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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
22,200 | 107 III 43 | 107 III 43
Sachverhalt ab Seite 44
A.- Le 9 janvier 1980, la société Servicios profesionales construcción S.A. (SPC), à Mexico, fit exécuter un séquestre au préjudice de la Société générale de banque S.A. (SGB), à Bruxelles, pour une créance de 30'509'974 fr. 26, avec intérêt. Pour recouvrer la libre disposition des biens séquestrés, SGB fournit un cautionnement solidaire que l'Union de banques suisses (UBS) avait souscrit en conformité de l'art. 277 LP, à concurrence de 48'220'000.- fr. SPC valida le séquestre par une poursuite (No 0.403.431) et obtint la mainlevée définitive de l'opposition. Le 25 juin, le Crédit suisse S.A., qui s'était entre-temps fait céder les droits de la créancière, requit la continuation de la poursuite. La débitrice SGB ayant refusé de représenter les biens séquestrés, l'Office des poursuites de Genève saisit les droits découlant de la garantie bancaire fournie à titre de sûreté. Le 15 septembre, le Crédit suisse S.A. requit la vente et demanda que la créance contre l'UBS lui fût remise pour encaissement en conformité de l'art. 131 al. 2 LP. L'Office fit droit à la requête le 9 octobre. Le 5 janvier 1981, le Crédit suisse S.A. informa l'Office de ce que l'UBS avait payé, en principal, intérêts et frais, la dette objet de la poursuite No 0.403.431.
En juin 1980, la société belge en faillite Eurosystem hospitalier (ESH) obtint un séquestre générique sur les biens de SPC auprès de l'Office, de l'UBS et du Crédit suisse S.A. ESH invita l'Office à préciser que la mesure frappait également les droits issus du cautionnement souscrit par l'UBS. Pour mettre fin à la discussion qui surgit alors, ESH obtint une nouvelle ordonnance de séquestre visant nommément ces droits. L'Office exécuta la mesure le 24 juillet 1980 et la révoqua sitôt après; sa décision fut confirmée par l'autorité cantonale de surveillance et, le 9 octobre 1980, le Tribunal fédéral rejeta un recours d'ESH. Le 17 octobre 1980, ESH obtint derechef une ordonnance de séquestre frappant les mêmes droits; elle faisait valoir que les rapports juridiques s'étaient modifiés depuis le précédent séquestre. L'Office refusa d'exécuter la mesure. Le 21 octobre, ESH obtint, au préjudice de SPC, deux nouveaux séquestres destinés à paralyser la remise à l'encaissement ordonnée par l'Office le 9 octobre 1980; ils frappaient notamment les avoirs du Crédit suisse S.A. auprès de l'UBS et ceux de SPC contre le Crédit suisse S.A., en particulier le produit de la poursuite No 0.403.431. Le 11 décembre, ESH déclara à l'Office qu'elle renonçait aux cinq séquestres précités.
B.- L'Office des poursuites de Genève a requis de l'autorité cantonale de surveillance l'allocation d'un émolument extraordinaire de 50'000.- à 100'000.- fr., en application de l'art. 11 al. 2 Tarif LP. Il a exposé que le déroulement de la poursuite No 0.403.431 avait été notablement entravé et compliqué par les interventions répétées d'un tiers. Il n'a toutefois pas fourni l'état détaillé de ses opérations, notamment de celles nécessitées par la remise à l'encaissement.
Sans entendre la créancière ni la débitrice et sans procéder à une enquête, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a, le 14 janvier 1981, autorisé l'Office à percevoir un émolument extraordinaire de 10'000.- fr. Sa décision est motivée, de manière toute générale, par le caractère exceptionnel du travail imposé à l'Office et par l'ampleur des responsabilités encourues.
Le Tribunal fédéral a admis le recours que SGB a interjeté contre cette décision de l'autorité de surveillance.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) La perception d'un émolument extraordinaire a, selon l'art. 11 Tarif LP, un caractère subsidiaire: elle n'est en principe admise que pour les opérations non prévues dans le tarif. Elle ne doit pas servir à corriger les dispositions fixant des taxes que les organes de la poursuite estimeraient manifestement insuffisantes. Il s'ensuit que l'importance des sommes en jeu et l'ampleur des responsabilités encourues ne sauraient justifier à elles seules un recours à l'art. 11 Tarif LP. Le législateur a arrêté la progression des émoluments proportionnels et en a fixé en général le montant maximum lorsque la base de calcul atteint un million de francs, parfois un chiffre inférieur. Comme il n'a pu ignorer que les poursuites portent souvent sur des sommes bien plus considérables, force est d'admettre qu'il a voulu la perception d'émoluments qui, par leur modicité, peuvent paraître sans commune mesure avec les intérêts en cause.
L'art. 39 al. 2 Tarif LP prévoit un émolument de 5.- fr. pour la remise à l'encaissement ordonnée en conformité de l'art. 131 al. 2 LP. Cette taxe couvre la décision de l'office et l'établissement de l'acte sur formule officielle No 34. Rien n'autorise en principe le préposé à percevoir, en sus, un émolument extraordinaire pour l'examen des conditions de la remise à l'encaissement, notamment pour la vérification de l'accord unanime à donner par les autres créanciers saisissants. L'application de l'art. 11 Tarif LP ne se justifie dès lors que si des circonstances tout à fait spéciales imposent à l'office des démarches et un travail que l'octroi d'un mandat de recouvrement ne provoque pas ordinairement.
L'allocation d'un émolument extraordinaire à la charge des parties à la poursuite est néanmoins exclue pour des opérations occasionnées par l'intervention d'un tiers qui fait valoir des droits préférables. Les frais liés à une telle démarche ne sont provoqués ni par le créancier ni par le débiteur, qui n'ont dès lors pas à les supporter. L'art. 27 Tarif LP, seule disposition réglant certains des frais entraînés par l'intervention d'un tiers, confirme d'ailleurs ce principe, puisqu'il les met à la charge du requérant et déroge ainsi au système prévu à l'art. 68 LP. On peut se demander par quelle voie le tiers, si ses prétentions se révèlent mal fondées, peut être contraint à payer les frais de son intervention lorsqu'ils ne sont pas couverts par l'art. 27 précité. La question n'a pas à être tranchée en l'espèce, car leur remboursement ne saurait être obtenu au moyen d'un émolument extraordinaire avancé par le créancier et supporté par le débiteur.
b) La requête de l'Office des poursuites à l'autorité cantonale de surveillance ne contient pas l'état détaillé des opérations qui justifieraient la perception d'un émolument selon l'art. 11 Tarif LP; elle ne précise pas non plus le temps qui y a été consacré. L'autorité cantonale n'a ordonné aucune instruction ni n'a entendu les parties à la poursuite. Elle n'a pas constaté les faits qui permettraient d'apprécier le bien-fondé d'un émolument extraordinaire et d'en fixer le montant. Sa décision doit être annulée et la cause doit lui être renvoyée pour nouvel examen.
L'autorité cantonale invitera l'Office à préciser les opérations spéciales, avec indication de leur durée, qui sont liées au mandat d'encaissement délivré à la créancière. Elle fera abstraction des actes provoqués par l'intervention de tiers. Elle fixera, pour les autres, un émolument proportionnel au temps qui leur aura été consacré. Elle s'en tiendra en principe à la rémunération horaire prévue dans d'autres dispositions du tarif, notamment à l'art. 10 al. 2, à l'art. 19, à l'art. 22 al. 2, à l'art. 32 al. 3, à l'art. 42 al. 2, à l'art. 44 et à l'art. 47. Il lui appartiendra, au reste, de déterminer en conformité du droit cantonal les formes dans lesquelles les parties à la poursuite seront entendues avant le prononcé de sa décision. | fr | Ausserordentliche Gebühr (Art. 11 GebTSchKG). Die Erhebung einer ausserordentlichen Gebühr ist nur für im Tarif nicht vorgesehene Verrichtungen zulässig. Art. 11 GebTSchKG kann nicht dazu dienen, die Bestimmungen des Tarifs zu korrigieren, die Gebühren festsetzen, welche nach Ansicht der Betreibungsbehörden wegen der im Spiele stehenden Beträge oder der übernommenen Verantwortung offensichtlich ungenügend sind. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 44
A.- Le 9 janvier 1980, la société Servicios profesionales construcción S.A. (SPC), à Mexico, fit exécuter un séquestre au préjudice de la Société générale de banque S.A. (SGB), à Bruxelles, pour une créance de 30'509'974 fr. 26, avec intérêt. Pour recouvrer la libre disposition des biens séquestrés, SGB fournit un cautionnement solidaire que l'Union de banques suisses (UBS) avait souscrit en conformité de l'art. 277 LP, à concurrence de 48'220'000.- fr. SPC valida le séquestre par une poursuite (No 0.403.431) et obtint la mainlevée définitive de l'opposition. Le 25 juin, le Crédit suisse S.A., qui s'était entre-temps fait céder les droits de la créancière, requit la continuation de la poursuite. La débitrice SGB ayant refusé de représenter les biens séquestrés, l'Office des poursuites de Genève saisit les droits découlant de la garantie bancaire fournie à titre de sûreté. Le 15 septembre, le Crédit suisse S.A. requit la vente et demanda que la créance contre l'UBS lui fût remise pour encaissement en conformité de l'art. 131 al. 2 LP. L'Office fit droit à la requête le 9 octobre. Le 5 janvier 1981, le Crédit suisse S.A. informa l'Office de ce que l'UBS avait payé, en principal, intérêts et frais, la dette objet de la poursuite No 0.403.431.
En juin 1980, la société belge en faillite Eurosystem hospitalier (ESH) obtint un séquestre générique sur les biens de SPC auprès de l'Office, de l'UBS et du Crédit suisse S.A. ESH invita l'Office à préciser que la mesure frappait également les droits issus du cautionnement souscrit par l'UBS. Pour mettre fin à la discussion qui surgit alors, ESH obtint une nouvelle ordonnance de séquestre visant nommément ces droits. L'Office exécuta la mesure le 24 juillet 1980 et la révoqua sitôt après; sa décision fut confirmée par l'autorité cantonale de surveillance et, le 9 octobre 1980, le Tribunal fédéral rejeta un recours d'ESH. Le 17 octobre 1980, ESH obtint derechef une ordonnance de séquestre frappant les mêmes droits; elle faisait valoir que les rapports juridiques s'étaient modifiés depuis le précédent séquestre. L'Office refusa d'exécuter la mesure. Le 21 octobre, ESH obtint, au préjudice de SPC, deux nouveaux séquestres destinés à paralyser la remise à l'encaissement ordonnée par l'Office le 9 octobre 1980; ils frappaient notamment les avoirs du Crédit suisse S.A. auprès de l'UBS et ceux de SPC contre le Crédit suisse S.A., en particulier le produit de la poursuite No 0.403.431. Le 11 décembre, ESH déclara à l'Office qu'elle renonçait aux cinq séquestres précités.
B.- L'Office des poursuites de Genève a requis de l'autorité cantonale de surveillance l'allocation d'un émolument extraordinaire de 50'000.- à 100'000.- fr., en application de l'art. 11 al. 2 Tarif LP. Il a exposé que le déroulement de la poursuite No 0.403.431 avait été notablement entravé et compliqué par les interventions répétées d'un tiers. Il n'a toutefois pas fourni l'état détaillé de ses opérations, notamment de celles nécessitées par la remise à l'encaissement.
Sans entendre la créancière ni la débitrice et sans procéder à une enquête, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a, le 14 janvier 1981, autorisé l'Office à percevoir un émolument extraordinaire de 10'000.- fr. Sa décision est motivée, de manière toute générale, par le caractère exceptionnel du travail imposé à l'Office et par l'ampleur des responsabilités encourues.
Le Tribunal fédéral a admis le recours que SGB a interjeté contre cette décision de l'autorité de surveillance.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) La perception d'un émolument extraordinaire a, selon l'art. 11 Tarif LP, un caractère subsidiaire: elle n'est en principe admise que pour les opérations non prévues dans le tarif. Elle ne doit pas servir à corriger les dispositions fixant des taxes que les organes de la poursuite estimeraient manifestement insuffisantes. Il s'ensuit que l'importance des sommes en jeu et l'ampleur des responsabilités encourues ne sauraient justifier à elles seules un recours à l'art. 11 Tarif LP. Le législateur a arrêté la progression des émoluments proportionnels et en a fixé en général le montant maximum lorsque la base de calcul atteint un million de francs, parfois un chiffre inférieur. Comme il n'a pu ignorer que les poursuites portent souvent sur des sommes bien plus considérables, force est d'admettre qu'il a voulu la perception d'émoluments qui, par leur modicité, peuvent paraître sans commune mesure avec les intérêts en cause.
L'art. 39 al. 2 Tarif LP prévoit un émolument de 5.- fr. pour la remise à l'encaissement ordonnée en conformité de l'art. 131 al. 2 LP. Cette taxe couvre la décision de l'office et l'établissement de l'acte sur formule officielle No 34. Rien n'autorise en principe le préposé à percevoir, en sus, un émolument extraordinaire pour l'examen des conditions de la remise à l'encaissement, notamment pour la vérification de l'accord unanime à donner par les autres créanciers saisissants. L'application de l'art. 11 Tarif LP ne se justifie dès lors que si des circonstances tout à fait spéciales imposent à l'office des démarches et un travail que l'octroi d'un mandat de recouvrement ne provoque pas ordinairement.
L'allocation d'un émolument extraordinaire à la charge des parties à la poursuite est néanmoins exclue pour des opérations occasionnées par l'intervention d'un tiers qui fait valoir des droits préférables. Les frais liés à une telle démarche ne sont provoqués ni par le créancier ni par le débiteur, qui n'ont dès lors pas à les supporter. L'art. 27 Tarif LP, seule disposition réglant certains des frais entraînés par l'intervention d'un tiers, confirme d'ailleurs ce principe, puisqu'il les met à la charge du requérant et déroge ainsi au système prévu à l'art. 68 LP. On peut se demander par quelle voie le tiers, si ses prétentions se révèlent mal fondées, peut être contraint à payer les frais de son intervention lorsqu'ils ne sont pas couverts par l'art. 27 précité. La question n'a pas à être tranchée en l'espèce, car leur remboursement ne saurait être obtenu au moyen d'un émolument extraordinaire avancé par le créancier et supporté par le débiteur.
b) La requête de l'Office des poursuites à l'autorité cantonale de surveillance ne contient pas l'état détaillé des opérations qui justifieraient la perception d'un émolument selon l'art. 11 Tarif LP; elle ne précise pas non plus le temps qui y a été consacré. L'autorité cantonale n'a ordonné aucune instruction ni n'a entendu les parties à la poursuite. Elle n'a pas constaté les faits qui permettraient d'apprécier le bien-fondé d'un émolument extraordinaire et d'en fixer le montant. Sa décision doit être annulée et la cause doit lui être renvoyée pour nouvel examen.
L'autorité cantonale invitera l'Office à préciser les opérations spéciales, avec indication de leur durée, qui sont liées au mandat d'encaissement délivré à la créancière. Elle fera abstraction des actes provoqués par l'intervention de tiers. Elle fixera, pour les autres, un émolument proportionnel au temps qui leur aura été consacré. Elle s'en tiendra en principe à la rémunération horaire prévue dans d'autres dispositions du tarif, notamment à l'art. 10 al. 2, à l'art. 19, à l'art. 22 al. 2, à l'art. 32 al. 3, à l'art. 42 al. 2, à l'art. 44 et à l'art. 47. Il lui appartiendra, au reste, de déterminer en conformité du droit cantonal les formes dans lesquelles les parties à la poursuite seront entendues avant le prononcé de sa décision. | fr | Emolument extraordinaire (art. 11 Tarif LP). La perception d'un émolument extraordinaire n'est admise que pour les opérations non prévues dans le tarif. L'art. 11 Tarif LP ne peut servir à corriger les dispositions fixant des taxes que les organes de la poursuite estimeraient manifestement insuffisantes en raison de l'importance des sommes en jeu ou de l'ampleur des responsabilités encourues. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,202 | 107 III 43 | 107 III 43
Sachverhalt ab Seite 44
A.- Le 9 janvier 1980, la société Servicios profesionales construcción S.A. (SPC), à Mexico, fit exécuter un séquestre au préjudice de la Société générale de banque S.A. (SGB), à Bruxelles, pour une créance de 30'509'974 fr. 26, avec intérêt. Pour recouvrer la libre disposition des biens séquestrés, SGB fournit un cautionnement solidaire que l'Union de banques suisses (UBS) avait souscrit en conformité de l'art. 277 LP, à concurrence de 48'220'000.- fr. SPC valida le séquestre par une poursuite (No 0.403.431) et obtint la mainlevée définitive de l'opposition. Le 25 juin, le Crédit suisse S.A., qui s'était entre-temps fait céder les droits de la créancière, requit la continuation de la poursuite. La débitrice SGB ayant refusé de représenter les biens séquestrés, l'Office des poursuites de Genève saisit les droits découlant de la garantie bancaire fournie à titre de sûreté. Le 15 septembre, le Crédit suisse S.A. requit la vente et demanda que la créance contre l'UBS lui fût remise pour encaissement en conformité de l'art. 131 al. 2 LP. L'Office fit droit à la requête le 9 octobre. Le 5 janvier 1981, le Crédit suisse S.A. informa l'Office de ce que l'UBS avait payé, en principal, intérêts et frais, la dette objet de la poursuite No 0.403.431.
En juin 1980, la société belge en faillite Eurosystem hospitalier (ESH) obtint un séquestre générique sur les biens de SPC auprès de l'Office, de l'UBS et du Crédit suisse S.A. ESH invita l'Office à préciser que la mesure frappait également les droits issus du cautionnement souscrit par l'UBS. Pour mettre fin à la discussion qui surgit alors, ESH obtint une nouvelle ordonnance de séquestre visant nommément ces droits. L'Office exécuta la mesure le 24 juillet 1980 et la révoqua sitôt après; sa décision fut confirmée par l'autorité cantonale de surveillance et, le 9 octobre 1980, le Tribunal fédéral rejeta un recours d'ESH. Le 17 octobre 1980, ESH obtint derechef une ordonnance de séquestre frappant les mêmes droits; elle faisait valoir que les rapports juridiques s'étaient modifiés depuis le précédent séquestre. L'Office refusa d'exécuter la mesure. Le 21 octobre, ESH obtint, au préjudice de SPC, deux nouveaux séquestres destinés à paralyser la remise à l'encaissement ordonnée par l'Office le 9 octobre 1980; ils frappaient notamment les avoirs du Crédit suisse S.A. auprès de l'UBS et ceux de SPC contre le Crédit suisse S.A., en particulier le produit de la poursuite No 0.403.431. Le 11 décembre, ESH déclara à l'Office qu'elle renonçait aux cinq séquestres précités.
B.- L'Office des poursuites de Genève a requis de l'autorité cantonale de surveillance l'allocation d'un émolument extraordinaire de 50'000.- à 100'000.- fr., en application de l'art. 11 al. 2 Tarif LP. Il a exposé que le déroulement de la poursuite No 0.403.431 avait été notablement entravé et compliqué par les interventions répétées d'un tiers. Il n'a toutefois pas fourni l'état détaillé de ses opérations, notamment de celles nécessitées par la remise à l'encaissement.
Sans entendre la créancière ni la débitrice et sans procéder à une enquête, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a, le 14 janvier 1981, autorisé l'Office à percevoir un émolument extraordinaire de 10'000.- fr. Sa décision est motivée, de manière toute générale, par le caractère exceptionnel du travail imposé à l'Office et par l'ampleur des responsabilités encourues.
Le Tribunal fédéral a admis le recours que SGB a interjeté contre cette décision de l'autorité de surveillance.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) La perception d'un émolument extraordinaire a, selon l'art. 11 Tarif LP, un caractère subsidiaire: elle n'est en principe admise que pour les opérations non prévues dans le tarif. Elle ne doit pas servir à corriger les dispositions fixant des taxes que les organes de la poursuite estimeraient manifestement insuffisantes. Il s'ensuit que l'importance des sommes en jeu et l'ampleur des responsabilités encourues ne sauraient justifier à elles seules un recours à l'art. 11 Tarif LP. Le législateur a arrêté la progression des émoluments proportionnels et en a fixé en général le montant maximum lorsque la base de calcul atteint un million de francs, parfois un chiffre inférieur. Comme il n'a pu ignorer que les poursuites portent souvent sur des sommes bien plus considérables, force est d'admettre qu'il a voulu la perception d'émoluments qui, par leur modicité, peuvent paraître sans commune mesure avec les intérêts en cause.
L'art. 39 al. 2 Tarif LP prévoit un émolument de 5.- fr. pour la remise à l'encaissement ordonnée en conformité de l'art. 131 al. 2 LP. Cette taxe couvre la décision de l'office et l'établissement de l'acte sur formule officielle No 34. Rien n'autorise en principe le préposé à percevoir, en sus, un émolument extraordinaire pour l'examen des conditions de la remise à l'encaissement, notamment pour la vérification de l'accord unanime à donner par les autres créanciers saisissants. L'application de l'art. 11 Tarif LP ne se justifie dès lors que si des circonstances tout à fait spéciales imposent à l'office des démarches et un travail que l'octroi d'un mandat de recouvrement ne provoque pas ordinairement.
L'allocation d'un émolument extraordinaire à la charge des parties à la poursuite est néanmoins exclue pour des opérations occasionnées par l'intervention d'un tiers qui fait valoir des droits préférables. Les frais liés à une telle démarche ne sont provoqués ni par le créancier ni par le débiteur, qui n'ont dès lors pas à les supporter. L'art. 27 Tarif LP, seule disposition réglant certains des frais entraînés par l'intervention d'un tiers, confirme d'ailleurs ce principe, puisqu'il les met à la charge du requérant et déroge ainsi au système prévu à l'art. 68 LP. On peut se demander par quelle voie le tiers, si ses prétentions se révèlent mal fondées, peut être contraint à payer les frais de son intervention lorsqu'ils ne sont pas couverts par l'art. 27 précité. La question n'a pas à être tranchée en l'espèce, car leur remboursement ne saurait être obtenu au moyen d'un émolument extraordinaire avancé par le créancier et supporté par le débiteur.
b) La requête de l'Office des poursuites à l'autorité cantonale de surveillance ne contient pas l'état détaillé des opérations qui justifieraient la perception d'un émolument selon l'art. 11 Tarif LP; elle ne précise pas non plus le temps qui y a été consacré. L'autorité cantonale n'a ordonné aucune instruction ni n'a entendu les parties à la poursuite. Elle n'a pas constaté les faits qui permettraient d'apprécier le bien-fondé d'un émolument extraordinaire et d'en fixer le montant. Sa décision doit être annulée et la cause doit lui être renvoyée pour nouvel examen.
L'autorité cantonale invitera l'Office à préciser les opérations spéciales, avec indication de leur durée, qui sont liées au mandat d'encaissement délivré à la créancière. Elle fera abstraction des actes provoqués par l'intervention de tiers. Elle fixera, pour les autres, un émolument proportionnel au temps qui leur aura été consacré. Elle s'en tiendra en principe à la rémunération horaire prévue dans d'autres dispositions du tarif, notamment à l'art. 10 al. 2, à l'art. 19, à l'art. 22 al. 2, à l'art. 32 al. 3, à l'art. 42 al. 2, à l'art. 44 et à l'art. 47. Il lui appartiendra, au reste, de déterminer en conformité du droit cantonal les formes dans lesquelles les parties à la poursuite seront entendues avant le prononcé de sa décision. | fr | Tassa straordinaria (art. 11 TarLEF). La riscossione di una tassa straordinaria è consentita soltanto per le operazioni non previste dalla tariffa. L'art. 11 TarLEF non può servire a correggere le norme che fissano tasse ritenute dalle autorità delle esecuzioni manifestamente insufficienti in ragione dell'importanza delle somme in questione o dell'ampiezza delle responsabilità assunte. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,203 | 107 III 49 | 107 III 49
Sachverhalt ab Seite 49
A.- Namens der Gläubigergemeinschaft sowie aller Gläubiger der 6 1/2% Obligationen-Anleihe 1973-1988 der Rheintalischen Gas-Gesellschaft, St. Margrethen, betrieb Rechtsanwalt Dr. S. zwecks Unterbrechung der Verjährung die Bank X. für einen Forderungsbetrag von Fr. 4'000'000.-- nebst Zins und Kosten aus Prospekthaftung gemäss Art. 752 OR.
Das Betreibungsamt der Stadt St. Gallen nahm das Betreibungsbegehren unter der Nr. 39'262 entgegen und stellte der Betriebenen den Zahlungsbefehl zu.
Hiegegen führte diese beim Bezirksgerichtspräsidium St. Gallen als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde im Betreibungswesen Beschwerde mit dem Antrag, die Betreibung aufzuheben und die Zustellung des Zahlungsbefehls zu annullieren. Sie machte geltend, die Gläubigerbezeichnung lasse die handlungs- und parteifähigen wirklichen Gläubiger nicht erkennen und sei daher mangelhaft; ferner sei der Vertreter nicht von allen Gläubigern der Anleihe bevollmächtigt. Während das Bezirksgerichtspräsidium die Beschwerde abwies, hiess sie die kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 18. Mai 1981 gut und hob demgemäss die Betreibung auf.
B.- Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde rekurrierte Rechtsanwalt Dr. S. namens der Gläubigergemeinschaft sowie sämtlicher einzelner Gläubiger an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Antrag, die Beschwerde der Betriebenen sei abzuweisen; eventuell sei sie insoweit abzuweisen, als sie sich gegen die Betreibung seitens der Anleihensgläubigergemeinschaft richte.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Rechtsanwalt Dr. S. ist unbestrittenermassen weder gemäss Art. 1158 OR zum Vertreter der Gemeinschaft der Anleihensgläubiger bestellt noch von den einzelnen Anleihensgläubigern direkt bevollmächtigt worden. Zwar kann die Betreibungshandlung eines vollmachtlosen Stellvertreters vom Vertretenen nachträglich genehmigt werden (vgl. BGE 97 III 115 unten bezüglich eines von einem nicht bevollmächtigten Vertreter für den Schuldner erhobenen Rechtsvorschlags). Eine solche Genehmigung hat Dr. S. im vorliegenden Beschwerdeverfahren indessen nicht beigebracht, obwohl die Betriebene seine Vertretungsbefugnis schon in ihrer Beschwerde an die untere kantonale Aufsichtsbehörde bestritten hatte. Unter diesen Umständen muss die Betreibung mangels Vertretungsbefugnis des Gläubigervertreters als ungültig aufgehoben werden, da entgegen der im Rekurs vertretenen Ansicht nicht unbestimmte Zeit auf eine allfällige Genehmigung der Betreibungshandlung gewartet werden kann, mit der Folge, dass das Schicksal der Betreibung möglicherweise jahrelang in der Schwebe bliebe. Im vorliegenden Fall gilt dies umso mehr, als die in erster Linie als Gläubigerin genannte Gläubigergemeinschaft, solange ihr kein Vertreter bestellt worden ist, gar nicht als Partei im Betreibungsverfahren auftreten kann.
2. Fragen kann sich bloss, ob die Vorinstanz verpflichtet gewesen wäre, dem Vertreter oder allenfalls den Vertretenen selbst eine Frist zur Beibringung der Genehmigungen bzw. der Vollmachtserklärungen anzusetzen.
Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben, da zum vornherein feststeht, dass nicht sämtliche Gläubiger, die Dr. S. vertreten will, mit der Betreibung einverstanden sind. Aus dem bei den Akten liegenden Kollokationsplan geht nämlich hervor, dass die Betriebene selbst Inhaberin von Obligationen im Betrag von Fr. 251'000.-- ist. Sie wird zweifellos nicht gegen sich selbst Betreibung führen wollen. Schon deswegen ist die Betreibung ungültig. Sie kann nicht einfach mit einer anderen Gläubigerbezeichnung und für einen anderen Forderungsbetrag fortgesetzt werden. Weil die Schadenersatzforderungen der einzelnen Gläubiger ein verschiedenes Schicksal haben können, wie dieses Beispiel zeigt, können sie im übrigen ohnehin nicht in einer gemeinschaftlichen Betreibung zusammengefasst werden (BGE 71 III 164ff.).
Auch von der Gläubigergemeinschaft als Ganzes könnte wohl innert nützlicher Frist keine Genehmigung beigebracht werden, da eine Gläubigerversammlung, die einen Vertreter der Gemeinschaft zu wählen hätte, noch nicht einmal angekündigt ist, obwohl der von der Anleihensschuldnerin vorgeschlagene Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung bereits am 13. Januar 1979 genehmigt worden ist und somit schon lange Anlass bestanden hätte, in entsprechender Anwendung von Art. 1183 Abs. 1 OR eine solche Versammlung einzuberufen. Würde aber die Gläubigerversammlung nachträglich einen Vertreter zur Geltendmachung der Rechte der Gläubiger gegen die Betriebene ermächtigen, so hätte dies übrigens nach Art. 1159 Abs. 3 OR zur Folge, dass die einzelnen Gläubiger zur selbständigen Ausübung ihrer Rechte nicht mehr befugt wären. Daraus ergibt sich, dass die Betreibung an einem weiteren Ungültigkeitsgrund leidet: Da sich die Gläubigergemeinschaft und die einzelnen Anleihensgläubiger als Betreibungsgläubiger gegenseitig ausschliessen, liegt eine unzulässige alternative Gläubigerbezeichnung vor (vgl. BGE 80 III 10 /11).
Die Betreibung ist somit als ungültig aufzuheben, ohne dass geprüft werden müsste, ob die einzelnen Gläubiger im Betreibungsbegehren namentlich hätten aufgeführt werden müssen (vgl. BGE 80 III 9 /10).
3. Da der Rekurs abgewiesen wird und keine Kosten auferlegt werden, erübrigt es sich, von Dr. S. Vollmachten für das Rekursverfahren einzuverlangen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | de | Betreibungsbegehren eines vollmachtlosen Stellvertreters. Das Betreibungsbegehren eines vollmachtlosen Stellvertreters ist gültig, wenn es im Beschwerdeverfahren durch den Vertretenen genehmigt wird. Muss dem Stellvertreter oder dem Vertretenen Frist zur Beibringung der Genehmigung angesetzt werden? Frage offen gelassen (E. 1, 2).
Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen.
Eine Betreibung im Namen sowohl der Gläubigergemeinschaft als auch sämtlicher einzelner Anleihensgläubiger ist unzulässig (E. 2). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,204 | 107 III 49 | 107 III 49
Sachverhalt ab Seite 49
A.- Namens der Gläubigergemeinschaft sowie aller Gläubiger der 6 1/2% Obligationen-Anleihe 1973-1988 der Rheintalischen Gas-Gesellschaft, St. Margrethen, betrieb Rechtsanwalt Dr. S. zwecks Unterbrechung der Verjährung die Bank X. für einen Forderungsbetrag von Fr. 4'000'000.-- nebst Zins und Kosten aus Prospekthaftung gemäss Art. 752 OR.
Das Betreibungsamt der Stadt St. Gallen nahm das Betreibungsbegehren unter der Nr. 39'262 entgegen und stellte der Betriebenen den Zahlungsbefehl zu.
Hiegegen führte diese beim Bezirksgerichtspräsidium St. Gallen als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde im Betreibungswesen Beschwerde mit dem Antrag, die Betreibung aufzuheben und die Zustellung des Zahlungsbefehls zu annullieren. Sie machte geltend, die Gläubigerbezeichnung lasse die handlungs- und parteifähigen wirklichen Gläubiger nicht erkennen und sei daher mangelhaft; ferner sei der Vertreter nicht von allen Gläubigern der Anleihe bevollmächtigt. Während das Bezirksgerichtspräsidium die Beschwerde abwies, hiess sie die kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 18. Mai 1981 gut und hob demgemäss die Betreibung auf.
B.- Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde rekurrierte Rechtsanwalt Dr. S. namens der Gläubigergemeinschaft sowie sämtlicher einzelner Gläubiger an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Antrag, die Beschwerde der Betriebenen sei abzuweisen; eventuell sei sie insoweit abzuweisen, als sie sich gegen die Betreibung seitens der Anleihensgläubigergemeinschaft richte.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Rechtsanwalt Dr. S. ist unbestrittenermassen weder gemäss Art. 1158 OR zum Vertreter der Gemeinschaft der Anleihensgläubiger bestellt noch von den einzelnen Anleihensgläubigern direkt bevollmächtigt worden. Zwar kann die Betreibungshandlung eines vollmachtlosen Stellvertreters vom Vertretenen nachträglich genehmigt werden (vgl. BGE 97 III 115 unten bezüglich eines von einem nicht bevollmächtigten Vertreter für den Schuldner erhobenen Rechtsvorschlags). Eine solche Genehmigung hat Dr. S. im vorliegenden Beschwerdeverfahren indessen nicht beigebracht, obwohl die Betriebene seine Vertretungsbefugnis schon in ihrer Beschwerde an die untere kantonale Aufsichtsbehörde bestritten hatte. Unter diesen Umständen muss die Betreibung mangels Vertretungsbefugnis des Gläubigervertreters als ungültig aufgehoben werden, da entgegen der im Rekurs vertretenen Ansicht nicht unbestimmte Zeit auf eine allfällige Genehmigung der Betreibungshandlung gewartet werden kann, mit der Folge, dass das Schicksal der Betreibung möglicherweise jahrelang in der Schwebe bliebe. Im vorliegenden Fall gilt dies umso mehr, als die in erster Linie als Gläubigerin genannte Gläubigergemeinschaft, solange ihr kein Vertreter bestellt worden ist, gar nicht als Partei im Betreibungsverfahren auftreten kann.
2. Fragen kann sich bloss, ob die Vorinstanz verpflichtet gewesen wäre, dem Vertreter oder allenfalls den Vertretenen selbst eine Frist zur Beibringung der Genehmigungen bzw. der Vollmachtserklärungen anzusetzen.
Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben, da zum vornherein feststeht, dass nicht sämtliche Gläubiger, die Dr. S. vertreten will, mit der Betreibung einverstanden sind. Aus dem bei den Akten liegenden Kollokationsplan geht nämlich hervor, dass die Betriebene selbst Inhaberin von Obligationen im Betrag von Fr. 251'000.-- ist. Sie wird zweifellos nicht gegen sich selbst Betreibung führen wollen. Schon deswegen ist die Betreibung ungültig. Sie kann nicht einfach mit einer anderen Gläubigerbezeichnung und für einen anderen Forderungsbetrag fortgesetzt werden. Weil die Schadenersatzforderungen der einzelnen Gläubiger ein verschiedenes Schicksal haben können, wie dieses Beispiel zeigt, können sie im übrigen ohnehin nicht in einer gemeinschaftlichen Betreibung zusammengefasst werden (BGE 71 III 164ff.).
Auch von der Gläubigergemeinschaft als Ganzes könnte wohl innert nützlicher Frist keine Genehmigung beigebracht werden, da eine Gläubigerversammlung, die einen Vertreter der Gemeinschaft zu wählen hätte, noch nicht einmal angekündigt ist, obwohl der von der Anleihensschuldnerin vorgeschlagene Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung bereits am 13. Januar 1979 genehmigt worden ist und somit schon lange Anlass bestanden hätte, in entsprechender Anwendung von Art. 1183 Abs. 1 OR eine solche Versammlung einzuberufen. Würde aber die Gläubigerversammlung nachträglich einen Vertreter zur Geltendmachung der Rechte der Gläubiger gegen die Betriebene ermächtigen, so hätte dies übrigens nach Art. 1159 Abs. 3 OR zur Folge, dass die einzelnen Gläubiger zur selbständigen Ausübung ihrer Rechte nicht mehr befugt wären. Daraus ergibt sich, dass die Betreibung an einem weiteren Ungültigkeitsgrund leidet: Da sich die Gläubigergemeinschaft und die einzelnen Anleihensgläubiger als Betreibungsgläubiger gegenseitig ausschliessen, liegt eine unzulässige alternative Gläubigerbezeichnung vor (vgl. BGE 80 III 10 /11).
Die Betreibung ist somit als ungültig aufzuheben, ohne dass geprüft werden müsste, ob die einzelnen Gläubiger im Betreibungsbegehren namentlich hätten aufgeführt werden müssen (vgl. BGE 80 III 9 /10).
3. Da der Rekurs abgewiesen wird und keine Kosten auferlegt werden, erübrigt es sich, von Dr. S. Vollmachten für das Rekursverfahren einzuverlangen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | de | Réquisition de poursuite faite par un représentant sans procuration. La réquisition de poursuite faite par un représentant sans procuration est valable si le représenté l'approuve dans la procédure de plainte. Un délai pour produire une déclaration d'approbation doit-il être imparti au représentant ou au représenté? Question laissée indécise (consid. 1, 2).
Communauté des créanciers lors d'emprunts par obligations.
Il n'est pas possible d'intenter une poursuite à la fois au nom de la communauté des créanciers et de l'ensemble des créanciers de l'emprunt pris individuellement (consid. 2). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,205 | 107 III 49 | 107 III 49
Sachverhalt ab Seite 49
A.- Namens der Gläubigergemeinschaft sowie aller Gläubiger der 6 1/2% Obligationen-Anleihe 1973-1988 der Rheintalischen Gas-Gesellschaft, St. Margrethen, betrieb Rechtsanwalt Dr. S. zwecks Unterbrechung der Verjährung die Bank X. für einen Forderungsbetrag von Fr. 4'000'000.-- nebst Zins und Kosten aus Prospekthaftung gemäss Art. 752 OR.
Das Betreibungsamt der Stadt St. Gallen nahm das Betreibungsbegehren unter der Nr. 39'262 entgegen und stellte der Betriebenen den Zahlungsbefehl zu.
Hiegegen führte diese beim Bezirksgerichtspräsidium St. Gallen als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde im Betreibungswesen Beschwerde mit dem Antrag, die Betreibung aufzuheben und die Zustellung des Zahlungsbefehls zu annullieren. Sie machte geltend, die Gläubigerbezeichnung lasse die handlungs- und parteifähigen wirklichen Gläubiger nicht erkennen und sei daher mangelhaft; ferner sei der Vertreter nicht von allen Gläubigern der Anleihe bevollmächtigt. Während das Bezirksgerichtspräsidium die Beschwerde abwies, hiess sie die kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 18. Mai 1981 gut und hob demgemäss die Betreibung auf.
B.- Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde rekurrierte Rechtsanwalt Dr. S. namens der Gläubigergemeinschaft sowie sämtlicher einzelner Gläubiger an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Antrag, die Beschwerde der Betriebenen sei abzuweisen; eventuell sei sie insoweit abzuweisen, als sie sich gegen die Betreibung seitens der Anleihensgläubigergemeinschaft richte.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Rechtsanwalt Dr. S. ist unbestrittenermassen weder gemäss Art. 1158 OR zum Vertreter der Gemeinschaft der Anleihensgläubiger bestellt noch von den einzelnen Anleihensgläubigern direkt bevollmächtigt worden. Zwar kann die Betreibungshandlung eines vollmachtlosen Stellvertreters vom Vertretenen nachträglich genehmigt werden (vgl. BGE 97 III 115 unten bezüglich eines von einem nicht bevollmächtigten Vertreter für den Schuldner erhobenen Rechtsvorschlags). Eine solche Genehmigung hat Dr. S. im vorliegenden Beschwerdeverfahren indessen nicht beigebracht, obwohl die Betriebene seine Vertretungsbefugnis schon in ihrer Beschwerde an die untere kantonale Aufsichtsbehörde bestritten hatte. Unter diesen Umständen muss die Betreibung mangels Vertretungsbefugnis des Gläubigervertreters als ungültig aufgehoben werden, da entgegen der im Rekurs vertretenen Ansicht nicht unbestimmte Zeit auf eine allfällige Genehmigung der Betreibungshandlung gewartet werden kann, mit der Folge, dass das Schicksal der Betreibung möglicherweise jahrelang in der Schwebe bliebe. Im vorliegenden Fall gilt dies umso mehr, als die in erster Linie als Gläubigerin genannte Gläubigergemeinschaft, solange ihr kein Vertreter bestellt worden ist, gar nicht als Partei im Betreibungsverfahren auftreten kann.
2. Fragen kann sich bloss, ob die Vorinstanz verpflichtet gewesen wäre, dem Vertreter oder allenfalls den Vertretenen selbst eine Frist zur Beibringung der Genehmigungen bzw. der Vollmachtserklärungen anzusetzen.
Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben, da zum vornherein feststeht, dass nicht sämtliche Gläubiger, die Dr. S. vertreten will, mit der Betreibung einverstanden sind. Aus dem bei den Akten liegenden Kollokationsplan geht nämlich hervor, dass die Betriebene selbst Inhaberin von Obligationen im Betrag von Fr. 251'000.-- ist. Sie wird zweifellos nicht gegen sich selbst Betreibung führen wollen. Schon deswegen ist die Betreibung ungültig. Sie kann nicht einfach mit einer anderen Gläubigerbezeichnung und für einen anderen Forderungsbetrag fortgesetzt werden. Weil die Schadenersatzforderungen der einzelnen Gläubiger ein verschiedenes Schicksal haben können, wie dieses Beispiel zeigt, können sie im übrigen ohnehin nicht in einer gemeinschaftlichen Betreibung zusammengefasst werden (BGE 71 III 164ff.).
Auch von der Gläubigergemeinschaft als Ganzes könnte wohl innert nützlicher Frist keine Genehmigung beigebracht werden, da eine Gläubigerversammlung, die einen Vertreter der Gemeinschaft zu wählen hätte, noch nicht einmal angekündigt ist, obwohl der von der Anleihensschuldnerin vorgeschlagene Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung bereits am 13. Januar 1979 genehmigt worden ist und somit schon lange Anlass bestanden hätte, in entsprechender Anwendung von Art. 1183 Abs. 1 OR eine solche Versammlung einzuberufen. Würde aber die Gläubigerversammlung nachträglich einen Vertreter zur Geltendmachung der Rechte der Gläubiger gegen die Betriebene ermächtigen, so hätte dies übrigens nach Art. 1159 Abs. 3 OR zur Folge, dass die einzelnen Gläubiger zur selbständigen Ausübung ihrer Rechte nicht mehr befugt wären. Daraus ergibt sich, dass die Betreibung an einem weiteren Ungültigkeitsgrund leidet: Da sich die Gläubigergemeinschaft und die einzelnen Anleihensgläubiger als Betreibungsgläubiger gegenseitig ausschliessen, liegt eine unzulässige alternative Gläubigerbezeichnung vor (vgl. BGE 80 III 10 /11).
Die Betreibung ist somit als ungültig aufzuheben, ohne dass geprüft werden müsste, ob die einzelnen Gläubiger im Betreibungsbegehren namentlich hätten aufgeführt werden müssen (vgl. BGE 80 III 9 /10).
3. Da der Rekurs abgewiesen wird und keine Kosten auferlegt werden, erübrigt es sich, von Dr. S. Vollmachten für das Rekursverfahren einzuverlangen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | de | Domanda d'esecuzione presentata da un rappresentante privo di procura. È valida la domanda d'esecuzione presentata da un rappresentante privo di procura se il rappresentato la ratifica nel corso della procedura di reclamo. Dev'essere fissato un termine al rappresentante o al rappresentato per la produzione della dichiarazione di ratifica? Questione lasciata indecisa (consid. 1, 2).
Comunione degli obbligazionisti in caso di prestiti in obbligazioni.
Non è ammissibile il promovimento di un'esecuzione in nome sia della comunione degli obbligazionisti che di ogni singolo obbligazionista (consid. 2). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,206 | 107 III 52 | 107 III 52
Erwägungen ab Seite 52
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ZGB gilt der Wohnsitz des Ehemannes als Wohnsitz der Ehefrau. Die Ehefrau kann jedoch dann einen selbständigen Wohnsitz haben, wenn der Wohnsitz des Ehemannes nicht bekannt ist oder die Ehefrau berechtigt ist, getrennt zu leben (Art. 25 Abs. 2 ZGB). Letzteres ist der Fall, wenn die Ehe gerichtlich getrennt ist (Art. 146 und 147 ZGB), wenn als richterliche Eheschutzmassnahme im Sinne von Art. 169 Abs. 2 ZGB die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes angeordnet wurde, wenn durch das Zusammenleben die Gesundheit, der gute Ruf oder das wirtschaftliche Auskommen eines Ehegatten ernstlich gefährdet wäre (Art. 170 Abs. 1 ZGB) oder wenn eine Scheidungs- oder Trennungsklage eingereicht worden ist (Art. 170 Abs. 2 ZGB; dazu BUCHER, N. 25 zu Art. 25 ZGB). Bloss faktisches Getrenntleben vermag grundsätzlich auch dann keinen selbständigen Wohnsitz der Ehefrau zu begründen, wenn der Ehemann damit einverstanden ist (vgl. BGE 79 II 125 E. 2; LEMP, N. 23 zu Art. 170 ZGB). ob nach einer längeren Dauer des Getrenntlebens anders zu entscheiden sei (in diesem Sinne BUCHER, N. 28 zu Art. 25 ZGB; anderer Meinung HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zusatzband 1981, S. 140), braucht hier - wie sich noch ergeben wird - nicht erörtert zu werden.
2. Die Vorinstanz führt aus, sie habe in ihrem Entscheid 37/81 (vom 25. März 1981) festgehalten, dass die Rekurrentin, von ihrem Ehemann getrennt, schon seit längerer Zeit in A. lebe und dort einen Damensalon betrieben habe, weshalb davon auszugehen sei, dass sich ihr Wohnsitz in A. befinde. Die Erwägungen im erwähnten früheren Entscheid beruhten ihrerseits auf dem noch älteren Entscheid Nr. 103/78 vom 9. Mai 1978 der Vorinstanz, worin festgehalten worden war, die Eheleute X. seien gemäss Auskunft des Betreibungsamtes B. gerichtlich getrennt. Worauf das Betreibungsamt B. sich bei seiner Auskunft stützte, ist nicht ersichtlich.
Die Feststellungen im angefochtenen Entscheid sind als Grundlage für die Beurteilung der Frage des Wohnsitzes der Rekurrentin unzureichend. Die Sache ist deshalb in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese im Lichte des in Erwägung 1 Ausgeführten die massgebenden tatsächlichen Verhältnisse genau abkläre. Sollte die Vorinstanz auch im neuen Entscheid davon ausgehen wollen, die Rekurrentin lebe von ihrem Ehemann gerichtlich getrennt, hätte sie Feststellungen darüber zu treffen, welche Art von Trennung vorliege und durch welchen Richter sie ausgesprochen worden sei. | de | Betreibung einer verheirateten Frau; Betreibungsort. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,207 | 107 III 52 | 107 III 52
Erwägungen ab Seite 52
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ZGB gilt der Wohnsitz des Ehemannes als Wohnsitz der Ehefrau. Die Ehefrau kann jedoch dann einen selbständigen Wohnsitz haben, wenn der Wohnsitz des Ehemannes nicht bekannt ist oder die Ehefrau berechtigt ist, getrennt zu leben (Art. 25 Abs. 2 ZGB). Letzteres ist der Fall, wenn die Ehe gerichtlich getrennt ist (Art. 146 und 147 ZGB), wenn als richterliche Eheschutzmassnahme im Sinne von Art. 169 Abs. 2 ZGB die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes angeordnet wurde, wenn durch das Zusammenleben die Gesundheit, der gute Ruf oder das wirtschaftliche Auskommen eines Ehegatten ernstlich gefährdet wäre (Art. 170 Abs. 1 ZGB) oder wenn eine Scheidungs- oder Trennungsklage eingereicht worden ist (Art. 170 Abs. 2 ZGB; dazu BUCHER, N. 25 zu Art. 25 ZGB). Bloss faktisches Getrenntleben vermag grundsätzlich auch dann keinen selbständigen Wohnsitz der Ehefrau zu begründen, wenn der Ehemann damit einverstanden ist (vgl. BGE 79 II 125 E. 2; LEMP, N. 23 zu Art. 170 ZGB). ob nach einer längeren Dauer des Getrenntlebens anders zu entscheiden sei (in diesem Sinne BUCHER, N. 28 zu Art. 25 ZGB; anderer Meinung HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zusatzband 1981, S. 140), braucht hier - wie sich noch ergeben wird - nicht erörtert zu werden.
2. Die Vorinstanz führt aus, sie habe in ihrem Entscheid 37/81 (vom 25. März 1981) festgehalten, dass die Rekurrentin, von ihrem Ehemann getrennt, schon seit längerer Zeit in A. lebe und dort einen Damensalon betrieben habe, weshalb davon auszugehen sei, dass sich ihr Wohnsitz in A. befinde. Die Erwägungen im erwähnten früheren Entscheid beruhten ihrerseits auf dem noch älteren Entscheid Nr. 103/78 vom 9. Mai 1978 der Vorinstanz, worin festgehalten worden war, die Eheleute X. seien gemäss Auskunft des Betreibungsamtes B. gerichtlich getrennt. Worauf das Betreibungsamt B. sich bei seiner Auskunft stützte, ist nicht ersichtlich.
Die Feststellungen im angefochtenen Entscheid sind als Grundlage für die Beurteilung der Frage des Wohnsitzes der Rekurrentin unzureichend. Die Sache ist deshalb in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese im Lichte des in Erwägung 1 Ausgeführten die massgebenden tatsächlichen Verhältnisse genau abkläre. Sollte die Vorinstanz auch im neuen Entscheid davon ausgehen wollen, die Rekurrentin lebe von ihrem Ehemann gerichtlich getrennt, hätte sie Feststellungen darüber zu treffen, welche Art von Trennung vorliege und durch welchen Richter sie ausgesprochen worden sei. | de | Poursuite dirigée contre une femme mariée; for de la poursuite. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,208 | 107 III 52 | 107 III 52
Erwägungen ab Seite 52
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ZGB gilt der Wohnsitz des Ehemannes als Wohnsitz der Ehefrau. Die Ehefrau kann jedoch dann einen selbständigen Wohnsitz haben, wenn der Wohnsitz des Ehemannes nicht bekannt ist oder die Ehefrau berechtigt ist, getrennt zu leben (Art. 25 Abs. 2 ZGB). Letzteres ist der Fall, wenn die Ehe gerichtlich getrennt ist (Art. 146 und 147 ZGB), wenn als richterliche Eheschutzmassnahme im Sinne von Art. 169 Abs. 2 ZGB die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes angeordnet wurde, wenn durch das Zusammenleben die Gesundheit, der gute Ruf oder das wirtschaftliche Auskommen eines Ehegatten ernstlich gefährdet wäre (Art. 170 Abs. 1 ZGB) oder wenn eine Scheidungs- oder Trennungsklage eingereicht worden ist (Art. 170 Abs. 2 ZGB; dazu BUCHER, N. 25 zu Art. 25 ZGB). Bloss faktisches Getrenntleben vermag grundsätzlich auch dann keinen selbständigen Wohnsitz der Ehefrau zu begründen, wenn der Ehemann damit einverstanden ist (vgl. BGE 79 II 125 E. 2; LEMP, N. 23 zu Art. 170 ZGB). ob nach einer längeren Dauer des Getrenntlebens anders zu entscheiden sei (in diesem Sinne BUCHER, N. 28 zu Art. 25 ZGB; anderer Meinung HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zusatzband 1981, S. 140), braucht hier - wie sich noch ergeben wird - nicht erörtert zu werden.
2. Die Vorinstanz führt aus, sie habe in ihrem Entscheid 37/81 (vom 25. März 1981) festgehalten, dass die Rekurrentin, von ihrem Ehemann getrennt, schon seit längerer Zeit in A. lebe und dort einen Damensalon betrieben habe, weshalb davon auszugehen sei, dass sich ihr Wohnsitz in A. befinde. Die Erwägungen im erwähnten früheren Entscheid beruhten ihrerseits auf dem noch älteren Entscheid Nr. 103/78 vom 9. Mai 1978 der Vorinstanz, worin festgehalten worden war, die Eheleute X. seien gemäss Auskunft des Betreibungsamtes B. gerichtlich getrennt. Worauf das Betreibungsamt B. sich bei seiner Auskunft stützte, ist nicht ersichtlich.
Die Feststellungen im angefochtenen Entscheid sind als Grundlage für die Beurteilung der Frage des Wohnsitzes der Rekurrentin unzureichend. Die Sache ist deshalb in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese im Lichte des in Erwägung 1 Ausgeführten die massgebenden tatsächlichen Verhältnisse genau abkläre. Sollte die Vorinstanz auch im neuen Entscheid davon ausgehen wollen, die Rekurrentin lebe von ihrem Ehemann gerichtlich getrennt, hätte sie Feststellungen darüber zu treffen, welche Art von Trennung vorliege und durch welchen Richter sie ausgesprochen worden sei. | de | Esecuzione diretta contro la donna sposata; foro esecutivo. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,209 | 107 III 53 | 107 III 53
Sachverhalt ab Seite 54
A.- La société Finax Panama S.A. est enregistrée au Panama avec un capital-actions de 10'000 US $. Le 23 janvier 1975, deux de ses administrateurs, agissant en son nom, ont désigné comme mandataire de la société Eli Pinkas, auquel ils ont donné pouvoir de faire sous sa signature individuelle toutes opérations bancaires au nom de la société.
Le 12 mars 1979, par l'intermédiaire de Pinkas, Finax S.A. s'est fait ouvrir un compte courant en francs suisses au Crédit Suisse S.A., succursale de Lausanne. Pinkas a donné à la banque divers cautionnements personnels pour les engagements de Finax S.A., soit un total de 5 millions de francs. Par l'intermédiaire de Pinkas, Finax S.A. a déclaré accepter les conditions générales de la banque et en particulier la clause relative au for conventionnel, qui dispose, sous art. 14:
"Art. 14 - droit applicable et for
Toutes les relations du client avec la banque sont soumises au droit suisse. Le lieu d'exécution, le for de poursuite pour les clients domiciliés à l'étranger, et le for exclusif de toute procédure sont au siège ou à la succursale traitant avec le client. La banque est toutefois en droit d'ouvrir action au domicile du client ou devant tout autre tribunal compétent."
Le 10 juin 1980, Pinkas s'est suicidé. Sa succession a été considérée comme répudiée parce qu'insolvable et sa faillite a été prononcée le 15 juillet 1980. La société Socsil S.A., dont Pinkas était le principal actionnaire et l'unique administrateur, a également été déclarée en faillite.
En juillet 1980, Finax S.A. était débitrice de Crédit Suisse S.A., du fait des engagements souscrits et cautionnés par Pinkas, d'une somme de 5'879'319 fr. 80 en capital.
Elle n'a pas donné suite à la demande de remboursement que lui a notifiée Crédit Suisse S.A., qui a obtenu deux séquestres et fait notifier une poursuite en validation de séquestre - No 159278 de l'Office de Lausanne-Est, du 18 juillet 1980 - en paiement de 5'879'319 fr. 80 en capital. Les séquestres portent sur des avoirs d'environ 500'000 fr. en main de la Compagnie de banque et de crédit S.A. à Lausanne, revendiqués par cette banque, et sur des comptes pour un montant inférieur à 7'500 fr. auprès d'une autre banque.
B.- Le 28 juillet 1980, Crédit Suisse S.A. a requis du président du Tribunal du district de Lausanne la faillite sans poursuite préalable de Finax S.A. Cette requête a été rejetée le 21 août 1980.
Ayant recouru auprès de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, Crédit Suisse S.A. s'est vue déboutée quant au fond par arrêt du 6 novembre 1980. Cette décision est motivée en substance comme il suit:
La faillite sans poursuite préalable d'une société ne peut être prononcée qu'au for ordinaire de la poursuite, qui, pour une société anonyme, est le lieu où elle a son siège et où elle doit être obligatoirement inscrite au registre du commerce. Il n'y a notamment pas de for de la faillite au siège des succursales, en vertu du principe de l'unité de la faillite, qui est d'ordre public et a pour conséquence qu'il n'y a pas place pour des fors spéciaux en matière de faillite. Ainsi, le for désigné par l'art. 50 al. 2 LP est inapplicable à la faillite, de même que, selon le texte exprès de la loi, le for du séquestre (art. 52 LP). Dans ces conditions, n'étant pas inscrite au registre du commerce de Lausanne, Finax S.A. n'a pas de for de faillite à cet endroit. L'art. 50 al. 1 LP ne trouve pas non plus application, Finax S.A. n'ayant pas à Lausanne un établissement au sens de l'art. 935 CO. Dans la mesure où le siège de Finax S.A. à Panama serait fictif et où le siège véritable de la société se trouverait à Lausanne, on n'en saurait tenir compte tant que ces faits n'auront pas été constatés au cours d'une procédure administrative tendant à l'inscription de la société au registre du commerce de Lausanne et y ayant abouti.
C.- Crédit suisse S.A. a formé un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral. Elle concluait à l'annulation de l'arrêt cantonal et au renvoi de la cause à la Cour des poursuites et faillites pour qu'elle rendît un nouveau prononcé sur le fond et statuât sur la requête de faillite sans poursuite préalable.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le prononcé de dernière instance cantonale accordant ou refusant la mise en faillite du débiteur ne peut faire l'objet que d'un recours de droit public au Tribunal fédéral, au sens de l'art. 84 al. 1 OJ (cf. notamment FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., II, p. 14 et les références).
2. Dans la mesure où la recourante invoque l'art. 4 Cst., le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est limité à l'arbitraire.
Dans la mesure, en revanche, où il invoque l'art. 84 litt. d OJ et prétend qu'il y a eu violation des art. 46 ss. LP, notamment 50 LP, le Tribunal fédéral a plein pouvoir d'examen (BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege, p. 328 litt. d; ATF 82 I 85 consid. 6).
3. C'est vainement que, pour démontrer l'existence d'un for de faillite sans poursuite préalable en Suisse, la recourante soutient qu'il y a eu application arbitraire de l'art. 190 LP. Cette disposition légale ne donne aucune indication sur le for. La matière est réglée aux art. 46 à 54 LP. Le Tribunal fédéral a, on l'a vu, plein pouvoir d'examen pour contrôler l'application de ces dispositions légales dans le cadre de l'art. 84 litt. d OJ.
4. La recourante prétend, à titre principal, que le for du domicile élu prévu par l'art. 50 al. 2 LP détermine non seulement un for de poursuite, mais aussi un for de faillite sans poursuite préalable.
a) Aux termes de l'art. 50 al. 2 LP, le débiteur domicilié à l'étranger qui a élu domicile en Suisse pour l'exécution d'une obligation peut y être poursuivi pour cette dette. Le for de poursuite est expressément donné uniquement pour la dette visée par l'élection de domicile. Il constitue donc un for spécial, pour la poursuite d'un seul créancier et l'exécution forcée d'une seule dette, celle visée par l'élection de domicile. Le for du domicile élu ne permet même pas la participation à la saisie des créanciers prévus par l'art. 111 LP (JAEGER, n. 9 ad art. 50 LP; LENZI, Die Betreibungsstände nach dem schweiz. Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, thèse Zurich 1934, p. 98). Cette poursuite spéciale est donc de par sa nature contraire à la faillite, qui a pour objet l'exécution forcée en un seul lieu (art. 55 LP) de toutes les dettes du débiteur, au bénéfice de tous les créanciers concurrents (cf. notamment FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 263; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, p. 263; FRITZSCHE, II, p. 1).
L'art. 52 LP envisage une situation semblable lorsqu'il donne un for de poursuite au lieu du séquestre. Ce for n'est pas prévu pour la poursuite des créances du même créancier qui ne sont pas mentionnées dans l'ordonnance de séquestre, ni pour les poursuites d'autres créanciers qui n'ont pas obtenu le séquestre (JAEGER, n. 2 ad art. 52 LP). Dès lors, l'art. 52 LP dit expressément que la faillite ne peut être requise qu'au for ordinaire, à l'exclusion du for du séquestre. En effet, l'ensemble des créanciers du débiteur séquestré ne sauraient concourir au for du séquestre dans la mesure où ce for n'est pas en même temps le for ordinaire. Cela exclut également la faillite sans poursuite préalable au for du séquestre, qu'elle se fonde sur l'art. 190 LP ou sur la déclaration d'insolvabilité de l'art. 191 LP (JAEGER, n. 6 ad art. 52).
b) Comme l'a relevé la cour cantonale, JAEGER enseigne que la participation à la saisie au sens de l'art. 111 LP et la faillite sans poursuite préalable sont exclues au for du domicile élu (n. 9 et 11 ad art. 50, n. 1 ad art. 191 LP). Il se réfère à "la nature des choses", par quoi l'on doit entendre l'incompatibilité de l'exécution spéciale, limitée à une seule dette et à un seul créancier, avec l'exécution générale que représente la faillite.
De même, BRAND (FJS No 993 p. 6) admet seulement le for ordinaire de poursuite pour la faillite sans poursuite préalable.
c) Les auteurs que cite la recourante ne démontrent rien de contraire.
BRUSTLEIN-RAMBERT (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, p. 249) déclarent que la faillite sans poursuite préalable peut être requise contre tout débiteur, même contre celui qui n'est pas sujet à la poursuite par voie de faillite. Ils précisent: "Toutefois, il faut qu'à teneur des art. 46 à 54 le débiteur puisse être légalement recherché en Suisse." Cela ne signifie pas que tous les fors de poursuite définis par les art. 46 à 54 LP soient nécessairement valables pour un prononcé de faillite. L'incompétence du juge du for défini par l'art. 52 LP ressort du texte même de la loi. Les auteurs n'examinent pas à cet endroit quel est le juge compétent ratione loci, mais quelle est la qualité du débiteur sujet à la faillite sans poursuite préalable. La portée générale que la recourante veut attribuer au passage auquel elle se réfère est notamment controuvée par les explications des mêmes auteurs à propos de l'art. 50 LP (p. 56) où ils relèvent que si la Convention franco-suisse du 15 juin 1869 sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile autorise la création d'un for de poursuite au domicile élu du débiteur, il n'en demeure pas moins qu'en vertu de l'art. 6 de ladite convention la faillite devra être prononcée et organisée par l'autorité du domicile du débiteur, sauf exception pour les biens immobiliers dont la réalisation s'opère suivant la loi de situation.
BLUMENSTEIN (Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 597) remarque aussi que le débiteur sujet à la faillite sans poursuite préalable n'est pas nécessairement inscrit au registre du commerce. En revanche, ajoute-t-il, il doit avoir en Suisse un for de poursuite où la faillite puisse être ouverte (dans le même sens p. 602). Certes, cet auteur déclare (p. 597) que, vu la rédaction générale de l'art. 190 LP, on doit admettre que tous les fors décrits par les art. 46 à 54 LP entrent en considération, à l'exception de celui du séquestre (art. 52 LP). Il reprend sur ce point ce qu'il a écrit (p. 188) à propos du for du séquestre, savoir que la commination et l'ouverture de la faillite ne peuvent avoir lieu qu'au for où la poursuite a lieu ordinairement, soit au domicile ou au lieu de séjour, respectivement, s'agissant d'un débiteur domicilié à l'étranger, au lieu de son établissement d'affaires ou du domicile élu (art. 46, 47, 48, 50 LP). Il relève toutefois qu'au for du séquestre une ouverture de faillite n'est en aucun cas admissible, même pas lorsque le débiteur provoque l'ouverture de la faillite par sa déclaration d'insolvabilité selon l'art. 191 LP. Il explique que cela est conforme à la nature des choses, puisque le séquestre comme tel a uniquement le caractère d'une mesure de l'exécution spéciale. Mais cette explication est aussi valable pour l'art. 50 al. 2 LP, qui prévoit seulement une exécution spéciale, limitée à la dette assortie d'une élection de domicile et au créancier bénéficiant de cette élection. En raison de cette spécificité statuée par l'art. 50 al. 2 in fine LP, la poursuite de l'étranger au for élu est tout aussi incompatible que la poursuite au for du séquestre avec l'exécution générale que constitue la faillite. L'opinion de BLUMENSTEIN n'est donc pas convaincante, parce que contradictoire, dans la mesure où il affirme autre chose. On remarque du reste qu'il n'examine pas les conséquences de la spécificité du for de l'art. 50 al. 2 LP lorsqu'il commente cette disposition (p. 183).
d) La recourante reproche en outre à la Cour cantonale d'avoir fait une interprétation abusive de l'ATF 71 III 187 ss. lorsqu'elle en a déduit que, pour pouvoir prononcer la faillite sans poursuite préalable, le juge doit être compétent ratione loci pour prononcer la faillite. Il s'agissait en cette affaire de l'application de la législation exceptionnelle selon laquelle le créancier non domicilié en Suisse ne pouvait, pendant la guerre, requérir un séquestre fondé sur l'art. 271 ch. 1 et 4 LP (ACF du 24 octobre 1939, RO 55/1939 p. 1340, abrogé par l'ACF du 3 septembre 1948, RO 1948 p. 950). La question posée au Tribunal fédéral - et résolue négativement - était de savoir si un Etat étranger avait un domicile en Suisse au sens de l'arrêté du 24 octobre 1939 et s'il pouvait par conséquent requérir un séquestre contre un de ses débiteurs n'habitant pas la Suisse au sens de l'art. 271 ch. 4 LP. L'Etat étranger soutenait qu'il pouvait invoquer, outre cette dernière disposition, celle de l'art. 271 ch. 2 LP, savoir faire valoir que son débiteur, dans l'intention de se soustraire à ses engagements, celait ses biens, s'enfuyait ou préparait sa fuite; il affirmait que dans ce cas de séquestre l'arrêté ne lui était pas opposable. Le Tribunal fédéral a considéré que l'art. 271 ch. 2 LP n'était de toute façon pas applicable à un débiteur résidant à l'étranger et sans for ordinaire de poursuite en Suisse: il s'agit, dit-il, comme pour la cause de faillite de l'art. 190 ch. 1 LP, qui repose sur le même comportement du débiteur, d'un moyen de droit qui suppose l'existence d'un for de poursuite ordinaire en Suisse et qui tend à protéger le créancier de manoeuvres du débiteur cherchant à supprimer l'efficacité d'une poursuite à ce for (ATF 71 III 188 consid. 1). Ce considérant est clair. Il exige un for ordinaire de poursuite aussi bien pour permettre un séquestre fondé sur l'art. 271 ch. 2 LP que pour permettre la faillite sans poursuite préalable au sens de l'art. 190 ch. 1 LP. La référence à cette dernière disposition n'est pas un obiter dictum sans portée, mais la recherche d'une ratio legis commune aux deux dispositions légales invoquées. On ne saurait affirmer sans témérité qu'en se référant à cet arrêt, FRITZSCHE admet (II, p. 29) que la faillite sans poursuite préalable est possible à un for où la faillite ne peut pas être prononcée. Peu importe que cet auteur ne fasse pas de distinctions entre les divers fors prévus par les art. 46 à 54 LP, dès l'instant que, pour désigner le juge compétent ratione loci, il se réfère expressément à l'arrêt cité ci-dessus. Au reste, dans le passage cité, FRITZSCHE n'examine pas la question du for, mais celle de la qualité du débiteur qui peut être mis en faillite sans poursuite préalable.
e) En réalité, la question de savoir si un for spécial de poursuite permet un prononcé de faillite est tranchée depuis longtemps par le Tribunal fédéral. Dans l'ATF 32 I 32 /33 consid. 2, il a dit qu'un for spécial de poursuite ne peut constituer à lui seul, d'après le système de la LP, le for de la liquidation générale du patrimoine que comporte la faillite, comme cela ressort sans équivoque de la disposition expresse de l'art. 52 LP, selon lequel, même au cours de la poursuite spéciale au for du séquestre, l'ouverture de la faillite doit avoir lieu au for général ordinaire. Cette jurisprudence doit être maintenue en dépit de l'opinion contraire de BLUMENSTEIN (p. 597 n. 6), qui n'indique pas de motifs à l'appui. Elle s'impose par la notion même de la faillite en tant qu'exécution générale faisant appel au concours de tous les créanciers et elle rend compte du texte de l'art. 52 LP dont BLUMENSTEIN ne recherche pas la raison. Le principe de l'exécution générale de la faillite n'est limité par le principe concurrent de sa territorialité qu'en matière de faillite de l'établissement commercial en Suisse d'un débiteur établi à l'étranger (art. 50 al. 1 LP). Mais, là encore, tous les créanciers de l'établissement commercial concourent à son for en Suisse. Il ne s'agit donc pas, comme à l'art. 50 al. 2 LP, de la poursuite d'un seul créancier cherchant à obtenir le recouvrement d'une seule dette.
Contrairement à ce qu'affirme la recourante, il n'est pas question de protéger le débiteur domicilié à l'étranger: la poursuite contre un débiteur domicilié à l'étranger est impossible d'une façon générale, ce qui découle de la territorialité de la poursuite (cf. notamment JAEGER, n. 1 ad art. 46 LP; AMONN, p. 78; FAVRE, p. 99 et 103). Si, par exception, l'art. 50 al. 2 LP reconnaît un for conventionnel de poursuite, il ne le fait que pour une dette individualisée au profit d'un seul créancier et exclut par là même le concours des autres créanciers et des autres dettes, concours qui caractérise la faillite. Toute autre solution comporterait une contradiction dans les termes.
5. La recourante soutient enfin que Finax S.A. aurait un établissement à Lausanne dès lors que Pinkas y a fait une partie, voire la totalité des opérations de la société débitrice. On ne peut sur ce point que le renvoyer aux considérants de la Cour cantonale: un établissement d'une société anonyme ne peut exister sans inscription au registre du commerce. Faute d'une telle inscription faite spontanément par la débitrice ou provoquée par la créancière, il ne saurait y avoir de for de poursuite au sens de l'art. 50 al. 1 LP à Lausanne.
Le recours est donc mal fondé et le prononcé entrepris doit être maintenu. | fr | Art. 50, 52, 190 SchKG. Über eine Gesellschaft kann der Konkurs ohne vorgängige Betreibung nur am ordentlichen Betreibungsort eröffnet werden, über eine Aktiengesellschaft mithin an dem Ort, wo diese ihren Sitz hat und wo sie im Handelsregister eingetragen sein muss (E. 4-5). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,210 | 107 III 53 | 107 III 53
Sachverhalt ab Seite 54
A.- La société Finax Panama S.A. est enregistrée au Panama avec un capital-actions de 10'000 US $. Le 23 janvier 1975, deux de ses administrateurs, agissant en son nom, ont désigné comme mandataire de la société Eli Pinkas, auquel ils ont donné pouvoir de faire sous sa signature individuelle toutes opérations bancaires au nom de la société.
Le 12 mars 1979, par l'intermédiaire de Pinkas, Finax S.A. s'est fait ouvrir un compte courant en francs suisses au Crédit Suisse S.A., succursale de Lausanne. Pinkas a donné à la banque divers cautionnements personnels pour les engagements de Finax S.A., soit un total de 5 millions de francs. Par l'intermédiaire de Pinkas, Finax S.A. a déclaré accepter les conditions générales de la banque et en particulier la clause relative au for conventionnel, qui dispose, sous art. 14:
"Art. 14 - droit applicable et for
Toutes les relations du client avec la banque sont soumises au droit suisse. Le lieu d'exécution, le for de poursuite pour les clients domiciliés à l'étranger, et le for exclusif de toute procédure sont au siège ou à la succursale traitant avec le client. La banque est toutefois en droit d'ouvrir action au domicile du client ou devant tout autre tribunal compétent."
Le 10 juin 1980, Pinkas s'est suicidé. Sa succession a été considérée comme répudiée parce qu'insolvable et sa faillite a été prononcée le 15 juillet 1980. La société Socsil S.A., dont Pinkas était le principal actionnaire et l'unique administrateur, a également été déclarée en faillite.
En juillet 1980, Finax S.A. était débitrice de Crédit Suisse S.A., du fait des engagements souscrits et cautionnés par Pinkas, d'une somme de 5'879'319 fr. 80 en capital.
Elle n'a pas donné suite à la demande de remboursement que lui a notifiée Crédit Suisse S.A., qui a obtenu deux séquestres et fait notifier une poursuite en validation de séquestre - No 159278 de l'Office de Lausanne-Est, du 18 juillet 1980 - en paiement de 5'879'319 fr. 80 en capital. Les séquestres portent sur des avoirs d'environ 500'000 fr. en main de la Compagnie de banque et de crédit S.A. à Lausanne, revendiqués par cette banque, et sur des comptes pour un montant inférieur à 7'500 fr. auprès d'une autre banque.
B.- Le 28 juillet 1980, Crédit Suisse S.A. a requis du président du Tribunal du district de Lausanne la faillite sans poursuite préalable de Finax S.A. Cette requête a été rejetée le 21 août 1980.
Ayant recouru auprès de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, Crédit Suisse S.A. s'est vue déboutée quant au fond par arrêt du 6 novembre 1980. Cette décision est motivée en substance comme il suit:
La faillite sans poursuite préalable d'une société ne peut être prononcée qu'au for ordinaire de la poursuite, qui, pour une société anonyme, est le lieu où elle a son siège et où elle doit être obligatoirement inscrite au registre du commerce. Il n'y a notamment pas de for de la faillite au siège des succursales, en vertu du principe de l'unité de la faillite, qui est d'ordre public et a pour conséquence qu'il n'y a pas place pour des fors spéciaux en matière de faillite. Ainsi, le for désigné par l'art. 50 al. 2 LP est inapplicable à la faillite, de même que, selon le texte exprès de la loi, le for du séquestre (art. 52 LP). Dans ces conditions, n'étant pas inscrite au registre du commerce de Lausanne, Finax S.A. n'a pas de for de faillite à cet endroit. L'art. 50 al. 1 LP ne trouve pas non plus application, Finax S.A. n'ayant pas à Lausanne un établissement au sens de l'art. 935 CO. Dans la mesure où le siège de Finax S.A. à Panama serait fictif et où le siège véritable de la société se trouverait à Lausanne, on n'en saurait tenir compte tant que ces faits n'auront pas été constatés au cours d'une procédure administrative tendant à l'inscription de la société au registre du commerce de Lausanne et y ayant abouti.
C.- Crédit suisse S.A. a formé un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral. Elle concluait à l'annulation de l'arrêt cantonal et au renvoi de la cause à la Cour des poursuites et faillites pour qu'elle rendît un nouveau prononcé sur le fond et statuât sur la requête de faillite sans poursuite préalable.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le prononcé de dernière instance cantonale accordant ou refusant la mise en faillite du débiteur ne peut faire l'objet que d'un recours de droit public au Tribunal fédéral, au sens de l'art. 84 al. 1 OJ (cf. notamment FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., II, p. 14 et les références).
2. Dans la mesure où la recourante invoque l'art. 4 Cst., le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est limité à l'arbitraire.
Dans la mesure, en revanche, où il invoque l'art. 84 litt. d OJ et prétend qu'il y a eu violation des art. 46 ss. LP, notamment 50 LP, le Tribunal fédéral a plein pouvoir d'examen (BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege, p. 328 litt. d; ATF 82 I 85 consid. 6).
3. C'est vainement que, pour démontrer l'existence d'un for de faillite sans poursuite préalable en Suisse, la recourante soutient qu'il y a eu application arbitraire de l'art. 190 LP. Cette disposition légale ne donne aucune indication sur le for. La matière est réglée aux art. 46 à 54 LP. Le Tribunal fédéral a, on l'a vu, plein pouvoir d'examen pour contrôler l'application de ces dispositions légales dans le cadre de l'art. 84 litt. d OJ.
4. La recourante prétend, à titre principal, que le for du domicile élu prévu par l'art. 50 al. 2 LP détermine non seulement un for de poursuite, mais aussi un for de faillite sans poursuite préalable.
a) Aux termes de l'art. 50 al. 2 LP, le débiteur domicilié à l'étranger qui a élu domicile en Suisse pour l'exécution d'une obligation peut y être poursuivi pour cette dette. Le for de poursuite est expressément donné uniquement pour la dette visée par l'élection de domicile. Il constitue donc un for spécial, pour la poursuite d'un seul créancier et l'exécution forcée d'une seule dette, celle visée par l'élection de domicile. Le for du domicile élu ne permet même pas la participation à la saisie des créanciers prévus par l'art. 111 LP (JAEGER, n. 9 ad art. 50 LP; LENZI, Die Betreibungsstände nach dem schweiz. Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, thèse Zurich 1934, p. 98). Cette poursuite spéciale est donc de par sa nature contraire à la faillite, qui a pour objet l'exécution forcée en un seul lieu (art. 55 LP) de toutes les dettes du débiteur, au bénéfice de tous les créanciers concurrents (cf. notamment FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 263; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, p. 263; FRITZSCHE, II, p. 1).
L'art. 52 LP envisage une situation semblable lorsqu'il donne un for de poursuite au lieu du séquestre. Ce for n'est pas prévu pour la poursuite des créances du même créancier qui ne sont pas mentionnées dans l'ordonnance de séquestre, ni pour les poursuites d'autres créanciers qui n'ont pas obtenu le séquestre (JAEGER, n. 2 ad art. 52 LP). Dès lors, l'art. 52 LP dit expressément que la faillite ne peut être requise qu'au for ordinaire, à l'exclusion du for du séquestre. En effet, l'ensemble des créanciers du débiteur séquestré ne sauraient concourir au for du séquestre dans la mesure où ce for n'est pas en même temps le for ordinaire. Cela exclut également la faillite sans poursuite préalable au for du séquestre, qu'elle se fonde sur l'art. 190 LP ou sur la déclaration d'insolvabilité de l'art. 191 LP (JAEGER, n. 6 ad art. 52).
b) Comme l'a relevé la cour cantonale, JAEGER enseigne que la participation à la saisie au sens de l'art. 111 LP et la faillite sans poursuite préalable sont exclues au for du domicile élu (n. 9 et 11 ad art. 50, n. 1 ad art. 191 LP). Il se réfère à "la nature des choses", par quoi l'on doit entendre l'incompatibilité de l'exécution spéciale, limitée à une seule dette et à un seul créancier, avec l'exécution générale que représente la faillite.
De même, BRAND (FJS No 993 p. 6) admet seulement le for ordinaire de poursuite pour la faillite sans poursuite préalable.
c) Les auteurs que cite la recourante ne démontrent rien de contraire.
BRUSTLEIN-RAMBERT (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, p. 249) déclarent que la faillite sans poursuite préalable peut être requise contre tout débiteur, même contre celui qui n'est pas sujet à la poursuite par voie de faillite. Ils précisent: "Toutefois, il faut qu'à teneur des art. 46 à 54 le débiteur puisse être légalement recherché en Suisse." Cela ne signifie pas que tous les fors de poursuite définis par les art. 46 à 54 LP soient nécessairement valables pour un prononcé de faillite. L'incompétence du juge du for défini par l'art. 52 LP ressort du texte même de la loi. Les auteurs n'examinent pas à cet endroit quel est le juge compétent ratione loci, mais quelle est la qualité du débiteur sujet à la faillite sans poursuite préalable. La portée générale que la recourante veut attribuer au passage auquel elle se réfère est notamment controuvée par les explications des mêmes auteurs à propos de l'art. 50 LP (p. 56) où ils relèvent que si la Convention franco-suisse du 15 juin 1869 sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile autorise la création d'un for de poursuite au domicile élu du débiteur, il n'en demeure pas moins qu'en vertu de l'art. 6 de ladite convention la faillite devra être prononcée et organisée par l'autorité du domicile du débiteur, sauf exception pour les biens immobiliers dont la réalisation s'opère suivant la loi de situation.
BLUMENSTEIN (Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 597) remarque aussi que le débiteur sujet à la faillite sans poursuite préalable n'est pas nécessairement inscrit au registre du commerce. En revanche, ajoute-t-il, il doit avoir en Suisse un for de poursuite où la faillite puisse être ouverte (dans le même sens p. 602). Certes, cet auteur déclare (p. 597) que, vu la rédaction générale de l'art. 190 LP, on doit admettre que tous les fors décrits par les art. 46 à 54 LP entrent en considération, à l'exception de celui du séquestre (art. 52 LP). Il reprend sur ce point ce qu'il a écrit (p. 188) à propos du for du séquestre, savoir que la commination et l'ouverture de la faillite ne peuvent avoir lieu qu'au for où la poursuite a lieu ordinairement, soit au domicile ou au lieu de séjour, respectivement, s'agissant d'un débiteur domicilié à l'étranger, au lieu de son établissement d'affaires ou du domicile élu (art. 46, 47, 48, 50 LP). Il relève toutefois qu'au for du séquestre une ouverture de faillite n'est en aucun cas admissible, même pas lorsque le débiteur provoque l'ouverture de la faillite par sa déclaration d'insolvabilité selon l'art. 191 LP. Il explique que cela est conforme à la nature des choses, puisque le séquestre comme tel a uniquement le caractère d'une mesure de l'exécution spéciale. Mais cette explication est aussi valable pour l'art. 50 al. 2 LP, qui prévoit seulement une exécution spéciale, limitée à la dette assortie d'une élection de domicile et au créancier bénéficiant de cette élection. En raison de cette spécificité statuée par l'art. 50 al. 2 in fine LP, la poursuite de l'étranger au for élu est tout aussi incompatible que la poursuite au for du séquestre avec l'exécution générale que constitue la faillite. L'opinion de BLUMENSTEIN n'est donc pas convaincante, parce que contradictoire, dans la mesure où il affirme autre chose. On remarque du reste qu'il n'examine pas les conséquences de la spécificité du for de l'art. 50 al. 2 LP lorsqu'il commente cette disposition (p. 183).
d) La recourante reproche en outre à la Cour cantonale d'avoir fait une interprétation abusive de l'ATF 71 III 187 ss. lorsqu'elle en a déduit que, pour pouvoir prononcer la faillite sans poursuite préalable, le juge doit être compétent ratione loci pour prononcer la faillite. Il s'agissait en cette affaire de l'application de la législation exceptionnelle selon laquelle le créancier non domicilié en Suisse ne pouvait, pendant la guerre, requérir un séquestre fondé sur l'art. 271 ch. 1 et 4 LP (ACF du 24 octobre 1939, RO 55/1939 p. 1340, abrogé par l'ACF du 3 septembre 1948, RO 1948 p. 950). La question posée au Tribunal fédéral - et résolue négativement - était de savoir si un Etat étranger avait un domicile en Suisse au sens de l'arrêté du 24 octobre 1939 et s'il pouvait par conséquent requérir un séquestre contre un de ses débiteurs n'habitant pas la Suisse au sens de l'art. 271 ch. 4 LP. L'Etat étranger soutenait qu'il pouvait invoquer, outre cette dernière disposition, celle de l'art. 271 ch. 2 LP, savoir faire valoir que son débiteur, dans l'intention de se soustraire à ses engagements, celait ses biens, s'enfuyait ou préparait sa fuite; il affirmait que dans ce cas de séquestre l'arrêté ne lui était pas opposable. Le Tribunal fédéral a considéré que l'art. 271 ch. 2 LP n'était de toute façon pas applicable à un débiteur résidant à l'étranger et sans for ordinaire de poursuite en Suisse: il s'agit, dit-il, comme pour la cause de faillite de l'art. 190 ch. 1 LP, qui repose sur le même comportement du débiteur, d'un moyen de droit qui suppose l'existence d'un for de poursuite ordinaire en Suisse et qui tend à protéger le créancier de manoeuvres du débiteur cherchant à supprimer l'efficacité d'une poursuite à ce for (ATF 71 III 188 consid. 1). Ce considérant est clair. Il exige un for ordinaire de poursuite aussi bien pour permettre un séquestre fondé sur l'art. 271 ch. 2 LP que pour permettre la faillite sans poursuite préalable au sens de l'art. 190 ch. 1 LP. La référence à cette dernière disposition n'est pas un obiter dictum sans portée, mais la recherche d'une ratio legis commune aux deux dispositions légales invoquées. On ne saurait affirmer sans témérité qu'en se référant à cet arrêt, FRITZSCHE admet (II, p. 29) que la faillite sans poursuite préalable est possible à un for où la faillite ne peut pas être prononcée. Peu importe que cet auteur ne fasse pas de distinctions entre les divers fors prévus par les art. 46 à 54 LP, dès l'instant que, pour désigner le juge compétent ratione loci, il se réfère expressément à l'arrêt cité ci-dessus. Au reste, dans le passage cité, FRITZSCHE n'examine pas la question du for, mais celle de la qualité du débiteur qui peut être mis en faillite sans poursuite préalable.
e) En réalité, la question de savoir si un for spécial de poursuite permet un prononcé de faillite est tranchée depuis longtemps par le Tribunal fédéral. Dans l'ATF 32 I 32 /33 consid. 2, il a dit qu'un for spécial de poursuite ne peut constituer à lui seul, d'après le système de la LP, le for de la liquidation générale du patrimoine que comporte la faillite, comme cela ressort sans équivoque de la disposition expresse de l'art. 52 LP, selon lequel, même au cours de la poursuite spéciale au for du séquestre, l'ouverture de la faillite doit avoir lieu au for général ordinaire. Cette jurisprudence doit être maintenue en dépit de l'opinion contraire de BLUMENSTEIN (p. 597 n. 6), qui n'indique pas de motifs à l'appui. Elle s'impose par la notion même de la faillite en tant qu'exécution générale faisant appel au concours de tous les créanciers et elle rend compte du texte de l'art. 52 LP dont BLUMENSTEIN ne recherche pas la raison. Le principe de l'exécution générale de la faillite n'est limité par le principe concurrent de sa territorialité qu'en matière de faillite de l'établissement commercial en Suisse d'un débiteur établi à l'étranger (art. 50 al. 1 LP). Mais, là encore, tous les créanciers de l'établissement commercial concourent à son for en Suisse. Il ne s'agit donc pas, comme à l'art. 50 al. 2 LP, de la poursuite d'un seul créancier cherchant à obtenir le recouvrement d'une seule dette.
Contrairement à ce qu'affirme la recourante, il n'est pas question de protéger le débiteur domicilié à l'étranger: la poursuite contre un débiteur domicilié à l'étranger est impossible d'une façon générale, ce qui découle de la territorialité de la poursuite (cf. notamment JAEGER, n. 1 ad art. 46 LP; AMONN, p. 78; FAVRE, p. 99 et 103). Si, par exception, l'art. 50 al. 2 LP reconnaît un for conventionnel de poursuite, il ne le fait que pour une dette individualisée au profit d'un seul créancier et exclut par là même le concours des autres créanciers et des autres dettes, concours qui caractérise la faillite. Toute autre solution comporterait une contradiction dans les termes.
5. La recourante soutient enfin que Finax S.A. aurait un établissement à Lausanne dès lors que Pinkas y a fait une partie, voire la totalité des opérations de la société débitrice. On ne peut sur ce point que le renvoyer aux considérants de la Cour cantonale: un établissement d'une société anonyme ne peut exister sans inscription au registre du commerce. Faute d'une telle inscription faite spontanément par la débitrice ou provoquée par la créancière, il ne saurait y avoir de for de poursuite au sens de l'art. 50 al. 1 LP à Lausanne.
Le recours est donc mal fondé et le prononcé entrepris doit être maintenu. | fr | Art. 50, 52, 190 LP. La faillite sans poursuite préalable d'une société ne peut être prononcée qu'au for ordinaire de la poursuite, soit, pour une société anonyme, au lieu où elle a son siège et où elle doit être obligatoirement inscrite au registre du commerce (c. 4-5). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,211 | 107 III 53 | 107 III 53
Sachverhalt ab Seite 54
A.- La société Finax Panama S.A. est enregistrée au Panama avec un capital-actions de 10'000 US $. Le 23 janvier 1975, deux de ses administrateurs, agissant en son nom, ont désigné comme mandataire de la société Eli Pinkas, auquel ils ont donné pouvoir de faire sous sa signature individuelle toutes opérations bancaires au nom de la société.
Le 12 mars 1979, par l'intermédiaire de Pinkas, Finax S.A. s'est fait ouvrir un compte courant en francs suisses au Crédit Suisse S.A., succursale de Lausanne. Pinkas a donné à la banque divers cautionnements personnels pour les engagements de Finax S.A., soit un total de 5 millions de francs. Par l'intermédiaire de Pinkas, Finax S.A. a déclaré accepter les conditions générales de la banque et en particulier la clause relative au for conventionnel, qui dispose, sous art. 14:
"Art. 14 - droit applicable et for
Toutes les relations du client avec la banque sont soumises au droit suisse. Le lieu d'exécution, le for de poursuite pour les clients domiciliés à l'étranger, et le for exclusif de toute procédure sont au siège ou à la succursale traitant avec le client. La banque est toutefois en droit d'ouvrir action au domicile du client ou devant tout autre tribunal compétent."
Le 10 juin 1980, Pinkas s'est suicidé. Sa succession a été considérée comme répudiée parce qu'insolvable et sa faillite a été prononcée le 15 juillet 1980. La société Socsil S.A., dont Pinkas était le principal actionnaire et l'unique administrateur, a également été déclarée en faillite.
En juillet 1980, Finax S.A. était débitrice de Crédit Suisse S.A., du fait des engagements souscrits et cautionnés par Pinkas, d'une somme de 5'879'319 fr. 80 en capital.
Elle n'a pas donné suite à la demande de remboursement que lui a notifiée Crédit Suisse S.A., qui a obtenu deux séquestres et fait notifier une poursuite en validation de séquestre - No 159278 de l'Office de Lausanne-Est, du 18 juillet 1980 - en paiement de 5'879'319 fr. 80 en capital. Les séquestres portent sur des avoirs d'environ 500'000 fr. en main de la Compagnie de banque et de crédit S.A. à Lausanne, revendiqués par cette banque, et sur des comptes pour un montant inférieur à 7'500 fr. auprès d'une autre banque.
B.- Le 28 juillet 1980, Crédit Suisse S.A. a requis du président du Tribunal du district de Lausanne la faillite sans poursuite préalable de Finax S.A. Cette requête a été rejetée le 21 août 1980.
Ayant recouru auprès de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, Crédit Suisse S.A. s'est vue déboutée quant au fond par arrêt du 6 novembre 1980. Cette décision est motivée en substance comme il suit:
La faillite sans poursuite préalable d'une société ne peut être prononcée qu'au for ordinaire de la poursuite, qui, pour une société anonyme, est le lieu où elle a son siège et où elle doit être obligatoirement inscrite au registre du commerce. Il n'y a notamment pas de for de la faillite au siège des succursales, en vertu du principe de l'unité de la faillite, qui est d'ordre public et a pour conséquence qu'il n'y a pas place pour des fors spéciaux en matière de faillite. Ainsi, le for désigné par l'art. 50 al. 2 LP est inapplicable à la faillite, de même que, selon le texte exprès de la loi, le for du séquestre (art. 52 LP). Dans ces conditions, n'étant pas inscrite au registre du commerce de Lausanne, Finax S.A. n'a pas de for de faillite à cet endroit. L'art. 50 al. 1 LP ne trouve pas non plus application, Finax S.A. n'ayant pas à Lausanne un établissement au sens de l'art. 935 CO. Dans la mesure où le siège de Finax S.A. à Panama serait fictif et où le siège véritable de la société se trouverait à Lausanne, on n'en saurait tenir compte tant que ces faits n'auront pas été constatés au cours d'une procédure administrative tendant à l'inscription de la société au registre du commerce de Lausanne et y ayant abouti.
C.- Crédit suisse S.A. a formé un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral. Elle concluait à l'annulation de l'arrêt cantonal et au renvoi de la cause à la Cour des poursuites et faillites pour qu'elle rendît un nouveau prononcé sur le fond et statuât sur la requête de faillite sans poursuite préalable.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le prononcé de dernière instance cantonale accordant ou refusant la mise en faillite du débiteur ne peut faire l'objet que d'un recours de droit public au Tribunal fédéral, au sens de l'art. 84 al. 1 OJ (cf. notamment FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., II, p. 14 et les références).
2. Dans la mesure où la recourante invoque l'art. 4 Cst., le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est limité à l'arbitraire.
Dans la mesure, en revanche, où il invoque l'art. 84 litt. d OJ et prétend qu'il y a eu violation des art. 46 ss. LP, notamment 50 LP, le Tribunal fédéral a plein pouvoir d'examen (BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege, p. 328 litt. d; ATF 82 I 85 consid. 6).
3. C'est vainement que, pour démontrer l'existence d'un for de faillite sans poursuite préalable en Suisse, la recourante soutient qu'il y a eu application arbitraire de l'art. 190 LP. Cette disposition légale ne donne aucune indication sur le for. La matière est réglée aux art. 46 à 54 LP. Le Tribunal fédéral a, on l'a vu, plein pouvoir d'examen pour contrôler l'application de ces dispositions légales dans le cadre de l'art. 84 litt. d OJ.
4. La recourante prétend, à titre principal, que le for du domicile élu prévu par l'art. 50 al. 2 LP détermine non seulement un for de poursuite, mais aussi un for de faillite sans poursuite préalable.
a) Aux termes de l'art. 50 al. 2 LP, le débiteur domicilié à l'étranger qui a élu domicile en Suisse pour l'exécution d'une obligation peut y être poursuivi pour cette dette. Le for de poursuite est expressément donné uniquement pour la dette visée par l'élection de domicile. Il constitue donc un for spécial, pour la poursuite d'un seul créancier et l'exécution forcée d'une seule dette, celle visée par l'élection de domicile. Le for du domicile élu ne permet même pas la participation à la saisie des créanciers prévus par l'art. 111 LP (JAEGER, n. 9 ad art. 50 LP; LENZI, Die Betreibungsstände nach dem schweiz. Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, thèse Zurich 1934, p. 98). Cette poursuite spéciale est donc de par sa nature contraire à la faillite, qui a pour objet l'exécution forcée en un seul lieu (art. 55 LP) de toutes les dettes du débiteur, au bénéfice de tous les créanciers concurrents (cf. notamment FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 263; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, p. 263; FRITZSCHE, II, p. 1).
L'art. 52 LP envisage une situation semblable lorsqu'il donne un for de poursuite au lieu du séquestre. Ce for n'est pas prévu pour la poursuite des créances du même créancier qui ne sont pas mentionnées dans l'ordonnance de séquestre, ni pour les poursuites d'autres créanciers qui n'ont pas obtenu le séquestre (JAEGER, n. 2 ad art. 52 LP). Dès lors, l'art. 52 LP dit expressément que la faillite ne peut être requise qu'au for ordinaire, à l'exclusion du for du séquestre. En effet, l'ensemble des créanciers du débiteur séquestré ne sauraient concourir au for du séquestre dans la mesure où ce for n'est pas en même temps le for ordinaire. Cela exclut également la faillite sans poursuite préalable au for du séquestre, qu'elle se fonde sur l'art. 190 LP ou sur la déclaration d'insolvabilité de l'art. 191 LP (JAEGER, n. 6 ad art. 52).
b) Comme l'a relevé la cour cantonale, JAEGER enseigne que la participation à la saisie au sens de l'art. 111 LP et la faillite sans poursuite préalable sont exclues au for du domicile élu (n. 9 et 11 ad art. 50, n. 1 ad art. 191 LP). Il se réfère à "la nature des choses", par quoi l'on doit entendre l'incompatibilité de l'exécution spéciale, limitée à une seule dette et à un seul créancier, avec l'exécution générale que représente la faillite.
De même, BRAND (FJS No 993 p. 6) admet seulement le for ordinaire de poursuite pour la faillite sans poursuite préalable.
c) Les auteurs que cite la recourante ne démontrent rien de contraire.
BRUSTLEIN-RAMBERT (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, p. 249) déclarent que la faillite sans poursuite préalable peut être requise contre tout débiteur, même contre celui qui n'est pas sujet à la poursuite par voie de faillite. Ils précisent: "Toutefois, il faut qu'à teneur des art. 46 à 54 le débiteur puisse être légalement recherché en Suisse." Cela ne signifie pas que tous les fors de poursuite définis par les art. 46 à 54 LP soient nécessairement valables pour un prononcé de faillite. L'incompétence du juge du for défini par l'art. 52 LP ressort du texte même de la loi. Les auteurs n'examinent pas à cet endroit quel est le juge compétent ratione loci, mais quelle est la qualité du débiteur sujet à la faillite sans poursuite préalable. La portée générale que la recourante veut attribuer au passage auquel elle se réfère est notamment controuvée par les explications des mêmes auteurs à propos de l'art. 50 LP (p. 56) où ils relèvent que si la Convention franco-suisse du 15 juin 1869 sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile autorise la création d'un for de poursuite au domicile élu du débiteur, il n'en demeure pas moins qu'en vertu de l'art. 6 de ladite convention la faillite devra être prononcée et organisée par l'autorité du domicile du débiteur, sauf exception pour les biens immobiliers dont la réalisation s'opère suivant la loi de situation.
BLUMENSTEIN (Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 597) remarque aussi que le débiteur sujet à la faillite sans poursuite préalable n'est pas nécessairement inscrit au registre du commerce. En revanche, ajoute-t-il, il doit avoir en Suisse un for de poursuite où la faillite puisse être ouverte (dans le même sens p. 602). Certes, cet auteur déclare (p. 597) que, vu la rédaction générale de l'art. 190 LP, on doit admettre que tous les fors décrits par les art. 46 à 54 LP entrent en considération, à l'exception de celui du séquestre (art. 52 LP). Il reprend sur ce point ce qu'il a écrit (p. 188) à propos du for du séquestre, savoir que la commination et l'ouverture de la faillite ne peuvent avoir lieu qu'au for où la poursuite a lieu ordinairement, soit au domicile ou au lieu de séjour, respectivement, s'agissant d'un débiteur domicilié à l'étranger, au lieu de son établissement d'affaires ou du domicile élu (art. 46, 47, 48, 50 LP). Il relève toutefois qu'au for du séquestre une ouverture de faillite n'est en aucun cas admissible, même pas lorsque le débiteur provoque l'ouverture de la faillite par sa déclaration d'insolvabilité selon l'art. 191 LP. Il explique que cela est conforme à la nature des choses, puisque le séquestre comme tel a uniquement le caractère d'une mesure de l'exécution spéciale. Mais cette explication est aussi valable pour l'art. 50 al. 2 LP, qui prévoit seulement une exécution spéciale, limitée à la dette assortie d'une élection de domicile et au créancier bénéficiant de cette élection. En raison de cette spécificité statuée par l'art. 50 al. 2 in fine LP, la poursuite de l'étranger au for élu est tout aussi incompatible que la poursuite au for du séquestre avec l'exécution générale que constitue la faillite. L'opinion de BLUMENSTEIN n'est donc pas convaincante, parce que contradictoire, dans la mesure où il affirme autre chose. On remarque du reste qu'il n'examine pas les conséquences de la spécificité du for de l'art. 50 al. 2 LP lorsqu'il commente cette disposition (p. 183).
d) La recourante reproche en outre à la Cour cantonale d'avoir fait une interprétation abusive de l'ATF 71 III 187 ss. lorsqu'elle en a déduit que, pour pouvoir prononcer la faillite sans poursuite préalable, le juge doit être compétent ratione loci pour prononcer la faillite. Il s'agissait en cette affaire de l'application de la législation exceptionnelle selon laquelle le créancier non domicilié en Suisse ne pouvait, pendant la guerre, requérir un séquestre fondé sur l'art. 271 ch. 1 et 4 LP (ACF du 24 octobre 1939, RO 55/1939 p. 1340, abrogé par l'ACF du 3 septembre 1948, RO 1948 p. 950). La question posée au Tribunal fédéral - et résolue négativement - était de savoir si un Etat étranger avait un domicile en Suisse au sens de l'arrêté du 24 octobre 1939 et s'il pouvait par conséquent requérir un séquestre contre un de ses débiteurs n'habitant pas la Suisse au sens de l'art. 271 ch. 4 LP. L'Etat étranger soutenait qu'il pouvait invoquer, outre cette dernière disposition, celle de l'art. 271 ch. 2 LP, savoir faire valoir que son débiteur, dans l'intention de se soustraire à ses engagements, celait ses biens, s'enfuyait ou préparait sa fuite; il affirmait que dans ce cas de séquestre l'arrêté ne lui était pas opposable. Le Tribunal fédéral a considéré que l'art. 271 ch. 2 LP n'était de toute façon pas applicable à un débiteur résidant à l'étranger et sans for ordinaire de poursuite en Suisse: il s'agit, dit-il, comme pour la cause de faillite de l'art. 190 ch. 1 LP, qui repose sur le même comportement du débiteur, d'un moyen de droit qui suppose l'existence d'un for de poursuite ordinaire en Suisse et qui tend à protéger le créancier de manoeuvres du débiteur cherchant à supprimer l'efficacité d'une poursuite à ce for (ATF 71 III 188 consid. 1). Ce considérant est clair. Il exige un for ordinaire de poursuite aussi bien pour permettre un séquestre fondé sur l'art. 271 ch. 2 LP que pour permettre la faillite sans poursuite préalable au sens de l'art. 190 ch. 1 LP. La référence à cette dernière disposition n'est pas un obiter dictum sans portée, mais la recherche d'une ratio legis commune aux deux dispositions légales invoquées. On ne saurait affirmer sans témérité qu'en se référant à cet arrêt, FRITZSCHE admet (II, p. 29) que la faillite sans poursuite préalable est possible à un for où la faillite ne peut pas être prononcée. Peu importe que cet auteur ne fasse pas de distinctions entre les divers fors prévus par les art. 46 à 54 LP, dès l'instant que, pour désigner le juge compétent ratione loci, il se réfère expressément à l'arrêt cité ci-dessus. Au reste, dans le passage cité, FRITZSCHE n'examine pas la question du for, mais celle de la qualité du débiteur qui peut être mis en faillite sans poursuite préalable.
e) En réalité, la question de savoir si un for spécial de poursuite permet un prononcé de faillite est tranchée depuis longtemps par le Tribunal fédéral. Dans l'ATF 32 I 32 /33 consid. 2, il a dit qu'un for spécial de poursuite ne peut constituer à lui seul, d'après le système de la LP, le for de la liquidation générale du patrimoine que comporte la faillite, comme cela ressort sans équivoque de la disposition expresse de l'art. 52 LP, selon lequel, même au cours de la poursuite spéciale au for du séquestre, l'ouverture de la faillite doit avoir lieu au for général ordinaire. Cette jurisprudence doit être maintenue en dépit de l'opinion contraire de BLUMENSTEIN (p. 597 n. 6), qui n'indique pas de motifs à l'appui. Elle s'impose par la notion même de la faillite en tant qu'exécution générale faisant appel au concours de tous les créanciers et elle rend compte du texte de l'art. 52 LP dont BLUMENSTEIN ne recherche pas la raison. Le principe de l'exécution générale de la faillite n'est limité par le principe concurrent de sa territorialité qu'en matière de faillite de l'établissement commercial en Suisse d'un débiteur établi à l'étranger (art. 50 al. 1 LP). Mais, là encore, tous les créanciers de l'établissement commercial concourent à son for en Suisse. Il ne s'agit donc pas, comme à l'art. 50 al. 2 LP, de la poursuite d'un seul créancier cherchant à obtenir le recouvrement d'une seule dette.
Contrairement à ce qu'affirme la recourante, il n'est pas question de protéger le débiteur domicilié à l'étranger: la poursuite contre un débiteur domicilié à l'étranger est impossible d'une façon générale, ce qui découle de la territorialité de la poursuite (cf. notamment JAEGER, n. 1 ad art. 46 LP; AMONN, p. 78; FAVRE, p. 99 et 103). Si, par exception, l'art. 50 al. 2 LP reconnaît un for conventionnel de poursuite, il ne le fait que pour une dette individualisée au profit d'un seul créancier et exclut par là même le concours des autres créanciers et des autres dettes, concours qui caractérise la faillite. Toute autre solution comporterait une contradiction dans les termes.
5. La recourante soutient enfin que Finax S.A. aurait un établissement à Lausanne dès lors que Pinkas y a fait une partie, voire la totalité des opérations de la société débitrice. On ne peut sur ce point que le renvoyer aux considérants de la Cour cantonale: un établissement d'une société anonyme ne peut exister sans inscription au registre du commerce. Faute d'une telle inscription faite spontanément par la débitrice ou provoquée par la créancière, il ne saurait y avoir de for de poursuite au sens de l'art. 50 al. 1 LP à Lausanne.
Le recours est donc mal fondé et le prononcé entrepris doit être maintenu. | fr | Art. 50, 52, 190 LEF. Il fallimento senza preventiva esecuzione può essere dichiarato soltanto al foro ordinario dell'esecuzione, ossia, per una società anonima, soltanto nel luogo in cui essa ha la propria sede e in cui deve essere obbligatoriamente iscritta nel registro di commercio (consid. 4-5). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,212 | 107 III 60 | 107 III 60
Sachverhalt ab Seite 61
A.- Le 26 mars 1980, la Caisse cantonale vaudoise d'assurance en cas de maladie et d'accidents invita son assuré Michel Gioanni à régler jusqu'au 11 avril le solde de ses cotisations pour l'année 1979. Gioanni n'ayant pas donné suite à ce rappel, la Caisse cantonale lui fit notifier, le 7 juin 1980, un commandement de payer pour la somme de 454 fr. avec intérêt (poursuite no 156848 de l'Office de Lausanne-Est). Gioanni forma opposition totale.
Le 24 juin 1980, la Caisse cantonale adressa à Gioanni une décision le déclarant débiteur de 457 fr. et levant l'opposition à la poursuite no 156 848 de l'Office de Lausanne-Est. L'acte rappelait au débiteur sa faculté de recourir dans les trente jours auprès du Tribunal cantonal des assurances.
La Caisse cantonale requit la continuation de la poursuite le 24 août 1980. Elle produisit une attestation délivrée le 14 août par le Tribunal cantonal des assurances, établissant qu'aucun recours n'avait été déposé dans le délai légal contre la décision du 24 juin. Le 10 septembre 1980, l'Office des poursuites de Lausanne-Est rejeta la réquisition et invita la créancière à demander au juge la mainlevée définitive de l'opposition.
B.- La créancière a porté plainte contre la décision de l'Office. Le président du Tribunal du district de Lausanne l'a déboutée le 16 octobre 1980.
La créancière a recouru et demandé que l'Office fût invité à donner suite à sa réquisition du 24 août 1980 tendant à la continuation de la poursuite no 156848 dirigée contre Michel Gioanni. Par arrêt du 7 avril 1981, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours et confirmé le prononcé attaqué.
C.- La créancière, Caisse cantonale vaudoise d'assurance en cas de maladie et d'accidents, a interjeté un recours au Tribunal fédéral. Elle reprend les conclusions qu'elle a formulées devant l'autorité cantonale de surveillance.
Michel Gioanni n'a pas déposé d'observations dans le délai qui lui avait été imparti.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'autorité cantonale a constaté que la recourante, personne morale du droit public cantonal, est une caisse-maladie reconnue. La recourante tire donc de l'art. 30 al. 1 et 4 LAMA la compétence de prendre des décisions obligatoires envers ses assurés, qui sont assimilées à des jugements exécutoires au sens de l'art. 80 LP. Ce point n'est plus discuté devant la Chambre de céans. Seul reste litigieux le droit pour la recourante d'obtenir directement la continuation de la poursuite, sur présentation de sa décision prise à l'encontre du débiteur, sans passer par la procédure de mainlevée des art. 80 et 81 LP.
2. a) Dans une jurisprudence de longue date et maintes fois confirmée, la Chambre de céans dispense de la procédure de mainlevée le créancier qui, sur opposition à la poursuite, a fait reconnaître ses droits selon la voie prévue à l'art. 79 LP; elle lui reconnaît la faculté de requérir la continuation de la poursuite sans autres formalités, même si le jugement, la transaction ou l'acquiescement obtenus au terme de la procédure ordinaire ne lèvent pas l'opposition de manière formelle ni ne se réfèrent à la poursuite (ATF 94 III 75 s. consid. 3, ATF 90 III 74, ATF 77 III 149ss, ATF 75 III 45, ATF 67 III 117s., ATF 64 III 78s., ATF 53 III 202, ATF 36 I 452ss, ATF 34 I 612, ATF 30 I 582s., ATF 25 I 383s.). Seuls toutefois sortissent de tels effets les titres qui comportent la condamnation pure et simple au paiement d'une somme d'argent déterminée, calculée en monnaie suisse; le créancier doit solliciter un prononcé de mainlevée si l'acte judiciaire invoqué ne vaut que reconnaissance d'une obligation alternative (ATF 34 I 612s.), si la condamnation est libellée en monnaie étrangère (ATF 94 III 75 ss) ou liée à l'exécution de prestations à fournir au débiteur (ATF 90 III 74 s., ATF 67 III 116ss). Et chaque fois que les effets de l'acte judiciaire sur l'opposition peuvent prêter à discussion, qu'il y a doute, notamment, sur l'identité des prétentions, la décision est réservée au juge de la mainlevée et l'Office ne peut continuer la poursuite sur simple réquisition (ATF 77 III 149s., ATF 30 I 579ss, ATF 25 I 382ss).
La jurisprudence ancienne autorisait le débiteur à opposer au jugement rendu selon l'art. 79 LP toutes les exceptions prévues à l'art. 81 al. 1 et al. 2 LP; le créancier contre qui l'un de ces moyens était soulevé devait, pour obtenir la continuation de la poursuite, passer par la procédure de mainlevée de l'art. 80 LP (ATF 30 I 579ss). Par la suite, la Chambre de céans a restreint les exceptions permettant au débiteur de faire obstacle à la continuation immédiate de la poursuite. Le débiteur qui se prévaut d'un sursis ou d'une cause d'extinction de la dette intervenus après le jugement obtenu selon l'art. 79 LP est renvoyé à agir en conformité des art. 85 et 86 LP. Il garde en revanche le droit d'invoquer, à l'encontre d'un jugement rendu dans un autre canton, les exceptions prévues à l'art. 81 al. 2 LP. L'office doit l'inviter à déclarer s'il entend opposer l'un de ces moyens et, si tel est le cas, la poursuite reste suspendue jusqu'à ce que le créancier obtienne, au for de la poursuite, un prononcé de mainlevée déclarant l'exception mal fondée (ATF 75 III 45s., 64 III 78 ss consid. 1, ATF 36 I 452ss; circulaire no 26 de la Chambre de céans, du 20 octobre 1910, FF 1911 IV 49s.).
Aux prononcés civils sont assimilés les décisions et les jugements administratifs des autorités fédérales et des autorités du canton où se déroule la poursuite. Si ces actes ont été portés à la suite de l'opposition et satisfont aux conditions des art. 80 al. 2 LP ou 162 OJ, ils permettent au créancier d'obtenir directement la continuation de la poursuite, sans passer par la procédure de mainlevée. Et le débiteur ne peut leur opposer aucune des exceptions prévues à l'art. 81 LP (ATF 75 III 44ss, ATF 53 III 200ss).
b) La jurisprudence de la Chambre de céans n'a pas soulevé de critiques dans la majorité de la doctrine ancienne ou récente (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, p. 119 s.; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 257 s.; BRAND, in Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs IX p. 14 ss.; BRÜSTLEIN, in Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs V p. 58; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 143; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., t. 1 p. 133; JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite, n. 3 ad art. 78; JOOS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, p. 107 s.; PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, 1980 p. 234 ss.; WEBER/BRÜSTLEIN/REICHEL, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd. n. 2 ad art. 78). Elle semble avoir été généralement suivie dans la pratique cantonale. Seules quelques auteurs en ont contesté le bien-fondé (A. VON OVERBECK, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd. p. 50 s.; PIGUET, Les contestations de droit matériel dans la poursuite pour dettes et la faillite, p. 20 ss; SIMOND, Mainlevée et continuation de la poursuite, JdT 1950 II 98 ss).
3. L'autorité cantonale s'est ralliée à certaines des critiques formulées à l'encontre de la jurisprudence, sur lesquelles la Chambre des céans estime dès lors devoir prendre position.
La pratique actuelle contraint les offices des poursuites à déterminer si la décision administrative ou le jugement civil qui leur est soumis comporte condamnation pure et simple au paiement d'une somme d'argent. Les offices doivent en outre vérifier que cette condamnation ait trait à la créance objet de la poursuite pendante. L'examen de ces points, qui peut s'avérer délicat, revient en fait à apprécier si l'acte produit vaut titre de mainlevée. Or le législateur a précisément dénié ce pouvoir aux offices lorsque la décision ou le jugement invoqué est antérieur à la poursuite (art. 80 LP); la règle ne souffre aucune exception, même si, sur le vu du titre, l'opposition apparaît manifestement mal fondée. On ne voit pas pourquoi une compétence qui est refusée aux offices en pareil cas leur serait reconnue dans celui, parfois tout aussi complexe, où la décision ou le jugement invoqué a été obtenu à l'issue d'une instance liée après la déclaration d'opposition. Il convient donc de s'en tenir d'une manière générale au principe posé à l'art. 80 LP, qui soustrait aux autorités de poursuite le pouvoir d'apprécier si un acte judiciaire ou administratif vaut titre de mainlevée. Partant, le préposé ne peut continuer une poursuite frappée d'une opposition recevable que sur présentation d'une décision, entrée en force, dont le dispositif même se réfère avec précision à la poursuite en cause et lève l'opposition totalement ou à concurrence d'un montant déterminé.
Que le créancier doive produire un acte levant l'opposition de manière formelle, ne suffit pas pour l'obliger à passer par la procédure spéciale de l'art. 80 LP lorsqu'il a ouvert action en reconnaissance de dette. La jurisprudence actuelle doit être confirmée et précisée en ce sens que l'autorité saisie selon l'art. 79 LP aura la compétence de prononcer la mainlevée de l'opposition en même temps qu'elle statue sur le fond. Le législateur a en effet distingué et opposé deux voies ouvertes au créancier dont la poursuite est frappée d'opposition, celle de la procédure ordinaire, en principe l'action en reconnaissance de dette, et celle de la procédure sommaire et incidente de mainlevée. On voit mal quels seraient le sens et la portée pratique de l'art. 79 LP si le créancier qui, sur opposition à sa poursuite, agit par la voie ordinaire devait toujours procéder ultérieurement selon l'art. 80 LP. Pareille solution ne ferait qu'entraîner des frais et des longueurs supplémentaires, entièrement inutiles dans la plupart des cas. De plus, l'autorité qui statue sur le fond est généralement la mieux placée pour apprécier si son prononcé comporte la condamnation pure et simple au paiement d'une somme d'argent déterminée. Le débiteur fera valoir devant elle les moyens de défense que l'art. 81 al. 1 LP lui permet de présenter dans la procédure spéciale de mainlevée. Il conservera le droit de soulever les exceptions prévues à l'art. 81 al. 2 LP si le jugement qui prononce condamnation au fond et lève l'opposition a été rendu dans un autre canton; il le fera dans la procédure réglée par la circulaire no 26 de la Chambre de céans, du 20 octobre 1910.
Le juge civil saisi de l'action en reconnaissance de dette peut prononcer la mainlevée de l'opposition si les conditions en sont réunies. Cette compétence doit être également reconnue aux autorités ou aux tribunaux administratifs de la Confédération ou du canton du for de la poursuite, dans la mesure où le droit fédéral ou cantonal attribue force exécutoire à leurs décisions portant sur le paiement d'une somme d'argent. Lorsque les prétentions objet de la poursuite frappée d'opposition relèvent du droit public, le créancier que l'art. 79 LP renvoie à faire valoir ses droits selon la procédure ordinaire ne peut que s'adresser aux autorités ou aux tribunaux administratifs, sous réserve du contentieux attribué aux juridictions civiles. La reconnaissance du bien-fondé de la créance, imposée par l'art. 79 LP, peut et doit donc être obtenue parfois par la voie administrative. Il n'y a alors aucun motif de dénier aux autorités ou tribunaux administratifs, appelés à statuer sur le fond ensuite de l'opposition, les compétences qui sont reconnues au juge civil saisi de l'action en reconnaissance de dette. La lettre même de l'art. 79 LP, si elle paraît viser en premier lieu la juridiction civile, n'interdit pas d'y assimiler les voies de la procédure administrative. La jurisprudence a d'ailleurs déjà reconnu aux autorités administratives, lorsque le litige porte sur une créance de droit public, le pouvoir de rendre des décisions que la loi sur la poursuite semble réserver au juge civil, notamment celui de statuer sur la collocation dans la faillite ou de valider un séquestre par un prononcé sur le fond des prétentions (ATF 85 I 123 s. consid. 1, ATF 62 II 304s. consid. 4, ATF 59 II 314ss, ATF 48 III 228ss; ATF 50 III 87ss). De telles solutions ne sont nullement incompatibles avec le système de la loi. Elles apparaissent au contraire indispensable pour compléter l'oeuvre du législateur qui, à une époque où l'action de l'Etat avait moins d'ampleur, n'a pas éprouvé le besoin de régler de manière exhaustive le lien qui peut exister entre la poursuite ou la faillite et les voies de la procédure administrative. L'assimilation des prononcés administratifs aux jugements civils, lorsqu'ils sont rendus sur opposition à la poursuite, se justifie d'ailleurs d'autant plus que la loi l'impose quand ces titres sont antérieurs au commandement de payer (art. 80 al. 2 LP). C'est à tort que l'autorité cantonale y a vu une atteinte à la garantie que l'art. 58 Cst. donne au citoyen de comparaître devant un juge impartial. La faculté pour les agents de l'administration de porter à l'endroit des citoyens des décisions condamnatoires exécutoires découle du système général de l'organisation administrative; elle est sanctionnée par diverses dispositions du droit fédéral, de sorte que sa constitutionnalité est soustraite à l'examen du Tribunal fédéral.
4. La recourante, personne morale de droit public, peut prendre à l'égard de ses assurés des décisions exécutoires en vertu tant du droit cantonal que de l'art. 30 al. 4 LAMA. Celle qu'elle a rendue en l'espèce, le 24 juin 1980, est entrée en force et lève formellement l'opposition à la poursuite no 156848 dirigée contre Michel Gioanni. Rien ne permet de la tenir pour entachée d'un vice qui entraînerait sa nullité pure et simple. L'Office de Lausanne-Est devait donc continuer la poursuite sur simple réquisition.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et invite l'Office des poursuites de Lausanne-Est à donner suite à la réquisition de la recourante tendant à la continuation de la poursuite no 156848 dirigée contre Michel Gioanni. | fr | Beseitigung des Rechtsvorschlages (Art. 79 und 80 SchKG). Derjenige, der auf einen Rechtsvorschlag hin seine Ansprüche nach Massgabe des Art. 79 SchKG hat anerkennen lassen, kann direkt die Fortsetzung der Betreibung verlangen, ohne dass er das Rechtsöffnungsverfahren gemäss Art. 80 SchKG zu durchlaufen hätte; das gleiche gilt, wenn ein Entscheid im Sinne von Art. 79 SchKG von einer Behörde oder einem Verwaltungsgericht des Bundes bzw. desjenigen Kantons stammt, in welchem die Betreibung angehoben worden ist (Bestätigung der Rechtsprechung). Das Dispositiv des Zivilurteils oder des Verwaltungsentscheides hat jedoch mit Bestimmtheit auf die hängige Betreibung Bezug zu nehmen und den Rechtsvorschlag ausdrücklich als aufgehoben zu erklären, sei es vollumfänglich oder in einer bestimmten Höhe (Änderung der Rechtsprechung). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-60%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,213 | 107 III 60 | 107 III 60
Sachverhalt ab Seite 61
A.- Le 26 mars 1980, la Caisse cantonale vaudoise d'assurance en cas de maladie et d'accidents invita son assuré Michel Gioanni à régler jusqu'au 11 avril le solde de ses cotisations pour l'année 1979. Gioanni n'ayant pas donné suite à ce rappel, la Caisse cantonale lui fit notifier, le 7 juin 1980, un commandement de payer pour la somme de 454 fr. avec intérêt (poursuite no 156848 de l'Office de Lausanne-Est). Gioanni forma opposition totale.
Le 24 juin 1980, la Caisse cantonale adressa à Gioanni une décision le déclarant débiteur de 457 fr. et levant l'opposition à la poursuite no 156 848 de l'Office de Lausanne-Est. L'acte rappelait au débiteur sa faculté de recourir dans les trente jours auprès du Tribunal cantonal des assurances.
La Caisse cantonale requit la continuation de la poursuite le 24 août 1980. Elle produisit une attestation délivrée le 14 août par le Tribunal cantonal des assurances, établissant qu'aucun recours n'avait été déposé dans le délai légal contre la décision du 24 juin. Le 10 septembre 1980, l'Office des poursuites de Lausanne-Est rejeta la réquisition et invita la créancière à demander au juge la mainlevée définitive de l'opposition.
B.- La créancière a porté plainte contre la décision de l'Office. Le président du Tribunal du district de Lausanne l'a déboutée le 16 octobre 1980.
La créancière a recouru et demandé que l'Office fût invité à donner suite à sa réquisition du 24 août 1980 tendant à la continuation de la poursuite no 156848 dirigée contre Michel Gioanni. Par arrêt du 7 avril 1981, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours et confirmé le prononcé attaqué.
C.- La créancière, Caisse cantonale vaudoise d'assurance en cas de maladie et d'accidents, a interjeté un recours au Tribunal fédéral. Elle reprend les conclusions qu'elle a formulées devant l'autorité cantonale de surveillance.
Michel Gioanni n'a pas déposé d'observations dans le délai qui lui avait été imparti.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'autorité cantonale a constaté que la recourante, personne morale du droit public cantonal, est une caisse-maladie reconnue. La recourante tire donc de l'art. 30 al. 1 et 4 LAMA la compétence de prendre des décisions obligatoires envers ses assurés, qui sont assimilées à des jugements exécutoires au sens de l'art. 80 LP. Ce point n'est plus discuté devant la Chambre de céans. Seul reste litigieux le droit pour la recourante d'obtenir directement la continuation de la poursuite, sur présentation de sa décision prise à l'encontre du débiteur, sans passer par la procédure de mainlevée des art. 80 et 81 LP.
2. a) Dans une jurisprudence de longue date et maintes fois confirmée, la Chambre de céans dispense de la procédure de mainlevée le créancier qui, sur opposition à la poursuite, a fait reconnaître ses droits selon la voie prévue à l'art. 79 LP; elle lui reconnaît la faculté de requérir la continuation de la poursuite sans autres formalités, même si le jugement, la transaction ou l'acquiescement obtenus au terme de la procédure ordinaire ne lèvent pas l'opposition de manière formelle ni ne se réfèrent à la poursuite (ATF 94 III 75 s. consid. 3, ATF 90 III 74, ATF 77 III 149ss, ATF 75 III 45, ATF 67 III 117s., ATF 64 III 78s., ATF 53 III 202, ATF 36 I 452ss, ATF 34 I 612, ATF 30 I 582s., ATF 25 I 383s.). Seuls toutefois sortissent de tels effets les titres qui comportent la condamnation pure et simple au paiement d'une somme d'argent déterminée, calculée en monnaie suisse; le créancier doit solliciter un prononcé de mainlevée si l'acte judiciaire invoqué ne vaut que reconnaissance d'une obligation alternative (ATF 34 I 612s.), si la condamnation est libellée en monnaie étrangère (ATF 94 III 75 ss) ou liée à l'exécution de prestations à fournir au débiteur (ATF 90 III 74 s., ATF 67 III 116ss). Et chaque fois que les effets de l'acte judiciaire sur l'opposition peuvent prêter à discussion, qu'il y a doute, notamment, sur l'identité des prétentions, la décision est réservée au juge de la mainlevée et l'Office ne peut continuer la poursuite sur simple réquisition (ATF 77 III 149s., ATF 30 I 579ss, ATF 25 I 382ss).
La jurisprudence ancienne autorisait le débiteur à opposer au jugement rendu selon l'art. 79 LP toutes les exceptions prévues à l'art. 81 al. 1 et al. 2 LP; le créancier contre qui l'un de ces moyens était soulevé devait, pour obtenir la continuation de la poursuite, passer par la procédure de mainlevée de l'art. 80 LP (ATF 30 I 579ss). Par la suite, la Chambre de céans a restreint les exceptions permettant au débiteur de faire obstacle à la continuation immédiate de la poursuite. Le débiteur qui se prévaut d'un sursis ou d'une cause d'extinction de la dette intervenus après le jugement obtenu selon l'art. 79 LP est renvoyé à agir en conformité des art. 85 et 86 LP. Il garde en revanche le droit d'invoquer, à l'encontre d'un jugement rendu dans un autre canton, les exceptions prévues à l'art. 81 al. 2 LP. L'office doit l'inviter à déclarer s'il entend opposer l'un de ces moyens et, si tel est le cas, la poursuite reste suspendue jusqu'à ce que le créancier obtienne, au for de la poursuite, un prononcé de mainlevée déclarant l'exception mal fondée (ATF 75 III 45s., 64 III 78 ss consid. 1, ATF 36 I 452ss; circulaire no 26 de la Chambre de céans, du 20 octobre 1910, FF 1911 IV 49s.).
Aux prononcés civils sont assimilés les décisions et les jugements administratifs des autorités fédérales et des autorités du canton où se déroule la poursuite. Si ces actes ont été portés à la suite de l'opposition et satisfont aux conditions des art. 80 al. 2 LP ou 162 OJ, ils permettent au créancier d'obtenir directement la continuation de la poursuite, sans passer par la procédure de mainlevée. Et le débiteur ne peut leur opposer aucune des exceptions prévues à l'art. 81 LP (ATF 75 III 44ss, ATF 53 III 200ss).
b) La jurisprudence de la Chambre de céans n'a pas soulevé de critiques dans la majorité de la doctrine ancienne ou récente (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, p. 119 s.; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 257 s.; BRAND, in Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs IX p. 14 ss.; BRÜSTLEIN, in Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs V p. 58; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 143; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., t. 1 p. 133; JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite, n. 3 ad art. 78; JOOS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, p. 107 s.; PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, 1980 p. 234 ss.; WEBER/BRÜSTLEIN/REICHEL, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd. n. 2 ad art. 78). Elle semble avoir été généralement suivie dans la pratique cantonale. Seules quelques auteurs en ont contesté le bien-fondé (A. VON OVERBECK, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd. p. 50 s.; PIGUET, Les contestations de droit matériel dans la poursuite pour dettes et la faillite, p. 20 ss; SIMOND, Mainlevée et continuation de la poursuite, JdT 1950 II 98 ss).
3. L'autorité cantonale s'est ralliée à certaines des critiques formulées à l'encontre de la jurisprudence, sur lesquelles la Chambre des céans estime dès lors devoir prendre position.
La pratique actuelle contraint les offices des poursuites à déterminer si la décision administrative ou le jugement civil qui leur est soumis comporte condamnation pure et simple au paiement d'une somme d'argent. Les offices doivent en outre vérifier que cette condamnation ait trait à la créance objet de la poursuite pendante. L'examen de ces points, qui peut s'avérer délicat, revient en fait à apprécier si l'acte produit vaut titre de mainlevée. Or le législateur a précisément dénié ce pouvoir aux offices lorsque la décision ou le jugement invoqué est antérieur à la poursuite (art. 80 LP); la règle ne souffre aucune exception, même si, sur le vu du titre, l'opposition apparaît manifestement mal fondée. On ne voit pas pourquoi une compétence qui est refusée aux offices en pareil cas leur serait reconnue dans celui, parfois tout aussi complexe, où la décision ou le jugement invoqué a été obtenu à l'issue d'une instance liée après la déclaration d'opposition. Il convient donc de s'en tenir d'une manière générale au principe posé à l'art. 80 LP, qui soustrait aux autorités de poursuite le pouvoir d'apprécier si un acte judiciaire ou administratif vaut titre de mainlevée. Partant, le préposé ne peut continuer une poursuite frappée d'une opposition recevable que sur présentation d'une décision, entrée en force, dont le dispositif même se réfère avec précision à la poursuite en cause et lève l'opposition totalement ou à concurrence d'un montant déterminé.
Que le créancier doive produire un acte levant l'opposition de manière formelle, ne suffit pas pour l'obliger à passer par la procédure spéciale de l'art. 80 LP lorsqu'il a ouvert action en reconnaissance de dette. La jurisprudence actuelle doit être confirmée et précisée en ce sens que l'autorité saisie selon l'art. 79 LP aura la compétence de prononcer la mainlevée de l'opposition en même temps qu'elle statue sur le fond. Le législateur a en effet distingué et opposé deux voies ouvertes au créancier dont la poursuite est frappée d'opposition, celle de la procédure ordinaire, en principe l'action en reconnaissance de dette, et celle de la procédure sommaire et incidente de mainlevée. On voit mal quels seraient le sens et la portée pratique de l'art. 79 LP si le créancier qui, sur opposition à sa poursuite, agit par la voie ordinaire devait toujours procéder ultérieurement selon l'art. 80 LP. Pareille solution ne ferait qu'entraîner des frais et des longueurs supplémentaires, entièrement inutiles dans la plupart des cas. De plus, l'autorité qui statue sur le fond est généralement la mieux placée pour apprécier si son prononcé comporte la condamnation pure et simple au paiement d'une somme d'argent déterminée. Le débiteur fera valoir devant elle les moyens de défense que l'art. 81 al. 1 LP lui permet de présenter dans la procédure spéciale de mainlevée. Il conservera le droit de soulever les exceptions prévues à l'art. 81 al. 2 LP si le jugement qui prononce condamnation au fond et lève l'opposition a été rendu dans un autre canton; il le fera dans la procédure réglée par la circulaire no 26 de la Chambre de céans, du 20 octobre 1910.
Le juge civil saisi de l'action en reconnaissance de dette peut prononcer la mainlevée de l'opposition si les conditions en sont réunies. Cette compétence doit être également reconnue aux autorités ou aux tribunaux administratifs de la Confédération ou du canton du for de la poursuite, dans la mesure où le droit fédéral ou cantonal attribue force exécutoire à leurs décisions portant sur le paiement d'une somme d'argent. Lorsque les prétentions objet de la poursuite frappée d'opposition relèvent du droit public, le créancier que l'art. 79 LP renvoie à faire valoir ses droits selon la procédure ordinaire ne peut que s'adresser aux autorités ou aux tribunaux administratifs, sous réserve du contentieux attribué aux juridictions civiles. La reconnaissance du bien-fondé de la créance, imposée par l'art. 79 LP, peut et doit donc être obtenue parfois par la voie administrative. Il n'y a alors aucun motif de dénier aux autorités ou tribunaux administratifs, appelés à statuer sur le fond ensuite de l'opposition, les compétences qui sont reconnues au juge civil saisi de l'action en reconnaissance de dette. La lettre même de l'art. 79 LP, si elle paraît viser en premier lieu la juridiction civile, n'interdit pas d'y assimiler les voies de la procédure administrative. La jurisprudence a d'ailleurs déjà reconnu aux autorités administratives, lorsque le litige porte sur une créance de droit public, le pouvoir de rendre des décisions que la loi sur la poursuite semble réserver au juge civil, notamment celui de statuer sur la collocation dans la faillite ou de valider un séquestre par un prononcé sur le fond des prétentions (ATF 85 I 123 s. consid. 1, ATF 62 II 304s. consid. 4, ATF 59 II 314ss, ATF 48 III 228ss; ATF 50 III 87ss). De telles solutions ne sont nullement incompatibles avec le système de la loi. Elles apparaissent au contraire indispensable pour compléter l'oeuvre du législateur qui, à une époque où l'action de l'Etat avait moins d'ampleur, n'a pas éprouvé le besoin de régler de manière exhaustive le lien qui peut exister entre la poursuite ou la faillite et les voies de la procédure administrative. L'assimilation des prononcés administratifs aux jugements civils, lorsqu'ils sont rendus sur opposition à la poursuite, se justifie d'ailleurs d'autant plus que la loi l'impose quand ces titres sont antérieurs au commandement de payer (art. 80 al. 2 LP). C'est à tort que l'autorité cantonale y a vu une atteinte à la garantie que l'art. 58 Cst. donne au citoyen de comparaître devant un juge impartial. La faculté pour les agents de l'administration de porter à l'endroit des citoyens des décisions condamnatoires exécutoires découle du système général de l'organisation administrative; elle est sanctionnée par diverses dispositions du droit fédéral, de sorte que sa constitutionnalité est soustraite à l'examen du Tribunal fédéral.
4. La recourante, personne morale de droit public, peut prendre à l'égard de ses assurés des décisions exécutoires en vertu tant du droit cantonal que de l'art. 30 al. 4 LAMA. Celle qu'elle a rendue en l'espèce, le 24 juin 1980, est entrée en force et lève formellement l'opposition à la poursuite no 156848 dirigée contre Michel Gioanni. Rien ne permet de la tenir pour entachée d'un vice qui entraînerait sa nullité pure et simple. L'Office de Lausanne-Est devait donc continuer la poursuite sur simple réquisition.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et invite l'Office des poursuites de Lausanne-Est à donner suite à la réquisition de la recourante tendant à la continuation de la poursuite no 156848 dirigée contre Michel Gioanni. | fr | Levée de l'opposition (art. 79 et 80 LP). Celui qui, sur opposition à sa poursuite, a fait reconnaître ses droits en conformité de l'art. 79 LP peut requérir directement la continuation de la poursuite sans avoir à passer par la procédure spéciale de mainlevée prévue à l'art. 80 LP; il en va de même lorsque la décision rendue selon l'art. 79 LP émane d'une autorité ou d'un tribunal administratif de la Confédération ou du canton du for de la poursuite (confirmation de la jurisprudence). Il faut toutefois que le dispositif du jugement civil ou du prononcé administratif se réfère avec précision à la poursuite en cours et lève formellement l'opposition, totalement ou à concurrence d'un montant déterminé (modification de la jurisprudence). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-60%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,214 | 107 III 60 | 107 III 60
Sachverhalt ab Seite 61
A.- Le 26 mars 1980, la Caisse cantonale vaudoise d'assurance en cas de maladie et d'accidents invita son assuré Michel Gioanni à régler jusqu'au 11 avril le solde de ses cotisations pour l'année 1979. Gioanni n'ayant pas donné suite à ce rappel, la Caisse cantonale lui fit notifier, le 7 juin 1980, un commandement de payer pour la somme de 454 fr. avec intérêt (poursuite no 156848 de l'Office de Lausanne-Est). Gioanni forma opposition totale.
Le 24 juin 1980, la Caisse cantonale adressa à Gioanni une décision le déclarant débiteur de 457 fr. et levant l'opposition à la poursuite no 156 848 de l'Office de Lausanne-Est. L'acte rappelait au débiteur sa faculté de recourir dans les trente jours auprès du Tribunal cantonal des assurances.
La Caisse cantonale requit la continuation de la poursuite le 24 août 1980. Elle produisit une attestation délivrée le 14 août par le Tribunal cantonal des assurances, établissant qu'aucun recours n'avait été déposé dans le délai légal contre la décision du 24 juin. Le 10 septembre 1980, l'Office des poursuites de Lausanne-Est rejeta la réquisition et invita la créancière à demander au juge la mainlevée définitive de l'opposition.
B.- La créancière a porté plainte contre la décision de l'Office. Le président du Tribunal du district de Lausanne l'a déboutée le 16 octobre 1980.
La créancière a recouru et demandé que l'Office fût invité à donner suite à sa réquisition du 24 août 1980 tendant à la continuation de la poursuite no 156848 dirigée contre Michel Gioanni. Par arrêt du 7 avril 1981, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours et confirmé le prononcé attaqué.
C.- La créancière, Caisse cantonale vaudoise d'assurance en cas de maladie et d'accidents, a interjeté un recours au Tribunal fédéral. Elle reprend les conclusions qu'elle a formulées devant l'autorité cantonale de surveillance.
Michel Gioanni n'a pas déposé d'observations dans le délai qui lui avait été imparti.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'autorité cantonale a constaté que la recourante, personne morale du droit public cantonal, est une caisse-maladie reconnue. La recourante tire donc de l'art. 30 al. 1 et 4 LAMA la compétence de prendre des décisions obligatoires envers ses assurés, qui sont assimilées à des jugements exécutoires au sens de l'art. 80 LP. Ce point n'est plus discuté devant la Chambre de céans. Seul reste litigieux le droit pour la recourante d'obtenir directement la continuation de la poursuite, sur présentation de sa décision prise à l'encontre du débiteur, sans passer par la procédure de mainlevée des art. 80 et 81 LP.
2. a) Dans une jurisprudence de longue date et maintes fois confirmée, la Chambre de céans dispense de la procédure de mainlevée le créancier qui, sur opposition à la poursuite, a fait reconnaître ses droits selon la voie prévue à l'art. 79 LP; elle lui reconnaît la faculté de requérir la continuation de la poursuite sans autres formalités, même si le jugement, la transaction ou l'acquiescement obtenus au terme de la procédure ordinaire ne lèvent pas l'opposition de manière formelle ni ne se réfèrent à la poursuite (ATF 94 III 75 s. consid. 3, ATF 90 III 74, ATF 77 III 149ss, ATF 75 III 45, ATF 67 III 117s., ATF 64 III 78s., ATF 53 III 202, ATF 36 I 452ss, ATF 34 I 612, ATF 30 I 582s., ATF 25 I 383s.). Seuls toutefois sortissent de tels effets les titres qui comportent la condamnation pure et simple au paiement d'une somme d'argent déterminée, calculée en monnaie suisse; le créancier doit solliciter un prononcé de mainlevée si l'acte judiciaire invoqué ne vaut que reconnaissance d'une obligation alternative (ATF 34 I 612s.), si la condamnation est libellée en monnaie étrangère (ATF 94 III 75 ss) ou liée à l'exécution de prestations à fournir au débiteur (ATF 90 III 74 s., ATF 67 III 116ss). Et chaque fois que les effets de l'acte judiciaire sur l'opposition peuvent prêter à discussion, qu'il y a doute, notamment, sur l'identité des prétentions, la décision est réservée au juge de la mainlevée et l'Office ne peut continuer la poursuite sur simple réquisition (ATF 77 III 149s., ATF 30 I 579ss, ATF 25 I 382ss).
La jurisprudence ancienne autorisait le débiteur à opposer au jugement rendu selon l'art. 79 LP toutes les exceptions prévues à l'art. 81 al. 1 et al. 2 LP; le créancier contre qui l'un de ces moyens était soulevé devait, pour obtenir la continuation de la poursuite, passer par la procédure de mainlevée de l'art. 80 LP (ATF 30 I 579ss). Par la suite, la Chambre de céans a restreint les exceptions permettant au débiteur de faire obstacle à la continuation immédiate de la poursuite. Le débiteur qui se prévaut d'un sursis ou d'une cause d'extinction de la dette intervenus après le jugement obtenu selon l'art. 79 LP est renvoyé à agir en conformité des art. 85 et 86 LP. Il garde en revanche le droit d'invoquer, à l'encontre d'un jugement rendu dans un autre canton, les exceptions prévues à l'art. 81 al. 2 LP. L'office doit l'inviter à déclarer s'il entend opposer l'un de ces moyens et, si tel est le cas, la poursuite reste suspendue jusqu'à ce que le créancier obtienne, au for de la poursuite, un prononcé de mainlevée déclarant l'exception mal fondée (ATF 75 III 45s., 64 III 78 ss consid. 1, ATF 36 I 452ss; circulaire no 26 de la Chambre de céans, du 20 octobre 1910, FF 1911 IV 49s.).
Aux prononcés civils sont assimilés les décisions et les jugements administratifs des autorités fédérales et des autorités du canton où se déroule la poursuite. Si ces actes ont été portés à la suite de l'opposition et satisfont aux conditions des art. 80 al. 2 LP ou 162 OJ, ils permettent au créancier d'obtenir directement la continuation de la poursuite, sans passer par la procédure de mainlevée. Et le débiteur ne peut leur opposer aucune des exceptions prévues à l'art. 81 LP (ATF 75 III 44ss, ATF 53 III 200ss).
b) La jurisprudence de la Chambre de céans n'a pas soulevé de critiques dans la majorité de la doctrine ancienne ou récente (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, p. 119 s.; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 257 s.; BRAND, in Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs IX p. 14 ss.; BRÜSTLEIN, in Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs V p. 58; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 143; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., t. 1 p. 133; JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite, n. 3 ad art. 78; JOOS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, p. 107 s.; PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, 1980 p. 234 ss.; WEBER/BRÜSTLEIN/REICHEL, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd. n. 2 ad art. 78). Elle semble avoir été généralement suivie dans la pratique cantonale. Seules quelques auteurs en ont contesté le bien-fondé (A. VON OVERBECK, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd. p. 50 s.; PIGUET, Les contestations de droit matériel dans la poursuite pour dettes et la faillite, p. 20 ss; SIMOND, Mainlevée et continuation de la poursuite, JdT 1950 II 98 ss).
3. L'autorité cantonale s'est ralliée à certaines des critiques formulées à l'encontre de la jurisprudence, sur lesquelles la Chambre des céans estime dès lors devoir prendre position.
La pratique actuelle contraint les offices des poursuites à déterminer si la décision administrative ou le jugement civil qui leur est soumis comporte condamnation pure et simple au paiement d'une somme d'argent. Les offices doivent en outre vérifier que cette condamnation ait trait à la créance objet de la poursuite pendante. L'examen de ces points, qui peut s'avérer délicat, revient en fait à apprécier si l'acte produit vaut titre de mainlevée. Or le législateur a précisément dénié ce pouvoir aux offices lorsque la décision ou le jugement invoqué est antérieur à la poursuite (art. 80 LP); la règle ne souffre aucune exception, même si, sur le vu du titre, l'opposition apparaît manifestement mal fondée. On ne voit pas pourquoi une compétence qui est refusée aux offices en pareil cas leur serait reconnue dans celui, parfois tout aussi complexe, où la décision ou le jugement invoqué a été obtenu à l'issue d'une instance liée après la déclaration d'opposition. Il convient donc de s'en tenir d'une manière générale au principe posé à l'art. 80 LP, qui soustrait aux autorités de poursuite le pouvoir d'apprécier si un acte judiciaire ou administratif vaut titre de mainlevée. Partant, le préposé ne peut continuer une poursuite frappée d'une opposition recevable que sur présentation d'une décision, entrée en force, dont le dispositif même se réfère avec précision à la poursuite en cause et lève l'opposition totalement ou à concurrence d'un montant déterminé.
Que le créancier doive produire un acte levant l'opposition de manière formelle, ne suffit pas pour l'obliger à passer par la procédure spéciale de l'art. 80 LP lorsqu'il a ouvert action en reconnaissance de dette. La jurisprudence actuelle doit être confirmée et précisée en ce sens que l'autorité saisie selon l'art. 79 LP aura la compétence de prononcer la mainlevée de l'opposition en même temps qu'elle statue sur le fond. Le législateur a en effet distingué et opposé deux voies ouvertes au créancier dont la poursuite est frappée d'opposition, celle de la procédure ordinaire, en principe l'action en reconnaissance de dette, et celle de la procédure sommaire et incidente de mainlevée. On voit mal quels seraient le sens et la portée pratique de l'art. 79 LP si le créancier qui, sur opposition à sa poursuite, agit par la voie ordinaire devait toujours procéder ultérieurement selon l'art. 80 LP. Pareille solution ne ferait qu'entraîner des frais et des longueurs supplémentaires, entièrement inutiles dans la plupart des cas. De plus, l'autorité qui statue sur le fond est généralement la mieux placée pour apprécier si son prononcé comporte la condamnation pure et simple au paiement d'une somme d'argent déterminée. Le débiteur fera valoir devant elle les moyens de défense que l'art. 81 al. 1 LP lui permet de présenter dans la procédure spéciale de mainlevée. Il conservera le droit de soulever les exceptions prévues à l'art. 81 al. 2 LP si le jugement qui prononce condamnation au fond et lève l'opposition a été rendu dans un autre canton; il le fera dans la procédure réglée par la circulaire no 26 de la Chambre de céans, du 20 octobre 1910.
Le juge civil saisi de l'action en reconnaissance de dette peut prononcer la mainlevée de l'opposition si les conditions en sont réunies. Cette compétence doit être également reconnue aux autorités ou aux tribunaux administratifs de la Confédération ou du canton du for de la poursuite, dans la mesure où le droit fédéral ou cantonal attribue force exécutoire à leurs décisions portant sur le paiement d'une somme d'argent. Lorsque les prétentions objet de la poursuite frappée d'opposition relèvent du droit public, le créancier que l'art. 79 LP renvoie à faire valoir ses droits selon la procédure ordinaire ne peut que s'adresser aux autorités ou aux tribunaux administratifs, sous réserve du contentieux attribué aux juridictions civiles. La reconnaissance du bien-fondé de la créance, imposée par l'art. 79 LP, peut et doit donc être obtenue parfois par la voie administrative. Il n'y a alors aucun motif de dénier aux autorités ou tribunaux administratifs, appelés à statuer sur le fond ensuite de l'opposition, les compétences qui sont reconnues au juge civil saisi de l'action en reconnaissance de dette. La lettre même de l'art. 79 LP, si elle paraît viser en premier lieu la juridiction civile, n'interdit pas d'y assimiler les voies de la procédure administrative. La jurisprudence a d'ailleurs déjà reconnu aux autorités administratives, lorsque le litige porte sur une créance de droit public, le pouvoir de rendre des décisions que la loi sur la poursuite semble réserver au juge civil, notamment celui de statuer sur la collocation dans la faillite ou de valider un séquestre par un prononcé sur le fond des prétentions (ATF 85 I 123 s. consid. 1, ATF 62 II 304s. consid. 4, ATF 59 II 314ss, ATF 48 III 228ss; ATF 50 III 87ss). De telles solutions ne sont nullement incompatibles avec le système de la loi. Elles apparaissent au contraire indispensable pour compléter l'oeuvre du législateur qui, à une époque où l'action de l'Etat avait moins d'ampleur, n'a pas éprouvé le besoin de régler de manière exhaustive le lien qui peut exister entre la poursuite ou la faillite et les voies de la procédure administrative. L'assimilation des prononcés administratifs aux jugements civils, lorsqu'ils sont rendus sur opposition à la poursuite, se justifie d'ailleurs d'autant plus que la loi l'impose quand ces titres sont antérieurs au commandement de payer (art. 80 al. 2 LP). C'est à tort que l'autorité cantonale y a vu une atteinte à la garantie que l'art. 58 Cst. donne au citoyen de comparaître devant un juge impartial. La faculté pour les agents de l'administration de porter à l'endroit des citoyens des décisions condamnatoires exécutoires découle du système général de l'organisation administrative; elle est sanctionnée par diverses dispositions du droit fédéral, de sorte que sa constitutionnalité est soustraite à l'examen du Tribunal fédéral.
4. La recourante, personne morale de droit public, peut prendre à l'égard de ses assurés des décisions exécutoires en vertu tant du droit cantonal que de l'art. 30 al. 4 LAMA. Celle qu'elle a rendue en l'espèce, le 24 juin 1980, est entrée en force et lève formellement l'opposition à la poursuite no 156848 dirigée contre Michel Gioanni. Rien ne permet de la tenir pour entachée d'un vice qui entraînerait sa nullité pure et simple. L'Office de Lausanne-Est devait donc continuer la poursuite sur simple réquisition.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et invite l'Office des poursuites de Lausanne-Est à donner suite à la réquisition de la recourante tendant à la continuation de la poursuite no 156848 dirigée contre Michel Gioanni. | fr | Rigetto dell'opposizione (art. 79 e 80 LEF). Chi, in seguito ad opposizione all'esecuzione da lui promossa, ha fatto riconoscere i propri diritti conformemente all'art. 79 LEF, può chiedere direttamente la continuazione dell'esecuzione senza dover esperire la procedura speciale di rigetto dell'opposizione prevista dall'art. 80 LEF; lo stesso vale laddove la decisione pronunciata ai sensi dell'art. 79 LEF sia emanata da un'autorità o da un tribunale amministrativo della Confederazione o del cantone del foro dell'esecuzione (conferma della giurisprudenza). Occorre tuttavia che il dispositivo del giudizio civile o della decisione amministrativa si riferisca con precisione all'esecuzione in corso e rigetti formalmente l'opposizione, integralmente o fino a concorrenza di un determinato importo (modifica della giurisprudenza). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-60%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 68
A.- a) Sur requête de la société General United Incorporated (G.U.I.), l'Office des poursuites de Genève exécuta, les 5 et 11 avril 1979, des saisies provisoires dans la poursuite no 8.284.762 dirigée contre Marcel Porquerel. La mesure frappait les biens et avoirs du débiteur et de diverses sociétés, dont Niala Inc., auprès d'une vingtaine de banques et sociétés commerciales établies à Genève, notamment la Société de Banque Suisse (S.B.S.). Le 18 juin 1980, l'autorité cantonale de surveillance annula ces saisies qui, à s'en tenir à leur formulation, avaient porté sur des biens censés appartenir juridiquement aux tiers saisis, mais appréhendés en raison d'une prétendue identité économique entre le débiteur et ces tiers.
Le 1er juillet 1980, l'Office donna suite à une requête de saisie complémentaire que G.U.I. avait déposée le 6 février dans la même poursuite no 8.284.762. La mesure frappait derechef en mains de divers détenteurs, dont la S.B.S., les actifs inscrits au nom du débiteur et de plusieurs sociétés tierces, notamment Niala Inc.; la créancière prétendait que les biens et avoirs appartenant apparemment aux tiers saisis étaient en réalité la propriété du débiteur. Statuant sur plainte le 19 novembre 1980, l'autorité cantonale de surveillance jugea que les biens appréhendés n'avaient pas été désignés de manière assez précise. Elle confirma les saisies sur les choses et les droits inscrits au nom du débiteur Marcel Porquerel. Elle les annula pour le surplus, soit dans la mesure où elles frappaient des biens figurant au nom de tiers. G.U.I. forma un recours que le Tribunal fédéral rejeta par arrêt du 18 décembre 1980.
b) Le 4 décembre 1980, G.U.I. avait requis, dans la poursuite no 8.284.762, une nouvelle saisie complémentaire, définitive à concurrence de Fr. 4'292'040.-- et provisoire pour le solde de sa créance de Fr. 22'000'000.--. La mesure devait notamment porter sur quatre comptes ouverts au nom de Niala Inc. auprès de la S.B.S. La créancière affirmait que ces avoirs appartenaient en réalité au débiteur Marcel Porquerel. L'Office décida de surseoir à l'exécution jusqu'à droit connu sur le recours pendant devant le Tribunal fédéral. Le 24 décembre 1980, l'Office reçut l'avis de dispositif de l'arrêt rendu par la Chambre de céans le 18 décembre, qui confirmait l'annulation des saisies exécutées le 1er juillet 1980 dans la mesure où elles frappaient des biens au nom de tiers. Le jour même, il adressa à la S.B.S. la lettre qui suit:
"Vous êtes avisés que, conformément aux art. 88 et suivants LP, nous saisissons en vos mains les actifs suivants dont la créancière de la poursuite susmentionnée (no 8.284.762) affirme qu'ils appartiennent en réalité à M. Marcel Porquerel:
- les comptes Nos C 2 633.268; O 9316; D 9334; C 2 9316 ouverts au nom de Niala Inc., calle Aquilino de la Guardia, Panama City, Panama.
En conséquence, vous ne pouvez plus vous dessaisir valablement de ces biens qu'en nos mains.
La saisie est exécutée à concurrence de 22 millions plus les intérêts et les frais. Elle est définitive à concurrence de Fr. 4'292'040.-- et provisoire pour le surplus.
Veuillez nous faire une déclaration.
Par ailleurs nous vous signalons que la saisie exécutée en vos mains dans le cadre de cette même poursuite le 1er juillet 1980 sur des avoirs au nom des sociétés... Niala Inc. ... est annulée. Elle est en revanche maintenue en ce qui concerne les avoirs au nom de M. Marcel Porquerel."
B.- Niala Inc. a déposé plainte pour faire constater la nullité de la saisie exécutée le 24 décembre 1980. Elle a obtenu une ordonnance d'effet suspensif la libérant, elle et la S.B.S., de toute déclaration jusqu'à droit connu.
Par décision du 24 juin 1981, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte.
C.- Niala Inc. a interjeté un recours auprès du Tribunal fédéral. Elle reprend les conclusions qu'elle a formulées dans la procédure de plainte et demande subsidiairement le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.
La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. L'acte attaqué a été accompli le 24 décembre 1980, pendant les féries de Noël (art. 56 ch. 3 LP). La recourante tient dès lors la saisie pour nulle, l'Office n'ayant pas précisé que la mesure ne prendrait effet qu'à la fin des féries. Elle se méprend toutefois sur la portée de la communication que l'Office a faite à la S.B.S. le 24 décembre. Cet avis ne constituait pas une saisie. La saisie consiste en effet dans la déclaration par laquelle l'office signifie au débiteur poursuivi, sous la menace de sanctions pénales, que certains de ses biens sont mis sous main de justice et donc soustraits à sa libre disposition (ATF 94 III 80 consid. 3, ATF 93 III 36). L'avis donné aux tiers détenteurs des choses ou débiteurs des créances saisies est une simple mesure de sûreté. Il a pour effet d'obliger le tiers à ne se dessaisir de la chose ou à ne s'acquitter de son dû qu'en mains de l'office, à l'exclusion de toute remise directe au poursuivi (ATF 103 III 39, ATF 101 III 67 consid. 6). En l'espèce donc, l'Office des poursuites, par sa lettre du 24 décembre à la S.B.S., n'a pas exécuté de saisie au préjudice du débiteur Marcel Porquerel mais a ordonné une mesure de sûreté du type de celles prévues aux art. 98 ss LP. Cette intervention devait empêcher que le débiteur ou la recourante ne se fassent remettre les actifs détenus par la S.B.S. et ne les soustraient ainsi à l'exécution. Elle avait dès lors un caractère manifestement conservatoire et urgent, ce qui, selon l'art. 56 LP, la rendait admissible durant les féries, sans qu'on ait à se demander si elle constituait même un acte de poursuite (ATF 41 III 308 s. consid. 2).
2. La recourante tient l'acte attaqué pour nul, même considéré comme simple avis au tiers détenteur. Elle relève que l'Office n'a pas établi avoir exécuté la saisie à l'encontre du débiteur, auquel il aurait dû, à cet effet, signifier la mise sous main de justice de divers biens détenus par des tiers. De l'avis de la recourante, l'office ne saurait appréhender chez un tiers des actifs qu'il n'a pas encore valablement saisis à l'encontre du débiteur. De plus, les biens mis sous main de justice n'auraient pas été désignés en l'espèce avec une précision suffisante, un seul et même compte bancaire pouvant contenir des actifs de toutes sortes, notamment des créances en argent suisse ou en monnaie étrangère, des valeurs mobilières, des effets de commerce, des pièces de monnaie ou des métaux précieux.
La saisie a pour but de déterminer et de sauvegarder les éléments du patrimoine du débiteur dont le produit servira à couvrir le montant de la créance (ATF 106 III 102, ATF 102 III 8 s.). La réalisation ne pouvant porter que sur des droits ou des choses individualisés de manière suffisante, la saisie est affectée d'un vice essentiel lorsque le fonctionnaire chargé de son exécution n'indique pas avec précision les biens qui en sont l'objet. Aussi doctrine et jurisprudence tiennent-elles pour nulle la saisie de biens non individualisés, notamment celle frappant, d'une manière globale, l'ensemble des valeurs qu'un tiers détient pour le débiteur ou toutes les créances que le débiteur a contre lui (ATF 106 III 102 s., ATF 50 III 194 ss, ATF 47 III 86 ss consid. 2, ATF 46 III 3, ATF 43 III 218; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, p. 155; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., pp. 174 et 176; JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis, n. 1 ad art. 95). L'office est dès lors tenu de faire les investigations nécessaires auprès des tiers qui, de l'avis du créancier, détiennent des biens appartenant au débiteur, inscrits en son nom ou à celui d'autres personnes; il ne peut exécuter valablement la saisie qu'après avoir reçu de la sorte les renseignements lui permettant d'individualiser de manière suffisante les biens à mettre sous main de justice (ATF 106 III 103 s. consid. 2). Or ces démarches peuvent prendre un certain temps, notamment quand le créancier poursuivant a indiqué de nombreuses personnes comme tiers détenteurs ou débiteurs. On doit alors permettre à l'office, si les circonstances l'exigent, de préparer la saisie et de sauvegarder les intérêts du créancier par une mesure conservatoire bloquant de manière globale les actifs du débiteur détenus par certains tiers, qu'ils soient inscrits en son nom ou à celui d'autres personnes dont le créancier conteste les droits. L'office invitera le tiers à lui indiquer s'il détient de tels biens. Le cas échéant, il ordonnera l'ouverture de coffres. Dès qu'il aura ainsi obtenu les renseignements lui permettant d'individualiser les actifs du débiteur en mains de tiers, il exécutera la saisie et en donnera avis au tiers détenteur. Pour des motifs analogues, un blocage provisoire apparaît indispensable tant que le tiers, en violation de ses obligations, refuse d'indiquer à l'office les actifs qu'il détient pour le débiteur ou pour d'autres personnes dont le créancier conteste les droits. En subordonnant toute mesure conservatoire à l'exécution préalable de la saisie, on donnerait au tiers qui refuse tout renseignement et rend ainsi la saisie impossible le moyen d'échapper, par une attitude illicite, aux effets juridiques qui sont attachés aux avis de mise sous main de justice.
L'Office des poursuites pouvait en l'espèce bloquer à titre conservatoire, auprès de la S.B.S., les biens inscrits au nom de la recourante mais dont la créancière prétendait qu'ils appartenaient tous au débiteur Marcel Porquerel. La décision de l'Office n'avait pas à contenir sur les biens visés, notamment sur la composition des comptes, les précisions qui eussent été indispensables à l'exécution d'une saisie. Dès que la recourante aura amené son banquier, la S.B.S., à fournir les renseignements sollicités, elle pourra exiger de l'Office qu'il procède à la saisie ou lève les effets de la mesure provisoire.
3. L'office doit saisir tous les biens que le créancier déclare appartenir au débiteur, si les droits préférables d'un tiers ne peuvent d'emblée être établis de manière indiscutable. Les litiges sur la propriété des biens appréhendés ressortissent au juge civil saisi de l'action en revendication ou en contestation de la revendication. L'office ou l'autorité de surveillance statuant sur plainte ne peuvent examiner que succinctement la propriété des biens à saisir; ils doivent se limiter aux moyens de preuve immédiatement disponibles et absolument concluants (ATF 107 III 39, ATF 105 III 114 ss).
La recourante prétend qu'aucun des actifs inscrits à son nom auprès de la S.B.S. n'appartient à Marcel Porquerel. Elle invoque sur ce point les déclarations écrites de son propre administrateur, de la S.B.S. et de Porquerel lui-même. De tels moyens de preuve ne suffisent toutefois pas à établir, sans doute possible, la vérité d'une affirmation qui est formellement contestée par la créancière G.U.I. L'autorité a d'ailleurs souverainement constaté que les droits préférables de la recourante n'avaient pas été prouvés de manière indiscutable.
La recourante soutient que la réalité de ses prétentions aurait pu être démontrée au moyen des pièces de la procédure pénale no 2269/77 ouverte contre Marcel Porquerel. L'autorité cantonale ayant refusé d'ordonner la production de ce dossier, la recourante se plaint d'une violation du droit à la preuve que lui garantit l'art. 8 CC, applicable par analogie à la procédure de plainte. Ce grief est mal fondé. L'administration du moyen de preuve offert par la recourante dépassait les limites de l'instruction que les autorités de poursuite peuvent être tenues d'ordonner sur la propriété des biens à saisir. Au demeurant, l'art. 8 CC ne règle ni l'admissibilité, ni l'administration, ni l'appréciation des preuves, tous points qui relèvent du droit cantonal (ATF 105 III 116, ATF 102 III 13 s. consid. 2 a). Or l'autorité cantonale a jugé souverainement que les dispositions impératives de la loi genevoise de procédure pénale faisaient obstacle à l'apport du dossier d'une action à laquelle la recourante n'était pas partie. | fr | Art. 98 ff. 56 SchKG; Pfändungsvollzug und Sicherungsmassnahmen; Betreibungsferien. 1. Die in den Art. 98 ff. SchKG vorgesehenen Sicherungsmassnahmen dienen der Erhaltung von Vermögenswerten und können in dringenden Fällen deshalb auch während der Betreibungsferien angeordnet werden (Erw. 1).
2. Wenn es die Umstände erfordern, darf die Pfändung vorbereitet und zum Schutze der Gläubigerinteressen eine Sicherungsmassnahme angeordnet werden, gemäss welcher sämtliche Guthaben des Schuldners bei einem Dritten gesperrt werden (Erw. 2).
3. Zulässigkeit der Pfändung von Vermögenswerten, die anscheinend nicht dem Schuldner gehören; Grenzen der Ermittlungen hinsichtlich besserer Rechte Dritter, zu deren Anordnung die Betreibungsbehörden gehalten sein können (Erw. 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 68
A.- a) Sur requête de la société General United Incorporated (G.U.I.), l'Office des poursuites de Genève exécuta, les 5 et 11 avril 1979, des saisies provisoires dans la poursuite no 8.284.762 dirigée contre Marcel Porquerel. La mesure frappait les biens et avoirs du débiteur et de diverses sociétés, dont Niala Inc., auprès d'une vingtaine de banques et sociétés commerciales établies à Genève, notamment la Société de Banque Suisse (S.B.S.). Le 18 juin 1980, l'autorité cantonale de surveillance annula ces saisies qui, à s'en tenir à leur formulation, avaient porté sur des biens censés appartenir juridiquement aux tiers saisis, mais appréhendés en raison d'une prétendue identité économique entre le débiteur et ces tiers.
Le 1er juillet 1980, l'Office donna suite à une requête de saisie complémentaire que G.U.I. avait déposée le 6 février dans la même poursuite no 8.284.762. La mesure frappait derechef en mains de divers détenteurs, dont la S.B.S., les actifs inscrits au nom du débiteur et de plusieurs sociétés tierces, notamment Niala Inc.; la créancière prétendait que les biens et avoirs appartenant apparemment aux tiers saisis étaient en réalité la propriété du débiteur. Statuant sur plainte le 19 novembre 1980, l'autorité cantonale de surveillance jugea que les biens appréhendés n'avaient pas été désignés de manière assez précise. Elle confirma les saisies sur les choses et les droits inscrits au nom du débiteur Marcel Porquerel. Elle les annula pour le surplus, soit dans la mesure où elles frappaient des biens figurant au nom de tiers. G.U.I. forma un recours que le Tribunal fédéral rejeta par arrêt du 18 décembre 1980.
b) Le 4 décembre 1980, G.U.I. avait requis, dans la poursuite no 8.284.762, une nouvelle saisie complémentaire, définitive à concurrence de Fr. 4'292'040.-- et provisoire pour le solde de sa créance de Fr. 22'000'000.--. La mesure devait notamment porter sur quatre comptes ouverts au nom de Niala Inc. auprès de la S.B.S. La créancière affirmait que ces avoirs appartenaient en réalité au débiteur Marcel Porquerel. L'Office décida de surseoir à l'exécution jusqu'à droit connu sur le recours pendant devant le Tribunal fédéral. Le 24 décembre 1980, l'Office reçut l'avis de dispositif de l'arrêt rendu par la Chambre de céans le 18 décembre, qui confirmait l'annulation des saisies exécutées le 1er juillet 1980 dans la mesure où elles frappaient des biens au nom de tiers. Le jour même, il adressa à la S.B.S. la lettre qui suit:
"Vous êtes avisés que, conformément aux art. 88 et suivants LP, nous saisissons en vos mains les actifs suivants dont la créancière de la poursuite susmentionnée (no 8.284.762) affirme qu'ils appartiennent en réalité à M. Marcel Porquerel:
- les comptes Nos C 2 633.268; O 9316; D 9334; C 2 9316 ouverts au nom de Niala Inc., calle Aquilino de la Guardia, Panama City, Panama.
En conséquence, vous ne pouvez plus vous dessaisir valablement de ces biens qu'en nos mains.
La saisie est exécutée à concurrence de 22 millions plus les intérêts et les frais. Elle est définitive à concurrence de Fr. 4'292'040.-- et provisoire pour le surplus.
Veuillez nous faire une déclaration.
Par ailleurs nous vous signalons que la saisie exécutée en vos mains dans le cadre de cette même poursuite le 1er juillet 1980 sur des avoirs au nom des sociétés... Niala Inc. ... est annulée. Elle est en revanche maintenue en ce qui concerne les avoirs au nom de M. Marcel Porquerel."
B.- Niala Inc. a déposé plainte pour faire constater la nullité de la saisie exécutée le 24 décembre 1980. Elle a obtenu une ordonnance d'effet suspensif la libérant, elle et la S.B.S., de toute déclaration jusqu'à droit connu.
Par décision du 24 juin 1981, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte.
C.- Niala Inc. a interjeté un recours auprès du Tribunal fédéral. Elle reprend les conclusions qu'elle a formulées dans la procédure de plainte et demande subsidiairement le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.
La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. L'acte attaqué a été accompli le 24 décembre 1980, pendant les féries de Noël (art. 56 ch. 3 LP). La recourante tient dès lors la saisie pour nulle, l'Office n'ayant pas précisé que la mesure ne prendrait effet qu'à la fin des féries. Elle se méprend toutefois sur la portée de la communication que l'Office a faite à la S.B.S. le 24 décembre. Cet avis ne constituait pas une saisie. La saisie consiste en effet dans la déclaration par laquelle l'office signifie au débiteur poursuivi, sous la menace de sanctions pénales, que certains de ses biens sont mis sous main de justice et donc soustraits à sa libre disposition (ATF 94 III 80 consid. 3, ATF 93 III 36). L'avis donné aux tiers détenteurs des choses ou débiteurs des créances saisies est une simple mesure de sûreté. Il a pour effet d'obliger le tiers à ne se dessaisir de la chose ou à ne s'acquitter de son dû qu'en mains de l'office, à l'exclusion de toute remise directe au poursuivi (ATF 103 III 39, ATF 101 III 67 consid. 6). En l'espèce donc, l'Office des poursuites, par sa lettre du 24 décembre à la S.B.S., n'a pas exécuté de saisie au préjudice du débiteur Marcel Porquerel mais a ordonné une mesure de sûreté du type de celles prévues aux art. 98 ss LP. Cette intervention devait empêcher que le débiteur ou la recourante ne se fassent remettre les actifs détenus par la S.B.S. et ne les soustraient ainsi à l'exécution. Elle avait dès lors un caractère manifestement conservatoire et urgent, ce qui, selon l'art. 56 LP, la rendait admissible durant les féries, sans qu'on ait à se demander si elle constituait même un acte de poursuite (ATF 41 III 308 s. consid. 2).
2. La recourante tient l'acte attaqué pour nul, même considéré comme simple avis au tiers détenteur. Elle relève que l'Office n'a pas établi avoir exécuté la saisie à l'encontre du débiteur, auquel il aurait dû, à cet effet, signifier la mise sous main de justice de divers biens détenus par des tiers. De l'avis de la recourante, l'office ne saurait appréhender chez un tiers des actifs qu'il n'a pas encore valablement saisis à l'encontre du débiteur. De plus, les biens mis sous main de justice n'auraient pas été désignés en l'espèce avec une précision suffisante, un seul et même compte bancaire pouvant contenir des actifs de toutes sortes, notamment des créances en argent suisse ou en monnaie étrangère, des valeurs mobilières, des effets de commerce, des pièces de monnaie ou des métaux précieux.
La saisie a pour but de déterminer et de sauvegarder les éléments du patrimoine du débiteur dont le produit servira à couvrir le montant de la créance (ATF 106 III 102, ATF 102 III 8 s.). La réalisation ne pouvant porter que sur des droits ou des choses individualisés de manière suffisante, la saisie est affectée d'un vice essentiel lorsque le fonctionnaire chargé de son exécution n'indique pas avec précision les biens qui en sont l'objet. Aussi doctrine et jurisprudence tiennent-elles pour nulle la saisie de biens non individualisés, notamment celle frappant, d'une manière globale, l'ensemble des valeurs qu'un tiers détient pour le débiteur ou toutes les créances que le débiteur a contre lui (ATF 106 III 102 s., ATF 50 III 194 ss, ATF 47 III 86 ss consid. 2, ATF 46 III 3, ATF 43 III 218; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, p. 155; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., pp. 174 et 176; JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis, n. 1 ad art. 95). L'office est dès lors tenu de faire les investigations nécessaires auprès des tiers qui, de l'avis du créancier, détiennent des biens appartenant au débiteur, inscrits en son nom ou à celui d'autres personnes; il ne peut exécuter valablement la saisie qu'après avoir reçu de la sorte les renseignements lui permettant d'individualiser de manière suffisante les biens à mettre sous main de justice (ATF 106 III 103 s. consid. 2). Or ces démarches peuvent prendre un certain temps, notamment quand le créancier poursuivant a indiqué de nombreuses personnes comme tiers détenteurs ou débiteurs. On doit alors permettre à l'office, si les circonstances l'exigent, de préparer la saisie et de sauvegarder les intérêts du créancier par une mesure conservatoire bloquant de manière globale les actifs du débiteur détenus par certains tiers, qu'ils soient inscrits en son nom ou à celui d'autres personnes dont le créancier conteste les droits. L'office invitera le tiers à lui indiquer s'il détient de tels biens. Le cas échéant, il ordonnera l'ouverture de coffres. Dès qu'il aura ainsi obtenu les renseignements lui permettant d'individualiser les actifs du débiteur en mains de tiers, il exécutera la saisie et en donnera avis au tiers détenteur. Pour des motifs analogues, un blocage provisoire apparaît indispensable tant que le tiers, en violation de ses obligations, refuse d'indiquer à l'office les actifs qu'il détient pour le débiteur ou pour d'autres personnes dont le créancier conteste les droits. En subordonnant toute mesure conservatoire à l'exécution préalable de la saisie, on donnerait au tiers qui refuse tout renseignement et rend ainsi la saisie impossible le moyen d'échapper, par une attitude illicite, aux effets juridiques qui sont attachés aux avis de mise sous main de justice.
L'Office des poursuites pouvait en l'espèce bloquer à titre conservatoire, auprès de la S.B.S., les biens inscrits au nom de la recourante mais dont la créancière prétendait qu'ils appartenaient tous au débiteur Marcel Porquerel. La décision de l'Office n'avait pas à contenir sur les biens visés, notamment sur la composition des comptes, les précisions qui eussent été indispensables à l'exécution d'une saisie. Dès que la recourante aura amené son banquier, la S.B.S., à fournir les renseignements sollicités, elle pourra exiger de l'Office qu'il procède à la saisie ou lève les effets de la mesure provisoire.
3. L'office doit saisir tous les biens que le créancier déclare appartenir au débiteur, si les droits préférables d'un tiers ne peuvent d'emblée être établis de manière indiscutable. Les litiges sur la propriété des biens appréhendés ressortissent au juge civil saisi de l'action en revendication ou en contestation de la revendication. L'office ou l'autorité de surveillance statuant sur plainte ne peuvent examiner que succinctement la propriété des biens à saisir; ils doivent se limiter aux moyens de preuve immédiatement disponibles et absolument concluants (ATF 107 III 39, ATF 105 III 114 ss).
La recourante prétend qu'aucun des actifs inscrits à son nom auprès de la S.B.S. n'appartient à Marcel Porquerel. Elle invoque sur ce point les déclarations écrites de son propre administrateur, de la S.B.S. et de Porquerel lui-même. De tels moyens de preuve ne suffisent toutefois pas à établir, sans doute possible, la vérité d'une affirmation qui est formellement contestée par la créancière G.U.I. L'autorité a d'ailleurs souverainement constaté que les droits préférables de la recourante n'avaient pas été prouvés de manière indiscutable.
La recourante soutient que la réalité de ses prétentions aurait pu être démontrée au moyen des pièces de la procédure pénale no 2269/77 ouverte contre Marcel Porquerel. L'autorité cantonale ayant refusé d'ordonner la production de ce dossier, la recourante se plaint d'une violation du droit à la preuve que lui garantit l'art. 8 CC, applicable par analogie à la procédure de plainte. Ce grief est mal fondé. L'administration du moyen de preuve offert par la recourante dépassait les limites de l'instruction que les autorités de poursuite peuvent être tenues d'ordonner sur la propriété des biens à saisir. Au demeurant, l'art. 8 CC ne règle ni l'admissibilité, ni l'administration, ni l'appréciation des preuves, tous points qui relèvent du droit cantonal (ATF 105 III 116, ATF 102 III 13 s. consid. 2 a). Or l'autorité cantonale a jugé souverainement que les dispositions impératives de la loi genevoise de procédure pénale faisaient obstacle à l'apport du dossier d'une action à laquelle la recourante n'était pas partie. | fr | Art. 98 ss, 56 LP; exécution de la saisie et mesures de sûreté; féries. 1. Les mesures de sûreté prévues aux art. 98 ss LP ont un caractère conservatoire et peuvent être ordonnées durant les féries de poursuite en cas d'urgence (consid. 1).
2. Si les circonstances l'exigent, il est possible de préparer la saisie et de sauvegarder les intérêts du créancier par une mesure conservatoire bloquant de manière globale les actifs du débiteur auprès d'un tiers (consid. 2).
3. Admissibilité de la saisie de biens n'appartenant apparemment pas au débiteur; limites de l'instruction que les autorités de poursuite peuvent être tenues d'ordonner sur les droits préférables de tiers (consid. 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- a) Sur requête de la société General United Incorporated (G.U.I.), l'Office des poursuites de Genève exécuta, les 5 et 11 avril 1979, des saisies provisoires dans la poursuite no 8.284.762 dirigée contre Marcel Porquerel. La mesure frappait les biens et avoirs du débiteur et de diverses sociétés, dont Niala Inc., auprès d'une vingtaine de banques et sociétés commerciales établies à Genève, notamment la Société de Banque Suisse (S.B.S.). Le 18 juin 1980, l'autorité cantonale de surveillance annula ces saisies qui, à s'en tenir à leur formulation, avaient porté sur des biens censés appartenir juridiquement aux tiers saisis, mais appréhendés en raison d'une prétendue identité économique entre le débiteur et ces tiers.
Le 1er juillet 1980, l'Office donna suite à une requête de saisie complémentaire que G.U.I. avait déposée le 6 février dans la même poursuite no 8.284.762. La mesure frappait derechef en mains de divers détenteurs, dont la S.B.S., les actifs inscrits au nom du débiteur et de plusieurs sociétés tierces, notamment Niala Inc.; la créancière prétendait que les biens et avoirs appartenant apparemment aux tiers saisis étaient en réalité la propriété du débiteur. Statuant sur plainte le 19 novembre 1980, l'autorité cantonale de surveillance jugea que les biens appréhendés n'avaient pas été désignés de manière assez précise. Elle confirma les saisies sur les choses et les droits inscrits au nom du débiteur Marcel Porquerel. Elle les annula pour le surplus, soit dans la mesure où elles frappaient des biens figurant au nom de tiers. G.U.I. forma un recours que le Tribunal fédéral rejeta par arrêt du 18 décembre 1980.
b) Le 4 décembre 1980, G.U.I. avait requis, dans la poursuite no 8.284.762, une nouvelle saisie complémentaire, définitive à concurrence de Fr. 4'292'040.-- et provisoire pour le solde de sa créance de Fr. 22'000'000.--. La mesure devait notamment porter sur quatre comptes ouverts au nom de Niala Inc. auprès de la S.B.S. La créancière affirmait que ces avoirs appartenaient en réalité au débiteur Marcel Porquerel. L'Office décida de surseoir à l'exécution jusqu'à droit connu sur le recours pendant devant le Tribunal fédéral. Le 24 décembre 1980, l'Office reçut l'avis de dispositif de l'arrêt rendu par la Chambre de céans le 18 décembre, qui confirmait l'annulation des saisies exécutées le 1er juillet 1980 dans la mesure où elles frappaient des biens au nom de tiers. Le jour même, il adressa à la S.B.S. la lettre qui suit:
"Vous êtes avisés que, conformément aux art. 88 et suivants LP, nous saisissons en vos mains les actifs suivants dont la créancière de la poursuite susmentionnée (no 8.284.762) affirme qu'ils appartiennent en réalité à M. Marcel Porquerel:
- les comptes Nos C 2 633.268; O 9316; D 9334; C 2 9316 ouverts au nom de Niala Inc., calle Aquilino de la Guardia, Panama City, Panama.
En conséquence, vous ne pouvez plus vous dessaisir valablement de ces biens qu'en nos mains.
La saisie est exécutée à concurrence de 22 millions plus les intérêts et les frais. Elle est définitive à concurrence de Fr. 4'292'040.-- et provisoire pour le surplus.
Veuillez nous faire une déclaration.
Par ailleurs nous vous signalons que la saisie exécutée en vos mains dans le cadre de cette même poursuite le 1er juillet 1980 sur des avoirs au nom des sociétés... Niala Inc. ... est annulée. Elle est en revanche maintenue en ce qui concerne les avoirs au nom de M. Marcel Porquerel."
B.- Niala Inc. a déposé plainte pour faire constater la nullité de la saisie exécutée le 24 décembre 1980. Elle a obtenu une ordonnance d'effet suspensif la libérant, elle et la S.B.S., de toute déclaration jusqu'à droit connu.
Par décision du 24 juin 1981, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte.
C.- Niala Inc. a interjeté un recours auprès du Tribunal fédéral. Elle reprend les conclusions qu'elle a formulées dans la procédure de plainte et demande subsidiairement le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.
La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. L'acte attaqué a été accompli le 24 décembre 1980, pendant les féries de Noël (art. 56 ch. 3 LP). La recourante tient dès lors la saisie pour nulle, l'Office n'ayant pas précisé que la mesure ne prendrait effet qu'à la fin des féries. Elle se méprend toutefois sur la portée de la communication que l'Office a faite à la S.B.S. le 24 décembre. Cet avis ne constituait pas une saisie. La saisie consiste en effet dans la déclaration par laquelle l'office signifie au débiteur poursuivi, sous la menace de sanctions pénales, que certains de ses biens sont mis sous main de justice et donc soustraits à sa libre disposition (ATF 94 III 80 consid. 3, ATF 93 III 36). L'avis donné aux tiers détenteurs des choses ou débiteurs des créances saisies est une simple mesure de sûreté. Il a pour effet d'obliger le tiers à ne se dessaisir de la chose ou à ne s'acquitter de son dû qu'en mains de l'office, à l'exclusion de toute remise directe au poursuivi (ATF 103 III 39, ATF 101 III 67 consid. 6). En l'espèce donc, l'Office des poursuites, par sa lettre du 24 décembre à la S.B.S., n'a pas exécuté de saisie au préjudice du débiteur Marcel Porquerel mais a ordonné une mesure de sûreté du type de celles prévues aux art. 98 ss LP. Cette intervention devait empêcher que le débiteur ou la recourante ne se fassent remettre les actifs détenus par la S.B.S. et ne les soustraient ainsi à l'exécution. Elle avait dès lors un caractère manifestement conservatoire et urgent, ce qui, selon l'art. 56 LP, la rendait admissible durant les féries, sans qu'on ait à se demander si elle constituait même un acte de poursuite (ATF 41 III 308 s. consid. 2).
2. La recourante tient l'acte attaqué pour nul, même considéré comme simple avis au tiers détenteur. Elle relève que l'Office n'a pas établi avoir exécuté la saisie à l'encontre du débiteur, auquel il aurait dû, à cet effet, signifier la mise sous main de justice de divers biens détenus par des tiers. De l'avis de la recourante, l'office ne saurait appréhender chez un tiers des actifs qu'il n'a pas encore valablement saisis à l'encontre du débiteur. De plus, les biens mis sous main de justice n'auraient pas été désignés en l'espèce avec une précision suffisante, un seul et même compte bancaire pouvant contenir des actifs de toutes sortes, notamment des créances en argent suisse ou en monnaie étrangère, des valeurs mobilières, des effets de commerce, des pièces de monnaie ou des métaux précieux.
La saisie a pour but de déterminer et de sauvegarder les éléments du patrimoine du débiteur dont le produit servira à couvrir le montant de la créance (ATF 106 III 102, ATF 102 III 8 s.). La réalisation ne pouvant porter que sur des droits ou des choses individualisés de manière suffisante, la saisie est affectée d'un vice essentiel lorsque le fonctionnaire chargé de son exécution n'indique pas avec précision les biens qui en sont l'objet. Aussi doctrine et jurisprudence tiennent-elles pour nulle la saisie de biens non individualisés, notamment celle frappant, d'une manière globale, l'ensemble des valeurs qu'un tiers détient pour le débiteur ou toutes les créances que le débiteur a contre lui (ATF 106 III 102 s., ATF 50 III 194 ss, ATF 47 III 86 ss consid. 2, ATF 46 III 3, ATF 43 III 218; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, p. 155; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., pp. 174 et 176; JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis, n. 1 ad art. 95). L'office est dès lors tenu de faire les investigations nécessaires auprès des tiers qui, de l'avis du créancier, détiennent des biens appartenant au débiteur, inscrits en son nom ou à celui d'autres personnes; il ne peut exécuter valablement la saisie qu'après avoir reçu de la sorte les renseignements lui permettant d'individualiser de manière suffisante les biens à mettre sous main de justice (ATF 106 III 103 s. consid. 2). Or ces démarches peuvent prendre un certain temps, notamment quand le créancier poursuivant a indiqué de nombreuses personnes comme tiers détenteurs ou débiteurs. On doit alors permettre à l'office, si les circonstances l'exigent, de préparer la saisie et de sauvegarder les intérêts du créancier par une mesure conservatoire bloquant de manière globale les actifs du débiteur détenus par certains tiers, qu'ils soient inscrits en son nom ou à celui d'autres personnes dont le créancier conteste les droits. L'office invitera le tiers à lui indiquer s'il détient de tels biens. Le cas échéant, il ordonnera l'ouverture de coffres. Dès qu'il aura ainsi obtenu les renseignements lui permettant d'individualiser les actifs du débiteur en mains de tiers, il exécutera la saisie et en donnera avis au tiers détenteur. Pour des motifs analogues, un blocage provisoire apparaît indispensable tant que le tiers, en violation de ses obligations, refuse d'indiquer à l'office les actifs qu'il détient pour le débiteur ou pour d'autres personnes dont le créancier conteste les droits. En subordonnant toute mesure conservatoire à l'exécution préalable de la saisie, on donnerait au tiers qui refuse tout renseignement et rend ainsi la saisie impossible le moyen d'échapper, par une attitude illicite, aux effets juridiques qui sont attachés aux avis de mise sous main de justice.
L'Office des poursuites pouvait en l'espèce bloquer à titre conservatoire, auprès de la S.B.S., les biens inscrits au nom de la recourante mais dont la créancière prétendait qu'ils appartenaient tous au débiteur Marcel Porquerel. La décision de l'Office n'avait pas à contenir sur les biens visés, notamment sur la composition des comptes, les précisions qui eussent été indispensables à l'exécution d'une saisie. Dès que la recourante aura amené son banquier, la S.B.S., à fournir les renseignements sollicités, elle pourra exiger de l'Office qu'il procède à la saisie ou lève les effets de la mesure provisoire.
3. L'office doit saisir tous les biens que le créancier déclare appartenir au débiteur, si les droits préférables d'un tiers ne peuvent d'emblée être établis de manière indiscutable. Les litiges sur la propriété des biens appréhendés ressortissent au juge civil saisi de l'action en revendication ou en contestation de la revendication. L'office ou l'autorité de surveillance statuant sur plainte ne peuvent examiner que succinctement la propriété des biens à saisir; ils doivent se limiter aux moyens de preuve immédiatement disponibles et absolument concluants (ATF 107 III 39, ATF 105 III 114 ss).
La recourante prétend qu'aucun des actifs inscrits à son nom auprès de la S.B.S. n'appartient à Marcel Porquerel. Elle invoque sur ce point les déclarations écrites de son propre administrateur, de la S.B.S. et de Porquerel lui-même. De tels moyens de preuve ne suffisent toutefois pas à établir, sans doute possible, la vérité d'une affirmation qui est formellement contestée par la créancière G.U.I. L'autorité a d'ailleurs souverainement constaté que les droits préférables de la recourante n'avaient pas été prouvés de manière indiscutable.
La recourante soutient que la réalité de ses prétentions aurait pu être démontrée au moyen des pièces de la procédure pénale no 2269/77 ouverte contre Marcel Porquerel. L'autorité cantonale ayant refusé d'ordonner la production de ce dossier, la recourante se plaint d'une violation du droit à la preuve que lui garantit l'art. 8 CC, applicable par analogie à la procédure de plainte. Ce grief est mal fondé. L'administration du moyen de preuve offert par la recourante dépassait les limites de l'instruction que les autorités de poursuite peuvent être tenues d'ordonner sur la propriété des biens à saisir. Au demeurant, l'art. 8 CC ne règle ni l'admissibilité, ni l'administration, ni l'appréciation des preuves, tous points qui relèvent du droit cantonal (ATF 105 III 116, ATF 102 III 13 s. consid. 2 a). Or l'autorité cantonale a jugé souverainement que les dispositions impératives de la loi genevoise de procédure pénale faisaient obstacle à l'apport du dossier d'une action à laquelle la recourante n'était pas partie. | fr | Art. 98 segg., 56 LEF; esecuzione del pignoramento e provvedimenti conservativi; ferie. 1. I provvedimenti di cui agli art. 98 segg. LEF sono provvedimenti conservativi e possono essere ordinati, quando non ammettano dilazione, durante le ferie in materia di esecuzioni (consid. 1).
2. Ove le circostanze lo esigano, è consentito di preparare il pignoramento e di salvaguardare gli interessi del creditore mediante un provvedimento conservativo con il quale sono bloccati globalmente gli attivi del debitore che si trovano presso un terzo (consid. 2).
3. Ammissibilità del pignoramento di beni che apparentemente non appartengono al debitore; limiti delle indagini che le autorità delle esecuzioni possono essere tenute ad ordinare sui diritti poziori di terzi (consid. 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,218 | 107 III 7 | 107 III 7
Sachverhalt ab Seite 8
A.- X. kaufte am 11. November 1974 von J. B.-H. Land zum Preis von Fr. 139'260.-. Nachdem dessen Sohn A. B.-F. das Vorkaufsrecht gemäss EGG beansprucht hatte, entschied das Bezirksgericht Münchwilen mit Urteil von 1. April 1980, der Eintrag von X. als Eigentümer der Parzelle Nr. 312 sei im Grundbuch St.Margarethen zu löschen und der Kläger A. B.-F. sei als Eigentümer im Grundbuch einzutragen.
Mit einem an die Erben von J. B.-H. gerichteten Schreiben vom 8. Juli 1980 forderte X. den bezahlten Kaufpreis von Fr. 139'260.- zurück. Zuzüglich Zinsen und abzüglich gehabten Nutzen bezeichnete er alle Erben solidarisch für den Betrag von Fr. 159'682.50 haftbar. Er führte an, dass er sich die Betreibung nach Gutdünken vorbehalte, sofern er nicht innert fünf Tagen im Besitz der geforderten Summe sei; insbesondere hafte ihm auch der Kläger A. B.-F. als Miterbe für den vollen Betrag.
B.- Am 15. Juli 1980 stellte X. das Betreibungsbegehren. Er bezeichnete als Schuldner die "Erbschaft von J. B.-H., vertreten durch Frau M. B.-H." Der Betreibungsbeamte von S. stellte den Zahlungsbefehl Frau M. B.-H. zu, die keinen Rechtsvorschlag erhob. Am 12. August 1980 kam es zur Pfändung, in welche auch die Hausparzelle des väterlichen Betriebes einbezogen wurde.
C.- In der Folge erfuhr A. B.-F. von der Betreibung und der Pfändung. Das Betreibungsamt S. stellte ihm und allen übrigen Miterben am 13. August 1980 eine Abschrift der Pfändungsurkunde zu.
Durch seinen Rechtsvertreter erhob A. B.-F. am 25. August 1980 beim Gerichtspräsidium Münchwilen Beschwerde mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass die Pfändung vom 12. August 1980 wie die ihr zugrunde liegende Betreibung überhaupt nichtig seien; eventuell seien Pfändung und Betreibung aufzuheben, eventuell sei dem Beschwerdeführer unter entsprechender Fristansetzung ein nachträglicher Rechtsvorschlag zu bewilligen. Am gleichen Tag erhob A. B.-F. beim Betreibungsamt S. Rechtsvorschlag. Das Amt leitete diesen nachträglichen Rechtsvorschlag an das zuständige Gerichtspräsidium Münchwilen weiter.
D.- Mit Entscheid vom 11. September 1980 schützte das Gerichtspräsidium Münchwilen als untere Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs die Beschwerde des A. B.-F. und erklärte Betreibung und Pfändung als nichtig.
E.- X. focht den Entscheid des Gerichtspräsidiums Münchwilen bei der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau als oberer Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs an. Er stellte den Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und auf Feststellung der Gültigkeit der Betreibung sowie den Eventualantrag auf Rückweisung des Falles an die Vorinstanz zur Neubeurteilung. Die Rekurskommission wies die Beschwerde mit Entscheid vom 9. Januar 1981 ab.
Indem sie sich im wesentlichen den Überlegungen der Vorinstanz anschloss, begründete die Rekurskommission ihren Entscheid damit, dass X. im Prozess um das landwirtschaftliche Vorkaufsrecht A. B.-F. gegenübergestanden sei. Aufgrund dieses Prozesses habe X. gewusst, dass Frau M. B.-H. nicht als Vertreterin ihres Sohnes A. B.-F. auftreten könne. Es widerspreche Treu und Glauben, wenn X. den Zahlungsbefehl Frau M. B.-H. habe zustellen lassen, wo er doch genau gewusst habe, dass A. B.-F. sich einer Betreibung nicht einfach unterziehen und damit riskieren würde, die Hausparzelle, die er im Rahmen des ganzen landwirtschaftlichen Gewerbes mitübernehmen wolle, zu verlieren. Zufolge mangelhafter Schuldnerbezeichnung seien der Zahlungsbefehl ungültig und die Betreibung nichtig. Die darauf gestützte Pfändung falle somit dahin.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Ist die Betreibung gegen eine unverteilte Erbschaft gerichtet, so erfolgt die Zustellung der Betreibungsurkunden an den für die Erbschaft bestellten Vertreter oder, wenn ein solcher nicht bekannt ist, an einen der Erben (Art. 65 Abs. 3 SchKG).
Dem Beschwerdeführer ist zuzugeben, dass grundsätzlich in einem Fall wie dem vorliegenden, wo Betreibung gegen eine unverteilte Erbschaft eingeleitet werden will, nach dem Wortlaut der zitierten Gesetzesbestimmung der Zahlungsbefehl gültig an einen der Erben zugestellt werden kann. Das Bundesgericht hat dies in seinem Kreisschreiben Nr. 16 vom 3. April 1925 bestätigt. Sache des Erben, der den Zahlungsbefehl entgegengenommen hat, ist es dann, den übrigen Erben Mitteilung zu machen oder die Interessen der Erbschaft selber zu wahren (BGE 48 III 131, 43 III 301).
Nun ist aber der Gläubiger seinerseits verpflichtet, sich nach dem Vorhandensein eines Willensvollstreckers, Erbschaftsverwalters oder Erbenvertreters zu erkundigen, bevor er eine Betreibung gegen eine unverteilte Erbschaft einleitet (BGE 101 III 5, BGE 91 III 14, BGE 71 III 163). Nach der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung der kantonalen Aufsichtsbehörde (Art. 81 i.V.m. Art. 63 Abs. 2 OG) wusste der rekurrierende Gläubiger, dass zwischen der von ihm bezeichneten Erbenvertreterin, Frau M. B.-H., und deren Miterbe A. B.-F. ein Interessengegensatz bestand. Wenn er trotzdem den Zahlungsbefehl Frau M. B.-H. zustellen liess, von der er annahm, dass sie den Rechtsvorschlag unterlassen würde, während er A. B.-F., von dem er mit Sicherheit einen Rechtsvorschlag zu gewärtigen hatte, überging, so handelte er rechtsmissbräuchlich. Zu Recht ist deshalb die kantonale Aufsichtsbehörde von der allgemein geltenden Regel abgewichen und hat verlangt, dass angesichts der besonderen Umstände ein Zahlungsbefehl auch an den Miterben A. B.-F. hätte zugestellt werden müssen. Mit der im Rekurs aufgestellten Behauptung, er habe annehmen dürfen, Frau M. B.-H. werde ihre Miterben über den Eingang des Zahlungsbefehls unterrichten, setzt sich der Rekurrent in Widerspruch zu den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Rekurskommission.
2. Der Rekurrent bringt noch vor, dass die Beschwerde an das Gerichtspräsidium Münchwilen ohnehin verspätet, das heisst, nach Ablauf der zehntägigen Frist gemäss Art. 17 Abs. 2 SchKG, eingereicht worden sei. Bereits am 12. August 1980 sei nämlich A. B.-F. vom Betreibungsbeamten darüber informiert worden, dass die Pfändung vollzogen worden sei. Infolgedessen sei die Beschwerdefrist am 22. August 1980 abgelaufen, während die Beschwerde von A. B.-F. erst am 25. August 1980 der Post übergeben worden sei.
Damit bringt der Rekurrent ein im Verfahren vor Bundesgericht grundsätzlich nicht zulässiges Novum vor (Art. 79 Abs. 1 Satz 2 OG). Doch erscheint seine Darstellung, er habe von dieser Tatsache erst durch die Vernehmlassung des Betreibungsamtes S. erfahren, welche ihm gleichzeitig mit dem angefochtenen Entscheid zugestellt worden sei, glaubhaft. Auf das Vorbringen ist deshalb einzutreten.
Die Auffassung des Rekurrenten erweist sich allerdings als materiell nicht begründet. Für die Berechnung der Beschwerdefrist ist nicht auf die mündliche Mitteilung durch den Betreibungsbeamten abzustellen. Vielmehr durfte A. B.-F. die Zustellung der Pfändungsurkunde abwarten und hernach in voller Kenntnis der vollzogenen Pfändung Beschwerde erheben (BGE 65 III 70). Geht man davon aus, ist die Beschwerde rechtzeitig eingereicht worden. Eine Abschrift der Pfändungsurkunde wurde A. B.-F. nämlich am 13. August 1980 zugestellt. Die grundsätzlich am 23. August 1980 endende Beschwerdefrist von zehn Tagen lief, weil dies ein Samstag war, somit am Montag, den 25. August 1980, ab (BG über den Fristenlauf an Samstagen, SR 173.110.3). An diesem Tag reichte A. B.-F. seine Beschwerde an das Bezirksgerichtspräsidium Münchwilen ein.
3. Der im Zusammenhang mit der Beschwerdefrist vom Rekurrenten verfochtene Standpunkt, die Betreibungshandlungen seien entgegen der Annahme der Vorinstanz nur anfechtbar (und nicht nichtig) gewesen, braucht - nachdem die Frist eingehalten ist - nicht auf seine Richtigkeit geprüft zu werden. | de | Zustellung der Betreibungsurkunden in der Betreibung gegen eine unverteilte Erbschaft (Art. 65 Abs. 3 SchKG). 1. Wer einen Zahlungsbefehl einem Miterben zustellen lässt, von dem er annimmt, dass dieser den Rechtsvorschlag unterlassen werde, während er den Miterben, von dem er mit Sicherheit einen Rechtsvorschlag zu gewärtigen hat, übergeht, handelt rechtsmissbräuchlich (E. 1).
2. Der durch den Betreibungsbeamten mündlich von der Pfändung in Kenntnis gesetzte Miterbe kann die Zustellung der Pfändungsurkunde abwarten, bevor er Beschwerde erhebt. Die Beschwerdefrist läuft vom Tag der Zustellung der Pfändungsurkunde an (E. 2). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-7%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,219 | 107 III 7 | 107 III 7
Sachverhalt ab Seite 8
A.- X. kaufte am 11. November 1974 von J. B.-H. Land zum Preis von Fr. 139'260.-. Nachdem dessen Sohn A. B.-F. das Vorkaufsrecht gemäss EGG beansprucht hatte, entschied das Bezirksgericht Münchwilen mit Urteil von 1. April 1980, der Eintrag von X. als Eigentümer der Parzelle Nr. 312 sei im Grundbuch St.Margarethen zu löschen und der Kläger A. B.-F. sei als Eigentümer im Grundbuch einzutragen.
Mit einem an die Erben von J. B.-H. gerichteten Schreiben vom 8. Juli 1980 forderte X. den bezahlten Kaufpreis von Fr. 139'260.- zurück. Zuzüglich Zinsen und abzüglich gehabten Nutzen bezeichnete er alle Erben solidarisch für den Betrag von Fr. 159'682.50 haftbar. Er führte an, dass er sich die Betreibung nach Gutdünken vorbehalte, sofern er nicht innert fünf Tagen im Besitz der geforderten Summe sei; insbesondere hafte ihm auch der Kläger A. B.-F. als Miterbe für den vollen Betrag.
B.- Am 15. Juli 1980 stellte X. das Betreibungsbegehren. Er bezeichnete als Schuldner die "Erbschaft von J. B.-H., vertreten durch Frau M. B.-H." Der Betreibungsbeamte von S. stellte den Zahlungsbefehl Frau M. B.-H. zu, die keinen Rechtsvorschlag erhob. Am 12. August 1980 kam es zur Pfändung, in welche auch die Hausparzelle des väterlichen Betriebes einbezogen wurde.
C.- In der Folge erfuhr A. B.-F. von der Betreibung und der Pfändung. Das Betreibungsamt S. stellte ihm und allen übrigen Miterben am 13. August 1980 eine Abschrift der Pfändungsurkunde zu.
Durch seinen Rechtsvertreter erhob A. B.-F. am 25. August 1980 beim Gerichtspräsidium Münchwilen Beschwerde mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass die Pfändung vom 12. August 1980 wie die ihr zugrunde liegende Betreibung überhaupt nichtig seien; eventuell seien Pfändung und Betreibung aufzuheben, eventuell sei dem Beschwerdeführer unter entsprechender Fristansetzung ein nachträglicher Rechtsvorschlag zu bewilligen. Am gleichen Tag erhob A. B.-F. beim Betreibungsamt S. Rechtsvorschlag. Das Amt leitete diesen nachträglichen Rechtsvorschlag an das zuständige Gerichtspräsidium Münchwilen weiter.
D.- Mit Entscheid vom 11. September 1980 schützte das Gerichtspräsidium Münchwilen als untere Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs die Beschwerde des A. B.-F. und erklärte Betreibung und Pfändung als nichtig.
E.- X. focht den Entscheid des Gerichtspräsidiums Münchwilen bei der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau als oberer Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs an. Er stellte den Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und auf Feststellung der Gültigkeit der Betreibung sowie den Eventualantrag auf Rückweisung des Falles an die Vorinstanz zur Neubeurteilung. Die Rekurskommission wies die Beschwerde mit Entscheid vom 9. Januar 1981 ab.
Indem sie sich im wesentlichen den Überlegungen der Vorinstanz anschloss, begründete die Rekurskommission ihren Entscheid damit, dass X. im Prozess um das landwirtschaftliche Vorkaufsrecht A. B.-F. gegenübergestanden sei. Aufgrund dieses Prozesses habe X. gewusst, dass Frau M. B.-H. nicht als Vertreterin ihres Sohnes A. B.-F. auftreten könne. Es widerspreche Treu und Glauben, wenn X. den Zahlungsbefehl Frau M. B.-H. habe zustellen lassen, wo er doch genau gewusst habe, dass A. B.-F. sich einer Betreibung nicht einfach unterziehen und damit riskieren würde, die Hausparzelle, die er im Rahmen des ganzen landwirtschaftlichen Gewerbes mitübernehmen wolle, zu verlieren. Zufolge mangelhafter Schuldnerbezeichnung seien der Zahlungsbefehl ungültig und die Betreibung nichtig. Die darauf gestützte Pfändung falle somit dahin.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Ist die Betreibung gegen eine unverteilte Erbschaft gerichtet, so erfolgt die Zustellung der Betreibungsurkunden an den für die Erbschaft bestellten Vertreter oder, wenn ein solcher nicht bekannt ist, an einen der Erben (Art. 65 Abs. 3 SchKG).
Dem Beschwerdeführer ist zuzugeben, dass grundsätzlich in einem Fall wie dem vorliegenden, wo Betreibung gegen eine unverteilte Erbschaft eingeleitet werden will, nach dem Wortlaut der zitierten Gesetzesbestimmung der Zahlungsbefehl gültig an einen der Erben zugestellt werden kann. Das Bundesgericht hat dies in seinem Kreisschreiben Nr. 16 vom 3. April 1925 bestätigt. Sache des Erben, der den Zahlungsbefehl entgegengenommen hat, ist es dann, den übrigen Erben Mitteilung zu machen oder die Interessen der Erbschaft selber zu wahren (BGE 48 III 131, 43 III 301).
Nun ist aber der Gläubiger seinerseits verpflichtet, sich nach dem Vorhandensein eines Willensvollstreckers, Erbschaftsverwalters oder Erbenvertreters zu erkundigen, bevor er eine Betreibung gegen eine unverteilte Erbschaft einleitet (BGE 101 III 5, BGE 91 III 14, BGE 71 III 163). Nach der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung der kantonalen Aufsichtsbehörde (Art. 81 i.V.m. Art. 63 Abs. 2 OG) wusste der rekurrierende Gläubiger, dass zwischen der von ihm bezeichneten Erbenvertreterin, Frau M. B.-H., und deren Miterbe A. B.-F. ein Interessengegensatz bestand. Wenn er trotzdem den Zahlungsbefehl Frau M. B.-H. zustellen liess, von der er annahm, dass sie den Rechtsvorschlag unterlassen würde, während er A. B.-F., von dem er mit Sicherheit einen Rechtsvorschlag zu gewärtigen hatte, überging, so handelte er rechtsmissbräuchlich. Zu Recht ist deshalb die kantonale Aufsichtsbehörde von der allgemein geltenden Regel abgewichen und hat verlangt, dass angesichts der besonderen Umstände ein Zahlungsbefehl auch an den Miterben A. B.-F. hätte zugestellt werden müssen. Mit der im Rekurs aufgestellten Behauptung, er habe annehmen dürfen, Frau M. B.-H. werde ihre Miterben über den Eingang des Zahlungsbefehls unterrichten, setzt sich der Rekurrent in Widerspruch zu den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Rekurskommission.
2. Der Rekurrent bringt noch vor, dass die Beschwerde an das Gerichtspräsidium Münchwilen ohnehin verspätet, das heisst, nach Ablauf der zehntägigen Frist gemäss Art. 17 Abs. 2 SchKG, eingereicht worden sei. Bereits am 12. August 1980 sei nämlich A. B.-F. vom Betreibungsbeamten darüber informiert worden, dass die Pfändung vollzogen worden sei. Infolgedessen sei die Beschwerdefrist am 22. August 1980 abgelaufen, während die Beschwerde von A. B.-F. erst am 25. August 1980 der Post übergeben worden sei.
Damit bringt der Rekurrent ein im Verfahren vor Bundesgericht grundsätzlich nicht zulässiges Novum vor (Art. 79 Abs. 1 Satz 2 OG). Doch erscheint seine Darstellung, er habe von dieser Tatsache erst durch die Vernehmlassung des Betreibungsamtes S. erfahren, welche ihm gleichzeitig mit dem angefochtenen Entscheid zugestellt worden sei, glaubhaft. Auf das Vorbringen ist deshalb einzutreten.
Die Auffassung des Rekurrenten erweist sich allerdings als materiell nicht begründet. Für die Berechnung der Beschwerdefrist ist nicht auf die mündliche Mitteilung durch den Betreibungsbeamten abzustellen. Vielmehr durfte A. B.-F. die Zustellung der Pfändungsurkunde abwarten und hernach in voller Kenntnis der vollzogenen Pfändung Beschwerde erheben (BGE 65 III 70). Geht man davon aus, ist die Beschwerde rechtzeitig eingereicht worden. Eine Abschrift der Pfändungsurkunde wurde A. B.-F. nämlich am 13. August 1980 zugestellt. Die grundsätzlich am 23. August 1980 endende Beschwerdefrist von zehn Tagen lief, weil dies ein Samstag war, somit am Montag, den 25. August 1980, ab (BG über den Fristenlauf an Samstagen, SR 173.110.3). An diesem Tag reichte A. B.-F. seine Beschwerde an das Bezirksgerichtspräsidium Münchwilen ein.
3. Der im Zusammenhang mit der Beschwerdefrist vom Rekurrenten verfochtene Standpunkt, die Betreibungshandlungen seien entgegen der Annahme der Vorinstanz nur anfechtbar (und nicht nichtig) gewesen, braucht - nachdem die Frist eingehalten ist - nicht auf seine Richtigkeit geprüft zu werden. | de | Notification des actes de poursuite dans une poursuite faite contre une succession non partagée (art. 65 al. 3 LP). 1. Commet un abus de droit celui qui fait notifier un commandement de payer à un cohéritier dont il présume qu'il ne fera pas opposition, tandis qu'il ne s'adresse pas au cohéritier de la part duquel il doit s'attendre avec certitude à une opposition (consid. 1).
2. Le cohéritier informé oralement de la saisie par le préposé peut attendre la notification du procès-verbal de saisie avant de porter plainte. Le délai de plainte court du jour de la notification du procès-verbal de saisie (consid. 2). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-7%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,220 | 107 III 7 | 107 III 7
Sachverhalt ab Seite 8
A.- X. kaufte am 11. November 1974 von J. B.-H. Land zum Preis von Fr. 139'260.-. Nachdem dessen Sohn A. B.-F. das Vorkaufsrecht gemäss EGG beansprucht hatte, entschied das Bezirksgericht Münchwilen mit Urteil von 1. April 1980, der Eintrag von X. als Eigentümer der Parzelle Nr. 312 sei im Grundbuch St.Margarethen zu löschen und der Kläger A. B.-F. sei als Eigentümer im Grundbuch einzutragen.
Mit einem an die Erben von J. B.-H. gerichteten Schreiben vom 8. Juli 1980 forderte X. den bezahlten Kaufpreis von Fr. 139'260.- zurück. Zuzüglich Zinsen und abzüglich gehabten Nutzen bezeichnete er alle Erben solidarisch für den Betrag von Fr. 159'682.50 haftbar. Er führte an, dass er sich die Betreibung nach Gutdünken vorbehalte, sofern er nicht innert fünf Tagen im Besitz der geforderten Summe sei; insbesondere hafte ihm auch der Kläger A. B.-F. als Miterbe für den vollen Betrag.
B.- Am 15. Juli 1980 stellte X. das Betreibungsbegehren. Er bezeichnete als Schuldner die "Erbschaft von J. B.-H., vertreten durch Frau M. B.-H." Der Betreibungsbeamte von S. stellte den Zahlungsbefehl Frau M. B.-H. zu, die keinen Rechtsvorschlag erhob. Am 12. August 1980 kam es zur Pfändung, in welche auch die Hausparzelle des väterlichen Betriebes einbezogen wurde.
C.- In der Folge erfuhr A. B.-F. von der Betreibung und der Pfändung. Das Betreibungsamt S. stellte ihm und allen übrigen Miterben am 13. August 1980 eine Abschrift der Pfändungsurkunde zu.
Durch seinen Rechtsvertreter erhob A. B.-F. am 25. August 1980 beim Gerichtspräsidium Münchwilen Beschwerde mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass die Pfändung vom 12. August 1980 wie die ihr zugrunde liegende Betreibung überhaupt nichtig seien; eventuell seien Pfändung und Betreibung aufzuheben, eventuell sei dem Beschwerdeführer unter entsprechender Fristansetzung ein nachträglicher Rechtsvorschlag zu bewilligen. Am gleichen Tag erhob A. B.-F. beim Betreibungsamt S. Rechtsvorschlag. Das Amt leitete diesen nachträglichen Rechtsvorschlag an das zuständige Gerichtspräsidium Münchwilen weiter.
D.- Mit Entscheid vom 11. September 1980 schützte das Gerichtspräsidium Münchwilen als untere Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs die Beschwerde des A. B.-F. und erklärte Betreibung und Pfändung als nichtig.
E.- X. focht den Entscheid des Gerichtspräsidiums Münchwilen bei der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau als oberer Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs an. Er stellte den Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und auf Feststellung der Gültigkeit der Betreibung sowie den Eventualantrag auf Rückweisung des Falles an die Vorinstanz zur Neubeurteilung. Die Rekurskommission wies die Beschwerde mit Entscheid vom 9. Januar 1981 ab.
Indem sie sich im wesentlichen den Überlegungen der Vorinstanz anschloss, begründete die Rekurskommission ihren Entscheid damit, dass X. im Prozess um das landwirtschaftliche Vorkaufsrecht A. B.-F. gegenübergestanden sei. Aufgrund dieses Prozesses habe X. gewusst, dass Frau M. B.-H. nicht als Vertreterin ihres Sohnes A. B.-F. auftreten könne. Es widerspreche Treu und Glauben, wenn X. den Zahlungsbefehl Frau M. B.-H. habe zustellen lassen, wo er doch genau gewusst habe, dass A. B.-F. sich einer Betreibung nicht einfach unterziehen und damit riskieren würde, die Hausparzelle, die er im Rahmen des ganzen landwirtschaftlichen Gewerbes mitübernehmen wolle, zu verlieren. Zufolge mangelhafter Schuldnerbezeichnung seien der Zahlungsbefehl ungültig und die Betreibung nichtig. Die darauf gestützte Pfändung falle somit dahin.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Ist die Betreibung gegen eine unverteilte Erbschaft gerichtet, so erfolgt die Zustellung der Betreibungsurkunden an den für die Erbschaft bestellten Vertreter oder, wenn ein solcher nicht bekannt ist, an einen der Erben (Art. 65 Abs. 3 SchKG).
Dem Beschwerdeführer ist zuzugeben, dass grundsätzlich in einem Fall wie dem vorliegenden, wo Betreibung gegen eine unverteilte Erbschaft eingeleitet werden will, nach dem Wortlaut der zitierten Gesetzesbestimmung der Zahlungsbefehl gültig an einen der Erben zugestellt werden kann. Das Bundesgericht hat dies in seinem Kreisschreiben Nr. 16 vom 3. April 1925 bestätigt. Sache des Erben, der den Zahlungsbefehl entgegengenommen hat, ist es dann, den übrigen Erben Mitteilung zu machen oder die Interessen der Erbschaft selber zu wahren (BGE 48 III 131, 43 III 301).
Nun ist aber der Gläubiger seinerseits verpflichtet, sich nach dem Vorhandensein eines Willensvollstreckers, Erbschaftsverwalters oder Erbenvertreters zu erkundigen, bevor er eine Betreibung gegen eine unverteilte Erbschaft einleitet (BGE 101 III 5, BGE 91 III 14, BGE 71 III 163). Nach der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung der kantonalen Aufsichtsbehörde (Art. 81 i.V.m. Art. 63 Abs. 2 OG) wusste der rekurrierende Gläubiger, dass zwischen der von ihm bezeichneten Erbenvertreterin, Frau M. B.-H., und deren Miterbe A. B.-F. ein Interessengegensatz bestand. Wenn er trotzdem den Zahlungsbefehl Frau M. B.-H. zustellen liess, von der er annahm, dass sie den Rechtsvorschlag unterlassen würde, während er A. B.-F., von dem er mit Sicherheit einen Rechtsvorschlag zu gewärtigen hatte, überging, so handelte er rechtsmissbräuchlich. Zu Recht ist deshalb die kantonale Aufsichtsbehörde von der allgemein geltenden Regel abgewichen und hat verlangt, dass angesichts der besonderen Umstände ein Zahlungsbefehl auch an den Miterben A. B.-F. hätte zugestellt werden müssen. Mit der im Rekurs aufgestellten Behauptung, er habe annehmen dürfen, Frau M. B.-H. werde ihre Miterben über den Eingang des Zahlungsbefehls unterrichten, setzt sich der Rekurrent in Widerspruch zu den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Rekurskommission.
2. Der Rekurrent bringt noch vor, dass die Beschwerde an das Gerichtspräsidium Münchwilen ohnehin verspätet, das heisst, nach Ablauf der zehntägigen Frist gemäss Art. 17 Abs. 2 SchKG, eingereicht worden sei. Bereits am 12. August 1980 sei nämlich A. B.-F. vom Betreibungsbeamten darüber informiert worden, dass die Pfändung vollzogen worden sei. Infolgedessen sei die Beschwerdefrist am 22. August 1980 abgelaufen, während die Beschwerde von A. B.-F. erst am 25. August 1980 der Post übergeben worden sei.
Damit bringt der Rekurrent ein im Verfahren vor Bundesgericht grundsätzlich nicht zulässiges Novum vor (Art. 79 Abs. 1 Satz 2 OG). Doch erscheint seine Darstellung, er habe von dieser Tatsache erst durch die Vernehmlassung des Betreibungsamtes S. erfahren, welche ihm gleichzeitig mit dem angefochtenen Entscheid zugestellt worden sei, glaubhaft. Auf das Vorbringen ist deshalb einzutreten.
Die Auffassung des Rekurrenten erweist sich allerdings als materiell nicht begründet. Für die Berechnung der Beschwerdefrist ist nicht auf die mündliche Mitteilung durch den Betreibungsbeamten abzustellen. Vielmehr durfte A. B.-F. die Zustellung der Pfändungsurkunde abwarten und hernach in voller Kenntnis der vollzogenen Pfändung Beschwerde erheben (BGE 65 III 70). Geht man davon aus, ist die Beschwerde rechtzeitig eingereicht worden. Eine Abschrift der Pfändungsurkunde wurde A. B.-F. nämlich am 13. August 1980 zugestellt. Die grundsätzlich am 23. August 1980 endende Beschwerdefrist von zehn Tagen lief, weil dies ein Samstag war, somit am Montag, den 25. August 1980, ab (BG über den Fristenlauf an Samstagen, SR 173.110.3). An diesem Tag reichte A. B.-F. seine Beschwerde an das Bezirksgerichtspräsidium Münchwilen ein.
3. Der im Zusammenhang mit der Beschwerdefrist vom Rekurrenten verfochtene Standpunkt, die Betreibungshandlungen seien entgegen der Annahme der Vorinstanz nur anfechtbar (und nicht nichtig) gewesen, braucht - nachdem die Frist eingehalten ist - nicht auf seine Richtigkeit geprüft zu werden. | de | Notificazione di atti esecutivi in un'esecuzione promossa contro un'eredità non divisa (art. 65 cpv. 3 LEF). 1. Commette un abuso di diritto chi fa notificare un precetto esecutivo a un coerede che egli presume non faccia opposizione, mentre si astiene dal notificarlo a un coerede da cui deve attendersi con certezza un'opposizione (consid. 1).
2. Il coerede informato oralmente del pignoramento dall'ufficiale delle esecuzioni può, per presentare reclamo, attendere che gli sia stato notificato il verbale di pignoramento. Il termine per il reclamo decorre dal giorno della notifica del verbale di pignoramento (consid. 2). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-7%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,221 | 107 III 73 | 107 III 73
Sachverhalt ab Seite 73
In den zehn Betreibungen 946/80 bis 955/80 stellten die Gläubiger am 31. Oktober 1980 beim Betreibungsamt Brusio das Fortsetzungsbegehren. Darin wiesen sie darauf hin, die Schuldnerin habe am 23. Dezember 1974 Fr. 20'000.-- und am 12. April 1977 Fr. 46'774.25 aus Erbschaft erhalten; nötigenfalls seien diese Beträge bzw. entsprechende Ersatzforderungen der Ehefrau gegenüber ihrem Ehemann zu pfänden. Anlässlich der Pfändung vom 9. Januar 1981 erklärte die Schuldnerin, sie besitze keine pfändbaren Vermögenswerte; die aus Erbschaft erhaltenen Beträge seien für Spesen und Prozesskosten aufgebraucht worden. Das Betreibungsamt hielt diesen Sachverhalt in den Pfändungsurkunden vom 26. Februar 1981 fest und stellte den Gläubigern am 6. März 1981 Verlustscheine aus.
Mit Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden als kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs beantragten die Gläubiger, diese Pfändungsurkunden und Verlustscheine seien aufzuheben und das Betreibungsamt Brusio sei anzuweisen, Ersatzforderungen der Schuldnerin gegenüber ihrem Ehemann im Gesamtbetrag von Fr. 66'774.25 zu pfänden, eventuell die Behauptung der Schuldnerin, sie habe diesen Betrag für Anwaltskosten und Spesen verwendet, anhand von Belegen näher abzuklären. Der Kantonsgerichtsausschuss wies die Beschwerde mit Entscheid vom 5. Mai 1981 ab, worauf die Gläubiger unter Erneuerung ihrer Anträge an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurrierten.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer heisst den Rekurs teilweise gut, hebt die Pfändungsurkunden und die Verlustscheine auf und weist das Betreibungsamt Brusio an, die Frauenguts- Ersatzforderung der Schuldnerin gegenüber ihrem Ehemann, gegebenenfalls als bestrittene Forderung, zu pfänden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Rekurs ist insoweit als unbegründet abzuweisen, als die Rekurrenten verlangen, das Betreibungsamt Brusio sei anzuweisen, von der Schuldnerin Belege darüber zu verlangen, dass sie den angeblich aus Erbschaft erhaltenen Betrag von Fr. 66'774.25 für Anwaltskosten und Spesen verwendet habe. Die von den Rekurrenten in diesem Zusammenhang erhobene Rüge, das Betreibungsamt habe die Verhältnisse bei der Schuldnerin nicht genügend abgeklärt, geht fehl. Der Betreibungsbeamte kann von einem Schuldner nicht verlangen, dass er sich über die Verwendung von Geldbeträgen, die er möglicherweise vor Jahren besessen hat, ausweist. Ein solches Vorgehen würde übrigens auch zu nichts führen. Wenn der Schuldner keine Belege vorlegen könnte, so hätte der Betreibungsbeamte ja deswegen doch keine Möglichkeit, Vermögenswerte, deren Vorhandensein er nicht feststellen kann, zu pfänden. Er kann nichts anderes tun, als auf die Angaben des Schuldners abstellen, wenn ihm nicht aus Angaben des Gläubigers oder auf andere Weise bekannt wird, dass und welche Vermögenswerte der Schuldner besitzt. Dieser ist bei Straffolge (Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB) zu vollständigen und lückenlosen Angaben verpflichtet. Was das Amt im vorliegenden Falle mehr hätte tun können, ist jedenfalls nicht einzusehen. Übrigens behaupten ja die Rekurrenten selbst nicht, die Schuldnerin sei noch im Besitze des geerbten Geldes, sondern sie machen vielmehr geltend, sie habe dieses in Liegenschaften des Ehemannes investiert und es stehe ihr dafür eine Frauenguts-Ersatzforderung zu.
4. Insoweit, als die Rekurrenten die Pfändung dieser Frauenguts-Ersatzforderung verlangen, ist ihr Rekurs dagegen begründet. Die Vorinstanz hat zu diesem Begehren in ihrem Entscheid überhaupt nicht Stellung genommen. Wenn der Gläubiger behauptet, dem Schuldner stehe eine Forderung zu, so ist diese auch dann zu pfänden, wenn der betriebene Schuldner oder der angebliche dritte Schuldner dieser Forderung deren Bestand bestreiten. Die Forderung ist dann als bestrittene Forderung zu pfänden (vgl. dazu BGE 85 II 361 /362, BGE 82 III 130, BGE 81 III 18 /19 mit weiteren Hinweisen). Zwar wird eine Frauenguts-Ersatzforderung normalerweise erst mit der Aufhebung der Güterverbindung fällig (Art. 209 Abs. 1 ZGB). Davon sieht indessen Art. 175 Abs. 1 ZGB eine Ausnahme vor. Kommen die Gläubiger eines Ehegatten bei der Betreibung auf Pfändung zu Verlust, so werden dessen Ansprüche an den andern Ehegatten fällig und können gepfändet werden. Diese Voraussetzung war im vorliegenden Falle, da der Betreibungsbeamte bei der Pfändung kein anderes pfändbares Vermögen der Schuldnerin vorfinden konnte, erfüllt. Der Beamte hätte daher entsprechend dem von den Gläubigern gestellten Begehren die Ersatzforderung der Schuldnerin gegenüber ihrem Ehemann für eingebrachtes Frauengut pfänden müssen, gegebenenfalls als bestrittene Forderung, falls die Schuldnerin oder deren Ehemann den Bestand einer solchen Forderung in Abrede gestellt hätten. Das Amt wird das Versäumte nachzuholen haben. In diesem Sinn ist der Rekurs gutzuheissen. | de | Pfändung. 1. Der Betreibungsbeamte kann bei der Pfändung vom Schuldner nicht verlangen, dass dieser sich über die Verwendung von Geldbeträgen ausweist, die er möglicherweise vor Jahren besessen hat (E. 3).
2. Behauptet der Gläubiger, dem Schuldner stehe eine Forderung zu, so ist diese auch dann zu pfänden, wenn deren Bestand bestritten ist. Pfändung einer Ersatzforderung einer Ehefrau gegenüber ihrem Ehemann für eingebrachtes Frauengut (E. 4). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,222 | 107 III 73 | 107 III 73
Sachverhalt ab Seite 73
In den zehn Betreibungen 946/80 bis 955/80 stellten die Gläubiger am 31. Oktober 1980 beim Betreibungsamt Brusio das Fortsetzungsbegehren. Darin wiesen sie darauf hin, die Schuldnerin habe am 23. Dezember 1974 Fr. 20'000.-- und am 12. April 1977 Fr. 46'774.25 aus Erbschaft erhalten; nötigenfalls seien diese Beträge bzw. entsprechende Ersatzforderungen der Ehefrau gegenüber ihrem Ehemann zu pfänden. Anlässlich der Pfändung vom 9. Januar 1981 erklärte die Schuldnerin, sie besitze keine pfändbaren Vermögenswerte; die aus Erbschaft erhaltenen Beträge seien für Spesen und Prozesskosten aufgebraucht worden. Das Betreibungsamt hielt diesen Sachverhalt in den Pfändungsurkunden vom 26. Februar 1981 fest und stellte den Gläubigern am 6. März 1981 Verlustscheine aus.
Mit Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden als kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs beantragten die Gläubiger, diese Pfändungsurkunden und Verlustscheine seien aufzuheben und das Betreibungsamt Brusio sei anzuweisen, Ersatzforderungen der Schuldnerin gegenüber ihrem Ehemann im Gesamtbetrag von Fr. 66'774.25 zu pfänden, eventuell die Behauptung der Schuldnerin, sie habe diesen Betrag für Anwaltskosten und Spesen verwendet, anhand von Belegen näher abzuklären. Der Kantonsgerichtsausschuss wies die Beschwerde mit Entscheid vom 5. Mai 1981 ab, worauf die Gläubiger unter Erneuerung ihrer Anträge an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurrierten.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer heisst den Rekurs teilweise gut, hebt die Pfändungsurkunden und die Verlustscheine auf und weist das Betreibungsamt Brusio an, die Frauenguts- Ersatzforderung der Schuldnerin gegenüber ihrem Ehemann, gegebenenfalls als bestrittene Forderung, zu pfänden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Rekurs ist insoweit als unbegründet abzuweisen, als die Rekurrenten verlangen, das Betreibungsamt Brusio sei anzuweisen, von der Schuldnerin Belege darüber zu verlangen, dass sie den angeblich aus Erbschaft erhaltenen Betrag von Fr. 66'774.25 für Anwaltskosten und Spesen verwendet habe. Die von den Rekurrenten in diesem Zusammenhang erhobene Rüge, das Betreibungsamt habe die Verhältnisse bei der Schuldnerin nicht genügend abgeklärt, geht fehl. Der Betreibungsbeamte kann von einem Schuldner nicht verlangen, dass er sich über die Verwendung von Geldbeträgen, die er möglicherweise vor Jahren besessen hat, ausweist. Ein solches Vorgehen würde übrigens auch zu nichts führen. Wenn der Schuldner keine Belege vorlegen könnte, so hätte der Betreibungsbeamte ja deswegen doch keine Möglichkeit, Vermögenswerte, deren Vorhandensein er nicht feststellen kann, zu pfänden. Er kann nichts anderes tun, als auf die Angaben des Schuldners abstellen, wenn ihm nicht aus Angaben des Gläubigers oder auf andere Weise bekannt wird, dass und welche Vermögenswerte der Schuldner besitzt. Dieser ist bei Straffolge (Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB) zu vollständigen und lückenlosen Angaben verpflichtet. Was das Amt im vorliegenden Falle mehr hätte tun können, ist jedenfalls nicht einzusehen. Übrigens behaupten ja die Rekurrenten selbst nicht, die Schuldnerin sei noch im Besitze des geerbten Geldes, sondern sie machen vielmehr geltend, sie habe dieses in Liegenschaften des Ehemannes investiert und es stehe ihr dafür eine Frauenguts-Ersatzforderung zu.
4. Insoweit, als die Rekurrenten die Pfändung dieser Frauenguts-Ersatzforderung verlangen, ist ihr Rekurs dagegen begründet. Die Vorinstanz hat zu diesem Begehren in ihrem Entscheid überhaupt nicht Stellung genommen. Wenn der Gläubiger behauptet, dem Schuldner stehe eine Forderung zu, so ist diese auch dann zu pfänden, wenn der betriebene Schuldner oder der angebliche dritte Schuldner dieser Forderung deren Bestand bestreiten. Die Forderung ist dann als bestrittene Forderung zu pfänden (vgl. dazu BGE 85 II 361 /362, BGE 82 III 130, BGE 81 III 18 /19 mit weiteren Hinweisen). Zwar wird eine Frauenguts-Ersatzforderung normalerweise erst mit der Aufhebung der Güterverbindung fällig (Art. 209 Abs. 1 ZGB). Davon sieht indessen Art. 175 Abs. 1 ZGB eine Ausnahme vor. Kommen die Gläubiger eines Ehegatten bei der Betreibung auf Pfändung zu Verlust, so werden dessen Ansprüche an den andern Ehegatten fällig und können gepfändet werden. Diese Voraussetzung war im vorliegenden Falle, da der Betreibungsbeamte bei der Pfändung kein anderes pfändbares Vermögen der Schuldnerin vorfinden konnte, erfüllt. Der Beamte hätte daher entsprechend dem von den Gläubigern gestellten Begehren die Ersatzforderung der Schuldnerin gegenüber ihrem Ehemann für eingebrachtes Frauengut pfänden müssen, gegebenenfalls als bestrittene Forderung, falls die Schuldnerin oder deren Ehemann den Bestand einer solchen Forderung in Abrede gestellt hätten. Das Amt wird das Versäumte nachzuholen haben. In diesem Sinn ist der Rekurs gutzuheissen. | de | Saisie. 1. Le préposé à l'Office des poursuites ne peut pas, lors de la saisie, exiger du débiteur qu'il justifie de l'emploi de sommes qu'il a peut-être eues en main plusieurs années auparavant (consid. 3).
2. Si le créancier affirme que le débiteur est titulaire d'une créance, celle-ci doit être saisie même si son existence est contestée. Saisie d'une créance en restitution d'apports d'une femme contre son mari (consid. 4). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,223 | 107 III 73 | 107 III 73
Sachverhalt ab Seite 73
In den zehn Betreibungen 946/80 bis 955/80 stellten die Gläubiger am 31. Oktober 1980 beim Betreibungsamt Brusio das Fortsetzungsbegehren. Darin wiesen sie darauf hin, die Schuldnerin habe am 23. Dezember 1974 Fr. 20'000.-- und am 12. April 1977 Fr. 46'774.25 aus Erbschaft erhalten; nötigenfalls seien diese Beträge bzw. entsprechende Ersatzforderungen der Ehefrau gegenüber ihrem Ehemann zu pfänden. Anlässlich der Pfändung vom 9. Januar 1981 erklärte die Schuldnerin, sie besitze keine pfändbaren Vermögenswerte; die aus Erbschaft erhaltenen Beträge seien für Spesen und Prozesskosten aufgebraucht worden. Das Betreibungsamt hielt diesen Sachverhalt in den Pfändungsurkunden vom 26. Februar 1981 fest und stellte den Gläubigern am 6. März 1981 Verlustscheine aus.
Mit Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden als kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs beantragten die Gläubiger, diese Pfändungsurkunden und Verlustscheine seien aufzuheben und das Betreibungsamt Brusio sei anzuweisen, Ersatzforderungen der Schuldnerin gegenüber ihrem Ehemann im Gesamtbetrag von Fr. 66'774.25 zu pfänden, eventuell die Behauptung der Schuldnerin, sie habe diesen Betrag für Anwaltskosten und Spesen verwendet, anhand von Belegen näher abzuklären. Der Kantonsgerichtsausschuss wies die Beschwerde mit Entscheid vom 5. Mai 1981 ab, worauf die Gläubiger unter Erneuerung ihrer Anträge an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurrierten.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer heisst den Rekurs teilweise gut, hebt die Pfändungsurkunden und die Verlustscheine auf und weist das Betreibungsamt Brusio an, die Frauenguts- Ersatzforderung der Schuldnerin gegenüber ihrem Ehemann, gegebenenfalls als bestrittene Forderung, zu pfänden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Rekurs ist insoweit als unbegründet abzuweisen, als die Rekurrenten verlangen, das Betreibungsamt Brusio sei anzuweisen, von der Schuldnerin Belege darüber zu verlangen, dass sie den angeblich aus Erbschaft erhaltenen Betrag von Fr. 66'774.25 für Anwaltskosten und Spesen verwendet habe. Die von den Rekurrenten in diesem Zusammenhang erhobene Rüge, das Betreibungsamt habe die Verhältnisse bei der Schuldnerin nicht genügend abgeklärt, geht fehl. Der Betreibungsbeamte kann von einem Schuldner nicht verlangen, dass er sich über die Verwendung von Geldbeträgen, die er möglicherweise vor Jahren besessen hat, ausweist. Ein solches Vorgehen würde übrigens auch zu nichts führen. Wenn der Schuldner keine Belege vorlegen könnte, so hätte der Betreibungsbeamte ja deswegen doch keine Möglichkeit, Vermögenswerte, deren Vorhandensein er nicht feststellen kann, zu pfänden. Er kann nichts anderes tun, als auf die Angaben des Schuldners abstellen, wenn ihm nicht aus Angaben des Gläubigers oder auf andere Weise bekannt wird, dass und welche Vermögenswerte der Schuldner besitzt. Dieser ist bei Straffolge (Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB) zu vollständigen und lückenlosen Angaben verpflichtet. Was das Amt im vorliegenden Falle mehr hätte tun können, ist jedenfalls nicht einzusehen. Übrigens behaupten ja die Rekurrenten selbst nicht, die Schuldnerin sei noch im Besitze des geerbten Geldes, sondern sie machen vielmehr geltend, sie habe dieses in Liegenschaften des Ehemannes investiert und es stehe ihr dafür eine Frauenguts-Ersatzforderung zu.
4. Insoweit, als die Rekurrenten die Pfändung dieser Frauenguts-Ersatzforderung verlangen, ist ihr Rekurs dagegen begründet. Die Vorinstanz hat zu diesem Begehren in ihrem Entscheid überhaupt nicht Stellung genommen. Wenn der Gläubiger behauptet, dem Schuldner stehe eine Forderung zu, so ist diese auch dann zu pfänden, wenn der betriebene Schuldner oder der angebliche dritte Schuldner dieser Forderung deren Bestand bestreiten. Die Forderung ist dann als bestrittene Forderung zu pfänden (vgl. dazu BGE 85 II 361 /362, BGE 82 III 130, BGE 81 III 18 /19 mit weiteren Hinweisen). Zwar wird eine Frauenguts-Ersatzforderung normalerweise erst mit der Aufhebung der Güterverbindung fällig (Art. 209 Abs. 1 ZGB). Davon sieht indessen Art. 175 Abs. 1 ZGB eine Ausnahme vor. Kommen die Gläubiger eines Ehegatten bei der Betreibung auf Pfändung zu Verlust, so werden dessen Ansprüche an den andern Ehegatten fällig und können gepfändet werden. Diese Voraussetzung war im vorliegenden Falle, da der Betreibungsbeamte bei der Pfändung kein anderes pfändbares Vermögen der Schuldnerin vorfinden konnte, erfüllt. Der Beamte hätte daher entsprechend dem von den Gläubigern gestellten Begehren die Ersatzforderung der Schuldnerin gegenüber ihrem Ehemann für eingebrachtes Frauengut pfänden müssen, gegebenenfalls als bestrittene Forderung, falls die Schuldnerin oder deren Ehemann den Bestand einer solchen Forderung in Abrede gestellt hätten. Das Amt wird das Versäumte nachzuholen haben. In diesem Sinn ist der Rekurs gutzuheissen. | de | Pignoramento. 1. L'ufficiale delle esecuzioni non può, in occasione del pignoramento, esigere dal debitore che giustifichi l'utilizzazione di somme da lui possedute eventualmente vari anni prima (consid. 3).
2. Qualora il creditore affermi che il debitore è titolare di un credito, questo va pignorato anche se la sua esistenza sia contestata. Pignoramento di un credito a favore di una moglie e a carico del marito per restituzione di apporti (consid. 4). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,224 | 107 III 75 | 107 III 75
Sachverhalt ab Seite 76
In den von X. für ausstehende Unterhaltsbeiträge (von Fr. 120.-- im Monat; Forderungsbetrag Fr. 1'560.--) und von der früheren Ehefrau des Y. ebenfalls für Unterhaltsbeiträge (von Fr. 528.-- im Monat; ursprünglicher Forderungsbetrag Fr. 3'150.--) gegen diesen eingeleiteten Betreibungen vollzog das Betreibungsamt am 8. Januar 1981 die Pfändung. Dabei stellte es fest, dass keine beweglichen pfändbaren Aktiven vorhanden seien, dass der Betreibungsschuldner einen Arbeitsverdienst von Fr. 2'020.-- im Monat erziele, dass sich sein Notbedarf auf monatlich Fr. 1'445.45 belaufe und dass bereits Lohnzessionen im Umfange der pfändbaren Quote bestünden. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich bei den in Betreibung gesetzten Forderungen um Unterhaltsansprüche handelt, verfügte das Betreibungsamt eine in das Existenzminimum des Schuldners eingreifende Lohnpfändung von Fr. 447.-- im Monat, wobei es bei der Ermittlung des Notbedarfs die erwähnten Unterhaltsansprüche von insgesamt Fr. 648.-- im Monat ausser acht liess. Daneben pfändete es einen Betrag von Fr. 120.-- im Monat als bestrittene Forderung mit der Begründung, die Lohnzessionen seien durch X. in dieser Höhe bestritten worden.
X. erhob gegen die Pfändung Beschwerde und verlangte, dass die in Betreibung gesetzten Unterhaltsbeiträge bei der Ermittlung des Notbedarfs des Betreibungsschuldners miteinbezogen würden. Mit Entscheid vom 26. März 1981 wies die untere Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab.
Auf einen Rekurs von X. hin hob die obere kantonale Aufsichtsbehörde durch Beschluss vom 5. Mai 1981 die Pfändung auf; sie wies das Betreibungsamt an, lediglich den Betrag von Fr. 120.-- im Monat - als bestrittene Forderung - zu pfänden und alsdann gegebenenfalls im Sinne von Art. 131 Abs. 2 SchKG zu verfahren.
Gegen den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde hat X. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit dem Antrag, das Betreibungsamt sei anzuweisen, bei der Pfändung das Existenzminimum des Betreibungsschuldners um die monatlichen Unterhaltsbeiträge zu erhöhen und die pfändbare Quote entsprechend herabzusetzen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Gemäss ständiger Rechtsprechung sind familienrechtliche Unterhaltsbeiträge bei der Ermittlung des Existenzminimums des Schuldners als Notbedarfsausgaben mitzuberücksichtigen, soweit der Alimentengläubiger, was im Zweifelsfall vermutet wird, die Beiträge zur Bestreitung seines Unterhalts wirklich benötigt und vorausgesetzt, dass der Schuldner sie auch tatsächlich bezahlt (BGE 89 III 66 f. mit Hinweisen). In Betreibung gesetzte Unterhaltsforderungen sind dabei stets zu berücksichtigen (vgl. BGE 89 III 67). Reicht der Verdienst des für Unterhaltsbeiträge Betriebenen nicht aus, den Notbedarf einschliesslich der für den Unterhalt des Gläubigers notwendigen Alimente zu decken, hat sich der betriebene Schuldner einen Eingriff in sein Existenzminimum gefallen zu lassen. Dieser Eingriff ist so zu bemessen, dass sich der Schuldner und der Gläubiger im gleichen Verhältnis einschränken müssen (BGE 105 III 53 E. 3 mit Hinweisen).
2. Aus dem Gesagten erhellt, dass der Vorinstanz nicht beizupflichten ist, wenn sie die Auffassung vertritt, die Lohnzessionare gingen den beiden betreibenden Alimentengläubigern grundsätzlich vor und es dürfe unter den gegebenen Verhältnissen nur insoweit eine Lohnpfändung vorgenommen werden, als die Lohnzessionen durch den Rekurrenten bestritten würden. Es verhält sich vielmehr so, dass Lohnzessionen, die in den - hier um die in Betreibung gesetzten Unterhaltsbeiträge zu erhöhenden - betreibungsrechtlichen Notbedarf eingreifen, nichtig sind (Art. 325 Abs. 1 OR; dazu auch BGE 95 III 41).
Die richtige Lösung der erwähnten Interessenkollision liegt in den Ausführungen unter Ziffer 2b der Begründung im angefochtenen Entscheid. Zu dem durch das Betreibungsamt mit Fr. 1'445.45 angegebenen Notbedarf des Betreibungsschuldners sind die in Betreibung gesetzten Unterhaltsbeiträge von Fr. 120.-- und Fr. 528.-- im Monat hinzuzuschlagen. Da dieser erweiterte Notbedarf von Fr. 2'093.45 den Monatsverdienst von Fr. 2'020.-- überschreitet, ist der pfändbare Betrag nach der in BGE 71 III 177 f. E. 3 entwickelten Formel zu ermitteln, so dass dem Rekurrenten Fr. 115.80, der früheren Ehefrau des Schuldners Fr. 509.60 und dem Schuldner selbst Fr. 1'394.60 im Monat zukommen.
3. Die Pfändung wurde nur durch den Rekurrenten angefochten. Sie ist indessen auch insoweit aufzuheben, als sie zu Gunsten der früheren Ehefrau des Schuldners vollzogen wurde, sind doch die für eine Lohnpfändung massgebenden Verhältnisse von Amtes wegen abzuklären (BGE 105 III 55 E. 5 mit Hinweisen). Es ginge nicht an, das Betreibungsamt mit Bezug auf die Betreibung der früheren Ehefrau des Schuldners deshalb eine unrichtige Pfändung vornehmen zu lassen, weil diese Alimentengläubigerin die ursprüngliche Pfändung nicht beanstandet hat. Der angefochtene Entscheid ist nach dem Gesagten aufzuheben und das Betreibungsamt... anzuweisen, unter Beachtung des Ausgeführten eine neue Lohnpfändung zu vollziehen.
4. Die Lohnzessionare werden bei der neuen Pfändung leer ausgehen. Das Betreibungsamt wird ihnen angesichts dieses Eingriffes in ihre Rechtsstellung von der Pfändung Kenntnis geben müssen, damit sie zur Wahrung ihrer Interessen gegebenenfalls die für die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer im vorliegenden Verfahren verbindlichen Feststellungen über den Lohn des Betreibungsschuldners bzw. über einzelne für dessen Notbedarf massgebende Positionen mit Beschwerde anfechten können. | de | Lohnpfändung für Unterhaltsansprüche bei bestehenden Lohnzessionen. Verhältnis der Ansprüche der Alimentengläubiger zum Notbedarf des Schuldners (E. 1 und 2) und zu den Ansprüchen der Lohnzessionare (E. 2). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,225 | 107 III 75 | 107 III 75
Sachverhalt ab Seite 76
In den von X. für ausstehende Unterhaltsbeiträge (von Fr. 120.-- im Monat; Forderungsbetrag Fr. 1'560.--) und von der früheren Ehefrau des Y. ebenfalls für Unterhaltsbeiträge (von Fr. 528.-- im Monat; ursprünglicher Forderungsbetrag Fr. 3'150.--) gegen diesen eingeleiteten Betreibungen vollzog das Betreibungsamt am 8. Januar 1981 die Pfändung. Dabei stellte es fest, dass keine beweglichen pfändbaren Aktiven vorhanden seien, dass der Betreibungsschuldner einen Arbeitsverdienst von Fr. 2'020.-- im Monat erziele, dass sich sein Notbedarf auf monatlich Fr. 1'445.45 belaufe und dass bereits Lohnzessionen im Umfange der pfändbaren Quote bestünden. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich bei den in Betreibung gesetzten Forderungen um Unterhaltsansprüche handelt, verfügte das Betreibungsamt eine in das Existenzminimum des Schuldners eingreifende Lohnpfändung von Fr. 447.-- im Monat, wobei es bei der Ermittlung des Notbedarfs die erwähnten Unterhaltsansprüche von insgesamt Fr. 648.-- im Monat ausser acht liess. Daneben pfändete es einen Betrag von Fr. 120.-- im Monat als bestrittene Forderung mit der Begründung, die Lohnzessionen seien durch X. in dieser Höhe bestritten worden.
X. erhob gegen die Pfändung Beschwerde und verlangte, dass die in Betreibung gesetzten Unterhaltsbeiträge bei der Ermittlung des Notbedarfs des Betreibungsschuldners miteinbezogen würden. Mit Entscheid vom 26. März 1981 wies die untere Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab.
Auf einen Rekurs von X. hin hob die obere kantonale Aufsichtsbehörde durch Beschluss vom 5. Mai 1981 die Pfändung auf; sie wies das Betreibungsamt an, lediglich den Betrag von Fr. 120.-- im Monat - als bestrittene Forderung - zu pfänden und alsdann gegebenenfalls im Sinne von Art. 131 Abs. 2 SchKG zu verfahren.
Gegen den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde hat X. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit dem Antrag, das Betreibungsamt sei anzuweisen, bei der Pfändung das Existenzminimum des Betreibungsschuldners um die monatlichen Unterhaltsbeiträge zu erhöhen und die pfändbare Quote entsprechend herabzusetzen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Gemäss ständiger Rechtsprechung sind familienrechtliche Unterhaltsbeiträge bei der Ermittlung des Existenzminimums des Schuldners als Notbedarfsausgaben mitzuberücksichtigen, soweit der Alimentengläubiger, was im Zweifelsfall vermutet wird, die Beiträge zur Bestreitung seines Unterhalts wirklich benötigt und vorausgesetzt, dass der Schuldner sie auch tatsächlich bezahlt (BGE 89 III 66 f. mit Hinweisen). In Betreibung gesetzte Unterhaltsforderungen sind dabei stets zu berücksichtigen (vgl. BGE 89 III 67). Reicht der Verdienst des für Unterhaltsbeiträge Betriebenen nicht aus, den Notbedarf einschliesslich der für den Unterhalt des Gläubigers notwendigen Alimente zu decken, hat sich der betriebene Schuldner einen Eingriff in sein Existenzminimum gefallen zu lassen. Dieser Eingriff ist so zu bemessen, dass sich der Schuldner und der Gläubiger im gleichen Verhältnis einschränken müssen (BGE 105 III 53 E. 3 mit Hinweisen).
2. Aus dem Gesagten erhellt, dass der Vorinstanz nicht beizupflichten ist, wenn sie die Auffassung vertritt, die Lohnzessionare gingen den beiden betreibenden Alimentengläubigern grundsätzlich vor und es dürfe unter den gegebenen Verhältnissen nur insoweit eine Lohnpfändung vorgenommen werden, als die Lohnzessionen durch den Rekurrenten bestritten würden. Es verhält sich vielmehr so, dass Lohnzessionen, die in den - hier um die in Betreibung gesetzten Unterhaltsbeiträge zu erhöhenden - betreibungsrechtlichen Notbedarf eingreifen, nichtig sind (Art. 325 Abs. 1 OR; dazu auch BGE 95 III 41).
Die richtige Lösung der erwähnten Interessenkollision liegt in den Ausführungen unter Ziffer 2b der Begründung im angefochtenen Entscheid. Zu dem durch das Betreibungsamt mit Fr. 1'445.45 angegebenen Notbedarf des Betreibungsschuldners sind die in Betreibung gesetzten Unterhaltsbeiträge von Fr. 120.-- und Fr. 528.-- im Monat hinzuzuschlagen. Da dieser erweiterte Notbedarf von Fr. 2'093.45 den Monatsverdienst von Fr. 2'020.-- überschreitet, ist der pfändbare Betrag nach der in BGE 71 III 177 f. E. 3 entwickelten Formel zu ermitteln, so dass dem Rekurrenten Fr. 115.80, der früheren Ehefrau des Schuldners Fr. 509.60 und dem Schuldner selbst Fr. 1'394.60 im Monat zukommen.
3. Die Pfändung wurde nur durch den Rekurrenten angefochten. Sie ist indessen auch insoweit aufzuheben, als sie zu Gunsten der früheren Ehefrau des Schuldners vollzogen wurde, sind doch die für eine Lohnpfändung massgebenden Verhältnisse von Amtes wegen abzuklären (BGE 105 III 55 E. 5 mit Hinweisen). Es ginge nicht an, das Betreibungsamt mit Bezug auf die Betreibung der früheren Ehefrau des Schuldners deshalb eine unrichtige Pfändung vornehmen zu lassen, weil diese Alimentengläubigerin die ursprüngliche Pfändung nicht beanstandet hat. Der angefochtene Entscheid ist nach dem Gesagten aufzuheben und das Betreibungsamt... anzuweisen, unter Beachtung des Ausgeführten eine neue Lohnpfändung zu vollziehen.
4. Die Lohnzessionare werden bei der neuen Pfändung leer ausgehen. Das Betreibungsamt wird ihnen angesichts dieses Eingriffes in ihre Rechtsstellung von der Pfändung Kenntnis geben müssen, damit sie zur Wahrung ihrer Interessen gegebenenfalls die für die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer im vorliegenden Verfahren verbindlichen Feststellungen über den Lohn des Betreibungsschuldners bzw. über einzelne für dessen Notbedarf massgebende Positionen mit Beschwerde anfechten können. | de | Saisie de salaire pour créances d'entretien lors de cessions de salaire existantes. Rapports entre les prétentions des titulaires de créances d'aliments et, d'une part, le minimum vital du débiteur (consid. 1 et 2), d'autre part, les prétentions des cessionnaires du salaire (consid. 2). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 76
In den von X. für ausstehende Unterhaltsbeiträge (von Fr. 120.-- im Monat; Forderungsbetrag Fr. 1'560.--) und von der früheren Ehefrau des Y. ebenfalls für Unterhaltsbeiträge (von Fr. 528.-- im Monat; ursprünglicher Forderungsbetrag Fr. 3'150.--) gegen diesen eingeleiteten Betreibungen vollzog das Betreibungsamt am 8. Januar 1981 die Pfändung. Dabei stellte es fest, dass keine beweglichen pfändbaren Aktiven vorhanden seien, dass der Betreibungsschuldner einen Arbeitsverdienst von Fr. 2'020.-- im Monat erziele, dass sich sein Notbedarf auf monatlich Fr. 1'445.45 belaufe und dass bereits Lohnzessionen im Umfange der pfändbaren Quote bestünden. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich bei den in Betreibung gesetzten Forderungen um Unterhaltsansprüche handelt, verfügte das Betreibungsamt eine in das Existenzminimum des Schuldners eingreifende Lohnpfändung von Fr. 447.-- im Monat, wobei es bei der Ermittlung des Notbedarfs die erwähnten Unterhaltsansprüche von insgesamt Fr. 648.-- im Monat ausser acht liess. Daneben pfändete es einen Betrag von Fr. 120.-- im Monat als bestrittene Forderung mit der Begründung, die Lohnzessionen seien durch X. in dieser Höhe bestritten worden.
X. erhob gegen die Pfändung Beschwerde und verlangte, dass die in Betreibung gesetzten Unterhaltsbeiträge bei der Ermittlung des Notbedarfs des Betreibungsschuldners miteinbezogen würden. Mit Entscheid vom 26. März 1981 wies die untere Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab.
Auf einen Rekurs von X. hin hob die obere kantonale Aufsichtsbehörde durch Beschluss vom 5. Mai 1981 die Pfändung auf; sie wies das Betreibungsamt an, lediglich den Betrag von Fr. 120.-- im Monat - als bestrittene Forderung - zu pfänden und alsdann gegebenenfalls im Sinne von Art. 131 Abs. 2 SchKG zu verfahren.
Gegen den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde hat X. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit dem Antrag, das Betreibungsamt sei anzuweisen, bei der Pfändung das Existenzminimum des Betreibungsschuldners um die monatlichen Unterhaltsbeiträge zu erhöhen und die pfändbare Quote entsprechend herabzusetzen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Gemäss ständiger Rechtsprechung sind familienrechtliche Unterhaltsbeiträge bei der Ermittlung des Existenzminimums des Schuldners als Notbedarfsausgaben mitzuberücksichtigen, soweit der Alimentengläubiger, was im Zweifelsfall vermutet wird, die Beiträge zur Bestreitung seines Unterhalts wirklich benötigt und vorausgesetzt, dass der Schuldner sie auch tatsächlich bezahlt (BGE 89 III 66 f. mit Hinweisen). In Betreibung gesetzte Unterhaltsforderungen sind dabei stets zu berücksichtigen (vgl. BGE 89 III 67). Reicht der Verdienst des für Unterhaltsbeiträge Betriebenen nicht aus, den Notbedarf einschliesslich der für den Unterhalt des Gläubigers notwendigen Alimente zu decken, hat sich der betriebene Schuldner einen Eingriff in sein Existenzminimum gefallen zu lassen. Dieser Eingriff ist so zu bemessen, dass sich der Schuldner und der Gläubiger im gleichen Verhältnis einschränken müssen (BGE 105 III 53 E. 3 mit Hinweisen).
2. Aus dem Gesagten erhellt, dass der Vorinstanz nicht beizupflichten ist, wenn sie die Auffassung vertritt, die Lohnzessionare gingen den beiden betreibenden Alimentengläubigern grundsätzlich vor und es dürfe unter den gegebenen Verhältnissen nur insoweit eine Lohnpfändung vorgenommen werden, als die Lohnzessionen durch den Rekurrenten bestritten würden. Es verhält sich vielmehr so, dass Lohnzessionen, die in den - hier um die in Betreibung gesetzten Unterhaltsbeiträge zu erhöhenden - betreibungsrechtlichen Notbedarf eingreifen, nichtig sind (Art. 325 Abs. 1 OR; dazu auch BGE 95 III 41).
Die richtige Lösung der erwähnten Interessenkollision liegt in den Ausführungen unter Ziffer 2b der Begründung im angefochtenen Entscheid. Zu dem durch das Betreibungsamt mit Fr. 1'445.45 angegebenen Notbedarf des Betreibungsschuldners sind die in Betreibung gesetzten Unterhaltsbeiträge von Fr. 120.-- und Fr. 528.-- im Monat hinzuzuschlagen. Da dieser erweiterte Notbedarf von Fr. 2'093.45 den Monatsverdienst von Fr. 2'020.-- überschreitet, ist der pfändbare Betrag nach der in BGE 71 III 177 f. E. 3 entwickelten Formel zu ermitteln, so dass dem Rekurrenten Fr. 115.80, der früheren Ehefrau des Schuldners Fr. 509.60 und dem Schuldner selbst Fr. 1'394.60 im Monat zukommen.
3. Die Pfändung wurde nur durch den Rekurrenten angefochten. Sie ist indessen auch insoweit aufzuheben, als sie zu Gunsten der früheren Ehefrau des Schuldners vollzogen wurde, sind doch die für eine Lohnpfändung massgebenden Verhältnisse von Amtes wegen abzuklären (BGE 105 III 55 E. 5 mit Hinweisen). Es ginge nicht an, das Betreibungsamt mit Bezug auf die Betreibung der früheren Ehefrau des Schuldners deshalb eine unrichtige Pfändung vornehmen zu lassen, weil diese Alimentengläubigerin die ursprüngliche Pfändung nicht beanstandet hat. Der angefochtene Entscheid ist nach dem Gesagten aufzuheben und das Betreibungsamt... anzuweisen, unter Beachtung des Ausgeführten eine neue Lohnpfändung zu vollziehen.
4. Die Lohnzessionare werden bei der neuen Pfändung leer ausgehen. Das Betreibungsamt wird ihnen angesichts dieses Eingriffes in ihre Rechtsstellung von der Pfändung Kenntnis geben müssen, damit sie zur Wahrung ihrer Interessen gegebenenfalls die für die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer im vorliegenden Verfahren verbindlichen Feststellungen über den Lohn des Betreibungsschuldners bzw. über einzelne für dessen Notbedarf massgebende Positionen mit Beschwerde anfechten können. | de | Pignoramento di salario per crediti alimentari ove esistano cessioni di salario. Relazione tra le pretese dei titolari di crediti alimentari e, da un lato, il minimo vitale del debitore (consid. 1, 2), dall'altro, le pretese dei cessionari del salario (consid. 2). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,227 | 107 III 78 | 107 III 78
Sachverhalt ab Seite 78
A.- Mit Verfügung vom 16. September 1980 pfändete das Betreibungsamt Zürich 3 auf Begehren der Bank Rohner AG in der Pfändungsgruppe Nr. 379, der auch die Schweizerische Eidgenossenschaft und der Kanton Zürich angehören, vom Lohn des Schuldners S. auf die Dauer eines Jahres eine Quote von Fr. 600.--, im Nachgang zu einer bereits bestehenden, bis höchstens zum 14. Juli 1981 laufenden Lohnpfändung zugunsten der Pfändungsgruppe Nr. 240, der unter anderem die Stadt und der Kanton Zürich angehören. Gegen die Pfändungsurkunde führte die Bank Rohner AG beim Bezirksgericht als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde mit dem Antrag, das Betreibungsamt Zürich 3 sei anzuweisen, in der Pfändungsurkunde den Namen und die Adresse des Arbeitgebers des Schuldners sowie den Zeitpunkt der Notifikation der Lohnpfändung an den Arbeitgeber anzugeben. Das Bezirksgericht hiess die Beschwerde mit Beschluss vom 6. Februar 1981 gut. Gegen diesen Beschluss rekurrierten die Schweizerische Eidgenossenschaft und der Kanton Zürich, beide vertreten durch das Kantonale Steueramt Zürich, Abteilung für Wehrsteuer, sowie der Kanton und die Stadt Zürich, beide vertreten durch das Steueramt der Stadt Zürich, und überdies das Betreibungsamt selbst an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde. Mit Beschluss vom 15. Juli 1981 trat dieses auf den Rekurs nicht ein, soweit er von der Stadt und dem Kanton Zürich als Gläubiger in der Pfändungsgruppe Nr. 240 sowie vom Betreibungsamt erhoben worden war. Im übrigen wies es den Rekurs ab, soweit es darauf eintrat.
B.- Gegen diesen Entscheid rekurrierten die Schweizerische Eidgenossenschaft und der Kanton Zürich an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie stellen den Antrag, die Beschwerde der Bank Rohner AG sei abzuweisen und es sei festzustellen, dass das Betreibungsamt nicht verpflichtet sei, den Arbeitgeber in der Pfändungsurkunde aufzuführen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die Rekurrenten wehren sich dagegen, dass das Betreibungsamt verpflichtet wird, bei der Lohnpfändung den Namen des Arbeitgebers des Schuldners in der Pfändungsurkunde aufzuführen. Sie machen geltend, es gebe keine gesetzliche Vorschrift, die das Betreibungsamt zu einem solchen Vorgehen verhalten würde. Es handle sich um eine Frage der Zweckmässigkeit, deren Beurteilung allein im Ermessen des Betreibungsamtes liege. Stehe ein Gläubiger im Genuss einer noch nicht notifizierten Lohnzession, so sei die verlangte Angabe höchst unzweckmässig, würde doch die so erworbene Kenntnis vom Namen des Arbeitgebers des Schuldners dem Zessionar der Lohnforderung ermöglichen, jenem die Lohnzession umgehend zu notifizieren, was zur Folge hätte, dass das Pfändungssubstrat für die übrigen Gläubiger geschmälert würde. Das Betreibungsamt würde daher die Art. 98 ff., insbesondere Art. 100 SchKG verletzen, wenn es den Namen des Arbeitgebers angäbe. Schliesslich handle die Beschwerdeführerin (die Bank Rohner AG) rechtsmissbräuchlich, weil sie die Bekanntgabe des Namens des Arbeitgebers allein deswegen verlange, um diesem die Lohnzession anzeigen zu können. Diesem Zweck dürfe das Lohnpfändungsverfahren nicht dienstbar gemacht werden.
2. Nach Art. 112 Abs. 1 SchKG sind in der Pfändungsurkunde unter anderem die gepfändeten Vermögensstücke samt ihrer Schätzung aufzuführen. Diese Bestimmung setzt voraus, dass das Pfändungsobjekt bei der Pfändung spezifiziert wird (Grundsatz der Spezialität der Pfändung). Der Zweck der Pfändung, der darin besteht, die Bestandteile des schuldnerischen Vermögens festzulegen und zu sichern, die zur Deckung der in Betreibung gesetzten Forderungen verwertet werden sollen, könnte anders gar nicht erreicht werden. Weder könnte der Schuldner wirksam an der Verfügung über die gepfändeten Gegenstände gehindert, noch könnten diese verwertet und auf den Ersteigerer übertragen werden. Ebensowenig wäre eine Schätzung möglich, so dass auch nicht festgestellt werden konnte, wieviel zur Deckung der in Betreibung gesetzten Forderung gepfändet werden muss (Art. 97 Abs. 2 SchKG). Die Rechtsprechung betrachtet deshalb eine Pfändung, die keine klar bestimmten Gegenstände erfasst, sondern das schuldnerische Vermögen bzw. Teile desselben, wie etwa sämtliche schuldnerischen Vermögensstücke in der Hand eines Dritten oder sämtliche Forderungen gegen einen Dritten, generell beschlägt, als nichtig (BGE 50 III 192 ff., BGE 47 III 86 ff. E. 2, BGE 46 III 3, BGE 43 III 218).
Eine Forderung ist erst dann hinreichend spezifiziert, wenn neben der Forderungssumme, dem Forderungsgrund und der Person des Gläubigers auch diejenige des Schuldners bekannt ist. Ohne einen bestimmten Schuldner könnte sie als relatives Recht gar nicht existieren. Abgesehen davon ist die Person des Schuldners für den Schätzungswert einer Forderung von wesentlicher Bedeutung. Die Vorinstanz hat daher grundsätzlich zu Recht angenommen, dass bei der Pfändung einer Forderung die Angabe der Person des Schuldners in der Pfändungsurkunde unumgänglich ist.
3. Die Rekurrenten weisen indessen zu Recht darauf hin, dass zwischen der Lohnpfändung und der Pfändung anderer Forderungen wesentliche Unterschiede bestehen. So gehören die Lohnguthaben zum Beispiel nach der Rechtsprechung nicht zu den Forderungen, die nach Art. 95 Abs. 1 SchKG in erster Linie zu pfänden sind. Eine Lohnpfändung darf vielmehr erst dann verfügt werden, wenn das bewegliche und unbewegliche Vermögen des Schuldners mit Einschluss der gewöhnlichen Forderungen zur Deckung der in Betreibung gesetzten Forderung nicht ausreicht, immerhin aber vor den Vermögensstücken, die der Schuldner als Dritten gehörig bezeichnet oder die von Dritten beansprucht werden (BGE 99 III 54 /55 E. 2, 97 III 117/118, BGE 91 III 56 E. 4, BGE 82 III 53 E. 3). Die Besonderheit der Lohnpfändung gegenüber der Pfändung gewöhnlicher Forderungen besteht aber vor allem darin, dass sie künftige Guthaben erfasst; und zwar ist ihr Gegenstand nicht nur der künftige Lohn aus dem Arbeitsverhältnis, in welchem der Schuldner im Zeitpunkt der Pfändung gerade steht. Wechselt der Schuldner während der Dauer der Lohnpfändung die Stelle, so geht die Pfändung daher nicht unter, sondern beschlägt vielmehr ohne weiteres den Lohn aus dem neuen Arbeitsverhältnis. Die Pfändung bleibt auch dann wirksam, wenn der Schuldner die selbständige mit einer unselbständigen Erwerbstätigkeit vertauscht und umgekehrt (BGE 93 III 36 /37 E. 1, BGE 83 III 5, BGE 78 III 128). Ja sie kann sogar verfügt werden, wenn der Schuldner gerade ohne Arbeitsverdienst ist (BGE 78 III 129). Daraus folgt, dass die Lohnpfändung den das Existenzminimum übersteigenden Teil des Erwerbseinkommens schlechthin erfasst, ohne Rücksicht auf dessen Quelle, und nicht eine bestimmte Forderung gegen einen bestimmten Arbeitgeber. Da die Lohnforderung demnach nicht als solche gepfändet wird, bedarf es zur Spezifizierung des Pfändungsobjekts auch nicht der Angabe des Schuldners dieser Forderung in der Pfändungsurkunde. Diese Angabe könnte sogar zur irrtümlichen Annahme verleiten, die Pfändung erfasse nur die Lohnforderung gegen den genannten Arbeitgeber und nicht auch das allfällige Einkommen aus einem andern Arbeitsverhältnis oder aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit, das während der Dauer der Lohnpfändung erzielt wird.
Steht der Schuldner in einem bestimmten Arbeitsverhältnis, so ist dem Arbeitgeber als Drittschuldner der gepfändeten Lohnforderung nach Art. 99 SchKG freilich anzuzeigen, dass er rechtsgültig nur noch an das Betreibungsamt leisten könne. Bei dieser Anzeige handelt es sich jedoch nicht um einen wesentlichen Bestandteil des Pfändungsvollzugs, sondern um eine zu diesem hinzutretende Sicherungsmassnahme, die im Falle eines Stellenwechsels des Schuldners ohne weiteres gegenüber dem neuen Arbeitgeber zu erlassen ist, ohne dass es einer erneuten Pfändung bedürfte (BGE 94 III 80 /81, BGE 93 III 36, BGE 83 III 5, BGE 78 III 128). Dass die Lohnpfändung dem Arbeitgeber angezeigt werden muss, ändert daher nichts daran, dass die Kenntnis des Arbeitgebers des Schuldners bei der Lohnpfändung zur Spezifizierung des Pfändungsobjekts nicht erforderlich ist.
4. Aus Art. 112 Abs. 1 SchKG lässt sich somit eine Pflicht des Betreibungsamtes, bei Lohnpfändungen den Namen des Arbeitgebers in der Pfändungsurkunde anzugeben, nicht ableiten. Es gibt aber auch keine Vorschrift, die ein solches Vorgehen verbieten würde. In Art. 112 Abs. 1 SchKG sind nur die wesentlichen Angaben aufgeführt, die die Pfändungsurkunde enthalten muss. Weitere Angaben sind jedoch dadurch nicht ausgeschlossen. Sie sind im Gegenteil notwendig, wenn die Pfändungsurkunde ihren Zweck erfüllen soll (JAEGER, N. 5 zu Art. 112 SchKG). Welche weiteren Angaben im einzelnen Fall am Platz sind, ist im wesentlichen eine Frage der Zweckmässigkeit (Entscheid des Bundesgerichts vom 9. November 1961, veröffentlicht in ZR 62/1963 Nr. 105 S. 349; vgl. auch BGE 77 III 69 ff., wo dem Betreibungsamt anheimgestellt, aber nicht vorgeschrieben wurde, in der leeren Pfändungsurkunde gemäss Art. 115 Abs. 1 SchKG Angaben über die Verdienst- und Familienverhältnisse des Schuldners zu machen). Derartige Fragen kann das Bundesgericht bei der Beurteilung eines Rekurses im Sinne von Art. 78 ff. OG indessen nicht überprüfen (BGE 104 III 78, BGE 103 III 26 E. 4 mit Hinweisen). Die Rüge, die verlangte Angabe sei unzweckmässig, ist daher unzulässig. Während die Vorinstanz in ihrer Kognition unbeschränkt war und ihr Ermessen an Stelle desjenigen des Betreibungsamtes zu betätigen hatte, könnte das Bundesgericht nur im Falle einer Bundesrechtsverletzung eingreifen. Eine solche kann der Vorinstanz jedoch nicht zur Last gelegt werden, wenn es die Angabe des Arbeitgebers des Schuldners in der Pfändungsurkunde verlangte.
Von einer Bundesrechtsverletzung kann umso weniger die Rede sein, als die Beschwerdeführerin ihr Ziel, den Namen des Arbeitgebers in Erfahrung zu bringen, um ihm die Lohnzession anzeigen zu können, im Rahmen des Betreibungsverfahrens auch auf andere Weise erreichen kann. Wie bereits gesagt, hat das Betreibungsamt die Lohnpfändung dem Arbeitgeber anzuzeigen, wenn der Schuldner in einem bestimmten Arbeitsverhältnis steht (Art. 99 SchKG). Zwar handelt es sich dabei um eine blosse Sicherungsmassnahme, die für den Vollzug der Pfändung nicht wesentlich ist. Die Anzeige der Lohnpfändung bildet jedoch Gegenstand einer amtlichen Verrichtung im Sinne von Art. 8 Abs. 1 SchKG, über die das Betreibungsamt Protokoll zu führen hat. Nach Art. 8 Abs. 2 SchKG kann jedermann, der ein Interesse nachweist, die Betreibungsprotokolle einsehen und sich Auszüge aus denselben geben lassen. Da die Beschwerdeführerin in der vorliegenden Betreibung die Stellung einer Gläubigerin hat, könnte ihr die Einsicht in die diese Betreibung betreffenden Protokolle nicht versagt werden. Kann sich aber die Beschwerdeführerin beim Betreibungsamt ohnehin Kenntnis vom Namen des Arbeitgebers des Schuldners verschaffen, dem die Lohnpfändung angezeigt worden ist, so kann die Angabe dieses Namens in der Pfändungsurkunde nicht deswegen bundesrechtswidrig sein, weil sie der Beschwerdeführerin diese Kenntnis ebenfalls vermittelt. Damit ist zugleich gesagt, dass das Begehren der Beschwerdeführerin nicht als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden kann.
Entgegen der Ansicht der Rekurrenten kann auch nicht gesagt werden, mit der Angabe des Namens des Arbeitgebers des Schuldners in der Pfändungsurkunde verstosse das Betreibungsamt gegen die in Art. 100 SchKG statuierte Pflicht, für die Erhaltung der gepfändeten Rechte zu sorgen, weil diese Angabe es der Beschwerdeführerin ermöglicht, dem Arbeitgeber die Lohnzession anzuzeigen und dadurch das sämtlichen Gläubigern der betreffenden Pfändungsgruppe haftende Pfändungssubstrat für sich allein zu beanspruchen. Mit der Zession sind die entsprechenden zukünftigen Lohnforderungen aus dem Vermögen des Schuldners ausgeschieden. Die betreibenden Gläubiger haben daher zum vornherein keinen Anspruch darauf, aus diesen Guthaben befriedigt zu werden. Zwar kann der Arbeitgeber den Lohn mit befreiender Wirkung dem Schuldner ausbezahlen, solange ihm die Zession nicht angezeigt worden ist, und bleiben die bis zur Anzeige der Zession dem Betreibungsamt abgelieferten Lohnbeträge den Pfändungsgläubigern verhaftet (BGE 95 III 14). Das ändert aber nichts daran, dass die abgetretenen Lohnguthaben nicht mehr dem Schuldner zustehen und dass der Zessionar die vorerst bloss stille Zession durch Notifikation an den Arbeitgeber jederzeit effektiv geltend machen kann. Verunmöglicht der Schuldner die Notifikation, indem er dem Zessionar den Namen seines Arbeitgebers verheimlicht, so dass die abgetretenen Lohnguthaben nicht wie vereinbart dem Zessionar zugute kommen, sondern zugunsten der Pfändungsgläubiger eingezogen werden, verstösst er gegen seine Pflichten als Zedent. Man könnte sich sogar fragen, ob ein solches Verhalten nicht als unerlaubte Gläubigerbegünstigung qualifiziert werden müsste. Das Betreibungsamt ist von Gesetzes wegen jedenfalls nicht gehalten, diese Pflichtverletzung zu decken. Die Pflicht, für die Erhaltung der gepfändeten Rechte zu sorgen, erlaubt es ihm nicht, die Pfändungsrechte der Gläubiger gegenüber den Drittrechten eines Zessionars zu bevorzugen. - Was die Rekurrenten in diesem Zusammenhang vorbringen, läuft im übrigen auf eine Kritik am Institut der Lohnzession überhaupt und an deren Verhältnis zur Lohnpfändung hinaus und hat mit der Frage, welche Angaben die Pfändungsurkunde von Gesetzes wegen enthalten muss, direkt nichts zu tun.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | de | Lohnpfändung, Inhalt der Pfändungsurkunde. Es verstösst nicht gegen Bundesrecht, wenn die kantonale Aufsichtsbehörde das Betreibungsamt dazu verhält, bei einer Lohnpfändung in der Pfändungsurkunde den Namen des Arbeitgebers des Schuldners anzugeben. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-78%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 78
A.- Mit Verfügung vom 16. September 1980 pfändete das Betreibungsamt Zürich 3 auf Begehren der Bank Rohner AG in der Pfändungsgruppe Nr. 379, der auch die Schweizerische Eidgenossenschaft und der Kanton Zürich angehören, vom Lohn des Schuldners S. auf die Dauer eines Jahres eine Quote von Fr. 600.--, im Nachgang zu einer bereits bestehenden, bis höchstens zum 14. Juli 1981 laufenden Lohnpfändung zugunsten der Pfändungsgruppe Nr. 240, der unter anderem die Stadt und der Kanton Zürich angehören. Gegen die Pfändungsurkunde führte die Bank Rohner AG beim Bezirksgericht als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde mit dem Antrag, das Betreibungsamt Zürich 3 sei anzuweisen, in der Pfändungsurkunde den Namen und die Adresse des Arbeitgebers des Schuldners sowie den Zeitpunkt der Notifikation der Lohnpfändung an den Arbeitgeber anzugeben. Das Bezirksgericht hiess die Beschwerde mit Beschluss vom 6. Februar 1981 gut. Gegen diesen Beschluss rekurrierten die Schweizerische Eidgenossenschaft und der Kanton Zürich, beide vertreten durch das Kantonale Steueramt Zürich, Abteilung für Wehrsteuer, sowie der Kanton und die Stadt Zürich, beide vertreten durch das Steueramt der Stadt Zürich, und überdies das Betreibungsamt selbst an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde. Mit Beschluss vom 15. Juli 1981 trat dieses auf den Rekurs nicht ein, soweit er von der Stadt und dem Kanton Zürich als Gläubiger in der Pfändungsgruppe Nr. 240 sowie vom Betreibungsamt erhoben worden war. Im übrigen wies es den Rekurs ab, soweit es darauf eintrat.
B.- Gegen diesen Entscheid rekurrierten die Schweizerische Eidgenossenschaft und der Kanton Zürich an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie stellen den Antrag, die Beschwerde der Bank Rohner AG sei abzuweisen und es sei festzustellen, dass das Betreibungsamt nicht verpflichtet sei, den Arbeitgeber in der Pfändungsurkunde aufzuführen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die Rekurrenten wehren sich dagegen, dass das Betreibungsamt verpflichtet wird, bei der Lohnpfändung den Namen des Arbeitgebers des Schuldners in der Pfändungsurkunde aufzuführen. Sie machen geltend, es gebe keine gesetzliche Vorschrift, die das Betreibungsamt zu einem solchen Vorgehen verhalten würde. Es handle sich um eine Frage der Zweckmässigkeit, deren Beurteilung allein im Ermessen des Betreibungsamtes liege. Stehe ein Gläubiger im Genuss einer noch nicht notifizierten Lohnzession, so sei die verlangte Angabe höchst unzweckmässig, würde doch die so erworbene Kenntnis vom Namen des Arbeitgebers des Schuldners dem Zessionar der Lohnforderung ermöglichen, jenem die Lohnzession umgehend zu notifizieren, was zur Folge hätte, dass das Pfändungssubstrat für die übrigen Gläubiger geschmälert würde. Das Betreibungsamt würde daher die Art. 98 ff., insbesondere Art. 100 SchKG verletzen, wenn es den Namen des Arbeitgebers angäbe. Schliesslich handle die Beschwerdeführerin (die Bank Rohner AG) rechtsmissbräuchlich, weil sie die Bekanntgabe des Namens des Arbeitgebers allein deswegen verlange, um diesem die Lohnzession anzeigen zu können. Diesem Zweck dürfe das Lohnpfändungsverfahren nicht dienstbar gemacht werden.
2. Nach Art. 112 Abs. 1 SchKG sind in der Pfändungsurkunde unter anderem die gepfändeten Vermögensstücke samt ihrer Schätzung aufzuführen. Diese Bestimmung setzt voraus, dass das Pfändungsobjekt bei der Pfändung spezifiziert wird (Grundsatz der Spezialität der Pfändung). Der Zweck der Pfändung, der darin besteht, die Bestandteile des schuldnerischen Vermögens festzulegen und zu sichern, die zur Deckung der in Betreibung gesetzten Forderungen verwertet werden sollen, könnte anders gar nicht erreicht werden. Weder könnte der Schuldner wirksam an der Verfügung über die gepfändeten Gegenstände gehindert, noch könnten diese verwertet und auf den Ersteigerer übertragen werden. Ebensowenig wäre eine Schätzung möglich, so dass auch nicht festgestellt werden konnte, wieviel zur Deckung der in Betreibung gesetzten Forderung gepfändet werden muss (Art. 97 Abs. 2 SchKG). Die Rechtsprechung betrachtet deshalb eine Pfändung, die keine klar bestimmten Gegenstände erfasst, sondern das schuldnerische Vermögen bzw. Teile desselben, wie etwa sämtliche schuldnerischen Vermögensstücke in der Hand eines Dritten oder sämtliche Forderungen gegen einen Dritten, generell beschlägt, als nichtig (BGE 50 III 192 ff., BGE 47 III 86 ff. E. 2, BGE 46 III 3, BGE 43 III 218).
Eine Forderung ist erst dann hinreichend spezifiziert, wenn neben der Forderungssumme, dem Forderungsgrund und der Person des Gläubigers auch diejenige des Schuldners bekannt ist. Ohne einen bestimmten Schuldner könnte sie als relatives Recht gar nicht existieren. Abgesehen davon ist die Person des Schuldners für den Schätzungswert einer Forderung von wesentlicher Bedeutung. Die Vorinstanz hat daher grundsätzlich zu Recht angenommen, dass bei der Pfändung einer Forderung die Angabe der Person des Schuldners in der Pfändungsurkunde unumgänglich ist.
3. Die Rekurrenten weisen indessen zu Recht darauf hin, dass zwischen der Lohnpfändung und der Pfändung anderer Forderungen wesentliche Unterschiede bestehen. So gehören die Lohnguthaben zum Beispiel nach der Rechtsprechung nicht zu den Forderungen, die nach Art. 95 Abs. 1 SchKG in erster Linie zu pfänden sind. Eine Lohnpfändung darf vielmehr erst dann verfügt werden, wenn das bewegliche und unbewegliche Vermögen des Schuldners mit Einschluss der gewöhnlichen Forderungen zur Deckung der in Betreibung gesetzten Forderung nicht ausreicht, immerhin aber vor den Vermögensstücken, die der Schuldner als Dritten gehörig bezeichnet oder die von Dritten beansprucht werden (BGE 99 III 54 /55 E. 2, 97 III 117/118, BGE 91 III 56 E. 4, BGE 82 III 53 E. 3). Die Besonderheit der Lohnpfändung gegenüber der Pfändung gewöhnlicher Forderungen besteht aber vor allem darin, dass sie künftige Guthaben erfasst; und zwar ist ihr Gegenstand nicht nur der künftige Lohn aus dem Arbeitsverhältnis, in welchem der Schuldner im Zeitpunkt der Pfändung gerade steht. Wechselt der Schuldner während der Dauer der Lohnpfändung die Stelle, so geht die Pfändung daher nicht unter, sondern beschlägt vielmehr ohne weiteres den Lohn aus dem neuen Arbeitsverhältnis. Die Pfändung bleibt auch dann wirksam, wenn der Schuldner die selbständige mit einer unselbständigen Erwerbstätigkeit vertauscht und umgekehrt (BGE 93 III 36 /37 E. 1, BGE 83 III 5, BGE 78 III 128). Ja sie kann sogar verfügt werden, wenn der Schuldner gerade ohne Arbeitsverdienst ist (BGE 78 III 129). Daraus folgt, dass die Lohnpfändung den das Existenzminimum übersteigenden Teil des Erwerbseinkommens schlechthin erfasst, ohne Rücksicht auf dessen Quelle, und nicht eine bestimmte Forderung gegen einen bestimmten Arbeitgeber. Da die Lohnforderung demnach nicht als solche gepfändet wird, bedarf es zur Spezifizierung des Pfändungsobjekts auch nicht der Angabe des Schuldners dieser Forderung in der Pfändungsurkunde. Diese Angabe könnte sogar zur irrtümlichen Annahme verleiten, die Pfändung erfasse nur die Lohnforderung gegen den genannten Arbeitgeber und nicht auch das allfällige Einkommen aus einem andern Arbeitsverhältnis oder aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit, das während der Dauer der Lohnpfändung erzielt wird.
Steht der Schuldner in einem bestimmten Arbeitsverhältnis, so ist dem Arbeitgeber als Drittschuldner der gepfändeten Lohnforderung nach Art. 99 SchKG freilich anzuzeigen, dass er rechtsgültig nur noch an das Betreibungsamt leisten könne. Bei dieser Anzeige handelt es sich jedoch nicht um einen wesentlichen Bestandteil des Pfändungsvollzugs, sondern um eine zu diesem hinzutretende Sicherungsmassnahme, die im Falle eines Stellenwechsels des Schuldners ohne weiteres gegenüber dem neuen Arbeitgeber zu erlassen ist, ohne dass es einer erneuten Pfändung bedürfte (BGE 94 III 80 /81, BGE 93 III 36, BGE 83 III 5, BGE 78 III 128). Dass die Lohnpfändung dem Arbeitgeber angezeigt werden muss, ändert daher nichts daran, dass die Kenntnis des Arbeitgebers des Schuldners bei der Lohnpfändung zur Spezifizierung des Pfändungsobjekts nicht erforderlich ist.
4. Aus Art. 112 Abs. 1 SchKG lässt sich somit eine Pflicht des Betreibungsamtes, bei Lohnpfändungen den Namen des Arbeitgebers in der Pfändungsurkunde anzugeben, nicht ableiten. Es gibt aber auch keine Vorschrift, die ein solches Vorgehen verbieten würde. In Art. 112 Abs. 1 SchKG sind nur die wesentlichen Angaben aufgeführt, die die Pfändungsurkunde enthalten muss. Weitere Angaben sind jedoch dadurch nicht ausgeschlossen. Sie sind im Gegenteil notwendig, wenn die Pfändungsurkunde ihren Zweck erfüllen soll (JAEGER, N. 5 zu Art. 112 SchKG). Welche weiteren Angaben im einzelnen Fall am Platz sind, ist im wesentlichen eine Frage der Zweckmässigkeit (Entscheid des Bundesgerichts vom 9. November 1961, veröffentlicht in ZR 62/1963 Nr. 105 S. 349; vgl. auch BGE 77 III 69 ff., wo dem Betreibungsamt anheimgestellt, aber nicht vorgeschrieben wurde, in der leeren Pfändungsurkunde gemäss Art. 115 Abs. 1 SchKG Angaben über die Verdienst- und Familienverhältnisse des Schuldners zu machen). Derartige Fragen kann das Bundesgericht bei der Beurteilung eines Rekurses im Sinne von Art. 78 ff. OG indessen nicht überprüfen (BGE 104 III 78, BGE 103 III 26 E. 4 mit Hinweisen). Die Rüge, die verlangte Angabe sei unzweckmässig, ist daher unzulässig. Während die Vorinstanz in ihrer Kognition unbeschränkt war und ihr Ermessen an Stelle desjenigen des Betreibungsamtes zu betätigen hatte, könnte das Bundesgericht nur im Falle einer Bundesrechtsverletzung eingreifen. Eine solche kann der Vorinstanz jedoch nicht zur Last gelegt werden, wenn es die Angabe des Arbeitgebers des Schuldners in der Pfändungsurkunde verlangte.
Von einer Bundesrechtsverletzung kann umso weniger die Rede sein, als die Beschwerdeführerin ihr Ziel, den Namen des Arbeitgebers in Erfahrung zu bringen, um ihm die Lohnzession anzeigen zu können, im Rahmen des Betreibungsverfahrens auch auf andere Weise erreichen kann. Wie bereits gesagt, hat das Betreibungsamt die Lohnpfändung dem Arbeitgeber anzuzeigen, wenn der Schuldner in einem bestimmten Arbeitsverhältnis steht (Art. 99 SchKG). Zwar handelt es sich dabei um eine blosse Sicherungsmassnahme, die für den Vollzug der Pfändung nicht wesentlich ist. Die Anzeige der Lohnpfändung bildet jedoch Gegenstand einer amtlichen Verrichtung im Sinne von Art. 8 Abs. 1 SchKG, über die das Betreibungsamt Protokoll zu führen hat. Nach Art. 8 Abs. 2 SchKG kann jedermann, der ein Interesse nachweist, die Betreibungsprotokolle einsehen und sich Auszüge aus denselben geben lassen. Da die Beschwerdeführerin in der vorliegenden Betreibung die Stellung einer Gläubigerin hat, könnte ihr die Einsicht in die diese Betreibung betreffenden Protokolle nicht versagt werden. Kann sich aber die Beschwerdeführerin beim Betreibungsamt ohnehin Kenntnis vom Namen des Arbeitgebers des Schuldners verschaffen, dem die Lohnpfändung angezeigt worden ist, so kann die Angabe dieses Namens in der Pfändungsurkunde nicht deswegen bundesrechtswidrig sein, weil sie der Beschwerdeführerin diese Kenntnis ebenfalls vermittelt. Damit ist zugleich gesagt, dass das Begehren der Beschwerdeführerin nicht als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden kann.
Entgegen der Ansicht der Rekurrenten kann auch nicht gesagt werden, mit der Angabe des Namens des Arbeitgebers des Schuldners in der Pfändungsurkunde verstosse das Betreibungsamt gegen die in Art. 100 SchKG statuierte Pflicht, für die Erhaltung der gepfändeten Rechte zu sorgen, weil diese Angabe es der Beschwerdeführerin ermöglicht, dem Arbeitgeber die Lohnzession anzuzeigen und dadurch das sämtlichen Gläubigern der betreffenden Pfändungsgruppe haftende Pfändungssubstrat für sich allein zu beanspruchen. Mit der Zession sind die entsprechenden zukünftigen Lohnforderungen aus dem Vermögen des Schuldners ausgeschieden. Die betreibenden Gläubiger haben daher zum vornherein keinen Anspruch darauf, aus diesen Guthaben befriedigt zu werden. Zwar kann der Arbeitgeber den Lohn mit befreiender Wirkung dem Schuldner ausbezahlen, solange ihm die Zession nicht angezeigt worden ist, und bleiben die bis zur Anzeige der Zession dem Betreibungsamt abgelieferten Lohnbeträge den Pfändungsgläubigern verhaftet (BGE 95 III 14). Das ändert aber nichts daran, dass die abgetretenen Lohnguthaben nicht mehr dem Schuldner zustehen und dass der Zessionar die vorerst bloss stille Zession durch Notifikation an den Arbeitgeber jederzeit effektiv geltend machen kann. Verunmöglicht der Schuldner die Notifikation, indem er dem Zessionar den Namen seines Arbeitgebers verheimlicht, so dass die abgetretenen Lohnguthaben nicht wie vereinbart dem Zessionar zugute kommen, sondern zugunsten der Pfändungsgläubiger eingezogen werden, verstösst er gegen seine Pflichten als Zedent. Man könnte sich sogar fragen, ob ein solches Verhalten nicht als unerlaubte Gläubigerbegünstigung qualifiziert werden müsste. Das Betreibungsamt ist von Gesetzes wegen jedenfalls nicht gehalten, diese Pflichtverletzung zu decken. Die Pflicht, für die Erhaltung der gepfändeten Rechte zu sorgen, erlaubt es ihm nicht, die Pfändungsrechte der Gläubiger gegenüber den Drittrechten eines Zessionars zu bevorzugen. - Was die Rekurrenten in diesem Zusammenhang vorbringen, läuft im übrigen auf eine Kritik am Institut der Lohnzession überhaupt und an deren Verhältnis zur Lohnpfändung hinaus und hat mit der Frage, welche Angaben die Pfändungsurkunde von Gesetzes wegen enthalten muss, direkt nichts zu tun.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | de | Saisie de salaire, contenu du procès-verbal de saisie. Il n'y a pas de violation du droit fédéral quand, lors d'une saisie de salaire, l'autorité cantonale de surveillance enjoint à l'Office des poursuites d'indiquer le nom de l'employeur du débiteur dans le procès-verbal de saisie. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-78%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,229 | 107 III 78 | 107 III 78
Sachverhalt ab Seite 78
A.- Mit Verfügung vom 16. September 1980 pfändete das Betreibungsamt Zürich 3 auf Begehren der Bank Rohner AG in der Pfändungsgruppe Nr. 379, der auch die Schweizerische Eidgenossenschaft und der Kanton Zürich angehören, vom Lohn des Schuldners S. auf die Dauer eines Jahres eine Quote von Fr. 600.--, im Nachgang zu einer bereits bestehenden, bis höchstens zum 14. Juli 1981 laufenden Lohnpfändung zugunsten der Pfändungsgruppe Nr. 240, der unter anderem die Stadt und der Kanton Zürich angehören. Gegen die Pfändungsurkunde führte die Bank Rohner AG beim Bezirksgericht als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde mit dem Antrag, das Betreibungsamt Zürich 3 sei anzuweisen, in der Pfändungsurkunde den Namen und die Adresse des Arbeitgebers des Schuldners sowie den Zeitpunkt der Notifikation der Lohnpfändung an den Arbeitgeber anzugeben. Das Bezirksgericht hiess die Beschwerde mit Beschluss vom 6. Februar 1981 gut. Gegen diesen Beschluss rekurrierten die Schweizerische Eidgenossenschaft und der Kanton Zürich, beide vertreten durch das Kantonale Steueramt Zürich, Abteilung für Wehrsteuer, sowie der Kanton und die Stadt Zürich, beide vertreten durch das Steueramt der Stadt Zürich, und überdies das Betreibungsamt selbst an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde. Mit Beschluss vom 15. Juli 1981 trat dieses auf den Rekurs nicht ein, soweit er von der Stadt und dem Kanton Zürich als Gläubiger in der Pfändungsgruppe Nr. 240 sowie vom Betreibungsamt erhoben worden war. Im übrigen wies es den Rekurs ab, soweit es darauf eintrat.
B.- Gegen diesen Entscheid rekurrierten die Schweizerische Eidgenossenschaft und der Kanton Zürich an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie stellen den Antrag, die Beschwerde der Bank Rohner AG sei abzuweisen und es sei festzustellen, dass das Betreibungsamt nicht verpflichtet sei, den Arbeitgeber in der Pfändungsurkunde aufzuführen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die Rekurrenten wehren sich dagegen, dass das Betreibungsamt verpflichtet wird, bei der Lohnpfändung den Namen des Arbeitgebers des Schuldners in der Pfändungsurkunde aufzuführen. Sie machen geltend, es gebe keine gesetzliche Vorschrift, die das Betreibungsamt zu einem solchen Vorgehen verhalten würde. Es handle sich um eine Frage der Zweckmässigkeit, deren Beurteilung allein im Ermessen des Betreibungsamtes liege. Stehe ein Gläubiger im Genuss einer noch nicht notifizierten Lohnzession, so sei die verlangte Angabe höchst unzweckmässig, würde doch die so erworbene Kenntnis vom Namen des Arbeitgebers des Schuldners dem Zessionar der Lohnforderung ermöglichen, jenem die Lohnzession umgehend zu notifizieren, was zur Folge hätte, dass das Pfändungssubstrat für die übrigen Gläubiger geschmälert würde. Das Betreibungsamt würde daher die Art. 98 ff., insbesondere Art. 100 SchKG verletzen, wenn es den Namen des Arbeitgebers angäbe. Schliesslich handle die Beschwerdeführerin (die Bank Rohner AG) rechtsmissbräuchlich, weil sie die Bekanntgabe des Namens des Arbeitgebers allein deswegen verlange, um diesem die Lohnzession anzeigen zu können. Diesem Zweck dürfe das Lohnpfändungsverfahren nicht dienstbar gemacht werden.
2. Nach Art. 112 Abs. 1 SchKG sind in der Pfändungsurkunde unter anderem die gepfändeten Vermögensstücke samt ihrer Schätzung aufzuführen. Diese Bestimmung setzt voraus, dass das Pfändungsobjekt bei der Pfändung spezifiziert wird (Grundsatz der Spezialität der Pfändung). Der Zweck der Pfändung, der darin besteht, die Bestandteile des schuldnerischen Vermögens festzulegen und zu sichern, die zur Deckung der in Betreibung gesetzten Forderungen verwertet werden sollen, könnte anders gar nicht erreicht werden. Weder könnte der Schuldner wirksam an der Verfügung über die gepfändeten Gegenstände gehindert, noch könnten diese verwertet und auf den Ersteigerer übertragen werden. Ebensowenig wäre eine Schätzung möglich, so dass auch nicht festgestellt werden konnte, wieviel zur Deckung der in Betreibung gesetzten Forderung gepfändet werden muss (Art. 97 Abs. 2 SchKG). Die Rechtsprechung betrachtet deshalb eine Pfändung, die keine klar bestimmten Gegenstände erfasst, sondern das schuldnerische Vermögen bzw. Teile desselben, wie etwa sämtliche schuldnerischen Vermögensstücke in der Hand eines Dritten oder sämtliche Forderungen gegen einen Dritten, generell beschlägt, als nichtig (BGE 50 III 192 ff., BGE 47 III 86 ff. E. 2, BGE 46 III 3, BGE 43 III 218).
Eine Forderung ist erst dann hinreichend spezifiziert, wenn neben der Forderungssumme, dem Forderungsgrund und der Person des Gläubigers auch diejenige des Schuldners bekannt ist. Ohne einen bestimmten Schuldner könnte sie als relatives Recht gar nicht existieren. Abgesehen davon ist die Person des Schuldners für den Schätzungswert einer Forderung von wesentlicher Bedeutung. Die Vorinstanz hat daher grundsätzlich zu Recht angenommen, dass bei der Pfändung einer Forderung die Angabe der Person des Schuldners in der Pfändungsurkunde unumgänglich ist.
3. Die Rekurrenten weisen indessen zu Recht darauf hin, dass zwischen der Lohnpfändung und der Pfändung anderer Forderungen wesentliche Unterschiede bestehen. So gehören die Lohnguthaben zum Beispiel nach der Rechtsprechung nicht zu den Forderungen, die nach Art. 95 Abs. 1 SchKG in erster Linie zu pfänden sind. Eine Lohnpfändung darf vielmehr erst dann verfügt werden, wenn das bewegliche und unbewegliche Vermögen des Schuldners mit Einschluss der gewöhnlichen Forderungen zur Deckung der in Betreibung gesetzten Forderung nicht ausreicht, immerhin aber vor den Vermögensstücken, die der Schuldner als Dritten gehörig bezeichnet oder die von Dritten beansprucht werden (BGE 99 III 54 /55 E. 2, 97 III 117/118, BGE 91 III 56 E. 4, BGE 82 III 53 E. 3). Die Besonderheit der Lohnpfändung gegenüber der Pfändung gewöhnlicher Forderungen besteht aber vor allem darin, dass sie künftige Guthaben erfasst; und zwar ist ihr Gegenstand nicht nur der künftige Lohn aus dem Arbeitsverhältnis, in welchem der Schuldner im Zeitpunkt der Pfändung gerade steht. Wechselt der Schuldner während der Dauer der Lohnpfändung die Stelle, so geht die Pfändung daher nicht unter, sondern beschlägt vielmehr ohne weiteres den Lohn aus dem neuen Arbeitsverhältnis. Die Pfändung bleibt auch dann wirksam, wenn der Schuldner die selbständige mit einer unselbständigen Erwerbstätigkeit vertauscht und umgekehrt (BGE 93 III 36 /37 E. 1, BGE 83 III 5, BGE 78 III 128). Ja sie kann sogar verfügt werden, wenn der Schuldner gerade ohne Arbeitsverdienst ist (BGE 78 III 129). Daraus folgt, dass die Lohnpfändung den das Existenzminimum übersteigenden Teil des Erwerbseinkommens schlechthin erfasst, ohne Rücksicht auf dessen Quelle, und nicht eine bestimmte Forderung gegen einen bestimmten Arbeitgeber. Da die Lohnforderung demnach nicht als solche gepfändet wird, bedarf es zur Spezifizierung des Pfändungsobjekts auch nicht der Angabe des Schuldners dieser Forderung in der Pfändungsurkunde. Diese Angabe könnte sogar zur irrtümlichen Annahme verleiten, die Pfändung erfasse nur die Lohnforderung gegen den genannten Arbeitgeber und nicht auch das allfällige Einkommen aus einem andern Arbeitsverhältnis oder aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit, das während der Dauer der Lohnpfändung erzielt wird.
Steht der Schuldner in einem bestimmten Arbeitsverhältnis, so ist dem Arbeitgeber als Drittschuldner der gepfändeten Lohnforderung nach Art. 99 SchKG freilich anzuzeigen, dass er rechtsgültig nur noch an das Betreibungsamt leisten könne. Bei dieser Anzeige handelt es sich jedoch nicht um einen wesentlichen Bestandteil des Pfändungsvollzugs, sondern um eine zu diesem hinzutretende Sicherungsmassnahme, die im Falle eines Stellenwechsels des Schuldners ohne weiteres gegenüber dem neuen Arbeitgeber zu erlassen ist, ohne dass es einer erneuten Pfändung bedürfte (BGE 94 III 80 /81, BGE 93 III 36, BGE 83 III 5, BGE 78 III 128). Dass die Lohnpfändung dem Arbeitgeber angezeigt werden muss, ändert daher nichts daran, dass die Kenntnis des Arbeitgebers des Schuldners bei der Lohnpfändung zur Spezifizierung des Pfändungsobjekts nicht erforderlich ist.
4. Aus Art. 112 Abs. 1 SchKG lässt sich somit eine Pflicht des Betreibungsamtes, bei Lohnpfändungen den Namen des Arbeitgebers in der Pfändungsurkunde anzugeben, nicht ableiten. Es gibt aber auch keine Vorschrift, die ein solches Vorgehen verbieten würde. In Art. 112 Abs. 1 SchKG sind nur die wesentlichen Angaben aufgeführt, die die Pfändungsurkunde enthalten muss. Weitere Angaben sind jedoch dadurch nicht ausgeschlossen. Sie sind im Gegenteil notwendig, wenn die Pfändungsurkunde ihren Zweck erfüllen soll (JAEGER, N. 5 zu Art. 112 SchKG). Welche weiteren Angaben im einzelnen Fall am Platz sind, ist im wesentlichen eine Frage der Zweckmässigkeit (Entscheid des Bundesgerichts vom 9. November 1961, veröffentlicht in ZR 62/1963 Nr. 105 S. 349; vgl. auch BGE 77 III 69 ff., wo dem Betreibungsamt anheimgestellt, aber nicht vorgeschrieben wurde, in der leeren Pfändungsurkunde gemäss Art. 115 Abs. 1 SchKG Angaben über die Verdienst- und Familienverhältnisse des Schuldners zu machen). Derartige Fragen kann das Bundesgericht bei der Beurteilung eines Rekurses im Sinne von Art. 78 ff. OG indessen nicht überprüfen (BGE 104 III 78, BGE 103 III 26 E. 4 mit Hinweisen). Die Rüge, die verlangte Angabe sei unzweckmässig, ist daher unzulässig. Während die Vorinstanz in ihrer Kognition unbeschränkt war und ihr Ermessen an Stelle desjenigen des Betreibungsamtes zu betätigen hatte, könnte das Bundesgericht nur im Falle einer Bundesrechtsverletzung eingreifen. Eine solche kann der Vorinstanz jedoch nicht zur Last gelegt werden, wenn es die Angabe des Arbeitgebers des Schuldners in der Pfändungsurkunde verlangte.
Von einer Bundesrechtsverletzung kann umso weniger die Rede sein, als die Beschwerdeführerin ihr Ziel, den Namen des Arbeitgebers in Erfahrung zu bringen, um ihm die Lohnzession anzeigen zu können, im Rahmen des Betreibungsverfahrens auch auf andere Weise erreichen kann. Wie bereits gesagt, hat das Betreibungsamt die Lohnpfändung dem Arbeitgeber anzuzeigen, wenn der Schuldner in einem bestimmten Arbeitsverhältnis steht (Art. 99 SchKG). Zwar handelt es sich dabei um eine blosse Sicherungsmassnahme, die für den Vollzug der Pfändung nicht wesentlich ist. Die Anzeige der Lohnpfändung bildet jedoch Gegenstand einer amtlichen Verrichtung im Sinne von Art. 8 Abs. 1 SchKG, über die das Betreibungsamt Protokoll zu führen hat. Nach Art. 8 Abs. 2 SchKG kann jedermann, der ein Interesse nachweist, die Betreibungsprotokolle einsehen und sich Auszüge aus denselben geben lassen. Da die Beschwerdeführerin in der vorliegenden Betreibung die Stellung einer Gläubigerin hat, könnte ihr die Einsicht in die diese Betreibung betreffenden Protokolle nicht versagt werden. Kann sich aber die Beschwerdeführerin beim Betreibungsamt ohnehin Kenntnis vom Namen des Arbeitgebers des Schuldners verschaffen, dem die Lohnpfändung angezeigt worden ist, so kann die Angabe dieses Namens in der Pfändungsurkunde nicht deswegen bundesrechtswidrig sein, weil sie der Beschwerdeführerin diese Kenntnis ebenfalls vermittelt. Damit ist zugleich gesagt, dass das Begehren der Beschwerdeführerin nicht als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden kann.
Entgegen der Ansicht der Rekurrenten kann auch nicht gesagt werden, mit der Angabe des Namens des Arbeitgebers des Schuldners in der Pfändungsurkunde verstosse das Betreibungsamt gegen die in Art. 100 SchKG statuierte Pflicht, für die Erhaltung der gepfändeten Rechte zu sorgen, weil diese Angabe es der Beschwerdeführerin ermöglicht, dem Arbeitgeber die Lohnzession anzuzeigen und dadurch das sämtlichen Gläubigern der betreffenden Pfändungsgruppe haftende Pfändungssubstrat für sich allein zu beanspruchen. Mit der Zession sind die entsprechenden zukünftigen Lohnforderungen aus dem Vermögen des Schuldners ausgeschieden. Die betreibenden Gläubiger haben daher zum vornherein keinen Anspruch darauf, aus diesen Guthaben befriedigt zu werden. Zwar kann der Arbeitgeber den Lohn mit befreiender Wirkung dem Schuldner ausbezahlen, solange ihm die Zession nicht angezeigt worden ist, und bleiben die bis zur Anzeige der Zession dem Betreibungsamt abgelieferten Lohnbeträge den Pfändungsgläubigern verhaftet (BGE 95 III 14). Das ändert aber nichts daran, dass die abgetretenen Lohnguthaben nicht mehr dem Schuldner zustehen und dass der Zessionar die vorerst bloss stille Zession durch Notifikation an den Arbeitgeber jederzeit effektiv geltend machen kann. Verunmöglicht der Schuldner die Notifikation, indem er dem Zessionar den Namen seines Arbeitgebers verheimlicht, so dass die abgetretenen Lohnguthaben nicht wie vereinbart dem Zessionar zugute kommen, sondern zugunsten der Pfändungsgläubiger eingezogen werden, verstösst er gegen seine Pflichten als Zedent. Man könnte sich sogar fragen, ob ein solches Verhalten nicht als unerlaubte Gläubigerbegünstigung qualifiziert werden müsste. Das Betreibungsamt ist von Gesetzes wegen jedenfalls nicht gehalten, diese Pflichtverletzung zu decken. Die Pflicht, für die Erhaltung der gepfändeten Rechte zu sorgen, erlaubt es ihm nicht, die Pfändungsrechte der Gläubiger gegenüber den Drittrechten eines Zessionars zu bevorzugen. - Was die Rekurrenten in diesem Zusammenhang vorbringen, läuft im übrigen auf eine Kritik am Institut der Lohnzession überhaupt und an deren Verhältnis zur Lohnpfändung hinaus und hat mit der Frage, welche Angaben die Pfändungsurkunde von Gesetzes wegen enthalten muss, direkt nichts zu tun.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | de | Pignoramento di salario, contenuto del verbale di pignoramento. Non viola il diritto federale l'autorità cantonale di vigilanza che, in occasione di un pignoramento di salario, ingiunga all'ufficio delle esecuzioni d'indicare nel verbale di pignoramento il nome del datore di lavoro del debitore. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-78%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,230 | 107 III 84 | 107 III 84
Sachverhalt ab Seite 85
La G. S.A., fondandosi sul patto di riserva della proprietà, ha chiesto la restituzione del veicolo Unimog-Ruthmann da lei venduto e successivamente inventariato nel fallimento dell'acquirente. L'Ufficio di esecuzione e fallimenti (UEF) ha comunicato alla G. S.A. di avere annotato la rivendicazione della proprietà, ma di rinviare ogni decisione a dopo la crescita in giudicato della graduatoria, poiché sul medesimo veicolo la I. S.A. ha fatto valere un diritto di ritenzione dipendente da pigioni arretrate. Il 2 settembre 1981 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello ticinese, in evasione del reclamo presentato dalla G. S.A., ha invitato l'UEF a fissare alla rivendicante un termine per il promovimento dell'azione di rivendicazione secondo gli art. 242 cpv. 2 LEF e 45 e 46 del regolamento concernente l'amministrazione degli uffici dei fallimenti del 13 luglio 1911 (RUF). La G. S.A. ha presentato ricorso contro la sentenza dell'autorità di vigilanza, asserendo che il mancato riconoscimento della proprietà sul veicolo, non essendo contestata la validità del patto di riserva della proprietà, viola l'art. 242 LEF. La ricorrente ha chiesto che la decisione impugnata sia annullata e che sia ordinato all'UEF di separare il veicolo dalla massa fallimentare, di restituirlo alla rivendicante e di dichiarare senza effetto il diritto di ritenzione della I. S.A.
Il Tribunale federale ha annullato la sentenza impugnata ed ha respinto il reclamo presentato dalla G. S.A. all'autorità di vigilanza.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. L'amministrazione del fallimento decide circa la restituzione delle cose rivendicate da un terzo (art. 242 cpv. 1 LEF). Queste decisioni, se le cose rivendicate sono detenute dalla massa, devono essere prese dopo la scadenza del termine per l'insinuazione dei crediti previsto dall'art. 232 cpv. 2 n. 2 LEF (art. 45 RUF). In sostanza l'amministrazione del fallimento ha due possibilità: ovvero contesta la pretesa del terzo, ovvero la riconosce. Nella prima ipotesi essa deve fissare al terzo rivendicante, subito dopo la scadenza del termine d'insinuazione, un termine di dieci giorni per promuovere l'azione civile, conformemente agli art. 242 cpv. 2 LEF e 46 RUF; nella seconda eventualità essa deve procedere secondo gli art. 47 segg. RUF, segnatamente dilazionando la comunicazione della decisione e la restituzione della cosa al terzo rivendicante fino al momento in cui è accertato che la seconda assemblea dei creditori non ha preso una decisione contraria e che nessun creditore ha chiesto la cessione delle pretese della massa sulla cosa rivendicata, in conformità con l'art. 260 LEF. Infine, se la pretesa del terzo è contestata e la massa non è detentrice della cosa rivendicata, spetta alla massa, o a eventuali creditori cessionari, di promuovere l'azione contro il terzo, senza essere vincolata all'osservanza di un termine (DTF 99 III 14 /15, DTF 93 III 102 e riferimenti; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, pag. 334 segg.).
Nel caso concreto l'UEF, com'è facilmente desumibile dallo scambio di corrispondenza avvenuto con la ricorrente e dalle osservazioni al reclamo presentate all'autorità di vigilanza, ha inteso unicamente rinviare la decisione sulla rivendicazione della proprietà avanzata dalla G. S.A. fino al deposito della graduatoria. Verosimilmente esso intendeva quindi riconoscere la pretesa della rivendicante: l'autorità di vigilanza sbaglia laddove asserisce il contrario. In queste circostanze, in applicazione delle norme di cui si è detto, la comunicazione della decisione dell'amministrazione del fallimento e la restituzione del furgone al terzo rivendicante potevano avvenire solo dopo la seconda assemblea dei creditori; la G. S.A. non invoca la ricorrenza delle circostanze eccezionali che potrebbero giustificare l'immediata restituzione della cosa rivendicata (art. 51 RUF).
Ne discende che la sentenza impugnata, nella misura in cui invita l'UEF a fissare alla ricorrente un termine per il promovimento dell'azione di rivendicazione, viola il diritto federale e dev'essere annullata. Il reclamo presentato all'autorità di vigilanza avrebbe dovuto essere respinto. È comunque manifestamente infondata l'argomentazione della ricorrente secondo la quale i beni su cui un terzo fa valere una riserva di proprietà non possono essere pignorati (cfr. art. 95 cpv. 3 LEF: JAEGER, art. 91 n. 7). Essendo pignorabili, sia pure quale ultima risorsa, questi beni fanno di regola parte della massa fallimentare (art. 197 cpv. 1 LEF). I diritti di proprietà dei terzi sono garantiti, appunto, dalla procedura di rivendicazione sopra descritta (cfr. DTF 90 III 22/23 con i riferimenti alle circolari del Tribunale federale).
3. Nel frattempo, il 10 settembre 1981, l'UEF ha comunicato alla ricorrente che l'amministrazione del fallimento riconosce la rivendicazione di proprietà sul furgone Unimog-Ruthmann, precisando nel contempo che la restituzione potrà avvenire solo dieci giorni dopo la seconda assemblea dei creditori. L'UEF ha inoltre segnalato alla ricorrente che la graduatoria sarebbe stata pubblicata il 16 settembre successivo ed ha attirato la sua attenzione sugli art. 249/250 LEF. Questo scritto è posteriore all'emanazione del giudizio impugnato; tuttavia, dal momento che la sentenza dell'autorità di vigilanza deve essere annullata, esso può essere preso in considerazione.
La comunicazione del 10 settembre 1981 è in primo luogo la conferma del fatto che l'amministrazione del fallimento non intendeva contestare la pretesa della rivendicante; in secondo luogo essa mostra che l'UEF intende proseguire correttamente la procedura, conformemente alle disposizioni commentate nel considerando precedente. In concreto il diritto di proprietà rivendicato dalla G. S.A. è in concorrenza con il diritto di ritenzione della I. S.A.; la fattispecie è prevista dall'art. 53 RUF. Se anche la seconda assemblea dei creditori dovesse riconoscere la pretesa della rivendicante e nessun creditore dovesse chiedere la cessione dei diritti della massa, l'amministrazione del fallimento non dovrà occuparsi della lite che potesse eventualmente insorgere fra il terzo che ha rivendicato la proprietà della cosa e il creditore che vanta sopra di essa un diritto di pegno. Se invece la rivendicazione dovesse condurre a un processo - a causa del mancato riconoscimento da parte della seconda assemblea dei creditori o di un creditore cessionario - l'amministrazione del fallimento potrà pronunciarsi sul diritto di ritenzione solo dopo la crescita in giudicato della sentenza che respinge la rivendicazione del terzo. In questo caso la decisione dell'amministrazione si concreterà nella forma di un'aggiunta alla graduatoria. Pertanto, le argomentazioni ricorsuali concernenti l'esistenza del diritto di ritenzione della I. S.A. sono, nella presente procedura, affatto impertinenti. | it | Art. 242 SchKG, 45 ff. KOV; Aussonderungsverfahren. 1. Die Konkursverwaltung verfügt nach Ablauf der Eingabefrist über die Herausgabe von Sachen, welche sich in der Verfügungsgewalt der Masse befinden und von einem Dritten zu Eigentum angesprochen werden (Art. 242 Abs. 1 SchKG und 45 KOV): Entweder bestreitet sie den Anspruch des Dritten und setzt diesem unverzüglich eine Frist von zehn Tagen zur Anhebung der Klage an (Art. 242 Abs. 2 SchKG und 46 KOV) oder sie anerkennt ihn und gibt dem Dritten von ihrer Verfügung erst Kenntnis, wenn feststeht, dass die zweite Gläubigerversammlung nichts anderes beschlossen oder kein Gläubiger die Abtretung der Ansprüche der Masse auf den Gegenstand verlangt hat (Art. 47 ff. KOV) (E. 2).
2. Eigentumsansprache an einer Sache, an der zugleich ein Retentionsrecht geltend gemacht wird (Art. 53 KOV): Die Konkursverwaltung hat sich erst dann über das Retentionsrecht auszusprechen, wenn das die Eigentumsansprache abweisende Urteil in Rechtskraft erwachsen ist; bleibt die Eigentumsansprache unbestritten, so hat sich die Konkursverwaltung nicht mit dem allfälligen Streit zwischen dem Drittansprecher und dem Gläubiger, der das Retentionsrecht geltend macht, zu befassen (E. 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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La G. S.A., fondandosi sul patto di riserva della proprietà, ha chiesto la restituzione del veicolo Unimog-Ruthmann da lei venduto e successivamente inventariato nel fallimento dell'acquirente. L'Ufficio di esecuzione e fallimenti (UEF) ha comunicato alla G. S.A. di avere annotato la rivendicazione della proprietà, ma di rinviare ogni decisione a dopo la crescita in giudicato della graduatoria, poiché sul medesimo veicolo la I. S.A. ha fatto valere un diritto di ritenzione dipendente da pigioni arretrate. Il 2 settembre 1981 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello ticinese, in evasione del reclamo presentato dalla G. S.A., ha invitato l'UEF a fissare alla rivendicante un termine per il promovimento dell'azione di rivendicazione secondo gli art. 242 cpv. 2 LEF e 45 e 46 del regolamento concernente l'amministrazione degli uffici dei fallimenti del 13 luglio 1911 (RUF). La G. S.A. ha presentato ricorso contro la sentenza dell'autorità di vigilanza, asserendo che il mancato riconoscimento della proprietà sul veicolo, non essendo contestata la validità del patto di riserva della proprietà, viola l'art. 242 LEF. La ricorrente ha chiesto che la decisione impugnata sia annullata e che sia ordinato all'UEF di separare il veicolo dalla massa fallimentare, di restituirlo alla rivendicante e di dichiarare senza effetto il diritto di ritenzione della I. S.A.
Il Tribunale federale ha annullato la sentenza impugnata ed ha respinto il reclamo presentato dalla G. S.A. all'autorità di vigilanza.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. L'amministrazione del fallimento decide circa la restituzione delle cose rivendicate da un terzo (art. 242 cpv. 1 LEF). Queste decisioni, se le cose rivendicate sono detenute dalla massa, devono essere prese dopo la scadenza del termine per l'insinuazione dei crediti previsto dall'art. 232 cpv. 2 n. 2 LEF (art. 45 RUF). In sostanza l'amministrazione del fallimento ha due possibilità: ovvero contesta la pretesa del terzo, ovvero la riconosce. Nella prima ipotesi essa deve fissare al terzo rivendicante, subito dopo la scadenza del termine d'insinuazione, un termine di dieci giorni per promuovere l'azione civile, conformemente agli art. 242 cpv. 2 LEF e 46 RUF; nella seconda eventualità essa deve procedere secondo gli art. 47 segg. RUF, segnatamente dilazionando la comunicazione della decisione e la restituzione della cosa al terzo rivendicante fino al momento in cui è accertato che la seconda assemblea dei creditori non ha preso una decisione contraria e che nessun creditore ha chiesto la cessione delle pretese della massa sulla cosa rivendicata, in conformità con l'art. 260 LEF. Infine, se la pretesa del terzo è contestata e la massa non è detentrice della cosa rivendicata, spetta alla massa, o a eventuali creditori cessionari, di promuovere l'azione contro il terzo, senza essere vincolata all'osservanza di un termine (DTF 99 III 14 /15, DTF 93 III 102 e riferimenti; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, pag. 334 segg.).
Nel caso concreto l'UEF, com'è facilmente desumibile dallo scambio di corrispondenza avvenuto con la ricorrente e dalle osservazioni al reclamo presentate all'autorità di vigilanza, ha inteso unicamente rinviare la decisione sulla rivendicazione della proprietà avanzata dalla G. S.A. fino al deposito della graduatoria. Verosimilmente esso intendeva quindi riconoscere la pretesa della rivendicante: l'autorità di vigilanza sbaglia laddove asserisce il contrario. In queste circostanze, in applicazione delle norme di cui si è detto, la comunicazione della decisione dell'amministrazione del fallimento e la restituzione del furgone al terzo rivendicante potevano avvenire solo dopo la seconda assemblea dei creditori; la G. S.A. non invoca la ricorrenza delle circostanze eccezionali che potrebbero giustificare l'immediata restituzione della cosa rivendicata (art. 51 RUF).
Ne discende che la sentenza impugnata, nella misura in cui invita l'UEF a fissare alla ricorrente un termine per il promovimento dell'azione di rivendicazione, viola il diritto federale e dev'essere annullata. Il reclamo presentato all'autorità di vigilanza avrebbe dovuto essere respinto. È comunque manifestamente infondata l'argomentazione della ricorrente secondo la quale i beni su cui un terzo fa valere una riserva di proprietà non possono essere pignorati (cfr. art. 95 cpv. 3 LEF: JAEGER, art. 91 n. 7). Essendo pignorabili, sia pure quale ultima risorsa, questi beni fanno di regola parte della massa fallimentare (art. 197 cpv. 1 LEF). I diritti di proprietà dei terzi sono garantiti, appunto, dalla procedura di rivendicazione sopra descritta (cfr. DTF 90 III 22/23 con i riferimenti alle circolari del Tribunale federale).
3. Nel frattempo, il 10 settembre 1981, l'UEF ha comunicato alla ricorrente che l'amministrazione del fallimento riconosce la rivendicazione di proprietà sul furgone Unimog-Ruthmann, precisando nel contempo che la restituzione potrà avvenire solo dieci giorni dopo la seconda assemblea dei creditori. L'UEF ha inoltre segnalato alla ricorrente che la graduatoria sarebbe stata pubblicata il 16 settembre successivo ed ha attirato la sua attenzione sugli art. 249/250 LEF. Questo scritto è posteriore all'emanazione del giudizio impugnato; tuttavia, dal momento che la sentenza dell'autorità di vigilanza deve essere annullata, esso può essere preso in considerazione.
La comunicazione del 10 settembre 1981 è in primo luogo la conferma del fatto che l'amministrazione del fallimento non intendeva contestare la pretesa della rivendicante; in secondo luogo essa mostra che l'UEF intende proseguire correttamente la procedura, conformemente alle disposizioni commentate nel considerando precedente. In concreto il diritto di proprietà rivendicato dalla G. S.A. è in concorrenza con il diritto di ritenzione della I. S.A.; la fattispecie è prevista dall'art. 53 RUF. Se anche la seconda assemblea dei creditori dovesse riconoscere la pretesa della rivendicante e nessun creditore dovesse chiedere la cessione dei diritti della massa, l'amministrazione del fallimento non dovrà occuparsi della lite che potesse eventualmente insorgere fra il terzo che ha rivendicato la proprietà della cosa e il creditore che vanta sopra di essa un diritto di pegno. Se invece la rivendicazione dovesse condurre a un processo - a causa del mancato riconoscimento da parte della seconda assemblea dei creditori o di un creditore cessionario - l'amministrazione del fallimento potrà pronunciarsi sul diritto di ritenzione solo dopo la crescita in giudicato della sentenza che respinge la rivendicazione del terzo. In questo caso la decisione dell'amministrazione si concreterà nella forma di un'aggiunta alla graduatoria. Pertanto, le argomentazioni ricorsuali concernenti l'esistenza del diritto di ritenzione della I. S.A. sono, nella presente procedura, affatto impertinenti. | it | Art. 242 LP, art. 45 ss OOF; procédure de revendication. 1. L'administration de la faillite statue après l'échéance du délai de production des créances sur les revendications de propriété portant sur des biens détenus par la masse (art. 242 al. 1 LP, art. 45 OOF): ou bien elle conteste les prétentions du tiers et lui fixe incontinent un délai de dix jours pour ouvrir action (art. 242 al. 2 LP, art. 46 OOF), ou bien elle reconnaît ces prétentions et elle le fait savoir au tiers après s'être assurée de ce que la seconde assemblée des créanciers n'a pas décidé en sens contraire et qu'aucun créancier n'a requis la cession des droits de la masse sur le bien revendiqué (art. 47 ss OOF) (consid. 2).
2. Concours d'une revendication de propriété et de l'exercice d'un droit de rétention sur un même bien (art. 53 OOF): l'administration de la faillite ne se prononce sur le droit de rétention qu'après l'entrée en force du jugement qui déboute le tiers de sa revendication de propriété; si la revendication n'est pas contestée, l'administration n'a pas à s'occuper du litige qui peut surgir entre le tiers revendiquant et le créancier qui exerce un droit de rétention (consid. 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 85
La G. S.A., fondandosi sul patto di riserva della proprietà, ha chiesto la restituzione del veicolo Unimog-Ruthmann da lei venduto e successivamente inventariato nel fallimento dell'acquirente. L'Ufficio di esecuzione e fallimenti (UEF) ha comunicato alla G. S.A. di avere annotato la rivendicazione della proprietà, ma di rinviare ogni decisione a dopo la crescita in giudicato della graduatoria, poiché sul medesimo veicolo la I. S.A. ha fatto valere un diritto di ritenzione dipendente da pigioni arretrate. Il 2 settembre 1981 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello ticinese, in evasione del reclamo presentato dalla G. S.A., ha invitato l'UEF a fissare alla rivendicante un termine per il promovimento dell'azione di rivendicazione secondo gli art. 242 cpv. 2 LEF e 45 e 46 del regolamento concernente l'amministrazione degli uffici dei fallimenti del 13 luglio 1911 (RUF). La G. S.A. ha presentato ricorso contro la sentenza dell'autorità di vigilanza, asserendo che il mancato riconoscimento della proprietà sul veicolo, non essendo contestata la validità del patto di riserva della proprietà, viola l'art. 242 LEF. La ricorrente ha chiesto che la decisione impugnata sia annullata e che sia ordinato all'UEF di separare il veicolo dalla massa fallimentare, di restituirlo alla rivendicante e di dichiarare senza effetto il diritto di ritenzione della I. S.A.
Il Tribunale federale ha annullato la sentenza impugnata ed ha respinto il reclamo presentato dalla G. S.A. all'autorità di vigilanza.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. L'amministrazione del fallimento decide circa la restituzione delle cose rivendicate da un terzo (art. 242 cpv. 1 LEF). Queste decisioni, se le cose rivendicate sono detenute dalla massa, devono essere prese dopo la scadenza del termine per l'insinuazione dei crediti previsto dall'art. 232 cpv. 2 n. 2 LEF (art. 45 RUF). In sostanza l'amministrazione del fallimento ha due possibilità: ovvero contesta la pretesa del terzo, ovvero la riconosce. Nella prima ipotesi essa deve fissare al terzo rivendicante, subito dopo la scadenza del termine d'insinuazione, un termine di dieci giorni per promuovere l'azione civile, conformemente agli art. 242 cpv. 2 LEF e 46 RUF; nella seconda eventualità essa deve procedere secondo gli art. 47 segg. RUF, segnatamente dilazionando la comunicazione della decisione e la restituzione della cosa al terzo rivendicante fino al momento in cui è accertato che la seconda assemblea dei creditori non ha preso una decisione contraria e che nessun creditore ha chiesto la cessione delle pretese della massa sulla cosa rivendicata, in conformità con l'art. 260 LEF. Infine, se la pretesa del terzo è contestata e la massa non è detentrice della cosa rivendicata, spetta alla massa, o a eventuali creditori cessionari, di promuovere l'azione contro il terzo, senza essere vincolata all'osservanza di un termine (DTF 99 III 14 /15, DTF 93 III 102 e riferimenti; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, pag. 334 segg.).
Nel caso concreto l'UEF, com'è facilmente desumibile dallo scambio di corrispondenza avvenuto con la ricorrente e dalle osservazioni al reclamo presentate all'autorità di vigilanza, ha inteso unicamente rinviare la decisione sulla rivendicazione della proprietà avanzata dalla G. S.A. fino al deposito della graduatoria. Verosimilmente esso intendeva quindi riconoscere la pretesa della rivendicante: l'autorità di vigilanza sbaglia laddove asserisce il contrario. In queste circostanze, in applicazione delle norme di cui si è detto, la comunicazione della decisione dell'amministrazione del fallimento e la restituzione del furgone al terzo rivendicante potevano avvenire solo dopo la seconda assemblea dei creditori; la G. S.A. non invoca la ricorrenza delle circostanze eccezionali che potrebbero giustificare l'immediata restituzione della cosa rivendicata (art. 51 RUF).
Ne discende che la sentenza impugnata, nella misura in cui invita l'UEF a fissare alla ricorrente un termine per il promovimento dell'azione di rivendicazione, viola il diritto federale e dev'essere annullata. Il reclamo presentato all'autorità di vigilanza avrebbe dovuto essere respinto. È comunque manifestamente infondata l'argomentazione della ricorrente secondo la quale i beni su cui un terzo fa valere una riserva di proprietà non possono essere pignorati (cfr. art. 95 cpv. 3 LEF: JAEGER, art. 91 n. 7). Essendo pignorabili, sia pure quale ultima risorsa, questi beni fanno di regola parte della massa fallimentare (art. 197 cpv. 1 LEF). I diritti di proprietà dei terzi sono garantiti, appunto, dalla procedura di rivendicazione sopra descritta (cfr. DTF 90 III 22/23 con i riferimenti alle circolari del Tribunale federale).
3. Nel frattempo, il 10 settembre 1981, l'UEF ha comunicato alla ricorrente che l'amministrazione del fallimento riconosce la rivendicazione di proprietà sul furgone Unimog-Ruthmann, precisando nel contempo che la restituzione potrà avvenire solo dieci giorni dopo la seconda assemblea dei creditori. L'UEF ha inoltre segnalato alla ricorrente che la graduatoria sarebbe stata pubblicata il 16 settembre successivo ed ha attirato la sua attenzione sugli art. 249/250 LEF. Questo scritto è posteriore all'emanazione del giudizio impugnato; tuttavia, dal momento che la sentenza dell'autorità di vigilanza deve essere annullata, esso può essere preso in considerazione.
La comunicazione del 10 settembre 1981 è in primo luogo la conferma del fatto che l'amministrazione del fallimento non intendeva contestare la pretesa della rivendicante; in secondo luogo essa mostra che l'UEF intende proseguire correttamente la procedura, conformemente alle disposizioni commentate nel considerando precedente. In concreto il diritto di proprietà rivendicato dalla G. S.A. è in concorrenza con il diritto di ritenzione della I. S.A.; la fattispecie è prevista dall'art. 53 RUF. Se anche la seconda assemblea dei creditori dovesse riconoscere la pretesa della rivendicante e nessun creditore dovesse chiedere la cessione dei diritti della massa, l'amministrazione del fallimento non dovrà occuparsi della lite che potesse eventualmente insorgere fra il terzo che ha rivendicato la proprietà della cosa e il creditore che vanta sopra di essa un diritto di pegno. Se invece la rivendicazione dovesse condurre a un processo - a causa del mancato riconoscimento da parte della seconda assemblea dei creditori o di un creditore cessionario - l'amministrazione del fallimento potrà pronunciarsi sul diritto di ritenzione solo dopo la crescita in giudicato della sentenza che respinge la rivendicazione del terzo. In questo caso la decisione dell'amministrazione si concreterà nella forma di un'aggiunta alla graduatoria. Pertanto, le argomentazioni ricorsuali concernenti l'esistenza del diritto di ritenzione della I. S.A. sono, nella presente procedura, affatto impertinenti. | it | Art. 242 LEF, 45 segg. RUF; procedura di rivendicazione. 1. L'amministrazione del fallimento decide dopo la scadenza del termine per l'insinuazione dei crediti sulle rivendicazioni della proprietà di beni detenuti dalla massa (art. 242 cpv. 1 LEF e 45 RUF): ovvero essa contesta la pretesa del terzo e gli fissa immediatamente un termine di dieci giorni per il promovimento dell'azione civile (art. 242 cpv. 2 LEF e 46 RUF), ovvero la riconosce e ne dà comunicazione al terzo dopo avere accertato che la seconda assemblea dei creditori non ha deciso in senso contrario e che nessun creditore ha chiesto la cessione delle pretese della massa sulla cosa rivendicata (art. 47 segg. RUF) (consid. 2).
2. Concorrenza fra diritto di proprietà e diritto di ritenzione sul medesimo bene (art. 53 RUF): l'amministrazione del fallimento può pronunciarsi sul diritto di ritenzione solo dopo la crescita in giudicato della sentenza che respinge la rivendicazione del terzo; se la rivendicazione rimane incontestata, l'amministrazione del fallimento non deve occuparsi della lite che può sorgere tra il terzo rivendicante e il creditore che fa valere un diritto di ritenzione (consid. 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,233 | 107 III 88 | 107 III 88
Sachverhalt ab Seite 89
A.- Im Konkurs der R. Schilling Stahlbau AG machte R. Schilling persönlich Mietzinsforderungen geltend und beanspruchte für diese an den von der AG in die gemieteten Werkhallen eingebrachten Mobilien das Retentionsrecht. Im Kollokationsverfahren anerkannte das mit der Konkursverwaltung betraute Konkursamt Bischofszell das Retentionsrecht grundsätzlich; die Mietzinsforderungen wies es jedoch unter Hinweis auf behauptete Gegenforderungen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit ab. Gegen die Abweisung der Mietzinsforderungen erhob R. Schilling Kollokationsklage. Der Kollokationsprozess ist noch nicht abgeschlossen.
Am 20. Dezember 1979 schloss die Konkursverwaltung mit R. Schilling folgende Vereinbarung:
"1. Die Eigentümerin der Hallen (H. + R. Schilling) verzichtet ab Konkurseröffnung auf weitere Mietzinse gegenüber der Konkursmasse.
2. Die Konkursverwaltung räumt dafür Rudolf Schilling unentgeltlich das Recht zur Benützung in normalem Rahmen der vorhandenen Maschinen und Einrichtungen ein (ohne Verbräuche des Warenlagers) und zwar:
a) längstens bis zum Zeitpunkt, da der Verkauf nach ordentlichem Ablauf des Konkursverfahrens vorgenommen werden muss oder sich ein vorzeitiger Verkauf aus jetzt nicht voraussehbaren Gründen, beispielsweise infolge langwierigem Verfahrensablauf, durch plötzlich eintretende rasche Wertverminderung oder andere Schwierigkeiten doch aufdrängen würde;
b) bis zum Zeitpunkt, da Herr Schilling seine Bemühungen oder sein Interesse für eine Übernahme bzw. Verkauf der Maschinen aufgibt."
B.- Am 28. Mai 1980, einen Tag vor der zweiten Gläubigerversammlung, ersuchte R. Schilling die Konkursverwaltung, die Verwertung der retinierten Gegenstände bis zur rechtskräftigen Erledigung des Kollokationsprozesses über die Mietzinsforderungen aufzuschieben. Die Konkursverwaltung wies dieses Gesuch am 10. Juli 1980 und, nachdem diese Verfügung von der Aufsichtsbehörde aus formellen Gründen aufgehoben worden war, ein zweites Mal am 23. Oktober 1980 ab. Gegen die Verfügung vom 23. Oktober 1980 führte R. Schilling bei der Rekurs-Kommission des Obergerichts des Kantons Thurgau als kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde, die am 26. November 1980 abgewiesen wurde.
C.- Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hält R. Schilling an seinem Gesuch um Aufschub der Verwertung bis zur Erledigung des Kollokationsprozesses fest.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 243 Abs. 3 SchKG werden die zur Masse gehörenden Vermögensstücke grundsätzlich nach der zweiten Gläubigerversammlung verwertet. Handelt es sich um Sachen, die einer schnellen Wertverminderung ausgesetzt sind oder einen kostspieligen Unterhalt erfordern, oder um Gegenstände, die einen Börsen- oder Marktpreis haben, so darf die Verwertung nach Art. 243 Abs. 2 SchKG sofort angeordnet werden. Die Verwertung von Grundstücken darf dagegen nach Art. 128 Abs. 1 VZG selbst im Falle der Dringlichkeit erst stattfinden, wenn allfällige Kollokationsprozesse über geltend gemachte Pfandrechte oder andere beschränkte dingliche Rechte rechtskräftig erledigt sind.
In BGE 53 III 12 ff. hat das Bundesgericht entschieden, Art. 128 VZG sei analog auch auf die Verwertung von Fahrnis anzuwenden; ein Konkursgläubiger, der ein Fahrnispfandrecht angemeldet habe, jedoch damit nicht zugelassen werde, könne daher regelmässig Verschiebung der Versteigerung des beanspruchten Pfandgegenstandes bis nach Erledigung des Kollokationsprozesses verlangen. Diese Rechtsprechung wurde indessen in BGE 71 III 72 ff. aufgegeben. Wohl bezog sich dieser Entscheid nur auf einen Fall von Dringlichkeit der Verwertung wegen drohender Wertverminderung im Sinne von Art. 243 Abs. 2 SchKG; der Grundsatz der Nichtanwendbarkeit von Art. 128 VZG auf die Fahrnisverwertung wurde darin aber mit Recht ganz allgemein aufgestellt. Diese Bestimmung beruht auf der Überlegung, dass bei der Verwertung von Grundstücken nur dann ein ihrem wahren Wert entsprechender Erlös erzielt werden kann, wenn Klarheit über die zu überbindenden Lasten besteht. Da bei der Fahrnisverwertung im Konkurs kein Lastenverzeichnis aufgestellt wird und keine Lasten überbunden werden, fehlt es daher an einer inneren Rechtfertigung für die analoge Anwendung von Art. 128 VZG (BGE 71 III 73). Solange der Kollokationsprozess dauert, ist der Pfandansprecher freilich im Ungewissen, ob er ein Interesse daran hat, an der Versteigerung mitzubieten, und ob er gegebenenfalls den Steigerungspreis mit seiner Pfandforderung verrechnen kann. Auf diesen Gesichtspunkt kann es jedoch nicht entscheidend ankommen (BGE 71 III 73 /74). Die VZG findet schon ihrem Wortlaut nach nur auf die Verwertung von Grundstücken Anwendung. Eine analoge Anwendung von in ihr enthaltenen Bestimmungen auf die Fahrnisverwertung kann nur dort in Frage kommen, wo eine solche sich zwingend aufdrängt; sie ist insbesondere dann problematisch, wenn eine Vorschrift der VZG den Gesetzestext einschränkt, wie das hier im Verhältnis zwischen Art. 128 VZG und Art. 243 Abs. 3 SchKG der Fall ist.
Im vorliegenden Fall hat die zweite Gläubigerversammlung bereits stattgefunden. Die Konkursverwaltung ist daher auch ohne Dringlichkeit berechtigt, die Verwertung der retinierten Gegenstände anzuordnen, obwohl der Kollokationsprozess über die durch die Retention gesicherten Mietzinsforderungen noch nicht erledigt ist. Auf die Vereinbarung vom 20. Dezember 1979 kann sich der Rekurrent nicht berufen, da die Verwertung, wenn die analoge Anwendbarkeit von Art. 128 VZG auf die Fahrnisverwertung verneint wird, innerhalb des ordentlichen Ablaufs des Konkursverfahrens erfolgt. Der Rekurs ist daher abzuweisen. | de | Verwertung von Fahrnis im Konkurs. Art. 128 VZG ist auf die Verwertung von Fahrnis nicht analog anwendbar. Die Verwertung von retinierten Gegenständen darf daher nach der zweiten Gläubigerversammlung ohne Rücksicht auf allfällige Kollokationsprozesse über das Retentionsrecht angeordnet werden. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,234 | 107 III 88 | 107 III 88
Sachverhalt ab Seite 89
A.- Im Konkurs der R. Schilling Stahlbau AG machte R. Schilling persönlich Mietzinsforderungen geltend und beanspruchte für diese an den von der AG in die gemieteten Werkhallen eingebrachten Mobilien das Retentionsrecht. Im Kollokationsverfahren anerkannte das mit der Konkursverwaltung betraute Konkursamt Bischofszell das Retentionsrecht grundsätzlich; die Mietzinsforderungen wies es jedoch unter Hinweis auf behauptete Gegenforderungen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit ab. Gegen die Abweisung der Mietzinsforderungen erhob R. Schilling Kollokationsklage. Der Kollokationsprozess ist noch nicht abgeschlossen.
Am 20. Dezember 1979 schloss die Konkursverwaltung mit R. Schilling folgende Vereinbarung:
"1. Die Eigentümerin der Hallen (H. + R. Schilling) verzichtet ab Konkurseröffnung auf weitere Mietzinse gegenüber der Konkursmasse.
2. Die Konkursverwaltung räumt dafür Rudolf Schilling unentgeltlich das Recht zur Benützung in normalem Rahmen der vorhandenen Maschinen und Einrichtungen ein (ohne Verbräuche des Warenlagers) und zwar:
a) längstens bis zum Zeitpunkt, da der Verkauf nach ordentlichem Ablauf des Konkursverfahrens vorgenommen werden muss oder sich ein vorzeitiger Verkauf aus jetzt nicht voraussehbaren Gründen, beispielsweise infolge langwierigem Verfahrensablauf, durch plötzlich eintretende rasche Wertverminderung oder andere Schwierigkeiten doch aufdrängen würde;
b) bis zum Zeitpunkt, da Herr Schilling seine Bemühungen oder sein Interesse für eine Übernahme bzw. Verkauf der Maschinen aufgibt."
B.- Am 28. Mai 1980, einen Tag vor der zweiten Gläubigerversammlung, ersuchte R. Schilling die Konkursverwaltung, die Verwertung der retinierten Gegenstände bis zur rechtskräftigen Erledigung des Kollokationsprozesses über die Mietzinsforderungen aufzuschieben. Die Konkursverwaltung wies dieses Gesuch am 10. Juli 1980 und, nachdem diese Verfügung von der Aufsichtsbehörde aus formellen Gründen aufgehoben worden war, ein zweites Mal am 23. Oktober 1980 ab. Gegen die Verfügung vom 23. Oktober 1980 führte R. Schilling bei der Rekurs-Kommission des Obergerichts des Kantons Thurgau als kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde, die am 26. November 1980 abgewiesen wurde.
C.- Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hält R. Schilling an seinem Gesuch um Aufschub der Verwertung bis zur Erledigung des Kollokationsprozesses fest.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 243 Abs. 3 SchKG werden die zur Masse gehörenden Vermögensstücke grundsätzlich nach der zweiten Gläubigerversammlung verwertet. Handelt es sich um Sachen, die einer schnellen Wertverminderung ausgesetzt sind oder einen kostspieligen Unterhalt erfordern, oder um Gegenstände, die einen Börsen- oder Marktpreis haben, so darf die Verwertung nach Art. 243 Abs. 2 SchKG sofort angeordnet werden. Die Verwertung von Grundstücken darf dagegen nach Art. 128 Abs. 1 VZG selbst im Falle der Dringlichkeit erst stattfinden, wenn allfällige Kollokationsprozesse über geltend gemachte Pfandrechte oder andere beschränkte dingliche Rechte rechtskräftig erledigt sind.
In BGE 53 III 12 ff. hat das Bundesgericht entschieden, Art. 128 VZG sei analog auch auf die Verwertung von Fahrnis anzuwenden; ein Konkursgläubiger, der ein Fahrnispfandrecht angemeldet habe, jedoch damit nicht zugelassen werde, könne daher regelmässig Verschiebung der Versteigerung des beanspruchten Pfandgegenstandes bis nach Erledigung des Kollokationsprozesses verlangen. Diese Rechtsprechung wurde indessen in BGE 71 III 72 ff. aufgegeben. Wohl bezog sich dieser Entscheid nur auf einen Fall von Dringlichkeit der Verwertung wegen drohender Wertverminderung im Sinne von Art. 243 Abs. 2 SchKG; der Grundsatz der Nichtanwendbarkeit von Art. 128 VZG auf die Fahrnisverwertung wurde darin aber mit Recht ganz allgemein aufgestellt. Diese Bestimmung beruht auf der Überlegung, dass bei der Verwertung von Grundstücken nur dann ein ihrem wahren Wert entsprechender Erlös erzielt werden kann, wenn Klarheit über die zu überbindenden Lasten besteht. Da bei der Fahrnisverwertung im Konkurs kein Lastenverzeichnis aufgestellt wird und keine Lasten überbunden werden, fehlt es daher an einer inneren Rechtfertigung für die analoge Anwendung von Art. 128 VZG (BGE 71 III 73). Solange der Kollokationsprozess dauert, ist der Pfandansprecher freilich im Ungewissen, ob er ein Interesse daran hat, an der Versteigerung mitzubieten, und ob er gegebenenfalls den Steigerungspreis mit seiner Pfandforderung verrechnen kann. Auf diesen Gesichtspunkt kann es jedoch nicht entscheidend ankommen (BGE 71 III 73 /74). Die VZG findet schon ihrem Wortlaut nach nur auf die Verwertung von Grundstücken Anwendung. Eine analoge Anwendung von in ihr enthaltenen Bestimmungen auf die Fahrnisverwertung kann nur dort in Frage kommen, wo eine solche sich zwingend aufdrängt; sie ist insbesondere dann problematisch, wenn eine Vorschrift der VZG den Gesetzestext einschränkt, wie das hier im Verhältnis zwischen Art. 128 VZG und Art. 243 Abs. 3 SchKG der Fall ist.
Im vorliegenden Fall hat die zweite Gläubigerversammlung bereits stattgefunden. Die Konkursverwaltung ist daher auch ohne Dringlichkeit berechtigt, die Verwertung der retinierten Gegenstände anzuordnen, obwohl der Kollokationsprozess über die durch die Retention gesicherten Mietzinsforderungen noch nicht erledigt ist. Auf die Vereinbarung vom 20. Dezember 1979 kann sich der Rekurrent nicht berufen, da die Verwertung, wenn die analoge Anwendbarkeit von Art. 128 VZG auf die Fahrnisverwertung verneint wird, innerhalb des ordentlichen Ablaufs des Konkursverfahrens erfolgt. Der Rekurs ist daher abzuweisen. | de | Réalisation des biens mobiliers dans la faillite. L'art. 128 ORI n'est pas applicable par analogie à la réalisation de biens meubles. Après la seconde assemblée des créanciers, cette réalisation peut dès lors être ordonnée sans égard aux actions en contestation de l'état de collocation portant sur un droit de rétention dont les biens en cause sont l'objet. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,235 | 107 III 88 | 107 III 88
Sachverhalt ab Seite 89
A.- Im Konkurs der R. Schilling Stahlbau AG machte R. Schilling persönlich Mietzinsforderungen geltend und beanspruchte für diese an den von der AG in die gemieteten Werkhallen eingebrachten Mobilien das Retentionsrecht. Im Kollokationsverfahren anerkannte das mit der Konkursverwaltung betraute Konkursamt Bischofszell das Retentionsrecht grundsätzlich; die Mietzinsforderungen wies es jedoch unter Hinweis auf behauptete Gegenforderungen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit ab. Gegen die Abweisung der Mietzinsforderungen erhob R. Schilling Kollokationsklage. Der Kollokationsprozess ist noch nicht abgeschlossen.
Am 20. Dezember 1979 schloss die Konkursverwaltung mit R. Schilling folgende Vereinbarung:
"1. Die Eigentümerin der Hallen (H. + R. Schilling) verzichtet ab Konkurseröffnung auf weitere Mietzinse gegenüber der Konkursmasse.
2. Die Konkursverwaltung räumt dafür Rudolf Schilling unentgeltlich das Recht zur Benützung in normalem Rahmen der vorhandenen Maschinen und Einrichtungen ein (ohne Verbräuche des Warenlagers) und zwar:
a) längstens bis zum Zeitpunkt, da der Verkauf nach ordentlichem Ablauf des Konkursverfahrens vorgenommen werden muss oder sich ein vorzeitiger Verkauf aus jetzt nicht voraussehbaren Gründen, beispielsweise infolge langwierigem Verfahrensablauf, durch plötzlich eintretende rasche Wertverminderung oder andere Schwierigkeiten doch aufdrängen würde;
b) bis zum Zeitpunkt, da Herr Schilling seine Bemühungen oder sein Interesse für eine Übernahme bzw. Verkauf der Maschinen aufgibt."
B.- Am 28. Mai 1980, einen Tag vor der zweiten Gläubigerversammlung, ersuchte R. Schilling die Konkursverwaltung, die Verwertung der retinierten Gegenstände bis zur rechtskräftigen Erledigung des Kollokationsprozesses über die Mietzinsforderungen aufzuschieben. Die Konkursverwaltung wies dieses Gesuch am 10. Juli 1980 und, nachdem diese Verfügung von der Aufsichtsbehörde aus formellen Gründen aufgehoben worden war, ein zweites Mal am 23. Oktober 1980 ab. Gegen die Verfügung vom 23. Oktober 1980 führte R. Schilling bei der Rekurs-Kommission des Obergerichts des Kantons Thurgau als kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde, die am 26. November 1980 abgewiesen wurde.
C.- Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hält R. Schilling an seinem Gesuch um Aufschub der Verwertung bis zur Erledigung des Kollokationsprozesses fest.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 243 Abs. 3 SchKG werden die zur Masse gehörenden Vermögensstücke grundsätzlich nach der zweiten Gläubigerversammlung verwertet. Handelt es sich um Sachen, die einer schnellen Wertverminderung ausgesetzt sind oder einen kostspieligen Unterhalt erfordern, oder um Gegenstände, die einen Börsen- oder Marktpreis haben, so darf die Verwertung nach Art. 243 Abs. 2 SchKG sofort angeordnet werden. Die Verwertung von Grundstücken darf dagegen nach Art. 128 Abs. 1 VZG selbst im Falle der Dringlichkeit erst stattfinden, wenn allfällige Kollokationsprozesse über geltend gemachte Pfandrechte oder andere beschränkte dingliche Rechte rechtskräftig erledigt sind.
In BGE 53 III 12 ff. hat das Bundesgericht entschieden, Art. 128 VZG sei analog auch auf die Verwertung von Fahrnis anzuwenden; ein Konkursgläubiger, der ein Fahrnispfandrecht angemeldet habe, jedoch damit nicht zugelassen werde, könne daher regelmässig Verschiebung der Versteigerung des beanspruchten Pfandgegenstandes bis nach Erledigung des Kollokationsprozesses verlangen. Diese Rechtsprechung wurde indessen in BGE 71 III 72 ff. aufgegeben. Wohl bezog sich dieser Entscheid nur auf einen Fall von Dringlichkeit der Verwertung wegen drohender Wertverminderung im Sinne von Art. 243 Abs. 2 SchKG; der Grundsatz der Nichtanwendbarkeit von Art. 128 VZG auf die Fahrnisverwertung wurde darin aber mit Recht ganz allgemein aufgestellt. Diese Bestimmung beruht auf der Überlegung, dass bei der Verwertung von Grundstücken nur dann ein ihrem wahren Wert entsprechender Erlös erzielt werden kann, wenn Klarheit über die zu überbindenden Lasten besteht. Da bei der Fahrnisverwertung im Konkurs kein Lastenverzeichnis aufgestellt wird und keine Lasten überbunden werden, fehlt es daher an einer inneren Rechtfertigung für die analoge Anwendung von Art. 128 VZG (BGE 71 III 73). Solange der Kollokationsprozess dauert, ist der Pfandansprecher freilich im Ungewissen, ob er ein Interesse daran hat, an der Versteigerung mitzubieten, und ob er gegebenenfalls den Steigerungspreis mit seiner Pfandforderung verrechnen kann. Auf diesen Gesichtspunkt kann es jedoch nicht entscheidend ankommen (BGE 71 III 73 /74). Die VZG findet schon ihrem Wortlaut nach nur auf die Verwertung von Grundstücken Anwendung. Eine analoge Anwendung von in ihr enthaltenen Bestimmungen auf die Fahrnisverwertung kann nur dort in Frage kommen, wo eine solche sich zwingend aufdrängt; sie ist insbesondere dann problematisch, wenn eine Vorschrift der VZG den Gesetzestext einschränkt, wie das hier im Verhältnis zwischen Art. 128 VZG und Art. 243 Abs. 3 SchKG der Fall ist.
Im vorliegenden Fall hat die zweite Gläubigerversammlung bereits stattgefunden. Die Konkursverwaltung ist daher auch ohne Dringlichkeit berechtigt, die Verwertung der retinierten Gegenstände anzuordnen, obwohl der Kollokationsprozess über die durch die Retention gesicherten Mietzinsforderungen noch nicht erledigt ist. Auf die Vereinbarung vom 20. Dezember 1979 kann sich der Rekurrent nicht berufen, da die Verwertung, wenn die analoge Anwendbarkeit von Art. 128 VZG auf die Fahrnisverwertung verneint wird, innerhalb des ordentlichen Ablaufs des Konkursverfahrens erfolgt. Der Rekurs ist daher abzuweisen. | de | Realizzazione dei beni mobili nel fallimento. L'art. 128 RFF non è applicabile analogicamente alla realizzazione di beni mobili. Dopo la seconda adunanza dei creditori può quindi essere ordinata la realizzazione di beni su cui è stato fatto valere un diritto di ritenzione, prescindendo dall'eventuale pendenza di azioni con le quali sia stata impugnata la graduatoria con riferimento al diritto di ritenzione. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,236 | 107 III 91 | 107 III 91
Sachverhalt ab Seite 92
Au cours de la procédure de faillite de la société X. S.A., administrée par l'Office des poursuites d'Yverdon, les sociétés C. S.A. et D. S.A. se sont fait céder, conformément à l'art. 260 LP, les droits de la masse concernant l'action en responsabilité (art. 752 CO) contre les quatre administrateurs de la Société X. S.A., savoir P., B., H. et E.
La cession de ces mêmes droits a été accordée à la société en nom collectif H. frères, composée de H., administrateur d'X. S.A., et de son frère, à l'encontre des quatre administrateurs précités, y compris l'associé H.
L'administrateur P. a en outre obtenu la cession des droits de la masse relativement à l'action en responsabilité contre ses trois autres coadministrateurs.
Le président du Tribunal de district d'Yverdon et le Tribunal cantonal vaudois ont tous deux rejeté la plainte que C. S.A. a déposée à l'encontre de la cession accordée à H. frères et à P.
C. S.A. a recouru au Tribunal fédéral et a conclu à ce que seules D. S.A. et elle-même soient reconnues cessionnaires, autrement dit que la cession des droits de la masse à P. et à H. frères soit annulée. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La décision de l'Office des poursuites et faillites, limitant à 200'000 fr. le montant des prétentions en responsabilité que peuvent faire valoir les cessionnaires contre chacun des administrateurs, ne fait pas l'objet du présent recours au Tribunal fédéral. Le Tribunal cantonal vaudois a en effet déjà jugé que cette limitation était incorrecte. Bien que le dispositif du jugement cantonal ne précise pas expressément ce dernier point, le juge doit se tenir à cette interprétation de l'acte de cession, effectuée d'après son sens véritable, en recherchant la réelle intention de l'administration de la faillite, comme l'a fait remarquer à bon droit l'autorité cantonale, se référant à la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 92 III 61).
2. Il n'appartient ni à l'administration de la faillite ni à l'autorité de surveillance d'empêcher l'exécution de prétentions fondées sur le droit matériel en refusant la délivrance d'un acte de cession. Certes, la jurisprudence considère-t-elle comme inadmissible la cession des droits à un cessionnaire qui est lui-même débiteur des droits cédés (ATF 54 III 211 et les références). Mais on ne saurait simplement assimiler le cas examiné ici à cette situation. Comme l'a démontré l'autorité cantonale, il est tout à fait possible qu'un administrateur d'une Société anonyme puisse faire valoir des prétentions en responsabilité contre les autres administrateurs. En tout cas, le juge est seul compétent pour trancher cette question. L'Office des poursuites comme les autorités de surveillance ne peuvent préjuger de cette décision ou la soustraire au juge en refusant de délivrer ou de maintenir l'acte de cession.
3. La recourante trouve en particulier inadmissible que des prétentions contre les administrateurs de la faillie aient été cédées, en application de l'art. 260 LP, non seulement à elle-même et à D. S.A., mais encore à un administrateur de la faillie et à une société en nom collectif qui se compose d'un administrateur de la faillie et de son frère. Elle est ainsi contrainte de manière insupportable, dit-elle, à agir conjointement avec les autres créanciers cessionnaires comme consorts nécessaires. Il en découle, ajoute-t-elle, d'une part qu'elle devrait procéder conjointement avec des consorts ayant intérêt à poursuivre des buts différents; d'autre part, elle affirme devoir ouvrir deux actions et non une seule, car comme consort de P., elle ne peut procéder que contre les trois autres administrateurs; elle pense se trouver dans une situation semblable en ce qui concerne l'action contre H. qu'elle ne pourrait guère intenter conjointement avec la société en nom collectif H. frères. De surcroît, elle serait ainsi privée de la possibilité de conclure à la condamnation solidaire des quatre administrateurs.
a) L'autorité cantonale a considéré, à juste titre, que ce dernier moyen n'est pas fondé dès lors qu'il est possible d'obtenir une condamnation solidaire des défendeurs par l'ouverture de plusieurs actions. C. S.A. pourra conclure à ce que P. soit condamné à réparer la totalité du dommage causé concurremment avec les autres administrateurs.
b) La Cour cantonale soutient, avec raison, que les autres inconvénients de procédure invoqués par la recourante ne sauraient suffire à eux seuls à empêcher l'exercice d'une prétention fondée sur le droit matériel. Il faut sans doute réserver le cas où la cession ne serait requise par certains créanciers que dans le but d'empêcher d'autres créanciers de faire valoir leurs prétentions, ou de le leur rendre plus difficile, ce qui constituerait de toute façon un abus de droit qui n'a d'ailleurs pas été invoqué en l'espèce.
c) Mais en réalité les difficultés de procédure invoquées par la recourante sont évitables, car elle n'est pas contrainte à conduire son procès comme consort de P. et H. frères, et parce qu'il ne lui est pas interdit de diriger son action contre les quatre administrateurs en qualité de codéfendeurs, ce qu'elle a du reste fait par sa requête de conciliation du 18 septembre 1980.
1o Le Tribunal fédéral a jugé (ATF 33 II 342 et ATF 34 II 386) que les cessionnaires ne sont pas tenus de former une consorité ni d'intervenir au procès ouvert par l'un d'eux; chaque cessionnaire est libre de procéder seul. Cette jurisprudence a été reprise dans un arrêt ultérieur (ATF 41 III 338 /339) avec une restriction cependant en ce sens que le défendeur ne peut être forcé de se laisser actionner par plusieurs cessionnaires séparément mais a le droit d'exiger de ces derniers qu'ils agissent ensemble en consorité. Un arrêt plus récent a introduit l'obligation pour les cessionnaires de procéder conjointement et d'ester en justice comme consorts (ATF 43 III 164). Cependant, il faut relever que les circonstances de ce dernier cas sont trop particulières pour que l'on puisse en tirer un principe absolu. Il s'agissait, en l'espèce, d'une cessionnaire qui avait fait suspendre le procès qu'elle avait intenté indépendamment des autres cessionnaires; après que l'action de ceux-ci eut abouti, elle a voulu participer à la somme obtenue par les autres cessionnaires en passant transaction avec le défendeur.
Dans l'arrêt ATF 49 III 124, le Tribunal fédéral a jugé que si certains cessionnaires veulent passer transaction avec le débiteur et d'autres pas, ces derniers peuvent poursuivre le procès; ceux qui désirent transiger ne sont alors plus représentants de la masse.
Le Tribunal fédéral a par la suite atténué à nouveau le principe énoncé dans l'arrêt reproduit aux ATF 43 III 164. Il a admis que les cessionnaires ouvrent des procès séparés (ATF 63 III 71 repris dans ATF 93 III 64 consid. 1c).
Il convient de souligner, au reste, que la question de la légitimation active doit être tranchée par le juge et non par une autorité de surveillance (ATF 48 III 91).
2o En définitive, on peut constater que la jurisprudence ne pose pas de règle absolue concernant la façon dont doivent procéder plusieurs cessionnaires. Il s'agit, dans chaque cas particulier, de trouver une solution adéquate et propre à résoudre les difficultés suscitées par la procédure, afin de permettre aux cessionnaires de faire valoir, dans les meilleures conditions, les intérêts de droit matériel. La compétence ressortit dans ce domaine en première ligne au juge appelé, selon la procédure cantonale, à se prononcer sur la prétention cédée. L'administration de la faillite et les autorités de surveillance ne peuvent fournir une réponse anticipée à ces problèmes et encore moins imposer une solution qui exclut pour certains créanciers le droit de prétendre à la cession.
3o L'autorité de surveillance peut remarquer néanmoins que la formation d'une consorité nécessaire n'est pas imposée dans tous les cas par le droit fédéral. Elle résulte bien plutôt de la nature de l'affaire. Certes le droit fédéral exige-t-il que les parties agissent comme consorts dans la mesure où elles ne sont titulaires d'un droit qu'en commun et que ce droit ne leur appartient pas à chacune séparément, ou encore lorsqu'elles ne peuvent être astreintes à une obligation indépendamment les unes des autres, comme c'est le cas pour une indivision. Mais dans l'hypothèse d'une cession effectuée en vertu de l'art. 260 LP, il n'y a rien de tel. Les arrêts cités plus haut montrent clairement qu'il peut arriver que certains cessionnaires ne désirent pas être impliqués dans un procès ou préfèrent rester à l'écart de celui-ci; ils en sont parfaitement libres. Ce qui est important c'est qu'aucun cessionnaire ne soit empêché de faire valoir son droit, même indépendamment des autres, et que l'on ne coure pas le risque de jugements contradictoires. Mais cela peut être atteint par le fait que toutes les actions sont portées devant le même juge, en règle générale, semble-t-il.
En tout cas, tout juge doit pouvoir déterminer, à partir de la formule no 7 (cession des droits de la masse) si d'autres créanciers se sont fait céder la même prétention que celle qui est invoquée devant lui et, le cas échéant, qui sont ces autres créanciers; il peut ainsi se rendre compte, avant de juger, des éventuelles autres prétentions et prendre toute mesure utile pour éviter des jugements contradictoires.
La doctrine n'est pas unanime sur la question de savoir s'il s'agit, dans le cadre de l'art. 260 LP, d'une consorité nécessaire (matérielle) ou d'une consorité simple (formelle) (favorables à la première solution; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 297, et LEUCH, Kommentar zur ZPO bern., n. 2 ad art. 36; d'avis contraire STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcher ZPO, n. 3 in fine ad § 40).
Cette question peut néanmoins rester indécise. En effet, même s'il s'agit d'une consorité nécessaire, les consorts ne sont pas forcés de former une entité indivisible. Le Tribunal fédéral a déjà jugé (ATF 43 II 369) que lorsque plusieurs consorts ont des moyens divergents, ils sont en droit de se faire représenter par des avocats différents (cf. GULDENER, op.cit., p. 300; STRÄULI/MESSMER, op.cit., n. 12 ad § 40).
Ces considérations sont aussi valables au regard du Code de procédure civile du canton de Vaud qui réglera la forme des actions à ouvrir en l'espèce. Les art. 75 et 76 CPC vaud. autorisent le juge à joindre ou à disjoindre les causes, d'office ou sur requête des parties, ainsi qu'à ordonner "les mesures nécessaires à l'organisation des instances". La jurisprudence est libérale (cf. POUDRET/WURZBURGER, Code de procédure vaudois annoté ad art. 75 et 76; cf. aussi art. 38 et 39 du Code de procédure bernois qui consacre la même solution que le Code vaudois; voir LEUCH, op.cit., ad art. 38 et 39).
En l'espèce, il paraît impossible de refuser à la recourante le droit d'agir avec pour seul consort D. S.A. par une action unique intentée contre les quatre administrateurs en même temps. Le juge saisi de cette action pourra, avant de juger, déterminer si les deux autres cessionnaires P. et H. frères ont fait également valoir leurs prétentions; si tel est le cas, il pourra prendre toute mesure appropriée afin d'éviter des jugements contradictoires.
4. La recourante soutient encore que la société en nom collectif H. frères ne pouvait pas recevoir cession des prétentions en responsabilité contre l'administrateur H. L'autorité cantonale a rejeté ce moyen par une argumentation détaillée. En fait ce n'est ni à l'administration de la faillite ni aux autorités de surveillance, mais au juge seul qu'il appartient de se prononcer sur cette question. L'administration de la faillite devait donner suite à la demande de cession sans examiner ce problème et l'autorité supérieure de surveillance comme l'autorité inférieure n'auraient pas dû entrer en matière sur le recours interjeté devant elles sur ce point. | fr | Abtretung der Rechtsansprüche der Konkursmasse (Art. 260 SchKG). 1. Die Abtretungsgläubiger sind nicht gehalten, als Streitgenossen zu handeln.
Die Bildung einer notwendigen Streitgenossenschaft ist nicht in allen Fällen durch das Bundesrecht vorgeschrieben; sie kann sich auch einfach aus der Natur der Sache ergeben (Erw. 3).
2. Ob sich eine Kollektivgesellschaft Verantwortlichkeitsansprüche gegen ein Mitglied des Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft, das zugleich bei ihr Gesellschafter ist, abtreten lassen kann, hat der Richter zu beurteilen, und nicht die Konkursverwaltung oder die Aufsichtsbehörde (Erw. 4). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,237 | 107 III 91 | 107 III 91
Sachverhalt ab Seite 92
Au cours de la procédure de faillite de la société X. S.A., administrée par l'Office des poursuites d'Yverdon, les sociétés C. S.A. et D. S.A. se sont fait céder, conformément à l'art. 260 LP, les droits de la masse concernant l'action en responsabilité (art. 752 CO) contre les quatre administrateurs de la Société X. S.A., savoir P., B., H. et E.
La cession de ces mêmes droits a été accordée à la société en nom collectif H. frères, composée de H., administrateur d'X. S.A., et de son frère, à l'encontre des quatre administrateurs précités, y compris l'associé H.
L'administrateur P. a en outre obtenu la cession des droits de la masse relativement à l'action en responsabilité contre ses trois autres coadministrateurs.
Le président du Tribunal de district d'Yverdon et le Tribunal cantonal vaudois ont tous deux rejeté la plainte que C. S.A. a déposée à l'encontre de la cession accordée à H. frères et à P.
C. S.A. a recouru au Tribunal fédéral et a conclu à ce que seules D. S.A. et elle-même soient reconnues cessionnaires, autrement dit que la cession des droits de la masse à P. et à H. frères soit annulée. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La décision de l'Office des poursuites et faillites, limitant à 200'000 fr. le montant des prétentions en responsabilité que peuvent faire valoir les cessionnaires contre chacun des administrateurs, ne fait pas l'objet du présent recours au Tribunal fédéral. Le Tribunal cantonal vaudois a en effet déjà jugé que cette limitation était incorrecte. Bien que le dispositif du jugement cantonal ne précise pas expressément ce dernier point, le juge doit se tenir à cette interprétation de l'acte de cession, effectuée d'après son sens véritable, en recherchant la réelle intention de l'administration de la faillite, comme l'a fait remarquer à bon droit l'autorité cantonale, se référant à la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 92 III 61).
2. Il n'appartient ni à l'administration de la faillite ni à l'autorité de surveillance d'empêcher l'exécution de prétentions fondées sur le droit matériel en refusant la délivrance d'un acte de cession. Certes, la jurisprudence considère-t-elle comme inadmissible la cession des droits à un cessionnaire qui est lui-même débiteur des droits cédés (ATF 54 III 211 et les références). Mais on ne saurait simplement assimiler le cas examiné ici à cette situation. Comme l'a démontré l'autorité cantonale, il est tout à fait possible qu'un administrateur d'une Société anonyme puisse faire valoir des prétentions en responsabilité contre les autres administrateurs. En tout cas, le juge est seul compétent pour trancher cette question. L'Office des poursuites comme les autorités de surveillance ne peuvent préjuger de cette décision ou la soustraire au juge en refusant de délivrer ou de maintenir l'acte de cession.
3. La recourante trouve en particulier inadmissible que des prétentions contre les administrateurs de la faillie aient été cédées, en application de l'art. 260 LP, non seulement à elle-même et à D. S.A., mais encore à un administrateur de la faillie et à une société en nom collectif qui se compose d'un administrateur de la faillie et de son frère. Elle est ainsi contrainte de manière insupportable, dit-elle, à agir conjointement avec les autres créanciers cessionnaires comme consorts nécessaires. Il en découle, ajoute-t-elle, d'une part qu'elle devrait procéder conjointement avec des consorts ayant intérêt à poursuivre des buts différents; d'autre part, elle affirme devoir ouvrir deux actions et non une seule, car comme consort de P., elle ne peut procéder que contre les trois autres administrateurs; elle pense se trouver dans une situation semblable en ce qui concerne l'action contre H. qu'elle ne pourrait guère intenter conjointement avec la société en nom collectif H. frères. De surcroît, elle serait ainsi privée de la possibilité de conclure à la condamnation solidaire des quatre administrateurs.
a) L'autorité cantonale a considéré, à juste titre, que ce dernier moyen n'est pas fondé dès lors qu'il est possible d'obtenir une condamnation solidaire des défendeurs par l'ouverture de plusieurs actions. C. S.A. pourra conclure à ce que P. soit condamné à réparer la totalité du dommage causé concurremment avec les autres administrateurs.
b) La Cour cantonale soutient, avec raison, que les autres inconvénients de procédure invoqués par la recourante ne sauraient suffire à eux seuls à empêcher l'exercice d'une prétention fondée sur le droit matériel. Il faut sans doute réserver le cas où la cession ne serait requise par certains créanciers que dans le but d'empêcher d'autres créanciers de faire valoir leurs prétentions, ou de le leur rendre plus difficile, ce qui constituerait de toute façon un abus de droit qui n'a d'ailleurs pas été invoqué en l'espèce.
c) Mais en réalité les difficultés de procédure invoquées par la recourante sont évitables, car elle n'est pas contrainte à conduire son procès comme consort de P. et H. frères, et parce qu'il ne lui est pas interdit de diriger son action contre les quatre administrateurs en qualité de codéfendeurs, ce qu'elle a du reste fait par sa requête de conciliation du 18 septembre 1980.
1o Le Tribunal fédéral a jugé (ATF 33 II 342 et ATF 34 II 386) que les cessionnaires ne sont pas tenus de former une consorité ni d'intervenir au procès ouvert par l'un d'eux; chaque cessionnaire est libre de procéder seul. Cette jurisprudence a été reprise dans un arrêt ultérieur (ATF 41 III 338 /339) avec une restriction cependant en ce sens que le défendeur ne peut être forcé de se laisser actionner par plusieurs cessionnaires séparément mais a le droit d'exiger de ces derniers qu'ils agissent ensemble en consorité. Un arrêt plus récent a introduit l'obligation pour les cessionnaires de procéder conjointement et d'ester en justice comme consorts (ATF 43 III 164). Cependant, il faut relever que les circonstances de ce dernier cas sont trop particulières pour que l'on puisse en tirer un principe absolu. Il s'agissait, en l'espèce, d'une cessionnaire qui avait fait suspendre le procès qu'elle avait intenté indépendamment des autres cessionnaires; après que l'action de ceux-ci eut abouti, elle a voulu participer à la somme obtenue par les autres cessionnaires en passant transaction avec le défendeur.
Dans l'arrêt ATF 49 III 124, le Tribunal fédéral a jugé que si certains cessionnaires veulent passer transaction avec le débiteur et d'autres pas, ces derniers peuvent poursuivre le procès; ceux qui désirent transiger ne sont alors plus représentants de la masse.
Le Tribunal fédéral a par la suite atténué à nouveau le principe énoncé dans l'arrêt reproduit aux ATF 43 III 164. Il a admis que les cessionnaires ouvrent des procès séparés (ATF 63 III 71 repris dans ATF 93 III 64 consid. 1c).
Il convient de souligner, au reste, que la question de la légitimation active doit être tranchée par le juge et non par une autorité de surveillance (ATF 48 III 91).
2o En définitive, on peut constater que la jurisprudence ne pose pas de règle absolue concernant la façon dont doivent procéder plusieurs cessionnaires. Il s'agit, dans chaque cas particulier, de trouver une solution adéquate et propre à résoudre les difficultés suscitées par la procédure, afin de permettre aux cessionnaires de faire valoir, dans les meilleures conditions, les intérêts de droit matériel. La compétence ressortit dans ce domaine en première ligne au juge appelé, selon la procédure cantonale, à se prononcer sur la prétention cédée. L'administration de la faillite et les autorités de surveillance ne peuvent fournir une réponse anticipée à ces problèmes et encore moins imposer une solution qui exclut pour certains créanciers le droit de prétendre à la cession.
3o L'autorité de surveillance peut remarquer néanmoins que la formation d'une consorité nécessaire n'est pas imposée dans tous les cas par le droit fédéral. Elle résulte bien plutôt de la nature de l'affaire. Certes le droit fédéral exige-t-il que les parties agissent comme consorts dans la mesure où elles ne sont titulaires d'un droit qu'en commun et que ce droit ne leur appartient pas à chacune séparément, ou encore lorsqu'elles ne peuvent être astreintes à une obligation indépendamment les unes des autres, comme c'est le cas pour une indivision. Mais dans l'hypothèse d'une cession effectuée en vertu de l'art. 260 LP, il n'y a rien de tel. Les arrêts cités plus haut montrent clairement qu'il peut arriver que certains cessionnaires ne désirent pas être impliqués dans un procès ou préfèrent rester à l'écart de celui-ci; ils en sont parfaitement libres. Ce qui est important c'est qu'aucun cessionnaire ne soit empêché de faire valoir son droit, même indépendamment des autres, et que l'on ne coure pas le risque de jugements contradictoires. Mais cela peut être atteint par le fait que toutes les actions sont portées devant le même juge, en règle générale, semble-t-il.
En tout cas, tout juge doit pouvoir déterminer, à partir de la formule no 7 (cession des droits de la masse) si d'autres créanciers se sont fait céder la même prétention que celle qui est invoquée devant lui et, le cas échéant, qui sont ces autres créanciers; il peut ainsi se rendre compte, avant de juger, des éventuelles autres prétentions et prendre toute mesure utile pour éviter des jugements contradictoires.
La doctrine n'est pas unanime sur la question de savoir s'il s'agit, dans le cadre de l'art. 260 LP, d'une consorité nécessaire (matérielle) ou d'une consorité simple (formelle) (favorables à la première solution; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 297, et LEUCH, Kommentar zur ZPO bern., n. 2 ad art. 36; d'avis contraire STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcher ZPO, n. 3 in fine ad § 40).
Cette question peut néanmoins rester indécise. En effet, même s'il s'agit d'une consorité nécessaire, les consorts ne sont pas forcés de former une entité indivisible. Le Tribunal fédéral a déjà jugé (ATF 43 II 369) que lorsque plusieurs consorts ont des moyens divergents, ils sont en droit de se faire représenter par des avocats différents (cf. GULDENER, op.cit., p. 300; STRÄULI/MESSMER, op.cit., n. 12 ad § 40).
Ces considérations sont aussi valables au regard du Code de procédure civile du canton de Vaud qui réglera la forme des actions à ouvrir en l'espèce. Les art. 75 et 76 CPC vaud. autorisent le juge à joindre ou à disjoindre les causes, d'office ou sur requête des parties, ainsi qu'à ordonner "les mesures nécessaires à l'organisation des instances". La jurisprudence est libérale (cf. POUDRET/WURZBURGER, Code de procédure vaudois annoté ad art. 75 et 76; cf. aussi art. 38 et 39 du Code de procédure bernois qui consacre la même solution que le Code vaudois; voir LEUCH, op.cit., ad art. 38 et 39).
En l'espèce, il paraît impossible de refuser à la recourante le droit d'agir avec pour seul consort D. S.A. par une action unique intentée contre les quatre administrateurs en même temps. Le juge saisi de cette action pourra, avant de juger, déterminer si les deux autres cessionnaires P. et H. frères ont fait également valoir leurs prétentions; si tel est le cas, il pourra prendre toute mesure appropriée afin d'éviter des jugements contradictoires.
4. La recourante soutient encore que la société en nom collectif H. frères ne pouvait pas recevoir cession des prétentions en responsabilité contre l'administrateur H. L'autorité cantonale a rejeté ce moyen par une argumentation détaillée. En fait ce n'est ni à l'administration de la faillite ni aux autorités de surveillance, mais au juge seul qu'il appartient de se prononcer sur cette question. L'administration de la faillite devait donner suite à la demande de cession sans examiner ce problème et l'autorité supérieure de surveillance comme l'autorité inférieure n'auraient pas dû entrer en matière sur le recours interjeté devant elles sur ce point. | fr | Cession des droits de la masse. (Art. 260 LP.) 1. Les cessionnaires des droits de la masse en faillite ne sont pas tenus d'agir en consorité.
La formation d'une consorité nécessaire n'est pas imposée dans tous les cas par le droit fédéral. Elle peut aussi ne résulter que de la nature de l'affaire (consid. 3).
2. La question de savoir si une société en nom collectif peut recevoir cession des prétentions en responsabilité contre un administrateur d'une société anonyme qui est en même temps membre de ladite société en nom collectif relève de la compétence du juge et non de l'administration de la faillite ou des autorités de surveillance (consid. 4). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,238 | 107 III 91 | 107 III 91
Sachverhalt ab Seite 92
Au cours de la procédure de faillite de la société X. S.A., administrée par l'Office des poursuites d'Yverdon, les sociétés C. S.A. et D. S.A. se sont fait céder, conformément à l'art. 260 LP, les droits de la masse concernant l'action en responsabilité (art. 752 CO) contre les quatre administrateurs de la Société X. S.A., savoir P., B., H. et E.
La cession de ces mêmes droits a été accordée à la société en nom collectif H. frères, composée de H., administrateur d'X. S.A., et de son frère, à l'encontre des quatre administrateurs précités, y compris l'associé H.
L'administrateur P. a en outre obtenu la cession des droits de la masse relativement à l'action en responsabilité contre ses trois autres coadministrateurs.
Le président du Tribunal de district d'Yverdon et le Tribunal cantonal vaudois ont tous deux rejeté la plainte que C. S.A. a déposée à l'encontre de la cession accordée à H. frères et à P.
C. S.A. a recouru au Tribunal fédéral et a conclu à ce que seules D. S.A. et elle-même soient reconnues cessionnaires, autrement dit que la cession des droits de la masse à P. et à H. frères soit annulée. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La décision de l'Office des poursuites et faillites, limitant à 200'000 fr. le montant des prétentions en responsabilité que peuvent faire valoir les cessionnaires contre chacun des administrateurs, ne fait pas l'objet du présent recours au Tribunal fédéral. Le Tribunal cantonal vaudois a en effet déjà jugé que cette limitation était incorrecte. Bien que le dispositif du jugement cantonal ne précise pas expressément ce dernier point, le juge doit se tenir à cette interprétation de l'acte de cession, effectuée d'après son sens véritable, en recherchant la réelle intention de l'administration de la faillite, comme l'a fait remarquer à bon droit l'autorité cantonale, se référant à la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 92 III 61).
2. Il n'appartient ni à l'administration de la faillite ni à l'autorité de surveillance d'empêcher l'exécution de prétentions fondées sur le droit matériel en refusant la délivrance d'un acte de cession. Certes, la jurisprudence considère-t-elle comme inadmissible la cession des droits à un cessionnaire qui est lui-même débiteur des droits cédés (ATF 54 III 211 et les références). Mais on ne saurait simplement assimiler le cas examiné ici à cette situation. Comme l'a démontré l'autorité cantonale, il est tout à fait possible qu'un administrateur d'une Société anonyme puisse faire valoir des prétentions en responsabilité contre les autres administrateurs. En tout cas, le juge est seul compétent pour trancher cette question. L'Office des poursuites comme les autorités de surveillance ne peuvent préjuger de cette décision ou la soustraire au juge en refusant de délivrer ou de maintenir l'acte de cession.
3. La recourante trouve en particulier inadmissible que des prétentions contre les administrateurs de la faillie aient été cédées, en application de l'art. 260 LP, non seulement à elle-même et à D. S.A., mais encore à un administrateur de la faillie et à une société en nom collectif qui se compose d'un administrateur de la faillie et de son frère. Elle est ainsi contrainte de manière insupportable, dit-elle, à agir conjointement avec les autres créanciers cessionnaires comme consorts nécessaires. Il en découle, ajoute-t-elle, d'une part qu'elle devrait procéder conjointement avec des consorts ayant intérêt à poursuivre des buts différents; d'autre part, elle affirme devoir ouvrir deux actions et non une seule, car comme consort de P., elle ne peut procéder que contre les trois autres administrateurs; elle pense se trouver dans une situation semblable en ce qui concerne l'action contre H. qu'elle ne pourrait guère intenter conjointement avec la société en nom collectif H. frères. De surcroît, elle serait ainsi privée de la possibilité de conclure à la condamnation solidaire des quatre administrateurs.
a) L'autorité cantonale a considéré, à juste titre, que ce dernier moyen n'est pas fondé dès lors qu'il est possible d'obtenir une condamnation solidaire des défendeurs par l'ouverture de plusieurs actions. C. S.A. pourra conclure à ce que P. soit condamné à réparer la totalité du dommage causé concurremment avec les autres administrateurs.
b) La Cour cantonale soutient, avec raison, que les autres inconvénients de procédure invoqués par la recourante ne sauraient suffire à eux seuls à empêcher l'exercice d'une prétention fondée sur le droit matériel. Il faut sans doute réserver le cas où la cession ne serait requise par certains créanciers que dans le but d'empêcher d'autres créanciers de faire valoir leurs prétentions, ou de le leur rendre plus difficile, ce qui constituerait de toute façon un abus de droit qui n'a d'ailleurs pas été invoqué en l'espèce.
c) Mais en réalité les difficultés de procédure invoquées par la recourante sont évitables, car elle n'est pas contrainte à conduire son procès comme consort de P. et H. frères, et parce qu'il ne lui est pas interdit de diriger son action contre les quatre administrateurs en qualité de codéfendeurs, ce qu'elle a du reste fait par sa requête de conciliation du 18 septembre 1980.
1o Le Tribunal fédéral a jugé (ATF 33 II 342 et ATF 34 II 386) que les cessionnaires ne sont pas tenus de former une consorité ni d'intervenir au procès ouvert par l'un d'eux; chaque cessionnaire est libre de procéder seul. Cette jurisprudence a été reprise dans un arrêt ultérieur (ATF 41 III 338 /339) avec une restriction cependant en ce sens que le défendeur ne peut être forcé de se laisser actionner par plusieurs cessionnaires séparément mais a le droit d'exiger de ces derniers qu'ils agissent ensemble en consorité. Un arrêt plus récent a introduit l'obligation pour les cessionnaires de procéder conjointement et d'ester en justice comme consorts (ATF 43 III 164). Cependant, il faut relever que les circonstances de ce dernier cas sont trop particulières pour que l'on puisse en tirer un principe absolu. Il s'agissait, en l'espèce, d'une cessionnaire qui avait fait suspendre le procès qu'elle avait intenté indépendamment des autres cessionnaires; après que l'action de ceux-ci eut abouti, elle a voulu participer à la somme obtenue par les autres cessionnaires en passant transaction avec le défendeur.
Dans l'arrêt ATF 49 III 124, le Tribunal fédéral a jugé que si certains cessionnaires veulent passer transaction avec le débiteur et d'autres pas, ces derniers peuvent poursuivre le procès; ceux qui désirent transiger ne sont alors plus représentants de la masse.
Le Tribunal fédéral a par la suite atténué à nouveau le principe énoncé dans l'arrêt reproduit aux ATF 43 III 164. Il a admis que les cessionnaires ouvrent des procès séparés (ATF 63 III 71 repris dans ATF 93 III 64 consid. 1c).
Il convient de souligner, au reste, que la question de la légitimation active doit être tranchée par le juge et non par une autorité de surveillance (ATF 48 III 91).
2o En définitive, on peut constater que la jurisprudence ne pose pas de règle absolue concernant la façon dont doivent procéder plusieurs cessionnaires. Il s'agit, dans chaque cas particulier, de trouver une solution adéquate et propre à résoudre les difficultés suscitées par la procédure, afin de permettre aux cessionnaires de faire valoir, dans les meilleures conditions, les intérêts de droit matériel. La compétence ressortit dans ce domaine en première ligne au juge appelé, selon la procédure cantonale, à se prononcer sur la prétention cédée. L'administration de la faillite et les autorités de surveillance ne peuvent fournir une réponse anticipée à ces problèmes et encore moins imposer une solution qui exclut pour certains créanciers le droit de prétendre à la cession.
3o L'autorité de surveillance peut remarquer néanmoins que la formation d'une consorité nécessaire n'est pas imposée dans tous les cas par le droit fédéral. Elle résulte bien plutôt de la nature de l'affaire. Certes le droit fédéral exige-t-il que les parties agissent comme consorts dans la mesure où elles ne sont titulaires d'un droit qu'en commun et que ce droit ne leur appartient pas à chacune séparément, ou encore lorsqu'elles ne peuvent être astreintes à une obligation indépendamment les unes des autres, comme c'est le cas pour une indivision. Mais dans l'hypothèse d'une cession effectuée en vertu de l'art. 260 LP, il n'y a rien de tel. Les arrêts cités plus haut montrent clairement qu'il peut arriver que certains cessionnaires ne désirent pas être impliqués dans un procès ou préfèrent rester à l'écart de celui-ci; ils en sont parfaitement libres. Ce qui est important c'est qu'aucun cessionnaire ne soit empêché de faire valoir son droit, même indépendamment des autres, et que l'on ne coure pas le risque de jugements contradictoires. Mais cela peut être atteint par le fait que toutes les actions sont portées devant le même juge, en règle générale, semble-t-il.
En tout cas, tout juge doit pouvoir déterminer, à partir de la formule no 7 (cession des droits de la masse) si d'autres créanciers se sont fait céder la même prétention que celle qui est invoquée devant lui et, le cas échéant, qui sont ces autres créanciers; il peut ainsi se rendre compte, avant de juger, des éventuelles autres prétentions et prendre toute mesure utile pour éviter des jugements contradictoires.
La doctrine n'est pas unanime sur la question de savoir s'il s'agit, dans le cadre de l'art. 260 LP, d'une consorité nécessaire (matérielle) ou d'une consorité simple (formelle) (favorables à la première solution; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 297, et LEUCH, Kommentar zur ZPO bern., n. 2 ad art. 36; d'avis contraire STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcher ZPO, n. 3 in fine ad § 40).
Cette question peut néanmoins rester indécise. En effet, même s'il s'agit d'une consorité nécessaire, les consorts ne sont pas forcés de former une entité indivisible. Le Tribunal fédéral a déjà jugé (ATF 43 II 369) que lorsque plusieurs consorts ont des moyens divergents, ils sont en droit de se faire représenter par des avocats différents (cf. GULDENER, op.cit., p. 300; STRÄULI/MESSMER, op.cit., n. 12 ad § 40).
Ces considérations sont aussi valables au regard du Code de procédure civile du canton de Vaud qui réglera la forme des actions à ouvrir en l'espèce. Les art. 75 et 76 CPC vaud. autorisent le juge à joindre ou à disjoindre les causes, d'office ou sur requête des parties, ainsi qu'à ordonner "les mesures nécessaires à l'organisation des instances". La jurisprudence est libérale (cf. POUDRET/WURZBURGER, Code de procédure vaudois annoté ad art. 75 et 76; cf. aussi art. 38 et 39 du Code de procédure bernois qui consacre la même solution que le Code vaudois; voir LEUCH, op.cit., ad art. 38 et 39).
En l'espèce, il paraît impossible de refuser à la recourante le droit d'agir avec pour seul consort D. S.A. par une action unique intentée contre les quatre administrateurs en même temps. Le juge saisi de cette action pourra, avant de juger, déterminer si les deux autres cessionnaires P. et H. frères ont fait également valoir leurs prétentions; si tel est le cas, il pourra prendre toute mesure appropriée afin d'éviter des jugements contradictoires.
4. La recourante soutient encore que la société en nom collectif H. frères ne pouvait pas recevoir cession des prétentions en responsabilité contre l'administrateur H. L'autorité cantonale a rejeté ce moyen par une argumentation détaillée. En fait ce n'est ni à l'administration de la faillite ni aux autorités de surveillance, mais au juge seul qu'il appartient de se prononcer sur cette question. L'administration de la faillite devait donner suite à la demande de cession sans examiner ce problème et l'autorité supérieure de surveillance comme l'autorité inférieure n'auraient pas dû entrer en matière sur le recours interjeté devant elles sur ce point. | fr | Cessione dei diritti della massa (art. 260 LEF). 1. I cessionari dei diritti della massa fallimentare non sono tenuti ad agire quali litisconsorti.
La costituzione di un litisconsorzio necessario non è imposto in tutti i casi dal diritto federale; essa può risultare anche dalla sola natura della causa (consid. 3).
2. Va risolta dal giudice e non dall'amministrazione del fallimento o dalle autorità di vigilanza la questione se una società in nome collettivo possa divenire cessionaria di pretese fondate sulla responsabilità di un amministratore di una società anonima il quale sia nel contempo membro di detta società in nome collettivo (consid. 4). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,239 | 107 III 97 | 107 III 97
Sachverhalt ab Seite 97
A.- Das Kantonsgerichtspräsidium Zug bewilligte am 8. Februar 1980 gegen den im Ausland wohnhaften R. einen Arrest für eine Forderung der Firma S. in der Höhe von US-$ 56'180'934.31. Das Betreibungsamt der Stadt Zug verarrestierte daraufhin bei der Firma B. AG Bargeld, Hinterlagen und Guthaben des Arrestschuldners bis zur Höhe der Forderungssumme. Der Arrestvollzug blieb unangefochten.
B.- Die Arrestgläubigerin ersuchte das Betreibungsamt Zug am 9. Mai 1980, bei der B. AG bzw. deren schweizerischen Verwaltungsräten Auskünfte über die Guthaben des Arrestschuldners einzuholen. St. teilte dem Betreibungsamt am 21. Juli 1980 mit, dass die schweizerischen Verwaltungsräte der B. AG die gewünschten Auskünfte nicht erteilen könnten. Gestützt auf das Gesuch der Arrestgläubigerin forderte das Betreibungsamt mit Verfügung vom 30. Juli 1980 St. als Verwaltungsrat der B. AG unter Androhung der Straffolge von Art. 292 StGB auf, innert zehn Tagen verbindlich zu erklären, ob R. gegenüber der genannten Gesellschaft Guthaben habe oder nicht.
Die B. AG und ihre beiden schweizerischen Verwaltungsräte erhoben bei der Justizkommission des Kantons Zug als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde und verlangten die Aufhebung der Verfügung des Betreibungsamtes vom 30. Juli 1980. Die Justizkommission hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 9. April 1981 gut, soweit darauf eingetreten werden konnte, und hob die angefochtene Verfügung mit der Begründung auf, das Betreibungsamt sei nicht befugt gewesen, den Beschwerdeführern gegenüber die Strafdrohung von Art. 292 StGB auszusprechen.
C.- Die Firma S. führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit den Anträgen, der Entscheid der Justizkommission vom 9. April 1981 sei aufzuheben und die Rekursgegner 1 und 2, die beiden schweizerischen Verwaltungsräte der B. AG, seien gestützt auf Art. 292 StGB unter Androhung von Haft oder Busse im Unterlassungsfall zu einer verbindlichen Erklärung innert zehn Tagen aufzufordern, welche Guthaben R. gegenüber der Rekursgegnerin 3, der B. AG, habe; eventuell sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts, insbesondere hinsichtlich des Verhältnisses zwischen der B. AG und R., und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit sie darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Rekurrentin wirft die Frage auf, ob im Arrestverfahren gegenüber Dritten, die zur Auskunftserteilung verpflichtet sind, die Androhung von Zwangsmitteln und die Inanspruchnahme von Polizeigewalt zulässig sei, wenn sich diese Drittpersonen nicht auf eine besonders statuierte Schweigepflicht stützen können. Sie weist darauf hin, dass die bundesgerichtliche Praxis, wonach im Arrestverfahren Dritte nur dann unter Straffolge zur Auskunftserteilung angehalten werden können, wenn der Gläubiger für seine Forderung einen Vollstreckungstitel vorweisen könne, nur für Banken Geltung habe. Daraus folgert sie, dass die Rekursgegner aus dieser Rechtsprechung nichts zu ihren Gunsten ableiten können. Da sie sich auch auf keine dem Bankgeheimnis vergleichbare Schutzbestimmung stützen könnten, seien sie ohne weiteres zur Erteilung der verlangten Auskünfte verpflichtet.
Es trifft zu, dass in allen Fällen, in denen sich das Bundesgericht bisher mit der Frage der Anwendung von Zwangsmitteln im Zusammenhang mit der Auskunftserteilung von Dritten im Arrestverfahren zu befassen hatte, als Dritte Banken aufgetreten sind, die sich auf das Bankgeheimnis berufen haben. Indessen haben die vom Bundesgericht zur Auskunftspflicht Dritter im Arrestverfahren entwickelten Grundsätze nicht nur für Banken Bedeutung (BGE 75 III 110 E. 3, BGE 101 III 63 E. 3, BGE 102 III 8, BGE 103 III 93 ff. und BGE 104 III 49 /50). In diesen Entscheiden ist denn auch durchwegs vom Dritten schlechthin die Rede. Wenn auch zuzugeben ist, dass ein von Berufs wegen zur Geheimhaltung Verpflichteter ein grösseres Interesse an der Verweigerung einer Auskunft geltend machen kann, so darf nicht übersehen werden, dass auch eine Person, die nicht von Gesetzes wegen zur Geheimhaltung verpflichtet ist, schützenswerte Interessen daran haben kann, im Arrestgläubiger wirklich ein Anspruch gegen den Schuldner zusteht, und die Gefahr eines reinen Sucharrestes mit dem Zweck, Vermögenswerte des Schuldners auszuspionieren, gegeben ist.
Das Bundesgericht hat sogar lange Zeit die Auffassung vertreten, gegen Dritte könnten keine Zwangsmassnahmen angewendet werden, wenn sie sich weigern, über Vermögenswerte des Schuldners, die sie in Händen haben, Auskunft zu geben oder sie zur Verfügung zu stellen (BGE 51 III 39 /40, BGE 56 III 48 und BGE 63 III 76). Erst im Laufe der Zeit gelangte das Bundesgericht dazu, im Pfändungsverfahren Zwangsmittel wie Strafdrohung oder Anwendung von Polizeigewalt zuzulassen (BGE 55 III 14, BGE 66 III 32, BGE 79 III 113 und BGE 102 III 8). Dabei betonte es aber stets, der Grund für die Zulassung dieser Eingriffe liege darin, dass dem Gläubiger im Stadium der Pfändung ein Vollstreckungstitel zustehe, der die Gefahr, dass ungerechtfertigte Zwangsmassnahmen angewendet würden, weitgehend ausschliesse (vgl. dazu auch FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I S. 171 ff. und Bd. II S. 221 ff.). Diese Argumentation muss aber auch für einen Dritten im Arrestverfahren Geltung haben, der weder das Bank- noch das Berufsgeheimnis für sich in Anspruch nehmen kann. Auch ein gewöhnlicher Geschäftspartner des Schuldners kann schützenswerte Interessen daran haben, Geschäftsbeziehungen zum Schuldner nicht offenbaren zu müssen, solange der Gläubiger seine Forderung nicht durch einen zuverlässigen Vollstreckungstitel wie eine Schuldanerkennung, eine öffentliche Urkunde oder ein Urteil belegen kann. Demgegenüber hat das Interesse des Gläubigers, möglichst rasch über Erfolg oder Misserfolg seines Arrestbegehrens orientiert zu werden, zurückzutreten. Dem Gläubiger ist zuzumuten, dass er in einem solchen Fall erst beim Pfändungsvollzug Gewissheit darüber erhält, ob und wie weit sein Arrest erfolgreich war. Gegen ein Verschieben der arrestierten Vermögenswerte durch den Dritten in der Zwischenzeit ist der Gläubiger durch die straf- und zivilrechtlichen Sanktionen, die den Dritten für ein solches Vorgehen drohen, hinreichend geschützt.
Nach dem Ausgeführten können sich auch die Rekursgegner auf die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichts über die Anwendung von Zwangsmitteln gegenüber Drittpersonen im Arrestverfahren berufen. Da die Rekurrentin ihre Forderung gegen den Arrestschuldner nicht mit einem Vollstreckungstitel belegen konnte, hat die Vorinstanz die an die Adresse der Rekursgegner erlassene Strafdrohung zu Recht aufgehoben. ob die B. AG eine bankenähnliche Stellung beanspruchen könne, was in der Rekursschrift verneint wird, braucht unter diesen Umständen nicht geprüft zu werden. | de | Arrestverfahren; Ersuchen um Auskunftserteilung unter Androhung von Strafsanktionen. Das Betreibungsamt, das mit einem Arrestbegehren befasst ist, hat Dritte aufzufordern, über die bei ihnen zu arrestierenden Gegenstände Auskunft zu erteilen. Doch darf es bei Verweigerung der Auskunft keine strafrechtlichen Sanktionen androhen, wenn sich die Arrestforderung nicht auf einen vollstreckbaren Titel stützt (Präzisierung der Rechtsprechung). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,240 | 107 III 97 | 107 III 97
Sachverhalt ab Seite 97
A.- Das Kantonsgerichtspräsidium Zug bewilligte am 8. Februar 1980 gegen den im Ausland wohnhaften R. einen Arrest für eine Forderung der Firma S. in der Höhe von US-$ 56'180'934.31. Das Betreibungsamt der Stadt Zug verarrestierte daraufhin bei der Firma B. AG Bargeld, Hinterlagen und Guthaben des Arrestschuldners bis zur Höhe der Forderungssumme. Der Arrestvollzug blieb unangefochten.
B.- Die Arrestgläubigerin ersuchte das Betreibungsamt Zug am 9. Mai 1980, bei der B. AG bzw. deren schweizerischen Verwaltungsräten Auskünfte über die Guthaben des Arrestschuldners einzuholen. St. teilte dem Betreibungsamt am 21. Juli 1980 mit, dass die schweizerischen Verwaltungsräte der B. AG die gewünschten Auskünfte nicht erteilen könnten. Gestützt auf das Gesuch der Arrestgläubigerin forderte das Betreibungsamt mit Verfügung vom 30. Juli 1980 St. als Verwaltungsrat der B. AG unter Androhung der Straffolge von Art. 292 StGB auf, innert zehn Tagen verbindlich zu erklären, ob R. gegenüber der genannten Gesellschaft Guthaben habe oder nicht.
Die B. AG und ihre beiden schweizerischen Verwaltungsräte erhoben bei der Justizkommission des Kantons Zug als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde und verlangten die Aufhebung der Verfügung des Betreibungsamtes vom 30. Juli 1980. Die Justizkommission hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 9. April 1981 gut, soweit darauf eingetreten werden konnte, und hob die angefochtene Verfügung mit der Begründung auf, das Betreibungsamt sei nicht befugt gewesen, den Beschwerdeführern gegenüber die Strafdrohung von Art. 292 StGB auszusprechen.
C.- Die Firma S. führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit den Anträgen, der Entscheid der Justizkommission vom 9. April 1981 sei aufzuheben und die Rekursgegner 1 und 2, die beiden schweizerischen Verwaltungsräte der B. AG, seien gestützt auf Art. 292 StGB unter Androhung von Haft oder Busse im Unterlassungsfall zu einer verbindlichen Erklärung innert zehn Tagen aufzufordern, welche Guthaben R. gegenüber der Rekursgegnerin 3, der B. AG, habe; eventuell sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts, insbesondere hinsichtlich des Verhältnisses zwischen der B. AG und R., und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit sie darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Rekurrentin wirft die Frage auf, ob im Arrestverfahren gegenüber Dritten, die zur Auskunftserteilung verpflichtet sind, die Androhung von Zwangsmitteln und die Inanspruchnahme von Polizeigewalt zulässig sei, wenn sich diese Drittpersonen nicht auf eine besonders statuierte Schweigepflicht stützen können. Sie weist darauf hin, dass die bundesgerichtliche Praxis, wonach im Arrestverfahren Dritte nur dann unter Straffolge zur Auskunftserteilung angehalten werden können, wenn der Gläubiger für seine Forderung einen Vollstreckungstitel vorweisen könne, nur für Banken Geltung habe. Daraus folgert sie, dass die Rekursgegner aus dieser Rechtsprechung nichts zu ihren Gunsten ableiten können. Da sie sich auch auf keine dem Bankgeheimnis vergleichbare Schutzbestimmung stützen könnten, seien sie ohne weiteres zur Erteilung der verlangten Auskünfte verpflichtet.
Es trifft zu, dass in allen Fällen, in denen sich das Bundesgericht bisher mit der Frage der Anwendung von Zwangsmitteln im Zusammenhang mit der Auskunftserteilung von Dritten im Arrestverfahren zu befassen hatte, als Dritte Banken aufgetreten sind, die sich auf das Bankgeheimnis berufen haben. Indessen haben die vom Bundesgericht zur Auskunftspflicht Dritter im Arrestverfahren entwickelten Grundsätze nicht nur für Banken Bedeutung (BGE 75 III 110 E. 3, BGE 101 III 63 E. 3, BGE 102 III 8, BGE 103 III 93 ff. und BGE 104 III 49 /50). In diesen Entscheiden ist denn auch durchwegs vom Dritten schlechthin die Rede. Wenn auch zuzugeben ist, dass ein von Berufs wegen zur Geheimhaltung Verpflichteter ein grösseres Interesse an der Verweigerung einer Auskunft geltend machen kann, so darf nicht übersehen werden, dass auch eine Person, die nicht von Gesetzes wegen zur Geheimhaltung verpflichtet ist, schützenswerte Interessen daran haben kann, im Arrestgläubiger wirklich ein Anspruch gegen den Schuldner zusteht, und die Gefahr eines reinen Sucharrestes mit dem Zweck, Vermögenswerte des Schuldners auszuspionieren, gegeben ist.
Das Bundesgericht hat sogar lange Zeit die Auffassung vertreten, gegen Dritte könnten keine Zwangsmassnahmen angewendet werden, wenn sie sich weigern, über Vermögenswerte des Schuldners, die sie in Händen haben, Auskunft zu geben oder sie zur Verfügung zu stellen (BGE 51 III 39 /40, BGE 56 III 48 und BGE 63 III 76). Erst im Laufe der Zeit gelangte das Bundesgericht dazu, im Pfändungsverfahren Zwangsmittel wie Strafdrohung oder Anwendung von Polizeigewalt zuzulassen (BGE 55 III 14, BGE 66 III 32, BGE 79 III 113 und BGE 102 III 8). Dabei betonte es aber stets, der Grund für die Zulassung dieser Eingriffe liege darin, dass dem Gläubiger im Stadium der Pfändung ein Vollstreckungstitel zustehe, der die Gefahr, dass ungerechtfertigte Zwangsmassnahmen angewendet würden, weitgehend ausschliesse (vgl. dazu auch FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I S. 171 ff. und Bd. II S. 221 ff.). Diese Argumentation muss aber auch für einen Dritten im Arrestverfahren Geltung haben, der weder das Bank- noch das Berufsgeheimnis für sich in Anspruch nehmen kann. Auch ein gewöhnlicher Geschäftspartner des Schuldners kann schützenswerte Interessen daran haben, Geschäftsbeziehungen zum Schuldner nicht offenbaren zu müssen, solange der Gläubiger seine Forderung nicht durch einen zuverlässigen Vollstreckungstitel wie eine Schuldanerkennung, eine öffentliche Urkunde oder ein Urteil belegen kann. Demgegenüber hat das Interesse des Gläubigers, möglichst rasch über Erfolg oder Misserfolg seines Arrestbegehrens orientiert zu werden, zurückzutreten. Dem Gläubiger ist zuzumuten, dass er in einem solchen Fall erst beim Pfändungsvollzug Gewissheit darüber erhält, ob und wie weit sein Arrest erfolgreich war. Gegen ein Verschieben der arrestierten Vermögenswerte durch den Dritten in der Zwischenzeit ist der Gläubiger durch die straf- und zivilrechtlichen Sanktionen, die den Dritten für ein solches Vorgehen drohen, hinreichend geschützt.
Nach dem Ausgeführten können sich auch die Rekursgegner auf die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichts über die Anwendung von Zwangsmitteln gegenüber Drittpersonen im Arrestverfahren berufen. Da die Rekurrentin ihre Forderung gegen den Arrestschuldner nicht mit einem Vollstreckungstitel belegen konnte, hat die Vorinstanz die an die Adresse der Rekursgegner erlassene Strafdrohung zu Recht aufgehoben. ob die B. AG eine bankenähnliche Stellung beanspruchen könne, was in der Rekursschrift verneint wird, braucht unter diesen Umständen nicht geprüft zu werden. | de | Procédure de séquestre; demande de renseignements sous la menace de sanctions pénales. L'Office des poursuites, qui s'occupe d'une demande de séquestre doit sommer les tiers de transmettre des renseignements au sujet des objets soumis au séquestre qui se trouvent en leur possession. Cependant, lorsque la créance donnant lieu au séquestre n'est pas fondée sur un titre exécutoire, on ne peut les menacer de sanctions pénales s'ils refusent de fournir ces renseignements (précision de jurisprudence). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,241 | 107 III 97 | 107 III 97
Sachverhalt ab Seite 97
A.- Das Kantonsgerichtspräsidium Zug bewilligte am 8. Februar 1980 gegen den im Ausland wohnhaften R. einen Arrest für eine Forderung der Firma S. in der Höhe von US-$ 56'180'934.31. Das Betreibungsamt der Stadt Zug verarrestierte daraufhin bei der Firma B. AG Bargeld, Hinterlagen und Guthaben des Arrestschuldners bis zur Höhe der Forderungssumme. Der Arrestvollzug blieb unangefochten.
B.- Die Arrestgläubigerin ersuchte das Betreibungsamt Zug am 9. Mai 1980, bei der B. AG bzw. deren schweizerischen Verwaltungsräten Auskünfte über die Guthaben des Arrestschuldners einzuholen. St. teilte dem Betreibungsamt am 21. Juli 1980 mit, dass die schweizerischen Verwaltungsräte der B. AG die gewünschten Auskünfte nicht erteilen könnten. Gestützt auf das Gesuch der Arrestgläubigerin forderte das Betreibungsamt mit Verfügung vom 30. Juli 1980 St. als Verwaltungsrat der B. AG unter Androhung der Straffolge von Art. 292 StGB auf, innert zehn Tagen verbindlich zu erklären, ob R. gegenüber der genannten Gesellschaft Guthaben habe oder nicht.
Die B. AG und ihre beiden schweizerischen Verwaltungsräte erhoben bei der Justizkommission des Kantons Zug als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde und verlangten die Aufhebung der Verfügung des Betreibungsamtes vom 30. Juli 1980. Die Justizkommission hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 9. April 1981 gut, soweit darauf eingetreten werden konnte, und hob die angefochtene Verfügung mit der Begründung auf, das Betreibungsamt sei nicht befugt gewesen, den Beschwerdeführern gegenüber die Strafdrohung von Art. 292 StGB auszusprechen.
C.- Die Firma S. führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit den Anträgen, der Entscheid der Justizkommission vom 9. April 1981 sei aufzuheben und die Rekursgegner 1 und 2, die beiden schweizerischen Verwaltungsräte der B. AG, seien gestützt auf Art. 292 StGB unter Androhung von Haft oder Busse im Unterlassungsfall zu einer verbindlichen Erklärung innert zehn Tagen aufzufordern, welche Guthaben R. gegenüber der Rekursgegnerin 3, der B. AG, habe; eventuell sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts, insbesondere hinsichtlich des Verhältnisses zwischen der B. AG und R., und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit sie darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Rekurrentin wirft die Frage auf, ob im Arrestverfahren gegenüber Dritten, die zur Auskunftserteilung verpflichtet sind, die Androhung von Zwangsmitteln und die Inanspruchnahme von Polizeigewalt zulässig sei, wenn sich diese Drittpersonen nicht auf eine besonders statuierte Schweigepflicht stützen können. Sie weist darauf hin, dass die bundesgerichtliche Praxis, wonach im Arrestverfahren Dritte nur dann unter Straffolge zur Auskunftserteilung angehalten werden können, wenn der Gläubiger für seine Forderung einen Vollstreckungstitel vorweisen könne, nur für Banken Geltung habe. Daraus folgert sie, dass die Rekursgegner aus dieser Rechtsprechung nichts zu ihren Gunsten ableiten können. Da sie sich auch auf keine dem Bankgeheimnis vergleichbare Schutzbestimmung stützen könnten, seien sie ohne weiteres zur Erteilung der verlangten Auskünfte verpflichtet.
Es trifft zu, dass in allen Fällen, in denen sich das Bundesgericht bisher mit der Frage der Anwendung von Zwangsmitteln im Zusammenhang mit der Auskunftserteilung von Dritten im Arrestverfahren zu befassen hatte, als Dritte Banken aufgetreten sind, die sich auf das Bankgeheimnis berufen haben. Indessen haben die vom Bundesgericht zur Auskunftspflicht Dritter im Arrestverfahren entwickelten Grundsätze nicht nur für Banken Bedeutung (BGE 75 III 110 E. 3, BGE 101 III 63 E. 3, BGE 102 III 8, BGE 103 III 93 ff. und BGE 104 III 49 /50). In diesen Entscheiden ist denn auch durchwegs vom Dritten schlechthin die Rede. Wenn auch zuzugeben ist, dass ein von Berufs wegen zur Geheimhaltung Verpflichteter ein grösseres Interesse an der Verweigerung einer Auskunft geltend machen kann, so darf nicht übersehen werden, dass auch eine Person, die nicht von Gesetzes wegen zur Geheimhaltung verpflichtet ist, schützenswerte Interessen daran haben kann, im Arrestgläubiger wirklich ein Anspruch gegen den Schuldner zusteht, und die Gefahr eines reinen Sucharrestes mit dem Zweck, Vermögenswerte des Schuldners auszuspionieren, gegeben ist.
Das Bundesgericht hat sogar lange Zeit die Auffassung vertreten, gegen Dritte könnten keine Zwangsmassnahmen angewendet werden, wenn sie sich weigern, über Vermögenswerte des Schuldners, die sie in Händen haben, Auskunft zu geben oder sie zur Verfügung zu stellen (BGE 51 III 39 /40, BGE 56 III 48 und BGE 63 III 76). Erst im Laufe der Zeit gelangte das Bundesgericht dazu, im Pfändungsverfahren Zwangsmittel wie Strafdrohung oder Anwendung von Polizeigewalt zuzulassen (BGE 55 III 14, BGE 66 III 32, BGE 79 III 113 und BGE 102 III 8). Dabei betonte es aber stets, der Grund für die Zulassung dieser Eingriffe liege darin, dass dem Gläubiger im Stadium der Pfändung ein Vollstreckungstitel zustehe, der die Gefahr, dass ungerechtfertigte Zwangsmassnahmen angewendet würden, weitgehend ausschliesse (vgl. dazu auch FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I S. 171 ff. und Bd. II S. 221 ff.). Diese Argumentation muss aber auch für einen Dritten im Arrestverfahren Geltung haben, der weder das Bank- noch das Berufsgeheimnis für sich in Anspruch nehmen kann. Auch ein gewöhnlicher Geschäftspartner des Schuldners kann schützenswerte Interessen daran haben, Geschäftsbeziehungen zum Schuldner nicht offenbaren zu müssen, solange der Gläubiger seine Forderung nicht durch einen zuverlässigen Vollstreckungstitel wie eine Schuldanerkennung, eine öffentliche Urkunde oder ein Urteil belegen kann. Demgegenüber hat das Interesse des Gläubigers, möglichst rasch über Erfolg oder Misserfolg seines Arrestbegehrens orientiert zu werden, zurückzutreten. Dem Gläubiger ist zuzumuten, dass er in einem solchen Fall erst beim Pfändungsvollzug Gewissheit darüber erhält, ob und wie weit sein Arrest erfolgreich war. Gegen ein Verschieben der arrestierten Vermögenswerte durch den Dritten in der Zwischenzeit ist der Gläubiger durch die straf- und zivilrechtlichen Sanktionen, die den Dritten für ein solches Vorgehen drohen, hinreichend geschützt.
Nach dem Ausgeführten können sich auch die Rekursgegner auf die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichts über die Anwendung von Zwangsmitteln gegenüber Drittpersonen im Arrestverfahren berufen. Da die Rekurrentin ihre Forderung gegen den Arrestschuldner nicht mit einem Vollstreckungstitel belegen konnte, hat die Vorinstanz die an die Adresse der Rekursgegner erlassene Strafdrohung zu Recht aufgehoben. ob die B. AG eine bankenähnliche Stellung beanspruchen könne, was in der Rekursschrift verneint wird, braucht unter diesen Umständen nicht geprüft zu werden. | de | Procedura di sequestro; domanda d'informazioni sotto comminatoria di sanzioni penali. L'ufficio delle esecuzioni che si occupa di una domanda di sequestro deve invitare i terzi a fornirgli informazioni sugli oggetti sottoposti a sequestro che si trovino in loro possesso. Quando tuttavia il credito a cui si riferisce il sequestro non sia fondato su di un titolo esecutivo, non possono essere comminate sanzioni penali nei confronti dei terzi che rifiutino di fornire tali informazioni (precisazione della giurisprudenza). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,981 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,242 | 107 IV 1 | 107 IV 1
Erwägungen ab Seite 1
Aus den Erwägungen:
9. Nach dem vorinstanzlichen Schuldbefund hat B. von K. Fr. 77'200.- durch Betrug bzw. Urkundenfälschung und von D. Fr. 29'000.- durch Nötigung erlangt. Das Obergericht hat den Beschwerdeführer, da diese Beträge nicht aus seinem Vermögen ausgeschieden werden könnten, zu einer entsprechenden Ersatzleistung an den Staat gemäss Art. 58 Abs. 4 StGB, d.h. zur Bezahlung von Fr. 98'400.- (= Fr. 106'400.- abzüglich der bereits im kantonalen Verfahren gemäss § 119 Abs. 1 LU/StPO zur Deckung der Gerichtskosten beschlagnahmten Fr. 8'000.-)verurteilt. Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe den revidierten Art. 58 StGB, der die Einziehung zur Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils zulasse, nicht anwenden dürfen, weil die genannte Bestimmung erst am 1. Januar 1975 in Kraft getreten sei, die "Defraudationsverträge" mit K. und D. aber zuvor abgeschlossen worden seien.
Auf den Abschluss dieser Verträge kommt es nicht an, denn der Betrug zum Nachteil des K. bzw. die Nötigung des D. ist nicht durch jene Vertragsabschlüsse begangen worden. Die tatbestandsmässige Wirkung der Nötigung nach Art. 181 StGB ("etwas zu tun") ist erst dadurch eingetreten, dass D. dem Beschwerdeführer Fr. 29'200.- bezahlt hat. Das aber ist nach dem 1. Januar 1975 geschehen (Quittung des B. vom 28.4.1976). Im Fall K. wurden die 24 Blankowechsel, welche der Beschwerdeführer ertrog, zwar vom Geschädigten als Akzeptant am 28. Juli 1974 unterzeichnet und daraufhin B. übergeben, womit der Betrug an sich vollendet war. Indessen war der Schaden nur formellrechtlich eingetreten. Faktisch geschädigt wurde K. erst, als B. einen Teil der Wechsel zum Inkasso bei Banken präsentierte und ihm diese zu Lasten des Akzeptanten insgesamt Fr. 77'200.- ausbezahlten. Erst dadurch wurde der Betrug beendet, d.h. nach Erfüllung der objektiven Tatbestandsmerkmale das verwirklicht, was der Täter nach Art. 148 StGB beabsichtigt hat (BGE 99 IV 124). Diese Beendigungshandlungen lassen sich wie nach Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 Abs. StGB, so auch nach Art. 2 Abs. 1 StGB in den Begriff der Tatverübung einbeziehen, ohne dass dadurch gegen den Sinn des Gesetzes verstossen würde. Da aber B. 18 der von K. erlangten Wechsel nicht sogleich, sondern erst im Jahre 1975 zum Inkasso präsentierte, verstiess die Vorinstanz nicht gegen Art. 58 Abs. 1 lit. a und Abs. 4 StGB, wenn sie bezüglich der mittels der ertrogenen Wechsel erlangten Vermögensvorteile nach jenen Bestimmungen verfuhr.
Was im übrigen die Einziehung der acht noch bei B. vorgefundenen unbenutzten Wechsel betraf, so hätte diese auch schon unter der Herrschaft des alten Art. 58 StGB stattfinden können.
Die dem Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren abgenommenen Fr. 8'000.- schliesslich wurden, wie sich unmissverständlich aus den Erwägungen des erstinstanzlichen Urteils ergibt, das vom Obergericht insoweit mangels begründeter Anfechtung ohne weiteres bestätigt wurde (Urteil S. 19), in Anwendung von § 119 LU/StPO zum Zweck der Deckung von Verfahrenskosten beschlagnahmt. Art. 58 StGB kam hier nicht zum Zuge. Die Anwendung kantonalen Rechts aber entzieht sich der Überprüfung durch das Bundesgericht im Verfahren auf Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). | de | Art. 2 Abs. 1 StGB, zeitliche Geltung des Gesetzes. Zur Tatverübung gehört ausser der Vollendung auch die Beendigung des Deliktes. | de | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,243 | 107 IV 1 | 107 IV 1
Erwägungen ab Seite 1
Aus den Erwägungen:
9. Nach dem vorinstanzlichen Schuldbefund hat B. von K. Fr. 77'200.- durch Betrug bzw. Urkundenfälschung und von D. Fr. 29'000.- durch Nötigung erlangt. Das Obergericht hat den Beschwerdeführer, da diese Beträge nicht aus seinem Vermögen ausgeschieden werden könnten, zu einer entsprechenden Ersatzleistung an den Staat gemäss Art. 58 Abs. 4 StGB, d.h. zur Bezahlung von Fr. 98'400.- (= Fr. 106'400.- abzüglich der bereits im kantonalen Verfahren gemäss § 119 Abs. 1 LU/StPO zur Deckung der Gerichtskosten beschlagnahmten Fr. 8'000.-)verurteilt. Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe den revidierten Art. 58 StGB, der die Einziehung zur Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils zulasse, nicht anwenden dürfen, weil die genannte Bestimmung erst am 1. Januar 1975 in Kraft getreten sei, die "Defraudationsverträge" mit K. und D. aber zuvor abgeschlossen worden seien.
Auf den Abschluss dieser Verträge kommt es nicht an, denn der Betrug zum Nachteil des K. bzw. die Nötigung des D. ist nicht durch jene Vertragsabschlüsse begangen worden. Die tatbestandsmässige Wirkung der Nötigung nach Art. 181 StGB ("etwas zu tun") ist erst dadurch eingetreten, dass D. dem Beschwerdeführer Fr. 29'200.- bezahlt hat. Das aber ist nach dem 1. Januar 1975 geschehen (Quittung des B. vom 28.4.1976). Im Fall K. wurden die 24 Blankowechsel, welche der Beschwerdeführer ertrog, zwar vom Geschädigten als Akzeptant am 28. Juli 1974 unterzeichnet und daraufhin B. übergeben, womit der Betrug an sich vollendet war. Indessen war der Schaden nur formellrechtlich eingetreten. Faktisch geschädigt wurde K. erst, als B. einen Teil der Wechsel zum Inkasso bei Banken präsentierte und ihm diese zu Lasten des Akzeptanten insgesamt Fr. 77'200.- ausbezahlten. Erst dadurch wurde der Betrug beendet, d.h. nach Erfüllung der objektiven Tatbestandsmerkmale das verwirklicht, was der Täter nach Art. 148 StGB beabsichtigt hat (BGE 99 IV 124). Diese Beendigungshandlungen lassen sich wie nach Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 Abs. StGB, so auch nach Art. 2 Abs. 1 StGB in den Begriff der Tatverübung einbeziehen, ohne dass dadurch gegen den Sinn des Gesetzes verstossen würde. Da aber B. 18 der von K. erlangten Wechsel nicht sogleich, sondern erst im Jahre 1975 zum Inkasso präsentierte, verstiess die Vorinstanz nicht gegen Art. 58 Abs. 1 lit. a und Abs. 4 StGB, wenn sie bezüglich der mittels der ertrogenen Wechsel erlangten Vermögensvorteile nach jenen Bestimmungen verfuhr.
Was im übrigen die Einziehung der acht noch bei B. vorgefundenen unbenutzten Wechsel betraf, so hätte diese auch schon unter der Herrschaft des alten Art. 58 StGB stattfinden können.
Die dem Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren abgenommenen Fr. 8'000.- schliesslich wurden, wie sich unmissverständlich aus den Erwägungen des erstinstanzlichen Urteils ergibt, das vom Obergericht insoweit mangels begründeter Anfechtung ohne weiteres bestätigt wurde (Urteil S. 19), in Anwendung von § 119 LU/StPO zum Zweck der Deckung von Verfahrenskosten beschlagnahmt. Art. 58 StGB kam hier nicht zum Zuge. Die Anwendung kantonalen Rechts aber entzieht sich der Überprüfung durch das Bundesgericht im Verfahren auf Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). | de | Art. 2 al. 1 CP. Conditions de temps. Le moment où l'infraction est commise comprend non seulement celui où l'auteur a agi, mais également celui où le résultat survient. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,244 | 107 IV 1 | 107 IV 1
Erwägungen ab Seite 1
Aus den Erwägungen:
9. Nach dem vorinstanzlichen Schuldbefund hat B. von K. Fr. 77'200.- durch Betrug bzw. Urkundenfälschung und von D. Fr. 29'000.- durch Nötigung erlangt. Das Obergericht hat den Beschwerdeführer, da diese Beträge nicht aus seinem Vermögen ausgeschieden werden könnten, zu einer entsprechenden Ersatzleistung an den Staat gemäss Art. 58 Abs. 4 StGB, d.h. zur Bezahlung von Fr. 98'400.- (= Fr. 106'400.- abzüglich der bereits im kantonalen Verfahren gemäss § 119 Abs. 1 LU/StPO zur Deckung der Gerichtskosten beschlagnahmten Fr. 8'000.-)verurteilt. Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe den revidierten Art. 58 StGB, der die Einziehung zur Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils zulasse, nicht anwenden dürfen, weil die genannte Bestimmung erst am 1. Januar 1975 in Kraft getreten sei, die "Defraudationsverträge" mit K. und D. aber zuvor abgeschlossen worden seien.
Auf den Abschluss dieser Verträge kommt es nicht an, denn der Betrug zum Nachteil des K. bzw. die Nötigung des D. ist nicht durch jene Vertragsabschlüsse begangen worden. Die tatbestandsmässige Wirkung der Nötigung nach Art. 181 StGB ("etwas zu tun") ist erst dadurch eingetreten, dass D. dem Beschwerdeführer Fr. 29'200.- bezahlt hat. Das aber ist nach dem 1. Januar 1975 geschehen (Quittung des B. vom 28.4.1976). Im Fall K. wurden die 24 Blankowechsel, welche der Beschwerdeführer ertrog, zwar vom Geschädigten als Akzeptant am 28. Juli 1974 unterzeichnet und daraufhin B. übergeben, womit der Betrug an sich vollendet war. Indessen war der Schaden nur formellrechtlich eingetreten. Faktisch geschädigt wurde K. erst, als B. einen Teil der Wechsel zum Inkasso bei Banken präsentierte und ihm diese zu Lasten des Akzeptanten insgesamt Fr. 77'200.- ausbezahlten. Erst dadurch wurde der Betrug beendet, d.h. nach Erfüllung der objektiven Tatbestandsmerkmale das verwirklicht, was der Täter nach Art. 148 StGB beabsichtigt hat (BGE 99 IV 124). Diese Beendigungshandlungen lassen sich wie nach Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 Abs. StGB, so auch nach Art. 2 Abs. 1 StGB in den Begriff der Tatverübung einbeziehen, ohne dass dadurch gegen den Sinn des Gesetzes verstossen würde. Da aber B. 18 der von K. erlangten Wechsel nicht sogleich, sondern erst im Jahre 1975 zum Inkasso präsentierte, verstiess die Vorinstanz nicht gegen Art. 58 Abs. 1 lit. a und Abs. 4 StGB, wenn sie bezüglich der mittels der ertrogenen Wechsel erlangten Vermögensvorteile nach jenen Bestimmungen verfuhr.
Was im übrigen die Einziehung der acht noch bei B. vorgefundenen unbenutzten Wechsel betraf, so hätte diese auch schon unter der Herrschaft des alten Art. 58 StGB stattfinden können.
Die dem Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren abgenommenen Fr. 8'000.- schliesslich wurden, wie sich unmissverständlich aus den Erwägungen des erstinstanzlichen Urteils ergibt, das vom Obergericht insoweit mangels begründeter Anfechtung ohne weiteres bestätigt wurde (Urteil S. 19), in Anwendung von § 119 LU/StPO zum Zweck der Deckung von Verfahrenskosten beschlagnahmt. Art. 58 StGB kam hier nicht zum Zuge. Die Anwendung kantonalen Rechts aber entzieht sich der Überprüfung durch das Bundesgericht im Verfahren auf Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). | de | Art. 2 cpv. 1 CP. Condizioni di tempo. Il reato è commesso non solo nel momento in cui è stato consumato, bensì anche in quello in cui è stato concluso. | it | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,245 | 107 IV 103 | 107 IV 103
Sachverhalt ab Seite 104
A.- Im November 1978 lernte der 1937 geborene S. die gleichaltrige Frau R., geschieden und Mutter von drei Kindern, in Bern kennen. Noch am gleichen Abend nahm er die als leichtlebig und impulsiv bezeichnete, teilweise dem Alkohol verfallene Frau zu sich nach Lyss, wo sie die Nacht und den folgenden Tag zusammen verbrachten. In den kommenden Wochen hielt sich Frau R. dann wiederholt für einige Tage bei S. auf. Man begann, von einer gemeinsamen Zukunft zu sprechen. Frau R. kehrte jedoch immer wieder zu ihrem Freund nach Rüfenacht zurück, mit dem sie seit 1976 zusammenlebte. Trotzdem glaubte S., dem es nach dem Tod seiner Mutter, zu der er eine starke Bindung gehabt hatte, nicht mehr gelang, eine andere Beziehung aufzubauen, in Frau R. endlich die erhoffte Lebenspartnerin gefunden zu haben. Die Bedenken wegen ihres labilen und egoistischen Charakters, den er inzwischen zur Genüge kennengelernt hatte, aber auch wegen ihres übermässigen Alkoholkonsums, vermochten ihn von seiner Wunschvorstellung nicht abzubringen. Als Frau R. anfangs Januar 1979 anlässlich eines wiederum nur wenige Tage dauernden Aufenthalts bei S. sich sogar mit dem Gedanken befasste, ihre jüngste, in einem Heim untergebrachte Tochter X. zu sich zu nehmen und inskünftig mit S. zusammenzuwohnen, war dieser vom Ernst ihres Vorhabens überzeugt.
Am 29. Januar 1979 - Frau R. war nach Lyss gekommen, um bei S. einige Kleider abzuholen - drehte sich das Gespräch einmal mehr um die gemeinsame Zukunft, um die grössere Wohnung, die wegen der Tochter X. gemietet werden sollte, und um gemeinsam zu verbringende Ferien. Während der Unterhaltung wurde Bier konsumiert. Gegen 22.00 Uhr begleitete S. seine Freundin zum Bahnhof. Im Restaurant Bahnhof warteten sie auf den Zug und tranken unterdessen weiteren Alkohol. Frau R., schon reichlich angetrunken, zog es nun vor, erst am andern Morgen nach Bern zurückzukehren. Hierauf begab man sich wieder in die Wohnung von S. und setzte die Diskussion im Bett fort, unter Genuss einer unbestimmten Menge Bier und Schnaps. Auch S. fühlte sich allmählich angetrunken. Im Verlaufe der Unterhaltung änderte Frau R. ständig ihre Meinung. Von der Aufnahme der Tochter X. in ihre Obhut war plötzlich nicht mehr die Rede, worauf S. seine Absicht, eine neue Wohnung zu mieten, in Zweifel zog. Die beiden begannen, sich zu streiten. Als Frau R. gegen 02.00 Uhr morgens die Nacht nicht mehr bei S. verbringen, sondern doch noch nach Bern fahren wollte und von S. das für das Taxi nötige Geld verlangte, verlor dieser die Beherrschung. Er packte die neben ihm im Bett liegende, stark betrunkene Frau am Hals, schüttelte und würgte sie, ergriff die auf dem Bettumbau liegende Maurerrichtschnur und wickelte sie ihr um den Hals. Den genauen weiteren Verlauf des Geschehens nahm S. nicht mehr war. Beim Eintreffen der Polizei, die von S. um 04.30 Uhr benachrichtigt worden war, war Frau R. bereits tot.
B.- Am 18. April 1980 hat das Geschwornengericht des IV. Bezirks des Kantons Bern S. wegen Unzucht mit einer Schwachsinnigen (begangen am 2. September 1977) und wegen vorsätzlicher Tötung zu sechs Jahren Zuchthaus verurteilt. Das Gericht verfügte den Aufschub des Vollzugs der ausgesprochenen Strafe und die Einweisung des Verurteilten in eine geeignete Anstalt zur Behandlung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 44 StGB.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. b) Die mit der Beschwerde beantragte Privilegierung der Tötung als Totschlag kommt gemäss Art. 113 StGB in Betracht, wenn die Tat in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung begangen worden ist.
aa) Das Geschwornengericht hat gestützt auf das psychiatrische Gutachten angenommen, S. habe sich im Verlaufe des Tatabends aus Enttäuschung über das Verhalten von Frau R. in eine derartige Wut hineingesteigert, dass er unter der Wirkung des Alkohols in einer heftigen Gemütsbewegung die Tötung beging. Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in einem ausserordentlichen Affekt handelte. Die heftige Gemütsbewegung, in welcher er seine Freundin tötete, wird jedoch von der Vorinstanz nicht als entschuldbar betrachtet.
bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 100 IV 151, BGE 82 IV 88), von der abzuweichen kein Anlass besteht, setzt der Begriff der Entschuldbarkeit voraus, dass die heftige Gemütsbewegung nicht nur psychologisch erklärbar, sondern bei objektiver Bewertung nach den sie auslösenden äussern Umständen gerechtfertigt ist; die Tötung muss dadurch bei ethischer Beurteilung in einem wesentlich mildern Licht erscheinen. Krankhafte Veranlagung des Täters vermag die Entschuldbarkeit einer an sich unverständlichen Reaktion nicht zu begründen. Abnorme Elemente in der Persönlichkeit des Täters sind bei der Bemessung der konkreten Tatschuld zu berücksichtigen, nicht bei der Beurteilung der Entschuldbarkeit, die nach allgemein ethischen Gesichtspunkten zu erfolgen hat (vgl. Binder, Der juristische und der psychiatrische Massstab bei der Beurteilung der Tötungsdelikte, ZStrR 67 S. 307 ff.). Eine heftige Gemütsbewegung ist nur dann im Sinne von Art. 113 StGB entschuldbar, wenn sie in Anbetracht der gesamten äussern Umstände menschlich verständlich erscheint, d.h. es muss angenommen werden können, auch ein anderer, an sich anständig Gesinnter wäre in der betreffenden Situation leicht in einen solchen Affekt geraten (Walder, ZStrR 81 S. 37/38). Dabei ist immer zu beachten, dass es bei der Anwendung von Art. 113 StGB nicht um die Entschuldbarkeit der Tat geht, sondern ausschliesslich um die Entschuldbarkeit der heftigen Gemütsbewegung (BGE 81 IV 155). Hat der Täter die Konfliktsituation, welche die Gemütsbewegung auslöste, selber verschuldet oder doch vorwiegend durch eigenes Verhalten schuldhaft herbeigeführt, so ist der Affekt nicht entschuldbar (Walder, a.a.O. S. 38).
cc) Das Geschwornengericht hat im angefochtenen Entscheid unter Beachtung dieser Kriterien mit einlässlicher Begründung dargetan, dass der Beschwerdeführer nicht in einem nach der objektiven Sachlage verständlichen Affekt handelte, sondern dass die Tat nur aufgrund der teilweise krankhaften Persönlichkeitsentwicklung des Beschwerdeführers als Reaktion auf eine weitgehend von ihm selbst herbeigeführte Konfliktsituation erklärbar ist. Was in der Nacht vom 29./30. Januar 1979 zwischen S. und Frau R. vor sich ging, lässt sich nicht als eine Art Provokation des Täters durch sein Opfer deuten, welche die heftige Gemütsbewegung nach allgemeinen Massstäben menschlichen Verhaltens als entschuldbar erscheinen liesse, sondern es handelt sich um einen aus Veranlagung und Lebensgeschichte zu erklärenden, aussergewöhnlichen Affektausbruch des Beschwerdeführers, eines sonst ruhigen, aggressionsgehemmten Mannes. Dieser Würdigung der Tatsachen entspricht die Subsumtion der Tat unter Art. 111 StGB und die Berücksichtigung der aus Persönlichkeit und Lebenslauf sich ergebenden schuldmindernden Gesichtspunkte im Rahmen der Strafzumessung unter Annahme einer starken Herabsetzung der Zurechnungsfähigkeit für das Tötungsdelikt.
Die Rüge einer Verletzung des Bundesrechts erweist sich somit als unbegründet. | de | Art. 113 StGB; Totschlag; Entschuldbarkeit der heftigen Gemütsbewegung. Die Frage nach der Entschuldbarkeit der heftigen Gemütsbewegung ist ausschliesslich nach allgemeinen Massstäben menschlichen Verhaltens zu beurteilen, während abnorme Elemente in der Persönlichkeit des Täters bei der Bemessung der konkreten Tatschuld zu berücksichtigen sind. | de | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,246 | 107 IV 103 | 107 IV 103
Sachverhalt ab Seite 104
A.- Im November 1978 lernte der 1937 geborene S. die gleichaltrige Frau R., geschieden und Mutter von drei Kindern, in Bern kennen. Noch am gleichen Abend nahm er die als leichtlebig und impulsiv bezeichnete, teilweise dem Alkohol verfallene Frau zu sich nach Lyss, wo sie die Nacht und den folgenden Tag zusammen verbrachten. In den kommenden Wochen hielt sich Frau R. dann wiederholt für einige Tage bei S. auf. Man begann, von einer gemeinsamen Zukunft zu sprechen. Frau R. kehrte jedoch immer wieder zu ihrem Freund nach Rüfenacht zurück, mit dem sie seit 1976 zusammenlebte. Trotzdem glaubte S., dem es nach dem Tod seiner Mutter, zu der er eine starke Bindung gehabt hatte, nicht mehr gelang, eine andere Beziehung aufzubauen, in Frau R. endlich die erhoffte Lebenspartnerin gefunden zu haben. Die Bedenken wegen ihres labilen und egoistischen Charakters, den er inzwischen zur Genüge kennengelernt hatte, aber auch wegen ihres übermässigen Alkoholkonsums, vermochten ihn von seiner Wunschvorstellung nicht abzubringen. Als Frau R. anfangs Januar 1979 anlässlich eines wiederum nur wenige Tage dauernden Aufenthalts bei S. sich sogar mit dem Gedanken befasste, ihre jüngste, in einem Heim untergebrachte Tochter X. zu sich zu nehmen und inskünftig mit S. zusammenzuwohnen, war dieser vom Ernst ihres Vorhabens überzeugt.
Am 29. Januar 1979 - Frau R. war nach Lyss gekommen, um bei S. einige Kleider abzuholen - drehte sich das Gespräch einmal mehr um die gemeinsame Zukunft, um die grössere Wohnung, die wegen der Tochter X. gemietet werden sollte, und um gemeinsam zu verbringende Ferien. Während der Unterhaltung wurde Bier konsumiert. Gegen 22.00 Uhr begleitete S. seine Freundin zum Bahnhof. Im Restaurant Bahnhof warteten sie auf den Zug und tranken unterdessen weiteren Alkohol. Frau R., schon reichlich angetrunken, zog es nun vor, erst am andern Morgen nach Bern zurückzukehren. Hierauf begab man sich wieder in die Wohnung von S. und setzte die Diskussion im Bett fort, unter Genuss einer unbestimmten Menge Bier und Schnaps. Auch S. fühlte sich allmählich angetrunken. Im Verlaufe der Unterhaltung änderte Frau R. ständig ihre Meinung. Von der Aufnahme der Tochter X. in ihre Obhut war plötzlich nicht mehr die Rede, worauf S. seine Absicht, eine neue Wohnung zu mieten, in Zweifel zog. Die beiden begannen, sich zu streiten. Als Frau R. gegen 02.00 Uhr morgens die Nacht nicht mehr bei S. verbringen, sondern doch noch nach Bern fahren wollte und von S. das für das Taxi nötige Geld verlangte, verlor dieser die Beherrschung. Er packte die neben ihm im Bett liegende, stark betrunkene Frau am Hals, schüttelte und würgte sie, ergriff die auf dem Bettumbau liegende Maurerrichtschnur und wickelte sie ihr um den Hals. Den genauen weiteren Verlauf des Geschehens nahm S. nicht mehr war. Beim Eintreffen der Polizei, die von S. um 04.30 Uhr benachrichtigt worden war, war Frau R. bereits tot.
B.- Am 18. April 1980 hat das Geschwornengericht des IV. Bezirks des Kantons Bern S. wegen Unzucht mit einer Schwachsinnigen (begangen am 2. September 1977) und wegen vorsätzlicher Tötung zu sechs Jahren Zuchthaus verurteilt. Das Gericht verfügte den Aufschub des Vollzugs der ausgesprochenen Strafe und die Einweisung des Verurteilten in eine geeignete Anstalt zur Behandlung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 44 StGB.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. b) Die mit der Beschwerde beantragte Privilegierung der Tötung als Totschlag kommt gemäss Art. 113 StGB in Betracht, wenn die Tat in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung begangen worden ist.
aa) Das Geschwornengericht hat gestützt auf das psychiatrische Gutachten angenommen, S. habe sich im Verlaufe des Tatabends aus Enttäuschung über das Verhalten von Frau R. in eine derartige Wut hineingesteigert, dass er unter der Wirkung des Alkohols in einer heftigen Gemütsbewegung die Tötung beging. Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in einem ausserordentlichen Affekt handelte. Die heftige Gemütsbewegung, in welcher er seine Freundin tötete, wird jedoch von der Vorinstanz nicht als entschuldbar betrachtet.
bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 100 IV 151, BGE 82 IV 88), von der abzuweichen kein Anlass besteht, setzt der Begriff der Entschuldbarkeit voraus, dass die heftige Gemütsbewegung nicht nur psychologisch erklärbar, sondern bei objektiver Bewertung nach den sie auslösenden äussern Umständen gerechtfertigt ist; die Tötung muss dadurch bei ethischer Beurteilung in einem wesentlich mildern Licht erscheinen. Krankhafte Veranlagung des Täters vermag die Entschuldbarkeit einer an sich unverständlichen Reaktion nicht zu begründen. Abnorme Elemente in der Persönlichkeit des Täters sind bei der Bemessung der konkreten Tatschuld zu berücksichtigen, nicht bei der Beurteilung der Entschuldbarkeit, die nach allgemein ethischen Gesichtspunkten zu erfolgen hat (vgl. Binder, Der juristische und der psychiatrische Massstab bei der Beurteilung der Tötungsdelikte, ZStrR 67 S. 307 ff.). Eine heftige Gemütsbewegung ist nur dann im Sinne von Art. 113 StGB entschuldbar, wenn sie in Anbetracht der gesamten äussern Umstände menschlich verständlich erscheint, d.h. es muss angenommen werden können, auch ein anderer, an sich anständig Gesinnter wäre in der betreffenden Situation leicht in einen solchen Affekt geraten (Walder, ZStrR 81 S. 37/38). Dabei ist immer zu beachten, dass es bei der Anwendung von Art. 113 StGB nicht um die Entschuldbarkeit der Tat geht, sondern ausschliesslich um die Entschuldbarkeit der heftigen Gemütsbewegung (BGE 81 IV 155). Hat der Täter die Konfliktsituation, welche die Gemütsbewegung auslöste, selber verschuldet oder doch vorwiegend durch eigenes Verhalten schuldhaft herbeigeführt, so ist der Affekt nicht entschuldbar (Walder, a.a.O. S. 38).
cc) Das Geschwornengericht hat im angefochtenen Entscheid unter Beachtung dieser Kriterien mit einlässlicher Begründung dargetan, dass der Beschwerdeführer nicht in einem nach der objektiven Sachlage verständlichen Affekt handelte, sondern dass die Tat nur aufgrund der teilweise krankhaften Persönlichkeitsentwicklung des Beschwerdeführers als Reaktion auf eine weitgehend von ihm selbst herbeigeführte Konfliktsituation erklärbar ist. Was in der Nacht vom 29./30. Januar 1979 zwischen S. und Frau R. vor sich ging, lässt sich nicht als eine Art Provokation des Täters durch sein Opfer deuten, welche die heftige Gemütsbewegung nach allgemeinen Massstäben menschlichen Verhaltens als entschuldbar erscheinen liesse, sondern es handelt sich um einen aus Veranlagung und Lebensgeschichte zu erklärenden, aussergewöhnlichen Affektausbruch des Beschwerdeführers, eines sonst ruhigen, aggressionsgehemmten Mannes. Dieser Würdigung der Tatsachen entspricht die Subsumtion der Tat unter Art. 111 StGB und die Berücksichtigung der aus Persönlichkeit und Lebenslauf sich ergebenden schuldmindernden Gesichtspunkte im Rahmen der Strafzumessung unter Annahme einer starken Herabsetzung der Zurechnungsfähigkeit für das Tötungsdelikt.
Die Rüge einer Verletzung des Bundesrechts erweist sich somit als unbegründet. | de | Art. 113 CP; meurtre par passion; caractère excusable de l'émotion violente. La question du caractère excusable de l'émotion violente doit être tranchée exclusivement en fonction des normes générales du comportement humain, alors que les éléments anormaux de la personnalité de l'auteur ne doivent être pris en considération que pour évaluer la gravité de la faute sur le plan concret. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,247 | 107 IV 103 | 107 IV 103
Sachverhalt ab Seite 104
A.- Im November 1978 lernte der 1937 geborene S. die gleichaltrige Frau R., geschieden und Mutter von drei Kindern, in Bern kennen. Noch am gleichen Abend nahm er die als leichtlebig und impulsiv bezeichnete, teilweise dem Alkohol verfallene Frau zu sich nach Lyss, wo sie die Nacht und den folgenden Tag zusammen verbrachten. In den kommenden Wochen hielt sich Frau R. dann wiederholt für einige Tage bei S. auf. Man begann, von einer gemeinsamen Zukunft zu sprechen. Frau R. kehrte jedoch immer wieder zu ihrem Freund nach Rüfenacht zurück, mit dem sie seit 1976 zusammenlebte. Trotzdem glaubte S., dem es nach dem Tod seiner Mutter, zu der er eine starke Bindung gehabt hatte, nicht mehr gelang, eine andere Beziehung aufzubauen, in Frau R. endlich die erhoffte Lebenspartnerin gefunden zu haben. Die Bedenken wegen ihres labilen und egoistischen Charakters, den er inzwischen zur Genüge kennengelernt hatte, aber auch wegen ihres übermässigen Alkoholkonsums, vermochten ihn von seiner Wunschvorstellung nicht abzubringen. Als Frau R. anfangs Januar 1979 anlässlich eines wiederum nur wenige Tage dauernden Aufenthalts bei S. sich sogar mit dem Gedanken befasste, ihre jüngste, in einem Heim untergebrachte Tochter X. zu sich zu nehmen und inskünftig mit S. zusammenzuwohnen, war dieser vom Ernst ihres Vorhabens überzeugt.
Am 29. Januar 1979 - Frau R. war nach Lyss gekommen, um bei S. einige Kleider abzuholen - drehte sich das Gespräch einmal mehr um die gemeinsame Zukunft, um die grössere Wohnung, die wegen der Tochter X. gemietet werden sollte, und um gemeinsam zu verbringende Ferien. Während der Unterhaltung wurde Bier konsumiert. Gegen 22.00 Uhr begleitete S. seine Freundin zum Bahnhof. Im Restaurant Bahnhof warteten sie auf den Zug und tranken unterdessen weiteren Alkohol. Frau R., schon reichlich angetrunken, zog es nun vor, erst am andern Morgen nach Bern zurückzukehren. Hierauf begab man sich wieder in die Wohnung von S. und setzte die Diskussion im Bett fort, unter Genuss einer unbestimmten Menge Bier und Schnaps. Auch S. fühlte sich allmählich angetrunken. Im Verlaufe der Unterhaltung änderte Frau R. ständig ihre Meinung. Von der Aufnahme der Tochter X. in ihre Obhut war plötzlich nicht mehr die Rede, worauf S. seine Absicht, eine neue Wohnung zu mieten, in Zweifel zog. Die beiden begannen, sich zu streiten. Als Frau R. gegen 02.00 Uhr morgens die Nacht nicht mehr bei S. verbringen, sondern doch noch nach Bern fahren wollte und von S. das für das Taxi nötige Geld verlangte, verlor dieser die Beherrschung. Er packte die neben ihm im Bett liegende, stark betrunkene Frau am Hals, schüttelte und würgte sie, ergriff die auf dem Bettumbau liegende Maurerrichtschnur und wickelte sie ihr um den Hals. Den genauen weiteren Verlauf des Geschehens nahm S. nicht mehr war. Beim Eintreffen der Polizei, die von S. um 04.30 Uhr benachrichtigt worden war, war Frau R. bereits tot.
B.- Am 18. April 1980 hat das Geschwornengericht des IV. Bezirks des Kantons Bern S. wegen Unzucht mit einer Schwachsinnigen (begangen am 2. September 1977) und wegen vorsätzlicher Tötung zu sechs Jahren Zuchthaus verurteilt. Das Gericht verfügte den Aufschub des Vollzugs der ausgesprochenen Strafe und die Einweisung des Verurteilten in eine geeignete Anstalt zur Behandlung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 44 StGB.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. b) Die mit der Beschwerde beantragte Privilegierung der Tötung als Totschlag kommt gemäss Art. 113 StGB in Betracht, wenn die Tat in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung begangen worden ist.
aa) Das Geschwornengericht hat gestützt auf das psychiatrische Gutachten angenommen, S. habe sich im Verlaufe des Tatabends aus Enttäuschung über das Verhalten von Frau R. in eine derartige Wut hineingesteigert, dass er unter der Wirkung des Alkohols in einer heftigen Gemütsbewegung die Tötung beging. Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in einem ausserordentlichen Affekt handelte. Die heftige Gemütsbewegung, in welcher er seine Freundin tötete, wird jedoch von der Vorinstanz nicht als entschuldbar betrachtet.
bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 100 IV 151, BGE 82 IV 88), von der abzuweichen kein Anlass besteht, setzt der Begriff der Entschuldbarkeit voraus, dass die heftige Gemütsbewegung nicht nur psychologisch erklärbar, sondern bei objektiver Bewertung nach den sie auslösenden äussern Umständen gerechtfertigt ist; die Tötung muss dadurch bei ethischer Beurteilung in einem wesentlich mildern Licht erscheinen. Krankhafte Veranlagung des Täters vermag die Entschuldbarkeit einer an sich unverständlichen Reaktion nicht zu begründen. Abnorme Elemente in der Persönlichkeit des Täters sind bei der Bemessung der konkreten Tatschuld zu berücksichtigen, nicht bei der Beurteilung der Entschuldbarkeit, die nach allgemein ethischen Gesichtspunkten zu erfolgen hat (vgl. Binder, Der juristische und der psychiatrische Massstab bei der Beurteilung der Tötungsdelikte, ZStrR 67 S. 307 ff.). Eine heftige Gemütsbewegung ist nur dann im Sinne von Art. 113 StGB entschuldbar, wenn sie in Anbetracht der gesamten äussern Umstände menschlich verständlich erscheint, d.h. es muss angenommen werden können, auch ein anderer, an sich anständig Gesinnter wäre in der betreffenden Situation leicht in einen solchen Affekt geraten (Walder, ZStrR 81 S. 37/38). Dabei ist immer zu beachten, dass es bei der Anwendung von Art. 113 StGB nicht um die Entschuldbarkeit der Tat geht, sondern ausschliesslich um die Entschuldbarkeit der heftigen Gemütsbewegung (BGE 81 IV 155). Hat der Täter die Konfliktsituation, welche die Gemütsbewegung auslöste, selber verschuldet oder doch vorwiegend durch eigenes Verhalten schuldhaft herbeigeführt, so ist der Affekt nicht entschuldbar (Walder, a.a.O. S. 38).
cc) Das Geschwornengericht hat im angefochtenen Entscheid unter Beachtung dieser Kriterien mit einlässlicher Begründung dargetan, dass der Beschwerdeführer nicht in einem nach der objektiven Sachlage verständlichen Affekt handelte, sondern dass die Tat nur aufgrund der teilweise krankhaften Persönlichkeitsentwicklung des Beschwerdeführers als Reaktion auf eine weitgehend von ihm selbst herbeigeführte Konfliktsituation erklärbar ist. Was in der Nacht vom 29./30. Januar 1979 zwischen S. und Frau R. vor sich ging, lässt sich nicht als eine Art Provokation des Täters durch sein Opfer deuten, welche die heftige Gemütsbewegung nach allgemeinen Massstäben menschlichen Verhaltens als entschuldbar erscheinen liesse, sondern es handelt sich um einen aus Veranlagung und Lebensgeschichte zu erklärenden, aussergewöhnlichen Affektausbruch des Beschwerdeführers, eines sonst ruhigen, aggressionsgehemmten Mannes. Dieser Würdigung der Tatsachen entspricht die Subsumtion der Tat unter Art. 111 StGB und die Berücksichtigung der aus Persönlichkeit und Lebenslauf sich ergebenden schuldmindernden Gesichtspunkte im Rahmen der Strafzumessung unter Annahme einer starken Herabsetzung der Zurechnungsfähigkeit für das Tötungsdelikt.
Die Rüge einer Verletzung des Bundesrechts erweist sich somit als unbegründet. | de | Art. 113 CP; omicidio passionale; scusabilità della violenta commozione dell'animo. La questione della scusabilità della violenta commozione dell'animo dev'essere risolta esclusivamente alla stregua delle norme generali del comportamento umano, mentre gli elementi anormali della personalità dell'agente vanno considerati soltanto per valutare concretamente la gravità della colpa. | it | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,248 | 107 IV 107 | 107 IV 107
Sachverhalt ab Seite 107
A.- Le 5 février 1981, la Cour de cassation du canton de Genève a rejeté le pourvoi déposé par N. contre un arrêt de la Cour d'assises genevoise du 20 juin 1980. N. avait été condamné par la Cour d'assises à une peine de huit ans de réclusion et quinze ans d'expulsion du territoire suisse pour recels, brigandages, délit manqué de brigandages, vols, délits manqués de vol, dommages à la propriété, lésions corporelles simples et infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers. Dans son arrêt, la Cour de cassation a constaté que le recourant ne contestait qu'un des deux brigandages, et que par conséquent les autres chefs d'accusation n'étaient pas contestés par le recourant. Elle s'est donc prononcée exclusivement sur la question de la qualification des faits retenus en première instance comme constitutifs de brigandage au détriment de demoiselle H. En revanche, l'autorité cantonale n'a nullement examiné la question de la mesure de la peine en application de l'art. 63 CP.
B.- Outre un recours de droit public qui a été rejeté le 19 mai 1981, N. forme un pourvoi en nullité contre l'arrêt de la Cour d'assises aussi bien que contre celui de la Cour de cassation genevoise. Il se plaint de la violation de l'art. 139 CP en tant que, dans l'affaire de dlle H., la Cour de cassation a reconnu un crime de brigandage alors qu'il n'y avait selon lui que vol au sens de l'art. 137 CP tout au plus, et de celle de l'art. 63 CP en tant que la peine infligée au recourant était très insuffisamment motivée. Il demande l'assistance judiciaire en faisant valoir qu'il est dénué de toutes ressources.
C.- En ce qui concerne les faits retenus au titre du brigandage dans le cas H., l'autorité considère ce qui suit (p. 2 al. 1):
"Le 7 novembre 1977, le recourant a décidé de commettre un vol en compagnie de V., coauteur condamné dans le même arrêt. Tous deux savaient que, ce jour-là, Mlle H. transportait une somme de Fr. 18'850.--, depuis les locaux de son employeur, Tabac Distribution S.A., à la rue du Jura à Genève, jusqu'au siège de la Banque Populaire Suisse, place St-Gervais. Arrivée à la rue Batte, Mlle H. fut bousculée par les deux hommes puis poussée par terre. Les auteurs purent alors s'emparer de la sacoche contenant l'argent. La Cour d'assises a précisé que la victime avait été mise hors d'état de résister."
Ces faits correspondent à ceux constatés par la Cour d'assises (dossier cantonal, questions posées au jury, p. 33 et 34, dossier IV).
Erwägungen
Considérant en droit:
3. a) En ce qui concerne le brigandage, le recourant prétend que dans le cas H., il n'y a pas eu violences au sens de l'art. 139 CP. Le fait que dans cette occasion la victime ait été bousculée et jetée à terre ne revêtirait selon lui pas ce caractère de gravité. Il soutient que le brigandage ne peut exister que si la victime a été complètement mise hors d'état de résister (ATF 71 IV 122) par les violences. Il en conclut que dlle H. n'ayant pas été complètement mise hors d'état de résister, le rapport de cause à effet entre les violences dont elle a été l'objet et sa mise hors d'état de résister n'a pas été établi; ce serait plutôt la surprise et la rapidité de l'action qui ont été à l'origine de l'impossibilité dans laquelle elle s'est trouvée de réagir. Dès lors, il ne saurait dans ce cas y avoir de condamnation que pour vol, tout au plus.
b) Se rend coupable d'infraction à l'art. 139 ch. 1 CP celui qui, dans le dessein de commettre un vol ou pris en flagrant délit de vol, aura exercé des violences sur une personne, l'aura menacée d'un danger imminent pour la vie ou l'intégrité corporelle, ou l'aura de toute autre manière mise hors d'état de résister. Le brigandage apparaît donc selon une jurisprudence ancienne qui n'a jamais été démentie comme une contrainte exercée pour imposer un vol ou des actes tendant à un vol (ATF 71 IV 122, ATF 83 IV 68). La qualification particulière se justifie en ce cas par l'atteinte portée du même coup à la propriété et aux personnes. Il s'ensuit que l'on ne saurait considérer comme l'auteur d'un brigandage celui qui n'use pas de violence physique ou morale sur une personne ou qui, par une telle violence, ne met pas sa victime complètement hors d'état de résister, mais prévient seulement sa défense, totalement ou en partie, par la ruse, la surprise ou tout autre moyen semblable (ATF 81 IV 227). En revanche, si l'auteur exerce des violences contre des personnes afin de s'emparer de la chose d'autrui et de la conserver, le brigandage est réalisé (ATF 92 IV 155), car il s'agit d'une contrainte exercée pour imposer un vol ou d'actes tendant à un vol; peu importe au reste que le vol lui-même ait été réalisé, pourvu qu'il ait été envisagé (ATF 100 IV 164 consid. b; cf. item ATF ATF 101 IV 156 consid. 1). Il suffit enfin que la résistance de la victime ait été supprimée durant un certain temps (ATF 100 IV 164 consid. b al. 3; REHBERG, Strafrecht, III 1980, p. 40 n. 1.11; LOGOZ, n. 8 al. 3 ad art. 139 CP, p. 117 et STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, p. 204).
c) Les deux questions qui se posent dès lors sont de savoir, d'une part, si N. a, avec son complice, exercé des violences et si, d'autre part, la victime s'est trouvée, fût-ce un moment, hors d'état de résister au sens de l'art. 139 ch. 1 CP.
C'est à tort que le recourant se réfère à l'arrêt ATF 71 IV 122, car il s'agissait d'un cas où la victime a réussi à prendre la fuite, tandis qu'in casu, non seulement la victime a été surprise, mais également bousculée puis poussée à terre. On ne saurait nier qu'une femme qui se trouve dans une telle situation, jetée à terre par deux hommes qui l'attaquent, est victime de violence et qu'elle est dans l'incapacité de résister au détroussement sous l'effet aussi bien d'une contrainte matérielle (vis absoluta) que morale (vis compulsiva) au sens de l'arrêt ATF 71 IV 122 /123. Elle est de plus, au moment où on lui ôte la sacoche contenant l'argent, momentanément complètement hors d'état de résister (ATF 100 IV 164 et REHBERG, op.cit., p. 40 n. 1.11). C'est donc bien à ce moment-là que sont réalisées les conditions du brigandage, à savoir la contrainte exercée pour imposer le vol (ATF 100 IV 164 consid. b al. 1).
Dès lors, le rapport de cause à effet entre la violence, la mise hors d'état de résister et le vol de la sacoche est bien établi.
Le pourvoi en nullité, dans la mesure où il est recevable, doit donc être rejeté. Il était d'ailleurs voué d'emblée à l'échec, si bien que l'assistance judiciaire ne peut être accordée au recourant, l'une des conditions cumulatives posées à l'art. 152 OJ n'étant pas réunie.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable. | fr | Art. 139 Ziff. 1 StGB, einfacher Raub. Eine Frau, welche von zwei Männern, die sie berauben wollen, angegriffen und zu Boden geworfen wird, ist ein Opfer von Gewalt und widerstandsunfähig im Sinne dieser Bestimmung. | de | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,249 | 107 IV 107 | 107 IV 107
Sachverhalt ab Seite 107
A.- Le 5 février 1981, la Cour de cassation du canton de Genève a rejeté le pourvoi déposé par N. contre un arrêt de la Cour d'assises genevoise du 20 juin 1980. N. avait été condamné par la Cour d'assises à une peine de huit ans de réclusion et quinze ans d'expulsion du territoire suisse pour recels, brigandages, délit manqué de brigandages, vols, délits manqués de vol, dommages à la propriété, lésions corporelles simples et infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers. Dans son arrêt, la Cour de cassation a constaté que le recourant ne contestait qu'un des deux brigandages, et que par conséquent les autres chefs d'accusation n'étaient pas contestés par le recourant. Elle s'est donc prononcée exclusivement sur la question de la qualification des faits retenus en première instance comme constitutifs de brigandage au détriment de demoiselle H. En revanche, l'autorité cantonale n'a nullement examiné la question de la mesure de la peine en application de l'art. 63 CP.
B.- Outre un recours de droit public qui a été rejeté le 19 mai 1981, N. forme un pourvoi en nullité contre l'arrêt de la Cour d'assises aussi bien que contre celui de la Cour de cassation genevoise. Il se plaint de la violation de l'art. 139 CP en tant que, dans l'affaire de dlle H., la Cour de cassation a reconnu un crime de brigandage alors qu'il n'y avait selon lui que vol au sens de l'art. 137 CP tout au plus, et de celle de l'art. 63 CP en tant que la peine infligée au recourant était très insuffisamment motivée. Il demande l'assistance judiciaire en faisant valoir qu'il est dénué de toutes ressources.
C.- En ce qui concerne les faits retenus au titre du brigandage dans le cas H., l'autorité considère ce qui suit (p. 2 al. 1):
"Le 7 novembre 1977, le recourant a décidé de commettre un vol en compagnie de V., coauteur condamné dans le même arrêt. Tous deux savaient que, ce jour-là, Mlle H. transportait une somme de Fr. 18'850.--, depuis les locaux de son employeur, Tabac Distribution S.A., à la rue du Jura à Genève, jusqu'au siège de la Banque Populaire Suisse, place St-Gervais. Arrivée à la rue Batte, Mlle H. fut bousculée par les deux hommes puis poussée par terre. Les auteurs purent alors s'emparer de la sacoche contenant l'argent. La Cour d'assises a précisé que la victime avait été mise hors d'état de résister."
Ces faits correspondent à ceux constatés par la Cour d'assises (dossier cantonal, questions posées au jury, p. 33 et 34, dossier IV).
Erwägungen
Considérant en droit:
3. a) En ce qui concerne le brigandage, le recourant prétend que dans le cas H., il n'y a pas eu violences au sens de l'art. 139 CP. Le fait que dans cette occasion la victime ait été bousculée et jetée à terre ne revêtirait selon lui pas ce caractère de gravité. Il soutient que le brigandage ne peut exister que si la victime a été complètement mise hors d'état de résister (ATF 71 IV 122) par les violences. Il en conclut que dlle H. n'ayant pas été complètement mise hors d'état de résister, le rapport de cause à effet entre les violences dont elle a été l'objet et sa mise hors d'état de résister n'a pas été établi; ce serait plutôt la surprise et la rapidité de l'action qui ont été à l'origine de l'impossibilité dans laquelle elle s'est trouvée de réagir. Dès lors, il ne saurait dans ce cas y avoir de condamnation que pour vol, tout au plus.
b) Se rend coupable d'infraction à l'art. 139 ch. 1 CP celui qui, dans le dessein de commettre un vol ou pris en flagrant délit de vol, aura exercé des violences sur une personne, l'aura menacée d'un danger imminent pour la vie ou l'intégrité corporelle, ou l'aura de toute autre manière mise hors d'état de résister. Le brigandage apparaît donc selon une jurisprudence ancienne qui n'a jamais été démentie comme une contrainte exercée pour imposer un vol ou des actes tendant à un vol (ATF 71 IV 122, ATF 83 IV 68). La qualification particulière se justifie en ce cas par l'atteinte portée du même coup à la propriété et aux personnes. Il s'ensuit que l'on ne saurait considérer comme l'auteur d'un brigandage celui qui n'use pas de violence physique ou morale sur une personne ou qui, par une telle violence, ne met pas sa victime complètement hors d'état de résister, mais prévient seulement sa défense, totalement ou en partie, par la ruse, la surprise ou tout autre moyen semblable (ATF 81 IV 227). En revanche, si l'auteur exerce des violences contre des personnes afin de s'emparer de la chose d'autrui et de la conserver, le brigandage est réalisé (ATF 92 IV 155), car il s'agit d'une contrainte exercée pour imposer un vol ou d'actes tendant à un vol; peu importe au reste que le vol lui-même ait été réalisé, pourvu qu'il ait été envisagé (ATF 100 IV 164 consid. b; cf. item ATF ATF 101 IV 156 consid. 1). Il suffit enfin que la résistance de la victime ait été supprimée durant un certain temps (ATF 100 IV 164 consid. b al. 3; REHBERG, Strafrecht, III 1980, p. 40 n. 1.11; LOGOZ, n. 8 al. 3 ad art. 139 CP, p. 117 et STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, p. 204).
c) Les deux questions qui se posent dès lors sont de savoir, d'une part, si N. a, avec son complice, exercé des violences et si, d'autre part, la victime s'est trouvée, fût-ce un moment, hors d'état de résister au sens de l'art. 139 ch. 1 CP.
C'est à tort que le recourant se réfère à l'arrêt ATF 71 IV 122, car il s'agissait d'un cas où la victime a réussi à prendre la fuite, tandis qu'in casu, non seulement la victime a été surprise, mais également bousculée puis poussée à terre. On ne saurait nier qu'une femme qui se trouve dans une telle situation, jetée à terre par deux hommes qui l'attaquent, est victime de violence et qu'elle est dans l'incapacité de résister au détroussement sous l'effet aussi bien d'une contrainte matérielle (vis absoluta) que morale (vis compulsiva) au sens de l'arrêt ATF 71 IV 122 /123. Elle est de plus, au moment où on lui ôte la sacoche contenant l'argent, momentanément complètement hors d'état de résister (ATF 100 IV 164 et REHBERG, op.cit., p. 40 n. 1.11). C'est donc bien à ce moment-là que sont réalisées les conditions du brigandage, à savoir la contrainte exercée pour imposer le vol (ATF 100 IV 164 consid. b al. 1).
Dès lors, le rapport de cause à effet entre la violence, la mise hors d'état de résister et le vol de la sacoche est bien établi.
Le pourvoi en nullité, dans la mesure où il est recevable, doit donc être rejeté. Il était d'ailleurs voué d'emblée à l'échec, si bien que l'assistance judiciaire ne peut être accordée au recourant, l'une des conditions cumulatives posées à l'art. 152 OJ n'étant pas réunie.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable. | fr | Art. 139 ch. 1 CP, brigandage simple. Une femme jetée à terre par deux hommes qui l'attaquent pour la détrousser est victime de violence et elle est mise hors d'état de résister au sens de cette disposition. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,250 | 107 IV 107 | 107 IV 107
Sachverhalt ab Seite 107
A.- Le 5 février 1981, la Cour de cassation du canton de Genève a rejeté le pourvoi déposé par N. contre un arrêt de la Cour d'assises genevoise du 20 juin 1980. N. avait été condamné par la Cour d'assises à une peine de huit ans de réclusion et quinze ans d'expulsion du territoire suisse pour recels, brigandages, délit manqué de brigandages, vols, délits manqués de vol, dommages à la propriété, lésions corporelles simples et infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers. Dans son arrêt, la Cour de cassation a constaté que le recourant ne contestait qu'un des deux brigandages, et que par conséquent les autres chefs d'accusation n'étaient pas contestés par le recourant. Elle s'est donc prononcée exclusivement sur la question de la qualification des faits retenus en première instance comme constitutifs de brigandage au détriment de demoiselle H. En revanche, l'autorité cantonale n'a nullement examiné la question de la mesure de la peine en application de l'art. 63 CP.
B.- Outre un recours de droit public qui a été rejeté le 19 mai 1981, N. forme un pourvoi en nullité contre l'arrêt de la Cour d'assises aussi bien que contre celui de la Cour de cassation genevoise. Il se plaint de la violation de l'art. 139 CP en tant que, dans l'affaire de dlle H., la Cour de cassation a reconnu un crime de brigandage alors qu'il n'y avait selon lui que vol au sens de l'art. 137 CP tout au plus, et de celle de l'art. 63 CP en tant que la peine infligée au recourant était très insuffisamment motivée. Il demande l'assistance judiciaire en faisant valoir qu'il est dénué de toutes ressources.
C.- En ce qui concerne les faits retenus au titre du brigandage dans le cas H., l'autorité considère ce qui suit (p. 2 al. 1):
"Le 7 novembre 1977, le recourant a décidé de commettre un vol en compagnie de V., coauteur condamné dans le même arrêt. Tous deux savaient que, ce jour-là, Mlle H. transportait une somme de Fr. 18'850.--, depuis les locaux de son employeur, Tabac Distribution S.A., à la rue du Jura à Genève, jusqu'au siège de la Banque Populaire Suisse, place St-Gervais. Arrivée à la rue Batte, Mlle H. fut bousculée par les deux hommes puis poussée par terre. Les auteurs purent alors s'emparer de la sacoche contenant l'argent. La Cour d'assises a précisé que la victime avait été mise hors d'état de résister."
Ces faits correspondent à ceux constatés par la Cour d'assises (dossier cantonal, questions posées au jury, p. 33 et 34, dossier IV).
Erwägungen
Considérant en droit:
3. a) En ce qui concerne le brigandage, le recourant prétend que dans le cas H., il n'y a pas eu violences au sens de l'art. 139 CP. Le fait que dans cette occasion la victime ait été bousculée et jetée à terre ne revêtirait selon lui pas ce caractère de gravité. Il soutient que le brigandage ne peut exister que si la victime a été complètement mise hors d'état de résister (ATF 71 IV 122) par les violences. Il en conclut que dlle H. n'ayant pas été complètement mise hors d'état de résister, le rapport de cause à effet entre les violences dont elle a été l'objet et sa mise hors d'état de résister n'a pas été établi; ce serait plutôt la surprise et la rapidité de l'action qui ont été à l'origine de l'impossibilité dans laquelle elle s'est trouvée de réagir. Dès lors, il ne saurait dans ce cas y avoir de condamnation que pour vol, tout au plus.
b) Se rend coupable d'infraction à l'art. 139 ch. 1 CP celui qui, dans le dessein de commettre un vol ou pris en flagrant délit de vol, aura exercé des violences sur une personne, l'aura menacée d'un danger imminent pour la vie ou l'intégrité corporelle, ou l'aura de toute autre manière mise hors d'état de résister. Le brigandage apparaît donc selon une jurisprudence ancienne qui n'a jamais été démentie comme une contrainte exercée pour imposer un vol ou des actes tendant à un vol (ATF 71 IV 122, ATF 83 IV 68). La qualification particulière se justifie en ce cas par l'atteinte portée du même coup à la propriété et aux personnes. Il s'ensuit que l'on ne saurait considérer comme l'auteur d'un brigandage celui qui n'use pas de violence physique ou morale sur une personne ou qui, par une telle violence, ne met pas sa victime complètement hors d'état de résister, mais prévient seulement sa défense, totalement ou en partie, par la ruse, la surprise ou tout autre moyen semblable (ATF 81 IV 227). En revanche, si l'auteur exerce des violences contre des personnes afin de s'emparer de la chose d'autrui et de la conserver, le brigandage est réalisé (ATF 92 IV 155), car il s'agit d'une contrainte exercée pour imposer un vol ou d'actes tendant à un vol; peu importe au reste que le vol lui-même ait été réalisé, pourvu qu'il ait été envisagé (ATF 100 IV 164 consid. b; cf. item ATF ATF 101 IV 156 consid. 1). Il suffit enfin que la résistance de la victime ait été supprimée durant un certain temps (ATF 100 IV 164 consid. b al. 3; REHBERG, Strafrecht, III 1980, p. 40 n. 1.11; LOGOZ, n. 8 al. 3 ad art. 139 CP, p. 117 et STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, p. 204).
c) Les deux questions qui se posent dès lors sont de savoir, d'une part, si N. a, avec son complice, exercé des violences et si, d'autre part, la victime s'est trouvée, fût-ce un moment, hors d'état de résister au sens de l'art. 139 ch. 1 CP.
C'est à tort que le recourant se réfère à l'arrêt ATF 71 IV 122, car il s'agissait d'un cas où la victime a réussi à prendre la fuite, tandis qu'in casu, non seulement la victime a été surprise, mais également bousculée puis poussée à terre. On ne saurait nier qu'une femme qui se trouve dans une telle situation, jetée à terre par deux hommes qui l'attaquent, est victime de violence et qu'elle est dans l'incapacité de résister au détroussement sous l'effet aussi bien d'une contrainte matérielle (vis absoluta) que morale (vis compulsiva) au sens de l'arrêt ATF 71 IV 122 /123. Elle est de plus, au moment où on lui ôte la sacoche contenant l'argent, momentanément complètement hors d'état de résister (ATF 100 IV 164 et REHBERG, op.cit., p. 40 n. 1.11). C'est donc bien à ce moment-là que sont réalisées les conditions du brigandage, à savoir la contrainte exercée pour imposer le vol (ATF 100 IV 164 consid. b al. 1).
Dès lors, le rapport de cause à effet entre la violence, la mise hors d'état de résister et le vol de la sacoche est bien établi.
Le pourvoi en nullité, dans la mesure où il est recevable, doit donc être rejeté. Il était d'ailleurs voué d'emblée à l'échec, si bien que l'assistance judiciaire ne peut être accordée au recourant, l'une des conditions cumulatives posées à l'art. 152 OJ n'étant pas réunie.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable. | fr | Art. 139 n. 1 CP, rapina semplice. Una donna gettata a terra da due uomini che l'attaccano per derubarla è vittima di violenza ed è resa incapace di opporre resistenza ai sensi di questa disposizione. | it | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,251 | 107 IV 110 | 107 IV 110
Sachverhalt ab Seite 111
A.- (Gekürzt) Z. und H. unternahmen am 21. Juli 1979 einen Raubüberfall auf das Postamt Rifferswil. Z. drang durch die offene Garagetüre in das Postbüro ein, bedrohte mit durchgeladener aber gesicherter Waffe den Posthalter und forderte diesen zur Herausgabe von Geld auf. Der Posthalter stürzte sich jedoch auf Z., worauf dieser nach einem Handgemenge die Flucht ergriff. (Ausführungen über die Gehilfenschaft des H.).
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte am 20. November 1980 Z. wegen vollendeten Raubversuchs (Art. 139 Ziff. 1, 22 Abs. 1 StGB) sowie wegen eines kantonalrechtlichen Delikts zu 18 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug und zu Fr. 500.-- Busse.
C.- Gegen diesen Entscheid erhebt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei wegen Verletzung von Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 und 4 StGB aufzuheben und die Sache sei zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht im wesentlichen geltend, es liege nicht einfacher, sondern qualifizierter Raubversuch vor.
Z. beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. b) Der Kassationshof befasste sich in einem neueren Entscheid, welchen die Vorinstanz bei der Ausfällung des angefochtenen Urteils offenbar noch nicht kannte, mit der Abgrenzung der Tatbestände von Art. 139 Ziff. 1 und 2 StGB, wobei er sich teilweise auch mit der von der Vorinstanz angeführten Literatur auseinander setzte. Er hielt an seiner früheren Auffassung fest, wonach Art. 139 Ziff. 2 StGB anwendbar ist, wenn der Täter die ernstgenommene Todesdrohung objektiv unmittelbar verwirklichen konnte, das Opfer nach den Umständen, insbesondere nach der Art der Drohung, tatsächlich einer grossen Todesgefahr ausgesetzt war und es auf die subjektive Bereitschaft oder Absicht des Täters, die Todesdrohung zu verwirklichen nicht ankommt. Es genügt, auf die Erwägungen dieses Entscheids zu verweisen (BGE 105 IV 301 ff.). Diese Rechtsprechung zu ändern, besteht kein Anlass.
c) Die Vorinstanz und die Verteidigung führen aus, Z. habe vor der Tat nicht in Betracht gezogen, auf den Posthalter zu schiessen.
Darauf kommt indessen nichts an, weil nach der genannten Rechtsprechung für die Abgrenzung zwischen einfachem und qualifiziertem Raub unerheblich ist, ob der Täter vor der Tat beabsichtigt habe oder bereit gewesen sei, von der Schusswaffe Gebrauch zu machen und die Todesdrohung damit zu verwirklichen. Auf die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz und der Verteidigung muss deshalb nicht eingetreten werden.
Wer bei einem Raubüberfall eine scharf geladene Waffe auf kurze Distanz auf einen Menschen richtet, ist in der Regel ungeachtet seiner vorher gehabten Absicht besonders gefährlich im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB. Aufregung, unvorhergesehene Reaktion des Opfers, Eingreifen eines Dritten usw. können, gerade auch bei Gelegenheitsdelinquenten, zu einer plötzlichen Fehlreaktion und damit zur Schussabgabe führen, und zwar selbst dann, wenn der Täter vorher beabsichtigt hatte, von der Waffe keinen Gebrauch zu machen. Dass Z. im übrigen eine Schussabgabe nicht schlechtweg ausschloss, beweist die Tatsache, dass er die Waffe mit drei Schuss geladen hatte. Dass er dies getan habe, um sich im Falle des Misslingens der Tat selbst richten zu können, bezeichnete bereits die Vorinstanz als nachträgliche Konstruktion und wenig überzeugend. Es wäre in diesem Fall nicht einzusehen, weshalb drei Kugeln notwendig gewesen wären. Hätte der Beschwerdeführer wirklich jede Schussabgabe von vornherein schlechtweg ausschliessen wollen, hätte er die Waffe nicht laden und schon gar nicht durchladen müssen.
Entgegen der Auffassung der kantonalen Instanz und der Beschwerdegegner befand sich der angegriffene Posthalter in einer erheblichen unmittelbaren Todesgefahr. Daran ändert nichts, dass Z. Linkshänder ist, dass er die Waffe in der behandschuhten linken Hand hielt und dass sie gesichert war. Die Schussabgabe konnte gleichwohl innert kürzester Zeit erfolgen. Entgegen der Meinung der Vorinstanz war der Sicherungshebel für die rechte Hand nicht schwer zugänglich Z. brauchte nur die Waffe mit dem Griff wagrecht zu halten, womit der Sicherungshebel nach oben zu liegen kam und mit der rechten Hand leicht und rasch verschoben werden konnte. Eine geladene Waffe kann in der Regel in Sekundenschnelle und ohne jede Mühe oder Schwierigkeit entsichert oder durchgeladen werden. Unter solchen Umständen kann keine Rede davon sein, dass Z. irgendwelche nennenswerte Hindernisse hätte beseitigen müssen, um seine Todesdrohung wahr zumachen. Das Erfordernis der erheblichen unmittelbaren Todesgefahr für das Opfer war somit gegeben. Der Staatsanwaltschaft ist im übrigen darin beizupflichten, dass sich der Sicherungshebel auch im Handgemenge hätte lösen können. Die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB sind deshalb im vorliegenden Fall erfüllt.
d) Wohl bediente sich der Täter im Falle BGE 100 IV 215 offenbar einer entsicherten Waffe. Daraus darf aber entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht abgeleitet werden, dass die Drohung mit einer gesicherten (oder nicht durchgeladenen) Waffe keine akute Todesdrohung in sich berge. Bei Raubüberfällen neigen die Täter erfahrungsgemäss oft zu Kurzschlussreaktionen, wenn ihnen das Opfer Widerstand entgegensetzt oder wenn etwas sonstwie nicht nach ihren Plänen verläuft. In solchen Fällen besteht deshalb immer die ernsthafte Gefahr, dass die Täter von der Schusswaffe Gebrauch machen, selbst wenn sie dies nicht geplant hatten. Die Drohung mit einer geladenen Waffe bedeutet deshalb objektiv stets ein erhebliches Todesrisiko, gleichgültig ob die Waffe zu Beginn der Tatausführung gesichert oder durchgeladen war.
Die Verteidigung bringt vor, in Gefechtsübungen der schweizerischen Armee werde regelmässig mit geladenen aber gesicherten Schusswaffen hantiert, während sich im Zielgebiet Personen aufhalten; es komme aber niemandem in den Sinn zu behaupten, dass dabei eine unmittelbare und hochgradige Lebensgefahr bestehe. Dieser Einwand ist trölerisch. Die Situation eines übenden Soldaten ist von derjenigen eines bewaffeneten Räubers so grundverschieden, dass ein Vergleich schlechterdings unmöglich ist. | de | Art. 139 Ziff. 2 StGB. Schwerer Raub durch Bedrohung mit dem Tode. Die Todesdrohung muss objektiv unmittelbar ausführbar sein und das Opfer in erhebliche Todesgefahr versetzt werden. Auf die Bereitschaft oder Absicht des Täters, die Todesdrohung notfalls zu verwirklichen, kommt es nicht an (Bestätigung der Rechtsprechung). Auch die Drohung mit einer gesicherten oder nicht durchgeladenen Schusswaffe kann den Tatbestand des Art. 139 Ziff. 2 StGB erfüllen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-110%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,252 | 107 IV 110 | 107 IV 110
Sachverhalt ab Seite 111
A.- (Gekürzt) Z. und H. unternahmen am 21. Juli 1979 einen Raubüberfall auf das Postamt Rifferswil. Z. drang durch die offene Garagetüre in das Postbüro ein, bedrohte mit durchgeladener aber gesicherter Waffe den Posthalter und forderte diesen zur Herausgabe von Geld auf. Der Posthalter stürzte sich jedoch auf Z., worauf dieser nach einem Handgemenge die Flucht ergriff. (Ausführungen über die Gehilfenschaft des H.).
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte am 20. November 1980 Z. wegen vollendeten Raubversuchs (Art. 139 Ziff. 1, 22 Abs. 1 StGB) sowie wegen eines kantonalrechtlichen Delikts zu 18 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug und zu Fr. 500.-- Busse.
C.- Gegen diesen Entscheid erhebt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei wegen Verletzung von Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 und 4 StGB aufzuheben und die Sache sei zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht im wesentlichen geltend, es liege nicht einfacher, sondern qualifizierter Raubversuch vor.
Z. beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. b) Der Kassationshof befasste sich in einem neueren Entscheid, welchen die Vorinstanz bei der Ausfällung des angefochtenen Urteils offenbar noch nicht kannte, mit der Abgrenzung der Tatbestände von Art. 139 Ziff. 1 und 2 StGB, wobei er sich teilweise auch mit der von der Vorinstanz angeführten Literatur auseinander setzte. Er hielt an seiner früheren Auffassung fest, wonach Art. 139 Ziff. 2 StGB anwendbar ist, wenn der Täter die ernstgenommene Todesdrohung objektiv unmittelbar verwirklichen konnte, das Opfer nach den Umständen, insbesondere nach der Art der Drohung, tatsächlich einer grossen Todesgefahr ausgesetzt war und es auf die subjektive Bereitschaft oder Absicht des Täters, die Todesdrohung zu verwirklichen nicht ankommt. Es genügt, auf die Erwägungen dieses Entscheids zu verweisen (BGE 105 IV 301 ff.). Diese Rechtsprechung zu ändern, besteht kein Anlass.
c) Die Vorinstanz und die Verteidigung führen aus, Z. habe vor der Tat nicht in Betracht gezogen, auf den Posthalter zu schiessen.
Darauf kommt indessen nichts an, weil nach der genannten Rechtsprechung für die Abgrenzung zwischen einfachem und qualifiziertem Raub unerheblich ist, ob der Täter vor der Tat beabsichtigt habe oder bereit gewesen sei, von der Schusswaffe Gebrauch zu machen und die Todesdrohung damit zu verwirklichen. Auf die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz und der Verteidigung muss deshalb nicht eingetreten werden.
Wer bei einem Raubüberfall eine scharf geladene Waffe auf kurze Distanz auf einen Menschen richtet, ist in der Regel ungeachtet seiner vorher gehabten Absicht besonders gefährlich im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB. Aufregung, unvorhergesehene Reaktion des Opfers, Eingreifen eines Dritten usw. können, gerade auch bei Gelegenheitsdelinquenten, zu einer plötzlichen Fehlreaktion und damit zur Schussabgabe führen, und zwar selbst dann, wenn der Täter vorher beabsichtigt hatte, von der Waffe keinen Gebrauch zu machen. Dass Z. im übrigen eine Schussabgabe nicht schlechtweg ausschloss, beweist die Tatsache, dass er die Waffe mit drei Schuss geladen hatte. Dass er dies getan habe, um sich im Falle des Misslingens der Tat selbst richten zu können, bezeichnete bereits die Vorinstanz als nachträgliche Konstruktion und wenig überzeugend. Es wäre in diesem Fall nicht einzusehen, weshalb drei Kugeln notwendig gewesen wären. Hätte der Beschwerdeführer wirklich jede Schussabgabe von vornherein schlechtweg ausschliessen wollen, hätte er die Waffe nicht laden und schon gar nicht durchladen müssen.
Entgegen der Auffassung der kantonalen Instanz und der Beschwerdegegner befand sich der angegriffene Posthalter in einer erheblichen unmittelbaren Todesgefahr. Daran ändert nichts, dass Z. Linkshänder ist, dass er die Waffe in der behandschuhten linken Hand hielt und dass sie gesichert war. Die Schussabgabe konnte gleichwohl innert kürzester Zeit erfolgen. Entgegen der Meinung der Vorinstanz war der Sicherungshebel für die rechte Hand nicht schwer zugänglich Z. brauchte nur die Waffe mit dem Griff wagrecht zu halten, womit der Sicherungshebel nach oben zu liegen kam und mit der rechten Hand leicht und rasch verschoben werden konnte. Eine geladene Waffe kann in der Regel in Sekundenschnelle und ohne jede Mühe oder Schwierigkeit entsichert oder durchgeladen werden. Unter solchen Umständen kann keine Rede davon sein, dass Z. irgendwelche nennenswerte Hindernisse hätte beseitigen müssen, um seine Todesdrohung wahr zumachen. Das Erfordernis der erheblichen unmittelbaren Todesgefahr für das Opfer war somit gegeben. Der Staatsanwaltschaft ist im übrigen darin beizupflichten, dass sich der Sicherungshebel auch im Handgemenge hätte lösen können. Die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB sind deshalb im vorliegenden Fall erfüllt.
d) Wohl bediente sich der Täter im Falle BGE 100 IV 215 offenbar einer entsicherten Waffe. Daraus darf aber entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht abgeleitet werden, dass die Drohung mit einer gesicherten (oder nicht durchgeladenen) Waffe keine akute Todesdrohung in sich berge. Bei Raubüberfällen neigen die Täter erfahrungsgemäss oft zu Kurzschlussreaktionen, wenn ihnen das Opfer Widerstand entgegensetzt oder wenn etwas sonstwie nicht nach ihren Plänen verläuft. In solchen Fällen besteht deshalb immer die ernsthafte Gefahr, dass die Täter von der Schusswaffe Gebrauch machen, selbst wenn sie dies nicht geplant hatten. Die Drohung mit einer geladenen Waffe bedeutet deshalb objektiv stets ein erhebliches Todesrisiko, gleichgültig ob die Waffe zu Beginn der Tatausführung gesichert oder durchgeladen war.
Die Verteidigung bringt vor, in Gefechtsübungen der schweizerischen Armee werde regelmässig mit geladenen aber gesicherten Schusswaffen hantiert, während sich im Zielgebiet Personen aufhalten; es komme aber niemandem in den Sinn zu behaupten, dass dabei eine unmittelbare und hochgradige Lebensgefahr bestehe. Dieser Einwand ist trölerisch. Die Situation eines übenden Soldaten ist von derjenigen eines bewaffeneten Räubers so grundverschieden, dass ein Vergleich schlechterdings unmöglich ist. | de | Art. 139 ch. 2 CP. Brigandage qualifié en raison d'une menace de mort. La menace de mort doit être objectivement susceptible d'une mise à exécution immédiate et la victime se trouver placée devant un risque sérieux d'être tuée. Tant la détermination que la volonté de tuer de l'auteur sont dénués de pertinence (confirmation de jurisprudence). Même une menace effectuée au moyen d'une arme à feu non chargée ou assurée peut réaliser l'infraction réprimée à l'art. 139 ch. 2 CP. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-110%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,253 | 107 IV 110 | 107 IV 110
Sachverhalt ab Seite 111
A.- (Gekürzt) Z. und H. unternahmen am 21. Juli 1979 einen Raubüberfall auf das Postamt Rifferswil. Z. drang durch die offene Garagetüre in das Postbüro ein, bedrohte mit durchgeladener aber gesicherter Waffe den Posthalter und forderte diesen zur Herausgabe von Geld auf. Der Posthalter stürzte sich jedoch auf Z., worauf dieser nach einem Handgemenge die Flucht ergriff. (Ausführungen über die Gehilfenschaft des H.).
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte am 20. November 1980 Z. wegen vollendeten Raubversuchs (Art. 139 Ziff. 1, 22 Abs. 1 StGB) sowie wegen eines kantonalrechtlichen Delikts zu 18 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug und zu Fr. 500.-- Busse.
C.- Gegen diesen Entscheid erhebt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei wegen Verletzung von Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 und 4 StGB aufzuheben und die Sache sei zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht im wesentlichen geltend, es liege nicht einfacher, sondern qualifizierter Raubversuch vor.
Z. beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. b) Der Kassationshof befasste sich in einem neueren Entscheid, welchen die Vorinstanz bei der Ausfällung des angefochtenen Urteils offenbar noch nicht kannte, mit der Abgrenzung der Tatbestände von Art. 139 Ziff. 1 und 2 StGB, wobei er sich teilweise auch mit der von der Vorinstanz angeführten Literatur auseinander setzte. Er hielt an seiner früheren Auffassung fest, wonach Art. 139 Ziff. 2 StGB anwendbar ist, wenn der Täter die ernstgenommene Todesdrohung objektiv unmittelbar verwirklichen konnte, das Opfer nach den Umständen, insbesondere nach der Art der Drohung, tatsächlich einer grossen Todesgefahr ausgesetzt war und es auf die subjektive Bereitschaft oder Absicht des Täters, die Todesdrohung zu verwirklichen nicht ankommt. Es genügt, auf die Erwägungen dieses Entscheids zu verweisen (BGE 105 IV 301 ff.). Diese Rechtsprechung zu ändern, besteht kein Anlass.
c) Die Vorinstanz und die Verteidigung führen aus, Z. habe vor der Tat nicht in Betracht gezogen, auf den Posthalter zu schiessen.
Darauf kommt indessen nichts an, weil nach der genannten Rechtsprechung für die Abgrenzung zwischen einfachem und qualifiziertem Raub unerheblich ist, ob der Täter vor der Tat beabsichtigt habe oder bereit gewesen sei, von der Schusswaffe Gebrauch zu machen und die Todesdrohung damit zu verwirklichen. Auf die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz und der Verteidigung muss deshalb nicht eingetreten werden.
Wer bei einem Raubüberfall eine scharf geladene Waffe auf kurze Distanz auf einen Menschen richtet, ist in der Regel ungeachtet seiner vorher gehabten Absicht besonders gefährlich im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB. Aufregung, unvorhergesehene Reaktion des Opfers, Eingreifen eines Dritten usw. können, gerade auch bei Gelegenheitsdelinquenten, zu einer plötzlichen Fehlreaktion und damit zur Schussabgabe führen, und zwar selbst dann, wenn der Täter vorher beabsichtigt hatte, von der Waffe keinen Gebrauch zu machen. Dass Z. im übrigen eine Schussabgabe nicht schlechtweg ausschloss, beweist die Tatsache, dass er die Waffe mit drei Schuss geladen hatte. Dass er dies getan habe, um sich im Falle des Misslingens der Tat selbst richten zu können, bezeichnete bereits die Vorinstanz als nachträgliche Konstruktion und wenig überzeugend. Es wäre in diesem Fall nicht einzusehen, weshalb drei Kugeln notwendig gewesen wären. Hätte der Beschwerdeführer wirklich jede Schussabgabe von vornherein schlechtweg ausschliessen wollen, hätte er die Waffe nicht laden und schon gar nicht durchladen müssen.
Entgegen der Auffassung der kantonalen Instanz und der Beschwerdegegner befand sich der angegriffene Posthalter in einer erheblichen unmittelbaren Todesgefahr. Daran ändert nichts, dass Z. Linkshänder ist, dass er die Waffe in der behandschuhten linken Hand hielt und dass sie gesichert war. Die Schussabgabe konnte gleichwohl innert kürzester Zeit erfolgen. Entgegen der Meinung der Vorinstanz war der Sicherungshebel für die rechte Hand nicht schwer zugänglich Z. brauchte nur die Waffe mit dem Griff wagrecht zu halten, womit der Sicherungshebel nach oben zu liegen kam und mit der rechten Hand leicht und rasch verschoben werden konnte. Eine geladene Waffe kann in der Regel in Sekundenschnelle und ohne jede Mühe oder Schwierigkeit entsichert oder durchgeladen werden. Unter solchen Umständen kann keine Rede davon sein, dass Z. irgendwelche nennenswerte Hindernisse hätte beseitigen müssen, um seine Todesdrohung wahr zumachen. Das Erfordernis der erheblichen unmittelbaren Todesgefahr für das Opfer war somit gegeben. Der Staatsanwaltschaft ist im übrigen darin beizupflichten, dass sich der Sicherungshebel auch im Handgemenge hätte lösen können. Die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB sind deshalb im vorliegenden Fall erfüllt.
d) Wohl bediente sich der Täter im Falle BGE 100 IV 215 offenbar einer entsicherten Waffe. Daraus darf aber entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht abgeleitet werden, dass die Drohung mit einer gesicherten (oder nicht durchgeladenen) Waffe keine akute Todesdrohung in sich berge. Bei Raubüberfällen neigen die Täter erfahrungsgemäss oft zu Kurzschlussreaktionen, wenn ihnen das Opfer Widerstand entgegensetzt oder wenn etwas sonstwie nicht nach ihren Plänen verläuft. In solchen Fällen besteht deshalb immer die ernsthafte Gefahr, dass die Täter von der Schusswaffe Gebrauch machen, selbst wenn sie dies nicht geplant hatten. Die Drohung mit einer geladenen Waffe bedeutet deshalb objektiv stets ein erhebliches Todesrisiko, gleichgültig ob die Waffe zu Beginn der Tatausführung gesichert oder durchgeladen war.
Die Verteidigung bringt vor, in Gefechtsübungen der schweizerischen Armee werde regelmässig mit geladenen aber gesicherten Schusswaffen hantiert, während sich im Zielgebiet Personen aufhalten; es komme aber niemandem in den Sinn zu behaupten, dass dabei eine unmittelbare und hochgradige Lebensgefahr bestehe. Dieser Einwand ist trölerisch. Die Situation eines übenden Soldaten ist von derjenigen eines bewaffeneten Räubers so grundverschieden, dass ein Vergleich schlechterdings unmöglich ist. | de | Art. 139 n. 2 CP. Rapina aggravata per minaccia di morte. La minaccia di morte dev'essere suscettibile di esecuzione immediata e la vittima dev'essere posta dinnanzi ad un serio rischio d'essere uccisa. Prive di pertinenza sono la determinazione e la volontà di uccidere dell'agente (conferma della giurisprudenza). Anche la minaccia effettuata con un'arma carica ma senza pallottola in canna o con un'arma assicurata può adempiere la fattispecie contemplata dall'art. 139 n. 2 CP. | it | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-110%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,254 | 107 IV 113 | 107 IV 113
Sachverhalt ab Seite 114
A.- Am 5. Juli 1979 ca. 20.30 Uhr sollte in der Universität Bern eine Sitzung der rechts- und wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät stattfinden. Es war vorgesehen, ein neues Studien- und Prüfungsreglement der wirtschaftswissenschaftlichen Abteilung zu beraten. Gegen den Entwurf des Reglementes bestand unter den Studenten Opposition. Im Hinblick auf dieses Traktandum war durch Flugblätter zu einer Versammlung der Studenten aufgerufen worden. Um 18.30 trafen sich etwa 80 Studenten im Universitätsgebäude und beschlossen, dass eine 20 köpfige Delegation in der Fakultätssitzung vorsprechen und eine vorbereitete Erklärung über ihre Forderung nach paritätischer Mitbestimmung verlesen sollte. Als nach einer vorangehenden Promotionssitzung der Dozenten gegen 20.30 Uhr die ordentlichen Studenten- und Assistentenvertreter für die anschliessende Sitzung der erweiterten Fakultät den Sitzungsraum betreten konnten, verlangte auch die ad hoc gebildete Delegation von zwanzig Studenten Einlass. Nach einer kurzen Diskussion an der Türe wurde ihnen der Eintritt nicht verwehrt. Die Studenten brachten Sitzgelegenheiten mit, nahmen Platz und überreichten Blumen. Der sitzungsberechtigte Studentenvertreter S. verlas hierauf eine Erklärung, in welcher vor allem die Bildung einer gemischten (paritätischen) Kommission zur Ausarbeitung des umstrittenen Prüfungsreglementes gefordert wurde.
Nach dem Verlesen der Erklärung forderte der Dekan, Prof. B., die zwanzigköpfige Delegation auf, das Sitzungszimmer nunmehr zu verlassen; er unterstrich diese Aufforderung dadurch, dass er die Studentin J. am Arm hinausführen wollte. Zwei Professoren, die an die Adresse der Studenten Bemerkungen machten, wurde vom Dekan Schweigen geboten. Obschon damit klargestellt war, dass der Vorsitzende die von den Studenten gewünschte Diskussion nicht erlaubte, traf die Delegation keine Anstalten, den Saal gemäss Aufforderung zu verlassen.
Der Dekan brach darauf die Sitzung ab. Gemäss den von ihm getroffenen Vorbereitungen dislozierten die Dozenten, mit Ausnahme der Professoren W. und I., ins Obergerichtsgebäude, wo die Sitzung ca. um 21.00 Uhr, 10 bis 15 Minuten nach dem Abbruch im Universitätsgebäude, wieder aufgenommen werden konnte. Im Plenarsaal fand die vorgesehene zweite Lesung des umstrittenen Reglementes statt.
B.- Wegen dieses Vorfalles vom 5. Juli 1979 wurde in Bern ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren durchgeführt.
a) Zehn Studenten, die festgestelltermassen als Angehörige der Delegation den Sitzungsraum betreten haben und der Aufforderung des Dekans zum Verlassen der Sitzung keine Folge leisteten, verurteilte der Gerichtspräsident VII von Bern wegen Hinderung einer Amtshandlung zu je einer Busse von Fr. 50.-- und sprach sie von der Anschuldigung der Nötigung frei.
b) Auf Appellation der Verurteilten und der Staatsanwaltschaft überprüfte das Obergericht den Entscheid des Gerichtspräsidenten vollumfänglich. Es erklärte mit Urteil vom 19. Dezember 1980 die zehn Angeklagten der Nötigung schuldig und verurteilte sie zu je einer Busse von Fr. 200.--. Den Tatbestand der Hinderung einer Amtshandlung hielt es ebenfalls für erfüllt, nahm aber an, Art. 286 StGB gehe in der Nötigung auf, es bestehe keine Idealkonkurrenz.
C.- Die zehn verurteilten Studenten führen gegen den Entscheid des Obergerichtes vom 19. Dezember 1980 Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Begehren, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung der Angeklagten an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Schuldspruch wegen Nötigung bezieht sich ausschliesslich auf die Tatsache, dass die Angeklagten nach Verlesen der vorbereiteten Erklärung der Aufforderung des Dekans zum Verlassen des Sitzungsraumes nicht Folge leisteten und dadurch die Aufnahme der Beratungen der erweiterten Fakultät hinderten. Die Schilderung der diesem unberechtigten Verweilen im Sitzungsraum vorangehenden und nachfolgenden Ereignisse (Flugblätter, Betreten des Sitzungsraumes, Verwendung von Lautsprechern usw.) bildet nicht Gegenstand der Verurteilung, sondern dient der Darstellung des "Umfeldes", in welchem sich der inkriminierte Sachverhalt abspielte.
3. Das Obergericht kam zum Schluss, durch das Verweilen im Sitzungsraum der Fakultät hätten die Angeklagten, die in der Mehrzahl waren - 20 Studenten gegen 17 Dozenten -, die Handlungsfähigkeit der Dozenten stark eingeschränkt und die ordentliche Abwicklung der Sitzung im vorgesehenen Sitzungszimmer zur vorgesehenen Zeit praktisch verunmöglicht. Das übliche Mass der zulässigen Beeinflussung sei damit bei weitem überschritten worden, die Aktion müsse von den gewählten Mitteln her als nötigend im Sinne von Art. 181 StGB qualifiziert werden.
a) Nach den massgebenden Feststellungen der Vorinstanz haben die Angeklagten nicht Gewalt angewendet oder ernstliche Nachteile angedroht, um ihrer Forderung nach Diskussion Nachdruck zu verleihen; das unerlaubte Verbleiben im Sitzungsraum wird unter die subsidiäre Klausel des Art. 181 StGB subsumiert und als "andere Beschränkung der Handlungsfreiheit" zu den Nötigungsmitteln gerechnet.
b) Die gefährlich weite Formulierung des Gesetzes muss aus rechtsstaatlichen Gründen einschränkend interpretiert werden (vgl. STRATENWERTH I S. 92 f.). In BGE 101 IV 169 wurde bereits hervorgehoben, dass nicht jeder noch so geringfügige Druck auf die Entscheidungsfreiheit eines andern zur Bestrafung führen könne: "Vielmehr muss das verwendete Zwangsmittel das üblicherweise gedultete Mass der Beeinflussung in ähnlicher Weise eindeutig überschreiten, wie es für die vom Gesetz ausdrücklich genannte Gewalt oder die Androhung ernstlicher Nachteile gilt." Als Beispiele solcher anderer Nötigungsmittel werden meist Narkose, Betäubung, schwerer Rausch, Hypnose, sowie Blendung mit Licht, Ausnützung von Verblüffung oder Erschrecken genannt (BGE 101 IV 169 /170; STRATENWERTH a.a.O.). Als andere Beschränkung der Handlungsfreiheit hat der Kassationshof im erwähnten Präjudiz auch die massive akustische Verhinderung eines Vortrages durch organisiertes und mit Megaphon unterstütztes Schreien gewertet. Die Gleichstellung des organisierten Niederschreiens mit der eigentlichen Gewaltanwendung wurde dort einlässlich begründet, insbesondere auch unter Berücksichtigung der lähmenden Wirkung auf direkt Betroffene.
c) In vorliegenden Fall fehlen tatsächliche Elemente, welche es rechtfertigen könnten, das Vorgehen der Studenten mit einer Gewaltanwendung oder der Androhung ernstlicher Nachteile gleichzustellen. Die Beschwerdeführer verliessen den Sitzungsraum nicht. Damit hinderten sie faktisch die reguläre Durchführung der Sitzung. Was sie von diesem Teil ihrer Aktion erwarteten, ist im angefochtenen Entscheid nicht klar festgestellt. Offenbar hofften sie, es komme doch noch zu einer Diskussion mit den Dozenten, wenn die Delegation einfach nicht weggehe. Mit ihrem Verhalten übten die Beschwerdeführer einen gewissen Druck aus. Das Sitzenbleiben während 5-10 Minuten ohne jede Gewaltanwendung und ohne Drohung stellt jedoch kein Nötigungsmittel dar.
Eine oder mehrere Personen, die ein Begehren vorgetragen haben und nachher - trotz Aufforderung - den Besprechungsraum nicht verlassen, um durch ihre weitere Anwesenheit eine Diskussion herbeizuführen, erfüllen den Tatbestand des Art. 181 StGB nicht. Der Druck, der auf diese Weise ausgeübt wird, erreicht jene Intensität nicht, welche die Strafwürdigkeit im Sinne von Art. 181 StGB begründen könnte. Die angestrebte geringfügige Beschränkung der Handlungsfreiheit kann sich konkret nur auf die Möglichkeit der freien Verfügung über den Zeitraum der unerwünschten Anwesenheit der Täter beziehen. Ein eigentlicher Zwang zur Diskussion oder gar zu bestimmten Entscheidungen im Sinne der vorgetragenen Begehren ergibt sich aus dem blossen Verweilen im Sitzungsraum nicht. Im vorliegenden Fall fehlt denn auch jeder schlüssige Anhaltspunkt dafür, dass die anwesenden Dozenten unter den gegebenen Umständen die stillschweigende Weigerung der Delegation als ein schwerwiegendes, der Gewaltanwendung oder Androhung ernstlicher Nachteile gleichkommendes Druckmittel empfunden hätten. Auf Anordnung des Dekans wurde die Sitzung nach kurzer Zeit unterbrochen und in ein anderes Gebäude verlegt. Die Beschwerdeführer haben nicht versucht, dieses vorbereitete Ausweichen zu hindern oder zu stören. Ob es auch möglich gewesen wäre, die Sitzung am ursprünglichen Sitzungsort durchzuführen oder ob es dann zu einer Konfrontation mit Gewaltanwendung gekommen wäre, kann hier offen bleiben. Auf jeden Fall ist das relativ kurzfristige, weder mit einer bestimmten Forderung, noch mit irgendwelchen Drohungen verbundene Verweilen im Sitzungsraum keine Nötigungshandlung. Das üblicherweise geduldete Mass der Beeinflussung wird zwar durch das unerlaubte Verweilen im Sitzungsraum wohl geringfügig überschritten, aber bei weitem nicht derart, dass das Vorgehen als Nötigung zu qualifizieren und somit der Gewaltanwendung oder der Androhung ernstlicher Nachteile gleichzustellen wäre.
4. Muss der Schuldspruch wegen Nötigung aus diesen Erwägungen aufgehoben werden, so stellt sich die Frage, ob eine Bestrafung wegen Hinderung einer Amtshandlung (Art. 286 StGB) in Betracht kommt.
a) Die Fakultät ist eine Behörde. Die Durchführung der Sitzung einer Behörde stellt eine Amtshandlung dar, welche durch Art. 286 gegen Hinderung strafrechtlich geschützt ist. Wie sich bereits aus der vorstehenden Erwägung ergibt, hat die Studentendelegation durch ihr Verweilen im Sitzungsraum die reguläre Durchführung der Sitzung gehindert, während ca. 15 Minuten sogar verhindert. Dass ihr Verhalten diese Folge haben werde, war den Beschwerdeführern klar, und sie nahmen die Hinderung einer behördlichen Handlung zumindest in Kauf. Die Vorinstanz hat daher zu Recht festgestellt, dass Art. 286 StGB erfüllt sei.
b) Ob die Konkurrenzfrage Art. 286/181 StGB im angefochtenen Urteil zutreffend entschieden wurde, ist hier nicht zu prüfen, nachdem eine Bestrafung wegen Nötigung entfällt und eine Konsumtion von Art. 286 StGB durch Art. 181 StGB daher nicht mehr in Frage kommt.
c) Für die Anwendung von Art. 286 StGB ist unerheblich, ob im Zeitpunkt des inkriminierten Verhaltens - Sitzenbleiben trotz Aufforderung zum Verlassen des Raumes - die Sitzung der Fakultät formell bereits eröffnet war oder nicht; denn die Beschwerdeführer haben den Straftatbestand nicht nur erfüllt, wenn man die Sitzung als bereits im Gang befindlich betrachtet, sondern auch, wenn sie, um die Eröffnung der ordentlichen Sitzung zu verzögern oder zu verhindern, im Raum blieben.
d) Auch wenn - im Sinne der an der bundesgerichtlichen Praxis geübten Kritik (STRATENWERTH II S. 288 f.) - die blosse Weigerung, auf Befehl eines Beamten etwas zu tun (die Türe öffnen, den Namen nennen, usw.), nicht unter Art. 286 StGB fallen sollte, so muss die hier zu beurteilende Unterlassung trotzdem als "Hinderung" erfasst werden; denn es geht nicht einfach um die Passivität des von einer amtlichen Aufforderung Betroffenen, sondern um den durch die Einwilligung des die Sitzung der Behörde leitenden Dekans nicht mehr gedeckten Teil einer "Aktion": Die Beschwerdeführer wollten durch ihr Tun, nämlich durch "Teilnahme" an der Sitzung, den vorgesehenen Ablauf dieser Amtshandlung hindern. Der Eintritt und das Verlesen der Erklärung wurden gestattet, dann aber sollten die Studenten den Saal wieder verlassen und die bis zu diesem Zeitpunkt geduldete Hinderung der ordentlichen Sitzung abbrechen. Indem sie diese zeitliche Begrenzung der Einwilligung nicht beachteten und unerlaubterweise weiter im Sitzungsraum blieben, haben sie die Amtshandlung - Durchführung der Sitzung - rechtswidrig gehindert. Dass die Hinderung passiv, in Form einer Unterlassung, erfolgen konnte, weil die vorangehende aktive Phase (Betreten des Saales, Verlesen der Erklärung) wegen Einwilligung straflos bleibt, ändert nichts an der Strafwürdigkeit und Rechtswidrigkeit der unerwünschten Anwesenheit. Dass eine Hinderung im Sinne von Art. 286 StGB stets ein aktives Handeln sein müsse und nicht - wie hier - in der unerlaubten Aufrechterhaltung eines zuvor geschaffenen Hindernisses bestehen könne, ergibt sich weder aus dem Wortlaut, noch aus Sinn und Zweck von Art. 286 StGB (vgl. zu diesem Problem: ROBERT SCHNETZER, Die Abgrenzung der Hinderung einer Amtshandlung gemäss Art. 286 StGB vom blossen Ungehorsam, Diss. Basel 1979, S. 86/87). | de | Art. 181, 286 StGB; Nötigung; Hinderung einer Amtshandlung. 1. "Andere Beschränkung" der Handlungsfreiheit verneint in einem Fall relativ kurzfristigen, weder mit einer bestimmten Forderung noch mit irgendwelchen Drohungen verbundenen Verweilens einer Gruppe von Studenten in einer Fakultätssitzung (Erw. 3).
2. Hinderung einer Amtshandlung (Art. 286 StGB) hingegen bejaht (Erw. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,255 | 107 IV 113 | 107 IV 113
Sachverhalt ab Seite 114
A.- Am 5. Juli 1979 ca. 20.30 Uhr sollte in der Universität Bern eine Sitzung der rechts- und wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät stattfinden. Es war vorgesehen, ein neues Studien- und Prüfungsreglement der wirtschaftswissenschaftlichen Abteilung zu beraten. Gegen den Entwurf des Reglementes bestand unter den Studenten Opposition. Im Hinblick auf dieses Traktandum war durch Flugblätter zu einer Versammlung der Studenten aufgerufen worden. Um 18.30 trafen sich etwa 80 Studenten im Universitätsgebäude und beschlossen, dass eine 20 köpfige Delegation in der Fakultätssitzung vorsprechen und eine vorbereitete Erklärung über ihre Forderung nach paritätischer Mitbestimmung verlesen sollte. Als nach einer vorangehenden Promotionssitzung der Dozenten gegen 20.30 Uhr die ordentlichen Studenten- und Assistentenvertreter für die anschliessende Sitzung der erweiterten Fakultät den Sitzungsraum betreten konnten, verlangte auch die ad hoc gebildete Delegation von zwanzig Studenten Einlass. Nach einer kurzen Diskussion an der Türe wurde ihnen der Eintritt nicht verwehrt. Die Studenten brachten Sitzgelegenheiten mit, nahmen Platz und überreichten Blumen. Der sitzungsberechtigte Studentenvertreter S. verlas hierauf eine Erklärung, in welcher vor allem die Bildung einer gemischten (paritätischen) Kommission zur Ausarbeitung des umstrittenen Prüfungsreglementes gefordert wurde.
Nach dem Verlesen der Erklärung forderte der Dekan, Prof. B., die zwanzigköpfige Delegation auf, das Sitzungszimmer nunmehr zu verlassen; er unterstrich diese Aufforderung dadurch, dass er die Studentin J. am Arm hinausführen wollte. Zwei Professoren, die an die Adresse der Studenten Bemerkungen machten, wurde vom Dekan Schweigen geboten. Obschon damit klargestellt war, dass der Vorsitzende die von den Studenten gewünschte Diskussion nicht erlaubte, traf die Delegation keine Anstalten, den Saal gemäss Aufforderung zu verlassen.
Der Dekan brach darauf die Sitzung ab. Gemäss den von ihm getroffenen Vorbereitungen dislozierten die Dozenten, mit Ausnahme der Professoren W. und I., ins Obergerichtsgebäude, wo die Sitzung ca. um 21.00 Uhr, 10 bis 15 Minuten nach dem Abbruch im Universitätsgebäude, wieder aufgenommen werden konnte. Im Plenarsaal fand die vorgesehene zweite Lesung des umstrittenen Reglementes statt.
B.- Wegen dieses Vorfalles vom 5. Juli 1979 wurde in Bern ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren durchgeführt.
a) Zehn Studenten, die festgestelltermassen als Angehörige der Delegation den Sitzungsraum betreten haben und der Aufforderung des Dekans zum Verlassen der Sitzung keine Folge leisteten, verurteilte der Gerichtspräsident VII von Bern wegen Hinderung einer Amtshandlung zu je einer Busse von Fr. 50.-- und sprach sie von der Anschuldigung der Nötigung frei.
b) Auf Appellation der Verurteilten und der Staatsanwaltschaft überprüfte das Obergericht den Entscheid des Gerichtspräsidenten vollumfänglich. Es erklärte mit Urteil vom 19. Dezember 1980 die zehn Angeklagten der Nötigung schuldig und verurteilte sie zu je einer Busse von Fr. 200.--. Den Tatbestand der Hinderung einer Amtshandlung hielt es ebenfalls für erfüllt, nahm aber an, Art. 286 StGB gehe in der Nötigung auf, es bestehe keine Idealkonkurrenz.
C.- Die zehn verurteilten Studenten führen gegen den Entscheid des Obergerichtes vom 19. Dezember 1980 Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Begehren, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung der Angeklagten an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Schuldspruch wegen Nötigung bezieht sich ausschliesslich auf die Tatsache, dass die Angeklagten nach Verlesen der vorbereiteten Erklärung der Aufforderung des Dekans zum Verlassen des Sitzungsraumes nicht Folge leisteten und dadurch die Aufnahme der Beratungen der erweiterten Fakultät hinderten. Die Schilderung der diesem unberechtigten Verweilen im Sitzungsraum vorangehenden und nachfolgenden Ereignisse (Flugblätter, Betreten des Sitzungsraumes, Verwendung von Lautsprechern usw.) bildet nicht Gegenstand der Verurteilung, sondern dient der Darstellung des "Umfeldes", in welchem sich der inkriminierte Sachverhalt abspielte.
3. Das Obergericht kam zum Schluss, durch das Verweilen im Sitzungsraum der Fakultät hätten die Angeklagten, die in der Mehrzahl waren - 20 Studenten gegen 17 Dozenten -, die Handlungsfähigkeit der Dozenten stark eingeschränkt und die ordentliche Abwicklung der Sitzung im vorgesehenen Sitzungszimmer zur vorgesehenen Zeit praktisch verunmöglicht. Das übliche Mass der zulässigen Beeinflussung sei damit bei weitem überschritten worden, die Aktion müsse von den gewählten Mitteln her als nötigend im Sinne von Art. 181 StGB qualifiziert werden.
a) Nach den massgebenden Feststellungen der Vorinstanz haben die Angeklagten nicht Gewalt angewendet oder ernstliche Nachteile angedroht, um ihrer Forderung nach Diskussion Nachdruck zu verleihen; das unerlaubte Verbleiben im Sitzungsraum wird unter die subsidiäre Klausel des Art. 181 StGB subsumiert und als "andere Beschränkung der Handlungsfreiheit" zu den Nötigungsmitteln gerechnet.
b) Die gefährlich weite Formulierung des Gesetzes muss aus rechtsstaatlichen Gründen einschränkend interpretiert werden (vgl. STRATENWERTH I S. 92 f.). In BGE 101 IV 169 wurde bereits hervorgehoben, dass nicht jeder noch so geringfügige Druck auf die Entscheidungsfreiheit eines andern zur Bestrafung führen könne: "Vielmehr muss das verwendete Zwangsmittel das üblicherweise gedultete Mass der Beeinflussung in ähnlicher Weise eindeutig überschreiten, wie es für die vom Gesetz ausdrücklich genannte Gewalt oder die Androhung ernstlicher Nachteile gilt." Als Beispiele solcher anderer Nötigungsmittel werden meist Narkose, Betäubung, schwerer Rausch, Hypnose, sowie Blendung mit Licht, Ausnützung von Verblüffung oder Erschrecken genannt (BGE 101 IV 169 /170; STRATENWERTH a.a.O.). Als andere Beschränkung der Handlungsfreiheit hat der Kassationshof im erwähnten Präjudiz auch die massive akustische Verhinderung eines Vortrages durch organisiertes und mit Megaphon unterstütztes Schreien gewertet. Die Gleichstellung des organisierten Niederschreiens mit der eigentlichen Gewaltanwendung wurde dort einlässlich begründet, insbesondere auch unter Berücksichtigung der lähmenden Wirkung auf direkt Betroffene.
c) In vorliegenden Fall fehlen tatsächliche Elemente, welche es rechtfertigen könnten, das Vorgehen der Studenten mit einer Gewaltanwendung oder der Androhung ernstlicher Nachteile gleichzustellen. Die Beschwerdeführer verliessen den Sitzungsraum nicht. Damit hinderten sie faktisch die reguläre Durchführung der Sitzung. Was sie von diesem Teil ihrer Aktion erwarteten, ist im angefochtenen Entscheid nicht klar festgestellt. Offenbar hofften sie, es komme doch noch zu einer Diskussion mit den Dozenten, wenn die Delegation einfach nicht weggehe. Mit ihrem Verhalten übten die Beschwerdeführer einen gewissen Druck aus. Das Sitzenbleiben während 5-10 Minuten ohne jede Gewaltanwendung und ohne Drohung stellt jedoch kein Nötigungsmittel dar.
Eine oder mehrere Personen, die ein Begehren vorgetragen haben und nachher - trotz Aufforderung - den Besprechungsraum nicht verlassen, um durch ihre weitere Anwesenheit eine Diskussion herbeizuführen, erfüllen den Tatbestand des Art. 181 StGB nicht. Der Druck, der auf diese Weise ausgeübt wird, erreicht jene Intensität nicht, welche die Strafwürdigkeit im Sinne von Art. 181 StGB begründen könnte. Die angestrebte geringfügige Beschränkung der Handlungsfreiheit kann sich konkret nur auf die Möglichkeit der freien Verfügung über den Zeitraum der unerwünschten Anwesenheit der Täter beziehen. Ein eigentlicher Zwang zur Diskussion oder gar zu bestimmten Entscheidungen im Sinne der vorgetragenen Begehren ergibt sich aus dem blossen Verweilen im Sitzungsraum nicht. Im vorliegenden Fall fehlt denn auch jeder schlüssige Anhaltspunkt dafür, dass die anwesenden Dozenten unter den gegebenen Umständen die stillschweigende Weigerung der Delegation als ein schwerwiegendes, der Gewaltanwendung oder Androhung ernstlicher Nachteile gleichkommendes Druckmittel empfunden hätten. Auf Anordnung des Dekans wurde die Sitzung nach kurzer Zeit unterbrochen und in ein anderes Gebäude verlegt. Die Beschwerdeführer haben nicht versucht, dieses vorbereitete Ausweichen zu hindern oder zu stören. Ob es auch möglich gewesen wäre, die Sitzung am ursprünglichen Sitzungsort durchzuführen oder ob es dann zu einer Konfrontation mit Gewaltanwendung gekommen wäre, kann hier offen bleiben. Auf jeden Fall ist das relativ kurzfristige, weder mit einer bestimmten Forderung, noch mit irgendwelchen Drohungen verbundene Verweilen im Sitzungsraum keine Nötigungshandlung. Das üblicherweise geduldete Mass der Beeinflussung wird zwar durch das unerlaubte Verweilen im Sitzungsraum wohl geringfügig überschritten, aber bei weitem nicht derart, dass das Vorgehen als Nötigung zu qualifizieren und somit der Gewaltanwendung oder der Androhung ernstlicher Nachteile gleichzustellen wäre.
4. Muss der Schuldspruch wegen Nötigung aus diesen Erwägungen aufgehoben werden, so stellt sich die Frage, ob eine Bestrafung wegen Hinderung einer Amtshandlung (Art. 286 StGB) in Betracht kommt.
a) Die Fakultät ist eine Behörde. Die Durchführung der Sitzung einer Behörde stellt eine Amtshandlung dar, welche durch Art. 286 gegen Hinderung strafrechtlich geschützt ist. Wie sich bereits aus der vorstehenden Erwägung ergibt, hat die Studentendelegation durch ihr Verweilen im Sitzungsraum die reguläre Durchführung der Sitzung gehindert, während ca. 15 Minuten sogar verhindert. Dass ihr Verhalten diese Folge haben werde, war den Beschwerdeführern klar, und sie nahmen die Hinderung einer behördlichen Handlung zumindest in Kauf. Die Vorinstanz hat daher zu Recht festgestellt, dass Art. 286 StGB erfüllt sei.
b) Ob die Konkurrenzfrage Art. 286/181 StGB im angefochtenen Urteil zutreffend entschieden wurde, ist hier nicht zu prüfen, nachdem eine Bestrafung wegen Nötigung entfällt und eine Konsumtion von Art. 286 StGB durch Art. 181 StGB daher nicht mehr in Frage kommt.
c) Für die Anwendung von Art. 286 StGB ist unerheblich, ob im Zeitpunkt des inkriminierten Verhaltens - Sitzenbleiben trotz Aufforderung zum Verlassen des Raumes - die Sitzung der Fakultät formell bereits eröffnet war oder nicht; denn die Beschwerdeführer haben den Straftatbestand nicht nur erfüllt, wenn man die Sitzung als bereits im Gang befindlich betrachtet, sondern auch, wenn sie, um die Eröffnung der ordentlichen Sitzung zu verzögern oder zu verhindern, im Raum blieben.
d) Auch wenn - im Sinne der an der bundesgerichtlichen Praxis geübten Kritik (STRATENWERTH II S. 288 f.) - die blosse Weigerung, auf Befehl eines Beamten etwas zu tun (die Türe öffnen, den Namen nennen, usw.), nicht unter Art. 286 StGB fallen sollte, so muss die hier zu beurteilende Unterlassung trotzdem als "Hinderung" erfasst werden; denn es geht nicht einfach um die Passivität des von einer amtlichen Aufforderung Betroffenen, sondern um den durch die Einwilligung des die Sitzung der Behörde leitenden Dekans nicht mehr gedeckten Teil einer "Aktion": Die Beschwerdeführer wollten durch ihr Tun, nämlich durch "Teilnahme" an der Sitzung, den vorgesehenen Ablauf dieser Amtshandlung hindern. Der Eintritt und das Verlesen der Erklärung wurden gestattet, dann aber sollten die Studenten den Saal wieder verlassen und die bis zu diesem Zeitpunkt geduldete Hinderung der ordentlichen Sitzung abbrechen. Indem sie diese zeitliche Begrenzung der Einwilligung nicht beachteten und unerlaubterweise weiter im Sitzungsraum blieben, haben sie die Amtshandlung - Durchführung der Sitzung - rechtswidrig gehindert. Dass die Hinderung passiv, in Form einer Unterlassung, erfolgen konnte, weil die vorangehende aktive Phase (Betreten des Saales, Verlesen der Erklärung) wegen Einwilligung straflos bleibt, ändert nichts an der Strafwürdigkeit und Rechtswidrigkeit der unerwünschten Anwesenheit. Dass eine Hinderung im Sinne von Art. 286 StGB stets ein aktives Handeln sein müsse und nicht - wie hier - in der unerlaubten Aufrechterhaltung eines zuvor geschaffenen Hindernisses bestehen könne, ergibt sich weder aus dem Wortlaut, noch aus Sinn und Zweck von Art. 286 StGB (vgl. zu diesem Problem: ROBERT SCHNETZER, Die Abgrenzung der Hinderung einer Amtshandlung gemäss Art. 286 StGB vom blossen Ungehorsam, Diss. Basel 1979, S. 86/87). | de | Art. 181, 286 CP; contrainte; opposition aux actes de l'autorité. 1. Il n'y a pas "entrave de quelque autre manière dans la liberté d'action" au sens de cette disposition, lorsque des étudiants, pendant un laps de temps relativement bref, sans présenter d'exigences particulières ni formuler de menaces quelconques, imposent leur présence aux professeurs lors d'une réunion de faculté (consid. 3).
2. Opposition aux actes de l'autorité (art. 286 CP). Le comportement décrit plus haut constitue en revanche une telle opposition (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,256 | 107 IV 113 | 107 IV 113
Sachverhalt ab Seite 114
A.- Am 5. Juli 1979 ca. 20.30 Uhr sollte in der Universität Bern eine Sitzung der rechts- und wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät stattfinden. Es war vorgesehen, ein neues Studien- und Prüfungsreglement der wirtschaftswissenschaftlichen Abteilung zu beraten. Gegen den Entwurf des Reglementes bestand unter den Studenten Opposition. Im Hinblick auf dieses Traktandum war durch Flugblätter zu einer Versammlung der Studenten aufgerufen worden. Um 18.30 trafen sich etwa 80 Studenten im Universitätsgebäude und beschlossen, dass eine 20 köpfige Delegation in der Fakultätssitzung vorsprechen und eine vorbereitete Erklärung über ihre Forderung nach paritätischer Mitbestimmung verlesen sollte. Als nach einer vorangehenden Promotionssitzung der Dozenten gegen 20.30 Uhr die ordentlichen Studenten- und Assistentenvertreter für die anschliessende Sitzung der erweiterten Fakultät den Sitzungsraum betreten konnten, verlangte auch die ad hoc gebildete Delegation von zwanzig Studenten Einlass. Nach einer kurzen Diskussion an der Türe wurde ihnen der Eintritt nicht verwehrt. Die Studenten brachten Sitzgelegenheiten mit, nahmen Platz und überreichten Blumen. Der sitzungsberechtigte Studentenvertreter S. verlas hierauf eine Erklärung, in welcher vor allem die Bildung einer gemischten (paritätischen) Kommission zur Ausarbeitung des umstrittenen Prüfungsreglementes gefordert wurde.
Nach dem Verlesen der Erklärung forderte der Dekan, Prof. B., die zwanzigköpfige Delegation auf, das Sitzungszimmer nunmehr zu verlassen; er unterstrich diese Aufforderung dadurch, dass er die Studentin J. am Arm hinausführen wollte. Zwei Professoren, die an die Adresse der Studenten Bemerkungen machten, wurde vom Dekan Schweigen geboten. Obschon damit klargestellt war, dass der Vorsitzende die von den Studenten gewünschte Diskussion nicht erlaubte, traf die Delegation keine Anstalten, den Saal gemäss Aufforderung zu verlassen.
Der Dekan brach darauf die Sitzung ab. Gemäss den von ihm getroffenen Vorbereitungen dislozierten die Dozenten, mit Ausnahme der Professoren W. und I., ins Obergerichtsgebäude, wo die Sitzung ca. um 21.00 Uhr, 10 bis 15 Minuten nach dem Abbruch im Universitätsgebäude, wieder aufgenommen werden konnte. Im Plenarsaal fand die vorgesehene zweite Lesung des umstrittenen Reglementes statt.
B.- Wegen dieses Vorfalles vom 5. Juli 1979 wurde in Bern ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren durchgeführt.
a) Zehn Studenten, die festgestelltermassen als Angehörige der Delegation den Sitzungsraum betreten haben und der Aufforderung des Dekans zum Verlassen der Sitzung keine Folge leisteten, verurteilte der Gerichtspräsident VII von Bern wegen Hinderung einer Amtshandlung zu je einer Busse von Fr. 50.-- und sprach sie von der Anschuldigung der Nötigung frei.
b) Auf Appellation der Verurteilten und der Staatsanwaltschaft überprüfte das Obergericht den Entscheid des Gerichtspräsidenten vollumfänglich. Es erklärte mit Urteil vom 19. Dezember 1980 die zehn Angeklagten der Nötigung schuldig und verurteilte sie zu je einer Busse von Fr. 200.--. Den Tatbestand der Hinderung einer Amtshandlung hielt es ebenfalls für erfüllt, nahm aber an, Art. 286 StGB gehe in der Nötigung auf, es bestehe keine Idealkonkurrenz.
C.- Die zehn verurteilten Studenten führen gegen den Entscheid des Obergerichtes vom 19. Dezember 1980 Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Begehren, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung der Angeklagten an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Schuldspruch wegen Nötigung bezieht sich ausschliesslich auf die Tatsache, dass die Angeklagten nach Verlesen der vorbereiteten Erklärung der Aufforderung des Dekans zum Verlassen des Sitzungsraumes nicht Folge leisteten und dadurch die Aufnahme der Beratungen der erweiterten Fakultät hinderten. Die Schilderung der diesem unberechtigten Verweilen im Sitzungsraum vorangehenden und nachfolgenden Ereignisse (Flugblätter, Betreten des Sitzungsraumes, Verwendung von Lautsprechern usw.) bildet nicht Gegenstand der Verurteilung, sondern dient der Darstellung des "Umfeldes", in welchem sich der inkriminierte Sachverhalt abspielte.
3. Das Obergericht kam zum Schluss, durch das Verweilen im Sitzungsraum der Fakultät hätten die Angeklagten, die in der Mehrzahl waren - 20 Studenten gegen 17 Dozenten -, die Handlungsfähigkeit der Dozenten stark eingeschränkt und die ordentliche Abwicklung der Sitzung im vorgesehenen Sitzungszimmer zur vorgesehenen Zeit praktisch verunmöglicht. Das übliche Mass der zulässigen Beeinflussung sei damit bei weitem überschritten worden, die Aktion müsse von den gewählten Mitteln her als nötigend im Sinne von Art. 181 StGB qualifiziert werden.
a) Nach den massgebenden Feststellungen der Vorinstanz haben die Angeklagten nicht Gewalt angewendet oder ernstliche Nachteile angedroht, um ihrer Forderung nach Diskussion Nachdruck zu verleihen; das unerlaubte Verbleiben im Sitzungsraum wird unter die subsidiäre Klausel des Art. 181 StGB subsumiert und als "andere Beschränkung der Handlungsfreiheit" zu den Nötigungsmitteln gerechnet.
b) Die gefährlich weite Formulierung des Gesetzes muss aus rechtsstaatlichen Gründen einschränkend interpretiert werden (vgl. STRATENWERTH I S. 92 f.). In BGE 101 IV 169 wurde bereits hervorgehoben, dass nicht jeder noch so geringfügige Druck auf die Entscheidungsfreiheit eines andern zur Bestrafung führen könne: "Vielmehr muss das verwendete Zwangsmittel das üblicherweise gedultete Mass der Beeinflussung in ähnlicher Weise eindeutig überschreiten, wie es für die vom Gesetz ausdrücklich genannte Gewalt oder die Androhung ernstlicher Nachteile gilt." Als Beispiele solcher anderer Nötigungsmittel werden meist Narkose, Betäubung, schwerer Rausch, Hypnose, sowie Blendung mit Licht, Ausnützung von Verblüffung oder Erschrecken genannt (BGE 101 IV 169 /170; STRATENWERTH a.a.O.). Als andere Beschränkung der Handlungsfreiheit hat der Kassationshof im erwähnten Präjudiz auch die massive akustische Verhinderung eines Vortrages durch organisiertes und mit Megaphon unterstütztes Schreien gewertet. Die Gleichstellung des organisierten Niederschreiens mit der eigentlichen Gewaltanwendung wurde dort einlässlich begründet, insbesondere auch unter Berücksichtigung der lähmenden Wirkung auf direkt Betroffene.
c) In vorliegenden Fall fehlen tatsächliche Elemente, welche es rechtfertigen könnten, das Vorgehen der Studenten mit einer Gewaltanwendung oder der Androhung ernstlicher Nachteile gleichzustellen. Die Beschwerdeführer verliessen den Sitzungsraum nicht. Damit hinderten sie faktisch die reguläre Durchführung der Sitzung. Was sie von diesem Teil ihrer Aktion erwarteten, ist im angefochtenen Entscheid nicht klar festgestellt. Offenbar hofften sie, es komme doch noch zu einer Diskussion mit den Dozenten, wenn die Delegation einfach nicht weggehe. Mit ihrem Verhalten übten die Beschwerdeführer einen gewissen Druck aus. Das Sitzenbleiben während 5-10 Minuten ohne jede Gewaltanwendung und ohne Drohung stellt jedoch kein Nötigungsmittel dar.
Eine oder mehrere Personen, die ein Begehren vorgetragen haben und nachher - trotz Aufforderung - den Besprechungsraum nicht verlassen, um durch ihre weitere Anwesenheit eine Diskussion herbeizuführen, erfüllen den Tatbestand des Art. 181 StGB nicht. Der Druck, der auf diese Weise ausgeübt wird, erreicht jene Intensität nicht, welche die Strafwürdigkeit im Sinne von Art. 181 StGB begründen könnte. Die angestrebte geringfügige Beschränkung der Handlungsfreiheit kann sich konkret nur auf die Möglichkeit der freien Verfügung über den Zeitraum der unerwünschten Anwesenheit der Täter beziehen. Ein eigentlicher Zwang zur Diskussion oder gar zu bestimmten Entscheidungen im Sinne der vorgetragenen Begehren ergibt sich aus dem blossen Verweilen im Sitzungsraum nicht. Im vorliegenden Fall fehlt denn auch jeder schlüssige Anhaltspunkt dafür, dass die anwesenden Dozenten unter den gegebenen Umständen die stillschweigende Weigerung der Delegation als ein schwerwiegendes, der Gewaltanwendung oder Androhung ernstlicher Nachteile gleichkommendes Druckmittel empfunden hätten. Auf Anordnung des Dekans wurde die Sitzung nach kurzer Zeit unterbrochen und in ein anderes Gebäude verlegt. Die Beschwerdeführer haben nicht versucht, dieses vorbereitete Ausweichen zu hindern oder zu stören. Ob es auch möglich gewesen wäre, die Sitzung am ursprünglichen Sitzungsort durchzuführen oder ob es dann zu einer Konfrontation mit Gewaltanwendung gekommen wäre, kann hier offen bleiben. Auf jeden Fall ist das relativ kurzfristige, weder mit einer bestimmten Forderung, noch mit irgendwelchen Drohungen verbundene Verweilen im Sitzungsraum keine Nötigungshandlung. Das üblicherweise geduldete Mass der Beeinflussung wird zwar durch das unerlaubte Verweilen im Sitzungsraum wohl geringfügig überschritten, aber bei weitem nicht derart, dass das Vorgehen als Nötigung zu qualifizieren und somit der Gewaltanwendung oder der Androhung ernstlicher Nachteile gleichzustellen wäre.
4. Muss der Schuldspruch wegen Nötigung aus diesen Erwägungen aufgehoben werden, so stellt sich die Frage, ob eine Bestrafung wegen Hinderung einer Amtshandlung (Art. 286 StGB) in Betracht kommt.
a) Die Fakultät ist eine Behörde. Die Durchführung der Sitzung einer Behörde stellt eine Amtshandlung dar, welche durch Art. 286 gegen Hinderung strafrechtlich geschützt ist. Wie sich bereits aus der vorstehenden Erwägung ergibt, hat die Studentendelegation durch ihr Verweilen im Sitzungsraum die reguläre Durchführung der Sitzung gehindert, während ca. 15 Minuten sogar verhindert. Dass ihr Verhalten diese Folge haben werde, war den Beschwerdeführern klar, und sie nahmen die Hinderung einer behördlichen Handlung zumindest in Kauf. Die Vorinstanz hat daher zu Recht festgestellt, dass Art. 286 StGB erfüllt sei.
b) Ob die Konkurrenzfrage Art. 286/181 StGB im angefochtenen Urteil zutreffend entschieden wurde, ist hier nicht zu prüfen, nachdem eine Bestrafung wegen Nötigung entfällt und eine Konsumtion von Art. 286 StGB durch Art. 181 StGB daher nicht mehr in Frage kommt.
c) Für die Anwendung von Art. 286 StGB ist unerheblich, ob im Zeitpunkt des inkriminierten Verhaltens - Sitzenbleiben trotz Aufforderung zum Verlassen des Raumes - die Sitzung der Fakultät formell bereits eröffnet war oder nicht; denn die Beschwerdeführer haben den Straftatbestand nicht nur erfüllt, wenn man die Sitzung als bereits im Gang befindlich betrachtet, sondern auch, wenn sie, um die Eröffnung der ordentlichen Sitzung zu verzögern oder zu verhindern, im Raum blieben.
d) Auch wenn - im Sinne der an der bundesgerichtlichen Praxis geübten Kritik (STRATENWERTH II S. 288 f.) - die blosse Weigerung, auf Befehl eines Beamten etwas zu tun (die Türe öffnen, den Namen nennen, usw.), nicht unter Art. 286 StGB fallen sollte, so muss die hier zu beurteilende Unterlassung trotzdem als "Hinderung" erfasst werden; denn es geht nicht einfach um die Passivität des von einer amtlichen Aufforderung Betroffenen, sondern um den durch die Einwilligung des die Sitzung der Behörde leitenden Dekans nicht mehr gedeckten Teil einer "Aktion": Die Beschwerdeführer wollten durch ihr Tun, nämlich durch "Teilnahme" an der Sitzung, den vorgesehenen Ablauf dieser Amtshandlung hindern. Der Eintritt und das Verlesen der Erklärung wurden gestattet, dann aber sollten die Studenten den Saal wieder verlassen und die bis zu diesem Zeitpunkt geduldete Hinderung der ordentlichen Sitzung abbrechen. Indem sie diese zeitliche Begrenzung der Einwilligung nicht beachteten und unerlaubterweise weiter im Sitzungsraum blieben, haben sie die Amtshandlung - Durchführung der Sitzung - rechtswidrig gehindert. Dass die Hinderung passiv, in Form einer Unterlassung, erfolgen konnte, weil die vorangehende aktive Phase (Betreten des Saales, Verlesen der Erklärung) wegen Einwilligung straflos bleibt, ändert nichts an der Strafwürdigkeit und Rechtswidrigkeit der unerwünschten Anwesenheit. Dass eine Hinderung im Sinne von Art. 286 StGB stets ein aktives Handeln sein müsse und nicht - wie hier - in der unerlaubten Aufrechterhaltung eines zuvor geschaffenen Hindernisses bestehen könne, ergibt sich weder aus dem Wortlaut, noch aus Sinn und Zweck von Art. 286 StGB (vgl. zu diesem Problem: ROBERT SCHNETZER, Die Abgrenzung der Hinderung einer Amtshandlung gemäss Art. 286 StGB vom blossen Ungehorsam, Diss. Basel 1979, S. 86/87). | de | Art. 181, 286 CP; coazione; impedimento di atti dell'autorità. 1. La libertà d'agire non è "intralciata in altro modo" ai sensi di questa disposizione in un caso in cui un gruppo di studenti impone la propria presenza ai partecipanti ad una riunione di facoltà durante un periodo di tempo relativamente breve, senza presentare esigenze particolari e senza esprimere minacce d'alcun genere (consid. 3).
2. Impedimento di atti dell'autorità (art. 286 CP). Il comportamento sopra illustrato adempie la fattispecie legale del reato di cui all'art. 286 CP (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,257 | 107 IV 119 | 107 IV 119
Sachverhalt ab Seite 120
A.- a) B. a loué un appartement à Ecublens pour y exercer son métier d'esthéticienne en janvier 1977, après y avoir exécuté des travaux pour environ 50'000 fr. Elle a rapidement constaté que son salon n'était pas rentable et, après quelques mois, elle a commencé, sur leur demande, à masturber ses clients masculins pour le prix de 70 fr. par séance. A la fin 1978, elle a fait paraître des annonces dans les revues "spécialisées" (c'est-à-dire lourdement érotiques) comme "Minuit Plaisir" ou "Happy Time Report", offrant des massages sur la nature desquels aucun doute n'était possible.
b) Depuis le début de 1979 et jusqu'au début de 1980, fin de son activité, B. a en outre offert une partie de son salon à une douzaine de prostituées qui se sont succédé chez elle, une à la fois, chacune pour quinze jours au plus, par prudence vis-à-vis de la police des étrangers. Ces personnes réalisaient des gains de 3000 à 5000 fr. par quinzaine, mais ne versaient aucun loyer à B. dans les locaux de laquelle elles exerçaient leurs talents. Le profit de B. consistait uniquement dans l'augmentation de sa clientèle, qui croissait en fonction de l'activité même et de la présence de la prostituée. B. recevait les téléphones et accueillait les gens. Elle a réalisé par ce moyen des gains de 3000 à 4000 fr. par mois.
B.- Le 23 avril 1980, le Tribunal correctionnel du district de Morges a acquitté B. du chef d'accusation de proxénétisme professionnel et l'a condamnée à 100 fr. d'amende pour publicité donnée aux occasions de débauche. Le 4 août 1980, le Tribunal cantonal vaudois a admis un recours du Ministère public et rejeté un recours joint de la condamnée contre ce jugement, qu'il a réformé en ce sens que B. est condamnée pour proxénétisme par métier et publicité donnée aux occasions de débauche à six mois d'emprisonnement et à 500 fr. d'amende avec sursis et délai de radiation de deux ans.
C.- B. se pourvoit en nullité contre cet arrêt dont elle demande l'annulation, la cause étant renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle la libère des chefs d'accusation retenus et par conséquent de toute peine et de tous frais.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La recourante conteste avant tout avoir agi dans un dessein de lucre. Cet élément de l'infraction définie à l'art. 199 CP dont l'autorité cantonale a fait application n'est exprimé qu'à l'art. 198 CP. Mais l'art. 199 CP ne se distingue de l'art. 198 CP que par la qualification du métier (ATF 76 IV 239 consid. 3; LOGOZ, n. 1 ad art. 199 p. 336). Si donc une condition d'application de l'art. 198 CP fait défaut, l'art. 199 CP ne sera pas non plus applicable (LOGOZ, ibidem; STRATENWERTH, B.T. II, p. 54 n. 2).
Aux termes de l'art. 198 CP, celui qui, dans un dessein de lucre, aura favorisé la débauche, sera puni de l'emprisonnement.
En l'espèce, la recourante ne conteste pas avoir favorisé les douze prostituées auxquelles elle a offert un local. Elle ne conteste pas non plus qu'elles s'y sont adonnées à la débauche en y recevant leurs clients. La chose est du reste évidente. C'est donc bien uniquement la notion de dessein de lucre au sens de l'art. 198 CP qui doit être examinée.
2. Le dessein de lucre appartient à la définition des infractions définies aux art. 129 al. 2, 159 al. 2, 198 et 199, 219 al. 2 et 313 CP. Il en va de même, mais négativement, à l'art. 200 CP. Le texte allemand use de l'expression Gewinnsucht (respectivement gewinnsüchtige Absicht, art. 200 et 313) qui se retrouve aux art. 48 ch. 1 al. 2, 50 al. 1 et 106 al. 2 CP. En revanche, dans ces dernières dispositions de la partie générale du Code, le texte français utilise l'expression "cupidité", réservant l'expression "dessein de lucre" ou "but de lucre" aux textes de la partie spéciale. La version italienne du Code de même que l'allemande fait appel à la même expression ("fine di lucro") dans tous les cas.
a) Ces différences ont attiré l'attention tout d'abord de SCHWANDER (1re éd. p. 154, 2e éd., n. 370 p. 193) et de VON WEBER (Die Bereicherungsabsicht im Schweizerischen Strafgesetzbuch, thèse Fribourg 1951, p. 86), qui accordent leur préférence à la distinction qui ressort du texte français, approuvés en cela par CLERC ("A propos de la cupidité", in JdT 1962, p. 98 ss., 102).
b) La distinction entre la cupidité, d'une part, et le dessein ou but de lucre, d'autre part, se justifie d'abord, selon CLERC, par les travaux préparatoires (loc.cit., p. 102): alors que l'avant-projet de 1908, à l'art. 37, traduisait "Gewinnsucht" par "but de lucre", Gautier proposa de remplacer "but" par "mobile", insistant sur la nécessité de distinguer la finalité de l'acte (but) de la raison pour laquelle l'auteur agit (mobile). La proposition fut adoptée (IIe Commission d'experts, I p. 293) et la Commission de rédaction remplaça l'expression "mobile de lucre" par "cupidité", qui exprimait mieux la pensée de Gautier. Que la "cupidité" relève des mobiles de l'auteur, qu'elle ne soit pas un élément constitutif de l'acte, mais un trait de caractère de l'auteur, un élément de sa personnalité dangereuse, le Tribunal fédéral l'a déclaré expressément: "On doit qualifier de cupide l'auteur qui se montre particulièrement avide d'avantages financiers, qui, par exemple pour se procurer de l'argent, outrepasse habituellement et sans scrupules les limites tracées par la loi, la bienséance ou les bonnes moeurs et qui n'hésite donc pas à se procurer un gain illicite" (ATF 101 IV 134, ATF 94 IV 100 et les références sur l'art. 50 CP; le dernier arrêt cité reprend expressément les considérations de Clerc au JdT 1962 IV 103). Selon VON WEBER (loc.cit., p. 86/87), cette notion de cupidité signifie autre chose que le dessein de lucre auquel font appel les textes de la partie spéciale du Code. En effet, les art. 48 ch. 1 al. 2 et 50 al. 1 CP sont applicables pour sanctionner n'importe quelle infraction définie dans la partie spéciale du Code, pourvu que, dans le cas concret, ces infractions manifestent que le mobile de l'auteur est la passion de gagner de l'argent. VON WEBER en déduit que le dessein de lucre dans la partie spéciale du Code ne se distingue pas essentiellement du dessein d'enrichissement illégitime. La différence d'expression est justifiée parce que la recherche du gain qualifiée de "dessein ou but de lucre" apparaît particulièrement choquante et moralement répréhensible.
c) Cette distinction entre le mobile - caractère permanent - de l'auteur (cupidité) et son but - occasionnel - (dessein de lucre) dont Clerc reconnaît qu'elle est malaisée (loc.cit., p. 103) est-elle nécessaire, voire utile? La distinction serait inutile si, du point de vue formel, les textes de la partie générale du Code pénal faisant appel à la notion de cupidité ne peuvent pas trouver application en même temps que ceux de la partie spéciale qui retiennent comme élément le dessein de lucre.
Elle serait en outre inutile du point de vue matériel si le dessein de lucre manifesté lors de la commission d'infractions définies dans la partie spéciale du Code est nécessairement la démonstration de la mentalité générale de l'auteur, de sa recherche passionnée du gain par n'importe quel moyen.
d) Du point de vue formel, l'art. 50 al. 1 CP permet d'infliger une amende à l'auteur cupide, alors même que l'infraction définie dans la partie spéciale n'est menacée que d'une peine privative de liberté.
Les art. 129 al. 2, 159 al. 2, 198 al. 3, 199 al. 3 CP imposent l'amende. Ils vont donc plus loin que l'art. 50 al. 1 CP, qui la déclare facultative. Si l'on examine uniquement ces dispositions légales, la distinction entre la cupidité et le dessein de lucre est formellement inutile, car elle ne peut avoir aucune influence sur l'application de la loi.
Il en va de même en ce qui concerne les art. 313 et 50 al. 1 CP: les deux dispositions prévoient que le juge peut prononcer l'amende. Qu'il puisse la prononcer parce que l'auteur a, dans le cas particulier, cherché à s'enrichir par des moyens répréhensibles, ou qu'il puisse la prononcer parce que l'auteur est mû généralement par la passion du gain, la sanction demeure la même. Formellement, la distinction est donc inutile.
En revanche, le même raisonnement démontre l'utilité formelle de la distinction lorsqu'il s'agit d'appliquer l'art. 219 al. 2 CP, qui ne prévoit pas l'amende. Si, par hypothèse, le dessein de lucre ne recouvre pas la notion de cupidité, si en d'autres termes on peut concevoir que l'auteur agisse dans un dessein de lucre sans pour autant faire preuve de cupidité, l'application de l'art. 50 CP serait exclue dans une telle hypothèse et le juge ne pourrait pas prononcer d'amende.
En ce qui concerne l'art. 48 ch. 1 al. 2 CP auquel correspond pour les contraventions l'art. 106 al. 2 CP, la distinction entre cupidité et dessein de lucre peut toujours être formellement utile. En effet, même quand les textes de la partie spéciale imposent l'amende, ils ne font aucune mention de son maximum. Si donc une distinction peut être faite matériellement entre la cupidité et le dessein de lucre, il en résulterait que formellement le juge pourrait dépasser le maximum prévu par l'art. 48 ch. 1 al. 1 CP si l'auteur a agi non seulement dans un dessein de lucre, mais encore en manifestant un caractère cupide, et qu'il ne le pourrait pas si cette dernière condition faisait défaut.
Il n'est donc pas inutile d'examiner si, du point de vue matériel, une distinction est possible entre la cupidité et le dessein de lucre.
e) La cupidité est définie comme le trait de caractère de l'auteur qui se montre particulièrement avide d'avantages financiers, qui par exemple pour se procurer de l'argent outrepasse habituellement et sans scrupules les limites tracées par la loi, la bienséance ou les bonnes moeurs et qui n'hésite donc pas à se procurer un gain illicite (ATF 101 IV 134, ATF 94 IV 100 et les références). Doit-on en déduire que toute recherche d'un gain illicite par le moyen d'une violation de la loi, des bonnes moeurs ou de la bienséance manifeste nécessairement le trait de caractère général qu'exprime le mot cupidité? Si tel était le cas, on devrait en déduire que la cupidité est démontrée chaque fois que l'auteur viole la loi pour s'enrichir, savoir notamment dans toutes les infractions dont un des éléments constitutifs est le dessein d'enrichissement illégitime, ainsi le vol, l'abus de confiance ou l'escroquerie, ou en tout cas chaque fois que l'auteur de ces infractions agit dans son propre intérêt (comme dans la majorité des cas), et non pas pour procurer un enrichissement illégitime à autrui.
Il est donc admis que la cupidité va au-delà du simple dessein d'enrichissement ou de se procurer un avantage; elle ne saurait non plus être confondue avec le souci de l'intérêt personnel (ATF 101 IV 134, ATF 94 IV 100).
f) Le critère de distinction entre le dessein d'enrichissement et le dessein de lucre est en revanche plus difficile à poser, car il ne peut être quantitatif, que ce soit en fonction de la durée ou de l'importance. Ce qui paraît en définitive devoir distinguer le dessein d'enrichissement du dessein de lucre, c'est que l'enrichissement qualifié péjorativement de lucre est particulièrement répréhensible, au point de vue moral, parce qu'il met en cause des valeurs supérieures à celles que représentent la propriété ou les intérêts financiers. Il met en cause les valeurs relatives à ce qui fait la dignité de la personne, à sa sphère intime, des valeurs dont la caractéristique est de n'être pas monnayables, et qui sont bafouées du seul fait qu'elles sont monnayées. Ainsi en va-t-il de la vie d'autrui (art. 129 CP), des relations de dépendance entre deux personnes organisées par la loi ou le contrat (art. 159 CP), de la vie sexuelle (art. 198 et 199 CP), du devoir de protéger et d'élever son enfant (art. 219 CP), de l'autorité que donne la fonction publique (art. 313 CP).
On dégage ainsi, pour distinguer le dessein d'enrichissement du dessein de lucre, un critère qualitatif, tenant à la valeur du bien lésé, et non seulement quantitatif tenant à l'intensité de la recherche du gain, contrairement à ce qui est affirmé par le Tribunal de Zoug dans l'arrêt publié au BJP 1945 no 141. Un critère qualitatif est préférable à un critère quantitatif, parce qu'il est in casu plus précis. Il se réfère à la nature de l'acte et non pas à sa plus ou moins grande répétition. On doit donc approuver HAFTER (B.T. I, p. 141) qui voit le critère du lucre dans le fait que le dessein d'enrichissement est "verpönt". De même VON WEBER (loc.cit., p. 87) pour qui le lucre se définit comme un dessein d'enrichissemen "besonders anstössig und sittlich verwerflich".
g) Doit-on déduire du fait que l'auteur a démontré, à une occasion, agir dans un dessein de lucre, la conclusion qu'il a manifesté ainsi une mentalité telle qu'il outrepassera habituellement et sans scrupules les limites tracées par la loi, la bienséance et les bonnes murs? Tel peut sans doute être le cas suivant les circonstances, mais il ne saurait s'agir d'une règle. Ainsi dans la cause Bolliger c. Aargau, du 28 octobre 1949, le Tribunal fédéral a-t-il admis le dessein de lucre de l'hôtesse qui loue une chambre pour le prix normal à un couple dont elle sait qu'il n'occupera la chambre que pendant une heure pour y entretenir des relations intimes, de sorte qu'elle pourra relouer la chambre après l'avoir refaite à un client qui voudra y passer la nuit le même soir. Il n'est pas convaincant de tirer de cette seule circonstance la conclusion que l'hôtesse se montre particulièrement avide d'avantages financiers et que, pour se procurer de l'argent, elle outrepasse habituellement et sans scrupules les limites tracées par la bienséance ou les bonnes murs. Le Tribunal fédéral ne l'a du reste pas affirmé. Il lui a suffi de constater qu'en cette occasion la recourante Bolliger avait admis de recevoir en un seul jour deux fois le loyer de sa chambre en favorisant la débauche. Il n'a pas recherché ni demandé à l'autorité de renvoi de contrôler si la condamnée avait ainsi manifesté un trait de caractère et non seulement commis une faute isolée.
Il se justifie de réprimer plus sévèrement l'acte de celui qui est mû par la passion du gain au point de ne pas reculer habituellement devant le monnayage de valeurs non monnayables, d'en faire un système, que l'acte isolé de celui qui ne recourt qu'exceptionnellement à une telle source de gain. Le premier manifeste en effet une mentalité plus répréhensible et plus dangereuse. La loi tient compte de circonstances comparables lorsqu'elle fait du métier une circonstance qualifiant l'infraction (art. 119 ch. 3, 137 ch. 2, 144 al. 3, 148 al. 2, 153 al. 2, 154 al. 2, 156 ch. 2, 157 ch. 2, 194 al. 3, 199, 202 ch. 2 in fine, 235 ch. 1 al. 2, 243 ch. 1 al. 2, 252 ch. 2 CP).
Une distinction entre le trait de caractère, soit le mobile de la cupidité, et le but, soit le dessein de lucre, est donc matériellement justifiée.
3. Pour examiner le cas de la recourante, il convient donc seulement de se demander si elle a cherché à obtenir un gain par les moyens critiquables qui caractérisent le lucre, sans se préoccuper de savoir si chez elle le désir de s'enrichir est devenu une passion, si elle est particulièrement avide d'avantages financiers au point d'outrepasser habituellement et sans scrupules les limites tracées par la loi, la bienséance ou les bonnes moeurs.
Il est établi en fait que si la recourante a accueilli gratuitement dans son salon d'esthéticienne des prostituées dont elle a favorisé la débauche, c'était pour obtenir des gains supplémentaires par l'augmentation de sa clientèle. Le gain visé ne provenait pas d'un loyer exagéré exigé des prostituées, puisque la recourante n'exigeait aucun loyer ni aucune participation aux frais généraux. Il n'est pas établi que les clients des prostituées fussent tenus de recourir aux services de la recourante à l'occasion des visites qu'ils rendaient à la prostituée. Il n'est pas établi non plus que la recourante ait augmenté ses tarifs en raison de la présence d'une prostituée dans les locaux. La cause n'est donc pas comparable à celle examinée par le Tribunal fédéral à l' ATF 89 IV 17 qui est d'ailleurs dépassé au vu de ce qui précède, où le gain qualifiable de lucre résidait dans un loyer exagéré, ni à l' ATF 98 IV 259 où le bailleur B. touchait aussi un loyer exagéré des locaux affectés à la débauche. La présente cause n'est pas non plus comparable à celle examinée dans l'ATF 76 IV 236 où la présence de prostituées permettait d'augmenter le prix des bouteilles de vin au bénéfice du proxénète, ni à celle examinée dans l' ATF 98 IV 258
dans la mesure où il concerne la recourante A. qui, pour des massages, exigeait un prix exagéré de 45 fr. pour une demi-heure, prix nettement supérieur à celui des salons de massage sérieux et que seule expliquait la nature très particulière des soins donnés.
Dans un arrêt non publié Koller c. Luzern, Staatsanwaltschaft, du 18 novembre 1965, où la recourante, qui avait mis sa chambre à la disposition d'un garçon et de deux filles qui entendaient s'y livrer à la débauche, avait reçu 50 fr., le Tribunal fédéral a considéré comme sans pertinence que la somme reçue ait rétribué d'une part la mise à disposition de la chambre et d'autre part le fait que la recourante s'était tenue elle-même à la disposition du garçon. En effet, même dans ce dernier cas, elle n'aurait mis la chambre à disposition que pour pouvoir elle-même participer à la débauche et en recevoir le salaire. Le Tribunal fédéral a donc estimé que le seul fait de se procurer un client - qui autrement ne serait pas venu - par la favorisation de la débauche constituait la recherche d'un gain procuré par le proxénétisme.
Dans l'affaire Albiez c. Solothurn, Staatsanwaltschaft, du 11 décembre 1970 (non publié sur ce point aux ATF 96 IV 118), le Tribunal fédéral a admis plus nettement encore que le gain du proxénète peut consister dans l'augmentation du chiffre d'affaires d'un établissement, provenant du fait qu'une prostituée est installée par le tenancier dans le voisinage immédiat du bar.
De même, un arrêt bâlois (SJZ 53/1957 p. 241) retient comme le gain du proxénète l'augmentation du chiffre d'affaires de la prostituée qui, pour attirer davantage de clients, loge gratuitement chez elle d'autres prostituées.
Lorsque les affaires du proxénète deviennent plus rentables grâce à son activité, la cause du gain supplémentaire réside bien dans le fait que l'auteur favorise la débauche. Il y a bien un lien de causalité entre cette favorisation et le gain supplémentaire, alors même que les personnes favorisées dans leur débauche ne versent rien au proxénète et que celui-ci améliore sa situation non pas parce qu'il augmente ses prix, mais simplement parce qu'il a une clientèle plus nombreuse. Peu importe, car le proxénétisme se caractérise par la favorisation de la débauche, et non pas nécessairement par son exploitation (ATF 89 IV 20 consid. 2 d et e). STADELMANN (Kuppelei und Zuhälterei, in RPS 83/1967 p. 366 ss., 373) approuve cette jurisprudence, de même que LOGOZ semble-t-il, puisque cet auteur (n. 2 c in fine ad art. 198 CP, p. 335) admet que le dessein de tirer indirectement un avantage matériel de la débauche d'autrui suffit.
Dans le cas de la recourante, il est démontré qu'elle a obtenu un gain supplémentaire du fait qu'elle a eu davantage de clients dès l'instant où elle a hébergé une prostituée, et que c'est à cette fin qu'elle a offert une partie de son salon à une prostituée. En favorisant la débauche de la prostituée, elle a donc cherché à obtenir un avantage de nature pécuniaire indirect découlant de l'augmentation de sa clientèle, qu'elle n'aurait pas obtenu sans la favorisation de la débauche. Comme ce gain supplémentaire est dû à cette activité moralement répréhensible, la recourante a agi dans un dessein de lucre au sens de l'art. 198 ou 199 CP. Son premier moyen doit ainsi être rejeté. | fr | Art. 198 und 199 StGB; Gewinnsucht. Die Begriffe "Gewinnsucht", "gewinnsüchtige Absicht" ("dessein de lucre"), die im besonderen Teil des Strafgesetzbuches verwendet werden, bedeuten nicht das gleiche wie der im allgemeinen Teil (Art. 48 Ziff. 1 Abs. 2, 50 Abs. 1 und 106 Abs. 2 StGB) verwendete Begriff der "Gewinnsucht" ("cupidité"), obschon die Terminologie im deutschen und im italienischen ("fine di lucro") Gesetzestext dieselbe ist. "Gewinnsüchtig" ("cupide") im Sinne des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches ist derjenige Täter, welcher aussergewöhnlich begierig auf finanzielle Vorteile ist. "Gewinnsüchtig", "mit gewinnsüchtiger Absicht" ("avec un dessein de lucre") handelt, wer eine in moralischer Hinsicht verwerfliche Bereicherung anstrebt, indem er die Menschenwürde betreffende Werte in Frage stellt, die nicht in Geld messbar sind oder deren Umsetzung in Geld eine Verunglimpfung darstellt. Mit andern Worten: das Kriterium bei der "Gewinnsucht" ("cupidité") im Sinne des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches ist quantitativer Natur, dasjenige bei der "Gewinnsucht" ("dessein de lucre") im Sinne des besonderen Teils des Strafgesetzbuches qualitativer Art. | de | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,258 | 107 IV 119 | 107 IV 119
Sachverhalt ab Seite 120
A.- a) B. a loué un appartement à Ecublens pour y exercer son métier d'esthéticienne en janvier 1977, après y avoir exécuté des travaux pour environ 50'000 fr. Elle a rapidement constaté que son salon n'était pas rentable et, après quelques mois, elle a commencé, sur leur demande, à masturber ses clients masculins pour le prix de 70 fr. par séance. A la fin 1978, elle a fait paraître des annonces dans les revues "spécialisées" (c'est-à-dire lourdement érotiques) comme "Minuit Plaisir" ou "Happy Time Report", offrant des massages sur la nature desquels aucun doute n'était possible.
b) Depuis le début de 1979 et jusqu'au début de 1980, fin de son activité, B. a en outre offert une partie de son salon à une douzaine de prostituées qui se sont succédé chez elle, une à la fois, chacune pour quinze jours au plus, par prudence vis-à-vis de la police des étrangers. Ces personnes réalisaient des gains de 3000 à 5000 fr. par quinzaine, mais ne versaient aucun loyer à B. dans les locaux de laquelle elles exerçaient leurs talents. Le profit de B. consistait uniquement dans l'augmentation de sa clientèle, qui croissait en fonction de l'activité même et de la présence de la prostituée. B. recevait les téléphones et accueillait les gens. Elle a réalisé par ce moyen des gains de 3000 à 4000 fr. par mois.
B.- Le 23 avril 1980, le Tribunal correctionnel du district de Morges a acquitté B. du chef d'accusation de proxénétisme professionnel et l'a condamnée à 100 fr. d'amende pour publicité donnée aux occasions de débauche. Le 4 août 1980, le Tribunal cantonal vaudois a admis un recours du Ministère public et rejeté un recours joint de la condamnée contre ce jugement, qu'il a réformé en ce sens que B. est condamnée pour proxénétisme par métier et publicité donnée aux occasions de débauche à six mois d'emprisonnement et à 500 fr. d'amende avec sursis et délai de radiation de deux ans.
C.- B. se pourvoit en nullité contre cet arrêt dont elle demande l'annulation, la cause étant renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle la libère des chefs d'accusation retenus et par conséquent de toute peine et de tous frais.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La recourante conteste avant tout avoir agi dans un dessein de lucre. Cet élément de l'infraction définie à l'art. 199 CP dont l'autorité cantonale a fait application n'est exprimé qu'à l'art. 198 CP. Mais l'art. 199 CP ne se distingue de l'art. 198 CP que par la qualification du métier (ATF 76 IV 239 consid. 3; LOGOZ, n. 1 ad art. 199 p. 336). Si donc une condition d'application de l'art. 198 CP fait défaut, l'art. 199 CP ne sera pas non plus applicable (LOGOZ, ibidem; STRATENWERTH, B.T. II, p. 54 n. 2).
Aux termes de l'art. 198 CP, celui qui, dans un dessein de lucre, aura favorisé la débauche, sera puni de l'emprisonnement.
En l'espèce, la recourante ne conteste pas avoir favorisé les douze prostituées auxquelles elle a offert un local. Elle ne conteste pas non plus qu'elles s'y sont adonnées à la débauche en y recevant leurs clients. La chose est du reste évidente. C'est donc bien uniquement la notion de dessein de lucre au sens de l'art. 198 CP qui doit être examinée.
2. Le dessein de lucre appartient à la définition des infractions définies aux art. 129 al. 2, 159 al. 2, 198 et 199, 219 al. 2 et 313 CP. Il en va de même, mais négativement, à l'art. 200 CP. Le texte allemand use de l'expression Gewinnsucht (respectivement gewinnsüchtige Absicht, art. 200 et 313) qui se retrouve aux art. 48 ch. 1 al. 2, 50 al. 1 et 106 al. 2 CP. En revanche, dans ces dernières dispositions de la partie générale du Code, le texte français utilise l'expression "cupidité", réservant l'expression "dessein de lucre" ou "but de lucre" aux textes de la partie spéciale. La version italienne du Code de même que l'allemande fait appel à la même expression ("fine di lucro") dans tous les cas.
a) Ces différences ont attiré l'attention tout d'abord de SCHWANDER (1re éd. p. 154, 2e éd., n. 370 p. 193) et de VON WEBER (Die Bereicherungsabsicht im Schweizerischen Strafgesetzbuch, thèse Fribourg 1951, p. 86), qui accordent leur préférence à la distinction qui ressort du texte français, approuvés en cela par CLERC ("A propos de la cupidité", in JdT 1962, p. 98 ss., 102).
b) La distinction entre la cupidité, d'une part, et le dessein ou but de lucre, d'autre part, se justifie d'abord, selon CLERC, par les travaux préparatoires (loc.cit., p. 102): alors que l'avant-projet de 1908, à l'art. 37, traduisait "Gewinnsucht" par "but de lucre", Gautier proposa de remplacer "but" par "mobile", insistant sur la nécessité de distinguer la finalité de l'acte (but) de la raison pour laquelle l'auteur agit (mobile). La proposition fut adoptée (IIe Commission d'experts, I p. 293) et la Commission de rédaction remplaça l'expression "mobile de lucre" par "cupidité", qui exprimait mieux la pensée de Gautier. Que la "cupidité" relève des mobiles de l'auteur, qu'elle ne soit pas un élément constitutif de l'acte, mais un trait de caractère de l'auteur, un élément de sa personnalité dangereuse, le Tribunal fédéral l'a déclaré expressément: "On doit qualifier de cupide l'auteur qui se montre particulièrement avide d'avantages financiers, qui, par exemple pour se procurer de l'argent, outrepasse habituellement et sans scrupules les limites tracées par la loi, la bienséance ou les bonnes moeurs et qui n'hésite donc pas à se procurer un gain illicite" (ATF 101 IV 134, ATF 94 IV 100 et les références sur l'art. 50 CP; le dernier arrêt cité reprend expressément les considérations de Clerc au JdT 1962 IV 103). Selon VON WEBER (loc.cit., p. 86/87), cette notion de cupidité signifie autre chose que le dessein de lucre auquel font appel les textes de la partie spéciale du Code. En effet, les art. 48 ch. 1 al. 2 et 50 al. 1 CP sont applicables pour sanctionner n'importe quelle infraction définie dans la partie spéciale du Code, pourvu que, dans le cas concret, ces infractions manifestent que le mobile de l'auteur est la passion de gagner de l'argent. VON WEBER en déduit que le dessein de lucre dans la partie spéciale du Code ne se distingue pas essentiellement du dessein d'enrichissement illégitime. La différence d'expression est justifiée parce que la recherche du gain qualifiée de "dessein ou but de lucre" apparaît particulièrement choquante et moralement répréhensible.
c) Cette distinction entre le mobile - caractère permanent - de l'auteur (cupidité) et son but - occasionnel - (dessein de lucre) dont Clerc reconnaît qu'elle est malaisée (loc.cit., p. 103) est-elle nécessaire, voire utile? La distinction serait inutile si, du point de vue formel, les textes de la partie générale du Code pénal faisant appel à la notion de cupidité ne peuvent pas trouver application en même temps que ceux de la partie spéciale qui retiennent comme élément le dessein de lucre.
Elle serait en outre inutile du point de vue matériel si le dessein de lucre manifesté lors de la commission d'infractions définies dans la partie spéciale du Code est nécessairement la démonstration de la mentalité générale de l'auteur, de sa recherche passionnée du gain par n'importe quel moyen.
d) Du point de vue formel, l'art. 50 al. 1 CP permet d'infliger une amende à l'auteur cupide, alors même que l'infraction définie dans la partie spéciale n'est menacée que d'une peine privative de liberté.
Les art. 129 al. 2, 159 al. 2, 198 al. 3, 199 al. 3 CP imposent l'amende. Ils vont donc plus loin que l'art. 50 al. 1 CP, qui la déclare facultative. Si l'on examine uniquement ces dispositions légales, la distinction entre la cupidité et le dessein de lucre est formellement inutile, car elle ne peut avoir aucune influence sur l'application de la loi.
Il en va de même en ce qui concerne les art. 313 et 50 al. 1 CP: les deux dispositions prévoient que le juge peut prononcer l'amende. Qu'il puisse la prononcer parce que l'auteur a, dans le cas particulier, cherché à s'enrichir par des moyens répréhensibles, ou qu'il puisse la prononcer parce que l'auteur est mû généralement par la passion du gain, la sanction demeure la même. Formellement, la distinction est donc inutile.
En revanche, le même raisonnement démontre l'utilité formelle de la distinction lorsqu'il s'agit d'appliquer l'art. 219 al. 2 CP, qui ne prévoit pas l'amende. Si, par hypothèse, le dessein de lucre ne recouvre pas la notion de cupidité, si en d'autres termes on peut concevoir que l'auteur agisse dans un dessein de lucre sans pour autant faire preuve de cupidité, l'application de l'art. 50 CP serait exclue dans une telle hypothèse et le juge ne pourrait pas prononcer d'amende.
En ce qui concerne l'art. 48 ch. 1 al. 2 CP auquel correspond pour les contraventions l'art. 106 al. 2 CP, la distinction entre cupidité et dessein de lucre peut toujours être formellement utile. En effet, même quand les textes de la partie spéciale imposent l'amende, ils ne font aucune mention de son maximum. Si donc une distinction peut être faite matériellement entre la cupidité et le dessein de lucre, il en résulterait que formellement le juge pourrait dépasser le maximum prévu par l'art. 48 ch. 1 al. 1 CP si l'auteur a agi non seulement dans un dessein de lucre, mais encore en manifestant un caractère cupide, et qu'il ne le pourrait pas si cette dernière condition faisait défaut.
Il n'est donc pas inutile d'examiner si, du point de vue matériel, une distinction est possible entre la cupidité et le dessein de lucre.
e) La cupidité est définie comme le trait de caractère de l'auteur qui se montre particulièrement avide d'avantages financiers, qui par exemple pour se procurer de l'argent outrepasse habituellement et sans scrupules les limites tracées par la loi, la bienséance ou les bonnes moeurs et qui n'hésite donc pas à se procurer un gain illicite (ATF 101 IV 134, ATF 94 IV 100 et les références). Doit-on en déduire que toute recherche d'un gain illicite par le moyen d'une violation de la loi, des bonnes moeurs ou de la bienséance manifeste nécessairement le trait de caractère général qu'exprime le mot cupidité? Si tel était le cas, on devrait en déduire que la cupidité est démontrée chaque fois que l'auteur viole la loi pour s'enrichir, savoir notamment dans toutes les infractions dont un des éléments constitutifs est le dessein d'enrichissement illégitime, ainsi le vol, l'abus de confiance ou l'escroquerie, ou en tout cas chaque fois que l'auteur de ces infractions agit dans son propre intérêt (comme dans la majorité des cas), et non pas pour procurer un enrichissement illégitime à autrui.
Il est donc admis que la cupidité va au-delà du simple dessein d'enrichissement ou de se procurer un avantage; elle ne saurait non plus être confondue avec le souci de l'intérêt personnel (ATF 101 IV 134, ATF 94 IV 100).
f) Le critère de distinction entre le dessein d'enrichissement et le dessein de lucre est en revanche plus difficile à poser, car il ne peut être quantitatif, que ce soit en fonction de la durée ou de l'importance. Ce qui paraît en définitive devoir distinguer le dessein d'enrichissement du dessein de lucre, c'est que l'enrichissement qualifié péjorativement de lucre est particulièrement répréhensible, au point de vue moral, parce qu'il met en cause des valeurs supérieures à celles que représentent la propriété ou les intérêts financiers. Il met en cause les valeurs relatives à ce qui fait la dignité de la personne, à sa sphère intime, des valeurs dont la caractéristique est de n'être pas monnayables, et qui sont bafouées du seul fait qu'elles sont monnayées. Ainsi en va-t-il de la vie d'autrui (art. 129 CP), des relations de dépendance entre deux personnes organisées par la loi ou le contrat (art. 159 CP), de la vie sexuelle (art. 198 et 199 CP), du devoir de protéger et d'élever son enfant (art. 219 CP), de l'autorité que donne la fonction publique (art. 313 CP).
On dégage ainsi, pour distinguer le dessein d'enrichissement du dessein de lucre, un critère qualitatif, tenant à la valeur du bien lésé, et non seulement quantitatif tenant à l'intensité de la recherche du gain, contrairement à ce qui est affirmé par le Tribunal de Zoug dans l'arrêt publié au BJP 1945 no 141. Un critère qualitatif est préférable à un critère quantitatif, parce qu'il est in casu plus précis. Il se réfère à la nature de l'acte et non pas à sa plus ou moins grande répétition. On doit donc approuver HAFTER (B.T. I, p. 141) qui voit le critère du lucre dans le fait que le dessein d'enrichissement est "verpönt". De même VON WEBER (loc.cit., p. 87) pour qui le lucre se définit comme un dessein d'enrichissemen "besonders anstössig und sittlich verwerflich".
g) Doit-on déduire du fait que l'auteur a démontré, à une occasion, agir dans un dessein de lucre, la conclusion qu'il a manifesté ainsi une mentalité telle qu'il outrepassera habituellement et sans scrupules les limites tracées par la loi, la bienséance et les bonnes murs? Tel peut sans doute être le cas suivant les circonstances, mais il ne saurait s'agir d'une règle. Ainsi dans la cause Bolliger c. Aargau, du 28 octobre 1949, le Tribunal fédéral a-t-il admis le dessein de lucre de l'hôtesse qui loue une chambre pour le prix normal à un couple dont elle sait qu'il n'occupera la chambre que pendant une heure pour y entretenir des relations intimes, de sorte qu'elle pourra relouer la chambre après l'avoir refaite à un client qui voudra y passer la nuit le même soir. Il n'est pas convaincant de tirer de cette seule circonstance la conclusion que l'hôtesse se montre particulièrement avide d'avantages financiers et que, pour se procurer de l'argent, elle outrepasse habituellement et sans scrupules les limites tracées par la bienséance ou les bonnes murs. Le Tribunal fédéral ne l'a du reste pas affirmé. Il lui a suffi de constater qu'en cette occasion la recourante Bolliger avait admis de recevoir en un seul jour deux fois le loyer de sa chambre en favorisant la débauche. Il n'a pas recherché ni demandé à l'autorité de renvoi de contrôler si la condamnée avait ainsi manifesté un trait de caractère et non seulement commis une faute isolée.
Il se justifie de réprimer plus sévèrement l'acte de celui qui est mû par la passion du gain au point de ne pas reculer habituellement devant le monnayage de valeurs non monnayables, d'en faire un système, que l'acte isolé de celui qui ne recourt qu'exceptionnellement à une telle source de gain. Le premier manifeste en effet une mentalité plus répréhensible et plus dangereuse. La loi tient compte de circonstances comparables lorsqu'elle fait du métier une circonstance qualifiant l'infraction (art. 119 ch. 3, 137 ch. 2, 144 al. 3, 148 al. 2, 153 al. 2, 154 al. 2, 156 ch. 2, 157 ch. 2, 194 al. 3, 199, 202 ch. 2 in fine, 235 ch. 1 al. 2, 243 ch. 1 al. 2, 252 ch. 2 CP).
Une distinction entre le trait de caractère, soit le mobile de la cupidité, et le but, soit le dessein de lucre, est donc matériellement justifiée.
3. Pour examiner le cas de la recourante, il convient donc seulement de se demander si elle a cherché à obtenir un gain par les moyens critiquables qui caractérisent le lucre, sans se préoccuper de savoir si chez elle le désir de s'enrichir est devenu une passion, si elle est particulièrement avide d'avantages financiers au point d'outrepasser habituellement et sans scrupules les limites tracées par la loi, la bienséance ou les bonnes moeurs.
Il est établi en fait que si la recourante a accueilli gratuitement dans son salon d'esthéticienne des prostituées dont elle a favorisé la débauche, c'était pour obtenir des gains supplémentaires par l'augmentation de sa clientèle. Le gain visé ne provenait pas d'un loyer exagéré exigé des prostituées, puisque la recourante n'exigeait aucun loyer ni aucune participation aux frais généraux. Il n'est pas établi que les clients des prostituées fussent tenus de recourir aux services de la recourante à l'occasion des visites qu'ils rendaient à la prostituée. Il n'est pas établi non plus que la recourante ait augmenté ses tarifs en raison de la présence d'une prostituée dans les locaux. La cause n'est donc pas comparable à celle examinée par le Tribunal fédéral à l' ATF 89 IV 17 qui est d'ailleurs dépassé au vu de ce qui précède, où le gain qualifiable de lucre résidait dans un loyer exagéré, ni à l' ATF 98 IV 259 où le bailleur B. touchait aussi un loyer exagéré des locaux affectés à la débauche. La présente cause n'est pas non plus comparable à celle examinée dans l'ATF 76 IV 236 où la présence de prostituées permettait d'augmenter le prix des bouteilles de vin au bénéfice du proxénète, ni à celle examinée dans l' ATF 98 IV 258
dans la mesure où il concerne la recourante A. qui, pour des massages, exigeait un prix exagéré de 45 fr. pour une demi-heure, prix nettement supérieur à celui des salons de massage sérieux et que seule expliquait la nature très particulière des soins donnés.
Dans un arrêt non publié Koller c. Luzern, Staatsanwaltschaft, du 18 novembre 1965, où la recourante, qui avait mis sa chambre à la disposition d'un garçon et de deux filles qui entendaient s'y livrer à la débauche, avait reçu 50 fr., le Tribunal fédéral a considéré comme sans pertinence que la somme reçue ait rétribué d'une part la mise à disposition de la chambre et d'autre part le fait que la recourante s'était tenue elle-même à la disposition du garçon. En effet, même dans ce dernier cas, elle n'aurait mis la chambre à disposition que pour pouvoir elle-même participer à la débauche et en recevoir le salaire. Le Tribunal fédéral a donc estimé que le seul fait de se procurer un client - qui autrement ne serait pas venu - par la favorisation de la débauche constituait la recherche d'un gain procuré par le proxénétisme.
Dans l'affaire Albiez c. Solothurn, Staatsanwaltschaft, du 11 décembre 1970 (non publié sur ce point aux ATF 96 IV 118), le Tribunal fédéral a admis plus nettement encore que le gain du proxénète peut consister dans l'augmentation du chiffre d'affaires d'un établissement, provenant du fait qu'une prostituée est installée par le tenancier dans le voisinage immédiat du bar.
De même, un arrêt bâlois (SJZ 53/1957 p. 241) retient comme le gain du proxénète l'augmentation du chiffre d'affaires de la prostituée qui, pour attirer davantage de clients, loge gratuitement chez elle d'autres prostituées.
Lorsque les affaires du proxénète deviennent plus rentables grâce à son activité, la cause du gain supplémentaire réside bien dans le fait que l'auteur favorise la débauche. Il y a bien un lien de causalité entre cette favorisation et le gain supplémentaire, alors même que les personnes favorisées dans leur débauche ne versent rien au proxénète et que celui-ci améliore sa situation non pas parce qu'il augmente ses prix, mais simplement parce qu'il a une clientèle plus nombreuse. Peu importe, car le proxénétisme se caractérise par la favorisation de la débauche, et non pas nécessairement par son exploitation (ATF 89 IV 20 consid. 2 d et e). STADELMANN (Kuppelei und Zuhälterei, in RPS 83/1967 p. 366 ss., 373) approuve cette jurisprudence, de même que LOGOZ semble-t-il, puisque cet auteur (n. 2 c in fine ad art. 198 CP, p. 335) admet que le dessein de tirer indirectement un avantage matériel de la débauche d'autrui suffit.
Dans le cas de la recourante, il est démontré qu'elle a obtenu un gain supplémentaire du fait qu'elle a eu davantage de clients dès l'instant où elle a hébergé une prostituée, et que c'est à cette fin qu'elle a offert une partie de son salon à une prostituée. En favorisant la débauche de la prostituée, elle a donc cherché à obtenir un avantage de nature pécuniaire indirect découlant de l'augmentation de sa clientèle, qu'elle n'aurait pas obtenu sans la favorisation de la débauche. Comme ce gain supplémentaire est dû à cette activité moralement répréhensible, la recourante a agi dans un dessein de lucre au sens de l'art. 198 ou 199 CP. Son premier moyen doit ainsi être rejeté. | fr | Art. 198 et 199 CP; dessein de lucre, cupidité. Le dessein de lucre mentionné dans la partie spéciale du Code pénal ne doit pas être confondu avec la cupidité à laquelle se réfère la partie générale, aux art. 48 ch. 1 al. 2, 50 al. 1 et 106 al. 2, même si dans les versions allemande et italienne du Code, la terminologie est la même dans les deux cas ("Gewinnsucht", "Gewinnsüchtige Absicht"; "fine di lucro"). Est cupide celui qui se montre particulièrement avide d'avantages financiers. Agit avec un dessein de lucre celui qui recherche un enrichissement particulièrement répréhensible du point de vue moral, parce qu'il met en cause des valeurs relatives à ce qui fait la dignité de la personne et dont la caractéristique est de ne pas être monnayables ou d'être bafouées lorsqu'elles sont monnayées. Autrement dit, le critère de la cupidité est quantitatif, celui du dessein de lucre qualitatif. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,259 | 107 IV 119 | 107 IV 119
Sachverhalt ab Seite 120
A.- a) B. a loué un appartement à Ecublens pour y exercer son métier d'esthéticienne en janvier 1977, après y avoir exécuté des travaux pour environ 50'000 fr. Elle a rapidement constaté que son salon n'était pas rentable et, après quelques mois, elle a commencé, sur leur demande, à masturber ses clients masculins pour le prix de 70 fr. par séance. A la fin 1978, elle a fait paraître des annonces dans les revues "spécialisées" (c'est-à-dire lourdement érotiques) comme "Minuit Plaisir" ou "Happy Time Report", offrant des massages sur la nature desquels aucun doute n'était possible.
b) Depuis le début de 1979 et jusqu'au début de 1980, fin de son activité, B. a en outre offert une partie de son salon à une douzaine de prostituées qui se sont succédé chez elle, une à la fois, chacune pour quinze jours au plus, par prudence vis-à-vis de la police des étrangers. Ces personnes réalisaient des gains de 3000 à 5000 fr. par quinzaine, mais ne versaient aucun loyer à B. dans les locaux de laquelle elles exerçaient leurs talents. Le profit de B. consistait uniquement dans l'augmentation de sa clientèle, qui croissait en fonction de l'activité même et de la présence de la prostituée. B. recevait les téléphones et accueillait les gens. Elle a réalisé par ce moyen des gains de 3000 à 4000 fr. par mois.
B.- Le 23 avril 1980, le Tribunal correctionnel du district de Morges a acquitté B. du chef d'accusation de proxénétisme professionnel et l'a condamnée à 100 fr. d'amende pour publicité donnée aux occasions de débauche. Le 4 août 1980, le Tribunal cantonal vaudois a admis un recours du Ministère public et rejeté un recours joint de la condamnée contre ce jugement, qu'il a réformé en ce sens que B. est condamnée pour proxénétisme par métier et publicité donnée aux occasions de débauche à six mois d'emprisonnement et à 500 fr. d'amende avec sursis et délai de radiation de deux ans.
C.- B. se pourvoit en nullité contre cet arrêt dont elle demande l'annulation, la cause étant renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle la libère des chefs d'accusation retenus et par conséquent de toute peine et de tous frais.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La recourante conteste avant tout avoir agi dans un dessein de lucre. Cet élément de l'infraction définie à l'art. 199 CP dont l'autorité cantonale a fait application n'est exprimé qu'à l'art. 198 CP. Mais l'art. 199 CP ne se distingue de l'art. 198 CP que par la qualification du métier (ATF 76 IV 239 consid. 3; LOGOZ, n. 1 ad art. 199 p. 336). Si donc une condition d'application de l'art. 198 CP fait défaut, l'art. 199 CP ne sera pas non plus applicable (LOGOZ, ibidem; STRATENWERTH, B.T. II, p. 54 n. 2).
Aux termes de l'art. 198 CP, celui qui, dans un dessein de lucre, aura favorisé la débauche, sera puni de l'emprisonnement.
En l'espèce, la recourante ne conteste pas avoir favorisé les douze prostituées auxquelles elle a offert un local. Elle ne conteste pas non plus qu'elles s'y sont adonnées à la débauche en y recevant leurs clients. La chose est du reste évidente. C'est donc bien uniquement la notion de dessein de lucre au sens de l'art. 198 CP qui doit être examinée.
2. Le dessein de lucre appartient à la définition des infractions définies aux art. 129 al. 2, 159 al. 2, 198 et 199, 219 al. 2 et 313 CP. Il en va de même, mais négativement, à l'art. 200 CP. Le texte allemand use de l'expression Gewinnsucht (respectivement gewinnsüchtige Absicht, art. 200 et 313) qui se retrouve aux art. 48 ch. 1 al. 2, 50 al. 1 et 106 al. 2 CP. En revanche, dans ces dernières dispositions de la partie générale du Code, le texte français utilise l'expression "cupidité", réservant l'expression "dessein de lucre" ou "but de lucre" aux textes de la partie spéciale. La version italienne du Code de même que l'allemande fait appel à la même expression ("fine di lucro") dans tous les cas.
a) Ces différences ont attiré l'attention tout d'abord de SCHWANDER (1re éd. p. 154, 2e éd., n. 370 p. 193) et de VON WEBER (Die Bereicherungsabsicht im Schweizerischen Strafgesetzbuch, thèse Fribourg 1951, p. 86), qui accordent leur préférence à la distinction qui ressort du texte français, approuvés en cela par CLERC ("A propos de la cupidité", in JdT 1962, p. 98 ss., 102).
b) La distinction entre la cupidité, d'une part, et le dessein ou but de lucre, d'autre part, se justifie d'abord, selon CLERC, par les travaux préparatoires (loc.cit., p. 102): alors que l'avant-projet de 1908, à l'art. 37, traduisait "Gewinnsucht" par "but de lucre", Gautier proposa de remplacer "but" par "mobile", insistant sur la nécessité de distinguer la finalité de l'acte (but) de la raison pour laquelle l'auteur agit (mobile). La proposition fut adoptée (IIe Commission d'experts, I p. 293) et la Commission de rédaction remplaça l'expression "mobile de lucre" par "cupidité", qui exprimait mieux la pensée de Gautier. Que la "cupidité" relève des mobiles de l'auteur, qu'elle ne soit pas un élément constitutif de l'acte, mais un trait de caractère de l'auteur, un élément de sa personnalité dangereuse, le Tribunal fédéral l'a déclaré expressément: "On doit qualifier de cupide l'auteur qui se montre particulièrement avide d'avantages financiers, qui, par exemple pour se procurer de l'argent, outrepasse habituellement et sans scrupules les limites tracées par la loi, la bienséance ou les bonnes moeurs et qui n'hésite donc pas à se procurer un gain illicite" (ATF 101 IV 134, ATF 94 IV 100 et les références sur l'art. 50 CP; le dernier arrêt cité reprend expressément les considérations de Clerc au JdT 1962 IV 103). Selon VON WEBER (loc.cit., p. 86/87), cette notion de cupidité signifie autre chose que le dessein de lucre auquel font appel les textes de la partie spéciale du Code. En effet, les art. 48 ch. 1 al. 2 et 50 al. 1 CP sont applicables pour sanctionner n'importe quelle infraction définie dans la partie spéciale du Code, pourvu que, dans le cas concret, ces infractions manifestent que le mobile de l'auteur est la passion de gagner de l'argent. VON WEBER en déduit que le dessein de lucre dans la partie spéciale du Code ne se distingue pas essentiellement du dessein d'enrichissement illégitime. La différence d'expression est justifiée parce que la recherche du gain qualifiée de "dessein ou but de lucre" apparaît particulièrement choquante et moralement répréhensible.
c) Cette distinction entre le mobile - caractère permanent - de l'auteur (cupidité) et son but - occasionnel - (dessein de lucre) dont Clerc reconnaît qu'elle est malaisée (loc.cit., p. 103) est-elle nécessaire, voire utile? La distinction serait inutile si, du point de vue formel, les textes de la partie générale du Code pénal faisant appel à la notion de cupidité ne peuvent pas trouver application en même temps que ceux de la partie spéciale qui retiennent comme élément le dessein de lucre.
Elle serait en outre inutile du point de vue matériel si le dessein de lucre manifesté lors de la commission d'infractions définies dans la partie spéciale du Code est nécessairement la démonstration de la mentalité générale de l'auteur, de sa recherche passionnée du gain par n'importe quel moyen.
d) Du point de vue formel, l'art. 50 al. 1 CP permet d'infliger une amende à l'auteur cupide, alors même que l'infraction définie dans la partie spéciale n'est menacée que d'une peine privative de liberté.
Les art. 129 al. 2, 159 al. 2, 198 al. 3, 199 al. 3 CP imposent l'amende. Ils vont donc plus loin que l'art. 50 al. 1 CP, qui la déclare facultative. Si l'on examine uniquement ces dispositions légales, la distinction entre la cupidité et le dessein de lucre est formellement inutile, car elle ne peut avoir aucune influence sur l'application de la loi.
Il en va de même en ce qui concerne les art. 313 et 50 al. 1 CP: les deux dispositions prévoient que le juge peut prononcer l'amende. Qu'il puisse la prononcer parce que l'auteur a, dans le cas particulier, cherché à s'enrichir par des moyens répréhensibles, ou qu'il puisse la prononcer parce que l'auteur est mû généralement par la passion du gain, la sanction demeure la même. Formellement, la distinction est donc inutile.
En revanche, le même raisonnement démontre l'utilité formelle de la distinction lorsqu'il s'agit d'appliquer l'art. 219 al. 2 CP, qui ne prévoit pas l'amende. Si, par hypothèse, le dessein de lucre ne recouvre pas la notion de cupidité, si en d'autres termes on peut concevoir que l'auteur agisse dans un dessein de lucre sans pour autant faire preuve de cupidité, l'application de l'art. 50 CP serait exclue dans une telle hypothèse et le juge ne pourrait pas prononcer d'amende.
En ce qui concerne l'art. 48 ch. 1 al. 2 CP auquel correspond pour les contraventions l'art. 106 al. 2 CP, la distinction entre cupidité et dessein de lucre peut toujours être formellement utile. En effet, même quand les textes de la partie spéciale imposent l'amende, ils ne font aucune mention de son maximum. Si donc une distinction peut être faite matériellement entre la cupidité et le dessein de lucre, il en résulterait que formellement le juge pourrait dépasser le maximum prévu par l'art. 48 ch. 1 al. 1 CP si l'auteur a agi non seulement dans un dessein de lucre, mais encore en manifestant un caractère cupide, et qu'il ne le pourrait pas si cette dernière condition faisait défaut.
Il n'est donc pas inutile d'examiner si, du point de vue matériel, une distinction est possible entre la cupidité et le dessein de lucre.
e) La cupidité est définie comme le trait de caractère de l'auteur qui se montre particulièrement avide d'avantages financiers, qui par exemple pour se procurer de l'argent outrepasse habituellement et sans scrupules les limites tracées par la loi, la bienséance ou les bonnes moeurs et qui n'hésite donc pas à se procurer un gain illicite (ATF 101 IV 134, ATF 94 IV 100 et les références). Doit-on en déduire que toute recherche d'un gain illicite par le moyen d'une violation de la loi, des bonnes moeurs ou de la bienséance manifeste nécessairement le trait de caractère général qu'exprime le mot cupidité? Si tel était le cas, on devrait en déduire que la cupidité est démontrée chaque fois que l'auteur viole la loi pour s'enrichir, savoir notamment dans toutes les infractions dont un des éléments constitutifs est le dessein d'enrichissement illégitime, ainsi le vol, l'abus de confiance ou l'escroquerie, ou en tout cas chaque fois que l'auteur de ces infractions agit dans son propre intérêt (comme dans la majorité des cas), et non pas pour procurer un enrichissement illégitime à autrui.
Il est donc admis que la cupidité va au-delà du simple dessein d'enrichissement ou de se procurer un avantage; elle ne saurait non plus être confondue avec le souci de l'intérêt personnel (ATF 101 IV 134, ATF 94 IV 100).
f) Le critère de distinction entre le dessein d'enrichissement et le dessein de lucre est en revanche plus difficile à poser, car il ne peut être quantitatif, que ce soit en fonction de la durée ou de l'importance. Ce qui paraît en définitive devoir distinguer le dessein d'enrichissement du dessein de lucre, c'est que l'enrichissement qualifié péjorativement de lucre est particulièrement répréhensible, au point de vue moral, parce qu'il met en cause des valeurs supérieures à celles que représentent la propriété ou les intérêts financiers. Il met en cause les valeurs relatives à ce qui fait la dignité de la personne, à sa sphère intime, des valeurs dont la caractéristique est de n'être pas monnayables, et qui sont bafouées du seul fait qu'elles sont monnayées. Ainsi en va-t-il de la vie d'autrui (art. 129 CP), des relations de dépendance entre deux personnes organisées par la loi ou le contrat (art. 159 CP), de la vie sexuelle (art. 198 et 199 CP), du devoir de protéger et d'élever son enfant (art. 219 CP), de l'autorité que donne la fonction publique (art. 313 CP).
On dégage ainsi, pour distinguer le dessein d'enrichissement du dessein de lucre, un critère qualitatif, tenant à la valeur du bien lésé, et non seulement quantitatif tenant à l'intensité de la recherche du gain, contrairement à ce qui est affirmé par le Tribunal de Zoug dans l'arrêt publié au BJP 1945 no 141. Un critère qualitatif est préférable à un critère quantitatif, parce qu'il est in casu plus précis. Il se réfère à la nature de l'acte et non pas à sa plus ou moins grande répétition. On doit donc approuver HAFTER (B.T. I, p. 141) qui voit le critère du lucre dans le fait que le dessein d'enrichissement est "verpönt". De même VON WEBER (loc.cit., p. 87) pour qui le lucre se définit comme un dessein d'enrichissemen "besonders anstössig und sittlich verwerflich".
g) Doit-on déduire du fait que l'auteur a démontré, à une occasion, agir dans un dessein de lucre, la conclusion qu'il a manifesté ainsi une mentalité telle qu'il outrepassera habituellement et sans scrupules les limites tracées par la loi, la bienséance et les bonnes murs? Tel peut sans doute être le cas suivant les circonstances, mais il ne saurait s'agir d'une règle. Ainsi dans la cause Bolliger c. Aargau, du 28 octobre 1949, le Tribunal fédéral a-t-il admis le dessein de lucre de l'hôtesse qui loue une chambre pour le prix normal à un couple dont elle sait qu'il n'occupera la chambre que pendant une heure pour y entretenir des relations intimes, de sorte qu'elle pourra relouer la chambre après l'avoir refaite à un client qui voudra y passer la nuit le même soir. Il n'est pas convaincant de tirer de cette seule circonstance la conclusion que l'hôtesse se montre particulièrement avide d'avantages financiers et que, pour se procurer de l'argent, elle outrepasse habituellement et sans scrupules les limites tracées par la bienséance ou les bonnes murs. Le Tribunal fédéral ne l'a du reste pas affirmé. Il lui a suffi de constater qu'en cette occasion la recourante Bolliger avait admis de recevoir en un seul jour deux fois le loyer de sa chambre en favorisant la débauche. Il n'a pas recherché ni demandé à l'autorité de renvoi de contrôler si la condamnée avait ainsi manifesté un trait de caractère et non seulement commis une faute isolée.
Il se justifie de réprimer plus sévèrement l'acte de celui qui est mû par la passion du gain au point de ne pas reculer habituellement devant le monnayage de valeurs non monnayables, d'en faire un système, que l'acte isolé de celui qui ne recourt qu'exceptionnellement à une telle source de gain. Le premier manifeste en effet une mentalité plus répréhensible et plus dangereuse. La loi tient compte de circonstances comparables lorsqu'elle fait du métier une circonstance qualifiant l'infraction (art. 119 ch. 3, 137 ch. 2, 144 al. 3, 148 al. 2, 153 al. 2, 154 al. 2, 156 ch. 2, 157 ch. 2, 194 al. 3, 199, 202 ch. 2 in fine, 235 ch. 1 al. 2, 243 ch. 1 al. 2, 252 ch. 2 CP).
Une distinction entre le trait de caractère, soit le mobile de la cupidité, et le but, soit le dessein de lucre, est donc matériellement justifiée.
3. Pour examiner le cas de la recourante, il convient donc seulement de se demander si elle a cherché à obtenir un gain par les moyens critiquables qui caractérisent le lucre, sans se préoccuper de savoir si chez elle le désir de s'enrichir est devenu une passion, si elle est particulièrement avide d'avantages financiers au point d'outrepasser habituellement et sans scrupules les limites tracées par la loi, la bienséance ou les bonnes moeurs.
Il est établi en fait que si la recourante a accueilli gratuitement dans son salon d'esthéticienne des prostituées dont elle a favorisé la débauche, c'était pour obtenir des gains supplémentaires par l'augmentation de sa clientèle. Le gain visé ne provenait pas d'un loyer exagéré exigé des prostituées, puisque la recourante n'exigeait aucun loyer ni aucune participation aux frais généraux. Il n'est pas établi que les clients des prostituées fussent tenus de recourir aux services de la recourante à l'occasion des visites qu'ils rendaient à la prostituée. Il n'est pas établi non plus que la recourante ait augmenté ses tarifs en raison de la présence d'une prostituée dans les locaux. La cause n'est donc pas comparable à celle examinée par le Tribunal fédéral à l' ATF 89 IV 17 qui est d'ailleurs dépassé au vu de ce qui précède, où le gain qualifiable de lucre résidait dans un loyer exagéré, ni à l' ATF 98 IV 259 où le bailleur B. touchait aussi un loyer exagéré des locaux affectés à la débauche. La présente cause n'est pas non plus comparable à celle examinée dans l'ATF 76 IV 236 où la présence de prostituées permettait d'augmenter le prix des bouteilles de vin au bénéfice du proxénète, ni à celle examinée dans l' ATF 98 IV 258
dans la mesure où il concerne la recourante A. qui, pour des massages, exigeait un prix exagéré de 45 fr. pour une demi-heure, prix nettement supérieur à celui des salons de massage sérieux et que seule expliquait la nature très particulière des soins donnés.
Dans un arrêt non publié Koller c. Luzern, Staatsanwaltschaft, du 18 novembre 1965, où la recourante, qui avait mis sa chambre à la disposition d'un garçon et de deux filles qui entendaient s'y livrer à la débauche, avait reçu 50 fr., le Tribunal fédéral a considéré comme sans pertinence que la somme reçue ait rétribué d'une part la mise à disposition de la chambre et d'autre part le fait que la recourante s'était tenue elle-même à la disposition du garçon. En effet, même dans ce dernier cas, elle n'aurait mis la chambre à disposition que pour pouvoir elle-même participer à la débauche et en recevoir le salaire. Le Tribunal fédéral a donc estimé que le seul fait de se procurer un client - qui autrement ne serait pas venu - par la favorisation de la débauche constituait la recherche d'un gain procuré par le proxénétisme.
Dans l'affaire Albiez c. Solothurn, Staatsanwaltschaft, du 11 décembre 1970 (non publié sur ce point aux ATF 96 IV 118), le Tribunal fédéral a admis plus nettement encore que le gain du proxénète peut consister dans l'augmentation du chiffre d'affaires d'un établissement, provenant du fait qu'une prostituée est installée par le tenancier dans le voisinage immédiat du bar.
De même, un arrêt bâlois (SJZ 53/1957 p. 241) retient comme le gain du proxénète l'augmentation du chiffre d'affaires de la prostituée qui, pour attirer davantage de clients, loge gratuitement chez elle d'autres prostituées.
Lorsque les affaires du proxénète deviennent plus rentables grâce à son activité, la cause du gain supplémentaire réside bien dans le fait que l'auteur favorise la débauche. Il y a bien un lien de causalité entre cette favorisation et le gain supplémentaire, alors même que les personnes favorisées dans leur débauche ne versent rien au proxénète et que celui-ci améliore sa situation non pas parce qu'il augmente ses prix, mais simplement parce qu'il a une clientèle plus nombreuse. Peu importe, car le proxénétisme se caractérise par la favorisation de la débauche, et non pas nécessairement par son exploitation (ATF 89 IV 20 consid. 2 d et e). STADELMANN (Kuppelei und Zuhälterei, in RPS 83/1967 p. 366 ss., 373) approuve cette jurisprudence, de même que LOGOZ semble-t-il, puisque cet auteur (n. 2 c in fine ad art. 198 CP, p. 335) admet que le dessein de tirer indirectement un avantage matériel de la débauche d'autrui suffit.
Dans le cas de la recourante, il est démontré qu'elle a obtenu un gain supplémentaire du fait qu'elle a eu davantage de clients dès l'instant où elle a hébergé une prostituée, et que c'est à cette fin qu'elle a offert une partie de son salon à une prostituée. En favorisant la débauche de la prostituée, elle a donc cherché à obtenir un avantage de nature pécuniaire indirect découlant de l'augmentation de sa clientèle, qu'elle n'aurait pas obtenu sans la favorisation de la débauche. Comme ce gain supplémentaire est dû à cette activité moralement répréhensible, la recourante a agi dans un dessein de lucre au sens de l'art. 198 ou 199 CP. Son premier moyen doit ainsi être rejeté. | fr | Art. 198 e 199 CP; fine di lucro. Il "fine di lucro" menzionato nella parte speciale del Codice penale non va confuso con il "fine di lucro" a cui si riferisce la parte generale negli art. 48 n. 1 cpv. 2, 50 cpv. 1 e 106 cpv. 2, benché il termine usato sia, nel testo italiano e in quello tedesco ("Gewinnsucht", "gewinnsüchtige Absicht") lo stesso, a differenza di ciò che è il caso per il testo francese in cui, nelle disposizioni della parte generale, si parla di "cupidité" e non di "dessein de lucre" o di "but de lucre" come nella parte speciale. Agisce "per fine di lucro" ("aus Gewinnsucht", "par cupidité") ai sensi della parte generale del Codice penale chi si mostra particolarmente avido di vantaggi finanziari. Agisce "per fine di lucro" ("gewinnsüchtig", "mit gewinnsüchtiger Absicht", "dans un dessein de lucre", "dans un but de lucre") ai sensi della parte speciale chi si propone un arricchimento particolarmente riprensibile sul piano morale perché pone in gioco valori inerenti alla dignità umana caratterizzati dal fatto di non essere valutabili in denaro o di essere vilipesi se valutati in denaro. Detto altrimenti, il criterio del "fine di lucro" ("cupidité") ai sensi della parte generale del Codice penale è di natura quantitativa, mentre quello di "fine di lucro" ("dessein de lucre", "but de lucre") ai sensi della parte speciale è di natura qualitativa. | it | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,260 | 107 IV 12 | 107 IV 12
Sachverhalt ab Seite 12
A.- S. (geb. 1949) betreibt in Basel eine Wechselstube und ein Münzengeschäft, in dem sich der Tresor für beide Geschäfte befindet. Am 12. Oktober 1978 packte er nach Geschäftsschluss, ca. um 19.55 Uhr, Banknoten und Münzen in eine Mappe, um sie im Tresor zu verwahren. Als er mit beiden Händen das Scherengitter der Wechselstube schliessen wollte und die Mappe daher für einen Augenblick zwischen seinen Füssen und dem Gitter abstellte, wurde diese von M. (geb. 1960), der sich von hinten angeschlichen hatte, weggerissen. M. rannte mit der Mappe davon. S., der zu seinem Schutz meistens eine Pistole auf sich trägt, schrie zuerst "Halt" und gab, als dies nichts nützte, einen Warnschuss in die Luft ab. Zugleich machte er sich an die Verfolgung des flüchtigen Diebs. Ein Passant schloss sich ihm bei der Verfolgung an. Er rief ebenfalls laut "Halt, Polizei, stehen bleiben". S. gab einen zweiten und kurz darauf einen dritten Warnschuss ab. M. hörte die Rufe und Schüsse, glaubte sogar, es werde gezielt auf ihn geschossen, setzte aber gleichwohl seine Flucht mit der Geldmappe fort. Andere Personen, die M. hätten aufhalten können, waren nicht in Sicht. Langsam vergrösserte sich der Vorsprung des flüchtigen Diebes. Als S. erkannte, dass der Dieb ihm mit der Beute entwischen werde, blieb er stehen und gab auf 10-15 m einen gezielten Schuss auf den Unterschenkel des M. ab. Dieser wurde getroffen, liess die Mappe fallen und flüchtete hinkend weiter. S. ergriff die Mappe und verfolgte den Dieb nicht weiter. M. konnte jedoch in der Folge verhaftet werden. Er hatte einen leichten Streifschuss aussen am linken Unterschenkel erlitten, der komplikationslos heilte.
Die Mappe enthielt Werte von insgesamt ca. Fr. 53'000.-, was dem Verdienst des S. während 1 1/2 bis 2 Jahren entsprach. Die Werte waren nicht versichert und nicht versicherbar.
S. ist ein geübter Schütze. Ein später unter Mitwirkung der Polizei durchgeführtes Probeschiessen unter analogen Bedingungen ergab, dass von ca. 15 bei Dunkelheit auf 15-20 m abgegebenen Schüssen keiner auf Kniehöhe oder darüber einschlug.
B.- Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte am 25. September 1979 S. wegen einfacher Körperverletzung, begangen in Überschreitung der Grenzen der Notwehr, zu zehn Tagen Haft mit bedingtem Vollzug. Auf seine Berufung hin sprach ihn das Appellationsgericht am 24. September 1980 frei.
C.- Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt verlangt mit Nichtigkeitsbeschwerde, S. sei entsprechend dem Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt schuldig zu sprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Parteien und die kantonalen Instanzen gehen übereinstimmend davon aus, dass sich der Beschwerdegegner noch in einer Notwehrlage befand, als er auf den flüchtigen Dieb schoss. Ob diese rechtliche Würdigung des Sachverhalts zutrifft, ist eine Rechtsfrage, die im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde von Amtes wegen zu prüfen ist, nachdem sinngemäss Rückweisung zur Verurteilung des Beschwerdegegners wegen einfacher Körperverletzung verlangt wird.
Die kantonalen Gerichte berufen sich für ihre Auffassung auf STRATENWERTH (Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Aufl., S. 136 N. 420), SCHÖNKE/SCHRÖDER (Strafgesetzbuch, Kommentar, 20. Aufl., § 32 N. 15) und BGE 102 IV 6, unter Ablehnung der gegenteiligen Meinung von DUBS (Notwehr, ZStR 89/1973 S. 344).
Der Angriff auf das Eigentum eines andern ist in der Tat nicht notwendigerweise schon dann abgeschlossen, wenn der Täter die fremde Sache in Händen hat; dass der Diebstahl allenfalls in diesem Moment vollendet ist (was hier nicht geprüft werden muss), ist unerheblich. Der Angriff auf das Eigentum und seine Abwehr im Sinne von Art. 33 StGB dauern an, solange der Berechtigte und der Angreifer unmittelbar im Anschluss an die Tat um den Gewahrsam an der Sache streiten, sei es handgreiflich, sei es, dass der Berechtigte den Dieb sofort verfolgt und ihm die Beute wieder abzunehmen versucht. Wie es sich verhält, wenn das Opfer den Täter nicht unmittelbar im Anschluss an die Tat verfolgt (sei es, weil es diese nicht sogleich bemerkte, sei es, dass es aus irgendeinem Grunde an der sofortigen Verfolgung des Täters verhindert ist oder ihm diese vorerst zwecklos erscheint), sondern ihn mit dem Diebesgut erst später auf Nachforschungen hin oder zufällig antrifft, braucht hier nicht entschieden zu werden. Im vorliegenden Fall hat das Opfer sofort die Verfolgung des Täters zwecks Wiedererlangung des Diebesgutes aufgenommen. S. war dem Dieb auf den Fersen und hat ihn nicht aus den Augen verloren. Die Schussabgabe erfolgte kurz nachdem M. die Mappe an sich gerissen und die Männer eine Strecke von rund 110 m zurückgelegt hatten. S. sah von jeder weiteren Verfolgung ab, als M. die Mappe fallen liess. Die dem Beschwerdegegner zur Last gelegte Tat steht zu jener des M. in einem derart engen Zusammenhang, dass sie im Sinne von Art. 33 StGB als Abwehr gegen den unberechtigten Angriff zu qualifizieren ist. Es wäre lebensfremd, anzunehmen, das Opfer könne sich von dem Augenblick an nicht mehr auf Notwehr berufen, in dem der Angreifer die umkämpfte Sache in Händen und sich einige Meter vom Opfer entfernt hat.
Die kantonales Behörden haben demnach die Notwehrlage zu Recht bejaht.
3. Wer ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht wird, ist berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren.
a) Nach der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung muss die Abwehr nach der Gesamtheit der Umstände als verhältnismässig erscheinen. Zu prüfen sind dabei namentlich die Schwere des Angriffs, die durch den Angriff und die Abwehr bedrohten Rechtsgüter, die Art des Abwehrmittels und dessen tatsächliche Verwendung (BGE 102 IV 68 E. 2a mit Verweisungen; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, Bd. I, S. 147 f., NOLL, Die Rechtfertigungsgründe im Gesetz und in der Rechtsprechung, ZStR 80/1964 S. 160 ff., insbesondere S. 165, DUBS, a.a.O., S. 348 f.). Die Angemessenheit der Abwehr ist dabei aufgrund jener Situation zu beurteilen, in welcher sich der rechtswidrig Angegriffene im Zeitpunkt seiner Tat befand; es dürfen nicht nachträglich von den Behörden allzu subtile Überlegungen darüber angestellt werden, ob der Angegriffene sich nicht allenfalls auch mit anderen, weniger einschneidenden Massnahmen hätte begnügen können und sollen (DUBS, a.a.O., S. 347).
b) Besondere Zurückhaltung ist geboten bei der Abwehr mit gefährlichen Werkzeugen, deren Verwendung stets die Gefahr schwerer oder gar tödlicher Verletzungen mit sich bringt (Messer, Beile, Schusswaffen, etc.). Angemessen ist die Abwehr, wenn der Angriff nicht mit andern weniger gefährlichen und zumutbaren Mitteln hätte abgewendet werden können, der Täter womöglich gewarnt worden ist und der Abwehrende vor Einsatz des gefährlichen Werkzeuges das Nötige zur Vermeidung einer übermässigen Schädigung vorgekehrt hat. Auch ist eine Abwägung der auf dem Spiele stehenden Rechtsgüter unerlässlich. Doch muss deren Ergebnis für den Angegriffenen, der erfahrungsgemäss rasch handeln muss, mühelos erkennbar sein. In dieser Sicht ist die Abwehr, die zu dauernder Verstümmelung oder zum Tode führen kann, in der Regel unangemessen, wenn sich der rechtswidrige Angriff allein gegen Eigentum und Vermögen richtet.
4. Im Gegensatz zum Strafgericht nimmt die Vorinstanz an, dass dem Beschwerdegegner keine anderen Abwehrmittel mehr zur Verfügung standen, als er den gezielten Schuss abgab.
Er vermochte den Täter nicht einzuholen; im Gegenteil war der Abstand auf der Verfolgungsstrecke von rund 110 m langsam angewachsen. Der ihm zu Hilfe geeilte St. rannte noch etwas weniger schnell. Zurufe und Warnschüsse waren erfolglos geblieben. Es war bereits dunkel und die Gefahr, dass M. bei Fortsetzung der Verfolgung plötzlich ausser Sicht kam oder dass der Beschwerdegegner nach noch längerer Hetzjagd und bei grösserem Abstand nicht mehr zielsicher schiessen konnte, nahm zu. Die einzige Möglichkeit des Beschwerdegegners war die Abgabe eines gezielten Schusses, der geeignet war, dem Dieb die Fortsetzung der Flucht mitsamt der Beute zu erschweren. Auf dem Spiel standen dabei einerseits ein nicht versicherter und nicht versicherbarer Betrag, der nahezu dem Einkommen entsprach, das S. in zwei Jahren verdienen konnte, anderseits eine leichte bis mittelschwere Schussverletzung des Unterschenkels des Flüchtigen. Die Vorinstanz berücksichtigt zutreffend den Umstand, dass der Beschwerdegegner, wie sich bei einem Probeschiessen herausstellte, ein überdurchschnittlich treffsicherer Schütze ist und dass daher, wie S. wusste, die Gefahr einer schweren Körperverletzung (etwa Zerschmetterung eines Knies) oder gar einer Tötung des Diebes bei den konkreten Gegebenheiten nach menschlichem Ermessen ausgeschlossen war. Unter diesen Umständen war die gezielte Schussabgabe, durch welche unbestrittenermassen keine unbeteiligten Personen gefährdet wurden, ein angemessenes Mittel zur Abwehr des dreisten Angriffs auf das Eigentum. Die Auffassung der Staatsanwältin, der Beschwerdegegner habe zur Verteidigung seines Eigentums den Dieb nicht verletzen dürfen, schränkt das Notwehrrecht in unzumutbarer Weise ein. Eine einfache Körperverletzung kann im Falle eines schwerwiegenden Angriffs auf das Eigentum gerechtfertigt sein. Dass zu dieser einfachen Körperverletzung ein Mittel verwendet wird, welches üblicherweise die Gefahr einer - unverhältnismässigen - schweren Körperverletzung oder gar einer Tötung in sich birgt, kann dem Abwehrenden dann nicht angelastet werden, wenn dieser aufgrund seiner besonderen Fähigkeiten imstande ist, das Werkzeug verhältnismässig einzusetzen. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, welche "milderen" Mittel S. zur Verteidigung seines Eigentums noch zur Verfügung standen. Der Verzicht auf die weitere Verfolgung des Diebes könnte dem Beschwerdegegner selbst dann nicht vorgeworfen werden, wenn man annehmen wollte, dass M. bei einer weiteren Verfolgung seine Beute eventuell fallen gelassen hätte oder dass er vom Beschwerdegegner doch noch hätte eingeholt oder möglicherweise von Passanten oder einem Polizisten hätte angehalten werden können. Wie bereits angedeutet darf dem Abwehrenden keinesfalls jene kühle Abwägung der gesamten Umstände und Möglichkeiten zugemutet werden, welche den Behörden bei der nachträglichen Beurteilung seines Verhaltens allenfalls möglich ist (vgl. auch SCHULTZ, a.a.O., S. 149 oben).
Die Vorinstanz hat daher kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Abwehr S. unter den gegebenen Umständen als angemessen wertete.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 33 StGB. Gezielte Schussabgabe auf einen flüchtigen Dieb. 1. Notwehrlage. Der Angriff auf das Eigentum und seine Abwehr im Sinne von Art. 33 StGB dauern an, solange der Berechtigte und der Angreifer unmittelbar im Anschluss an die Tat um den Gewahrsam an der Sache streiten (E. 2).
2. Angemessene Abwehr. Eine einfache Körperverletzung kann im Falle eines schwerwiegenden Angriffs auf das Eigentum gerechtfertigt sein. Zur Abwehr ist auch die Verwendung eines an sich gefährlichen Werkzeugs zulässig, wenn der Abwehrende dieses aufgrund seiner besonderen Fähigkeiten verhältnismässig einsetzen kann (E. 3 und 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,261 | 107 IV 12 | 107 IV 12
Sachverhalt ab Seite 12
A.- S. (geb. 1949) betreibt in Basel eine Wechselstube und ein Münzengeschäft, in dem sich der Tresor für beide Geschäfte befindet. Am 12. Oktober 1978 packte er nach Geschäftsschluss, ca. um 19.55 Uhr, Banknoten und Münzen in eine Mappe, um sie im Tresor zu verwahren. Als er mit beiden Händen das Scherengitter der Wechselstube schliessen wollte und die Mappe daher für einen Augenblick zwischen seinen Füssen und dem Gitter abstellte, wurde diese von M. (geb. 1960), der sich von hinten angeschlichen hatte, weggerissen. M. rannte mit der Mappe davon. S., der zu seinem Schutz meistens eine Pistole auf sich trägt, schrie zuerst "Halt" und gab, als dies nichts nützte, einen Warnschuss in die Luft ab. Zugleich machte er sich an die Verfolgung des flüchtigen Diebs. Ein Passant schloss sich ihm bei der Verfolgung an. Er rief ebenfalls laut "Halt, Polizei, stehen bleiben". S. gab einen zweiten und kurz darauf einen dritten Warnschuss ab. M. hörte die Rufe und Schüsse, glaubte sogar, es werde gezielt auf ihn geschossen, setzte aber gleichwohl seine Flucht mit der Geldmappe fort. Andere Personen, die M. hätten aufhalten können, waren nicht in Sicht. Langsam vergrösserte sich der Vorsprung des flüchtigen Diebes. Als S. erkannte, dass der Dieb ihm mit der Beute entwischen werde, blieb er stehen und gab auf 10-15 m einen gezielten Schuss auf den Unterschenkel des M. ab. Dieser wurde getroffen, liess die Mappe fallen und flüchtete hinkend weiter. S. ergriff die Mappe und verfolgte den Dieb nicht weiter. M. konnte jedoch in der Folge verhaftet werden. Er hatte einen leichten Streifschuss aussen am linken Unterschenkel erlitten, der komplikationslos heilte.
Die Mappe enthielt Werte von insgesamt ca. Fr. 53'000.-, was dem Verdienst des S. während 1 1/2 bis 2 Jahren entsprach. Die Werte waren nicht versichert und nicht versicherbar.
S. ist ein geübter Schütze. Ein später unter Mitwirkung der Polizei durchgeführtes Probeschiessen unter analogen Bedingungen ergab, dass von ca. 15 bei Dunkelheit auf 15-20 m abgegebenen Schüssen keiner auf Kniehöhe oder darüber einschlug.
B.- Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte am 25. September 1979 S. wegen einfacher Körperverletzung, begangen in Überschreitung der Grenzen der Notwehr, zu zehn Tagen Haft mit bedingtem Vollzug. Auf seine Berufung hin sprach ihn das Appellationsgericht am 24. September 1980 frei.
C.- Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt verlangt mit Nichtigkeitsbeschwerde, S. sei entsprechend dem Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt schuldig zu sprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Parteien und die kantonalen Instanzen gehen übereinstimmend davon aus, dass sich der Beschwerdegegner noch in einer Notwehrlage befand, als er auf den flüchtigen Dieb schoss. Ob diese rechtliche Würdigung des Sachverhalts zutrifft, ist eine Rechtsfrage, die im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde von Amtes wegen zu prüfen ist, nachdem sinngemäss Rückweisung zur Verurteilung des Beschwerdegegners wegen einfacher Körperverletzung verlangt wird.
Die kantonalen Gerichte berufen sich für ihre Auffassung auf STRATENWERTH (Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Aufl., S. 136 N. 420), SCHÖNKE/SCHRÖDER (Strafgesetzbuch, Kommentar, 20. Aufl., § 32 N. 15) und BGE 102 IV 6, unter Ablehnung der gegenteiligen Meinung von DUBS (Notwehr, ZStR 89/1973 S. 344).
Der Angriff auf das Eigentum eines andern ist in der Tat nicht notwendigerweise schon dann abgeschlossen, wenn der Täter die fremde Sache in Händen hat; dass der Diebstahl allenfalls in diesem Moment vollendet ist (was hier nicht geprüft werden muss), ist unerheblich. Der Angriff auf das Eigentum und seine Abwehr im Sinne von Art. 33 StGB dauern an, solange der Berechtigte und der Angreifer unmittelbar im Anschluss an die Tat um den Gewahrsam an der Sache streiten, sei es handgreiflich, sei es, dass der Berechtigte den Dieb sofort verfolgt und ihm die Beute wieder abzunehmen versucht. Wie es sich verhält, wenn das Opfer den Täter nicht unmittelbar im Anschluss an die Tat verfolgt (sei es, weil es diese nicht sogleich bemerkte, sei es, dass es aus irgendeinem Grunde an der sofortigen Verfolgung des Täters verhindert ist oder ihm diese vorerst zwecklos erscheint), sondern ihn mit dem Diebesgut erst später auf Nachforschungen hin oder zufällig antrifft, braucht hier nicht entschieden zu werden. Im vorliegenden Fall hat das Opfer sofort die Verfolgung des Täters zwecks Wiedererlangung des Diebesgutes aufgenommen. S. war dem Dieb auf den Fersen und hat ihn nicht aus den Augen verloren. Die Schussabgabe erfolgte kurz nachdem M. die Mappe an sich gerissen und die Männer eine Strecke von rund 110 m zurückgelegt hatten. S. sah von jeder weiteren Verfolgung ab, als M. die Mappe fallen liess. Die dem Beschwerdegegner zur Last gelegte Tat steht zu jener des M. in einem derart engen Zusammenhang, dass sie im Sinne von Art. 33 StGB als Abwehr gegen den unberechtigten Angriff zu qualifizieren ist. Es wäre lebensfremd, anzunehmen, das Opfer könne sich von dem Augenblick an nicht mehr auf Notwehr berufen, in dem der Angreifer die umkämpfte Sache in Händen und sich einige Meter vom Opfer entfernt hat.
Die kantonales Behörden haben demnach die Notwehrlage zu Recht bejaht.
3. Wer ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht wird, ist berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren.
a) Nach der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung muss die Abwehr nach der Gesamtheit der Umstände als verhältnismässig erscheinen. Zu prüfen sind dabei namentlich die Schwere des Angriffs, die durch den Angriff und die Abwehr bedrohten Rechtsgüter, die Art des Abwehrmittels und dessen tatsächliche Verwendung (BGE 102 IV 68 E. 2a mit Verweisungen; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, Bd. I, S. 147 f., NOLL, Die Rechtfertigungsgründe im Gesetz und in der Rechtsprechung, ZStR 80/1964 S. 160 ff., insbesondere S. 165, DUBS, a.a.O., S. 348 f.). Die Angemessenheit der Abwehr ist dabei aufgrund jener Situation zu beurteilen, in welcher sich der rechtswidrig Angegriffene im Zeitpunkt seiner Tat befand; es dürfen nicht nachträglich von den Behörden allzu subtile Überlegungen darüber angestellt werden, ob der Angegriffene sich nicht allenfalls auch mit anderen, weniger einschneidenden Massnahmen hätte begnügen können und sollen (DUBS, a.a.O., S. 347).
b) Besondere Zurückhaltung ist geboten bei der Abwehr mit gefährlichen Werkzeugen, deren Verwendung stets die Gefahr schwerer oder gar tödlicher Verletzungen mit sich bringt (Messer, Beile, Schusswaffen, etc.). Angemessen ist die Abwehr, wenn der Angriff nicht mit andern weniger gefährlichen und zumutbaren Mitteln hätte abgewendet werden können, der Täter womöglich gewarnt worden ist und der Abwehrende vor Einsatz des gefährlichen Werkzeuges das Nötige zur Vermeidung einer übermässigen Schädigung vorgekehrt hat. Auch ist eine Abwägung der auf dem Spiele stehenden Rechtsgüter unerlässlich. Doch muss deren Ergebnis für den Angegriffenen, der erfahrungsgemäss rasch handeln muss, mühelos erkennbar sein. In dieser Sicht ist die Abwehr, die zu dauernder Verstümmelung oder zum Tode führen kann, in der Regel unangemessen, wenn sich der rechtswidrige Angriff allein gegen Eigentum und Vermögen richtet.
4. Im Gegensatz zum Strafgericht nimmt die Vorinstanz an, dass dem Beschwerdegegner keine anderen Abwehrmittel mehr zur Verfügung standen, als er den gezielten Schuss abgab.
Er vermochte den Täter nicht einzuholen; im Gegenteil war der Abstand auf der Verfolgungsstrecke von rund 110 m langsam angewachsen. Der ihm zu Hilfe geeilte St. rannte noch etwas weniger schnell. Zurufe und Warnschüsse waren erfolglos geblieben. Es war bereits dunkel und die Gefahr, dass M. bei Fortsetzung der Verfolgung plötzlich ausser Sicht kam oder dass der Beschwerdegegner nach noch längerer Hetzjagd und bei grösserem Abstand nicht mehr zielsicher schiessen konnte, nahm zu. Die einzige Möglichkeit des Beschwerdegegners war die Abgabe eines gezielten Schusses, der geeignet war, dem Dieb die Fortsetzung der Flucht mitsamt der Beute zu erschweren. Auf dem Spiel standen dabei einerseits ein nicht versicherter und nicht versicherbarer Betrag, der nahezu dem Einkommen entsprach, das S. in zwei Jahren verdienen konnte, anderseits eine leichte bis mittelschwere Schussverletzung des Unterschenkels des Flüchtigen. Die Vorinstanz berücksichtigt zutreffend den Umstand, dass der Beschwerdegegner, wie sich bei einem Probeschiessen herausstellte, ein überdurchschnittlich treffsicherer Schütze ist und dass daher, wie S. wusste, die Gefahr einer schweren Körperverletzung (etwa Zerschmetterung eines Knies) oder gar einer Tötung des Diebes bei den konkreten Gegebenheiten nach menschlichem Ermessen ausgeschlossen war. Unter diesen Umständen war die gezielte Schussabgabe, durch welche unbestrittenermassen keine unbeteiligten Personen gefährdet wurden, ein angemessenes Mittel zur Abwehr des dreisten Angriffs auf das Eigentum. Die Auffassung der Staatsanwältin, der Beschwerdegegner habe zur Verteidigung seines Eigentums den Dieb nicht verletzen dürfen, schränkt das Notwehrrecht in unzumutbarer Weise ein. Eine einfache Körperverletzung kann im Falle eines schwerwiegenden Angriffs auf das Eigentum gerechtfertigt sein. Dass zu dieser einfachen Körperverletzung ein Mittel verwendet wird, welches üblicherweise die Gefahr einer - unverhältnismässigen - schweren Körperverletzung oder gar einer Tötung in sich birgt, kann dem Abwehrenden dann nicht angelastet werden, wenn dieser aufgrund seiner besonderen Fähigkeiten imstande ist, das Werkzeug verhältnismässig einzusetzen. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, welche "milderen" Mittel S. zur Verteidigung seines Eigentums noch zur Verfügung standen. Der Verzicht auf die weitere Verfolgung des Diebes könnte dem Beschwerdegegner selbst dann nicht vorgeworfen werden, wenn man annehmen wollte, dass M. bei einer weiteren Verfolgung seine Beute eventuell fallen gelassen hätte oder dass er vom Beschwerdegegner doch noch hätte eingeholt oder möglicherweise von Passanten oder einem Polizisten hätte angehalten werden können. Wie bereits angedeutet darf dem Abwehrenden keinesfalls jene kühle Abwägung der gesamten Umstände und Möglichkeiten zugemutet werden, welche den Behörden bei der nachträglichen Beurteilung seines Verhaltens allenfalls möglich ist (vgl. auch SCHULTZ, a.a.O., S. 149 oben).
Die Vorinstanz hat daher kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Abwehr S. unter den gegebenen Umständen als angemessen wertete.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 33 CP. Blessure volontaire infligée par balle à un voleur en fuite. 1. Légitime défense. L'attaque portée à la propriété et la défense de celle-ci au sens de l'art. 33 CP durent aussi longtemps que l'ayant droit et l'assaillant continuent à se disputer la maîtrise du bien visé (consid. 2).
2. Défense appropriée. Une lésion corporelle simple peut être justifiée en cas d'attaque grave portée contre le patrimoine. Il est également possible d'utiliser pour la défense un instrument dangereux en soi, si celui qui en fait usage est capable de s'en servir avec discernement en raison d'une compétence particulière (consid. 3 et 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,262 | 107 IV 12 | 107 IV 12
Sachverhalt ab Seite 12
A.- S. (geb. 1949) betreibt in Basel eine Wechselstube und ein Münzengeschäft, in dem sich der Tresor für beide Geschäfte befindet. Am 12. Oktober 1978 packte er nach Geschäftsschluss, ca. um 19.55 Uhr, Banknoten und Münzen in eine Mappe, um sie im Tresor zu verwahren. Als er mit beiden Händen das Scherengitter der Wechselstube schliessen wollte und die Mappe daher für einen Augenblick zwischen seinen Füssen und dem Gitter abstellte, wurde diese von M. (geb. 1960), der sich von hinten angeschlichen hatte, weggerissen. M. rannte mit der Mappe davon. S., der zu seinem Schutz meistens eine Pistole auf sich trägt, schrie zuerst "Halt" und gab, als dies nichts nützte, einen Warnschuss in die Luft ab. Zugleich machte er sich an die Verfolgung des flüchtigen Diebs. Ein Passant schloss sich ihm bei der Verfolgung an. Er rief ebenfalls laut "Halt, Polizei, stehen bleiben". S. gab einen zweiten und kurz darauf einen dritten Warnschuss ab. M. hörte die Rufe und Schüsse, glaubte sogar, es werde gezielt auf ihn geschossen, setzte aber gleichwohl seine Flucht mit der Geldmappe fort. Andere Personen, die M. hätten aufhalten können, waren nicht in Sicht. Langsam vergrösserte sich der Vorsprung des flüchtigen Diebes. Als S. erkannte, dass der Dieb ihm mit der Beute entwischen werde, blieb er stehen und gab auf 10-15 m einen gezielten Schuss auf den Unterschenkel des M. ab. Dieser wurde getroffen, liess die Mappe fallen und flüchtete hinkend weiter. S. ergriff die Mappe und verfolgte den Dieb nicht weiter. M. konnte jedoch in der Folge verhaftet werden. Er hatte einen leichten Streifschuss aussen am linken Unterschenkel erlitten, der komplikationslos heilte.
Die Mappe enthielt Werte von insgesamt ca. Fr. 53'000.-, was dem Verdienst des S. während 1 1/2 bis 2 Jahren entsprach. Die Werte waren nicht versichert und nicht versicherbar.
S. ist ein geübter Schütze. Ein später unter Mitwirkung der Polizei durchgeführtes Probeschiessen unter analogen Bedingungen ergab, dass von ca. 15 bei Dunkelheit auf 15-20 m abgegebenen Schüssen keiner auf Kniehöhe oder darüber einschlug.
B.- Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte am 25. September 1979 S. wegen einfacher Körperverletzung, begangen in Überschreitung der Grenzen der Notwehr, zu zehn Tagen Haft mit bedingtem Vollzug. Auf seine Berufung hin sprach ihn das Appellationsgericht am 24. September 1980 frei.
C.- Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt verlangt mit Nichtigkeitsbeschwerde, S. sei entsprechend dem Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt schuldig zu sprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Parteien und die kantonalen Instanzen gehen übereinstimmend davon aus, dass sich der Beschwerdegegner noch in einer Notwehrlage befand, als er auf den flüchtigen Dieb schoss. Ob diese rechtliche Würdigung des Sachverhalts zutrifft, ist eine Rechtsfrage, die im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde von Amtes wegen zu prüfen ist, nachdem sinngemäss Rückweisung zur Verurteilung des Beschwerdegegners wegen einfacher Körperverletzung verlangt wird.
Die kantonalen Gerichte berufen sich für ihre Auffassung auf STRATENWERTH (Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Aufl., S. 136 N. 420), SCHÖNKE/SCHRÖDER (Strafgesetzbuch, Kommentar, 20. Aufl., § 32 N. 15) und BGE 102 IV 6, unter Ablehnung der gegenteiligen Meinung von DUBS (Notwehr, ZStR 89/1973 S. 344).
Der Angriff auf das Eigentum eines andern ist in der Tat nicht notwendigerweise schon dann abgeschlossen, wenn der Täter die fremde Sache in Händen hat; dass der Diebstahl allenfalls in diesem Moment vollendet ist (was hier nicht geprüft werden muss), ist unerheblich. Der Angriff auf das Eigentum und seine Abwehr im Sinne von Art. 33 StGB dauern an, solange der Berechtigte und der Angreifer unmittelbar im Anschluss an die Tat um den Gewahrsam an der Sache streiten, sei es handgreiflich, sei es, dass der Berechtigte den Dieb sofort verfolgt und ihm die Beute wieder abzunehmen versucht. Wie es sich verhält, wenn das Opfer den Täter nicht unmittelbar im Anschluss an die Tat verfolgt (sei es, weil es diese nicht sogleich bemerkte, sei es, dass es aus irgendeinem Grunde an der sofortigen Verfolgung des Täters verhindert ist oder ihm diese vorerst zwecklos erscheint), sondern ihn mit dem Diebesgut erst später auf Nachforschungen hin oder zufällig antrifft, braucht hier nicht entschieden zu werden. Im vorliegenden Fall hat das Opfer sofort die Verfolgung des Täters zwecks Wiedererlangung des Diebesgutes aufgenommen. S. war dem Dieb auf den Fersen und hat ihn nicht aus den Augen verloren. Die Schussabgabe erfolgte kurz nachdem M. die Mappe an sich gerissen und die Männer eine Strecke von rund 110 m zurückgelegt hatten. S. sah von jeder weiteren Verfolgung ab, als M. die Mappe fallen liess. Die dem Beschwerdegegner zur Last gelegte Tat steht zu jener des M. in einem derart engen Zusammenhang, dass sie im Sinne von Art. 33 StGB als Abwehr gegen den unberechtigten Angriff zu qualifizieren ist. Es wäre lebensfremd, anzunehmen, das Opfer könne sich von dem Augenblick an nicht mehr auf Notwehr berufen, in dem der Angreifer die umkämpfte Sache in Händen und sich einige Meter vom Opfer entfernt hat.
Die kantonales Behörden haben demnach die Notwehrlage zu Recht bejaht.
3. Wer ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht wird, ist berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren.
a) Nach der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung muss die Abwehr nach der Gesamtheit der Umstände als verhältnismässig erscheinen. Zu prüfen sind dabei namentlich die Schwere des Angriffs, die durch den Angriff und die Abwehr bedrohten Rechtsgüter, die Art des Abwehrmittels und dessen tatsächliche Verwendung (BGE 102 IV 68 E. 2a mit Verweisungen; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, Bd. I, S. 147 f., NOLL, Die Rechtfertigungsgründe im Gesetz und in der Rechtsprechung, ZStR 80/1964 S. 160 ff., insbesondere S. 165, DUBS, a.a.O., S. 348 f.). Die Angemessenheit der Abwehr ist dabei aufgrund jener Situation zu beurteilen, in welcher sich der rechtswidrig Angegriffene im Zeitpunkt seiner Tat befand; es dürfen nicht nachträglich von den Behörden allzu subtile Überlegungen darüber angestellt werden, ob der Angegriffene sich nicht allenfalls auch mit anderen, weniger einschneidenden Massnahmen hätte begnügen können und sollen (DUBS, a.a.O., S. 347).
b) Besondere Zurückhaltung ist geboten bei der Abwehr mit gefährlichen Werkzeugen, deren Verwendung stets die Gefahr schwerer oder gar tödlicher Verletzungen mit sich bringt (Messer, Beile, Schusswaffen, etc.). Angemessen ist die Abwehr, wenn der Angriff nicht mit andern weniger gefährlichen und zumutbaren Mitteln hätte abgewendet werden können, der Täter womöglich gewarnt worden ist und der Abwehrende vor Einsatz des gefährlichen Werkzeuges das Nötige zur Vermeidung einer übermässigen Schädigung vorgekehrt hat. Auch ist eine Abwägung der auf dem Spiele stehenden Rechtsgüter unerlässlich. Doch muss deren Ergebnis für den Angegriffenen, der erfahrungsgemäss rasch handeln muss, mühelos erkennbar sein. In dieser Sicht ist die Abwehr, die zu dauernder Verstümmelung oder zum Tode führen kann, in der Regel unangemessen, wenn sich der rechtswidrige Angriff allein gegen Eigentum und Vermögen richtet.
4. Im Gegensatz zum Strafgericht nimmt die Vorinstanz an, dass dem Beschwerdegegner keine anderen Abwehrmittel mehr zur Verfügung standen, als er den gezielten Schuss abgab.
Er vermochte den Täter nicht einzuholen; im Gegenteil war der Abstand auf der Verfolgungsstrecke von rund 110 m langsam angewachsen. Der ihm zu Hilfe geeilte St. rannte noch etwas weniger schnell. Zurufe und Warnschüsse waren erfolglos geblieben. Es war bereits dunkel und die Gefahr, dass M. bei Fortsetzung der Verfolgung plötzlich ausser Sicht kam oder dass der Beschwerdegegner nach noch längerer Hetzjagd und bei grösserem Abstand nicht mehr zielsicher schiessen konnte, nahm zu. Die einzige Möglichkeit des Beschwerdegegners war die Abgabe eines gezielten Schusses, der geeignet war, dem Dieb die Fortsetzung der Flucht mitsamt der Beute zu erschweren. Auf dem Spiel standen dabei einerseits ein nicht versicherter und nicht versicherbarer Betrag, der nahezu dem Einkommen entsprach, das S. in zwei Jahren verdienen konnte, anderseits eine leichte bis mittelschwere Schussverletzung des Unterschenkels des Flüchtigen. Die Vorinstanz berücksichtigt zutreffend den Umstand, dass der Beschwerdegegner, wie sich bei einem Probeschiessen herausstellte, ein überdurchschnittlich treffsicherer Schütze ist und dass daher, wie S. wusste, die Gefahr einer schweren Körperverletzung (etwa Zerschmetterung eines Knies) oder gar einer Tötung des Diebes bei den konkreten Gegebenheiten nach menschlichem Ermessen ausgeschlossen war. Unter diesen Umständen war die gezielte Schussabgabe, durch welche unbestrittenermassen keine unbeteiligten Personen gefährdet wurden, ein angemessenes Mittel zur Abwehr des dreisten Angriffs auf das Eigentum. Die Auffassung der Staatsanwältin, der Beschwerdegegner habe zur Verteidigung seines Eigentums den Dieb nicht verletzen dürfen, schränkt das Notwehrrecht in unzumutbarer Weise ein. Eine einfache Körperverletzung kann im Falle eines schwerwiegenden Angriffs auf das Eigentum gerechtfertigt sein. Dass zu dieser einfachen Körperverletzung ein Mittel verwendet wird, welches üblicherweise die Gefahr einer - unverhältnismässigen - schweren Körperverletzung oder gar einer Tötung in sich birgt, kann dem Abwehrenden dann nicht angelastet werden, wenn dieser aufgrund seiner besonderen Fähigkeiten imstande ist, das Werkzeug verhältnismässig einzusetzen. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, welche "milderen" Mittel S. zur Verteidigung seines Eigentums noch zur Verfügung standen. Der Verzicht auf die weitere Verfolgung des Diebes könnte dem Beschwerdegegner selbst dann nicht vorgeworfen werden, wenn man annehmen wollte, dass M. bei einer weiteren Verfolgung seine Beute eventuell fallen gelassen hätte oder dass er vom Beschwerdegegner doch noch hätte eingeholt oder möglicherweise von Passanten oder einem Polizisten hätte angehalten werden können. Wie bereits angedeutet darf dem Abwehrenden keinesfalls jene kühle Abwägung der gesamten Umstände und Möglichkeiten zugemutet werden, welche den Behörden bei der nachträglichen Beurteilung seines Verhaltens allenfalls möglich ist (vgl. auch SCHULTZ, a.a.O., S. 149 oben).
Die Vorinstanz hat daher kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Abwehr S. unter den gegebenen Umständen als angemessen wertete.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 33 CP. Spari diretti contro un ladro in fuga. 1. Legittima difesa. L'aggressione alla proprietà e la difesa di quest'ultima ai sensi dell'art. 33 CP durano fintantoché l'avente diritto e l'aggressore continuino a contendersi il possesso fattuale del bene aggredito (consid. 2).
2. Difesa adeguata. Una lesione personale semplice può giustificarsi in caso d'aggressione grave rivolta contro il patrimonio. È altresì consentito di far uso di uno strumento di per sé pericoloso, qualora l'interessato sia in grado di servirsene con discernimento in ragione di una sua capacità particolare (consid. 3, 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,263 | 107 IV 128 | 107 IV 128
Erwägungen ab Seite 128
Aus den Erwägungen:
3. b) Das Obergericht hat in allen diesen Fällen, die der Wahrheit nicht entsprechende Bescheinigung der Depositenstelle, das Kapital stehe der Aktiengesellschaft nach dem Eintrag im Handelsregister zur freien Verfügung, als Falschbeurkundung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB (- "eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkunden lässt" -) qualifiziert und zudem das nachfolgende Erstellenlassen von Gründungsurkunden und Handelsregistereinträgen (öffentlicher Urkunden) gemäss Art. 253 StGB als Erschleichen einer Falschbeurkundung erfasst. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird bestritten, dass Konkurrenz zwischen diesen beiden Tatbeständen anzunehmen sei, Art. 253 sei im Verhältnis zu Art. 251 StGB die allein anzuwendende Spezialnorm, bei der vorangehenden Beurkundung der Einzahlungsbestätigung handle es sich um eine straflose Vortat.
Dieser Einwand ist unzutreffend. Wie der Kassationshof bereits in BGE 81 IV 248 entschieden hat, wird durch Art. 253 StGB die vorangehende Erstellung einer inhaltlich unwahren Urkunde, welche dann zur Erschleichung der falschen Beurkundung verwendet wird, nicht miterfasst. Die Täuschung des Beamten im Sinne von Art. 253 StGB muss nicht notwendigerweise mit einer inhaltlich unwahren Urkunde erfolgen. Geht aber eine gewöhnliche Falschbeurkundung voraus, so besteht kein sachlicher Grund, Art. 251 nicht in Konkurrenz zu Art. 253 ebenfalls anzuwenden. Dass im Falle der Scheineinzahlung des Aktienkapitals Gründungsurkunde und Handelsregistereintrag sich ohne inhaltlich unwahre Einzahlungsbestätitung kaum erreichen lassen, spricht nicht gegen die Zulässigkeit der Konkurrenz von Art. 251 Ziff. 1 und Art. 253 StGB. Die Bezugnahme des Beschwerdeführers auf das Lehrbuch von STRATENWERTH beruht auf einem Irrtum: STRATENWERTH behandelt an der zitierten Stelle (Besonderer Teil II S. 199) nicht die Frage, ob eine vorangehende, die Täuschung des Beamten vorbereitende Falschbeurkundung eine straflose Vortat sei oder in Konkurrenz zu Art. 253 gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB geahndet werden müsse, sondern er äussert sich lediglich zur Möglichkeit einer Idealkonkurrenz zwischen mittelbarer Falschbeurkundung in einer öffentlichen Urkunde gemäss Art. 251 Ziff. 2 StGB und der Erschleichung einer Falschbeurkundung gemäss Art. 253 StGB und findet die Lösung zu Recht in der Spezialität von Art. 253, d.h. eine unter Art. 253 fallende Handlung kann nicht gleichzeitig gemäss Art. 251 Ziff. 2 StGB bestraft werden. Damit ist aber die hier in Frage stehende Realkonkurrenz zwischen einer vorangehenden mittelbaren Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 und der nachherigen Verwendung der inhaltlich unwahren Urkunde zur Täuschung im Sinne von Art. 253 StGB keineswegs ausgeschlossen. | de | Art. 251, 253 StGB. Realkonkurrenz? Wer eine wahrheitswidrige Bescheinigung der Depositenstelle erwirkt, wonach das einbezahlte Kapital der Aktiengesellschaft nach dem Eintrag im Handelsregister zur freien Verfügung steht, und diese inhaltlich unwahre Urkunde dann zur Täuschung im Sinne von Art. 253 StGB verwendet, erfüllt die Tatbestände von Art. 251 und 253 StGB in Realkonkurrenz. | de | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-128%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,264 | 107 IV 128 | 107 IV 128
Erwägungen ab Seite 128
Aus den Erwägungen:
3. b) Das Obergericht hat in allen diesen Fällen, die der Wahrheit nicht entsprechende Bescheinigung der Depositenstelle, das Kapital stehe der Aktiengesellschaft nach dem Eintrag im Handelsregister zur freien Verfügung, als Falschbeurkundung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB (- "eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkunden lässt" -) qualifiziert und zudem das nachfolgende Erstellenlassen von Gründungsurkunden und Handelsregistereinträgen (öffentlicher Urkunden) gemäss Art. 253 StGB als Erschleichen einer Falschbeurkundung erfasst. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird bestritten, dass Konkurrenz zwischen diesen beiden Tatbeständen anzunehmen sei, Art. 253 sei im Verhältnis zu Art. 251 StGB die allein anzuwendende Spezialnorm, bei der vorangehenden Beurkundung der Einzahlungsbestätigung handle es sich um eine straflose Vortat.
Dieser Einwand ist unzutreffend. Wie der Kassationshof bereits in BGE 81 IV 248 entschieden hat, wird durch Art. 253 StGB die vorangehende Erstellung einer inhaltlich unwahren Urkunde, welche dann zur Erschleichung der falschen Beurkundung verwendet wird, nicht miterfasst. Die Täuschung des Beamten im Sinne von Art. 253 StGB muss nicht notwendigerweise mit einer inhaltlich unwahren Urkunde erfolgen. Geht aber eine gewöhnliche Falschbeurkundung voraus, so besteht kein sachlicher Grund, Art. 251 nicht in Konkurrenz zu Art. 253 ebenfalls anzuwenden. Dass im Falle der Scheineinzahlung des Aktienkapitals Gründungsurkunde und Handelsregistereintrag sich ohne inhaltlich unwahre Einzahlungsbestätitung kaum erreichen lassen, spricht nicht gegen die Zulässigkeit der Konkurrenz von Art. 251 Ziff. 1 und Art. 253 StGB. Die Bezugnahme des Beschwerdeführers auf das Lehrbuch von STRATENWERTH beruht auf einem Irrtum: STRATENWERTH behandelt an der zitierten Stelle (Besonderer Teil II S. 199) nicht die Frage, ob eine vorangehende, die Täuschung des Beamten vorbereitende Falschbeurkundung eine straflose Vortat sei oder in Konkurrenz zu Art. 253 gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB geahndet werden müsse, sondern er äussert sich lediglich zur Möglichkeit einer Idealkonkurrenz zwischen mittelbarer Falschbeurkundung in einer öffentlichen Urkunde gemäss Art. 251 Ziff. 2 StGB und der Erschleichung einer Falschbeurkundung gemäss Art. 253 StGB und findet die Lösung zu Recht in der Spezialität von Art. 253, d.h. eine unter Art. 253 fallende Handlung kann nicht gleichzeitig gemäss Art. 251 Ziff. 2 StGB bestraft werden. Damit ist aber die hier in Frage stehende Realkonkurrenz zwischen einer vorangehenden mittelbaren Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 und der nachherigen Verwendung der inhaltlich unwahren Urkunde zur Täuschung im Sinne von Art. 253 StGB keineswegs ausgeschlossen. | de | Art. 251, 253 CP. Concours réel? Celui qui fait constater faussement que le capital d'une société sera à la libre disposition de celle-ci dès l'inscription au registre du commerce et utilise ce document dont le contenu est faux pour induire en erreur au sens de l'art. 253 CP, se rend coupable d'infractions aux art. 251 et 253 CP, en concours réel. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-128%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,265 | 107 IV 128 | 107 IV 128
Erwägungen ab Seite 128
Aus den Erwägungen:
3. b) Das Obergericht hat in allen diesen Fällen, die der Wahrheit nicht entsprechende Bescheinigung der Depositenstelle, das Kapital stehe der Aktiengesellschaft nach dem Eintrag im Handelsregister zur freien Verfügung, als Falschbeurkundung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB (- "eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkunden lässt" -) qualifiziert und zudem das nachfolgende Erstellenlassen von Gründungsurkunden und Handelsregistereinträgen (öffentlicher Urkunden) gemäss Art. 253 StGB als Erschleichen einer Falschbeurkundung erfasst. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird bestritten, dass Konkurrenz zwischen diesen beiden Tatbeständen anzunehmen sei, Art. 253 sei im Verhältnis zu Art. 251 StGB die allein anzuwendende Spezialnorm, bei der vorangehenden Beurkundung der Einzahlungsbestätigung handle es sich um eine straflose Vortat.
Dieser Einwand ist unzutreffend. Wie der Kassationshof bereits in BGE 81 IV 248 entschieden hat, wird durch Art. 253 StGB die vorangehende Erstellung einer inhaltlich unwahren Urkunde, welche dann zur Erschleichung der falschen Beurkundung verwendet wird, nicht miterfasst. Die Täuschung des Beamten im Sinne von Art. 253 StGB muss nicht notwendigerweise mit einer inhaltlich unwahren Urkunde erfolgen. Geht aber eine gewöhnliche Falschbeurkundung voraus, so besteht kein sachlicher Grund, Art. 251 nicht in Konkurrenz zu Art. 253 ebenfalls anzuwenden. Dass im Falle der Scheineinzahlung des Aktienkapitals Gründungsurkunde und Handelsregistereintrag sich ohne inhaltlich unwahre Einzahlungsbestätitung kaum erreichen lassen, spricht nicht gegen die Zulässigkeit der Konkurrenz von Art. 251 Ziff. 1 und Art. 253 StGB. Die Bezugnahme des Beschwerdeführers auf das Lehrbuch von STRATENWERTH beruht auf einem Irrtum: STRATENWERTH behandelt an der zitierten Stelle (Besonderer Teil II S. 199) nicht die Frage, ob eine vorangehende, die Täuschung des Beamten vorbereitende Falschbeurkundung eine straflose Vortat sei oder in Konkurrenz zu Art. 253 gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB geahndet werden müsse, sondern er äussert sich lediglich zur Möglichkeit einer Idealkonkurrenz zwischen mittelbarer Falschbeurkundung in einer öffentlichen Urkunde gemäss Art. 251 Ziff. 2 StGB und der Erschleichung einer Falschbeurkundung gemäss Art. 253 StGB und findet die Lösung zu Recht in der Spezialität von Art. 253, d.h. eine unter Art. 253 fallende Handlung kann nicht gleichzeitig gemäss Art. 251 Ziff. 2 StGB bestraft werden. Damit ist aber die hier in Frage stehende Realkonkurrenz zwischen einer vorangehenden mittelbaren Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 und der nachherigen Verwendung der inhaltlich unwahren Urkunde zur Täuschung im Sinne von Art. 253 StGB keineswegs ausgeschlossen. | de | Art. 251, 253 CP. Concorso reale? Chi, contrariamente alla verità, fa attestare che il capitale di una società si troverà a libera disposizione di quest'ultima dopo la sua iscrizione nel registro di commercio, e utilizza tale documento dal contenuto falso per indurre in errore ai sensi dell'art. 253 CP, si rende colpevole sia del reato di cui all'art. 251 CP, sia di quello di cui all'art. 253 CP, in concorso reale. | it | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-128%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,266 | 107 IV 130 | 107 IV 130
Sachverhalt ab Seite 130
Gekürzter Sachverhalt:
Am 28. Februar 1980 sagte G. auf die Frage des Untersuchungsrichters, ob er wisse, dass V. dem Angeschuldigten T. ein Darlehen gewährt habe, aus:
"Davon wusste ich. T. hat mir anfangs Juli davon erzählt. Nach Aussage von T. handelte es sich um den Betrag von Fr. 40'000.--. Über die Verwendung dieses Geldes hat mir T. nichts gesagt."
Diese Zeugeneinvernahme wurde vom Untersuchungsrichter deutsch protokolliert und dem italienisch sprechenden G. in seiner Muttersprache übersetzt vorgelesen.
Am 22. April 1980 sagte G. vor dem Untersuchungsrichter wiederum aus:
"T. mi dichiarava una volta nel suo appartamento di aver ricevuto 40'000.-- fr. in prestito dal signor V. Questa comunicazione il T. me l'aveva fatta prima delle mie vacanze estive. In questo periodo non avevo ancora parlato con il V. in merito al prestito."
Am 5. Mai 1980 gab G. im Anwaltsbüro W. schriftlich zwei Erklärungen ab, in denen er ausführte, seine Zeugenaussagen entsprächen nicht in allen Teilen der Wahrheit. Er behauptete, er habe auf Drängen von V. als Zeuge ausgesagt, T. habe von V. ein Darlehen von Fr. 40'000.-- erhalten.
Am 28. Mai 1980 wurde gegen G. eine Strafuntersuchung wegen falschen Zeugnisses eröffnet. Anlässlich seiner Einvernahme durch den Untersuchungsrichter sagte G. am 20. Juni 1980 als Angeschuldigter aus, die Angaben, die er über dieses angebliche Darlehen und die Darlehenssumme gemacht habe, stammten von V.
Der Ausschuss des Kantonsgerichts von Graubünden sprach G. am 4. März 1981 des fortgesetzten falschen Zeugnisses gemäss Art. 307 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit acht Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren. Im Unterschied zur ersten Instanz ging der Kantonsgerichtsausschuss davon aus, dass auch G.'s in deutscher Sprache protokollierte Aussage vom 28. Februar 1980 den Tatbestand von Art. 307 Abs. 1 StGB erfülle. Da dieses falsche Zeugnis in die Probezeit fiel, welche durch Urteil des Kreisgerichtsausschusses Unter-Tasna vom 30. März 1978 angesetzt worden war, ordnete das Kantonsgericht den Vollzug der mit diesem Urteil ausgefällten Gefängnisstrafe von 3 Monaten (wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, fahrlässiger Körperverletzung, grober Verletzung von Verkehrsregeln) an.
G. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung, eventuell zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, sie habe Art. 308 Abs. 1 StGB zu Unrecht nicht angewendet. Nach dieser Bestimmung kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern oder von einer Bestrafung Umgang nehmen, wenn der Täter seine falsche Aussage aus eigenem Antrieb und bevor durch sie ein Rechtsnachteil für einen andern entstanden ist, berichtigt.
a) Das Kantonsgericht setzt sich mit der Frage, ob G. seine Aussagen "aus eigenem Antrieb" berichtigt habe, nicht auseinander, sondern es führt lediglich aus, die Berichtigung sei nicht rechtzeitig erfolgt. Es stehe fest, dass G. seine falsche Aussage nicht während der gleichen Einvernahme, sondern erst wesentlich später berichtigt habe; für die Zeit zwischen der falschen Aussage und der Berichtigung habe T. somit mit Rechtsnachteilen rechnen müssen, zumal gegen ihn ein Strafverfahren anhängig gewesen sei.
b) Die vorinstanzlichen Erwägungen genügen nicht, um die Anwendung von Art. 308 Abs. 1 StGB auszuschliessen. Diese Bestimmung setzt nicht voraus, dass der Zeuge seine falschen Aussagen noch während der gleichen Einvernahme berichtige. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Straftat des falschen Zeugnisses erst vollendet, wenn die Einvernahme nach den Vorschriften des Prozessrechts beendet ist (BGE 80 IV 123, nicht publiziertes Urteil des Kassationshofes vom 23. Dezember 1964 i.S. B. c. F.; s. auch BGE 85 IV 30 und BGE 95 IV 79). Berichtigt der Zeuge seine falsche Aussage noch anlässlich derselben Einvernahme, so ist der Tatbestand des falschen Zeugnisses jedenfalls nicht vollumfänglich erfüllt. Art. 308 Abs. 1 StGB setzt aber gerade voraus, dass das falsche Zeugnis vollendet sei (STRATENWERTH, Bes. Teil Bd. II, S. 324 oben; SCHWANDER, Das Schweiz. Strafgesetzbuch, Nr. 767a; HAFTER, Bes. Teil, S. 793; LOGOZ, Commentaire, N. 2a zu Art. 308; SCHULTZ, ZStR 73/1958 S. 262). Die Anwendung von Art. 308 Abs. 1 StGB kann demnach nicht mit der Begründung abgelehnt werden, die falsche Aussage sei nicht anlässlich derselben Einvernahme berichtigt worden.
Auch das weitere Argument der Vorinstanz, T. habe in der Zeit zwischen Falschaussage und Berichtigung mit Rechtsnachteilen rechnen müssen, reicht nicht aus. Bei jeder falschen Aussage, die sich nicht auf eine sofort als unwesentlich erkannte Tatsache bezieht, besteht die Möglichkeit von Rechtsnachteilen. Wollte man der Argumentation der Vorinstanz folgen, so bliebe, wie der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht, für die Anwendung von Art. 308 Abs. 1 StGB, der die Berichtigung von Falschaussagen im Interesse der Wahrheitsfindung erleichtern will, praktisch kein Raum. Das Gesetz verlangt, dass die Berichtigung erfolge, bevor für einen andern ein Rechtsnachteil entstanden sei ("avant qu'il en soit résulté un préjudice pour les droits d'autrui", "prima che ne sia risultato un pregiudizio dei diritti altrui"). Gewiss ist der Begriff des "Rechtsnachteils" im Sinne von Art. 308 Abs. 1 StGB verhältnismässig weit zu fassen; die vage Möglichkeit eines - übrigens nicht näher bezeichneten - Rechtsnachteils genügt aber nicht. Das angefochtene Urteil enthält keine Ausführungen darüber, welche Rechtsnachteile durch die falschen Aussagen des Beschwerdeführers für andere tatsächlich entstanden sind, ob und inwiefern etwa die Untersuchung gegen V. und Konsorten durch das falsche Zeugnis des Beschwerdeführers tatsächlich verlängert wurde, ob sich V. und Konsorten infolge des falschen Zeugnisses neuen Verhören unterziehen mussten usw. Auch dem erstinstanzlichen Urteil kann zu dieser Frage nichts entnommen werden; das Kreisgericht Oberengadin führt lediglich aus, ein Rechtsnachteil für T. in der Zeit zwischen Falschaussage und Berichtigung könne "nicht ganz verneint werden, da gegen diesen (ein) Gerichtsverfahren anhängig war".
c) Fehlen somit im angefochtenen Urteil tatsächliche Feststellungen, die den Schluss auf einen Rechtsnachteil im umschriebenen Sinne zulassen, so ist die Sache gemäss Art. 277 BStP an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die entsprechenden Abklärungen vornehme. Sollte sich herausstellen, dass die Tat des Beschwerdeführers keine Rechtsnachteile für andere im umschriebenen Sinne zur Folge hatte, so wird die Vorinstanz zu prüfen haben, ob und inwieweit die Strafe in Anwendung von Art. 308 Abs. 1 StGB zu mildern oder ob von Strafe Umgang zu nehmen sei. Dabei wird das Kantonsgericht namentlich auch die Beweggründe des Beschwerdeführers zur falschen Aussage einerseits und zu deren Berichtigung anderseits, die im angefochtenen Urteil nicht genannt werden, berücksichtigen müssen. | de | Art. 308 Abs. 1 StGB. Berichtigung einer falschen Aussage. Die Anwendung von Art. 308 Abs. 1 StGB setzt nicht voraus, dass der Zeuge seine falsche Aussage noch anlässlich derselben Einvernahme berichtigt hat.
Nur wenn vor der Berichtigung aus eigenem Antrieb ein Rechtsnachteil tatsächlich eingetreten ist, fällt eine Strafmilderung gemäss dieser Bestimmung ausser Betracht; die Möglichkeit von Rechtsnachteilen zwischen Falschaussage und Berichtigung genügt nicht. | de | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,267 | 107 IV 130 | 107 IV 130
Sachverhalt ab Seite 130
Gekürzter Sachverhalt:
Am 28. Februar 1980 sagte G. auf die Frage des Untersuchungsrichters, ob er wisse, dass V. dem Angeschuldigten T. ein Darlehen gewährt habe, aus:
"Davon wusste ich. T. hat mir anfangs Juli davon erzählt. Nach Aussage von T. handelte es sich um den Betrag von Fr. 40'000.--. Über die Verwendung dieses Geldes hat mir T. nichts gesagt."
Diese Zeugeneinvernahme wurde vom Untersuchungsrichter deutsch protokolliert und dem italienisch sprechenden G. in seiner Muttersprache übersetzt vorgelesen.
Am 22. April 1980 sagte G. vor dem Untersuchungsrichter wiederum aus:
"T. mi dichiarava una volta nel suo appartamento di aver ricevuto 40'000.-- fr. in prestito dal signor V. Questa comunicazione il T. me l'aveva fatta prima delle mie vacanze estive. In questo periodo non avevo ancora parlato con il V. in merito al prestito."
Am 5. Mai 1980 gab G. im Anwaltsbüro W. schriftlich zwei Erklärungen ab, in denen er ausführte, seine Zeugenaussagen entsprächen nicht in allen Teilen der Wahrheit. Er behauptete, er habe auf Drängen von V. als Zeuge ausgesagt, T. habe von V. ein Darlehen von Fr. 40'000.-- erhalten.
Am 28. Mai 1980 wurde gegen G. eine Strafuntersuchung wegen falschen Zeugnisses eröffnet. Anlässlich seiner Einvernahme durch den Untersuchungsrichter sagte G. am 20. Juni 1980 als Angeschuldigter aus, die Angaben, die er über dieses angebliche Darlehen und die Darlehenssumme gemacht habe, stammten von V.
Der Ausschuss des Kantonsgerichts von Graubünden sprach G. am 4. März 1981 des fortgesetzten falschen Zeugnisses gemäss Art. 307 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit acht Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren. Im Unterschied zur ersten Instanz ging der Kantonsgerichtsausschuss davon aus, dass auch G.'s in deutscher Sprache protokollierte Aussage vom 28. Februar 1980 den Tatbestand von Art. 307 Abs. 1 StGB erfülle. Da dieses falsche Zeugnis in die Probezeit fiel, welche durch Urteil des Kreisgerichtsausschusses Unter-Tasna vom 30. März 1978 angesetzt worden war, ordnete das Kantonsgericht den Vollzug der mit diesem Urteil ausgefällten Gefängnisstrafe von 3 Monaten (wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, fahrlässiger Körperverletzung, grober Verletzung von Verkehrsregeln) an.
G. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung, eventuell zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, sie habe Art. 308 Abs. 1 StGB zu Unrecht nicht angewendet. Nach dieser Bestimmung kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern oder von einer Bestrafung Umgang nehmen, wenn der Täter seine falsche Aussage aus eigenem Antrieb und bevor durch sie ein Rechtsnachteil für einen andern entstanden ist, berichtigt.
a) Das Kantonsgericht setzt sich mit der Frage, ob G. seine Aussagen "aus eigenem Antrieb" berichtigt habe, nicht auseinander, sondern es führt lediglich aus, die Berichtigung sei nicht rechtzeitig erfolgt. Es stehe fest, dass G. seine falsche Aussage nicht während der gleichen Einvernahme, sondern erst wesentlich später berichtigt habe; für die Zeit zwischen der falschen Aussage und der Berichtigung habe T. somit mit Rechtsnachteilen rechnen müssen, zumal gegen ihn ein Strafverfahren anhängig gewesen sei.
b) Die vorinstanzlichen Erwägungen genügen nicht, um die Anwendung von Art. 308 Abs. 1 StGB auszuschliessen. Diese Bestimmung setzt nicht voraus, dass der Zeuge seine falschen Aussagen noch während der gleichen Einvernahme berichtige. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Straftat des falschen Zeugnisses erst vollendet, wenn die Einvernahme nach den Vorschriften des Prozessrechts beendet ist (BGE 80 IV 123, nicht publiziertes Urteil des Kassationshofes vom 23. Dezember 1964 i.S. B. c. F.; s. auch BGE 85 IV 30 und BGE 95 IV 79). Berichtigt der Zeuge seine falsche Aussage noch anlässlich derselben Einvernahme, so ist der Tatbestand des falschen Zeugnisses jedenfalls nicht vollumfänglich erfüllt. Art. 308 Abs. 1 StGB setzt aber gerade voraus, dass das falsche Zeugnis vollendet sei (STRATENWERTH, Bes. Teil Bd. II, S. 324 oben; SCHWANDER, Das Schweiz. Strafgesetzbuch, Nr. 767a; HAFTER, Bes. Teil, S. 793; LOGOZ, Commentaire, N. 2a zu Art. 308; SCHULTZ, ZStR 73/1958 S. 262). Die Anwendung von Art. 308 Abs. 1 StGB kann demnach nicht mit der Begründung abgelehnt werden, die falsche Aussage sei nicht anlässlich derselben Einvernahme berichtigt worden.
Auch das weitere Argument der Vorinstanz, T. habe in der Zeit zwischen Falschaussage und Berichtigung mit Rechtsnachteilen rechnen müssen, reicht nicht aus. Bei jeder falschen Aussage, die sich nicht auf eine sofort als unwesentlich erkannte Tatsache bezieht, besteht die Möglichkeit von Rechtsnachteilen. Wollte man der Argumentation der Vorinstanz folgen, so bliebe, wie der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht, für die Anwendung von Art. 308 Abs. 1 StGB, der die Berichtigung von Falschaussagen im Interesse der Wahrheitsfindung erleichtern will, praktisch kein Raum. Das Gesetz verlangt, dass die Berichtigung erfolge, bevor für einen andern ein Rechtsnachteil entstanden sei ("avant qu'il en soit résulté un préjudice pour les droits d'autrui", "prima che ne sia risultato un pregiudizio dei diritti altrui"). Gewiss ist der Begriff des "Rechtsnachteils" im Sinne von Art. 308 Abs. 1 StGB verhältnismässig weit zu fassen; die vage Möglichkeit eines - übrigens nicht näher bezeichneten - Rechtsnachteils genügt aber nicht. Das angefochtene Urteil enthält keine Ausführungen darüber, welche Rechtsnachteile durch die falschen Aussagen des Beschwerdeführers für andere tatsächlich entstanden sind, ob und inwiefern etwa die Untersuchung gegen V. und Konsorten durch das falsche Zeugnis des Beschwerdeführers tatsächlich verlängert wurde, ob sich V. und Konsorten infolge des falschen Zeugnisses neuen Verhören unterziehen mussten usw. Auch dem erstinstanzlichen Urteil kann zu dieser Frage nichts entnommen werden; das Kreisgericht Oberengadin führt lediglich aus, ein Rechtsnachteil für T. in der Zeit zwischen Falschaussage und Berichtigung könne "nicht ganz verneint werden, da gegen diesen (ein) Gerichtsverfahren anhängig war".
c) Fehlen somit im angefochtenen Urteil tatsächliche Feststellungen, die den Schluss auf einen Rechtsnachteil im umschriebenen Sinne zulassen, so ist die Sache gemäss Art. 277 BStP an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die entsprechenden Abklärungen vornehme. Sollte sich herausstellen, dass die Tat des Beschwerdeführers keine Rechtsnachteile für andere im umschriebenen Sinne zur Folge hatte, so wird die Vorinstanz zu prüfen haben, ob und inwieweit die Strafe in Anwendung von Art. 308 Abs. 1 StGB zu mildern oder ob von Strafe Umgang zu nehmen sei. Dabei wird das Kantonsgericht namentlich auch die Beweggründe des Beschwerdeführers zur falschen Aussage einerseits und zu deren Berichtigung anderseits, die im angefochtenen Urteil nicht genannt werden, berücksichtigen müssen. | de | Art. 308 al. 1 CP. Rectification d'une fausse déclaration. Le témoin qui fait une fausse déclaration n'a pas l'obligation, pour que l'art. 308 al. 1 CP lui soit applicable, de la rectifier à l'occasion du même interrogatoire.
Pour qu'une atténuation de la peine, selon cette disposition, soit exclue, il faut que la fausse déclaration, avant même que son auteur ne l'ait rectifiée de son propre mouvement, ait entraîné un préjudice pour les droits d'autrui; il ne suffit pas qu'un tel préjudice ait pu se produire entre le moment de la fausse déclaration et celui où est intervenue sa rectification. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,268 | 107 IV 130 | 107 IV 130
Sachverhalt ab Seite 130
Gekürzter Sachverhalt:
Am 28. Februar 1980 sagte G. auf die Frage des Untersuchungsrichters, ob er wisse, dass V. dem Angeschuldigten T. ein Darlehen gewährt habe, aus:
"Davon wusste ich. T. hat mir anfangs Juli davon erzählt. Nach Aussage von T. handelte es sich um den Betrag von Fr. 40'000.--. Über die Verwendung dieses Geldes hat mir T. nichts gesagt."
Diese Zeugeneinvernahme wurde vom Untersuchungsrichter deutsch protokolliert und dem italienisch sprechenden G. in seiner Muttersprache übersetzt vorgelesen.
Am 22. April 1980 sagte G. vor dem Untersuchungsrichter wiederum aus:
"T. mi dichiarava una volta nel suo appartamento di aver ricevuto 40'000.-- fr. in prestito dal signor V. Questa comunicazione il T. me l'aveva fatta prima delle mie vacanze estive. In questo periodo non avevo ancora parlato con il V. in merito al prestito."
Am 5. Mai 1980 gab G. im Anwaltsbüro W. schriftlich zwei Erklärungen ab, in denen er ausführte, seine Zeugenaussagen entsprächen nicht in allen Teilen der Wahrheit. Er behauptete, er habe auf Drängen von V. als Zeuge ausgesagt, T. habe von V. ein Darlehen von Fr. 40'000.-- erhalten.
Am 28. Mai 1980 wurde gegen G. eine Strafuntersuchung wegen falschen Zeugnisses eröffnet. Anlässlich seiner Einvernahme durch den Untersuchungsrichter sagte G. am 20. Juni 1980 als Angeschuldigter aus, die Angaben, die er über dieses angebliche Darlehen und die Darlehenssumme gemacht habe, stammten von V.
Der Ausschuss des Kantonsgerichts von Graubünden sprach G. am 4. März 1981 des fortgesetzten falschen Zeugnisses gemäss Art. 307 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit acht Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren. Im Unterschied zur ersten Instanz ging der Kantonsgerichtsausschuss davon aus, dass auch G.'s in deutscher Sprache protokollierte Aussage vom 28. Februar 1980 den Tatbestand von Art. 307 Abs. 1 StGB erfülle. Da dieses falsche Zeugnis in die Probezeit fiel, welche durch Urteil des Kreisgerichtsausschusses Unter-Tasna vom 30. März 1978 angesetzt worden war, ordnete das Kantonsgericht den Vollzug der mit diesem Urteil ausgefällten Gefängnisstrafe von 3 Monaten (wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, fahrlässiger Körperverletzung, grober Verletzung von Verkehrsregeln) an.
G. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung, eventuell zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, sie habe Art. 308 Abs. 1 StGB zu Unrecht nicht angewendet. Nach dieser Bestimmung kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern oder von einer Bestrafung Umgang nehmen, wenn der Täter seine falsche Aussage aus eigenem Antrieb und bevor durch sie ein Rechtsnachteil für einen andern entstanden ist, berichtigt.
a) Das Kantonsgericht setzt sich mit der Frage, ob G. seine Aussagen "aus eigenem Antrieb" berichtigt habe, nicht auseinander, sondern es führt lediglich aus, die Berichtigung sei nicht rechtzeitig erfolgt. Es stehe fest, dass G. seine falsche Aussage nicht während der gleichen Einvernahme, sondern erst wesentlich später berichtigt habe; für die Zeit zwischen der falschen Aussage und der Berichtigung habe T. somit mit Rechtsnachteilen rechnen müssen, zumal gegen ihn ein Strafverfahren anhängig gewesen sei.
b) Die vorinstanzlichen Erwägungen genügen nicht, um die Anwendung von Art. 308 Abs. 1 StGB auszuschliessen. Diese Bestimmung setzt nicht voraus, dass der Zeuge seine falschen Aussagen noch während der gleichen Einvernahme berichtige. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Straftat des falschen Zeugnisses erst vollendet, wenn die Einvernahme nach den Vorschriften des Prozessrechts beendet ist (BGE 80 IV 123, nicht publiziertes Urteil des Kassationshofes vom 23. Dezember 1964 i.S. B. c. F.; s. auch BGE 85 IV 30 und BGE 95 IV 79). Berichtigt der Zeuge seine falsche Aussage noch anlässlich derselben Einvernahme, so ist der Tatbestand des falschen Zeugnisses jedenfalls nicht vollumfänglich erfüllt. Art. 308 Abs. 1 StGB setzt aber gerade voraus, dass das falsche Zeugnis vollendet sei (STRATENWERTH, Bes. Teil Bd. II, S. 324 oben; SCHWANDER, Das Schweiz. Strafgesetzbuch, Nr. 767a; HAFTER, Bes. Teil, S. 793; LOGOZ, Commentaire, N. 2a zu Art. 308; SCHULTZ, ZStR 73/1958 S. 262). Die Anwendung von Art. 308 Abs. 1 StGB kann demnach nicht mit der Begründung abgelehnt werden, die falsche Aussage sei nicht anlässlich derselben Einvernahme berichtigt worden.
Auch das weitere Argument der Vorinstanz, T. habe in der Zeit zwischen Falschaussage und Berichtigung mit Rechtsnachteilen rechnen müssen, reicht nicht aus. Bei jeder falschen Aussage, die sich nicht auf eine sofort als unwesentlich erkannte Tatsache bezieht, besteht die Möglichkeit von Rechtsnachteilen. Wollte man der Argumentation der Vorinstanz folgen, so bliebe, wie der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht, für die Anwendung von Art. 308 Abs. 1 StGB, der die Berichtigung von Falschaussagen im Interesse der Wahrheitsfindung erleichtern will, praktisch kein Raum. Das Gesetz verlangt, dass die Berichtigung erfolge, bevor für einen andern ein Rechtsnachteil entstanden sei ("avant qu'il en soit résulté un préjudice pour les droits d'autrui", "prima che ne sia risultato un pregiudizio dei diritti altrui"). Gewiss ist der Begriff des "Rechtsnachteils" im Sinne von Art. 308 Abs. 1 StGB verhältnismässig weit zu fassen; die vage Möglichkeit eines - übrigens nicht näher bezeichneten - Rechtsnachteils genügt aber nicht. Das angefochtene Urteil enthält keine Ausführungen darüber, welche Rechtsnachteile durch die falschen Aussagen des Beschwerdeführers für andere tatsächlich entstanden sind, ob und inwiefern etwa die Untersuchung gegen V. und Konsorten durch das falsche Zeugnis des Beschwerdeführers tatsächlich verlängert wurde, ob sich V. und Konsorten infolge des falschen Zeugnisses neuen Verhören unterziehen mussten usw. Auch dem erstinstanzlichen Urteil kann zu dieser Frage nichts entnommen werden; das Kreisgericht Oberengadin führt lediglich aus, ein Rechtsnachteil für T. in der Zeit zwischen Falschaussage und Berichtigung könne "nicht ganz verneint werden, da gegen diesen (ein) Gerichtsverfahren anhängig war".
c) Fehlen somit im angefochtenen Urteil tatsächliche Feststellungen, die den Schluss auf einen Rechtsnachteil im umschriebenen Sinne zulassen, so ist die Sache gemäss Art. 277 BStP an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die entsprechenden Abklärungen vornehme. Sollte sich herausstellen, dass die Tat des Beschwerdeführers keine Rechtsnachteile für andere im umschriebenen Sinne zur Folge hatte, so wird die Vorinstanz zu prüfen haben, ob und inwieweit die Strafe in Anwendung von Art. 308 Abs. 1 StGB zu mildern oder ob von Strafe Umgang zu nehmen sei. Dabei wird das Kantonsgericht namentlich auch die Beweggründe des Beschwerdeführers zur falschen Aussage einerseits und zu deren Berichtigung anderseits, die im angefochtenen Urteil nicht genannt werden, berücksichtigen müssen. | de | Art. 308 cpv. 1 CP. Rettifica di una falsa dichiarazione. L'applicazione dell'art. 308 cpv. 1 CP non presuppone che il teste abbia rettificato la propria falsa dichiarazione durante lo stesso interrogatorio in cui l'ha fatta.
Perché sia esclusa l'attenuazione della pena prevista da questa disposizione occorre che la falsa dichiarazione abbia comportato un pregiudizio dei diritti altrui prima che il dichiarante l'abbia rettificata spontaneamente; non basta la possibilità di tale pregiudizio tra il momento della falsa dichiarazione e quello della sua rettifica. | it | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,269 | 107 IV 133 | 107 IV 133
Sachverhalt ab Seite 134
A.- M. a été taxé par l'administration cantonale compétente au titre de la taxe militaire pour l'année 1976 pour un montant de 595 fr. 90. Ayant omis de s'acquitter, il a été condamné par ordonnance pénale du président du Tribunal de la Sarine en date du 1er décembre 1978, à 5 jours d'arrêts avec sursis durant un an, subordonné à la condition spéciale que le condamné s'acquitte de ladite taxe dans un délai expirant le 5 juin 1979. Cette ordonnance pénale, qui n'a pas été frappée d'opposition, est devenue définitive et exécutoire. La condition spéciale au sursis n'ayant pas été respectée, M. a été menacé de révocation du sursis par le juge compétent, conformément à l'art. 41 ch. 3 CP, lequel lui a imparti un nouveau délai de paiement au 30 septembre 1979, qu'il a encore prolongé au 31 octobre 1979. Le 30 octobre 1979, le service fribourgeois de la taxe militaire a fait savoir au juge que M. avait finalement été exonéré du paiement de la taxe pour l'année 1976 en vertu de l'art. 4 lettre b LTM aux termes duquel:
"Art. 4. Est exonéré de la taxe celui qui, au cours de l'année d'assujettissement: ... b Est, en raison d'une atteinte portée à sa santé par le service militaire, inapte au service, attribué à un service complémentaire... etc." (teneur antérieure au 1er janvier 1980).
B.- Le 12 mai 1980, M. a demandé au Tribunal cantonal fribourgeois la revision du jugement rendu le 1er décembre 1978 en soutenant que si le juge avait connu le fait justifiant l'exonération, soit l'atteinte à la santé provoquée par le service militaire, il en aurait déduit que le dénoncé ne pouvait être taxé et l'aurait donc acquitté. Le Tribunal cantonal fribourgeois a déclaré ce moyen nouveau et pertinent et a donc admis la demande de revision le 29 juillet 1980. Puis immédiatement, il a prononcé lui-même l'acquittement, sans renvoyer la cause au juge de police de la Sarine pour qu'il prononce l'acquittement, procédure qualifiée d'inutile et trop formaliste.
C.- Le Ministère public fribourgeois se pourvoit en nullité contre cet arrêt, dont il demande l'annulation pour violation des art. 397 CP et 63 du règlement d'exécution de la loi sur la taxe militaire du 20 décembre 1971.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'intimé met en doute la recevabilité du recours du Ministère public dans la mesure où il se fonde sur l'art. 397 CP, en invoquant l' ATF 106 IV 45. Ce précédent n'est pas pertinent en l'espèce. En effet, dans cet arrêt, le Tribunal fédéral n'est pas entré en matière sur le recours du Ministère public contre l'admission d'une demande de revision, parce que celle-ci était fondée sur le droit cantonal, expressément invoqué par l'autorité cantonale à l'appui de la décision critiquée. En l'espèce au contraire, le Tribunal cantonal fribourgeois a expressément invoqué l'art. 397 CP pour admettre la demande de revision. Il y a donc lieu de se demander si un pourvoi en nullité peut être reçu contre un jugement admettant une demande de revision en application de l'art. 397 CP, question qui a été laissée ouverte dans l'arrêt invoqué.
a) Aux termes de l'art. 268 ch. 1 PPF, le pourvoi en nullité est recevable contre les jugements qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral. Il s'agit donc de savoir si la décision admettant une demande de revision comme telle est un jugement au sens de cette disposition. On entend par jugement au sens de l'art. 268 ch. 1 PPF, par opposition à une ordonnance sur le déroulement de la procédure, une décision de dernière instance statuant définitivement sur la poursuite pénale, en ce qui concerne la déclaration de culpabilité et la peine, le cas échéant uniquement la déclaration de culpabilité (ATF 68 IV 114; ATF 80 IV 177; par analogie ATF 96 IV 67; ATF 100 IV 2; ATF 101 IV 325; a contrario ATF 102 IV 37 et les références; 103 IV 59/60). Dans le cas où la revision est seulement accordée, au stade du rescindant, et la cause renvoyée à une autre autorité pour qu'elle statue au fond au stade du rescisoire, elle a un caractère procédural et ne tranche pas définitivement un point de droit matériel, que précisément elle soumet à l'autorité compétente pour trancher au rescisoire. Il ne s'agit donc pas d'un jugement au sens de l'art. 268 ch. 1 PPF.
Il en va autrement lorsque la demande de revision est rejetée, car alors il n'y a plus de possibilité de continuer la procédure pour aboutir à un jugement. L'action pénale ouverte par la requête de revision prend fin définitivement.
b) On remarque en outre, sur le fond, que le droit fédéral ne peut être violé lorsque la revision est accordée. L'art. 397 CP en effet a pour seule fonction d'obliger les cantons à ouvrir la voie de la revision en faveur du condamné, au moins dans certains cas. Si les conditions de l'un de ces cas sont remplies et que la revision est refusée, le droit fédéral est violé. Mais l'art. 397 ne s'oppose nullement à ce que la revision soit accordée dans d'autres cas qu'il ne prévoit pas. Le droit fédéral ne saurait donc être violé lorsque la revision est accordée dans un cas qu'il ne prévoit pas (ATF 88 IV 40; ATF 85 IV 235). C'est ce qui explique que, mis à part l' ATF 106 IV 45, tous les arrêts publiés sur l'art. 397 CP ont trait à des décisions cantonales refusant la revision. Quant à la doctrine, elle n'envisage tout simplement pas le recours contre une décision accordant la revision (MAUNOIR, La revision pénale, thèse Genève 1960, p. 156; ECKERT, Die Wiederaufnahme im Schweiz. Strafprozessrecht, Berlin 1974, p. 58 ss.; MÜLLER, Revisio propter nova, in RPS 61, p. 44/45; CRESPI, Rilievi sulla revisione a favore del condannato secondo l'art. 397 CPS, in RPS 77, p. 282).
c) En l'espèce, le pourvoi du Ministère public n'est pas dirigé contre une décision statuant uniquement au stade du rescindant et qui ne constitue pas un jugement au sens de l'art. 268 ch. 1 PPF. En effet, l'autorité cantonale a statué non seulement au stade du rescindant, mais aussi au stade du rescisoire, en prononçant l'acquittement. Les motifs exposés plus haut ne conduisent donc pas à l'irrecevabilité du pourvoi ou du moyen pris de la violation de l'art. 397 CP. En revanche, ce dernier moyen est mal fondé, pour le motif qu'une violation du droit fédéral ne peut être démontrée lorsque la demande de revision est admise au stade du rescindant. La seule question qui peut être examinée par le Tribunal fédéral est dès lors de savoir si l'acquittement prononcé au stade du rescisoire l'a été en violation du droit fédéral.
2. En l'espèce, c'est bien cet acquittement que le recourant critique en soutenant que les juges cantonaux ont fait une fausse application de l'art. 63 OTM. Le recourant critique en outre une fausse application de l'art. 42 LTM.
a) C'est erronément que le recourant se réfère à l'art. 63 OTM, dont la légalité est au demeurant douteuse. En effet, dès lors qu'elle a admis sans violer le droit fédéral le principe de la revision, l'autorité cantonale devait annuler le premier jugement et le remplacer - ou faire remplacer - par un nouveau, rendu en fonction de la situation de fait existant au moment de la nouvelle décision et non pas, comme en matière de recours, en se fondant sur les circonstances existant au moment de la décision attaquée. Il s'ensuit que, le 29 juillet 1980, l'autorité cantonale ne pouvait plus être liée par une décision qui était certes passée en force, mais qui avait été annulée au plus tard le 30 octobre 1979 par l'autorité compétente, probablement en application de l'art. 45 OTM. C'est au contraire la décision communiquée au juge de jour-là qui, en vertu de l'art. 63 OTM, dans la mesure où il est applicable, obligeait l'autorité judiciaire à libérer l'intimé.
b) Quant à l'art. 42 LTM, il ne saurait avoir été violé, dès lors que l'intimé avait été purement et simplement exonéré du paiement de la taxe militaire pour l'année 1976, seule en cause. | fr | Art. 397 StGB; Wiederaufnahme des Verfahrens. 1. Eine Entscheidung, mit welcher ein Revisionsbegehren gutgeheissen wird, ist nicht ein letztinstanzliches Urteil im Sinne von Art. 268 Ziff. 1 StGB und kann deshalb nicht Gegenstand einer eidg. Nichtigkeitsbeschwerde bilden (E. 1 a). Ferner auferlegt Art. 397 StGB den Kantonen Minimalbedingungen, unter welchen die Wiederaufnahme des Verfahrens gewährt werden muss; es verstiesse nicht gegen Art. 397 StGB, wenn im kantonalen Prozessrecht noch andere Revisionsgründe vorgesehen oder diese weiter ausgelegt würden E. 1b).
2. Wenn die Revision gewährt wird, muss der damit befasste Richter auf der Grundlage des aktuellen Stands der Tatsachen entscheiden und nicht, wie im Beschwerdeverfahren, auf der Basis des dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Sachverhalts. | de | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,270 | 107 IV 133 | 107 IV 133
Sachverhalt ab Seite 134
A.- M. a été taxé par l'administration cantonale compétente au titre de la taxe militaire pour l'année 1976 pour un montant de 595 fr. 90. Ayant omis de s'acquitter, il a été condamné par ordonnance pénale du président du Tribunal de la Sarine en date du 1er décembre 1978, à 5 jours d'arrêts avec sursis durant un an, subordonné à la condition spéciale que le condamné s'acquitte de ladite taxe dans un délai expirant le 5 juin 1979. Cette ordonnance pénale, qui n'a pas été frappée d'opposition, est devenue définitive et exécutoire. La condition spéciale au sursis n'ayant pas été respectée, M. a été menacé de révocation du sursis par le juge compétent, conformément à l'art. 41 ch. 3 CP, lequel lui a imparti un nouveau délai de paiement au 30 septembre 1979, qu'il a encore prolongé au 31 octobre 1979. Le 30 octobre 1979, le service fribourgeois de la taxe militaire a fait savoir au juge que M. avait finalement été exonéré du paiement de la taxe pour l'année 1976 en vertu de l'art. 4 lettre b LTM aux termes duquel:
"Art. 4. Est exonéré de la taxe celui qui, au cours de l'année d'assujettissement: ... b Est, en raison d'une atteinte portée à sa santé par le service militaire, inapte au service, attribué à un service complémentaire... etc." (teneur antérieure au 1er janvier 1980).
B.- Le 12 mai 1980, M. a demandé au Tribunal cantonal fribourgeois la revision du jugement rendu le 1er décembre 1978 en soutenant que si le juge avait connu le fait justifiant l'exonération, soit l'atteinte à la santé provoquée par le service militaire, il en aurait déduit que le dénoncé ne pouvait être taxé et l'aurait donc acquitté. Le Tribunal cantonal fribourgeois a déclaré ce moyen nouveau et pertinent et a donc admis la demande de revision le 29 juillet 1980. Puis immédiatement, il a prononcé lui-même l'acquittement, sans renvoyer la cause au juge de police de la Sarine pour qu'il prononce l'acquittement, procédure qualifiée d'inutile et trop formaliste.
C.- Le Ministère public fribourgeois se pourvoit en nullité contre cet arrêt, dont il demande l'annulation pour violation des art. 397 CP et 63 du règlement d'exécution de la loi sur la taxe militaire du 20 décembre 1971.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'intimé met en doute la recevabilité du recours du Ministère public dans la mesure où il se fonde sur l'art. 397 CP, en invoquant l' ATF 106 IV 45. Ce précédent n'est pas pertinent en l'espèce. En effet, dans cet arrêt, le Tribunal fédéral n'est pas entré en matière sur le recours du Ministère public contre l'admission d'une demande de revision, parce que celle-ci était fondée sur le droit cantonal, expressément invoqué par l'autorité cantonale à l'appui de la décision critiquée. En l'espèce au contraire, le Tribunal cantonal fribourgeois a expressément invoqué l'art. 397 CP pour admettre la demande de revision. Il y a donc lieu de se demander si un pourvoi en nullité peut être reçu contre un jugement admettant une demande de revision en application de l'art. 397 CP, question qui a été laissée ouverte dans l'arrêt invoqué.
a) Aux termes de l'art. 268 ch. 1 PPF, le pourvoi en nullité est recevable contre les jugements qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral. Il s'agit donc de savoir si la décision admettant une demande de revision comme telle est un jugement au sens de cette disposition. On entend par jugement au sens de l'art. 268 ch. 1 PPF, par opposition à une ordonnance sur le déroulement de la procédure, une décision de dernière instance statuant définitivement sur la poursuite pénale, en ce qui concerne la déclaration de culpabilité et la peine, le cas échéant uniquement la déclaration de culpabilité (ATF 68 IV 114; ATF 80 IV 177; par analogie ATF 96 IV 67; ATF 100 IV 2; ATF 101 IV 325; a contrario ATF 102 IV 37 et les références; 103 IV 59/60). Dans le cas où la revision est seulement accordée, au stade du rescindant, et la cause renvoyée à une autre autorité pour qu'elle statue au fond au stade du rescisoire, elle a un caractère procédural et ne tranche pas définitivement un point de droit matériel, que précisément elle soumet à l'autorité compétente pour trancher au rescisoire. Il ne s'agit donc pas d'un jugement au sens de l'art. 268 ch. 1 PPF.
Il en va autrement lorsque la demande de revision est rejetée, car alors il n'y a plus de possibilité de continuer la procédure pour aboutir à un jugement. L'action pénale ouverte par la requête de revision prend fin définitivement.
b) On remarque en outre, sur le fond, que le droit fédéral ne peut être violé lorsque la revision est accordée. L'art. 397 CP en effet a pour seule fonction d'obliger les cantons à ouvrir la voie de la revision en faveur du condamné, au moins dans certains cas. Si les conditions de l'un de ces cas sont remplies et que la revision est refusée, le droit fédéral est violé. Mais l'art. 397 ne s'oppose nullement à ce que la revision soit accordée dans d'autres cas qu'il ne prévoit pas. Le droit fédéral ne saurait donc être violé lorsque la revision est accordée dans un cas qu'il ne prévoit pas (ATF 88 IV 40; ATF 85 IV 235). C'est ce qui explique que, mis à part l' ATF 106 IV 45, tous les arrêts publiés sur l'art. 397 CP ont trait à des décisions cantonales refusant la revision. Quant à la doctrine, elle n'envisage tout simplement pas le recours contre une décision accordant la revision (MAUNOIR, La revision pénale, thèse Genève 1960, p. 156; ECKERT, Die Wiederaufnahme im Schweiz. Strafprozessrecht, Berlin 1974, p. 58 ss.; MÜLLER, Revisio propter nova, in RPS 61, p. 44/45; CRESPI, Rilievi sulla revisione a favore del condannato secondo l'art. 397 CPS, in RPS 77, p. 282).
c) En l'espèce, le pourvoi du Ministère public n'est pas dirigé contre une décision statuant uniquement au stade du rescindant et qui ne constitue pas un jugement au sens de l'art. 268 ch. 1 PPF. En effet, l'autorité cantonale a statué non seulement au stade du rescindant, mais aussi au stade du rescisoire, en prononçant l'acquittement. Les motifs exposés plus haut ne conduisent donc pas à l'irrecevabilité du pourvoi ou du moyen pris de la violation de l'art. 397 CP. En revanche, ce dernier moyen est mal fondé, pour le motif qu'une violation du droit fédéral ne peut être démontrée lorsque la demande de revision est admise au stade du rescindant. La seule question qui peut être examinée par le Tribunal fédéral est dès lors de savoir si l'acquittement prononcé au stade du rescisoire l'a été en violation du droit fédéral.
2. En l'espèce, c'est bien cet acquittement que le recourant critique en soutenant que les juges cantonaux ont fait une fausse application de l'art. 63 OTM. Le recourant critique en outre une fausse application de l'art. 42 LTM.
a) C'est erronément que le recourant se réfère à l'art. 63 OTM, dont la légalité est au demeurant douteuse. En effet, dès lors qu'elle a admis sans violer le droit fédéral le principe de la revision, l'autorité cantonale devait annuler le premier jugement et le remplacer - ou faire remplacer - par un nouveau, rendu en fonction de la situation de fait existant au moment de la nouvelle décision et non pas, comme en matière de recours, en se fondant sur les circonstances existant au moment de la décision attaquée. Il s'ensuit que, le 29 juillet 1980, l'autorité cantonale ne pouvait plus être liée par une décision qui était certes passée en force, mais qui avait été annulée au plus tard le 30 octobre 1979 par l'autorité compétente, probablement en application de l'art. 45 OTM. C'est au contraire la décision communiquée au juge de jour-là qui, en vertu de l'art. 63 OTM, dans la mesure où il est applicable, obligeait l'autorité judiciaire à libérer l'intimé.
b) Quant à l'art. 42 LTM, il ne saurait avoir été violé, dès lors que l'intimé avait été purement et simplement exonéré du paiement de la taxe militaire pour l'année 1976, seule en cause. | fr | Art. 397 CP; révision. 1. Une décision admettant une demande de revision n'est pas un jugement de dernière instance au regard de l'art. 268 ch. 1 PPF et ne peut de ce fait donner matière à un pourvoi en nullité (consid. 1 litt. a). De plus, l'art. 397 CP impose aux cantons des conditions minimales auxquelles ils doivent accorder la revision; il ne saurait être violé lorsque les conditions offertes par la procédure cantonale sont soit plus larges soit interprétées plus largement (consid. 1 litt. b).
2. Lorsque la revision est accordée, c'est sur la base de l'état de fait existant que le juge chargé de statuer sur le rescisoire doit se prononcer et non, comme en cas de recours, sur la base de l'état de fait réalisé au moment du premier jugement (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,271 | 107 IV 133 | 107 IV 133
Sachverhalt ab Seite 134
A.- M. a été taxé par l'administration cantonale compétente au titre de la taxe militaire pour l'année 1976 pour un montant de 595 fr. 90. Ayant omis de s'acquitter, il a été condamné par ordonnance pénale du président du Tribunal de la Sarine en date du 1er décembre 1978, à 5 jours d'arrêts avec sursis durant un an, subordonné à la condition spéciale que le condamné s'acquitte de ladite taxe dans un délai expirant le 5 juin 1979. Cette ordonnance pénale, qui n'a pas été frappée d'opposition, est devenue définitive et exécutoire. La condition spéciale au sursis n'ayant pas été respectée, M. a été menacé de révocation du sursis par le juge compétent, conformément à l'art. 41 ch. 3 CP, lequel lui a imparti un nouveau délai de paiement au 30 septembre 1979, qu'il a encore prolongé au 31 octobre 1979. Le 30 octobre 1979, le service fribourgeois de la taxe militaire a fait savoir au juge que M. avait finalement été exonéré du paiement de la taxe pour l'année 1976 en vertu de l'art. 4 lettre b LTM aux termes duquel:
"Art. 4. Est exonéré de la taxe celui qui, au cours de l'année d'assujettissement: ... b Est, en raison d'une atteinte portée à sa santé par le service militaire, inapte au service, attribué à un service complémentaire... etc." (teneur antérieure au 1er janvier 1980).
B.- Le 12 mai 1980, M. a demandé au Tribunal cantonal fribourgeois la revision du jugement rendu le 1er décembre 1978 en soutenant que si le juge avait connu le fait justifiant l'exonération, soit l'atteinte à la santé provoquée par le service militaire, il en aurait déduit que le dénoncé ne pouvait être taxé et l'aurait donc acquitté. Le Tribunal cantonal fribourgeois a déclaré ce moyen nouveau et pertinent et a donc admis la demande de revision le 29 juillet 1980. Puis immédiatement, il a prononcé lui-même l'acquittement, sans renvoyer la cause au juge de police de la Sarine pour qu'il prononce l'acquittement, procédure qualifiée d'inutile et trop formaliste.
C.- Le Ministère public fribourgeois se pourvoit en nullité contre cet arrêt, dont il demande l'annulation pour violation des art. 397 CP et 63 du règlement d'exécution de la loi sur la taxe militaire du 20 décembre 1971.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'intimé met en doute la recevabilité du recours du Ministère public dans la mesure où il se fonde sur l'art. 397 CP, en invoquant l' ATF 106 IV 45. Ce précédent n'est pas pertinent en l'espèce. En effet, dans cet arrêt, le Tribunal fédéral n'est pas entré en matière sur le recours du Ministère public contre l'admission d'une demande de revision, parce que celle-ci était fondée sur le droit cantonal, expressément invoqué par l'autorité cantonale à l'appui de la décision critiquée. En l'espèce au contraire, le Tribunal cantonal fribourgeois a expressément invoqué l'art. 397 CP pour admettre la demande de revision. Il y a donc lieu de se demander si un pourvoi en nullité peut être reçu contre un jugement admettant une demande de revision en application de l'art. 397 CP, question qui a été laissée ouverte dans l'arrêt invoqué.
a) Aux termes de l'art. 268 ch. 1 PPF, le pourvoi en nullité est recevable contre les jugements qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral. Il s'agit donc de savoir si la décision admettant une demande de revision comme telle est un jugement au sens de cette disposition. On entend par jugement au sens de l'art. 268 ch. 1 PPF, par opposition à une ordonnance sur le déroulement de la procédure, une décision de dernière instance statuant définitivement sur la poursuite pénale, en ce qui concerne la déclaration de culpabilité et la peine, le cas échéant uniquement la déclaration de culpabilité (ATF 68 IV 114; ATF 80 IV 177; par analogie ATF 96 IV 67; ATF 100 IV 2; ATF 101 IV 325; a contrario ATF 102 IV 37 et les références; 103 IV 59/60). Dans le cas où la revision est seulement accordée, au stade du rescindant, et la cause renvoyée à une autre autorité pour qu'elle statue au fond au stade du rescisoire, elle a un caractère procédural et ne tranche pas définitivement un point de droit matériel, que précisément elle soumet à l'autorité compétente pour trancher au rescisoire. Il ne s'agit donc pas d'un jugement au sens de l'art. 268 ch. 1 PPF.
Il en va autrement lorsque la demande de revision est rejetée, car alors il n'y a plus de possibilité de continuer la procédure pour aboutir à un jugement. L'action pénale ouverte par la requête de revision prend fin définitivement.
b) On remarque en outre, sur le fond, que le droit fédéral ne peut être violé lorsque la revision est accordée. L'art. 397 CP en effet a pour seule fonction d'obliger les cantons à ouvrir la voie de la revision en faveur du condamné, au moins dans certains cas. Si les conditions de l'un de ces cas sont remplies et que la revision est refusée, le droit fédéral est violé. Mais l'art. 397 ne s'oppose nullement à ce que la revision soit accordée dans d'autres cas qu'il ne prévoit pas. Le droit fédéral ne saurait donc être violé lorsque la revision est accordée dans un cas qu'il ne prévoit pas (ATF 88 IV 40; ATF 85 IV 235). C'est ce qui explique que, mis à part l' ATF 106 IV 45, tous les arrêts publiés sur l'art. 397 CP ont trait à des décisions cantonales refusant la revision. Quant à la doctrine, elle n'envisage tout simplement pas le recours contre une décision accordant la revision (MAUNOIR, La revision pénale, thèse Genève 1960, p. 156; ECKERT, Die Wiederaufnahme im Schweiz. Strafprozessrecht, Berlin 1974, p. 58 ss.; MÜLLER, Revisio propter nova, in RPS 61, p. 44/45; CRESPI, Rilievi sulla revisione a favore del condannato secondo l'art. 397 CPS, in RPS 77, p. 282).
c) En l'espèce, le pourvoi du Ministère public n'est pas dirigé contre une décision statuant uniquement au stade du rescindant et qui ne constitue pas un jugement au sens de l'art. 268 ch. 1 PPF. En effet, l'autorité cantonale a statué non seulement au stade du rescindant, mais aussi au stade du rescisoire, en prononçant l'acquittement. Les motifs exposés plus haut ne conduisent donc pas à l'irrecevabilité du pourvoi ou du moyen pris de la violation de l'art. 397 CP. En revanche, ce dernier moyen est mal fondé, pour le motif qu'une violation du droit fédéral ne peut être démontrée lorsque la demande de revision est admise au stade du rescindant. La seule question qui peut être examinée par le Tribunal fédéral est dès lors de savoir si l'acquittement prononcé au stade du rescisoire l'a été en violation du droit fédéral.
2. En l'espèce, c'est bien cet acquittement que le recourant critique en soutenant que les juges cantonaux ont fait une fausse application de l'art. 63 OTM. Le recourant critique en outre une fausse application de l'art. 42 LTM.
a) C'est erronément que le recourant se réfère à l'art. 63 OTM, dont la légalité est au demeurant douteuse. En effet, dès lors qu'elle a admis sans violer le droit fédéral le principe de la revision, l'autorité cantonale devait annuler le premier jugement et le remplacer - ou faire remplacer - par un nouveau, rendu en fonction de la situation de fait existant au moment de la nouvelle décision et non pas, comme en matière de recours, en se fondant sur les circonstances existant au moment de la décision attaquée. Il s'ensuit que, le 29 juillet 1980, l'autorité cantonale ne pouvait plus être liée par une décision qui était certes passée en force, mais qui avait été annulée au plus tard le 30 octobre 1979 par l'autorité compétente, probablement en application de l'art. 45 OTM. C'est au contraire la décision communiquée au juge de jour-là qui, en vertu de l'art. 63 OTM, dans la mesure où il est applicable, obligeait l'autorité judiciaire à libérer l'intimé.
b) Quant à l'art. 42 LTM, il ne saurait avoir été violé, dès lors que l'intimé avait été purement et simplement exonéré du paiement de la taxe militaire pour l'année 1976, seule en cause. | fr | Art. 397 CP; revisione. 1. Una decisione che accoglie una domanda di revisione non è una sentenza di ultima istanza ai sensi dell'art. 268 n. 1 PP e non può quindi essere impugnata con ricorso per cassazione (consid. 1 a). Inoltre, l'art. 397 CP impone ai cantoni soltanto condizioni minime alle quali devono accordare la revisione; esso non è violato laddove le condizioni previste dalla procedura cantonale siano più ampie o siano interpretate più ampiamente (consid. 1 b).
2. Quando sia accordata la revisione, il giudice incaricato di decidere in sede di revisione deve pronunciarsi in base alla situazione di fatto esistente in quel momento e non, come nel caso di un ricorso, in base a quella esistente al momento della sentenza impugnata (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,272 | 107 IV 138 | 107 IV 138
Sachverhalt ab Seite 138
A.- M. fuhr am 18. August 1979 um 8.30 Uhr mit seinem Personenwagen in Basel durch die Güterstrasse gegen den Tellplatz. Er folgte mit ca. 40 km/h einem Tramzug. Dieser hielt bei der Haltestelle an der Einfahrt zum Platz links einer Schutzinsel an. Am Anfang der Insel steht das Signal 2.34 (Hindernis rechts umfahren), und die Güterstrasse hat unmittelbar vor der Insel eine Sicherheitslinie, die den Fahrzeugverkehr von den Tramschienen weg rechts an der Insel vorbeileitet. Da die Schutzinsel kürzer ist als die Tramzüge, müssen die den Anhänger durch die hintere Türe verlassenden Fahrgäste unmittelbar auf die Fahrbahn aussteigen. So war es auch, als der ortsunkundige M. rechts am Tramzug vorbeifahren wollte. Mit einer Vollbremsung konnte er sein Fahrzeug ungefähr auf der Höhe der Hintertür des Anhängers anhalten.
B.- Der Polizeigerichtspräsident des Kantons Basel-Stadt verurteilte M. am 22. Juli 1980 wegen vorschriftswidrigen Motorfahrens gemäss Art. 33 Abs. 3 und Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von Fr. 120.-.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt setzte am 1. Oktober 1980 die Busse auf Fr. 80.- herab.
C.- M. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichtes sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen, eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie ihn freispreche.
Das Polizeidepartement des Kantons Basel-Stadt beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 38 Abs. 3 SVG wird die haltende Strassenbahn, wo eine Schutzinsel vorhanden ist, rechts überholt, sonst nur links, und nach Art. 25 Abs. 3 und 5 VRV haben bei Haltestellen ohne Schutzinsel, wo die Fahrgäste auf die Verkehrsseite aussteigen müssen, die auf der gleichen Strassenhälfte verkehrenden Fahrzeuge in einem Abstand von mindestens zwei Metern zu halten, bis die Fahrgäste die Fahrbahn freigegeben haben.
a) Bei der Haltestelle Tellplatz befindet sich eine Schutzinsel. Der Beschwerdeführer war daher grundsätzlich befugt, an einer bei der Insel haltenden Strassenbahn rechts vorbeizufahren. Darin wurde er durch die den Verkehr nach rechts leitende Sicherheitslinie sowie durch das Signal 2.34 bestärkt. Dass die Traminsel zu kurz war, um allen dem Tram entsteigenden Passagieren Schutz zu bieten, war für den Verkehrsteilnehmer nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) nicht auf den ersten Blick erkennbar. Das Appellationsgericht hat deshalb dem Beschwerdeführer mit Recht zugute gehalten, er habe aufgrund der örtlichen Verhältnisse und der Markierung und Signalisation zunächst davon ausgehen dürfen, er sei zur Weiterfahrt rechts am haltenden Tram und an der Schutzinsel vorbei berechtigt. Es weist in diesem Zusammenhang auch zutreffend darauf hin, dass das rechte Trottoir im fraglichen Bereich auf der ganzen Länge mit einem Geländer versehen ist, das ein- und aussteigenden Passagieren der Strassenbahn einen direkten Zugang zum Trottoir verunmöglicht.
Dennoch hält die Vorinstanz dafür, M. habe dem Verkehrsgeschehen, namentlich dem haltenden Tram, zu wenig Aufmerksamkeit geschenkt. Die gegen die Schutzinsel sich verengende, leicht nach recht abbiegende Fahrbahn, das Anhalten des Trams, die auf der Fahrbahn ein- und aussteigenden Trampassagiere und die beiden Fussgängerstreifen vor und im Bereich der Schutzinsel seien Anzeichen für die Gefährlichkeit der Situation gewesen, die für den Beschwerdeführer ohne weiteres erkennbar gewesen sei und ihn zu besonderer Vorsicht und zum Anhalten hinter dem Tram hätten veranlassen müssen. M. habe zwar nach dem Erfassen der Situation noch rechtzeitig und zweckmässig reagiert. Seine Fahrweise und die Vollbremsung hätten indessen zu einer Gefährdung der ein- und aussteigenden Passagiere geführt und zur Folge gehabt, dass sein Wagen entgegen Art. 25 Abs. 5 VRV nicht den vorgeschriebenen Abstand zum Tram eingehalten habe. M. habe deshalb gegen Art. 33 Abs. 3 SVG verstossen.
b) Die Argumentation der Vorinstanz beruht zum Teil auf einem Widerspruch. Einerseits werden die örtlichen Verhältnisse sowie die Markierung dafür angerufen, dass der Beschwerdeführer zur Annahme berechtigt war, er dürfe seine Fahrt rechts an Strassenbahn und Schutzinsel vorbei fortsetzen, und anderseits werden dieselben Elemente insoweit in gegenteiligem Sinn verwendet, als die Verengung und das leichte Abbiegen der Fahrbahn als Indizien für die erkennbare Gefährlichkeit der Situation herangezogen werden. Dabei wird verkannt, dass Verengung und Biegung der Fahrbahn im kritischen Bereich nicht durch die Schutzinsel, sondern durch die Markierung bewirkt wurden und dass das im Rahmen der örtlichen Verhältnisse bedeutsame Element des auf dem rechten Trottoir angebrachten Geländers dem Fahrzeugführer deutlich machte, dass auch Fahrgäste der Strassenbahn die Strasse nur über die Fussgängerstreifen zu betreten haben. Wegen des vor der fraglichen Stelle liegenden Fussgängerstreifens aber hätte der Beschwerdeführer seine Fahrweise nur ändern müssen, wenn erstellt wäre, dass auf ihm sich Fussgänger befanden oder im Begriffe waren, die Strasse zu überqueren.
Das ist jedoch nicht festgestellt noch wird dem Beschwerdeführer allgemein der Vorwurf gemacht, er sei im Hinblick auf diesen Fussgängerstreifen mit einer unangemessenen Geschwindigkeit gefahren. Der zweite Fussgängerstreifen aber befand sich viel weiter vorne und fällt hier nicht in Betracht.
Damit bleiben als Anzeichen für die Gefährlichkeit der Situation einzig das haltende Tram und die ein- und aussteigenden Fahrgäste. Dass Fahrgäste schon im Zeitpunkt der Anfahrt des Trams ausserhalb der Schutzinsel auf der Fahrbahn selber gewartet hätten, ist nicht festgestellt. Es kann sich also einzig um Passagiere handeln, die nach dem Anhalten der Strassenbahn sich von der Schutzinsel nach hinten begeben haben, um einzusteigen. Der früheste Zeitpunkt, von dem an der Beschwerdeführer mit einer Gefahrenlage rechnen musste, war also der Moment, in dem für ihn erkennbar wurde, dass der Anhänger des Trams entgegen seiner berechtigten Erwartung ausserhalb des Bereichs der Schutzinsel hielt und deshalb Passagiere gezwungen waren, unmittelbar auf die Fahrbahn auszusteigen oder von dieser aus einzusteigen. Ob M. bei seiner Geschwindigkeit und seinem Abstand auf das Tram (keines von beidem bezeichnet die Vorinstanz als an sich unangemessen) entsprechend Art. 25 Abs. 5 VRV noch mindestens zwei Meter hinter de Tram hätte anhalten können, ist bei Berücksichtigung der berichtigten Urteilsgrundlagen ungewiss. Dass er sich zu einer Vollbremsung gezwungen sah und sein Fahrzeug erst ungefähr bei der Hintertüre des Tramanhängers zum Stillstand bringen konnte, berechtigt allein nicht zum Schluss auf einen schuldhaften Verstoss gegen Art. 33 Abs. 3 SVG. Die objektive Gefährlichkeit einer mangelhaften Verkehrsanlage, die hier darin bestand, dass eine für kürzere Tramzüge berechnete Schutzinsel nach Inbetriebsetzung längerer Strassenbahnzüge beibehalten worden war, kann nicht dem Fahrzeuglenker zur Last gelegt werden, wenn er die Situation auch bei gebotener Aufmerksamkeit nicht so rechtzeitig erkennen kann, dass es ihm möglich ist, die einschlägigen Verkehrsregeln einzuhalten. Aus den von der Vorinstanz festgestellten Tatsachen ergibt sich somit nicht, dass der Beschwerdeführer schon früher hätte anhalten müssen, was Rückweisung zum Freispruch nach sich zieht. | de | Art. 33 Abs. 3, Art. 38 Abs. 3 SVG, Art. 25 Abs. 3 und 5 VRV. Kein Verschulden des Fahrzeugführers, der nicht in einem Abstand von mindestens 2 m hinter einem haltenden Tram anhält, wenn er nicht rechtzeitig erkennen kann, das das Tram entgegen seiner berechtigten Erwartung ausserhalb des Bereichs der Schutzinsel anhält. | de | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,273 | 107 IV 138 | 107 IV 138
Sachverhalt ab Seite 138
A.- M. fuhr am 18. August 1979 um 8.30 Uhr mit seinem Personenwagen in Basel durch die Güterstrasse gegen den Tellplatz. Er folgte mit ca. 40 km/h einem Tramzug. Dieser hielt bei der Haltestelle an der Einfahrt zum Platz links einer Schutzinsel an. Am Anfang der Insel steht das Signal 2.34 (Hindernis rechts umfahren), und die Güterstrasse hat unmittelbar vor der Insel eine Sicherheitslinie, die den Fahrzeugverkehr von den Tramschienen weg rechts an der Insel vorbeileitet. Da die Schutzinsel kürzer ist als die Tramzüge, müssen die den Anhänger durch die hintere Türe verlassenden Fahrgäste unmittelbar auf die Fahrbahn aussteigen. So war es auch, als der ortsunkundige M. rechts am Tramzug vorbeifahren wollte. Mit einer Vollbremsung konnte er sein Fahrzeug ungefähr auf der Höhe der Hintertür des Anhängers anhalten.
B.- Der Polizeigerichtspräsident des Kantons Basel-Stadt verurteilte M. am 22. Juli 1980 wegen vorschriftswidrigen Motorfahrens gemäss Art. 33 Abs. 3 und Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von Fr. 120.-.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt setzte am 1. Oktober 1980 die Busse auf Fr. 80.- herab.
C.- M. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichtes sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen, eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie ihn freispreche.
Das Polizeidepartement des Kantons Basel-Stadt beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 38 Abs. 3 SVG wird die haltende Strassenbahn, wo eine Schutzinsel vorhanden ist, rechts überholt, sonst nur links, und nach Art. 25 Abs. 3 und 5 VRV haben bei Haltestellen ohne Schutzinsel, wo die Fahrgäste auf die Verkehrsseite aussteigen müssen, die auf der gleichen Strassenhälfte verkehrenden Fahrzeuge in einem Abstand von mindestens zwei Metern zu halten, bis die Fahrgäste die Fahrbahn freigegeben haben.
a) Bei der Haltestelle Tellplatz befindet sich eine Schutzinsel. Der Beschwerdeführer war daher grundsätzlich befugt, an einer bei der Insel haltenden Strassenbahn rechts vorbeizufahren. Darin wurde er durch die den Verkehr nach rechts leitende Sicherheitslinie sowie durch das Signal 2.34 bestärkt. Dass die Traminsel zu kurz war, um allen dem Tram entsteigenden Passagieren Schutz zu bieten, war für den Verkehrsteilnehmer nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) nicht auf den ersten Blick erkennbar. Das Appellationsgericht hat deshalb dem Beschwerdeführer mit Recht zugute gehalten, er habe aufgrund der örtlichen Verhältnisse und der Markierung und Signalisation zunächst davon ausgehen dürfen, er sei zur Weiterfahrt rechts am haltenden Tram und an der Schutzinsel vorbei berechtigt. Es weist in diesem Zusammenhang auch zutreffend darauf hin, dass das rechte Trottoir im fraglichen Bereich auf der ganzen Länge mit einem Geländer versehen ist, das ein- und aussteigenden Passagieren der Strassenbahn einen direkten Zugang zum Trottoir verunmöglicht.
Dennoch hält die Vorinstanz dafür, M. habe dem Verkehrsgeschehen, namentlich dem haltenden Tram, zu wenig Aufmerksamkeit geschenkt. Die gegen die Schutzinsel sich verengende, leicht nach recht abbiegende Fahrbahn, das Anhalten des Trams, die auf der Fahrbahn ein- und aussteigenden Trampassagiere und die beiden Fussgängerstreifen vor und im Bereich der Schutzinsel seien Anzeichen für die Gefährlichkeit der Situation gewesen, die für den Beschwerdeführer ohne weiteres erkennbar gewesen sei und ihn zu besonderer Vorsicht und zum Anhalten hinter dem Tram hätten veranlassen müssen. M. habe zwar nach dem Erfassen der Situation noch rechtzeitig und zweckmässig reagiert. Seine Fahrweise und die Vollbremsung hätten indessen zu einer Gefährdung der ein- und aussteigenden Passagiere geführt und zur Folge gehabt, dass sein Wagen entgegen Art. 25 Abs. 5 VRV nicht den vorgeschriebenen Abstand zum Tram eingehalten habe. M. habe deshalb gegen Art. 33 Abs. 3 SVG verstossen.
b) Die Argumentation der Vorinstanz beruht zum Teil auf einem Widerspruch. Einerseits werden die örtlichen Verhältnisse sowie die Markierung dafür angerufen, dass der Beschwerdeführer zur Annahme berechtigt war, er dürfe seine Fahrt rechts an Strassenbahn und Schutzinsel vorbei fortsetzen, und anderseits werden dieselben Elemente insoweit in gegenteiligem Sinn verwendet, als die Verengung und das leichte Abbiegen der Fahrbahn als Indizien für die erkennbare Gefährlichkeit der Situation herangezogen werden. Dabei wird verkannt, dass Verengung und Biegung der Fahrbahn im kritischen Bereich nicht durch die Schutzinsel, sondern durch die Markierung bewirkt wurden und dass das im Rahmen der örtlichen Verhältnisse bedeutsame Element des auf dem rechten Trottoir angebrachten Geländers dem Fahrzeugführer deutlich machte, dass auch Fahrgäste der Strassenbahn die Strasse nur über die Fussgängerstreifen zu betreten haben. Wegen des vor der fraglichen Stelle liegenden Fussgängerstreifens aber hätte der Beschwerdeführer seine Fahrweise nur ändern müssen, wenn erstellt wäre, dass auf ihm sich Fussgänger befanden oder im Begriffe waren, die Strasse zu überqueren.
Das ist jedoch nicht festgestellt noch wird dem Beschwerdeführer allgemein der Vorwurf gemacht, er sei im Hinblick auf diesen Fussgängerstreifen mit einer unangemessenen Geschwindigkeit gefahren. Der zweite Fussgängerstreifen aber befand sich viel weiter vorne und fällt hier nicht in Betracht.
Damit bleiben als Anzeichen für die Gefährlichkeit der Situation einzig das haltende Tram und die ein- und aussteigenden Fahrgäste. Dass Fahrgäste schon im Zeitpunkt der Anfahrt des Trams ausserhalb der Schutzinsel auf der Fahrbahn selber gewartet hätten, ist nicht festgestellt. Es kann sich also einzig um Passagiere handeln, die nach dem Anhalten der Strassenbahn sich von der Schutzinsel nach hinten begeben haben, um einzusteigen. Der früheste Zeitpunkt, von dem an der Beschwerdeführer mit einer Gefahrenlage rechnen musste, war also der Moment, in dem für ihn erkennbar wurde, dass der Anhänger des Trams entgegen seiner berechtigten Erwartung ausserhalb des Bereichs der Schutzinsel hielt und deshalb Passagiere gezwungen waren, unmittelbar auf die Fahrbahn auszusteigen oder von dieser aus einzusteigen. Ob M. bei seiner Geschwindigkeit und seinem Abstand auf das Tram (keines von beidem bezeichnet die Vorinstanz als an sich unangemessen) entsprechend Art. 25 Abs. 5 VRV noch mindestens zwei Meter hinter de Tram hätte anhalten können, ist bei Berücksichtigung der berichtigten Urteilsgrundlagen ungewiss. Dass er sich zu einer Vollbremsung gezwungen sah und sein Fahrzeug erst ungefähr bei der Hintertüre des Tramanhängers zum Stillstand bringen konnte, berechtigt allein nicht zum Schluss auf einen schuldhaften Verstoss gegen Art. 33 Abs. 3 SVG. Die objektive Gefährlichkeit einer mangelhaften Verkehrsanlage, die hier darin bestand, dass eine für kürzere Tramzüge berechnete Schutzinsel nach Inbetriebsetzung längerer Strassenbahnzüge beibehalten worden war, kann nicht dem Fahrzeuglenker zur Last gelegt werden, wenn er die Situation auch bei gebotener Aufmerksamkeit nicht so rechtzeitig erkennen kann, dass es ihm möglich ist, die einschlägigen Verkehrsregeln einzuhalten. Aus den von der Vorinstanz festgestellten Tatsachen ergibt sich somit nicht, dass der Beschwerdeführer schon früher hätte anhalten müssen, was Rückweisung zum Freispruch nach sich zieht. | de | Art. 33 al. 3, art. 38 al. 3 LCR; art. 25 al. 3 et 5 OCR. Le conducteur qui ne laisse pas un espace de 2 m au moins alors qu'il attend derrière un tramway ne commet aucune faute, s'il ne lui était pas possible de reconnaître à temps que, contrairement à ce que l'on peut légitimement attendre, le tramway n'allait pas s'arrêter à côté du refuge, mais en dehors de celui-ci. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,274 | 107 IV 138 | 107 IV 138
Sachverhalt ab Seite 138
A.- M. fuhr am 18. August 1979 um 8.30 Uhr mit seinem Personenwagen in Basel durch die Güterstrasse gegen den Tellplatz. Er folgte mit ca. 40 km/h einem Tramzug. Dieser hielt bei der Haltestelle an der Einfahrt zum Platz links einer Schutzinsel an. Am Anfang der Insel steht das Signal 2.34 (Hindernis rechts umfahren), und die Güterstrasse hat unmittelbar vor der Insel eine Sicherheitslinie, die den Fahrzeugverkehr von den Tramschienen weg rechts an der Insel vorbeileitet. Da die Schutzinsel kürzer ist als die Tramzüge, müssen die den Anhänger durch die hintere Türe verlassenden Fahrgäste unmittelbar auf die Fahrbahn aussteigen. So war es auch, als der ortsunkundige M. rechts am Tramzug vorbeifahren wollte. Mit einer Vollbremsung konnte er sein Fahrzeug ungefähr auf der Höhe der Hintertür des Anhängers anhalten.
B.- Der Polizeigerichtspräsident des Kantons Basel-Stadt verurteilte M. am 22. Juli 1980 wegen vorschriftswidrigen Motorfahrens gemäss Art. 33 Abs. 3 und Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von Fr. 120.-.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt setzte am 1. Oktober 1980 die Busse auf Fr. 80.- herab.
C.- M. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichtes sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen, eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie ihn freispreche.
Das Polizeidepartement des Kantons Basel-Stadt beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 38 Abs. 3 SVG wird die haltende Strassenbahn, wo eine Schutzinsel vorhanden ist, rechts überholt, sonst nur links, und nach Art. 25 Abs. 3 und 5 VRV haben bei Haltestellen ohne Schutzinsel, wo die Fahrgäste auf die Verkehrsseite aussteigen müssen, die auf der gleichen Strassenhälfte verkehrenden Fahrzeuge in einem Abstand von mindestens zwei Metern zu halten, bis die Fahrgäste die Fahrbahn freigegeben haben.
a) Bei der Haltestelle Tellplatz befindet sich eine Schutzinsel. Der Beschwerdeführer war daher grundsätzlich befugt, an einer bei der Insel haltenden Strassenbahn rechts vorbeizufahren. Darin wurde er durch die den Verkehr nach rechts leitende Sicherheitslinie sowie durch das Signal 2.34 bestärkt. Dass die Traminsel zu kurz war, um allen dem Tram entsteigenden Passagieren Schutz zu bieten, war für den Verkehrsteilnehmer nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) nicht auf den ersten Blick erkennbar. Das Appellationsgericht hat deshalb dem Beschwerdeführer mit Recht zugute gehalten, er habe aufgrund der örtlichen Verhältnisse und der Markierung und Signalisation zunächst davon ausgehen dürfen, er sei zur Weiterfahrt rechts am haltenden Tram und an der Schutzinsel vorbei berechtigt. Es weist in diesem Zusammenhang auch zutreffend darauf hin, dass das rechte Trottoir im fraglichen Bereich auf der ganzen Länge mit einem Geländer versehen ist, das ein- und aussteigenden Passagieren der Strassenbahn einen direkten Zugang zum Trottoir verunmöglicht.
Dennoch hält die Vorinstanz dafür, M. habe dem Verkehrsgeschehen, namentlich dem haltenden Tram, zu wenig Aufmerksamkeit geschenkt. Die gegen die Schutzinsel sich verengende, leicht nach recht abbiegende Fahrbahn, das Anhalten des Trams, die auf der Fahrbahn ein- und aussteigenden Trampassagiere und die beiden Fussgängerstreifen vor und im Bereich der Schutzinsel seien Anzeichen für die Gefährlichkeit der Situation gewesen, die für den Beschwerdeführer ohne weiteres erkennbar gewesen sei und ihn zu besonderer Vorsicht und zum Anhalten hinter dem Tram hätten veranlassen müssen. M. habe zwar nach dem Erfassen der Situation noch rechtzeitig und zweckmässig reagiert. Seine Fahrweise und die Vollbremsung hätten indessen zu einer Gefährdung der ein- und aussteigenden Passagiere geführt und zur Folge gehabt, dass sein Wagen entgegen Art. 25 Abs. 5 VRV nicht den vorgeschriebenen Abstand zum Tram eingehalten habe. M. habe deshalb gegen Art. 33 Abs. 3 SVG verstossen.
b) Die Argumentation der Vorinstanz beruht zum Teil auf einem Widerspruch. Einerseits werden die örtlichen Verhältnisse sowie die Markierung dafür angerufen, dass der Beschwerdeführer zur Annahme berechtigt war, er dürfe seine Fahrt rechts an Strassenbahn und Schutzinsel vorbei fortsetzen, und anderseits werden dieselben Elemente insoweit in gegenteiligem Sinn verwendet, als die Verengung und das leichte Abbiegen der Fahrbahn als Indizien für die erkennbare Gefährlichkeit der Situation herangezogen werden. Dabei wird verkannt, dass Verengung und Biegung der Fahrbahn im kritischen Bereich nicht durch die Schutzinsel, sondern durch die Markierung bewirkt wurden und dass das im Rahmen der örtlichen Verhältnisse bedeutsame Element des auf dem rechten Trottoir angebrachten Geländers dem Fahrzeugführer deutlich machte, dass auch Fahrgäste der Strassenbahn die Strasse nur über die Fussgängerstreifen zu betreten haben. Wegen des vor der fraglichen Stelle liegenden Fussgängerstreifens aber hätte der Beschwerdeführer seine Fahrweise nur ändern müssen, wenn erstellt wäre, dass auf ihm sich Fussgänger befanden oder im Begriffe waren, die Strasse zu überqueren.
Das ist jedoch nicht festgestellt noch wird dem Beschwerdeführer allgemein der Vorwurf gemacht, er sei im Hinblick auf diesen Fussgängerstreifen mit einer unangemessenen Geschwindigkeit gefahren. Der zweite Fussgängerstreifen aber befand sich viel weiter vorne und fällt hier nicht in Betracht.
Damit bleiben als Anzeichen für die Gefährlichkeit der Situation einzig das haltende Tram und die ein- und aussteigenden Fahrgäste. Dass Fahrgäste schon im Zeitpunkt der Anfahrt des Trams ausserhalb der Schutzinsel auf der Fahrbahn selber gewartet hätten, ist nicht festgestellt. Es kann sich also einzig um Passagiere handeln, die nach dem Anhalten der Strassenbahn sich von der Schutzinsel nach hinten begeben haben, um einzusteigen. Der früheste Zeitpunkt, von dem an der Beschwerdeführer mit einer Gefahrenlage rechnen musste, war also der Moment, in dem für ihn erkennbar wurde, dass der Anhänger des Trams entgegen seiner berechtigten Erwartung ausserhalb des Bereichs der Schutzinsel hielt und deshalb Passagiere gezwungen waren, unmittelbar auf die Fahrbahn auszusteigen oder von dieser aus einzusteigen. Ob M. bei seiner Geschwindigkeit und seinem Abstand auf das Tram (keines von beidem bezeichnet die Vorinstanz als an sich unangemessen) entsprechend Art. 25 Abs. 5 VRV noch mindestens zwei Meter hinter de Tram hätte anhalten können, ist bei Berücksichtigung der berichtigten Urteilsgrundlagen ungewiss. Dass er sich zu einer Vollbremsung gezwungen sah und sein Fahrzeug erst ungefähr bei der Hintertüre des Tramanhängers zum Stillstand bringen konnte, berechtigt allein nicht zum Schluss auf einen schuldhaften Verstoss gegen Art. 33 Abs. 3 SVG. Die objektive Gefährlichkeit einer mangelhaften Verkehrsanlage, die hier darin bestand, dass eine für kürzere Tramzüge berechnete Schutzinsel nach Inbetriebsetzung längerer Strassenbahnzüge beibehalten worden war, kann nicht dem Fahrzeuglenker zur Last gelegt werden, wenn er die Situation auch bei gebotener Aufmerksamkeit nicht so rechtzeitig erkennen kann, dass es ihm möglich ist, die einschlägigen Verkehrsregeln einzuhalten. Aus den von der Vorinstanz festgestellten Tatsachen ergibt sich somit nicht, dass der Beschwerdeführer schon früher hätte anhalten müssen, was Rückweisung zum Freispruch nach sich zieht. | de | Art. 33 cpv. 3, art. 38 cpv. 3 LCS; art. 25 cpv. 3 et 5 ONCS. Non commette alcuna negligenza il conducente che non lascia una distanza di almeno 2 metri da un tram fermo, quando non gli sia stato possibile di rendersi conto tempestivamente che il tram, contrariamente a quanto egli poteva legittimamente attendersi, non si sarebbe fermato nell'ambito della banchina, bensì al di fuori di esso. | it | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,275 | 107 IV 142 | 107 IV 142
Sachverhalt ab Seite 142
A.- In der Nacht vom 13./14. Januar 1980 nahm Frau F. aus einem öffentlichen Veloständer ein fremdes Fahrrad, um es für eine Fahrt in der Stadt Basel zu benützen. Sie wurde in der Folge von der Polizei angehalten. Es stellte sich heraus, dass das Fahrrad dem rechtmässigen Besitzer schon am 11. Dezember 1979 abhanden gekommen war.
B.- Das Strafverfahren wegen Entwendung eines Fahrrades zum Gebrauch führte in erster Instanz zur Verurteilung. Das Appellationsgericht hat Frau F. aus rechtlichen Gründen von der Verzeigung der Entwendung eines Fahrrades gemäss Art. 94 Ziff. 3 SVG freigesprochen.
C.- Gegen diesen Freispruch führt die Staatsanwaltschaft Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die angefochtene Freisprechung sei aufzuheben und die Sache sei zur Verurteilung gemäss Art. 94 Ziff. 3 SVG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Das Appellationsgericht beantragt unter Hinweis auf das motivierte Urteil vom 10. Juni 1981 Abweisung der Beschwerde. In gleichem Sinne lässt sich die Beschwerdegegnerin vernehmen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass das fremde Fahrrad, welches Frau F. in der Nacht vom 13./14. Januar 1981 aus dem Veloständer nahm und benützte, bereits am 11. Dezember 1979 dem Eigentümer von einem Unbekannten weggenommen worden war. Der Eigentümer hat den Velodiebstahl am 19. Dezember 1979 der Polizei gemeldet.
2. a) Nach Lehre und Rechtsprechung bedeutet "entwenden" in Art. 94 Ziff. 1 und 3 SVG Bruch fremden und Begründung eigenen Gewahrsams am Fahrzeug (SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr, S. 239/247; SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht 1968-1972, S. 185; vgl. BGE 101 IV 35). Ein Fahrzeug, an welchem kein Gewahrsam besteht, kann somit nicht im Sinne von Art. 94 Ziff. 1 und 3 SVG entwendet werden; so fällt etwa die Benützung eines Fahrrades, an welchem der ursprüngliche Besitzer die tatsächliche Herrschaft aufgegeben hat, nicht unter Art. 94 Ziff. 3 SVG.
b) Das Appellationsgericht kam im vorliegenden Fall zum Schluss, die Beschwerdegegnerin habe zwar subjektiv angenommen, es bestehe am Fahrrad ein Gewahrsamsverhältnis, und sie sei gewillt gewesen, diesen Gewahrsam durch die Wegnahme zu brechen, doch objektiv habe ihre Handlung nicht den Bruch fremden Gewahrsams zur Folge gehabt. Der Gewahrsam des rechtmässigen Eigentümers sei schon im Dezember durch einen unbekannten Täter aufgehoben worden. Dass im Zeitpunkt der Benützung durch Frau F. ein neuer Gewahrsam am Fahrrad bestanden habe - etwa der Gewahrsam dessen, der das Velo im Dezember wegnahm -, ergebe sich aus den Akten nicht. Eine Bestrafung wegen untauglichen Versuchs falle ausser Betracht, da es sich nur um einen Übertretungstatbestand handle und eine besondere gesetzliche Vorschrift über die Versuchsbestrafung fehle (Art. 104 Abs. 1 StGB).
c) Gegen diese Argumentation erhebt die Staatsanwaltschaft den Einwand, da es um eine Bestimmung des SVG gehe, die der Sicherheit im Strassenverkehr diene, könne man sich fragen, ob der Gewahrsam hier nicht eine untergeordnete Rolle spiele.
Wenn auch bei den Motorfahrzeugen die Pönalisierung der Entwendung zum Gebrauch im SVG auf Überlegungen der Verkehrssicherheit zurückzuführen sein mag (SCHULTZ, Strafbestimmungen S. 237), so spielt dieser Gesichtspunkt sicher bei der Entwendung von Fahrrädern zum Gebrauch keine massgebende Rolle. In der Beschwerde wird übrigens nicht dargetan, wie der Begriff der Entwendung ohne entscheidende Bezugnahme auf den Gewahrsam sinnvoll auszulegen wäre.
Vom Standpunkt des Schuldstrafrechts aus ist es nicht ganz befriedigend, dass der Täter, der ein Fahrrad wegnimmt, das zufälligerweise bereits entwendet wurde und an dem niemand mehr Gewahrsam hat, aus objektiven Gründen der Bestrafung entgeht.
Dies beruht aber auf dem vom Gesetzgeber getroffenen Verzicht auf die Bestrafung des untauglichen Versuchs bei blossen Übertretungen. Es ist nicht Sache des Richters, diese Regelung durch die Auslegung des Straftatbestandes zu korrigieren.
Die praktische Erwägung, dem Entwender sollte die kaum widerlegbare Schutzbehauptung nichts nützen, er habe das Fahrrad nicht an dem vom Eigentümer bezeichneten Abstellort genommen, sondern anderswo, es sei also bereits gestohlen bzw. entwendet gewesen, zeigt zwar einen praktischen Nachteil der geltenden Regelung, ist aber nicht geeignet, eine andere Interpretation von Art. 94 SVG zu begründen. Dass der "Zweittäter", der ein bereits entwendetes Fahrrad benützt, durch sein Verhalten manchmal dazu beiträgt, den durch die erste Wegnahme verursachten rechtswidrigen Zustand zu verlängern, ist ein rechtspolitisches Argument für seine Bestrafung, bildet aber keine Grundlage, um de lege lata Entwendung auch anzunehmen, wenn kein Gewahrsam an der Sache besteht.
d) Der Einwand schliesslich, wer eine gestohlene Sache dem Dieb wegnehme, breche Gewahrsam, ist im vorliegenden Fall von vornherein unbehelflich und braucht daher nicht weiter geprüft zu werden; denn nach der für den Kassationshof verbindlichen Feststellung der Vorinstanz fehlten Anhaltspunkte dafür, dass irgendjemand - der Dieb oder ein späterer "Erwerber" - am Fahrrad Gewahrsam hatte, als die Wegnahme durch die Beschwerdegegnerin erfolgte. Bei dieser Beweislage ging das Appellationsgericht in vertretbarer Weise zu Gunsten der Verzeigten davon aus, das Fahrrad sei ohne Herrschaftswillen des Ersttäters oder eines "Nachfolgers" stehen gelassen worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 94 Ziff. 3 SVG. Entwendung eines Fahrrads zum Gebrauch. Ein Fahrrad, an dem kein Gewahrsam besteht, kann nicht im Sinne von Art. 94 Ziff. 3 SVG entwendet werden (E. 2a und c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,276 | 107 IV 142 | 107 IV 142
Sachverhalt ab Seite 142
A.- In der Nacht vom 13./14. Januar 1980 nahm Frau F. aus einem öffentlichen Veloständer ein fremdes Fahrrad, um es für eine Fahrt in der Stadt Basel zu benützen. Sie wurde in der Folge von der Polizei angehalten. Es stellte sich heraus, dass das Fahrrad dem rechtmässigen Besitzer schon am 11. Dezember 1979 abhanden gekommen war.
B.- Das Strafverfahren wegen Entwendung eines Fahrrades zum Gebrauch führte in erster Instanz zur Verurteilung. Das Appellationsgericht hat Frau F. aus rechtlichen Gründen von der Verzeigung der Entwendung eines Fahrrades gemäss Art. 94 Ziff. 3 SVG freigesprochen.
C.- Gegen diesen Freispruch führt die Staatsanwaltschaft Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die angefochtene Freisprechung sei aufzuheben und die Sache sei zur Verurteilung gemäss Art. 94 Ziff. 3 SVG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Das Appellationsgericht beantragt unter Hinweis auf das motivierte Urteil vom 10. Juni 1981 Abweisung der Beschwerde. In gleichem Sinne lässt sich die Beschwerdegegnerin vernehmen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass das fremde Fahrrad, welches Frau F. in der Nacht vom 13./14. Januar 1981 aus dem Veloständer nahm und benützte, bereits am 11. Dezember 1979 dem Eigentümer von einem Unbekannten weggenommen worden war. Der Eigentümer hat den Velodiebstahl am 19. Dezember 1979 der Polizei gemeldet.
2. a) Nach Lehre und Rechtsprechung bedeutet "entwenden" in Art. 94 Ziff. 1 und 3 SVG Bruch fremden und Begründung eigenen Gewahrsams am Fahrzeug (SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr, S. 239/247; SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht 1968-1972, S. 185; vgl. BGE 101 IV 35). Ein Fahrzeug, an welchem kein Gewahrsam besteht, kann somit nicht im Sinne von Art. 94 Ziff. 1 und 3 SVG entwendet werden; so fällt etwa die Benützung eines Fahrrades, an welchem der ursprüngliche Besitzer die tatsächliche Herrschaft aufgegeben hat, nicht unter Art. 94 Ziff. 3 SVG.
b) Das Appellationsgericht kam im vorliegenden Fall zum Schluss, die Beschwerdegegnerin habe zwar subjektiv angenommen, es bestehe am Fahrrad ein Gewahrsamsverhältnis, und sie sei gewillt gewesen, diesen Gewahrsam durch die Wegnahme zu brechen, doch objektiv habe ihre Handlung nicht den Bruch fremden Gewahrsams zur Folge gehabt. Der Gewahrsam des rechtmässigen Eigentümers sei schon im Dezember durch einen unbekannten Täter aufgehoben worden. Dass im Zeitpunkt der Benützung durch Frau F. ein neuer Gewahrsam am Fahrrad bestanden habe - etwa der Gewahrsam dessen, der das Velo im Dezember wegnahm -, ergebe sich aus den Akten nicht. Eine Bestrafung wegen untauglichen Versuchs falle ausser Betracht, da es sich nur um einen Übertretungstatbestand handle und eine besondere gesetzliche Vorschrift über die Versuchsbestrafung fehle (Art. 104 Abs. 1 StGB).
c) Gegen diese Argumentation erhebt die Staatsanwaltschaft den Einwand, da es um eine Bestimmung des SVG gehe, die der Sicherheit im Strassenverkehr diene, könne man sich fragen, ob der Gewahrsam hier nicht eine untergeordnete Rolle spiele.
Wenn auch bei den Motorfahrzeugen die Pönalisierung der Entwendung zum Gebrauch im SVG auf Überlegungen der Verkehrssicherheit zurückzuführen sein mag (SCHULTZ, Strafbestimmungen S. 237), so spielt dieser Gesichtspunkt sicher bei der Entwendung von Fahrrädern zum Gebrauch keine massgebende Rolle. In der Beschwerde wird übrigens nicht dargetan, wie der Begriff der Entwendung ohne entscheidende Bezugnahme auf den Gewahrsam sinnvoll auszulegen wäre.
Vom Standpunkt des Schuldstrafrechts aus ist es nicht ganz befriedigend, dass der Täter, der ein Fahrrad wegnimmt, das zufälligerweise bereits entwendet wurde und an dem niemand mehr Gewahrsam hat, aus objektiven Gründen der Bestrafung entgeht.
Dies beruht aber auf dem vom Gesetzgeber getroffenen Verzicht auf die Bestrafung des untauglichen Versuchs bei blossen Übertretungen. Es ist nicht Sache des Richters, diese Regelung durch die Auslegung des Straftatbestandes zu korrigieren.
Die praktische Erwägung, dem Entwender sollte die kaum widerlegbare Schutzbehauptung nichts nützen, er habe das Fahrrad nicht an dem vom Eigentümer bezeichneten Abstellort genommen, sondern anderswo, es sei also bereits gestohlen bzw. entwendet gewesen, zeigt zwar einen praktischen Nachteil der geltenden Regelung, ist aber nicht geeignet, eine andere Interpretation von Art. 94 SVG zu begründen. Dass der "Zweittäter", der ein bereits entwendetes Fahrrad benützt, durch sein Verhalten manchmal dazu beiträgt, den durch die erste Wegnahme verursachten rechtswidrigen Zustand zu verlängern, ist ein rechtspolitisches Argument für seine Bestrafung, bildet aber keine Grundlage, um de lege lata Entwendung auch anzunehmen, wenn kein Gewahrsam an der Sache besteht.
d) Der Einwand schliesslich, wer eine gestohlene Sache dem Dieb wegnehme, breche Gewahrsam, ist im vorliegenden Fall von vornherein unbehelflich und braucht daher nicht weiter geprüft zu werden; denn nach der für den Kassationshof verbindlichen Feststellung der Vorinstanz fehlten Anhaltspunkte dafür, dass irgendjemand - der Dieb oder ein späterer "Erwerber" - am Fahrrad Gewahrsam hatte, als die Wegnahme durch die Beschwerdegegnerin erfolgte. Bei dieser Beweislage ging das Appellationsgericht in vertretbarer Weise zu Gunsten der Verzeigten davon aus, das Fahrrad sei ohne Herrschaftswillen des Ersttäters oder eines "Nachfolgers" stehen gelassen worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 94 ch. 3 LCR. Soustraction d'un cycle dans le dessein d'en faire usage. Un cycle sur lequel personne n'exerce sa maîtrise ne peut être soustrait au sens de l'art. 94 ch. 3 LCR (consid. 2 litt. a et c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,277 | 107 IV 142 | 107 IV 142
Sachverhalt ab Seite 142
A.- In der Nacht vom 13./14. Januar 1980 nahm Frau F. aus einem öffentlichen Veloständer ein fremdes Fahrrad, um es für eine Fahrt in der Stadt Basel zu benützen. Sie wurde in der Folge von der Polizei angehalten. Es stellte sich heraus, dass das Fahrrad dem rechtmässigen Besitzer schon am 11. Dezember 1979 abhanden gekommen war.
B.- Das Strafverfahren wegen Entwendung eines Fahrrades zum Gebrauch führte in erster Instanz zur Verurteilung. Das Appellationsgericht hat Frau F. aus rechtlichen Gründen von der Verzeigung der Entwendung eines Fahrrades gemäss Art. 94 Ziff. 3 SVG freigesprochen.
C.- Gegen diesen Freispruch führt die Staatsanwaltschaft Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die angefochtene Freisprechung sei aufzuheben und die Sache sei zur Verurteilung gemäss Art. 94 Ziff. 3 SVG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Das Appellationsgericht beantragt unter Hinweis auf das motivierte Urteil vom 10. Juni 1981 Abweisung der Beschwerde. In gleichem Sinne lässt sich die Beschwerdegegnerin vernehmen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass das fremde Fahrrad, welches Frau F. in der Nacht vom 13./14. Januar 1981 aus dem Veloständer nahm und benützte, bereits am 11. Dezember 1979 dem Eigentümer von einem Unbekannten weggenommen worden war. Der Eigentümer hat den Velodiebstahl am 19. Dezember 1979 der Polizei gemeldet.
2. a) Nach Lehre und Rechtsprechung bedeutet "entwenden" in Art. 94 Ziff. 1 und 3 SVG Bruch fremden und Begründung eigenen Gewahrsams am Fahrzeug (SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr, S. 239/247; SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht 1968-1972, S. 185; vgl. BGE 101 IV 35). Ein Fahrzeug, an welchem kein Gewahrsam besteht, kann somit nicht im Sinne von Art. 94 Ziff. 1 und 3 SVG entwendet werden; so fällt etwa die Benützung eines Fahrrades, an welchem der ursprüngliche Besitzer die tatsächliche Herrschaft aufgegeben hat, nicht unter Art. 94 Ziff. 3 SVG.
b) Das Appellationsgericht kam im vorliegenden Fall zum Schluss, die Beschwerdegegnerin habe zwar subjektiv angenommen, es bestehe am Fahrrad ein Gewahrsamsverhältnis, und sie sei gewillt gewesen, diesen Gewahrsam durch die Wegnahme zu brechen, doch objektiv habe ihre Handlung nicht den Bruch fremden Gewahrsams zur Folge gehabt. Der Gewahrsam des rechtmässigen Eigentümers sei schon im Dezember durch einen unbekannten Täter aufgehoben worden. Dass im Zeitpunkt der Benützung durch Frau F. ein neuer Gewahrsam am Fahrrad bestanden habe - etwa der Gewahrsam dessen, der das Velo im Dezember wegnahm -, ergebe sich aus den Akten nicht. Eine Bestrafung wegen untauglichen Versuchs falle ausser Betracht, da es sich nur um einen Übertretungstatbestand handle und eine besondere gesetzliche Vorschrift über die Versuchsbestrafung fehle (Art. 104 Abs. 1 StGB).
c) Gegen diese Argumentation erhebt die Staatsanwaltschaft den Einwand, da es um eine Bestimmung des SVG gehe, die der Sicherheit im Strassenverkehr diene, könne man sich fragen, ob der Gewahrsam hier nicht eine untergeordnete Rolle spiele.
Wenn auch bei den Motorfahrzeugen die Pönalisierung der Entwendung zum Gebrauch im SVG auf Überlegungen der Verkehrssicherheit zurückzuführen sein mag (SCHULTZ, Strafbestimmungen S. 237), so spielt dieser Gesichtspunkt sicher bei der Entwendung von Fahrrädern zum Gebrauch keine massgebende Rolle. In der Beschwerde wird übrigens nicht dargetan, wie der Begriff der Entwendung ohne entscheidende Bezugnahme auf den Gewahrsam sinnvoll auszulegen wäre.
Vom Standpunkt des Schuldstrafrechts aus ist es nicht ganz befriedigend, dass der Täter, der ein Fahrrad wegnimmt, das zufälligerweise bereits entwendet wurde und an dem niemand mehr Gewahrsam hat, aus objektiven Gründen der Bestrafung entgeht.
Dies beruht aber auf dem vom Gesetzgeber getroffenen Verzicht auf die Bestrafung des untauglichen Versuchs bei blossen Übertretungen. Es ist nicht Sache des Richters, diese Regelung durch die Auslegung des Straftatbestandes zu korrigieren.
Die praktische Erwägung, dem Entwender sollte die kaum widerlegbare Schutzbehauptung nichts nützen, er habe das Fahrrad nicht an dem vom Eigentümer bezeichneten Abstellort genommen, sondern anderswo, es sei also bereits gestohlen bzw. entwendet gewesen, zeigt zwar einen praktischen Nachteil der geltenden Regelung, ist aber nicht geeignet, eine andere Interpretation von Art. 94 SVG zu begründen. Dass der "Zweittäter", der ein bereits entwendetes Fahrrad benützt, durch sein Verhalten manchmal dazu beiträgt, den durch die erste Wegnahme verursachten rechtswidrigen Zustand zu verlängern, ist ein rechtspolitisches Argument für seine Bestrafung, bildet aber keine Grundlage, um de lege lata Entwendung auch anzunehmen, wenn kein Gewahrsam an der Sache besteht.
d) Der Einwand schliesslich, wer eine gestohlene Sache dem Dieb wegnehme, breche Gewahrsam, ist im vorliegenden Fall von vornherein unbehelflich und braucht daher nicht weiter geprüft zu werden; denn nach der für den Kassationshof verbindlichen Feststellung der Vorinstanz fehlten Anhaltspunkte dafür, dass irgendjemand - der Dieb oder ein späterer "Erwerber" - am Fahrrad Gewahrsam hatte, als die Wegnahme durch die Beschwerdegegnerin erfolgte. Bei dieser Beweislage ging das Appellationsgericht in vertretbarer Weise zu Gunsten der Verzeigten davon aus, das Fahrrad sei ohne Herrschaftswillen des Ersttäters oder eines "Nachfolgers" stehen gelassen worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 94 n. 3 LCS. Sottrazione di un velocipede per farne uso. Una bicicletta sulla quale nessuno esercita un potere fattuale di disposizione non può essere sottratta ai sensi dell'art. 94 n. 3 LCS (consid. 2a, c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,278 | 107 IV 144 | 107 IV 144
Erwägungen ab Seite 145
Aus den Erwägungen:
...
2. Gemäss Art. 141 Abs. 2 VZV hat die Blutanalyse nach zwei grundlegend verschiedenen Methoden zu erfolgen. Diese Regelung war seinerzeit durch den Bundesratsbeschluss über die Feststellung der Angetrunkenheit von Strassenbenützern vom 14. Februar 1968 eingeführt (Sammlung der Eidg. Gesetze 1968 S. 245) und später in die VZV übernommen worden. Sie richtete sich gegen die frühere Praxis, die Blutuntersuchungen nach den Messverfahren der Interferometrie und der Titration vorzunehmen, die beide auf der Destillation des Blutes beruhten, so dass ein Fehler im Destillationsverfahren sich in beiden Messverfahren auswirke. Das Gerichtlich-Medizinische Institut der Universität Zürich ging deshalb zusammen mit anderen schweizerischen Instituten, welche ebenfalls Blutanalysen durchführen, dazu über, den Blutalkohol einerseits mittels des adsorptions-chromatographischen und anderseits mittels des verteilungs-chromatographischen Trennverfahrens zu bestimmen. Diese beiden Methoden wurden auch im vorliegenden Fall angewendet. Der Beschwerdeführer behauptet, beide Methoden arbeiteten mit einer Vergasung und seien demzufolge nicht grundlegend verschieden. Dieser Einwand schlägt indessen nicht durch.
Die beiden genannten Methoden unterscheiden sich sowohl durch die Verschiedenheit der Trenngeschehen wie auch durch weitere Faktoren, namentlich die Vorbereitung der eingewogenen Blutaliquote und deren Übertragung auf das Trenngerät. Mit der einen Methode wird die verdünnte Blutlösung direkt analysiert, mit der andern dagegen der mit der Blutlösung im Gleichgewicht stehende Dampfraum. Als Zusatz zur Messung der erfassten Alkoholmenge verwendet die adsorptions-chromatographische Methode Acetonitril, die verteilungs-chromatographische Methode Dioxan. Dadurch wird bewirkt, dass ein allfälliger Fehler bei der ersten Operation, der sogenannten Einwaage, nicht beide Ergebnisse gleichmässig verfälschen kann. Da die Trenngeschehen verschiedenartig sind, kann eine allfällige Fremdkomponente zudem nicht beide analysenwerte gleichzeitig verfälschen.
Die adsorptions-chromatographische und die verteilungs-chromatographische Methode verhindern also, dass ein allfälliger Fehler in einer ersten Operation der Blutuntersuchung sich gleichmässig auf die Ergebnisse beider Methoden auswirkt. Sie erreichen somit das vom Gesetzgeber angestrebte Ziel und können deshalb, trotz der gleichen Bezeichnung als "chromatographische", als zwei grundlegend verschiedene Methoden im Sinne von Art. 141 Abs. 2 VZV betrachtet werden. Das Bundesamt für Polizeiwesen stellte denn auch bereits im Jahre 1968 aufgrund einer Prüfung fest, dass die beiden Methoden Art. 4 des Bundesratsbeschlusses vom 14. Februar 1968 entsprechen. Dann aber entsprechen sie auch Art. 141 Abs. 2 VZV, der die Regelung des früheren Bundesratsbeschlusses unverändert übernahm. Die Beschwerde ist deshalb als unbegründet abzuweisen. | de | Art. 141 Abs. 2 VZV. Die adsorptions-chromatographische und die verteilungs-chromatographische Methode sind zwei grundlegend verschiedene Methoden der Blutanalyse. | de | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-144%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,279 | 107 IV 144 | 107 IV 144
Erwägungen ab Seite 145
Aus den Erwägungen:
...
2. Gemäss Art. 141 Abs. 2 VZV hat die Blutanalyse nach zwei grundlegend verschiedenen Methoden zu erfolgen. Diese Regelung war seinerzeit durch den Bundesratsbeschluss über die Feststellung der Angetrunkenheit von Strassenbenützern vom 14. Februar 1968 eingeführt (Sammlung der Eidg. Gesetze 1968 S. 245) und später in die VZV übernommen worden. Sie richtete sich gegen die frühere Praxis, die Blutuntersuchungen nach den Messverfahren der Interferometrie und der Titration vorzunehmen, die beide auf der Destillation des Blutes beruhten, so dass ein Fehler im Destillationsverfahren sich in beiden Messverfahren auswirke. Das Gerichtlich-Medizinische Institut der Universität Zürich ging deshalb zusammen mit anderen schweizerischen Instituten, welche ebenfalls Blutanalysen durchführen, dazu über, den Blutalkohol einerseits mittels des adsorptions-chromatographischen und anderseits mittels des verteilungs-chromatographischen Trennverfahrens zu bestimmen. Diese beiden Methoden wurden auch im vorliegenden Fall angewendet. Der Beschwerdeführer behauptet, beide Methoden arbeiteten mit einer Vergasung und seien demzufolge nicht grundlegend verschieden. Dieser Einwand schlägt indessen nicht durch.
Die beiden genannten Methoden unterscheiden sich sowohl durch die Verschiedenheit der Trenngeschehen wie auch durch weitere Faktoren, namentlich die Vorbereitung der eingewogenen Blutaliquote und deren Übertragung auf das Trenngerät. Mit der einen Methode wird die verdünnte Blutlösung direkt analysiert, mit der andern dagegen der mit der Blutlösung im Gleichgewicht stehende Dampfraum. Als Zusatz zur Messung der erfassten Alkoholmenge verwendet die adsorptions-chromatographische Methode Acetonitril, die verteilungs-chromatographische Methode Dioxan. Dadurch wird bewirkt, dass ein allfälliger Fehler bei der ersten Operation, der sogenannten Einwaage, nicht beide Ergebnisse gleichmässig verfälschen kann. Da die Trenngeschehen verschiedenartig sind, kann eine allfällige Fremdkomponente zudem nicht beide analysenwerte gleichzeitig verfälschen.
Die adsorptions-chromatographische und die verteilungs-chromatographische Methode verhindern also, dass ein allfälliger Fehler in einer ersten Operation der Blutuntersuchung sich gleichmässig auf die Ergebnisse beider Methoden auswirkt. Sie erreichen somit das vom Gesetzgeber angestrebte Ziel und können deshalb, trotz der gleichen Bezeichnung als "chromatographische", als zwei grundlegend verschiedene Methoden im Sinne von Art. 141 Abs. 2 VZV betrachtet werden. Das Bundesamt für Polizeiwesen stellte denn auch bereits im Jahre 1968 aufgrund einer Prüfung fest, dass die beiden Methoden Art. 4 des Bundesratsbeschlusses vom 14. Februar 1968 entsprechen. Dann aber entsprechen sie auch Art. 141 Abs. 2 VZV, der die Regelung des früheren Bundesratsbeschlusses unverändert übernahm. Die Beschwerde ist deshalb als unbegründet abzuweisen. | de | Art. 141 al. 2 OAC. La méthode de la chromatographie par adsorption et celle de la chromatographie par partage constituent deux méthodes fondamentalement différentes d'analyse du sang. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-144%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,280 | 107 IV 144 | 107 IV 144
Erwägungen ab Seite 145
Aus den Erwägungen:
...
2. Gemäss Art. 141 Abs. 2 VZV hat die Blutanalyse nach zwei grundlegend verschiedenen Methoden zu erfolgen. Diese Regelung war seinerzeit durch den Bundesratsbeschluss über die Feststellung der Angetrunkenheit von Strassenbenützern vom 14. Februar 1968 eingeführt (Sammlung der Eidg. Gesetze 1968 S. 245) und später in die VZV übernommen worden. Sie richtete sich gegen die frühere Praxis, die Blutuntersuchungen nach den Messverfahren der Interferometrie und der Titration vorzunehmen, die beide auf der Destillation des Blutes beruhten, so dass ein Fehler im Destillationsverfahren sich in beiden Messverfahren auswirke. Das Gerichtlich-Medizinische Institut der Universität Zürich ging deshalb zusammen mit anderen schweizerischen Instituten, welche ebenfalls Blutanalysen durchführen, dazu über, den Blutalkohol einerseits mittels des adsorptions-chromatographischen und anderseits mittels des verteilungs-chromatographischen Trennverfahrens zu bestimmen. Diese beiden Methoden wurden auch im vorliegenden Fall angewendet. Der Beschwerdeführer behauptet, beide Methoden arbeiteten mit einer Vergasung und seien demzufolge nicht grundlegend verschieden. Dieser Einwand schlägt indessen nicht durch.
Die beiden genannten Methoden unterscheiden sich sowohl durch die Verschiedenheit der Trenngeschehen wie auch durch weitere Faktoren, namentlich die Vorbereitung der eingewogenen Blutaliquote und deren Übertragung auf das Trenngerät. Mit der einen Methode wird die verdünnte Blutlösung direkt analysiert, mit der andern dagegen der mit der Blutlösung im Gleichgewicht stehende Dampfraum. Als Zusatz zur Messung der erfassten Alkoholmenge verwendet die adsorptions-chromatographische Methode Acetonitril, die verteilungs-chromatographische Methode Dioxan. Dadurch wird bewirkt, dass ein allfälliger Fehler bei der ersten Operation, der sogenannten Einwaage, nicht beide Ergebnisse gleichmässig verfälschen kann. Da die Trenngeschehen verschiedenartig sind, kann eine allfällige Fremdkomponente zudem nicht beide analysenwerte gleichzeitig verfälschen.
Die adsorptions-chromatographische und die verteilungs-chromatographische Methode verhindern also, dass ein allfälliger Fehler in einer ersten Operation der Blutuntersuchung sich gleichmässig auf die Ergebnisse beider Methoden auswirkt. Sie erreichen somit das vom Gesetzgeber angestrebte Ziel und können deshalb, trotz der gleichen Bezeichnung als "chromatographische", als zwei grundlegend verschiedene Methoden im Sinne von Art. 141 Abs. 2 VZV betrachtet werden. Das Bundesamt für Polizeiwesen stellte denn auch bereits im Jahre 1968 aufgrund einer Prüfung fest, dass die beiden Methoden Art. 4 des Bundesratsbeschlusses vom 14. Februar 1968 entsprechen. Dann aber entsprechen sie auch Art. 141 Abs. 2 VZV, der die Regelung des früheren Bundesratsbeschlusses unverändert übernahm. Die Beschwerde ist deshalb als unbegründet abzuweisen. | de | Art. 141 cpv. 2 OAC. Il metodo della cromatografia per assorbimento e quello della cromatografia per ripartizione costituiscono due metodi fondamentalmente differenti d'analisi del sangue. | it | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-144%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,281 | 107 IV 146 | 107 IV 146
Sachverhalt ab Seite 147
A.- Am 9. Juni 1979, 03.08 Uhr, stellte das automatische Messgerät der Stadtpolizei Zürich fest, dass der Lenker des Personenautos ZH ... auf der Frankentalerstrasse in Zürich 10 die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 60 km/h um 18 km/h überschritten hatte. Mit Verzeigungsvorbehalt wurde die als Halterin ermittelte Firma X. S.A. beziehungsweise deren verantwortlicher Leiter, Dr. S., aufgefordert, die Personalien des unbekannten Fahrzeuglenkers bekannt zu geben. Dieser weigerte sich auf polizeiliche Anfrage hin, den Namen eines auswärtigen Geschäftsfreundes, dem an diesem Abend das Automobil ausgeliehen wurde, aus "geschäftspolitischen Gründen" zu nennen.
B.- Der Polizeirichter der Stadt Zürich bestrafte mit Verfügung vom 16. August 1979 Dr. S. wegen Aussageverweigerung gegenüber der Polizei mit einer Busse von Fr. 40.-- nebst Kosten gestützt auf §§ 15 Abs. 1 und 18 des kantonalen Gesetzes über die Verkehrsabgaben und den Vollzug des Strassenverkehrsgesetzes des Bundes vom 11. September 1966.
Mit Urteil vom 30. April 1980 wurde diese Strafverfügung, deren gerichtliche Beurteilung S. verlangt hatte, vom Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich bestätigt.
Dagegen erhob der Beschuldigte beim Obergericht des Kantons Zürich erfolglos Nichtigkeitsbeschwerde; diese wurde von der I. Strafkammer am 3. März 1981 abgewiesen.
C.- Gegen diesen abweisenden Entscheid führt Dr. S. eidg. Nichtigkeitsbeschwerde und subsidiär staatsrechtliche Beschwerde. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Rückweisung der Sache an das Obergericht zur Freisprechung des Beschuldigten unter Kosten- und Entschädigungsfolgen beantragt.
Das Obergericht verzichtet auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, mit dem Erlass des § 15 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Verkehrsabgaben und den Vollzug des Strassenverkehrsrechtes des Bundes, welcher eine allgemeine Auskunftspflicht des Motorfahrzeughalters gegenüber der Polizei - bei Zuwiderhandlung nach § 18 mit Haft oder Busse strafbar - statuiere, habe der Kanton Zürich seine Rechtssetzungskompetenz auf dem Gebiet des Strassenverkehrs überschritten. Die Art. 3 und 106 Abs. 2 und 3 SVG, die die Befugnisse der Kantone in diesem Bereich abschliessend regelten, erlaubten jenen nicht, den Haltern von Fahrzeugen zusätzliche Pflichten zu auferlegen. Vor allem sei gemäss Art. 106 Abs. 3 SVG den Kantonen die Zuständigkeit zum Erlass ergänzender Vorschriften über den Strassenverkehr in bezug auf Motorfahrzeuge, Fahrräder sowie Eisenbahnfahrzeuge entzogen worden. Mit der Anwendung des § 15 Abs. 1 des besagten Gesetzes habe die Vorinstanz somit gegen die Art. 3 und 106 Abs. 2 und 3 SVG verstossen, mithin eidgenössisches Recht verletzt.
Diese Vorbringen sind im Rahmen des vorliegenden Verfahrens zulässig. Die Rüge, zu Unrecht sei kantonales statt Bundesrecht angewendet worden, kann mit Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben werden. Insbesondere hat der Kassationshof zu entscheiden, ob ein bestimmter Tatbestand infolge qualifizierten Schweigens des eidg. Rechts auch nicht nach kantonalem Übertretungsstrafrecht geahnet werden soll (BGE 104 IV 290 E. 2, 107; BGE 101 IV 376; BGE 89 IV 95). Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher einzutreten.
2. § 15 Abs. 1 des zürcherischen Gesetzes über die Verkehrsabgaben und den Vollzug des Strassenverkehrsrechtes des Bundes vom 11. September 1966 lautet:
"Der Halter eines Motorfahrzeuges oder Fahrrades ist verpflichtet, der Polizei Auskunft zu geben, wer das Fahrzeug geführt oder wem er es überlassen hat. Vorbehalten bleibt das Recht, der Polizei in sinngemässer Anwendung der Bestimmungen der Strafprozessordnung über das Zeugnisverweigerungsrecht die Auskunft zu verweigern."
a) Nach Auffassung der Vorinstanz handelt es sich bei dieser Vorschrift um eine auf die Bedürfnisse des Strassenverkehrs zugeschnittene Bestimmung strafprozessualen Charakters. Eine effiziente Strafverfolgung auf dem Gebiet des Strassenverkehrs erfordere, dass ihre Organe jederzeit die nötigen Auskünfte erhalten könnten. Da die Zürcher Strafprozessordnung der Polizei kein Recht zur Zeugeneinvernahme einräume, brauche es strafprozessuale Normen, welche die Polizeiorgane ermächtigten, Personen unter Aussagezwang einzuvernehmen. Der umstrittene § 15 Abs. 1 verfolge einzig diesen strafprozessualen Zweck. Er diene der den Kantonen durch Art. 103 Abs. 2 SVG übertragenen Strafverfolgung.
b) Es ist unverkennbar, dass der im zweiten Satz enthaltene Hinweis auf die sinngemässe Anwendung der strafprozessualen Bestimmungen über das Zeugnisverweigerungsrecht § 15 Abs. 1 formell und materiell als prozessrechtliche Norm charakterisiert. Er umschreibt lediglich die Stellung und Bedeutung des Fahrzeughalters als Beweismittel in einem Strafverfahren, das gegen den unbekannten Lenker seines Fahrzeugs geführt wird. Hingegen enthält diese kantonale Norm keine zusätzlichen, allein dem Strassenverkehrsrecht des Bundes vorbehaltenen Bestimmungen, wie der Beschwerdeführer behauptet. Verkehrsvorschriften sind Regeln, welche das Verhalten eines Verkehrsteilnehmers gegenüber anderen auf den Verkehrswegen befindlichen Personen ordnen (SCHULTZ, Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1973-1977, S. 209). Die dem Fahrzeughalter auferlegte kantonalrechtliche Pflicht, der Polizei über bestimmte Punkte Auskunft zu geben, stellt zweifelsohne keine Verkehrsvorschrift im genannten Sinne dar. Vielmehr legt § 15 Abs. 1 eine dem kantonalen Strafverfahrensrecht eigene Beweisführungsart fest. Wie das Verfahren zur Vernehmung des Auskunftspflichtigen zum eigentlichen Zeugenverhör abgegrenzt wird, steht - unter Wahrung verfassungsmässiger Grundsätze - im Belieben des zur Prozessrechtssetzung befugten Kantons (vgl. ROBERT HAUSER, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, 1974, S. 47-52, S. 85/86; HANSJÖRG TARNUTZER, Die Stellung des Beschuldigten im Bündner Strafprozess, 1972, S. 24) und könnte im übrigen mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde nicht beanstandet werden.
3. Ist aber § 15 Abs. 1 des Gesetzes über die Verkehrsabgaben und den Vollzug des Strassenverkehrsrechts des Bundes nach dem Gesagten ausschliesslich strafprozessualer Natur, hält die darin aufgestellte Aussagepflicht des Motorfahrzeughalters bzw. deren strafrechtliche Sanktionierung vor dem Bundesrecht stand. Art. 335 Abs. 2 StGB behält den Kantonen die Befugnis vor, die Übertretung kantonaler Prozessvorschriften mit Strafe zu bedrohen. Diese Kompetenz wird durch die einschlägigen Bestimmungen des Strassenverkehrsrechts des Bundes in keiner Weise eingeschränkt. Weder Art. 3 noch Art. 106 Abs. 2 und 3 SVG enthalten Vorschriften, welche die den Kantonen auch im Verkehrswesen obliegende Strafverfolgung (Art. 103 Abs. 2 SVG) betreffen oder den am Strafverfahren zu beteiligenden Personenkreis irgendwie begrenzen. Auch bedeutet das Fehlen entsprechender eidgenössischer Bestimmungen nicht, dass die Verweigerung der Aussagepflicht nicht zum Gegenstand eines kantonalen Übertretungstatbestandes gemacht werden dürfte; in den angeblich verletzten SVG-Bestimmungen ist kein qualifiziertes Schweigen in dem Sinne erkennbar, dass das fragliche, vom Kanton Zürich unter Strafe gestellte Verhalten überhaupt straflos zu bleiben hat.
4. Mit dem Erlass der streitigen kantonalen Strafnorm wurde der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts demnach nicht verletzt. Daher ist gegen die im angefochtenen Urteil gestützt auf § 15 Abs. 2 des Gesetzes über die Verkehrsabgaben und den Vollzug des Strassenverkehrsrechts des Bundes ausgefällte Busse jedenfalls von Bundesrechts wegen nichts einzuwenden. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. | de | Art. 106 Abs. 3 SVG, § 15 Abs. 1 des zürcherischen Gesetzes über die Verkehrsabgaben und den Vollzug des Strassenverkehrsrechtes des Bundes vom 11. September 1966. Kantonalrechtliche Pflicht des Fahrzeughalters gegenüber der Polizei zur Bekanntgabe des Lenkers seines Fahrzeugs. Die dem Fahrzeughalter gemäss § 15 Abs. 1 des genannten zürcherischen Gesetzes auferlegte Pflicht, der Polizei Auskunft zu geben, wer das Fahrzeug geführt oder wem er es überlassen hat, ist ausschliesslich strafprozessualer Natur und stellt keine der Rechtssetzungskompetenz der Kantone entzogene Vorschrift des Strassenverkehrsrechts des Bundes dar (E. 2b, 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-146%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,282 | 107 IV 146 | 107 IV 146
Sachverhalt ab Seite 147
A.- Am 9. Juni 1979, 03.08 Uhr, stellte das automatische Messgerät der Stadtpolizei Zürich fest, dass der Lenker des Personenautos ZH ... auf der Frankentalerstrasse in Zürich 10 die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 60 km/h um 18 km/h überschritten hatte. Mit Verzeigungsvorbehalt wurde die als Halterin ermittelte Firma X. S.A. beziehungsweise deren verantwortlicher Leiter, Dr. S., aufgefordert, die Personalien des unbekannten Fahrzeuglenkers bekannt zu geben. Dieser weigerte sich auf polizeiliche Anfrage hin, den Namen eines auswärtigen Geschäftsfreundes, dem an diesem Abend das Automobil ausgeliehen wurde, aus "geschäftspolitischen Gründen" zu nennen.
B.- Der Polizeirichter der Stadt Zürich bestrafte mit Verfügung vom 16. August 1979 Dr. S. wegen Aussageverweigerung gegenüber der Polizei mit einer Busse von Fr. 40.-- nebst Kosten gestützt auf §§ 15 Abs. 1 und 18 des kantonalen Gesetzes über die Verkehrsabgaben und den Vollzug des Strassenverkehrsgesetzes des Bundes vom 11. September 1966.
Mit Urteil vom 30. April 1980 wurde diese Strafverfügung, deren gerichtliche Beurteilung S. verlangt hatte, vom Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich bestätigt.
Dagegen erhob der Beschuldigte beim Obergericht des Kantons Zürich erfolglos Nichtigkeitsbeschwerde; diese wurde von der I. Strafkammer am 3. März 1981 abgewiesen.
C.- Gegen diesen abweisenden Entscheid führt Dr. S. eidg. Nichtigkeitsbeschwerde und subsidiär staatsrechtliche Beschwerde. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Rückweisung der Sache an das Obergericht zur Freisprechung des Beschuldigten unter Kosten- und Entschädigungsfolgen beantragt.
Das Obergericht verzichtet auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, mit dem Erlass des § 15 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Verkehrsabgaben und den Vollzug des Strassenverkehrsrechtes des Bundes, welcher eine allgemeine Auskunftspflicht des Motorfahrzeughalters gegenüber der Polizei - bei Zuwiderhandlung nach § 18 mit Haft oder Busse strafbar - statuiere, habe der Kanton Zürich seine Rechtssetzungskompetenz auf dem Gebiet des Strassenverkehrs überschritten. Die Art. 3 und 106 Abs. 2 und 3 SVG, die die Befugnisse der Kantone in diesem Bereich abschliessend regelten, erlaubten jenen nicht, den Haltern von Fahrzeugen zusätzliche Pflichten zu auferlegen. Vor allem sei gemäss Art. 106 Abs. 3 SVG den Kantonen die Zuständigkeit zum Erlass ergänzender Vorschriften über den Strassenverkehr in bezug auf Motorfahrzeuge, Fahrräder sowie Eisenbahnfahrzeuge entzogen worden. Mit der Anwendung des § 15 Abs. 1 des besagten Gesetzes habe die Vorinstanz somit gegen die Art. 3 und 106 Abs. 2 und 3 SVG verstossen, mithin eidgenössisches Recht verletzt.
Diese Vorbringen sind im Rahmen des vorliegenden Verfahrens zulässig. Die Rüge, zu Unrecht sei kantonales statt Bundesrecht angewendet worden, kann mit Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben werden. Insbesondere hat der Kassationshof zu entscheiden, ob ein bestimmter Tatbestand infolge qualifizierten Schweigens des eidg. Rechts auch nicht nach kantonalem Übertretungsstrafrecht geahnet werden soll (BGE 104 IV 290 E. 2, 107; BGE 101 IV 376; BGE 89 IV 95). Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher einzutreten.
2. § 15 Abs. 1 des zürcherischen Gesetzes über die Verkehrsabgaben und den Vollzug des Strassenverkehrsrechtes des Bundes vom 11. September 1966 lautet:
"Der Halter eines Motorfahrzeuges oder Fahrrades ist verpflichtet, der Polizei Auskunft zu geben, wer das Fahrzeug geführt oder wem er es überlassen hat. Vorbehalten bleibt das Recht, der Polizei in sinngemässer Anwendung der Bestimmungen der Strafprozessordnung über das Zeugnisverweigerungsrecht die Auskunft zu verweigern."
a) Nach Auffassung der Vorinstanz handelt es sich bei dieser Vorschrift um eine auf die Bedürfnisse des Strassenverkehrs zugeschnittene Bestimmung strafprozessualen Charakters. Eine effiziente Strafverfolgung auf dem Gebiet des Strassenverkehrs erfordere, dass ihre Organe jederzeit die nötigen Auskünfte erhalten könnten. Da die Zürcher Strafprozessordnung der Polizei kein Recht zur Zeugeneinvernahme einräume, brauche es strafprozessuale Normen, welche die Polizeiorgane ermächtigten, Personen unter Aussagezwang einzuvernehmen. Der umstrittene § 15 Abs. 1 verfolge einzig diesen strafprozessualen Zweck. Er diene der den Kantonen durch Art. 103 Abs. 2 SVG übertragenen Strafverfolgung.
b) Es ist unverkennbar, dass der im zweiten Satz enthaltene Hinweis auf die sinngemässe Anwendung der strafprozessualen Bestimmungen über das Zeugnisverweigerungsrecht § 15 Abs. 1 formell und materiell als prozessrechtliche Norm charakterisiert. Er umschreibt lediglich die Stellung und Bedeutung des Fahrzeughalters als Beweismittel in einem Strafverfahren, das gegen den unbekannten Lenker seines Fahrzeugs geführt wird. Hingegen enthält diese kantonale Norm keine zusätzlichen, allein dem Strassenverkehrsrecht des Bundes vorbehaltenen Bestimmungen, wie der Beschwerdeführer behauptet. Verkehrsvorschriften sind Regeln, welche das Verhalten eines Verkehrsteilnehmers gegenüber anderen auf den Verkehrswegen befindlichen Personen ordnen (SCHULTZ, Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1973-1977, S. 209). Die dem Fahrzeughalter auferlegte kantonalrechtliche Pflicht, der Polizei über bestimmte Punkte Auskunft zu geben, stellt zweifelsohne keine Verkehrsvorschrift im genannten Sinne dar. Vielmehr legt § 15 Abs. 1 eine dem kantonalen Strafverfahrensrecht eigene Beweisführungsart fest. Wie das Verfahren zur Vernehmung des Auskunftspflichtigen zum eigentlichen Zeugenverhör abgegrenzt wird, steht - unter Wahrung verfassungsmässiger Grundsätze - im Belieben des zur Prozessrechtssetzung befugten Kantons (vgl. ROBERT HAUSER, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, 1974, S. 47-52, S. 85/86; HANSJÖRG TARNUTZER, Die Stellung des Beschuldigten im Bündner Strafprozess, 1972, S. 24) und könnte im übrigen mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde nicht beanstandet werden.
3. Ist aber § 15 Abs. 1 des Gesetzes über die Verkehrsabgaben und den Vollzug des Strassenverkehrsrechts des Bundes nach dem Gesagten ausschliesslich strafprozessualer Natur, hält die darin aufgestellte Aussagepflicht des Motorfahrzeughalters bzw. deren strafrechtliche Sanktionierung vor dem Bundesrecht stand. Art. 335 Abs. 2 StGB behält den Kantonen die Befugnis vor, die Übertretung kantonaler Prozessvorschriften mit Strafe zu bedrohen. Diese Kompetenz wird durch die einschlägigen Bestimmungen des Strassenverkehrsrechts des Bundes in keiner Weise eingeschränkt. Weder Art. 3 noch Art. 106 Abs. 2 und 3 SVG enthalten Vorschriften, welche die den Kantonen auch im Verkehrswesen obliegende Strafverfolgung (Art. 103 Abs. 2 SVG) betreffen oder den am Strafverfahren zu beteiligenden Personenkreis irgendwie begrenzen. Auch bedeutet das Fehlen entsprechender eidgenössischer Bestimmungen nicht, dass die Verweigerung der Aussagepflicht nicht zum Gegenstand eines kantonalen Übertretungstatbestandes gemacht werden dürfte; in den angeblich verletzten SVG-Bestimmungen ist kein qualifiziertes Schweigen in dem Sinne erkennbar, dass das fragliche, vom Kanton Zürich unter Strafe gestellte Verhalten überhaupt straflos zu bleiben hat.
4. Mit dem Erlass der streitigen kantonalen Strafnorm wurde der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts demnach nicht verletzt. Daher ist gegen die im angefochtenen Urteil gestützt auf § 15 Abs. 2 des Gesetzes über die Verkehrsabgaben und den Vollzug des Strassenverkehrsrechts des Bundes ausgefällte Busse jedenfalls von Bundesrechts wegen nichts einzuwenden. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. | de | Art. 106 al. 3 LCR, § 15 al. 1 de la loi zurichoise concernant la perception de taxes routières et l'application du droit fédéral de la circulation routière du 11 septembre 1966. Obligation incombant au détenteur d'un véhicule, en vertu d'une disposition de droit cantonal, d'annoncer à la police le nom du conducteur de son véhicule. L'obligation incombant au détenteur d'un véhicule, en vertu du § 15 al. 1 de la loi zurichoise précitée, d'indiquer à la police qui se trouvait au volant de son véhicule ou à qui celui-ci avait été confié, est de nature purement procédurale et la disposition sur laquelle elle se fonde ne constitue pas une règle du droit fédéral de la circulation routière soustraite à la compétence des cantons (consid. 2b, 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-146%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,283 | 107 IV 146 | 107 IV 146
Sachverhalt ab Seite 147
A.- Am 9. Juni 1979, 03.08 Uhr, stellte das automatische Messgerät der Stadtpolizei Zürich fest, dass der Lenker des Personenautos ZH ... auf der Frankentalerstrasse in Zürich 10 die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 60 km/h um 18 km/h überschritten hatte. Mit Verzeigungsvorbehalt wurde die als Halterin ermittelte Firma X. S.A. beziehungsweise deren verantwortlicher Leiter, Dr. S., aufgefordert, die Personalien des unbekannten Fahrzeuglenkers bekannt zu geben. Dieser weigerte sich auf polizeiliche Anfrage hin, den Namen eines auswärtigen Geschäftsfreundes, dem an diesem Abend das Automobil ausgeliehen wurde, aus "geschäftspolitischen Gründen" zu nennen.
B.- Der Polizeirichter der Stadt Zürich bestrafte mit Verfügung vom 16. August 1979 Dr. S. wegen Aussageverweigerung gegenüber der Polizei mit einer Busse von Fr. 40.-- nebst Kosten gestützt auf §§ 15 Abs. 1 und 18 des kantonalen Gesetzes über die Verkehrsabgaben und den Vollzug des Strassenverkehrsgesetzes des Bundes vom 11. September 1966.
Mit Urteil vom 30. April 1980 wurde diese Strafverfügung, deren gerichtliche Beurteilung S. verlangt hatte, vom Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich bestätigt.
Dagegen erhob der Beschuldigte beim Obergericht des Kantons Zürich erfolglos Nichtigkeitsbeschwerde; diese wurde von der I. Strafkammer am 3. März 1981 abgewiesen.
C.- Gegen diesen abweisenden Entscheid führt Dr. S. eidg. Nichtigkeitsbeschwerde und subsidiär staatsrechtliche Beschwerde. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Rückweisung der Sache an das Obergericht zur Freisprechung des Beschuldigten unter Kosten- und Entschädigungsfolgen beantragt.
Das Obergericht verzichtet auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, mit dem Erlass des § 15 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Verkehrsabgaben und den Vollzug des Strassenverkehrsrechtes des Bundes, welcher eine allgemeine Auskunftspflicht des Motorfahrzeughalters gegenüber der Polizei - bei Zuwiderhandlung nach § 18 mit Haft oder Busse strafbar - statuiere, habe der Kanton Zürich seine Rechtssetzungskompetenz auf dem Gebiet des Strassenverkehrs überschritten. Die Art. 3 und 106 Abs. 2 und 3 SVG, die die Befugnisse der Kantone in diesem Bereich abschliessend regelten, erlaubten jenen nicht, den Haltern von Fahrzeugen zusätzliche Pflichten zu auferlegen. Vor allem sei gemäss Art. 106 Abs. 3 SVG den Kantonen die Zuständigkeit zum Erlass ergänzender Vorschriften über den Strassenverkehr in bezug auf Motorfahrzeuge, Fahrräder sowie Eisenbahnfahrzeuge entzogen worden. Mit der Anwendung des § 15 Abs. 1 des besagten Gesetzes habe die Vorinstanz somit gegen die Art. 3 und 106 Abs. 2 und 3 SVG verstossen, mithin eidgenössisches Recht verletzt.
Diese Vorbringen sind im Rahmen des vorliegenden Verfahrens zulässig. Die Rüge, zu Unrecht sei kantonales statt Bundesrecht angewendet worden, kann mit Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben werden. Insbesondere hat der Kassationshof zu entscheiden, ob ein bestimmter Tatbestand infolge qualifizierten Schweigens des eidg. Rechts auch nicht nach kantonalem Übertretungsstrafrecht geahnet werden soll (BGE 104 IV 290 E. 2, 107; BGE 101 IV 376; BGE 89 IV 95). Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher einzutreten.
2. § 15 Abs. 1 des zürcherischen Gesetzes über die Verkehrsabgaben und den Vollzug des Strassenverkehrsrechtes des Bundes vom 11. September 1966 lautet:
"Der Halter eines Motorfahrzeuges oder Fahrrades ist verpflichtet, der Polizei Auskunft zu geben, wer das Fahrzeug geführt oder wem er es überlassen hat. Vorbehalten bleibt das Recht, der Polizei in sinngemässer Anwendung der Bestimmungen der Strafprozessordnung über das Zeugnisverweigerungsrecht die Auskunft zu verweigern."
a) Nach Auffassung der Vorinstanz handelt es sich bei dieser Vorschrift um eine auf die Bedürfnisse des Strassenverkehrs zugeschnittene Bestimmung strafprozessualen Charakters. Eine effiziente Strafverfolgung auf dem Gebiet des Strassenverkehrs erfordere, dass ihre Organe jederzeit die nötigen Auskünfte erhalten könnten. Da die Zürcher Strafprozessordnung der Polizei kein Recht zur Zeugeneinvernahme einräume, brauche es strafprozessuale Normen, welche die Polizeiorgane ermächtigten, Personen unter Aussagezwang einzuvernehmen. Der umstrittene § 15 Abs. 1 verfolge einzig diesen strafprozessualen Zweck. Er diene der den Kantonen durch Art. 103 Abs. 2 SVG übertragenen Strafverfolgung.
b) Es ist unverkennbar, dass der im zweiten Satz enthaltene Hinweis auf die sinngemässe Anwendung der strafprozessualen Bestimmungen über das Zeugnisverweigerungsrecht § 15 Abs. 1 formell und materiell als prozessrechtliche Norm charakterisiert. Er umschreibt lediglich die Stellung und Bedeutung des Fahrzeughalters als Beweismittel in einem Strafverfahren, das gegen den unbekannten Lenker seines Fahrzeugs geführt wird. Hingegen enthält diese kantonale Norm keine zusätzlichen, allein dem Strassenverkehrsrecht des Bundes vorbehaltenen Bestimmungen, wie der Beschwerdeführer behauptet. Verkehrsvorschriften sind Regeln, welche das Verhalten eines Verkehrsteilnehmers gegenüber anderen auf den Verkehrswegen befindlichen Personen ordnen (SCHULTZ, Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1973-1977, S. 209). Die dem Fahrzeughalter auferlegte kantonalrechtliche Pflicht, der Polizei über bestimmte Punkte Auskunft zu geben, stellt zweifelsohne keine Verkehrsvorschrift im genannten Sinne dar. Vielmehr legt § 15 Abs. 1 eine dem kantonalen Strafverfahrensrecht eigene Beweisführungsart fest. Wie das Verfahren zur Vernehmung des Auskunftspflichtigen zum eigentlichen Zeugenverhör abgegrenzt wird, steht - unter Wahrung verfassungsmässiger Grundsätze - im Belieben des zur Prozessrechtssetzung befugten Kantons (vgl. ROBERT HAUSER, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, 1974, S. 47-52, S. 85/86; HANSJÖRG TARNUTZER, Die Stellung des Beschuldigten im Bündner Strafprozess, 1972, S. 24) und könnte im übrigen mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde nicht beanstandet werden.
3. Ist aber § 15 Abs. 1 des Gesetzes über die Verkehrsabgaben und den Vollzug des Strassenverkehrsrechts des Bundes nach dem Gesagten ausschliesslich strafprozessualer Natur, hält die darin aufgestellte Aussagepflicht des Motorfahrzeughalters bzw. deren strafrechtliche Sanktionierung vor dem Bundesrecht stand. Art. 335 Abs. 2 StGB behält den Kantonen die Befugnis vor, die Übertretung kantonaler Prozessvorschriften mit Strafe zu bedrohen. Diese Kompetenz wird durch die einschlägigen Bestimmungen des Strassenverkehrsrechts des Bundes in keiner Weise eingeschränkt. Weder Art. 3 noch Art. 106 Abs. 2 und 3 SVG enthalten Vorschriften, welche die den Kantonen auch im Verkehrswesen obliegende Strafverfolgung (Art. 103 Abs. 2 SVG) betreffen oder den am Strafverfahren zu beteiligenden Personenkreis irgendwie begrenzen. Auch bedeutet das Fehlen entsprechender eidgenössischer Bestimmungen nicht, dass die Verweigerung der Aussagepflicht nicht zum Gegenstand eines kantonalen Übertretungstatbestandes gemacht werden dürfte; in den angeblich verletzten SVG-Bestimmungen ist kein qualifiziertes Schweigen in dem Sinne erkennbar, dass das fragliche, vom Kanton Zürich unter Strafe gestellte Verhalten überhaupt straflos zu bleiben hat.
4. Mit dem Erlass der streitigen kantonalen Strafnorm wurde der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts demnach nicht verletzt. Daher ist gegen die im angefochtenen Urteil gestützt auf § 15 Abs. 2 des Gesetzes über die Verkehrsabgaben und den Vollzug des Strassenverkehrsrechts des Bundes ausgefällte Busse jedenfalls von Bundesrechts wegen nichts einzuwenden. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. | de | Art. 106 cpv. 3 LCS, § 15 cpv. 1 della legge zurighese dell'11 settembre 1966 concernente le tasse di circolazione e l'applicazione del diritto federale sulla circolazione stradale. Obbligo incombente al detentore di un veicolo, in virtù di una disposizione del diritto cantonale, di rendere noto alla polizia il nome del conducente del proprio veicolo. L'obbligo incombente al detentore di un veicolo, in virtù del § 15 cpv. 1 della legge zurighese sopra menzionata, d'indicare alla polizia chi si trovava alla guida del suo veicolo o a chi aveva affidato quest'ultimo, ha natura meramente procedurale; la disposizione su cui si fonda non costituisce pertanto una norma del diritto federale sulla circolazione stradale, sottratta come tale alla competenza dei cantoni (consid. 2b, 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-146%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,284 | 107 IV 150 | 107 IV 150
Erwägungen ab Seite 151
Aus den Erwägungen:
1. ...
b) Die Rüge der Verletzung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ist unbegründet. Kokain ist ein schweres Rauschgift, dessen Gefährlichkeit für die menschliche Gesundheit vermittels seiner Einreihung unter die abhängigkeitserzeugenden Stoffe (Art. 1 Abs. 1 BetmG) vom Gesetzgeber für den Richter verbindlich bejaht worden ist (s. BGE 106 IV 230). Nach den auf die gutachtlichen Berichte gestützten Feststellungen der Vorinstanz ist Kokain deutlich gefährlicher als Haschisch und liegt es bezüglich des Gefährlichkeitsgrades dem Heroin näher als dem Haschisch. Bei Menschen zwischen 30-45 Jahren ist zwar im allgemeinen das Gesundheitsrisiko geringer als bei Jugendlichen. Doch wurde vom Experten darauf hingewiesen, dass es hier keine "Regelmässigkeiten", keine "Gesetzmässigkeiten" gibt, indem kleine Mengen für den einen ausserordentlich gefährlich sein können, während grössere Dosen bei anderen zu keiner toxischen Erscheinung führen. Diese Ungewissheit gebietet, in der Anwendung des Gesetzes alle möglichen gesundheitlichen Gefährdungen durch die in Art. 1 Abs. 1 BetmG genannten Stoffe zu berücksichtigen, unbekümmert um das mehr oder weniger hohe Gefährdungspotential für den einen oder den anderen der in Betracht fallenden Konsumentenkreise. Entsprechend hat ja auch der Gesetzgeber selber nicht zwischen harten und leichten Drogen unterschieden (BGE 106 IV 231). Vom gleichen Grundgedanken hat sich der Richter bei Beantwortung der Frage nach der Menge eines bestimmten Rauschgiftes leiten zu lassen, durch die die Gesundheit einer Vielzahl von Menschen gefährdet werden kann. Das Obergericht hielt sich deshalb im Rahmen des Gesetzes, wenn es im vorliegenden Fall jene kritische Menge nicht nach der für den intranasalen Genuss von Kokain üblichen höheren Konsumeinheit von 0,5-1 g, sondern in Berücksichtigung der Tatsache bemessen hat, dass Kokain auch intravenös appliziert wird und dass bei dieser viel gefährlicheren Konsumart jene Einheit eine bedeutend geringere ist. Geht man aber davon aus und zieht man in Betracht, dass psychopathologische Folgeerscheinungen bei einem intranasalen Konsum von 0,5-1 g täglich bereits nach drei Monaten eintreten, und nach dem Gesagten bei intravenöser Applikation erheblich kleinere Dosen eine entsprechende Wirkung zeitigen können, dann ist die Feststellung der Vorinstanz nicht zu beanstanden, dass eine Menge Kokain von ca. 580 g durchaus ausreicht, um damit eine Vielzahl von Menschen zu versorgen und deren Gesundheit in Gefahr zu bringen. H. wurde deshalb zu Recht nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig gesprochen. | de | Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. Schwerer Fall. Der Richter hat bei der Anwendung dieser Bestimmung alle möglichen gesundheitlichen Gefährdungen durch die in Art. 1 BetmG genannten Stoffe zu berücksichtigen, unbekümmert um das mehr oder weniger hohe Gefährdungspotential für den einen oder den andern der in Betracht fallenden Konsumentenkreise. Der Richter darf dem Umstand Rechnung tragen, dass Kokain nicht nur intranasal konsumiert, sondern auch intravenös appliziert wird und dass bei der letzteren Konsumart schon sehr geringe Mengen die Gesundheit gefährden können. | de | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-150%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,285 | 107 IV 150 | 107 IV 150
Erwägungen ab Seite 151
Aus den Erwägungen:
1. ...
b) Die Rüge der Verletzung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ist unbegründet. Kokain ist ein schweres Rauschgift, dessen Gefährlichkeit für die menschliche Gesundheit vermittels seiner Einreihung unter die abhängigkeitserzeugenden Stoffe (Art. 1 Abs. 1 BetmG) vom Gesetzgeber für den Richter verbindlich bejaht worden ist (s. BGE 106 IV 230). Nach den auf die gutachtlichen Berichte gestützten Feststellungen der Vorinstanz ist Kokain deutlich gefährlicher als Haschisch und liegt es bezüglich des Gefährlichkeitsgrades dem Heroin näher als dem Haschisch. Bei Menschen zwischen 30-45 Jahren ist zwar im allgemeinen das Gesundheitsrisiko geringer als bei Jugendlichen. Doch wurde vom Experten darauf hingewiesen, dass es hier keine "Regelmässigkeiten", keine "Gesetzmässigkeiten" gibt, indem kleine Mengen für den einen ausserordentlich gefährlich sein können, während grössere Dosen bei anderen zu keiner toxischen Erscheinung führen. Diese Ungewissheit gebietet, in der Anwendung des Gesetzes alle möglichen gesundheitlichen Gefährdungen durch die in Art. 1 Abs. 1 BetmG genannten Stoffe zu berücksichtigen, unbekümmert um das mehr oder weniger hohe Gefährdungspotential für den einen oder den anderen der in Betracht fallenden Konsumentenkreise. Entsprechend hat ja auch der Gesetzgeber selber nicht zwischen harten und leichten Drogen unterschieden (BGE 106 IV 231). Vom gleichen Grundgedanken hat sich der Richter bei Beantwortung der Frage nach der Menge eines bestimmten Rauschgiftes leiten zu lassen, durch die die Gesundheit einer Vielzahl von Menschen gefährdet werden kann. Das Obergericht hielt sich deshalb im Rahmen des Gesetzes, wenn es im vorliegenden Fall jene kritische Menge nicht nach der für den intranasalen Genuss von Kokain üblichen höheren Konsumeinheit von 0,5-1 g, sondern in Berücksichtigung der Tatsache bemessen hat, dass Kokain auch intravenös appliziert wird und dass bei dieser viel gefährlicheren Konsumart jene Einheit eine bedeutend geringere ist. Geht man aber davon aus und zieht man in Betracht, dass psychopathologische Folgeerscheinungen bei einem intranasalen Konsum von 0,5-1 g täglich bereits nach drei Monaten eintreten, und nach dem Gesagten bei intravenöser Applikation erheblich kleinere Dosen eine entsprechende Wirkung zeitigen können, dann ist die Feststellung der Vorinstanz nicht zu beanstanden, dass eine Menge Kokain von ca. 580 g durchaus ausreicht, um damit eine Vielzahl von Menschen zu versorgen und deren Gesundheit in Gefahr zu bringen. H. wurde deshalb zu Recht nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig gesprochen. | de | Art. 19 ch. 2 litt a LStup. Cas grave. Lorsqu'il applique cette disposition, le juge doit prendre en considération toutes les possibilités de mise en danger de la santé humaine que présente l'utilisation des substances énumérées à l'art. 1 LStup., sans s'occuper du plus ou moins grand danger potentiel qu'elle fait courir à l'une plutôt qu'à l'autre des différentes catégories de consommateurs concernées. Il peut tenir compte du fait que la cocaïne ne se consomme pas seulement par voie nasale, mais également par voie intraveineuse et que, dans ce dernier cas, de très petites quantités suffisent déjà à mettre la santé du consommateur en danger. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-150%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,286 | 107 IV 150 | 107 IV 150
Erwägungen ab Seite 151
Aus den Erwägungen:
1. ...
b) Die Rüge der Verletzung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ist unbegründet. Kokain ist ein schweres Rauschgift, dessen Gefährlichkeit für die menschliche Gesundheit vermittels seiner Einreihung unter die abhängigkeitserzeugenden Stoffe (Art. 1 Abs. 1 BetmG) vom Gesetzgeber für den Richter verbindlich bejaht worden ist (s. BGE 106 IV 230). Nach den auf die gutachtlichen Berichte gestützten Feststellungen der Vorinstanz ist Kokain deutlich gefährlicher als Haschisch und liegt es bezüglich des Gefährlichkeitsgrades dem Heroin näher als dem Haschisch. Bei Menschen zwischen 30-45 Jahren ist zwar im allgemeinen das Gesundheitsrisiko geringer als bei Jugendlichen. Doch wurde vom Experten darauf hingewiesen, dass es hier keine "Regelmässigkeiten", keine "Gesetzmässigkeiten" gibt, indem kleine Mengen für den einen ausserordentlich gefährlich sein können, während grössere Dosen bei anderen zu keiner toxischen Erscheinung führen. Diese Ungewissheit gebietet, in der Anwendung des Gesetzes alle möglichen gesundheitlichen Gefährdungen durch die in Art. 1 Abs. 1 BetmG genannten Stoffe zu berücksichtigen, unbekümmert um das mehr oder weniger hohe Gefährdungspotential für den einen oder den anderen der in Betracht fallenden Konsumentenkreise. Entsprechend hat ja auch der Gesetzgeber selber nicht zwischen harten und leichten Drogen unterschieden (BGE 106 IV 231). Vom gleichen Grundgedanken hat sich der Richter bei Beantwortung der Frage nach der Menge eines bestimmten Rauschgiftes leiten zu lassen, durch die die Gesundheit einer Vielzahl von Menschen gefährdet werden kann. Das Obergericht hielt sich deshalb im Rahmen des Gesetzes, wenn es im vorliegenden Fall jene kritische Menge nicht nach der für den intranasalen Genuss von Kokain üblichen höheren Konsumeinheit von 0,5-1 g, sondern in Berücksichtigung der Tatsache bemessen hat, dass Kokain auch intravenös appliziert wird und dass bei dieser viel gefährlicheren Konsumart jene Einheit eine bedeutend geringere ist. Geht man aber davon aus und zieht man in Betracht, dass psychopathologische Folgeerscheinungen bei einem intranasalen Konsum von 0,5-1 g täglich bereits nach drei Monaten eintreten, und nach dem Gesagten bei intravenöser Applikation erheblich kleinere Dosen eine entsprechende Wirkung zeitigen können, dann ist die Feststellung der Vorinstanz nicht zu beanstanden, dass eine Menge Kokain von ca. 580 g durchaus ausreicht, um damit eine Vielzahl von Menschen zu versorgen und deren Gesundheit in Gefahr zu bringen. H. wurde deshalb zu Recht nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig gesprochen. | de | Art. 19 n. 2 lett. a LS. Caso grave. Nell'applicare tale disposizione, il giudice deve prendere in considerazione tutti i possibili rischi per la salute umana che comporta l'utilizzazione delle sostanze e dei preparati enumerati nell'art. 1 LS, prescindendo dal pericolo potenziale più o meno grande che essa implica per una od altra categoria particolare di consumatori interessati. Egli può tener conto del fatto che la cocaina non si consuma soltanto per via nasale, ma anche per via intravenosa e che, in quest'ultimo caso, già quantità minime bastano a mettere in pericolo la salute del consumatore. | it | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-150%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,287 | 107 IV 152 | 107 IV 152
Sachverhalt ab Seite 153
A.- Am 24. April 1980 entdeckten Beamte der Kantonspolizei Zürich im Personenwagen von G. ein nicht-typengeprüftes Sprechfunkgerät der Marke BELCOM S = 865 S, für welches G. keine Radiokonzession vorweisen konnte. Das gegen G. wegen Widerhandlung gegen Art. 42 TVG angehobene Untersuchungsverfahren stellte die Kreistelefondirektion (KTD) Basel mangels Beweis ein, verfügte aber die Einziehung des beschlagnahmten Funkgeräts. Die Rechtsabteilung der Generaldirektion PTT hob die Einziehung auf und ordnete die Rückgabe der Funkanlage an G. an unter ausdrücklichem Hinweis darauf, dass das Gerät in der Schweiz weder erstellt noch betrieben werden dürfe.
Am 29. Juli 1981 fanden Beamte der Kantonspolizei Bern dasselbe Gerät erneut im Wagen von G. fest montiert vor, mit angeschlossener Sende-/Empfangsantenne und Handmikrofon. Die KTD Zürich eröffnete am 31. August 1981 gegen G., der keine Konzession besass, eine Untersuchung gemäss Art. 37 ff. VStrR wegen Widerhandlung gegen Art. 42 TVG und belegte die von der Polizei vorläufig sichergestellten Gegenstände (Art. 19 Abs. 3 VStrR) im Sinne von Art. 46 VStrR mit Beschlag. G. wurde am 3. September 1981 ein Doppel des Beschlagnahmeprotokolls ausgehändigt.
...
B.- Mit einer am 4. September 1981 zur Post gegebenen Beschwerde beantragt G., es sei das Verfahren gegen ihn einzustellen, die Vorladung auf den 1. Oktober 1981 solle "abgenommen" werden und es seien ihm die beschlagnahmten Gegenstände zurückzuerstatten.
Die Generaldirektion PTT beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
3. Der Beschwerdeführer besitzt unbestrittenermassen keine Konzession, die ihn zum Erstellen, Betreiben oder Benützen des beschlagnahmten Sprechfunkgeräts berechtigte. Nach der Aktenlage war die Funkanlage links neben dem Lenkrad, unter dem Armaturenbrett befestigt, mittels Kabelverbindung mit der auf dem Dach des Wagens montierten Antenne gekoppelt und ein Handmikrofon am Funkgerät angeschlossen. Zudem konnte das Gerät leichthin mit sogenannten Krokodilklemmen an den Stromkreis angeschlossen werden. Es befand sich also in betriebstauglicher Anordnung; denn ob die Inbetriebsetzung des Geräts, d.h. seine Versorgung mit Elektrizität durch Betätigung eines Schalters, eines Drehknopfs oder durch Anschliessen des Kabels an die Stromquelle vermittels eines Bananensteckers oder einer Krokodilklemme geschieht, macht unter dem Gesichtspunkt der Betriebsfertigkeit im Sinne des Art. 1 Abs. 1 TVV (SR 784.101) keinen wesentlichen Unterschied aus; auch im letzteren Fall kann die Verbindung mit der Stromquelle durch einen einfachen Handgriff leichthin hergestellt werden. Wo aber - wie im vorliegenden Fall - eine Funksprechanlage in solcher Anordnung vorgefunden wird, besteht der Verdacht einer Verletzung des Fernmelderegals, dient doch eine derartige Installation in aller Regel dem Gebrauch der Anlage. Bestanden aber nach dem Gesagten zureichende Verdachtsmomente dafür, dass der Beschwerdeführer gegen Art. 42 TVG verstossen habe, dann wurde auch begründeterweise eine Untersuchung im Sinne von Art. 37 ff. VStrR gegen ihn eröffnet.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. | de | Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG. Art. 1 Abs. 1 TVV. Wann gilt eine Sprechfunkanlage in einem Personenwagen als "erstellt"? Eine in einem Wagen montierte, mit Antenne und Handmikrofon versehene Sprechfunkanlage, die durch einen einfachen Handgriff an die Stromquelle angeschlossen werden kann (z.B. vermittels einer sog. Krokodilklemme), ist betriebsfertig im Sinne von Art. 1 Abs. 1 TVV. | de | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-152%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,288 | 107 IV 152 | 107 IV 152
Sachverhalt ab Seite 153
A.- Am 24. April 1980 entdeckten Beamte der Kantonspolizei Zürich im Personenwagen von G. ein nicht-typengeprüftes Sprechfunkgerät der Marke BELCOM S = 865 S, für welches G. keine Radiokonzession vorweisen konnte. Das gegen G. wegen Widerhandlung gegen Art. 42 TVG angehobene Untersuchungsverfahren stellte die Kreistelefondirektion (KTD) Basel mangels Beweis ein, verfügte aber die Einziehung des beschlagnahmten Funkgeräts. Die Rechtsabteilung der Generaldirektion PTT hob die Einziehung auf und ordnete die Rückgabe der Funkanlage an G. an unter ausdrücklichem Hinweis darauf, dass das Gerät in der Schweiz weder erstellt noch betrieben werden dürfe.
Am 29. Juli 1981 fanden Beamte der Kantonspolizei Bern dasselbe Gerät erneut im Wagen von G. fest montiert vor, mit angeschlossener Sende-/Empfangsantenne und Handmikrofon. Die KTD Zürich eröffnete am 31. August 1981 gegen G., der keine Konzession besass, eine Untersuchung gemäss Art. 37 ff. VStrR wegen Widerhandlung gegen Art. 42 TVG und belegte die von der Polizei vorläufig sichergestellten Gegenstände (Art. 19 Abs. 3 VStrR) im Sinne von Art. 46 VStrR mit Beschlag. G. wurde am 3. September 1981 ein Doppel des Beschlagnahmeprotokolls ausgehändigt.
...
B.- Mit einer am 4. September 1981 zur Post gegebenen Beschwerde beantragt G., es sei das Verfahren gegen ihn einzustellen, die Vorladung auf den 1. Oktober 1981 solle "abgenommen" werden und es seien ihm die beschlagnahmten Gegenstände zurückzuerstatten.
Die Generaldirektion PTT beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
3. Der Beschwerdeführer besitzt unbestrittenermassen keine Konzession, die ihn zum Erstellen, Betreiben oder Benützen des beschlagnahmten Sprechfunkgeräts berechtigte. Nach der Aktenlage war die Funkanlage links neben dem Lenkrad, unter dem Armaturenbrett befestigt, mittels Kabelverbindung mit der auf dem Dach des Wagens montierten Antenne gekoppelt und ein Handmikrofon am Funkgerät angeschlossen. Zudem konnte das Gerät leichthin mit sogenannten Krokodilklemmen an den Stromkreis angeschlossen werden. Es befand sich also in betriebstauglicher Anordnung; denn ob die Inbetriebsetzung des Geräts, d.h. seine Versorgung mit Elektrizität durch Betätigung eines Schalters, eines Drehknopfs oder durch Anschliessen des Kabels an die Stromquelle vermittels eines Bananensteckers oder einer Krokodilklemme geschieht, macht unter dem Gesichtspunkt der Betriebsfertigkeit im Sinne des Art. 1 Abs. 1 TVV (SR 784.101) keinen wesentlichen Unterschied aus; auch im letzteren Fall kann die Verbindung mit der Stromquelle durch einen einfachen Handgriff leichthin hergestellt werden. Wo aber - wie im vorliegenden Fall - eine Funksprechanlage in solcher Anordnung vorgefunden wird, besteht der Verdacht einer Verletzung des Fernmelderegals, dient doch eine derartige Installation in aller Regel dem Gebrauch der Anlage. Bestanden aber nach dem Gesagten zureichende Verdachtsmomente dafür, dass der Beschwerdeführer gegen Art. 42 TVG verstossen habe, dann wurde auch begründeterweise eine Untersuchung im Sinne von Art. 37 ff. VStrR gegen ihn eröffnet.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. | de | Art. 42 ch. 1 al. 1 LCTT. Art. 1 al. 1 OLCTT. Quand une installation radioélectrique est-elle "établie" dans une voiture? Une installation radio émettrice-réceptrice munie d'une antenne et d'un micro indépendant, montée dans une voiture et pouvant être facilement reliée à une source de courant (par exemple au moyen d'une pince crocodile), est en état de fonctionnement au sens de l'art. 1 al. 1 OLCTT. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-152%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,289 | 107 IV 152 | 107 IV 152
Sachverhalt ab Seite 153
A.- Am 24. April 1980 entdeckten Beamte der Kantonspolizei Zürich im Personenwagen von G. ein nicht-typengeprüftes Sprechfunkgerät der Marke BELCOM S = 865 S, für welches G. keine Radiokonzession vorweisen konnte. Das gegen G. wegen Widerhandlung gegen Art. 42 TVG angehobene Untersuchungsverfahren stellte die Kreistelefondirektion (KTD) Basel mangels Beweis ein, verfügte aber die Einziehung des beschlagnahmten Funkgeräts. Die Rechtsabteilung der Generaldirektion PTT hob die Einziehung auf und ordnete die Rückgabe der Funkanlage an G. an unter ausdrücklichem Hinweis darauf, dass das Gerät in der Schweiz weder erstellt noch betrieben werden dürfe.
Am 29. Juli 1981 fanden Beamte der Kantonspolizei Bern dasselbe Gerät erneut im Wagen von G. fest montiert vor, mit angeschlossener Sende-/Empfangsantenne und Handmikrofon. Die KTD Zürich eröffnete am 31. August 1981 gegen G., der keine Konzession besass, eine Untersuchung gemäss Art. 37 ff. VStrR wegen Widerhandlung gegen Art. 42 TVG und belegte die von der Polizei vorläufig sichergestellten Gegenstände (Art. 19 Abs. 3 VStrR) im Sinne von Art. 46 VStrR mit Beschlag. G. wurde am 3. September 1981 ein Doppel des Beschlagnahmeprotokolls ausgehändigt.
...
B.- Mit einer am 4. September 1981 zur Post gegebenen Beschwerde beantragt G., es sei das Verfahren gegen ihn einzustellen, die Vorladung auf den 1. Oktober 1981 solle "abgenommen" werden und es seien ihm die beschlagnahmten Gegenstände zurückzuerstatten.
Die Generaldirektion PTT beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
3. Der Beschwerdeführer besitzt unbestrittenermassen keine Konzession, die ihn zum Erstellen, Betreiben oder Benützen des beschlagnahmten Sprechfunkgeräts berechtigte. Nach der Aktenlage war die Funkanlage links neben dem Lenkrad, unter dem Armaturenbrett befestigt, mittels Kabelverbindung mit der auf dem Dach des Wagens montierten Antenne gekoppelt und ein Handmikrofon am Funkgerät angeschlossen. Zudem konnte das Gerät leichthin mit sogenannten Krokodilklemmen an den Stromkreis angeschlossen werden. Es befand sich also in betriebstauglicher Anordnung; denn ob die Inbetriebsetzung des Geräts, d.h. seine Versorgung mit Elektrizität durch Betätigung eines Schalters, eines Drehknopfs oder durch Anschliessen des Kabels an die Stromquelle vermittels eines Bananensteckers oder einer Krokodilklemme geschieht, macht unter dem Gesichtspunkt der Betriebsfertigkeit im Sinne des Art. 1 Abs. 1 TVV (SR 784.101) keinen wesentlichen Unterschied aus; auch im letzteren Fall kann die Verbindung mit der Stromquelle durch einen einfachen Handgriff leichthin hergestellt werden. Wo aber - wie im vorliegenden Fall - eine Funksprechanlage in solcher Anordnung vorgefunden wird, besteht der Verdacht einer Verletzung des Fernmelderegals, dient doch eine derartige Installation in aller Regel dem Gebrauch der Anlage. Bestanden aber nach dem Gesagten zureichende Verdachtsmomente dafür, dass der Beschwerdeführer gegen Art. 42 TVG verstossen habe, dann wurde auch begründeterweise eine Untersuchung im Sinne von Art. 37 ff. VStrR gegen ihn eröffnet.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. | de | Art. 42 n. 1 cpv. 1 LCTT. Art. 1 cpv. 1 dell'ordinanza (1) della LCTT. Quando un impianto radioelettrico è "stabilito" in un'autovettura? Un impianto radioricetrasmittente munito d'antenna e di un microfono indipendente, montato su di un'autovettura e suscettibile d'essere collegato facilmente (ad esempio, mediante un coccodrillo) ad un alimentatore di corrente, è in stato d'esercizio ai sensi dell'art. 1 cpv. 1 dell'ordinanza (1) della LCTT. | it | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-152%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,290 | 107 IV 155 | 107 IV 155
Erwägungen ab Seite 155
Aus den Erwägungen:
4. Die EStV hat den Entschädigungsanspruch der Beschwerdeführerin abgewiesen. Aus dem Wortlaut des Art. 99 Abs. 1 VStrR wie auch aus dem Umstand, dass die Normadressaten des Verwaltungsstrafrechtes grundsätzlich natürliche Personen seien, sei zu schliessen, dass Entschädigungen für erlittene Nachteile nur an natürliche Personen ausgerichtet werden sollen.
Darauf deute auch die Erwähnung der Untersuchungshaft hin, die nur gegenüber natürlichen Personen angeordnet werden könne. Soweit die beantragte Entschädigung den wirtschaftlichen Schaden oder einen event. erlittenen tort moral abgelten solle, sei sie zu verweigern.
Die Argumentation der EStV überzeugt nicht. Zwar ist Art. 99 Abs. 1 VStrR der für das Bundesstrafverfahren geltenden Regelung nachgebildet (Art. 122 Abs. 1 BStP; Botschaft des BR zum Entwurf des BG über das Verwaltungsstrafrecht vom 21.4.1971, BBl 1971 I S. 1015) und insoweit primär zweifellos auf die Entschädigung von Nachteilen angelegt, die natürlichen Personen als Beschuldigten im Strafverfahren entstehen. Indessen ist nicht zu übersehen, dass im Verwaltungsstrafverfahren je nach der gesetzlichen Ordnung auch juristische Personen Beschuldigte sein können. Und tatsächlich wurde gerade im vorliegenden Fall nicht irgendeine natürliche Person als Beschuldigte ins Steuerstrafverfahren einbezogen, sondern die Beschwerdeführerin, nämlich eine juristische Person, die gemäss Art. 130 Abs. 4 WStB auch straffähig war (s. im übrigen Art. 7 VStrR). Dazu kommt, dass die Erwähnung der Untersuchungshaft in Art. 99 Abs. 1 VStrR, der nur natürliche Personen unterworfen werden können, bloss beispielsweisen Charakter hat, was ohne weiteres aus dem Einbezug "anderer Nachteile" in die Bestimmung erhellt. Solche aber können - und das ergibt sich zweifelsfrei aus Abs. 2 des Art. 99 VStrR - auch aus Zwangsmassnahmen wie der Beschlagnahme, der Durchsuchung usw. folgen. Zwangsmassnahmen der genannten Art können zudem Gegenstände betreffen, welche im Eigentum juristischer Personen stehen, die durch solche Eingriffe ebensosehr in ihren Interessen geschädigt werden können wie natürliche Personen. Warum aber in diesem Fall juristischen Personen ein Entschädigungsanspruch nur zustehen sollte, wenn sie nicht als Beschuldigte ins Verfahren einbezogen wurden (Art. 99 Abs. 2 VStrR), nicht aber dann, wenn sie selber Beschuldigte sind, ist schlechterdings nicht ersichtlich. Ihre Anspruchsberechtigung muss auch im letzteren Fall bejaht werden, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Das Gesagte gilt, da die Entschädigung des Art. 99 Abs. 1 VStrR nicht nur in der Leistung von Schadenersatz, sondern auch in der Bezahlung einer Genugtuungssumme bestehen kann (s. BGE 84 IV 47 E. 6), auch für die letztere, soweit die juristische Person der Persönlichkeitsrechte teilhaftig ist (s. BGE 97 II 100, BGE 90 II 463, BGE 71 IV 36 u.a.m.).
5. Die Beschwerdeführerin verlangt eine Entschädigung nach Art. 99 Abs. 1 VStrR, weil das gegen sie eingeleitete Verfahren für sie eine schwere geschäftliche Einbusse bewirkt und eine kreditschädigende Wirkung entfaltet habe. Sie schätzt den daraus entstandenen "Ausfall" auf mehrere zehntausend Franken. Ihr Begehren zielt also insoweit sinngemäss ausschliesslich auf Leistung von Schadenersatz.
Eine Entschädigungspflicht im Sinne von Art. 99 Abs. 1 VStrR besteht nicht schon für jeden geringfügigen Nachteil. Auch in einem Rechtsstaat hat der Bürger grundsätzlich das durch die Notwendigkeit der Verbrechensbekämpfung bedingte Risiko einer gegen ihn geführten materiell ungerechtfertigten Strafverfolgung bis zu einem gewissen Grad auf sich zu nehmen. Die Entschädigungspflicht im Sinne der genannten Bestimmung setzt daher wie diejenige nach Art. 122 Abs. 1 BStP eine gewisse objektive Schwere der Untersuchungshandlung und einen dadurch bedingten erheblichen Nachteil voraus (BGE 84 IV 46 /47). Dieser ist vom Ansprecher zu substantiieren und zu beweisen (Entscheid der AK vom 14.4.1981 i.S. Sch. c. Bundesanwaltschaft). Daran gebricht es im vorliegenden Fall. Was die Beschwerdeführerin vorbringt, erschöpft sich in allgemeinen Hinweisen, die jeder näheren Begründung entbehren. Es kann deshalb ihrem Begehren unter dem Titel des durch das Verfahren bewirkten "Ausfalls" nicht entsprochen werden. | de | Art. 99 Abs. 1 VStrR; Anspruch auf Entschädigung für Nachteile aus materiell ungerechtfertigter Strafverfolgung. 1. Anspruch auf Entschädigung haben auch juristische Personen (Erw. 4).
2. Die Entschädigungspflicht setzt eine gewisse objektive Schwere der Untersuchungshandlung und einen dadurch bedingten erheblichen Nachteil voraus. Dieser ist vom Ansprecher zu substantiieren und zu begründen (Erw. 5). | de | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,291 | 107 IV 155 | 107 IV 155
Erwägungen ab Seite 155
Aus den Erwägungen:
4. Die EStV hat den Entschädigungsanspruch der Beschwerdeführerin abgewiesen. Aus dem Wortlaut des Art. 99 Abs. 1 VStrR wie auch aus dem Umstand, dass die Normadressaten des Verwaltungsstrafrechtes grundsätzlich natürliche Personen seien, sei zu schliessen, dass Entschädigungen für erlittene Nachteile nur an natürliche Personen ausgerichtet werden sollen.
Darauf deute auch die Erwähnung der Untersuchungshaft hin, die nur gegenüber natürlichen Personen angeordnet werden könne. Soweit die beantragte Entschädigung den wirtschaftlichen Schaden oder einen event. erlittenen tort moral abgelten solle, sei sie zu verweigern.
Die Argumentation der EStV überzeugt nicht. Zwar ist Art. 99 Abs. 1 VStrR der für das Bundesstrafverfahren geltenden Regelung nachgebildet (Art. 122 Abs. 1 BStP; Botschaft des BR zum Entwurf des BG über das Verwaltungsstrafrecht vom 21.4.1971, BBl 1971 I S. 1015) und insoweit primär zweifellos auf die Entschädigung von Nachteilen angelegt, die natürlichen Personen als Beschuldigten im Strafverfahren entstehen. Indessen ist nicht zu übersehen, dass im Verwaltungsstrafverfahren je nach der gesetzlichen Ordnung auch juristische Personen Beschuldigte sein können. Und tatsächlich wurde gerade im vorliegenden Fall nicht irgendeine natürliche Person als Beschuldigte ins Steuerstrafverfahren einbezogen, sondern die Beschwerdeführerin, nämlich eine juristische Person, die gemäss Art. 130 Abs. 4 WStB auch straffähig war (s. im übrigen Art. 7 VStrR). Dazu kommt, dass die Erwähnung der Untersuchungshaft in Art. 99 Abs. 1 VStrR, der nur natürliche Personen unterworfen werden können, bloss beispielsweisen Charakter hat, was ohne weiteres aus dem Einbezug "anderer Nachteile" in die Bestimmung erhellt. Solche aber können - und das ergibt sich zweifelsfrei aus Abs. 2 des Art. 99 VStrR - auch aus Zwangsmassnahmen wie der Beschlagnahme, der Durchsuchung usw. folgen. Zwangsmassnahmen der genannten Art können zudem Gegenstände betreffen, welche im Eigentum juristischer Personen stehen, die durch solche Eingriffe ebensosehr in ihren Interessen geschädigt werden können wie natürliche Personen. Warum aber in diesem Fall juristischen Personen ein Entschädigungsanspruch nur zustehen sollte, wenn sie nicht als Beschuldigte ins Verfahren einbezogen wurden (Art. 99 Abs. 2 VStrR), nicht aber dann, wenn sie selber Beschuldigte sind, ist schlechterdings nicht ersichtlich. Ihre Anspruchsberechtigung muss auch im letzteren Fall bejaht werden, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Das Gesagte gilt, da die Entschädigung des Art. 99 Abs. 1 VStrR nicht nur in der Leistung von Schadenersatz, sondern auch in der Bezahlung einer Genugtuungssumme bestehen kann (s. BGE 84 IV 47 E. 6), auch für die letztere, soweit die juristische Person der Persönlichkeitsrechte teilhaftig ist (s. BGE 97 II 100, BGE 90 II 463, BGE 71 IV 36 u.a.m.).
5. Die Beschwerdeführerin verlangt eine Entschädigung nach Art. 99 Abs. 1 VStrR, weil das gegen sie eingeleitete Verfahren für sie eine schwere geschäftliche Einbusse bewirkt und eine kreditschädigende Wirkung entfaltet habe. Sie schätzt den daraus entstandenen "Ausfall" auf mehrere zehntausend Franken. Ihr Begehren zielt also insoweit sinngemäss ausschliesslich auf Leistung von Schadenersatz.
Eine Entschädigungspflicht im Sinne von Art. 99 Abs. 1 VStrR besteht nicht schon für jeden geringfügigen Nachteil. Auch in einem Rechtsstaat hat der Bürger grundsätzlich das durch die Notwendigkeit der Verbrechensbekämpfung bedingte Risiko einer gegen ihn geführten materiell ungerechtfertigten Strafverfolgung bis zu einem gewissen Grad auf sich zu nehmen. Die Entschädigungspflicht im Sinne der genannten Bestimmung setzt daher wie diejenige nach Art. 122 Abs. 1 BStP eine gewisse objektive Schwere der Untersuchungshandlung und einen dadurch bedingten erheblichen Nachteil voraus (BGE 84 IV 46 /47). Dieser ist vom Ansprecher zu substantiieren und zu beweisen (Entscheid der AK vom 14.4.1981 i.S. Sch. c. Bundesanwaltschaft). Daran gebricht es im vorliegenden Fall. Was die Beschwerdeführerin vorbringt, erschöpft sich in allgemeinen Hinweisen, die jeder näheren Begründung entbehren. Es kann deshalb ihrem Begehren unter dem Titel des durch das Verfahren bewirkten "Ausfalls" nicht entsprochen werden. | de | Art. 99 al. 1 DPA; droit à une indemnité pour le préjudice résultant d'une procédure pénale administrative injustifiée. 1. Les personnes morales peuvent également prétendre à l'octroi d'une telle indemnité (consid. 4).
2. L'obligation d'indemniser est subordonnée à une certaine gravité objective des opérations de l'instruction et à l'existence d'un préjudice important à mettre en relation de causalité avec ces dernières. L'inculpé doit rapporter la preuve de son dommage et en établir le montant (consid. 5). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,292 | 107 IV 155 | 107 IV 155
Erwägungen ab Seite 155
Aus den Erwägungen:
4. Die EStV hat den Entschädigungsanspruch der Beschwerdeführerin abgewiesen. Aus dem Wortlaut des Art. 99 Abs. 1 VStrR wie auch aus dem Umstand, dass die Normadressaten des Verwaltungsstrafrechtes grundsätzlich natürliche Personen seien, sei zu schliessen, dass Entschädigungen für erlittene Nachteile nur an natürliche Personen ausgerichtet werden sollen.
Darauf deute auch die Erwähnung der Untersuchungshaft hin, die nur gegenüber natürlichen Personen angeordnet werden könne. Soweit die beantragte Entschädigung den wirtschaftlichen Schaden oder einen event. erlittenen tort moral abgelten solle, sei sie zu verweigern.
Die Argumentation der EStV überzeugt nicht. Zwar ist Art. 99 Abs. 1 VStrR der für das Bundesstrafverfahren geltenden Regelung nachgebildet (Art. 122 Abs. 1 BStP; Botschaft des BR zum Entwurf des BG über das Verwaltungsstrafrecht vom 21.4.1971, BBl 1971 I S. 1015) und insoweit primär zweifellos auf die Entschädigung von Nachteilen angelegt, die natürlichen Personen als Beschuldigten im Strafverfahren entstehen. Indessen ist nicht zu übersehen, dass im Verwaltungsstrafverfahren je nach der gesetzlichen Ordnung auch juristische Personen Beschuldigte sein können. Und tatsächlich wurde gerade im vorliegenden Fall nicht irgendeine natürliche Person als Beschuldigte ins Steuerstrafverfahren einbezogen, sondern die Beschwerdeführerin, nämlich eine juristische Person, die gemäss Art. 130 Abs. 4 WStB auch straffähig war (s. im übrigen Art. 7 VStrR). Dazu kommt, dass die Erwähnung der Untersuchungshaft in Art. 99 Abs. 1 VStrR, der nur natürliche Personen unterworfen werden können, bloss beispielsweisen Charakter hat, was ohne weiteres aus dem Einbezug "anderer Nachteile" in die Bestimmung erhellt. Solche aber können - und das ergibt sich zweifelsfrei aus Abs. 2 des Art. 99 VStrR - auch aus Zwangsmassnahmen wie der Beschlagnahme, der Durchsuchung usw. folgen. Zwangsmassnahmen der genannten Art können zudem Gegenstände betreffen, welche im Eigentum juristischer Personen stehen, die durch solche Eingriffe ebensosehr in ihren Interessen geschädigt werden können wie natürliche Personen. Warum aber in diesem Fall juristischen Personen ein Entschädigungsanspruch nur zustehen sollte, wenn sie nicht als Beschuldigte ins Verfahren einbezogen wurden (Art. 99 Abs. 2 VStrR), nicht aber dann, wenn sie selber Beschuldigte sind, ist schlechterdings nicht ersichtlich. Ihre Anspruchsberechtigung muss auch im letzteren Fall bejaht werden, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Das Gesagte gilt, da die Entschädigung des Art. 99 Abs. 1 VStrR nicht nur in der Leistung von Schadenersatz, sondern auch in der Bezahlung einer Genugtuungssumme bestehen kann (s. BGE 84 IV 47 E. 6), auch für die letztere, soweit die juristische Person der Persönlichkeitsrechte teilhaftig ist (s. BGE 97 II 100, BGE 90 II 463, BGE 71 IV 36 u.a.m.).
5. Die Beschwerdeführerin verlangt eine Entschädigung nach Art. 99 Abs. 1 VStrR, weil das gegen sie eingeleitete Verfahren für sie eine schwere geschäftliche Einbusse bewirkt und eine kreditschädigende Wirkung entfaltet habe. Sie schätzt den daraus entstandenen "Ausfall" auf mehrere zehntausend Franken. Ihr Begehren zielt also insoweit sinngemäss ausschliesslich auf Leistung von Schadenersatz.
Eine Entschädigungspflicht im Sinne von Art. 99 Abs. 1 VStrR besteht nicht schon für jeden geringfügigen Nachteil. Auch in einem Rechtsstaat hat der Bürger grundsätzlich das durch die Notwendigkeit der Verbrechensbekämpfung bedingte Risiko einer gegen ihn geführten materiell ungerechtfertigten Strafverfolgung bis zu einem gewissen Grad auf sich zu nehmen. Die Entschädigungspflicht im Sinne der genannten Bestimmung setzt daher wie diejenige nach Art. 122 Abs. 1 BStP eine gewisse objektive Schwere der Untersuchungshandlung und einen dadurch bedingten erheblichen Nachteil voraus (BGE 84 IV 46 /47). Dieser ist vom Ansprecher zu substantiieren und zu beweisen (Entscheid der AK vom 14.4.1981 i.S. Sch. c. Bundesanwaltschaft). Daran gebricht es im vorliegenden Fall. Was die Beschwerdeführerin vorbringt, erschöpft sich in allgemeinen Hinweisen, die jeder näheren Begründung entbehren. Es kann deshalb ihrem Begehren unter dem Titel des durch das Verfahren bewirkten "Ausfalls" nicht entsprochen werden. | de | Art. 99 cpv. 1 DPA; diritto a indennità per il pregiudizio risultante da un procedimento penale amministrativo ingiustificato. 1. Anche le persone giuridiche possono pretendere tale indennità (consid. 4).
2. L'obbligo d'indennizzo presuppone una certa gravità obiettiva delle operazioni istruttorie e l'esistenza di un pregiudizio considerevole da esse causato. L'imputato è tenuto a provare tale pregiudizio e a determinarne l'ammontare (consid. 5). | it | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,293 | 107 IV 158 | 107 IV 158
Sachverhalt ab Seite 158
A.- Die thailändische Staatsangehörige P. V. alias M. N. stand seit August 1979 im Kanton Aargau und seit Oktober 1980 auch im Kanton Zürich in Strafuntersuchung wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Die anlässlich ihrer Verhaftung in Zürich bei ihr sichergestellten, vermutlich Haschisch und vor allem Heroin enthaltenden Plastiksäckchen und Briefcouverts, die Barbeträge von Fr. 174'500.-- und DM 610.-- sowie ein bei der Schweizerischen Kreditanstalt unter ihrem Namen angelegter Betrag von Fr. 5'013.20 wurden von der Bezirksanwaltschaft Zürich einstweilen beschlagnahmt.
Auf Ersuchen der Bezirksanwaltschaft Zürich anerkannte die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau am 16. Februar sowie erneut am 23. März 1981 die Zuständigkeit des Kantons Aargau zur Verfolgung und Beurteilung sämtlicher P. V. zur Last gelegten Taten.
P. V. verübte in der Nacht vom 30./31. März 1981 im Bezirksgefängnis Zürich Selbstmord. Die Bezirksanwaltschaft Zürich schlug der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau daraufhin vor, dass jeder Kanton die gegen sie angehobene Untersuchung selbständig abschliesse; sie erklärte sich bereit, der Einfachheit halber die im Kanton Aargau angehobene Untersuchung in die von ihr zu erlassende Einstellungsverfügung einzubeziehen. Dem widersetzte sich die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau unter Hinweis auf den von ihr anerkannten Gerichtsstand; sie hielt dafür, die aargauischen Behörden seien insbesondere auch zum Entscheid über die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände und Gelder befugt. Die Bezirksanwaltschaft Zürich und sodann auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beharrten demgegenüber darauf, die zürcherischen Gerichte, welche die Mittäter von P. V. zu beurteilen hätten, seien hiefür zuständig.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau stellte am 30. Juni 1981 bei der Anklagekammer das Begehren, "es sei die örtliche Zuständigkeit zum Entscheid über die Einziehung beschlagnahmter Werte (Bargeld, Bankguthaben und Drogen), bzw. die Bedeutung einer an sich bestehenden Einigung über den Gerichtsstand bezüglich der Einziehung gemäss Art. 58 StGB von beschlagnahmten Werten zu bestimmen".
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragte "Eintreten auf das Begehren und Abweisung des Ersuchens zur Zeit, solange der Richter des Kantons Zürich nicht über die Verteilung der Gelder entschieden hat".
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach den Akten haben sich die Strafbehörden der Kantone Aargau und Zürich dahin geeinigt, dass jener die Verfolgung und Beurteilung der sämtlichen von P. V. verübten strafbaren Handlungen übernehme. Das wird von der Staatsanwaltschaft Zürich in ihrer Vernehmlassung denn auch nicht bestritten. Ein nachträglicher Wechsel des vereinbarten Gerichtsstands wäre nur aus triftigen Gründen zulässig (BGE 98 IV 208 E. 2 mit Hinweisen).
Solche Gründe werden von der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich nicht geltend gemacht und liegen aufgrund der Akten auch nicht vor. Insbesondere vermag der Tod eines Beschuldigten an der zwischen den Kantonen getroffenen Gerichtsstandsabrede nichts zu ändern.
2. Der Kanton, dessen Zuständigkeit feststeht, ist zur Verfolgung und Beurteilung strafbarer Handlungen nicht nur verpflichtet, sondern auch berechtigt (Art. 351 StGB). Diese Berechtigung schliesst insbesondere die Befugnis ein, das Strafverfahren durch Entscheid abzuschliessen. In einem solchen Entscheid ist stets auch über das endgültige Schicksal beschlagnahmter Gegenstände zu befinden (HAUSER, Grundzüge des Strafprozessrechts, S. 83; derselbe, Kurzlehrbuch des Schweiz. Strafprozessrechts, S. 177). So waren die fraglichen Vermögenswerte und Drogen in der Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 21. Oktober 1980 denn auch zutreffend "zu Handen des definitiv erkennenden Gerichtes einstweilen beschlagnahmt" worden.
Es ist demnach offensichtlich, dass die Strafbehörden des Kantons Aargau, nicht jene des Kantons Zürich zur Einziehung zuständig sind, nachdem die aargauischen Behörden die Verfolgung und Beurteilung der von P. V. begangenen Straftaten übernommen hatten und die in Frage stehenden Gegenstände und Gelder unbestrittenermassen bei P. V. sichergestellt worden waren, wie das aus den Beschlagnahmeverfügungen hervorgeht. Insoweit war der Gerichtsstand zwischen den beiden Kantonen trotz der seinerzeit durch die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erklärten Anerkennung streitig, und er ist deshalb von der Anklagekammer zu bezeichnen. | de | Art. 58 und Art. 351 StGB. Zuständigkeit zur Einziehung. Übernimmt ein Kanton die Verfolgung und Beurteilung der vom Angeschuldigten in einem andern Kanton verübten strafbaren Handlungen, so ist er auch zum Entscheid darüber zuständig, ob die von diesem Kanton beim Angeschuldigten beschlagnahmten, im Zusammenhang mit dessen strafbaren Handlungen stehenden Gegenstände und Vermögenswerte einzuziehen sind. | de | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-158%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,294 | 107 IV 158 | 107 IV 158
Sachverhalt ab Seite 158
A.- Die thailändische Staatsangehörige P. V. alias M. N. stand seit August 1979 im Kanton Aargau und seit Oktober 1980 auch im Kanton Zürich in Strafuntersuchung wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Die anlässlich ihrer Verhaftung in Zürich bei ihr sichergestellten, vermutlich Haschisch und vor allem Heroin enthaltenden Plastiksäckchen und Briefcouverts, die Barbeträge von Fr. 174'500.-- und DM 610.-- sowie ein bei der Schweizerischen Kreditanstalt unter ihrem Namen angelegter Betrag von Fr. 5'013.20 wurden von der Bezirksanwaltschaft Zürich einstweilen beschlagnahmt.
Auf Ersuchen der Bezirksanwaltschaft Zürich anerkannte die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau am 16. Februar sowie erneut am 23. März 1981 die Zuständigkeit des Kantons Aargau zur Verfolgung und Beurteilung sämtlicher P. V. zur Last gelegten Taten.
P. V. verübte in der Nacht vom 30./31. März 1981 im Bezirksgefängnis Zürich Selbstmord. Die Bezirksanwaltschaft Zürich schlug der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau daraufhin vor, dass jeder Kanton die gegen sie angehobene Untersuchung selbständig abschliesse; sie erklärte sich bereit, der Einfachheit halber die im Kanton Aargau angehobene Untersuchung in die von ihr zu erlassende Einstellungsverfügung einzubeziehen. Dem widersetzte sich die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau unter Hinweis auf den von ihr anerkannten Gerichtsstand; sie hielt dafür, die aargauischen Behörden seien insbesondere auch zum Entscheid über die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände und Gelder befugt. Die Bezirksanwaltschaft Zürich und sodann auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beharrten demgegenüber darauf, die zürcherischen Gerichte, welche die Mittäter von P. V. zu beurteilen hätten, seien hiefür zuständig.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau stellte am 30. Juni 1981 bei der Anklagekammer das Begehren, "es sei die örtliche Zuständigkeit zum Entscheid über die Einziehung beschlagnahmter Werte (Bargeld, Bankguthaben und Drogen), bzw. die Bedeutung einer an sich bestehenden Einigung über den Gerichtsstand bezüglich der Einziehung gemäss Art. 58 StGB von beschlagnahmten Werten zu bestimmen".
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragte "Eintreten auf das Begehren und Abweisung des Ersuchens zur Zeit, solange der Richter des Kantons Zürich nicht über die Verteilung der Gelder entschieden hat".
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach den Akten haben sich die Strafbehörden der Kantone Aargau und Zürich dahin geeinigt, dass jener die Verfolgung und Beurteilung der sämtlichen von P. V. verübten strafbaren Handlungen übernehme. Das wird von der Staatsanwaltschaft Zürich in ihrer Vernehmlassung denn auch nicht bestritten. Ein nachträglicher Wechsel des vereinbarten Gerichtsstands wäre nur aus triftigen Gründen zulässig (BGE 98 IV 208 E. 2 mit Hinweisen).
Solche Gründe werden von der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich nicht geltend gemacht und liegen aufgrund der Akten auch nicht vor. Insbesondere vermag der Tod eines Beschuldigten an der zwischen den Kantonen getroffenen Gerichtsstandsabrede nichts zu ändern.
2. Der Kanton, dessen Zuständigkeit feststeht, ist zur Verfolgung und Beurteilung strafbarer Handlungen nicht nur verpflichtet, sondern auch berechtigt (Art. 351 StGB). Diese Berechtigung schliesst insbesondere die Befugnis ein, das Strafverfahren durch Entscheid abzuschliessen. In einem solchen Entscheid ist stets auch über das endgültige Schicksal beschlagnahmter Gegenstände zu befinden (HAUSER, Grundzüge des Strafprozessrechts, S. 83; derselbe, Kurzlehrbuch des Schweiz. Strafprozessrechts, S. 177). So waren die fraglichen Vermögenswerte und Drogen in der Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 21. Oktober 1980 denn auch zutreffend "zu Handen des definitiv erkennenden Gerichtes einstweilen beschlagnahmt" worden.
Es ist demnach offensichtlich, dass die Strafbehörden des Kantons Aargau, nicht jene des Kantons Zürich zur Einziehung zuständig sind, nachdem die aargauischen Behörden die Verfolgung und Beurteilung der von P. V. begangenen Straftaten übernommen hatten und die in Frage stehenden Gegenstände und Gelder unbestrittenermassen bei P. V. sichergestellt worden waren, wie das aus den Beschlagnahmeverfügungen hervorgeht. Insoweit war der Gerichtsstand zwischen den beiden Kantonen trotz der seinerzeit durch die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erklärten Anerkennung streitig, und er ist deshalb von der Anklagekammer zu bezeichnen. | de | Art. 58 et art. 351 CP. Compétence pour prononcer la confiscation. Lorsqu'un canton se charge de poursuivre et de juger les infractions commises par l'accusé dans un autre canton, il est également compétent pour décider si les objets et valeurs saisis dans l'autre canton au préjudice de l'accusé et présentant un lien de connexité avec les infractions commises par celui-ci doivent être confisqués. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-158%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,295 | 107 IV 158 | 107 IV 158
Sachverhalt ab Seite 158
A.- Die thailändische Staatsangehörige P. V. alias M. N. stand seit August 1979 im Kanton Aargau und seit Oktober 1980 auch im Kanton Zürich in Strafuntersuchung wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Die anlässlich ihrer Verhaftung in Zürich bei ihr sichergestellten, vermutlich Haschisch und vor allem Heroin enthaltenden Plastiksäckchen und Briefcouverts, die Barbeträge von Fr. 174'500.-- und DM 610.-- sowie ein bei der Schweizerischen Kreditanstalt unter ihrem Namen angelegter Betrag von Fr. 5'013.20 wurden von der Bezirksanwaltschaft Zürich einstweilen beschlagnahmt.
Auf Ersuchen der Bezirksanwaltschaft Zürich anerkannte die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau am 16. Februar sowie erneut am 23. März 1981 die Zuständigkeit des Kantons Aargau zur Verfolgung und Beurteilung sämtlicher P. V. zur Last gelegten Taten.
P. V. verübte in der Nacht vom 30./31. März 1981 im Bezirksgefängnis Zürich Selbstmord. Die Bezirksanwaltschaft Zürich schlug der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau daraufhin vor, dass jeder Kanton die gegen sie angehobene Untersuchung selbständig abschliesse; sie erklärte sich bereit, der Einfachheit halber die im Kanton Aargau angehobene Untersuchung in die von ihr zu erlassende Einstellungsverfügung einzubeziehen. Dem widersetzte sich die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau unter Hinweis auf den von ihr anerkannten Gerichtsstand; sie hielt dafür, die aargauischen Behörden seien insbesondere auch zum Entscheid über die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände und Gelder befugt. Die Bezirksanwaltschaft Zürich und sodann auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beharrten demgegenüber darauf, die zürcherischen Gerichte, welche die Mittäter von P. V. zu beurteilen hätten, seien hiefür zuständig.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau stellte am 30. Juni 1981 bei der Anklagekammer das Begehren, "es sei die örtliche Zuständigkeit zum Entscheid über die Einziehung beschlagnahmter Werte (Bargeld, Bankguthaben und Drogen), bzw. die Bedeutung einer an sich bestehenden Einigung über den Gerichtsstand bezüglich der Einziehung gemäss Art. 58 StGB von beschlagnahmten Werten zu bestimmen".
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragte "Eintreten auf das Begehren und Abweisung des Ersuchens zur Zeit, solange der Richter des Kantons Zürich nicht über die Verteilung der Gelder entschieden hat".
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach den Akten haben sich die Strafbehörden der Kantone Aargau und Zürich dahin geeinigt, dass jener die Verfolgung und Beurteilung der sämtlichen von P. V. verübten strafbaren Handlungen übernehme. Das wird von der Staatsanwaltschaft Zürich in ihrer Vernehmlassung denn auch nicht bestritten. Ein nachträglicher Wechsel des vereinbarten Gerichtsstands wäre nur aus triftigen Gründen zulässig (BGE 98 IV 208 E. 2 mit Hinweisen).
Solche Gründe werden von der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich nicht geltend gemacht und liegen aufgrund der Akten auch nicht vor. Insbesondere vermag der Tod eines Beschuldigten an der zwischen den Kantonen getroffenen Gerichtsstandsabrede nichts zu ändern.
2. Der Kanton, dessen Zuständigkeit feststeht, ist zur Verfolgung und Beurteilung strafbarer Handlungen nicht nur verpflichtet, sondern auch berechtigt (Art. 351 StGB). Diese Berechtigung schliesst insbesondere die Befugnis ein, das Strafverfahren durch Entscheid abzuschliessen. In einem solchen Entscheid ist stets auch über das endgültige Schicksal beschlagnahmter Gegenstände zu befinden (HAUSER, Grundzüge des Strafprozessrechts, S. 83; derselbe, Kurzlehrbuch des Schweiz. Strafprozessrechts, S. 177). So waren die fraglichen Vermögenswerte und Drogen in der Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 21. Oktober 1980 denn auch zutreffend "zu Handen des definitiv erkennenden Gerichtes einstweilen beschlagnahmt" worden.
Es ist demnach offensichtlich, dass die Strafbehörden des Kantons Aargau, nicht jene des Kantons Zürich zur Einziehung zuständig sind, nachdem die aargauischen Behörden die Verfolgung und Beurteilung der von P. V. begangenen Straftaten übernommen hatten und die in Frage stehenden Gegenstände und Gelder unbestrittenermassen bei P. V. sichergestellt worden waren, wie das aus den Beschlagnahmeverfügungen hervorgeht. Insoweit war der Gerichtsstand zwischen den beiden Kantonen trotz der seinerzeit durch die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erklärten Anerkennung streitig, und er ist deshalb von der Anklagekammer zu bezeichnen. | de | Art. 58, art. 351 CP. Competenza ad ordinare la confisca. Ove un cantone s'incarichi di perseguire e di giudicare i reati commessi dall'imputato in un altro cantone, esso è pure competente a decidere se debbano essere confiscati gli oggetti e i valori sequestrati nell'altro cantone nei confronti dell'imputato e connessi con i reati compiuti da quest'ultimo. | it | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-158%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,296 | 107 IV 161 | 107 IV 161
Sachverhalt ab Seite 161
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte R. am 15. Dezember 1980 wegen vorsätzlicher Tötung unter Anrechnung von 367 Tagen erstandener Untersuchungshaft zu sechs Jahren Zuchthaus.
B.- R. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie ihn wegen Totschlags statt wegen vorsätzlicher Tötung bestrafe.
Eine von R. gegen das genannte Urteil eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 9. Juli 1981 abgewiesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Enstschuldbar im Sinne des Art. 113 StGB ist eine Gemütsbewegung nicht schon, wenn sie aus den gesamten objektiven und subjektiven Umständen heraus psychologisch erklärt werden kann. Der Begriff der Entschuldbarkeit verlangt vielmehr eine Bewertung nach ethischen Grundsätzen: Die Gemütsbewegung darf nicht ausschliesslich oder vorwiegend egoistischen, gemeinen Trieben entspringen, sondern sie muss durch die äusseren Umstände (Provokation, ungerechte Kränkung, Notlage), welche die Erregung ausgelöst haben, gerechtfertigt erscheinen (BGE 82 IV 88). Die Lehre ist nicht anderer Meinung, wenn sie den entschuldbaren Charakter der Gemütsbewegung als eine ausnahmsweise Entgleisung eines anständig gesinnten Menschen (BINDER, ZStR 67 (1952) S. 318), eines rechtsgetreu Gesinnten (STRATENWERTH, I S. 30/31) bezeichnet oder am Massstab des durchschnittlich Zumutbaren misst (WALDER, ZStR 81 (1966) S. 39). In BGE 100 IV 151 hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung bestätigt, ihr indes beigefügt, dass bei Beurteilung der Entschuldbarkeit auch der Persönlichkeit des Täters Rechnung zu tragen sei; es sei ihm daher nicht irgendein Mensch zum Vergleich gegenüberzustellen, sondern jemand aus gleichen Umweltverhältnissen. Diese letzte Aussage wurde vom Kassationshof in einem späteren nicht veröffentlichen Urteil dahin präzisiert, dass mit dem Hinweis auf die Umwelt, die Erziehung usw. insbesondere Unterschiede in der ethischen Bewertung, welche durch fremde Zivilisationen bedingt sind, berücksichtigt werden wollten (Urteil vom 12. Oktober 1979 i.S. B.-S.), was im genannten Fall, aber auch schon in dem in BGE 100 IV 150 beurteilten zutraf. Es kann deshalb keine Rede davon sein, dass an jeden Täter ein allen seinen Besonderheiten Rechnung tragender eigener Massstab anzulegen sei. Insbesondere vermag eine krankhafte Veranlagung die Entschuldbarkeit einer an sich unverständlichen Reaktion nicht zu begründen. Abnorme Elemente in der Persönlichkeit des Täters sind bei der Bemessung der konkreten Tatschuld zu berücksichtigen, nicht bei der Entschuldbarkeit (BGE 107 IV 106 E. bb). Für deren Beurteilung ist vom Durchschnittsmenschen der Rechtsgemeinschaft auszugehen, welcher der Täter nach Herkunft, Erziehung und tätlicher Lebensführung angehört.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Art. 113 StGB. Entschuldbarkeit der heftigen Gemütsbewegung. Bei der Beurteilung der Entschuldbarkeit im Sinne von Art. 113 StGB ist nicht an jeden Täter ein allen seinen Besonderheiten Rechnung tragender eigener Massstab anzulegen; abnorme Elemente in der Persönlichkeit vermögen die Entschuldbarkeit nicht zu begründen, sondern sind bei der Bemessung der Tatschuld zu berücksichtigen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,297 | 107 IV 161 | 107 IV 161
Sachverhalt ab Seite 161
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte R. am 15. Dezember 1980 wegen vorsätzlicher Tötung unter Anrechnung von 367 Tagen erstandener Untersuchungshaft zu sechs Jahren Zuchthaus.
B.- R. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie ihn wegen Totschlags statt wegen vorsätzlicher Tötung bestrafe.
Eine von R. gegen das genannte Urteil eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 9. Juli 1981 abgewiesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Enstschuldbar im Sinne des Art. 113 StGB ist eine Gemütsbewegung nicht schon, wenn sie aus den gesamten objektiven und subjektiven Umständen heraus psychologisch erklärt werden kann. Der Begriff der Entschuldbarkeit verlangt vielmehr eine Bewertung nach ethischen Grundsätzen: Die Gemütsbewegung darf nicht ausschliesslich oder vorwiegend egoistischen, gemeinen Trieben entspringen, sondern sie muss durch die äusseren Umstände (Provokation, ungerechte Kränkung, Notlage), welche die Erregung ausgelöst haben, gerechtfertigt erscheinen (BGE 82 IV 88). Die Lehre ist nicht anderer Meinung, wenn sie den entschuldbaren Charakter der Gemütsbewegung als eine ausnahmsweise Entgleisung eines anständig gesinnten Menschen (BINDER, ZStR 67 (1952) S. 318), eines rechtsgetreu Gesinnten (STRATENWERTH, I S. 30/31) bezeichnet oder am Massstab des durchschnittlich Zumutbaren misst (WALDER, ZStR 81 (1966) S. 39). In BGE 100 IV 151 hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung bestätigt, ihr indes beigefügt, dass bei Beurteilung der Entschuldbarkeit auch der Persönlichkeit des Täters Rechnung zu tragen sei; es sei ihm daher nicht irgendein Mensch zum Vergleich gegenüberzustellen, sondern jemand aus gleichen Umweltverhältnissen. Diese letzte Aussage wurde vom Kassationshof in einem späteren nicht veröffentlichen Urteil dahin präzisiert, dass mit dem Hinweis auf die Umwelt, die Erziehung usw. insbesondere Unterschiede in der ethischen Bewertung, welche durch fremde Zivilisationen bedingt sind, berücksichtigt werden wollten (Urteil vom 12. Oktober 1979 i.S. B.-S.), was im genannten Fall, aber auch schon in dem in BGE 100 IV 150 beurteilten zutraf. Es kann deshalb keine Rede davon sein, dass an jeden Täter ein allen seinen Besonderheiten Rechnung tragender eigener Massstab anzulegen sei. Insbesondere vermag eine krankhafte Veranlagung die Entschuldbarkeit einer an sich unverständlichen Reaktion nicht zu begründen. Abnorme Elemente in der Persönlichkeit des Täters sind bei der Bemessung der konkreten Tatschuld zu berücksichtigen, nicht bei der Entschuldbarkeit (BGE 107 IV 106 E. bb). Für deren Beurteilung ist vom Durchschnittsmenschen der Rechtsgemeinschaft auszugehen, welcher der Täter nach Herkunft, Erziehung und tätlicher Lebensführung angehört.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Art. 113 CP. Caractère excusable de l'émotion violente. Pour décider du caractère excusable de cette émotion au sens de l'art. 113 CP, il n'y a pas lieu d'établir pour chaque auteur une échelle particulière tenant compte de toutes ses particularités. Les circonstances exceptionnelles qui touchent à la personnalité de l'auteur ne sauraient fonder le caractère excusable de l'émotion. De tels éléments doivent être pris en considération lors de l'appréciation de la faute. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,298 | 107 IV 161 | 107 IV 161
Sachverhalt ab Seite 161
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte R. am 15. Dezember 1980 wegen vorsätzlicher Tötung unter Anrechnung von 367 Tagen erstandener Untersuchungshaft zu sechs Jahren Zuchthaus.
B.- R. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie ihn wegen Totschlags statt wegen vorsätzlicher Tötung bestrafe.
Eine von R. gegen das genannte Urteil eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 9. Juli 1981 abgewiesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. Enstschuldbar im Sinne des Art. 113 StGB ist eine Gemütsbewegung nicht schon, wenn sie aus den gesamten objektiven und subjektiven Umständen heraus psychologisch erklärt werden kann. Der Begriff der Entschuldbarkeit verlangt vielmehr eine Bewertung nach ethischen Grundsätzen: Die Gemütsbewegung darf nicht ausschliesslich oder vorwiegend egoistischen, gemeinen Trieben entspringen, sondern sie muss durch die äusseren Umstände (Provokation, ungerechte Kränkung, Notlage), welche die Erregung ausgelöst haben, gerechtfertigt erscheinen (BGE 82 IV 88). Die Lehre ist nicht anderer Meinung, wenn sie den entschuldbaren Charakter der Gemütsbewegung als eine ausnahmsweise Entgleisung eines anständig gesinnten Menschen (BINDER, ZStR 67 (1952) S. 318), eines rechtsgetreu Gesinnten (STRATENWERTH, I S. 30/31) bezeichnet oder am Massstab des durchschnittlich Zumutbaren misst (WALDER, ZStR 81 (1966) S. 39). In BGE 100 IV 151 hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung bestätigt, ihr indes beigefügt, dass bei Beurteilung der Entschuldbarkeit auch der Persönlichkeit des Täters Rechnung zu tragen sei; es sei ihm daher nicht irgendein Mensch zum Vergleich gegenüberzustellen, sondern jemand aus gleichen Umweltverhältnissen. Diese letzte Aussage wurde vom Kassationshof in einem späteren nicht veröffentlichen Urteil dahin präzisiert, dass mit dem Hinweis auf die Umwelt, die Erziehung usw. insbesondere Unterschiede in der ethischen Bewertung, welche durch fremde Zivilisationen bedingt sind, berücksichtigt werden wollten (Urteil vom 12. Oktober 1979 i.S. B.-S.), was im genannten Fall, aber auch schon in dem in BGE 100 IV 150 beurteilten zutraf. Es kann deshalb keine Rede davon sein, dass an jeden Täter ein allen seinen Besonderheiten Rechnung tragender eigener Massstab anzulegen sei. Insbesondere vermag eine krankhafte Veranlagung die Entschuldbarkeit einer an sich unverständlichen Reaktion nicht zu begründen. Abnorme Elemente in der Persönlichkeit des Täters sind bei der Bemessung der konkreten Tatschuld zu berücksichtigen, nicht bei der Entschuldbarkeit (BGE 107 IV 106 E. bb). Für deren Beurteilung ist vom Durchschnittsmenschen der Rechtsgemeinschaft auszugehen, welcher der Täter nach Herkunft, Erziehung und tätlicher Lebensführung angehört.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Art. 113 CP. Carattere scusabile della violenta commozione dell'animo. Per decidere sul carattere scusabile della violenta commozione dell'animo ai sensi dell'art. 113 CP non dev'essere fatto uso per ogni agente di un particolare parametro che tenga conto di tutte le sue peculiarità; le circostanze eccezionali relative alla personalità dell'agente non possono determinare il carattere scusabile della commozione, ma vanno considerate nella valutazione della colpevolezza. | it | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
22,299 | 107 IV 163 | 107 IV 163
Erwägungen ab Seite 163
Extrait des considérants:
2. ... Lors d'une arrestation mouvementée à la gare de Lausanne, l'intimé fut sommairement fouillé et délesté d'un pistolet, puis conduit par deux policiers qui lui avaient fait chacun une clé à un bras vers le poste de gendarmerie de la gare. Alors qu'ils montaient les escaliers, les inspecteurs ont été gênés par l'étroitesse des lieux. L'un des policiers a lâché l'intimé, libérant ainsi sa main gauche. Faisant une brusque volte-face, l'intimé a entraîné l'autre agent avec une grande force et en le faisant pivoter sur lui-même. Simultanément, il a saisi de sa main gauche un pistolet qu'il portait encore à sa ceinture, chargé et désassuré. Il a crié quelque chose que les policiers n'ont pas compris, selon lui "Tirez", et a brandi le pistolet au bout de son bras gauche tout d'abord en direction du plafond. Ce pistolet s'est retrouvé ensuite pointé en direction du ventre du premier policier à 50 cm environ de celui-ci. Un coup de feu tiré par l'intimé est parti sans toucher personne, la balle ayant passé entre le bras droit alors levé(?) et le flanc du policier menacé. Pour les policiers, l'intimé a visé volontairement le ventre de l'un d'eux et le coup n'a été dévié que par l'intervention de l'autre.
Quant à l'intimé, il a déclaré n'avoir jamais eu l'intention de tirer sur les policiers, mais que ne voulant plus faire de la prison, il pensait que s'il exhibait une arme, les inspecteurs lui tireraient dessus.
Autrement dit, il s'agissait, selon lui, d'un suicide par policiers interposés. Ce serait l'un des policiers qui, en baissant son bras alors dirigé vers le plafond, l'aurait amené à menacer de son arme le ventre de l'autre agent et même à faire feu involontairement, son doigt étant appuyé sur la détente.
3. L'autorité cantonale a admis au sujet de ces deux thèses contradictoires que si les juges de première instance ont admis la première thèse, il fallait retenir que même les circonstances caractérisant cette version ne dénotent pas l'attitude particulièrement répréhensible qui est constitutive de la mise en danger et que, si cette thèse ne devait pas être considérée comme retenue par les premiers juges, le défaut de scrupules ne serait à fortiori pas établi, ne fût-ce qu'en vertu du principe in dubio pro reo.
Selon la jurisprudence, l'absence de scrupules caractérise toute mise en danger dont les motifs doivent être moralement désapprouvés. Plus le danger connu de l'auteur est grand et moins ses mobiles méritent attention, plus l'absence de scrupules apparaît comme évidente (NOLL, RPS 1954 p. 20, 28 ss., GERMANN, Verbrechen p. 247, ATF 94 IV 65). Agir sans scrupule est autre chose qu'agir avec une imprévoyance coupable (LOGOZ, ad art. 129 p. 71). Il s'agit également de savoir si les motifs de l'acte peuvent être approuvés ou même considérés comme compréhensibles, l'ampleur du danger créé étant également déterminante pour apprécier l'absence de scrupules (ATF 100 IV 218). Ainsi, dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral a posé que celui qui sort un pistolet de sa poche en le saisissant à pleine crosse et en engageant le doigt dans la détente, sans se préoccuper de savoir s'il est prêt à faire feu, alors même qu'il l'a chargé et désassuré à peine quelques instants auparavant, et qui agit avec l'intention de menacer une personne expose la vie d'autrui - celle de la personne visée plus particulièrement - à un très grave danger.
En l'occurrence, l'autorité cantonale n'a pas précisé que l'arme, chargée et désassurée, était destinée à menacer une personne, mais l'intimé s'en est saisi au moment où l'étroitesse des lieux lui a permis de se dégager. Il a alors brandi le pistolet au bout de son bras gauche, tout d'abord en direction du plafond avant de le braquer, involontairement ou non, en direction du ventre d'un policier, à une distance d'environ 50 cm, juste avant que le coup ne parte involontairement. Ces circonstances suffisent à établir que deux des conditions d'application de l'art. 129 al. 1 CP sont réalisées: Celui qui est aux prises avec un ou des adversaires et qui au cours de la lutte sort un pistolet prêt à tirer s'expose à lâcher inopinément un coup de feu, il ne peut l'ignorer. Or chacun sait qu'un coup de feu partant au hasard au milieu de combattants est de nature à blesser, par conséquent à tuer l'un d'eux. C'est erronément que l'autorité cantonale a considéré que la conscience de la mise en danger de mort implique la volonté de mettre en danger, en se référant à l'arrêt publié aux ATF 94 IV 60. Ce précédent, en effet, que par ailleurs l'autorité cantonale cite à bon escient, conduit à une autre conclusion, celle qu'il n'est justement pas nécessaire que l'auteur ait voulu, même à titre éventuel, la réalisation du danger, sans quoi il devrait être poursuivi pour l'infraction intentionnelle correspondante, soit in casu pour tentative d'homicide. Or, en l'espèce, peu importe que l'intimé n'ait pas voulu tirer, ni même tuer, il suffit qu'il en ait pris consciemment le risque en sortant une arme prête à tirer au moment de se colleter avec les agents de la force publique. Les faits retenus par l'autorité cantonale permettent aussi de conclure que l'intimé a consciemment exposé les deux agents de police à un danger de mort imminent.
La seule question qui mérite examen est dès lors celle de savoir si l'intimé a fait preuve d'absence de scrupules, autrement dit celle de savoir si, comme il est dit dans l'arrêt précité, le degré de possibilité de mort était tel qu'en n'en tenant pas compte, l'intimé a révélé son absence de scrupules. L'autorité cantonale l'a nié.
D'abord elle a considéré que l'acte de mise en danger n'est révélateur de l'absence de scrupules que s'il entraîne une réprobation plus grande que celle qui s'attache ordinairement au fait de mettre consciemment autrui en danger. Ensuite elle a estimé que le fait de porter une arme désassurée et chargée n'emportait pas une telle réprobation, d'où elle a déduit que l'intimé n'avait pas démontré qu'il était dénué de scrupules. Un tel raisonnement repose toutefois sur une prémisse fausse: ce qui constitue le danger n'est évidemment pas de porter une arme, mais de la brandir mal à propos lors d'une bagarre. Quant à savoir si l'intimé a agi sans scrupules, la réponse ne fait pas de doute, car le risque de mort dans de telles circonstances est tel que celui qui le prend sera rarement à l'abri de l'application de l'art. 129, sauf si ses actes sont en concours avec une autre infraction plus grave ou s'il peut exciper de l'une des circonstances énumérées dans la partie générale du Code et qui ont pour effet d'exclure ou d'atténuer la punissabilité ou l'illicéité de l'acte. Or, non seulement il n'existe rien de tel en l'espèce, mais l'intimé est connu comme un récidiviste spécial particulièrement redoutable, utilisant couramment des armes à feu à des fins délictuelles. L'absence de scrupules doit ainsi être admise même si, par ailleurs, l'autorité cantonale n'exclut pas que l'intimé ait eu en réalité l'intention de se suicider "par policiers interposés". En effet, supposé que tel ait été le cas, cela ne l'autorisait pas plus à mettre en danger la vie d'autrui pour accomplir son dessein que s'il avait simplement voulu favoriser sa fuite, laquelle n'aurait pas en soi été blâmable.
La cause doit ainsi être renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle condamne le recourant en tenant compte de la mise en danger de la vie d'autrui. | fr | Art. 129 StGB. Lebensgefährdung. 1. Die Erfüllung dieses Tatbestandes setzt nicht voraus, dass der Täter die Verwirklichung der Gefahr, sei es auch nur eventuell, gewollt hat, denn sonst wäre er wegen vorsätzlicher Begehung des entsprechenden Verletzungsdeliktes strafbar.
2. Wer im Verlaufe eines Handgemenges eine geladene und entsicherte Schusswaffe zieht, weiss, dass sich unerwartet ein Schuss lösen und einen Beteiligten verwunden oder töten kann. | de | criminal law and criminal procedure | 1,981 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-163%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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