bundesland und Kommunen ausgestaltet.
Zieht man die deutshcen Beispiele in Betracht, ist eine - aber einzige - netzwergartige Spitze denkbar, statt der stereotypischen Form einer Linienorganisation. Die Kooperationsnetzwerke sollten nicht nur auf nationaler Ebene, sondern auch auf lokaler Ebene ausbauen, um ein für die kommunale Integrationspolitik erforderliches Maß an Selbstverantwortlichkeit sowie an Fähigkeit und Bereitschaft zur Selbstentscheidung zu erzielen. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001778659 | oai_dc | 검찰개혁의 방향, 과제, 전망: 박근혜 정부의 검찰개혁논의에 부쳐 | Issues on Reform of the Prosecution in the Government of President Park Geun-hye | {
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"이호중(서강대학교)"
] | Among the various issues about the prosecutorial reform, this paper concentrates on the following : the separation of the monopolized power of public prosecution services(PPS) and the democratic control over the PPS’ power.
In the race of presidential erection in 2012, the leading candidates, including Park Geun-hye, pledged to remove the Central Investigation Department(CID) from the Supreme Public Prosecutors Office and to establish a new independent system in charge of corruption cases for reforming the prosecution. President Park abolished the CID right away. However, nowadays there are largely controversial debates on the establishment of the independent prosecutorial agency. The NGOs and many scholars have long proposed the independent prosecutorial organ should be an exclusively responsible agency for investigating corruption cases by high-ranking, powerful officials, including public prosecutors. Meanwhile, the PPS hold some differing view. That is, they prefer to enact a general law for the ‘special counsel’ which will be appointed whenever any corruption case is not proper for the PPS’s investigation.
This paper argues the establishment of a independent organ for the investigation of corruption cases. We have experienced that the investigation results of PPS never guaranteed a thorough probe into the corruption cases in which many high-ranking officials or the President’s relatives were involved. And the PPS’s suggestion is not a right answer, because there are unnecessary political debates to determine whether the case has a special need to be investigated by special counsel in each case.
The second issue this paper reviews is a democratic control over the PPS’s power. Now there are more and more concerns about the excessive and active use of prosecution power against the critics of government policies. Such abuse of the prosecution power should be controlled by citizens’ participation system. This paper analyzes the current system of citizens’ participation in the activities of the PPS and finally the idea of direct erection of the director of the district prosecutor’s office. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001778711 | oai_dc | 이슬람법제 일부다처혼의 제한 입법과 그 시사점 | Regulations on polygamy and their implications in Islamic countries | {
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"김대홍(서울대학교)"
] | This paper reviews polygamy in Islamic law and studies regulations on polygamy in modern Islamic countries. In most Islamic countries polygamy is not forbidden but certain conditions are stipulated to it. For example, a husband can take another wife with the first wife’s consent. He should be financially competent to support more than one wife and treat his wives equally. Otherwise, the first wife will have the right to demand the dissolution of the marriage or a second marriage will be declared null and void. Modernists hold the view that such conditions on polygamy can be deduced from the main sources of Islamic law through ijtihad, the use of individual reasoning. The increasing number of migrant laborers from Islamic countries may ask us a question about legal protection for women involved in polygamous marriage. Regulations on polygamy in Islamic countries have both theoretical and practical implications for us. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001778709 | oai_dc | 라이터(B. Leiter)의 자연화된 법리학의 의의와 사상적 원천 | The Significance and Intellectual Sources of Brian Leiter’s Naturalized Jurisprudence | {
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"김건우(서울대학교)"
] | This article concerns itself with “naturalism” or “naturalization” as a new approach in jurisprudence. Naturalized jurisprudence is, above all, a rejoinder to the fundamental limitations of the Hartian analytic jurisprudence that has governed the Anglophone jurisprudential scholarship since the mid 20th century. Thus, naturalized jurisprudence as an alternative to analytical jurisprudence claims that those features ought to be replaced by the “contingent findings” obtained by empirical sciences.
Today, with the striking achievements of science, the realm of law is not free from their deep invasion, both in the academe and in the practice. Given this landscape, naturalized jurisprudence is a philosophical and general response to this trend. The most ardent and leading champion of this attempt is an American philosopher of law, Brian Leiter.
The main intellectual background of Leiter’s naturalized jurisprudence is three-fold: philosophical naturalism, philosophical pragmatism and (American) Legal Realism. First, Leiter’s naturalized jurisprudence employs Quine’s naturalism that philosophy is continuous with empirical sciences, the former being replaceable by the latter. Second, it seeks a theory of adjudication that successfully serves the pragmatic purposes such as prediction about judges’ decision-making. Third, it tries to revive and develop some, if not all, Legal Realists’ attempt to offer a descriptive and causal-explanatory account of adjudication. Thus the core of these three doctrines is “scientism” of some sort, whose nature needs a further exploration. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001778664 | oai_dc | 국가정보기관권력의 현황과 정치적 중립화를 위한 과제 | The National Intelligence Service involvement in politics and the agenda for keeping its political neutrality in Korea | {
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"김영진(한국법제연구원)"
] | The Korean National Intelligence Service(“NIS”) has involved itself in a variety of domestic affairs. Although NIS’s mission is to protect national security, its activities must still be within the boundaries of the ‘Rule of Law.’ Unless complying with the ‘Rule of Law,’ NIS’s activities could not possibly keep its political neutrality. NIS’s privileged power over authorities of other government branches and the citizens of the nation may lead to produce an unbalanced political power of the administration.
Since its establishment, NIS in Korea has stressed the importance of intelligence in national security: however, NIS has abused its power by the name of national security and ended up facing many human right’s violation claims. What drove NIS to easily misuse its privileged power, which was originally designed for the protection of national security? This article is composed of two parts. The first part analyzes reasons why NIS misused its power through historical review of its activities. The second part presents the categorized model designed by the author to bar NIS from misusing its power, and the recent legislative proposal on the issue made by Congressmen in Korea. Additionally, this article introduced a few U.S. and European laws that were designed to control the executive power in the national intelligence area. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001778706 | oai_dc | 자원봉사자의 행위에 대한 비영리 자선단체의 사용자책임 | Non-profit Charities' Respondeat Superior to the Acts of Volunteers | {
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"김서기(상명대학교)"
] | In this Article, I'd maintain that we shoud not lay respondeat superior as a vicarious liability to the acts of volunteers on non-profit charities. To demonstrate this argument, I examined the Roman law and the Germanic law. In the Roman law and the Germanic law alike, respondeat superior as a vicarious liability was limited to acts where there is economic gain. The Roman Empire relied heavily on slavery, and the owner of the slave profited from ownership. In Germanic agrarian society, father was liable for the acts of those in the household. For there is economic gain to having a large household in agrarian society. In other words, at those times, more people meant more productivity.
In Korea, according to main cases, theoretical basis for respondeat superior is that if employer profits from employee's act, the former should take losses from the latter's act, likewise. As a result, according to these cases, if employer does not profit from employee's act, he should not bear respondeat superior. Business is primarily interested in making profits, while non-profit charities are primarily interested in giving charitable goods and services. Therefore, non-profit charities should not bear respondeat superior to the acts of volunteers.
In the United States, theoretical bases for inapplicability of respondeat superior between volunteers and charities are the following: trust fund theory, inapplicability of respondeat superior to charities theory, implied waiver of liability theory, public need for charities theory. According to the trust fund theory, a charity must use its donated funds only for the charitable purposes under which it received the funds. Thus, the donated funds cannot be used for the charity to bear respondeat superior. Under the inapplicability of respondeat superior to charities theory, a charity should not bear respondeat superior because it reaps no profit from its activities. The implied waiver of liability theory holds that the beneficiary of a charity has impliedly waived respondeat superior by accepting the benefits from the charity. The public need for charities theory is that charities should not bear respondeat superior for their volunteers' torts because respondeat superior may lead to their extinction. The theory holds that charities provide vital services to society and their survival must be ensured through respondeat superior immunity. | 법학 | null | kci_detailed_000148.xml | |||
ART001671074 | oai_dc | 빈곤의 사회학적 이해와 법적 수용: 국민건강보험법상 보험료 체납에 대한 법적 제재의 정당성 | Die Soziologie des Armuts und Recht: Die Regelung der Nichtzahlung des Versicherungsbeitrags im koreanischen GKV System | {
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"김나경(성신여자대학교)"
] | Im Bereich der Sozialversicherung wird das Konzept der Armut im Bereich der Rechtswissenschaft und der Soziologie auf der verschiedenen Art und Weise definiert. Des weiteren kann das Konzept nicht absolut oder perfekt definiert werden. Das heißt, dass es bei der Politik der Gesetzliche Krankenversicherung als Sozialversicherung immer existiert die Schichte der Armut, die zwar vom Gesetz nicht als die Unterste eingordnet wird aber noch die Soziale Unterstützung braucht. Dieses Phänomen kann man die Isolierung der zweiten untersten Schichte in der Gesellschaft. Im Koreanischen Gesetz für die Gesetzliche Krankenversicherung (GKV) wird das Phänomen der Isolierung durch die Beschränkung der medizinischen Leistungen gegen die Nichtzahlung des (Versicherungs-)Beitrags viel verstärkt. Dieser Aufsatz analysiert gerade die rechtssoziologische Bedeutung der Regelung als solche vom GKV und versucht, den rechtspolitischen Vorschlag zu geben. Das Gesetz für GKV kann nur dann gerechtfertigt werden, wenn einerseits die Unzulänglichkeit der gesetzlichen Definition der Armut (oder den Mengel der gesetzlichen Klassifikation der Armut-Schicht im Gesetz erkennt wird und andererseits die Regelungen für Einschluss der isolierten Schichte im Gesetz geschafft werden. | 법학 | null | http://dx.doi.org/ | kci_detailed_000148.xml | ||
ART001671070 | oai_dc | 국제법률시장의 변화와 MDP | Global Legal Market Pushes for the Introduction of Multidisciplinary Practice in Korea | {
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"이상수(서강대학교)"
] | This article reviews the dispute on the introduction of multidisciplinary practice(hereinafter MDP) into Korean legal Market, by making a reference to the preceding experiences in other developed countries including, inter alia, the U.S.
Prohibition of MDP can be said to be the firm position of Act on Lawyers,for the Act has always prohibited charged referral services, non-lawyer’s employment of lawyers to provide legal services to clients and any types of fee-splitting(Article 34), the reason allegedly being protection of independence of the profession and other core values cherished by lawyers such as protection of clients’ confidential information and avoidance of conflict of interests.
Similar position can easily be found in all over the major countries in the world. But in the last decades there emerged a new trend to allow MDP around the world. In the continental Europe, France, Netherlands, Swiss, Germany and Swiss are known to allow one or another type of MDPs. In the Anglo-American legal family, major states in Australia adopted alternative business structure,meaning introduction of incorporated legal practice, MDP and non-lawyers’investment in law firms. The government of United Kingdom adopted Legal Service Act(2007), also allowing alternative business structure.
In case of the U.S. debates on MDP started in 1970s and revived vigorously in the end of 1990s, when Commission on Multidisciplinary Practice was launched to find out whether the revision of Model Rules of Professional Responsibility is need in relation with provision of legal services including in the form of MDP.
After long discussion among lawyers and consultation with the interested groups the Commission unanimously proposed a recommendation in support of MDP with saying that there were overwhelming supports from lawyers and non-lawyers as well and that no serious objection was found. But the ABA House of Delegates adopted Resolution 10F, simply rejecting the Commission’s recommendation. The Resolution, however, could not subdued the dispute. The dispute never decreased,only to get more and more intensified such that the ABA does not seem to have any alternative but to allow MDP. The most important point we should keep in mind here is that behind the pressure for the MDP lies the issue of competitiveness of American law firms which have to share the global legal market with firms from other countries.
The same pressure is due to apply on the Korean legal market with effectuation of FTAs with EU, US or other countries. Current disputes on MDP in Korea should be reviewed in the context of the changes in the global legal market.
It is not so much a matter of legal ethics as a matter of survival and prosperity of the Korean legal service providers and the Korean society in general. I argue that it is better to preemptively allow MPD in Korea, preparing at the same time for the measures to tackle side effects of the MDP, which, I believe, is not as serious as reluctant lawyers may fear. | 법학 | null | http://dx.doi.org/ | kci_detailed_000148.xml | ||
ART001671048 | oai_dc | 한국의 변호사집단에게 프로페셔널리즘이란 무엇인가? | What Professionalism Means to the Korean Legal Profession | {
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"이국운(한동대학교)"
] | The purpose of this study is to find out what professionalism has meant to the Korean legal profession until 2012. After the first group of new attorneys came out from the Korean professional law school system this year, the need and pressure for more judicial professionalism in Korean society is now being increased so rapidly. It is so evident that the judicial bureaucratism which has governed Korean judicial system from its beginning will not be able to stand in a few years. In support of judicial professionalism for future direction of Korean judicial reform, I would like to find out the concrete and specific meaning of professionalism for Korean legal profession for the past 6 decades. The research has four steps. The first is to identify a concept of judicial professionalism in comparison with judicial state-ism, judicial maket-ism, and judicial bureaucratism.
Second is to analyze the history of Lawyer’s Act in Korea in the perspective of lawyer’s politics. Third is to justify that this analysis concludes with the idea of “decorative professionalism”. Final step is to present a prospective on the future of Korean judicial system with an assertion that the legal education in the law schools should be more inclusive to the public aspect of lawyering in order to escape from decorative professionalism as soon as possible. I think that Korean legal profession is now faced with an urgent need of ethical lawyering movement, which should be based upon judicial professionalism. | 법학 | null | http://dx.doi.org/ | kci_detailed_000148.xml | ||
ART001671065 | oai_dc | 변호사 신탁계좌 제도(attorney trust account)의 도입 논의와 제도화 방안 | A Step towards the Attorney Trust Account in Korea | {
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"김제완(고려대학교)"
] | This article is a study on the issues of professional responsibility focusing on the attorney trust account in Korea. After discussing the pros and cons of attorney trust account system, the author suggests that Korean law society needs to take a step to establish clear rules on the attorney trust account very soon.
He also shows that the legal and technical environment is becoming more and more convenient and friendly for the system including new Trust Act(2011),various use of virtual account in banking industry in Korea.
The author emphasizes that the effort for the change is inevitable and urgent considering rapidly changing legal service industry environment in Korea including new law school system and the Korean FTAs with EU and USA. | 법학 | null | http://dx.doi.org/ | kci_detailed_000148.xml | ||
ART001671137 | oai_dc | 인간 조건의 취약성과 평등이론의 재정립 | The Vulnerable Subject: Anchoring Equality in the Human Condition | {
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"김수진(이화여자대학교); 김재원(성균관대학교)"
] | 법학 | null | http://dx.doi.org/ | kci_detailed_000149.xml | |||
ART001671118 | oai_dc | 홉스의 법 및 정치사상에 대한 재해석 가능성: 슈미트, 아감벤, 푸코, 아렌트의 홉스 해석을 중심으로 | The Reinterpretation of Hobbes' legal and political philosophy: Focusing on the Hobbes-interpretation of Schmitt, Agamben, Foucault, and Arendt | {
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"임미원(한양대학교)"
] | Recently the legal and political theorists have paid attention to Hobbes' political philosophy. It is related not only to the postmodern 'bio-corporeal turn' but also to the serious challenge to the politics.
Agamben has explored Hobbes' theory of 'the state of Nature' and compares it to Schmitt's thoughts about 'the state of Exception'. Agamben's critical analysis is grounded in his opposition to the sovereign violence that produces the meaningless 'bare life' by means of 'inclusive exclusion'.
Schmitt has recognized the significant relationship between Hobbes' state of Nature and his own concept of the 'Political', defined by the existential enmity. But he has opposed to Hobbes' stark notion of the depolitizing individualistic liberalism.
Foucault has analysed Hobbes' theory as discourse of sovereign supremacy and obedience. On Foucault's account the traditional sovereign politics is in eighteenth century replaced by the modern governmentality that is based on the elements of the population, the political economics, and the technique of security. Foucault has considered the rise of economic reason and liberal governmentality as the essential and effective transformation of political power.
Grounded on her political pathos Arendt has accused Hobbes of the logic of the liberal individualism and imperialism that prolong the 'state of Nature' and bring about the fatal decline of politics and public realms.
To that extent these theorists have reconstructed their own political thoughts by means of 'postmodern Hobbes'. They have intended commonly the regeneration of the politics and the political consciousness. | 법학 | null | http://dx.doi.org/ | kci_detailed_000149.xml | ||
ART001671103 | oai_dc | 헌법해석에 있어 법과 사회의 상호작용: 볼킨(J. Balkin) 법이론에 있어 헌법해석주체의 다원적 확장과 위헌심사의 민주적 정당성 기초 | The Interaction between Law and Society in Constitutional Interpretation: the Multidimensional Extension of Subjects of Constitutional Interpretation and the Democratic Legitimation of Judicial Review in Balkin's Legal Theory | {
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"이계일(원광대학교)"
] | With the purpose of establishing a theoretical foundation to capture the multidimensional extension of subjects of constitutional interpretation and devise a realistic frame about the democratic legitimation of judicial review, this study pay attention to the legal theory of J. Balkin, a constitutional scholar and a legal philosopher.
First, (with respect to the author's previous study) the author attempts to contour the underlying legal methode of Balkin's constitutionalism under the banner of living originalism. This will be a foundation used to analyze Balkin's conception on various entities of constitutional interpretation and their interaction in next chapter. Such extension of subjects in constitutional interpretation, especially the attention to a role in constitutional meaning construction by political branches raises unavoidably a question, whether it is compatible with the original conception of constitutionalism that purposes to control political majority, especially with institution of judicial review. This problem shall be dealt with in the following chapter. Based on such an analysis this study tries to intensively review one of Balkin's core conceptions, that is, his trial of controlling and legitimating constructional court justice through ‘democratic responsiveness’. Lastly, it attempts to comprehensively evaluate Balkin's implication and make a conclusion by reviewing the incompleteness and possible criticism thereof still confirmed in Balkin's conception. | 법학 | null | http://dx.doi.org/ | kci_detailed_000149.xml | ||
ART001671059 | oai_dc | 변호사의 공익 대변 이념의 구현: 변호사의 공익활동 지원을 위한 입법방안 | The realizing idea of a lawyer's representing the public interest: legislative measures to support a lawyer's activities for public interest | {
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"황승흠(국민대학교)"
] | Legal service market will be rapidly restructured the consumer-driven market by turning lawyers out through law school system and the bar exam. Being the consumer-driven market, that means it can be more speak for the interest of their clients during the lawyer’s duties. That causes tension on the idea of a lawyer’s representing the public interest. It is basis on the existence of the profession, a lawyer, to the lawyer’s representing the public interest. So we still pursue that although legal service market will be reorganized the consumer-driven market.
For realizing idea of a lawyer’s representing the public interest, it should be strengthened to a lawyer’s activities for public interest. The Lawyer’s indexes for the public interest activities are provision of legal services, nonprofit and public good tendency. But it is unable to enhance lawyer’s public interest activities that obligation for public good strengthened as regulating on attorneys-at-law act. Because that is based on ethical character. The national welfare policy such as legal aid is just relating to idea of a lawyer’s representing the public interest indirectly. However, in the South Korea lawyers community, the exclusive organization for public good naturally arose among public interest lawyers. This situation has the most direct relationship with realizing idea of representing the public interest. But it collides in attorneys-at-law act, Article 34, paragraph 4, that lawyer’s exclusive organization for public good choose method for benefit.
So that is causing problems in the legal disability to activate organization.
We should be adopted to public interest law firm system which is new system of lawyers organization. Because we have to enable activating of lawyer’s exclusive organization for public good and remove legal obstacles about that. Public interest law firm system is based on law firm system but that is enhanced nonprofit tendency. For the financial stability of public interest law, relax regulations about raising subscriptions and need supporting to tax law for getting deductions or processing costs. If it assure impartiality and objectivity, we can support the government´s budget. In this case, supporting through a neutral institution such as legal ethics council is more desirable directly supporting. It needs adding conditions about attorneys-at-law act, Article 34, paragraph 4, and giving grounds of law when a individual lawyer work in organization for public interest. | 법학 | null | http://dx.doi.org/ | kci_detailed_000149.xml | ||
ART001671092 | oai_dc | PACS(pacte civil de solidarité), 연대의무협약에 대한 연구: PACS 제정 후 십여 년이 지난 지금은? | Étude sur le PACS(pacte civil de solidarité): le PACS d’aujourd'hui, une dizaine d'années après l'institution? | {
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"안문희(중앙대학교)"
] | Cet article est une étude sur le pacte civil de solidarité, c’est-à-dire, le PACS, qui a été introduit par la loi du 15 novembre 1999 en France. Il s’agit d’une nouvelle mesure d’alliance qui mène en pratique un succès considérable depuis plus de dix ans dans la société française en dépit des débats du début de cette nouvelle loi.
Il y a eu deux poussées sociales pour l’aboutissement de l’institution du PACS : La première poussée sociale a été causée par le refus de la Cour de cassation qui a refusé d’appliquer les dispositions bénéficiant aux concubins pour des couples homosexuels ; La seconde poussée sociale est un mouvement des jeunes générations qui résistent des conceptions traditionnelles. Le caractère juridique du PACS se présentant comme la solution réelle à l’égard de telle polémique, s’exprime comme quasi-mariage, mini mariage, ou mariage light. Le PACS est une institution atténuant une logique d’indissolubilité du mariage, en même temps il est un contrat dont les dispositions générales s’appliquent aux conditions pour l’établissement, les effets personnels et patrimoniaux et la dissolution du PACS. Le PACS est un ‘pacte civil de solidarité’ entre deux personnes en tant que institution hybride qui se positionne entre le mariage et le contrat ou bien, celle-ci contenant des traits du mariage et du contrat.
En 2008, moins de 10% des PACS concernait des couples homosexuels, et plus de 90% hétérosexuels et au 1er janvier 2010, un million de personnes étaient pacsées en France métropolitaine. | 법학 | null | http://dx.doi.org/ | kci_detailed_000149.xml | ||
ART001671079 | oai_dc | 법정에 선 사회과학: 폭력적인 비디오 게임과 청소년들의 폭력성의 연관관계에 대한 심리학적 연구들과 이에 대한 미연방법원에서의 수용의 문제 | Social Science at the Bar: Debates over Psychological Researches on the Relationship between Violent Video Games and the Youth Aggressiveness in the U.S. Federal Courts | {
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"박종현(국민대학교)"
] | In the U.S., after the tragic accident of Columbine High School, various media and legislators at the federal, state, and local levels considered violent video games as one of the most critical cause of juvenile delinquency and made frequent legislative attempts to address the video games’ perceived negative influence on the youth. A handful of states have enacted laws that prohibit the sales and rentals of violent video games to the minors. These legislative attempts heavily relied on the social science researches, such as the study of Professor Craig Anderson of the Iowa State University, which found a positive correlation between long-term exposure to violent video games and several outcome variables including youth aggressiveness. However, no law limiting children’s access to violent video games has successfully withstood legal challenge despite numerous attempts.
Most importantly, the Kendrick court determined that the psychological research did not support the instant ordinance because the studies did not find that video games have ever caused anyone to commit a violent act. Likewise, several federal courts and the Supreme Court were most concerned with the methodology or sufficiency of the social science research as well as that the research did not support the material targeted by the regulations of several states. Therefore,the federal courts disregarded social science evidence in the judicial review of violent video game regulation, to which the courts applied a strict scrutiny standard.
Concluding that the evidence does not support the legislature’s purported interest in preventing psychological harm, the courts seemed most concerned with the lack of evidence establishing a causal link between minors playing violent video games and actual harm. Considering the value of the free expression in American society, the federal courts are expected to sustain this strict approach to the social science research in the judicial review of the content-based regulation of expression, such as a regulation of violent video games. | 법학 | null | http://dx.doi.org/ | kci_detailed_000149.xml | ||
ART001671095 | oai_dc | 현저한 규모에 의한 지원행위(물량몰아주기)의 규제 법리 고찰 | A Studies on The Regulations of The Practices of Assisting The Others by Providing or Transacting of Substantially Favorable Amounts | {
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"홍명수(명지대학교)"
] | The assisting practices of a specially related person or other corporations through the provision of excessive economic benefit by providing or transacting them with funds, assets, goods and mans shall be prohibited by Subparagraph (7), Paragraph (1), Article 23 of The Monopoly Regulations and Fair Trade Act(hereinafter the Act). In SK Stock Co. Case Supreme Court found that the assisting practices through the third party could belong to illegal assist(supreme court, 2004. 3. 12.).
Assisting the others by providing or transacting will be divided into two groups, at substantially high or low costs and in substantial amounts. The problems about the regulations of the latter become an important pending issue.
To regulate the assisting practices by providing or transacting in substantial amounts, at first it is important to understand the meaning of the substantial amounts at providing or transacting, and to decide the substantial amounts it will be required to compare the substantial amounts of concrete and individual provisions and trades and the normal amount in the market which subjects of provisions or trades belong to. So it is possible to criticize the guidelines for unfair assistance examination published by Korean Fair Trade Commission do not describe the method of such a comparison to decide the substantial amount.
To judge the unfairness of the assisting practices need the two perspectives suggested by Korean Supreme Court. Two perspectives mean the competition restraints in the individual market and the economic concentrations in the national economy. The meaning of the unfairness of the assisting practices must be materialized during the process of the applications of the two perspectives. | 법학 | null | http://dx.doi.org/ | kci_detailed_000149.xml | ||
ART001724832 | oai_dc | 법률구조 서비스의 내용으로서 법률상담 서비스의 조직화 및 활성화 방안 모색: 법이론의 관점에서 | A Study on the Plan for the Organization and Vitalization of Legal Consultation: From a Point of Legal Theory | {
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"양천수(영남대학교)"
] | This article deals with the question of how we can organize and vitalize successfully the legal consultation, which is a part of legal aid services. To achieve this, it uses the approaches of legal theory and legal policy. The questions on which this article focuses are below: First question is about how we define the concept of legal consultation, and second is about how the qualification of a legal consultant should be determined. About the first question: this article asserts that the concept of the legal consultation should not be limited to the providing of legal information, but should be defined as the concept by which the needs of clients can be met on the whole. According to this assertion,the legal consultation should be a legal-clinical discourse which includes the concept of clinical and welfare consultation. About the second question: This article claims that the current regulation permits the person who is not a attorney to take part in the legal consultation is reasonable and affordable.
To prove that claim, this article explores the german legal regulation about the legal consultation. According to this exploration, the german legal regulation abolished the ‘Rechtsberatungsgesetz’ permitted only a lawyer such as attorney to take part in the legal consultation, and has introduced the new ‘Rechtsdienstleistungsgesetz’ extends the qualification of the legal consultation to non lawyers. Besides, this article explores the way of how we can organize and vitalize the legal consultation. | 법학 | null | kci_detailed_000149.xml | |||
ART001724818 | oai_dc | 법률구조 서비스의 재원조달 방안 모색 | A Design for Funding Plan of Legal Aid | {
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"박종현(국민대학교)"
] | In Korea, Korea Legal Aid Corporation has played a pivotal role in Legal Aid.
According to Legal Aid Act of Korea, the Corporation is funded by government as well as private field. Besides, the Corporation has made a profit from own business. Among various sources of fund, the Corporation arranges ‘Free Legal Aid System Fund’ for those who are in need of particular protection, for example,farmers, fishermen, disabled people, and Patriots & Veterans. If the Corporation spends attorney’s fee for aiding those who meet the Free Legal Aid standard,it repays the cost from Free Legal Aid System Fund.
However, for the establishment of a general legal aid system, it is necessary to find more stable and various monetary source. First of all, we can consider to create a law-related fund from a governmental income of judicial service,such as a stamp tax and fines. Also, a filing fee surcharge could be regarded as a new funding source as is in the U.S. Next, the introduction of Interest on Lawyer’s Trust Account into Korean legal system could be considered for making stable source of legal aid. In addition, local government’s support and abandoned property are used to expand the source. A governmental income from lottery, horse racing and charity from a private field, such as corporations, religious groups and individual, would be considered as an additional source for legal aid. | 법학 | null | kci_detailed_000149.xml | |||
ART001724850 | oai_dc | 대한법률구조공단의 조정제도 활성화에 대한 법적 검토 | Legal Review on the Introduction of Mediation by Korea Legal Aid Corporation | {
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"윤성현(한양대학교)"
] | In Korea, legal aid service is mainly carried out by Korea Legal Aid Corporation(KLAC) as Ministry of Justice-affiliated organization. KLAC’s traditional works are legal advice and representation. However, KLAC must move into a role of providing mediation service as Alternative Dispute Resolution(ADR)in the near future since Korea aims at a welfare state and the idea of welfare state includes legal welfare concept.
When KLAC’s administrative mediation system comes to be introduced in Legal Aid Act, we must be ready to examine that the system conforms to the Constitution of Korea, such as separation of power doctrine and right of access to courts.
For the right examination to be achieved, it must be done by a mediation committee composed of independent and neutral members. Furthermore, the mediation procedure has to be operated both voluntarily and autonomically. As a fruit of such efforts, I expect that vitalization of mediation in KLAC will better guarantee our constitutional rights. | 법학 | null | kci_detailed_000149.xml | |||
ART001724471 | oai_dc | 변호사시험을 ‘자격시험’으로 만들어야 한다 | {
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"김창록(경북대학교)"
] | 법학 | null | kci_detailed_000149.xml | |||||
ART001724782 | oai_dc | 법률구조 서비스 전달체계의 재구성 | Reconstitution of the Delivery System of Legal Aid Service | {
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"황승흠(국민대학교)"
] | The delivery system of legal aid service in Korean society don’t work with effect, because it is constituted with overlap by legal aid of the Korean Legal Aid Cooperation and litigation help & public defense service by the Court, despite small budget. The problems of the delivery system of legal aid service are service-provider oriented, understanding as institution not service, duplicated provide of similar service and low connectivity in services. Firstly, the reconstitution task of the delivery system of legal aid service is the unification of service delivery system, with Korean Legal Aid Cooperation as the center and the reservation of control authority of litigation help & public defense service to the Court.
The delivery system of legal aid service should be reconstituted more service-consumer oriented. For the systematization of civil and criminal legal aid service, KLAC will reform to Legal Service Cooperation. Further, it is established the sharing system of providing of legal aid service by public and private sector, and local governments will work on positive lines for mixed providing of legal aid and other welfare services. It is required the establishment of the human delivery system of lawyer and non-lawyer. Finally it is called for the establishment of connectivity system of legal aid service providing, the arrangement of assessment system of legal aid service and the expansion of planning function for the delivery of legal aid service. | 법학 | null | kci_detailed_000149.xml | |||
ART001724873 | oai_dc | 법의 도덕성: 에밀 뒤르켐의 법사회학 | The Morality of Law: Emile Durkheim’s Sociology of Law | {
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"김도현(동국대학교)"
] | In his first book, The Division of Labor in Society published in 1893,Emile Durkheim developed a theory of social evolution, which can be summarized as the change from mechanical solidary of segmentary society to organic solidarity of modern society. To each type of solidarity,mechanical and organic, corresponds the repressive and restitutive law respectively. While penal law stands for repressive law, restitutive law is represented by civil law, commercial law, administrative law, and constitutional law.
His true conception of restitutive law, however, was quite different from that of utilitarian individualism, which regards law as a compromise among egoistic individual interests. Like its predecessor, the repressive law representing collective consciousness, modern restitutive law too is,or has to be, based on another type of morality which is suitable for modern society. This new morality, according to Durkheim, is ‘moral individualism’,put in a more up-to-date fashion, ‘human dignity and worth.’Durkheim analyses the evolution of penal law, property right, and the institution of contract from the viewpoint of the development of this kind of individualism,proposing in the end the idea of ‘just contract’, the discontinuance of inheritance,and the social democratic welfare society. Trying to overcome the antagonism between liberalism and communitarianism, between positive law and natural law,he wanted to discover ‘a third way’ which could give legal science a plentiful supply of insights and sound ideas originating from sociology of law. | 법학 | null | kci_detailed_000149.xml |
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