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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
23,500 | 108 IV 196 | 108 IV 196
Sachverhalt ab Seite 197
A.- L. fumait du haschich au moins une fois par mois depuis 1979. Il prétend avoir chaque fois obtenu gratuitement la drogue nécessaire. Au cours du festival de Nyon du 23 au 25 juillet 1981, il en a consommé chaque jour.
B.- Le 3 mars 1982 il a été condamné par le Tribunal de police de Nyon à une amende de 100 francs, en application de l'art. 19a LStup.
Le 24 mai 1982, la Cour de cassation du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours que L. avait formé contre le jugement de première instance et remplacé l'amende par une réprimande au sens de l'art. 19a ch. 2 LStup. Elle a constaté que les infractions à la LStup commises par L. avant le 23 septembre 1980 - 10 fumeries environ - étaient prescrites.
C.- L. a formé un pourvoi en nullité; il conclut principalement à l'annulation de l'arrêt de la cour cantonale et à sa libération des fins de la poursuite pénale. Subsidiairement, il demande le renvoi à l'autorité cantonale pour nouvelle décision en vue de sa libération.
Le Procureur du canton de Vaud conclut au rejet du recours. Le Ministère public de la Confédération se rallie à cette conclusion et aux motifs invoqués par le Ministère public cantonal.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant se plaint d'une violation des art. 19a ch. 2 et 19b LStup. Selon lui, l'autorité cantonale aurait dû appliquer la deuxième de ces dispositions; elle aurait mal interprété le droit fédéral en admettant que l'art. 19b LStup ne visait que les actes préparatoires, non pas la consommation elle-même, laquelle ne serait réprimée que par l'art. 19a LStup. Au dire du recourant, en effet, le texte de l'art. 19b inclurait nécessairement le fait de consommer. Admettre l'inverse rendrait la loi illisible, car alors l'art. 19a ch. 2 LStup ne permettrait de renoncer à toute peine que dans les cas bénins limités aux actes préparatoires; en revanche, l'art. 19b LStup imposerait l'impunité de ces mêmes actes s'agissant de quantités minimes.
a) La LStup du 3 octobre 1951 ne prévoyait pas de peine pour le seul fait de consommer - sans droit - de la drogue. Cependant le consommateur était indirectement punissable, pour s'être procuré la drogue d'une manière ou d'une autre, pour l'avoir détenue, etc. (ATF 95 IV 179). Afin de corriger cette anomalie d'une part et d'autre part pour être en mesure de punir moins sévèrement le consommateur que le trafiquant, voire le cas échéant de l'exempter de toute peine, les art. 19a et 19b ont été introduits dans la loi lors de la revision de 1975 (Message du Conseil fédéral, FF 1973 I 1303 et 1321; BO-CN 1974 II p. 1456 intervention Schmitt; p. 1457 interventions Alder et Fontanet; CE 1974 p. 598, intervention Dillier).
La volonté du législateur était ainsi de tracer une limite entre le commerce illégal de drogue et la consommation de stupéfiants, de telle façon que le simple consommateur - que l'on entendait traiter moins durement - ne tombe plus sous le coup de la lourde peine prévue à l'art. 19 pour s'être livré aux actes préparatoires nécessaires à sa propre consommation. Les art. 19a et 19b LStup s'inscrivent dans ce contexte et leur contenu doit être interprété dans ce sens (BO-CN 1974 II p. 1457, intervention Alder).
b) Il n'est pas douteux que l'art. 19a ch. 1 LStup réprime en premier lieu la consommation personnelle, la sanction étant d'ailleurs dans ce cas celle d'une simple contravention. En outre, conformément au but précité poursuivi par le législateur, les actes préparatoires destinés à permettre la consommation personnelle, c'est-à-dire des comportements au sens de l'art. 19 destinés exclusivement à la propre consommation, ont été mis au bénéfice du même privilège en ce qui concerne la peine. Cependant, les actes préparatoires qui tendent non seulement à assurer ou à favoriser la consommation propre de l'auteur mais encore celle de tiers tombent eux, au contraire, sous le coup de l'art. 19 LStup (ATF 102 IV 127 consid. 2; réserve de l'art. 19b, deuxième partie de la phrase). Il est également clair que le législateur n'a nullement voulu privilégier le trafiquant qui consomme aussi lui-même de la drogue (arrêt non publié R. du 26 mars 1976, dont les principes sont résumés dans la SJ 1980, p. 35).
c) L'art. 19b LStup prévoit notamment que celui qui "prépare" pour lui-même la consommation de stupéfiants n'est pas punissable s'il s'agit de quantités minimes. Contrairement à l'avis du recourant, la loi ne dit pas que la consommation personnelle de quantités minimes n'est pas punissable; cela ne découle pas davantage de la ratio legis ou des travaux préparatoires de cet article. Le texte clair de l'art. 19b première partie de la phrase ne vise ainsi que la préparation, pour soi-même, de la consommation. Si le législateur avait voulu étendre l'impunissabilité à la consommation de quantités minimes, il l'aurait déclaré expressément dans le texte légal comme il l'a fait à l'art. 19a ch. 1 LStup où sont mentionnés séparément la consommation et les actes préparatoires en vue d'assurer sa propre consommation (voir aussi ATF 102 IV 127 consid. 2). En conséquence il apparaît tout à fait soutenable d'admettre que le principe est de punir la consommation par l'auteur même lorsqu'il s'agit de quantités minimes, mais de renoncer à toute peine face à de simples actes purement préparatoires. Du reste, on a tenu compte des cas de consommation personnelle en quantités minimes lorsqu'on a introduit l'art. 19a ch. 2 LStup (cas bénins; voir aussi BO-CN 1974 II p. 1427, intervention Alder; CE 1974 p. 597, intervention Dillier). Enfin, les débats parlementaires qui ont présidé à l'introduction de l'art. 19b dans la loi montrent qu'à aucun moment il n'a été question de laisser impunie la consommation, y compris la consommation personnelle de l'auteur (BO-CN 1974 II p. 1430 et 1458, interventions du conseiller fédéral Hürlimann; voir aussi CN p. 1454, intervention Schmitt, al. 2; CE 1974 p. 598, intervention Dillier). Cette nouvelle disposition n'avait d'autre but - on l'a vu - que de prévoir une peine moins lourde que celle visant les trafiquants. La conception opposée du recourant ne trouve aucun fondement dans la loi.
d) Il faut cependant admettre, avec le recourant, qu'à première vue il existe, apparemment en tout cas, une anomalie dans la manière dont sont ordonnées les dispositions des art. 19a et 19b LStup; pour les actes préparatoires mentionnés aux art. 19a ch. 1, 2e partie de la phrase et 19b première partie de la phrase, et concernant les mêmes comportements, cette dernière disposition impose l'absence de toute peine lorsqu'il s'agit de quantités minimes alors que l'art. 19a ch. 2 prévoit, lui, facultativement dans les cas bénins, la suspension de la procédure, la renonciation à toute peine ou le prononcé d'une simple réprimande. La question de savoir si cela est dû à une erreur rédactionnelle qui affecterait l'art. 19a ch. 1 LStup peut rester indécise (voir M. DELACHAUX, Drogues et législation, thèse Lausanne 1977, p. 181 ss; A. SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des BetmG du 3 octobre 1951 in der Fassung vom 20. März 1975, thèse Zurich 1980, p. 175 et 179 ss).
Il suffit en l'espèce (où seule la consommation personnelle du recourant est en cause, à l'exclusion des actes préparatoires) de se reporter à la constatation précédente selon laquelle l'art. 19b première partie de la phrase LStup n'englobe que la préparation - en vue de consommer soi-même - de quantités minimes et de rappeler que, de par la volonté du législateur, la consommation personnelle est visée uniquement par l'art. 19a LStup - même 'il s'agit de quantités minimes - et ne doit pas obligatoirement échapper à une peine (voir les citations ci-avant).
e) Dès lors, le recourant ne saurait faire grief à l'autorité cantonale d'avoir appliqué à tort l'art. 19a ch. 2 LStup à son cas.
2. L. reproche en outre à l'autorité cantonale d'avoir méconnu dans son application de l'art. 19a ch. 2 LStup le principe selon lequel le fardeau de la preuve revient à l'accusation et soutient qu'il y a eu déni de justice matériel et arbitraire. Selon lui, le pouvoir d'appréciation du juge fondé sur cette faculté qui lui est donnée ne serait pas absolument libre mais limité par le but de la loi et l'interdiction de l'arbitraire. C'est pourquoi la cour cantonale n'aurait pas dû, en l'espèce, s'en tenir à l'examen de la nature de la drogue fumée et des circonstances des fumeries mais avant tout aussi prendre en compte ses effets toxiques. C'eût été à l'accusation d'établir cet effet nocif, ce qu'elle n'a pas fait. En conséquence, il reproche à la cour cantonale de ne pas l'avoir mis au bénéfice du doute, en retenant la version des faits la plus favorable pour lui, c'est-à-dire que sa consommation épisodique et modérée de drogue était parfaitement inoffensive. Il ne suffirait pas d'affirmer simplement que le cannabis est une drogue; le faire équivaudrait à un déni de justice matériel car l'autorité cantonale renoncerait ainsi à faire plein usage du pouvoir d'appréciation qui lui est accordé. Il serait enfin arbitraire de sanctionner pénalement un comportement "dont il n'est aucunement démontré qu'il porterait atteinte à la santé publique ni privée". Le recourant souligne qu'il n'est retenu contre lui qu'une fumerie par mois. Prononcer une sanction en vertu d'une loi qui voulait précisément éviter la pénalisation des "petits consommateurs occasionnels" apparaîtrait comme parfaitement arbitraire.
a) Contrairement aux allégations du recourant, il ressort des constatations de l'autorité cantonale - qui lient le Tribunal fédéral - que L. n'a pas consommé seulement un "joint" par mois mais qu'il a reconnu lui-même "en moyenne une fumerie par mois, ce que le Tribunal tient pour un minimum"; il a consommé en outre tous les jours du haschich durant le Folk Festival de Nyon en 1981.
b) De plus, le recourant méconnaît le fait que la réprimande prononcée par la Cour de cassation pénale cantonale ne constitue pas une peine au sens juridique du terme. Cela découle déjà du texte de l'art. 19a ch. 2 LStup où il apparaît clairement que la réprimande est une notion distincte de la peine, mais cela se déduit également du message du Conseil fédéral où il est notamment question des admonestations et condamnations prononcées contre le consommateur (FF 1973 I p. 1322; voir aussi le texte allemand qui utilise les termes "Verwarnungen und Strafen"; BB1 1973 I p. 1368). Le grief selon lequel l'autorité cantonale aurait méconnu le fait que la loi tendait à laisser impunis les petits consommateurs occasionnels se révèle ainsi infondé, cela indépendamment de ce qui a été dit précédemment au sujet de la volonté du législateur de punir en principe aussi les petits consommateurs, volonté manifestée par la teneur de l'art. 19a ch. 2 LStup qui laisse au juge le soin de décider.
c) Le recourant reproche en vain à l'autorité cantonale de n'avoir pas fait respecter la règle déduite de l'art. 19a ch. 2 LStup, selon laquelle ce serait à l'accusation de démontrer l'effet toxique de la drogue consommée par l'auteur. La consommation des drogues que le législateur lui-même considère comme engendrant la dépendance (art. 1 LStup) et partant comme dangereuse pour la santé est déjà soumise à une sanction pénale à cause du danger que représentent ces conséquences néfastes. C'est pourquoi la preuve d'un effet toxique n'a pas à être rapportée au cas particulier, contrairement à ce que croit le recourant (ATF 106 IV 230 consid. 3b et 232 consid. 4).
A fortiori, il n'est pas insoutenable non plus de la part de l'autorité cantonale de réprimander le recourant en application de l'art. 19 ch. 2 LStup sans exiger cette preuve. Du reste on ne voit pas, et le recourant ne le dit pas, en quoi cette mesure serait manifestement inadaptée aux circonstances du cas concret.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable. | fr | Art. 19a ch. 1 et 2 et 19b LStup (consommation de stupéfiants, sanction des cas bénins). 1. Les actes préparatoires exclusivement destinés à la consommation personnelle de stupéfiants tombent sous le coup de l'art. 19a ch. 1 LStup (consid. 1b).
2. L'art. 19b LStup ne dit pas que la consommation personnelle de quantités minimes de stupéfiants n'est pas punissable; cette disposition ne vise que les actes purement préparatoires en vue de consommer personnellement de la drogue (consid. 1c).
3. La réprimande prévue à l'art. 19a ch. 2 LStup n'est pas une peine au sens juridique du terme (consid. 2b).
4. L'accusation n'a pas à démontrer dans chaque cas l'effet toxique de la drogue consommée par l'auteur (consid. 2c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-196%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,501 | 108 IV 196 | 108 IV 196
Sachverhalt ab Seite 197
A.- L. fumait du haschich au moins une fois par mois depuis 1979. Il prétend avoir chaque fois obtenu gratuitement la drogue nécessaire. Au cours du festival de Nyon du 23 au 25 juillet 1981, il en a consommé chaque jour.
B.- Le 3 mars 1982 il a été condamné par le Tribunal de police de Nyon à une amende de 100 francs, en application de l'art. 19a LStup.
Le 24 mai 1982, la Cour de cassation du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours que L. avait formé contre le jugement de première instance et remplacé l'amende par une réprimande au sens de l'art. 19a ch. 2 LStup. Elle a constaté que les infractions à la LStup commises par L. avant le 23 septembre 1980 - 10 fumeries environ - étaient prescrites.
C.- L. a formé un pourvoi en nullité; il conclut principalement à l'annulation de l'arrêt de la cour cantonale et à sa libération des fins de la poursuite pénale. Subsidiairement, il demande le renvoi à l'autorité cantonale pour nouvelle décision en vue de sa libération.
Le Procureur du canton de Vaud conclut au rejet du recours. Le Ministère public de la Confédération se rallie à cette conclusion et aux motifs invoqués par le Ministère public cantonal.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant se plaint d'une violation des art. 19a ch. 2 et 19b LStup. Selon lui, l'autorité cantonale aurait dû appliquer la deuxième de ces dispositions; elle aurait mal interprété le droit fédéral en admettant que l'art. 19b LStup ne visait que les actes préparatoires, non pas la consommation elle-même, laquelle ne serait réprimée que par l'art. 19a LStup. Au dire du recourant, en effet, le texte de l'art. 19b inclurait nécessairement le fait de consommer. Admettre l'inverse rendrait la loi illisible, car alors l'art. 19a ch. 2 LStup ne permettrait de renoncer à toute peine que dans les cas bénins limités aux actes préparatoires; en revanche, l'art. 19b LStup imposerait l'impunité de ces mêmes actes s'agissant de quantités minimes.
a) La LStup du 3 octobre 1951 ne prévoyait pas de peine pour le seul fait de consommer - sans droit - de la drogue. Cependant le consommateur était indirectement punissable, pour s'être procuré la drogue d'une manière ou d'une autre, pour l'avoir détenue, etc. (ATF 95 IV 179). Afin de corriger cette anomalie d'une part et d'autre part pour être en mesure de punir moins sévèrement le consommateur que le trafiquant, voire le cas échéant de l'exempter de toute peine, les art. 19a et 19b ont été introduits dans la loi lors de la revision de 1975 (Message du Conseil fédéral, FF 1973 I 1303 et 1321; BO-CN 1974 II p. 1456 intervention Schmitt; p. 1457 interventions Alder et Fontanet; CE 1974 p. 598, intervention Dillier).
La volonté du législateur était ainsi de tracer une limite entre le commerce illégal de drogue et la consommation de stupéfiants, de telle façon que le simple consommateur - que l'on entendait traiter moins durement - ne tombe plus sous le coup de la lourde peine prévue à l'art. 19 pour s'être livré aux actes préparatoires nécessaires à sa propre consommation. Les art. 19a et 19b LStup s'inscrivent dans ce contexte et leur contenu doit être interprété dans ce sens (BO-CN 1974 II p. 1457, intervention Alder).
b) Il n'est pas douteux que l'art. 19a ch. 1 LStup réprime en premier lieu la consommation personnelle, la sanction étant d'ailleurs dans ce cas celle d'une simple contravention. En outre, conformément au but précité poursuivi par le législateur, les actes préparatoires destinés à permettre la consommation personnelle, c'est-à-dire des comportements au sens de l'art. 19 destinés exclusivement à la propre consommation, ont été mis au bénéfice du même privilège en ce qui concerne la peine. Cependant, les actes préparatoires qui tendent non seulement à assurer ou à favoriser la consommation propre de l'auteur mais encore celle de tiers tombent eux, au contraire, sous le coup de l'art. 19 LStup (ATF 102 IV 127 consid. 2; réserve de l'art. 19b, deuxième partie de la phrase). Il est également clair que le législateur n'a nullement voulu privilégier le trafiquant qui consomme aussi lui-même de la drogue (arrêt non publié R. du 26 mars 1976, dont les principes sont résumés dans la SJ 1980, p. 35).
c) L'art. 19b LStup prévoit notamment que celui qui "prépare" pour lui-même la consommation de stupéfiants n'est pas punissable s'il s'agit de quantités minimes. Contrairement à l'avis du recourant, la loi ne dit pas que la consommation personnelle de quantités minimes n'est pas punissable; cela ne découle pas davantage de la ratio legis ou des travaux préparatoires de cet article. Le texte clair de l'art. 19b première partie de la phrase ne vise ainsi que la préparation, pour soi-même, de la consommation. Si le législateur avait voulu étendre l'impunissabilité à la consommation de quantités minimes, il l'aurait déclaré expressément dans le texte légal comme il l'a fait à l'art. 19a ch. 1 LStup où sont mentionnés séparément la consommation et les actes préparatoires en vue d'assurer sa propre consommation (voir aussi ATF 102 IV 127 consid. 2). En conséquence il apparaît tout à fait soutenable d'admettre que le principe est de punir la consommation par l'auteur même lorsqu'il s'agit de quantités minimes, mais de renoncer à toute peine face à de simples actes purement préparatoires. Du reste, on a tenu compte des cas de consommation personnelle en quantités minimes lorsqu'on a introduit l'art. 19a ch. 2 LStup (cas bénins; voir aussi BO-CN 1974 II p. 1427, intervention Alder; CE 1974 p. 597, intervention Dillier). Enfin, les débats parlementaires qui ont présidé à l'introduction de l'art. 19b dans la loi montrent qu'à aucun moment il n'a été question de laisser impunie la consommation, y compris la consommation personnelle de l'auteur (BO-CN 1974 II p. 1430 et 1458, interventions du conseiller fédéral Hürlimann; voir aussi CN p. 1454, intervention Schmitt, al. 2; CE 1974 p. 598, intervention Dillier). Cette nouvelle disposition n'avait d'autre but - on l'a vu - que de prévoir une peine moins lourde que celle visant les trafiquants. La conception opposée du recourant ne trouve aucun fondement dans la loi.
d) Il faut cependant admettre, avec le recourant, qu'à première vue il existe, apparemment en tout cas, une anomalie dans la manière dont sont ordonnées les dispositions des art. 19a et 19b LStup; pour les actes préparatoires mentionnés aux art. 19a ch. 1, 2e partie de la phrase et 19b première partie de la phrase, et concernant les mêmes comportements, cette dernière disposition impose l'absence de toute peine lorsqu'il s'agit de quantités minimes alors que l'art. 19a ch. 2 prévoit, lui, facultativement dans les cas bénins, la suspension de la procédure, la renonciation à toute peine ou le prononcé d'une simple réprimande. La question de savoir si cela est dû à une erreur rédactionnelle qui affecterait l'art. 19a ch. 1 LStup peut rester indécise (voir M. DELACHAUX, Drogues et législation, thèse Lausanne 1977, p. 181 ss; A. SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des BetmG du 3 octobre 1951 in der Fassung vom 20. März 1975, thèse Zurich 1980, p. 175 et 179 ss).
Il suffit en l'espèce (où seule la consommation personnelle du recourant est en cause, à l'exclusion des actes préparatoires) de se reporter à la constatation précédente selon laquelle l'art. 19b première partie de la phrase LStup n'englobe que la préparation - en vue de consommer soi-même - de quantités minimes et de rappeler que, de par la volonté du législateur, la consommation personnelle est visée uniquement par l'art. 19a LStup - même 'il s'agit de quantités minimes - et ne doit pas obligatoirement échapper à une peine (voir les citations ci-avant).
e) Dès lors, le recourant ne saurait faire grief à l'autorité cantonale d'avoir appliqué à tort l'art. 19a ch. 2 LStup à son cas.
2. L. reproche en outre à l'autorité cantonale d'avoir méconnu dans son application de l'art. 19a ch. 2 LStup le principe selon lequel le fardeau de la preuve revient à l'accusation et soutient qu'il y a eu déni de justice matériel et arbitraire. Selon lui, le pouvoir d'appréciation du juge fondé sur cette faculté qui lui est donnée ne serait pas absolument libre mais limité par le but de la loi et l'interdiction de l'arbitraire. C'est pourquoi la cour cantonale n'aurait pas dû, en l'espèce, s'en tenir à l'examen de la nature de la drogue fumée et des circonstances des fumeries mais avant tout aussi prendre en compte ses effets toxiques. C'eût été à l'accusation d'établir cet effet nocif, ce qu'elle n'a pas fait. En conséquence, il reproche à la cour cantonale de ne pas l'avoir mis au bénéfice du doute, en retenant la version des faits la plus favorable pour lui, c'est-à-dire que sa consommation épisodique et modérée de drogue était parfaitement inoffensive. Il ne suffirait pas d'affirmer simplement que le cannabis est une drogue; le faire équivaudrait à un déni de justice matériel car l'autorité cantonale renoncerait ainsi à faire plein usage du pouvoir d'appréciation qui lui est accordé. Il serait enfin arbitraire de sanctionner pénalement un comportement "dont il n'est aucunement démontré qu'il porterait atteinte à la santé publique ni privée". Le recourant souligne qu'il n'est retenu contre lui qu'une fumerie par mois. Prononcer une sanction en vertu d'une loi qui voulait précisément éviter la pénalisation des "petits consommateurs occasionnels" apparaîtrait comme parfaitement arbitraire.
a) Contrairement aux allégations du recourant, il ressort des constatations de l'autorité cantonale - qui lient le Tribunal fédéral - que L. n'a pas consommé seulement un "joint" par mois mais qu'il a reconnu lui-même "en moyenne une fumerie par mois, ce que le Tribunal tient pour un minimum"; il a consommé en outre tous les jours du haschich durant le Folk Festival de Nyon en 1981.
b) De plus, le recourant méconnaît le fait que la réprimande prononcée par la Cour de cassation pénale cantonale ne constitue pas une peine au sens juridique du terme. Cela découle déjà du texte de l'art. 19a ch. 2 LStup où il apparaît clairement que la réprimande est une notion distincte de la peine, mais cela se déduit également du message du Conseil fédéral où il est notamment question des admonestations et condamnations prononcées contre le consommateur (FF 1973 I p. 1322; voir aussi le texte allemand qui utilise les termes "Verwarnungen und Strafen"; BB1 1973 I p. 1368). Le grief selon lequel l'autorité cantonale aurait méconnu le fait que la loi tendait à laisser impunis les petits consommateurs occasionnels se révèle ainsi infondé, cela indépendamment de ce qui a été dit précédemment au sujet de la volonté du législateur de punir en principe aussi les petits consommateurs, volonté manifestée par la teneur de l'art. 19a ch. 2 LStup qui laisse au juge le soin de décider.
c) Le recourant reproche en vain à l'autorité cantonale de n'avoir pas fait respecter la règle déduite de l'art. 19a ch. 2 LStup, selon laquelle ce serait à l'accusation de démontrer l'effet toxique de la drogue consommée par l'auteur. La consommation des drogues que le législateur lui-même considère comme engendrant la dépendance (art. 1 LStup) et partant comme dangereuse pour la santé est déjà soumise à une sanction pénale à cause du danger que représentent ces conséquences néfastes. C'est pourquoi la preuve d'un effet toxique n'a pas à être rapportée au cas particulier, contrairement à ce que croit le recourant (ATF 106 IV 230 consid. 3b et 232 consid. 4).
A fortiori, il n'est pas insoutenable non plus de la part de l'autorité cantonale de réprimander le recourant en application de l'art. 19 ch. 2 LStup sans exiger cette preuve. Du reste on ne voit pas, et le recourant ne le dit pas, en quoi cette mesure serait manifestement inadaptée aux circonstances du cas concret.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable. | fr | Art. 19a n. 1 e 2, art. 19b LS (consumo di stupefacenti; sanzione nei casi poco gravi). 1. Agli atti preparatori destinati esclusivamente al proprio consumo si applica l'art. 19a n. 1 LS (consid. 1b).
2. L'art. 19b LS non stabilisce che il consumo proprio di esigue quantità di stupefacenti non è punibile; tale disposizione si riferisce soltanto agli atti meramente preparatori commessi in vista del proprio consumo (consid. 1c).
3. L'avvertimento previsto dall'art. 19a n. 2 LS non è una pena in senso giuridico (consid. 2b).
4. L'accusa non è tenuta a provare in ogni caso l'effetto tossico dello stupefacente consumato dall'agente (consid. 2c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-196%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,502 | 108 IV 202 | 108 IV 202
Erwägungen ab Seite 202
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 99 Abs. 1 VStrR ist dem Beschuldigten, gegen den das Verfahren eingestellt wird, auf sein Begehren eine Entschädigung für die Untersuchungshaft und für andere Nachteile, die er erlitten hat, auszurichten; sie kann jedoch ganz oder teilweise verweigert werden, wenn er die Untersuchung schuldhaft verursacht oder das Verfahren mutwillig erschwert oder verlängert hat.
a) Dass im vorliegenden Fall Verweigerungsgründe im letztgenannten Sinne fehlen, wurde vom Bundesamt für Energiewirtschaft selber in seiner Einstellungsverfügung anerkannt. Es hielt jedoch dafür, dass die Untersuchungshandlungen für R. nicht objektiv schwer gewesen seien und er dadurch keinen erheblichen Nachteil erlitten habe.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht eine Entschädigungspflicht im Sinne des Art. 99 Abs. 1 VStrR nicht schon für jeden geringfügigen Nachteil; auch in einem Rechtsstaat hat der Bürger grundsätzlich das durch die Notwendigkeit der Verbrechensbekämpfung bedingte Risiko einer gegen ihn geführten materiell ungerechtfertigten Strafverfolgung bis zu einem gewissen Grad auf sich zu nehmen. Die Entschädigungspflicht setzt daher eine gewisse Schwere der Untersuchungshandlungen und einen dadurch bedingten erheblichen Nachteil voraus (BGE 107 IV 157 E. 5; BGE 84 IV 46 /47 E. 2c). Diese Erwägungen haben zwar ausdrücklich bloss Bezug auf die nachteiligen Folgen einer Untersuchung. Sie müssen aber analog auch für Nachteile gelten, die dem Betroffenen aus einem im Verwaltungsstrafverfahren ergangenen Strafbescheid (Art. 62 VStrR) erwachsen können; denn nach Art. 101 Abs. 1 VStrR hat das Gericht auch über die Entschädigung für Nachteile im Verfahren vor der Verwaltung zu entscheiden. Tatsächlich ist es im vorliegenden Fall nicht bei Untersuchungshandlungen geblieben. Vielmehr wurden gegen den Beschwerdeführer zwei auf Fr. 400.-- und Fr. 500.-- Busse lautende Strafbescheide erlassen. Hierin lag für R. eine erhebliche Beschwer, gegen die er sich legitimerweise im Sinne von Art. 67 VStrR zur Wehr setzen durfte; hätte er es nämlich nicht getan, wären die Strafbescheide in Rechtskraft erwachsen. R. wäre diesfalls verurteilt gewesen und hätte den nicht geringen Bussenbetrag von insgesamt Fr. 900.-- und Kosten von Fr. 172.-- bezahlen müssen. Soweit er Vorkehrungen traf, die zur Abwendung jener Folge geboten erschienen und für ihn eine mehr als bloss unbedeutende finanzielle Belastung zur Folge hatten, lag demnach in dieser ein Nachteil im Sinne des Art. 99 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 101 Abs. 1 VStrR, für den er eine Entschädigung fordern kann. Davon geht übrigens auch Art. 11 der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsstrafverfahren (KEV) aus, der ausdrücklich an Art. 99 und 101 VStrR anschliesst und eine Entschädigung für die Kosten des Verteidigers (Abs. 2 lit. a), für insgesamt Fr. 50.-- übersteigende Barauslagen und andere Spesen (lit. b) und für Verdienstausfall (lit. c) dem Beschuldigten nur versagt, wenn es sich um unnötige oder übersetzte Kosten handelt (Abs. 3). Voraussetzung für die Zusprechung einer Entschädigung ist allerdings in jedem Fall, dass der Ansprecher den behaupteten Nachteil substantiiert (Art. 11 KEV; BGE 107 IV 157 E. 5). | de | Art. 99 Abs. 1 VStrR; Anspruch auf Entschädigung für Nachteile aus materiell ungerechtfertigtem Strafbescheid. Die Entschädigungspflicht gemäss Art. 99 Abs. 1 VStrR gilt analog für nachteilige Folgen von Strafbescheiden nach Art. 62 VStrR (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-202%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,503 | 108 IV 202 | 108 IV 202
Erwägungen ab Seite 202
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 99 Abs. 1 VStrR ist dem Beschuldigten, gegen den das Verfahren eingestellt wird, auf sein Begehren eine Entschädigung für die Untersuchungshaft und für andere Nachteile, die er erlitten hat, auszurichten; sie kann jedoch ganz oder teilweise verweigert werden, wenn er die Untersuchung schuldhaft verursacht oder das Verfahren mutwillig erschwert oder verlängert hat.
a) Dass im vorliegenden Fall Verweigerungsgründe im letztgenannten Sinne fehlen, wurde vom Bundesamt für Energiewirtschaft selber in seiner Einstellungsverfügung anerkannt. Es hielt jedoch dafür, dass die Untersuchungshandlungen für R. nicht objektiv schwer gewesen seien und er dadurch keinen erheblichen Nachteil erlitten habe.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht eine Entschädigungspflicht im Sinne des Art. 99 Abs. 1 VStrR nicht schon für jeden geringfügigen Nachteil; auch in einem Rechtsstaat hat der Bürger grundsätzlich das durch die Notwendigkeit der Verbrechensbekämpfung bedingte Risiko einer gegen ihn geführten materiell ungerechtfertigten Strafverfolgung bis zu einem gewissen Grad auf sich zu nehmen. Die Entschädigungspflicht setzt daher eine gewisse Schwere der Untersuchungshandlungen und einen dadurch bedingten erheblichen Nachteil voraus (BGE 107 IV 157 E. 5; BGE 84 IV 46 /47 E. 2c). Diese Erwägungen haben zwar ausdrücklich bloss Bezug auf die nachteiligen Folgen einer Untersuchung. Sie müssen aber analog auch für Nachteile gelten, die dem Betroffenen aus einem im Verwaltungsstrafverfahren ergangenen Strafbescheid (Art. 62 VStrR) erwachsen können; denn nach Art. 101 Abs. 1 VStrR hat das Gericht auch über die Entschädigung für Nachteile im Verfahren vor der Verwaltung zu entscheiden. Tatsächlich ist es im vorliegenden Fall nicht bei Untersuchungshandlungen geblieben. Vielmehr wurden gegen den Beschwerdeführer zwei auf Fr. 400.-- und Fr. 500.-- Busse lautende Strafbescheide erlassen. Hierin lag für R. eine erhebliche Beschwer, gegen die er sich legitimerweise im Sinne von Art. 67 VStrR zur Wehr setzen durfte; hätte er es nämlich nicht getan, wären die Strafbescheide in Rechtskraft erwachsen. R. wäre diesfalls verurteilt gewesen und hätte den nicht geringen Bussenbetrag von insgesamt Fr. 900.-- und Kosten von Fr. 172.-- bezahlen müssen. Soweit er Vorkehrungen traf, die zur Abwendung jener Folge geboten erschienen und für ihn eine mehr als bloss unbedeutende finanzielle Belastung zur Folge hatten, lag demnach in dieser ein Nachteil im Sinne des Art. 99 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 101 Abs. 1 VStrR, für den er eine Entschädigung fordern kann. Davon geht übrigens auch Art. 11 der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsstrafverfahren (KEV) aus, der ausdrücklich an Art. 99 und 101 VStrR anschliesst und eine Entschädigung für die Kosten des Verteidigers (Abs. 2 lit. a), für insgesamt Fr. 50.-- übersteigende Barauslagen und andere Spesen (lit. b) und für Verdienstausfall (lit. c) dem Beschuldigten nur versagt, wenn es sich um unnötige oder übersetzte Kosten handelt (Abs. 3). Voraussetzung für die Zusprechung einer Entschädigung ist allerdings in jedem Fall, dass der Ansprecher den behaupteten Nachteil substantiiert (Art. 11 KEV; BGE 107 IV 157 E. 5). | de | Art. 99 al. 1 DPA; droit à une indemnité pour les préjudices résultant d'un mandat de répression erroné sur le fond. Le devoir d'indemniser conformément à l'art. 99 al. 1 DPA vaut par analogie pour les préjudices consécutifs à un mandat de répression au sens de l'art. 62 DPA (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-202%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,504 | 108 IV 202 | 108 IV 202
Erwägungen ab Seite 202
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 99 Abs. 1 VStrR ist dem Beschuldigten, gegen den das Verfahren eingestellt wird, auf sein Begehren eine Entschädigung für die Untersuchungshaft und für andere Nachteile, die er erlitten hat, auszurichten; sie kann jedoch ganz oder teilweise verweigert werden, wenn er die Untersuchung schuldhaft verursacht oder das Verfahren mutwillig erschwert oder verlängert hat.
a) Dass im vorliegenden Fall Verweigerungsgründe im letztgenannten Sinne fehlen, wurde vom Bundesamt für Energiewirtschaft selber in seiner Einstellungsverfügung anerkannt. Es hielt jedoch dafür, dass die Untersuchungshandlungen für R. nicht objektiv schwer gewesen seien und er dadurch keinen erheblichen Nachteil erlitten habe.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht eine Entschädigungspflicht im Sinne des Art. 99 Abs. 1 VStrR nicht schon für jeden geringfügigen Nachteil; auch in einem Rechtsstaat hat der Bürger grundsätzlich das durch die Notwendigkeit der Verbrechensbekämpfung bedingte Risiko einer gegen ihn geführten materiell ungerechtfertigten Strafverfolgung bis zu einem gewissen Grad auf sich zu nehmen. Die Entschädigungspflicht setzt daher eine gewisse Schwere der Untersuchungshandlungen und einen dadurch bedingten erheblichen Nachteil voraus (BGE 107 IV 157 E. 5; BGE 84 IV 46 /47 E. 2c). Diese Erwägungen haben zwar ausdrücklich bloss Bezug auf die nachteiligen Folgen einer Untersuchung. Sie müssen aber analog auch für Nachteile gelten, die dem Betroffenen aus einem im Verwaltungsstrafverfahren ergangenen Strafbescheid (Art. 62 VStrR) erwachsen können; denn nach Art. 101 Abs. 1 VStrR hat das Gericht auch über die Entschädigung für Nachteile im Verfahren vor der Verwaltung zu entscheiden. Tatsächlich ist es im vorliegenden Fall nicht bei Untersuchungshandlungen geblieben. Vielmehr wurden gegen den Beschwerdeführer zwei auf Fr. 400.-- und Fr. 500.-- Busse lautende Strafbescheide erlassen. Hierin lag für R. eine erhebliche Beschwer, gegen die er sich legitimerweise im Sinne von Art. 67 VStrR zur Wehr setzen durfte; hätte er es nämlich nicht getan, wären die Strafbescheide in Rechtskraft erwachsen. R. wäre diesfalls verurteilt gewesen und hätte den nicht geringen Bussenbetrag von insgesamt Fr. 900.-- und Kosten von Fr. 172.-- bezahlen müssen. Soweit er Vorkehrungen traf, die zur Abwendung jener Folge geboten erschienen und für ihn eine mehr als bloss unbedeutende finanzielle Belastung zur Folge hatten, lag demnach in dieser ein Nachteil im Sinne des Art. 99 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 101 Abs. 1 VStrR, für den er eine Entschädigung fordern kann. Davon geht übrigens auch Art. 11 der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsstrafverfahren (KEV) aus, der ausdrücklich an Art. 99 und 101 VStrR anschliesst und eine Entschädigung für die Kosten des Verteidigers (Abs. 2 lit. a), für insgesamt Fr. 50.-- übersteigende Barauslagen und andere Spesen (lit. b) und für Verdienstausfall (lit. c) dem Beschuldigten nur versagt, wenn es sich um unnötige oder übersetzte Kosten handelt (Abs. 3). Voraussetzung für die Zusprechung einer Entschädigung ist allerdings in jedem Fall, dass der Ansprecher den behaupteten Nachteil substantiiert (Art. 11 KEV; BGE 107 IV 157 E. 5). | de | Art. 99 cpv. 1 DPA; diritto ad un'indennità per i pregiudizi risultanti da un decreto penale ingiustificato nel merito. L'obbligo d'indennizzo stabilito dall'art. 99 cpv. 1 DPA vale per analogia anche per i pregiudizi derivati da un decreto penale ai sensi dell'art. 62 DPA (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-202%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,505 | 108 IV 21 | 108 IV 21
Erwägungen ab Seite 21
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer bestreiten die Aktivlegitimation der X. AG, indem sie geltend machen, es handle sich bei der Beschwerdegegnerin wohl in formeller Hinsicht um eine juristische Person, die aber in Wirklichkeit - vom Staat Y. beherrscht - eine öffentlichrechtliche Körperschaft darstelle und - wie sich aus BGE 69 IV 81 ergebe - der Beleidigungsfähigkeit entbehre.
Zunächst ist klarzustellen, dass das Bundesgericht im zitierten Entscheid über den strafrechtlichen Ehrenschutz von Behörden (Stadtrat), und nicht über jenen öffentlichrechtlicher oder privatrechtlicher juristischer Körperschaften zu befinden hatte. Im zu beurteilenden Falle indessen führt die X. AG als eine Personengesamtheit mit eigener Rechtspersönlichkeit Ehrverletzungsklage.
Nach den unbestrittenen und verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist die X. AG eine gemischtwirtschaftliche Unternehmung, die nach den Bestimmungen des Obligationenrechts strukturiert ist und nicht spezialrechtlicher (hoheitsrechtlicher) Normierung unterliegt, so dass sie trotz Verfolgung eines öffentlichen Zweckes und erheblicher Beteiligung öffentlichrechtlicher Körperschaften (Kantone, Gemeinden etc.) eine juristische Person des Privatrechts bleibt (Art. 762 und 926 OR; SCHÜRMANN, Das Recht der gemischtwirtschaftlichen und öffentlichen Unternehmung mit privatrechtlicher Organisation, ZSR 72/1953, S. 181a Ziff. 1; SCHWARZENBACH, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., 1980, S. 224/225).
Juristische Personen des Privatrechts oder allenfalls des öffentlichen Rechts (unter Vorbehalt von Spezialgesetz und Hoheitsrecht) sind aller (privatrechtlichen) Rechte fähig und teilhaftig, die nicht natürliche Eigenschaften des Menschen zur notwendigen Voraussetzung haben (Art. 52 Abs. 2, Art. 53, Art. 59 Abs. 2 ZGB; EGGER, ZH-Komm., 1930, N. 11 zu Art. 53, N. 14 zu Art. 59; GUTZWILLER, Schweiz. Privatrecht, Bd. II, 1967, S. 475; BGE 96 IV 148, BGE 95 II 488 E. 4, BGE 71 IV 36 /37). So steht ihnen nach geltender Lehre und Rechtsprechung zumindest für jene Fälle, in welchen die eingeklagte Äusserung gegenüber Dritten getan wurde, und so die äussere Geltung der Persönlichkeit tangiert wird, die strafrechtlich geschützte Ehre zu (BGE 96 IV 149; BGE 71 IV 37; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, besonderer Teil I, 1937, S. 185-187; STRATENWERTH, Strafrecht, besonderer Teil I, 1978, S. 112-114; REHBERG, Strafrecht III, 1980, S. 103-104; ROTH, Der strafrechtliche Schutz der Ehre von Personenmehrheiten, Diss. Bern 1974, S. 64, 70, 76, 97 ff.). Die Beschwerdeführer gelangten mit ihrem Inserat direkt an die Öffentlichkeit, weshalb im vorliegenden Fall die X. AG den Schutz von Art. 173 ff. StGB geniesst. Die Vorinstanz hat zurecht die Aktivlegitimation der Beschwerdegegnerin bejaht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 173 ff. StGB. Einer gemischtwirtschaftlichen Unternehmung, die nach den Bestimmungen des Obligationenrechts strukturiert ist, steht der strafrechtliche Schutz der Ehre zu. | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,506 | 108 IV 21 | 108 IV 21
Erwägungen ab Seite 21
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer bestreiten die Aktivlegitimation der X. AG, indem sie geltend machen, es handle sich bei der Beschwerdegegnerin wohl in formeller Hinsicht um eine juristische Person, die aber in Wirklichkeit - vom Staat Y. beherrscht - eine öffentlichrechtliche Körperschaft darstelle und - wie sich aus BGE 69 IV 81 ergebe - der Beleidigungsfähigkeit entbehre.
Zunächst ist klarzustellen, dass das Bundesgericht im zitierten Entscheid über den strafrechtlichen Ehrenschutz von Behörden (Stadtrat), und nicht über jenen öffentlichrechtlicher oder privatrechtlicher juristischer Körperschaften zu befinden hatte. Im zu beurteilenden Falle indessen führt die X. AG als eine Personengesamtheit mit eigener Rechtspersönlichkeit Ehrverletzungsklage.
Nach den unbestrittenen und verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist die X. AG eine gemischtwirtschaftliche Unternehmung, die nach den Bestimmungen des Obligationenrechts strukturiert ist und nicht spezialrechtlicher (hoheitsrechtlicher) Normierung unterliegt, so dass sie trotz Verfolgung eines öffentlichen Zweckes und erheblicher Beteiligung öffentlichrechtlicher Körperschaften (Kantone, Gemeinden etc.) eine juristische Person des Privatrechts bleibt (Art. 762 und 926 OR; SCHÜRMANN, Das Recht der gemischtwirtschaftlichen und öffentlichen Unternehmung mit privatrechtlicher Organisation, ZSR 72/1953, S. 181a Ziff. 1; SCHWARZENBACH, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., 1980, S. 224/225).
Juristische Personen des Privatrechts oder allenfalls des öffentlichen Rechts (unter Vorbehalt von Spezialgesetz und Hoheitsrecht) sind aller (privatrechtlichen) Rechte fähig und teilhaftig, die nicht natürliche Eigenschaften des Menschen zur notwendigen Voraussetzung haben (Art. 52 Abs. 2, Art. 53, Art. 59 Abs. 2 ZGB; EGGER, ZH-Komm., 1930, N. 11 zu Art. 53, N. 14 zu Art. 59; GUTZWILLER, Schweiz. Privatrecht, Bd. II, 1967, S. 475; BGE 96 IV 148, BGE 95 II 488 E. 4, BGE 71 IV 36 /37). So steht ihnen nach geltender Lehre und Rechtsprechung zumindest für jene Fälle, in welchen die eingeklagte Äusserung gegenüber Dritten getan wurde, und so die äussere Geltung der Persönlichkeit tangiert wird, die strafrechtlich geschützte Ehre zu (BGE 96 IV 149; BGE 71 IV 37; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, besonderer Teil I, 1937, S. 185-187; STRATENWERTH, Strafrecht, besonderer Teil I, 1978, S. 112-114; REHBERG, Strafrecht III, 1980, S. 103-104; ROTH, Der strafrechtliche Schutz der Ehre von Personenmehrheiten, Diss. Bern 1974, S. 64, 70, 76, 97 ff.). Die Beschwerdeführer gelangten mit ihrem Inserat direkt an die Öffentlichkeit, weshalb im vorliegenden Fall die X. AG den Schutz von Art. 173 ff. StGB geniesst. Die Vorinstanz hat zurecht die Aktivlegitimation der Beschwerdegegnerin bejaht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 173 ss CP. Une entreprise de droit mixte qui est organisée selon les règles du code des obligations peut se prévaloir des dispositions assurant la protection de l'honneur. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,507 | 108 IV 21 | 108 IV 21
Erwägungen ab Seite 21
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer bestreiten die Aktivlegitimation der X. AG, indem sie geltend machen, es handle sich bei der Beschwerdegegnerin wohl in formeller Hinsicht um eine juristische Person, die aber in Wirklichkeit - vom Staat Y. beherrscht - eine öffentlichrechtliche Körperschaft darstelle und - wie sich aus BGE 69 IV 81 ergebe - der Beleidigungsfähigkeit entbehre.
Zunächst ist klarzustellen, dass das Bundesgericht im zitierten Entscheid über den strafrechtlichen Ehrenschutz von Behörden (Stadtrat), und nicht über jenen öffentlichrechtlicher oder privatrechtlicher juristischer Körperschaften zu befinden hatte. Im zu beurteilenden Falle indessen führt die X. AG als eine Personengesamtheit mit eigener Rechtspersönlichkeit Ehrverletzungsklage.
Nach den unbestrittenen und verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist die X. AG eine gemischtwirtschaftliche Unternehmung, die nach den Bestimmungen des Obligationenrechts strukturiert ist und nicht spezialrechtlicher (hoheitsrechtlicher) Normierung unterliegt, so dass sie trotz Verfolgung eines öffentlichen Zweckes und erheblicher Beteiligung öffentlichrechtlicher Körperschaften (Kantone, Gemeinden etc.) eine juristische Person des Privatrechts bleibt (Art. 762 und 926 OR; SCHÜRMANN, Das Recht der gemischtwirtschaftlichen und öffentlichen Unternehmung mit privatrechtlicher Organisation, ZSR 72/1953, S. 181a Ziff. 1; SCHWARZENBACH, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., 1980, S. 224/225).
Juristische Personen des Privatrechts oder allenfalls des öffentlichen Rechts (unter Vorbehalt von Spezialgesetz und Hoheitsrecht) sind aller (privatrechtlichen) Rechte fähig und teilhaftig, die nicht natürliche Eigenschaften des Menschen zur notwendigen Voraussetzung haben (Art. 52 Abs. 2, Art. 53, Art. 59 Abs. 2 ZGB; EGGER, ZH-Komm., 1930, N. 11 zu Art. 53, N. 14 zu Art. 59; GUTZWILLER, Schweiz. Privatrecht, Bd. II, 1967, S. 475; BGE 96 IV 148, BGE 95 II 488 E. 4, BGE 71 IV 36 /37). So steht ihnen nach geltender Lehre und Rechtsprechung zumindest für jene Fälle, in welchen die eingeklagte Äusserung gegenüber Dritten getan wurde, und so die äussere Geltung der Persönlichkeit tangiert wird, die strafrechtlich geschützte Ehre zu (BGE 96 IV 149; BGE 71 IV 37; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, besonderer Teil I, 1937, S. 185-187; STRATENWERTH, Strafrecht, besonderer Teil I, 1978, S. 112-114; REHBERG, Strafrecht III, 1980, S. 103-104; ROTH, Der strafrechtliche Schutz der Ehre von Personenmehrheiten, Diss. Bern 1974, S. 64, 70, 76, 97 ff.). Die Beschwerdeführer gelangten mit ihrem Inserat direkt an die Öffentlichkeit, weshalb im vorliegenden Fall die X. AG den Schutz von Art. 173 ff. StGB geniesst. Die Vorinstanz hat zurecht die Aktivlegitimation der Beschwerdegegnerin bejaht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 173 segg. CP. Un'impresa di diritto misto, organizzata secondo le norme del Codice delle obbligazioni, può prevalersi delle disposizioni penali che tutelano l'onore. | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,508 | 108 IV 22 | 108 IV 22
Sachverhalt ab Seite 23
A.- Joseph Haffner habitait à Lausanne avec sa femme et ses quatre enfants, nés en 1961, 1964, 1966 et 1967. En février 1979, il écrivit au Tribunal des mineurs pour se plaindre du comportement de sa fille aînée, qui elle-même s'était adressée au Service de protection de la jeunesse pour critiquer les méthodes éducatives, despotiques et surannées, de son père. Evelyne Haffner, épouse du recourant, étant hospitalisée pour une dépression et son mari travaillant toute la semaine à Winterthour, le juge de paix de Lausanne a ouvert et instruit contre les époux Haffner une enquête en limitation de l'autorité parentale. Il a rendu le 21 mars 1979 une ordonnance de mesures préprovisionnelles retirant provisoirement aux époux Haffner la garde de leurs enfants et confiant l'exercice de ce droit au Service de protection de la jeunesse (ci-dessous: SPJ). Celui-ci plaça les enfants dès le lendemain auprès de l'institution "Les Airelles" à La Tour-de-Peilz. L'enquête ayant révélé de graves abus d'autorité à la charge de Haffner, le juge de paix rendit le 7 juin 1979 une ordonnance de mesures préprovisionnelles et provisionnelles retirant provisoirement aux époux Haffner la garde de leurs enfants, l'exercice de ce droit continuant à être provisoirement confié au SPJ. Le droit de visite a été organisé de manière que les enfants puissent voir leurs parents. A la fin du week-end du 9 au 10 juin 1979 où il avait été autorisé à prendre ses enfants auprès de lui, Haffner a téléphoné au directeur des Airelles pour l'informer que les enfants étaient décidés à ne pas réintégrer cette institution. Le 11 juin, le chef du SPJ impartit à Haffner un délai au 13 juin pour ramener les enfants. Les parents ne firent rien pour tenter d'obtenir que les enfants changent d'avis. Les époux Haffner et leurs trois enfants prirent ensuite domicile à Monthey où ils vivent actuellement.
Le 15 juin 1979, le SPJ déposa contre Haffner une plainte pénale pour enlèvement de mineurs (art. 220 CP).
B.- Le 19 janvier 1981, le Tribunal de police du district de Vevey a libéré Haffner du chef d'accusation d'enlèvement de mineurs, les frais de justice étant mis à la charge de l'Etat.
Le premier juge a considéré qu'aux termes de l'art. 220 CP, seul le détenteur de la puissance paternelle, respectivement de l'autorité parentale, est habilité à déposer plainte pénale et que le SPJ ne remplissait ni l'une ni l'autre de ces conditions.
Le Ministère public vaudois ayant recouru en réforme pour fausse application de l'art. 220 CP, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois lui a donné raison et réformé le jugement attaqué en ce sens que Haffner a été condamné pour enlèvement de mineurs, à une amende de 500 francs.
C.- Haffner se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral; il conclut à libération. Il a également déposé un recours de droit public sur lequel il sera, le cas échéant, statué ultérieurement et séparément.
Erwägungen
Considérant en droit:
La première question à résoudre est celle de la qualité pour porter plainte pénale sur la base de l'art. 220 CP. En effet, si par hypothèse le SPJ n'avait pas cette qualité, le recourant devrait être libéré des fins de la poursuite pénale sans qu'il soit nécessaire de décider si les autres griefs qu'il articule contre la décision attaquée sont justifiés.
L'art. 220 CP protège le détenteur de la puissance paternelle ou de tutelle (ATF 98 IV 37). S'il est arrivé qu'un parent non déchu de la puissance paternelle (actuellement autorité parentale) soit poursuivi en vertu de cette disposition, c'est parce que son droit se heurtait à celui, préférable, de l'autre parent, codétenteur de la puissance paternelle et auquel la garde des enfants avait été confiée (ATF 91 IV 137 et 229; ATF 95 IV 67). Le recourant, qui est conjointement avec son épouse détenteur de l'autorité parentale sur ses enfants, ne saurait donc être condamné en application de l'art. 220 CP que si le plaignant, soit le SPJ, disposait d'un droit ou plutôt d'un pouvoir équivalent, mais qui serait préférable parce que le droit de garde lui a été confié. Le premier juge l'a nié; l'autorité cantonale l'a affirmé en considérant que, lorsque le droit de garde a été retiré à un parent au sens de l'art. 310 CC, ce parent cesse d'avoir le droit et le devoir de choisir la résidence de l'enfant, que cette tâche incombe alors à l'autorité tutélaire qui aurait de ce fait qualité pour porter plainte selon l'art. 220 CP. L'autorité cantonale admet également que l'autorité tutélaire peut déléguer son pouvoir de déterminer la résidence de l'enfant à une personne ou à un office.
Fondée sur la législation vaudoise, notamment sur la loi vaudoise du 29 novembre 1978 à son art. 8, elle relève qu'il est prévu que le Département de la prévoyance sociale ou l'un de ses services peut être chargé du droit de garde et possède dès lors la qualité pour porter plainte selon l'art. 220 CP. Elle relève enfin que des raisons pratiques plaident aussi en faveur de cette solution, d'une part, le gardien officiel est le premier informé du fait que l'enfant a été enlevé ou retenu, et, d'autre part, qu'il est indispensable, dans la plupart des cas, d'agir très rapidement.
Ce raisonnement repose sur une prémisse fausse: le fait que les parents, non déchus de l'autorité parentale, soient momentanément privés du droit et du devoir de choisir la résidence de l'enfant ne leur enlève nullement les autres prérogatives de l'autorité parentale, laquelle, dans ce cas comme dans celui de l'art. 308 CC, n'est que "limitée en conséquence". Dans ces conditions, conformément à une jurisprudence relativement ancienne, sur laquelle il n'y a aucune raison de revenir, seuls les parents sont habilités à déposer plainte en se fondant sur l'art. 220 CP (cf. ATF 99 IV 270). L'application de l'art. 292 CP pour faire respecter par les parents la décision que prend l'autorité conformément à l'art. 310 CC, qui demeure évidemment réservée, suffit au surplus largement à garantir l'application de la loi. Il s'ensuit qu'en l'espèce, aucune plainte n'ayant été déposée valablement au regard des art. 28 et 220 CP, le recourant doit être libéré.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle libère le recourant. | fr | Art. 220 StGB. Entziehen und Vorenthalten von Unmündigen. Allein die Inhaber der elterlichen oder vormundschaftlichen Gewalt können im Rahmen dieser Bestimmung Strafantrag stellen; Verwaltungsbehörden sind dazu selbst mit Ermächtigung der vormundschaftlichen Behörden nicht befugt. | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-22%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,509 | 108 IV 22 | 108 IV 22
Sachverhalt ab Seite 23
A.- Joseph Haffner habitait à Lausanne avec sa femme et ses quatre enfants, nés en 1961, 1964, 1966 et 1967. En février 1979, il écrivit au Tribunal des mineurs pour se plaindre du comportement de sa fille aînée, qui elle-même s'était adressée au Service de protection de la jeunesse pour critiquer les méthodes éducatives, despotiques et surannées, de son père. Evelyne Haffner, épouse du recourant, étant hospitalisée pour une dépression et son mari travaillant toute la semaine à Winterthour, le juge de paix de Lausanne a ouvert et instruit contre les époux Haffner une enquête en limitation de l'autorité parentale. Il a rendu le 21 mars 1979 une ordonnance de mesures préprovisionnelles retirant provisoirement aux époux Haffner la garde de leurs enfants et confiant l'exercice de ce droit au Service de protection de la jeunesse (ci-dessous: SPJ). Celui-ci plaça les enfants dès le lendemain auprès de l'institution "Les Airelles" à La Tour-de-Peilz. L'enquête ayant révélé de graves abus d'autorité à la charge de Haffner, le juge de paix rendit le 7 juin 1979 une ordonnance de mesures préprovisionnelles et provisionnelles retirant provisoirement aux époux Haffner la garde de leurs enfants, l'exercice de ce droit continuant à être provisoirement confié au SPJ. Le droit de visite a été organisé de manière que les enfants puissent voir leurs parents. A la fin du week-end du 9 au 10 juin 1979 où il avait été autorisé à prendre ses enfants auprès de lui, Haffner a téléphoné au directeur des Airelles pour l'informer que les enfants étaient décidés à ne pas réintégrer cette institution. Le 11 juin, le chef du SPJ impartit à Haffner un délai au 13 juin pour ramener les enfants. Les parents ne firent rien pour tenter d'obtenir que les enfants changent d'avis. Les époux Haffner et leurs trois enfants prirent ensuite domicile à Monthey où ils vivent actuellement.
Le 15 juin 1979, le SPJ déposa contre Haffner une plainte pénale pour enlèvement de mineurs (art. 220 CP).
B.- Le 19 janvier 1981, le Tribunal de police du district de Vevey a libéré Haffner du chef d'accusation d'enlèvement de mineurs, les frais de justice étant mis à la charge de l'Etat.
Le premier juge a considéré qu'aux termes de l'art. 220 CP, seul le détenteur de la puissance paternelle, respectivement de l'autorité parentale, est habilité à déposer plainte pénale et que le SPJ ne remplissait ni l'une ni l'autre de ces conditions.
Le Ministère public vaudois ayant recouru en réforme pour fausse application de l'art. 220 CP, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois lui a donné raison et réformé le jugement attaqué en ce sens que Haffner a été condamné pour enlèvement de mineurs, à une amende de 500 francs.
C.- Haffner se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral; il conclut à libération. Il a également déposé un recours de droit public sur lequel il sera, le cas échéant, statué ultérieurement et séparément.
Erwägungen
Considérant en droit:
La première question à résoudre est celle de la qualité pour porter plainte pénale sur la base de l'art. 220 CP. En effet, si par hypothèse le SPJ n'avait pas cette qualité, le recourant devrait être libéré des fins de la poursuite pénale sans qu'il soit nécessaire de décider si les autres griefs qu'il articule contre la décision attaquée sont justifiés.
L'art. 220 CP protège le détenteur de la puissance paternelle ou de tutelle (ATF 98 IV 37). S'il est arrivé qu'un parent non déchu de la puissance paternelle (actuellement autorité parentale) soit poursuivi en vertu de cette disposition, c'est parce que son droit se heurtait à celui, préférable, de l'autre parent, codétenteur de la puissance paternelle et auquel la garde des enfants avait été confiée (ATF 91 IV 137 et 229; ATF 95 IV 67). Le recourant, qui est conjointement avec son épouse détenteur de l'autorité parentale sur ses enfants, ne saurait donc être condamné en application de l'art. 220 CP que si le plaignant, soit le SPJ, disposait d'un droit ou plutôt d'un pouvoir équivalent, mais qui serait préférable parce que le droit de garde lui a été confié. Le premier juge l'a nié; l'autorité cantonale l'a affirmé en considérant que, lorsque le droit de garde a été retiré à un parent au sens de l'art. 310 CC, ce parent cesse d'avoir le droit et le devoir de choisir la résidence de l'enfant, que cette tâche incombe alors à l'autorité tutélaire qui aurait de ce fait qualité pour porter plainte selon l'art. 220 CP. L'autorité cantonale admet également que l'autorité tutélaire peut déléguer son pouvoir de déterminer la résidence de l'enfant à une personne ou à un office.
Fondée sur la législation vaudoise, notamment sur la loi vaudoise du 29 novembre 1978 à son art. 8, elle relève qu'il est prévu que le Département de la prévoyance sociale ou l'un de ses services peut être chargé du droit de garde et possède dès lors la qualité pour porter plainte selon l'art. 220 CP. Elle relève enfin que des raisons pratiques plaident aussi en faveur de cette solution, d'une part, le gardien officiel est le premier informé du fait que l'enfant a été enlevé ou retenu, et, d'autre part, qu'il est indispensable, dans la plupart des cas, d'agir très rapidement.
Ce raisonnement repose sur une prémisse fausse: le fait que les parents, non déchus de l'autorité parentale, soient momentanément privés du droit et du devoir de choisir la résidence de l'enfant ne leur enlève nullement les autres prérogatives de l'autorité parentale, laquelle, dans ce cas comme dans celui de l'art. 308 CC, n'est que "limitée en conséquence". Dans ces conditions, conformément à une jurisprudence relativement ancienne, sur laquelle il n'y a aucune raison de revenir, seuls les parents sont habilités à déposer plainte en se fondant sur l'art. 220 CP (cf. ATF 99 IV 270). L'application de l'art. 292 CP pour faire respecter par les parents la décision que prend l'autorité conformément à l'art. 310 CC, qui demeure évidemment réservée, suffit au surplus largement à garantir l'application de la loi. Il s'ensuit qu'en l'espèce, aucune plainte n'ayant été déposée valablement au regard des art. 28 et 220 CP, le recourant doit être libéré.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle libère le recourant. | fr | Art. 220 CP. Enlèvement de mineurs. Seul le titulaire de la puissance paternelle (actuellement parentale) ou tutélaire, à l'exclusion de toute autorité administrative, même sur délégation de l'autorité tutélaire, est habilité à déposer plainte dans le cadre de cette disposition. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-22%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,510 | 108 IV 22 | 108 IV 22
Sachverhalt ab Seite 23
A.- Joseph Haffner habitait à Lausanne avec sa femme et ses quatre enfants, nés en 1961, 1964, 1966 et 1967. En février 1979, il écrivit au Tribunal des mineurs pour se plaindre du comportement de sa fille aînée, qui elle-même s'était adressée au Service de protection de la jeunesse pour critiquer les méthodes éducatives, despotiques et surannées, de son père. Evelyne Haffner, épouse du recourant, étant hospitalisée pour une dépression et son mari travaillant toute la semaine à Winterthour, le juge de paix de Lausanne a ouvert et instruit contre les époux Haffner une enquête en limitation de l'autorité parentale. Il a rendu le 21 mars 1979 une ordonnance de mesures préprovisionnelles retirant provisoirement aux époux Haffner la garde de leurs enfants et confiant l'exercice de ce droit au Service de protection de la jeunesse (ci-dessous: SPJ). Celui-ci plaça les enfants dès le lendemain auprès de l'institution "Les Airelles" à La Tour-de-Peilz. L'enquête ayant révélé de graves abus d'autorité à la charge de Haffner, le juge de paix rendit le 7 juin 1979 une ordonnance de mesures préprovisionnelles et provisionnelles retirant provisoirement aux époux Haffner la garde de leurs enfants, l'exercice de ce droit continuant à être provisoirement confié au SPJ. Le droit de visite a été organisé de manière que les enfants puissent voir leurs parents. A la fin du week-end du 9 au 10 juin 1979 où il avait été autorisé à prendre ses enfants auprès de lui, Haffner a téléphoné au directeur des Airelles pour l'informer que les enfants étaient décidés à ne pas réintégrer cette institution. Le 11 juin, le chef du SPJ impartit à Haffner un délai au 13 juin pour ramener les enfants. Les parents ne firent rien pour tenter d'obtenir que les enfants changent d'avis. Les époux Haffner et leurs trois enfants prirent ensuite domicile à Monthey où ils vivent actuellement.
Le 15 juin 1979, le SPJ déposa contre Haffner une plainte pénale pour enlèvement de mineurs (art. 220 CP).
B.- Le 19 janvier 1981, le Tribunal de police du district de Vevey a libéré Haffner du chef d'accusation d'enlèvement de mineurs, les frais de justice étant mis à la charge de l'Etat.
Le premier juge a considéré qu'aux termes de l'art. 220 CP, seul le détenteur de la puissance paternelle, respectivement de l'autorité parentale, est habilité à déposer plainte pénale et que le SPJ ne remplissait ni l'une ni l'autre de ces conditions.
Le Ministère public vaudois ayant recouru en réforme pour fausse application de l'art. 220 CP, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois lui a donné raison et réformé le jugement attaqué en ce sens que Haffner a été condamné pour enlèvement de mineurs, à une amende de 500 francs.
C.- Haffner se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral; il conclut à libération. Il a également déposé un recours de droit public sur lequel il sera, le cas échéant, statué ultérieurement et séparément.
Erwägungen
Considérant en droit:
La première question à résoudre est celle de la qualité pour porter plainte pénale sur la base de l'art. 220 CP. En effet, si par hypothèse le SPJ n'avait pas cette qualité, le recourant devrait être libéré des fins de la poursuite pénale sans qu'il soit nécessaire de décider si les autres griefs qu'il articule contre la décision attaquée sont justifiés.
L'art. 220 CP protège le détenteur de la puissance paternelle ou de tutelle (ATF 98 IV 37). S'il est arrivé qu'un parent non déchu de la puissance paternelle (actuellement autorité parentale) soit poursuivi en vertu de cette disposition, c'est parce que son droit se heurtait à celui, préférable, de l'autre parent, codétenteur de la puissance paternelle et auquel la garde des enfants avait été confiée (ATF 91 IV 137 et 229; ATF 95 IV 67). Le recourant, qui est conjointement avec son épouse détenteur de l'autorité parentale sur ses enfants, ne saurait donc être condamné en application de l'art. 220 CP que si le plaignant, soit le SPJ, disposait d'un droit ou plutôt d'un pouvoir équivalent, mais qui serait préférable parce que le droit de garde lui a été confié. Le premier juge l'a nié; l'autorité cantonale l'a affirmé en considérant que, lorsque le droit de garde a été retiré à un parent au sens de l'art. 310 CC, ce parent cesse d'avoir le droit et le devoir de choisir la résidence de l'enfant, que cette tâche incombe alors à l'autorité tutélaire qui aurait de ce fait qualité pour porter plainte selon l'art. 220 CP. L'autorité cantonale admet également que l'autorité tutélaire peut déléguer son pouvoir de déterminer la résidence de l'enfant à une personne ou à un office.
Fondée sur la législation vaudoise, notamment sur la loi vaudoise du 29 novembre 1978 à son art. 8, elle relève qu'il est prévu que le Département de la prévoyance sociale ou l'un de ses services peut être chargé du droit de garde et possède dès lors la qualité pour porter plainte selon l'art. 220 CP. Elle relève enfin que des raisons pratiques plaident aussi en faveur de cette solution, d'une part, le gardien officiel est le premier informé du fait que l'enfant a été enlevé ou retenu, et, d'autre part, qu'il est indispensable, dans la plupart des cas, d'agir très rapidement.
Ce raisonnement repose sur une prémisse fausse: le fait que les parents, non déchus de l'autorité parentale, soient momentanément privés du droit et du devoir de choisir la résidence de l'enfant ne leur enlève nullement les autres prérogatives de l'autorité parentale, laquelle, dans ce cas comme dans celui de l'art. 308 CC, n'est que "limitée en conséquence". Dans ces conditions, conformément à une jurisprudence relativement ancienne, sur laquelle il n'y a aucune raison de revenir, seuls les parents sont habilités à déposer plainte en se fondant sur l'art. 220 CP (cf. ATF 99 IV 270). L'application de l'art. 292 CP pour faire respecter par les parents la décision que prend l'autorité conformément à l'art. 310 CC, qui demeure évidemment réservée, suffit au surplus largement à garantir l'application de la loi. Il s'ensuit qu'en l'espèce, aucune plainte n'ayant été déposée valablement au regard des art. 28 et 220 CP, le recourant doit être libéré.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle libère le recourant. | fr | Art. 220 CP. Sottrazione di minorenne. Solo il titolare della potestà dei genitori (attualmente: autorità parentale) o tutoria è legittimato a presentare querela ai sensi di questa disposizione; tale legittimazione manca all'autorità amministrativa, anche quando essa sia stata delegata dall'autorità tutoria. | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-22%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,511 | 108 IV 25 | 108 IV 25
Erwägungen ab Seite 26
Aus den Erwägungen:
1. c) Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung stellt die kaufmännische Buchhaltung mit ihren Bestandteilen, also auch den vom Beschwerdeführer und St. verwendeten Buchungsbelegen, eine Urkunde gemäss Art. 110 Ziff. 5 und Art. 251 StGB dar (BGE 103 IV 176 f. mit Verweisungen; vgl. NIKLAUS SCHMID, Fragen der Falschbeurkundung bei Wirtschaftsdelikten, insbesondere im Zusammenhang mit der kaufmännischen Buchführung, in ZStR 95/1978, S. 280 ff.; BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum Schweizerischen Bankgesetz, Zürich 1976, zu Art. 6). Hinsichtlich der Aussagekraft des vom Beschwerdeführer und Mitangeschuldigten auf die Kontrollzeit ausgewiesenen Kontosaldos ist wesentlich, dass die kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile (Belege, Bücher, Buchhaltungsauszüge über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen, vgl. dazu SCHMID, a.a.O., S. 281 ff.) als Absichtsurkunden kraft Gesetzes (Art. 957 OR) bestimmt und geeignet sind, Tatsachen von rechtlicher Bedeutung bzw. die in ihr enthaltenen Tatsachen zu beweisen, wobei für ihren Urkundencharakter der mit der Buchführung verfolgte Zweck keine Rolle spielt (BGE 106 IV 39 E. 1a; BGE 103 IV 177 b; BGE 79 IV 163). Demzufolge ist unerheblich, ob die jeweiligen Kontosaldi bloss der bankinternen Überschreitungskontrolle unterstellt waren oder durch die sogenannte Visabuchhaltung auf ihren Wahrheitsgehalt hätten überprüft werden können. Da überdies die Buchhaltung gemäss ihrer Zielsetzung von Art. 957 OR die der tatsächlichen wirtschaftlichen Lage entsprechende Vermögenssituation wiederzugeben hat, vermag ihre bloss formale Richtigkeit nicht zu genügen; Buchhaltung und Belege müssen auch materiell richtig sein (SCHMID, a.a.O., S. 291). Der Beschwerdeführer und der Leiter der Bankfiliale X. brachten indessen das Konto der Y. AG auf die Kontrollstichtage vom 1. November 1976, 15. November 1976 und 15. Januar 1977 hin durch Check- und Wechselreiterei entgegen seinem tatsächlichen Bestand vom Soll auf ein Haben, was aber nichts anderes als eine materiell unrichtige Buchung, mithin eine Falschbeurkundung darstellt. Die Berufung des Beschwerdeführers auf das sogenannte "window dressing" erscheint deshalb unangebracht, weil dieses - wie die Bezeichnung besagt (Schaufenster-dekorieren) - nur die äussere Optik einer Bilanz, nicht aber, wie vorliegend, den Wert bzw. die Substanz des bilanzierten Vermögens betreffen kann (ALBISETTI/BODMER/RUTSCHI, Handbuch des Bank-, Geld- und Börsenwesens der Schweiz, 1964, S. 629).
Indem schliesslich Soll- und Habensaldi Tatsachen von rechtlicher Bedeutung darstellen, zu deren Beweis das Konto der Y. AG als Bestandteil der Buchhaltung bestimmt und geeignet war, und diese Urkunde einen der Wirklichkeit widersprechenden Kontostand aufzeigte, erweist sich unter Einbezug der unbestrittenen subjektiven Tatbestandselemente (Täuschungs- und Vorteilsabsicht) die von der Vorinstanz getroffene rechtliche Qualifikation als Urkundenfälschung bzw. Gehilfenschaft dazu als in jeder Hinsicht richtig; Bundesrecht ist nicht verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 251 StGB. Die kaufmännische Buchhaltung und ihre Belege müssen nicht nur formal, sondern auch materiell richtig sein (Art. 957 OR). Wer durch Wechsel- und Checkreiterei den Stand eines Bankkontos auf Kontrollstichtage hin von Soll auf Haben bringt und so in der Buchhaltung eine den Tatsachen nicht entsprechende Vermögenssituation vorspiegelt, macht sich der Falschbeurkundung schuldig. | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-25%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,512 | 108 IV 25 | 108 IV 25
Erwägungen ab Seite 26
Aus den Erwägungen:
1. c) Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung stellt die kaufmännische Buchhaltung mit ihren Bestandteilen, also auch den vom Beschwerdeführer und St. verwendeten Buchungsbelegen, eine Urkunde gemäss Art. 110 Ziff. 5 und Art. 251 StGB dar (BGE 103 IV 176 f. mit Verweisungen; vgl. NIKLAUS SCHMID, Fragen der Falschbeurkundung bei Wirtschaftsdelikten, insbesondere im Zusammenhang mit der kaufmännischen Buchführung, in ZStR 95/1978, S. 280 ff.; BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum Schweizerischen Bankgesetz, Zürich 1976, zu Art. 6). Hinsichtlich der Aussagekraft des vom Beschwerdeführer und Mitangeschuldigten auf die Kontrollzeit ausgewiesenen Kontosaldos ist wesentlich, dass die kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile (Belege, Bücher, Buchhaltungsauszüge über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen, vgl. dazu SCHMID, a.a.O., S. 281 ff.) als Absichtsurkunden kraft Gesetzes (Art. 957 OR) bestimmt und geeignet sind, Tatsachen von rechtlicher Bedeutung bzw. die in ihr enthaltenen Tatsachen zu beweisen, wobei für ihren Urkundencharakter der mit der Buchführung verfolgte Zweck keine Rolle spielt (BGE 106 IV 39 E. 1a; BGE 103 IV 177 b; BGE 79 IV 163). Demzufolge ist unerheblich, ob die jeweiligen Kontosaldi bloss der bankinternen Überschreitungskontrolle unterstellt waren oder durch die sogenannte Visabuchhaltung auf ihren Wahrheitsgehalt hätten überprüft werden können. Da überdies die Buchhaltung gemäss ihrer Zielsetzung von Art. 957 OR die der tatsächlichen wirtschaftlichen Lage entsprechende Vermögenssituation wiederzugeben hat, vermag ihre bloss formale Richtigkeit nicht zu genügen; Buchhaltung und Belege müssen auch materiell richtig sein (SCHMID, a.a.O., S. 291). Der Beschwerdeführer und der Leiter der Bankfiliale X. brachten indessen das Konto der Y. AG auf die Kontrollstichtage vom 1. November 1976, 15. November 1976 und 15. Januar 1977 hin durch Check- und Wechselreiterei entgegen seinem tatsächlichen Bestand vom Soll auf ein Haben, was aber nichts anderes als eine materiell unrichtige Buchung, mithin eine Falschbeurkundung darstellt. Die Berufung des Beschwerdeführers auf das sogenannte "window dressing" erscheint deshalb unangebracht, weil dieses - wie die Bezeichnung besagt (Schaufenster-dekorieren) - nur die äussere Optik einer Bilanz, nicht aber, wie vorliegend, den Wert bzw. die Substanz des bilanzierten Vermögens betreffen kann (ALBISETTI/BODMER/RUTSCHI, Handbuch des Bank-, Geld- und Börsenwesens der Schweiz, 1964, S. 629).
Indem schliesslich Soll- und Habensaldi Tatsachen von rechtlicher Bedeutung darstellen, zu deren Beweis das Konto der Y. AG als Bestandteil der Buchhaltung bestimmt und geeignet war, und diese Urkunde einen der Wirklichkeit widersprechenden Kontostand aufzeigte, erweist sich unter Einbezug der unbestrittenen subjektiven Tatbestandselemente (Täuschungs- und Vorteilsabsicht) die von der Vorinstanz getroffene rechtliche Qualifikation als Urkundenfälschung bzw. Gehilfenschaft dazu als in jeder Hinsicht richtig; Bundesrecht ist nicht verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 251 CP. Les livres et pièces de comptabilité commerciale doivent être exacts non seulement sur le plan formel, mais également du point de vue matériel (Art. 957 CO). Celui qui, en usant de traites et de chèques de complaisance, parvient, les jours de contrôle, à transformer un compte bancaire débiteur en un compte créditeur et qui de la sorte fait apparaître dans la comptabilité un état de fortune ne correspondant pas à la réalité, se rend coupable de faux dans les titres. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-25%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,513 | 108 IV 25 | 108 IV 25
Erwägungen ab Seite 26
Aus den Erwägungen:
1. c) Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung stellt die kaufmännische Buchhaltung mit ihren Bestandteilen, also auch den vom Beschwerdeführer und St. verwendeten Buchungsbelegen, eine Urkunde gemäss Art. 110 Ziff. 5 und Art. 251 StGB dar (BGE 103 IV 176 f. mit Verweisungen; vgl. NIKLAUS SCHMID, Fragen der Falschbeurkundung bei Wirtschaftsdelikten, insbesondere im Zusammenhang mit der kaufmännischen Buchführung, in ZStR 95/1978, S. 280 ff.; BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum Schweizerischen Bankgesetz, Zürich 1976, zu Art. 6). Hinsichtlich der Aussagekraft des vom Beschwerdeführer und Mitangeschuldigten auf die Kontrollzeit ausgewiesenen Kontosaldos ist wesentlich, dass die kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile (Belege, Bücher, Buchhaltungsauszüge über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen, vgl. dazu SCHMID, a.a.O., S. 281 ff.) als Absichtsurkunden kraft Gesetzes (Art. 957 OR) bestimmt und geeignet sind, Tatsachen von rechtlicher Bedeutung bzw. die in ihr enthaltenen Tatsachen zu beweisen, wobei für ihren Urkundencharakter der mit der Buchführung verfolgte Zweck keine Rolle spielt (BGE 106 IV 39 E. 1a; BGE 103 IV 177 b; BGE 79 IV 163). Demzufolge ist unerheblich, ob die jeweiligen Kontosaldi bloss der bankinternen Überschreitungskontrolle unterstellt waren oder durch die sogenannte Visabuchhaltung auf ihren Wahrheitsgehalt hätten überprüft werden können. Da überdies die Buchhaltung gemäss ihrer Zielsetzung von Art. 957 OR die der tatsächlichen wirtschaftlichen Lage entsprechende Vermögenssituation wiederzugeben hat, vermag ihre bloss formale Richtigkeit nicht zu genügen; Buchhaltung und Belege müssen auch materiell richtig sein (SCHMID, a.a.O., S. 291). Der Beschwerdeführer und der Leiter der Bankfiliale X. brachten indessen das Konto der Y. AG auf die Kontrollstichtage vom 1. November 1976, 15. November 1976 und 15. Januar 1977 hin durch Check- und Wechselreiterei entgegen seinem tatsächlichen Bestand vom Soll auf ein Haben, was aber nichts anderes als eine materiell unrichtige Buchung, mithin eine Falschbeurkundung darstellt. Die Berufung des Beschwerdeführers auf das sogenannte "window dressing" erscheint deshalb unangebracht, weil dieses - wie die Bezeichnung besagt (Schaufenster-dekorieren) - nur die äussere Optik einer Bilanz, nicht aber, wie vorliegend, den Wert bzw. die Substanz des bilanzierten Vermögens betreffen kann (ALBISETTI/BODMER/RUTSCHI, Handbuch des Bank-, Geld- und Börsenwesens der Schweiz, 1964, S. 629).
Indem schliesslich Soll- und Habensaldi Tatsachen von rechtlicher Bedeutung darstellen, zu deren Beweis das Konto der Y. AG als Bestandteil der Buchhaltung bestimmt und geeignet war, und diese Urkunde einen der Wirklichkeit widersprechenden Kontostand aufzeigte, erweist sich unter Einbezug der unbestrittenen subjektiven Tatbestandselemente (Täuschungs- und Vorteilsabsicht) die von der Vorinstanz getroffene rechtliche Qualifikation als Urkundenfälschung bzw. Gehilfenschaft dazu als in jeder Hinsicht richtig; Bundesrecht ist nicht verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 251 CP. I libri e i documenti giustificativi della contabilità commerciale devono essere esatti non soltanto sotto il profilo formale, ma anche sotto quello sostanziale (Art. 957 CO). Chi, servendosi di cambiali e di assegni di favore, fa apparire nei giorni di controllo attivo un conto bancario passivo e simula in tal modo nella contabilità una situazione patrimoniale non corrispondente a quella reale, si rende colpevole di falsità in documenti. | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-25%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,514 | 108 IV 27 | 108 IV 27
Sachverhalt ab Seite 28
A.- X. und Y. führen in einfacher Gesellschaft ein Malergeschäft. Sie haben die auf ein (im Jahre 1969 eröffnetes) Konto bei der Spar- und Leihkasse Oberfreiamt einbezahlten Arbeitseinkünfte von insgesamt Fr. 113'274.65 sowie die darauf erzielten Zinsen in der Geschäftsbuchhaltung nicht verbucht und dadurch in den Jahren 1974 bis 1978 je mindestens Fr. 8'304.90 an Staats-, Gemeinde- und Kirchensteuern sowie mindestens Fr. 2'908.40 an Wehrsteuern (17. und 18. Periode) dem Fiskus entzogen.
B.- Die Staatsanwaltschaft erhob gegen X. und Y. Anklage wegen fortgesetzten Steuerbetrugs und fortgesetzter Urkundenfälschung.
Das Bezirksgericht Bremgarten sprach die beiden Angeklagten von der Anschuldigung der fortgesetzten Urkundenfälschung frei, sprach sie des fortgesetzten Steuerbetrugs im Sinne von Art. 138 des aargauischen Steuergesetzes schuldig und verurteilte sie zu einem Monat Gefängnis (mit bedingtem Strafvollzug) sowie zu einer Busse von je Fr. 2'000.--.
Eine gegen dieses Urteil gerichtete Berufung der Staatsanwaltschaft hat das Obergericht mit Entscheid vom 10. Dezember 1981 abgewiesen.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichtes führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei wegen Verletzung des Art. 251 StGB aufzuheben und die Sache sei zur Bestrafung der Angeklagten auch wegen Urkundenfälschung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Die beiden Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig ist, ob der vorliegende Sachverhalt nicht nur nach den steuerrechtlichen Strafnormen, sondern auch als gemeinrechtliches Urkundendelikt gemäss Art. 251 StGB zu ahnden ist.
a) Gemäss ständiger, unangefochtener Rechtsprechung, werden Urkundendelikte, welche ausschliesslich einer Schädigung des Fiskus dienen (ungerechtfertigte Herabsetzung der Steuerschuld), vom Fiskalstrafrecht erfasst; Art. 251 StGB kommt nicht zur Anwendung, wenn der angestrebte unrechtmässige Vorteil ein Steuervorteil ist, Herstellung oder Gebrauch einer unwahren oder gefälschten Urkunde sich also ausschliesslich auf das Steuerveranlagungsverfahren zu beziehen (vgl. BGE 106 IV 39; BGE 103 IV 39; BGE 101 IV 57). Fiskalstrafrechtliche Urkundendelikte sind in diesem Sinne dem Anwendungsbereich von Art. 251 StGB entzogen und nach den Spezialnormen des Steuerrechts zu beurteilen. Art. 251 StGB kann auch subsidiär nicht herangezogen werden BGE 81 IV 166 ff.).
b) Dieser Grundsatz der Anwendbarkeit fiskalstrafrechtlicher Spezialnormen auf steuerliche Urkundendelikte (unter Ausschluss von Art. 251 StGB) wurde durch die Abgrenzungsregel eingeschränkt: Massgebend dafür, ob ein rein fiskalrechtliches Urkundendelikt vorliege oder ob Art. 251 StGB zum Zuge komme, sei nicht die Absicht des Täters, sondern die objektive Beweisbestimmung der Urkunde. So heisst es etwa in BGE 101 IV 57, dort, wo "der Schrift von Gesetzes wegen oder ihrer Natur nach eine besondere Beweisbestimmung" zukomme, wie das bei der Buchhaltung der Fall sei, müsse auf diese objektive Bestimmung der Urkunde abgestellt werden, nicht auf das Motiv des Täters (vgl. auch BGE 103 IV 39 /40, 177; BGE 91 IV 191; BGE 84 IV 167).
Aus dieser Argumentation ergibt sich für die Abgrenzung zwischen fiskalstrafrechtlichem Delikt und Art. 251 StGB die objektive Beweisbestimmung der in Frage stehenden Urkunde als Kriterium: Bei Schriftstücken, die nach ihrer Natur für das Steuerverfahren bestimmt sind (wie Lohnausweise vgl. BGE 81 IV 166 ff.), kommen nur die Normen des Fiskalstrafrechts zum Zug. Geht es um Dokumente, welche objektiv auch für andere als steuerliche Zwecke verwendbar sind (wie Buchhaltung, vgl. BGE 101 IV 57, BGE 91 IV 191, Grundstückkauf-Vertrag, vgl. BGE 84 IV 167), so hat nach dieser Konzeption die Beurteilung gemäss Art. 251 StGB zu erfolgen.
Die Regel, wonach es zur Anwendung von Art. 251 StGB genügt, dass eine andere Verwendung des Dokumentes als zu Steuerzwecken objektiv möglich ist, wurde in einem neuern Entscheid vom Kassationshof eingeschränkt: Gemäss BGE 106 IV 39 genügt die objektive Verwendungsmöglichkeit nicht (für die Anwendung von Art. 251 StGB), es ist erforderlich, dass der Täter zumindest die Möglichkeit eines nicht-fiskalischen Gebrauchs des Dokumentes erkannte und die Verwirklichung dieser Möglichkeit - auch wenn er sie nicht wollte - nach den Umständen nicht ausschliessen konnte.
2. Die nicht in allen Teilen konsequente Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Frage der Konkurrenz zwischen Steuerstrafrecht und gemeinem Strafrecht im Bereich der Urkundendelikte wurde von GUIDO JENNY (in ZStR 97/1980 S. 121 ff.) einer kritischen Analyse unterworfen, wobei der Autor den letztgenannten Entscheid (BGE 106 IV 39) nicht mehr berücksichtigen konnte.
Jenny kommt zum Schluss, dass die Frage, ob die Urkunden-Tatbestände des Strafgesetzbuches oder ausschliesslich die besonderen Steuerstrafbestimmungen des Fiskalstrafrechts anzuwenden seien, nicht auf der Basis der objektiven Beweisbestimmung der jeweiligen Urkunde gelöst werden sollte. Er weist mit Recht darauf hin, dass objektiv jede Urkunde auch ausserhalb des Steuerrechtsverhältnisses bedeutsam werden kann, selbst wenn sie in erster Linie zu Steuerzwecken erstellt wurde (so etwa der Lohnausweis bei Darlehensgesuchen oder Verhandlungen über einen Mietvertrag). Nach der Auffassung Jennys muss der vom Täter verfolgte Zweck dafür massgebend sein, ob das Fiskalstrafrecht zum Zuge kommt oder Art. 251 StGB.
SCHULTZ hat bei der Erörterung der Rechtsprechung des Jahres 1980 (in ZBJV 118 1982 S. 28/29) die Einführung eines subjektiven Erfordernisses in BGE 106 IV 38 begrüsst, gleichzeitig aber unter Erwähnung der Abhandlung von Jenny auf die Problematik der bundesgerichtlichen Abgrenzung hingewiesen, welche zu einer neuen Schuldform - Wissensschuld als Wissen um die Möglichkeit der Verwendung der Urkunde für nicht-fiskalische Zwecke - führen könnte.
3. Aufgrund der Schwierigkeiten, die in der Praxis aufgetreten sind und aufgrund der kritischen Äusserungen in der Doktrin drängt sich eine neue Prüfung der Abgrenzungsfrage auf.
a) Die bisherige Rechtsprechung war im Ergebnis bestrebt, den Bereich des Art. 251 StGB gegenüber analogen fiskalstrafrechtlichen Spezialtatbeständen nach dem primären, objektiven Verwendungszweck der in Frage stehenden Urkunden abzugrenzen. Dem Fiskalstrafrecht blieben demnach jene Delikte vorbehalten, die sich auf "Steuer-Urkunden" beziehen, welche nach ihrer Natur ausschliesslich (oder wenigstens in erster Linie) zur Verwendung im Steuerverfahren bestimmt sind. Alle andern Urkundendelikte, die zu Erlangung eines unrechtmässigen Steuervorteils begangen werden, sich aber auf Schriftstücke beziehen, welche objektiv auch zur nicht-fiskalischen Verwendung bestimmt sind, wären stets gemäss Art. 251 StGB zu ahnden.
b) Auch wenn diese Konkurrenzregel im Sinne von BGE 106 IV 39 durch ein subjektives Erfordernis (Wissen des Täters um die objektive Möglichkeit nicht-fiskalischer Verwendung) ergänzt wird, hält der Leitgedanke der bisherigen Praxis einer grundsätzlichen Überprüfung nicht stand.
Hat der Bundesgesetzgeber nach Doktrin und Praxis unbestrittenermassen die Täuschung des Fiskus mittels unwahrer Urkunden (zur Erlangung eines unrechtmässigen Steuervorteils) vom gemeinrechtlichen Urkundenstrafrecht (Art. 251 StGB) ausgenommen und der Spezialgesetzgebung überlassen, dann besteht kein stichhaltiger Grund, zu Steuerzwecken begangene Urkundendelikte doch wieder dem Art. 251 StGB zu unterwerfen, sobald das in Frage stehende Dokument an sich objektiv auch zu Beweiszwecken im nicht-fiskalischen Bereich Verwendung finden könnte. Auch wenn der Täter diese objektive Verwendbarkeit der Urkunde zu andern als steuerlichen Zwecken erkennen musste, so liegt darin kein Grund, um ein fiskalisches Urkundendelikt wegen dieser objektiven Möglichkeit einer nicht-fiskalischen Verwendung der zu Steuerzwecken gefälschten Dokumente gemäss Art. 251 StGB zu ahnden (sei es ausschliesslich oder - wie dies im vorliegenden Fall beantragt wird - in Konkurrenz zum Steuerdelikt).
Es erscheint folgerichtig, jede konkrete Handlung je nach dem Vorsatz des Täters als Fiskalstraftat oder gemeinrechtliches Urkundendelikt zu qualifizieren. Die objektive Möglichkeit, dass ein in concreto für steuerliche Zwecke verwendetes Dokument auch in nicht-fiskalischen Zusammenhängen als Beweismittel zu gebrauchen wäre, hebt den Charakter des (von Art. 251 StGB ausgenommenen) Fiskaldeliktes nicht auf und vermag eine grundlegend andere strafrechtliche Beurteilung nicht zu rechtfertigen. Lässt sich hingegen nachweisen, dass der Täter mit seiner Fälschung oder Falschbeurkundung nicht nur einen steuerlichen Vorteil erstrebte, sondern auch eine Verwendung des Dokumentes im nicht-fiskalischen Bereich beabsichtigte oder zumindest in Kauf nahm, so liegt Konkurrenz zwischen Steuerdelikt und gemeinrechtlichem Urkundendelikt vor; die Voraussetzungen beider Tatbestände sind dann in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt. Wer ein Falsum herstellt und einem Dritten zur freien Verwendung überlässt, kann gegen die Bestrafung gemäss Art. 251 StGB nicht den Einwand erheben, er habe angenommen, die falsche Urkunde werde nur im Steuerverfahren eingesetzt. Bei erkennbarer Verwendbarkeit für nicht-fiskalische Zwecke nimmt der Täter, der das Dokument einem Dritten überlässt, zumindest in Kauf, dass die Urkunde zur Erlangung eines nicht-fiskalischen Vorteils Verwendung findet.
4. Die Beschwerdegegner X. und Y. haben die Buchhaltung ihres Malergeschäftes unrichtig (unvollständig) geführt, um weniger Steuern zahlen zu müssen. Dieser Vorsatz ist unbestritten und muss nach den oben entwickelten Richtlinien die Ahndung der Verfehlungen nach Steuerstrafrecht zur Folge haben. Was die Täter wollten, sind Vorteile bei der Besteuerung. Schuld und Unrechtsgehalt der zu beurteilenden Handlungen werden durch den Straftatbestand des Fiskaldeliktes (Steuerbetrug) voll erfasst. Dass die Buchhaltung an sich auch im nicht-fiskalischen Bereich (unter den Teilhabern des Geschäftes, gegenüber Dritten) Beweisfunktion hat, rechtfertigt eine Bestrafung der in Frage stehenden Urkundendelikte gemäss Art. 251 StGB nicht; denn es fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass die Beschwerdegegner mit dem inkriminierten Vorgehen andere als fiskalische Ziele verfolgt oder eventualvorsätzlich die täuschende Verwendung der unrichtigen Buchhaltung in andern als steuerlichen Belangen zumindest in Kauf genommen hätten. Muss aber davon ausgegangen werden, dass der Vorsatz der Beschwerdegegner sich in der Erreichung unrechtmässiger Steuervorteile erschöpfte, so bleibt für die Anwendung von Art. 251 StGB kein Raum.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 251, 335 Ziff. 2 StGB. Wer mit einem Urkundenfälschungsdelikt ausschliesslich Steuervorschriften umgehen will und eine - objektiv mögliche - Verwendung des Dokumentes im nicht-fiskalischen Bereich auch nicht in Kauf nimmt, ist nur nach Steuerstrafrecht zu beurteilen (Änderung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,515 | 108 IV 27 | 108 IV 27
Sachverhalt ab Seite 28
A.- X. und Y. führen in einfacher Gesellschaft ein Malergeschäft. Sie haben die auf ein (im Jahre 1969 eröffnetes) Konto bei der Spar- und Leihkasse Oberfreiamt einbezahlten Arbeitseinkünfte von insgesamt Fr. 113'274.65 sowie die darauf erzielten Zinsen in der Geschäftsbuchhaltung nicht verbucht und dadurch in den Jahren 1974 bis 1978 je mindestens Fr. 8'304.90 an Staats-, Gemeinde- und Kirchensteuern sowie mindestens Fr. 2'908.40 an Wehrsteuern (17. und 18. Periode) dem Fiskus entzogen.
B.- Die Staatsanwaltschaft erhob gegen X. und Y. Anklage wegen fortgesetzten Steuerbetrugs und fortgesetzter Urkundenfälschung.
Das Bezirksgericht Bremgarten sprach die beiden Angeklagten von der Anschuldigung der fortgesetzten Urkundenfälschung frei, sprach sie des fortgesetzten Steuerbetrugs im Sinne von Art. 138 des aargauischen Steuergesetzes schuldig und verurteilte sie zu einem Monat Gefängnis (mit bedingtem Strafvollzug) sowie zu einer Busse von je Fr. 2'000.--.
Eine gegen dieses Urteil gerichtete Berufung der Staatsanwaltschaft hat das Obergericht mit Entscheid vom 10. Dezember 1981 abgewiesen.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichtes führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei wegen Verletzung des Art. 251 StGB aufzuheben und die Sache sei zur Bestrafung der Angeklagten auch wegen Urkundenfälschung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Die beiden Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig ist, ob der vorliegende Sachverhalt nicht nur nach den steuerrechtlichen Strafnormen, sondern auch als gemeinrechtliches Urkundendelikt gemäss Art. 251 StGB zu ahnden ist.
a) Gemäss ständiger, unangefochtener Rechtsprechung, werden Urkundendelikte, welche ausschliesslich einer Schädigung des Fiskus dienen (ungerechtfertigte Herabsetzung der Steuerschuld), vom Fiskalstrafrecht erfasst; Art. 251 StGB kommt nicht zur Anwendung, wenn der angestrebte unrechtmässige Vorteil ein Steuervorteil ist, Herstellung oder Gebrauch einer unwahren oder gefälschten Urkunde sich also ausschliesslich auf das Steuerveranlagungsverfahren zu beziehen (vgl. BGE 106 IV 39; BGE 103 IV 39; BGE 101 IV 57). Fiskalstrafrechtliche Urkundendelikte sind in diesem Sinne dem Anwendungsbereich von Art. 251 StGB entzogen und nach den Spezialnormen des Steuerrechts zu beurteilen. Art. 251 StGB kann auch subsidiär nicht herangezogen werden BGE 81 IV 166 ff.).
b) Dieser Grundsatz der Anwendbarkeit fiskalstrafrechtlicher Spezialnormen auf steuerliche Urkundendelikte (unter Ausschluss von Art. 251 StGB) wurde durch die Abgrenzungsregel eingeschränkt: Massgebend dafür, ob ein rein fiskalrechtliches Urkundendelikt vorliege oder ob Art. 251 StGB zum Zuge komme, sei nicht die Absicht des Täters, sondern die objektive Beweisbestimmung der Urkunde. So heisst es etwa in BGE 101 IV 57, dort, wo "der Schrift von Gesetzes wegen oder ihrer Natur nach eine besondere Beweisbestimmung" zukomme, wie das bei der Buchhaltung der Fall sei, müsse auf diese objektive Bestimmung der Urkunde abgestellt werden, nicht auf das Motiv des Täters (vgl. auch BGE 103 IV 39 /40, 177; BGE 91 IV 191; BGE 84 IV 167).
Aus dieser Argumentation ergibt sich für die Abgrenzung zwischen fiskalstrafrechtlichem Delikt und Art. 251 StGB die objektive Beweisbestimmung der in Frage stehenden Urkunde als Kriterium: Bei Schriftstücken, die nach ihrer Natur für das Steuerverfahren bestimmt sind (wie Lohnausweise vgl. BGE 81 IV 166 ff.), kommen nur die Normen des Fiskalstrafrechts zum Zug. Geht es um Dokumente, welche objektiv auch für andere als steuerliche Zwecke verwendbar sind (wie Buchhaltung, vgl. BGE 101 IV 57, BGE 91 IV 191, Grundstückkauf-Vertrag, vgl. BGE 84 IV 167), so hat nach dieser Konzeption die Beurteilung gemäss Art. 251 StGB zu erfolgen.
Die Regel, wonach es zur Anwendung von Art. 251 StGB genügt, dass eine andere Verwendung des Dokumentes als zu Steuerzwecken objektiv möglich ist, wurde in einem neuern Entscheid vom Kassationshof eingeschränkt: Gemäss BGE 106 IV 39 genügt die objektive Verwendungsmöglichkeit nicht (für die Anwendung von Art. 251 StGB), es ist erforderlich, dass der Täter zumindest die Möglichkeit eines nicht-fiskalischen Gebrauchs des Dokumentes erkannte und die Verwirklichung dieser Möglichkeit - auch wenn er sie nicht wollte - nach den Umständen nicht ausschliessen konnte.
2. Die nicht in allen Teilen konsequente Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Frage der Konkurrenz zwischen Steuerstrafrecht und gemeinem Strafrecht im Bereich der Urkundendelikte wurde von GUIDO JENNY (in ZStR 97/1980 S. 121 ff.) einer kritischen Analyse unterworfen, wobei der Autor den letztgenannten Entscheid (BGE 106 IV 39) nicht mehr berücksichtigen konnte.
Jenny kommt zum Schluss, dass die Frage, ob die Urkunden-Tatbestände des Strafgesetzbuches oder ausschliesslich die besonderen Steuerstrafbestimmungen des Fiskalstrafrechts anzuwenden seien, nicht auf der Basis der objektiven Beweisbestimmung der jeweiligen Urkunde gelöst werden sollte. Er weist mit Recht darauf hin, dass objektiv jede Urkunde auch ausserhalb des Steuerrechtsverhältnisses bedeutsam werden kann, selbst wenn sie in erster Linie zu Steuerzwecken erstellt wurde (so etwa der Lohnausweis bei Darlehensgesuchen oder Verhandlungen über einen Mietvertrag). Nach der Auffassung Jennys muss der vom Täter verfolgte Zweck dafür massgebend sein, ob das Fiskalstrafrecht zum Zuge kommt oder Art. 251 StGB.
SCHULTZ hat bei der Erörterung der Rechtsprechung des Jahres 1980 (in ZBJV 118 1982 S. 28/29) die Einführung eines subjektiven Erfordernisses in BGE 106 IV 38 begrüsst, gleichzeitig aber unter Erwähnung der Abhandlung von Jenny auf die Problematik der bundesgerichtlichen Abgrenzung hingewiesen, welche zu einer neuen Schuldform - Wissensschuld als Wissen um die Möglichkeit der Verwendung der Urkunde für nicht-fiskalische Zwecke - führen könnte.
3. Aufgrund der Schwierigkeiten, die in der Praxis aufgetreten sind und aufgrund der kritischen Äusserungen in der Doktrin drängt sich eine neue Prüfung der Abgrenzungsfrage auf.
a) Die bisherige Rechtsprechung war im Ergebnis bestrebt, den Bereich des Art. 251 StGB gegenüber analogen fiskalstrafrechtlichen Spezialtatbeständen nach dem primären, objektiven Verwendungszweck der in Frage stehenden Urkunden abzugrenzen. Dem Fiskalstrafrecht blieben demnach jene Delikte vorbehalten, die sich auf "Steuer-Urkunden" beziehen, welche nach ihrer Natur ausschliesslich (oder wenigstens in erster Linie) zur Verwendung im Steuerverfahren bestimmt sind. Alle andern Urkundendelikte, die zu Erlangung eines unrechtmässigen Steuervorteils begangen werden, sich aber auf Schriftstücke beziehen, welche objektiv auch zur nicht-fiskalischen Verwendung bestimmt sind, wären stets gemäss Art. 251 StGB zu ahnden.
b) Auch wenn diese Konkurrenzregel im Sinne von BGE 106 IV 39 durch ein subjektives Erfordernis (Wissen des Täters um die objektive Möglichkeit nicht-fiskalischer Verwendung) ergänzt wird, hält der Leitgedanke der bisherigen Praxis einer grundsätzlichen Überprüfung nicht stand.
Hat der Bundesgesetzgeber nach Doktrin und Praxis unbestrittenermassen die Täuschung des Fiskus mittels unwahrer Urkunden (zur Erlangung eines unrechtmässigen Steuervorteils) vom gemeinrechtlichen Urkundenstrafrecht (Art. 251 StGB) ausgenommen und der Spezialgesetzgebung überlassen, dann besteht kein stichhaltiger Grund, zu Steuerzwecken begangene Urkundendelikte doch wieder dem Art. 251 StGB zu unterwerfen, sobald das in Frage stehende Dokument an sich objektiv auch zu Beweiszwecken im nicht-fiskalischen Bereich Verwendung finden könnte. Auch wenn der Täter diese objektive Verwendbarkeit der Urkunde zu andern als steuerlichen Zwecken erkennen musste, so liegt darin kein Grund, um ein fiskalisches Urkundendelikt wegen dieser objektiven Möglichkeit einer nicht-fiskalischen Verwendung der zu Steuerzwecken gefälschten Dokumente gemäss Art. 251 StGB zu ahnden (sei es ausschliesslich oder - wie dies im vorliegenden Fall beantragt wird - in Konkurrenz zum Steuerdelikt).
Es erscheint folgerichtig, jede konkrete Handlung je nach dem Vorsatz des Täters als Fiskalstraftat oder gemeinrechtliches Urkundendelikt zu qualifizieren. Die objektive Möglichkeit, dass ein in concreto für steuerliche Zwecke verwendetes Dokument auch in nicht-fiskalischen Zusammenhängen als Beweismittel zu gebrauchen wäre, hebt den Charakter des (von Art. 251 StGB ausgenommenen) Fiskaldeliktes nicht auf und vermag eine grundlegend andere strafrechtliche Beurteilung nicht zu rechtfertigen. Lässt sich hingegen nachweisen, dass der Täter mit seiner Fälschung oder Falschbeurkundung nicht nur einen steuerlichen Vorteil erstrebte, sondern auch eine Verwendung des Dokumentes im nicht-fiskalischen Bereich beabsichtigte oder zumindest in Kauf nahm, so liegt Konkurrenz zwischen Steuerdelikt und gemeinrechtlichem Urkundendelikt vor; die Voraussetzungen beider Tatbestände sind dann in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt. Wer ein Falsum herstellt und einem Dritten zur freien Verwendung überlässt, kann gegen die Bestrafung gemäss Art. 251 StGB nicht den Einwand erheben, er habe angenommen, die falsche Urkunde werde nur im Steuerverfahren eingesetzt. Bei erkennbarer Verwendbarkeit für nicht-fiskalische Zwecke nimmt der Täter, der das Dokument einem Dritten überlässt, zumindest in Kauf, dass die Urkunde zur Erlangung eines nicht-fiskalischen Vorteils Verwendung findet.
4. Die Beschwerdegegner X. und Y. haben die Buchhaltung ihres Malergeschäftes unrichtig (unvollständig) geführt, um weniger Steuern zahlen zu müssen. Dieser Vorsatz ist unbestritten und muss nach den oben entwickelten Richtlinien die Ahndung der Verfehlungen nach Steuerstrafrecht zur Folge haben. Was die Täter wollten, sind Vorteile bei der Besteuerung. Schuld und Unrechtsgehalt der zu beurteilenden Handlungen werden durch den Straftatbestand des Fiskaldeliktes (Steuerbetrug) voll erfasst. Dass die Buchhaltung an sich auch im nicht-fiskalischen Bereich (unter den Teilhabern des Geschäftes, gegenüber Dritten) Beweisfunktion hat, rechtfertigt eine Bestrafung der in Frage stehenden Urkundendelikte gemäss Art. 251 StGB nicht; denn es fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass die Beschwerdegegner mit dem inkriminierten Vorgehen andere als fiskalische Ziele verfolgt oder eventualvorsätzlich die täuschende Verwendung der unrichtigen Buchhaltung in andern als steuerlichen Belangen zumindest in Kauf genommen hätten. Muss aber davon ausgegangen werden, dass der Vorsatz der Beschwerdegegner sich in der Erreichung unrechtmässiger Steuervorteile erschöpfte, so bleibt für die Anwendung von Art. 251 StGB kein Raum.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 251 et 335 ch. 2 CP. Celui qui, au moyen d'un faux dans les titres, veut éluder exclusivement les dispositions du droit fiscal et exclut dans son esprit tout emploi - bien qu'il soit objectivement possible - du faux ailleurs que dans le domaine fiscal, ne doit être jugé que sur la base du droit pénal fiscal (changement de jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,516 | 108 IV 27 | 108 IV 27
Sachverhalt ab Seite 28
A.- X. und Y. führen in einfacher Gesellschaft ein Malergeschäft. Sie haben die auf ein (im Jahre 1969 eröffnetes) Konto bei der Spar- und Leihkasse Oberfreiamt einbezahlten Arbeitseinkünfte von insgesamt Fr. 113'274.65 sowie die darauf erzielten Zinsen in der Geschäftsbuchhaltung nicht verbucht und dadurch in den Jahren 1974 bis 1978 je mindestens Fr. 8'304.90 an Staats-, Gemeinde- und Kirchensteuern sowie mindestens Fr. 2'908.40 an Wehrsteuern (17. und 18. Periode) dem Fiskus entzogen.
B.- Die Staatsanwaltschaft erhob gegen X. und Y. Anklage wegen fortgesetzten Steuerbetrugs und fortgesetzter Urkundenfälschung.
Das Bezirksgericht Bremgarten sprach die beiden Angeklagten von der Anschuldigung der fortgesetzten Urkundenfälschung frei, sprach sie des fortgesetzten Steuerbetrugs im Sinne von Art. 138 des aargauischen Steuergesetzes schuldig und verurteilte sie zu einem Monat Gefängnis (mit bedingtem Strafvollzug) sowie zu einer Busse von je Fr. 2'000.--.
Eine gegen dieses Urteil gerichtete Berufung der Staatsanwaltschaft hat das Obergericht mit Entscheid vom 10. Dezember 1981 abgewiesen.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichtes führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei wegen Verletzung des Art. 251 StGB aufzuheben und die Sache sei zur Bestrafung der Angeklagten auch wegen Urkundenfälschung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Die beiden Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig ist, ob der vorliegende Sachverhalt nicht nur nach den steuerrechtlichen Strafnormen, sondern auch als gemeinrechtliches Urkundendelikt gemäss Art. 251 StGB zu ahnden ist.
a) Gemäss ständiger, unangefochtener Rechtsprechung, werden Urkundendelikte, welche ausschliesslich einer Schädigung des Fiskus dienen (ungerechtfertigte Herabsetzung der Steuerschuld), vom Fiskalstrafrecht erfasst; Art. 251 StGB kommt nicht zur Anwendung, wenn der angestrebte unrechtmässige Vorteil ein Steuervorteil ist, Herstellung oder Gebrauch einer unwahren oder gefälschten Urkunde sich also ausschliesslich auf das Steuerveranlagungsverfahren zu beziehen (vgl. BGE 106 IV 39; BGE 103 IV 39; BGE 101 IV 57). Fiskalstrafrechtliche Urkundendelikte sind in diesem Sinne dem Anwendungsbereich von Art. 251 StGB entzogen und nach den Spezialnormen des Steuerrechts zu beurteilen. Art. 251 StGB kann auch subsidiär nicht herangezogen werden BGE 81 IV 166 ff.).
b) Dieser Grundsatz der Anwendbarkeit fiskalstrafrechtlicher Spezialnormen auf steuerliche Urkundendelikte (unter Ausschluss von Art. 251 StGB) wurde durch die Abgrenzungsregel eingeschränkt: Massgebend dafür, ob ein rein fiskalrechtliches Urkundendelikt vorliege oder ob Art. 251 StGB zum Zuge komme, sei nicht die Absicht des Täters, sondern die objektive Beweisbestimmung der Urkunde. So heisst es etwa in BGE 101 IV 57, dort, wo "der Schrift von Gesetzes wegen oder ihrer Natur nach eine besondere Beweisbestimmung" zukomme, wie das bei der Buchhaltung der Fall sei, müsse auf diese objektive Bestimmung der Urkunde abgestellt werden, nicht auf das Motiv des Täters (vgl. auch BGE 103 IV 39 /40, 177; BGE 91 IV 191; BGE 84 IV 167).
Aus dieser Argumentation ergibt sich für die Abgrenzung zwischen fiskalstrafrechtlichem Delikt und Art. 251 StGB die objektive Beweisbestimmung der in Frage stehenden Urkunde als Kriterium: Bei Schriftstücken, die nach ihrer Natur für das Steuerverfahren bestimmt sind (wie Lohnausweise vgl. BGE 81 IV 166 ff.), kommen nur die Normen des Fiskalstrafrechts zum Zug. Geht es um Dokumente, welche objektiv auch für andere als steuerliche Zwecke verwendbar sind (wie Buchhaltung, vgl. BGE 101 IV 57, BGE 91 IV 191, Grundstückkauf-Vertrag, vgl. BGE 84 IV 167), so hat nach dieser Konzeption die Beurteilung gemäss Art. 251 StGB zu erfolgen.
Die Regel, wonach es zur Anwendung von Art. 251 StGB genügt, dass eine andere Verwendung des Dokumentes als zu Steuerzwecken objektiv möglich ist, wurde in einem neuern Entscheid vom Kassationshof eingeschränkt: Gemäss BGE 106 IV 39 genügt die objektive Verwendungsmöglichkeit nicht (für die Anwendung von Art. 251 StGB), es ist erforderlich, dass der Täter zumindest die Möglichkeit eines nicht-fiskalischen Gebrauchs des Dokumentes erkannte und die Verwirklichung dieser Möglichkeit - auch wenn er sie nicht wollte - nach den Umständen nicht ausschliessen konnte.
2. Die nicht in allen Teilen konsequente Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Frage der Konkurrenz zwischen Steuerstrafrecht und gemeinem Strafrecht im Bereich der Urkundendelikte wurde von GUIDO JENNY (in ZStR 97/1980 S. 121 ff.) einer kritischen Analyse unterworfen, wobei der Autor den letztgenannten Entscheid (BGE 106 IV 39) nicht mehr berücksichtigen konnte.
Jenny kommt zum Schluss, dass die Frage, ob die Urkunden-Tatbestände des Strafgesetzbuches oder ausschliesslich die besonderen Steuerstrafbestimmungen des Fiskalstrafrechts anzuwenden seien, nicht auf der Basis der objektiven Beweisbestimmung der jeweiligen Urkunde gelöst werden sollte. Er weist mit Recht darauf hin, dass objektiv jede Urkunde auch ausserhalb des Steuerrechtsverhältnisses bedeutsam werden kann, selbst wenn sie in erster Linie zu Steuerzwecken erstellt wurde (so etwa der Lohnausweis bei Darlehensgesuchen oder Verhandlungen über einen Mietvertrag). Nach der Auffassung Jennys muss der vom Täter verfolgte Zweck dafür massgebend sein, ob das Fiskalstrafrecht zum Zuge kommt oder Art. 251 StGB.
SCHULTZ hat bei der Erörterung der Rechtsprechung des Jahres 1980 (in ZBJV 118 1982 S. 28/29) die Einführung eines subjektiven Erfordernisses in BGE 106 IV 38 begrüsst, gleichzeitig aber unter Erwähnung der Abhandlung von Jenny auf die Problematik der bundesgerichtlichen Abgrenzung hingewiesen, welche zu einer neuen Schuldform - Wissensschuld als Wissen um die Möglichkeit der Verwendung der Urkunde für nicht-fiskalische Zwecke - führen könnte.
3. Aufgrund der Schwierigkeiten, die in der Praxis aufgetreten sind und aufgrund der kritischen Äusserungen in der Doktrin drängt sich eine neue Prüfung der Abgrenzungsfrage auf.
a) Die bisherige Rechtsprechung war im Ergebnis bestrebt, den Bereich des Art. 251 StGB gegenüber analogen fiskalstrafrechtlichen Spezialtatbeständen nach dem primären, objektiven Verwendungszweck der in Frage stehenden Urkunden abzugrenzen. Dem Fiskalstrafrecht blieben demnach jene Delikte vorbehalten, die sich auf "Steuer-Urkunden" beziehen, welche nach ihrer Natur ausschliesslich (oder wenigstens in erster Linie) zur Verwendung im Steuerverfahren bestimmt sind. Alle andern Urkundendelikte, die zu Erlangung eines unrechtmässigen Steuervorteils begangen werden, sich aber auf Schriftstücke beziehen, welche objektiv auch zur nicht-fiskalischen Verwendung bestimmt sind, wären stets gemäss Art. 251 StGB zu ahnden.
b) Auch wenn diese Konkurrenzregel im Sinne von BGE 106 IV 39 durch ein subjektives Erfordernis (Wissen des Täters um die objektive Möglichkeit nicht-fiskalischer Verwendung) ergänzt wird, hält der Leitgedanke der bisherigen Praxis einer grundsätzlichen Überprüfung nicht stand.
Hat der Bundesgesetzgeber nach Doktrin und Praxis unbestrittenermassen die Täuschung des Fiskus mittels unwahrer Urkunden (zur Erlangung eines unrechtmässigen Steuervorteils) vom gemeinrechtlichen Urkundenstrafrecht (Art. 251 StGB) ausgenommen und der Spezialgesetzgebung überlassen, dann besteht kein stichhaltiger Grund, zu Steuerzwecken begangene Urkundendelikte doch wieder dem Art. 251 StGB zu unterwerfen, sobald das in Frage stehende Dokument an sich objektiv auch zu Beweiszwecken im nicht-fiskalischen Bereich Verwendung finden könnte. Auch wenn der Täter diese objektive Verwendbarkeit der Urkunde zu andern als steuerlichen Zwecken erkennen musste, so liegt darin kein Grund, um ein fiskalisches Urkundendelikt wegen dieser objektiven Möglichkeit einer nicht-fiskalischen Verwendung der zu Steuerzwecken gefälschten Dokumente gemäss Art. 251 StGB zu ahnden (sei es ausschliesslich oder - wie dies im vorliegenden Fall beantragt wird - in Konkurrenz zum Steuerdelikt).
Es erscheint folgerichtig, jede konkrete Handlung je nach dem Vorsatz des Täters als Fiskalstraftat oder gemeinrechtliches Urkundendelikt zu qualifizieren. Die objektive Möglichkeit, dass ein in concreto für steuerliche Zwecke verwendetes Dokument auch in nicht-fiskalischen Zusammenhängen als Beweismittel zu gebrauchen wäre, hebt den Charakter des (von Art. 251 StGB ausgenommenen) Fiskaldeliktes nicht auf und vermag eine grundlegend andere strafrechtliche Beurteilung nicht zu rechtfertigen. Lässt sich hingegen nachweisen, dass der Täter mit seiner Fälschung oder Falschbeurkundung nicht nur einen steuerlichen Vorteil erstrebte, sondern auch eine Verwendung des Dokumentes im nicht-fiskalischen Bereich beabsichtigte oder zumindest in Kauf nahm, so liegt Konkurrenz zwischen Steuerdelikt und gemeinrechtlichem Urkundendelikt vor; die Voraussetzungen beider Tatbestände sind dann in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt. Wer ein Falsum herstellt und einem Dritten zur freien Verwendung überlässt, kann gegen die Bestrafung gemäss Art. 251 StGB nicht den Einwand erheben, er habe angenommen, die falsche Urkunde werde nur im Steuerverfahren eingesetzt. Bei erkennbarer Verwendbarkeit für nicht-fiskalische Zwecke nimmt der Täter, der das Dokument einem Dritten überlässt, zumindest in Kauf, dass die Urkunde zur Erlangung eines nicht-fiskalischen Vorteils Verwendung findet.
4. Die Beschwerdegegner X. und Y. haben die Buchhaltung ihres Malergeschäftes unrichtig (unvollständig) geführt, um weniger Steuern zahlen zu müssen. Dieser Vorsatz ist unbestritten und muss nach den oben entwickelten Richtlinien die Ahndung der Verfehlungen nach Steuerstrafrecht zur Folge haben. Was die Täter wollten, sind Vorteile bei der Besteuerung. Schuld und Unrechtsgehalt der zu beurteilenden Handlungen werden durch den Straftatbestand des Fiskaldeliktes (Steuerbetrug) voll erfasst. Dass die Buchhaltung an sich auch im nicht-fiskalischen Bereich (unter den Teilhabern des Geschäftes, gegenüber Dritten) Beweisfunktion hat, rechtfertigt eine Bestrafung der in Frage stehenden Urkundendelikte gemäss Art. 251 StGB nicht; denn es fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass die Beschwerdegegner mit dem inkriminierten Vorgehen andere als fiskalische Ziele verfolgt oder eventualvorsätzlich die täuschende Verwendung der unrichtigen Buchhaltung in andern als steuerlichen Belangen zumindest in Kauf genommen hätten. Muss aber davon ausgegangen werden, dass der Vorsatz der Beschwerdegegner sich in der Erreichung unrechtmässiger Steuervorteile erschöpfte, so bleibt für die Anwendung von Art. 251 StGB kein Raum.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 251, 335 n. 2 CP. Chi mediante falsità in documenti intende esclusivamente eludere disposizioni di diritto fiscale e non dà per scontata la possibilità obiettivamente realizzabile che il falso sia utilizzato in un ambito diverso da quello fiscale, va giudicato soltanto in base al diritto penale fiscale (cambiamento della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,517 | 108 IV 3 | 108 IV 3
Sachverhalt ab Seite 3
A.- Sch. wirkte in der Schweiz als Mittelsmann von Frau H., Berchtesgaden (Westdeutschland), die von sich behauptet, als sogenannte "Adeptin" der "Höchsten Göttlichen Intelligenz" befähigt zu sein, den Menschen (und Tieren) kosmische Strahlen, d.h. "kosmische Ernährung" (nachfolgend mit "KE" abgekürzt) zu gewähren, so dass diese während bestimmter Zeit auf jegliche Nahrungs- und Flüssigkeitseinnahme verzichten könnten. Die Anwendung der von Frau H. "adeptierten" und von Sch. in der Schweiz vermittelten "Lehre" soll nicht nur keine gesundheitlichen Schäden nach sich ziehen, sondern vielmehr den Hunger in der Welt und gesundheitliche Störungen beim Menschen beseitigen.
Frau B. erhoffte sich durch eine derartige Therapie Heilung von ihrer Coxarthrose und weiteren Leiden und bat deshalb Frau H. in ihrem Schreiben vom 28. Juni 1978 um Gewährung der "KE". Bereits am 15. Juli 1978 konnte sie nach Anleitung von Sch., dem sie zuvor einen Fragebogen für die Adeptin ausgefüllt auszuhändigen hatte, mit der "KE" beginnen. Zunächst hatte sie bis 2. August 1978 abwechselnd einen Tag zu fasten und am darauffolgenden sich normal zu ernähren. Diesem alternierenden Fasten folgte eine Kur von 10 Tagen, während welcher Frau B. weder Nahrung noch Flüssigkeit zu sich nahm und Sch. sich täglich telefonisch über ihr Befinden erkundigte. Ab Mitte der totalen Fastenperiode verschlechterte sich indessen der Zustand von Frau B.; sie wurde bettlägerig. Als die Tochter von Frau B. Sch. persönlich in Zürich aufsuchte, wurde sie von diesem beruhigt, indem er sich auf seine reiche Erfahrung stützte und für ein Durchhalten eintrat, was Frau B. denn auch tat. Am Morgen des 12. August 1978 beendigte sie wie vorgeschrieben die 10tägige Fastenkur und ass und trank nach den Weisungen von Sch. normal. Nachdem sie im Verlaufe des Nachmittags das Bett verlassen hatte, brach sie im Badezimmer zusammen und starb. Als Todesursache wurde eine massive Lungenembolie bei ziemlich frischer Thrombose der linken Schenkelvene als Folge der 10tägigen totalen Fastenkur nach vollständiger Flüssigkeitskarenz festgestellt.
B.- Das Bezirksgericht Hinwil verurteilte am 23. September 1980 Sch. wegen fahrlässiger Tötung gemäss Art. 117 StGB zu 4 Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von 2 Jahren. Auf Berufung des Angeklagten und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft hin bestätigte die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Urteil vom 15. September 1981 den Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung nach Art. 117 StGB, erhöhte indessen die Strafe auf 6 Monate Gefängnis unter Verweigerung des bedingten Strafvollzuges.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich führt Sch. staatsrechtliche Beschwerde, auf die mit Urteil vom 10. Mai 1982 nicht eingetreten wurde, und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die zuständige kantonale Instanz zurückzuweisen.
Eine ebenfalls gegen das obergerichtliche Urteil gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 7. Januar 1982 ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe sich gegenüber Frau B. nicht in einer Garantenstellung befunden. Für die "KE" und die damit verbundene Gefahrenquelle könne nicht er verantwortlich gemacht werden, da er lediglich als Bote die Weisungen von Frau H. ausgeführt habe. Es sei nicht seine Aufgabe gewesen, während der Kur über das persönliche Wohl von Frau B. zu wachen; diese sei während der "KE" von ihrer Tochter betreut worden.
b) Tötungsdelikte können nach Lehre und Rechtsprechung auch durch Unterlassen begangen werden, sofern der Unterlassende Garant ist (BGE 105 IV 19; SCHULTZ, AT, 4. Aufl., S. 127; RENE MEYER, Die Garantenstellung beim unechten Unterlassungsdelikt, Diss. Zürich 1972, S. 28; HANS WALDER, Vorsätzliche Tötung, Mord und Totschlag, in ZStrR 96/1979, S. 125; SCHUBARTH, Kommentar zum schweiz. Strafrecht, Bd. 1, 1982, N. 128 zur systematischen Einleitung, N. 9 zu Art. 117 StGB). Eine solche Garantenstellung wird angenommen, wenn der Täter auf Grund einer besonderen Rechtsbeziehung verpflichtet ist, ein Rechtsgut vor allen oder bestimmten Gefahren zu schützen, oder wenn er durch sein Tun eine Gefahr geschaffen oder eine solche vergrössert hat und deshalb gehalten ist, dafür zu sorgen, dass die Gefahr zu keiner Verletzung fremder Rechtsgüter führt (BGE 106 IV 278; BGE 101 IV 30 E. 2b; BGE 83 IV 13 ff.; BGE 53 I 351ff.; SCHULTZ, a.a.O., S. 140; STRATENWERTH, AT, 1982, S. 377 ff., N. 11-18 insb. 17 und 18 zu § 14; SCHUBARTH, a.a.O., N. 130-155 insb. 146, 155/56 zur systematischen Einleitung; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 2. Aufl., S. 135; MEYER, a.a.O., S. 102-109; SCHÖNKE/SCHRÖDER, Kommentar zum deutschen Strafgesetzbuch, 21. Aufl., N. 8-12, 26-28 und 32 zu § 13 D-StGB). Die Garantenstellung setzt demnach eine Rechtspflicht voraus; ein moralisches Gebot kann nicht genügen (BGE 100 IV 212 E. 2; BGE 98 IV 172; BGE 79 IV 146; SCHULTZ, a.a.O., S. 141; derselbe, Das Unterlassungsdelikt, Referat gehalten am kriminalistischen Institut des Kt. Zürich, Wintersemester 1964/65, S. 25; HAUSER/REHBERG, a.a.O., S. 134; MEYER, a.a.O., S. 96 und 98; SCHÖNKE/SCHRÖDER, a.a.O., N. 32 zu § 13 D-StGB). Strafbar macht sich der Garant, wenn er die gebotene Handlung unterlässt, obwohl diese objektiv möglich gewesen wäre. Bei fahrlässigen Erfolgsdelikten im besonderen muss durch Verletzung der gebotenen Sorgfalt der drohende tatbestandsmässige Erfolg (infolge des Nichthandelns) eingetreten sein (BGE 101 IV 30 ff.; BGE 83 IV 15 ff.; STRATENWERTH, AT, 1982, S. 420, N. 3 zu § 17; HAUSER/REHBERG, a.a.O., S. 137 und 139).
c) Der Kassationshof ist an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden und hat sie seinem Entscheid zugrunde zu legen. Soweit die Bestreitungen des Beschwerdeführers von einem anderen Sachverhalt ausgehen, sind sie nicht zulässig (Art. 277bis Abs. 1 und Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
Was die Botentätigkeit des Sch. betrifft, stellte die Vorinstanz in verbindlicher Weise fest, dass der Beschwerdeführer, Präsident der Kosmischen Gesellschaft, Frau B. mit der Lehre der "KE" bekannt machte, ihr das Werbematerial, auf dem seine Anschrift vermerkt war, herausgab und als Mittelsperson zwischen der Geschädigten und Frau H. wirkte. So konnte die Verstorbene ihr Bittgesuch für die Gewährung der "KE" nur über die Person des Beschwerdeführers der Adeptin H. zukommen lassen. Der Beschwerdeführer las sowohl dieses Schreiben, als auch etwas später den von Frau B. ausgefüllten Fragebogen über ihren Gesundheitszustand. Es war auch der Beschwerdeführer, der Frau B. mitteilte, dass ihr die Adeptin die "KE" gewähre. Nur er und nicht Frau H. stand während der darauffolgend durchgeführten Kur mit Frau B. in Verbindung. Er hatte während der ganzen Dauer des 10tägigen, absoluten Fastens Kontakt mit Frau B. So wurde täglich telefoniert. Am 5. Tag unternahm der Beschwerdeführer mit Frau B. und deren Tochter einen gemeinsamen Spaziergang.
Dem Beschwerdeführer kann zugebilligt werden, dass sich bei der Entschlussfassung der Verstorbenen, die Therapie durchzuführen, und in der ersten Phase der Kur seine Tätigkeit einerseits auf Vermitteln und andererseits auf Beraten beschränkte, was für die Annahme einer Garantenstellung nicht ausreicht. Als aber Frau B. bettlägerig wurde und bei ihr Beschwerden auftraten, ermunterte er sie unter Berufung auf seine eigenen Erfahrungen zum Durchhalten. Am 7. Tag suchte die Tochter von Frau B., beunruhigt über den Gesundheitszustand ihrer Mutter, den Beschwerdeführer auf, wobei er sie zu beschwichtigen vermochte. Obwohl er von den Leiden der 65jährigen Frau (u.a. Kreislaufstörungen) wusste, trat er für eine Weiterführung der Kur ein und beseitigte die bestehenden Bedenken. Indem er sich auf Erfahrungswerte berief und sich um Frau B. äussert aktiv kümmerte, erweckte er ihr und ihrer Tochter gegenüber den Anschein, er verfüge über das notwendige Fachwissen, um jederzeit entscheiden zu können, ob die "KE"-Therapie weitergeführt werden könne oder allenfalls abgebrochen werden müsse. Die Verstorbene und ihre Tochter vertrauten daher auf sein Wissen, denn ihnen gegenüber hatte er zweifellos einen Wissensvorsprung in derartigen Therapien. Den beiden Frauen war zwar bekannt, dass er kein Arzt war. Sie verzichteten aber auf weitere Massnahmen im Vertrauen darauf, dass er wisse, was zu tun sei. Für Frau B. war der Beschwerdeführer nicht nur ein Berater sondern ein Fachmann, der für die Therapie die Verantwortung übernehmen konnte und auch übernahm. Indem er durch sein Verhalten auf die Kur und insbesondere auf die Fortführung derselben einen entscheidenden Einfluss ausübte und gleichsam die Verpflichtung der medizinischen Betreuung einging, vergrösserte er zumindest (infolge Fehlens ausreichender medizinischer Kenntnisse) eine bestehende Lebensgefahr, wenn er nicht gar eine solche setzte. Auf jeden Fall übernahm er eine Schutzfunktion, die ihn als Garant erscheinen liess, auf Grund dessen in der damaligen Situation (wie die Vorinstanz zutreffend festhielt) objektiv erwartet werden konnte, dass er in Kenntnis des verschlechterten Gesundheitszustandes von Frau B. einen Arzt beiziehe.
Die Rüge des Beschwerdeführers, er habe sich in keiner Garantenstellung befunden, erweist sich somit als unbegründet.
2. Der Beschwerdeführer bestreitet den Kausalzusammenhang zwischen seinem Verhalten und dem Tod von Frau B.
Bei Unterlassungsdelikten kann nicht im gleichen Sinn von Kausalität gesprochen werden wie bei positiven Handlungen. Bei Erfolgsdelikten sind nach der neueren Praxis des Bundesgerichts hinsichtlich der Kausalität die Unterlassungen hypothetisch zum eingetretenen Erfolg in Beziehung zu setzen (BGE 105 IV 19 /20 mit Verweisungen). Der Kausalzusammenhang ist nur dann gegeben, wenn die erwartete Handlung nicht hinzugedacht werden könnte, ohne dass der Erfolg höchstwahrscheinlich entfiele (BGE 105 IV 20; BGE 102 IV 102; BGE 101 IV 149 ff.; STRATENWERTH, AT, 1982, N. 34 zu § 14; SCHULTZ, AT, 4. Aufl., S. 128/29).
Die Vorinstanz erachtete den Kausalzusammenhang auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung und des überzeugenden, ausführlichen gerichtsmedizinischen Gutachtens als erstellt, indem durch Abbruch der Diät und Einleitung einer Thrombosetherapie mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die gefährliche Situation hätte behoben und der Tod von Frau B. hätte vermieden werden können. Diesen Erwägungen ist beizutreten. Nach dem Gutachten ist der Tod von Frau B. auf die 10tägige Fastenkur mit totalem Flüssigkeitsentzug zurückzuführen, da das totale Fasten (inkl. Flüssigkeitsentzug) zu einer Bluteindickung mit zunehmender Thrombosegefahr führte, die durch das vorbestehende Kreislaufleiden noch erhöht wurde. Ohne ärztliche und klinische Überwachung derartiger Kuren mit der Möglichkeit eines rechtzeitigen Abbruchs und der Einleitung einer entsprechenden Behandlung besteht die Gefahr lebensbedrohlicher Stoffwechselentgleisungen.
Der Vorinstanz kann beigepflichtet werden, wenn sie aus dem Gutachten und aus der allgemeinen Lebenserfahrung den Schluss zog, ein Arzt hätte - wäre er gerufen worden - bei aller Sorgfalt die notwendigen, lebenserhaltenden Massnahmen getroffen, so dass der Tod höchstwahrscheinlich nicht eingetreten wäre. Der Kausalzusammenhang im Sinne der Rechtsprechung ist deshalb zu bejahen.
3. Der Beschwerdeführer bestreitet des weiteren, eine Sorgfaltspflicht verletzt und schuldhaft gehandelt zu haben.
Gemäss Art. 18 Abs. 3 StGB handelt fahrlässig, wer die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit dann, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet hat, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (BGE 103 IV 14 /15, 292; BGE 97 IV 171 f. E. 2).
Wie die Vorinstanz verbindlich feststellte, hätten die ab 6. Tag der Kur aufgetretenen Beschwerden, insbesondere die Bettlägerigkeit von Frau B. und auch der Besuch der Tochter der Verstorbenen am 7. Tag, dem Beschwerdeführer aufzeigen müssen, dass die Therapie nicht problemlos verlief. Er wusste, dass die 65jährige Frau an Kreislaufstörungen litt. Ebenfalls musste er wissen, dass ein 10tägiger totaler Flüssigkeitsentzug schaden kann. Auch konnte er nicht davon ausgehen, er werde Komplikationen richtig diagnostizieren und auf solche richtig reagieren. Trotzdem trat er aber für eine Fortsetzung der Kur ein. In der gleichen Situation hätte ein umsichtiger Mensch, welcher sich selbst als medizinischen Laien bezeichnet, eine sachkundige Person beigezogen. Diese Sorgfaltspflichtverletzung ist dem Beschwerdeführer auch dann subjektiv vorwerfbar, wenn man berücksichtigt, dass er selbst an die Heilung mittels "KE", welche stets eine vorübergehende Verschlechterung des Gesundheitszustandes mit sich bringe, glaubte. Der Beschwerdeführer hätte auf Grund des geschilderten Wissens, seiner überdurchschnittlichen Intelligenz, seiner Erfahrungen und trotz der ihm attestierten herabgesetzten Fähigkeit, das Unrecht seines Tuns und Lassens einzusehen, erkennen müssen, dass ein Arzt beizuziehen ist. Die nur reduzierte Einsichtsfähigkeit reicht nicht aus, um diese Anforderung an die von ihm zu erwartende pflichtgemässe Handlung hinfällig werden zu lassen.
Die Frage, ob der Beschwerdeführer den Tod von Frau B. hätte voraussehen können, ist nach den vorstehenden Erwägungen über den Wissensstand und die Fähigkeiten des Beschwerdeführers ebenfalls zu bejahen.
Die Vorinstanz hat mit ihrer rechtlichen Würdigung des für den Kassationshof verbindlich festgestellten Sachverhalts (Art. 277bis Abs. 1 BStP) den Begriff der Fahrlässigkeit im Sinne von Art. 18 Abs. 3 StGB daher nicht verkannt und kein Bundesrecht verletzt.
Da die Vorinstanz entsprechend dem psychiatrischen Gutachten dem Beschwerdeführer lediglich eine in leichtem Grade verminderte Zurechnungsfähigkeit attestierte und dies in der vorliegenden Beschwerde ausdrücklich nicht in Frage gestellt wird, erfolgte die Verurteilung von Sch. wegen fahrlässiger Tötung zurecht.
4. Der Beschwerdeführer rügt die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges, indem er geltend macht, sie beruhe auf widersprüchlichen, unhaltbaren Überlegungen und stelle deshalb eine Ermessensüberschreitung dar. Er macht sinngemäss geltend, die Vorinstanz könne nicht auf der einen Seite bei der Frage der Schuldhaftigkeit die im psychiatrischen Gutachten festgestellte "fanatische religiöse Überzeugung" nicht berücksichtigen und auf der anderen Seite die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs damit begründen, der Beschwerdeführer zeige auf Grund seiner "fanatischen Überzeugung" eine uneinsichtige Haltung und habe keine Lehren aus dem bisherigen Verhalten gezogen.
Abgesehen davon, dass ein Widerspruch im Sachverhalt mit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV geltend zu machen ist, geht der Beschwerdeführer bei seiner Schlussfolgerung von einer falschen Prämisse aus: Trotz der "fanatisch religiösen Überzeugung" wurde die Schuldfähigkeit des Beschwerdeführers vom Gutachter nicht ausgeschlossen; die Annahme eines Verschuldens durch die Vorinstanz schliesst daher jene über den religiösen Fanatismus des Beschwerdeführers nicht aus. Der Psychiater folgert denn auch hinsichtlich der fortbestehenden fanatisch religiösen Überzeugung des Beschwerdeführers auf S. 31 seines Gutachtens:
"Dementsprechend besteht selbstverständlich die Gefahr, dass er sich auch in Zukunft ähnlich verhalten könnte."
Wenn demnach die Vorinstanz über künftiges Wohlverhalten des Beschwerdeführers keine günstige Prognose zu stellen vermochte, überschritt sie das ihr gemäss Art. 41 Ziff. 1 StGB zustehende Ermessen nicht.
Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich somit in allen Teilen als unbegründet und ist abzuweisen. | de | Art. 117 StGB; fahrlässige Tötung in Form eines unechten Unterlassungsdelikts. 1. Ein medizinischer Laie, der für eine 10tägige totale Fastenkur (inkl. Flüssigkeitsentzug) aufgrund der konkreten Umstände die Verantwortung trägt, übernimmt dadurch eine Schutzfunktion, die seine Garantenstellung begründet. Von ihm ist objektiv zu erwarten, dass er bei Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Schutzbefohlenen einen Arzt beizieht (E. 1).
2. Bei fahrlässigen Erfolgsdelikten, die durch eine Unterlassung begangen werden, ist der Erfolg dem Täter dann zuzurechnen, wenn die erwartete Handlung nicht hinzugedacht werden kann, ohne dass der Erfolg höchstwahrscheinlich entfällt (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-3%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 3
A.- Sch. wirkte in der Schweiz als Mittelsmann von Frau H., Berchtesgaden (Westdeutschland), die von sich behauptet, als sogenannte "Adeptin" der "Höchsten Göttlichen Intelligenz" befähigt zu sein, den Menschen (und Tieren) kosmische Strahlen, d.h. "kosmische Ernährung" (nachfolgend mit "KE" abgekürzt) zu gewähren, so dass diese während bestimmter Zeit auf jegliche Nahrungs- und Flüssigkeitseinnahme verzichten könnten. Die Anwendung der von Frau H. "adeptierten" und von Sch. in der Schweiz vermittelten "Lehre" soll nicht nur keine gesundheitlichen Schäden nach sich ziehen, sondern vielmehr den Hunger in der Welt und gesundheitliche Störungen beim Menschen beseitigen.
Frau B. erhoffte sich durch eine derartige Therapie Heilung von ihrer Coxarthrose und weiteren Leiden und bat deshalb Frau H. in ihrem Schreiben vom 28. Juni 1978 um Gewährung der "KE". Bereits am 15. Juli 1978 konnte sie nach Anleitung von Sch., dem sie zuvor einen Fragebogen für die Adeptin ausgefüllt auszuhändigen hatte, mit der "KE" beginnen. Zunächst hatte sie bis 2. August 1978 abwechselnd einen Tag zu fasten und am darauffolgenden sich normal zu ernähren. Diesem alternierenden Fasten folgte eine Kur von 10 Tagen, während welcher Frau B. weder Nahrung noch Flüssigkeit zu sich nahm und Sch. sich täglich telefonisch über ihr Befinden erkundigte. Ab Mitte der totalen Fastenperiode verschlechterte sich indessen der Zustand von Frau B.; sie wurde bettlägerig. Als die Tochter von Frau B. Sch. persönlich in Zürich aufsuchte, wurde sie von diesem beruhigt, indem er sich auf seine reiche Erfahrung stützte und für ein Durchhalten eintrat, was Frau B. denn auch tat. Am Morgen des 12. August 1978 beendigte sie wie vorgeschrieben die 10tägige Fastenkur und ass und trank nach den Weisungen von Sch. normal. Nachdem sie im Verlaufe des Nachmittags das Bett verlassen hatte, brach sie im Badezimmer zusammen und starb. Als Todesursache wurde eine massive Lungenembolie bei ziemlich frischer Thrombose der linken Schenkelvene als Folge der 10tägigen totalen Fastenkur nach vollständiger Flüssigkeitskarenz festgestellt.
B.- Das Bezirksgericht Hinwil verurteilte am 23. September 1980 Sch. wegen fahrlässiger Tötung gemäss Art. 117 StGB zu 4 Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von 2 Jahren. Auf Berufung des Angeklagten und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft hin bestätigte die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Urteil vom 15. September 1981 den Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung nach Art. 117 StGB, erhöhte indessen die Strafe auf 6 Monate Gefängnis unter Verweigerung des bedingten Strafvollzuges.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich führt Sch. staatsrechtliche Beschwerde, auf die mit Urteil vom 10. Mai 1982 nicht eingetreten wurde, und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die zuständige kantonale Instanz zurückzuweisen.
Eine ebenfalls gegen das obergerichtliche Urteil gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 7. Januar 1982 ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe sich gegenüber Frau B. nicht in einer Garantenstellung befunden. Für die "KE" und die damit verbundene Gefahrenquelle könne nicht er verantwortlich gemacht werden, da er lediglich als Bote die Weisungen von Frau H. ausgeführt habe. Es sei nicht seine Aufgabe gewesen, während der Kur über das persönliche Wohl von Frau B. zu wachen; diese sei während der "KE" von ihrer Tochter betreut worden.
b) Tötungsdelikte können nach Lehre und Rechtsprechung auch durch Unterlassen begangen werden, sofern der Unterlassende Garant ist (BGE 105 IV 19; SCHULTZ, AT, 4. Aufl., S. 127; RENE MEYER, Die Garantenstellung beim unechten Unterlassungsdelikt, Diss. Zürich 1972, S. 28; HANS WALDER, Vorsätzliche Tötung, Mord und Totschlag, in ZStrR 96/1979, S. 125; SCHUBARTH, Kommentar zum schweiz. Strafrecht, Bd. 1, 1982, N. 128 zur systematischen Einleitung, N. 9 zu Art. 117 StGB). Eine solche Garantenstellung wird angenommen, wenn der Täter auf Grund einer besonderen Rechtsbeziehung verpflichtet ist, ein Rechtsgut vor allen oder bestimmten Gefahren zu schützen, oder wenn er durch sein Tun eine Gefahr geschaffen oder eine solche vergrössert hat und deshalb gehalten ist, dafür zu sorgen, dass die Gefahr zu keiner Verletzung fremder Rechtsgüter führt (BGE 106 IV 278; BGE 101 IV 30 E. 2b; BGE 83 IV 13 ff.; BGE 53 I 351ff.; SCHULTZ, a.a.O., S. 140; STRATENWERTH, AT, 1982, S. 377 ff., N. 11-18 insb. 17 und 18 zu § 14; SCHUBARTH, a.a.O., N. 130-155 insb. 146, 155/56 zur systematischen Einleitung; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 2. Aufl., S. 135; MEYER, a.a.O., S. 102-109; SCHÖNKE/SCHRÖDER, Kommentar zum deutschen Strafgesetzbuch, 21. Aufl., N. 8-12, 26-28 und 32 zu § 13 D-StGB). Die Garantenstellung setzt demnach eine Rechtspflicht voraus; ein moralisches Gebot kann nicht genügen (BGE 100 IV 212 E. 2; BGE 98 IV 172; BGE 79 IV 146; SCHULTZ, a.a.O., S. 141; derselbe, Das Unterlassungsdelikt, Referat gehalten am kriminalistischen Institut des Kt. Zürich, Wintersemester 1964/65, S. 25; HAUSER/REHBERG, a.a.O., S. 134; MEYER, a.a.O., S. 96 und 98; SCHÖNKE/SCHRÖDER, a.a.O., N. 32 zu § 13 D-StGB). Strafbar macht sich der Garant, wenn er die gebotene Handlung unterlässt, obwohl diese objektiv möglich gewesen wäre. Bei fahrlässigen Erfolgsdelikten im besonderen muss durch Verletzung der gebotenen Sorgfalt der drohende tatbestandsmässige Erfolg (infolge des Nichthandelns) eingetreten sein (BGE 101 IV 30 ff.; BGE 83 IV 15 ff.; STRATENWERTH, AT, 1982, S. 420, N. 3 zu § 17; HAUSER/REHBERG, a.a.O., S. 137 und 139).
c) Der Kassationshof ist an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden und hat sie seinem Entscheid zugrunde zu legen. Soweit die Bestreitungen des Beschwerdeführers von einem anderen Sachverhalt ausgehen, sind sie nicht zulässig (Art. 277bis Abs. 1 und Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
Was die Botentätigkeit des Sch. betrifft, stellte die Vorinstanz in verbindlicher Weise fest, dass der Beschwerdeführer, Präsident der Kosmischen Gesellschaft, Frau B. mit der Lehre der "KE" bekannt machte, ihr das Werbematerial, auf dem seine Anschrift vermerkt war, herausgab und als Mittelsperson zwischen der Geschädigten und Frau H. wirkte. So konnte die Verstorbene ihr Bittgesuch für die Gewährung der "KE" nur über die Person des Beschwerdeführers der Adeptin H. zukommen lassen. Der Beschwerdeführer las sowohl dieses Schreiben, als auch etwas später den von Frau B. ausgefüllten Fragebogen über ihren Gesundheitszustand. Es war auch der Beschwerdeführer, der Frau B. mitteilte, dass ihr die Adeptin die "KE" gewähre. Nur er und nicht Frau H. stand während der darauffolgend durchgeführten Kur mit Frau B. in Verbindung. Er hatte während der ganzen Dauer des 10tägigen, absoluten Fastens Kontakt mit Frau B. So wurde täglich telefoniert. Am 5. Tag unternahm der Beschwerdeführer mit Frau B. und deren Tochter einen gemeinsamen Spaziergang.
Dem Beschwerdeführer kann zugebilligt werden, dass sich bei der Entschlussfassung der Verstorbenen, die Therapie durchzuführen, und in der ersten Phase der Kur seine Tätigkeit einerseits auf Vermitteln und andererseits auf Beraten beschränkte, was für die Annahme einer Garantenstellung nicht ausreicht. Als aber Frau B. bettlägerig wurde und bei ihr Beschwerden auftraten, ermunterte er sie unter Berufung auf seine eigenen Erfahrungen zum Durchhalten. Am 7. Tag suchte die Tochter von Frau B., beunruhigt über den Gesundheitszustand ihrer Mutter, den Beschwerdeführer auf, wobei er sie zu beschwichtigen vermochte. Obwohl er von den Leiden der 65jährigen Frau (u.a. Kreislaufstörungen) wusste, trat er für eine Weiterführung der Kur ein und beseitigte die bestehenden Bedenken. Indem er sich auf Erfahrungswerte berief und sich um Frau B. äussert aktiv kümmerte, erweckte er ihr und ihrer Tochter gegenüber den Anschein, er verfüge über das notwendige Fachwissen, um jederzeit entscheiden zu können, ob die "KE"-Therapie weitergeführt werden könne oder allenfalls abgebrochen werden müsse. Die Verstorbene und ihre Tochter vertrauten daher auf sein Wissen, denn ihnen gegenüber hatte er zweifellos einen Wissensvorsprung in derartigen Therapien. Den beiden Frauen war zwar bekannt, dass er kein Arzt war. Sie verzichteten aber auf weitere Massnahmen im Vertrauen darauf, dass er wisse, was zu tun sei. Für Frau B. war der Beschwerdeführer nicht nur ein Berater sondern ein Fachmann, der für die Therapie die Verantwortung übernehmen konnte und auch übernahm. Indem er durch sein Verhalten auf die Kur und insbesondere auf die Fortführung derselben einen entscheidenden Einfluss ausübte und gleichsam die Verpflichtung der medizinischen Betreuung einging, vergrösserte er zumindest (infolge Fehlens ausreichender medizinischer Kenntnisse) eine bestehende Lebensgefahr, wenn er nicht gar eine solche setzte. Auf jeden Fall übernahm er eine Schutzfunktion, die ihn als Garant erscheinen liess, auf Grund dessen in der damaligen Situation (wie die Vorinstanz zutreffend festhielt) objektiv erwartet werden konnte, dass er in Kenntnis des verschlechterten Gesundheitszustandes von Frau B. einen Arzt beiziehe.
Die Rüge des Beschwerdeführers, er habe sich in keiner Garantenstellung befunden, erweist sich somit als unbegründet.
2. Der Beschwerdeführer bestreitet den Kausalzusammenhang zwischen seinem Verhalten und dem Tod von Frau B.
Bei Unterlassungsdelikten kann nicht im gleichen Sinn von Kausalität gesprochen werden wie bei positiven Handlungen. Bei Erfolgsdelikten sind nach der neueren Praxis des Bundesgerichts hinsichtlich der Kausalität die Unterlassungen hypothetisch zum eingetretenen Erfolg in Beziehung zu setzen (BGE 105 IV 19 /20 mit Verweisungen). Der Kausalzusammenhang ist nur dann gegeben, wenn die erwartete Handlung nicht hinzugedacht werden könnte, ohne dass der Erfolg höchstwahrscheinlich entfiele (BGE 105 IV 20; BGE 102 IV 102; BGE 101 IV 149 ff.; STRATENWERTH, AT, 1982, N. 34 zu § 14; SCHULTZ, AT, 4. Aufl., S. 128/29).
Die Vorinstanz erachtete den Kausalzusammenhang auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung und des überzeugenden, ausführlichen gerichtsmedizinischen Gutachtens als erstellt, indem durch Abbruch der Diät und Einleitung einer Thrombosetherapie mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die gefährliche Situation hätte behoben und der Tod von Frau B. hätte vermieden werden können. Diesen Erwägungen ist beizutreten. Nach dem Gutachten ist der Tod von Frau B. auf die 10tägige Fastenkur mit totalem Flüssigkeitsentzug zurückzuführen, da das totale Fasten (inkl. Flüssigkeitsentzug) zu einer Bluteindickung mit zunehmender Thrombosegefahr führte, die durch das vorbestehende Kreislaufleiden noch erhöht wurde. Ohne ärztliche und klinische Überwachung derartiger Kuren mit der Möglichkeit eines rechtzeitigen Abbruchs und der Einleitung einer entsprechenden Behandlung besteht die Gefahr lebensbedrohlicher Stoffwechselentgleisungen.
Der Vorinstanz kann beigepflichtet werden, wenn sie aus dem Gutachten und aus der allgemeinen Lebenserfahrung den Schluss zog, ein Arzt hätte - wäre er gerufen worden - bei aller Sorgfalt die notwendigen, lebenserhaltenden Massnahmen getroffen, so dass der Tod höchstwahrscheinlich nicht eingetreten wäre. Der Kausalzusammenhang im Sinne der Rechtsprechung ist deshalb zu bejahen.
3. Der Beschwerdeführer bestreitet des weiteren, eine Sorgfaltspflicht verletzt und schuldhaft gehandelt zu haben.
Gemäss Art. 18 Abs. 3 StGB handelt fahrlässig, wer die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit dann, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet hat, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (BGE 103 IV 14 /15, 292; BGE 97 IV 171 f. E. 2).
Wie die Vorinstanz verbindlich feststellte, hätten die ab 6. Tag der Kur aufgetretenen Beschwerden, insbesondere die Bettlägerigkeit von Frau B. und auch der Besuch der Tochter der Verstorbenen am 7. Tag, dem Beschwerdeführer aufzeigen müssen, dass die Therapie nicht problemlos verlief. Er wusste, dass die 65jährige Frau an Kreislaufstörungen litt. Ebenfalls musste er wissen, dass ein 10tägiger totaler Flüssigkeitsentzug schaden kann. Auch konnte er nicht davon ausgehen, er werde Komplikationen richtig diagnostizieren und auf solche richtig reagieren. Trotzdem trat er aber für eine Fortsetzung der Kur ein. In der gleichen Situation hätte ein umsichtiger Mensch, welcher sich selbst als medizinischen Laien bezeichnet, eine sachkundige Person beigezogen. Diese Sorgfaltspflichtverletzung ist dem Beschwerdeführer auch dann subjektiv vorwerfbar, wenn man berücksichtigt, dass er selbst an die Heilung mittels "KE", welche stets eine vorübergehende Verschlechterung des Gesundheitszustandes mit sich bringe, glaubte. Der Beschwerdeführer hätte auf Grund des geschilderten Wissens, seiner überdurchschnittlichen Intelligenz, seiner Erfahrungen und trotz der ihm attestierten herabgesetzten Fähigkeit, das Unrecht seines Tuns und Lassens einzusehen, erkennen müssen, dass ein Arzt beizuziehen ist. Die nur reduzierte Einsichtsfähigkeit reicht nicht aus, um diese Anforderung an die von ihm zu erwartende pflichtgemässe Handlung hinfällig werden zu lassen.
Die Frage, ob der Beschwerdeführer den Tod von Frau B. hätte voraussehen können, ist nach den vorstehenden Erwägungen über den Wissensstand und die Fähigkeiten des Beschwerdeführers ebenfalls zu bejahen.
Die Vorinstanz hat mit ihrer rechtlichen Würdigung des für den Kassationshof verbindlich festgestellten Sachverhalts (Art. 277bis Abs. 1 BStP) den Begriff der Fahrlässigkeit im Sinne von Art. 18 Abs. 3 StGB daher nicht verkannt und kein Bundesrecht verletzt.
Da die Vorinstanz entsprechend dem psychiatrischen Gutachten dem Beschwerdeführer lediglich eine in leichtem Grade verminderte Zurechnungsfähigkeit attestierte und dies in der vorliegenden Beschwerde ausdrücklich nicht in Frage gestellt wird, erfolgte die Verurteilung von Sch. wegen fahrlässiger Tötung zurecht.
4. Der Beschwerdeführer rügt die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges, indem er geltend macht, sie beruhe auf widersprüchlichen, unhaltbaren Überlegungen und stelle deshalb eine Ermessensüberschreitung dar. Er macht sinngemäss geltend, die Vorinstanz könne nicht auf der einen Seite bei der Frage der Schuldhaftigkeit die im psychiatrischen Gutachten festgestellte "fanatische religiöse Überzeugung" nicht berücksichtigen und auf der anderen Seite die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs damit begründen, der Beschwerdeführer zeige auf Grund seiner "fanatischen Überzeugung" eine uneinsichtige Haltung und habe keine Lehren aus dem bisherigen Verhalten gezogen.
Abgesehen davon, dass ein Widerspruch im Sachverhalt mit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV geltend zu machen ist, geht der Beschwerdeführer bei seiner Schlussfolgerung von einer falschen Prämisse aus: Trotz der "fanatisch religiösen Überzeugung" wurde die Schuldfähigkeit des Beschwerdeführers vom Gutachter nicht ausgeschlossen; die Annahme eines Verschuldens durch die Vorinstanz schliesst daher jene über den religiösen Fanatismus des Beschwerdeführers nicht aus. Der Psychiater folgert denn auch hinsichtlich der fortbestehenden fanatisch religiösen Überzeugung des Beschwerdeführers auf S. 31 seines Gutachtens:
"Dementsprechend besteht selbstverständlich die Gefahr, dass er sich auch in Zukunft ähnlich verhalten könnte."
Wenn demnach die Vorinstanz über künftiges Wohlverhalten des Beschwerdeführers keine günstige Prognose zu stellen vermochte, überschritt sie das ihr gemäss Art. 41 Ziff. 1 StGB zustehende Ermessen nicht.
Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich somit in allen Teilen als unbegründet und ist abzuweisen. | de | Art. 117 CP; homicide par négligence sous forme de délit par omission improprement dit. 1. Celui qui, d'après les circonstances concrètes, se trouve être responsable d'une cure de jeûne complet (comprenant l'exclusion de toute ingestion de liquide) d'une durée de 10 jours, alors qu'il n'est lui-même pas médecin, assume une fonction protectrice à l'égard de son patient qui constitue le fondement même de sa responsabilité. On peut objectivement attendre de lui qu'en cas d'aggravation de l'état de santé de la personne placée sous sa sauvegarde, il fasse appel à un médecin (consid. 1).
2. En cas de délit d'omission par négligence, puni en raison du résultat, il y a lieu d'imputer celui-ci à l'auteur lorsqu'il apparaît avec la plus haute vraisemblance que ledit résultat aurait été évité si l'auteur avait agi comme on était en droit de l'attendre de lui (confirmation de la jurisprudence; consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-3%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,519 | 108 IV 3 | 108 IV 3
Sachverhalt ab Seite 3
A.- Sch. wirkte in der Schweiz als Mittelsmann von Frau H., Berchtesgaden (Westdeutschland), die von sich behauptet, als sogenannte "Adeptin" der "Höchsten Göttlichen Intelligenz" befähigt zu sein, den Menschen (und Tieren) kosmische Strahlen, d.h. "kosmische Ernährung" (nachfolgend mit "KE" abgekürzt) zu gewähren, so dass diese während bestimmter Zeit auf jegliche Nahrungs- und Flüssigkeitseinnahme verzichten könnten. Die Anwendung der von Frau H. "adeptierten" und von Sch. in der Schweiz vermittelten "Lehre" soll nicht nur keine gesundheitlichen Schäden nach sich ziehen, sondern vielmehr den Hunger in der Welt und gesundheitliche Störungen beim Menschen beseitigen.
Frau B. erhoffte sich durch eine derartige Therapie Heilung von ihrer Coxarthrose und weiteren Leiden und bat deshalb Frau H. in ihrem Schreiben vom 28. Juni 1978 um Gewährung der "KE". Bereits am 15. Juli 1978 konnte sie nach Anleitung von Sch., dem sie zuvor einen Fragebogen für die Adeptin ausgefüllt auszuhändigen hatte, mit der "KE" beginnen. Zunächst hatte sie bis 2. August 1978 abwechselnd einen Tag zu fasten und am darauffolgenden sich normal zu ernähren. Diesem alternierenden Fasten folgte eine Kur von 10 Tagen, während welcher Frau B. weder Nahrung noch Flüssigkeit zu sich nahm und Sch. sich täglich telefonisch über ihr Befinden erkundigte. Ab Mitte der totalen Fastenperiode verschlechterte sich indessen der Zustand von Frau B.; sie wurde bettlägerig. Als die Tochter von Frau B. Sch. persönlich in Zürich aufsuchte, wurde sie von diesem beruhigt, indem er sich auf seine reiche Erfahrung stützte und für ein Durchhalten eintrat, was Frau B. denn auch tat. Am Morgen des 12. August 1978 beendigte sie wie vorgeschrieben die 10tägige Fastenkur und ass und trank nach den Weisungen von Sch. normal. Nachdem sie im Verlaufe des Nachmittags das Bett verlassen hatte, brach sie im Badezimmer zusammen und starb. Als Todesursache wurde eine massive Lungenembolie bei ziemlich frischer Thrombose der linken Schenkelvene als Folge der 10tägigen totalen Fastenkur nach vollständiger Flüssigkeitskarenz festgestellt.
B.- Das Bezirksgericht Hinwil verurteilte am 23. September 1980 Sch. wegen fahrlässiger Tötung gemäss Art. 117 StGB zu 4 Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von 2 Jahren. Auf Berufung des Angeklagten und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft hin bestätigte die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Urteil vom 15. September 1981 den Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung nach Art. 117 StGB, erhöhte indessen die Strafe auf 6 Monate Gefängnis unter Verweigerung des bedingten Strafvollzuges.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich führt Sch. staatsrechtliche Beschwerde, auf die mit Urteil vom 10. Mai 1982 nicht eingetreten wurde, und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die zuständige kantonale Instanz zurückzuweisen.
Eine ebenfalls gegen das obergerichtliche Urteil gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 7. Januar 1982 ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe sich gegenüber Frau B. nicht in einer Garantenstellung befunden. Für die "KE" und die damit verbundene Gefahrenquelle könne nicht er verantwortlich gemacht werden, da er lediglich als Bote die Weisungen von Frau H. ausgeführt habe. Es sei nicht seine Aufgabe gewesen, während der Kur über das persönliche Wohl von Frau B. zu wachen; diese sei während der "KE" von ihrer Tochter betreut worden.
b) Tötungsdelikte können nach Lehre und Rechtsprechung auch durch Unterlassen begangen werden, sofern der Unterlassende Garant ist (BGE 105 IV 19; SCHULTZ, AT, 4. Aufl., S. 127; RENE MEYER, Die Garantenstellung beim unechten Unterlassungsdelikt, Diss. Zürich 1972, S. 28; HANS WALDER, Vorsätzliche Tötung, Mord und Totschlag, in ZStrR 96/1979, S. 125; SCHUBARTH, Kommentar zum schweiz. Strafrecht, Bd. 1, 1982, N. 128 zur systematischen Einleitung, N. 9 zu Art. 117 StGB). Eine solche Garantenstellung wird angenommen, wenn der Täter auf Grund einer besonderen Rechtsbeziehung verpflichtet ist, ein Rechtsgut vor allen oder bestimmten Gefahren zu schützen, oder wenn er durch sein Tun eine Gefahr geschaffen oder eine solche vergrössert hat und deshalb gehalten ist, dafür zu sorgen, dass die Gefahr zu keiner Verletzung fremder Rechtsgüter führt (BGE 106 IV 278; BGE 101 IV 30 E. 2b; BGE 83 IV 13 ff.; BGE 53 I 351ff.; SCHULTZ, a.a.O., S. 140; STRATENWERTH, AT, 1982, S. 377 ff., N. 11-18 insb. 17 und 18 zu § 14; SCHUBARTH, a.a.O., N. 130-155 insb. 146, 155/56 zur systematischen Einleitung; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 2. Aufl., S. 135; MEYER, a.a.O., S. 102-109; SCHÖNKE/SCHRÖDER, Kommentar zum deutschen Strafgesetzbuch, 21. Aufl., N. 8-12, 26-28 und 32 zu § 13 D-StGB). Die Garantenstellung setzt demnach eine Rechtspflicht voraus; ein moralisches Gebot kann nicht genügen (BGE 100 IV 212 E. 2; BGE 98 IV 172; BGE 79 IV 146; SCHULTZ, a.a.O., S. 141; derselbe, Das Unterlassungsdelikt, Referat gehalten am kriminalistischen Institut des Kt. Zürich, Wintersemester 1964/65, S. 25; HAUSER/REHBERG, a.a.O., S. 134; MEYER, a.a.O., S. 96 und 98; SCHÖNKE/SCHRÖDER, a.a.O., N. 32 zu § 13 D-StGB). Strafbar macht sich der Garant, wenn er die gebotene Handlung unterlässt, obwohl diese objektiv möglich gewesen wäre. Bei fahrlässigen Erfolgsdelikten im besonderen muss durch Verletzung der gebotenen Sorgfalt der drohende tatbestandsmässige Erfolg (infolge des Nichthandelns) eingetreten sein (BGE 101 IV 30 ff.; BGE 83 IV 15 ff.; STRATENWERTH, AT, 1982, S. 420, N. 3 zu § 17; HAUSER/REHBERG, a.a.O., S. 137 und 139).
c) Der Kassationshof ist an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden und hat sie seinem Entscheid zugrunde zu legen. Soweit die Bestreitungen des Beschwerdeführers von einem anderen Sachverhalt ausgehen, sind sie nicht zulässig (Art. 277bis Abs. 1 und Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
Was die Botentätigkeit des Sch. betrifft, stellte die Vorinstanz in verbindlicher Weise fest, dass der Beschwerdeführer, Präsident der Kosmischen Gesellschaft, Frau B. mit der Lehre der "KE" bekannt machte, ihr das Werbematerial, auf dem seine Anschrift vermerkt war, herausgab und als Mittelsperson zwischen der Geschädigten und Frau H. wirkte. So konnte die Verstorbene ihr Bittgesuch für die Gewährung der "KE" nur über die Person des Beschwerdeführers der Adeptin H. zukommen lassen. Der Beschwerdeführer las sowohl dieses Schreiben, als auch etwas später den von Frau B. ausgefüllten Fragebogen über ihren Gesundheitszustand. Es war auch der Beschwerdeführer, der Frau B. mitteilte, dass ihr die Adeptin die "KE" gewähre. Nur er und nicht Frau H. stand während der darauffolgend durchgeführten Kur mit Frau B. in Verbindung. Er hatte während der ganzen Dauer des 10tägigen, absoluten Fastens Kontakt mit Frau B. So wurde täglich telefoniert. Am 5. Tag unternahm der Beschwerdeführer mit Frau B. und deren Tochter einen gemeinsamen Spaziergang.
Dem Beschwerdeführer kann zugebilligt werden, dass sich bei der Entschlussfassung der Verstorbenen, die Therapie durchzuführen, und in der ersten Phase der Kur seine Tätigkeit einerseits auf Vermitteln und andererseits auf Beraten beschränkte, was für die Annahme einer Garantenstellung nicht ausreicht. Als aber Frau B. bettlägerig wurde und bei ihr Beschwerden auftraten, ermunterte er sie unter Berufung auf seine eigenen Erfahrungen zum Durchhalten. Am 7. Tag suchte die Tochter von Frau B., beunruhigt über den Gesundheitszustand ihrer Mutter, den Beschwerdeführer auf, wobei er sie zu beschwichtigen vermochte. Obwohl er von den Leiden der 65jährigen Frau (u.a. Kreislaufstörungen) wusste, trat er für eine Weiterführung der Kur ein und beseitigte die bestehenden Bedenken. Indem er sich auf Erfahrungswerte berief und sich um Frau B. äussert aktiv kümmerte, erweckte er ihr und ihrer Tochter gegenüber den Anschein, er verfüge über das notwendige Fachwissen, um jederzeit entscheiden zu können, ob die "KE"-Therapie weitergeführt werden könne oder allenfalls abgebrochen werden müsse. Die Verstorbene und ihre Tochter vertrauten daher auf sein Wissen, denn ihnen gegenüber hatte er zweifellos einen Wissensvorsprung in derartigen Therapien. Den beiden Frauen war zwar bekannt, dass er kein Arzt war. Sie verzichteten aber auf weitere Massnahmen im Vertrauen darauf, dass er wisse, was zu tun sei. Für Frau B. war der Beschwerdeführer nicht nur ein Berater sondern ein Fachmann, der für die Therapie die Verantwortung übernehmen konnte und auch übernahm. Indem er durch sein Verhalten auf die Kur und insbesondere auf die Fortführung derselben einen entscheidenden Einfluss ausübte und gleichsam die Verpflichtung der medizinischen Betreuung einging, vergrösserte er zumindest (infolge Fehlens ausreichender medizinischer Kenntnisse) eine bestehende Lebensgefahr, wenn er nicht gar eine solche setzte. Auf jeden Fall übernahm er eine Schutzfunktion, die ihn als Garant erscheinen liess, auf Grund dessen in der damaligen Situation (wie die Vorinstanz zutreffend festhielt) objektiv erwartet werden konnte, dass er in Kenntnis des verschlechterten Gesundheitszustandes von Frau B. einen Arzt beiziehe.
Die Rüge des Beschwerdeführers, er habe sich in keiner Garantenstellung befunden, erweist sich somit als unbegründet.
2. Der Beschwerdeführer bestreitet den Kausalzusammenhang zwischen seinem Verhalten und dem Tod von Frau B.
Bei Unterlassungsdelikten kann nicht im gleichen Sinn von Kausalität gesprochen werden wie bei positiven Handlungen. Bei Erfolgsdelikten sind nach der neueren Praxis des Bundesgerichts hinsichtlich der Kausalität die Unterlassungen hypothetisch zum eingetretenen Erfolg in Beziehung zu setzen (BGE 105 IV 19 /20 mit Verweisungen). Der Kausalzusammenhang ist nur dann gegeben, wenn die erwartete Handlung nicht hinzugedacht werden könnte, ohne dass der Erfolg höchstwahrscheinlich entfiele (BGE 105 IV 20; BGE 102 IV 102; BGE 101 IV 149 ff.; STRATENWERTH, AT, 1982, N. 34 zu § 14; SCHULTZ, AT, 4. Aufl., S. 128/29).
Die Vorinstanz erachtete den Kausalzusammenhang auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung und des überzeugenden, ausführlichen gerichtsmedizinischen Gutachtens als erstellt, indem durch Abbruch der Diät und Einleitung einer Thrombosetherapie mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die gefährliche Situation hätte behoben und der Tod von Frau B. hätte vermieden werden können. Diesen Erwägungen ist beizutreten. Nach dem Gutachten ist der Tod von Frau B. auf die 10tägige Fastenkur mit totalem Flüssigkeitsentzug zurückzuführen, da das totale Fasten (inkl. Flüssigkeitsentzug) zu einer Bluteindickung mit zunehmender Thrombosegefahr führte, die durch das vorbestehende Kreislaufleiden noch erhöht wurde. Ohne ärztliche und klinische Überwachung derartiger Kuren mit der Möglichkeit eines rechtzeitigen Abbruchs und der Einleitung einer entsprechenden Behandlung besteht die Gefahr lebensbedrohlicher Stoffwechselentgleisungen.
Der Vorinstanz kann beigepflichtet werden, wenn sie aus dem Gutachten und aus der allgemeinen Lebenserfahrung den Schluss zog, ein Arzt hätte - wäre er gerufen worden - bei aller Sorgfalt die notwendigen, lebenserhaltenden Massnahmen getroffen, so dass der Tod höchstwahrscheinlich nicht eingetreten wäre. Der Kausalzusammenhang im Sinne der Rechtsprechung ist deshalb zu bejahen.
3. Der Beschwerdeführer bestreitet des weiteren, eine Sorgfaltspflicht verletzt und schuldhaft gehandelt zu haben.
Gemäss Art. 18 Abs. 3 StGB handelt fahrlässig, wer die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit dann, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet hat, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (BGE 103 IV 14 /15, 292; BGE 97 IV 171 f. E. 2).
Wie die Vorinstanz verbindlich feststellte, hätten die ab 6. Tag der Kur aufgetretenen Beschwerden, insbesondere die Bettlägerigkeit von Frau B. und auch der Besuch der Tochter der Verstorbenen am 7. Tag, dem Beschwerdeführer aufzeigen müssen, dass die Therapie nicht problemlos verlief. Er wusste, dass die 65jährige Frau an Kreislaufstörungen litt. Ebenfalls musste er wissen, dass ein 10tägiger totaler Flüssigkeitsentzug schaden kann. Auch konnte er nicht davon ausgehen, er werde Komplikationen richtig diagnostizieren und auf solche richtig reagieren. Trotzdem trat er aber für eine Fortsetzung der Kur ein. In der gleichen Situation hätte ein umsichtiger Mensch, welcher sich selbst als medizinischen Laien bezeichnet, eine sachkundige Person beigezogen. Diese Sorgfaltspflichtverletzung ist dem Beschwerdeführer auch dann subjektiv vorwerfbar, wenn man berücksichtigt, dass er selbst an die Heilung mittels "KE", welche stets eine vorübergehende Verschlechterung des Gesundheitszustandes mit sich bringe, glaubte. Der Beschwerdeführer hätte auf Grund des geschilderten Wissens, seiner überdurchschnittlichen Intelligenz, seiner Erfahrungen und trotz der ihm attestierten herabgesetzten Fähigkeit, das Unrecht seines Tuns und Lassens einzusehen, erkennen müssen, dass ein Arzt beizuziehen ist. Die nur reduzierte Einsichtsfähigkeit reicht nicht aus, um diese Anforderung an die von ihm zu erwartende pflichtgemässe Handlung hinfällig werden zu lassen.
Die Frage, ob der Beschwerdeführer den Tod von Frau B. hätte voraussehen können, ist nach den vorstehenden Erwägungen über den Wissensstand und die Fähigkeiten des Beschwerdeführers ebenfalls zu bejahen.
Die Vorinstanz hat mit ihrer rechtlichen Würdigung des für den Kassationshof verbindlich festgestellten Sachverhalts (Art. 277bis Abs. 1 BStP) den Begriff der Fahrlässigkeit im Sinne von Art. 18 Abs. 3 StGB daher nicht verkannt und kein Bundesrecht verletzt.
Da die Vorinstanz entsprechend dem psychiatrischen Gutachten dem Beschwerdeführer lediglich eine in leichtem Grade verminderte Zurechnungsfähigkeit attestierte und dies in der vorliegenden Beschwerde ausdrücklich nicht in Frage gestellt wird, erfolgte die Verurteilung von Sch. wegen fahrlässiger Tötung zurecht.
4. Der Beschwerdeführer rügt die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges, indem er geltend macht, sie beruhe auf widersprüchlichen, unhaltbaren Überlegungen und stelle deshalb eine Ermessensüberschreitung dar. Er macht sinngemäss geltend, die Vorinstanz könne nicht auf der einen Seite bei der Frage der Schuldhaftigkeit die im psychiatrischen Gutachten festgestellte "fanatische religiöse Überzeugung" nicht berücksichtigen und auf der anderen Seite die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs damit begründen, der Beschwerdeführer zeige auf Grund seiner "fanatischen Überzeugung" eine uneinsichtige Haltung und habe keine Lehren aus dem bisherigen Verhalten gezogen.
Abgesehen davon, dass ein Widerspruch im Sachverhalt mit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV geltend zu machen ist, geht der Beschwerdeführer bei seiner Schlussfolgerung von einer falschen Prämisse aus: Trotz der "fanatisch religiösen Überzeugung" wurde die Schuldfähigkeit des Beschwerdeführers vom Gutachter nicht ausgeschlossen; die Annahme eines Verschuldens durch die Vorinstanz schliesst daher jene über den religiösen Fanatismus des Beschwerdeführers nicht aus. Der Psychiater folgert denn auch hinsichtlich der fortbestehenden fanatisch religiösen Überzeugung des Beschwerdeführers auf S. 31 seines Gutachtens:
"Dementsprechend besteht selbstverständlich die Gefahr, dass er sich auch in Zukunft ähnlich verhalten könnte."
Wenn demnach die Vorinstanz über künftiges Wohlverhalten des Beschwerdeführers keine günstige Prognose zu stellen vermochte, überschritt sie das ihr gemäss Art. 41 Ziff. 1 StGB zustehende Ermessen nicht.
Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich somit in allen Teilen als unbegründet und ist abzuweisen. | de | Art. 117 CP; omicidio colposo commesso in forma di reato omissivo improprio. 1. Chi, senza essere medico, diviene nelle circostanze concrete responsabile di una cura di digiuno totale (che esclude altresì l'ingestione di qualsiasi liquido) per una durata di dieci giorni, assume nei confronti del paziente una funzione protettrice su cui si basa precisamente la sua responsabilità. Si può obiettivamente pretendere che egli ricorra ad un medico ove lo stato di salute della persona sottoposta alla sua protezione si aggravi (consid. 1).
2. In caso di reato omissivo colposo di evento, quest'ultimo è imputabile all'agente allorquando l'evento sarebbe stato con tutta verosimiglianza impedito se l'agente avesse agito nel modo che poteva da lui ragionevolmente pretendersi (conferma della giurisprudenza; consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-3%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,520 | 108 IV 33 | 108 IV 33
Erwägungen ab Seite 34
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 260 Abs. 1 StGB macht sich des Landfriedensbruchs schuldig, wer an einer öffentlichen Zusammenrottung teilnimmt, bei der mit vereinten Kräften gegen Menschen oder Sachen Gewalttätigkeiten begangen werden.
a) Eine Zusammenrottung ist eine Ansammlung von einer je nach den Umständen mehr oder weniger grossen Zahl von Personen (s. BGE 70 IV 220), die nach aussen als vereinte Macht erscheint und die - was der sprachliche Ausdruck nahelegt und auch aus dem Sinngehalt des Art. 260 StGB als eines gegen den öffentlichen Frieden gerichteten Deliktes (Titel und BGE 103 IV 245) folgt - von einer für die bestehende Friedensordnung bedrohlichen Grundstimmung getragen wird. Ohne Belang ist, ob sich die Menge spontan oder auf Einladung hin zusammengefunden hat und ob dies zu einem deliktischen Zweck geschehen ist; das Gesetz verlangt nicht, dass die Ansammlung von vornherein eine Störung des öffentlichen Friedens verfolge. Indessen kann eine zunächst friedliche Versammlung zu einer Zusammenrottung werden, wenn die Stimmung in der Menge derart umschlägt, dass sie leichthin zu den die öffentliche Ordnung störenden Handlungen führen kann (ähnlich F. FALB, Demonstrationen und Strafrecht, ZStR 91, 1975, S. 268 ff.; HAFTER, BT S. 454; LOGOZ, N. 2 zu Art. 260 StGB; STRATENWERTH, BT II, 2. Aufl., S. 207; THORMANN/V. OVERBECK, N. 3 zu Art. 260 StGB; SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, 20. Aufl., N. 6 zu § 124 des deutschen StGB). Öffentlich ist sodann eine Zusammenrottung im vorgenannten Sinne, wenn sich ihr eine unbestimmte Zahl beliebiger Personen anschliessen kann.
b) Die hier in Frage stehende Demonstration vom 30. August 1980 weist alle Merkmale einer öffentlichen Zusammenrottung auf und dies in allen vom angefochtenen Urteil erfassten Phasen einschliesslich derjenigen, in der die Demonstranten sich in Gruppen neu formierten und eine ca. 100 Personen umfassende Rotte sich in Richtung Sihlporte/Nüschelerstrasse bewegte. Nach den von der Vorinstanz teils selbständig, teils durch Verweisung auf die Ausführungen des erstinstanzlichen Richters für den Kassationshof verbindlich getroffenen Feststellungen war die Grundstimmung der Demonstration keineswegs eine friedliche, sondern eine ausgesprochen aggressive, die denn auch tatsächlich zu Gewalttätigkeiten geführt hat. Als Indiz für das Gesagte spricht übrigens auch der Umstand, dass die Demonstration nicht behördlich bewilligt worden war und die Teilnehmer trotz des gegen sie eingesetzten Polizeiaufgebots ihr Vorhaben fortsetzten...
2. Die Teilnahme an einer öffentlichen Zusammenrottung ist nach Art. 260 StGB nur strafbar, wenn bei ihr mit vereinten Kräften gegen Menschen oder Sachen Gewalttätigkeiten begangen werden. Da der Landfriedensbruch ein Massendelikt ist, genügt es nicht, dass der eine oder andere aus einer an sich friedlichen Menge heraus gewalttätig wird. Vielmehr müssen solche Handlungen des einzelnen Teilnehmers als Tat der Menge erscheinen (BGE 103 IV 245), mit anderen Worten, von ihrer die öffentliche Ordnung bedrohenden Grundstimmung getragen sein. Trifft dies zu, ist die objektive Strafbarkeitsbedingung erfüllt, selbst wenn die Gewalttätigkeiten in ihren schädigenden Auswirkungen nicht schwere sind (BGE 103 IV 245, BGE 99 IV 217).
Auch diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt. Das Schleudern von Farbbeuteln und Petarden gegen Gebäude, das Beschmieren von Hausfassaden, das Zerstören von Schaufenstern und Fensterscheiben und dergleichen sind unzweifelhaft Gewalttätigkeiten im Sinne des Art. 260 StGB, die hier nach den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen aus der Menge heraus verübt wurden und von ihrer gewalttätigen Grundstimmung getragen waren. Der Einwand des Beschwerdeführers, es sei nicht abgeklärt worden, von welcher Gruppe die Sachbeschädigungen begangen worden seien, ist unbehelflich. Nach dem angefochtenen Urteil wurden schon auf dem Marsch des gesamten Demonstrationszugs vom Helvetiaplatz in Richtung Badenerstrasse Farbbeutel und Petarden gegen das Bezirksgebäude geschleudert und Hausfassaden verschmiert. Zu entsprechenden Gewalttätigkeiten kam es bei der Liegenschaftsverwaltung, als die Polizei den Zug am weiteren Vordringen hinderte. Des weiteren steht fest, dass auch aus der Gruppe, der sich der Beschwerdeführer in der zweiten Phase angeschlossen hatte und die aus ungefähr 100 Personen bestand, Gewalttätigkeiten verübt wurden, indem das Schaufenster des Kleidergeschäfts "Rex" eingeschlagen sowie Autos, Fensterscheiben und eine Notausgangstüre der Parkgarage "Talgarten" beschädigt wurden. Abgesehen davon, dass diese Gruppe allein schon eine Zusammenrottung im Sinne des Art. 260 StGB bildete, durfte sie im angefochtenen Urteil auch ohne weiteres zur Demonstration gezählt werden, nachdem von der Vorinstanz ausdrücklich festgestellt wurde, die Demonstranten seien, nachdem sie von der Polizei am weiteren Vordringen in die Innenstadt gehindert worden waren, zum Helvetiaplatz zurückgekehrt und aufgefordert worden, sich in kleineren Gruppen wiederum in Richtung Innenstadt zu bewegen.
Die Vorinstanz hat somit Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie annahm, die Gewalttätigkeiten seien mit vereinten Kräften begangen worden.
3. Unter die Strafdrohung des Art. 260 Abs. 1 StGB fällt schon, wer an der Zusammenrottung, bei der mit vereinten Kräften Gewalttätigkeiten begangen werden, teilnimmt, auch wenn er selber solche nicht verübt.
a) Objektiv nimmt an der Zusammenrottung teil, wer kraft seines Gehabens derart im Zusammenhang mit der Menge steht, dass er für den unbeteiligten Beobachter als deren Bestandteil erscheint. Dabei macht es keinen Unterschied aus, ob er sich der bereits in einer für den öffentlichen Frieden bedrohlichen Stimmung befindenden Menge anschliesst oder in dieser nach Eintritt einer solchen Stimmung verbleibt. Auch setzt Art. 260 Abs. 1 StGB nicht voraus, dass der Täter seine Teilnahme durch irgendeine Kampfhandlung manifestiert. Es genügt, dass er sich nicht als bloss passiver, von der Ansammlung distanzierter Zuschauer gebärdet.
Subjektiv ist erforderlich, dass der Täter um den Charakter der Ansammlung als einer Zusammenrottung im obgenannten Sinne weiss und sich ihr dennoch anschliesst bzw. in ihr verbleibt. Dagegen muss er nicht auch die Gewalttätigkeiten in seinen Vorsatz einbeziehen. Zwar hat das Bundesgericht entschieden, der Täter müsse diese - wenn auch stillschweigend - "billigen" (BGE 99 IV 218). Das darf jedoch nicht im Sinne eines zum Vorsatz gehörenden Willensaktes (s. BGE 98 IV 65) verstanden werden; denn die Verübung von Gewalttätigkeiten ist objektive Strafbarkeitsbedingung, die vom Vorsatz nicht erfasst sein muss. Die zu weitgehende und deshalb missverständliche Aussage, die sich in der genannten Form auch nicht auf das daselbst angeführte Schrifttum stützen kann, ist dahin zu präzisieren, dass es genügt, wenn der Täter sich wissentlich und willentlich einer Zusammenrottung, d.h. einer Menschenmenge, die von einer für die Friedensordnung bedrohlichen Grundstimmung getragen wird, anschliesst oder in ihr verbleibt; denn wer solches tut, muss mit Gewaltakten rechnen (s. SCHWANDER, 2. Aufl. 1964, Nr. 713; STRATENWERTH, a.a.O., S. 209/210). Der Nachweis einer Zustimmung zu ihnen ist nicht geboten.
b) Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdeführer habe sich mit zwei Begleitern zum Besammlungsort der Demonstration auf den Helvetiaplatz begeben, nachdem er durch eine Information von "Radio 24" dazu motiviert worden sei. Nachdem seine Begleiter ihn verlassen hätten, sei er auf dem Platz geblieben und habe sich dem Demonstrationszug angeschlossen, als dieser sich am Bezirksgebäude vorbei zur Badenerstrasse bewegt habe. Dort habe er sich von der Menge getrennt, um das Schallplattengeschäft BRO aufzusuchen. Nach Verlassen des Geschäfts habe er sich der vor der Polizei zurückflutenden Menge wieder angeschlossen und sei zum Helvetiaplatz zurückgekehrt. Als die Demonstranten daselbst aufgefordert worden seien, sich in kleineren Gruppen in Richtung Innenstadt zu bewegen, habe er sich auf den Weg gemacht, bei der Sihlporte die EPA aufgesucht und sich nach Verlassen des Geschäftes wiederum in einer grossen Menschenmenge befunden, welche sich auf der Flucht vor der Polizei befand und schliesslich in die Parkgarage "Talgarten" eindrang.
Nach diesen für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen sowie in Berücksichtigung der Tatsache, dass die Menschenmenge nach dem angefochtenen Urteil von einer offensichtlich gewalttätigen Grundstimmung getragen war, die ja auch zu entsprechenden Ausschreitungen führte, hat der Beschwerdeführer ohne jeden Zweifel objektiv an einer Zusammenrottung teilgenommen. Indem er sich immer wieder der Menge anschloss, benahm er sich nicht bloss als ein passiver Zuschauer, sondern legte er ein aktives Verhalten an den Tag, das ihn für einen aussenstehenden Beobachter als Teilnehmer an der Zusammenrottung erscheinen liess.
c) In subjektiver Beziehung steht nach dem angefochtenen Urteil fest, dass Sch. schon in der ersten Phase des Geschehens angenommen hat, es handle sich um eine nicht bewilligte Demonstration. Auch habe er beim Zurückfluten der Menge auf den Helvetiaplatz genau gewusst, dass der Demonstrationszug von der Polizei aufgehalten worden war. Die Vorinstanz bezeichnet es weiter als ganz unglaubhaft, dass Sch. auf dem Helvetiaplatz nichts von der weiteren Entwicklung der Dinge gehört habe. Jedenfalls habe er direkt oder mindestens indirekt mitbekommen, dass die Demonstranten aufgefordert wurden, sich nunmehr in kleineren Gruppen in Richtung Innenstadt zu bewegen, was er denn auch befolgt habe. Dass er bei der Sihlporte nach dem Besuch der EPA rein zufällig in die Menge geraten und schliesslich in die Parkgarage "Talgarten" eingedrungen sei, sei ausgeschlossen. Sodann müsse als erwiesen gelten, das Sch. schon in der ersten Phase der Demonstration nicht nur das Aufhalten von Autos beobachtet, sondern auch wahrgenommen habe, dass von seiten der Demonstranten Sachbeschädigungen begangen wurden. Trotzdem und trotz seines Wissens, dass es im Rahmen von früheren Demonstrationen zu Gewalttätigkeiten gekommen sei, habe er es für richtig gehalten, nach dem Besuch des Schallplattengeschäftes sich wieder der Menge anzuschliessen. Ein solches Verhalten könne nicht anders denn als Billigung der aus der Zusammenrottung heraus verübten Gewalttaten gewertet werden. Schliesslich stellt das Obergericht fest, der Beschwerdeführer habe sich mit Wissen und Willen der öffentlichen Zusammenrottung angeschlossen.
Hat der Beschwerdeführer nach diesen für den Kassationshof verbindlichen Annahmen, die mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht bestritten werden können, um die friedensbedrohende Grundstimmung der Menge gewusst, ja sogar deren Gewalttätigkeiten wahrgenommen, und sich dennoch mehrere Male wissentlich und willentlich der Zusammenrottung angeschlossen, so hat er vorsätzlich an dieser teilgenommen, ohne dass ihm ein Billigen der Gewalttätigkeiten im Sinne einer Zustimmung nachgewiesen werden muss. Die Beschwerde ist deshalb auch in diesem Punkte klarerweise unbegründet.
4. Was vom Beschwerdeführer schliesslich allgemein gegen die vorgenannte Auslegung des Art. 260 StGB vorgebracht wird, schlägt nicht durch. Die Demonstrationsfreiheit ist nicht als verfassungsmässiges Recht garantiert (BGE 104 Ia 96, BGE 100 Ia 400), und die Meinungsäusserungsfreiheit muss in jedem Fall ihre Schranke dort finden, wo es um die Einhaltung der vom Strafrecht gesetzten Grenzen geht (BGE 101 Ia 181). Freilich hat der Richter bei mehreren möglichen Auslegungen das Gesetz verfassungskonform zu interpretieren (BGE 99 Ib 189). Das heisst aber nicht, dass dort, wo die ratio der Strafnorm eine bestimmte Auslegung gebietet, von dieser abzuweichen sei, nur um den Raum einer freien Betätigung auf Kosten eines Rechtsgutes auszuweiten, dem der Gesetzgeber einen besonderen strafrechtlichen Schutz hat angedeihen lassen wollen. Art. 260 StGB will die öffentliche Friedensordnung sichern, und auf diesen Zweck hin ist das Gesetz auszulegen. Dass die obgenannte Interpretation unzulässigerweise über dieses Ziel hinausginge und nicht dem Sinngehalt des Gesetzes entspräche, trifft nicht zu.
5. Des Hausfriedensbruchs macht sich nach Art. 186 StGB u.a. strafbar, wer gegen den Willen des Berechtigten in ein Haus eindringt.
a) Haus im Sinne dieser Bestimmung ist nicht nur ein Wohnhaus, sondern jede einen oder mehrere Räumlichkeiten umfassende, mit dem Boden fest und dauernd verbundene Baute, hinsichtlich der ein schutzwürdiges Interesse eines Berechtigten besteht, über den umbauten Raum ungestört zu herrschen und in ihm den Willen frei zu betätigen (s. BGE 90 IV 76 E. 1 mit Verweisungen). Der Begriff des Hauses ist somit in weitem Sinn zu nehmen; er umfasst beispielsweise Fabriken und Geschäftsräume, aber auch Amtslokale, Parkgaragen und dergleichen. Dass solche Räumlichkeiten dem Publikum, d.h. einer unbestimmten Zahl von Personen offenstehen, schliesst den Schutz des Art. 186 StGB nicht aus (s. LOGOZ, N. 2 a zu Art. 186 StGB; SCHÖNKE/SCHRÖDER, a.a.O., N. 5 zu § 123 deutsches StGB).
b) Gegen den Willen des Berechtigten dringt im Sinne des Art. 186 StGB ein, wer den Raum ohne die erteilte Einwilligung des Trägers des Hausrechts betritt. Wo die Erlaubnis generell erteilt wird, wie das bei dem Publikum offen stehenden Räumlichkeiten zutrifft, kann und wird auch häufig das Betreten von bestimmten Voraussetzungen abhängig gemacht oder auf bestimmte Personengruppen beschränkt. Solche Grenzen einer allgemeinen Erlaubnis können als Willensäusserungen des Berechtigten ausdrücklich festgelegt werden oder sich aus den Umständen ergeben (s. BGE 90 IV 77 E. 2b). Wo bestimmte Räumlichkeiten dem Publikum nur für bestimmte Zwecke offenstehen und ihre Zweckbestimmung für jedermann ohne jeden Zweifel klar zutage tritt, handelt gegen den Willen des Berechtigten, wer zu einem anderen Zweck in sie eindringt. Entsprechend liegt es denn auch auf der Hand, dass der Inhaber einer als solche bezeichneten Parkgarage das Betreten derselben nicht schlechthin, sondern nur Personen, die daselbst gegen Entgelt ihr Fahrzeug parkieren bzw. ihr parkiertes Fahrzeug wieder holen wollen, und deren Begleitpersonen gestatten will. Die Begrenzung der Erlaubnis folgt hier zweifelsfrei aus der den Räumlichkeiten vom Berechtigten gegebenen Zweckbestimmung. Wer deshalb eine solche Garage bewusst und gewollt zu einem anderen, als dem vom Berechtigten bestimmten Zweck betritt, handelt dessen Willen entgegen und verletzt das Hausrecht, es sei denn, er könne sich auf einen Rechtfertigungsgrund berufen (BGE 90 IV 78 E. 2c und E. 3); nur dann dringt der Täter nicht "unrechtmässig" ein.
c) Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Beschwerdeführer zusammen mit einer ca. 100-köpfigen Menge in die Parkgarage "Talgarten" eingedrungen ist, wo Autos und eine Notausgangstüre beschädigt und Fensterscheiben zertrümmert wurden. Sch. hat somit diese Räumlichkeiten gegen den Willen des Berechtigten betreten, der sich für ihn klarerweise aus der Zweckbestimmung des "Hauses" ergeben hat. Wenn die Vorinstanz in diesem Zusammenhang ergänzend auf den nachträglich gestellten Strafantrag verwies, so geschah das lediglich, um darzutun, dass darin ein Indiz für den vorbestandenen Willen des Berechtigten liege, was rechtlich nicht zu beanstanden ist. Die Behauptung des Beschwerdeführers aber, die Demonstranten hätten die Garage sogleich wieder durch den Notausgang verlassen, wenn sie nicht von der Polizei zurückgetrieben worden wären, ist belanglos; dem Beschwerdeführer fällt dennoch ein unrechtmässiges Eindringen in die Garage zur Last. Sodann hilft ihm auch nicht, dass seine Absicht nicht auf ein Verweilen in den Garageräumlichkeiten, sondern darauf gerichtet war, sich angeblich den Unruhen zu entziehen. Art. 186 StGB ist kein Absichtsdelikt, bei welchem der Täter gerade zum Zweck der Verletzung des geschützten Rechtsgutes handelt. Es genügt einfacher Vorsatz, und bei diesem kann der Täter ein anderes Ziel verfolgen und die Verletzung des geschützten Rechtsgutes bloss als eine ihm gleichgültige, ja unter Umständen sogar unerwünschte Nebenfolge in Kauf nehmen (BGE 98 IV 66 /67). Das aber hat der Beschwerdeführer nach den verbindlichen Feststellungen der ersten Instanz, auf welche das Obergericht verweist, getan.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Art. 260 StGB; Landfriedensbruch. 1. Begriff der öffentlichen Zusammenrottung (E. 1).
2. Teilnahme an einer öffentlichen Zusammenrottung, bei der mit vereinten Kräften gegen Menschen oder Sachen Gewalttätigkeiten begangen werden.
a) Objektive Strafbarkeitsbedingung der Begehung von Gewalttätigkeiten (Schleudern von Farbbeuteln und Petarden gegen Gebäude, Beschmieren von Hausfassaden usw.) (E. 2).
b) Teilnahme an einer öffentlichen Zusammenrottung; Vorsatz (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 3).
Art. 186 StGB; Hausfriedensbruch.
1. Begriff des Hauses (E. 5a).
2. Eindringen in Räumlichkeiten, die dem Publikum offenstehen. Für jedermann klar erkennbare Zweckbestimmung der Räumlichkeiten als Ausdruck des Willens des Berechtigten (E. 5b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,521 | 108 IV 33 | 108 IV 33
Erwägungen ab Seite 34
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 260 Abs. 1 StGB macht sich des Landfriedensbruchs schuldig, wer an einer öffentlichen Zusammenrottung teilnimmt, bei der mit vereinten Kräften gegen Menschen oder Sachen Gewalttätigkeiten begangen werden.
a) Eine Zusammenrottung ist eine Ansammlung von einer je nach den Umständen mehr oder weniger grossen Zahl von Personen (s. BGE 70 IV 220), die nach aussen als vereinte Macht erscheint und die - was der sprachliche Ausdruck nahelegt und auch aus dem Sinngehalt des Art. 260 StGB als eines gegen den öffentlichen Frieden gerichteten Deliktes (Titel und BGE 103 IV 245) folgt - von einer für die bestehende Friedensordnung bedrohlichen Grundstimmung getragen wird. Ohne Belang ist, ob sich die Menge spontan oder auf Einladung hin zusammengefunden hat und ob dies zu einem deliktischen Zweck geschehen ist; das Gesetz verlangt nicht, dass die Ansammlung von vornherein eine Störung des öffentlichen Friedens verfolge. Indessen kann eine zunächst friedliche Versammlung zu einer Zusammenrottung werden, wenn die Stimmung in der Menge derart umschlägt, dass sie leichthin zu den die öffentliche Ordnung störenden Handlungen führen kann (ähnlich F. FALB, Demonstrationen und Strafrecht, ZStR 91, 1975, S. 268 ff.; HAFTER, BT S. 454; LOGOZ, N. 2 zu Art. 260 StGB; STRATENWERTH, BT II, 2. Aufl., S. 207; THORMANN/V. OVERBECK, N. 3 zu Art. 260 StGB; SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, 20. Aufl., N. 6 zu § 124 des deutschen StGB). Öffentlich ist sodann eine Zusammenrottung im vorgenannten Sinne, wenn sich ihr eine unbestimmte Zahl beliebiger Personen anschliessen kann.
b) Die hier in Frage stehende Demonstration vom 30. August 1980 weist alle Merkmale einer öffentlichen Zusammenrottung auf und dies in allen vom angefochtenen Urteil erfassten Phasen einschliesslich derjenigen, in der die Demonstranten sich in Gruppen neu formierten und eine ca. 100 Personen umfassende Rotte sich in Richtung Sihlporte/Nüschelerstrasse bewegte. Nach den von der Vorinstanz teils selbständig, teils durch Verweisung auf die Ausführungen des erstinstanzlichen Richters für den Kassationshof verbindlich getroffenen Feststellungen war die Grundstimmung der Demonstration keineswegs eine friedliche, sondern eine ausgesprochen aggressive, die denn auch tatsächlich zu Gewalttätigkeiten geführt hat. Als Indiz für das Gesagte spricht übrigens auch der Umstand, dass die Demonstration nicht behördlich bewilligt worden war und die Teilnehmer trotz des gegen sie eingesetzten Polizeiaufgebots ihr Vorhaben fortsetzten...
2. Die Teilnahme an einer öffentlichen Zusammenrottung ist nach Art. 260 StGB nur strafbar, wenn bei ihr mit vereinten Kräften gegen Menschen oder Sachen Gewalttätigkeiten begangen werden. Da der Landfriedensbruch ein Massendelikt ist, genügt es nicht, dass der eine oder andere aus einer an sich friedlichen Menge heraus gewalttätig wird. Vielmehr müssen solche Handlungen des einzelnen Teilnehmers als Tat der Menge erscheinen (BGE 103 IV 245), mit anderen Worten, von ihrer die öffentliche Ordnung bedrohenden Grundstimmung getragen sein. Trifft dies zu, ist die objektive Strafbarkeitsbedingung erfüllt, selbst wenn die Gewalttätigkeiten in ihren schädigenden Auswirkungen nicht schwere sind (BGE 103 IV 245, BGE 99 IV 217).
Auch diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt. Das Schleudern von Farbbeuteln und Petarden gegen Gebäude, das Beschmieren von Hausfassaden, das Zerstören von Schaufenstern und Fensterscheiben und dergleichen sind unzweifelhaft Gewalttätigkeiten im Sinne des Art. 260 StGB, die hier nach den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen aus der Menge heraus verübt wurden und von ihrer gewalttätigen Grundstimmung getragen waren. Der Einwand des Beschwerdeführers, es sei nicht abgeklärt worden, von welcher Gruppe die Sachbeschädigungen begangen worden seien, ist unbehelflich. Nach dem angefochtenen Urteil wurden schon auf dem Marsch des gesamten Demonstrationszugs vom Helvetiaplatz in Richtung Badenerstrasse Farbbeutel und Petarden gegen das Bezirksgebäude geschleudert und Hausfassaden verschmiert. Zu entsprechenden Gewalttätigkeiten kam es bei der Liegenschaftsverwaltung, als die Polizei den Zug am weiteren Vordringen hinderte. Des weiteren steht fest, dass auch aus der Gruppe, der sich der Beschwerdeführer in der zweiten Phase angeschlossen hatte und die aus ungefähr 100 Personen bestand, Gewalttätigkeiten verübt wurden, indem das Schaufenster des Kleidergeschäfts "Rex" eingeschlagen sowie Autos, Fensterscheiben und eine Notausgangstüre der Parkgarage "Talgarten" beschädigt wurden. Abgesehen davon, dass diese Gruppe allein schon eine Zusammenrottung im Sinne des Art. 260 StGB bildete, durfte sie im angefochtenen Urteil auch ohne weiteres zur Demonstration gezählt werden, nachdem von der Vorinstanz ausdrücklich festgestellt wurde, die Demonstranten seien, nachdem sie von der Polizei am weiteren Vordringen in die Innenstadt gehindert worden waren, zum Helvetiaplatz zurückgekehrt und aufgefordert worden, sich in kleineren Gruppen wiederum in Richtung Innenstadt zu bewegen.
Die Vorinstanz hat somit Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie annahm, die Gewalttätigkeiten seien mit vereinten Kräften begangen worden.
3. Unter die Strafdrohung des Art. 260 Abs. 1 StGB fällt schon, wer an der Zusammenrottung, bei der mit vereinten Kräften Gewalttätigkeiten begangen werden, teilnimmt, auch wenn er selber solche nicht verübt.
a) Objektiv nimmt an der Zusammenrottung teil, wer kraft seines Gehabens derart im Zusammenhang mit der Menge steht, dass er für den unbeteiligten Beobachter als deren Bestandteil erscheint. Dabei macht es keinen Unterschied aus, ob er sich der bereits in einer für den öffentlichen Frieden bedrohlichen Stimmung befindenden Menge anschliesst oder in dieser nach Eintritt einer solchen Stimmung verbleibt. Auch setzt Art. 260 Abs. 1 StGB nicht voraus, dass der Täter seine Teilnahme durch irgendeine Kampfhandlung manifestiert. Es genügt, dass er sich nicht als bloss passiver, von der Ansammlung distanzierter Zuschauer gebärdet.
Subjektiv ist erforderlich, dass der Täter um den Charakter der Ansammlung als einer Zusammenrottung im obgenannten Sinne weiss und sich ihr dennoch anschliesst bzw. in ihr verbleibt. Dagegen muss er nicht auch die Gewalttätigkeiten in seinen Vorsatz einbeziehen. Zwar hat das Bundesgericht entschieden, der Täter müsse diese - wenn auch stillschweigend - "billigen" (BGE 99 IV 218). Das darf jedoch nicht im Sinne eines zum Vorsatz gehörenden Willensaktes (s. BGE 98 IV 65) verstanden werden; denn die Verübung von Gewalttätigkeiten ist objektive Strafbarkeitsbedingung, die vom Vorsatz nicht erfasst sein muss. Die zu weitgehende und deshalb missverständliche Aussage, die sich in der genannten Form auch nicht auf das daselbst angeführte Schrifttum stützen kann, ist dahin zu präzisieren, dass es genügt, wenn der Täter sich wissentlich und willentlich einer Zusammenrottung, d.h. einer Menschenmenge, die von einer für die Friedensordnung bedrohlichen Grundstimmung getragen wird, anschliesst oder in ihr verbleibt; denn wer solches tut, muss mit Gewaltakten rechnen (s. SCHWANDER, 2. Aufl. 1964, Nr. 713; STRATENWERTH, a.a.O., S. 209/210). Der Nachweis einer Zustimmung zu ihnen ist nicht geboten.
b) Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdeführer habe sich mit zwei Begleitern zum Besammlungsort der Demonstration auf den Helvetiaplatz begeben, nachdem er durch eine Information von "Radio 24" dazu motiviert worden sei. Nachdem seine Begleiter ihn verlassen hätten, sei er auf dem Platz geblieben und habe sich dem Demonstrationszug angeschlossen, als dieser sich am Bezirksgebäude vorbei zur Badenerstrasse bewegt habe. Dort habe er sich von der Menge getrennt, um das Schallplattengeschäft BRO aufzusuchen. Nach Verlassen des Geschäfts habe er sich der vor der Polizei zurückflutenden Menge wieder angeschlossen und sei zum Helvetiaplatz zurückgekehrt. Als die Demonstranten daselbst aufgefordert worden seien, sich in kleineren Gruppen in Richtung Innenstadt zu bewegen, habe er sich auf den Weg gemacht, bei der Sihlporte die EPA aufgesucht und sich nach Verlassen des Geschäftes wiederum in einer grossen Menschenmenge befunden, welche sich auf der Flucht vor der Polizei befand und schliesslich in die Parkgarage "Talgarten" eindrang.
Nach diesen für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen sowie in Berücksichtigung der Tatsache, dass die Menschenmenge nach dem angefochtenen Urteil von einer offensichtlich gewalttätigen Grundstimmung getragen war, die ja auch zu entsprechenden Ausschreitungen führte, hat der Beschwerdeführer ohne jeden Zweifel objektiv an einer Zusammenrottung teilgenommen. Indem er sich immer wieder der Menge anschloss, benahm er sich nicht bloss als ein passiver Zuschauer, sondern legte er ein aktives Verhalten an den Tag, das ihn für einen aussenstehenden Beobachter als Teilnehmer an der Zusammenrottung erscheinen liess.
c) In subjektiver Beziehung steht nach dem angefochtenen Urteil fest, dass Sch. schon in der ersten Phase des Geschehens angenommen hat, es handle sich um eine nicht bewilligte Demonstration. Auch habe er beim Zurückfluten der Menge auf den Helvetiaplatz genau gewusst, dass der Demonstrationszug von der Polizei aufgehalten worden war. Die Vorinstanz bezeichnet es weiter als ganz unglaubhaft, dass Sch. auf dem Helvetiaplatz nichts von der weiteren Entwicklung der Dinge gehört habe. Jedenfalls habe er direkt oder mindestens indirekt mitbekommen, dass die Demonstranten aufgefordert wurden, sich nunmehr in kleineren Gruppen in Richtung Innenstadt zu bewegen, was er denn auch befolgt habe. Dass er bei der Sihlporte nach dem Besuch der EPA rein zufällig in die Menge geraten und schliesslich in die Parkgarage "Talgarten" eingedrungen sei, sei ausgeschlossen. Sodann müsse als erwiesen gelten, das Sch. schon in der ersten Phase der Demonstration nicht nur das Aufhalten von Autos beobachtet, sondern auch wahrgenommen habe, dass von seiten der Demonstranten Sachbeschädigungen begangen wurden. Trotzdem und trotz seines Wissens, dass es im Rahmen von früheren Demonstrationen zu Gewalttätigkeiten gekommen sei, habe er es für richtig gehalten, nach dem Besuch des Schallplattengeschäftes sich wieder der Menge anzuschliessen. Ein solches Verhalten könne nicht anders denn als Billigung der aus der Zusammenrottung heraus verübten Gewalttaten gewertet werden. Schliesslich stellt das Obergericht fest, der Beschwerdeführer habe sich mit Wissen und Willen der öffentlichen Zusammenrottung angeschlossen.
Hat der Beschwerdeführer nach diesen für den Kassationshof verbindlichen Annahmen, die mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht bestritten werden können, um die friedensbedrohende Grundstimmung der Menge gewusst, ja sogar deren Gewalttätigkeiten wahrgenommen, und sich dennoch mehrere Male wissentlich und willentlich der Zusammenrottung angeschlossen, so hat er vorsätzlich an dieser teilgenommen, ohne dass ihm ein Billigen der Gewalttätigkeiten im Sinne einer Zustimmung nachgewiesen werden muss. Die Beschwerde ist deshalb auch in diesem Punkte klarerweise unbegründet.
4. Was vom Beschwerdeführer schliesslich allgemein gegen die vorgenannte Auslegung des Art. 260 StGB vorgebracht wird, schlägt nicht durch. Die Demonstrationsfreiheit ist nicht als verfassungsmässiges Recht garantiert (BGE 104 Ia 96, BGE 100 Ia 400), und die Meinungsäusserungsfreiheit muss in jedem Fall ihre Schranke dort finden, wo es um die Einhaltung der vom Strafrecht gesetzten Grenzen geht (BGE 101 Ia 181). Freilich hat der Richter bei mehreren möglichen Auslegungen das Gesetz verfassungskonform zu interpretieren (BGE 99 Ib 189). Das heisst aber nicht, dass dort, wo die ratio der Strafnorm eine bestimmte Auslegung gebietet, von dieser abzuweichen sei, nur um den Raum einer freien Betätigung auf Kosten eines Rechtsgutes auszuweiten, dem der Gesetzgeber einen besonderen strafrechtlichen Schutz hat angedeihen lassen wollen. Art. 260 StGB will die öffentliche Friedensordnung sichern, und auf diesen Zweck hin ist das Gesetz auszulegen. Dass die obgenannte Interpretation unzulässigerweise über dieses Ziel hinausginge und nicht dem Sinngehalt des Gesetzes entspräche, trifft nicht zu.
5. Des Hausfriedensbruchs macht sich nach Art. 186 StGB u.a. strafbar, wer gegen den Willen des Berechtigten in ein Haus eindringt.
a) Haus im Sinne dieser Bestimmung ist nicht nur ein Wohnhaus, sondern jede einen oder mehrere Räumlichkeiten umfassende, mit dem Boden fest und dauernd verbundene Baute, hinsichtlich der ein schutzwürdiges Interesse eines Berechtigten besteht, über den umbauten Raum ungestört zu herrschen und in ihm den Willen frei zu betätigen (s. BGE 90 IV 76 E. 1 mit Verweisungen). Der Begriff des Hauses ist somit in weitem Sinn zu nehmen; er umfasst beispielsweise Fabriken und Geschäftsräume, aber auch Amtslokale, Parkgaragen und dergleichen. Dass solche Räumlichkeiten dem Publikum, d.h. einer unbestimmten Zahl von Personen offenstehen, schliesst den Schutz des Art. 186 StGB nicht aus (s. LOGOZ, N. 2 a zu Art. 186 StGB; SCHÖNKE/SCHRÖDER, a.a.O., N. 5 zu § 123 deutsches StGB).
b) Gegen den Willen des Berechtigten dringt im Sinne des Art. 186 StGB ein, wer den Raum ohne die erteilte Einwilligung des Trägers des Hausrechts betritt. Wo die Erlaubnis generell erteilt wird, wie das bei dem Publikum offen stehenden Räumlichkeiten zutrifft, kann und wird auch häufig das Betreten von bestimmten Voraussetzungen abhängig gemacht oder auf bestimmte Personengruppen beschränkt. Solche Grenzen einer allgemeinen Erlaubnis können als Willensäusserungen des Berechtigten ausdrücklich festgelegt werden oder sich aus den Umständen ergeben (s. BGE 90 IV 77 E. 2b). Wo bestimmte Räumlichkeiten dem Publikum nur für bestimmte Zwecke offenstehen und ihre Zweckbestimmung für jedermann ohne jeden Zweifel klar zutage tritt, handelt gegen den Willen des Berechtigten, wer zu einem anderen Zweck in sie eindringt. Entsprechend liegt es denn auch auf der Hand, dass der Inhaber einer als solche bezeichneten Parkgarage das Betreten derselben nicht schlechthin, sondern nur Personen, die daselbst gegen Entgelt ihr Fahrzeug parkieren bzw. ihr parkiertes Fahrzeug wieder holen wollen, und deren Begleitpersonen gestatten will. Die Begrenzung der Erlaubnis folgt hier zweifelsfrei aus der den Räumlichkeiten vom Berechtigten gegebenen Zweckbestimmung. Wer deshalb eine solche Garage bewusst und gewollt zu einem anderen, als dem vom Berechtigten bestimmten Zweck betritt, handelt dessen Willen entgegen und verletzt das Hausrecht, es sei denn, er könne sich auf einen Rechtfertigungsgrund berufen (BGE 90 IV 78 E. 2c und E. 3); nur dann dringt der Täter nicht "unrechtmässig" ein.
c) Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Beschwerdeführer zusammen mit einer ca. 100-köpfigen Menge in die Parkgarage "Talgarten" eingedrungen ist, wo Autos und eine Notausgangstüre beschädigt und Fensterscheiben zertrümmert wurden. Sch. hat somit diese Räumlichkeiten gegen den Willen des Berechtigten betreten, der sich für ihn klarerweise aus der Zweckbestimmung des "Hauses" ergeben hat. Wenn die Vorinstanz in diesem Zusammenhang ergänzend auf den nachträglich gestellten Strafantrag verwies, so geschah das lediglich, um darzutun, dass darin ein Indiz für den vorbestandenen Willen des Berechtigten liege, was rechtlich nicht zu beanstanden ist. Die Behauptung des Beschwerdeführers aber, die Demonstranten hätten die Garage sogleich wieder durch den Notausgang verlassen, wenn sie nicht von der Polizei zurückgetrieben worden wären, ist belanglos; dem Beschwerdeführer fällt dennoch ein unrechtmässiges Eindringen in die Garage zur Last. Sodann hilft ihm auch nicht, dass seine Absicht nicht auf ein Verweilen in den Garageräumlichkeiten, sondern darauf gerichtet war, sich angeblich den Unruhen zu entziehen. Art. 186 StGB ist kein Absichtsdelikt, bei welchem der Täter gerade zum Zweck der Verletzung des geschützten Rechtsgutes handelt. Es genügt einfacher Vorsatz, und bei diesem kann der Täter ein anderes Ziel verfolgen und die Verletzung des geschützten Rechtsgutes bloss als eine ihm gleichgültige, ja unter Umständen sogar unerwünschte Nebenfolge in Kauf nehmen (BGE 98 IV 66 /67). Das aber hat der Beschwerdeführer nach den verbindlichen Feststellungen der ersten Instanz, auf welche das Obergericht verweist, getan.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Art. 260 CP; émeute. 1. Définition de l'attroupement formé en public (consid. 1).
2. Participation à un attroupement formé en public au cours duquel des violences sont commises collectivement contre des personnes ou des propriétés.
a) Conditions objectives de punissabilité des actes de violences (jets de récipients de peintures et de pétards contre des bâtiments, barbouillages de façades, etc.) (consid. 2).
b) Participation à un attroupement formé en public; intention (précisions apportées à la jurisprudence) (consid. 3).
Art. 186 CP; violation de domicile.
1. Définition du domicile (consid. 5a).
2. Fait de pénétrer dans un espace ouvert au public. La destination clairement reconnaissable pour chacun d'un espace vaut manifestation de la volonté de l'ayant droit (consid. 5b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,522 | 108 IV 33 | 108 IV 33
Erwägungen ab Seite 34
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 260 Abs. 1 StGB macht sich des Landfriedensbruchs schuldig, wer an einer öffentlichen Zusammenrottung teilnimmt, bei der mit vereinten Kräften gegen Menschen oder Sachen Gewalttätigkeiten begangen werden.
a) Eine Zusammenrottung ist eine Ansammlung von einer je nach den Umständen mehr oder weniger grossen Zahl von Personen (s. BGE 70 IV 220), die nach aussen als vereinte Macht erscheint und die - was der sprachliche Ausdruck nahelegt und auch aus dem Sinngehalt des Art. 260 StGB als eines gegen den öffentlichen Frieden gerichteten Deliktes (Titel und BGE 103 IV 245) folgt - von einer für die bestehende Friedensordnung bedrohlichen Grundstimmung getragen wird. Ohne Belang ist, ob sich die Menge spontan oder auf Einladung hin zusammengefunden hat und ob dies zu einem deliktischen Zweck geschehen ist; das Gesetz verlangt nicht, dass die Ansammlung von vornherein eine Störung des öffentlichen Friedens verfolge. Indessen kann eine zunächst friedliche Versammlung zu einer Zusammenrottung werden, wenn die Stimmung in der Menge derart umschlägt, dass sie leichthin zu den die öffentliche Ordnung störenden Handlungen führen kann (ähnlich F. FALB, Demonstrationen und Strafrecht, ZStR 91, 1975, S. 268 ff.; HAFTER, BT S. 454; LOGOZ, N. 2 zu Art. 260 StGB; STRATENWERTH, BT II, 2. Aufl., S. 207; THORMANN/V. OVERBECK, N. 3 zu Art. 260 StGB; SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, 20. Aufl., N. 6 zu § 124 des deutschen StGB). Öffentlich ist sodann eine Zusammenrottung im vorgenannten Sinne, wenn sich ihr eine unbestimmte Zahl beliebiger Personen anschliessen kann.
b) Die hier in Frage stehende Demonstration vom 30. August 1980 weist alle Merkmale einer öffentlichen Zusammenrottung auf und dies in allen vom angefochtenen Urteil erfassten Phasen einschliesslich derjenigen, in der die Demonstranten sich in Gruppen neu formierten und eine ca. 100 Personen umfassende Rotte sich in Richtung Sihlporte/Nüschelerstrasse bewegte. Nach den von der Vorinstanz teils selbständig, teils durch Verweisung auf die Ausführungen des erstinstanzlichen Richters für den Kassationshof verbindlich getroffenen Feststellungen war die Grundstimmung der Demonstration keineswegs eine friedliche, sondern eine ausgesprochen aggressive, die denn auch tatsächlich zu Gewalttätigkeiten geführt hat. Als Indiz für das Gesagte spricht übrigens auch der Umstand, dass die Demonstration nicht behördlich bewilligt worden war und die Teilnehmer trotz des gegen sie eingesetzten Polizeiaufgebots ihr Vorhaben fortsetzten...
2. Die Teilnahme an einer öffentlichen Zusammenrottung ist nach Art. 260 StGB nur strafbar, wenn bei ihr mit vereinten Kräften gegen Menschen oder Sachen Gewalttätigkeiten begangen werden. Da der Landfriedensbruch ein Massendelikt ist, genügt es nicht, dass der eine oder andere aus einer an sich friedlichen Menge heraus gewalttätig wird. Vielmehr müssen solche Handlungen des einzelnen Teilnehmers als Tat der Menge erscheinen (BGE 103 IV 245), mit anderen Worten, von ihrer die öffentliche Ordnung bedrohenden Grundstimmung getragen sein. Trifft dies zu, ist die objektive Strafbarkeitsbedingung erfüllt, selbst wenn die Gewalttätigkeiten in ihren schädigenden Auswirkungen nicht schwere sind (BGE 103 IV 245, BGE 99 IV 217).
Auch diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt. Das Schleudern von Farbbeuteln und Petarden gegen Gebäude, das Beschmieren von Hausfassaden, das Zerstören von Schaufenstern und Fensterscheiben und dergleichen sind unzweifelhaft Gewalttätigkeiten im Sinne des Art. 260 StGB, die hier nach den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen aus der Menge heraus verübt wurden und von ihrer gewalttätigen Grundstimmung getragen waren. Der Einwand des Beschwerdeführers, es sei nicht abgeklärt worden, von welcher Gruppe die Sachbeschädigungen begangen worden seien, ist unbehelflich. Nach dem angefochtenen Urteil wurden schon auf dem Marsch des gesamten Demonstrationszugs vom Helvetiaplatz in Richtung Badenerstrasse Farbbeutel und Petarden gegen das Bezirksgebäude geschleudert und Hausfassaden verschmiert. Zu entsprechenden Gewalttätigkeiten kam es bei der Liegenschaftsverwaltung, als die Polizei den Zug am weiteren Vordringen hinderte. Des weiteren steht fest, dass auch aus der Gruppe, der sich der Beschwerdeführer in der zweiten Phase angeschlossen hatte und die aus ungefähr 100 Personen bestand, Gewalttätigkeiten verübt wurden, indem das Schaufenster des Kleidergeschäfts "Rex" eingeschlagen sowie Autos, Fensterscheiben und eine Notausgangstüre der Parkgarage "Talgarten" beschädigt wurden. Abgesehen davon, dass diese Gruppe allein schon eine Zusammenrottung im Sinne des Art. 260 StGB bildete, durfte sie im angefochtenen Urteil auch ohne weiteres zur Demonstration gezählt werden, nachdem von der Vorinstanz ausdrücklich festgestellt wurde, die Demonstranten seien, nachdem sie von der Polizei am weiteren Vordringen in die Innenstadt gehindert worden waren, zum Helvetiaplatz zurückgekehrt und aufgefordert worden, sich in kleineren Gruppen wiederum in Richtung Innenstadt zu bewegen.
Die Vorinstanz hat somit Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie annahm, die Gewalttätigkeiten seien mit vereinten Kräften begangen worden.
3. Unter die Strafdrohung des Art. 260 Abs. 1 StGB fällt schon, wer an der Zusammenrottung, bei der mit vereinten Kräften Gewalttätigkeiten begangen werden, teilnimmt, auch wenn er selber solche nicht verübt.
a) Objektiv nimmt an der Zusammenrottung teil, wer kraft seines Gehabens derart im Zusammenhang mit der Menge steht, dass er für den unbeteiligten Beobachter als deren Bestandteil erscheint. Dabei macht es keinen Unterschied aus, ob er sich der bereits in einer für den öffentlichen Frieden bedrohlichen Stimmung befindenden Menge anschliesst oder in dieser nach Eintritt einer solchen Stimmung verbleibt. Auch setzt Art. 260 Abs. 1 StGB nicht voraus, dass der Täter seine Teilnahme durch irgendeine Kampfhandlung manifestiert. Es genügt, dass er sich nicht als bloss passiver, von der Ansammlung distanzierter Zuschauer gebärdet.
Subjektiv ist erforderlich, dass der Täter um den Charakter der Ansammlung als einer Zusammenrottung im obgenannten Sinne weiss und sich ihr dennoch anschliesst bzw. in ihr verbleibt. Dagegen muss er nicht auch die Gewalttätigkeiten in seinen Vorsatz einbeziehen. Zwar hat das Bundesgericht entschieden, der Täter müsse diese - wenn auch stillschweigend - "billigen" (BGE 99 IV 218). Das darf jedoch nicht im Sinne eines zum Vorsatz gehörenden Willensaktes (s. BGE 98 IV 65) verstanden werden; denn die Verübung von Gewalttätigkeiten ist objektive Strafbarkeitsbedingung, die vom Vorsatz nicht erfasst sein muss. Die zu weitgehende und deshalb missverständliche Aussage, die sich in der genannten Form auch nicht auf das daselbst angeführte Schrifttum stützen kann, ist dahin zu präzisieren, dass es genügt, wenn der Täter sich wissentlich und willentlich einer Zusammenrottung, d.h. einer Menschenmenge, die von einer für die Friedensordnung bedrohlichen Grundstimmung getragen wird, anschliesst oder in ihr verbleibt; denn wer solches tut, muss mit Gewaltakten rechnen (s. SCHWANDER, 2. Aufl. 1964, Nr. 713; STRATENWERTH, a.a.O., S. 209/210). Der Nachweis einer Zustimmung zu ihnen ist nicht geboten.
b) Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdeführer habe sich mit zwei Begleitern zum Besammlungsort der Demonstration auf den Helvetiaplatz begeben, nachdem er durch eine Information von "Radio 24" dazu motiviert worden sei. Nachdem seine Begleiter ihn verlassen hätten, sei er auf dem Platz geblieben und habe sich dem Demonstrationszug angeschlossen, als dieser sich am Bezirksgebäude vorbei zur Badenerstrasse bewegt habe. Dort habe er sich von der Menge getrennt, um das Schallplattengeschäft BRO aufzusuchen. Nach Verlassen des Geschäfts habe er sich der vor der Polizei zurückflutenden Menge wieder angeschlossen und sei zum Helvetiaplatz zurückgekehrt. Als die Demonstranten daselbst aufgefordert worden seien, sich in kleineren Gruppen in Richtung Innenstadt zu bewegen, habe er sich auf den Weg gemacht, bei der Sihlporte die EPA aufgesucht und sich nach Verlassen des Geschäftes wiederum in einer grossen Menschenmenge befunden, welche sich auf der Flucht vor der Polizei befand und schliesslich in die Parkgarage "Talgarten" eindrang.
Nach diesen für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen sowie in Berücksichtigung der Tatsache, dass die Menschenmenge nach dem angefochtenen Urteil von einer offensichtlich gewalttätigen Grundstimmung getragen war, die ja auch zu entsprechenden Ausschreitungen führte, hat der Beschwerdeführer ohne jeden Zweifel objektiv an einer Zusammenrottung teilgenommen. Indem er sich immer wieder der Menge anschloss, benahm er sich nicht bloss als ein passiver Zuschauer, sondern legte er ein aktives Verhalten an den Tag, das ihn für einen aussenstehenden Beobachter als Teilnehmer an der Zusammenrottung erscheinen liess.
c) In subjektiver Beziehung steht nach dem angefochtenen Urteil fest, dass Sch. schon in der ersten Phase des Geschehens angenommen hat, es handle sich um eine nicht bewilligte Demonstration. Auch habe er beim Zurückfluten der Menge auf den Helvetiaplatz genau gewusst, dass der Demonstrationszug von der Polizei aufgehalten worden war. Die Vorinstanz bezeichnet es weiter als ganz unglaubhaft, dass Sch. auf dem Helvetiaplatz nichts von der weiteren Entwicklung der Dinge gehört habe. Jedenfalls habe er direkt oder mindestens indirekt mitbekommen, dass die Demonstranten aufgefordert wurden, sich nunmehr in kleineren Gruppen in Richtung Innenstadt zu bewegen, was er denn auch befolgt habe. Dass er bei der Sihlporte nach dem Besuch der EPA rein zufällig in die Menge geraten und schliesslich in die Parkgarage "Talgarten" eingedrungen sei, sei ausgeschlossen. Sodann müsse als erwiesen gelten, das Sch. schon in der ersten Phase der Demonstration nicht nur das Aufhalten von Autos beobachtet, sondern auch wahrgenommen habe, dass von seiten der Demonstranten Sachbeschädigungen begangen wurden. Trotzdem und trotz seines Wissens, dass es im Rahmen von früheren Demonstrationen zu Gewalttätigkeiten gekommen sei, habe er es für richtig gehalten, nach dem Besuch des Schallplattengeschäftes sich wieder der Menge anzuschliessen. Ein solches Verhalten könne nicht anders denn als Billigung der aus der Zusammenrottung heraus verübten Gewalttaten gewertet werden. Schliesslich stellt das Obergericht fest, der Beschwerdeführer habe sich mit Wissen und Willen der öffentlichen Zusammenrottung angeschlossen.
Hat der Beschwerdeführer nach diesen für den Kassationshof verbindlichen Annahmen, die mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht bestritten werden können, um die friedensbedrohende Grundstimmung der Menge gewusst, ja sogar deren Gewalttätigkeiten wahrgenommen, und sich dennoch mehrere Male wissentlich und willentlich der Zusammenrottung angeschlossen, so hat er vorsätzlich an dieser teilgenommen, ohne dass ihm ein Billigen der Gewalttätigkeiten im Sinne einer Zustimmung nachgewiesen werden muss. Die Beschwerde ist deshalb auch in diesem Punkte klarerweise unbegründet.
4. Was vom Beschwerdeführer schliesslich allgemein gegen die vorgenannte Auslegung des Art. 260 StGB vorgebracht wird, schlägt nicht durch. Die Demonstrationsfreiheit ist nicht als verfassungsmässiges Recht garantiert (BGE 104 Ia 96, BGE 100 Ia 400), und die Meinungsäusserungsfreiheit muss in jedem Fall ihre Schranke dort finden, wo es um die Einhaltung der vom Strafrecht gesetzten Grenzen geht (BGE 101 Ia 181). Freilich hat der Richter bei mehreren möglichen Auslegungen das Gesetz verfassungskonform zu interpretieren (BGE 99 Ib 189). Das heisst aber nicht, dass dort, wo die ratio der Strafnorm eine bestimmte Auslegung gebietet, von dieser abzuweichen sei, nur um den Raum einer freien Betätigung auf Kosten eines Rechtsgutes auszuweiten, dem der Gesetzgeber einen besonderen strafrechtlichen Schutz hat angedeihen lassen wollen. Art. 260 StGB will die öffentliche Friedensordnung sichern, und auf diesen Zweck hin ist das Gesetz auszulegen. Dass die obgenannte Interpretation unzulässigerweise über dieses Ziel hinausginge und nicht dem Sinngehalt des Gesetzes entspräche, trifft nicht zu.
5. Des Hausfriedensbruchs macht sich nach Art. 186 StGB u.a. strafbar, wer gegen den Willen des Berechtigten in ein Haus eindringt.
a) Haus im Sinne dieser Bestimmung ist nicht nur ein Wohnhaus, sondern jede einen oder mehrere Räumlichkeiten umfassende, mit dem Boden fest und dauernd verbundene Baute, hinsichtlich der ein schutzwürdiges Interesse eines Berechtigten besteht, über den umbauten Raum ungestört zu herrschen und in ihm den Willen frei zu betätigen (s. BGE 90 IV 76 E. 1 mit Verweisungen). Der Begriff des Hauses ist somit in weitem Sinn zu nehmen; er umfasst beispielsweise Fabriken und Geschäftsräume, aber auch Amtslokale, Parkgaragen und dergleichen. Dass solche Räumlichkeiten dem Publikum, d.h. einer unbestimmten Zahl von Personen offenstehen, schliesst den Schutz des Art. 186 StGB nicht aus (s. LOGOZ, N. 2 a zu Art. 186 StGB; SCHÖNKE/SCHRÖDER, a.a.O., N. 5 zu § 123 deutsches StGB).
b) Gegen den Willen des Berechtigten dringt im Sinne des Art. 186 StGB ein, wer den Raum ohne die erteilte Einwilligung des Trägers des Hausrechts betritt. Wo die Erlaubnis generell erteilt wird, wie das bei dem Publikum offen stehenden Räumlichkeiten zutrifft, kann und wird auch häufig das Betreten von bestimmten Voraussetzungen abhängig gemacht oder auf bestimmte Personengruppen beschränkt. Solche Grenzen einer allgemeinen Erlaubnis können als Willensäusserungen des Berechtigten ausdrücklich festgelegt werden oder sich aus den Umständen ergeben (s. BGE 90 IV 77 E. 2b). Wo bestimmte Räumlichkeiten dem Publikum nur für bestimmte Zwecke offenstehen und ihre Zweckbestimmung für jedermann ohne jeden Zweifel klar zutage tritt, handelt gegen den Willen des Berechtigten, wer zu einem anderen Zweck in sie eindringt. Entsprechend liegt es denn auch auf der Hand, dass der Inhaber einer als solche bezeichneten Parkgarage das Betreten derselben nicht schlechthin, sondern nur Personen, die daselbst gegen Entgelt ihr Fahrzeug parkieren bzw. ihr parkiertes Fahrzeug wieder holen wollen, und deren Begleitpersonen gestatten will. Die Begrenzung der Erlaubnis folgt hier zweifelsfrei aus der den Räumlichkeiten vom Berechtigten gegebenen Zweckbestimmung. Wer deshalb eine solche Garage bewusst und gewollt zu einem anderen, als dem vom Berechtigten bestimmten Zweck betritt, handelt dessen Willen entgegen und verletzt das Hausrecht, es sei denn, er könne sich auf einen Rechtfertigungsgrund berufen (BGE 90 IV 78 E. 2c und E. 3); nur dann dringt der Täter nicht "unrechtmässig" ein.
c) Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Beschwerdeführer zusammen mit einer ca. 100-köpfigen Menge in die Parkgarage "Talgarten" eingedrungen ist, wo Autos und eine Notausgangstüre beschädigt und Fensterscheiben zertrümmert wurden. Sch. hat somit diese Räumlichkeiten gegen den Willen des Berechtigten betreten, der sich für ihn klarerweise aus der Zweckbestimmung des "Hauses" ergeben hat. Wenn die Vorinstanz in diesem Zusammenhang ergänzend auf den nachträglich gestellten Strafantrag verwies, so geschah das lediglich, um darzutun, dass darin ein Indiz für den vorbestandenen Willen des Berechtigten liege, was rechtlich nicht zu beanstanden ist. Die Behauptung des Beschwerdeführers aber, die Demonstranten hätten die Garage sogleich wieder durch den Notausgang verlassen, wenn sie nicht von der Polizei zurückgetrieben worden wären, ist belanglos; dem Beschwerdeführer fällt dennoch ein unrechtmässiges Eindringen in die Garage zur Last. Sodann hilft ihm auch nicht, dass seine Absicht nicht auf ein Verweilen in den Garageräumlichkeiten, sondern darauf gerichtet war, sich angeblich den Unruhen zu entziehen. Art. 186 StGB ist kein Absichtsdelikt, bei welchem der Täter gerade zum Zweck der Verletzung des geschützten Rechtsgutes handelt. Es genügt einfacher Vorsatz, und bei diesem kann der Täter ein anderes Ziel verfolgen und die Verletzung des geschützten Rechtsgutes bloss als eine ihm gleichgültige, ja unter Umständen sogar unerwünschte Nebenfolge in Kauf nehmen (BGE 98 IV 66 /67). Das aber hat der Beschwerdeführer nach den verbindlichen Feststellungen der ersten Instanz, auf welche das Obergericht verweist, getan.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Art. 260 CP; Sommossa. 1. Nozione di pubblico assembramento (consid. 1).
2. Partecipazione ad un pubblico assembramento nel quale sono commessi collettivamente atti di violenza contro persone o cose.
a) Condizioni obiettive di punibilità (lancio di recipienti di vernice e di petardi contro edifici, imbrattamento di facciate, ecc.) (consid. 2).
b) Partecipazione ad un pubblico assembramento; intenzione (precisazione della giurisprudenza) (consid. 3).
Art. 186 CP; Violazione di domicilio.
1. Nozione di domicilio (consid. 5a).
2. Fatto di penetrare in uno spazio aperto al pubblico. La destinazione chiaramente riconoscibile ad ognuno di uno spazio equivale alla manifestazione della volontà dell'avente diritto (consid. 5b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,523 | 108 IV 41 | 108 IV 41
Sachverhalt ab Seite 42
A.- K. und B. wird vorgeworfen, in der Zeit von Mitte Juli bis 12. Oktober 1973 sich u.a. des fortgesetzten bzw. des einfachen wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im Sinne des Art. 273 StGB schuldig gemacht zu haben.
B.- Am 7. September 1981 entschied das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft, dem Verfahren gegen K. und B. wegen des genannten Delikts zufolge Eintritts der Verjährung keine Folge zu geben. Zur Begründung wurde angeführt, der Regelstrafrahmen des Art. 273 StGB laute auf Gefängnis und es gelte daher die für Vergehen vorgesehene absolute Verjährungsfrist von siebeneinhalb Jahren
Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft hob den erstinstanzlichen Entscheid am 16. Februar 1982 auf Appellation der Staatsanwaltschaft hin auf und wies die Sache zur Beurteilung an das Strafgericht zurück.
C.- K. und B. führen in getrennten Eingaben Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Einstellung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft beantragt Abweisung der Beschwerden.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Zur Entscheidung steht einzig die Frage, ob das Delikt des Art. 273 StGB, das "mit Gefängnis, in schweren Fällen mit Zuchthaus" bedroht ist, im Sinne von Art. 9 StGB ein Verbrechen oder ein Vergehen darstellt und je nachdem gemäss den Art. 70 und 72 Ziff. 2 StGB ordentlicherweise in fünf bzw. in zehn Jahren und absolut in siebeneinhalb bzw. in fünfzehn Jahren verjährt.
a) Nach Art. 70 StGB verjährt die Strafverfolgung in zehn Jahren, wenn die strafbare Tat mit Zuchthaus, und in fünf Jahren, wenn sie mit einer anderen Strafe "bedroht" ist. Das Bundesgericht hat diese Bestimmung in ständiger Rechtsprechung dahin verstanden, dass massgebend für die Dauer der Verjährungsfrist die Strafe ist, die das Gesetz auf die betreffende strafbare Handlung allgemein androht, und nicht die Strafe, die der Täter nach den Grundsätzen der Strafzumessung (Art. 63 ff. StGB) im Einzelfall verwirkt hat (BGE 104 IV 244 E. 1c, BGE 96 IV 32 E. 2, BGE 92 IV 123 u.a.m.). Diese abstrakte Betrachtungsweise findet sich im Gesetz in den Art. 9 und 101 bei der Unterscheidung zwischen Verbrechen, Vergehen und Übertretungen sowie in den Art. 68 und 350 StGB, wo für die Bestimmung der schwersten Tat ebenfalls auf das rein formale Merkmal der im Gesetz auf die Einzeltat angedrohten Höchststrafe abgestellt wird (BGE 93 IV 10, BGE 76 IV 264, BGE 71 IV 165, BGE 69 IV 37). Sie ist denn auch nicht nur dort anwendbar, wo für ein und denselben Tatbestand wahlweise zwei verschiedene Arten von Strafen angedroht werden, sondern auch in den Fällen, wo neben einem Grundtatbestand durch eigens umschriebene Qualifikationen gekennzeichnete Tatbestände mit besonderen Strafdrohungen vorgesehen sind, wie das beispielsweise bei Art. 137 Ziff. 2, 139 Ziff. 2, 140 Ziff. 2 u.a.m. zutrifft. Hier bestimmt die durch das gesetzliche Qualifikationselement bedingte Strafdrohung die Einreihung des Delikts in die Kategorie der Verbrechen, Vergehen oder Übertretungen sowie die Dauer seiner Verjährung. Von dieser abstrakten Betrachtungsweise wollte übrigens das Bundesgericht weder in BGE 102 IV 203 E. 3 noch in dem in ZR 63/1964 Nr. 16 veröffentlichten Entscheid abgehen, hat es doch beiden Urteilen ausdrücklich den Grundsatz der abstrakten Beurteilung zugrunde gelegt.
b) Art. 273 Abs. 3 StGB bedroht die in den Abs. 1 und 2 umschriebenen Tatbestände mit "Gefängnis, in schweren Fällen mit Zuchthaus". Danach sind leichte und mittlere Fälle mit Gefängnis und schwere mit Zuchthaus zu ahnden. Hieran anschliessend hat das Bundesgericht in einem in ZR 63/1964 Nr. 16 veröffentlichten Urteil festgestellt, die unterschiedliche Strafdrohung sei hier nicht mit einer Änderung der Tatbestände verknüpft, vielmehr blieben die Tatbestandsmerkmale in schweren wie in leichten Fällen dieselben; ob ein Fall schwer sei oder nicht, sei nicht eine Frage des Tatbestandes, sondern der Strafzumessung. Weiter folgerte es, abstrakt, d.h. wenn die im einzelnen Fall in Betracht kommenden Strafzumessungsgründe ausser acht gelassen würden, sei jeder wirtschaftliche Nachrichtendienst mit beiden vorgesehenen Strafarten und infolgedessen mit Zuchthaus als Höchststrafe bedroht. Zwischen Art. 273 und anderen Strafbestimmungen mit wahlweiser Androhung von Zuchthaus oder Gefängnis bestehe kein grundsätzlicher Unterschied. Auch bei den letzteren bedeute der erweiterte Strafrahmen, dass innerhalb des nämlichen Tatbestandes zwischen schweren und leichteren Fällen unterschieden werden müsse und dass je nachdem auf Zuchthaus oder auf Gefängnis zu erkennen sei. Dass in Art. 273 StGB ausdrücklich hervorgehoben werde, was in anderen Bestimmungen mit verschiedener Strafdrohung nach den allgemeinen Grundsätzen der Strafzumessung als selbstverständlich gelte, könne auf Gründe psychologischer oder gesetzespolitischer Art zurückzuführen sein, heisse aber nicht notwendig, dass hier ausnahmsweise auf die zuzumessende statt auf die allgemein angedrohte Strafe abzustellen sei.
c) SCHULTZ (Einführung in den AT des Strafrechts, 4. Aufl., I S. 247 f.), der im Ergebnis von diesem Entscheid abweicht, geht zwar ebenso wie das Bundesgericht davon aus, dass die Dauer der Verjährung sich nach der abstrakten Strafdrohung und - wo verschiedene Strafarten vorgesehen sind - nach der schwereren unter ihnen bestimmt, unabhängig davon, ob im konkreten Fall das Verhängen der schwereren Strafart in Frage steht. Auch liegt er in der Linie jenes Entscheides, soweit er fordert, dass nur im einzelnen Fall mögliche Strafschärfungen oder -milderungen ausser Betracht zu bleiben haben. Diesen setzt er aber - anders als das Bundesgericht es getan hat - Strafschärfungen gleich, welche "einzig für schwere Fälle vorgesehen sind, z.B. in Art. 273". Entsprechend will auch STRATENWERTH (Schweizer. Strafrecht, AT I S. 99) alle Abwandlungen des ordentlichen Strafrahmens, deren Voraussetzungen das Gesetz nicht im einzelnen abschliessend umschreibt, deren Anwendung also von der richterlichen Einschätzung der Schwere des konkreten Delikts abhängt, für die Festlegung der Dauer der Verjährung unberücksichtigt lassen. Das gilt nach seiner Meinung für die zahlreichen Bestimmungen, die "in schweren Fällen" (z.B. Art. 266 Ziff. 2, 266bis Abs. 2, 273) bzw. in "leichten Fällen" (z.B. Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1, 225) oder "in besonders leichten Fällen" (z.B. Art. 144 Abs. 2, 251 Ziff. 3) eine höhere Strafe androhen bzw. den Strafrahmen herabsetzen. Und ebenso wäre nach Auffassung des genannten Autors zu entscheiden, wo das Gesetz Beispiele schwerer Fälle nennt (z.B. Art. 272 Ziff. 2), sie aber nicht abschliessend aufzählt. demgegenüber vertreten LOGOZ (Kommentar, 2. Aufl., N. 2 zu Art. 70 S. 387 oben) und THORMANN/V. OVERBECK (Kommentar N. 3 zu Art. 70) die Auffassung, dass Schärfungs- und Milderungsgründe des besonderen Teils bei Feststellung des gesetzlichen Höchstmasses der angedrohten Strafe und damit der Dauer der Verjährung zu berücksichtigen seien.
d) Die in ZR 63/1964 Nr. 16 vom Bundesgericht vertretene Meinung, wonach zwischen Art. 273 StGB und anderen Strafbestimmungen, die wahlweise Zuchthaus oder Gefängnis androhen, kein grundsätzlicher Unterschied bestehe, indem auch bei den letzteren der Richter innerhalb des nämlichen Tatbestandes zwischen schweren und leichteren Fällen unterscheiden und je nachdem auf Zuchthaus oder auf Gefängnis erkennen müsse, vermag nach erneuter Prüfung nicht zu überzeugen. Zwar ist der Entwicklungsgeschichte des Art. 273 StGB wie des BB betreffend den Schutz der Sicherheit der Eidgenossenschaft vom 21. Juni 1935 (sog. Spitzelgesetz; AS n.F. 51/1935 S. 482), dessen Art. 4 im wesentlichen ins StGB übernommen wurde, nicht zu entnehmen, warum Abs. 3 so und nicht anders gefasst worden ist. Vom Wortlaut ausgehend liegt jedoch der Schluss nahe, dass diese Vorschrift nicht den gleichen Sinn haben kann wie die Strafbestimmungen mit wahlweiser Androhung von Gefängnis oder Zuchthaus, zumal kein Grund ersichtlich ist, warum der Gesetzgeber Art. 273 Abs. 3 StGB diesfalls nicht gleich hätte fassen sollen wie die letzteren. Das aber hat er gerade nicht getan. Vielmehr hat er für die leichten bis durchschnittlichen Fälle Gefängnis und für schwere Fälle Zuchthaus angedroht, was doch nur bedeuten kann, dass - unter Vorbehalt der Strafmilderungsgründe des allgemeinen Teils - im ersteren Fall nur auf Gefängnis und im zweiten nur auf Zuchthaus zu erkennen ist. Dafür, dass wirtschaftlicher Nachrichtendienst schlechthin mit Zuchthaus bedroht zu gelten habe, d.h. diese Strafdrohung allein die objektive Schwere des Delikts zum Ausdruck bringe, lässt sich somit der vom Gesetzgeber gewählten Fassung des Art. 273 Abs. 3 StGB nichts Sicheres entnehmen.
e) Zu Zweifeln Anlass gibt aber auch die von Schultz und Stratenwerth vertretene These, derzufolge beim Tatbestand des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes nur die niedrigere der angedrohten Sanktionen, nämlich Gefängnis, nach Art. 9 und 70 StGB, erheblich wäre. Zwar trifft es zu, dass der Gesetzgeber die höhere, auf Zuchthaus lautende Strafdrohung hier nicht an ein Qualifikationsmerkmal geknüpft hat, das von ihm selber präziser umschrieben worden ist (wie z.B. bandenmässiger oder gewerbsmässiger Diebstahl oder Raub, Raub unter Bedrohung mit dem Tode u.a.m.). Das ist offenbar wegen der Vielfalt möglicher Erschwerungsgründe nicht geschehen, weshalb der Gesetzgeber sich gezwungen sah, auf die weite Formulierung "schwerer Fall" auszuweichen, es dem Richter überlassend, dem unbestimmten Rechtsbegriff seinen Gehalt zu geben. Damit verwies er jenen aber nicht einfach auf sein pflichtgemässes Ermessen wie bei der Strafzumessung, bei der das konkrete Täterverschulden unter Berücksichtigung von Schärfungs- und Milderungsgründen des allgemeinen Teils abzuschätzen und dementsprechend eine mehr oder weniger schwere Strafe innert des gesetzlichen Rahmens auszufällen ist. Vielmehr hat der Richter bei Art. 273 Abs. 3 StGB aus dieser besonderen Norm und ihrem Kontext heraus objektiv, d.h. unter Ausschluss der persönlichen Verhältnisse, Eigenschaften und Umstände, welche die Strafbarkeit des konkreten Täters berühren, zu bestimmen, was das Wesen eines schweren Falls wirtschaftlichen Nachrichtendienstes ausmacht; denn die daran anschliessende und für Art. 9 und 70 StGB massgebende Strafdrohung soll ja Ausdruck der objektiven Schwere der Tat sein (BGE 93 IV 11 E. 2b). Wo der Richter aber solcherweise verfährt, um festzustellen, worin ein schwerer Fall im Sinne des Art. 273 Abs. 3 StGB besteht, da unterscheidet sich seine Wertung qualitativ nicht von derjenigen, welche die Auslegung im einzelnen geregelter Qualifikationsmerkmale voraussetzt, in deren Umschreibung der Gesetzgeber unbestimmte Rechtsbegriffe einbezogen hat (z.B. Art. 112: besonders verwerfliche Gesinnung, besondere Gefährlichkeit; Art. 122 Ziff. 1 Abs. 3: eine andere schwere Schädigung des Körpers; Art. 137 Ziff. 2 letzter Abs. und 139 Ziff. 2 Abs. 4: besondere Gefährlichkeit; Art. 139 Ziff. 2 letzter Abs.: besondere Grausamkeit u.a.m.). Und doch wird im Schrifttum nicht behauptet, es werde mit der Bestimmung der Deliktsart nach der an solche Qualifikationen anschliessenden Strafdrohung wegen jener notwendigen richterlichen Wertung von der abstrakten Betrachtungsweise abgegangen.
f) In Berücksichtigung des Gesagten erscheint die Auffassung von Logoz und Thormann/v. Overbeck, wonach die Schärfungs- und Milderungsgründe des besonderen Teils des StGB bei Feststellung des angedrohten gesetzlichen Höchstmasses der Strafe zu berücksichtigen seien, als jene mittlere Lösung, die das Richtige trifft, sofern der Richter dabei in objektiver Weise unter Vernachlässigung aller den konkreten Fall berührender subjektiver Elemente den Gehalt der betreffenden Qualifikationen feststellt. Demgegenüber muss der Hinweis auf das deutsche Schrifttum versagen, weil einerseits das deutsche StGB in § 12 Abs. 3 ausdrücklich bestimmt, dass Schärfungen oder Milderungen, welche für besonders schwere oder minder schwere Fälle vorgesehen sind, für die Einteilung in Deliktskategorien ausser Betracht zu bleiben haben, und weil anderseits das deutsche Recht hierbei vom Mindeststrafmass und nicht von der angedrohten Höchststrafe ausgeht.
3. Im vorliegenden Fall bleibt noch zu prüfen, was der Gesetzgeber als schweren Fall wirtschaftlichen Nachrichtendienstes verstanden wissen wollte. Art. 273 StGB enthält selber keinen Anhaltspunkt. Indessen steht er unter dem Titel der Verbrechen und Vergehen gegen den Staat und bezweckt den Schutz der Gebietshoheit und die Abwehr der Spitzeltätigkeit zur Erhaltung der nationalen Wirtschaft (BGE 101 IV 313, BGE 98 IV 210). Zudem macht der nahe verwandte Tatbestand des politischen Nachrichtendienstes, der analog Art. 273 StGB für schwere Fälle Zuchthaus androht, in Ziff. 2 durch Beispiele deutlich, wann ein schwerer Fall politischer Spionage gegeben ist. Das trifft insbesondere zu, wenn der Täter zu Handlungen aufreizt oder falsche Berichte erstattet, die geeignet sind, die innere oder äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft zu gefährden. Analog auf Art. 273 StGB übertragen, wird man dann, wenn der Täter private wirtschaftliche Geheimnisse, deren Bewahrung wegen ihrer grossen Bedeutung, bzw. ihrem erheblichen industriellen Wert (s. BGE 97 IV 123 f.) auch im staatlichen Interesse liegt, ausspäht oder verrät und dadurch die nationale Sicherheit im wirtschaftlichen Bereich, wenn auch bloss abstrakt, so doch in bedeutendem Ausmass mitgefährdet (vgl. HAFTER, BT II S. 674), einen schweren Fall wirtschaftlichen Nachrichtendienstes für gegeben erachten.
4. Die Vorinstanz hat ZR 63/1964 Nr. 16 folgend Nachrichtendienst wegen der auf Zuchthaus lautenden Strafdrohung schlechthin als Verbrechen eingestuft. Sie hatte deshalb vorgängig nicht zu prüfen, ob der konkrete Fall den oben umschriebenen Erfordernissen eines schweren wirtschaftlichen Nachrichtendienstes entspreche. Das obergerichtliche Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüfe, ob ein schwerer Fall gemäss Erwägung 3 gegeben sei. Für den Fall, dass dies zutreffen sollte, stände ein mit Zuchthaus bedrohtes Delikt und damit ein Verbrechen in Frage, das noch nicht verjährt wäre. Die Strafverfolgung wäre diesfalls fortzusetzen, unbekümmert darum, ob die Beschwerdeführer sich jener objektiven Schwere ihres Tuns auch bewusst gewesen sind oder nicht und ob sie deswegen dann schliesslich mit Zuchthaus oder bloss mit Gefängnis zu bestrafen wären.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts - Ausschuss - des Kantons Basel-Landschaft vom 16. Februar 1982 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 70 und 273 StGB. 1. Zur Bestimmung der Verjährungsfrist sind bei der Einreihung einer strafbaren Handlung in eine der drei Deliktskategorien (Art. 70 StGB) die Schärfungs- und Milderungsgründe des besondern Teils des StGB zu berücksichtigen (E. 2).
2. Der "schwere Fall" i.S. von Art. 273 StGB ist ein bei der Feststellung der angedrohten Höchststrafe in Betracht fallendes Qualifikationsmerkmal, dessen Vorliegen in objektiver Weise unter Vernachlässigung aller den konkreten Fall berührender subjektiver Elemente zu prüfen ist (E. 2).
3. Ein schwerer Fall des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes liegt vor, wenn der Verrat wirtschaftlicher Geheimnisse wegen ihrer grossen Bedeutung bzw. wegen ihres erheblichen industriellen Werts die nationale Sicherheit im wirtschaftlichen Bereich in bedeutendem Ausmass mitgefährdet (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-41%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,524 | 108 IV 41 | 108 IV 41
Sachverhalt ab Seite 42
A.- K. und B. wird vorgeworfen, in der Zeit von Mitte Juli bis 12. Oktober 1973 sich u.a. des fortgesetzten bzw. des einfachen wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im Sinne des Art. 273 StGB schuldig gemacht zu haben.
B.- Am 7. September 1981 entschied das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft, dem Verfahren gegen K. und B. wegen des genannten Delikts zufolge Eintritts der Verjährung keine Folge zu geben. Zur Begründung wurde angeführt, der Regelstrafrahmen des Art. 273 StGB laute auf Gefängnis und es gelte daher die für Vergehen vorgesehene absolute Verjährungsfrist von siebeneinhalb Jahren
Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft hob den erstinstanzlichen Entscheid am 16. Februar 1982 auf Appellation der Staatsanwaltschaft hin auf und wies die Sache zur Beurteilung an das Strafgericht zurück.
C.- K. und B. führen in getrennten Eingaben Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Einstellung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft beantragt Abweisung der Beschwerden.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Zur Entscheidung steht einzig die Frage, ob das Delikt des Art. 273 StGB, das "mit Gefängnis, in schweren Fällen mit Zuchthaus" bedroht ist, im Sinne von Art. 9 StGB ein Verbrechen oder ein Vergehen darstellt und je nachdem gemäss den Art. 70 und 72 Ziff. 2 StGB ordentlicherweise in fünf bzw. in zehn Jahren und absolut in siebeneinhalb bzw. in fünfzehn Jahren verjährt.
a) Nach Art. 70 StGB verjährt die Strafverfolgung in zehn Jahren, wenn die strafbare Tat mit Zuchthaus, und in fünf Jahren, wenn sie mit einer anderen Strafe "bedroht" ist. Das Bundesgericht hat diese Bestimmung in ständiger Rechtsprechung dahin verstanden, dass massgebend für die Dauer der Verjährungsfrist die Strafe ist, die das Gesetz auf die betreffende strafbare Handlung allgemein androht, und nicht die Strafe, die der Täter nach den Grundsätzen der Strafzumessung (Art. 63 ff. StGB) im Einzelfall verwirkt hat (BGE 104 IV 244 E. 1c, BGE 96 IV 32 E. 2, BGE 92 IV 123 u.a.m.). Diese abstrakte Betrachtungsweise findet sich im Gesetz in den Art. 9 und 101 bei der Unterscheidung zwischen Verbrechen, Vergehen und Übertretungen sowie in den Art. 68 und 350 StGB, wo für die Bestimmung der schwersten Tat ebenfalls auf das rein formale Merkmal der im Gesetz auf die Einzeltat angedrohten Höchststrafe abgestellt wird (BGE 93 IV 10, BGE 76 IV 264, BGE 71 IV 165, BGE 69 IV 37). Sie ist denn auch nicht nur dort anwendbar, wo für ein und denselben Tatbestand wahlweise zwei verschiedene Arten von Strafen angedroht werden, sondern auch in den Fällen, wo neben einem Grundtatbestand durch eigens umschriebene Qualifikationen gekennzeichnete Tatbestände mit besonderen Strafdrohungen vorgesehen sind, wie das beispielsweise bei Art. 137 Ziff. 2, 139 Ziff. 2, 140 Ziff. 2 u.a.m. zutrifft. Hier bestimmt die durch das gesetzliche Qualifikationselement bedingte Strafdrohung die Einreihung des Delikts in die Kategorie der Verbrechen, Vergehen oder Übertretungen sowie die Dauer seiner Verjährung. Von dieser abstrakten Betrachtungsweise wollte übrigens das Bundesgericht weder in BGE 102 IV 203 E. 3 noch in dem in ZR 63/1964 Nr. 16 veröffentlichten Entscheid abgehen, hat es doch beiden Urteilen ausdrücklich den Grundsatz der abstrakten Beurteilung zugrunde gelegt.
b) Art. 273 Abs. 3 StGB bedroht die in den Abs. 1 und 2 umschriebenen Tatbestände mit "Gefängnis, in schweren Fällen mit Zuchthaus". Danach sind leichte und mittlere Fälle mit Gefängnis und schwere mit Zuchthaus zu ahnden. Hieran anschliessend hat das Bundesgericht in einem in ZR 63/1964 Nr. 16 veröffentlichten Urteil festgestellt, die unterschiedliche Strafdrohung sei hier nicht mit einer Änderung der Tatbestände verknüpft, vielmehr blieben die Tatbestandsmerkmale in schweren wie in leichten Fällen dieselben; ob ein Fall schwer sei oder nicht, sei nicht eine Frage des Tatbestandes, sondern der Strafzumessung. Weiter folgerte es, abstrakt, d.h. wenn die im einzelnen Fall in Betracht kommenden Strafzumessungsgründe ausser acht gelassen würden, sei jeder wirtschaftliche Nachrichtendienst mit beiden vorgesehenen Strafarten und infolgedessen mit Zuchthaus als Höchststrafe bedroht. Zwischen Art. 273 und anderen Strafbestimmungen mit wahlweiser Androhung von Zuchthaus oder Gefängnis bestehe kein grundsätzlicher Unterschied. Auch bei den letzteren bedeute der erweiterte Strafrahmen, dass innerhalb des nämlichen Tatbestandes zwischen schweren und leichteren Fällen unterschieden werden müsse und dass je nachdem auf Zuchthaus oder auf Gefängnis zu erkennen sei. Dass in Art. 273 StGB ausdrücklich hervorgehoben werde, was in anderen Bestimmungen mit verschiedener Strafdrohung nach den allgemeinen Grundsätzen der Strafzumessung als selbstverständlich gelte, könne auf Gründe psychologischer oder gesetzespolitischer Art zurückzuführen sein, heisse aber nicht notwendig, dass hier ausnahmsweise auf die zuzumessende statt auf die allgemein angedrohte Strafe abzustellen sei.
c) SCHULTZ (Einführung in den AT des Strafrechts, 4. Aufl., I S. 247 f.), der im Ergebnis von diesem Entscheid abweicht, geht zwar ebenso wie das Bundesgericht davon aus, dass die Dauer der Verjährung sich nach der abstrakten Strafdrohung und - wo verschiedene Strafarten vorgesehen sind - nach der schwereren unter ihnen bestimmt, unabhängig davon, ob im konkreten Fall das Verhängen der schwereren Strafart in Frage steht. Auch liegt er in der Linie jenes Entscheides, soweit er fordert, dass nur im einzelnen Fall mögliche Strafschärfungen oder -milderungen ausser Betracht zu bleiben haben. Diesen setzt er aber - anders als das Bundesgericht es getan hat - Strafschärfungen gleich, welche "einzig für schwere Fälle vorgesehen sind, z.B. in Art. 273". Entsprechend will auch STRATENWERTH (Schweizer. Strafrecht, AT I S. 99) alle Abwandlungen des ordentlichen Strafrahmens, deren Voraussetzungen das Gesetz nicht im einzelnen abschliessend umschreibt, deren Anwendung also von der richterlichen Einschätzung der Schwere des konkreten Delikts abhängt, für die Festlegung der Dauer der Verjährung unberücksichtigt lassen. Das gilt nach seiner Meinung für die zahlreichen Bestimmungen, die "in schweren Fällen" (z.B. Art. 266 Ziff. 2, 266bis Abs. 2, 273) bzw. in "leichten Fällen" (z.B. Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1, 225) oder "in besonders leichten Fällen" (z.B. Art. 144 Abs. 2, 251 Ziff. 3) eine höhere Strafe androhen bzw. den Strafrahmen herabsetzen. Und ebenso wäre nach Auffassung des genannten Autors zu entscheiden, wo das Gesetz Beispiele schwerer Fälle nennt (z.B. Art. 272 Ziff. 2), sie aber nicht abschliessend aufzählt. demgegenüber vertreten LOGOZ (Kommentar, 2. Aufl., N. 2 zu Art. 70 S. 387 oben) und THORMANN/V. OVERBECK (Kommentar N. 3 zu Art. 70) die Auffassung, dass Schärfungs- und Milderungsgründe des besonderen Teils bei Feststellung des gesetzlichen Höchstmasses der angedrohten Strafe und damit der Dauer der Verjährung zu berücksichtigen seien.
d) Die in ZR 63/1964 Nr. 16 vom Bundesgericht vertretene Meinung, wonach zwischen Art. 273 StGB und anderen Strafbestimmungen, die wahlweise Zuchthaus oder Gefängnis androhen, kein grundsätzlicher Unterschied bestehe, indem auch bei den letzteren der Richter innerhalb des nämlichen Tatbestandes zwischen schweren und leichteren Fällen unterscheiden und je nachdem auf Zuchthaus oder auf Gefängnis erkennen müsse, vermag nach erneuter Prüfung nicht zu überzeugen. Zwar ist der Entwicklungsgeschichte des Art. 273 StGB wie des BB betreffend den Schutz der Sicherheit der Eidgenossenschaft vom 21. Juni 1935 (sog. Spitzelgesetz; AS n.F. 51/1935 S. 482), dessen Art. 4 im wesentlichen ins StGB übernommen wurde, nicht zu entnehmen, warum Abs. 3 so und nicht anders gefasst worden ist. Vom Wortlaut ausgehend liegt jedoch der Schluss nahe, dass diese Vorschrift nicht den gleichen Sinn haben kann wie die Strafbestimmungen mit wahlweiser Androhung von Gefängnis oder Zuchthaus, zumal kein Grund ersichtlich ist, warum der Gesetzgeber Art. 273 Abs. 3 StGB diesfalls nicht gleich hätte fassen sollen wie die letzteren. Das aber hat er gerade nicht getan. Vielmehr hat er für die leichten bis durchschnittlichen Fälle Gefängnis und für schwere Fälle Zuchthaus angedroht, was doch nur bedeuten kann, dass - unter Vorbehalt der Strafmilderungsgründe des allgemeinen Teils - im ersteren Fall nur auf Gefängnis und im zweiten nur auf Zuchthaus zu erkennen ist. Dafür, dass wirtschaftlicher Nachrichtendienst schlechthin mit Zuchthaus bedroht zu gelten habe, d.h. diese Strafdrohung allein die objektive Schwere des Delikts zum Ausdruck bringe, lässt sich somit der vom Gesetzgeber gewählten Fassung des Art. 273 Abs. 3 StGB nichts Sicheres entnehmen.
e) Zu Zweifeln Anlass gibt aber auch die von Schultz und Stratenwerth vertretene These, derzufolge beim Tatbestand des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes nur die niedrigere der angedrohten Sanktionen, nämlich Gefängnis, nach Art. 9 und 70 StGB, erheblich wäre. Zwar trifft es zu, dass der Gesetzgeber die höhere, auf Zuchthaus lautende Strafdrohung hier nicht an ein Qualifikationsmerkmal geknüpft hat, das von ihm selber präziser umschrieben worden ist (wie z.B. bandenmässiger oder gewerbsmässiger Diebstahl oder Raub, Raub unter Bedrohung mit dem Tode u.a.m.). Das ist offenbar wegen der Vielfalt möglicher Erschwerungsgründe nicht geschehen, weshalb der Gesetzgeber sich gezwungen sah, auf die weite Formulierung "schwerer Fall" auszuweichen, es dem Richter überlassend, dem unbestimmten Rechtsbegriff seinen Gehalt zu geben. Damit verwies er jenen aber nicht einfach auf sein pflichtgemässes Ermessen wie bei der Strafzumessung, bei der das konkrete Täterverschulden unter Berücksichtigung von Schärfungs- und Milderungsgründen des allgemeinen Teils abzuschätzen und dementsprechend eine mehr oder weniger schwere Strafe innert des gesetzlichen Rahmens auszufällen ist. Vielmehr hat der Richter bei Art. 273 Abs. 3 StGB aus dieser besonderen Norm und ihrem Kontext heraus objektiv, d.h. unter Ausschluss der persönlichen Verhältnisse, Eigenschaften und Umstände, welche die Strafbarkeit des konkreten Täters berühren, zu bestimmen, was das Wesen eines schweren Falls wirtschaftlichen Nachrichtendienstes ausmacht; denn die daran anschliessende und für Art. 9 und 70 StGB massgebende Strafdrohung soll ja Ausdruck der objektiven Schwere der Tat sein (BGE 93 IV 11 E. 2b). Wo der Richter aber solcherweise verfährt, um festzustellen, worin ein schwerer Fall im Sinne des Art. 273 Abs. 3 StGB besteht, da unterscheidet sich seine Wertung qualitativ nicht von derjenigen, welche die Auslegung im einzelnen geregelter Qualifikationsmerkmale voraussetzt, in deren Umschreibung der Gesetzgeber unbestimmte Rechtsbegriffe einbezogen hat (z.B. Art. 112: besonders verwerfliche Gesinnung, besondere Gefährlichkeit; Art. 122 Ziff. 1 Abs. 3: eine andere schwere Schädigung des Körpers; Art. 137 Ziff. 2 letzter Abs. und 139 Ziff. 2 Abs. 4: besondere Gefährlichkeit; Art. 139 Ziff. 2 letzter Abs.: besondere Grausamkeit u.a.m.). Und doch wird im Schrifttum nicht behauptet, es werde mit der Bestimmung der Deliktsart nach der an solche Qualifikationen anschliessenden Strafdrohung wegen jener notwendigen richterlichen Wertung von der abstrakten Betrachtungsweise abgegangen.
f) In Berücksichtigung des Gesagten erscheint die Auffassung von Logoz und Thormann/v. Overbeck, wonach die Schärfungs- und Milderungsgründe des besonderen Teils des StGB bei Feststellung des angedrohten gesetzlichen Höchstmasses der Strafe zu berücksichtigen seien, als jene mittlere Lösung, die das Richtige trifft, sofern der Richter dabei in objektiver Weise unter Vernachlässigung aller den konkreten Fall berührender subjektiver Elemente den Gehalt der betreffenden Qualifikationen feststellt. Demgegenüber muss der Hinweis auf das deutsche Schrifttum versagen, weil einerseits das deutsche StGB in § 12 Abs. 3 ausdrücklich bestimmt, dass Schärfungen oder Milderungen, welche für besonders schwere oder minder schwere Fälle vorgesehen sind, für die Einteilung in Deliktskategorien ausser Betracht zu bleiben haben, und weil anderseits das deutsche Recht hierbei vom Mindeststrafmass und nicht von der angedrohten Höchststrafe ausgeht.
3. Im vorliegenden Fall bleibt noch zu prüfen, was der Gesetzgeber als schweren Fall wirtschaftlichen Nachrichtendienstes verstanden wissen wollte. Art. 273 StGB enthält selber keinen Anhaltspunkt. Indessen steht er unter dem Titel der Verbrechen und Vergehen gegen den Staat und bezweckt den Schutz der Gebietshoheit und die Abwehr der Spitzeltätigkeit zur Erhaltung der nationalen Wirtschaft (BGE 101 IV 313, BGE 98 IV 210). Zudem macht der nahe verwandte Tatbestand des politischen Nachrichtendienstes, der analog Art. 273 StGB für schwere Fälle Zuchthaus androht, in Ziff. 2 durch Beispiele deutlich, wann ein schwerer Fall politischer Spionage gegeben ist. Das trifft insbesondere zu, wenn der Täter zu Handlungen aufreizt oder falsche Berichte erstattet, die geeignet sind, die innere oder äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft zu gefährden. Analog auf Art. 273 StGB übertragen, wird man dann, wenn der Täter private wirtschaftliche Geheimnisse, deren Bewahrung wegen ihrer grossen Bedeutung, bzw. ihrem erheblichen industriellen Wert (s. BGE 97 IV 123 f.) auch im staatlichen Interesse liegt, ausspäht oder verrät und dadurch die nationale Sicherheit im wirtschaftlichen Bereich, wenn auch bloss abstrakt, so doch in bedeutendem Ausmass mitgefährdet (vgl. HAFTER, BT II S. 674), einen schweren Fall wirtschaftlichen Nachrichtendienstes für gegeben erachten.
4. Die Vorinstanz hat ZR 63/1964 Nr. 16 folgend Nachrichtendienst wegen der auf Zuchthaus lautenden Strafdrohung schlechthin als Verbrechen eingestuft. Sie hatte deshalb vorgängig nicht zu prüfen, ob der konkrete Fall den oben umschriebenen Erfordernissen eines schweren wirtschaftlichen Nachrichtendienstes entspreche. Das obergerichtliche Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüfe, ob ein schwerer Fall gemäss Erwägung 3 gegeben sei. Für den Fall, dass dies zutreffen sollte, stände ein mit Zuchthaus bedrohtes Delikt und damit ein Verbrechen in Frage, das noch nicht verjährt wäre. Die Strafverfolgung wäre diesfalls fortzusetzen, unbekümmert darum, ob die Beschwerdeführer sich jener objektiven Schwere ihres Tuns auch bewusst gewesen sind oder nicht und ob sie deswegen dann schliesslich mit Zuchthaus oder bloss mit Gefängnis zu bestrafen wären.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts - Ausschuss - des Kantons Basel-Landschaft vom 16. Februar 1982 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 70 et 273 CP. 1. Appelé à calculer le délai de prescription de l'action pénale, le juge doit, au moment de ranger une activité délictueuse dans l'une des trois catégories d'infraction (Art. 70 CP), tenir compte des circonstances qui aggravent ou atténuent la peine d'après la partie spéciale du Code pénal (consid. 2).
2. En tant qu'élément servant à qualifier l'acte juridiquement, le "cas grave" dont parle l'art. 273 CP est à prendre en considération lors de la détermination de la peine maximale applicable; la question de savoir si l'on est en présence d'un cas grave doit être examinée de manière objective, c'est-à-dire indépendamment de tous les éléments subjectifs inhérents au cas d'espèce (consid. 2).
3. Il y a cas grave de service de renseignements économiques lorsque la révélation de secrets économiques, en raison même de l'importance qui est la leur ou de la valeur industrielle considérable qu'ils représentent, met sérieusement en danger la sécurité nationale dans le domaine économique (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-41%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,525 | 108 IV 41 | 108 IV 41
Sachverhalt ab Seite 42
A.- K. und B. wird vorgeworfen, in der Zeit von Mitte Juli bis 12. Oktober 1973 sich u.a. des fortgesetzten bzw. des einfachen wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im Sinne des Art. 273 StGB schuldig gemacht zu haben.
B.- Am 7. September 1981 entschied das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft, dem Verfahren gegen K. und B. wegen des genannten Delikts zufolge Eintritts der Verjährung keine Folge zu geben. Zur Begründung wurde angeführt, der Regelstrafrahmen des Art. 273 StGB laute auf Gefängnis und es gelte daher die für Vergehen vorgesehene absolute Verjährungsfrist von siebeneinhalb Jahren
Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft hob den erstinstanzlichen Entscheid am 16. Februar 1982 auf Appellation der Staatsanwaltschaft hin auf und wies die Sache zur Beurteilung an das Strafgericht zurück.
C.- K. und B. führen in getrennten Eingaben Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Einstellung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft beantragt Abweisung der Beschwerden.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Zur Entscheidung steht einzig die Frage, ob das Delikt des Art. 273 StGB, das "mit Gefängnis, in schweren Fällen mit Zuchthaus" bedroht ist, im Sinne von Art. 9 StGB ein Verbrechen oder ein Vergehen darstellt und je nachdem gemäss den Art. 70 und 72 Ziff. 2 StGB ordentlicherweise in fünf bzw. in zehn Jahren und absolut in siebeneinhalb bzw. in fünfzehn Jahren verjährt.
a) Nach Art. 70 StGB verjährt die Strafverfolgung in zehn Jahren, wenn die strafbare Tat mit Zuchthaus, und in fünf Jahren, wenn sie mit einer anderen Strafe "bedroht" ist. Das Bundesgericht hat diese Bestimmung in ständiger Rechtsprechung dahin verstanden, dass massgebend für die Dauer der Verjährungsfrist die Strafe ist, die das Gesetz auf die betreffende strafbare Handlung allgemein androht, und nicht die Strafe, die der Täter nach den Grundsätzen der Strafzumessung (Art. 63 ff. StGB) im Einzelfall verwirkt hat (BGE 104 IV 244 E. 1c, BGE 96 IV 32 E. 2, BGE 92 IV 123 u.a.m.). Diese abstrakte Betrachtungsweise findet sich im Gesetz in den Art. 9 und 101 bei der Unterscheidung zwischen Verbrechen, Vergehen und Übertretungen sowie in den Art. 68 und 350 StGB, wo für die Bestimmung der schwersten Tat ebenfalls auf das rein formale Merkmal der im Gesetz auf die Einzeltat angedrohten Höchststrafe abgestellt wird (BGE 93 IV 10, BGE 76 IV 264, BGE 71 IV 165, BGE 69 IV 37). Sie ist denn auch nicht nur dort anwendbar, wo für ein und denselben Tatbestand wahlweise zwei verschiedene Arten von Strafen angedroht werden, sondern auch in den Fällen, wo neben einem Grundtatbestand durch eigens umschriebene Qualifikationen gekennzeichnete Tatbestände mit besonderen Strafdrohungen vorgesehen sind, wie das beispielsweise bei Art. 137 Ziff. 2, 139 Ziff. 2, 140 Ziff. 2 u.a.m. zutrifft. Hier bestimmt die durch das gesetzliche Qualifikationselement bedingte Strafdrohung die Einreihung des Delikts in die Kategorie der Verbrechen, Vergehen oder Übertretungen sowie die Dauer seiner Verjährung. Von dieser abstrakten Betrachtungsweise wollte übrigens das Bundesgericht weder in BGE 102 IV 203 E. 3 noch in dem in ZR 63/1964 Nr. 16 veröffentlichten Entscheid abgehen, hat es doch beiden Urteilen ausdrücklich den Grundsatz der abstrakten Beurteilung zugrunde gelegt.
b) Art. 273 Abs. 3 StGB bedroht die in den Abs. 1 und 2 umschriebenen Tatbestände mit "Gefängnis, in schweren Fällen mit Zuchthaus". Danach sind leichte und mittlere Fälle mit Gefängnis und schwere mit Zuchthaus zu ahnden. Hieran anschliessend hat das Bundesgericht in einem in ZR 63/1964 Nr. 16 veröffentlichten Urteil festgestellt, die unterschiedliche Strafdrohung sei hier nicht mit einer Änderung der Tatbestände verknüpft, vielmehr blieben die Tatbestandsmerkmale in schweren wie in leichten Fällen dieselben; ob ein Fall schwer sei oder nicht, sei nicht eine Frage des Tatbestandes, sondern der Strafzumessung. Weiter folgerte es, abstrakt, d.h. wenn die im einzelnen Fall in Betracht kommenden Strafzumessungsgründe ausser acht gelassen würden, sei jeder wirtschaftliche Nachrichtendienst mit beiden vorgesehenen Strafarten und infolgedessen mit Zuchthaus als Höchststrafe bedroht. Zwischen Art. 273 und anderen Strafbestimmungen mit wahlweiser Androhung von Zuchthaus oder Gefängnis bestehe kein grundsätzlicher Unterschied. Auch bei den letzteren bedeute der erweiterte Strafrahmen, dass innerhalb des nämlichen Tatbestandes zwischen schweren und leichteren Fällen unterschieden werden müsse und dass je nachdem auf Zuchthaus oder auf Gefängnis zu erkennen sei. Dass in Art. 273 StGB ausdrücklich hervorgehoben werde, was in anderen Bestimmungen mit verschiedener Strafdrohung nach den allgemeinen Grundsätzen der Strafzumessung als selbstverständlich gelte, könne auf Gründe psychologischer oder gesetzespolitischer Art zurückzuführen sein, heisse aber nicht notwendig, dass hier ausnahmsweise auf die zuzumessende statt auf die allgemein angedrohte Strafe abzustellen sei.
c) SCHULTZ (Einführung in den AT des Strafrechts, 4. Aufl., I S. 247 f.), der im Ergebnis von diesem Entscheid abweicht, geht zwar ebenso wie das Bundesgericht davon aus, dass die Dauer der Verjährung sich nach der abstrakten Strafdrohung und - wo verschiedene Strafarten vorgesehen sind - nach der schwereren unter ihnen bestimmt, unabhängig davon, ob im konkreten Fall das Verhängen der schwereren Strafart in Frage steht. Auch liegt er in der Linie jenes Entscheides, soweit er fordert, dass nur im einzelnen Fall mögliche Strafschärfungen oder -milderungen ausser Betracht zu bleiben haben. Diesen setzt er aber - anders als das Bundesgericht es getan hat - Strafschärfungen gleich, welche "einzig für schwere Fälle vorgesehen sind, z.B. in Art. 273". Entsprechend will auch STRATENWERTH (Schweizer. Strafrecht, AT I S. 99) alle Abwandlungen des ordentlichen Strafrahmens, deren Voraussetzungen das Gesetz nicht im einzelnen abschliessend umschreibt, deren Anwendung also von der richterlichen Einschätzung der Schwere des konkreten Delikts abhängt, für die Festlegung der Dauer der Verjährung unberücksichtigt lassen. Das gilt nach seiner Meinung für die zahlreichen Bestimmungen, die "in schweren Fällen" (z.B. Art. 266 Ziff. 2, 266bis Abs. 2, 273) bzw. in "leichten Fällen" (z.B. Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1, 225) oder "in besonders leichten Fällen" (z.B. Art. 144 Abs. 2, 251 Ziff. 3) eine höhere Strafe androhen bzw. den Strafrahmen herabsetzen. Und ebenso wäre nach Auffassung des genannten Autors zu entscheiden, wo das Gesetz Beispiele schwerer Fälle nennt (z.B. Art. 272 Ziff. 2), sie aber nicht abschliessend aufzählt. demgegenüber vertreten LOGOZ (Kommentar, 2. Aufl., N. 2 zu Art. 70 S. 387 oben) und THORMANN/V. OVERBECK (Kommentar N. 3 zu Art. 70) die Auffassung, dass Schärfungs- und Milderungsgründe des besonderen Teils bei Feststellung des gesetzlichen Höchstmasses der angedrohten Strafe und damit der Dauer der Verjährung zu berücksichtigen seien.
d) Die in ZR 63/1964 Nr. 16 vom Bundesgericht vertretene Meinung, wonach zwischen Art. 273 StGB und anderen Strafbestimmungen, die wahlweise Zuchthaus oder Gefängnis androhen, kein grundsätzlicher Unterschied bestehe, indem auch bei den letzteren der Richter innerhalb des nämlichen Tatbestandes zwischen schweren und leichteren Fällen unterscheiden und je nachdem auf Zuchthaus oder auf Gefängnis erkennen müsse, vermag nach erneuter Prüfung nicht zu überzeugen. Zwar ist der Entwicklungsgeschichte des Art. 273 StGB wie des BB betreffend den Schutz der Sicherheit der Eidgenossenschaft vom 21. Juni 1935 (sog. Spitzelgesetz; AS n.F. 51/1935 S. 482), dessen Art. 4 im wesentlichen ins StGB übernommen wurde, nicht zu entnehmen, warum Abs. 3 so und nicht anders gefasst worden ist. Vom Wortlaut ausgehend liegt jedoch der Schluss nahe, dass diese Vorschrift nicht den gleichen Sinn haben kann wie die Strafbestimmungen mit wahlweiser Androhung von Gefängnis oder Zuchthaus, zumal kein Grund ersichtlich ist, warum der Gesetzgeber Art. 273 Abs. 3 StGB diesfalls nicht gleich hätte fassen sollen wie die letzteren. Das aber hat er gerade nicht getan. Vielmehr hat er für die leichten bis durchschnittlichen Fälle Gefängnis und für schwere Fälle Zuchthaus angedroht, was doch nur bedeuten kann, dass - unter Vorbehalt der Strafmilderungsgründe des allgemeinen Teils - im ersteren Fall nur auf Gefängnis und im zweiten nur auf Zuchthaus zu erkennen ist. Dafür, dass wirtschaftlicher Nachrichtendienst schlechthin mit Zuchthaus bedroht zu gelten habe, d.h. diese Strafdrohung allein die objektive Schwere des Delikts zum Ausdruck bringe, lässt sich somit der vom Gesetzgeber gewählten Fassung des Art. 273 Abs. 3 StGB nichts Sicheres entnehmen.
e) Zu Zweifeln Anlass gibt aber auch die von Schultz und Stratenwerth vertretene These, derzufolge beim Tatbestand des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes nur die niedrigere der angedrohten Sanktionen, nämlich Gefängnis, nach Art. 9 und 70 StGB, erheblich wäre. Zwar trifft es zu, dass der Gesetzgeber die höhere, auf Zuchthaus lautende Strafdrohung hier nicht an ein Qualifikationsmerkmal geknüpft hat, das von ihm selber präziser umschrieben worden ist (wie z.B. bandenmässiger oder gewerbsmässiger Diebstahl oder Raub, Raub unter Bedrohung mit dem Tode u.a.m.). Das ist offenbar wegen der Vielfalt möglicher Erschwerungsgründe nicht geschehen, weshalb der Gesetzgeber sich gezwungen sah, auf die weite Formulierung "schwerer Fall" auszuweichen, es dem Richter überlassend, dem unbestimmten Rechtsbegriff seinen Gehalt zu geben. Damit verwies er jenen aber nicht einfach auf sein pflichtgemässes Ermessen wie bei der Strafzumessung, bei der das konkrete Täterverschulden unter Berücksichtigung von Schärfungs- und Milderungsgründen des allgemeinen Teils abzuschätzen und dementsprechend eine mehr oder weniger schwere Strafe innert des gesetzlichen Rahmens auszufällen ist. Vielmehr hat der Richter bei Art. 273 Abs. 3 StGB aus dieser besonderen Norm und ihrem Kontext heraus objektiv, d.h. unter Ausschluss der persönlichen Verhältnisse, Eigenschaften und Umstände, welche die Strafbarkeit des konkreten Täters berühren, zu bestimmen, was das Wesen eines schweren Falls wirtschaftlichen Nachrichtendienstes ausmacht; denn die daran anschliessende und für Art. 9 und 70 StGB massgebende Strafdrohung soll ja Ausdruck der objektiven Schwere der Tat sein (BGE 93 IV 11 E. 2b). Wo der Richter aber solcherweise verfährt, um festzustellen, worin ein schwerer Fall im Sinne des Art. 273 Abs. 3 StGB besteht, da unterscheidet sich seine Wertung qualitativ nicht von derjenigen, welche die Auslegung im einzelnen geregelter Qualifikationsmerkmale voraussetzt, in deren Umschreibung der Gesetzgeber unbestimmte Rechtsbegriffe einbezogen hat (z.B. Art. 112: besonders verwerfliche Gesinnung, besondere Gefährlichkeit; Art. 122 Ziff. 1 Abs. 3: eine andere schwere Schädigung des Körpers; Art. 137 Ziff. 2 letzter Abs. und 139 Ziff. 2 Abs. 4: besondere Gefährlichkeit; Art. 139 Ziff. 2 letzter Abs.: besondere Grausamkeit u.a.m.). Und doch wird im Schrifttum nicht behauptet, es werde mit der Bestimmung der Deliktsart nach der an solche Qualifikationen anschliessenden Strafdrohung wegen jener notwendigen richterlichen Wertung von der abstrakten Betrachtungsweise abgegangen.
f) In Berücksichtigung des Gesagten erscheint die Auffassung von Logoz und Thormann/v. Overbeck, wonach die Schärfungs- und Milderungsgründe des besonderen Teils des StGB bei Feststellung des angedrohten gesetzlichen Höchstmasses der Strafe zu berücksichtigen seien, als jene mittlere Lösung, die das Richtige trifft, sofern der Richter dabei in objektiver Weise unter Vernachlässigung aller den konkreten Fall berührender subjektiver Elemente den Gehalt der betreffenden Qualifikationen feststellt. Demgegenüber muss der Hinweis auf das deutsche Schrifttum versagen, weil einerseits das deutsche StGB in § 12 Abs. 3 ausdrücklich bestimmt, dass Schärfungen oder Milderungen, welche für besonders schwere oder minder schwere Fälle vorgesehen sind, für die Einteilung in Deliktskategorien ausser Betracht zu bleiben haben, und weil anderseits das deutsche Recht hierbei vom Mindeststrafmass und nicht von der angedrohten Höchststrafe ausgeht.
3. Im vorliegenden Fall bleibt noch zu prüfen, was der Gesetzgeber als schweren Fall wirtschaftlichen Nachrichtendienstes verstanden wissen wollte. Art. 273 StGB enthält selber keinen Anhaltspunkt. Indessen steht er unter dem Titel der Verbrechen und Vergehen gegen den Staat und bezweckt den Schutz der Gebietshoheit und die Abwehr der Spitzeltätigkeit zur Erhaltung der nationalen Wirtschaft (BGE 101 IV 313, BGE 98 IV 210). Zudem macht der nahe verwandte Tatbestand des politischen Nachrichtendienstes, der analog Art. 273 StGB für schwere Fälle Zuchthaus androht, in Ziff. 2 durch Beispiele deutlich, wann ein schwerer Fall politischer Spionage gegeben ist. Das trifft insbesondere zu, wenn der Täter zu Handlungen aufreizt oder falsche Berichte erstattet, die geeignet sind, die innere oder äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft zu gefährden. Analog auf Art. 273 StGB übertragen, wird man dann, wenn der Täter private wirtschaftliche Geheimnisse, deren Bewahrung wegen ihrer grossen Bedeutung, bzw. ihrem erheblichen industriellen Wert (s. BGE 97 IV 123 f.) auch im staatlichen Interesse liegt, ausspäht oder verrät und dadurch die nationale Sicherheit im wirtschaftlichen Bereich, wenn auch bloss abstrakt, so doch in bedeutendem Ausmass mitgefährdet (vgl. HAFTER, BT II S. 674), einen schweren Fall wirtschaftlichen Nachrichtendienstes für gegeben erachten.
4. Die Vorinstanz hat ZR 63/1964 Nr. 16 folgend Nachrichtendienst wegen der auf Zuchthaus lautenden Strafdrohung schlechthin als Verbrechen eingestuft. Sie hatte deshalb vorgängig nicht zu prüfen, ob der konkrete Fall den oben umschriebenen Erfordernissen eines schweren wirtschaftlichen Nachrichtendienstes entspreche. Das obergerichtliche Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüfe, ob ein schwerer Fall gemäss Erwägung 3 gegeben sei. Für den Fall, dass dies zutreffen sollte, stände ein mit Zuchthaus bedrohtes Delikt und damit ein Verbrechen in Frage, das noch nicht verjährt wäre. Die Strafverfolgung wäre diesfalls fortzusetzen, unbekümmert darum, ob die Beschwerdeführer sich jener objektiven Schwere ihres Tuns auch bewusst gewesen sind oder nicht und ob sie deswegen dann schliesslich mit Zuchthaus oder bloss mit Gefängnis zu bestrafen wären.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts - Ausschuss - des Kantons Basel-Landschaft vom 16. Februar 1982 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 70, 273 CP. 1. Chiamato a determinare il termine di prescrizione dell'azione penale, il giudice deve, allorquando attribuisce un'attività delittuosa ad una delle tre categorie di reati (Art. 70 CP), tener conto delle circostanze che aggravano od attenuano la pena secondo la parte speciale del Codice penale (consid. 2).
2. In quanto elemento destinato a qualificare l'atto giuridicamente, il "caso grave" ai sensi dell'art. 273 CP va considerato ai fini della determinazione della pena massima applicabile; la questione se si sia in presenza di un caso grave dev'essere risolta secondo un criterio obiettivo, ossia prescindendo da tutti gli elementi soggettivi inerenti alla fattispecie concreta (consid. 2).
3. È dato un caso grave di spionaggio economico laddove la rivelazione di segreti economici metta, in ragione della loro importanza o del loro considerevole valore industriale, in pericolo la sicurezza nazionale nel settore economico (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-41%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,526 | 108 IV 48 | 108 IV 48
Sachverhalt ab Seite 48
A.- In der Nacht vom 17. zum 18. April 1980 waren die Polizeibeamten X. und Y. beauftragt, Personen anzuhalten, die der Beteiligung an Schmierereien an der Fassade des Gebäudes des britischen Generalkonsulats in Zürich verdächtig waren. Den beiden Beamten gelang es, Frau B. und W. zu stellen. W. konnte fliehen. Er wurde von X. nach einer Verfolgungsjagd über rund einen Kilometer durch das Seefeldquartier gefasst und zum Streifenwagen zurückgebracht, bei dem in der Zwischenzeit der Polizeibeamte Y. mit Frau B. gewartet hatte. Nachdem X. den W. auf die Sinnlosigkeit seiner Flucht und die Gefahr des Schusswaffengebrauchs aufmerksam gemacht hatte, äusserte Frau B. sinngemäss, es wäre nicht das erste Mal, dass jemand von der Polizei grundlos abgeknallt würde, das kenne man inzwischen, das sei das Einzige, was die Polizei machen könne. Darüber hinaus beschimpfte Frau B. den Polizeibeamten X. und seinen Kollegen mit Wörtern wie "Dreckhüng", "Dreckchaibe", "Dreckmore", "Drecksau", "Sauhund". Auf diese Beschimpfungen reagierte X. mit einem Schlag mit dem Handrücken der offenen Hand gegen das Kinn von Frau B.
B.- Am 7. Juli 1981 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich X. von der Anschuldigung des Amtsmissbrauchs und - in Anwendung von Art. 177 Abs. 3 StGB - der Tätlichkeit frei, überband ihm aber die Verfahrenskosten.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft sprach das Obergericht des Kantons Zürich X. am 10. November 1981 des Amtsmissbrauchs und der Tätlichkeit schuldig. Für den Amtsmissbrauch bestrafte es ihn mit einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 300.--; hinsichtlich der Tätlichkeit nahm es in Anwendung von Art. 177 Abs. 3 StGB (Retorsion) von einer Bestrafung Umgang.
C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung von der Anschuldigung des Amtsmissbrauchs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 312 StGB werden Mitglieder einer Behörde oder Beamte, die ihre Amtsgewalt missbrauchen, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder einem andern einen Nachteil zuzufügen, mit Zuchthaus bis zu 5 Jahren oder mit Gefängnis bestraft. Der Kassationshof hat diesen namentlich in bezug auf die Tathandlung sehr allgemein umschriebenen Tatbestand einschränkend ausgelegt und erkannt, dass nur derjenige im Sinne von Art. 312 StGB die Amtsgewalt missbraucht, welcher die Machtbefugnisse, die ihm sein Amt verleiht, unrechtmässig anwendet, d.h. kraft seines Amtes verfügt (Zwang ausübt), wo es nicht geschehen dürfte (BGE 76 IV 286; BGE 104 IV 22, BGE 101 IV 410, BGE 99 IV 13, BGE 88 IV 70; s. auch LOGOZ, Commentaire, N. 4 zu Art. 312, S. 750, STRATENWERTH, BT II, S. 340).
2. a) Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass der Polizeibeamte X. und sein Kollege auch dann noch "in amtlicher Funktion tätig" waren, als sie mit den festgenommenen B. und W. auf das Eintreffen des per Funk herbeigerufenen Gefangenenwagens warteten, und dass von einer "zwanglos verbrachten Wartezeit" (so das Urteil des Einzelrichters) keine Rede sein kann. Aus dem Umstand allein, dass die beiden Polizeibeamten auch während dieser Wartezeit in amtlicher Funktion tätig waren, zumal sie ja die beiden Festgenommenen zu bewachen hatten, lässt sich jedoch entgegen der Auffassung des Obergerichts nicht ableiten, der inkriminierte Schlag stelle - wie die Verfolgung, Festnahme und Bewachung usw. - eine "dienstliche Verrichtung" dar und erfülle, da er unter den gegebenen Umständen unzulässig war, den objektiven Tatbestand von Art. 312 StGB. Diese Bestimmung erfasst nicht sämtliche pflichtwidrigen Handlungen, die ein mit Zwangsgewalt ausgestatteter Beamter bei Gelegenheit der Erfüllung seiner Pflichten ausführt; unter den Tatbestand des Amtsmissbrauchs können nach der bereits erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur jene unzulässigen Verfügungen und Massnahmen fallen, die der Beamte kraft seines Amtes, in Anwendung seiner hoheitlichen Gewalt, trifft.
b) Nach der von der Vorinstanz in einem andern Zusammenhang vertretenen Auffassung stellt der inkriminierte Schlag eine "geradezu klassische Retorsion" dar. Damit bringt das Obergericht zum Ausdruck, die Maulschelle sei eine spontane Reaktion des durch die Schimpfwörter wie "Sauhund", "Drecksau" usw. in seiner Ehre als ehrbarer Mensch verletzten Polizeibeamten X. gewesen. Wie im erstinstanzlichen Urteil und in der Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend ausgeführt wird, deutet nichts darauf hin, dass X. die Frau B. mit dem Schlag an der Flucht hindern oder sie veranlassen wollte, irgendwelche Aussagen oder Zugeständnisse zu machen, in den Polizeiwagen einzusteigen oder sonstige Anordnungen zu befolgen. Der Beschwerdeführer übte mithin nicht kraft seines Amtes Zwang aus, als er Frau B. den Schlag versetzte. Art. 312 StGB ist daher entgegen der Ansicht des Obergerichts nicht anwendbar. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, womit indessen nicht gesagt ist, dass der erteilte Schlag zu billigen sei. Der Beschwerdeführer wurde deswegen zu Recht der Tätlichkeit schuldig gesprochen, und das vorinstanzliche Urteil blieb in diesem Punkte unangefochten. | de | Art. 312 StGB; Amtsmissbrauch. Unter diese Bestimmung können nur jene unzulässigen Verfügungen und Massnahmen fallen, die der Beamte kraft seines Amtes, in Anwendung seiner hoheitlichen Gewalt, trifft. Der Polizeibeamte, der einer von ihm festgenommenen Person spontan ins Gesicht schlägt, weil sie ihn mit Schimpfwörtern in seiner Ehre als Mensch verletzte, begeht daher keinen Amtsmissbrauch, sondern ist allenfalls wegen Tätlichkeit strafbar. | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-48%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,527 | 108 IV 48 | 108 IV 48
Sachverhalt ab Seite 48
A.- In der Nacht vom 17. zum 18. April 1980 waren die Polizeibeamten X. und Y. beauftragt, Personen anzuhalten, die der Beteiligung an Schmierereien an der Fassade des Gebäudes des britischen Generalkonsulats in Zürich verdächtig waren. Den beiden Beamten gelang es, Frau B. und W. zu stellen. W. konnte fliehen. Er wurde von X. nach einer Verfolgungsjagd über rund einen Kilometer durch das Seefeldquartier gefasst und zum Streifenwagen zurückgebracht, bei dem in der Zwischenzeit der Polizeibeamte Y. mit Frau B. gewartet hatte. Nachdem X. den W. auf die Sinnlosigkeit seiner Flucht und die Gefahr des Schusswaffengebrauchs aufmerksam gemacht hatte, äusserte Frau B. sinngemäss, es wäre nicht das erste Mal, dass jemand von der Polizei grundlos abgeknallt würde, das kenne man inzwischen, das sei das Einzige, was die Polizei machen könne. Darüber hinaus beschimpfte Frau B. den Polizeibeamten X. und seinen Kollegen mit Wörtern wie "Dreckhüng", "Dreckchaibe", "Dreckmore", "Drecksau", "Sauhund". Auf diese Beschimpfungen reagierte X. mit einem Schlag mit dem Handrücken der offenen Hand gegen das Kinn von Frau B.
B.- Am 7. Juli 1981 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich X. von der Anschuldigung des Amtsmissbrauchs und - in Anwendung von Art. 177 Abs. 3 StGB - der Tätlichkeit frei, überband ihm aber die Verfahrenskosten.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft sprach das Obergericht des Kantons Zürich X. am 10. November 1981 des Amtsmissbrauchs und der Tätlichkeit schuldig. Für den Amtsmissbrauch bestrafte es ihn mit einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 300.--; hinsichtlich der Tätlichkeit nahm es in Anwendung von Art. 177 Abs. 3 StGB (Retorsion) von einer Bestrafung Umgang.
C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung von der Anschuldigung des Amtsmissbrauchs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 312 StGB werden Mitglieder einer Behörde oder Beamte, die ihre Amtsgewalt missbrauchen, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder einem andern einen Nachteil zuzufügen, mit Zuchthaus bis zu 5 Jahren oder mit Gefängnis bestraft. Der Kassationshof hat diesen namentlich in bezug auf die Tathandlung sehr allgemein umschriebenen Tatbestand einschränkend ausgelegt und erkannt, dass nur derjenige im Sinne von Art. 312 StGB die Amtsgewalt missbraucht, welcher die Machtbefugnisse, die ihm sein Amt verleiht, unrechtmässig anwendet, d.h. kraft seines Amtes verfügt (Zwang ausübt), wo es nicht geschehen dürfte (BGE 76 IV 286; BGE 104 IV 22, BGE 101 IV 410, BGE 99 IV 13, BGE 88 IV 70; s. auch LOGOZ, Commentaire, N. 4 zu Art. 312, S. 750, STRATENWERTH, BT II, S. 340).
2. a) Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass der Polizeibeamte X. und sein Kollege auch dann noch "in amtlicher Funktion tätig" waren, als sie mit den festgenommenen B. und W. auf das Eintreffen des per Funk herbeigerufenen Gefangenenwagens warteten, und dass von einer "zwanglos verbrachten Wartezeit" (so das Urteil des Einzelrichters) keine Rede sein kann. Aus dem Umstand allein, dass die beiden Polizeibeamten auch während dieser Wartezeit in amtlicher Funktion tätig waren, zumal sie ja die beiden Festgenommenen zu bewachen hatten, lässt sich jedoch entgegen der Auffassung des Obergerichts nicht ableiten, der inkriminierte Schlag stelle - wie die Verfolgung, Festnahme und Bewachung usw. - eine "dienstliche Verrichtung" dar und erfülle, da er unter den gegebenen Umständen unzulässig war, den objektiven Tatbestand von Art. 312 StGB. Diese Bestimmung erfasst nicht sämtliche pflichtwidrigen Handlungen, die ein mit Zwangsgewalt ausgestatteter Beamter bei Gelegenheit der Erfüllung seiner Pflichten ausführt; unter den Tatbestand des Amtsmissbrauchs können nach der bereits erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur jene unzulässigen Verfügungen und Massnahmen fallen, die der Beamte kraft seines Amtes, in Anwendung seiner hoheitlichen Gewalt, trifft.
b) Nach der von der Vorinstanz in einem andern Zusammenhang vertretenen Auffassung stellt der inkriminierte Schlag eine "geradezu klassische Retorsion" dar. Damit bringt das Obergericht zum Ausdruck, die Maulschelle sei eine spontane Reaktion des durch die Schimpfwörter wie "Sauhund", "Drecksau" usw. in seiner Ehre als ehrbarer Mensch verletzten Polizeibeamten X. gewesen. Wie im erstinstanzlichen Urteil und in der Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend ausgeführt wird, deutet nichts darauf hin, dass X. die Frau B. mit dem Schlag an der Flucht hindern oder sie veranlassen wollte, irgendwelche Aussagen oder Zugeständnisse zu machen, in den Polizeiwagen einzusteigen oder sonstige Anordnungen zu befolgen. Der Beschwerdeführer übte mithin nicht kraft seines Amtes Zwang aus, als er Frau B. den Schlag versetzte. Art. 312 StGB ist daher entgegen der Ansicht des Obergerichts nicht anwendbar. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, womit indessen nicht gesagt ist, dass der erteilte Schlag zu billigen sei. Der Beschwerdeführer wurde deswegen zu Recht der Tätlichkeit schuldig gesprochen, und das vorinstanzliche Urteil blieb in diesem Punkte unangefochten. | de | Art. 312 CP; abus d'autorité. Cette disposition ne réprime que les décisions et mesures prises par le magistrat ou fonctionnaire qui use des pouvoirs dont il dispose en vertu de sa fonction. Le fonctionnaire de police qui frappe sans réfléchir une personne qu'il vient d'arrêter parce qu'elle lui adresse des injures portant atteinte à sa dignité d'être humain ne commet pas un abus d'autorité mais se rend coupable, le cas échéant, de voies de fait. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-48%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,528 | 108 IV 48 | 108 IV 48
Sachverhalt ab Seite 48
A.- In der Nacht vom 17. zum 18. April 1980 waren die Polizeibeamten X. und Y. beauftragt, Personen anzuhalten, die der Beteiligung an Schmierereien an der Fassade des Gebäudes des britischen Generalkonsulats in Zürich verdächtig waren. Den beiden Beamten gelang es, Frau B. und W. zu stellen. W. konnte fliehen. Er wurde von X. nach einer Verfolgungsjagd über rund einen Kilometer durch das Seefeldquartier gefasst und zum Streifenwagen zurückgebracht, bei dem in der Zwischenzeit der Polizeibeamte Y. mit Frau B. gewartet hatte. Nachdem X. den W. auf die Sinnlosigkeit seiner Flucht und die Gefahr des Schusswaffengebrauchs aufmerksam gemacht hatte, äusserte Frau B. sinngemäss, es wäre nicht das erste Mal, dass jemand von der Polizei grundlos abgeknallt würde, das kenne man inzwischen, das sei das Einzige, was die Polizei machen könne. Darüber hinaus beschimpfte Frau B. den Polizeibeamten X. und seinen Kollegen mit Wörtern wie "Dreckhüng", "Dreckchaibe", "Dreckmore", "Drecksau", "Sauhund". Auf diese Beschimpfungen reagierte X. mit einem Schlag mit dem Handrücken der offenen Hand gegen das Kinn von Frau B.
B.- Am 7. Juli 1981 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich X. von der Anschuldigung des Amtsmissbrauchs und - in Anwendung von Art. 177 Abs. 3 StGB - der Tätlichkeit frei, überband ihm aber die Verfahrenskosten.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft sprach das Obergericht des Kantons Zürich X. am 10. November 1981 des Amtsmissbrauchs und der Tätlichkeit schuldig. Für den Amtsmissbrauch bestrafte es ihn mit einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 300.--; hinsichtlich der Tätlichkeit nahm es in Anwendung von Art. 177 Abs. 3 StGB (Retorsion) von einer Bestrafung Umgang.
C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung von der Anschuldigung des Amtsmissbrauchs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 312 StGB werden Mitglieder einer Behörde oder Beamte, die ihre Amtsgewalt missbrauchen, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder einem andern einen Nachteil zuzufügen, mit Zuchthaus bis zu 5 Jahren oder mit Gefängnis bestraft. Der Kassationshof hat diesen namentlich in bezug auf die Tathandlung sehr allgemein umschriebenen Tatbestand einschränkend ausgelegt und erkannt, dass nur derjenige im Sinne von Art. 312 StGB die Amtsgewalt missbraucht, welcher die Machtbefugnisse, die ihm sein Amt verleiht, unrechtmässig anwendet, d.h. kraft seines Amtes verfügt (Zwang ausübt), wo es nicht geschehen dürfte (BGE 76 IV 286; BGE 104 IV 22, BGE 101 IV 410, BGE 99 IV 13, BGE 88 IV 70; s. auch LOGOZ, Commentaire, N. 4 zu Art. 312, S. 750, STRATENWERTH, BT II, S. 340).
2. a) Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass der Polizeibeamte X. und sein Kollege auch dann noch "in amtlicher Funktion tätig" waren, als sie mit den festgenommenen B. und W. auf das Eintreffen des per Funk herbeigerufenen Gefangenenwagens warteten, und dass von einer "zwanglos verbrachten Wartezeit" (so das Urteil des Einzelrichters) keine Rede sein kann. Aus dem Umstand allein, dass die beiden Polizeibeamten auch während dieser Wartezeit in amtlicher Funktion tätig waren, zumal sie ja die beiden Festgenommenen zu bewachen hatten, lässt sich jedoch entgegen der Auffassung des Obergerichts nicht ableiten, der inkriminierte Schlag stelle - wie die Verfolgung, Festnahme und Bewachung usw. - eine "dienstliche Verrichtung" dar und erfülle, da er unter den gegebenen Umständen unzulässig war, den objektiven Tatbestand von Art. 312 StGB. Diese Bestimmung erfasst nicht sämtliche pflichtwidrigen Handlungen, die ein mit Zwangsgewalt ausgestatteter Beamter bei Gelegenheit der Erfüllung seiner Pflichten ausführt; unter den Tatbestand des Amtsmissbrauchs können nach der bereits erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur jene unzulässigen Verfügungen und Massnahmen fallen, die der Beamte kraft seines Amtes, in Anwendung seiner hoheitlichen Gewalt, trifft.
b) Nach der von der Vorinstanz in einem andern Zusammenhang vertretenen Auffassung stellt der inkriminierte Schlag eine "geradezu klassische Retorsion" dar. Damit bringt das Obergericht zum Ausdruck, die Maulschelle sei eine spontane Reaktion des durch die Schimpfwörter wie "Sauhund", "Drecksau" usw. in seiner Ehre als ehrbarer Mensch verletzten Polizeibeamten X. gewesen. Wie im erstinstanzlichen Urteil und in der Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend ausgeführt wird, deutet nichts darauf hin, dass X. die Frau B. mit dem Schlag an der Flucht hindern oder sie veranlassen wollte, irgendwelche Aussagen oder Zugeständnisse zu machen, in den Polizeiwagen einzusteigen oder sonstige Anordnungen zu befolgen. Der Beschwerdeführer übte mithin nicht kraft seines Amtes Zwang aus, als er Frau B. den Schlag versetzte. Art. 312 StGB ist daher entgegen der Ansicht des Obergerichts nicht anwendbar. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, womit indessen nicht gesagt ist, dass der erteilte Schlag zu billigen sei. Der Beschwerdeführer wurde deswegen zu Recht der Tätlichkeit schuldig gesprochen, und das vorinstanzliche Urteil blieb in diesem Punkte unangefochten. | de | Art. 312 CP; abuso di autorità. Questa norma reprime soltanto le decisioni e i provvedimenti che il membro di un'autorità o il funzionario prende usando dei poteri di cui dispone in virtù della propria funzione. Il funzionario di polizia che percuote senza riflettere una persona da lui arrestata, per avere la stessa offeso con ingiurie la sua dignità di essere umano, non commette abuso di autorità, ma è eventualmente punibile per vie di fatto. | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-48%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,529 | 108 IV 51 | 108 IV 51
Erwägungen ab Seite 51
Extraits des motifs:
2. Le recourant soutient qu'une amende pour contravention aux règles de stationnement ne pourrait être prononcée que lorsque le parcage est prohibé par le signal d'interdiction de parquer (no 2.50), mais non pas déjà lorsque, à l'endroit considéré, seule est marquée sur la chaussée une case interdite au parcage (no 6.23). Une telle marque ne servirait, selon lui, qu'à délimiter l'étendue de l'interdiction résultant du signal en cause, mais n'aurait pas, par elle-même, d'effet obligatoire. Elle ne serait en outre pas toujours visible en hiver, du fait de la neige ou des feuilles qui la recouvrent.
Le point de vue du recourant est erroné. Aux termes de l'art. 27 al. 1 LCR, en effet, chacun doit se conformer aux signaux et aux marques. Lorsque seul un signal ou une marque interdit le stationnement, l'interdiction n'en subsiste pas moins et doit être observée. L'art. 79 al. 4 OSR prescrit, quant à lui, expressément que "les cases interdites au parcage (jaunes avec deux diagonales qui se croisent; 6.23) interdisent de parquer à l'endroit marqué".
Le recourant, ainsi qu'il l'admet du reste lui-même, n'a pas respecté la marque no 6.23. Il a, de ce seul fait, violé les règles de la circulation. Il ne prétend pas, au demeurant, que le jour en question, soit le 5 novembre 1980, la marque tracée à cet endroit aurait été cachée par la neige ou par d'autres causes. C'est dès lors à juste titre qu'il a été condamné à une amende pour violation des règles de la circulation. | fr | Art. 27 SVG, 79 Abs. 4 SSV. Wer ein auch nur mittels Markierungen auf der Strasse angezeigtes Parkverbot missachtet, macht sich der Übertretung von Strassenverkehrsregeln schuldig. | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,530 | 108 IV 51 | 108 IV 51
Erwägungen ab Seite 51
Extraits des motifs:
2. Le recourant soutient qu'une amende pour contravention aux règles de stationnement ne pourrait être prononcée que lorsque le parcage est prohibé par le signal d'interdiction de parquer (no 2.50), mais non pas déjà lorsque, à l'endroit considéré, seule est marquée sur la chaussée une case interdite au parcage (no 6.23). Une telle marque ne servirait, selon lui, qu'à délimiter l'étendue de l'interdiction résultant du signal en cause, mais n'aurait pas, par elle-même, d'effet obligatoire. Elle ne serait en outre pas toujours visible en hiver, du fait de la neige ou des feuilles qui la recouvrent.
Le point de vue du recourant est erroné. Aux termes de l'art. 27 al. 1 LCR, en effet, chacun doit se conformer aux signaux et aux marques. Lorsque seul un signal ou une marque interdit le stationnement, l'interdiction n'en subsiste pas moins et doit être observée. L'art. 79 al. 4 OSR prescrit, quant à lui, expressément que "les cases interdites au parcage (jaunes avec deux diagonales qui se croisent; 6.23) interdisent de parquer à l'endroit marqué".
Le recourant, ainsi qu'il l'admet du reste lui-même, n'a pas respecté la marque no 6.23. Il a, de ce seul fait, violé les règles de la circulation. Il ne prétend pas, au demeurant, que le jour en question, soit le 5 novembre 1980, la marque tracée à cet endroit aurait été cachée par la neige ou par d'autres causes. C'est dès lors à juste titre qu'il a été condamné à une amende pour violation des règles de la circulation. | fr | Art. 27 LCR, 79 al. 4 OSR. Contrevient aux règles de la circulation celui qui transgresse une interdiction de stationner résultant d'une simple marque sur la chaussée. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,531 | 108 IV 51 | 108 IV 51
Erwägungen ab Seite 51
Extraits des motifs:
2. Le recourant soutient qu'une amende pour contravention aux règles de stationnement ne pourrait être prononcée que lorsque le parcage est prohibé par le signal d'interdiction de parquer (no 2.50), mais non pas déjà lorsque, à l'endroit considéré, seule est marquée sur la chaussée une case interdite au parcage (no 6.23). Une telle marque ne servirait, selon lui, qu'à délimiter l'étendue de l'interdiction résultant du signal en cause, mais n'aurait pas, par elle-même, d'effet obligatoire. Elle ne serait en outre pas toujours visible en hiver, du fait de la neige ou des feuilles qui la recouvrent.
Le point de vue du recourant est erroné. Aux termes de l'art. 27 al. 1 LCR, en effet, chacun doit se conformer aux signaux et aux marques. Lorsque seul un signal ou une marque interdit le stationnement, l'interdiction n'en subsiste pas moins et doit être observée. L'art. 79 al. 4 OSR prescrit, quant à lui, expressément que "les cases interdites au parcage (jaunes avec deux diagonales qui se croisent; 6.23) interdisent de parquer à l'endroit marqué".
Le recourant, ainsi qu'il l'admet du reste lui-même, n'a pas respecté la marque no 6.23. Il a, de ce seul fait, violé les règles de la circulation. Il ne prétend pas, au demeurant, que le jour en question, soit le 5 novembre 1980, la marque tracée à cet endroit aurait été cachée par la neige ou par d'autres causes. C'est dès lors à juste titre qu'il a été condamné à une amende pour violation des règles de la circulation. | fr | Art. 27 LCS, 79 cpv. 4 OSS. Contravviene alle norme della circolazione chi trasgredisce un divieto di parcheggio risultante solo da una demarcazione sulla carreggiata. | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,532 | 108 IV 52 | 108 IV 52
Sachverhalt ab Seite 52
a) Gemäss Art. 32 Abs. 2 SVG beschränkt der Bundesrat die Geschwindigkeit der Motorfahrzeuge auf allen Strassen. Die vom Bundesrat festgesetzte Höchstgeschwindigkeit kann für bestimmte Strassenstrecken von der zuständigen kantonalen Behörde und auf den Nationalstrassen vom EJPD herab- oder hinaufgesetzt werden (Abs. 3 von Art. 32 SVG).
In Art. 4a Abs. 1 VRV hat der Bundesrat in Ausführung von Art. 32 Abs. 2 SVG die zulässigen allgemeinen Höchstgeschwindigkeiten festgelegt. Danach gilt zur Zeit in Ortschaften die Limite von 60 km/h, soweit nicht eine abweichende Höchstgeschwindigkeit signalisiert ist (Art. 4a Abs. 5 VRV).
b) Gestützt auf Art. 32 Abs. 2 SVG erliess der Bundesrat am 8. November 1978 eine Verordnung über die Durchführung eines zeitlich und örtlich beschränkten Versuches mit Tempo 50 innerorts (SR 741.121.1, im folgenden als VoBR 1978 bezeichnet). In Art. 1 dieser Verordnung wird das EJPD ermächtigt, "anstelle der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit von 60 km/h innerorts, im Einvernehmen mit den Kantonen in einer beschränkten Zahl von Ortschaften und Regionen für eine beschränkte Zeit versuchsweise eine Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h einzuführen". Dieser Versuch ist wissenschaftlich auszuwerten. - Die Verordnung trat am 8. November 1978 in Kraft und gilt bis zum 31. Dezember 1982 (Art. 2).
c) Gestützt auf diese "Ermächtigung", die einem eigentlichen Auftrag gleichkommt, hat das EJPD am 21. April 1980 (in einer Verordnung, SR 741.121.11) die Einzelheiten des Versuchs geregelt und insbesondere die Versuchsgebiete in einer Liste festgelegt.
d) Für die Signalisation des Versuchs hat das EJPD gestützt auf Art. 115 Abs. 1 und 2 SSV in einem an die kantonalen Behörden gerichteten, nicht veröffentlichten Kreisschreiben vom 2. Juni 1980 folgende Anordnung getroffen:
"Die allgemeine Höchstgeschwindigkeit von 50 km/Std. in den Ortschaften, die sich am Versuch "Tempo 50" beteiligen, wird durch das Signal "Höchstgeschwindigkeit 50 km/Std." (2.30) angezeigt, das im oberen Feld des roten Signalrandes die Aufschrift "GENERELL" bzw. "Limite générale" in weissen, 7 cm hohen Buchstaben (Höhe des grossen Buchstabens) ... trägt."
(Diese Regelung wird im Kreisschreiben durch Abbildungen des speziellen Signals in deutscher und französischer Sprache ergänzt.)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Es ist unbestritten, dass das angefochtene Bussenurteil nicht zu beanstanden ist, sofern die Anordnung der versuchsweisen zeitlich und örtlich beschränkten Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit auf einer genügenden Rechtsgrundlage beruht und in gültiger Weise signalisiert wurde. Die mit der Nichtigkeitsbeschwerde erhobenen Einwände richten sich nicht gegen die Auslegung der Vorschriften im konkreten Fall, sondern gegen die rechtliche Zulässigkeit des Versuchs an sich und die Art der Signalisierung.
Innerhalb eines kurzen Zeitraumes gingen beim Bundesgericht vier Beschwerden ein, die weitgehend die gleichen rechtlichen Fragen aufwerfen und zu einem grossen Teil gleiche oder ähnliche Argumente enthalten. Die nachfolgenden Erwägungen über die Rechtsgültigkeit des Versuchs "Tempo 50" und der entsprechenden Signalisierung beziehen sich sinngemäss auf alle vier Beschwerden und behandeln die Gesamtheit der vorgebrachten Einwendungen in systematischer Reihenfolge.
3. Gemäss Art. 32 Abs. 2 SVG hat der Bundesrat für alle Strassen Höchstgeschwindigkeiten festzusetzen. Diese Weisung des Gesetzgebers an die Vollzugsbehörde umfasst vor allem auch den Auftrag, Vorschriften über die zulässige Höchstgeschwindigkeit in den Ortschaften (innerorts) zu erlassen. In der frühern Fassung enthielt das Gesetz selber die Regel, dass in Ortschaften die Geschwindigkeit unter Vorbehalt besonderer Anordnungen 60 km/h nicht übersteigen dürfe. Der neue Abs. 2 von Art. 32 SVG (gemäss BG vom 20. März 1975) überlässt dem Bundesrat die Bestimmung der generellen Höchstgeschwindigkeiten, während die Anordnung örtlicher Ausnahmen von der allgemeinen Limitierung in die Kompetenz der zuständigen kantonalen Behörde bzw. für die Nationalstrassen in die Kompetenz des EJPD fällt.
In Art. 4a VRV hat der Bundesrat gemäss dem gesetzlichen Auftrag allgemeine Höchstgeschwindigkeiten festgesetzt. Indem er im November 1978 beschloss, eine Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit innerorts von 60 km/h auf 50 km/h zu prüfen, und zu diesem Zweck die versuchsweise Einführung der herabgesetzten Limite in bestimmten Gebieten anordnete, handelte er in dem ihm vom Gesetz delegierten Bereich der Festsetzung der Höchstgeschwindigkeit. Die Abgrenzung des Versuchsgebietes kann nicht einer durch die örtlichen Gegebenheiten begründeten Abweichung (Art. 32 Abs. 3 SVG) von der allgemein geltenden Limite gleichgestellt werden. Es geht dabei nicht um die Berücksichtigung der Besonderheiten bestimmter Strassenstrecken, die gemäss Art. 32 Abs. 3 SVG in die Zuständigkeit kantonaler Behörden (bzw. des EJPD) fallen würde, sondern um die Gewinnung von Entscheidungsgrundlagen für eine eventuelle Änderung der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit innerorts. Die Rüge, der Bundesrat greife mit dem Versuch "Tempo 50" in die den Kantonen vorbehaltene Zuständigkeit zur Anordnung abweichender Höchstgeschwindigkeiten innerorts (auf bestimmten Strecken) ein, ist unbegründet. Die VoBR 1978 bleibt durchaus im Rahmen der dem Bundesrat übertragenen Bestimmung allgemeiner Höchstgeschwindigkeiten und verletzt die kantonale Zuständigkeit zur Anordnung lokaler Abweichungen nicht.
4. Es bleibt jedoch zu prüfen, ob der Bundesrat gestützt auf die ihm durch Art. 32 Abs. 2 SVG übertragene Befugnis zur Festsetzung der allgemeinen Höchstgeschwindigkeiten auch örtlich und zeitlich begrenzte Versuche durchführen darf.
a) In diesem Zusammenhang wird von den Beschwerdeführern gerügt, der Versuch verletze die Rechtsgleichheit, auf gleichartigen Innerortsstrecken dürfe im Versuchsgebiet höchstens mit 50 km/h und in andern Ortschaften mit 60 km/h gefahren werden.
Die Rechtsgleichheit verlangt, dass jeder Automobilist bei der Benützung der gleichen Strecke gleich beurteilt wird. Dieser Grundsatz wird durch den "Tempo 50" - Versuch nicht verletzt. Aus Art. 4 BV lässt sich nicht ableiten, die zulässige Höchstgeschwindigkeit müsse auf gleichartigen Strecken gleich sein. In dieser Beziehung können sich schon durch die jeweilige Abgrenzung des Innerortsgebietes (Signalisierung) und durch die Anordnungen der zuständigen Behörden gemäss Art. 32 Abs. 3 SVG Unterschiede ergeben. Wohl ist eine möglichst einheitliche Praxis anzustreben. Wer aber eine gültig signalisierte Höchstgeschwindigkeit überschreitet, kann sich nicht mit dem Argument auf Art. 4 BV berufen, auf einer oder mehreren vergleichbaren Strecken sei die Geschwindigkeit nicht in gleicher Weise beschränkt. Rechtsungleich wäre es, wenn bei gleichen Überschreitungen der signalisierten Höchstgeschwindigkeit ohne sachlichen Grund unterschiedliche Strafen ausgefällt würden. Hingegen verstösst die unterschiedliche Festsetzung der Höchstgeschwindigkeit auf vergleichbaren Strassen nicht gegen das Gebot der Rechtsgleichheit; denn dieses Gebot bezieht sich auf die Gleichbehandlung der Rechtsunterworfenen, nicht auf die Gleichheit nicht personenbezogener, sachlicher Anordnungen (wie Signalisation der Höchstgeschwindigkeit) im ganzen Staatsgebiet.
b) Der Satz in Art. 32 Abs. 2 SVG, dass der Bundesrat die Geschwindigkeit der Motorfahrzeuge auf allen Strassen beschränke, ist sinngemäss als Auftrag zu einer Regelung zu verstehen, die für gleichartige Strassen in der ganzen Schweiz gleiche allgemeine Höchstgeschwindigkeiten festlegt. Welche Strassenkategorien zu unterscheiden und wie die Limiten zu fixieren sind, bleibt dem Ermessen des Bundesrates überlassen (vgl. zur frühern Regelung BGE 100 IV 252). Eine Dauerlösung, welche nach andern Kriterien als solchen der Verkehrssicherheit differenzieren, z.B. nach Landesgegenden unterschiedliche Höchstgeschwindigkeiten einführen wollte, würde der ratio legis von Art. 32 Abs. 2 SVG nicht entsprechen; denn damit würde die (zwar nicht durch Art. 4 BV verfassungsrechtlich geforderte, aber) vom Gesetzgeber gewollte Einheitlichkeit der allgemeinen Höchstgeschwindigkeiten nicht verwirklicht, sondern durch sachfremde Unterscheidungen verhindert. Wäre die angefochtene, örtlich begrenzte Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit auf 50 km/h - etwa im Sinne einer Konzession an die in der betroffenen Gegend herrschende Auffassung - als dauernde Sonderregelung gedacht, so würde sie zwar nicht dem Wortlaut, aber dem Sinn und Zweck von Art. 32 Abs. 2 SVG widersprechen.
Mit der VoBR 1978 hat der Bundesrat nicht für gleichartige Verhältnisse (innerorts) eine zweite Höchstgeschwindigkeit als Dauerlösung für bestimmte Gebiete eingeführt. Dass die allgemeine Höchstgeschwindigkeit einheitlich zu regeln sei, wurde nie in Frage gestellt. Die vom geltenden Art. 4a Abs. 1 VRV abweichende, zeitlich und örtlich beschränkte Ordnung ist unmissverständlich als Versuch konzipiert, um zahlenmässige Unterlagen über die Auswirkungen einer Herabsetzung der in Ortschaften geltenden Höchstgeschwindigkeit zu gewinnen. Nach Abschluss des Versuches wird wiederum eine einheitliche Limite (wie bisher 60 km/h oder neu 50 km/h) gelten. Die Ergebnisse des Versuchs sollen einen Beitrag zur Klärung der Frage leisten, welche allgemeine Höchstgeschwindigkeit innerorts den praktischen Bedürfnissen (Verkehrsfluss und Sicherheit) am besten entspricht.
Art. 32 Abs. 2 SVG sieht die Möglichkeit der Anordnung unterschiedlicher Höchstgeschwindigkeiten zu Vergleichszwecken nicht ausdrücklich vor, schliesst einen derartigen Versuch jedoch auch nicht aus. Der gesetzliche Auftrag zur Festsetzung allgemeiner Höchstgeschwindigkeiten darf sinngemäss so verstanden werden, dass zwar grundsätzlich eine einheitliche Regelung getroffen werden muss, dass aber versuchsweise zur Abklärung von Änderungen das Erproben abweichender Lösungen in bestimmten Gebieten erlaubt ist. Ein derartiger Versuch dient ja der Erfüllung des in Art. 32 Abs. 2 SVG enthaltenen Auftrages. Der einzelne Verkehrsteilnehmer wird durch die versuchsweise, örtlich beschränkte Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit innerorts nicht stärker betroffen als durch eine entsprechende für das ganze Gebiet der Schweiz geltende Änderung oder durch gemäss Art. 32 Abs. 3 SVG angeordnete örtliche Reduktionen der Höchstgeschwindigkeit auf einzelnen Strassenstrecken. Es besteht daher kein Grund, die Zulässigkeit unterschiedlicher Lösungen zu Versuchszwecken von einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung abhängig zu machen. Die in Art. 32 Abs. 3 SVG umschriebene Delegation an den Bundesrat umfasst sinngemäss auch die Befugnis, zu Versuchszwecken zeitlich und örtlich beschränkte Regelungen zu treffen, welche von der zur Zeit geltenden allgemeinen Norm abweichen, aber der Vorbereitung einer sachgerechten Neuordnung dienen.
c) Von einzelnen Beschwerdeführern wird auch geltend gemacht, der in Frage stehende Versuch "Tempo 50" sei von vornherein nicht geeignet, schlüssige Resultate zu liefern, welche für oder gegen die Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit zu verwerten wären.
Ob ein temporärer Versuch in einem bestimmten Gebiet schlüssige Ergebnisse verspricht, hat der Bundesrat als zuständige Behörde zu beurteilen. Die Rechtsgültigkeit entsprechender Anordnungen (Signalisation einer abweichenden Höchstgeschwindigkeit) kann nicht mit Einwänden gegen die Schlüssigkeit der zu erwartenden Resultate angefochten werden. Die rechtliche Zulässigkeit eines Versuchs hängt nicht von der Überzeugungskraft der Resultate ab; es genügt, dass die Versuchsanordnung auf sachlich vertretbaren Überlegungen beruht und dass mit guten Gründen von den Ergebnissen eine Entscheidungshilfe erwartet werden darf. Dass der Bundesrat aus vertretbaren Gründen vom angeordneten Versuch brauchbare Resultate erwartet und nicht willkürlich die versuchsweise Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit beschlossen hat, kann nicht ernstlich bestritten werden. Die gegen die Zweckmässigkeit des Versuchs vorgebrachten Bedenken tangieren die Gültigkeit der vom Bundesrat im Rahmen seiner Zuständigkeit getroffenen Anordnungen und damit die Grundlage der Bestrafung der Beschwerdeführer nicht. Auch die Behauptung, die Mehrheit der Automobilisten sei gegen solche Versuche, ist für die Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des angeordneten Versuchs ohne Belang, sondern betrifft ausschliesslich die von der Exekutive zu entscheidende Frage der Opportunität solcher Versuche, wobei noch zu bemerken wäre, dass die Festsetzung der Höchstgeschwindigkeit innerorts nicht nur die Automobilisten, sondern auch die Nicht-Automobilisten (Fussgänger, Velofahrer) in elementarer Weise berührt.
5. In der VoBR 1978 überlässt es der Bundesrat dem EJPD, die Versuchsgebiete im Einvernehmen mit den Kantonen zu bestimmen und die weitern Durchführungsmassnahmen zu treffen. In den Nichtigkeitsbeschwerden wird gerügt, diese "Ermächtigung" des EJPD sei eine unzulässige, gegen Art. 106 Abs. 1 SVG verstossende Subdelegation.
a) Art. 106 Abs. 1 SVG bestimmt ausdrücklich, dass der Bundesrat als Vollzugsbehörde "die ihm übertragenen Aufgaben, unter Vorbehalt allgemein verbindlicher Anordnungen, seinen Departementen zuweisen" kann. Diese ausdrückliche Regel macht eine generelle Erörterung des Problems der Subdelegation überflüssig. Der Bundesrat darf grundsätzlich die ihm durch das SVG übertragenen Aufgaben an seine Departemente delegieren. Ausdrücklich ausgenommen von dieser Delegationsbefugnis sind "allgemein verbindliche Anordnungen". Die Zulässigkeit des für die Durchführung des Versuchs "Tempo 50" gewählten Vorgehens hängt somit davon ab, ob der in Art. 1 VoBR 1978 enthaltene Auftrag an das EJPD allgemein verbindliche Anordnungen umfasst, die gemäss Art. 106 Abs. 1 SVG von der Delegationsmöglichkeit ausgenommen sind.
b) Der Bundesrat hat in der VoBR 1978 selber bestimmt, dass in einem örtlich und zeitlich beschränkten Versuch die Auswirkungen einer Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit auf 50 km/h untersucht werden sollen. Das Wesentliche wurde damit festgelegt: abweichende Höchstgeschwindigkeit innerorts, Prinzip der räumlichen Begrenzung, zeitliche Begrenzung bis 31. Dezember 1982. Dem EJPD übertragen wurde die Durchführung des Versuchs, insbesondere die Abgrenzung des Versuchsgebietes im Einvernehmen mit den betroffenen Kantonen, die Regelung der speziellen Signalisierung sowie die wissenschaftliche Auswertung. Es geht dabei ausschliesslich um den konkreten Vollzug des vom Bundesrat angeordneten Versuchs, nicht um allgemein verbindliche Anordnungen, welche unter den Vorbehalt des Art. 106 Abs. 1 SVG fallen. Die Zuweisung von Aufgaben an Departemente kann sich sinngemäss nicht nur auf konkrete Verfügungen gegen Einzelpersonen beziehen. Soweit allgemein verbindliche Anordnungen - wie hier die Abklärung der Folgen unterschiedlicher Höchstgeschwindigkeiten - beim Vollzug Allgemeinverfügungen erfordern - etwa zur örtlichen Abgrenzung des Versuchsgebietes oder betreffend Signalisierung -, darf auch der Erlass der notwendigen Allgemeinverfügungen an das Departement delegiert werden. Der Begriff der "allgemein verbindlichen Anordnungen" ist sachgerecht dahin abzugrenzen, dass die dem Bundesrat übertragene Kompetenz zur Aufstellung allgemeiner Regeln (Verkehrsregeln, Höchstgeschwindigkeiten, Zulassungsvorschriften, Signalisationsvorschriften usw.) nicht an ein Departement delegiert werden kann, dass aber ein Departement mit der Durchführung der vom Bundesrat getroffenen Anordnungen betraut werden darf und in diesem Rahmen dann auch befugt ist, konkretisierende Allgemeinverfügungen zu erlassen.
Die VoBR 1978 enthält alle wesentlichen Entscheidungen allgemeiner Natur und überträgt dem Departement lediglich die Ausführung. Diese Regelung verletzt Art. 106 Abs. 1 SVG nicht.
6. Angefochten wird auch die Gültigkeit der Signalisation von "Tempo 50", wie sie vom EJPD durch Kreisschreiben angeordnet worden ist.
a) Art. 5 Abs. 1 SVG schreibt vor, dass Beschränkungen und Anordnungen für den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr durch Signale oder Markierungen angezeigt werden müssen, sofern sie nicht für das ganze Gebiet der Schweiz gelten (vgl. BGE 100 IV 74). Die Einführung der Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h in den Versuchsgebieten bedurfte also der Bekanntmachung durch Signale. Gemäss Art. 5 Abs. 3 SVG dürfen nur die vom Bundesrat vorgesehenen Signale und Markierungen verwendet werden. In der Signalisationsverordnung (Verordnung des Bundesrates vom 5. September 1979 - SSV) ist kein spezielles Signal zum Anzeigen von Beginn und Ende der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit innerorts vorgesehen. Beginn und Ende der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit von 60 km/h sind gemäss Art. 22 Abs. 3 SSV mit den entsprechenden Signalen zur Begrenzung der Geschwindigkeit auf einer Strassenstrecke jeweilen am Eingang bzw. Ausgang einer Siedlung anzuzeigen. Nach dem Kreisschreiben des EJPD sind in den Versuchs-Ortschaften diese 60 km-Tafeln durch 50 km-Tafeln ersetzt worden. Um klar anzuzeigen, dass es sich um die versuchsweise in der betreffenden Ortschaft geltende, allgemeine Höchstgeschwindigkeit und nicht etwa um eine nur auf dem anschliessenden Strassenstück bis zur nächsten Verzweigung geltende lokale Beschränkung handelt, wurde das 50 km-Signal im roten Rand durch das Wort "generell" ("Limite générale") ergänzt. Diese spezielle Signalisierung ordnete nicht der Bundesrat an, sondern das EJPD gestützt auf den Vollzugsauftrag und die in Art. 115 SSV enthaltene Ermächtigung.
b) Art. 115 SSV gibt dem EJPD eine sehr weitgehende Kompetenz, in besondern Situationen Abweichungen von den Signalisationsvorschriften des Bundesrates zu bewilligen; insbesondere ist das Departement nach dieser Vorschrift befugt, "für besondere Fälle veränderte Symbole sowie versuchsweise neue Symbole, Signale und Markierungen zu bewilligen, ebenso Tafeln für Flussnamen, Wanderwege und dergleichen". Die zur praktischen Durchführung des Versuchs "Tempo 50" in durchaus zweckmässiger Weise angeordnete Verwendung eines ergänzten Signals "Höchstgeschwindigkeit 50 km/h" überschreitet den weiten Rahmen der durch Art. 115 SSV dem EJPD eingeräumten Befugnisse offensichtlich nicht.
c) Zu prüfen bleibt, ob Art. 115 SSV den Bestimmungen des SVG entspricht oder ob darin eine unzulässige Subdelegation liegt.
Art. 5 Abs. 3 SVG bestimmt, dass nur die Verwendung der vom Bundesrat vorgesehenen Signale und Markierungen zulässig sei. Mit dieser Bestimmung werden im Sinne der Einheitlichkeit private, kommunale oder kantonale Schöpfungen auf dem Gebiete der Strassensignalisation untersagt. Hingegen ist aus dieser Formulierung nicht abzuleiten, jedes zulässige Signal schlechthin müsse vom Bundesrat direkt bewilligt sein. Die in Art. 115 SSV enthaltene Ermächtigung des Departementes zur Bewilligung von Abweichungen und Neuerungen für besondere Zwecke oder zur Erprobung steht zur Grundregel von Art. 5 Abs. 3 SVG nicht im Widerspruch. Letztere Vorschrift verbietet nicht-bewilligte Signale, sie bezweckt jedoch nicht den Ausschluss jeder Subdelegation im Bereich der Bewilligung sachlich begründeter Abweichungen und Ausnahmen.
Auch zu Art. 106 Abs. 1 SVG steht Art. 115 SSV nicht im Widerspruch; denn die dem EJPD übertragene Befugnis zur Bewilligung von Abweichungen, Neuerungen und speziellen Lösungen betrifft nicht die dauernde, allgemein verbindliche Ordnung der Strassensignalisation, sondern erlaubt lediglich gewisse sachlich begründete Sonderregelungen (zu Versuchszwecken oder um zeitlich begrenzten, speziellen Bedürfnissen entsprechen zu können). Mit der den Erfordernissen des beschlossenen Versuchs entsprechenden Ergänzung des Signals "Höchstgeschwindigkeit 50 km/h" hat das EJPD nicht in die durch Art. 106 Abs. 1 SVG dem Bundesrat zwingend vorbehaltene Zuständigkeit für allgemein verbindliche Anordnungen eingegriffen, sondern gestützt auf eine zulässige Subdelegation eine den besondern Bedürfnissen des Versuchs "Tempo 50" entsprechende Lösung getroffen.
d) Der Versuch "Tempo 50" wurde nicht nur durch die Signale, sondern auch durch Mitteilungen in der Presse hinreichend in der Öffentlichkeit bekannt gemacht. Dass in den Versuchsgebieten die reduzierte Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h an die Stelle der ordentlichen Höchstgeschwindigkeit von 60 km/h tritt und für die ganze Ortschaft gilt (vgl. Art. 16 Abs. 2/Art. 22 SSV), konnte und kann aufgrund der Information für einen in der Schweiz wohnenden Motorfahrzeugführer nicht zweifelhaft sein. Dementsprechend war auch stets klar, dass das Signal "Tempo 50 generell" nicht eine Beschränkung anzeigt, die nur bis zur nächsten Verzweigung gilt, sondern die Grenze des Innerortsbereichs markiert.
Dass einer der Beschwerdeführer geltend macht, zwischen dem Signal und dem Ort seiner Geschwindigkeitsüberschreitung befinde sich eine Verzweigung, ist daher unbehelflich. Selbst dieser Beschwerdeführer behauptet nicht, er habe das Signal "Tempo 50 generell" falsch verstanden und gemeint, die Beschränkung gelte nach der Verzweigung nicht mehr. Die Argumentation ist vielmehr rein formalistisch. Wenn es aber in Art. 16 Abs. 2 letzter Satz SSV heisst, das Signal "Höchstgeschwindigkeit" (2.30), das den Beginn der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit von 60 km/h innerorts anzeige (Art. 22 Abs. 3 SSV), gelte in der ganzen Ortschaft, so kann daraus gewiss nicht der unsinnige Schluss gezogen werden, bei versuchsweiser Reduktion der Höchstgeschwindigkeit innerorts auf 50 km/h sei diese Regel nicht analog anzuwenden, sondern - e contrario - anzunehmen, die nächste Verzweigung hebe (wie bei andern Geschwindigkeitssignalen) die Wirkung der Beschränkung "Tempo 50 generell" auf. Es ist selbstverständlich und dürfte aufgrund der Orientierung durch die Medien jedem Fahrzeugführer klar sein, dass mit der Ergänzung "generell" die Geltung der signalisierten Beschränkung für die ganze Ortschaft angezeigt wird.
e) Ob ausländische Fahrzeugführer dieses ergänzte Signal ohne weiteres richtig verstehen oder durch zusätzliche Orientierung an der Grenze auf dessen Bedeutung hingewiesen werden (bzw. werden sollten), ist hier nicht zu untersuchen. Auch wenn einzelnen (ausländischen) Automobilisten zugute gehalten werden müsste, dass sie die Bedeutung des Signals "Tempo 50 generell" nicht erfassen konnten, so würde dies die Rechtsgültigkeit der signalisierten Höchstgeschwindigkeit nicht in Frage stellen und die Bestrafung von Übertretungen in den hier zu beurteilenden Fällen nicht hindern.
7. Gegen die Bestrafung wegen Überschreitung der signalisierten Höchstgeschwindigkeit wird noch eingewendet, da erst die Verordnung des EJPD den Verkehrsteilnehmer zur Beachtung von "Tempo 50" im Versuchsgebiet habe verpflichten können, fehle eine anwendbare Strafbestimmung; denn gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG sei strafbar, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletze; hier aber sei höchstens die Vollziehungsvorschrift eines Departementes verletzt.
Die Bestrafung erfolgte richtigerweise wegen Verletzung der gesetzlichen Regel von Art. 27 Abs. 1 SVG, nicht wegen eines Verstosses gegen die Verordnung des EJPD vom 21. April 1980. Verletzt wurde das Gebot der Beachtung von Signalen, Markierungen und Weisungen. Gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG ist wegen Verletzung dieser grundsätzlichen, im SVG selber statuierten Regel jeder strafbar, der eine rechtmässig getroffene, durch Signal, Markierung oder Weisung bekannt gegebene Anordnung missachtet; jeder derartige Verstoss verletzt eine gesetzliche Verkehrsregel (Beachtung der Signale usw.). Die dem missachteten Signal zugrunde liegende Anordnung (z.B. Geschwindigkeitsbeschränkung, Einbahnverkehr usw.) wird meistens nicht von einer Bundesbehörde (vermutlich nie vom Bundesrat), sondern von den zuständigen kantonalen Instanzen getroffen worden sein. Der Wortlaut von Art. 90 Ziff. 1 SVG nimmt Bezug auf die allgemeine Regel, die verletzt worden ist (hier: Art. 27 Abs. 1 SVG), und schliesst selbstverständlich die Strafbarkeit jener häufigen Fälle nicht aus, in denen die Verletzung der Verkehrsregel in der Nichtbeachtung einer Vollzugsmassnahme (z.B. Signalisierung) liegt, welche kantonale Behörden oder das EJPD getroffen haben. Mit dem Begriff "Vollziehungsvorschriften" in Art. 90 Ziff. 1 SVG sind die in den Ausführungserlassen enthaltenen Rechtssätze gemeint, nicht die konkretisierenden Vollzugsmassnahmen (wie die Signalisierung von Geschwindigkeitslimiten), die selbstverständlich nicht vom Bundesrat getroffen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 32 Abs. 2, 106 Abs. 1 SVG, Art. 115 SSV. Die Anordnung des Versuchs "Tempo 50" und dessen Signalisierung sind gesetzmässig. | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,533 | 108 IV 52 | 108 IV 52
Sachverhalt ab Seite 52
a) Gemäss Art. 32 Abs. 2 SVG beschränkt der Bundesrat die Geschwindigkeit der Motorfahrzeuge auf allen Strassen. Die vom Bundesrat festgesetzte Höchstgeschwindigkeit kann für bestimmte Strassenstrecken von der zuständigen kantonalen Behörde und auf den Nationalstrassen vom EJPD herab- oder hinaufgesetzt werden (Abs. 3 von Art. 32 SVG).
In Art. 4a Abs. 1 VRV hat der Bundesrat in Ausführung von Art. 32 Abs. 2 SVG die zulässigen allgemeinen Höchstgeschwindigkeiten festgelegt. Danach gilt zur Zeit in Ortschaften die Limite von 60 km/h, soweit nicht eine abweichende Höchstgeschwindigkeit signalisiert ist (Art. 4a Abs. 5 VRV).
b) Gestützt auf Art. 32 Abs. 2 SVG erliess der Bundesrat am 8. November 1978 eine Verordnung über die Durchführung eines zeitlich und örtlich beschränkten Versuches mit Tempo 50 innerorts (SR 741.121.1, im folgenden als VoBR 1978 bezeichnet). In Art. 1 dieser Verordnung wird das EJPD ermächtigt, "anstelle der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit von 60 km/h innerorts, im Einvernehmen mit den Kantonen in einer beschränkten Zahl von Ortschaften und Regionen für eine beschränkte Zeit versuchsweise eine Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h einzuführen". Dieser Versuch ist wissenschaftlich auszuwerten. - Die Verordnung trat am 8. November 1978 in Kraft und gilt bis zum 31. Dezember 1982 (Art. 2).
c) Gestützt auf diese "Ermächtigung", die einem eigentlichen Auftrag gleichkommt, hat das EJPD am 21. April 1980 (in einer Verordnung, SR 741.121.11) die Einzelheiten des Versuchs geregelt und insbesondere die Versuchsgebiete in einer Liste festgelegt.
d) Für die Signalisation des Versuchs hat das EJPD gestützt auf Art. 115 Abs. 1 und 2 SSV in einem an die kantonalen Behörden gerichteten, nicht veröffentlichten Kreisschreiben vom 2. Juni 1980 folgende Anordnung getroffen:
"Die allgemeine Höchstgeschwindigkeit von 50 km/Std. in den Ortschaften, die sich am Versuch "Tempo 50" beteiligen, wird durch das Signal "Höchstgeschwindigkeit 50 km/Std." (2.30) angezeigt, das im oberen Feld des roten Signalrandes die Aufschrift "GENERELL" bzw. "Limite générale" in weissen, 7 cm hohen Buchstaben (Höhe des grossen Buchstabens) ... trägt."
(Diese Regelung wird im Kreisschreiben durch Abbildungen des speziellen Signals in deutscher und französischer Sprache ergänzt.)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Es ist unbestritten, dass das angefochtene Bussenurteil nicht zu beanstanden ist, sofern die Anordnung der versuchsweisen zeitlich und örtlich beschränkten Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit auf einer genügenden Rechtsgrundlage beruht und in gültiger Weise signalisiert wurde. Die mit der Nichtigkeitsbeschwerde erhobenen Einwände richten sich nicht gegen die Auslegung der Vorschriften im konkreten Fall, sondern gegen die rechtliche Zulässigkeit des Versuchs an sich und die Art der Signalisierung.
Innerhalb eines kurzen Zeitraumes gingen beim Bundesgericht vier Beschwerden ein, die weitgehend die gleichen rechtlichen Fragen aufwerfen und zu einem grossen Teil gleiche oder ähnliche Argumente enthalten. Die nachfolgenden Erwägungen über die Rechtsgültigkeit des Versuchs "Tempo 50" und der entsprechenden Signalisierung beziehen sich sinngemäss auf alle vier Beschwerden und behandeln die Gesamtheit der vorgebrachten Einwendungen in systematischer Reihenfolge.
3. Gemäss Art. 32 Abs. 2 SVG hat der Bundesrat für alle Strassen Höchstgeschwindigkeiten festzusetzen. Diese Weisung des Gesetzgebers an die Vollzugsbehörde umfasst vor allem auch den Auftrag, Vorschriften über die zulässige Höchstgeschwindigkeit in den Ortschaften (innerorts) zu erlassen. In der frühern Fassung enthielt das Gesetz selber die Regel, dass in Ortschaften die Geschwindigkeit unter Vorbehalt besonderer Anordnungen 60 km/h nicht übersteigen dürfe. Der neue Abs. 2 von Art. 32 SVG (gemäss BG vom 20. März 1975) überlässt dem Bundesrat die Bestimmung der generellen Höchstgeschwindigkeiten, während die Anordnung örtlicher Ausnahmen von der allgemeinen Limitierung in die Kompetenz der zuständigen kantonalen Behörde bzw. für die Nationalstrassen in die Kompetenz des EJPD fällt.
In Art. 4a VRV hat der Bundesrat gemäss dem gesetzlichen Auftrag allgemeine Höchstgeschwindigkeiten festgesetzt. Indem er im November 1978 beschloss, eine Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit innerorts von 60 km/h auf 50 km/h zu prüfen, und zu diesem Zweck die versuchsweise Einführung der herabgesetzten Limite in bestimmten Gebieten anordnete, handelte er in dem ihm vom Gesetz delegierten Bereich der Festsetzung der Höchstgeschwindigkeit. Die Abgrenzung des Versuchsgebietes kann nicht einer durch die örtlichen Gegebenheiten begründeten Abweichung (Art. 32 Abs. 3 SVG) von der allgemein geltenden Limite gleichgestellt werden. Es geht dabei nicht um die Berücksichtigung der Besonderheiten bestimmter Strassenstrecken, die gemäss Art. 32 Abs. 3 SVG in die Zuständigkeit kantonaler Behörden (bzw. des EJPD) fallen würde, sondern um die Gewinnung von Entscheidungsgrundlagen für eine eventuelle Änderung der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit innerorts. Die Rüge, der Bundesrat greife mit dem Versuch "Tempo 50" in die den Kantonen vorbehaltene Zuständigkeit zur Anordnung abweichender Höchstgeschwindigkeiten innerorts (auf bestimmten Strecken) ein, ist unbegründet. Die VoBR 1978 bleibt durchaus im Rahmen der dem Bundesrat übertragenen Bestimmung allgemeiner Höchstgeschwindigkeiten und verletzt die kantonale Zuständigkeit zur Anordnung lokaler Abweichungen nicht.
4. Es bleibt jedoch zu prüfen, ob der Bundesrat gestützt auf die ihm durch Art. 32 Abs. 2 SVG übertragene Befugnis zur Festsetzung der allgemeinen Höchstgeschwindigkeiten auch örtlich und zeitlich begrenzte Versuche durchführen darf.
a) In diesem Zusammenhang wird von den Beschwerdeführern gerügt, der Versuch verletze die Rechtsgleichheit, auf gleichartigen Innerortsstrecken dürfe im Versuchsgebiet höchstens mit 50 km/h und in andern Ortschaften mit 60 km/h gefahren werden.
Die Rechtsgleichheit verlangt, dass jeder Automobilist bei der Benützung der gleichen Strecke gleich beurteilt wird. Dieser Grundsatz wird durch den "Tempo 50" - Versuch nicht verletzt. Aus Art. 4 BV lässt sich nicht ableiten, die zulässige Höchstgeschwindigkeit müsse auf gleichartigen Strecken gleich sein. In dieser Beziehung können sich schon durch die jeweilige Abgrenzung des Innerortsgebietes (Signalisierung) und durch die Anordnungen der zuständigen Behörden gemäss Art. 32 Abs. 3 SVG Unterschiede ergeben. Wohl ist eine möglichst einheitliche Praxis anzustreben. Wer aber eine gültig signalisierte Höchstgeschwindigkeit überschreitet, kann sich nicht mit dem Argument auf Art. 4 BV berufen, auf einer oder mehreren vergleichbaren Strecken sei die Geschwindigkeit nicht in gleicher Weise beschränkt. Rechtsungleich wäre es, wenn bei gleichen Überschreitungen der signalisierten Höchstgeschwindigkeit ohne sachlichen Grund unterschiedliche Strafen ausgefällt würden. Hingegen verstösst die unterschiedliche Festsetzung der Höchstgeschwindigkeit auf vergleichbaren Strassen nicht gegen das Gebot der Rechtsgleichheit; denn dieses Gebot bezieht sich auf die Gleichbehandlung der Rechtsunterworfenen, nicht auf die Gleichheit nicht personenbezogener, sachlicher Anordnungen (wie Signalisation der Höchstgeschwindigkeit) im ganzen Staatsgebiet.
b) Der Satz in Art. 32 Abs. 2 SVG, dass der Bundesrat die Geschwindigkeit der Motorfahrzeuge auf allen Strassen beschränke, ist sinngemäss als Auftrag zu einer Regelung zu verstehen, die für gleichartige Strassen in der ganzen Schweiz gleiche allgemeine Höchstgeschwindigkeiten festlegt. Welche Strassenkategorien zu unterscheiden und wie die Limiten zu fixieren sind, bleibt dem Ermessen des Bundesrates überlassen (vgl. zur frühern Regelung BGE 100 IV 252). Eine Dauerlösung, welche nach andern Kriterien als solchen der Verkehrssicherheit differenzieren, z.B. nach Landesgegenden unterschiedliche Höchstgeschwindigkeiten einführen wollte, würde der ratio legis von Art. 32 Abs. 2 SVG nicht entsprechen; denn damit würde die (zwar nicht durch Art. 4 BV verfassungsrechtlich geforderte, aber) vom Gesetzgeber gewollte Einheitlichkeit der allgemeinen Höchstgeschwindigkeiten nicht verwirklicht, sondern durch sachfremde Unterscheidungen verhindert. Wäre die angefochtene, örtlich begrenzte Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit auf 50 km/h - etwa im Sinne einer Konzession an die in der betroffenen Gegend herrschende Auffassung - als dauernde Sonderregelung gedacht, so würde sie zwar nicht dem Wortlaut, aber dem Sinn und Zweck von Art. 32 Abs. 2 SVG widersprechen.
Mit der VoBR 1978 hat der Bundesrat nicht für gleichartige Verhältnisse (innerorts) eine zweite Höchstgeschwindigkeit als Dauerlösung für bestimmte Gebiete eingeführt. Dass die allgemeine Höchstgeschwindigkeit einheitlich zu regeln sei, wurde nie in Frage gestellt. Die vom geltenden Art. 4a Abs. 1 VRV abweichende, zeitlich und örtlich beschränkte Ordnung ist unmissverständlich als Versuch konzipiert, um zahlenmässige Unterlagen über die Auswirkungen einer Herabsetzung der in Ortschaften geltenden Höchstgeschwindigkeit zu gewinnen. Nach Abschluss des Versuches wird wiederum eine einheitliche Limite (wie bisher 60 km/h oder neu 50 km/h) gelten. Die Ergebnisse des Versuchs sollen einen Beitrag zur Klärung der Frage leisten, welche allgemeine Höchstgeschwindigkeit innerorts den praktischen Bedürfnissen (Verkehrsfluss und Sicherheit) am besten entspricht.
Art. 32 Abs. 2 SVG sieht die Möglichkeit der Anordnung unterschiedlicher Höchstgeschwindigkeiten zu Vergleichszwecken nicht ausdrücklich vor, schliesst einen derartigen Versuch jedoch auch nicht aus. Der gesetzliche Auftrag zur Festsetzung allgemeiner Höchstgeschwindigkeiten darf sinngemäss so verstanden werden, dass zwar grundsätzlich eine einheitliche Regelung getroffen werden muss, dass aber versuchsweise zur Abklärung von Änderungen das Erproben abweichender Lösungen in bestimmten Gebieten erlaubt ist. Ein derartiger Versuch dient ja der Erfüllung des in Art. 32 Abs. 2 SVG enthaltenen Auftrages. Der einzelne Verkehrsteilnehmer wird durch die versuchsweise, örtlich beschränkte Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit innerorts nicht stärker betroffen als durch eine entsprechende für das ganze Gebiet der Schweiz geltende Änderung oder durch gemäss Art. 32 Abs. 3 SVG angeordnete örtliche Reduktionen der Höchstgeschwindigkeit auf einzelnen Strassenstrecken. Es besteht daher kein Grund, die Zulässigkeit unterschiedlicher Lösungen zu Versuchszwecken von einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung abhängig zu machen. Die in Art. 32 Abs. 3 SVG umschriebene Delegation an den Bundesrat umfasst sinngemäss auch die Befugnis, zu Versuchszwecken zeitlich und örtlich beschränkte Regelungen zu treffen, welche von der zur Zeit geltenden allgemeinen Norm abweichen, aber der Vorbereitung einer sachgerechten Neuordnung dienen.
c) Von einzelnen Beschwerdeführern wird auch geltend gemacht, der in Frage stehende Versuch "Tempo 50" sei von vornherein nicht geeignet, schlüssige Resultate zu liefern, welche für oder gegen die Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit zu verwerten wären.
Ob ein temporärer Versuch in einem bestimmten Gebiet schlüssige Ergebnisse verspricht, hat der Bundesrat als zuständige Behörde zu beurteilen. Die Rechtsgültigkeit entsprechender Anordnungen (Signalisation einer abweichenden Höchstgeschwindigkeit) kann nicht mit Einwänden gegen die Schlüssigkeit der zu erwartenden Resultate angefochten werden. Die rechtliche Zulässigkeit eines Versuchs hängt nicht von der Überzeugungskraft der Resultate ab; es genügt, dass die Versuchsanordnung auf sachlich vertretbaren Überlegungen beruht und dass mit guten Gründen von den Ergebnissen eine Entscheidungshilfe erwartet werden darf. Dass der Bundesrat aus vertretbaren Gründen vom angeordneten Versuch brauchbare Resultate erwartet und nicht willkürlich die versuchsweise Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit beschlossen hat, kann nicht ernstlich bestritten werden. Die gegen die Zweckmässigkeit des Versuchs vorgebrachten Bedenken tangieren die Gültigkeit der vom Bundesrat im Rahmen seiner Zuständigkeit getroffenen Anordnungen und damit die Grundlage der Bestrafung der Beschwerdeführer nicht. Auch die Behauptung, die Mehrheit der Automobilisten sei gegen solche Versuche, ist für die Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des angeordneten Versuchs ohne Belang, sondern betrifft ausschliesslich die von der Exekutive zu entscheidende Frage der Opportunität solcher Versuche, wobei noch zu bemerken wäre, dass die Festsetzung der Höchstgeschwindigkeit innerorts nicht nur die Automobilisten, sondern auch die Nicht-Automobilisten (Fussgänger, Velofahrer) in elementarer Weise berührt.
5. In der VoBR 1978 überlässt es der Bundesrat dem EJPD, die Versuchsgebiete im Einvernehmen mit den Kantonen zu bestimmen und die weitern Durchführungsmassnahmen zu treffen. In den Nichtigkeitsbeschwerden wird gerügt, diese "Ermächtigung" des EJPD sei eine unzulässige, gegen Art. 106 Abs. 1 SVG verstossende Subdelegation.
a) Art. 106 Abs. 1 SVG bestimmt ausdrücklich, dass der Bundesrat als Vollzugsbehörde "die ihm übertragenen Aufgaben, unter Vorbehalt allgemein verbindlicher Anordnungen, seinen Departementen zuweisen" kann. Diese ausdrückliche Regel macht eine generelle Erörterung des Problems der Subdelegation überflüssig. Der Bundesrat darf grundsätzlich die ihm durch das SVG übertragenen Aufgaben an seine Departemente delegieren. Ausdrücklich ausgenommen von dieser Delegationsbefugnis sind "allgemein verbindliche Anordnungen". Die Zulässigkeit des für die Durchführung des Versuchs "Tempo 50" gewählten Vorgehens hängt somit davon ab, ob der in Art. 1 VoBR 1978 enthaltene Auftrag an das EJPD allgemein verbindliche Anordnungen umfasst, die gemäss Art. 106 Abs. 1 SVG von der Delegationsmöglichkeit ausgenommen sind.
b) Der Bundesrat hat in der VoBR 1978 selber bestimmt, dass in einem örtlich und zeitlich beschränkten Versuch die Auswirkungen einer Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit auf 50 km/h untersucht werden sollen. Das Wesentliche wurde damit festgelegt: abweichende Höchstgeschwindigkeit innerorts, Prinzip der räumlichen Begrenzung, zeitliche Begrenzung bis 31. Dezember 1982. Dem EJPD übertragen wurde die Durchführung des Versuchs, insbesondere die Abgrenzung des Versuchsgebietes im Einvernehmen mit den betroffenen Kantonen, die Regelung der speziellen Signalisierung sowie die wissenschaftliche Auswertung. Es geht dabei ausschliesslich um den konkreten Vollzug des vom Bundesrat angeordneten Versuchs, nicht um allgemein verbindliche Anordnungen, welche unter den Vorbehalt des Art. 106 Abs. 1 SVG fallen. Die Zuweisung von Aufgaben an Departemente kann sich sinngemäss nicht nur auf konkrete Verfügungen gegen Einzelpersonen beziehen. Soweit allgemein verbindliche Anordnungen - wie hier die Abklärung der Folgen unterschiedlicher Höchstgeschwindigkeiten - beim Vollzug Allgemeinverfügungen erfordern - etwa zur örtlichen Abgrenzung des Versuchsgebietes oder betreffend Signalisierung -, darf auch der Erlass der notwendigen Allgemeinverfügungen an das Departement delegiert werden. Der Begriff der "allgemein verbindlichen Anordnungen" ist sachgerecht dahin abzugrenzen, dass die dem Bundesrat übertragene Kompetenz zur Aufstellung allgemeiner Regeln (Verkehrsregeln, Höchstgeschwindigkeiten, Zulassungsvorschriften, Signalisationsvorschriften usw.) nicht an ein Departement delegiert werden kann, dass aber ein Departement mit der Durchführung der vom Bundesrat getroffenen Anordnungen betraut werden darf und in diesem Rahmen dann auch befugt ist, konkretisierende Allgemeinverfügungen zu erlassen.
Die VoBR 1978 enthält alle wesentlichen Entscheidungen allgemeiner Natur und überträgt dem Departement lediglich die Ausführung. Diese Regelung verletzt Art. 106 Abs. 1 SVG nicht.
6. Angefochten wird auch die Gültigkeit der Signalisation von "Tempo 50", wie sie vom EJPD durch Kreisschreiben angeordnet worden ist.
a) Art. 5 Abs. 1 SVG schreibt vor, dass Beschränkungen und Anordnungen für den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr durch Signale oder Markierungen angezeigt werden müssen, sofern sie nicht für das ganze Gebiet der Schweiz gelten (vgl. BGE 100 IV 74). Die Einführung der Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h in den Versuchsgebieten bedurfte also der Bekanntmachung durch Signale. Gemäss Art. 5 Abs. 3 SVG dürfen nur die vom Bundesrat vorgesehenen Signale und Markierungen verwendet werden. In der Signalisationsverordnung (Verordnung des Bundesrates vom 5. September 1979 - SSV) ist kein spezielles Signal zum Anzeigen von Beginn und Ende der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit innerorts vorgesehen. Beginn und Ende der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit von 60 km/h sind gemäss Art. 22 Abs. 3 SSV mit den entsprechenden Signalen zur Begrenzung der Geschwindigkeit auf einer Strassenstrecke jeweilen am Eingang bzw. Ausgang einer Siedlung anzuzeigen. Nach dem Kreisschreiben des EJPD sind in den Versuchs-Ortschaften diese 60 km-Tafeln durch 50 km-Tafeln ersetzt worden. Um klar anzuzeigen, dass es sich um die versuchsweise in der betreffenden Ortschaft geltende, allgemeine Höchstgeschwindigkeit und nicht etwa um eine nur auf dem anschliessenden Strassenstück bis zur nächsten Verzweigung geltende lokale Beschränkung handelt, wurde das 50 km-Signal im roten Rand durch das Wort "generell" ("Limite générale") ergänzt. Diese spezielle Signalisierung ordnete nicht der Bundesrat an, sondern das EJPD gestützt auf den Vollzugsauftrag und die in Art. 115 SSV enthaltene Ermächtigung.
b) Art. 115 SSV gibt dem EJPD eine sehr weitgehende Kompetenz, in besondern Situationen Abweichungen von den Signalisationsvorschriften des Bundesrates zu bewilligen; insbesondere ist das Departement nach dieser Vorschrift befugt, "für besondere Fälle veränderte Symbole sowie versuchsweise neue Symbole, Signale und Markierungen zu bewilligen, ebenso Tafeln für Flussnamen, Wanderwege und dergleichen". Die zur praktischen Durchführung des Versuchs "Tempo 50" in durchaus zweckmässiger Weise angeordnete Verwendung eines ergänzten Signals "Höchstgeschwindigkeit 50 km/h" überschreitet den weiten Rahmen der durch Art. 115 SSV dem EJPD eingeräumten Befugnisse offensichtlich nicht.
c) Zu prüfen bleibt, ob Art. 115 SSV den Bestimmungen des SVG entspricht oder ob darin eine unzulässige Subdelegation liegt.
Art. 5 Abs. 3 SVG bestimmt, dass nur die Verwendung der vom Bundesrat vorgesehenen Signale und Markierungen zulässig sei. Mit dieser Bestimmung werden im Sinne der Einheitlichkeit private, kommunale oder kantonale Schöpfungen auf dem Gebiete der Strassensignalisation untersagt. Hingegen ist aus dieser Formulierung nicht abzuleiten, jedes zulässige Signal schlechthin müsse vom Bundesrat direkt bewilligt sein. Die in Art. 115 SSV enthaltene Ermächtigung des Departementes zur Bewilligung von Abweichungen und Neuerungen für besondere Zwecke oder zur Erprobung steht zur Grundregel von Art. 5 Abs. 3 SVG nicht im Widerspruch. Letztere Vorschrift verbietet nicht-bewilligte Signale, sie bezweckt jedoch nicht den Ausschluss jeder Subdelegation im Bereich der Bewilligung sachlich begründeter Abweichungen und Ausnahmen.
Auch zu Art. 106 Abs. 1 SVG steht Art. 115 SSV nicht im Widerspruch; denn die dem EJPD übertragene Befugnis zur Bewilligung von Abweichungen, Neuerungen und speziellen Lösungen betrifft nicht die dauernde, allgemein verbindliche Ordnung der Strassensignalisation, sondern erlaubt lediglich gewisse sachlich begründete Sonderregelungen (zu Versuchszwecken oder um zeitlich begrenzten, speziellen Bedürfnissen entsprechen zu können). Mit der den Erfordernissen des beschlossenen Versuchs entsprechenden Ergänzung des Signals "Höchstgeschwindigkeit 50 km/h" hat das EJPD nicht in die durch Art. 106 Abs. 1 SVG dem Bundesrat zwingend vorbehaltene Zuständigkeit für allgemein verbindliche Anordnungen eingegriffen, sondern gestützt auf eine zulässige Subdelegation eine den besondern Bedürfnissen des Versuchs "Tempo 50" entsprechende Lösung getroffen.
d) Der Versuch "Tempo 50" wurde nicht nur durch die Signale, sondern auch durch Mitteilungen in der Presse hinreichend in der Öffentlichkeit bekannt gemacht. Dass in den Versuchsgebieten die reduzierte Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h an die Stelle der ordentlichen Höchstgeschwindigkeit von 60 km/h tritt und für die ganze Ortschaft gilt (vgl. Art. 16 Abs. 2/Art. 22 SSV), konnte und kann aufgrund der Information für einen in der Schweiz wohnenden Motorfahrzeugführer nicht zweifelhaft sein. Dementsprechend war auch stets klar, dass das Signal "Tempo 50 generell" nicht eine Beschränkung anzeigt, die nur bis zur nächsten Verzweigung gilt, sondern die Grenze des Innerortsbereichs markiert.
Dass einer der Beschwerdeführer geltend macht, zwischen dem Signal und dem Ort seiner Geschwindigkeitsüberschreitung befinde sich eine Verzweigung, ist daher unbehelflich. Selbst dieser Beschwerdeführer behauptet nicht, er habe das Signal "Tempo 50 generell" falsch verstanden und gemeint, die Beschränkung gelte nach der Verzweigung nicht mehr. Die Argumentation ist vielmehr rein formalistisch. Wenn es aber in Art. 16 Abs. 2 letzter Satz SSV heisst, das Signal "Höchstgeschwindigkeit" (2.30), das den Beginn der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit von 60 km/h innerorts anzeige (Art. 22 Abs. 3 SSV), gelte in der ganzen Ortschaft, so kann daraus gewiss nicht der unsinnige Schluss gezogen werden, bei versuchsweiser Reduktion der Höchstgeschwindigkeit innerorts auf 50 km/h sei diese Regel nicht analog anzuwenden, sondern - e contrario - anzunehmen, die nächste Verzweigung hebe (wie bei andern Geschwindigkeitssignalen) die Wirkung der Beschränkung "Tempo 50 generell" auf. Es ist selbstverständlich und dürfte aufgrund der Orientierung durch die Medien jedem Fahrzeugführer klar sein, dass mit der Ergänzung "generell" die Geltung der signalisierten Beschränkung für die ganze Ortschaft angezeigt wird.
e) Ob ausländische Fahrzeugführer dieses ergänzte Signal ohne weiteres richtig verstehen oder durch zusätzliche Orientierung an der Grenze auf dessen Bedeutung hingewiesen werden (bzw. werden sollten), ist hier nicht zu untersuchen. Auch wenn einzelnen (ausländischen) Automobilisten zugute gehalten werden müsste, dass sie die Bedeutung des Signals "Tempo 50 generell" nicht erfassen konnten, so würde dies die Rechtsgültigkeit der signalisierten Höchstgeschwindigkeit nicht in Frage stellen und die Bestrafung von Übertretungen in den hier zu beurteilenden Fällen nicht hindern.
7. Gegen die Bestrafung wegen Überschreitung der signalisierten Höchstgeschwindigkeit wird noch eingewendet, da erst die Verordnung des EJPD den Verkehrsteilnehmer zur Beachtung von "Tempo 50" im Versuchsgebiet habe verpflichten können, fehle eine anwendbare Strafbestimmung; denn gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG sei strafbar, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletze; hier aber sei höchstens die Vollziehungsvorschrift eines Departementes verletzt.
Die Bestrafung erfolgte richtigerweise wegen Verletzung der gesetzlichen Regel von Art. 27 Abs. 1 SVG, nicht wegen eines Verstosses gegen die Verordnung des EJPD vom 21. April 1980. Verletzt wurde das Gebot der Beachtung von Signalen, Markierungen und Weisungen. Gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG ist wegen Verletzung dieser grundsätzlichen, im SVG selber statuierten Regel jeder strafbar, der eine rechtmässig getroffene, durch Signal, Markierung oder Weisung bekannt gegebene Anordnung missachtet; jeder derartige Verstoss verletzt eine gesetzliche Verkehrsregel (Beachtung der Signale usw.). Die dem missachteten Signal zugrunde liegende Anordnung (z.B. Geschwindigkeitsbeschränkung, Einbahnverkehr usw.) wird meistens nicht von einer Bundesbehörde (vermutlich nie vom Bundesrat), sondern von den zuständigen kantonalen Instanzen getroffen worden sein. Der Wortlaut von Art. 90 Ziff. 1 SVG nimmt Bezug auf die allgemeine Regel, die verletzt worden ist (hier: Art. 27 Abs. 1 SVG), und schliesst selbstverständlich die Strafbarkeit jener häufigen Fälle nicht aus, in denen die Verletzung der Verkehrsregel in der Nichtbeachtung einer Vollzugsmassnahme (z.B. Signalisierung) liegt, welche kantonale Behörden oder das EJPD getroffen haben. Mit dem Begriff "Vollziehungsvorschriften" in Art. 90 Ziff. 1 SVG sind die in den Ausführungserlassen enthaltenen Rechtssätze gemeint, nicht die konkretisierenden Vollzugsmassnahmen (wie die Signalisierung von Geschwindigkeitslimiten), die selbstverständlich nicht vom Bundesrat getroffen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 32 al. 2, 106 al. 1 LCR; Art. 115 OSR. La réglementation de l'essai de limitation de la vitesse à 50 km/h et la signalisation correspondante ont une base suffisante dans la loi. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,534 | 108 IV 52 | 108 IV 52
Sachverhalt ab Seite 52
a) Gemäss Art. 32 Abs. 2 SVG beschränkt der Bundesrat die Geschwindigkeit der Motorfahrzeuge auf allen Strassen. Die vom Bundesrat festgesetzte Höchstgeschwindigkeit kann für bestimmte Strassenstrecken von der zuständigen kantonalen Behörde und auf den Nationalstrassen vom EJPD herab- oder hinaufgesetzt werden (Abs. 3 von Art. 32 SVG).
In Art. 4a Abs. 1 VRV hat der Bundesrat in Ausführung von Art. 32 Abs. 2 SVG die zulässigen allgemeinen Höchstgeschwindigkeiten festgelegt. Danach gilt zur Zeit in Ortschaften die Limite von 60 km/h, soweit nicht eine abweichende Höchstgeschwindigkeit signalisiert ist (Art. 4a Abs. 5 VRV).
b) Gestützt auf Art. 32 Abs. 2 SVG erliess der Bundesrat am 8. November 1978 eine Verordnung über die Durchführung eines zeitlich und örtlich beschränkten Versuches mit Tempo 50 innerorts (SR 741.121.1, im folgenden als VoBR 1978 bezeichnet). In Art. 1 dieser Verordnung wird das EJPD ermächtigt, "anstelle der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit von 60 km/h innerorts, im Einvernehmen mit den Kantonen in einer beschränkten Zahl von Ortschaften und Regionen für eine beschränkte Zeit versuchsweise eine Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h einzuführen". Dieser Versuch ist wissenschaftlich auszuwerten. - Die Verordnung trat am 8. November 1978 in Kraft und gilt bis zum 31. Dezember 1982 (Art. 2).
c) Gestützt auf diese "Ermächtigung", die einem eigentlichen Auftrag gleichkommt, hat das EJPD am 21. April 1980 (in einer Verordnung, SR 741.121.11) die Einzelheiten des Versuchs geregelt und insbesondere die Versuchsgebiete in einer Liste festgelegt.
d) Für die Signalisation des Versuchs hat das EJPD gestützt auf Art. 115 Abs. 1 und 2 SSV in einem an die kantonalen Behörden gerichteten, nicht veröffentlichten Kreisschreiben vom 2. Juni 1980 folgende Anordnung getroffen:
"Die allgemeine Höchstgeschwindigkeit von 50 km/Std. in den Ortschaften, die sich am Versuch "Tempo 50" beteiligen, wird durch das Signal "Höchstgeschwindigkeit 50 km/Std." (2.30) angezeigt, das im oberen Feld des roten Signalrandes die Aufschrift "GENERELL" bzw. "Limite générale" in weissen, 7 cm hohen Buchstaben (Höhe des grossen Buchstabens) ... trägt."
(Diese Regelung wird im Kreisschreiben durch Abbildungen des speziellen Signals in deutscher und französischer Sprache ergänzt.)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Es ist unbestritten, dass das angefochtene Bussenurteil nicht zu beanstanden ist, sofern die Anordnung der versuchsweisen zeitlich und örtlich beschränkten Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit auf einer genügenden Rechtsgrundlage beruht und in gültiger Weise signalisiert wurde. Die mit der Nichtigkeitsbeschwerde erhobenen Einwände richten sich nicht gegen die Auslegung der Vorschriften im konkreten Fall, sondern gegen die rechtliche Zulässigkeit des Versuchs an sich und die Art der Signalisierung.
Innerhalb eines kurzen Zeitraumes gingen beim Bundesgericht vier Beschwerden ein, die weitgehend die gleichen rechtlichen Fragen aufwerfen und zu einem grossen Teil gleiche oder ähnliche Argumente enthalten. Die nachfolgenden Erwägungen über die Rechtsgültigkeit des Versuchs "Tempo 50" und der entsprechenden Signalisierung beziehen sich sinngemäss auf alle vier Beschwerden und behandeln die Gesamtheit der vorgebrachten Einwendungen in systematischer Reihenfolge.
3. Gemäss Art. 32 Abs. 2 SVG hat der Bundesrat für alle Strassen Höchstgeschwindigkeiten festzusetzen. Diese Weisung des Gesetzgebers an die Vollzugsbehörde umfasst vor allem auch den Auftrag, Vorschriften über die zulässige Höchstgeschwindigkeit in den Ortschaften (innerorts) zu erlassen. In der frühern Fassung enthielt das Gesetz selber die Regel, dass in Ortschaften die Geschwindigkeit unter Vorbehalt besonderer Anordnungen 60 km/h nicht übersteigen dürfe. Der neue Abs. 2 von Art. 32 SVG (gemäss BG vom 20. März 1975) überlässt dem Bundesrat die Bestimmung der generellen Höchstgeschwindigkeiten, während die Anordnung örtlicher Ausnahmen von der allgemeinen Limitierung in die Kompetenz der zuständigen kantonalen Behörde bzw. für die Nationalstrassen in die Kompetenz des EJPD fällt.
In Art. 4a VRV hat der Bundesrat gemäss dem gesetzlichen Auftrag allgemeine Höchstgeschwindigkeiten festgesetzt. Indem er im November 1978 beschloss, eine Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit innerorts von 60 km/h auf 50 km/h zu prüfen, und zu diesem Zweck die versuchsweise Einführung der herabgesetzten Limite in bestimmten Gebieten anordnete, handelte er in dem ihm vom Gesetz delegierten Bereich der Festsetzung der Höchstgeschwindigkeit. Die Abgrenzung des Versuchsgebietes kann nicht einer durch die örtlichen Gegebenheiten begründeten Abweichung (Art. 32 Abs. 3 SVG) von der allgemein geltenden Limite gleichgestellt werden. Es geht dabei nicht um die Berücksichtigung der Besonderheiten bestimmter Strassenstrecken, die gemäss Art. 32 Abs. 3 SVG in die Zuständigkeit kantonaler Behörden (bzw. des EJPD) fallen würde, sondern um die Gewinnung von Entscheidungsgrundlagen für eine eventuelle Änderung der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit innerorts. Die Rüge, der Bundesrat greife mit dem Versuch "Tempo 50" in die den Kantonen vorbehaltene Zuständigkeit zur Anordnung abweichender Höchstgeschwindigkeiten innerorts (auf bestimmten Strecken) ein, ist unbegründet. Die VoBR 1978 bleibt durchaus im Rahmen der dem Bundesrat übertragenen Bestimmung allgemeiner Höchstgeschwindigkeiten und verletzt die kantonale Zuständigkeit zur Anordnung lokaler Abweichungen nicht.
4. Es bleibt jedoch zu prüfen, ob der Bundesrat gestützt auf die ihm durch Art. 32 Abs. 2 SVG übertragene Befugnis zur Festsetzung der allgemeinen Höchstgeschwindigkeiten auch örtlich und zeitlich begrenzte Versuche durchführen darf.
a) In diesem Zusammenhang wird von den Beschwerdeführern gerügt, der Versuch verletze die Rechtsgleichheit, auf gleichartigen Innerortsstrecken dürfe im Versuchsgebiet höchstens mit 50 km/h und in andern Ortschaften mit 60 km/h gefahren werden.
Die Rechtsgleichheit verlangt, dass jeder Automobilist bei der Benützung der gleichen Strecke gleich beurteilt wird. Dieser Grundsatz wird durch den "Tempo 50" - Versuch nicht verletzt. Aus Art. 4 BV lässt sich nicht ableiten, die zulässige Höchstgeschwindigkeit müsse auf gleichartigen Strecken gleich sein. In dieser Beziehung können sich schon durch die jeweilige Abgrenzung des Innerortsgebietes (Signalisierung) und durch die Anordnungen der zuständigen Behörden gemäss Art. 32 Abs. 3 SVG Unterschiede ergeben. Wohl ist eine möglichst einheitliche Praxis anzustreben. Wer aber eine gültig signalisierte Höchstgeschwindigkeit überschreitet, kann sich nicht mit dem Argument auf Art. 4 BV berufen, auf einer oder mehreren vergleichbaren Strecken sei die Geschwindigkeit nicht in gleicher Weise beschränkt. Rechtsungleich wäre es, wenn bei gleichen Überschreitungen der signalisierten Höchstgeschwindigkeit ohne sachlichen Grund unterschiedliche Strafen ausgefällt würden. Hingegen verstösst die unterschiedliche Festsetzung der Höchstgeschwindigkeit auf vergleichbaren Strassen nicht gegen das Gebot der Rechtsgleichheit; denn dieses Gebot bezieht sich auf die Gleichbehandlung der Rechtsunterworfenen, nicht auf die Gleichheit nicht personenbezogener, sachlicher Anordnungen (wie Signalisation der Höchstgeschwindigkeit) im ganzen Staatsgebiet.
b) Der Satz in Art. 32 Abs. 2 SVG, dass der Bundesrat die Geschwindigkeit der Motorfahrzeuge auf allen Strassen beschränke, ist sinngemäss als Auftrag zu einer Regelung zu verstehen, die für gleichartige Strassen in der ganzen Schweiz gleiche allgemeine Höchstgeschwindigkeiten festlegt. Welche Strassenkategorien zu unterscheiden und wie die Limiten zu fixieren sind, bleibt dem Ermessen des Bundesrates überlassen (vgl. zur frühern Regelung BGE 100 IV 252). Eine Dauerlösung, welche nach andern Kriterien als solchen der Verkehrssicherheit differenzieren, z.B. nach Landesgegenden unterschiedliche Höchstgeschwindigkeiten einführen wollte, würde der ratio legis von Art. 32 Abs. 2 SVG nicht entsprechen; denn damit würde die (zwar nicht durch Art. 4 BV verfassungsrechtlich geforderte, aber) vom Gesetzgeber gewollte Einheitlichkeit der allgemeinen Höchstgeschwindigkeiten nicht verwirklicht, sondern durch sachfremde Unterscheidungen verhindert. Wäre die angefochtene, örtlich begrenzte Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit auf 50 km/h - etwa im Sinne einer Konzession an die in der betroffenen Gegend herrschende Auffassung - als dauernde Sonderregelung gedacht, so würde sie zwar nicht dem Wortlaut, aber dem Sinn und Zweck von Art. 32 Abs. 2 SVG widersprechen.
Mit der VoBR 1978 hat der Bundesrat nicht für gleichartige Verhältnisse (innerorts) eine zweite Höchstgeschwindigkeit als Dauerlösung für bestimmte Gebiete eingeführt. Dass die allgemeine Höchstgeschwindigkeit einheitlich zu regeln sei, wurde nie in Frage gestellt. Die vom geltenden Art. 4a Abs. 1 VRV abweichende, zeitlich und örtlich beschränkte Ordnung ist unmissverständlich als Versuch konzipiert, um zahlenmässige Unterlagen über die Auswirkungen einer Herabsetzung der in Ortschaften geltenden Höchstgeschwindigkeit zu gewinnen. Nach Abschluss des Versuches wird wiederum eine einheitliche Limite (wie bisher 60 km/h oder neu 50 km/h) gelten. Die Ergebnisse des Versuchs sollen einen Beitrag zur Klärung der Frage leisten, welche allgemeine Höchstgeschwindigkeit innerorts den praktischen Bedürfnissen (Verkehrsfluss und Sicherheit) am besten entspricht.
Art. 32 Abs. 2 SVG sieht die Möglichkeit der Anordnung unterschiedlicher Höchstgeschwindigkeiten zu Vergleichszwecken nicht ausdrücklich vor, schliesst einen derartigen Versuch jedoch auch nicht aus. Der gesetzliche Auftrag zur Festsetzung allgemeiner Höchstgeschwindigkeiten darf sinngemäss so verstanden werden, dass zwar grundsätzlich eine einheitliche Regelung getroffen werden muss, dass aber versuchsweise zur Abklärung von Änderungen das Erproben abweichender Lösungen in bestimmten Gebieten erlaubt ist. Ein derartiger Versuch dient ja der Erfüllung des in Art. 32 Abs. 2 SVG enthaltenen Auftrages. Der einzelne Verkehrsteilnehmer wird durch die versuchsweise, örtlich beschränkte Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit innerorts nicht stärker betroffen als durch eine entsprechende für das ganze Gebiet der Schweiz geltende Änderung oder durch gemäss Art. 32 Abs. 3 SVG angeordnete örtliche Reduktionen der Höchstgeschwindigkeit auf einzelnen Strassenstrecken. Es besteht daher kein Grund, die Zulässigkeit unterschiedlicher Lösungen zu Versuchszwecken von einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung abhängig zu machen. Die in Art. 32 Abs. 3 SVG umschriebene Delegation an den Bundesrat umfasst sinngemäss auch die Befugnis, zu Versuchszwecken zeitlich und örtlich beschränkte Regelungen zu treffen, welche von der zur Zeit geltenden allgemeinen Norm abweichen, aber der Vorbereitung einer sachgerechten Neuordnung dienen.
c) Von einzelnen Beschwerdeführern wird auch geltend gemacht, der in Frage stehende Versuch "Tempo 50" sei von vornherein nicht geeignet, schlüssige Resultate zu liefern, welche für oder gegen die Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit zu verwerten wären.
Ob ein temporärer Versuch in einem bestimmten Gebiet schlüssige Ergebnisse verspricht, hat der Bundesrat als zuständige Behörde zu beurteilen. Die Rechtsgültigkeit entsprechender Anordnungen (Signalisation einer abweichenden Höchstgeschwindigkeit) kann nicht mit Einwänden gegen die Schlüssigkeit der zu erwartenden Resultate angefochten werden. Die rechtliche Zulässigkeit eines Versuchs hängt nicht von der Überzeugungskraft der Resultate ab; es genügt, dass die Versuchsanordnung auf sachlich vertretbaren Überlegungen beruht und dass mit guten Gründen von den Ergebnissen eine Entscheidungshilfe erwartet werden darf. Dass der Bundesrat aus vertretbaren Gründen vom angeordneten Versuch brauchbare Resultate erwartet und nicht willkürlich die versuchsweise Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit beschlossen hat, kann nicht ernstlich bestritten werden. Die gegen die Zweckmässigkeit des Versuchs vorgebrachten Bedenken tangieren die Gültigkeit der vom Bundesrat im Rahmen seiner Zuständigkeit getroffenen Anordnungen und damit die Grundlage der Bestrafung der Beschwerdeführer nicht. Auch die Behauptung, die Mehrheit der Automobilisten sei gegen solche Versuche, ist für die Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des angeordneten Versuchs ohne Belang, sondern betrifft ausschliesslich die von der Exekutive zu entscheidende Frage der Opportunität solcher Versuche, wobei noch zu bemerken wäre, dass die Festsetzung der Höchstgeschwindigkeit innerorts nicht nur die Automobilisten, sondern auch die Nicht-Automobilisten (Fussgänger, Velofahrer) in elementarer Weise berührt.
5. In der VoBR 1978 überlässt es der Bundesrat dem EJPD, die Versuchsgebiete im Einvernehmen mit den Kantonen zu bestimmen und die weitern Durchführungsmassnahmen zu treffen. In den Nichtigkeitsbeschwerden wird gerügt, diese "Ermächtigung" des EJPD sei eine unzulässige, gegen Art. 106 Abs. 1 SVG verstossende Subdelegation.
a) Art. 106 Abs. 1 SVG bestimmt ausdrücklich, dass der Bundesrat als Vollzugsbehörde "die ihm übertragenen Aufgaben, unter Vorbehalt allgemein verbindlicher Anordnungen, seinen Departementen zuweisen" kann. Diese ausdrückliche Regel macht eine generelle Erörterung des Problems der Subdelegation überflüssig. Der Bundesrat darf grundsätzlich die ihm durch das SVG übertragenen Aufgaben an seine Departemente delegieren. Ausdrücklich ausgenommen von dieser Delegationsbefugnis sind "allgemein verbindliche Anordnungen". Die Zulässigkeit des für die Durchführung des Versuchs "Tempo 50" gewählten Vorgehens hängt somit davon ab, ob der in Art. 1 VoBR 1978 enthaltene Auftrag an das EJPD allgemein verbindliche Anordnungen umfasst, die gemäss Art. 106 Abs. 1 SVG von der Delegationsmöglichkeit ausgenommen sind.
b) Der Bundesrat hat in der VoBR 1978 selber bestimmt, dass in einem örtlich und zeitlich beschränkten Versuch die Auswirkungen einer Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit auf 50 km/h untersucht werden sollen. Das Wesentliche wurde damit festgelegt: abweichende Höchstgeschwindigkeit innerorts, Prinzip der räumlichen Begrenzung, zeitliche Begrenzung bis 31. Dezember 1982. Dem EJPD übertragen wurde die Durchführung des Versuchs, insbesondere die Abgrenzung des Versuchsgebietes im Einvernehmen mit den betroffenen Kantonen, die Regelung der speziellen Signalisierung sowie die wissenschaftliche Auswertung. Es geht dabei ausschliesslich um den konkreten Vollzug des vom Bundesrat angeordneten Versuchs, nicht um allgemein verbindliche Anordnungen, welche unter den Vorbehalt des Art. 106 Abs. 1 SVG fallen. Die Zuweisung von Aufgaben an Departemente kann sich sinngemäss nicht nur auf konkrete Verfügungen gegen Einzelpersonen beziehen. Soweit allgemein verbindliche Anordnungen - wie hier die Abklärung der Folgen unterschiedlicher Höchstgeschwindigkeiten - beim Vollzug Allgemeinverfügungen erfordern - etwa zur örtlichen Abgrenzung des Versuchsgebietes oder betreffend Signalisierung -, darf auch der Erlass der notwendigen Allgemeinverfügungen an das Departement delegiert werden. Der Begriff der "allgemein verbindlichen Anordnungen" ist sachgerecht dahin abzugrenzen, dass die dem Bundesrat übertragene Kompetenz zur Aufstellung allgemeiner Regeln (Verkehrsregeln, Höchstgeschwindigkeiten, Zulassungsvorschriften, Signalisationsvorschriften usw.) nicht an ein Departement delegiert werden kann, dass aber ein Departement mit der Durchführung der vom Bundesrat getroffenen Anordnungen betraut werden darf und in diesem Rahmen dann auch befugt ist, konkretisierende Allgemeinverfügungen zu erlassen.
Die VoBR 1978 enthält alle wesentlichen Entscheidungen allgemeiner Natur und überträgt dem Departement lediglich die Ausführung. Diese Regelung verletzt Art. 106 Abs. 1 SVG nicht.
6. Angefochten wird auch die Gültigkeit der Signalisation von "Tempo 50", wie sie vom EJPD durch Kreisschreiben angeordnet worden ist.
a) Art. 5 Abs. 1 SVG schreibt vor, dass Beschränkungen und Anordnungen für den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr durch Signale oder Markierungen angezeigt werden müssen, sofern sie nicht für das ganze Gebiet der Schweiz gelten (vgl. BGE 100 IV 74). Die Einführung der Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h in den Versuchsgebieten bedurfte also der Bekanntmachung durch Signale. Gemäss Art. 5 Abs. 3 SVG dürfen nur die vom Bundesrat vorgesehenen Signale und Markierungen verwendet werden. In der Signalisationsverordnung (Verordnung des Bundesrates vom 5. September 1979 - SSV) ist kein spezielles Signal zum Anzeigen von Beginn und Ende der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit innerorts vorgesehen. Beginn und Ende der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit von 60 km/h sind gemäss Art. 22 Abs. 3 SSV mit den entsprechenden Signalen zur Begrenzung der Geschwindigkeit auf einer Strassenstrecke jeweilen am Eingang bzw. Ausgang einer Siedlung anzuzeigen. Nach dem Kreisschreiben des EJPD sind in den Versuchs-Ortschaften diese 60 km-Tafeln durch 50 km-Tafeln ersetzt worden. Um klar anzuzeigen, dass es sich um die versuchsweise in der betreffenden Ortschaft geltende, allgemeine Höchstgeschwindigkeit und nicht etwa um eine nur auf dem anschliessenden Strassenstück bis zur nächsten Verzweigung geltende lokale Beschränkung handelt, wurde das 50 km-Signal im roten Rand durch das Wort "generell" ("Limite générale") ergänzt. Diese spezielle Signalisierung ordnete nicht der Bundesrat an, sondern das EJPD gestützt auf den Vollzugsauftrag und die in Art. 115 SSV enthaltene Ermächtigung.
b) Art. 115 SSV gibt dem EJPD eine sehr weitgehende Kompetenz, in besondern Situationen Abweichungen von den Signalisationsvorschriften des Bundesrates zu bewilligen; insbesondere ist das Departement nach dieser Vorschrift befugt, "für besondere Fälle veränderte Symbole sowie versuchsweise neue Symbole, Signale und Markierungen zu bewilligen, ebenso Tafeln für Flussnamen, Wanderwege und dergleichen". Die zur praktischen Durchführung des Versuchs "Tempo 50" in durchaus zweckmässiger Weise angeordnete Verwendung eines ergänzten Signals "Höchstgeschwindigkeit 50 km/h" überschreitet den weiten Rahmen der durch Art. 115 SSV dem EJPD eingeräumten Befugnisse offensichtlich nicht.
c) Zu prüfen bleibt, ob Art. 115 SSV den Bestimmungen des SVG entspricht oder ob darin eine unzulässige Subdelegation liegt.
Art. 5 Abs. 3 SVG bestimmt, dass nur die Verwendung der vom Bundesrat vorgesehenen Signale und Markierungen zulässig sei. Mit dieser Bestimmung werden im Sinne der Einheitlichkeit private, kommunale oder kantonale Schöpfungen auf dem Gebiete der Strassensignalisation untersagt. Hingegen ist aus dieser Formulierung nicht abzuleiten, jedes zulässige Signal schlechthin müsse vom Bundesrat direkt bewilligt sein. Die in Art. 115 SSV enthaltene Ermächtigung des Departementes zur Bewilligung von Abweichungen und Neuerungen für besondere Zwecke oder zur Erprobung steht zur Grundregel von Art. 5 Abs. 3 SVG nicht im Widerspruch. Letztere Vorschrift verbietet nicht-bewilligte Signale, sie bezweckt jedoch nicht den Ausschluss jeder Subdelegation im Bereich der Bewilligung sachlich begründeter Abweichungen und Ausnahmen.
Auch zu Art. 106 Abs. 1 SVG steht Art. 115 SSV nicht im Widerspruch; denn die dem EJPD übertragene Befugnis zur Bewilligung von Abweichungen, Neuerungen und speziellen Lösungen betrifft nicht die dauernde, allgemein verbindliche Ordnung der Strassensignalisation, sondern erlaubt lediglich gewisse sachlich begründete Sonderregelungen (zu Versuchszwecken oder um zeitlich begrenzten, speziellen Bedürfnissen entsprechen zu können). Mit der den Erfordernissen des beschlossenen Versuchs entsprechenden Ergänzung des Signals "Höchstgeschwindigkeit 50 km/h" hat das EJPD nicht in die durch Art. 106 Abs. 1 SVG dem Bundesrat zwingend vorbehaltene Zuständigkeit für allgemein verbindliche Anordnungen eingegriffen, sondern gestützt auf eine zulässige Subdelegation eine den besondern Bedürfnissen des Versuchs "Tempo 50" entsprechende Lösung getroffen.
d) Der Versuch "Tempo 50" wurde nicht nur durch die Signale, sondern auch durch Mitteilungen in der Presse hinreichend in der Öffentlichkeit bekannt gemacht. Dass in den Versuchsgebieten die reduzierte Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h an die Stelle der ordentlichen Höchstgeschwindigkeit von 60 km/h tritt und für die ganze Ortschaft gilt (vgl. Art. 16 Abs. 2/Art. 22 SSV), konnte und kann aufgrund der Information für einen in der Schweiz wohnenden Motorfahrzeugführer nicht zweifelhaft sein. Dementsprechend war auch stets klar, dass das Signal "Tempo 50 generell" nicht eine Beschränkung anzeigt, die nur bis zur nächsten Verzweigung gilt, sondern die Grenze des Innerortsbereichs markiert.
Dass einer der Beschwerdeführer geltend macht, zwischen dem Signal und dem Ort seiner Geschwindigkeitsüberschreitung befinde sich eine Verzweigung, ist daher unbehelflich. Selbst dieser Beschwerdeführer behauptet nicht, er habe das Signal "Tempo 50 generell" falsch verstanden und gemeint, die Beschränkung gelte nach der Verzweigung nicht mehr. Die Argumentation ist vielmehr rein formalistisch. Wenn es aber in Art. 16 Abs. 2 letzter Satz SSV heisst, das Signal "Höchstgeschwindigkeit" (2.30), das den Beginn der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit von 60 km/h innerorts anzeige (Art. 22 Abs. 3 SSV), gelte in der ganzen Ortschaft, so kann daraus gewiss nicht der unsinnige Schluss gezogen werden, bei versuchsweiser Reduktion der Höchstgeschwindigkeit innerorts auf 50 km/h sei diese Regel nicht analog anzuwenden, sondern - e contrario - anzunehmen, die nächste Verzweigung hebe (wie bei andern Geschwindigkeitssignalen) die Wirkung der Beschränkung "Tempo 50 generell" auf. Es ist selbstverständlich und dürfte aufgrund der Orientierung durch die Medien jedem Fahrzeugführer klar sein, dass mit der Ergänzung "generell" die Geltung der signalisierten Beschränkung für die ganze Ortschaft angezeigt wird.
e) Ob ausländische Fahrzeugführer dieses ergänzte Signal ohne weiteres richtig verstehen oder durch zusätzliche Orientierung an der Grenze auf dessen Bedeutung hingewiesen werden (bzw. werden sollten), ist hier nicht zu untersuchen. Auch wenn einzelnen (ausländischen) Automobilisten zugute gehalten werden müsste, dass sie die Bedeutung des Signals "Tempo 50 generell" nicht erfassen konnten, so würde dies die Rechtsgültigkeit der signalisierten Höchstgeschwindigkeit nicht in Frage stellen und die Bestrafung von Übertretungen in den hier zu beurteilenden Fällen nicht hindern.
7. Gegen die Bestrafung wegen Überschreitung der signalisierten Höchstgeschwindigkeit wird noch eingewendet, da erst die Verordnung des EJPD den Verkehrsteilnehmer zur Beachtung von "Tempo 50" im Versuchsgebiet habe verpflichten können, fehle eine anwendbare Strafbestimmung; denn gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG sei strafbar, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletze; hier aber sei höchstens die Vollziehungsvorschrift eines Departementes verletzt.
Die Bestrafung erfolgte richtigerweise wegen Verletzung der gesetzlichen Regel von Art. 27 Abs. 1 SVG, nicht wegen eines Verstosses gegen die Verordnung des EJPD vom 21. April 1980. Verletzt wurde das Gebot der Beachtung von Signalen, Markierungen und Weisungen. Gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG ist wegen Verletzung dieser grundsätzlichen, im SVG selber statuierten Regel jeder strafbar, der eine rechtmässig getroffene, durch Signal, Markierung oder Weisung bekannt gegebene Anordnung missachtet; jeder derartige Verstoss verletzt eine gesetzliche Verkehrsregel (Beachtung der Signale usw.). Die dem missachteten Signal zugrunde liegende Anordnung (z.B. Geschwindigkeitsbeschränkung, Einbahnverkehr usw.) wird meistens nicht von einer Bundesbehörde (vermutlich nie vom Bundesrat), sondern von den zuständigen kantonalen Instanzen getroffen worden sein. Der Wortlaut von Art. 90 Ziff. 1 SVG nimmt Bezug auf die allgemeine Regel, die verletzt worden ist (hier: Art. 27 Abs. 1 SVG), und schliesst selbstverständlich die Strafbarkeit jener häufigen Fälle nicht aus, in denen die Verletzung der Verkehrsregel in der Nichtbeachtung einer Vollzugsmassnahme (z.B. Signalisierung) liegt, welche kantonale Behörden oder das EJPD getroffen haben. Mit dem Begriff "Vollziehungsvorschriften" in Art. 90 Ziff. 1 SVG sind die in den Ausführungserlassen enthaltenen Rechtssätze gemeint, nicht die konkretisierenden Vollzugsmassnahmen (wie die Signalisierung von Geschwindigkeitslimiten), die selbstverständlich nicht vom Bundesrat getroffen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 32 cpv. 2, 106 cpv. 1 LCS; Art. 115 OSS. La limitazione della velocità a 50 km/h ordinata a titolo sperimentale e la relativa segnaletica sono conformi alla legge. | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,535 | 108 IV 63 | 108 IV 63
Sachverhalt ab Seite 63
A.- Am 28. August 1981 verurteilte das Strafgericht Baselland M. wegen wiederholter und fortgesetzter Zuwiderhandlung gegen das BG über die Betäubungsmittel (BetmG) zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von acht Monaten und zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 400.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren. Es legte dem Verurteilten u.a. zur Last, den Kauf von 50 g Kokain durch einen ihm als Rauschgifthändler bekannten D. R. mitfinanziert zu haben.
Am 30. März 1982 wies das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft eine Beschwerde der Staatsanwaltschaft, mit welcher diese die Verurteilung von M. wegen qualifizierter Begehung im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG verlangt hatte, ab.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie M. hinsichtlich der Mitfinanzierung des Ankaufs von 50 g Kokain nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG verurteile.
M. beantragt sinngemäss Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Zur Entscheidung steht im vorliegenden Fall einzig die Frage, ob die Finanzierung des Kaufs von 50 g Kokain ein schwerer Fall im Sinne des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sei, ob mit anderen Worten, 50 g des genannten Rauschgiftes eine Menge darstellen, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann.
Obergericht und Staatsanwaltschaft sind sich darüber einig, dass bei einer ungefähr über ein halbes Jahr reichenden, sukzessiven, intravenösen Applikation von 10 mg Kokain täglich (insgesamt ca. 2 g) eine Schädigung der menschlichen Gesundheit eintreten kann, die sich in einer eigentlichen Wesensveränderung, in einer "Entkernung" der Persönlichkeit (erhöhte Empfindlichkeit, Stimmungslabilität, zunehmende Kritikunfähigkeit, Willensschwäche) verbunden mit einer psychischen Abhängigkeit neben körperlichen Veränderungen äussert. Dagegen gehen Vorinstanz und Beschwerdeführerin insoweit auseinander, als die letztere die Vielzahl der Menschen im Sinne des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG bei 20 Personen, die erstere bei mindestens 30 als untersten Grenzwert festlegen möchte. Weiter scheiden sich ihre Auffassungen in der Berechnung der kritischen Menge des Rauschgifts. Während die Staatsanwaltschaft von der für die intravenöse Applikation gültigen gefährlichen Tagesdosis von 10 mg ausgeht, entsprechend - bezogen auf eine Dauer von 180 Tagen - für 20 Personen auf 36 g Kokain kommt und diese Zahl zur Bezeichnung der von ihr als kritisch erachteten Menge auf 40 g aufrundet, ist das Obergericht der Meinung, es sei der zur Zeit der Tat vorwiegend üblichen Art des Kokaingebrauchs durch Schnupfen, bei welcher von einer Konsumeinheit von 0,5-1 g Kokain auszugehen sei, Rechnung zu tragen; unter Berücksichtigung "aller Untersicherheiten beim Gebrauch von Kokain" sei die Annahme der ersten Instanz, wonach ein schwerer Fall erst bei einer Menge von 80 g gegeben sei, begründet, auch wenn dieser Grenzwert im vorliegenden Fall eher als zu tief angesetzt erscheine.
2. Der in Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG verwendete Begriff "viele Menschen" ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der zwar der Auslegung bedarf, sich jedoch theoretischen Überlegungen weitgehend entzieht und sich auch zahlenmässig nicht genau bestimmen lässt.
a) Der Versuch, den genannten Begriff nach unten zahlenmässig zu begrenzen, ist notwendig mit einer ermessensmässigen Wertung verbunden. Diese muss in jedem Fall aber ein einheitliches Ergebnis anstreben und darf nicht die mehr oder weniger grosse Gefährlichkeit des jeweiligen Rauschgifts zum Massstab nehmen; denn ob die im konkreten Fall gehandelte Droge eine leichte oder eine harte sei, kann nicht entscheidend ins Gewicht fallen, wenn es darum geht, den Begriff der Vielzahl von Menschen nach unten zu begrenzen (vgl. BGE 106 IV 231 E. 3c); die Art der Droge ist lediglich für die Berechnung der kritischen Menge von Belang. Bei der Auslegung des Begriffs "viele Menschen" wird sich der Richter an den Zweckgedanken des BetmG als einer allgemeinen Richtlinie halten und entsprechend einerseits die verheerenden gesundheitlichen Schäden berücksichtigen, die sich infolge des Konsums von Rauschgiften ergeben können, und anderseits in Rechnung stellen, dass der Gesetzgeber aus diesem Grunde schon die bloss abstrakte Gefährdung der menschlichen Gesundheit mit Strafe bedroht hat (M. DELACHAUX, Drogues et législation, Diss. Lausanne 1977, S. 164 oben) und dabei insbesondere den Handel in den verschiedensten Formen und Stadien hat treffen wollen (BGE 106 IV 230 E. 3b). Schon nach diesen allgemeinen Überlegungen besteht kein Grund, dem Täter gegenüber, der mit Rauschgift handelt und damit die Gesundheit anderer rücksichtslos aufs Spiel setzt, bei der Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG besondere Rücksicht walten zu lassen, indem man den Begriff der Vielzahl von Menschen so fasst, dass die unterste Grenze hoch angesetzt wird. Im Kampf gegen den unbefugten Rauschgifthandel ist vielmehr Strenge am Platz (s. ebenso SCHULTZ, Die strafrechtliche Behandlung von Betäubungsmitteln, SJZ 68/1972 S. 238).
b) Das Obergericht beruft sich zur Stütze seiner Auffassung, wonach die unterste Grenze bei 30 Personen festzulegen sei, auf eine "in der Literatur als Folge der älteren bundesgerichtlichen Praxis" geäusserten Meinung. Hiezu ist festzustellen, dass A. SCHÜTZ (Die Strafbestimmungen des BetmG, Diss. Zürich 1980, S. 158), den allein die Vorinstanz in diesem Zusammenhang zitiert, lediglich ausführt, der genannte Begriff sei einer sachgerechten Umschreibung nicht zugänglich, das Bundesgericht habe in BGE 103 IV 281 bei einer Heroinmenge von 15 g eine Gefährdung von 35 Personen in jedem Fall für ausreichend erachtet und das Geschworenengericht des Kantons Zürich habe in Anwendung von Art. 237 Ziff. 1 Abs. 2 StGB die Zahl von 29 Flugzeuginsassen als Vielzahl genügen lassen, so dass es nicht gerade willkürlich sein dürfte, die untere Grenze auf etwa 30 festzusetzen. Mehr ist der angeführten Literatur nicht zu entnehmen, und mit dem fraglichen Hinweis ist im Ergebnis wenig oder nichts gewonnen; denn in keinem der beiden Gerichtsfälle stand die Frage zur Entscheidung, wo die unterste Grenze zu ziehen sei. Vielmehr haben die beiden Gerichte in den konkreten Fällen die genannte Anzahl von Menschen zur Erfüllung des gesetzlichen Tatbestandes bloss für ausreichend erachtet, ohne damit eine unterste Limite zu ziehen. Eine anders lautende, ältere Praxis vermag auch das Obergericht nicht anzuführen.
c) In BGE 106 IV 231 E. 3c und BGE 105 IV 75 E. 3d sowie in einigen nicht veröffentlichten Urteilen aber hat der Kassationshof einen Personenkreis von 20-40 Personen als eine Vielzahl von Menschen im Sinne des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG erkannt. Auch aus dieser ebenfalls einen blossen Rahmen umschreibenden Formel kann nicht geschlossen werden, das Bundesgericht habe ein Mittel von 30 Personen als unterste Grenze angesehen, sonst hätte es nicht von 20-40 Personen gesprochen. Vielmehr ist jenen Entscheidungen zu entnehmen, dass der Kassationshof implicite bereits einen Kreis von 20 Personen genügen lassen wollte, hierin aber die allerunterste Grenze gesehen hat. Zwingende Gründe, diese Limite nach oben zu verschieben, bestehen nach dem Gesagten (E. 2a) nicht.
3. Was die zweite zwischen Vorinstanz und Beschwerdeführerin kontroverse Frage betrifft, so wurde sie vom Bundesgericht bereits dahin entschieden, dass bei Rauschgiften, die in verschiedener Art eingenommen werden können und bei denen je nach der Art der Applikation eine mehr oder weniger hohe Dosis eine Gefährdung der menschlichen Gesundheit bewirken kann, für die Bemessung der nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG erheblichen Menge von der gefährlicheren Konsumart und der bei dieser üblichen Rauschgiftdosis auszugehen ist (BGE 107 IV 152). Bei Kokain ist dies die intravenöse Applikation, bei der schon tägliche Konsumeinheiten von 10 mg bei sukzessiver Einnahme über 3-6 Monate psychopathologische Folgeerscheinungen zeitigen können. Der Umstand, dass zur Zeit der dem Beschwerdegegner zur Last fallenden Handlungen (1979) die intranasale Einnahme von Kokain (Schnupfen), bei welcher die Konsumeinheit 0,5-1 g beträgt, häufiger war als die intravenöse, ist kein Grund, von jener Rechtsprechung abzugehen, zumal dem genannten Entscheid ebenfalls Handlungen aus den Jahren 1978 und 1979 zugrunde lagen und sich der Händler in aller Regel weder darum kümmert, ob die Konsumenten in mittlerem Alter stehen oder Jugendliche sind, bei denen das Gesundheitsrisiko ein erheblich höheres ist, noch darum, ob der Erwerber bereits abhängig ist oder nicht, noch um die Art, in welcher schliesslich das Kokain konsumiert wird.
4. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdegegner unbestrittenermassen den Kauf von 50 g Kokain durch einen ihm als Rauschgifthändler bekannten D. R. mitfinanziert. Geht man von der bei intravenöser Applikation üblichen Tagesdosis von 10 mg und einem regelmässigen Konsum (nicht schon von drei Monaten - was an sich möglich wäre - sondern) von einem halben Jahr aus, so ergibt sich, dass 1,8 g Kokain (180 Tage x 10 mg) ausreichen um eine Person während jener kritischen Dauer zu versorgen. Mit 50 g Kokain können infolge dessen rund 27 Personen während 6 Monaten versorgt werden. Die Vorinstanz hätte demnach den Beschwerdegegner wegen eines schweren Falls gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG bestrafen sollen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 30. März 1982 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG; schwerer Fall. 1. Die Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen ist bei einer Anzahl von 20 Personen - als unterster Grenze - gegeben (E. 2).
2. Für die Bemessung der erheblichen Menge ist von der gefährlicheren Konsumart und der bei dieser üblichen Rauschgiftdosis auszugehen (E. 3). Bei Kokain ist es die intravenöse Applikation mit Konsumeinheiten von 10 mg (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,536 | 108 IV 63 | 108 IV 63
Sachverhalt ab Seite 63
A.- Am 28. August 1981 verurteilte das Strafgericht Baselland M. wegen wiederholter und fortgesetzter Zuwiderhandlung gegen das BG über die Betäubungsmittel (BetmG) zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von acht Monaten und zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 400.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren. Es legte dem Verurteilten u.a. zur Last, den Kauf von 50 g Kokain durch einen ihm als Rauschgifthändler bekannten D. R. mitfinanziert zu haben.
Am 30. März 1982 wies das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft eine Beschwerde der Staatsanwaltschaft, mit welcher diese die Verurteilung von M. wegen qualifizierter Begehung im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG verlangt hatte, ab.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie M. hinsichtlich der Mitfinanzierung des Ankaufs von 50 g Kokain nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG verurteile.
M. beantragt sinngemäss Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Zur Entscheidung steht im vorliegenden Fall einzig die Frage, ob die Finanzierung des Kaufs von 50 g Kokain ein schwerer Fall im Sinne des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sei, ob mit anderen Worten, 50 g des genannten Rauschgiftes eine Menge darstellen, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann.
Obergericht und Staatsanwaltschaft sind sich darüber einig, dass bei einer ungefähr über ein halbes Jahr reichenden, sukzessiven, intravenösen Applikation von 10 mg Kokain täglich (insgesamt ca. 2 g) eine Schädigung der menschlichen Gesundheit eintreten kann, die sich in einer eigentlichen Wesensveränderung, in einer "Entkernung" der Persönlichkeit (erhöhte Empfindlichkeit, Stimmungslabilität, zunehmende Kritikunfähigkeit, Willensschwäche) verbunden mit einer psychischen Abhängigkeit neben körperlichen Veränderungen äussert. Dagegen gehen Vorinstanz und Beschwerdeführerin insoweit auseinander, als die letztere die Vielzahl der Menschen im Sinne des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG bei 20 Personen, die erstere bei mindestens 30 als untersten Grenzwert festlegen möchte. Weiter scheiden sich ihre Auffassungen in der Berechnung der kritischen Menge des Rauschgifts. Während die Staatsanwaltschaft von der für die intravenöse Applikation gültigen gefährlichen Tagesdosis von 10 mg ausgeht, entsprechend - bezogen auf eine Dauer von 180 Tagen - für 20 Personen auf 36 g Kokain kommt und diese Zahl zur Bezeichnung der von ihr als kritisch erachteten Menge auf 40 g aufrundet, ist das Obergericht der Meinung, es sei der zur Zeit der Tat vorwiegend üblichen Art des Kokaingebrauchs durch Schnupfen, bei welcher von einer Konsumeinheit von 0,5-1 g Kokain auszugehen sei, Rechnung zu tragen; unter Berücksichtigung "aller Untersicherheiten beim Gebrauch von Kokain" sei die Annahme der ersten Instanz, wonach ein schwerer Fall erst bei einer Menge von 80 g gegeben sei, begründet, auch wenn dieser Grenzwert im vorliegenden Fall eher als zu tief angesetzt erscheine.
2. Der in Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG verwendete Begriff "viele Menschen" ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der zwar der Auslegung bedarf, sich jedoch theoretischen Überlegungen weitgehend entzieht und sich auch zahlenmässig nicht genau bestimmen lässt.
a) Der Versuch, den genannten Begriff nach unten zahlenmässig zu begrenzen, ist notwendig mit einer ermessensmässigen Wertung verbunden. Diese muss in jedem Fall aber ein einheitliches Ergebnis anstreben und darf nicht die mehr oder weniger grosse Gefährlichkeit des jeweiligen Rauschgifts zum Massstab nehmen; denn ob die im konkreten Fall gehandelte Droge eine leichte oder eine harte sei, kann nicht entscheidend ins Gewicht fallen, wenn es darum geht, den Begriff der Vielzahl von Menschen nach unten zu begrenzen (vgl. BGE 106 IV 231 E. 3c); die Art der Droge ist lediglich für die Berechnung der kritischen Menge von Belang. Bei der Auslegung des Begriffs "viele Menschen" wird sich der Richter an den Zweckgedanken des BetmG als einer allgemeinen Richtlinie halten und entsprechend einerseits die verheerenden gesundheitlichen Schäden berücksichtigen, die sich infolge des Konsums von Rauschgiften ergeben können, und anderseits in Rechnung stellen, dass der Gesetzgeber aus diesem Grunde schon die bloss abstrakte Gefährdung der menschlichen Gesundheit mit Strafe bedroht hat (M. DELACHAUX, Drogues et législation, Diss. Lausanne 1977, S. 164 oben) und dabei insbesondere den Handel in den verschiedensten Formen und Stadien hat treffen wollen (BGE 106 IV 230 E. 3b). Schon nach diesen allgemeinen Überlegungen besteht kein Grund, dem Täter gegenüber, der mit Rauschgift handelt und damit die Gesundheit anderer rücksichtslos aufs Spiel setzt, bei der Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG besondere Rücksicht walten zu lassen, indem man den Begriff der Vielzahl von Menschen so fasst, dass die unterste Grenze hoch angesetzt wird. Im Kampf gegen den unbefugten Rauschgifthandel ist vielmehr Strenge am Platz (s. ebenso SCHULTZ, Die strafrechtliche Behandlung von Betäubungsmitteln, SJZ 68/1972 S. 238).
b) Das Obergericht beruft sich zur Stütze seiner Auffassung, wonach die unterste Grenze bei 30 Personen festzulegen sei, auf eine "in der Literatur als Folge der älteren bundesgerichtlichen Praxis" geäusserten Meinung. Hiezu ist festzustellen, dass A. SCHÜTZ (Die Strafbestimmungen des BetmG, Diss. Zürich 1980, S. 158), den allein die Vorinstanz in diesem Zusammenhang zitiert, lediglich ausführt, der genannte Begriff sei einer sachgerechten Umschreibung nicht zugänglich, das Bundesgericht habe in BGE 103 IV 281 bei einer Heroinmenge von 15 g eine Gefährdung von 35 Personen in jedem Fall für ausreichend erachtet und das Geschworenengericht des Kantons Zürich habe in Anwendung von Art. 237 Ziff. 1 Abs. 2 StGB die Zahl von 29 Flugzeuginsassen als Vielzahl genügen lassen, so dass es nicht gerade willkürlich sein dürfte, die untere Grenze auf etwa 30 festzusetzen. Mehr ist der angeführten Literatur nicht zu entnehmen, und mit dem fraglichen Hinweis ist im Ergebnis wenig oder nichts gewonnen; denn in keinem der beiden Gerichtsfälle stand die Frage zur Entscheidung, wo die unterste Grenze zu ziehen sei. Vielmehr haben die beiden Gerichte in den konkreten Fällen die genannte Anzahl von Menschen zur Erfüllung des gesetzlichen Tatbestandes bloss für ausreichend erachtet, ohne damit eine unterste Limite zu ziehen. Eine anders lautende, ältere Praxis vermag auch das Obergericht nicht anzuführen.
c) In BGE 106 IV 231 E. 3c und BGE 105 IV 75 E. 3d sowie in einigen nicht veröffentlichten Urteilen aber hat der Kassationshof einen Personenkreis von 20-40 Personen als eine Vielzahl von Menschen im Sinne des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG erkannt. Auch aus dieser ebenfalls einen blossen Rahmen umschreibenden Formel kann nicht geschlossen werden, das Bundesgericht habe ein Mittel von 30 Personen als unterste Grenze angesehen, sonst hätte es nicht von 20-40 Personen gesprochen. Vielmehr ist jenen Entscheidungen zu entnehmen, dass der Kassationshof implicite bereits einen Kreis von 20 Personen genügen lassen wollte, hierin aber die allerunterste Grenze gesehen hat. Zwingende Gründe, diese Limite nach oben zu verschieben, bestehen nach dem Gesagten (E. 2a) nicht.
3. Was die zweite zwischen Vorinstanz und Beschwerdeführerin kontroverse Frage betrifft, so wurde sie vom Bundesgericht bereits dahin entschieden, dass bei Rauschgiften, die in verschiedener Art eingenommen werden können und bei denen je nach der Art der Applikation eine mehr oder weniger hohe Dosis eine Gefährdung der menschlichen Gesundheit bewirken kann, für die Bemessung der nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG erheblichen Menge von der gefährlicheren Konsumart und der bei dieser üblichen Rauschgiftdosis auszugehen ist (BGE 107 IV 152). Bei Kokain ist dies die intravenöse Applikation, bei der schon tägliche Konsumeinheiten von 10 mg bei sukzessiver Einnahme über 3-6 Monate psychopathologische Folgeerscheinungen zeitigen können. Der Umstand, dass zur Zeit der dem Beschwerdegegner zur Last fallenden Handlungen (1979) die intranasale Einnahme von Kokain (Schnupfen), bei welcher die Konsumeinheit 0,5-1 g beträgt, häufiger war als die intravenöse, ist kein Grund, von jener Rechtsprechung abzugehen, zumal dem genannten Entscheid ebenfalls Handlungen aus den Jahren 1978 und 1979 zugrunde lagen und sich der Händler in aller Regel weder darum kümmert, ob die Konsumenten in mittlerem Alter stehen oder Jugendliche sind, bei denen das Gesundheitsrisiko ein erheblich höheres ist, noch darum, ob der Erwerber bereits abhängig ist oder nicht, noch um die Art, in welcher schliesslich das Kokain konsumiert wird.
4. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdegegner unbestrittenermassen den Kauf von 50 g Kokain durch einen ihm als Rauschgifthändler bekannten D. R. mitfinanziert. Geht man von der bei intravenöser Applikation üblichen Tagesdosis von 10 mg und einem regelmässigen Konsum (nicht schon von drei Monaten - was an sich möglich wäre - sondern) von einem halben Jahr aus, so ergibt sich, dass 1,8 g Kokain (180 Tage x 10 mg) ausreichen um eine Person während jener kritischen Dauer zu versorgen. Mit 50 g Kokain können infolge dessen rund 27 Personen während 6 Monaten versorgt werden. Die Vorinstanz hätte demnach den Beschwerdegegner wegen eines schweren Falls gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG bestrafen sollen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 30. März 1982 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 19 ch. 2 litt. a LStup; cas grave. 1. Il y a mise en danger de nombreuses personnes, lorsque le nombre de celles-ci atteint la vingtaine, nombre limite (consid. 2).
2. Pour déterminer la quantité de stupéfiant susceptible de mettre en danger de nombreuses personnes, il faut tenir compte de la manière la plus dangereuse dont la drogue peut être consommée et de la dose usuelle (consid. 3). Dans le cas de la cocaïne, l'unité de consommation par voie intraveineuse est de 10 mg (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,537 | 108 IV 63 | 108 IV 63
Sachverhalt ab Seite 63
A.- Am 28. August 1981 verurteilte das Strafgericht Baselland M. wegen wiederholter und fortgesetzter Zuwiderhandlung gegen das BG über die Betäubungsmittel (BetmG) zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von acht Monaten und zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 400.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren. Es legte dem Verurteilten u.a. zur Last, den Kauf von 50 g Kokain durch einen ihm als Rauschgifthändler bekannten D. R. mitfinanziert zu haben.
Am 30. März 1982 wies das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft eine Beschwerde der Staatsanwaltschaft, mit welcher diese die Verurteilung von M. wegen qualifizierter Begehung im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG verlangt hatte, ab.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie M. hinsichtlich der Mitfinanzierung des Ankaufs von 50 g Kokain nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG verurteile.
M. beantragt sinngemäss Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Zur Entscheidung steht im vorliegenden Fall einzig die Frage, ob die Finanzierung des Kaufs von 50 g Kokain ein schwerer Fall im Sinne des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sei, ob mit anderen Worten, 50 g des genannten Rauschgiftes eine Menge darstellen, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann.
Obergericht und Staatsanwaltschaft sind sich darüber einig, dass bei einer ungefähr über ein halbes Jahr reichenden, sukzessiven, intravenösen Applikation von 10 mg Kokain täglich (insgesamt ca. 2 g) eine Schädigung der menschlichen Gesundheit eintreten kann, die sich in einer eigentlichen Wesensveränderung, in einer "Entkernung" der Persönlichkeit (erhöhte Empfindlichkeit, Stimmungslabilität, zunehmende Kritikunfähigkeit, Willensschwäche) verbunden mit einer psychischen Abhängigkeit neben körperlichen Veränderungen äussert. Dagegen gehen Vorinstanz und Beschwerdeführerin insoweit auseinander, als die letztere die Vielzahl der Menschen im Sinne des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG bei 20 Personen, die erstere bei mindestens 30 als untersten Grenzwert festlegen möchte. Weiter scheiden sich ihre Auffassungen in der Berechnung der kritischen Menge des Rauschgifts. Während die Staatsanwaltschaft von der für die intravenöse Applikation gültigen gefährlichen Tagesdosis von 10 mg ausgeht, entsprechend - bezogen auf eine Dauer von 180 Tagen - für 20 Personen auf 36 g Kokain kommt und diese Zahl zur Bezeichnung der von ihr als kritisch erachteten Menge auf 40 g aufrundet, ist das Obergericht der Meinung, es sei der zur Zeit der Tat vorwiegend üblichen Art des Kokaingebrauchs durch Schnupfen, bei welcher von einer Konsumeinheit von 0,5-1 g Kokain auszugehen sei, Rechnung zu tragen; unter Berücksichtigung "aller Untersicherheiten beim Gebrauch von Kokain" sei die Annahme der ersten Instanz, wonach ein schwerer Fall erst bei einer Menge von 80 g gegeben sei, begründet, auch wenn dieser Grenzwert im vorliegenden Fall eher als zu tief angesetzt erscheine.
2. Der in Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG verwendete Begriff "viele Menschen" ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der zwar der Auslegung bedarf, sich jedoch theoretischen Überlegungen weitgehend entzieht und sich auch zahlenmässig nicht genau bestimmen lässt.
a) Der Versuch, den genannten Begriff nach unten zahlenmässig zu begrenzen, ist notwendig mit einer ermessensmässigen Wertung verbunden. Diese muss in jedem Fall aber ein einheitliches Ergebnis anstreben und darf nicht die mehr oder weniger grosse Gefährlichkeit des jeweiligen Rauschgifts zum Massstab nehmen; denn ob die im konkreten Fall gehandelte Droge eine leichte oder eine harte sei, kann nicht entscheidend ins Gewicht fallen, wenn es darum geht, den Begriff der Vielzahl von Menschen nach unten zu begrenzen (vgl. BGE 106 IV 231 E. 3c); die Art der Droge ist lediglich für die Berechnung der kritischen Menge von Belang. Bei der Auslegung des Begriffs "viele Menschen" wird sich der Richter an den Zweckgedanken des BetmG als einer allgemeinen Richtlinie halten und entsprechend einerseits die verheerenden gesundheitlichen Schäden berücksichtigen, die sich infolge des Konsums von Rauschgiften ergeben können, und anderseits in Rechnung stellen, dass der Gesetzgeber aus diesem Grunde schon die bloss abstrakte Gefährdung der menschlichen Gesundheit mit Strafe bedroht hat (M. DELACHAUX, Drogues et législation, Diss. Lausanne 1977, S. 164 oben) und dabei insbesondere den Handel in den verschiedensten Formen und Stadien hat treffen wollen (BGE 106 IV 230 E. 3b). Schon nach diesen allgemeinen Überlegungen besteht kein Grund, dem Täter gegenüber, der mit Rauschgift handelt und damit die Gesundheit anderer rücksichtslos aufs Spiel setzt, bei der Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG besondere Rücksicht walten zu lassen, indem man den Begriff der Vielzahl von Menschen so fasst, dass die unterste Grenze hoch angesetzt wird. Im Kampf gegen den unbefugten Rauschgifthandel ist vielmehr Strenge am Platz (s. ebenso SCHULTZ, Die strafrechtliche Behandlung von Betäubungsmitteln, SJZ 68/1972 S. 238).
b) Das Obergericht beruft sich zur Stütze seiner Auffassung, wonach die unterste Grenze bei 30 Personen festzulegen sei, auf eine "in der Literatur als Folge der älteren bundesgerichtlichen Praxis" geäusserten Meinung. Hiezu ist festzustellen, dass A. SCHÜTZ (Die Strafbestimmungen des BetmG, Diss. Zürich 1980, S. 158), den allein die Vorinstanz in diesem Zusammenhang zitiert, lediglich ausführt, der genannte Begriff sei einer sachgerechten Umschreibung nicht zugänglich, das Bundesgericht habe in BGE 103 IV 281 bei einer Heroinmenge von 15 g eine Gefährdung von 35 Personen in jedem Fall für ausreichend erachtet und das Geschworenengericht des Kantons Zürich habe in Anwendung von Art. 237 Ziff. 1 Abs. 2 StGB die Zahl von 29 Flugzeuginsassen als Vielzahl genügen lassen, so dass es nicht gerade willkürlich sein dürfte, die untere Grenze auf etwa 30 festzusetzen. Mehr ist der angeführten Literatur nicht zu entnehmen, und mit dem fraglichen Hinweis ist im Ergebnis wenig oder nichts gewonnen; denn in keinem der beiden Gerichtsfälle stand die Frage zur Entscheidung, wo die unterste Grenze zu ziehen sei. Vielmehr haben die beiden Gerichte in den konkreten Fällen die genannte Anzahl von Menschen zur Erfüllung des gesetzlichen Tatbestandes bloss für ausreichend erachtet, ohne damit eine unterste Limite zu ziehen. Eine anders lautende, ältere Praxis vermag auch das Obergericht nicht anzuführen.
c) In BGE 106 IV 231 E. 3c und BGE 105 IV 75 E. 3d sowie in einigen nicht veröffentlichten Urteilen aber hat der Kassationshof einen Personenkreis von 20-40 Personen als eine Vielzahl von Menschen im Sinne des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG erkannt. Auch aus dieser ebenfalls einen blossen Rahmen umschreibenden Formel kann nicht geschlossen werden, das Bundesgericht habe ein Mittel von 30 Personen als unterste Grenze angesehen, sonst hätte es nicht von 20-40 Personen gesprochen. Vielmehr ist jenen Entscheidungen zu entnehmen, dass der Kassationshof implicite bereits einen Kreis von 20 Personen genügen lassen wollte, hierin aber die allerunterste Grenze gesehen hat. Zwingende Gründe, diese Limite nach oben zu verschieben, bestehen nach dem Gesagten (E. 2a) nicht.
3. Was die zweite zwischen Vorinstanz und Beschwerdeführerin kontroverse Frage betrifft, so wurde sie vom Bundesgericht bereits dahin entschieden, dass bei Rauschgiften, die in verschiedener Art eingenommen werden können und bei denen je nach der Art der Applikation eine mehr oder weniger hohe Dosis eine Gefährdung der menschlichen Gesundheit bewirken kann, für die Bemessung der nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG erheblichen Menge von der gefährlicheren Konsumart und der bei dieser üblichen Rauschgiftdosis auszugehen ist (BGE 107 IV 152). Bei Kokain ist dies die intravenöse Applikation, bei der schon tägliche Konsumeinheiten von 10 mg bei sukzessiver Einnahme über 3-6 Monate psychopathologische Folgeerscheinungen zeitigen können. Der Umstand, dass zur Zeit der dem Beschwerdegegner zur Last fallenden Handlungen (1979) die intranasale Einnahme von Kokain (Schnupfen), bei welcher die Konsumeinheit 0,5-1 g beträgt, häufiger war als die intravenöse, ist kein Grund, von jener Rechtsprechung abzugehen, zumal dem genannten Entscheid ebenfalls Handlungen aus den Jahren 1978 und 1979 zugrunde lagen und sich der Händler in aller Regel weder darum kümmert, ob die Konsumenten in mittlerem Alter stehen oder Jugendliche sind, bei denen das Gesundheitsrisiko ein erheblich höheres ist, noch darum, ob der Erwerber bereits abhängig ist oder nicht, noch um die Art, in welcher schliesslich das Kokain konsumiert wird.
4. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdegegner unbestrittenermassen den Kauf von 50 g Kokain durch einen ihm als Rauschgifthändler bekannten D. R. mitfinanziert. Geht man von der bei intravenöser Applikation üblichen Tagesdosis von 10 mg und einem regelmässigen Konsum (nicht schon von drei Monaten - was an sich möglich wäre - sondern) von einem halben Jahr aus, so ergibt sich, dass 1,8 g Kokain (180 Tage x 10 mg) ausreichen um eine Person während jener kritischen Dauer zu versorgen. Mit 50 g Kokain können infolge dessen rund 27 Personen während 6 Monaten versorgt werden. Die Vorinstanz hätte demnach den Beschwerdegegner wegen eines schweren Falls gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG bestrafen sollen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 30. März 1982 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 19 n. 2 let. a LS; caso grave. 1. È messa in pericolo la salute di parecchie persone, quando il numero di queste ultime non è inferiore a venti (consid. 2).
2. Per determinare la quantità di stupefacente suscettibile di mettere in pericolo la salute di parecchie persone si deve tener conto del modo più pericoloso in cui lo stupefacente può essere consumato e della relativa dose usuale (consid. 3). Nel caso della cocaina va considerato il consumo per via endovenosa nella dose di 10 mg (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 68
Nella primavera del 1980 C. faceva recintare la parte boschiva di una particella di sua proprietà. Con decisione del 13 febbraio 1981 il Dipartimento dell'ambiente del Cantone Ticino gli infliggeva per tale recinzione una multa di Fr. 560.-- (Fr. 20.-- per ogni ara boschiva recintata), in applicazione dell'art. 699 CC e dell'art. 46 cpv. 1 n. 3 LVPF. Il Tribunale cantonale amministrativo del Cantone Ticino respingeva il 3 marzo 1981 il gravame presentatogli da C. avverso la decisione dipartimentale.
C. è insorto con ricorso per cassazione al Tribunale federale contro la sentenza della Corte cantonale, chiedendo il suo annullamento.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso ed ha rinviato la causa al Tribunale cantonale amministrativo perché assolva il ricorrente.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. Il ricorrente adduce in primo luogo che la recinzione incriminata non è illecita; in secondo luogo, egli censura che la multa inflittagli ai sensi dell'art. 46 cpv. 1 n. 3 LVPF sia stata commisurata in base alla totalità della superficie boscata del mappale.
a) Conviene esaminare preliminarmente se nella recinzione litigiosa, effettuata senza autorizzazione, possa ravvisarsi l'ipotesi contravvenzionale prevista dall'art. 46 cpv. 1 n. 3 LVPF. Ove infatti tale disposizione non potesse applicarsi alla fattispecie concreta accertata dalla corte cantonale, la condanna dovrebbe essere comunque annullata, senza che occorra stabilire se nel caso concreto la recinzione fosse consentita sotto il profilo del diritto forestale.
b) L'art. 46 cpv. 1 n. 3 LVPF punisce la diminuzione dell'aerea boschiva avvenuta senza il consenso dell'autorità federale o cantonale (art. 31 LVPF), ossia il dissodamento non autorizzato, con una multa da 20 a 50 franchi l'ara, con riserva dell'obbligo del rimboschimento.
La sentenza impugnata assimila la recinzione non autorizzata, quale impedimento al libero accesso al bosco, ad un dissodamento, e applica ad essa la stessa pena prevista per quest'ultimo. Orbene, è certo che una recinzione impedisce od ostacola il libero accesso al bosco, garantito dall'art. 699 CC (cfr. DTF 106 Ib 47, DTF 105 Ib 272, DTF 96 I 102), e pregiudica in tal modo la funzione sociale - oggi sempre più importante - del bosco quale spazio destinato al ristoro e allo svago. Nondimeno, anche un bosco recintato rimane bosco, come espressamente ricordato dall'art. 3 cpv. 2 dell'ordinanza d'esecuzione della LVPF (RS 921.01). La vegetazione silvestre non viene eliminata e continua a godere del divieto di dissodamento stabilito in linea di principio dall'art. 31 LVPF. La recinzione non fa venir meno i vantaggi ecologici né la funzione protettrice propria del bosco, né, di regola, altera il paesaggio. Mentre ad un'effettiva diminuzione dell'area boschiva, risultante da un dissodamento, può essere posto rimedio solo difficilmente ed in modo incompiuto (mediante rimboschimento nella stessa regione), le conseguenze di una recinzione abusiva sono suscettibili d'essere eliminate in modo relativamente agevole, dato che la cinta non suole pregiudicare il bosco come tale, ma ne fa venir meno soltanto la funzione sociale.
Secondo il suo testo e il suo senso, l'art. 46 cpv. 1 n. 3 LVPF si riferisce soltanto ad una vera e propria diminuzione dell'area boschiva. Tale norma penale non può, in via interpretativa, essere applicata al caso della recinzione non autorizzata. Anche nella prassi della giurisprudenza amministrativa l'autorizzazione di cintare una superficie boscata non è equiparata ad un permesso di dissodamento; essa è considerata soltanto quale deroga al divieto di recinzione (cfr. DTF 106 Ib 52).
Nell'applicare l'art. 46 cpv. 1 n. 3 LVPF ad un caso di costruzione di una cinta e di posa di una siepe, la Corte cantonale ha violato il diritto federale; la sua sentenza va quindi annullata. Sotto il profilo del diritto amministrativo i motivi addotti dal ricorrente a favore della recinzione non appaiono molto convincenti; non deve peraltro essere deciso in questa sede se egli avesse diritto ad ottenere una deroga ai sensi dell'art. 3 cpv. 1 OVPF al divieto di recinzione stabilito in linea di principio. La sentenza impugnata dev'essere infatti annullata già perché contraria al diritto federale, in assenza di una specifica norma penale federale applicabile al proposito.
c) Dall'assenza nell'art. 46 cpv. 1 n. 3 LVPF di una specifica norma penale federale applicabile all'ipotesi di recinzione non autorizzata non discende tuttavia che una siffatta recinzione debba rimanere impunita. Ai sensi dell'art. 48 LVPF, i Cantoni possono emanare altre disposizioni penali relative alla polizia delle foreste. Inoltre, l'autorità competente può, nelle sue decisioni concrete dirette ad impedire una recinzione progettata o ad eliminare una recinzione già avvenuta, comminare espressamente la pena prevista dall'art. 292 CP per il caso di disobbedienza. | it | Forstpolizei. Verletzung von Bestimmungen des Bundesgesetzes betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 11. Oktober 1902 (FPolG; RS 921.0). Art. 46 Abs. 1 Ziff. 3 FPolG, der die unbewilligte Verminderung des Waldareals unter Strafe stellt, ist nicht anwendbar auf die Einzäunung von Wald entgegen Art. 3 Abs. 1 (FPolV; RS 921.01). | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-68%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 68
Nella primavera del 1980 C. faceva recintare la parte boschiva di una particella di sua proprietà. Con decisione del 13 febbraio 1981 il Dipartimento dell'ambiente del Cantone Ticino gli infliggeva per tale recinzione una multa di Fr. 560.-- (Fr. 20.-- per ogni ara boschiva recintata), in applicazione dell'art. 699 CC e dell'art. 46 cpv. 1 n. 3 LVPF. Il Tribunale cantonale amministrativo del Cantone Ticino respingeva il 3 marzo 1981 il gravame presentatogli da C. avverso la decisione dipartimentale.
C. è insorto con ricorso per cassazione al Tribunale federale contro la sentenza della Corte cantonale, chiedendo il suo annullamento.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso ed ha rinviato la causa al Tribunale cantonale amministrativo perché assolva il ricorrente.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. Il ricorrente adduce in primo luogo che la recinzione incriminata non è illecita; in secondo luogo, egli censura che la multa inflittagli ai sensi dell'art. 46 cpv. 1 n. 3 LVPF sia stata commisurata in base alla totalità della superficie boscata del mappale.
a) Conviene esaminare preliminarmente se nella recinzione litigiosa, effettuata senza autorizzazione, possa ravvisarsi l'ipotesi contravvenzionale prevista dall'art. 46 cpv. 1 n. 3 LVPF. Ove infatti tale disposizione non potesse applicarsi alla fattispecie concreta accertata dalla corte cantonale, la condanna dovrebbe essere comunque annullata, senza che occorra stabilire se nel caso concreto la recinzione fosse consentita sotto il profilo del diritto forestale.
b) L'art. 46 cpv. 1 n. 3 LVPF punisce la diminuzione dell'aerea boschiva avvenuta senza il consenso dell'autorità federale o cantonale (art. 31 LVPF), ossia il dissodamento non autorizzato, con una multa da 20 a 50 franchi l'ara, con riserva dell'obbligo del rimboschimento.
La sentenza impugnata assimila la recinzione non autorizzata, quale impedimento al libero accesso al bosco, ad un dissodamento, e applica ad essa la stessa pena prevista per quest'ultimo. Orbene, è certo che una recinzione impedisce od ostacola il libero accesso al bosco, garantito dall'art. 699 CC (cfr. DTF 106 Ib 47, DTF 105 Ib 272, DTF 96 I 102), e pregiudica in tal modo la funzione sociale - oggi sempre più importante - del bosco quale spazio destinato al ristoro e allo svago. Nondimeno, anche un bosco recintato rimane bosco, come espressamente ricordato dall'art. 3 cpv. 2 dell'ordinanza d'esecuzione della LVPF (RS 921.01). La vegetazione silvestre non viene eliminata e continua a godere del divieto di dissodamento stabilito in linea di principio dall'art. 31 LVPF. La recinzione non fa venir meno i vantaggi ecologici né la funzione protettrice propria del bosco, né, di regola, altera il paesaggio. Mentre ad un'effettiva diminuzione dell'area boschiva, risultante da un dissodamento, può essere posto rimedio solo difficilmente ed in modo incompiuto (mediante rimboschimento nella stessa regione), le conseguenze di una recinzione abusiva sono suscettibili d'essere eliminate in modo relativamente agevole, dato che la cinta non suole pregiudicare il bosco come tale, ma ne fa venir meno soltanto la funzione sociale.
Secondo il suo testo e il suo senso, l'art. 46 cpv. 1 n. 3 LVPF si riferisce soltanto ad una vera e propria diminuzione dell'area boschiva. Tale norma penale non può, in via interpretativa, essere applicata al caso della recinzione non autorizzata. Anche nella prassi della giurisprudenza amministrativa l'autorizzazione di cintare una superficie boscata non è equiparata ad un permesso di dissodamento; essa è considerata soltanto quale deroga al divieto di recinzione (cfr. DTF 106 Ib 52).
Nell'applicare l'art. 46 cpv. 1 n. 3 LVPF ad un caso di costruzione di una cinta e di posa di una siepe, la Corte cantonale ha violato il diritto federale; la sua sentenza va quindi annullata. Sotto il profilo del diritto amministrativo i motivi addotti dal ricorrente a favore della recinzione non appaiono molto convincenti; non deve peraltro essere deciso in questa sede se egli avesse diritto ad ottenere una deroga ai sensi dell'art. 3 cpv. 1 OVPF al divieto di recinzione stabilito in linea di principio. La sentenza impugnata dev'essere infatti annullata già perché contraria al diritto federale, in assenza di una specifica norma penale federale applicabile al proposito.
c) Dall'assenza nell'art. 46 cpv. 1 n. 3 LVPF di una specifica norma penale federale applicabile all'ipotesi di recinzione non autorizzata non discende tuttavia che una siffatta recinzione debba rimanere impunita. Ai sensi dell'art. 48 LVPF, i Cantoni possono emanare altre disposizioni penali relative alla polizia delle foreste. Inoltre, l'autorità competente può, nelle sue decisioni concrete dirette ad impedire una recinzione progettata o ad eliminare una recinzione già avvenuta, comminare espressamente la pena prevista dall'art. 292 CP per il caso di disobbedienza. | it | Police des forêts; violation de dispositions de la loi fédérale concernant la haute surveillance de la Confédération sur la police des forêts, du 11 octobre 1902 (LFor; RS 921.0). L'art. 46 al. 1 ch. 3 LFor, qui réprime la diminution non autorisée de l'aire forestière, n'est pas applicable en cas de clôture de forêts en violation de l'art. 3 al. 1 (LFor; RS 921.01). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-68%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Nella primavera del 1980 C. faceva recintare la parte boschiva di una particella di sua proprietà. Con decisione del 13 febbraio 1981 il Dipartimento dell'ambiente del Cantone Ticino gli infliggeva per tale recinzione una multa di Fr. 560.-- (Fr. 20.-- per ogni ara boschiva recintata), in applicazione dell'art. 699 CC e dell'art. 46 cpv. 1 n. 3 LVPF. Il Tribunale cantonale amministrativo del Cantone Ticino respingeva il 3 marzo 1981 il gravame presentatogli da C. avverso la decisione dipartimentale.
C. è insorto con ricorso per cassazione al Tribunale federale contro la sentenza della Corte cantonale, chiedendo il suo annullamento.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso ed ha rinviato la causa al Tribunale cantonale amministrativo perché assolva il ricorrente.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. Il ricorrente adduce in primo luogo che la recinzione incriminata non è illecita; in secondo luogo, egli censura che la multa inflittagli ai sensi dell'art. 46 cpv. 1 n. 3 LVPF sia stata commisurata in base alla totalità della superficie boscata del mappale.
a) Conviene esaminare preliminarmente se nella recinzione litigiosa, effettuata senza autorizzazione, possa ravvisarsi l'ipotesi contravvenzionale prevista dall'art. 46 cpv. 1 n. 3 LVPF. Ove infatti tale disposizione non potesse applicarsi alla fattispecie concreta accertata dalla corte cantonale, la condanna dovrebbe essere comunque annullata, senza che occorra stabilire se nel caso concreto la recinzione fosse consentita sotto il profilo del diritto forestale.
b) L'art. 46 cpv. 1 n. 3 LVPF punisce la diminuzione dell'aerea boschiva avvenuta senza il consenso dell'autorità federale o cantonale (art. 31 LVPF), ossia il dissodamento non autorizzato, con una multa da 20 a 50 franchi l'ara, con riserva dell'obbligo del rimboschimento.
La sentenza impugnata assimila la recinzione non autorizzata, quale impedimento al libero accesso al bosco, ad un dissodamento, e applica ad essa la stessa pena prevista per quest'ultimo. Orbene, è certo che una recinzione impedisce od ostacola il libero accesso al bosco, garantito dall'art. 699 CC (cfr. DTF 106 Ib 47, DTF 105 Ib 272, DTF 96 I 102), e pregiudica in tal modo la funzione sociale - oggi sempre più importante - del bosco quale spazio destinato al ristoro e allo svago. Nondimeno, anche un bosco recintato rimane bosco, come espressamente ricordato dall'art. 3 cpv. 2 dell'ordinanza d'esecuzione della LVPF (RS 921.01). La vegetazione silvestre non viene eliminata e continua a godere del divieto di dissodamento stabilito in linea di principio dall'art. 31 LVPF. La recinzione non fa venir meno i vantaggi ecologici né la funzione protettrice propria del bosco, né, di regola, altera il paesaggio. Mentre ad un'effettiva diminuzione dell'area boschiva, risultante da un dissodamento, può essere posto rimedio solo difficilmente ed in modo incompiuto (mediante rimboschimento nella stessa regione), le conseguenze di una recinzione abusiva sono suscettibili d'essere eliminate in modo relativamente agevole, dato che la cinta non suole pregiudicare il bosco come tale, ma ne fa venir meno soltanto la funzione sociale.
Secondo il suo testo e il suo senso, l'art. 46 cpv. 1 n. 3 LVPF si riferisce soltanto ad una vera e propria diminuzione dell'area boschiva. Tale norma penale non può, in via interpretativa, essere applicata al caso della recinzione non autorizzata. Anche nella prassi della giurisprudenza amministrativa l'autorizzazione di cintare una superficie boscata non è equiparata ad un permesso di dissodamento; essa è considerata soltanto quale deroga al divieto di recinzione (cfr. DTF 106 Ib 52).
Nell'applicare l'art. 46 cpv. 1 n. 3 LVPF ad un caso di costruzione di una cinta e di posa di una siepe, la Corte cantonale ha violato il diritto federale; la sua sentenza va quindi annullata. Sotto il profilo del diritto amministrativo i motivi addotti dal ricorrente a favore della recinzione non appaiono molto convincenti; non deve peraltro essere deciso in questa sede se egli avesse diritto ad ottenere una deroga ai sensi dell'art. 3 cpv. 1 OVPF al divieto di recinzione stabilito in linea di principio. La sentenza impugnata dev'essere infatti annullata già perché contraria al diritto federale, in assenza di una specifica norma penale federale applicabile al proposito.
c) Dall'assenza nell'art. 46 cpv. 1 n. 3 LVPF di una specifica norma penale federale applicabile all'ipotesi di recinzione non autorizzata non discende tuttavia che una siffatta recinzione debba rimanere impunita. Ai sensi dell'art. 48 LVPF, i Cantoni possono emanare altre disposizioni penali relative alla polizia delle foreste. Inoltre, l'autorità competente può, nelle sue decisioni concrete dirette ad impedire una recinzione progettata o ad eliminare una recinzione già avvenuta, comminare espressamente la pena prevista dall'art. 292 CP per il caso di disobbedienza. | it | Polizia delle foreste. Violazione di norme della legge federale concernente l'alta vigilanza della Confederazione sulla polizia delle foreste, dell'11 ottobre 1902 (LVPF; RS 921.0). L'art. 46 cpv. 1 n. 3 LVPF, che punisce la diminuzione non autorizzata dell'area boschiva, non è applicabile al caso di recinzione di un bosco contraria a quanto disposto dall'art. 3 cpv. 1 della relativa ordinanza d'esecuzione (OVPF; RS 921.01). | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-68%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,541 | 108 IV 71 | 108 IV 71
Sachverhalt ab Seite 71
A.- Im Jahre 1979 kaufte V. in seiner Eigenschaft als verantwortlicher Geschäftsführer der Firma X. bei einem Unternehmen in Italien grössere Posten Besteckteile und Tafelgeräte. Darunter befanden sich mindestens 851 Teile aus vernickeltem Zinkspritzguss, auf denen der für die Bezeichnung des Mindestfeingehalts von massiven Silberwaren bestimmte Stempel "800" angebracht war. V. führte in der Zeit vom 1. Juni bis Oktober 1979 diese Gegenstände in die Schweiz ein und liess sie in der Folge in den Verkaufsstellen seines Geschäfts zum Zwecke der Veräusserung feilbieten.
B.- Der Strafgerichtspräsident Basel-Stadt sprach V. am 29. Juni 1981 der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Kontrolle des Verkehrs mit Edelmetallen und Edelmetallwaren vom 20. Juni 1933 (SR 941.31) sowie der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen vom 8. Dezember 1905 (SR 817.0) schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 2'000.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von 1 Jahr. Dieses Urteil wurde vom Appellationsgerichtsausschuss des Kantons Basel-Stadt am 22. Dezember 1981 bestätigt.
C.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt V. die Aufhebung des Urteils des Appellationsgerichtsausschusses zur Freisprechung, eventuell zur Neubeurteilung.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Zu prüfen ist einzig die Rechtmässigkeit der Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Widerhandlung gegen die Lebensmittelgesetzgebung. Die Verurteilung wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Kontrolle des Verkehrs mit Edelmetallen und Edelmetallwaren war bereits im Appellationsverfahren unangefochten geblieben.
2. Ganz oder teilweise aus Metall bestehende Koch-, Ess- und Trinkgeschirre sowie andere bei der Zubereitung oder beim Genuss von Lebensmitteln zur Verwendung gelangende Werkzeuge usw. dürfen (unter anderem) nicht aus Zink hergestellt sein (Art. 449 Abs. 1 der Lebensmittelverordnung), auch wenn sie mit einem unschädlichen Metall überzogen sind (Art. 449 Abs. 2 LMV).
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, das in der bundesrätlichen Verordnung erlassene, strafrechtlich sanktionierte (Art. 487 LMV in Verbindung mit Art. 38 LMG) Verbot der Verwendung von Zink in Essgeschirr und Essbesteck halte sich nicht im Rahmen der Ermächtigung von Art. 54 LMG, wonach der Bundesrat die nötigen Vorschriften unter anderem zum Schutze der Gesundheit erlässt; das Verbot und die Bestrafung bei dessen Missachtung seien somit gesetzwidrig. Zur Begründung führt er an, dass Zink und Zinkverbindungen für den menschlichen Körper unerlässlich und erst in hohen Dosen toxisch seien. Mengen, die von Essgeschirren in den Körper übergingen, seien geradezu erwünscht und dem Organismus nützlich; es handle sich um Mengen von wenigen Milligrammen. Demzufolge sei es "völlig unmöglich", dass Essgeräte beim Essen, bei der Vorbereitung oder Lagerung von Speisen dem menschlichen Körper gesundheitsschädigende Dosen vermitteln könnten.
b) Art. 54 Abs. 1 LMG bestimmt bloss den Zweck, den die zu erlassenden Ausführungsvorschriften zu verfolgen haben, und überlässt es dem Ermessen des Bundesrates, über Art und Umfang der Massnahmen zu befinden, die er zur Erreichung des gesetzten Zieles für geeignet und nötig hält. Der Richter darf dabei nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates treten lassen, sondern er hat sich im vorliegenden Fall auf die Prüfung zu beschränken, ob sich der Bundesrat mit dem Erlass von Art. 449 LMV eines Mittels bedient habe, das objektiv dem durch Art. 54 Abs. 1 LMG verfolgten Zweck dient, d.h. ob das Verbot der Verwendung von Zink in Koch-, Ess- und Trinkgeschirr und -besteck zum Schutze der Gesundheit überhaupt geeignet ist (s. BGE 104 IV 273, BGE 101 IV 343 E. 4, BGE 98 IV 135, BGE 92 IV 109 /110).
Die Beantwortung dieser Frage hängt entscheidend davon ab, ob die Verwendung solchen Essgeschirrs und Essbestecks etc. wegen des darin enthaltenen Zinks prinzipiell die Gesundheit des Menschen gefährden kann. Trifft dies zu, dann hält sich Art. 449 LMV im Rahmen der dem Bundesrat in Art. 54 LMG erteilten Kompetenz und ist die auf Art. 449 LMV gestützte Verurteilung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden.
3. Es ist unbestritten und wurde von der Vorinstanz nicht übersehen, dass der Mensch täglich eine gewisse Dosis des Spurenelements Zink benötigt. Der Tagesbedarf liegt bei ca. 10-15 mg (ULLMANN, Enzyklopädie der technischen Chemie, S. 144) bzw. bei rund 20 mg (PSCHYREMBEL, Klinisches Wörterbuch, 154-184. Auflage, S. 969). Ebenso steht fest, dass zu hohe Zinkdosen Schleimhautreizungen und Erbrechen bewirken können, mithin gesundheitsgefährdend sind. Laut MEYERS Enzyklopädischem Lexikon, Bd. 25, führen höhere als die notwendigen - hier auf 6 mg pro Tag festgelegten - Zinkmengen, die z.B. durch das Aufbewahren von sauren Speisen in verzinkten Gefässen in die Nahrung gelangen können, zu Vergiftungserscheinungen mit Erbrechen und zur Entzündung der Verdauungsorgane. Heisses Wasser und Dampf greifen Zink rasch an, weshalb dieses nicht längere Zeit mit Wasser von über 70o in Berührung kommen soll; Zink ist unter anderem auch empfindlich gegen säurehaltige Nahrungs- und Genussmittel wie z.B. Bier, Wein, Essig, Obst, Salate (HERMANN RÖMPP, Chemie-Lexikon, 1958, Bd. II Sp. 4990). Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass bei der Benützung von aus Zink hergestelltem Essgeschirr und Essbesteck Zink in den menschlichen Körper gelangen kann. Seine Behauptung, dass nur geringe, dem Organismus nützliche Mengen auf diese Weise in den menschlichen Organismus übergingen, ist nicht belegt. Die bei den Akten liegenden Ausführungen von Wissenschaftlern, auf die der Beschwerdeführer sich beruft, nehmen zur Frage der Gefährlichkeit der Verwendung von Essgeschirr und Essbesteck aus Zink mit keinem Wort Stellung. Weitere Abklärungen in dieser Richtung brauchte die Vorinstanz nicht zu treffen; aus einem wissenschaftlichen Gutachten, dessen Einholung vom Beschwerdeführer bereits im kantonalen Verfahren beantragt wurde, liessen sich ohnehin keine zwingenden Schlüsse ziehen, da der Grad der Gefährlichkeit für die Gesundheit namentlich auch von der Art und Häufigkeit der Benützung solcher Essgeräte und nicht zuletzt von deren genauer Zusammensetzung und Verarbeitung sowie deren allfälliger Abnützung und Beschädigung abhängt.
Steht fest, dass Zink bereits bei einer Tagesdosis von über 10-20 mg die Gesundheit zu gefährden vermag und dass anderseits beim Gebrauch zinkhaltiger Essgeräte Zink in den menschlichen Körper gelangen kann, dann ist die Verwendung solchen Essbestecks prinzipiell geeignet, die Gesundheit zu gefährden. Ist dem aber so, dann dient das in Art. 449 LMV erlassene Verbot der Verwendung von Zink zur Herstellung von Essbesteck dem von Art. 54 LMG verfolgten Zweck des Gesundheitsschutzes. Auf den Grad der Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit der Gesundheitsschädigung, der unter anderem von der Art und Häufigkeit des Gebrauchs solcher Geräte sowie deren Verarbeitung und Abnützung abhängt, kommt es nicht an. Über die Zweckmässigkeit der Gleichstellung von Essbesteck mit Geschirr zur Zubereitung und Aufbewahrung von Nahrungsmitteln hat der Kassationshof nicht zu befinden. Es ist daher unerheblich, dass in der wissenschaftlichen Literatur vor allem die Aufbewahrung von Nahrungsmitteln in zinkhaltigen Gefässen als gefährlich bezeichnet und die Benützung von aus Zink hergestelltem Essbesteck in diesem Zusammenhang nicht erwähnt wird. Angesichts der Tatsache, dass der menschliche Organismus Zink nicht allein bei der Benützung von aus diesem Element hergestelltem Essgeschirr und Essbesteck, sondern noch auf verschiedenen anderen, zum Teil unvermeidbaren Wegen aufnimmt, wäre das strafrechtlich sanktionierte Verbot der Verwendung von Zink bei der Herstellung solcher Geräte mit Rücksicht auf das weite Ermessen des - in der Regel von Experten beratenen - Verordnungsgebers selbst dann nicht zu beanstanden, wenn man annehmen wollte, dass die bei der Benützung solchen Essbestecks in den menschlichen Körper übergehenden Zinkdosen für sich allein die für den Organismus nötigen und nützlichen Mengen nicht überstiegen. Dass allenfalls andere, bei der Herstellung von Koch- und Essgeräten zugelassene Stoffe nicht weniger gefährlich sind als Zink, wie der Beschwerdeführer ohne nähere Begründung behauptet, ist in diesem Zusammenhang belanglos.
Das in Art. 449 LMV erlassene Verbot der Verwendung von Zink zur Herstellung von Essbesteck ist demnach durch Art. 54 Abs. 1 LMG, der den Schutz der Gesundheit bezweckt, gedeckt. Die auf Art. 449 LMV gestützte Verurteilung des Beschwerdeführers, der zinkhaltiges Essbesteck zwecks Veräusserung feilhielt, ist somit nicht zu beanstanden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 54 LMG; Art. 449 LMV. Kognition des Bundesgerichts bei der Überprüfung der Gesetzmässigkeit einer auf Gesetzesdelegation beruhenden Verordnung des Bundesrates.
Art. 449 LMV, wonach aus Metall bestehendes Koch- und Essgeschirr und -besteck, etc., nicht aus Zink hergestellt sein darf, hält sich im Rahmen der dem Bundesrat durch Art. 54 LMG erteilten Kompetenz zum Erlass der nötigen Vorschriften zum Schutz der Gesundheit. | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,542 | 108 IV 71 | 108 IV 71
Sachverhalt ab Seite 71
A.- Im Jahre 1979 kaufte V. in seiner Eigenschaft als verantwortlicher Geschäftsführer der Firma X. bei einem Unternehmen in Italien grössere Posten Besteckteile und Tafelgeräte. Darunter befanden sich mindestens 851 Teile aus vernickeltem Zinkspritzguss, auf denen der für die Bezeichnung des Mindestfeingehalts von massiven Silberwaren bestimmte Stempel "800" angebracht war. V. führte in der Zeit vom 1. Juni bis Oktober 1979 diese Gegenstände in die Schweiz ein und liess sie in der Folge in den Verkaufsstellen seines Geschäfts zum Zwecke der Veräusserung feilbieten.
B.- Der Strafgerichtspräsident Basel-Stadt sprach V. am 29. Juni 1981 der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Kontrolle des Verkehrs mit Edelmetallen und Edelmetallwaren vom 20. Juni 1933 (SR 941.31) sowie der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen vom 8. Dezember 1905 (SR 817.0) schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 2'000.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von 1 Jahr. Dieses Urteil wurde vom Appellationsgerichtsausschuss des Kantons Basel-Stadt am 22. Dezember 1981 bestätigt.
C.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt V. die Aufhebung des Urteils des Appellationsgerichtsausschusses zur Freisprechung, eventuell zur Neubeurteilung.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Zu prüfen ist einzig die Rechtmässigkeit der Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Widerhandlung gegen die Lebensmittelgesetzgebung. Die Verurteilung wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Kontrolle des Verkehrs mit Edelmetallen und Edelmetallwaren war bereits im Appellationsverfahren unangefochten geblieben.
2. Ganz oder teilweise aus Metall bestehende Koch-, Ess- und Trinkgeschirre sowie andere bei der Zubereitung oder beim Genuss von Lebensmitteln zur Verwendung gelangende Werkzeuge usw. dürfen (unter anderem) nicht aus Zink hergestellt sein (Art. 449 Abs. 1 der Lebensmittelverordnung), auch wenn sie mit einem unschädlichen Metall überzogen sind (Art. 449 Abs. 2 LMV).
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, das in der bundesrätlichen Verordnung erlassene, strafrechtlich sanktionierte (Art. 487 LMV in Verbindung mit Art. 38 LMG) Verbot der Verwendung von Zink in Essgeschirr und Essbesteck halte sich nicht im Rahmen der Ermächtigung von Art. 54 LMG, wonach der Bundesrat die nötigen Vorschriften unter anderem zum Schutze der Gesundheit erlässt; das Verbot und die Bestrafung bei dessen Missachtung seien somit gesetzwidrig. Zur Begründung führt er an, dass Zink und Zinkverbindungen für den menschlichen Körper unerlässlich und erst in hohen Dosen toxisch seien. Mengen, die von Essgeschirren in den Körper übergingen, seien geradezu erwünscht und dem Organismus nützlich; es handle sich um Mengen von wenigen Milligrammen. Demzufolge sei es "völlig unmöglich", dass Essgeräte beim Essen, bei der Vorbereitung oder Lagerung von Speisen dem menschlichen Körper gesundheitsschädigende Dosen vermitteln könnten.
b) Art. 54 Abs. 1 LMG bestimmt bloss den Zweck, den die zu erlassenden Ausführungsvorschriften zu verfolgen haben, und überlässt es dem Ermessen des Bundesrates, über Art und Umfang der Massnahmen zu befinden, die er zur Erreichung des gesetzten Zieles für geeignet und nötig hält. Der Richter darf dabei nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates treten lassen, sondern er hat sich im vorliegenden Fall auf die Prüfung zu beschränken, ob sich der Bundesrat mit dem Erlass von Art. 449 LMV eines Mittels bedient habe, das objektiv dem durch Art. 54 Abs. 1 LMG verfolgten Zweck dient, d.h. ob das Verbot der Verwendung von Zink in Koch-, Ess- und Trinkgeschirr und -besteck zum Schutze der Gesundheit überhaupt geeignet ist (s. BGE 104 IV 273, BGE 101 IV 343 E. 4, BGE 98 IV 135, BGE 92 IV 109 /110).
Die Beantwortung dieser Frage hängt entscheidend davon ab, ob die Verwendung solchen Essgeschirrs und Essbestecks etc. wegen des darin enthaltenen Zinks prinzipiell die Gesundheit des Menschen gefährden kann. Trifft dies zu, dann hält sich Art. 449 LMV im Rahmen der dem Bundesrat in Art. 54 LMG erteilten Kompetenz und ist die auf Art. 449 LMV gestützte Verurteilung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden.
3. Es ist unbestritten und wurde von der Vorinstanz nicht übersehen, dass der Mensch täglich eine gewisse Dosis des Spurenelements Zink benötigt. Der Tagesbedarf liegt bei ca. 10-15 mg (ULLMANN, Enzyklopädie der technischen Chemie, S. 144) bzw. bei rund 20 mg (PSCHYREMBEL, Klinisches Wörterbuch, 154-184. Auflage, S. 969). Ebenso steht fest, dass zu hohe Zinkdosen Schleimhautreizungen und Erbrechen bewirken können, mithin gesundheitsgefährdend sind. Laut MEYERS Enzyklopädischem Lexikon, Bd. 25, führen höhere als die notwendigen - hier auf 6 mg pro Tag festgelegten - Zinkmengen, die z.B. durch das Aufbewahren von sauren Speisen in verzinkten Gefässen in die Nahrung gelangen können, zu Vergiftungserscheinungen mit Erbrechen und zur Entzündung der Verdauungsorgane. Heisses Wasser und Dampf greifen Zink rasch an, weshalb dieses nicht längere Zeit mit Wasser von über 70o in Berührung kommen soll; Zink ist unter anderem auch empfindlich gegen säurehaltige Nahrungs- und Genussmittel wie z.B. Bier, Wein, Essig, Obst, Salate (HERMANN RÖMPP, Chemie-Lexikon, 1958, Bd. II Sp. 4990). Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass bei der Benützung von aus Zink hergestelltem Essgeschirr und Essbesteck Zink in den menschlichen Körper gelangen kann. Seine Behauptung, dass nur geringe, dem Organismus nützliche Mengen auf diese Weise in den menschlichen Organismus übergingen, ist nicht belegt. Die bei den Akten liegenden Ausführungen von Wissenschaftlern, auf die der Beschwerdeführer sich beruft, nehmen zur Frage der Gefährlichkeit der Verwendung von Essgeschirr und Essbesteck aus Zink mit keinem Wort Stellung. Weitere Abklärungen in dieser Richtung brauchte die Vorinstanz nicht zu treffen; aus einem wissenschaftlichen Gutachten, dessen Einholung vom Beschwerdeführer bereits im kantonalen Verfahren beantragt wurde, liessen sich ohnehin keine zwingenden Schlüsse ziehen, da der Grad der Gefährlichkeit für die Gesundheit namentlich auch von der Art und Häufigkeit der Benützung solcher Essgeräte und nicht zuletzt von deren genauer Zusammensetzung und Verarbeitung sowie deren allfälliger Abnützung und Beschädigung abhängt.
Steht fest, dass Zink bereits bei einer Tagesdosis von über 10-20 mg die Gesundheit zu gefährden vermag und dass anderseits beim Gebrauch zinkhaltiger Essgeräte Zink in den menschlichen Körper gelangen kann, dann ist die Verwendung solchen Essbestecks prinzipiell geeignet, die Gesundheit zu gefährden. Ist dem aber so, dann dient das in Art. 449 LMV erlassene Verbot der Verwendung von Zink zur Herstellung von Essbesteck dem von Art. 54 LMG verfolgten Zweck des Gesundheitsschutzes. Auf den Grad der Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit der Gesundheitsschädigung, der unter anderem von der Art und Häufigkeit des Gebrauchs solcher Geräte sowie deren Verarbeitung und Abnützung abhängt, kommt es nicht an. Über die Zweckmässigkeit der Gleichstellung von Essbesteck mit Geschirr zur Zubereitung und Aufbewahrung von Nahrungsmitteln hat der Kassationshof nicht zu befinden. Es ist daher unerheblich, dass in der wissenschaftlichen Literatur vor allem die Aufbewahrung von Nahrungsmitteln in zinkhaltigen Gefässen als gefährlich bezeichnet und die Benützung von aus Zink hergestelltem Essbesteck in diesem Zusammenhang nicht erwähnt wird. Angesichts der Tatsache, dass der menschliche Organismus Zink nicht allein bei der Benützung von aus diesem Element hergestelltem Essgeschirr und Essbesteck, sondern noch auf verschiedenen anderen, zum Teil unvermeidbaren Wegen aufnimmt, wäre das strafrechtlich sanktionierte Verbot der Verwendung von Zink bei der Herstellung solcher Geräte mit Rücksicht auf das weite Ermessen des - in der Regel von Experten beratenen - Verordnungsgebers selbst dann nicht zu beanstanden, wenn man annehmen wollte, dass die bei der Benützung solchen Essbestecks in den menschlichen Körper übergehenden Zinkdosen für sich allein die für den Organismus nötigen und nützlichen Mengen nicht überstiegen. Dass allenfalls andere, bei der Herstellung von Koch- und Essgeräten zugelassene Stoffe nicht weniger gefährlich sind als Zink, wie der Beschwerdeführer ohne nähere Begründung behauptet, ist in diesem Zusammenhang belanglos.
Das in Art. 449 LMV erlassene Verbot der Verwendung von Zink zur Herstellung von Essbesteck ist demnach durch Art. 54 Abs. 1 LMG, der den Schutz der Gesundheit bezweckt, gedeckt. Die auf Art. 449 LMV gestützte Verurteilung des Beschwerdeführers, der zinkhaltiges Essbesteck zwecks Veräusserung feilhielt, ist somit nicht zu beanstanden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 54 LCDA; Art. 449 ODA. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral lors du contrôle de la légalité d'une ordonnance du Conseil fédéral adoptée par ce dernier en vertu d'une délégation de compétence prévue par la loi.
L'art. 449 ODA, aux termes duquel il ne doit pas entrer de zinc dans la composition de la vaisselle et des ustensiles de cuisine fabriqués avec un métal, reste dans les limites de la compétence reconnue au Conseil fédéral par l'art. 54 LCDA pour édicter les dispositions propres à sauvegarder la santé publique. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,543 | 108 IV 71 | 108 IV 71
Sachverhalt ab Seite 71
A.- Im Jahre 1979 kaufte V. in seiner Eigenschaft als verantwortlicher Geschäftsführer der Firma X. bei einem Unternehmen in Italien grössere Posten Besteckteile und Tafelgeräte. Darunter befanden sich mindestens 851 Teile aus vernickeltem Zinkspritzguss, auf denen der für die Bezeichnung des Mindestfeingehalts von massiven Silberwaren bestimmte Stempel "800" angebracht war. V. führte in der Zeit vom 1. Juni bis Oktober 1979 diese Gegenstände in die Schweiz ein und liess sie in der Folge in den Verkaufsstellen seines Geschäfts zum Zwecke der Veräusserung feilbieten.
B.- Der Strafgerichtspräsident Basel-Stadt sprach V. am 29. Juni 1981 der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Kontrolle des Verkehrs mit Edelmetallen und Edelmetallwaren vom 20. Juni 1933 (SR 941.31) sowie der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen vom 8. Dezember 1905 (SR 817.0) schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 2'000.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von 1 Jahr. Dieses Urteil wurde vom Appellationsgerichtsausschuss des Kantons Basel-Stadt am 22. Dezember 1981 bestätigt.
C.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt V. die Aufhebung des Urteils des Appellationsgerichtsausschusses zur Freisprechung, eventuell zur Neubeurteilung.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Zu prüfen ist einzig die Rechtmässigkeit der Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Widerhandlung gegen die Lebensmittelgesetzgebung. Die Verurteilung wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Kontrolle des Verkehrs mit Edelmetallen und Edelmetallwaren war bereits im Appellationsverfahren unangefochten geblieben.
2. Ganz oder teilweise aus Metall bestehende Koch-, Ess- und Trinkgeschirre sowie andere bei der Zubereitung oder beim Genuss von Lebensmitteln zur Verwendung gelangende Werkzeuge usw. dürfen (unter anderem) nicht aus Zink hergestellt sein (Art. 449 Abs. 1 der Lebensmittelverordnung), auch wenn sie mit einem unschädlichen Metall überzogen sind (Art. 449 Abs. 2 LMV).
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, das in der bundesrätlichen Verordnung erlassene, strafrechtlich sanktionierte (Art. 487 LMV in Verbindung mit Art. 38 LMG) Verbot der Verwendung von Zink in Essgeschirr und Essbesteck halte sich nicht im Rahmen der Ermächtigung von Art. 54 LMG, wonach der Bundesrat die nötigen Vorschriften unter anderem zum Schutze der Gesundheit erlässt; das Verbot und die Bestrafung bei dessen Missachtung seien somit gesetzwidrig. Zur Begründung führt er an, dass Zink und Zinkverbindungen für den menschlichen Körper unerlässlich und erst in hohen Dosen toxisch seien. Mengen, die von Essgeschirren in den Körper übergingen, seien geradezu erwünscht und dem Organismus nützlich; es handle sich um Mengen von wenigen Milligrammen. Demzufolge sei es "völlig unmöglich", dass Essgeräte beim Essen, bei der Vorbereitung oder Lagerung von Speisen dem menschlichen Körper gesundheitsschädigende Dosen vermitteln könnten.
b) Art. 54 Abs. 1 LMG bestimmt bloss den Zweck, den die zu erlassenden Ausführungsvorschriften zu verfolgen haben, und überlässt es dem Ermessen des Bundesrates, über Art und Umfang der Massnahmen zu befinden, die er zur Erreichung des gesetzten Zieles für geeignet und nötig hält. Der Richter darf dabei nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates treten lassen, sondern er hat sich im vorliegenden Fall auf die Prüfung zu beschränken, ob sich der Bundesrat mit dem Erlass von Art. 449 LMV eines Mittels bedient habe, das objektiv dem durch Art. 54 Abs. 1 LMG verfolgten Zweck dient, d.h. ob das Verbot der Verwendung von Zink in Koch-, Ess- und Trinkgeschirr und -besteck zum Schutze der Gesundheit überhaupt geeignet ist (s. BGE 104 IV 273, BGE 101 IV 343 E. 4, BGE 98 IV 135, BGE 92 IV 109 /110).
Die Beantwortung dieser Frage hängt entscheidend davon ab, ob die Verwendung solchen Essgeschirrs und Essbestecks etc. wegen des darin enthaltenen Zinks prinzipiell die Gesundheit des Menschen gefährden kann. Trifft dies zu, dann hält sich Art. 449 LMV im Rahmen der dem Bundesrat in Art. 54 LMG erteilten Kompetenz und ist die auf Art. 449 LMV gestützte Verurteilung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden.
3. Es ist unbestritten und wurde von der Vorinstanz nicht übersehen, dass der Mensch täglich eine gewisse Dosis des Spurenelements Zink benötigt. Der Tagesbedarf liegt bei ca. 10-15 mg (ULLMANN, Enzyklopädie der technischen Chemie, S. 144) bzw. bei rund 20 mg (PSCHYREMBEL, Klinisches Wörterbuch, 154-184. Auflage, S. 969). Ebenso steht fest, dass zu hohe Zinkdosen Schleimhautreizungen und Erbrechen bewirken können, mithin gesundheitsgefährdend sind. Laut MEYERS Enzyklopädischem Lexikon, Bd. 25, führen höhere als die notwendigen - hier auf 6 mg pro Tag festgelegten - Zinkmengen, die z.B. durch das Aufbewahren von sauren Speisen in verzinkten Gefässen in die Nahrung gelangen können, zu Vergiftungserscheinungen mit Erbrechen und zur Entzündung der Verdauungsorgane. Heisses Wasser und Dampf greifen Zink rasch an, weshalb dieses nicht längere Zeit mit Wasser von über 70o in Berührung kommen soll; Zink ist unter anderem auch empfindlich gegen säurehaltige Nahrungs- und Genussmittel wie z.B. Bier, Wein, Essig, Obst, Salate (HERMANN RÖMPP, Chemie-Lexikon, 1958, Bd. II Sp. 4990). Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass bei der Benützung von aus Zink hergestelltem Essgeschirr und Essbesteck Zink in den menschlichen Körper gelangen kann. Seine Behauptung, dass nur geringe, dem Organismus nützliche Mengen auf diese Weise in den menschlichen Organismus übergingen, ist nicht belegt. Die bei den Akten liegenden Ausführungen von Wissenschaftlern, auf die der Beschwerdeführer sich beruft, nehmen zur Frage der Gefährlichkeit der Verwendung von Essgeschirr und Essbesteck aus Zink mit keinem Wort Stellung. Weitere Abklärungen in dieser Richtung brauchte die Vorinstanz nicht zu treffen; aus einem wissenschaftlichen Gutachten, dessen Einholung vom Beschwerdeführer bereits im kantonalen Verfahren beantragt wurde, liessen sich ohnehin keine zwingenden Schlüsse ziehen, da der Grad der Gefährlichkeit für die Gesundheit namentlich auch von der Art und Häufigkeit der Benützung solcher Essgeräte und nicht zuletzt von deren genauer Zusammensetzung und Verarbeitung sowie deren allfälliger Abnützung und Beschädigung abhängt.
Steht fest, dass Zink bereits bei einer Tagesdosis von über 10-20 mg die Gesundheit zu gefährden vermag und dass anderseits beim Gebrauch zinkhaltiger Essgeräte Zink in den menschlichen Körper gelangen kann, dann ist die Verwendung solchen Essbestecks prinzipiell geeignet, die Gesundheit zu gefährden. Ist dem aber so, dann dient das in Art. 449 LMV erlassene Verbot der Verwendung von Zink zur Herstellung von Essbesteck dem von Art. 54 LMG verfolgten Zweck des Gesundheitsschutzes. Auf den Grad der Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit der Gesundheitsschädigung, der unter anderem von der Art und Häufigkeit des Gebrauchs solcher Geräte sowie deren Verarbeitung und Abnützung abhängt, kommt es nicht an. Über die Zweckmässigkeit der Gleichstellung von Essbesteck mit Geschirr zur Zubereitung und Aufbewahrung von Nahrungsmitteln hat der Kassationshof nicht zu befinden. Es ist daher unerheblich, dass in der wissenschaftlichen Literatur vor allem die Aufbewahrung von Nahrungsmitteln in zinkhaltigen Gefässen als gefährlich bezeichnet und die Benützung von aus Zink hergestelltem Essbesteck in diesem Zusammenhang nicht erwähnt wird. Angesichts der Tatsache, dass der menschliche Organismus Zink nicht allein bei der Benützung von aus diesem Element hergestelltem Essgeschirr und Essbesteck, sondern noch auf verschiedenen anderen, zum Teil unvermeidbaren Wegen aufnimmt, wäre das strafrechtlich sanktionierte Verbot der Verwendung von Zink bei der Herstellung solcher Geräte mit Rücksicht auf das weite Ermessen des - in der Regel von Experten beratenen - Verordnungsgebers selbst dann nicht zu beanstanden, wenn man annehmen wollte, dass die bei der Benützung solchen Essbestecks in den menschlichen Körper übergehenden Zinkdosen für sich allein die für den Organismus nötigen und nützlichen Mengen nicht überstiegen. Dass allenfalls andere, bei der Herstellung von Koch- und Essgeräten zugelassene Stoffe nicht weniger gefährlich sind als Zink, wie der Beschwerdeführer ohne nähere Begründung behauptet, ist in diesem Zusammenhang belanglos.
Das in Art. 449 LMV erlassene Verbot der Verwendung von Zink zur Herstellung von Essbesteck ist demnach durch Art. 54 Abs. 1 LMG, der den Schutz der Gesundheit bezweckt, gedeckt. Die auf Art. 449 LMV gestützte Verurteilung des Beschwerdeführers, der zinkhaltiges Essbesteck zwecks Veräusserung feilhielt, ist somit nicht zu beanstanden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 54 LDerr; Art. 449 ODerr. Potere cognitivo del Tribunale federale nel controllo della legittimità di un'ordinanza del Consiglio federale fondata su di una delega di competenza prevista dalla legge.
L'art. 449 ODerr, secondo cui nella composizione del vasellame e degli utensili di cucina fabbricati in metallo non può entrare lo zinco, rimane nei limiti della competenza riconosciuta al Consiglio federale dall'art. 54 LDerr di emanare le disposizioni atte a tutelare la sanità pubblica. | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,544 | 108 IV 75 | 108 IV 75
Erwägungen ab Seite 75
Aus den Erwägungen:
5. Nach Art. 50 Abs. 1 VStrR sind Papiere mit grösster Schonung der Privatgeheimnisse zu durchsuchen; insbesondere sollen sie nur dann durchsucht werden, wenn anzunehmen ist, dass sich Schriften darunter befinden, die für die Untersuchung von Bedeutung sind.
a) Wie sich schon aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt ("dass sich Schriften darunter befinden..."), ist diese Zwangsmassnahme nicht auf Schriften beschränkt, die für das Untersuchungsverfahren erheblich sind. Könnten nur solche Papiere durchsucht werden, würde das eine der Beschlagnahme vorausgehende detaillierte Prüfung eines jeden Schriftstücks bedingen, womit aber die im Interesse des Inhabers der Schriften wie unmittelbar betroffener Dritter vorgesehene Versiegelung ihres Sinns entledigt würde. Die der Beschlagnahme von Papieren vorausgehende Sichtung muss notwendig eine summarische sein (s. BGE 106 IV 423 E. 7b), soll dem Postulat der gebührenden Schonung privater Geheimnisse nachgelebt werden. Es ist deshalb nicht zu vermeiden, dass in Fällen wie dem vorliegenden Papiere beschlagnahmt und sodann durchsucht werden, die sich in der Folge als für die Untersuchung bedeutungslos erweisen werden. | de | Art. 50 Abs. 1 VStrR. Durchsuchung von Papieren. Es ist unvermeidlich, dass diese Zwangsmassnahme auch Schriften betrifft, die für die Untersuchung bedeutungslos sind. | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,545 | 108 IV 75 | 108 IV 75
Erwägungen ab Seite 75
Aus den Erwägungen:
5. Nach Art. 50 Abs. 1 VStrR sind Papiere mit grösster Schonung der Privatgeheimnisse zu durchsuchen; insbesondere sollen sie nur dann durchsucht werden, wenn anzunehmen ist, dass sich Schriften darunter befinden, die für die Untersuchung von Bedeutung sind.
a) Wie sich schon aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt ("dass sich Schriften darunter befinden..."), ist diese Zwangsmassnahme nicht auf Schriften beschränkt, die für das Untersuchungsverfahren erheblich sind. Könnten nur solche Papiere durchsucht werden, würde das eine der Beschlagnahme vorausgehende detaillierte Prüfung eines jeden Schriftstücks bedingen, womit aber die im Interesse des Inhabers der Schriften wie unmittelbar betroffener Dritter vorgesehene Versiegelung ihres Sinns entledigt würde. Die der Beschlagnahme von Papieren vorausgehende Sichtung muss notwendig eine summarische sein (s. BGE 106 IV 423 E. 7b), soll dem Postulat der gebührenden Schonung privater Geheimnisse nachgelebt werden. Es ist deshalb nicht zu vermeiden, dass in Fällen wie dem vorliegenden Papiere beschlagnahmt und sodann durchsucht werden, die sich in der Folge als für die Untersuchung bedeutungslos erweisen werden. | de | Art. 50 al. 1 DPA. Perquisition visant des papiers. Il est inévitable que cette mesure de contrainte porte également sur des papiers qui ne présentent aucun intérêt pour l'enquête. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,546 | 108 IV 75 | 108 IV 75
Erwägungen ab Seite 75
Aus den Erwägungen:
5. Nach Art. 50 Abs. 1 VStrR sind Papiere mit grösster Schonung der Privatgeheimnisse zu durchsuchen; insbesondere sollen sie nur dann durchsucht werden, wenn anzunehmen ist, dass sich Schriften darunter befinden, die für die Untersuchung von Bedeutung sind.
a) Wie sich schon aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt ("dass sich Schriften darunter befinden..."), ist diese Zwangsmassnahme nicht auf Schriften beschränkt, die für das Untersuchungsverfahren erheblich sind. Könnten nur solche Papiere durchsucht werden, würde das eine der Beschlagnahme vorausgehende detaillierte Prüfung eines jeden Schriftstücks bedingen, womit aber die im Interesse des Inhabers der Schriften wie unmittelbar betroffener Dritter vorgesehene Versiegelung ihres Sinns entledigt würde. Die der Beschlagnahme von Papieren vorausgehende Sichtung muss notwendig eine summarische sein (s. BGE 106 IV 423 E. 7b), soll dem Postulat der gebührenden Schonung privater Geheimnisse nachgelebt werden. Es ist deshalb nicht zu vermeiden, dass in Fällen wie dem vorliegenden Papiere beschlagnahmt und sodann durchsucht werden, die sich in der Folge als für die Untersuchung bedeutungslos erweisen werden. | de | Art. 50 cpv. 1 DPA. Perquisizione di carte. È inevitabile che tale provvedimento coattivo colpisca anche carte prive d'interesse per l'inchiesta. | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,547 | 108 IV 76 | 108 IV 76
Erwägungen ab Seite 76
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 50 VStrR sind Papiere mit grösster Schonung der Privatgeheimnisse zu durchsuchen; insbesondere sollen sie nur dann durchsucht werden, wenn anzunehmen ist, dass sich Schriften darunter befinden, die für die Untersuchung von Bedeutung sind (Abs. 1). Erhebt der Inhaber der Papiere gegen die Durchsuchung Einsprache, so werden sie versiegelt und verwahrt, und es entscheidet die Anklagekammer des Bundesgerichts über die Zulässigkeit der Durchsuchung (Abs. 3).
Diese Bestimmungen sprechen ausdrücklich nur von Papieren, deren Versiegelung der Inhaber zum Schutz seiner Privatgeheimnisse verlangen kann und über deren Entsiegelung die Anklagekammer zu entscheiden hat. Es entspricht jedoch dem Sinn des Gesetzes, Papieren andere Informationsträger wie Filme, Tonbänder u.ä. gleichzustellen, da sie wie jene Privatgeheimnisse enthalten können und deshalb ihre Durchsuchung solche Geheimnisse verletzen kann. Die genannten Vorschriften sind deshalb auf solche Informationsträger analog anzuwenden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Das Gesuch der Generaldirektion PTT um Entsiegelung des bei J. beschlagnahmten und versiegelten Kassettenfilms "Fujicolor" CN 16 Or C-41 wird gutgeheissen. | de | Art. 50 Abs. 1 und 3 VStrR. Durchsuchung. Papieren i.S. von Art. 50 VStrR sind andere Informationsträger (z.B. Filme, Tonbänder) gleichgestellt. | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,548 | 108 IV 76 | 108 IV 76
Erwägungen ab Seite 76
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 50 VStrR sind Papiere mit grösster Schonung der Privatgeheimnisse zu durchsuchen; insbesondere sollen sie nur dann durchsucht werden, wenn anzunehmen ist, dass sich Schriften darunter befinden, die für die Untersuchung von Bedeutung sind (Abs. 1). Erhebt der Inhaber der Papiere gegen die Durchsuchung Einsprache, so werden sie versiegelt und verwahrt, und es entscheidet die Anklagekammer des Bundesgerichts über die Zulässigkeit der Durchsuchung (Abs. 3).
Diese Bestimmungen sprechen ausdrücklich nur von Papieren, deren Versiegelung der Inhaber zum Schutz seiner Privatgeheimnisse verlangen kann und über deren Entsiegelung die Anklagekammer zu entscheiden hat. Es entspricht jedoch dem Sinn des Gesetzes, Papieren andere Informationsträger wie Filme, Tonbänder u.ä. gleichzustellen, da sie wie jene Privatgeheimnisse enthalten können und deshalb ihre Durchsuchung solche Geheimnisse verletzen kann. Die genannten Vorschriften sind deshalb auf solche Informationsträger analog anzuwenden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Das Gesuch der Generaldirektion PTT um Entsiegelung des bei J. beschlagnahmten und versiegelten Kassettenfilms "Fujicolor" CN 16 Or C-41 wird gutgeheissen. | de | Art. 50 al. 1 et 3 DPA. Perquisition visant des papiers. D'autres supports d'informations sont assimilables aux "papiers" au sens de l'art. 50 DPA (par ex. les films, les bandes d'enregistrement). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,549 | 108 IV 76 | 108 IV 76
Erwägungen ab Seite 76
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 50 VStrR sind Papiere mit grösster Schonung der Privatgeheimnisse zu durchsuchen; insbesondere sollen sie nur dann durchsucht werden, wenn anzunehmen ist, dass sich Schriften darunter befinden, die für die Untersuchung von Bedeutung sind (Abs. 1). Erhebt der Inhaber der Papiere gegen die Durchsuchung Einsprache, so werden sie versiegelt und verwahrt, und es entscheidet die Anklagekammer des Bundesgerichts über die Zulässigkeit der Durchsuchung (Abs. 3).
Diese Bestimmungen sprechen ausdrücklich nur von Papieren, deren Versiegelung der Inhaber zum Schutz seiner Privatgeheimnisse verlangen kann und über deren Entsiegelung die Anklagekammer zu entscheiden hat. Es entspricht jedoch dem Sinn des Gesetzes, Papieren andere Informationsträger wie Filme, Tonbänder u.ä. gleichzustellen, da sie wie jene Privatgeheimnisse enthalten können und deshalb ihre Durchsuchung solche Geheimnisse verletzen kann. Die genannten Vorschriften sind deshalb auf solche Informationsträger analog anzuwenden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Das Gesuch der Generaldirektion PTT um Entsiegelung des bei J. beschlagnahmten und versiegelten Kassettenfilms "Fujicolor" CN 16 Or C-41 wird gutgeheissen. | de | Art. 50 cpv. 1 e 3 DPA. Perquisizione. Alle "carte" ai sensi dell'art. 50 DPA sono assimilabili altri supporti d'informazioni (ad esempio, pellicole, nastri magnetici per registrazioni). | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,550 | 108 IV 77 | 108 IV 77
Sachverhalt ab Seite 78
Dame A est en litige, sur le plan civil, avec la Société immobilière K à Genève, au sujet, notamment, du paiement de charges concernant un appartement que lui loue cette dernière.
Par actes des 24 juin 1981 et 2 juillet 1981, dame A a déposé plainte pénale contre plusieurs responsables ou mandataires de la société immobilière susmentionnée. Elle reproche notamment à X, Y et Z de s'être rendus coupables de faux témoignages en justice, selon les art. 306-307 CP. Le procureur général du canton de Genève a, par ordonnances du 9 juillet et du 22 juillet 1981, refusé d'ouvrir une information pénale contre les personnes susvisées, estimant les préventions insuffisantes. Sur recours de la plaignante, la Chambre d'accusation du canton de Genève a, par décision du 23 novembre 1981, confirmé les deux ordonnances précitées.
Agissant par la voie du pourvoi en nullité, dame A demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Chambre d'accusation. Elle estime que les infractions qu'elle reproche aux diverses personnes concernées sont suffisamment caractérisées pour justifier l'ouverture d'une instruction pénale contre elles.
Erwägungen
Considérant en droit:
a) Les infractions contre l'administration de la justice (art. 303 ss CP) se poursuivent d'office. On doit dès lors examiner préalablement si la recourante, qui invoque à l'appui de son pourvoi la violation de dispositions régissant de telles infractions, a dans cette mesure qualité pour recourir. Selon l'art. 270 al. 3 PPF, l'accusateur privé peut se pourvoir en nullité si, conformément au droit cantonal, il a soutenu l'accusation à lui seul, sans intervention de l'accusateur public. Sur ce dernier point, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de déclarer à plusieurs reprises que l'on devait considérer cette intervention comme réalisée dans le cas où l'accusateur public, bien que n'exerçant pas formellement les droits d'une partie, décide lui-même du sort de l'accusation (ATF 101 IV 382 consid. 1, 80 IV 202, ATF 71 IV 111). C'est précisément le cas de la présente espèce. Le procureur général ayant refusé d'ouvrir une information pénale contre les personnes visées par les plaintes de la recourante, il est donc lui-même intervenu dans la procédure, au sens de la disposition précitée. Il faut ajouter à cela que le droit genevois - à la différence d'autres droits cantonaux - ne connaît pas l'institution de l'accusateur privé, seul détenteur, en certaines circonstances, de l'action pénale (cf. notamment ATF 105 IV 280 ss). Dès lors, il apparaît clairement que la recourante n'a pas qualité pour recourir en tant que ses plaintes portent sur des infractions qui se poursuivent d'office et son pourvoi doit être, dans cette mesure, déclaré irrecevable. | fr | Art. 270 Abs. 3 BStP. Der öffentliche Ankläger nimmt am Verfahren Teil, wenn er auf Strafklage hin die Eröffnung einer Strafuntersuchung in einem von Amtes wegen zu verfolgenden Delikt verweigert. Im Gegensatz zu anderen Kantonen kennt das Prozessrecht des Kantons Genf die Institution des Privatstrafklägers, der die Anklage allein vertritt, nicht. | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-77%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,551 | 108 IV 77 | 108 IV 77
Sachverhalt ab Seite 78
Dame A est en litige, sur le plan civil, avec la Société immobilière K à Genève, au sujet, notamment, du paiement de charges concernant un appartement que lui loue cette dernière.
Par actes des 24 juin 1981 et 2 juillet 1981, dame A a déposé plainte pénale contre plusieurs responsables ou mandataires de la société immobilière susmentionnée. Elle reproche notamment à X, Y et Z de s'être rendus coupables de faux témoignages en justice, selon les art. 306-307 CP. Le procureur général du canton de Genève a, par ordonnances du 9 juillet et du 22 juillet 1981, refusé d'ouvrir une information pénale contre les personnes susvisées, estimant les préventions insuffisantes. Sur recours de la plaignante, la Chambre d'accusation du canton de Genève a, par décision du 23 novembre 1981, confirmé les deux ordonnances précitées.
Agissant par la voie du pourvoi en nullité, dame A demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Chambre d'accusation. Elle estime que les infractions qu'elle reproche aux diverses personnes concernées sont suffisamment caractérisées pour justifier l'ouverture d'une instruction pénale contre elles.
Erwägungen
Considérant en droit:
a) Les infractions contre l'administration de la justice (art. 303 ss CP) se poursuivent d'office. On doit dès lors examiner préalablement si la recourante, qui invoque à l'appui de son pourvoi la violation de dispositions régissant de telles infractions, a dans cette mesure qualité pour recourir. Selon l'art. 270 al. 3 PPF, l'accusateur privé peut se pourvoir en nullité si, conformément au droit cantonal, il a soutenu l'accusation à lui seul, sans intervention de l'accusateur public. Sur ce dernier point, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de déclarer à plusieurs reprises que l'on devait considérer cette intervention comme réalisée dans le cas où l'accusateur public, bien que n'exerçant pas formellement les droits d'une partie, décide lui-même du sort de l'accusation (ATF 101 IV 382 consid. 1, 80 IV 202, ATF 71 IV 111). C'est précisément le cas de la présente espèce. Le procureur général ayant refusé d'ouvrir une information pénale contre les personnes visées par les plaintes de la recourante, il est donc lui-même intervenu dans la procédure, au sens de la disposition précitée. Il faut ajouter à cela que le droit genevois - à la différence d'autres droits cantonaux - ne connaît pas l'institution de l'accusateur privé, seul détenteur, en certaines circonstances, de l'action pénale (cf. notamment ATF 105 IV 280 ss). Dès lors, il apparaît clairement que la recourante n'a pas qualité pour recourir en tant que ses plaintes portent sur des infractions qui se poursuivent d'office et son pourvoi doit être, dans cette mesure, déclaré irrecevable. | fr | Art. 270 al. 3 PPF. Intervient dans la procédure l'accusateur public qui, saisi d'une plainte, refuse d'ouvrir une information pénale dans un cas se poursuivant d'office. Contrairement à d'autres cantons, le droit genevois ne connaît pas l'institution de l'accusateur privé seul détenteur de l'action pénale. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-77%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,552 | 108 IV 77 | 108 IV 77
Sachverhalt ab Seite 78
Dame A est en litige, sur le plan civil, avec la Société immobilière K à Genève, au sujet, notamment, du paiement de charges concernant un appartement que lui loue cette dernière.
Par actes des 24 juin 1981 et 2 juillet 1981, dame A a déposé plainte pénale contre plusieurs responsables ou mandataires de la société immobilière susmentionnée. Elle reproche notamment à X, Y et Z de s'être rendus coupables de faux témoignages en justice, selon les art. 306-307 CP. Le procureur général du canton de Genève a, par ordonnances du 9 juillet et du 22 juillet 1981, refusé d'ouvrir une information pénale contre les personnes susvisées, estimant les préventions insuffisantes. Sur recours de la plaignante, la Chambre d'accusation du canton de Genève a, par décision du 23 novembre 1981, confirmé les deux ordonnances précitées.
Agissant par la voie du pourvoi en nullité, dame A demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Chambre d'accusation. Elle estime que les infractions qu'elle reproche aux diverses personnes concernées sont suffisamment caractérisées pour justifier l'ouverture d'une instruction pénale contre elles.
Erwägungen
Considérant en droit:
a) Les infractions contre l'administration de la justice (art. 303 ss CP) se poursuivent d'office. On doit dès lors examiner préalablement si la recourante, qui invoque à l'appui de son pourvoi la violation de dispositions régissant de telles infractions, a dans cette mesure qualité pour recourir. Selon l'art. 270 al. 3 PPF, l'accusateur privé peut se pourvoir en nullité si, conformément au droit cantonal, il a soutenu l'accusation à lui seul, sans intervention de l'accusateur public. Sur ce dernier point, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de déclarer à plusieurs reprises que l'on devait considérer cette intervention comme réalisée dans le cas où l'accusateur public, bien que n'exerçant pas formellement les droits d'une partie, décide lui-même du sort de l'accusation (ATF 101 IV 382 consid. 1, 80 IV 202, ATF 71 IV 111). C'est précisément le cas de la présente espèce. Le procureur général ayant refusé d'ouvrir une information pénale contre les personnes visées par les plaintes de la recourante, il est donc lui-même intervenu dans la procédure, au sens de la disposition précitée. Il faut ajouter à cela que le droit genevois - à la différence d'autres droits cantonaux - ne connaît pas l'institution de l'accusateur privé, seul détenteur, en certaines circonstances, de l'action pénale (cf. notamment ATF 105 IV 280 ss). Dès lors, il apparaît clairement que la recourante n'a pas qualité pour recourir en tant que ses plaintes portent sur des infractions qui se poursuivent d'office et son pourvoi doit être, dans cette mesure, déclaré irrecevable. | fr | Art. 270 cpv. 3 PP. Interviene nella procedura l'accusatore pubblico che, investito di una denuncia, rifiuta di esercitare l'azione penale in un caso perseguibile d'ufficio. Contrariamente a quanto avviene in altri Cantoni, il diritto ginevrino non conosce l'istituzione dell'accusatore privato autorizzato ad esercitare da solo l'azione penale. | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-77%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,553 | 108 IV 79 | 108 IV 79
Erwägungen ab Seite 79
Aus den Erwägungen:
1. b) Ist der Zivilanspruch zusammen mit der Strafklage beurteilt worden, so kann die Nichtigkeitsbeschwerde wegen dieses Anspruches vom Geschädigten, vom Verurteilten und von dem mit ihm ersatzpflichtig erklärten Dritten ergriffen werden (Art. 271 Abs. 1 BStP).
Während unter Art. 161 OG 1893 die zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimierten Personen durch die Praxis festgestellt wurden, der Bundesstrafprozess 1934 in Art. 271 Abs. 1 neben dem Geschädigten und dem ersatzpflichtig erklärten Dritten auch den "Angeklagten" als legitimiert erwähnte, ersetzte Art. 9 des Bundesbeschlusses betreffend vorläufige Änderungen in der Bundesrechtspflege vom 11. Dezember 1941 den "Angeklagten" durch den "Verurteilten". Weder in der bundesrätlichen Botschaft noch in der parlamentarischen Beratung wurde über diese Ausdrucksänderung, die über Art. 168 OG Aufnahme in den geltenden Text des Art. 271 BStP fand, ein Wort verloren. Obschon diese Bezeichnungen zweifellos nur auf die strafprozessuale Stellung dieses Beschwerdelegitimierten Bezug nehmen, bestand in der Praxis kein Zweifel, dass er als "Angeklagter" oder "Verurteilter" - auch bei Freispruch oder Einstellung des Strafverfahrens - die Berechtigung zur Führung der Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt beibehielt (HARALD HUBER, Das Verfahren in Bundesstrafsachen, die von kantonalen Behörden zu beurteilen sind, Diss. 1939, S. 200/201 ff.; EDOUARD RÜEGSEGGER, Diss. 1946, Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen kantonale Entscheide in Strafsachen eidgenössischen Rechts, S. 104 ff.; SJK, Nichtigkeitsbeschwerde gegen Entscheidungen kantonaler Behörden in Strafsachen, Karte Nr. 748 S. 10/11; WEISS, Die Kassationsbeschwerde in Strafsachen eidgenössischen Rechtes an den Kassationshof des Bundesgerichtes, in: ZStR 1900, S. 155; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 554 Ziff. 2c). Die Richtigkeit dieser unangefochtenen Praxis ergibt sich insbesondere aus der Überlegung, wenn dem Geschädigten als Adhäsionskläger das Beschwerderecht zustehe, müsse das zwingend auch von dem im Zivilpunkt Beklagten gelten. Die Tatsache, dass der Strafpunkt von der kantonalen Appellationsinstanz zufolge rechtskräftiger Freisprechung des Beschwerdeführers nicht mehr zu beurteilen war, vermag an der Zulässigkeit der auf den Zivilpunkt beschränkten Nichtigkeitsbeschwerde nichts zu ändern. | de | Art. 271 Abs. 1 BStP. Der Angeklagte ist - ob im Strafpunkt verurteilt oder freigesprochen - zur Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt legitimiert, wenn der Zivilanspruch beurteilt worden ist. | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-79%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,554 | 108 IV 79 | 108 IV 79
Erwägungen ab Seite 79
Aus den Erwägungen:
1. b) Ist der Zivilanspruch zusammen mit der Strafklage beurteilt worden, so kann die Nichtigkeitsbeschwerde wegen dieses Anspruches vom Geschädigten, vom Verurteilten und von dem mit ihm ersatzpflichtig erklärten Dritten ergriffen werden (Art. 271 Abs. 1 BStP).
Während unter Art. 161 OG 1893 die zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimierten Personen durch die Praxis festgestellt wurden, der Bundesstrafprozess 1934 in Art. 271 Abs. 1 neben dem Geschädigten und dem ersatzpflichtig erklärten Dritten auch den "Angeklagten" als legitimiert erwähnte, ersetzte Art. 9 des Bundesbeschlusses betreffend vorläufige Änderungen in der Bundesrechtspflege vom 11. Dezember 1941 den "Angeklagten" durch den "Verurteilten". Weder in der bundesrätlichen Botschaft noch in der parlamentarischen Beratung wurde über diese Ausdrucksänderung, die über Art. 168 OG Aufnahme in den geltenden Text des Art. 271 BStP fand, ein Wort verloren. Obschon diese Bezeichnungen zweifellos nur auf die strafprozessuale Stellung dieses Beschwerdelegitimierten Bezug nehmen, bestand in der Praxis kein Zweifel, dass er als "Angeklagter" oder "Verurteilter" - auch bei Freispruch oder Einstellung des Strafverfahrens - die Berechtigung zur Führung der Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt beibehielt (HARALD HUBER, Das Verfahren in Bundesstrafsachen, die von kantonalen Behörden zu beurteilen sind, Diss. 1939, S. 200/201 ff.; EDOUARD RÜEGSEGGER, Diss. 1946, Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen kantonale Entscheide in Strafsachen eidgenössischen Rechts, S. 104 ff.; SJK, Nichtigkeitsbeschwerde gegen Entscheidungen kantonaler Behörden in Strafsachen, Karte Nr. 748 S. 10/11; WEISS, Die Kassationsbeschwerde in Strafsachen eidgenössischen Rechtes an den Kassationshof des Bundesgerichtes, in: ZStR 1900, S. 155; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 554 Ziff. 2c). Die Richtigkeit dieser unangefochtenen Praxis ergibt sich insbesondere aus der Überlegung, wenn dem Geschädigten als Adhäsionskläger das Beschwerderecht zustehe, müsse das zwingend auch von dem im Zivilpunkt Beklagten gelten. Die Tatsache, dass der Strafpunkt von der kantonalen Appellationsinstanz zufolge rechtskräftiger Freisprechung des Beschwerdeführers nicht mehr zu beurteilen war, vermag an der Zulässigkeit der auf den Zivilpunkt beschränkten Nichtigkeitsbeschwerde nichts zu ändern. | de | Art. 271 al. 1 PPF. Lorsque l'autorité pénale a statué sur les conclusions civiles, le condamné est légitimé à se pourvoir en nullité sur ce point sans égard au fait qu'il a été condamné ou libéré sur l'action pénale. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-79%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,555 | 108 IV 79 | 108 IV 79
Erwägungen ab Seite 79
Aus den Erwägungen:
1. b) Ist der Zivilanspruch zusammen mit der Strafklage beurteilt worden, so kann die Nichtigkeitsbeschwerde wegen dieses Anspruches vom Geschädigten, vom Verurteilten und von dem mit ihm ersatzpflichtig erklärten Dritten ergriffen werden (Art. 271 Abs. 1 BStP).
Während unter Art. 161 OG 1893 die zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimierten Personen durch die Praxis festgestellt wurden, der Bundesstrafprozess 1934 in Art. 271 Abs. 1 neben dem Geschädigten und dem ersatzpflichtig erklärten Dritten auch den "Angeklagten" als legitimiert erwähnte, ersetzte Art. 9 des Bundesbeschlusses betreffend vorläufige Änderungen in der Bundesrechtspflege vom 11. Dezember 1941 den "Angeklagten" durch den "Verurteilten". Weder in der bundesrätlichen Botschaft noch in der parlamentarischen Beratung wurde über diese Ausdrucksänderung, die über Art. 168 OG Aufnahme in den geltenden Text des Art. 271 BStP fand, ein Wort verloren. Obschon diese Bezeichnungen zweifellos nur auf die strafprozessuale Stellung dieses Beschwerdelegitimierten Bezug nehmen, bestand in der Praxis kein Zweifel, dass er als "Angeklagter" oder "Verurteilter" - auch bei Freispruch oder Einstellung des Strafverfahrens - die Berechtigung zur Führung der Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt beibehielt (HARALD HUBER, Das Verfahren in Bundesstrafsachen, die von kantonalen Behörden zu beurteilen sind, Diss. 1939, S. 200/201 ff.; EDOUARD RÜEGSEGGER, Diss. 1946, Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen kantonale Entscheide in Strafsachen eidgenössischen Rechts, S. 104 ff.; SJK, Nichtigkeitsbeschwerde gegen Entscheidungen kantonaler Behörden in Strafsachen, Karte Nr. 748 S. 10/11; WEISS, Die Kassationsbeschwerde in Strafsachen eidgenössischen Rechtes an den Kassationshof des Bundesgerichtes, in: ZStR 1900, S. 155; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 554 Ziff. 2c). Die Richtigkeit dieser unangefochtenen Praxis ergibt sich insbesondere aus der Überlegung, wenn dem Geschädigten als Adhäsionskläger das Beschwerderecht zustehe, müsse das zwingend auch von dem im Zivilpunkt Beklagten gelten. Die Tatsache, dass der Strafpunkt von der kantonalen Appellationsinstanz zufolge rechtskräftiger Freisprechung des Beschwerdeführers nicht mehr zu beurteilen war, vermag an der Zulässigkeit der auf den Zivilpunkt beschränkten Nichtigkeitsbeschwerde nichts zu ändern. | de | Art. 271 cpv. 1 PP. Ove l'autorità penale abbia giudicato sulle conclusioni civili, il condannato è legittimato a ricorrere per cassazione su questo punto, indipendentemente dal fatto che sia stato condannato od assolto per quanto concerne l'azione penale. | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-79%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,556 | 108 IV 81 | 108 IV 81
Sachverhalt ab Seite 82
A.- Am 6. Juni 1976 tötete der Schweizer J. auf dem Flughafen Seattle-Tacoma (USA) seine Ehefrau mit Messerstichen.
Er wurde deswegen von den zuständigen Gerichten des US-Bundesstaates Washington schuldig befunden des "murder of the first degree (while armed with a deadly weapon)" und rechtskräftig zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt.
Im Verlaufe des Strafverfahrens und während des anschliessend im Washingtoner Staatsgefängnis Walla-Walla begonnenen Strafvollzugs traten bei J. gesundheitliche Störungen vorab psychischer Natur auf. Am 25. April 1978 erliess die Gouverneurin des Staates Washington eine "Order Releasing J. to the Custody of the Swiss Gouvernement for Completion of the Sentence". Der Verurteilte, dessen Angehörige in der Schweiz, sein amerikanischer Verteidiger sowie die Schweizer Botschaft in den USA und konsularische Vertreter hatten sich zuvor für eine geeignete Unterbringung und Behandlung in der Schweiz eingesetzt. In der Order der Gouverneurin wurde ausdrücklich festgehalten, dass die Strafverbüssung in der Schweiz fortzusetzen sei.
Am 8. November 1978 traf J. in der Schweiz ein.
B.- Auf ein vom Bezirksprokurator II von Bern bei der Kriminalkammer des Kantons Bern eingereichtes Begehren, diese Instanz möge gestützt auf Art. 5 Abs. 3 StGB über die noch vollziehbare Strafe entscheiden, erachtete sich die Kriminalkammer als nicht zuständig. Darauf leitete die Staatsanwaltschaft des Mittellandes beim Geschwornengericht des Mittellandes gegen J. ein Verfahren auf Vollstreckung des in den USA gefällten Strafurteils ein. Mit Entscheid vom 17. Juli 1980 nahm die Kriminalkammer dieses Begehren zuhanden des Geschwornengerichts entgegen, verfügte die Verhaftung von J. und veranlasste seine psychiatrische Begutachtung.
Am 4. Dezember 1980 führte das Geschwornengericht des II. Bezirks des Kantons Bern eine Exequaturverhandlung durch. Dabei beurteilte es die im US-Bundesstaat Washington begangene Tat nach schweizerischem Recht vollständig und verurteilte J. wegen Mordes in Berücksichtigung des bereits in den USA erlittenen Freiheitsentzugs zu einer Reststrafe von zehn Jahren Zuchthaus. Das Geschwornengericht folgte den Empfehlungen des psychiatrischen Experten und ordnete gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB an, dass J. unter Aufschub des Strafvollzugs in eine geeignete, nicht klinisch geführte Heilanstalt zur stationären psychiatrischen Behandlung einzuweisen sei, wobei als geeigneter Vollzugsort die Anstalten St. Johannsen empfohlen wurden.
C.- Sowohl J. als auch die Staatsanwaltschaft des Mittellandes führten gegen das Urteil des Geschwornengerichts eidg. Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Überprüfung und die Übernahme der Vollstreckung des in den USA gegen J. gefällten Strafurteils richtet sich nicht nach den Bestimmungen von Art. 94 ff. BG über internationale Rechtshilfe im Strafsachen (IRSG); denn dieses neue Gesetz tritt erst auf den 1. Januar 1983 in Kraft und bezieht sich überdies gemäss Art. 94 Abs. 3 IRSG nicht auf die in Art. 5 und 6 StGB geregelten Fälle (vgl. H. SCHULTZ in SJZ 77/1981 S. 107).
Das Geschwornengericht ist richtigerweise davon ausgegangen, dass die hier in Frage stehende, im Ausland begangene Straftat eines Schweizers gegen eine Schweizerin unter Anwendung der Art. 5 und 6 StGB zu beurteilen sei. Mit der Kriminalkammer (Entscheid vom 17. Juli 1980) hielt es dafür, beim Zusammentreffen der Voraussetzungen von Art. 5 und Art. 6 StGB habe Art. 5 StGB den Vorrang, die Frage der Vollstreckung der Reststrafe bestimme sich somit hier nach Art. 5 Abs. 3 StGB; es sei aber in einem Exequaturverfahren die in der Schweiz zu vollziehende Strafe festzusetzen.
a) Die Auffassung, dass bei einer Konkurrenz zwischen Art. 5 und Art. 6 StGB dem Art. 5 der Vorrang zukomme, findet sich bei THORMANN-V. OVERBECK (S. 50, N. 6 zu Art. 5), LOGOZ-SANDOZ (S. 45, N. 2 zu Art. 5), HAFTER (Lehrbuch A.T. 2. Aufl., S. 60), SCHULTZ (Das schweiz. Auslieferungsrecht, 1953, S. 46 f.; Einführung in den allgemeinen Teil, 1. Band, 4. Aufl., S. 111) und wurde auch in BGE 99 IV 259 übernommen.
Zur Begründung ihrer Auffassung stützen sich THORMANN-VON OVERBECK vor allem auf den Wortlaut des Gesetzes, insbesondere auf die Einleitung von Art. 5 mit "Wer ..." statt "Der Ausländer, der ..." (wie es in den Vorentwürfen hiess). Zudem hätte die Anwendung des Art. 6 auf die Auslandtat eines Schweizers gegen eine Schweizerin "die missliche Folge", dass die im Ausland erfolgte Freisprechung anerkannt werden müsste, während gemäss Art. 5 der im Ausland erfolgte Freispruch einer neuen Beurteilung in der Schweiz nicht entgegensteht. HAFTER begründet den Vorrang mit dem Hinweis, Art. 5 sei (gegenüber Art. 6) eine Spezialnorm ("besondere Bestimmung"). In seiner Einführung (a.a.O.) erklärt SCHULTZ, Art. 5 gehe, weil er nicht auf Auslieferungsdelikte beschränkt sei, dem Art. 6 StGB vor.
b) Prüft man die Konkurrenzfrage im Hinblick auf den hier interessierenden konkreten Fall, so ergibt sich, dass die im Ausland erfolgte Verurteilung mit teilweiser Verbüssung der ausgefällten Strafe nach dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 3 StGB in der Schweiz den Vollzug der Reststrafe (ohne neue Beurteilung) zur Folge haben muss, während der auf den schweizerischen Täter zugeschnittene Art. 6 StGB in keinem Fall den Vollzug einer ausländischen Sanktion vorsieht, sondern dem Schweizer, der wegen einer Auslandtat in der Schweiz zu bestrafen ist, stets die Neubeurteilung durch die schweizerische Justiz gewährleistet unter Anrechnung des im Ausland bereits verbüssten Teils der dort ausgefällten Strafe (letzter Abs. von Art. 6 Ziff. 2 StGB). Diese Gewähr der Neubeurteilung muss sinngemäss auch gelten, wenn nicht nur der Täter, sondern auch das Opfer der Auslandtat Schweizer ist; denn es besteht kein Grund, einen Täter schweizerischer Staatsangehörigkeit entgegen Art. 6 (d.h. gemäss Art. 5 Abs. 3 StGB) in der Schweiz eine ausländische Sanktion ganz oder teilweise verbüssen zu lassen, wenn das Opfer der Tat ebenfalls die schweizerische Staatsangehörigkeit besitzt, während die analoge Tat gegen einen Ausländer nur aufgrund einer Neubeurteilung in der Schweiz bestraft werden kann.
Ergibt sich somit aus dieser Erwägung, dass die Bestrafung der Auslandtat eines Schweizers prinzipiell gestützt auf eine Neubeurteilung durch das zuständige schweizerische Gericht zu erfolgen hat (Art. 6 StGB), so kann die richtige Lösung beim Zusammentreffen der Voraussetzungen von Art. 5 und 6 StGB (Täter und Opfer sind Schweizer) nicht im Vorrang und der ausschliesslichen Anwendbarkeit der einen oder andern Norm liegen, sondern die beiden Bestimmungen sind sinngemäss zu kombinieren. Der Schweizer, der im Ausland gegen einen Schweizer delinquiert hat, muss sich in der Schweiz gegebenenfalls gemäss Art. 5 für jede solche Straftat (nicht nur für Auslieferungsdelikte wie gemäss Art. 6 StGB) verantworten, er kann sich auch nicht auf den im Ausland erfolgten Freispruch berufen, weil Art. 5 (abweichend von Art. 6 StGB) dies nicht vorsieht. Anderseits hat er als Schweizer stets Anspruch auf Neubeurteilung in der Schweiz, die Vollstreckung einer ausländischen Sanktion im Sinne von Art. 5 Abs. 3 StGB ist gegenüber einem Schweizerbürger ausgeschlossen.
c) Diese dem Sinn und Zweck entsprechende, kombinierte Anwendung der Art. 5 und 6 StGB, führt im vorliegenden Fall zum Schluss, dass die Vorinstanz zu Unrecht glaubte, ausschliesslich Art. 5 Abs. 3 StGB anwenden zu müssen. Ob bei Vollstreckung eines rechtskräftigen ausländischen Urteils gemäss dieser Gesetzesbestimmung - trotz Fehlens entsprechender Vorschriften (Exequaturverfahren) - eine vollständige Überprüfung von Subsumtion und Strafmass nach schweizerischem Recht erlaubt wäre, erscheint als fraglich, ist aber hier nicht zu entscheiden. (Eine solche Überprüfungsmöglichkeit und damit einen neuen Strafprozess verneinen: THORMANN/V. OVERBECK, N. 21 zu Art. 5 StGB; MICHEL DIND, La Convention européenne sur la valeur internationale des jugements répressifs du 28 mai 1970 et son application en Suisse, Diss. Lausanne 1977 S. 60 ff.; RUTH ESTHER MAAG-WYDLER, Die Vollstreckung ausländischer Straferkenntnisse im Inland, Diss. Zürich 1978 S. 48 f., 56; WALTER HASLER, Die Wirkung ausländischer Strafurteile im Inland, Diss. Zürich 1939, S. 133 ff.). Auch die Art. 94 ff. IRSG dürften übrigens keine Grundlage für eine solche Überprüfung bilden. Ist der Täter eines gegen einen Schweizer begangenen Deliktes Schweizer, so hat auf jeden Fall gemäss Art. 6 StGB stets eine Neubeurteilung Platz zu greifen, wenn eine Bestrafung in der Schweiz in Frage kommen soll.
Das Vorgehen des Geschwornengerichts, das die in den USA begangene Tat neu beurteilte und im praktischen Ergebnis nicht die Vollstreckung des amerikanischen Strafurteils angeordnet, sondern in Anwendung des schweizerischen Rechts eine neue Sanktion ausgefällt hat (unter Anrechnung des im Ausland bereits vollzogenen Teils der dort verhängten Strafe), kann zwar in der rechtlichen Begründung nicht bestätigt werden, entspricht aber im Ergebnis dem Bundesrecht, weil gemäss Art. 6 StGB unter den gegebenen Umständen die Beurteilung der Tat und die Festsetzung der Rechtsfolgen in der Schweiz nach dem schweiz. Strafgesetzbuch erfolgen muss (unter dem Vorbehalt milderen ausländischen Rechts). Dies hat die Vorinstanz effektiv getan, ohne allerdings das Dispositiv entsprechend zu formulieren. Dass das Verfahren - unrichtigerweise - formell als Vollstreckungsverfahren deklariert wurde, bildet keinen Grund, den Entscheid, der materiell einer gemäss Art. 6 StGB vorgenommenen Neubeurteilung der Auslandtat nach schweizerischem Recht gleichkommt, aufzuheben.
Soweit in den beiden Nichtigkeitsbeschwerden eine Verletzung der Bestimmungen über die schweizerische Gerichtsbarkeit (insbesondere von Art. 5 Abs. 3 StGB) gerügt wird, erweisen sie sich somit im Ergebnis als unbegründet (vgl. BGE 101 IV 330 E. 2d).
3. c) Gemäss der Empfehlung des psychiatrischen Experten hat die Vorinstanz eine stationäre psychiatrische Betreuung angeordnet und zwar formell durch Aufschub des Vollzugs der verbleibenden Strafe und Einweisung des Verurteilten in eine geeignete, nicht klinisch geführte Heilanstalt gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, wobei im Urteil konkret als Vollzugsort St. Johannsen genannt wird.
In der Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten wird anerkannt, dass die Verbüssung des Freiheitsentzuges in St. Johannsen mit den dortigen therapeutischen Möglichkeiten die geeignete Sanktion darstellt; doch macht J. geltend, Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB setze voraus, dass der Täter einer spezialärztlichen Behandlung in einer psychiatrischen Klinik bedürfe; St. Johannsen sei keine Heil- oder Pflegeanstalt im Sinne dieser Bestimmung. Sinngemäss wird die Auffassung vertreten, der gewöhnliche Strafvollzug, allenfalls mit ausdrücklicher Anordnung der therapeutischen Behandlung ergebe die richtige rechtliche Grundlage für die als geeignet erachtete Sanktion.
Der Staatsanwalt des Mittellandes beanstandet in seiner Nichtigkeitsbeschwerde ebenfalls die Anwendung von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Im Ergebnis hält auch er dafür, dass Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB die Einweisung in eine psychiatrische Klinik erfordere und für die Internierung in einer nicht klinisch geführten Anstalt keine Grundlage bilde, die Bestimmung hätte daher im vorliegenden Fall nicht angewendet werden sollen.
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB gibt dem Richter die Möglichkeit - unabhängig von der Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit - jene ärztliche Behandlung (oder besondere Pflege) anzuordnen, welche nach dem Geisteszustand des Täters als angezeigt erscheint. An erster Stelle nennt das Gesetz die Einweisung in eine spezielle Institution, die mit dem herkömmlichen Begriff "Heil- oder Pflegeanstalt" umschrieben wird. Es ist aber auch die ambulante Behandlung zulässig und zwar nicht nur unter Aufschiebung der Freiheitsstrafe, sondern auch in Verbindung mit dem Strafvollzug (BGE 100 IV 12). Im Rahmen dieser umfassenden und vom Gesetzgeber möglichst flexibel ausgestalteten Regelung, welche im Einzelfall eine den therapeutischen Bedürfnissen entsprechende Lösung erlauben soll, ist die (seit dem Vorentwurf 1894 gebräuchliche) Wendung "Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt" auszulegen. Damit war und ist natürlich in erster Linie die Unterbringung in einer psychiatrischen Klinik gemeint. Indem der Gesetzgeber aber nicht einfach den zur Zeit der Schaffung des StGB für klinisch geführte psychiatrische Institutionen verwendeten Terminus "Heil- und Pflegeanstalt" braucht, sondern von "Heil- oder Pflegeanstalt" spricht, erweitert er den Kreis möglicher Unterbringungsorte über die psychiatrischen Anstalten hinaus (vgl. Schultz, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Bd., 4. Aufl., S. 154 f.). Als mögliche Pflegeheime wurden in diesem Zusammenhang etwa Anstalten für Taubstumme, Schwachsinnige, Epileptiker genannt. Diesen Beispielen ist gemeinsam, dass sie keine eigentliche psychiatrische Kliniken darstellen, aber eine Behandlung anbieten, bei der die ärztliche Betreuung im Vordergrund steht. Art. 43 StGB spricht nur von ärztlicher Behandlung. Eine Heilanstalt i.S. des Gesetzes liegt deshalb nur vor, wenn die Behandlung durch einen Arzt oder unter Aufsicht eines Arztes erfolgt (BGE 103 IV 3). Im Regelfall wird somit verlangt werden müssen, dass die Anstalt von einem Arzt geleitet wird oder ihr zumindest ein Arzt zur Verfügung steht, der regelmässig die Anstalt besucht, wobei zudem die notwendigen speziellen Einrichtungen sowie entsprechend ausgebildetes und ärztlich überwachtes Personal vorhanden sein müssen.
Das Geschwornengericht verfügte den Vollzug der Massnahme gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in einer "nicht klinisch geführten Heilanstalt". Als solche empfiehlt es der Strafvollzugsbehörde die Anstalten von St. Johannsen. Bei diesen handelt es sich um ein sog. Massnahmevollzugszentrum. Zum einen Teil werden Massnahmen mit Schwergewicht auf der Behandlung und Therapie (z.B. Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 und Art. 44 StGB), zum andern Teil werden sichernde Massnahmen (z.B. Art. 42, Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) in St. Johannsen vollzogen. Das Anstaltskonzept sieht den Gruppenvollzug vor; die Insassen leben in räumlich getrennten Gruppen (sog. Heimen) im Pavillonsystem mit fest integriertem Heimleiter und Betreuern. Dieser Art verfügen die Anstalten von St. Johannsen über eine Verwahrungsabteilung, ein Therapieheim, eine Suchtheilstätte sowie eine Arbeitsanstalt. Die gemäss Art. 43 Ziff. 1 StGB eingewiesenen Straftäter werden im Therapieheim untergebracht. Neben Betreuern mit Spezialausbildung (Heimerzieher, Sozialarbeiter, Psychiatriepfleger etc.) auf Gruppenstufe ist im Anstaltsrahmen ein psychiatrisch/psychologischer Dienst eingerichtet. Letzterer wird von einem externen Spezialarzt geleitet, der sich wöchentlich mindestens einmal um die Betreuten kümmert. Zum psychiatrischen Dienst gehört auch ein ganzzeitig zur Verfügung stehender Psychotherapeut. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer sind deshalb die Anstalten in St. Johannsen nicht generell als "eigentliche Strafvollzugsanstalt" zu bezeichnen. Vielmehr müssen die einzelnen "Heime" getrennt betrachtet werden. Das im Rahmen der Anstalt selbständige Therapiezentrum verfolgt offensichtlich (im Gegensatz etwa zur Verwahrungsabteilung) als primären Zweck, unter regelmässiger ärztlicher Aufsicht die psychotherapeutische Behandlung sicherzustellen. Damit erfüllt es die Voraussetzungen einer Heil- oder Pflegeanstalt i.S. des Gesetzes.
Das Geschwornengericht verfügt in seinem Urteilsdispositiv nur die Einweisung in eine "nicht klinisch geführte Heilanstalt". Auch in den Urteilserwägungen umschreibt es nicht in allgemeiner Weise, was unter diesem Begriff zu verstehen ist. Es genügt indessen, dass das Gericht im konkreten Fall die Anstalten von St. Johannsen als Vollzugsort bezeichnet hat und damit implizite dem an sich weiten Begriff der "nicht klinisch geführten Heilanstalt" einen, genau bestimmten Inhalt gegeben hat. In dieser Sicht erscheint die im vorliegenden Fall getroffene Lösung gesetzeskonform und die beiden Nichtigkeitsbeschwerden sind auch in diesem Punkt abzuweisen. | de | 1. Art. 5 und 6 StGB; Auslandstat eines Schweizers gegen einen Schweizer. Begeht ein Schweizer im Ausland ein Delikt gegen einen andern Schweizer, so kommen sowohl Art. 5 als auch Art. 6 StGB sinngemäss zur Anwendung. Wurde die im Ausland ausgefällte Strafe dort nur teilweise vollzogen, so ist die Straftat in der Schweiz neu zu beurteilen (E. 1).
2. Art. 43 StGB; Begriff der Heil- oder Pflegeanstalt.
Eine Heilanstalt i.S. des Gesetzes liegt vor, wenn sie von einem Arzt geleitet wird oder ihr zumindest ein Arzt zur Verfügung steht, der regelmässig die Anstalt besucht, wobei zudem die notwendigen speziellen Einrichtungen sowie entsprechend ausgebildetes und ärztlich überwachtes Personal vorhanden sein müssen (E. 3c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,557 | 108 IV 81 | 108 IV 81
Sachverhalt ab Seite 82
A.- Am 6. Juni 1976 tötete der Schweizer J. auf dem Flughafen Seattle-Tacoma (USA) seine Ehefrau mit Messerstichen.
Er wurde deswegen von den zuständigen Gerichten des US-Bundesstaates Washington schuldig befunden des "murder of the first degree (while armed with a deadly weapon)" und rechtskräftig zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt.
Im Verlaufe des Strafverfahrens und während des anschliessend im Washingtoner Staatsgefängnis Walla-Walla begonnenen Strafvollzugs traten bei J. gesundheitliche Störungen vorab psychischer Natur auf. Am 25. April 1978 erliess die Gouverneurin des Staates Washington eine "Order Releasing J. to the Custody of the Swiss Gouvernement for Completion of the Sentence". Der Verurteilte, dessen Angehörige in der Schweiz, sein amerikanischer Verteidiger sowie die Schweizer Botschaft in den USA und konsularische Vertreter hatten sich zuvor für eine geeignete Unterbringung und Behandlung in der Schweiz eingesetzt. In der Order der Gouverneurin wurde ausdrücklich festgehalten, dass die Strafverbüssung in der Schweiz fortzusetzen sei.
Am 8. November 1978 traf J. in der Schweiz ein.
B.- Auf ein vom Bezirksprokurator II von Bern bei der Kriminalkammer des Kantons Bern eingereichtes Begehren, diese Instanz möge gestützt auf Art. 5 Abs. 3 StGB über die noch vollziehbare Strafe entscheiden, erachtete sich die Kriminalkammer als nicht zuständig. Darauf leitete die Staatsanwaltschaft des Mittellandes beim Geschwornengericht des Mittellandes gegen J. ein Verfahren auf Vollstreckung des in den USA gefällten Strafurteils ein. Mit Entscheid vom 17. Juli 1980 nahm die Kriminalkammer dieses Begehren zuhanden des Geschwornengerichts entgegen, verfügte die Verhaftung von J. und veranlasste seine psychiatrische Begutachtung.
Am 4. Dezember 1980 führte das Geschwornengericht des II. Bezirks des Kantons Bern eine Exequaturverhandlung durch. Dabei beurteilte es die im US-Bundesstaat Washington begangene Tat nach schweizerischem Recht vollständig und verurteilte J. wegen Mordes in Berücksichtigung des bereits in den USA erlittenen Freiheitsentzugs zu einer Reststrafe von zehn Jahren Zuchthaus. Das Geschwornengericht folgte den Empfehlungen des psychiatrischen Experten und ordnete gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB an, dass J. unter Aufschub des Strafvollzugs in eine geeignete, nicht klinisch geführte Heilanstalt zur stationären psychiatrischen Behandlung einzuweisen sei, wobei als geeigneter Vollzugsort die Anstalten St. Johannsen empfohlen wurden.
C.- Sowohl J. als auch die Staatsanwaltschaft des Mittellandes führten gegen das Urteil des Geschwornengerichts eidg. Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Überprüfung und die Übernahme der Vollstreckung des in den USA gegen J. gefällten Strafurteils richtet sich nicht nach den Bestimmungen von Art. 94 ff. BG über internationale Rechtshilfe im Strafsachen (IRSG); denn dieses neue Gesetz tritt erst auf den 1. Januar 1983 in Kraft und bezieht sich überdies gemäss Art. 94 Abs. 3 IRSG nicht auf die in Art. 5 und 6 StGB geregelten Fälle (vgl. H. SCHULTZ in SJZ 77/1981 S. 107).
Das Geschwornengericht ist richtigerweise davon ausgegangen, dass die hier in Frage stehende, im Ausland begangene Straftat eines Schweizers gegen eine Schweizerin unter Anwendung der Art. 5 und 6 StGB zu beurteilen sei. Mit der Kriminalkammer (Entscheid vom 17. Juli 1980) hielt es dafür, beim Zusammentreffen der Voraussetzungen von Art. 5 und Art. 6 StGB habe Art. 5 StGB den Vorrang, die Frage der Vollstreckung der Reststrafe bestimme sich somit hier nach Art. 5 Abs. 3 StGB; es sei aber in einem Exequaturverfahren die in der Schweiz zu vollziehende Strafe festzusetzen.
a) Die Auffassung, dass bei einer Konkurrenz zwischen Art. 5 und Art. 6 StGB dem Art. 5 der Vorrang zukomme, findet sich bei THORMANN-V. OVERBECK (S. 50, N. 6 zu Art. 5), LOGOZ-SANDOZ (S. 45, N. 2 zu Art. 5), HAFTER (Lehrbuch A.T. 2. Aufl., S. 60), SCHULTZ (Das schweiz. Auslieferungsrecht, 1953, S. 46 f.; Einführung in den allgemeinen Teil, 1. Band, 4. Aufl., S. 111) und wurde auch in BGE 99 IV 259 übernommen.
Zur Begründung ihrer Auffassung stützen sich THORMANN-VON OVERBECK vor allem auf den Wortlaut des Gesetzes, insbesondere auf die Einleitung von Art. 5 mit "Wer ..." statt "Der Ausländer, der ..." (wie es in den Vorentwürfen hiess). Zudem hätte die Anwendung des Art. 6 auf die Auslandtat eines Schweizers gegen eine Schweizerin "die missliche Folge", dass die im Ausland erfolgte Freisprechung anerkannt werden müsste, während gemäss Art. 5 der im Ausland erfolgte Freispruch einer neuen Beurteilung in der Schweiz nicht entgegensteht. HAFTER begründet den Vorrang mit dem Hinweis, Art. 5 sei (gegenüber Art. 6) eine Spezialnorm ("besondere Bestimmung"). In seiner Einführung (a.a.O.) erklärt SCHULTZ, Art. 5 gehe, weil er nicht auf Auslieferungsdelikte beschränkt sei, dem Art. 6 StGB vor.
b) Prüft man die Konkurrenzfrage im Hinblick auf den hier interessierenden konkreten Fall, so ergibt sich, dass die im Ausland erfolgte Verurteilung mit teilweiser Verbüssung der ausgefällten Strafe nach dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 3 StGB in der Schweiz den Vollzug der Reststrafe (ohne neue Beurteilung) zur Folge haben muss, während der auf den schweizerischen Täter zugeschnittene Art. 6 StGB in keinem Fall den Vollzug einer ausländischen Sanktion vorsieht, sondern dem Schweizer, der wegen einer Auslandtat in der Schweiz zu bestrafen ist, stets die Neubeurteilung durch die schweizerische Justiz gewährleistet unter Anrechnung des im Ausland bereits verbüssten Teils der dort ausgefällten Strafe (letzter Abs. von Art. 6 Ziff. 2 StGB). Diese Gewähr der Neubeurteilung muss sinngemäss auch gelten, wenn nicht nur der Täter, sondern auch das Opfer der Auslandtat Schweizer ist; denn es besteht kein Grund, einen Täter schweizerischer Staatsangehörigkeit entgegen Art. 6 (d.h. gemäss Art. 5 Abs. 3 StGB) in der Schweiz eine ausländische Sanktion ganz oder teilweise verbüssen zu lassen, wenn das Opfer der Tat ebenfalls die schweizerische Staatsangehörigkeit besitzt, während die analoge Tat gegen einen Ausländer nur aufgrund einer Neubeurteilung in der Schweiz bestraft werden kann.
Ergibt sich somit aus dieser Erwägung, dass die Bestrafung der Auslandtat eines Schweizers prinzipiell gestützt auf eine Neubeurteilung durch das zuständige schweizerische Gericht zu erfolgen hat (Art. 6 StGB), so kann die richtige Lösung beim Zusammentreffen der Voraussetzungen von Art. 5 und 6 StGB (Täter und Opfer sind Schweizer) nicht im Vorrang und der ausschliesslichen Anwendbarkeit der einen oder andern Norm liegen, sondern die beiden Bestimmungen sind sinngemäss zu kombinieren. Der Schweizer, der im Ausland gegen einen Schweizer delinquiert hat, muss sich in der Schweiz gegebenenfalls gemäss Art. 5 für jede solche Straftat (nicht nur für Auslieferungsdelikte wie gemäss Art. 6 StGB) verantworten, er kann sich auch nicht auf den im Ausland erfolgten Freispruch berufen, weil Art. 5 (abweichend von Art. 6 StGB) dies nicht vorsieht. Anderseits hat er als Schweizer stets Anspruch auf Neubeurteilung in der Schweiz, die Vollstreckung einer ausländischen Sanktion im Sinne von Art. 5 Abs. 3 StGB ist gegenüber einem Schweizerbürger ausgeschlossen.
c) Diese dem Sinn und Zweck entsprechende, kombinierte Anwendung der Art. 5 und 6 StGB, führt im vorliegenden Fall zum Schluss, dass die Vorinstanz zu Unrecht glaubte, ausschliesslich Art. 5 Abs. 3 StGB anwenden zu müssen. Ob bei Vollstreckung eines rechtskräftigen ausländischen Urteils gemäss dieser Gesetzesbestimmung - trotz Fehlens entsprechender Vorschriften (Exequaturverfahren) - eine vollständige Überprüfung von Subsumtion und Strafmass nach schweizerischem Recht erlaubt wäre, erscheint als fraglich, ist aber hier nicht zu entscheiden. (Eine solche Überprüfungsmöglichkeit und damit einen neuen Strafprozess verneinen: THORMANN/V. OVERBECK, N. 21 zu Art. 5 StGB; MICHEL DIND, La Convention européenne sur la valeur internationale des jugements répressifs du 28 mai 1970 et son application en Suisse, Diss. Lausanne 1977 S. 60 ff.; RUTH ESTHER MAAG-WYDLER, Die Vollstreckung ausländischer Straferkenntnisse im Inland, Diss. Zürich 1978 S. 48 f., 56; WALTER HASLER, Die Wirkung ausländischer Strafurteile im Inland, Diss. Zürich 1939, S. 133 ff.). Auch die Art. 94 ff. IRSG dürften übrigens keine Grundlage für eine solche Überprüfung bilden. Ist der Täter eines gegen einen Schweizer begangenen Deliktes Schweizer, so hat auf jeden Fall gemäss Art. 6 StGB stets eine Neubeurteilung Platz zu greifen, wenn eine Bestrafung in der Schweiz in Frage kommen soll.
Das Vorgehen des Geschwornengerichts, das die in den USA begangene Tat neu beurteilte und im praktischen Ergebnis nicht die Vollstreckung des amerikanischen Strafurteils angeordnet, sondern in Anwendung des schweizerischen Rechts eine neue Sanktion ausgefällt hat (unter Anrechnung des im Ausland bereits vollzogenen Teils der dort verhängten Strafe), kann zwar in der rechtlichen Begründung nicht bestätigt werden, entspricht aber im Ergebnis dem Bundesrecht, weil gemäss Art. 6 StGB unter den gegebenen Umständen die Beurteilung der Tat und die Festsetzung der Rechtsfolgen in der Schweiz nach dem schweiz. Strafgesetzbuch erfolgen muss (unter dem Vorbehalt milderen ausländischen Rechts). Dies hat die Vorinstanz effektiv getan, ohne allerdings das Dispositiv entsprechend zu formulieren. Dass das Verfahren - unrichtigerweise - formell als Vollstreckungsverfahren deklariert wurde, bildet keinen Grund, den Entscheid, der materiell einer gemäss Art. 6 StGB vorgenommenen Neubeurteilung der Auslandtat nach schweizerischem Recht gleichkommt, aufzuheben.
Soweit in den beiden Nichtigkeitsbeschwerden eine Verletzung der Bestimmungen über die schweizerische Gerichtsbarkeit (insbesondere von Art. 5 Abs. 3 StGB) gerügt wird, erweisen sie sich somit im Ergebnis als unbegründet (vgl. BGE 101 IV 330 E. 2d).
3. c) Gemäss der Empfehlung des psychiatrischen Experten hat die Vorinstanz eine stationäre psychiatrische Betreuung angeordnet und zwar formell durch Aufschub des Vollzugs der verbleibenden Strafe und Einweisung des Verurteilten in eine geeignete, nicht klinisch geführte Heilanstalt gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, wobei im Urteil konkret als Vollzugsort St. Johannsen genannt wird.
In der Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten wird anerkannt, dass die Verbüssung des Freiheitsentzuges in St. Johannsen mit den dortigen therapeutischen Möglichkeiten die geeignete Sanktion darstellt; doch macht J. geltend, Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB setze voraus, dass der Täter einer spezialärztlichen Behandlung in einer psychiatrischen Klinik bedürfe; St. Johannsen sei keine Heil- oder Pflegeanstalt im Sinne dieser Bestimmung. Sinngemäss wird die Auffassung vertreten, der gewöhnliche Strafvollzug, allenfalls mit ausdrücklicher Anordnung der therapeutischen Behandlung ergebe die richtige rechtliche Grundlage für die als geeignet erachtete Sanktion.
Der Staatsanwalt des Mittellandes beanstandet in seiner Nichtigkeitsbeschwerde ebenfalls die Anwendung von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Im Ergebnis hält auch er dafür, dass Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB die Einweisung in eine psychiatrische Klinik erfordere und für die Internierung in einer nicht klinisch geführten Anstalt keine Grundlage bilde, die Bestimmung hätte daher im vorliegenden Fall nicht angewendet werden sollen.
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB gibt dem Richter die Möglichkeit - unabhängig von der Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit - jene ärztliche Behandlung (oder besondere Pflege) anzuordnen, welche nach dem Geisteszustand des Täters als angezeigt erscheint. An erster Stelle nennt das Gesetz die Einweisung in eine spezielle Institution, die mit dem herkömmlichen Begriff "Heil- oder Pflegeanstalt" umschrieben wird. Es ist aber auch die ambulante Behandlung zulässig und zwar nicht nur unter Aufschiebung der Freiheitsstrafe, sondern auch in Verbindung mit dem Strafvollzug (BGE 100 IV 12). Im Rahmen dieser umfassenden und vom Gesetzgeber möglichst flexibel ausgestalteten Regelung, welche im Einzelfall eine den therapeutischen Bedürfnissen entsprechende Lösung erlauben soll, ist die (seit dem Vorentwurf 1894 gebräuchliche) Wendung "Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt" auszulegen. Damit war und ist natürlich in erster Linie die Unterbringung in einer psychiatrischen Klinik gemeint. Indem der Gesetzgeber aber nicht einfach den zur Zeit der Schaffung des StGB für klinisch geführte psychiatrische Institutionen verwendeten Terminus "Heil- und Pflegeanstalt" braucht, sondern von "Heil- oder Pflegeanstalt" spricht, erweitert er den Kreis möglicher Unterbringungsorte über die psychiatrischen Anstalten hinaus (vgl. Schultz, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Bd., 4. Aufl., S. 154 f.). Als mögliche Pflegeheime wurden in diesem Zusammenhang etwa Anstalten für Taubstumme, Schwachsinnige, Epileptiker genannt. Diesen Beispielen ist gemeinsam, dass sie keine eigentliche psychiatrische Kliniken darstellen, aber eine Behandlung anbieten, bei der die ärztliche Betreuung im Vordergrund steht. Art. 43 StGB spricht nur von ärztlicher Behandlung. Eine Heilanstalt i.S. des Gesetzes liegt deshalb nur vor, wenn die Behandlung durch einen Arzt oder unter Aufsicht eines Arztes erfolgt (BGE 103 IV 3). Im Regelfall wird somit verlangt werden müssen, dass die Anstalt von einem Arzt geleitet wird oder ihr zumindest ein Arzt zur Verfügung steht, der regelmässig die Anstalt besucht, wobei zudem die notwendigen speziellen Einrichtungen sowie entsprechend ausgebildetes und ärztlich überwachtes Personal vorhanden sein müssen.
Das Geschwornengericht verfügte den Vollzug der Massnahme gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in einer "nicht klinisch geführten Heilanstalt". Als solche empfiehlt es der Strafvollzugsbehörde die Anstalten von St. Johannsen. Bei diesen handelt es sich um ein sog. Massnahmevollzugszentrum. Zum einen Teil werden Massnahmen mit Schwergewicht auf der Behandlung und Therapie (z.B. Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 und Art. 44 StGB), zum andern Teil werden sichernde Massnahmen (z.B. Art. 42, Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) in St. Johannsen vollzogen. Das Anstaltskonzept sieht den Gruppenvollzug vor; die Insassen leben in räumlich getrennten Gruppen (sog. Heimen) im Pavillonsystem mit fest integriertem Heimleiter und Betreuern. Dieser Art verfügen die Anstalten von St. Johannsen über eine Verwahrungsabteilung, ein Therapieheim, eine Suchtheilstätte sowie eine Arbeitsanstalt. Die gemäss Art. 43 Ziff. 1 StGB eingewiesenen Straftäter werden im Therapieheim untergebracht. Neben Betreuern mit Spezialausbildung (Heimerzieher, Sozialarbeiter, Psychiatriepfleger etc.) auf Gruppenstufe ist im Anstaltsrahmen ein psychiatrisch/psychologischer Dienst eingerichtet. Letzterer wird von einem externen Spezialarzt geleitet, der sich wöchentlich mindestens einmal um die Betreuten kümmert. Zum psychiatrischen Dienst gehört auch ein ganzzeitig zur Verfügung stehender Psychotherapeut. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer sind deshalb die Anstalten in St. Johannsen nicht generell als "eigentliche Strafvollzugsanstalt" zu bezeichnen. Vielmehr müssen die einzelnen "Heime" getrennt betrachtet werden. Das im Rahmen der Anstalt selbständige Therapiezentrum verfolgt offensichtlich (im Gegensatz etwa zur Verwahrungsabteilung) als primären Zweck, unter regelmässiger ärztlicher Aufsicht die psychotherapeutische Behandlung sicherzustellen. Damit erfüllt es die Voraussetzungen einer Heil- oder Pflegeanstalt i.S. des Gesetzes.
Das Geschwornengericht verfügt in seinem Urteilsdispositiv nur die Einweisung in eine "nicht klinisch geführte Heilanstalt". Auch in den Urteilserwägungen umschreibt es nicht in allgemeiner Weise, was unter diesem Begriff zu verstehen ist. Es genügt indessen, dass das Gericht im konkreten Fall die Anstalten von St. Johannsen als Vollzugsort bezeichnet hat und damit implizite dem an sich weiten Begriff der "nicht klinisch geführten Heilanstalt" einen, genau bestimmten Inhalt gegeben hat. In dieser Sicht erscheint die im vorliegenden Fall getroffene Lösung gesetzeskonform und die beiden Nichtigkeitsbeschwerden sind auch in diesem Punkt abzuweisen. | de | 1. Art. 5 et 6 CP; infractions commises à l'étranger par un Suisse contre un Suisse. Lorsqu'un Suisse commet à l'étranger une infraction contre un autre Suisse, tant l'art. 5 que l'art. 6 CP trouvent application. Si la peine prononcée à l'étranger n'y a été subie que partiellement, l'infraction doit être jugée à nouveau en Suisse (consid. 1).
2. Art. 43 CP; définition de l'hôpital ou hospice.
Un établissement ne peut être qualifié d'hôpital ou d'hospice au regard de la loi que s'il est dirigé par un médecin ou tout au moins s'il bénéficie des services d'un médecin qui le visite régulièrement; il faut en outre qu'il dispose des installations spécialisées nécessaires, en même temps que d'un personnel disposant d'une formation appropriée et d'une surveillance médicale (consid. 3c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,558 | 108 IV 81 | 108 IV 81
Sachverhalt ab Seite 82
A.- Am 6. Juni 1976 tötete der Schweizer J. auf dem Flughafen Seattle-Tacoma (USA) seine Ehefrau mit Messerstichen.
Er wurde deswegen von den zuständigen Gerichten des US-Bundesstaates Washington schuldig befunden des "murder of the first degree (while armed with a deadly weapon)" und rechtskräftig zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt.
Im Verlaufe des Strafverfahrens und während des anschliessend im Washingtoner Staatsgefängnis Walla-Walla begonnenen Strafvollzugs traten bei J. gesundheitliche Störungen vorab psychischer Natur auf. Am 25. April 1978 erliess die Gouverneurin des Staates Washington eine "Order Releasing J. to the Custody of the Swiss Gouvernement for Completion of the Sentence". Der Verurteilte, dessen Angehörige in der Schweiz, sein amerikanischer Verteidiger sowie die Schweizer Botschaft in den USA und konsularische Vertreter hatten sich zuvor für eine geeignete Unterbringung und Behandlung in der Schweiz eingesetzt. In der Order der Gouverneurin wurde ausdrücklich festgehalten, dass die Strafverbüssung in der Schweiz fortzusetzen sei.
Am 8. November 1978 traf J. in der Schweiz ein.
B.- Auf ein vom Bezirksprokurator II von Bern bei der Kriminalkammer des Kantons Bern eingereichtes Begehren, diese Instanz möge gestützt auf Art. 5 Abs. 3 StGB über die noch vollziehbare Strafe entscheiden, erachtete sich die Kriminalkammer als nicht zuständig. Darauf leitete die Staatsanwaltschaft des Mittellandes beim Geschwornengericht des Mittellandes gegen J. ein Verfahren auf Vollstreckung des in den USA gefällten Strafurteils ein. Mit Entscheid vom 17. Juli 1980 nahm die Kriminalkammer dieses Begehren zuhanden des Geschwornengerichts entgegen, verfügte die Verhaftung von J. und veranlasste seine psychiatrische Begutachtung.
Am 4. Dezember 1980 führte das Geschwornengericht des II. Bezirks des Kantons Bern eine Exequaturverhandlung durch. Dabei beurteilte es die im US-Bundesstaat Washington begangene Tat nach schweizerischem Recht vollständig und verurteilte J. wegen Mordes in Berücksichtigung des bereits in den USA erlittenen Freiheitsentzugs zu einer Reststrafe von zehn Jahren Zuchthaus. Das Geschwornengericht folgte den Empfehlungen des psychiatrischen Experten und ordnete gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB an, dass J. unter Aufschub des Strafvollzugs in eine geeignete, nicht klinisch geführte Heilanstalt zur stationären psychiatrischen Behandlung einzuweisen sei, wobei als geeigneter Vollzugsort die Anstalten St. Johannsen empfohlen wurden.
C.- Sowohl J. als auch die Staatsanwaltschaft des Mittellandes führten gegen das Urteil des Geschwornengerichts eidg. Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Überprüfung und die Übernahme der Vollstreckung des in den USA gegen J. gefällten Strafurteils richtet sich nicht nach den Bestimmungen von Art. 94 ff. BG über internationale Rechtshilfe im Strafsachen (IRSG); denn dieses neue Gesetz tritt erst auf den 1. Januar 1983 in Kraft und bezieht sich überdies gemäss Art. 94 Abs. 3 IRSG nicht auf die in Art. 5 und 6 StGB geregelten Fälle (vgl. H. SCHULTZ in SJZ 77/1981 S. 107).
Das Geschwornengericht ist richtigerweise davon ausgegangen, dass die hier in Frage stehende, im Ausland begangene Straftat eines Schweizers gegen eine Schweizerin unter Anwendung der Art. 5 und 6 StGB zu beurteilen sei. Mit der Kriminalkammer (Entscheid vom 17. Juli 1980) hielt es dafür, beim Zusammentreffen der Voraussetzungen von Art. 5 und Art. 6 StGB habe Art. 5 StGB den Vorrang, die Frage der Vollstreckung der Reststrafe bestimme sich somit hier nach Art. 5 Abs. 3 StGB; es sei aber in einem Exequaturverfahren die in der Schweiz zu vollziehende Strafe festzusetzen.
a) Die Auffassung, dass bei einer Konkurrenz zwischen Art. 5 und Art. 6 StGB dem Art. 5 der Vorrang zukomme, findet sich bei THORMANN-V. OVERBECK (S. 50, N. 6 zu Art. 5), LOGOZ-SANDOZ (S. 45, N. 2 zu Art. 5), HAFTER (Lehrbuch A.T. 2. Aufl., S. 60), SCHULTZ (Das schweiz. Auslieferungsrecht, 1953, S. 46 f.; Einführung in den allgemeinen Teil, 1. Band, 4. Aufl., S. 111) und wurde auch in BGE 99 IV 259 übernommen.
Zur Begründung ihrer Auffassung stützen sich THORMANN-VON OVERBECK vor allem auf den Wortlaut des Gesetzes, insbesondere auf die Einleitung von Art. 5 mit "Wer ..." statt "Der Ausländer, der ..." (wie es in den Vorentwürfen hiess). Zudem hätte die Anwendung des Art. 6 auf die Auslandtat eines Schweizers gegen eine Schweizerin "die missliche Folge", dass die im Ausland erfolgte Freisprechung anerkannt werden müsste, während gemäss Art. 5 der im Ausland erfolgte Freispruch einer neuen Beurteilung in der Schweiz nicht entgegensteht. HAFTER begründet den Vorrang mit dem Hinweis, Art. 5 sei (gegenüber Art. 6) eine Spezialnorm ("besondere Bestimmung"). In seiner Einführung (a.a.O.) erklärt SCHULTZ, Art. 5 gehe, weil er nicht auf Auslieferungsdelikte beschränkt sei, dem Art. 6 StGB vor.
b) Prüft man die Konkurrenzfrage im Hinblick auf den hier interessierenden konkreten Fall, so ergibt sich, dass die im Ausland erfolgte Verurteilung mit teilweiser Verbüssung der ausgefällten Strafe nach dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 3 StGB in der Schweiz den Vollzug der Reststrafe (ohne neue Beurteilung) zur Folge haben muss, während der auf den schweizerischen Täter zugeschnittene Art. 6 StGB in keinem Fall den Vollzug einer ausländischen Sanktion vorsieht, sondern dem Schweizer, der wegen einer Auslandtat in der Schweiz zu bestrafen ist, stets die Neubeurteilung durch die schweizerische Justiz gewährleistet unter Anrechnung des im Ausland bereits verbüssten Teils der dort ausgefällten Strafe (letzter Abs. von Art. 6 Ziff. 2 StGB). Diese Gewähr der Neubeurteilung muss sinngemäss auch gelten, wenn nicht nur der Täter, sondern auch das Opfer der Auslandtat Schweizer ist; denn es besteht kein Grund, einen Täter schweizerischer Staatsangehörigkeit entgegen Art. 6 (d.h. gemäss Art. 5 Abs. 3 StGB) in der Schweiz eine ausländische Sanktion ganz oder teilweise verbüssen zu lassen, wenn das Opfer der Tat ebenfalls die schweizerische Staatsangehörigkeit besitzt, während die analoge Tat gegen einen Ausländer nur aufgrund einer Neubeurteilung in der Schweiz bestraft werden kann.
Ergibt sich somit aus dieser Erwägung, dass die Bestrafung der Auslandtat eines Schweizers prinzipiell gestützt auf eine Neubeurteilung durch das zuständige schweizerische Gericht zu erfolgen hat (Art. 6 StGB), so kann die richtige Lösung beim Zusammentreffen der Voraussetzungen von Art. 5 und 6 StGB (Täter und Opfer sind Schweizer) nicht im Vorrang und der ausschliesslichen Anwendbarkeit der einen oder andern Norm liegen, sondern die beiden Bestimmungen sind sinngemäss zu kombinieren. Der Schweizer, der im Ausland gegen einen Schweizer delinquiert hat, muss sich in der Schweiz gegebenenfalls gemäss Art. 5 für jede solche Straftat (nicht nur für Auslieferungsdelikte wie gemäss Art. 6 StGB) verantworten, er kann sich auch nicht auf den im Ausland erfolgten Freispruch berufen, weil Art. 5 (abweichend von Art. 6 StGB) dies nicht vorsieht. Anderseits hat er als Schweizer stets Anspruch auf Neubeurteilung in der Schweiz, die Vollstreckung einer ausländischen Sanktion im Sinne von Art. 5 Abs. 3 StGB ist gegenüber einem Schweizerbürger ausgeschlossen.
c) Diese dem Sinn und Zweck entsprechende, kombinierte Anwendung der Art. 5 und 6 StGB, führt im vorliegenden Fall zum Schluss, dass die Vorinstanz zu Unrecht glaubte, ausschliesslich Art. 5 Abs. 3 StGB anwenden zu müssen. Ob bei Vollstreckung eines rechtskräftigen ausländischen Urteils gemäss dieser Gesetzesbestimmung - trotz Fehlens entsprechender Vorschriften (Exequaturverfahren) - eine vollständige Überprüfung von Subsumtion und Strafmass nach schweizerischem Recht erlaubt wäre, erscheint als fraglich, ist aber hier nicht zu entscheiden. (Eine solche Überprüfungsmöglichkeit und damit einen neuen Strafprozess verneinen: THORMANN/V. OVERBECK, N. 21 zu Art. 5 StGB; MICHEL DIND, La Convention européenne sur la valeur internationale des jugements répressifs du 28 mai 1970 et son application en Suisse, Diss. Lausanne 1977 S. 60 ff.; RUTH ESTHER MAAG-WYDLER, Die Vollstreckung ausländischer Straferkenntnisse im Inland, Diss. Zürich 1978 S. 48 f., 56; WALTER HASLER, Die Wirkung ausländischer Strafurteile im Inland, Diss. Zürich 1939, S. 133 ff.). Auch die Art. 94 ff. IRSG dürften übrigens keine Grundlage für eine solche Überprüfung bilden. Ist der Täter eines gegen einen Schweizer begangenen Deliktes Schweizer, so hat auf jeden Fall gemäss Art. 6 StGB stets eine Neubeurteilung Platz zu greifen, wenn eine Bestrafung in der Schweiz in Frage kommen soll.
Das Vorgehen des Geschwornengerichts, das die in den USA begangene Tat neu beurteilte und im praktischen Ergebnis nicht die Vollstreckung des amerikanischen Strafurteils angeordnet, sondern in Anwendung des schweizerischen Rechts eine neue Sanktion ausgefällt hat (unter Anrechnung des im Ausland bereits vollzogenen Teils der dort verhängten Strafe), kann zwar in der rechtlichen Begründung nicht bestätigt werden, entspricht aber im Ergebnis dem Bundesrecht, weil gemäss Art. 6 StGB unter den gegebenen Umständen die Beurteilung der Tat und die Festsetzung der Rechtsfolgen in der Schweiz nach dem schweiz. Strafgesetzbuch erfolgen muss (unter dem Vorbehalt milderen ausländischen Rechts). Dies hat die Vorinstanz effektiv getan, ohne allerdings das Dispositiv entsprechend zu formulieren. Dass das Verfahren - unrichtigerweise - formell als Vollstreckungsverfahren deklariert wurde, bildet keinen Grund, den Entscheid, der materiell einer gemäss Art. 6 StGB vorgenommenen Neubeurteilung der Auslandtat nach schweizerischem Recht gleichkommt, aufzuheben.
Soweit in den beiden Nichtigkeitsbeschwerden eine Verletzung der Bestimmungen über die schweizerische Gerichtsbarkeit (insbesondere von Art. 5 Abs. 3 StGB) gerügt wird, erweisen sie sich somit im Ergebnis als unbegründet (vgl. BGE 101 IV 330 E. 2d).
3. c) Gemäss der Empfehlung des psychiatrischen Experten hat die Vorinstanz eine stationäre psychiatrische Betreuung angeordnet und zwar formell durch Aufschub des Vollzugs der verbleibenden Strafe und Einweisung des Verurteilten in eine geeignete, nicht klinisch geführte Heilanstalt gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, wobei im Urteil konkret als Vollzugsort St. Johannsen genannt wird.
In der Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten wird anerkannt, dass die Verbüssung des Freiheitsentzuges in St. Johannsen mit den dortigen therapeutischen Möglichkeiten die geeignete Sanktion darstellt; doch macht J. geltend, Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB setze voraus, dass der Täter einer spezialärztlichen Behandlung in einer psychiatrischen Klinik bedürfe; St. Johannsen sei keine Heil- oder Pflegeanstalt im Sinne dieser Bestimmung. Sinngemäss wird die Auffassung vertreten, der gewöhnliche Strafvollzug, allenfalls mit ausdrücklicher Anordnung der therapeutischen Behandlung ergebe die richtige rechtliche Grundlage für die als geeignet erachtete Sanktion.
Der Staatsanwalt des Mittellandes beanstandet in seiner Nichtigkeitsbeschwerde ebenfalls die Anwendung von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Im Ergebnis hält auch er dafür, dass Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB die Einweisung in eine psychiatrische Klinik erfordere und für die Internierung in einer nicht klinisch geführten Anstalt keine Grundlage bilde, die Bestimmung hätte daher im vorliegenden Fall nicht angewendet werden sollen.
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB gibt dem Richter die Möglichkeit - unabhängig von der Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit - jene ärztliche Behandlung (oder besondere Pflege) anzuordnen, welche nach dem Geisteszustand des Täters als angezeigt erscheint. An erster Stelle nennt das Gesetz die Einweisung in eine spezielle Institution, die mit dem herkömmlichen Begriff "Heil- oder Pflegeanstalt" umschrieben wird. Es ist aber auch die ambulante Behandlung zulässig und zwar nicht nur unter Aufschiebung der Freiheitsstrafe, sondern auch in Verbindung mit dem Strafvollzug (BGE 100 IV 12). Im Rahmen dieser umfassenden und vom Gesetzgeber möglichst flexibel ausgestalteten Regelung, welche im Einzelfall eine den therapeutischen Bedürfnissen entsprechende Lösung erlauben soll, ist die (seit dem Vorentwurf 1894 gebräuchliche) Wendung "Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt" auszulegen. Damit war und ist natürlich in erster Linie die Unterbringung in einer psychiatrischen Klinik gemeint. Indem der Gesetzgeber aber nicht einfach den zur Zeit der Schaffung des StGB für klinisch geführte psychiatrische Institutionen verwendeten Terminus "Heil- und Pflegeanstalt" braucht, sondern von "Heil- oder Pflegeanstalt" spricht, erweitert er den Kreis möglicher Unterbringungsorte über die psychiatrischen Anstalten hinaus (vgl. Schultz, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Bd., 4. Aufl., S. 154 f.). Als mögliche Pflegeheime wurden in diesem Zusammenhang etwa Anstalten für Taubstumme, Schwachsinnige, Epileptiker genannt. Diesen Beispielen ist gemeinsam, dass sie keine eigentliche psychiatrische Kliniken darstellen, aber eine Behandlung anbieten, bei der die ärztliche Betreuung im Vordergrund steht. Art. 43 StGB spricht nur von ärztlicher Behandlung. Eine Heilanstalt i.S. des Gesetzes liegt deshalb nur vor, wenn die Behandlung durch einen Arzt oder unter Aufsicht eines Arztes erfolgt (BGE 103 IV 3). Im Regelfall wird somit verlangt werden müssen, dass die Anstalt von einem Arzt geleitet wird oder ihr zumindest ein Arzt zur Verfügung steht, der regelmässig die Anstalt besucht, wobei zudem die notwendigen speziellen Einrichtungen sowie entsprechend ausgebildetes und ärztlich überwachtes Personal vorhanden sein müssen.
Das Geschwornengericht verfügte den Vollzug der Massnahme gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in einer "nicht klinisch geführten Heilanstalt". Als solche empfiehlt es der Strafvollzugsbehörde die Anstalten von St. Johannsen. Bei diesen handelt es sich um ein sog. Massnahmevollzugszentrum. Zum einen Teil werden Massnahmen mit Schwergewicht auf der Behandlung und Therapie (z.B. Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 und Art. 44 StGB), zum andern Teil werden sichernde Massnahmen (z.B. Art. 42, Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) in St. Johannsen vollzogen. Das Anstaltskonzept sieht den Gruppenvollzug vor; die Insassen leben in räumlich getrennten Gruppen (sog. Heimen) im Pavillonsystem mit fest integriertem Heimleiter und Betreuern. Dieser Art verfügen die Anstalten von St. Johannsen über eine Verwahrungsabteilung, ein Therapieheim, eine Suchtheilstätte sowie eine Arbeitsanstalt. Die gemäss Art. 43 Ziff. 1 StGB eingewiesenen Straftäter werden im Therapieheim untergebracht. Neben Betreuern mit Spezialausbildung (Heimerzieher, Sozialarbeiter, Psychiatriepfleger etc.) auf Gruppenstufe ist im Anstaltsrahmen ein psychiatrisch/psychologischer Dienst eingerichtet. Letzterer wird von einem externen Spezialarzt geleitet, der sich wöchentlich mindestens einmal um die Betreuten kümmert. Zum psychiatrischen Dienst gehört auch ein ganzzeitig zur Verfügung stehender Psychotherapeut. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer sind deshalb die Anstalten in St. Johannsen nicht generell als "eigentliche Strafvollzugsanstalt" zu bezeichnen. Vielmehr müssen die einzelnen "Heime" getrennt betrachtet werden. Das im Rahmen der Anstalt selbständige Therapiezentrum verfolgt offensichtlich (im Gegensatz etwa zur Verwahrungsabteilung) als primären Zweck, unter regelmässiger ärztlicher Aufsicht die psychotherapeutische Behandlung sicherzustellen. Damit erfüllt es die Voraussetzungen einer Heil- oder Pflegeanstalt i.S. des Gesetzes.
Das Geschwornengericht verfügt in seinem Urteilsdispositiv nur die Einweisung in eine "nicht klinisch geführte Heilanstalt". Auch in den Urteilserwägungen umschreibt es nicht in allgemeiner Weise, was unter diesem Begriff zu verstehen ist. Es genügt indessen, dass das Gericht im konkreten Fall die Anstalten von St. Johannsen als Vollzugsort bezeichnet hat und damit implizite dem an sich weiten Begriff der "nicht klinisch geführten Heilanstalt" einen, genau bestimmten Inhalt gegeben hat. In dieser Sicht erscheint die im vorliegenden Fall getroffene Lösung gesetzeskonform und die beiden Nichtigkeitsbeschwerden sind auch in diesem Punkt abzuweisen. | de | 1. Art. 5 e 6 CP; reati commessi all'estero da uno Svizzero contro uno Svizzero. Ove uno Svizzero commetta all'estero un reato contro un altro Svizzero, si applicano, secondo il loro senso, tanto l'art. 5 quanto l'art. 6 CP. Se la pena pronunciata all'estero è stata scontata solo parzialmente, il reato va giudicato nuovamente in Svizzera.
2. Art. 43 CP; nozione di casa di salute o di custodia.
È qualificabile come casa di salute o di custodia ai sensi della legge uno stabilimento diretto da un medico o che beneficia dei servizi di un medico che lo visita regolarmente; occorre inoltre che esso disponga delle installazioni speciali necessarie, come pure di un personale in possesso di una formazione appropriata e soggetto alla vigilanza di un medico (consid. 3c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,559 | 108 IV 88 | 108 IV 88
Sachverhalt ab Seite 89
A.- Am 19. November 1979 verübte Rolf Clemens Wagner zusammen mit drei Komplizen einen Raubüberfall auf die Schweizerische Volksbank an der Bahnhofstrasse in Zürich, wobei ein Geldbetrag von Fr. 548'068.50 erbeutet wurde. Auf der anschliessenden Flucht mit den von ihnen einige Tage zuvor entwendeten Fahrrädern schossen die Täter unter anderem auf ein sie verfolgendes Auto, in dem Louis Favre und Harry Hohl sassen, sowie in die Richtung des PTT-Beamten Clemens Klingler. Favre, Hohl und Klingler wurden nicht getroffen. In der Folge kam es im Shop-Ville unter dem Bahnhofplatz zu einem Schusswechsel zwischen den Tätern und dem Polizeibeamten Bernhard Pfister, bei dem dieser verletzt und die unbeteiligte Passantin Edith Kletzhändler getötet wurden.
Alsdann trennte sich Wagner von seinen Komplizen. Diese bemächtigten sich an der Nordostseite des Hauptbahnhofes vor der "Küchliwirtschaft" eines eben vom dortigen Parkplatz wegfahrenden Wagens, in dem Verena Schenk als Lenkerin und Margrit Schenk sassen, und ergriffen mit diesem Fahrzeug die Flucht. Im Verlauf dieses Vorfalls wurden Verena Schenk und der herbeigeeilte Polizeibeamte Werner Bodenmann, der auf das Fluchtfahrzeug schoss, von Kugeln getroffen und verletzt. Wagner seinerseits war in der Zwischenzeit auf der Tramhaltestelle Bahnhofquai festgenommen worden und er wurde während der Geschehnisse im Bereich der "Küchliwirtschaft" vom Polizeibeamten Remo Galanti mit der Waffe in Schach gehalten.
B.- Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach Wagner am 26. September 1980 schuldig
- des Mordes (an Edith Kletzhändler) und des fortgesetzten vollendeten Mordversuchs (an Louis Favre, Harry Hohl, Bernhard Pfister, Verena Schenk und Werner Bodenmann); - des Raubes (Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 und 4 StGB); - der Gefährdung des Lebens (von Clemens Klingler);
- der Erpressung (von Verena Schenk) und der fortgesetzten Nötigung (u.a. von Margrit Schenk); - der fortgesetzten Gewalt und Drohung gegen Beamte;
- sowie der Sachentziehung, der Sachbeschädigung, der fortgesetzten Entwendung zum Gebrauch, der fortgesetzten Verletzung von Verkehrsregeln und der Übertretung der §§ 6 und 17 der kantonalen Waffenverordnung und sprach ihn von der Anschuldigung der Gefährdung des Lebens von Anton Wermelinger und einer unbestimmten Anzahl nicht bekannter Personen sowie der Widerhandlung gegen Art. 17 lit. a Abs. 4 des Kriegsmaterialgesetzes frei und verurteilte ihn zu lebenslänglichem Zuchthaus, abzüglich die erstandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft von 312 Tagen, sowie zu 15 Jahren Landesverweisung. Das Gericht auferlegte Wagner die gesamten Verfahrenskosten (exklusive die Übersetzungskosten) und verpflichtete ihn, Leo Kletzhändler eine Genugtuung von Fr. 60'000.-- und Bernhard Pfister eine solche von Fr. 30'000.-- zu bezahlen.
C.- Wagner führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Geschworenengerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen in bezug auf die Verurteilung wegen Mordes und fortgesetzten vollendeten Mordversuchs, wegen Erpressung, Nötigung (von Margrit Schenk), wegen Gewalt und Drohung gegen Beamte (im Fall Werner Bodenmann) sowie in bezug auf die Bernhard Pfister zugesprochene Genugtuung von Fr. 30'000.--. Der Beschwerdeführer ersucht um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
D.- Eine von Wagner gegen das Urteil des Geschworenengerichts eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 23. März 1982 ab, soweit es auf sie eintrat.
E.- Die von Wagner gegen das Urteil des Geschworenengerichts und den Beschluss des Kassationsgerichts erhobene staatsrechtliche Beschwerde wies der Kassationshof des Bundesgerichts am 9. September 1982 ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I.1. Mordversuch an Werner Bodenmann und an Verena Schenk; Erpressung von Verena Schenk und Nötigung von Margrit Schenk; Gewalt und Drohung gegen Beamte im Fall Werner Bodenmann.
Diesen Schuldsprüchen liegen die Ereignisse im Bereich der "Küchliwirtschaft" zugrunde, an denen Wagner nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht mehr als direkt Handelnder beteiligt war; er wurde zur Zeit dieser Geschehnisse auf einer Bank der Tramhaltestelle Bahnhofquai von einem Polizeibeamten mit der Waffe in Schach gehalten.
a) Das Geschworenengericht hat sich mit der Frage der Mittäterschaft Wagners in bezug auf die Vorgänge im Bereich der "Küchliwirtschaft" eingehend auseinandergesetzt und sie unter Berufung auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung bejaht. Zur Begründung weist die Vorinstanz darauf hin, dass Wagner an den den Ereignissen im Bereich der "Küchliwirtschaft" vorangegangenen Aktionen (Raubüberfall auf die Schweizerische Volksbank, Schiessereien zur Sicherung der Beute und zur Vermeidung der Festnahme) sowie an deren Planung und Vorbereitung in massgeblicher Funktion mitwirkte und dass er auch die Vorgänge bei der "Küchliwirtschaft" billigte. Das Vorgehen seiner Komplizen im Bereich der "Küchliwirtschaft" stelle keine der Persönlichkeit Wagners fremde und ausserhalb des gemeinsamen Tatentschlusses und des Täterplans liegende Handlungsweise dar, sondern sei gegenteils "Ausfluss des gemeinsamen Tatplans zur Flucht- und Beutesicherung" gewesen.
b) Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, der schuldhafte Wille sei für die Beurteilung einer Mittäterschaft zwar von erheblicher Bedeutung, doch sei er es nicht allein. Neben dem subjektiven Willen sei bei der Mittäterschaft, wie bei jeder Form der Täterschaft, vor allem das Element der Tatherrschaft von Bedeutung. Neben der Beteiligung am gemeinsamen Tatentschluss müsse auch ein objektiver Beitrag zur Tat selbst vorliegen, damit Mittäterschaft bejaht werden dürfe. Der Mittäter müsse den den Tatbestand erfüllenden Geschehensablauf (mit) beherrschen, was aber voraussetze, dass er die einzelnen Tathandlungen wesentlich mitbestimme und/oder bei deren Setzung mitbeteiligt sei. Ein verhafteter Tatbeteiligter könne logischerweise keine Tatherrschaft mehr ausüben, weil sein Tun nicht mehr von ihm selber bestimmt werden könne, und er könne damit auch einen von andern gesetzten tatbestandserfüllenden Geschehensablauf nicht mehr mitbeherrschen.
I.2. a) Dem Beschwerdeführer ist zuzustimmen, dass das blosse "Wollen" der Tat, der subjektive Wille allein, zur Begründung von Mittäterschaft nicht genügt. Soweit der Beschwerdeführer mit seiner Argumentation aber davon ausgeht, Mittäter sei nur, wer an der eigentlichen Tatausführung selber beteiligt ist bzw. diese - allenfalls aus Distanz - zu beeinflussen vermag, kann ihm nicht gefolgt werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Delikts vorsätzlich und in massgebender Weise mit andern Tätern zusammenwirkt (BGE 101 IV 49 E. 3, BGE 98 IV 259 E. 5 mit Hinweisen), so dass er als Hauptbeteiligter dasteht (BGE 77 IV 91mit Verweisungen); dabei ist besonders auf das Mass des schuldhaften Willens abzustellen (BGE 91 IV 221, BGE 85 IV 133 /4 mit Verweisungen). Die Begründung für diese Praxis liegt unter anderem darin, dass gerade raffinierte Delinquenten sich bei der Tatausführung häufig im Hintergrund halten und die "Handarbeit" andern überlassen. Solche Delinquenten sind Mittäter, obschon sie sich zur Zeit der Tatausführung allenfalls an einem ganz andern Ort aufhalten und auf den Geschehensablauf und die Details der Tatausführung keinen Einfluss und damit keine "Tatherrschaft" in dem vom Beschwerdeführer verstandenen Sinn mehr haben. Mittäter sind sie gegebenenfalls selbst dann, wenn sie zur eigentlichen Tatausführung bzw. zur Beteiligung daran selber aus irgendwelchen Gründen gar nicht imstande wären. Die Mitwirkung an der eigentlichen Tatausführung bzw. die Möglichkeit, auch während der Ausführung der Tat noch auf diese Einfluss zu nehmen, ist keine notwendige Voraussetzung für die Bejahung von Mittäterschaft (s. BGE 101 IV 311). Der Beschwerdeführer räumt denn auch an anderer Stelle immerhin ein, dass der "objektive Beitrag zur Tat selbst", der neben der Beteiligung am gemeinsamen Tatentschluss vorliegen müsse, "auch in der konkreten Planung und Vorbereitung eines Delikts liegen kann, ohne dass der Mittäter selbst an der Ausführung der Tat beteiligt zu sein braucht". Dass die Geschehnisse im Bereich der "Küchliwirtschaft" nicht im einzelnen vorgeplant waren, ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers unerheblich. Es liegt in der Natur der Sache, dass bei solchen Aktionen - Schussabgabe auf eventuelle Verfolger und im Wege stehende Menschen zur Flucht- und Beutesicherung - eine Planung aller Einzelheiten gar nicht möglich ist. Mittäterschaft ist nicht nur dann gegeben, wenn zwei oder mehr Personen eine konkrete Straftat planen, sondern auch bei einer generellen Vereinbarung darüber, dass und wie man sich in gegenseitigem Zusammenwirken zur Wehr setze, wenn die gemeinsame Aktivität durch Intervention Dritter oder von Behörden gefährdet oder gestört werde (s. nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes i.S. K. und M. vom 5. Februar 1979).
b) Wagner hat nicht nur an der Beschlussfassung sowie an der Planung und Vorbereitung der gesamten Aktion massgeblich mitgewirkt, sondern sich daran bis zu seiner Festnahme auch aktiv beteiligt. Die vom Beschwerdeführer ausdrücklich gebilligten, im Grundsätzlichen zum gemeinsamen Tatentschluss und zum Täterplan gehörenden Vorkommnisse im Bereich der "Küchliwirtschaft" stehen mit den vorangegangenen Schiessereien, an denen er unmittelbar aktiv mitwirkte, in einer engen zeitlichen, räumlichen und sachlichen - vom Geschworenengericht als Fortsetzungszusammenhang gewerteten - Beziehung, so dass der Beschwerdeführer auch in bezug auf diese Ereignisse offensichtlich als Hauptbeteiligter dasteht und somit Mittäter ist. Der Umstand, dass Wagner im Verlauf der Aktion festgenommen und dadurch ausser Gefecht gesetzt wurde, ändert nichts daran, dass er bis zu diesem Zeitpunkt massgebliche Tatbeiträge geleistet hatte.
Das Geschworenengericht hat die Mittäterschaft Wagners an den Mordversuchen an Werner Bodenmann und Verena Schenk, an der Erpressung von Verena Schenk und der Nötigung von Margrit Schenk sowie an der Gewalt und Drohung gegen Beamte im Fall Werner Bodenmann (Ereignisse im Bereich der "Küchliwirtschaft") zu Recht bejaht. | de | Mittäterschaft. Wer an der Beschlussfassung sowie Planung und Vorbereitung von Straftaten (Raubüberfall und Delikte zur Flucht- und Beutesicherung) massgeblich mitwirkte und an deren Ausführung bis zu seiner Festnahme aktiv beteiligt war, ist auch in bezug auf die von seinen Komplizen verübten weiteren Delikte zur Flucht- und Beutesicherung als Mittäter verantwortlich, wenn diese zum allgemeinen Täterplan gehören und zu den vorangegangenen Taten in enger Beziehung stehen (E. I). | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 89
A.- Am 19. November 1979 verübte Rolf Clemens Wagner zusammen mit drei Komplizen einen Raubüberfall auf die Schweizerische Volksbank an der Bahnhofstrasse in Zürich, wobei ein Geldbetrag von Fr. 548'068.50 erbeutet wurde. Auf der anschliessenden Flucht mit den von ihnen einige Tage zuvor entwendeten Fahrrädern schossen die Täter unter anderem auf ein sie verfolgendes Auto, in dem Louis Favre und Harry Hohl sassen, sowie in die Richtung des PTT-Beamten Clemens Klingler. Favre, Hohl und Klingler wurden nicht getroffen. In der Folge kam es im Shop-Ville unter dem Bahnhofplatz zu einem Schusswechsel zwischen den Tätern und dem Polizeibeamten Bernhard Pfister, bei dem dieser verletzt und die unbeteiligte Passantin Edith Kletzhändler getötet wurden.
Alsdann trennte sich Wagner von seinen Komplizen. Diese bemächtigten sich an der Nordostseite des Hauptbahnhofes vor der "Küchliwirtschaft" eines eben vom dortigen Parkplatz wegfahrenden Wagens, in dem Verena Schenk als Lenkerin und Margrit Schenk sassen, und ergriffen mit diesem Fahrzeug die Flucht. Im Verlauf dieses Vorfalls wurden Verena Schenk und der herbeigeeilte Polizeibeamte Werner Bodenmann, der auf das Fluchtfahrzeug schoss, von Kugeln getroffen und verletzt. Wagner seinerseits war in der Zwischenzeit auf der Tramhaltestelle Bahnhofquai festgenommen worden und er wurde während der Geschehnisse im Bereich der "Küchliwirtschaft" vom Polizeibeamten Remo Galanti mit der Waffe in Schach gehalten.
B.- Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach Wagner am 26. September 1980 schuldig
- des Mordes (an Edith Kletzhändler) und des fortgesetzten vollendeten Mordversuchs (an Louis Favre, Harry Hohl, Bernhard Pfister, Verena Schenk und Werner Bodenmann); - des Raubes (Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 und 4 StGB); - der Gefährdung des Lebens (von Clemens Klingler);
- der Erpressung (von Verena Schenk) und der fortgesetzten Nötigung (u.a. von Margrit Schenk); - der fortgesetzten Gewalt und Drohung gegen Beamte;
- sowie der Sachentziehung, der Sachbeschädigung, der fortgesetzten Entwendung zum Gebrauch, der fortgesetzten Verletzung von Verkehrsregeln und der Übertretung der §§ 6 und 17 der kantonalen Waffenverordnung und sprach ihn von der Anschuldigung der Gefährdung des Lebens von Anton Wermelinger und einer unbestimmten Anzahl nicht bekannter Personen sowie der Widerhandlung gegen Art. 17 lit. a Abs. 4 des Kriegsmaterialgesetzes frei und verurteilte ihn zu lebenslänglichem Zuchthaus, abzüglich die erstandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft von 312 Tagen, sowie zu 15 Jahren Landesverweisung. Das Gericht auferlegte Wagner die gesamten Verfahrenskosten (exklusive die Übersetzungskosten) und verpflichtete ihn, Leo Kletzhändler eine Genugtuung von Fr. 60'000.-- und Bernhard Pfister eine solche von Fr. 30'000.-- zu bezahlen.
C.- Wagner führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Geschworenengerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen in bezug auf die Verurteilung wegen Mordes und fortgesetzten vollendeten Mordversuchs, wegen Erpressung, Nötigung (von Margrit Schenk), wegen Gewalt und Drohung gegen Beamte (im Fall Werner Bodenmann) sowie in bezug auf die Bernhard Pfister zugesprochene Genugtuung von Fr. 30'000.--. Der Beschwerdeführer ersucht um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
D.- Eine von Wagner gegen das Urteil des Geschworenengerichts eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 23. März 1982 ab, soweit es auf sie eintrat.
E.- Die von Wagner gegen das Urteil des Geschworenengerichts und den Beschluss des Kassationsgerichts erhobene staatsrechtliche Beschwerde wies der Kassationshof des Bundesgerichts am 9. September 1982 ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I.1. Mordversuch an Werner Bodenmann und an Verena Schenk; Erpressung von Verena Schenk und Nötigung von Margrit Schenk; Gewalt und Drohung gegen Beamte im Fall Werner Bodenmann.
Diesen Schuldsprüchen liegen die Ereignisse im Bereich der "Küchliwirtschaft" zugrunde, an denen Wagner nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht mehr als direkt Handelnder beteiligt war; er wurde zur Zeit dieser Geschehnisse auf einer Bank der Tramhaltestelle Bahnhofquai von einem Polizeibeamten mit der Waffe in Schach gehalten.
a) Das Geschworenengericht hat sich mit der Frage der Mittäterschaft Wagners in bezug auf die Vorgänge im Bereich der "Küchliwirtschaft" eingehend auseinandergesetzt und sie unter Berufung auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung bejaht. Zur Begründung weist die Vorinstanz darauf hin, dass Wagner an den den Ereignissen im Bereich der "Küchliwirtschaft" vorangegangenen Aktionen (Raubüberfall auf die Schweizerische Volksbank, Schiessereien zur Sicherung der Beute und zur Vermeidung der Festnahme) sowie an deren Planung und Vorbereitung in massgeblicher Funktion mitwirkte und dass er auch die Vorgänge bei der "Küchliwirtschaft" billigte. Das Vorgehen seiner Komplizen im Bereich der "Küchliwirtschaft" stelle keine der Persönlichkeit Wagners fremde und ausserhalb des gemeinsamen Tatentschlusses und des Täterplans liegende Handlungsweise dar, sondern sei gegenteils "Ausfluss des gemeinsamen Tatplans zur Flucht- und Beutesicherung" gewesen.
b) Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, der schuldhafte Wille sei für die Beurteilung einer Mittäterschaft zwar von erheblicher Bedeutung, doch sei er es nicht allein. Neben dem subjektiven Willen sei bei der Mittäterschaft, wie bei jeder Form der Täterschaft, vor allem das Element der Tatherrschaft von Bedeutung. Neben der Beteiligung am gemeinsamen Tatentschluss müsse auch ein objektiver Beitrag zur Tat selbst vorliegen, damit Mittäterschaft bejaht werden dürfe. Der Mittäter müsse den den Tatbestand erfüllenden Geschehensablauf (mit) beherrschen, was aber voraussetze, dass er die einzelnen Tathandlungen wesentlich mitbestimme und/oder bei deren Setzung mitbeteiligt sei. Ein verhafteter Tatbeteiligter könne logischerweise keine Tatherrschaft mehr ausüben, weil sein Tun nicht mehr von ihm selber bestimmt werden könne, und er könne damit auch einen von andern gesetzten tatbestandserfüllenden Geschehensablauf nicht mehr mitbeherrschen.
I.2. a) Dem Beschwerdeführer ist zuzustimmen, dass das blosse "Wollen" der Tat, der subjektive Wille allein, zur Begründung von Mittäterschaft nicht genügt. Soweit der Beschwerdeführer mit seiner Argumentation aber davon ausgeht, Mittäter sei nur, wer an der eigentlichen Tatausführung selber beteiligt ist bzw. diese - allenfalls aus Distanz - zu beeinflussen vermag, kann ihm nicht gefolgt werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Delikts vorsätzlich und in massgebender Weise mit andern Tätern zusammenwirkt (BGE 101 IV 49 E. 3, BGE 98 IV 259 E. 5 mit Hinweisen), so dass er als Hauptbeteiligter dasteht (BGE 77 IV 91mit Verweisungen); dabei ist besonders auf das Mass des schuldhaften Willens abzustellen (BGE 91 IV 221, BGE 85 IV 133 /4 mit Verweisungen). Die Begründung für diese Praxis liegt unter anderem darin, dass gerade raffinierte Delinquenten sich bei der Tatausführung häufig im Hintergrund halten und die "Handarbeit" andern überlassen. Solche Delinquenten sind Mittäter, obschon sie sich zur Zeit der Tatausführung allenfalls an einem ganz andern Ort aufhalten und auf den Geschehensablauf und die Details der Tatausführung keinen Einfluss und damit keine "Tatherrschaft" in dem vom Beschwerdeführer verstandenen Sinn mehr haben. Mittäter sind sie gegebenenfalls selbst dann, wenn sie zur eigentlichen Tatausführung bzw. zur Beteiligung daran selber aus irgendwelchen Gründen gar nicht imstande wären. Die Mitwirkung an der eigentlichen Tatausführung bzw. die Möglichkeit, auch während der Ausführung der Tat noch auf diese Einfluss zu nehmen, ist keine notwendige Voraussetzung für die Bejahung von Mittäterschaft (s. BGE 101 IV 311). Der Beschwerdeführer räumt denn auch an anderer Stelle immerhin ein, dass der "objektive Beitrag zur Tat selbst", der neben der Beteiligung am gemeinsamen Tatentschluss vorliegen müsse, "auch in der konkreten Planung und Vorbereitung eines Delikts liegen kann, ohne dass der Mittäter selbst an der Ausführung der Tat beteiligt zu sein braucht". Dass die Geschehnisse im Bereich der "Küchliwirtschaft" nicht im einzelnen vorgeplant waren, ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers unerheblich. Es liegt in der Natur der Sache, dass bei solchen Aktionen - Schussabgabe auf eventuelle Verfolger und im Wege stehende Menschen zur Flucht- und Beutesicherung - eine Planung aller Einzelheiten gar nicht möglich ist. Mittäterschaft ist nicht nur dann gegeben, wenn zwei oder mehr Personen eine konkrete Straftat planen, sondern auch bei einer generellen Vereinbarung darüber, dass und wie man sich in gegenseitigem Zusammenwirken zur Wehr setze, wenn die gemeinsame Aktivität durch Intervention Dritter oder von Behörden gefährdet oder gestört werde (s. nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes i.S. K. und M. vom 5. Februar 1979).
b) Wagner hat nicht nur an der Beschlussfassung sowie an der Planung und Vorbereitung der gesamten Aktion massgeblich mitgewirkt, sondern sich daran bis zu seiner Festnahme auch aktiv beteiligt. Die vom Beschwerdeführer ausdrücklich gebilligten, im Grundsätzlichen zum gemeinsamen Tatentschluss und zum Täterplan gehörenden Vorkommnisse im Bereich der "Küchliwirtschaft" stehen mit den vorangegangenen Schiessereien, an denen er unmittelbar aktiv mitwirkte, in einer engen zeitlichen, räumlichen und sachlichen - vom Geschworenengericht als Fortsetzungszusammenhang gewerteten - Beziehung, so dass der Beschwerdeführer auch in bezug auf diese Ereignisse offensichtlich als Hauptbeteiligter dasteht und somit Mittäter ist. Der Umstand, dass Wagner im Verlauf der Aktion festgenommen und dadurch ausser Gefecht gesetzt wurde, ändert nichts daran, dass er bis zu diesem Zeitpunkt massgebliche Tatbeiträge geleistet hatte.
Das Geschworenengericht hat die Mittäterschaft Wagners an den Mordversuchen an Werner Bodenmann und Verena Schenk, an der Erpressung von Verena Schenk und der Nötigung von Margrit Schenk sowie an der Gewalt und Drohung gegen Beamte im Fall Werner Bodenmann (Ereignisse im Bereich der "Küchliwirtschaft") zu Recht bejaht. | de | Participation à titre principal. Celui qui, d'une manière importante, participe à la prise de décision, à l'établissement des plans et à la préparation d'actes délictueux (brigandage et délits destinés à favoriser la fuite et la conservation du butin) et qui a participé activement à l'exécution de ces actes jusqu'au moment de son arrestation, répond aussi à titre de coauteur des actes commis par les autres participants en vue de leur fuite et de la conservation du butin, pour autant que ces actes aient fait partie d'un plan d'ensemble et se trouvent dans un rapport étroit avec les actes commis antérieurement (consid. I). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,561 | 108 IV 88 | 108 IV 88
Sachverhalt ab Seite 89
A.- Am 19. November 1979 verübte Rolf Clemens Wagner zusammen mit drei Komplizen einen Raubüberfall auf die Schweizerische Volksbank an der Bahnhofstrasse in Zürich, wobei ein Geldbetrag von Fr. 548'068.50 erbeutet wurde. Auf der anschliessenden Flucht mit den von ihnen einige Tage zuvor entwendeten Fahrrädern schossen die Täter unter anderem auf ein sie verfolgendes Auto, in dem Louis Favre und Harry Hohl sassen, sowie in die Richtung des PTT-Beamten Clemens Klingler. Favre, Hohl und Klingler wurden nicht getroffen. In der Folge kam es im Shop-Ville unter dem Bahnhofplatz zu einem Schusswechsel zwischen den Tätern und dem Polizeibeamten Bernhard Pfister, bei dem dieser verletzt und die unbeteiligte Passantin Edith Kletzhändler getötet wurden.
Alsdann trennte sich Wagner von seinen Komplizen. Diese bemächtigten sich an der Nordostseite des Hauptbahnhofes vor der "Küchliwirtschaft" eines eben vom dortigen Parkplatz wegfahrenden Wagens, in dem Verena Schenk als Lenkerin und Margrit Schenk sassen, und ergriffen mit diesem Fahrzeug die Flucht. Im Verlauf dieses Vorfalls wurden Verena Schenk und der herbeigeeilte Polizeibeamte Werner Bodenmann, der auf das Fluchtfahrzeug schoss, von Kugeln getroffen und verletzt. Wagner seinerseits war in der Zwischenzeit auf der Tramhaltestelle Bahnhofquai festgenommen worden und er wurde während der Geschehnisse im Bereich der "Küchliwirtschaft" vom Polizeibeamten Remo Galanti mit der Waffe in Schach gehalten.
B.- Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach Wagner am 26. September 1980 schuldig
- des Mordes (an Edith Kletzhändler) und des fortgesetzten vollendeten Mordversuchs (an Louis Favre, Harry Hohl, Bernhard Pfister, Verena Schenk und Werner Bodenmann); - des Raubes (Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 und 4 StGB); - der Gefährdung des Lebens (von Clemens Klingler);
- der Erpressung (von Verena Schenk) und der fortgesetzten Nötigung (u.a. von Margrit Schenk); - der fortgesetzten Gewalt und Drohung gegen Beamte;
- sowie der Sachentziehung, der Sachbeschädigung, der fortgesetzten Entwendung zum Gebrauch, der fortgesetzten Verletzung von Verkehrsregeln und der Übertretung der §§ 6 und 17 der kantonalen Waffenverordnung und sprach ihn von der Anschuldigung der Gefährdung des Lebens von Anton Wermelinger und einer unbestimmten Anzahl nicht bekannter Personen sowie der Widerhandlung gegen Art. 17 lit. a Abs. 4 des Kriegsmaterialgesetzes frei und verurteilte ihn zu lebenslänglichem Zuchthaus, abzüglich die erstandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft von 312 Tagen, sowie zu 15 Jahren Landesverweisung. Das Gericht auferlegte Wagner die gesamten Verfahrenskosten (exklusive die Übersetzungskosten) und verpflichtete ihn, Leo Kletzhändler eine Genugtuung von Fr. 60'000.-- und Bernhard Pfister eine solche von Fr. 30'000.-- zu bezahlen.
C.- Wagner führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Geschworenengerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen in bezug auf die Verurteilung wegen Mordes und fortgesetzten vollendeten Mordversuchs, wegen Erpressung, Nötigung (von Margrit Schenk), wegen Gewalt und Drohung gegen Beamte (im Fall Werner Bodenmann) sowie in bezug auf die Bernhard Pfister zugesprochene Genugtuung von Fr. 30'000.--. Der Beschwerdeführer ersucht um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
D.- Eine von Wagner gegen das Urteil des Geschworenengerichts eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 23. März 1982 ab, soweit es auf sie eintrat.
E.- Die von Wagner gegen das Urteil des Geschworenengerichts und den Beschluss des Kassationsgerichts erhobene staatsrechtliche Beschwerde wies der Kassationshof des Bundesgerichts am 9. September 1982 ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I.1. Mordversuch an Werner Bodenmann und an Verena Schenk; Erpressung von Verena Schenk und Nötigung von Margrit Schenk; Gewalt und Drohung gegen Beamte im Fall Werner Bodenmann.
Diesen Schuldsprüchen liegen die Ereignisse im Bereich der "Küchliwirtschaft" zugrunde, an denen Wagner nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht mehr als direkt Handelnder beteiligt war; er wurde zur Zeit dieser Geschehnisse auf einer Bank der Tramhaltestelle Bahnhofquai von einem Polizeibeamten mit der Waffe in Schach gehalten.
a) Das Geschworenengericht hat sich mit der Frage der Mittäterschaft Wagners in bezug auf die Vorgänge im Bereich der "Küchliwirtschaft" eingehend auseinandergesetzt und sie unter Berufung auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung bejaht. Zur Begründung weist die Vorinstanz darauf hin, dass Wagner an den den Ereignissen im Bereich der "Küchliwirtschaft" vorangegangenen Aktionen (Raubüberfall auf die Schweizerische Volksbank, Schiessereien zur Sicherung der Beute und zur Vermeidung der Festnahme) sowie an deren Planung und Vorbereitung in massgeblicher Funktion mitwirkte und dass er auch die Vorgänge bei der "Küchliwirtschaft" billigte. Das Vorgehen seiner Komplizen im Bereich der "Küchliwirtschaft" stelle keine der Persönlichkeit Wagners fremde und ausserhalb des gemeinsamen Tatentschlusses und des Täterplans liegende Handlungsweise dar, sondern sei gegenteils "Ausfluss des gemeinsamen Tatplans zur Flucht- und Beutesicherung" gewesen.
b) Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, der schuldhafte Wille sei für die Beurteilung einer Mittäterschaft zwar von erheblicher Bedeutung, doch sei er es nicht allein. Neben dem subjektiven Willen sei bei der Mittäterschaft, wie bei jeder Form der Täterschaft, vor allem das Element der Tatherrschaft von Bedeutung. Neben der Beteiligung am gemeinsamen Tatentschluss müsse auch ein objektiver Beitrag zur Tat selbst vorliegen, damit Mittäterschaft bejaht werden dürfe. Der Mittäter müsse den den Tatbestand erfüllenden Geschehensablauf (mit) beherrschen, was aber voraussetze, dass er die einzelnen Tathandlungen wesentlich mitbestimme und/oder bei deren Setzung mitbeteiligt sei. Ein verhafteter Tatbeteiligter könne logischerweise keine Tatherrschaft mehr ausüben, weil sein Tun nicht mehr von ihm selber bestimmt werden könne, und er könne damit auch einen von andern gesetzten tatbestandserfüllenden Geschehensablauf nicht mehr mitbeherrschen.
I.2. a) Dem Beschwerdeführer ist zuzustimmen, dass das blosse "Wollen" der Tat, der subjektive Wille allein, zur Begründung von Mittäterschaft nicht genügt. Soweit der Beschwerdeführer mit seiner Argumentation aber davon ausgeht, Mittäter sei nur, wer an der eigentlichen Tatausführung selber beteiligt ist bzw. diese - allenfalls aus Distanz - zu beeinflussen vermag, kann ihm nicht gefolgt werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Delikts vorsätzlich und in massgebender Weise mit andern Tätern zusammenwirkt (BGE 101 IV 49 E. 3, BGE 98 IV 259 E. 5 mit Hinweisen), so dass er als Hauptbeteiligter dasteht (BGE 77 IV 91mit Verweisungen); dabei ist besonders auf das Mass des schuldhaften Willens abzustellen (BGE 91 IV 221, BGE 85 IV 133 /4 mit Verweisungen). Die Begründung für diese Praxis liegt unter anderem darin, dass gerade raffinierte Delinquenten sich bei der Tatausführung häufig im Hintergrund halten und die "Handarbeit" andern überlassen. Solche Delinquenten sind Mittäter, obschon sie sich zur Zeit der Tatausführung allenfalls an einem ganz andern Ort aufhalten und auf den Geschehensablauf und die Details der Tatausführung keinen Einfluss und damit keine "Tatherrschaft" in dem vom Beschwerdeführer verstandenen Sinn mehr haben. Mittäter sind sie gegebenenfalls selbst dann, wenn sie zur eigentlichen Tatausführung bzw. zur Beteiligung daran selber aus irgendwelchen Gründen gar nicht imstande wären. Die Mitwirkung an der eigentlichen Tatausführung bzw. die Möglichkeit, auch während der Ausführung der Tat noch auf diese Einfluss zu nehmen, ist keine notwendige Voraussetzung für die Bejahung von Mittäterschaft (s. BGE 101 IV 311). Der Beschwerdeführer räumt denn auch an anderer Stelle immerhin ein, dass der "objektive Beitrag zur Tat selbst", der neben der Beteiligung am gemeinsamen Tatentschluss vorliegen müsse, "auch in der konkreten Planung und Vorbereitung eines Delikts liegen kann, ohne dass der Mittäter selbst an der Ausführung der Tat beteiligt zu sein braucht". Dass die Geschehnisse im Bereich der "Küchliwirtschaft" nicht im einzelnen vorgeplant waren, ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers unerheblich. Es liegt in der Natur der Sache, dass bei solchen Aktionen - Schussabgabe auf eventuelle Verfolger und im Wege stehende Menschen zur Flucht- und Beutesicherung - eine Planung aller Einzelheiten gar nicht möglich ist. Mittäterschaft ist nicht nur dann gegeben, wenn zwei oder mehr Personen eine konkrete Straftat planen, sondern auch bei einer generellen Vereinbarung darüber, dass und wie man sich in gegenseitigem Zusammenwirken zur Wehr setze, wenn die gemeinsame Aktivität durch Intervention Dritter oder von Behörden gefährdet oder gestört werde (s. nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes i.S. K. und M. vom 5. Februar 1979).
b) Wagner hat nicht nur an der Beschlussfassung sowie an der Planung und Vorbereitung der gesamten Aktion massgeblich mitgewirkt, sondern sich daran bis zu seiner Festnahme auch aktiv beteiligt. Die vom Beschwerdeführer ausdrücklich gebilligten, im Grundsätzlichen zum gemeinsamen Tatentschluss und zum Täterplan gehörenden Vorkommnisse im Bereich der "Küchliwirtschaft" stehen mit den vorangegangenen Schiessereien, an denen er unmittelbar aktiv mitwirkte, in einer engen zeitlichen, räumlichen und sachlichen - vom Geschworenengericht als Fortsetzungszusammenhang gewerteten - Beziehung, so dass der Beschwerdeführer auch in bezug auf diese Ereignisse offensichtlich als Hauptbeteiligter dasteht und somit Mittäter ist. Der Umstand, dass Wagner im Verlauf der Aktion festgenommen und dadurch ausser Gefecht gesetzt wurde, ändert nichts daran, dass er bis zu diesem Zeitpunkt massgebliche Tatbeiträge geleistet hatte.
Das Geschworenengericht hat die Mittäterschaft Wagners an den Mordversuchen an Werner Bodenmann und Verena Schenk, an der Erpressung von Verena Schenk und der Nötigung von Margrit Schenk sowie an der Gewalt und Drohung gegen Beamte im Fall Werner Bodenmann (Ereignisse im Bereich der "Küchliwirtschaft") zu Recht bejaht. | de | Correità. Chi abbia contribuito in modo determinante a decidere, pianificare e preparare reati (rapina e delitti volti a favorire la fuga e a conservare il bottino) e abbia partecipato attivamente alla loro esecuzione fino al momento del proprio arresto, risponde a titolo di correo anche dei reati commessi dai compartecipi per realizzare la fuga e conservare il bottino, sempreché tali reati facessero parte di un piano criminoso globale e fossero strettamente connessi con quelli commessi in precedenza (consid. I). | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,562 | 108 IV 94 | 108 IV 94
Sachverhalt ab Seite 94
A.- Nach dem sog. Opernhaus-Krawall vom 30. Mai 1980, der zu gewalttätigen Ausschreitungen gegenüber der Polizei und Zivilpersonen geführt hatte, kam es in Zürich wiederholt zu ähnlichen Demonstrationen, bei denen grosser Sachschaden verursacht wurde. Dabei bildete sich die sog. "Bewegung", die sich regelmässig an Vollversammlungen traf.
Umberto Blumati nahm an solchen Versammlungen als Sprecher am Mikrophon aktiv teil und solidarisierte sich mit den Demonstranten. An einer Fernsehdiskussion ergriff er ebenfalls Partei für die Demonstranten. Auch sprach er im gleichen Zusammenhang mehrmals am Radio und berichtete in Zeitungen über die Zürcher Ereignisse.
Am 20. Juni 1980 beauftragte der Gesamtstadtrat von Zürich die Polizei, die Haupträdelsführer in Präventivhaft zu nehmen und alle Massnahmen zu treffen, um allfällige weitergehende Demonstrationen als die einer Vollversammlung auf dem Helvetiaplatz zu verhindern.
Am Morgen des 21. Juni 1980 wurde Blumati gestützt auf den genannten Stadtratsbeschluss von Zivilpolizisten in Präventivhaft genommen. Zugleich wurden fünf weitere Personen arretiert. Am Nachmittag desselben Tages wurden alle Festgenommenen wieder freigelassen. Blumati begab sich danach auf den Helvetiaplatz und äusserte sich am dort stattfindenden POCH-Fest über seine Inhaftierung. Der Journalist Dominik Landwehr, der einen Bericht über die Präventivhaft zu verfassen hatte, erfuhr daselbst von der Festnahme Blumatis. Um mehr Informationen für seinen Bericht zu erhalten, wandte er sich in der Folge telefonisch an die Pressestelle der Stadtpolizei Zürich und an Stadtrat Hans Frick, Polizeivorstand der Stadt Zürich, persönlich. Hierauf verfasste er einen Zeitungsbericht, der am 23. Juni 1980 in den NZN erschien. Darin war u.a. zu lesen:
"Wie der Polizeivorstand Hans Frick auf Anfrage erklärte, waren die Verhafteten der Polizei als "Drahtzieher" bekannt.
Sie hätten, so meinte Frick weiter, zu unbewilligten Demonstrationen und rechtswidrigem Verhalten aufgewiegelt ...
Besonders problematisch dürfte diese Präventivhaft beim Sozialpädagogen Umberto Blumati gewesen sein - er hatte schon verschiedene Male als Vermittler zwischen den Behörden und den Jugendlichen gewirkt. Auch er gehört laut Frick zu den ominösen "Drahtziehern" ..."
B.- Am 19. September 1980 klagte Blumati Stadtrat Frick wegen Ehrverletzung nach Art. 173 ff. StGB ein.
Das Bezirksgericht Zürich fand Frick am 10. Juli 1981 nicht schuldig und sprach ihn von der Anklage frei. Das Obergericht des Kantons Zürich erkannte am 12. Januar 1982 in gleichem Sinne.
C.- Blumati führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Frick beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Obergericht hat die zwei auch gegen Blumati gerichteten Äusserungen Fricks, die von Polizei Verhafteten seien als Drahtzieher bekannt und hätten zu unbewilligten Demonstrationen und rechtswidrigem Verhalten aufgewiegelt, als ehrverletzend gewürdigt, den objektiven Tatbestand der üblen Nachrede bejaht und auch den Vorsatz Fricks festgestellt. Es hat diesen aber freigesprochen, weil er die eingeklagten, einem Journalisten gegenüber getanen Äusserungen in Erfüllung seiner Amtspflicht gemäss Art. 32 StGB getan habe.
2. In BGE 106 IV 181 hat das Bundesgericht die Auffassung der damaligen Vorinstanz als zutreffend bezeichnet, wonach der allgemeine Rechtfertigungsgrund der Amtspflicht nach Art. 32 StGB den Vorrang vor dem Entlastungsbeweis gemäss Art. 173 Ziff. 2 StGB habe, der nur zum Zuge komme, wenn die Straflosigkeit sich nicht bereits aus jenem Rechtfertigungsgrund ergebe. Es hat entsprechend eine in einem Strafentscheid enthaltene, die Ehre des Betroffenen an sich verletzende Äusserung als durch die Amtspflicht gedeckt erachtet, soweit jene mit dem Gegenstand des Entscheides direkt zusammenhing und der notwendigen Begründung des Entscheides diente; denn bei der Motivierung von Entscheidungen müssten vielfach ehrenrührige Tatsachen erwähnt oder zusammenfassende Werturteile abgegeben werden. Für sachbezogene Argumente, die in vertretbarer Weise und nicht unnötig verletzend dargelegt würden, könne der Richter oder Beamte nicht wegen übler Nachrede verfolgt werden; wer nämlich in seiner amtlichen Funktion ehrenrührige Fakten zusammenstellen und Wertungen über persönliche Eigenschaften und Motive abgeben müsse, sei durch Art. 32 StGB gedeckt, soweit er mit seinen Äusserungen nicht eindeutig über das für die Erfüllung seiner Aufgabe Notwendige hinausgehe oder Behauptungen wider besseres Wissen aufstelle. Diese Grundsätze, von denen abzugehen kein Anlass besteht, sind auf den vorliegenden Fall analog anzuwenden, sofern der Beschwerdegegner sich überhaupt auf eine Amtspflicht berufen kann.
a) Entsprechend stellt sich primär die Frage, ob Frick mit seiner einem Journalisten auf dessen Ersuchen gegebenen Information über die Präventivverhaftung des Beschwerdeführers grundsätzlich in Erfüllung einer Amtspflicht gehandelt habe oder nicht. Was in concreto zum Pflichtenheft eines städtischen Amtsträgers gehört, bestimmt das kantonale bzw. kommunale Recht, dessen richtige Auslegung und Anwendung der Kassationshof auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht zu überprüfen hat (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Davon ausgehend, dass in vielen kantonalen und kommunalen Verwaltungen das Prinzip der Informationspflicht der Behörden Geltung erlangt habe und die jeweils praktizierte Informationspolitik in verschiedenen Verwaltungsanweisungen ihren Niederschlag gefunden hätten, stellt das Obergericht fest, auch der Stadtrat von Zürich habe am 19. Februar 1970 Richtlinien für die Informationstätigkeit seiner Verwaltungsabteilungen erlassen. Diese sollten danach eine einheitliche, regelmässige und offene Informationstätigkeit gewährleisten, um den Organen der öffentlichen Meinung bei der Meinungsbildung und der demokratischen Diskussion die Aufgabe zu erleichtern; innerhalb der gesetzlichen Schranken gehöre die Orientierung der Bevölkerung über die Tätigkeit der Verwaltung zu den Amtspflichten der Zürcher Stadtbehörden. In diese der amtlichen Informationspflicht unterliegende Tätigkeit schloss das Gericht auch die Massnahmen der Polizei ein, welche am 21. Juni 1980 in Ausführung des vom Gesamtstadtrat am 20. Juni 1980 beschlossenen Präventivhaft "der Haupträdelsführer" getroffen wurden.
Damit ist für den Kassationshof verbindlich festgestellt, dass die Orientierung der Presse über die Präventivverhaftung des Beschwerdeführers und über ihre Gründe zum Pflichtenheft des Stadtrates und Polizeivorstandes Frick gehört hat; denn nach den genannten Richtlinien vom 19. Februar 1970, denen der Charakter einer Verwaltungsverordnung mit Aussenwirkung für Dritte (BGE 105 Ia 352) zukommt, gehören zu den Organen der öffentlichen Meinung, die "unaufgefordert mit den Informationen zu bedienen sind" u.a. die Tages- und Wochenzeitungen auf dem Platze Zürich mit zürcherischer Lokalredaktion sowie die freien Journalisten, die für zürcherische Zeitungen und Quartierblätter über Lokalereignisse schreiben (Richtlinien A 1 lit. a). Dass der Journalist Landwehr, der nach seinen Aussagen vom "Züri Leu" den Auftrag erhalten hatte, einen Bericht über die Präventivhaft zu verfassen, welcher dann schliesslich nicht in dieser Zeitung, sondern in den NZN veröffentlicht wurde, zu den in jenen Richtlinien erwähnten "Organen der öffentlichen Meinung" gehörte, bestreitet auch der Beschwerdeführer nicht. Sodann steht ausser Frage, dass die Öffentlichkeit im Bereich der Stadt Zürich ein Interesse daran hatte, über die vom Gesamtstadtrat beschlossenen und von der Polizei vollzogenen Präventivverhaftungen des 21. Juni 1980 und über ihre Gründe nicht nur von den Betroffenen selbst - was der Beschwerdeführer unmittelbar nach seiner Freilassung am sog. POCH-Fest getan hatte -, sondern auch von behördlicher Seite aus unterrichtet zu werden.
b) Angesichts dessen bleibt zu entscheiden, ob die Orientierung der Öffentlichkeit durch den Beschwerdegegner über den Weg des Journalisten Landwehr sich im Rahmen der oben genannten amtlichen Informationspflicht hielt, m.a.W., ob die Äusserungen Fricks den gebotenen Sachbezug zu den ihm vom Journalisten gestellten Fragen gehabt haben, nicht wider besseres Wissen getan wurden und nicht unnötig verletzend und unverhältnismässig gewesen sind.
Der Sachbezug ist offensichtlich gegeben, wollte doch der genannte Journalist über die Präventivhaft im allgemeinen und über die Festnahme Blumatis und ihre Hintergründe im besonderen informiert werden. Nicht nur war Landwehr, wie er als Zeuge am 3. April 1981 ausgesagt hatte, von sich aus an den Beschwerdegegner gelangt, um zu erfahren, "weshalb gerade diese sechs Personen verhaftet" wurden, sondern er hatte auch ausdrücklich erklärt: "Auf den Namen Blumati kam ich zu sprechen".
Des weiteren führt das Obergericht aus, Frick habe die Äusserungen nicht wider besseres Wissen getan. Diese Feststellung betrifft den inneren Sachverhalt und ist daher als tatsächliche Annahme für den Kassationshof verbindlich (BGE 104 IV 36 E. 1 mit Verweisungen). Sie wird übrigens auch in der Beschwerde mit Recht nicht bestritten.
Sodann kann auch nicht gesagt werden, die eingeklagten Äusserungen seien über das hinausgegangen, was der Beschwerdegegner in vertretbarer Weise als zur Beantwortung der vom Journalisten gestellten Fragen notwendig hat erachten dürfen. Landwehr wollte den Grund der Präventivverhaftung von sechs Personen und namentlich derjenigen des Blumati wissen. Da eine Präventivmassnahme, wie sie vom Stadtrat am 20. Juni 1980 beschlossen und von der Polizei am 21. Juni 1980 vollzogen wurde, nicht leichthin, sondern nur angeordnet werden darf, wenn erhebliche Gründe der öffentlichen Ordnung und Sicherheit dafür sprechen, musste Frick - wollte er seiner amtlichen Informationspflicht genügen - die Gründe nennen, welche den Gesamtstadtrat zu seinem Beschluss veranlasst hatten. Aus diesem unter dem Titel "Jugendprobleme, weiteres Vorgehen, insbesondere Einsatz der Stadtpolizei an den zu erwartenden Demonstrationen von Samstag, den 21. Juni 1980" protokollierten Beschluss, mit welchem die Polizeiorgane beauftragt wurden, "die Haupträdelsführer in Präventivhaft zu nehmen und alle Massnahmen zu treffen, um allfällige weitergehende Demonstrationen als die einer Vollversammlung auf dem Helvetiaplatz aufzulösen", folgt ohne weiteres, dass die genannte Behörde nach den seit dem 30. Mai 1980 immer wieder ausgebrochenen Krawallen befürchtete, dass das bewilligte POCH-Fest unter dem Einfluss von dem Stadtrat aus früheren, unbewilligten Demonstrationen bekannten Rädelsführern in eine gewalttätige Demonstration ausarten könnte. Da in Ausführung dieses Beschlusses Blumati von der Polizei festgenommen wurde, war es gegeben, dem nach den Gründen der Präventivverhaftung fragenden Journalisten zu sagen, dass der Beschwerdeführer zu den im Beschluss des Gesamtstadtrats erwähnten "Haupträdelsführern" zähle. Frick hat dabei den Ausdruck "Drahtzieher" verwendet und erklärt, diese hätten zu unbewilligten Demonstrationen und damit zu einem rechtswidrigen Verhalten aufgewiegelt. Damit aber hat er dem Gehalt nach nicht mehr gesagt, als was sinngemäss bereits im Beschluss des Gesamtstadtrats lag, nämlich dass Blumati als "Drahtzieher" bzw. "Haupträdelsführer" galt und deswegen verhaftet wurde. Die Äusserungen Fricks waren insoweit wahr und gingen nicht über das für die Erfüllung der Informationspflicht Notwendige hinaus.
Mit Rücksicht darauf schliesslich, dass einerseits die durch die vorausgegangenen Unruhen aufgeschreckte Bevölkerung ein legitimes Interesse daran hatte, im einzelnen zu wissen, was der Stadtrat gegen weitere Ausschreitungen unternommen hatte und dass anderseits der Beschwerdeführer selber nach seiner Freilassung die Öffentlichkeit über seine Präventivverhaftung unterrichtet hatte, war das Vorgehen des Beschwerdegegners auch mit Bezug auf die Nennung des Namens Blumati, den übrigens der Journalist selber zuerst erwähnt hatte, nicht unverhältnismässig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 32 StGB, Rechtfertigungsgrund der Amtspflicht. Wem in amtlicher Funktion eine Informationspflicht obliegt, ist durch Art. 32 StGB gedeckt, soweit die für die Öffentlichkeit bestimmten Äusserungen den gebotenen Sachbezug haben, nicht wider besseres Wissen getan wurden sowie nicht unnötig verletzend und unverhältnismässig sind. Eine Informationspflicht kann im kantonalen bzw. kommunalen Recht begründet sein (E. 2a, 2b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,563 | 108 IV 94 | 108 IV 94
Sachverhalt ab Seite 94
A.- Nach dem sog. Opernhaus-Krawall vom 30. Mai 1980, der zu gewalttätigen Ausschreitungen gegenüber der Polizei und Zivilpersonen geführt hatte, kam es in Zürich wiederholt zu ähnlichen Demonstrationen, bei denen grosser Sachschaden verursacht wurde. Dabei bildete sich die sog. "Bewegung", die sich regelmässig an Vollversammlungen traf.
Umberto Blumati nahm an solchen Versammlungen als Sprecher am Mikrophon aktiv teil und solidarisierte sich mit den Demonstranten. An einer Fernsehdiskussion ergriff er ebenfalls Partei für die Demonstranten. Auch sprach er im gleichen Zusammenhang mehrmals am Radio und berichtete in Zeitungen über die Zürcher Ereignisse.
Am 20. Juni 1980 beauftragte der Gesamtstadtrat von Zürich die Polizei, die Haupträdelsführer in Präventivhaft zu nehmen und alle Massnahmen zu treffen, um allfällige weitergehende Demonstrationen als die einer Vollversammlung auf dem Helvetiaplatz zu verhindern.
Am Morgen des 21. Juni 1980 wurde Blumati gestützt auf den genannten Stadtratsbeschluss von Zivilpolizisten in Präventivhaft genommen. Zugleich wurden fünf weitere Personen arretiert. Am Nachmittag desselben Tages wurden alle Festgenommenen wieder freigelassen. Blumati begab sich danach auf den Helvetiaplatz und äusserte sich am dort stattfindenden POCH-Fest über seine Inhaftierung. Der Journalist Dominik Landwehr, der einen Bericht über die Präventivhaft zu verfassen hatte, erfuhr daselbst von der Festnahme Blumatis. Um mehr Informationen für seinen Bericht zu erhalten, wandte er sich in der Folge telefonisch an die Pressestelle der Stadtpolizei Zürich und an Stadtrat Hans Frick, Polizeivorstand der Stadt Zürich, persönlich. Hierauf verfasste er einen Zeitungsbericht, der am 23. Juni 1980 in den NZN erschien. Darin war u.a. zu lesen:
"Wie der Polizeivorstand Hans Frick auf Anfrage erklärte, waren die Verhafteten der Polizei als "Drahtzieher" bekannt.
Sie hätten, so meinte Frick weiter, zu unbewilligten Demonstrationen und rechtswidrigem Verhalten aufgewiegelt ...
Besonders problematisch dürfte diese Präventivhaft beim Sozialpädagogen Umberto Blumati gewesen sein - er hatte schon verschiedene Male als Vermittler zwischen den Behörden und den Jugendlichen gewirkt. Auch er gehört laut Frick zu den ominösen "Drahtziehern" ..."
B.- Am 19. September 1980 klagte Blumati Stadtrat Frick wegen Ehrverletzung nach Art. 173 ff. StGB ein.
Das Bezirksgericht Zürich fand Frick am 10. Juli 1981 nicht schuldig und sprach ihn von der Anklage frei. Das Obergericht des Kantons Zürich erkannte am 12. Januar 1982 in gleichem Sinne.
C.- Blumati führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Frick beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Obergericht hat die zwei auch gegen Blumati gerichteten Äusserungen Fricks, die von Polizei Verhafteten seien als Drahtzieher bekannt und hätten zu unbewilligten Demonstrationen und rechtswidrigem Verhalten aufgewiegelt, als ehrverletzend gewürdigt, den objektiven Tatbestand der üblen Nachrede bejaht und auch den Vorsatz Fricks festgestellt. Es hat diesen aber freigesprochen, weil er die eingeklagten, einem Journalisten gegenüber getanen Äusserungen in Erfüllung seiner Amtspflicht gemäss Art. 32 StGB getan habe.
2. In BGE 106 IV 181 hat das Bundesgericht die Auffassung der damaligen Vorinstanz als zutreffend bezeichnet, wonach der allgemeine Rechtfertigungsgrund der Amtspflicht nach Art. 32 StGB den Vorrang vor dem Entlastungsbeweis gemäss Art. 173 Ziff. 2 StGB habe, der nur zum Zuge komme, wenn die Straflosigkeit sich nicht bereits aus jenem Rechtfertigungsgrund ergebe. Es hat entsprechend eine in einem Strafentscheid enthaltene, die Ehre des Betroffenen an sich verletzende Äusserung als durch die Amtspflicht gedeckt erachtet, soweit jene mit dem Gegenstand des Entscheides direkt zusammenhing und der notwendigen Begründung des Entscheides diente; denn bei der Motivierung von Entscheidungen müssten vielfach ehrenrührige Tatsachen erwähnt oder zusammenfassende Werturteile abgegeben werden. Für sachbezogene Argumente, die in vertretbarer Weise und nicht unnötig verletzend dargelegt würden, könne der Richter oder Beamte nicht wegen übler Nachrede verfolgt werden; wer nämlich in seiner amtlichen Funktion ehrenrührige Fakten zusammenstellen und Wertungen über persönliche Eigenschaften und Motive abgeben müsse, sei durch Art. 32 StGB gedeckt, soweit er mit seinen Äusserungen nicht eindeutig über das für die Erfüllung seiner Aufgabe Notwendige hinausgehe oder Behauptungen wider besseres Wissen aufstelle. Diese Grundsätze, von denen abzugehen kein Anlass besteht, sind auf den vorliegenden Fall analog anzuwenden, sofern der Beschwerdegegner sich überhaupt auf eine Amtspflicht berufen kann.
a) Entsprechend stellt sich primär die Frage, ob Frick mit seiner einem Journalisten auf dessen Ersuchen gegebenen Information über die Präventivverhaftung des Beschwerdeführers grundsätzlich in Erfüllung einer Amtspflicht gehandelt habe oder nicht. Was in concreto zum Pflichtenheft eines städtischen Amtsträgers gehört, bestimmt das kantonale bzw. kommunale Recht, dessen richtige Auslegung und Anwendung der Kassationshof auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht zu überprüfen hat (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Davon ausgehend, dass in vielen kantonalen und kommunalen Verwaltungen das Prinzip der Informationspflicht der Behörden Geltung erlangt habe und die jeweils praktizierte Informationspolitik in verschiedenen Verwaltungsanweisungen ihren Niederschlag gefunden hätten, stellt das Obergericht fest, auch der Stadtrat von Zürich habe am 19. Februar 1970 Richtlinien für die Informationstätigkeit seiner Verwaltungsabteilungen erlassen. Diese sollten danach eine einheitliche, regelmässige und offene Informationstätigkeit gewährleisten, um den Organen der öffentlichen Meinung bei der Meinungsbildung und der demokratischen Diskussion die Aufgabe zu erleichtern; innerhalb der gesetzlichen Schranken gehöre die Orientierung der Bevölkerung über die Tätigkeit der Verwaltung zu den Amtspflichten der Zürcher Stadtbehörden. In diese der amtlichen Informationspflicht unterliegende Tätigkeit schloss das Gericht auch die Massnahmen der Polizei ein, welche am 21. Juni 1980 in Ausführung des vom Gesamtstadtrat am 20. Juni 1980 beschlossenen Präventivhaft "der Haupträdelsführer" getroffen wurden.
Damit ist für den Kassationshof verbindlich festgestellt, dass die Orientierung der Presse über die Präventivverhaftung des Beschwerdeführers und über ihre Gründe zum Pflichtenheft des Stadtrates und Polizeivorstandes Frick gehört hat; denn nach den genannten Richtlinien vom 19. Februar 1970, denen der Charakter einer Verwaltungsverordnung mit Aussenwirkung für Dritte (BGE 105 Ia 352) zukommt, gehören zu den Organen der öffentlichen Meinung, die "unaufgefordert mit den Informationen zu bedienen sind" u.a. die Tages- und Wochenzeitungen auf dem Platze Zürich mit zürcherischer Lokalredaktion sowie die freien Journalisten, die für zürcherische Zeitungen und Quartierblätter über Lokalereignisse schreiben (Richtlinien A 1 lit. a). Dass der Journalist Landwehr, der nach seinen Aussagen vom "Züri Leu" den Auftrag erhalten hatte, einen Bericht über die Präventivhaft zu verfassen, welcher dann schliesslich nicht in dieser Zeitung, sondern in den NZN veröffentlicht wurde, zu den in jenen Richtlinien erwähnten "Organen der öffentlichen Meinung" gehörte, bestreitet auch der Beschwerdeführer nicht. Sodann steht ausser Frage, dass die Öffentlichkeit im Bereich der Stadt Zürich ein Interesse daran hatte, über die vom Gesamtstadtrat beschlossenen und von der Polizei vollzogenen Präventivverhaftungen des 21. Juni 1980 und über ihre Gründe nicht nur von den Betroffenen selbst - was der Beschwerdeführer unmittelbar nach seiner Freilassung am sog. POCH-Fest getan hatte -, sondern auch von behördlicher Seite aus unterrichtet zu werden.
b) Angesichts dessen bleibt zu entscheiden, ob die Orientierung der Öffentlichkeit durch den Beschwerdegegner über den Weg des Journalisten Landwehr sich im Rahmen der oben genannten amtlichen Informationspflicht hielt, m.a.W., ob die Äusserungen Fricks den gebotenen Sachbezug zu den ihm vom Journalisten gestellten Fragen gehabt haben, nicht wider besseres Wissen getan wurden und nicht unnötig verletzend und unverhältnismässig gewesen sind.
Der Sachbezug ist offensichtlich gegeben, wollte doch der genannte Journalist über die Präventivhaft im allgemeinen und über die Festnahme Blumatis und ihre Hintergründe im besonderen informiert werden. Nicht nur war Landwehr, wie er als Zeuge am 3. April 1981 ausgesagt hatte, von sich aus an den Beschwerdegegner gelangt, um zu erfahren, "weshalb gerade diese sechs Personen verhaftet" wurden, sondern er hatte auch ausdrücklich erklärt: "Auf den Namen Blumati kam ich zu sprechen".
Des weiteren führt das Obergericht aus, Frick habe die Äusserungen nicht wider besseres Wissen getan. Diese Feststellung betrifft den inneren Sachverhalt und ist daher als tatsächliche Annahme für den Kassationshof verbindlich (BGE 104 IV 36 E. 1 mit Verweisungen). Sie wird übrigens auch in der Beschwerde mit Recht nicht bestritten.
Sodann kann auch nicht gesagt werden, die eingeklagten Äusserungen seien über das hinausgegangen, was der Beschwerdegegner in vertretbarer Weise als zur Beantwortung der vom Journalisten gestellten Fragen notwendig hat erachten dürfen. Landwehr wollte den Grund der Präventivverhaftung von sechs Personen und namentlich derjenigen des Blumati wissen. Da eine Präventivmassnahme, wie sie vom Stadtrat am 20. Juni 1980 beschlossen und von der Polizei am 21. Juni 1980 vollzogen wurde, nicht leichthin, sondern nur angeordnet werden darf, wenn erhebliche Gründe der öffentlichen Ordnung und Sicherheit dafür sprechen, musste Frick - wollte er seiner amtlichen Informationspflicht genügen - die Gründe nennen, welche den Gesamtstadtrat zu seinem Beschluss veranlasst hatten. Aus diesem unter dem Titel "Jugendprobleme, weiteres Vorgehen, insbesondere Einsatz der Stadtpolizei an den zu erwartenden Demonstrationen von Samstag, den 21. Juni 1980" protokollierten Beschluss, mit welchem die Polizeiorgane beauftragt wurden, "die Haupträdelsführer in Präventivhaft zu nehmen und alle Massnahmen zu treffen, um allfällige weitergehende Demonstrationen als die einer Vollversammlung auf dem Helvetiaplatz aufzulösen", folgt ohne weiteres, dass die genannte Behörde nach den seit dem 30. Mai 1980 immer wieder ausgebrochenen Krawallen befürchtete, dass das bewilligte POCH-Fest unter dem Einfluss von dem Stadtrat aus früheren, unbewilligten Demonstrationen bekannten Rädelsführern in eine gewalttätige Demonstration ausarten könnte. Da in Ausführung dieses Beschlusses Blumati von der Polizei festgenommen wurde, war es gegeben, dem nach den Gründen der Präventivverhaftung fragenden Journalisten zu sagen, dass der Beschwerdeführer zu den im Beschluss des Gesamtstadtrats erwähnten "Haupträdelsführern" zähle. Frick hat dabei den Ausdruck "Drahtzieher" verwendet und erklärt, diese hätten zu unbewilligten Demonstrationen und damit zu einem rechtswidrigen Verhalten aufgewiegelt. Damit aber hat er dem Gehalt nach nicht mehr gesagt, als was sinngemäss bereits im Beschluss des Gesamtstadtrats lag, nämlich dass Blumati als "Drahtzieher" bzw. "Haupträdelsführer" galt und deswegen verhaftet wurde. Die Äusserungen Fricks waren insoweit wahr und gingen nicht über das für die Erfüllung der Informationspflicht Notwendige hinaus.
Mit Rücksicht darauf schliesslich, dass einerseits die durch die vorausgegangenen Unruhen aufgeschreckte Bevölkerung ein legitimes Interesse daran hatte, im einzelnen zu wissen, was der Stadtrat gegen weitere Ausschreitungen unternommen hatte und dass anderseits der Beschwerdeführer selber nach seiner Freilassung die Öffentlichkeit über seine Präventivverhaftung unterrichtet hatte, war das Vorgehen des Beschwerdegegners auch mit Bezug auf die Nennung des Namens Blumati, den übrigens der Journalist selber zuerst erwähnt hatte, nicht unverhältnismässig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 32 CP, actes de fonction licites. Celui qui est obligé par sa fonction de donner des renseignements est couvert par l'art. 32 CP, pour autant que les informations destinées au public aient le contenu approprié, qu'elles n'aient pas été faites de mauvaise foi, qu'elles ne soient pas inutilement blessantes et qu'elles respectent le principe de la proportionnalité. Le devoir d'information peut être fondé sur le droit cantonal ou communal (consid. 2a, b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,564 | 108 IV 94 | 108 IV 94
Sachverhalt ab Seite 94
A.- Nach dem sog. Opernhaus-Krawall vom 30. Mai 1980, der zu gewalttätigen Ausschreitungen gegenüber der Polizei und Zivilpersonen geführt hatte, kam es in Zürich wiederholt zu ähnlichen Demonstrationen, bei denen grosser Sachschaden verursacht wurde. Dabei bildete sich die sog. "Bewegung", die sich regelmässig an Vollversammlungen traf.
Umberto Blumati nahm an solchen Versammlungen als Sprecher am Mikrophon aktiv teil und solidarisierte sich mit den Demonstranten. An einer Fernsehdiskussion ergriff er ebenfalls Partei für die Demonstranten. Auch sprach er im gleichen Zusammenhang mehrmals am Radio und berichtete in Zeitungen über die Zürcher Ereignisse.
Am 20. Juni 1980 beauftragte der Gesamtstadtrat von Zürich die Polizei, die Haupträdelsführer in Präventivhaft zu nehmen und alle Massnahmen zu treffen, um allfällige weitergehende Demonstrationen als die einer Vollversammlung auf dem Helvetiaplatz zu verhindern.
Am Morgen des 21. Juni 1980 wurde Blumati gestützt auf den genannten Stadtratsbeschluss von Zivilpolizisten in Präventivhaft genommen. Zugleich wurden fünf weitere Personen arretiert. Am Nachmittag desselben Tages wurden alle Festgenommenen wieder freigelassen. Blumati begab sich danach auf den Helvetiaplatz und äusserte sich am dort stattfindenden POCH-Fest über seine Inhaftierung. Der Journalist Dominik Landwehr, der einen Bericht über die Präventivhaft zu verfassen hatte, erfuhr daselbst von der Festnahme Blumatis. Um mehr Informationen für seinen Bericht zu erhalten, wandte er sich in der Folge telefonisch an die Pressestelle der Stadtpolizei Zürich und an Stadtrat Hans Frick, Polizeivorstand der Stadt Zürich, persönlich. Hierauf verfasste er einen Zeitungsbericht, der am 23. Juni 1980 in den NZN erschien. Darin war u.a. zu lesen:
"Wie der Polizeivorstand Hans Frick auf Anfrage erklärte, waren die Verhafteten der Polizei als "Drahtzieher" bekannt.
Sie hätten, so meinte Frick weiter, zu unbewilligten Demonstrationen und rechtswidrigem Verhalten aufgewiegelt ...
Besonders problematisch dürfte diese Präventivhaft beim Sozialpädagogen Umberto Blumati gewesen sein - er hatte schon verschiedene Male als Vermittler zwischen den Behörden und den Jugendlichen gewirkt. Auch er gehört laut Frick zu den ominösen "Drahtziehern" ..."
B.- Am 19. September 1980 klagte Blumati Stadtrat Frick wegen Ehrverletzung nach Art. 173 ff. StGB ein.
Das Bezirksgericht Zürich fand Frick am 10. Juli 1981 nicht schuldig und sprach ihn von der Anklage frei. Das Obergericht des Kantons Zürich erkannte am 12. Januar 1982 in gleichem Sinne.
C.- Blumati führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Frick beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Obergericht hat die zwei auch gegen Blumati gerichteten Äusserungen Fricks, die von Polizei Verhafteten seien als Drahtzieher bekannt und hätten zu unbewilligten Demonstrationen und rechtswidrigem Verhalten aufgewiegelt, als ehrverletzend gewürdigt, den objektiven Tatbestand der üblen Nachrede bejaht und auch den Vorsatz Fricks festgestellt. Es hat diesen aber freigesprochen, weil er die eingeklagten, einem Journalisten gegenüber getanen Äusserungen in Erfüllung seiner Amtspflicht gemäss Art. 32 StGB getan habe.
2. In BGE 106 IV 181 hat das Bundesgericht die Auffassung der damaligen Vorinstanz als zutreffend bezeichnet, wonach der allgemeine Rechtfertigungsgrund der Amtspflicht nach Art. 32 StGB den Vorrang vor dem Entlastungsbeweis gemäss Art. 173 Ziff. 2 StGB habe, der nur zum Zuge komme, wenn die Straflosigkeit sich nicht bereits aus jenem Rechtfertigungsgrund ergebe. Es hat entsprechend eine in einem Strafentscheid enthaltene, die Ehre des Betroffenen an sich verletzende Äusserung als durch die Amtspflicht gedeckt erachtet, soweit jene mit dem Gegenstand des Entscheides direkt zusammenhing und der notwendigen Begründung des Entscheides diente; denn bei der Motivierung von Entscheidungen müssten vielfach ehrenrührige Tatsachen erwähnt oder zusammenfassende Werturteile abgegeben werden. Für sachbezogene Argumente, die in vertretbarer Weise und nicht unnötig verletzend dargelegt würden, könne der Richter oder Beamte nicht wegen übler Nachrede verfolgt werden; wer nämlich in seiner amtlichen Funktion ehrenrührige Fakten zusammenstellen und Wertungen über persönliche Eigenschaften und Motive abgeben müsse, sei durch Art. 32 StGB gedeckt, soweit er mit seinen Äusserungen nicht eindeutig über das für die Erfüllung seiner Aufgabe Notwendige hinausgehe oder Behauptungen wider besseres Wissen aufstelle. Diese Grundsätze, von denen abzugehen kein Anlass besteht, sind auf den vorliegenden Fall analog anzuwenden, sofern der Beschwerdegegner sich überhaupt auf eine Amtspflicht berufen kann.
a) Entsprechend stellt sich primär die Frage, ob Frick mit seiner einem Journalisten auf dessen Ersuchen gegebenen Information über die Präventivverhaftung des Beschwerdeführers grundsätzlich in Erfüllung einer Amtspflicht gehandelt habe oder nicht. Was in concreto zum Pflichtenheft eines städtischen Amtsträgers gehört, bestimmt das kantonale bzw. kommunale Recht, dessen richtige Auslegung und Anwendung der Kassationshof auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht zu überprüfen hat (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Davon ausgehend, dass in vielen kantonalen und kommunalen Verwaltungen das Prinzip der Informationspflicht der Behörden Geltung erlangt habe und die jeweils praktizierte Informationspolitik in verschiedenen Verwaltungsanweisungen ihren Niederschlag gefunden hätten, stellt das Obergericht fest, auch der Stadtrat von Zürich habe am 19. Februar 1970 Richtlinien für die Informationstätigkeit seiner Verwaltungsabteilungen erlassen. Diese sollten danach eine einheitliche, regelmässige und offene Informationstätigkeit gewährleisten, um den Organen der öffentlichen Meinung bei der Meinungsbildung und der demokratischen Diskussion die Aufgabe zu erleichtern; innerhalb der gesetzlichen Schranken gehöre die Orientierung der Bevölkerung über die Tätigkeit der Verwaltung zu den Amtspflichten der Zürcher Stadtbehörden. In diese der amtlichen Informationspflicht unterliegende Tätigkeit schloss das Gericht auch die Massnahmen der Polizei ein, welche am 21. Juni 1980 in Ausführung des vom Gesamtstadtrat am 20. Juni 1980 beschlossenen Präventivhaft "der Haupträdelsführer" getroffen wurden.
Damit ist für den Kassationshof verbindlich festgestellt, dass die Orientierung der Presse über die Präventivverhaftung des Beschwerdeführers und über ihre Gründe zum Pflichtenheft des Stadtrates und Polizeivorstandes Frick gehört hat; denn nach den genannten Richtlinien vom 19. Februar 1970, denen der Charakter einer Verwaltungsverordnung mit Aussenwirkung für Dritte (BGE 105 Ia 352) zukommt, gehören zu den Organen der öffentlichen Meinung, die "unaufgefordert mit den Informationen zu bedienen sind" u.a. die Tages- und Wochenzeitungen auf dem Platze Zürich mit zürcherischer Lokalredaktion sowie die freien Journalisten, die für zürcherische Zeitungen und Quartierblätter über Lokalereignisse schreiben (Richtlinien A 1 lit. a). Dass der Journalist Landwehr, der nach seinen Aussagen vom "Züri Leu" den Auftrag erhalten hatte, einen Bericht über die Präventivhaft zu verfassen, welcher dann schliesslich nicht in dieser Zeitung, sondern in den NZN veröffentlicht wurde, zu den in jenen Richtlinien erwähnten "Organen der öffentlichen Meinung" gehörte, bestreitet auch der Beschwerdeführer nicht. Sodann steht ausser Frage, dass die Öffentlichkeit im Bereich der Stadt Zürich ein Interesse daran hatte, über die vom Gesamtstadtrat beschlossenen und von der Polizei vollzogenen Präventivverhaftungen des 21. Juni 1980 und über ihre Gründe nicht nur von den Betroffenen selbst - was der Beschwerdeführer unmittelbar nach seiner Freilassung am sog. POCH-Fest getan hatte -, sondern auch von behördlicher Seite aus unterrichtet zu werden.
b) Angesichts dessen bleibt zu entscheiden, ob die Orientierung der Öffentlichkeit durch den Beschwerdegegner über den Weg des Journalisten Landwehr sich im Rahmen der oben genannten amtlichen Informationspflicht hielt, m.a.W., ob die Äusserungen Fricks den gebotenen Sachbezug zu den ihm vom Journalisten gestellten Fragen gehabt haben, nicht wider besseres Wissen getan wurden und nicht unnötig verletzend und unverhältnismässig gewesen sind.
Der Sachbezug ist offensichtlich gegeben, wollte doch der genannte Journalist über die Präventivhaft im allgemeinen und über die Festnahme Blumatis und ihre Hintergründe im besonderen informiert werden. Nicht nur war Landwehr, wie er als Zeuge am 3. April 1981 ausgesagt hatte, von sich aus an den Beschwerdegegner gelangt, um zu erfahren, "weshalb gerade diese sechs Personen verhaftet" wurden, sondern er hatte auch ausdrücklich erklärt: "Auf den Namen Blumati kam ich zu sprechen".
Des weiteren führt das Obergericht aus, Frick habe die Äusserungen nicht wider besseres Wissen getan. Diese Feststellung betrifft den inneren Sachverhalt und ist daher als tatsächliche Annahme für den Kassationshof verbindlich (BGE 104 IV 36 E. 1 mit Verweisungen). Sie wird übrigens auch in der Beschwerde mit Recht nicht bestritten.
Sodann kann auch nicht gesagt werden, die eingeklagten Äusserungen seien über das hinausgegangen, was der Beschwerdegegner in vertretbarer Weise als zur Beantwortung der vom Journalisten gestellten Fragen notwendig hat erachten dürfen. Landwehr wollte den Grund der Präventivverhaftung von sechs Personen und namentlich derjenigen des Blumati wissen. Da eine Präventivmassnahme, wie sie vom Stadtrat am 20. Juni 1980 beschlossen und von der Polizei am 21. Juni 1980 vollzogen wurde, nicht leichthin, sondern nur angeordnet werden darf, wenn erhebliche Gründe der öffentlichen Ordnung und Sicherheit dafür sprechen, musste Frick - wollte er seiner amtlichen Informationspflicht genügen - die Gründe nennen, welche den Gesamtstadtrat zu seinem Beschluss veranlasst hatten. Aus diesem unter dem Titel "Jugendprobleme, weiteres Vorgehen, insbesondere Einsatz der Stadtpolizei an den zu erwartenden Demonstrationen von Samstag, den 21. Juni 1980" protokollierten Beschluss, mit welchem die Polizeiorgane beauftragt wurden, "die Haupträdelsführer in Präventivhaft zu nehmen und alle Massnahmen zu treffen, um allfällige weitergehende Demonstrationen als die einer Vollversammlung auf dem Helvetiaplatz aufzulösen", folgt ohne weiteres, dass die genannte Behörde nach den seit dem 30. Mai 1980 immer wieder ausgebrochenen Krawallen befürchtete, dass das bewilligte POCH-Fest unter dem Einfluss von dem Stadtrat aus früheren, unbewilligten Demonstrationen bekannten Rädelsführern in eine gewalttätige Demonstration ausarten könnte. Da in Ausführung dieses Beschlusses Blumati von der Polizei festgenommen wurde, war es gegeben, dem nach den Gründen der Präventivverhaftung fragenden Journalisten zu sagen, dass der Beschwerdeführer zu den im Beschluss des Gesamtstadtrats erwähnten "Haupträdelsführern" zähle. Frick hat dabei den Ausdruck "Drahtzieher" verwendet und erklärt, diese hätten zu unbewilligten Demonstrationen und damit zu einem rechtswidrigen Verhalten aufgewiegelt. Damit aber hat er dem Gehalt nach nicht mehr gesagt, als was sinngemäss bereits im Beschluss des Gesamtstadtrats lag, nämlich dass Blumati als "Drahtzieher" bzw. "Haupträdelsführer" galt und deswegen verhaftet wurde. Die Äusserungen Fricks waren insoweit wahr und gingen nicht über das für die Erfüllung der Informationspflicht Notwendige hinaus.
Mit Rücksicht darauf schliesslich, dass einerseits die durch die vorausgegangenen Unruhen aufgeschreckte Bevölkerung ein legitimes Interesse daran hatte, im einzelnen zu wissen, was der Stadtrat gegen weitere Ausschreitungen unternommen hatte und dass anderseits der Beschwerdeführer selber nach seiner Freilassung die Öffentlichkeit über seine Präventivverhaftung unterrichtet hatte, war das Vorgehen des Beschwerdegegners auch mit Bezug auf die Nennung des Namens Blumati, den übrigens der Journalist selber zuerst erwähnt hatte, nicht unverhältnismässig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 32 CP, atti leciti perché risultanti da un dovere d'ufficio. Chi per dovere d'ufficio è tenuto a fornire informazioni è tutelato dall'art. 32 CP, in quanto le informazioni destinate al pubblico abbiano un contenuto appropriato, non siano state date in mala fede, non siano inutilmente lesive e rispettino il principio della proporzionalità. L'obbligo d'informare può essere fondato sul diritto cantonale o comunale (consid. 2a, b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,565 | 108 IV 99 | 108 IV 99
Sachverhalt ab Seite 99
Am 20. Oktober 1980 musste der fünf Monate alte Enkel von M. wegen schwerer Schädel- und anderen Verletzungen in die Kinderklinik des Inselspitals Bern eingeliefert und sofort operiert werden. Ursache der Verletzungen waren Misshandlungen durch den Vater des Kindes R., der noch am gleichen Tag festgenommen wurde und bis zum 18. November 1980 in Untersuchungshaft blieb.
M. war über das Verhalten seines Schwiegersohnes, der die Tochter (seine Ehefrau) geschlagen und das Kleinkind brutal misshandelt hatte, sehr erbost. In der Familie wurde zunächst eine Scheidung der Ehe R.-M. erwogen. Nach der Haftentlassung von R. kam es zu verschiedenen Aussprachen zwischen den Beteiligten; die Situation beruhigte sich etwas, und die Tochter entschloss sich, zu ihrem Ehemann zurückzukehren.
Am Montag, den 1. Dezember 1980, wollte M. einmal unter vier Augen mit seinem Schwiegersohn über das Vorgefallene, die Gründe seines Verhaltens und über die Zukunft sprechen. Er begab sich zu diesem Zweck nach Langenthal, weil er wusste, dass R. sich jeweils am Montag auf dem dortigen Polizeiposten zu melden hatte. Für diese Fahrt nach Langenthal steckte M. seine geladene Pistole in den Hosenbund. Angeblich kam ihm die Waffe beim Hervornehmen frischer Unterwäsche in die Hände; er habe sie dann zu seiner Verteidigung mitgenommen, weil er den Schwiegersohn als Irren (un pazzo) betrachtete.
In Langenthal traf er um ca. 16.45 Uhr seine beiden Schwiegersöhne R. und S. Sie fuhren im Wagen von R. zunächst nach Lotzwil in die Wohnung von R. und wieder nach Langenthal, wo sich S. bei seinen Eltern absetzen liess. Darauf waren R. und M. allein im Fahrzeug. Auf der Fahrt von Langenthal gegen Herzogenbuchsee begann M. die beabsichtigte grundsätzliche Aussprache. Auf die Fragen nach den Gründen seines Verhaltens reagierte R. unwillig und gereizt. Nach der Schilderung von M., die von der Vorinstanz als zutreffend angenommen wird, hat R. ihm erwidert, die ganze Angelegenheit gehe ihn - den Schwiegervater - nichts an, das sei eine Sache zwischen seiner Ehefrau und ihm, diese Fragerei gehe ihm auf die Nerven ("tu mi rompi i coglioni"). R. soll M. auch vorgehalten haben, er interessiere sich für den Enkel nur, weil er selber dessen leiblicher Vater sei. Während dieser offenbar immer heftiger werdenden Auseinandersetzung hielt R. auf einem Ausstellplatz ca. 5 km ausserhalb von Langenthal an und forderte M. mit einem Stoss in die linke Seite auf, den Wagen zu verlassen. In diesem Moment griff M. zur Pistole, entsicherte sie und gab aus nächster Nähe auf seinen Schwiegersohn zwei Schüsse ab, die den Tod zur Folge hatten.
Nach der Schussabgabe stieg M. aus, marschierte Richtung Bützberg und suchte eine sofortige Fahrgelegenheit nach Langenthal. Dort begab er sich zum Pfarrer der Missione Cattolica Italiana, gestand die Tat und veranlasste die Meldung an die Polizei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im Urteil des Geschwornengerichts wird mit einlässlicher Begründung festgestellt, dass M. die Pistole nicht in der Absicht mitführte, seinen Schwiegersohn zu töten, und dass er nicht aus Angst vor seinem Gesprächspartner zur Waffe griff, sondern als Folge eines eigentlichen Wutausbruches ausser sich geriet und ohne vernünftiges Abwägen von Für und Wider in einer heftigen Gemütsbewegung die beiden verhängnisvollen Schüsse abgab. Die Wut als Reaktion auf die Äusserungen und das Verhalten seines Gesprächspartners führten zur plötzlichen Entladung gestauter Affekte und zu einer nur aus der ganzen Situation heraus erklärbaren, persönlichkeitsfremden Tötungshandlung. Von diesen überzeugenden und im übrigen in diesem Verfahren nicht zu überprüfenden tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist auszugehen: Die zu beurteilende Tötungshandlung war die unmittelbare Folge einer überaus heftigen Gemütsbewegung.
3. Nach der Auffassung des Geschwornengerichts war die für das Delikt kausale heftige Gemütsbewegung aber nach den Umständen nicht entschuldbar. Aus diesem Grunde hat die Vorinstanz die Bestrafung nicht gemäss Art. 113 StGB sondern gemäss Art. 111 vorgenommen. Zu prüfen bleibt somit ausschliesslich die Frage der Entschuldbarkeit.
a) Vorweg ist dabei festzuhalten, dass sich die Voraussetzung der Entschuldbarkeit nicht auf die Tat als solche bezieht, sondern auf die sie auslösende heftige Gemütsbewegung (BGE 81 IV 150, WALDER, in ZStR 1965 S. 36; vgl. auch BGE 107 IV 106). Totschlag ist nicht eine entschuldbare, sondern eine wegen der gesamten Umstände milder zu bestrafende Tat, wobei das Strafmaximum von 10 Jahren Zuchthaus deutlich zeigt, dass auch Handlungen mit erheblichem Schuldgehalt unter diese privilegierende Strafnorm fallen können, sofern nur die kausale heftige Gemütsbewegung nach objektiven Massstäben entschuldbar ist. Einzelne Ausführungen im angefochtenen Urteil lassen vermuten, dass die Vorinstanz das Element der Entschuldbarkeit unrichtigerweise auch auf die Tötung selber bezog, so etwa wenn gesagt wird, es sei zu prüfen, ob die Tötung aus einer Konfliktsituation heraus erfolgte, die auch einen rechtsgetreu Gesinnten zu einer gewaltsamen Lösung gedrängt hätte, oder wenn es heisst, es erscheine fraglich, ob die Umstände (Äusserungen des Opfers) eine Tötung als situationsadäquat erscheinen liessen.
b) Die Entschuldbarkeit des Affekts als privilegierendes Tatbestandsmerkmal ist nach allgemein ethischen Gesichtspunkten zu beurteilen. Entschuldbarkeit setzt voraus, dass die heftige Gemütsbewegung nicht nur psychologisch erklärbar, sondern bei objektiver Bewertung nach den sie auslösenden Umständen gerechtfertigt ist; die Tötung muss dadurch bei ethischer Beurteilung in einem milderen Licht erscheinen (BGE 107 IV 106, BGE 100 IV 151, BGE 82 IV 88, WALDER, a.a.O., S. 37 f.). Abnorme Elemente in der Persönlichkeit des Täters (wie besondere Erregbarkeit, krankhafte Eifersucht) vermögen die Entschuldbarkeit der Gemütsbewegung nicht zu begründen, sondern sind allenfalls bei der Bemessung der konkreten Tatschuld zu berücksichtigen. Eine heftige Gemütsbewegung ist im Sinne von Art. 113 StGB entschuldbar, wenn sie in Anbetracht der gesamten äussern Umstände als menschlich verständlich erscheint, d.h. es muss angenommen werden können, auch ein anderer, an sich anständig Gesinnter, wäre in der betreffenden Situation leicht in einen solchen Affekt geraten (BGE 107 IV 106, WALDER, a.a.O.).
c) Die Anwendung dieser Kriterien auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt führt zum Schluss, dass die heftige Gemütsbewegung, welche die Tötungshandlung auslöste, nach allgemein ethischen Gesichtspunkten entschuldbar war: Den Hintergrund der Tat bildet die schwerwiegende Konfliktsituation, welche R. durch die lebensbedrohende Misshandlung des Kindes und durch Tätlichkeiten gegenüber seiner Frau verursacht hatte. Dass in der Zwischenzeit äusserlich eine gewisse Beruhigung eingetreten war und der Beschwerdeführer selber sich bemühte, die durch die Vorfälle gefährdete Ehe seiner Tochter zu retten, ist ihm nicht zur Last zu legen und spricht nicht gegen die Entschuldbarkeit seines Affektes. Der Wunsch des Beschwerdeführers, einmal mit dem Schwiegersohn R. unter vier Augen zu sprechen, ist verständlich und kann ihm nicht als schuldhaftes Herbeiführen einer akuten Konfliktsituation vorgeworfen werden. Es ging dem Beschwerdeführer nach den Feststellungen der Vorinstanz um die Bereinigung der von R. geschaffenen, auch nach der relativen Beruhigung immer noch problembelasteten Lage. Damit nahm er wohl das Risiko einer unangenehmen Auseinandersetzung in Kauf, aber er musste nicht mit der taktlosen, ihn aufs schwerste kränkenden und provozierenden Reaktion rechnen, die dann nach den von der Vorinstanz als glaubhaft erachteten Aussagen von M. effektiv von Seiten seines Schwiegersohnes erfolgte.
Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass R. für den Beschwerdeführer der schuldige Verursacher einer schweren Krise in der Familie seiner Tochter war und das geliebte Enkelkind in brutaler Weise lebensbedrohend misshandelt hatte, lässt sich nicht bezweifeln, dass auch ein anderer rechtsgetreu gesinnter Mann von Wut und heftiger Erregung gepackt worden wäre, wenn der fehlbare Schwiegersohn jedes Zeichen von Einsicht, Reue oder auch nur Bereitschaft zu vernünftiger Aussprache unterlassen und überdies den Schwiegervater auf offener Strecke zum Aussteigen aufgefordert hätte. Die eigentliche Entladung des verhängnisvollen Affektes, der sich in den vorangehenden Wochen aufgestaut hatte, löste schliesslich der zutiefst verletzende Vorwurf aus, der Beschwerdeführer sei selber der leibliche Vater des misshandelten Kindes. Hält man sich die Kette der von der Vorinstanz als erwiesen betrachteten Umstände - von der Entdeckung der Kindsmisshandlung bis zum Vorwurf blutschänderischer Vaterschaft - vor Augen, dann erscheint die der Tat zugrundeliegende heftige Gemütsbewegung im Sinne von Art. 113 StGB als entschuldbar. Indem die Vorinstanz annahm, weil der Beschwerdeführer selber die Initiative zur Aussprache im Auto ergriffen habe, sei die Entschuldbarkeit zu verneinen, hat sie das Strafgesetzbuch nicht sinngemäss ausgelegt.
Auch das Mitführen einer Schusswaffe, das dem Beschwerdeführer als Schuldfaktor zur Last zu legen ist, hebt nach den tatsächlichen Feststellungen die Entschuldbarkeit der für die Tat letztlich kausalen heftigen Gemütsbewegung nicht auf. M. hat offenbar bereits vorher wiederholt die Waffe mitgenommen, um seine Selbstsicherheit zu stärken. Dass das Mitführen der Pistole nicht als Beweis für einen von vornherein gefassten Tötungsvorsatz zu betrachten ist, hielt das Geschwornengericht klar fest. Indem er eine geladene Waffe auf sich trug, hat der Beschwerdeführer zwar eine wesentliche objektive Voraussetzung für den verhängnisvollen Ablauf des Geschehens geschaffen, aber dieser Tatanteil tangiert die Frage der Entschuldbarkeit des Affektes nicht, sondern ist bei der Strafzumessung zu berücksichtigen. | de | Art. 113 StGB; Totschlag. Entschuldbarkeit der heftigen Gemütsbewegung. | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-99%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,566 | 108 IV 99 | 108 IV 99
Sachverhalt ab Seite 99
Am 20. Oktober 1980 musste der fünf Monate alte Enkel von M. wegen schwerer Schädel- und anderen Verletzungen in die Kinderklinik des Inselspitals Bern eingeliefert und sofort operiert werden. Ursache der Verletzungen waren Misshandlungen durch den Vater des Kindes R., der noch am gleichen Tag festgenommen wurde und bis zum 18. November 1980 in Untersuchungshaft blieb.
M. war über das Verhalten seines Schwiegersohnes, der die Tochter (seine Ehefrau) geschlagen und das Kleinkind brutal misshandelt hatte, sehr erbost. In der Familie wurde zunächst eine Scheidung der Ehe R.-M. erwogen. Nach der Haftentlassung von R. kam es zu verschiedenen Aussprachen zwischen den Beteiligten; die Situation beruhigte sich etwas, und die Tochter entschloss sich, zu ihrem Ehemann zurückzukehren.
Am Montag, den 1. Dezember 1980, wollte M. einmal unter vier Augen mit seinem Schwiegersohn über das Vorgefallene, die Gründe seines Verhaltens und über die Zukunft sprechen. Er begab sich zu diesem Zweck nach Langenthal, weil er wusste, dass R. sich jeweils am Montag auf dem dortigen Polizeiposten zu melden hatte. Für diese Fahrt nach Langenthal steckte M. seine geladene Pistole in den Hosenbund. Angeblich kam ihm die Waffe beim Hervornehmen frischer Unterwäsche in die Hände; er habe sie dann zu seiner Verteidigung mitgenommen, weil er den Schwiegersohn als Irren (un pazzo) betrachtete.
In Langenthal traf er um ca. 16.45 Uhr seine beiden Schwiegersöhne R. und S. Sie fuhren im Wagen von R. zunächst nach Lotzwil in die Wohnung von R. und wieder nach Langenthal, wo sich S. bei seinen Eltern absetzen liess. Darauf waren R. und M. allein im Fahrzeug. Auf der Fahrt von Langenthal gegen Herzogenbuchsee begann M. die beabsichtigte grundsätzliche Aussprache. Auf die Fragen nach den Gründen seines Verhaltens reagierte R. unwillig und gereizt. Nach der Schilderung von M., die von der Vorinstanz als zutreffend angenommen wird, hat R. ihm erwidert, die ganze Angelegenheit gehe ihn - den Schwiegervater - nichts an, das sei eine Sache zwischen seiner Ehefrau und ihm, diese Fragerei gehe ihm auf die Nerven ("tu mi rompi i coglioni"). R. soll M. auch vorgehalten haben, er interessiere sich für den Enkel nur, weil er selber dessen leiblicher Vater sei. Während dieser offenbar immer heftiger werdenden Auseinandersetzung hielt R. auf einem Ausstellplatz ca. 5 km ausserhalb von Langenthal an und forderte M. mit einem Stoss in die linke Seite auf, den Wagen zu verlassen. In diesem Moment griff M. zur Pistole, entsicherte sie und gab aus nächster Nähe auf seinen Schwiegersohn zwei Schüsse ab, die den Tod zur Folge hatten.
Nach der Schussabgabe stieg M. aus, marschierte Richtung Bützberg und suchte eine sofortige Fahrgelegenheit nach Langenthal. Dort begab er sich zum Pfarrer der Missione Cattolica Italiana, gestand die Tat und veranlasste die Meldung an die Polizei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im Urteil des Geschwornengerichts wird mit einlässlicher Begründung festgestellt, dass M. die Pistole nicht in der Absicht mitführte, seinen Schwiegersohn zu töten, und dass er nicht aus Angst vor seinem Gesprächspartner zur Waffe griff, sondern als Folge eines eigentlichen Wutausbruches ausser sich geriet und ohne vernünftiges Abwägen von Für und Wider in einer heftigen Gemütsbewegung die beiden verhängnisvollen Schüsse abgab. Die Wut als Reaktion auf die Äusserungen und das Verhalten seines Gesprächspartners führten zur plötzlichen Entladung gestauter Affekte und zu einer nur aus der ganzen Situation heraus erklärbaren, persönlichkeitsfremden Tötungshandlung. Von diesen überzeugenden und im übrigen in diesem Verfahren nicht zu überprüfenden tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist auszugehen: Die zu beurteilende Tötungshandlung war die unmittelbare Folge einer überaus heftigen Gemütsbewegung.
3. Nach der Auffassung des Geschwornengerichts war die für das Delikt kausale heftige Gemütsbewegung aber nach den Umständen nicht entschuldbar. Aus diesem Grunde hat die Vorinstanz die Bestrafung nicht gemäss Art. 113 StGB sondern gemäss Art. 111 vorgenommen. Zu prüfen bleibt somit ausschliesslich die Frage der Entschuldbarkeit.
a) Vorweg ist dabei festzuhalten, dass sich die Voraussetzung der Entschuldbarkeit nicht auf die Tat als solche bezieht, sondern auf die sie auslösende heftige Gemütsbewegung (BGE 81 IV 150, WALDER, in ZStR 1965 S. 36; vgl. auch BGE 107 IV 106). Totschlag ist nicht eine entschuldbare, sondern eine wegen der gesamten Umstände milder zu bestrafende Tat, wobei das Strafmaximum von 10 Jahren Zuchthaus deutlich zeigt, dass auch Handlungen mit erheblichem Schuldgehalt unter diese privilegierende Strafnorm fallen können, sofern nur die kausale heftige Gemütsbewegung nach objektiven Massstäben entschuldbar ist. Einzelne Ausführungen im angefochtenen Urteil lassen vermuten, dass die Vorinstanz das Element der Entschuldbarkeit unrichtigerweise auch auf die Tötung selber bezog, so etwa wenn gesagt wird, es sei zu prüfen, ob die Tötung aus einer Konfliktsituation heraus erfolgte, die auch einen rechtsgetreu Gesinnten zu einer gewaltsamen Lösung gedrängt hätte, oder wenn es heisst, es erscheine fraglich, ob die Umstände (Äusserungen des Opfers) eine Tötung als situationsadäquat erscheinen liessen.
b) Die Entschuldbarkeit des Affekts als privilegierendes Tatbestandsmerkmal ist nach allgemein ethischen Gesichtspunkten zu beurteilen. Entschuldbarkeit setzt voraus, dass die heftige Gemütsbewegung nicht nur psychologisch erklärbar, sondern bei objektiver Bewertung nach den sie auslösenden Umständen gerechtfertigt ist; die Tötung muss dadurch bei ethischer Beurteilung in einem milderen Licht erscheinen (BGE 107 IV 106, BGE 100 IV 151, BGE 82 IV 88, WALDER, a.a.O., S. 37 f.). Abnorme Elemente in der Persönlichkeit des Täters (wie besondere Erregbarkeit, krankhafte Eifersucht) vermögen die Entschuldbarkeit der Gemütsbewegung nicht zu begründen, sondern sind allenfalls bei der Bemessung der konkreten Tatschuld zu berücksichtigen. Eine heftige Gemütsbewegung ist im Sinne von Art. 113 StGB entschuldbar, wenn sie in Anbetracht der gesamten äussern Umstände als menschlich verständlich erscheint, d.h. es muss angenommen werden können, auch ein anderer, an sich anständig Gesinnter, wäre in der betreffenden Situation leicht in einen solchen Affekt geraten (BGE 107 IV 106, WALDER, a.a.O.).
c) Die Anwendung dieser Kriterien auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt führt zum Schluss, dass die heftige Gemütsbewegung, welche die Tötungshandlung auslöste, nach allgemein ethischen Gesichtspunkten entschuldbar war: Den Hintergrund der Tat bildet die schwerwiegende Konfliktsituation, welche R. durch die lebensbedrohende Misshandlung des Kindes und durch Tätlichkeiten gegenüber seiner Frau verursacht hatte. Dass in der Zwischenzeit äusserlich eine gewisse Beruhigung eingetreten war und der Beschwerdeführer selber sich bemühte, die durch die Vorfälle gefährdete Ehe seiner Tochter zu retten, ist ihm nicht zur Last zu legen und spricht nicht gegen die Entschuldbarkeit seines Affektes. Der Wunsch des Beschwerdeführers, einmal mit dem Schwiegersohn R. unter vier Augen zu sprechen, ist verständlich und kann ihm nicht als schuldhaftes Herbeiführen einer akuten Konfliktsituation vorgeworfen werden. Es ging dem Beschwerdeführer nach den Feststellungen der Vorinstanz um die Bereinigung der von R. geschaffenen, auch nach der relativen Beruhigung immer noch problembelasteten Lage. Damit nahm er wohl das Risiko einer unangenehmen Auseinandersetzung in Kauf, aber er musste nicht mit der taktlosen, ihn aufs schwerste kränkenden und provozierenden Reaktion rechnen, die dann nach den von der Vorinstanz als glaubhaft erachteten Aussagen von M. effektiv von Seiten seines Schwiegersohnes erfolgte.
Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass R. für den Beschwerdeführer der schuldige Verursacher einer schweren Krise in der Familie seiner Tochter war und das geliebte Enkelkind in brutaler Weise lebensbedrohend misshandelt hatte, lässt sich nicht bezweifeln, dass auch ein anderer rechtsgetreu gesinnter Mann von Wut und heftiger Erregung gepackt worden wäre, wenn der fehlbare Schwiegersohn jedes Zeichen von Einsicht, Reue oder auch nur Bereitschaft zu vernünftiger Aussprache unterlassen und überdies den Schwiegervater auf offener Strecke zum Aussteigen aufgefordert hätte. Die eigentliche Entladung des verhängnisvollen Affektes, der sich in den vorangehenden Wochen aufgestaut hatte, löste schliesslich der zutiefst verletzende Vorwurf aus, der Beschwerdeführer sei selber der leibliche Vater des misshandelten Kindes. Hält man sich die Kette der von der Vorinstanz als erwiesen betrachteten Umstände - von der Entdeckung der Kindsmisshandlung bis zum Vorwurf blutschänderischer Vaterschaft - vor Augen, dann erscheint die der Tat zugrundeliegende heftige Gemütsbewegung im Sinne von Art. 113 StGB als entschuldbar. Indem die Vorinstanz annahm, weil der Beschwerdeführer selber die Initiative zur Aussprache im Auto ergriffen habe, sei die Entschuldbarkeit zu verneinen, hat sie das Strafgesetzbuch nicht sinngemäss ausgelegt.
Auch das Mitführen einer Schusswaffe, das dem Beschwerdeführer als Schuldfaktor zur Last zu legen ist, hebt nach den tatsächlichen Feststellungen die Entschuldbarkeit der für die Tat letztlich kausalen heftigen Gemütsbewegung nicht auf. M. hat offenbar bereits vorher wiederholt die Waffe mitgenommen, um seine Selbstsicherheit zu stärken. Dass das Mitführen der Pistole nicht als Beweis für einen von vornherein gefassten Tötungsvorsatz zu betrachten ist, hielt das Geschwornengericht klar fest. Indem er eine geladene Waffe auf sich trug, hat der Beschwerdeführer zwar eine wesentliche objektive Voraussetzung für den verhängnisvollen Ablauf des Geschehens geschaffen, aber dieser Tatanteil tangiert die Frage der Entschuldbarkeit des Affektes nicht, sondern ist bei der Strafzumessung zu berücksichtigen. | de | Art. 113 CP; meurtre par passion. Caractère excusable de l'émotion violente. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-99%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,567 | 108 IV 99 | 108 IV 99
Sachverhalt ab Seite 99
Am 20. Oktober 1980 musste der fünf Monate alte Enkel von M. wegen schwerer Schädel- und anderen Verletzungen in die Kinderklinik des Inselspitals Bern eingeliefert und sofort operiert werden. Ursache der Verletzungen waren Misshandlungen durch den Vater des Kindes R., der noch am gleichen Tag festgenommen wurde und bis zum 18. November 1980 in Untersuchungshaft blieb.
M. war über das Verhalten seines Schwiegersohnes, der die Tochter (seine Ehefrau) geschlagen und das Kleinkind brutal misshandelt hatte, sehr erbost. In der Familie wurde zunächst eine Scheidung der Ehe R.-M. erwogen. Nach der Haftentlassung von R. kam es zu verschiedenen Aussprachen zwischen den Beteiligten; die Situation beruhigte sich etwas, und die Tochter entschloss sich, zu ihrem Ehemann zurückzukehren.
Am Montag, den 1. Dezember 1980, wollte M. einmal unter vier Augen mit seinem Schwiegersohn über das Vorgefallene, die Gründe seines Verhaltens und über die Zukunft sprechen. Er begab sich zu diesem Zweck nach Langenthal, weil er wusste, dass R. sich jeweils am Montag auf dem dortigen Polizeiposten zu melden hatte. Für diese Fahrt nach Langenthal steckte M. seine geladene Pistole in den Hosenbund. Angeblich kam ihm die Waffe beim Hervornehmen frischer Unterwäsche in die Hände; er habe sie dann zu seiner Verteidigung mitgenommen, weil er den Schwiegersohn als Irren (un pazzo) betrachtete.
In Langenthal traf er um ca. 16.45 Uhr seine beiden Schwiegersöhne R. und S. Sie fuhren im Wagen von R. zunächst nach Lotzwil in die Wohnung von R. und wieder nach Langenthal, wo sich S. bei seinen Eltern absetzen liess. Darauf waren R. und M. allein im Fahrzeug. Auf der Fahrt von Langenthal gegen Herzogenbuchsee begann M. die beabsichtigte grundsätzliche Aussprache. Auf die Fragen nach den Gründen seines Verhaltens reagierte R. unwillig und gereizt. Nach der Schilderung von M., die von der Vorinstanz als zutreffend angenommen wird, hat R. ihm erwidert, die ganze Angelegenheit gehe ihn - den Schwiegervater - nichts an, das sei eine Sache zwischen seiner Ehefrau und ihm, diese Fragerei gehe ihm auf die Nerven ("tu mi rompi i coglioni"). R. soll M. auch vorgehalten haben, er interessiere sich für den Enkel nur, weil er selber dessen leiblicher Vater sei. Während dieser offenbar immer heftiger werdenden Auseinandersetzung hielt R. auf einem Ausstellplatz ca. 5 km ausserhalb von Langenthal an und forderte M. mit einem Stoss in die linke Seite auf, den Wagen zu verlassen. In diesem Moment griff M. zur Pistole, entsicherte sie und gab aus nächster Nähe auf seinen Schwiegersohn zwei Schüsse ab, die den Tod zur Folge hatten.
Nach der Schussabgabe stieg M. aus, marschierte Richtung Bützberg und suchte eine sofortige Fahrgelegenheit nach Langenthal. Dort begab er sich zum Pfarrer der Missione Cattolica Italiana, gestand die Tat und veranlasste die Meldung an die Polizei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im Urteil des Geschwornengerichts wird mit einlässlicher Begründung festgestellt, dass M. die Pistole nicht in der Absicht mitführte, seinen Schwiegersohn zu töten, und dass er nicht aus Angst vor seinem Gesprächspartner zur Waffe griff, sondern als Folge eines eigentlichen Wutausbruches ausser sich geriet und ohne vernünftiges Abwägen von Für und Wider in einer heftigen Gemütsbewegung die beiden verhängnisvollen Schüsse abgab. Die Wut als Reaktion auf die Äusserungen und das Verhalten seines Gesprächspartners führten zur plötzlichen Entladung gestauter Affekte und zu einer nur aus der ganzen Situation heraus erklärbaren, persönlichkeitsfremden Tötungshandlung. Von diesen überzeugenden und im übrigen in diesem Verfahren nicht zu überprüfenden tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist auszugehen: Die zu beurteilende Tötungshandlung war die unmittelbare Folge einer überaus heftigen Gemütsbewegung.
3. Nach der Auffassung des Geschwornengerichts war die für das Delikt kausale heftige Gemütsbewegung aber nach den Umständen nicht entschuldbar. Aus diesem Grunde hat die Vorinstanz die Bestrafung nicht gemäss Art. 113 StGB sondern gemäss Art. 111 vorgenommen. Zu prüfen bleibt somit ausschliesslich die Frage der Entschuldbarkeit.
a) Vorweg ist dabei festzuhalten, dass sich die Voraussetzung der Entschuldbarkeit nicht auf die Tat als solche bezieht, sondern auf die sie auslösende heftige Gemütsbewegung (BGE 81 IV 150, WALDER, in ZStR 1965 S. 36; vgl. auch BGE 107 IV 106). Totschlag ist nicht eine entschuldbare, sondern eine wegen der gesamten Umstände milder zu bestrafende Tat, wobei das Strafmaximum von 10 Jahren Zuchthaus deutlich zeigt, dass auch Handlungen mit erheblichem Schuldgehalt unter diese privilegierende Strafnorm fallen können, sofern nur die kausale heftige Gemütsbewegung nach objektiven Massstäben entschuldbar ist. Einzelne Ausführungen im angefochtenen Urteil lassen vermuten, dass die Vorinstanz das Element der Entschuldbarkeit unrichtigerweise auch auf die Tötung selber bezog, so etwa wenn gesagt wird, es sei zu prüfen, ob die Tötung aus einer Konfliktsituation heraus erfolgte, die auch einen rechtsgetreu Gesinnten zu einer gewaltsamen Lösung gedrängt hätte, oder wenn es heisst, es erscheine fraglich, ob die Umstände (Äusserungen des Opfers) eine Tötung als situationsadäquat erscheinen liessen.
b) Die Entschuldbarkeit des Affekts als privilegierendes Tatbestandsmerkmal ist nach allgemein ethischen Gesichtspunkten zu beurteilen. Entschuldbarkeit setzt voraus, dass die heftige Gemütsbewegung nicht nur psychologisch erklärbar, sondern bei objektiver Bewertung nach den sie auslösenden Umständen gerechtfertigt ist; die Tötung muss dadurch bei ethischer Beurteilung in einem milderen Licht erscheinen (BGE 107 IV 106, BGE 100 IV 151, BGE 82 IV 88, WALDER, a.a.O., S. 37 f.). Abnorme Elemente in der Persönlichkeit des Täters (wie besondere Erregbarkeit, krankhafte Eifersucht) vermögen die Entschuldbarkeit der Gemütsbewegung nicht zu begründen, sondern sind allenfalls bei der Bemessung der konkreten Tatschuld zu berücksichtigen. Eine heftige Gemütsbewegung ist im Sinne von Art. 113 StGB entschuldbar, wenn sie in Anbetracht der gesamten äussern Umstände als menschlich verständlich erscheint, d.h. es muss angenommen werden können, auch ein anderer, an sich anständig Gesinnter, wäre in der betreffenden Situation leicht in einen solchen Affekt geraten (BGE 107 IV 106, WALDER, a.a.O.).
c) Die Anwendung dieser Kriterien auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt führt zum Schluss, dass die heftige Gemütsbewegung, welche die Tötungshandlung auslöste, nach allgemein ethischen Gesichtspunkten entschuldbar war: Den Hintergrund der Tat bildet die schwerwiegende Konfliktsituation, welche R. durch die lebensbedrohende Misshandlung des Kindes und durch Tätlichkeiten gegenüber seiner Frau verursacht hatte. Dass in der Zwischenzeit äusserlich eine gewisse Beruhigung eingetreten war und der Beschwerdeführer selber sich bemühte, die durch die Vorfälle gefährdete Ehe seiner Tochter zu retten, ist ihm nicht zur Last zu legen und spricht nicht gegen die Entschuldbarkeit seines Affektes. Der Wunsch des Beschwerdeführers, einmal mit dem Schwiegersohn R. unter vier Augen zu sprechen, ist verständlich und kann ihm nicht als schuldhaftes Herbeiführen einer akuten Konfliktsituation vorgeworfen werden. Es ging dem Beschwerdeführer nach den Feststellungen der Vorinstanz um die Bereinigung der von R. geschaffenen, auch nach der relativen Beruhigung immer noch problembelasteten Lage. Damit nahm er wohl das Risiko einer unangenehmen Auseinandersetzung in Kauf, aber er musste nicht mit der taktlosen, ihn aufs schwerste kränkenden und provozierenden Reaktion rechnen, die dann nach den von der Vorinstanz als glaubhaft erachteten Aussagen von M. effektiv von Seiten seines Schwiegersohnes erfolgte.
Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass R. für den Beschwerdeführer der schuldige Verursacher einer schweren Krise in der Familie seiner Tochter war und das geliebte Enkelkind in brutaler Weise lebensbedrohend misshandelt hatte, lässt sich nicht bezweifeln, dass auch ein anderer rechtsgetreu gesinnter Mann von Wut und heftiger Erregung gepackt worden wäre, wenn der fehlbare Schwiegersohn jedes Zeichen von Einsicht, Reue oder auch nur Bereitschaft zu vernünftiger Aussprache unterlassen und überdies den Schwiegervater auf offener Strecke zum Aussteigen aufgefordert hätte. Die eigentliche Entladung des verhängnisvollen Affektes, der sich in den vorangehenden Wochen aufgestaut hatte, löste schliesslich der zutiefst verletzende Vorwurf aus, der Beschwerdeführer sei selber der leibliche Vater des misshandelten Kindes. Hält man sich die Kette der von der Vorinstanz als erwiesen betrachteten Umstände - von der Entdeckung der Kindsmisshandlung bis zum Vorwurf blutschänderischer Vaterschaft - vor Augen, dann erscheint die der Tat zugrundeliegende heftige Gemütsbewegung im Sinne von Art. 113 StGB als entschuldbar. Indem die Vorinstanz annahm, weil der Beschwerdeführer selber die Initiative zur Aussprache im Auto ergriffen habe, sei die Entschuldbarkeit zu verneinen, hat sie das Strafgesetzbuch nicht sinngemäss ausgelegt.
Auch das Mitführen einer Schusswaffe, das dem Beschwerdeführer als Schuldfaktor zur Last zu legen ist, hebt nach den tatsächlichen Feststellungen die Entschuldbarkeit der für die Tat letztlich kausalen heftigen Gemütsbewegung nicht auf. M. hat offenbar bereits vorher wiederholt die Waffe mitgenommen, um seine Selbstsicherheit zu stärken. Dass das Mitführen der Pistole nicht als Beweis für einen von vornherein gefassten Tötungsvorsatz zu betrachten ist, hielt das Geschwornengericht klar fest. Indem er eine geladene Waffe auf sich trug, hat der Beschwerdeführer zwar eine wesentliche objektive Voraussetzung für den verhängnisvollen Ablauf des Geschehens geschaffen, aber dieser Tatanteil tangiert die Frage der Entschuldbarkeit des Affektes nicht, sondern ist bei der Strafzumessung zu berücksichtigen. | de | Art. 113 CP; omicidio passionale. Scusabilità dell'emozione violenta. | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-99%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,568 | 108 Ia 1 | 108 Ia 1
Sachverhalt ab Seite 2
Am 2. März 1980 bewilligten die Stimmberechtigten der Gemeinde Arosa einen Kredit für die Erstellung einer öffentlichen Parkgarage mit einer angegliederten Zivilschutzanlage. Nach einer öffentlichen Ausschreibung vergab der Gemeinderat Arosa die Detailprojektierung nicht an den Verfasser des Abstimmungsprojektes, sondern an einen andern Ingenieur. Auf dessen Anregung änderte der Gemeinderat das Abstimmungsprojekt in verschiedenen Punkten ab; unter anderem wurde die Zahl der vorgesehenen Parkplätze von zirka 380 auf rund 460 erhöht.
Heinrich Schad erhob innert der Auflagefrist Einsprache gegen das abgeänderte Bauprojekt. Seine Beschwerde wurde jedoch am 10. Dezember 1980 abgewiesen. Am gleichen Tag erteilte der Gemeinderat Arosa die Baubewilligung.
Mit Beschluss vom 11. Februar 1981 vergab der Gemeinderat die Baumeisterarbeiten gemäss bereinigter Offerte im Betrag von Fr. 6'380'194.50. Aus den Erwägungen zum Vergebungsbeschluss geht hervor, dass gegenüber der Abstimmungsvorlage massive Kostenüberschreitungen eingetreten waren. Der Gemeinderat bezifferte diese (unter Ausklammerung der Teuerung) auf effektiv Fr. 444'000.--. Da die Bundessubventionen wegen der generell verfügten Sparmassnahmen gekürzt worden waren, sind darüber hinaus Fr. 209'000.-- aus Mitteln der Gemeinde aufzubringen.
Gegen diesen Beschluss erhob Heinrich Schad Rekurs beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Er machte im wesentlichen geltend, die vom Gemeinderat in eigener Zuständigkeit vorgenommene Projektänderung bedeute eine Verletzung der Bestimmungen über das Finanzreferendum. Das Verwaltungsgericht trat auf den Rekurs nicht ein, überwies die Sache jedoch zur Behandlung als verfassungsrechtliche Beschwerde an die Regierung. Diese hielt sich ebenfalls für unzuständig. In der Folge sprach sich die für Kompetenzkonflikte vorgesehene Behörde für die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts aus.
Mit Entscheid vom 3. November 1981 trat das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden auf den Rekurs (erneut) nicht ein, weil Schad die gesetzliche Rekursfrist von 20 Tagen nicht eingehalten habe. Zur Begründung führte es aus, die Projekterweiterung sei nicht mit der Submission, sondern mit dem Baubescheid vom 10. Dezember 1980 bekannt geworden. Die Rüge der Verletzung der Gemeindeverfassung hätte deshalb innert 20 Tagen nach der Publikation jenes Beschlusses erhoben werden müssen; im Anschluss an spätere Beschlüsse, insbesondere an den Vergebungsbeschluss, sei sie nicht mehr zulässig.
Gegen diesen Entscheid hat Heinrich Schad staatsrechtliche Beschwerde wegen formeller Rechtsverweigerung eingereicht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. a) Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer als Stimmberechtigter der Gemeinde Arosa befugt war, bei einer kantonalen Instanz zu rügen, die Abänderung eines durch Gemeindeabstimmung genehmigten Bauprojektes und namentlich die dadurch notwendig gewordenen Mehrkosten hätten den Stimmbürgern zum Entscheid unterbreitet werden müssen. Es steht auch fest, dass ein solcher Rekurs innert zwanzig Tagen erhoben werden musste. Streitig ist einzig, wann diese Frist zu laufen begann.
b) Art. 55 des Verwaltungsgerichtsgesetzes des Kantons Graubünden enthält zunächst die allgemein übliche Regel, wonach die Rekursfrist von der Zustellung des angefochtenen Entscheides an läuft. Absatz 2 dieser Bestimmung lautet wie folgt:
"Ist eine Zustellung nicht vorgeschrieben oder nicht üblich, beginnt die Frist mit der Kenntnisnahme."
Dabei dürfte es sich um einen allgemein gültigen Gedanken handeln; ein anderer Zeitpunkt für den Beginn des Fristenlaufes ist jedenfalls nicht denkbar, wenn dem Bürger die Ausübung seiner Rechte gewährleistet werden soll. Das Verwaltungsgericht ist der Auffassung, für den Beschwerdeführer sei die behauptete Umgehung des Finanzreferendums mit der Auflage der definitiven Projektpläne erkennbar geworden. Die Rekursfrist habe daher spätestens im Zeitpunkt des Baubescheides, also am 10. Dezember 1980, zu laufen begonnen. Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, die Mehrkosten seien aus der Planauflage nicht ersichtlich gewesen, und man könne vom Bürger auch nicht verlangen, in diesem Verfahren Berechnungen hierüber anzustellen. Die Argumentation des Verwaltungsgerichtes beruhe auf einer Verkennung des Unterschiedes zwischen der Tätigkeit des Gemeinderates als Baubehörde einerseits und als kommunaler Exekutive anderseits. Es könne dem Bürger nicht zugemutet werden, sich schon dann gegen eine Umgehung des Finanzreferendums zur Wehr zu setzen, wenn gewisse Mehrkosten nur zu vermuten seien, aber noch in keiner Weise feststünden.
3. a) Die unbehinderte Ausübung des Stimm- und Wahlrechtes auf der Ebene des Bundes, des Kantons und der Gemeinde bildet eine unabdingbare Grundlage des demokratischen Staatswesens. Es ist daher darauf zu achten, dass auf diesem Gebiete die Rechte der Bürger genau beachtet werden, und es ist im Zweifelsfalle eher zugunsten der weitherzigeren Lösung zu entscheiden (vgl. BGE 102 Ia 461 E. 3b; BGE 95 I 218 E. 3).
b) Das Verwaltungsgericht hält den angefochtenen Submissionsentscheid des Gemeinderates von Arosa für ein unter dem Gesichtswinkel des Finanzreferendums ungeeignetes Anfechtungsobjekt. Dies mag rein äusserlich gesehen zutreffen. Mit der Arbeitsvergebung selbst kann der Gemeinderat nicht in das Mitspracherecht des Volkes bei der Bewilligung von Ausgaben eingreifen. Indessen kann es hierauf nicht entscheidend ankommen. Der Gemeinderat darf klarerweise nur Arbeiten vergeben, wenn und soweit ihm dafür der erforderliche Kredit zur Verfügung steht. Trifft dies nicht zu, so überschreitet er seine Zuständigkeit.
c) Dem Verwaltungsgericht kann darin beigepflichtet werden, dass die Anfechtung eines Submissionsentscheides wegen Verletzung der Bestimmungen über das Finanzreferendum nicht mehr möglich ist, wenn der behauptete Mangel früher hätte gerügt werden können. In der Tat stellt die Submission in der Regel einen Teil der Projektausführung dar, während sich das Referendum nur gegen die Kreditgewährung richten kann. Unterbleibt aber ein formeller Kreditbeschluss für ein ganzes Bauvorhaben oder für Mehraufwendungen gegenüber bewilligten Krediten, so muss der Bürger sich in dem Zeitpunkt zur Wehr setzen können, in dem er mit einer gewissen Zuverlässigkeit davon Kenntnis erhält, dass referendumspflichtige Ausgaben ohne Beschluss der Stimmberechtigten getätigt werden sollen; denn anders liesse sich eine mögliche Verfassungs- oder Gesetzesverletzung nicht verhindern.
4. a) Das Verwaltungsgericht glaubt, der Beschwerdeführer hätte seinen Rekurs wegen Verletzung der Bestimmungen über das kommunale Finanzreferendum an den Beschluss des Gemeinderates über die Baubewilligung anschliessen können und müssen. Dies trifft nicht zu. Im Baubewilligungsverfahren erfolgt regelmässig lediglich eine Auflage der Pläne, gegebenenfalls mit den notwendigen Erläuterungen. Kostenberechnungen sind in diesem Verfahren nicht erforderlich. Die Gemeinde Arosa macht auch nicht geltend, im vorliegenden Falle seien entgegen der Regel solche Kostenberechnungen öffentlich aufgelegt worden. Es lässt sich daher nicht sagen, die stimmberechtigten Einwohner der Gemeinde hätten durch die Planauflage von der Kostenüberschreitung gegenüber der Abstimmungsvorlage Kenntnis erlangt. Sie hatten auch keinen Anlass, die Pläne in dieser Hinsicht genauer zu prüfen.
Das Baubewilligungsverfahren hat einzig den Sinn, festzustellen, ob das Bauvorhaben mit den baurechtlichen Vorschriften von Kanton und Gemeinde übereinstimme; hingegen kommt ihm keine Bedeutung zu hinsichtlich der Frage, ob es auch finanzrechtlich in Ordnung sei, d.h. ob der bewilligte Kredit nicht in unzulässiger Weise überschritten worden sei. Erhebt ein Stimmberechtigter der Gemeinde gegen das Bauprojekt keine Einsprache oder wird diese abgewiesen, so ist er demnach für die Zukunft mit Einwendungen ausgeschlossen, welche sich auf die bauliche Gestaltung des Vorhabens beziehen; dagegen kann entsprechend dem Sinn der Bauausschreibung unmöglich dasselbe gelten hinsichtlich allfälliger Rügen, welche das Mitbestimmungsrecht des Volkes bei der Bewilligung von Ausgaben betreffen. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer Baueinsprache erhoben hatte und dass ihm dementsprechend der Baubewilligungsentscheid mitgeteilt worden war, ist somit im vorliegenden Zusammenhang unerheblich. | de | Formelle Rechtsverweigerung; Nichteintreten auf Rekurs wegen Verspätung. Die Frist zur Einreichung eines Rekurses wegen Umgehung des kommunalen Finanzreferendums beginnt dann zu laufen, wenn der Stimmberechtigte zuverlässig davon Kenntnis erhalten hat, dass ein formeller Kreditbeschluss für ein ganzes Bauvorhaben oder für Mehraufwendungen gegenüber bewilligten Krediten unterblieben ist (Erw. 2 und 3).
Zuverlässige Kenntnis von einer Kostenüberschreitung gegenüber der Abstimmungsvorlage erhält der Stimmbürger nicht schon mit dem Entscheid über die Baubewilligung (Erw. 4a). | de | constitutional law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IA-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,569 | 108 Ia 1 | 108 Ia 1
Sachverhalt ab Seite 2
Am 2. März 1980 bewilligten die Stimmberechtigten der Gemeinde Arosa einen Kredit für die Erstellung einer öffentlichen Parkgarage mit einer angegliederten Zivilschutzanlage. Nach einer öffentlichen Ausschreibung vergab der Gemeinderat Arosa die Detailprojektierung nicht an den Verfasser des Abstimmungsprojektes, sondern an einen andern Ingenieur. Auf dessen Anregung änderte der Gemeinderat das Abstimmungsprojekt in verschiedenen Punkten ab; unter anderem wurde die Zahl der vorgesehenen Parkplätze von zirka 380 auf rund 460 erhöht.
Heinrich Schad erhob innert der Auflagefrist Einsprache gegen das abgeänderte Bauprojekt. Seine Beschwerde wurde jedoch am 10. Dezember 1980 abgewiesen. Am gleichen Tag erteilte der Gemeinderat Arosa die Baubewilligung.
Mit Beschluss vom 11. Februar 1981 vergab der Gemeinderat die Baumeisterarbeiten gemäss bereinigter Offerte im Betrag von Fr. 6'380'194.50. Aus den Erwägungen zum Vergebungsbeschluss geht hervor, dass gegenüber der Abstimmungsvorlage massive Kostenüberschreitungen eingetreten waren. Der Gemeinderat bezifferte diese (unter Ausklammerung der Teuerung) auf effektiv Fr. 444'000.--. Da die Bundessubventionen wegen der generell verfügten Sparmassnahmen gekürzt worden waren, sind darüber hinaus Fr. 209'000.-- aus Mitteln der Gemeinde aufzubringen.
Gegen diesen Beschluss erhob Heinrich Schad Rekurs beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Er machte im wesentlichen geltend, die vom Gemeinderat in eigener Zuständigkeit vorgenommene Projektänderung bedeute eine Verletzung der Bestimmungen über das Finanzreferendum. Das Verwaltungsgericht trat auf den Rekurs nicht ein, überwies die Sache jedoch zur Behandlung als verfassungsrechtliche Beschwerde an die Regierung. Diese hielt sich ebenfalls für unzuständig. In der Folge sprach sich die für Kompetenzkonflikte vorgesehene Behörde für die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts aus.
Mit Entscheid vom 3. November 1981 trat das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden auf den Rekurs (erneut) nicht ein, weil Schad die gesetzliche Rekursfrist von 20 Tagen nicht eingehalten habe. Zur Begründung führte es aus, die Projekterweiterung sei nicht mit der Submission, sondern mit dem Baubescheid vom 10. Dezember 1980 bekannt geworden. Die Rüge der Verletzung der Gemeindeverfassung hätte deshalb innert 20 Tagen nach der Publikation jenes Beschlusses erhoben werden müssen; im Anschluss an spätere Beschlüsse, insbesondere an den Vergebungsbeschluss, sei sie nicht mehr zulässig.
Gegen diesen Entscheid hat Heinrich Schad staatsrechtliche Beschwerde wegen formeller Rechtsverweigerung eingereicht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. a) Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer als Stimmberechtigter der Gemeinde Arosa befugt war, bei einer kantonalen Instanz zu rügen, die Abänderung eines durch Gemeindeabstimmung genehmigten Bauprojektes und namentlich die dadurch notwendig gewordenen Mehrkosten hätten den Stimmbürgern zum Entscheid unterbreitet werden müssen. Es steht auch fest, dass ein solcher Rekurs innert zwanzig Tagen erhoben werden musste. Streitig ist einzig, wann diese Frist zu laufen begann.
b) Art. 55 des Verwaltungsgerichtsgesetzes des Kantons Graubünden enthält zunächst die allgemein übliche Regel, wonach die Rekursfrist von der Zustellung des angefochtenen Entscheides an läuft. Absatz 2 dieser Bestimmung lautet wie folgt:
"Ist eine Zustellung nicht vorgeschrieben oder nicht üblich, beginnt die Frist mit der Kenntnisnahme."
Dabei dürfte es sich um einen allgemein gültigen Gedanken handeln; ein anderer Zeitpunkt für den Beginn des Fristenlaufes ist jedenfalls nicht denkbar, wenn dem Bürger die Ausübung seiner Rechte gewährleistet werden soll. Das Verwaltungsgericht ist der Auffassung, für den Beschwerdeführer sei die behauptete Umgehung des Finanzreferendums mit der Auflage der definitiven Projektpläne erkennbar geworden. Die Rekursfrist habe daher spätestens im Zeitpunkt des Baubescheides, also am 10. Dezember 1980, zu laufen begonnen. Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, die Mehrkosten seien aus der Planauflage nicht ersichtlich gewesen, und man könne vom Bürger auch nicht verlangen, in diesem Verfahren Berechnungen hierüber anzustellen. Die Argumentation des Verwaltungsgerichtes beruhe auf einer Verkennung des Unterschiedes zwischen der Tätigkeit des Gemeinderates als Baubehörde einerseits und als kommunaler Exekutive anderseits. Es könne dem Bürger nicht zugemutet werden, sich schon dann gegen eine Umgehung des Finanzreferendums zur Wehr zu setzen, wenn gewisse Mehrkosten nur zu vermuten seien, aber noch in keiner Weise feststünden.
3. a) Die unbehinderte Ausübung des Stimm- und Wahlrechtes auf der Ebene des Bundes, des Kantons und der Gemeinde bildet eine unabdingbare Grundlage des demokratischen Staatswesens. Es ist daher darauf zu achten, dass auf diesem Gebiete die Rechte der Bürger genau beachtet werden, und es ist im Zweifelsfalle eher zugunsten der weitherzigeren Lösung zu entscheiden (vgl. BGE 102 Ia 461 E. 3b; BGE 95 I 218 E. 3).
b) Das Verwaltungsgericht hält den angefochtenen Submissionsentscheid des Gemeinderates von Arosa für ein unter dem Gesichtswinkel des Finanzreferendums ungeeignetes Anfechtungsobjekt. Dies mag rein äusserlich gesehen zutreffen. Mit der Arbeitsvergebung selbst kann der Gemeinderat nicht in das Mitspracherecht des Volkes bei der Bewilligung von Ausgaben eingreifen. Indessen kann es hierauf nicht entscheidend ankommen. Der Gemeinderat darf klarerweise nur Arbeiten vergeben, wenn und soweit ihm dafür der erforderliche Kredit zur Verfügung steht. Trifft dies nicht zu, so überschreitet er seine Zuständigkeit.
c) Dem Verwaltungsgericht kann darin beigepflichtet werden, dass die Anfechtung eines Submissionsentscheides wegen Verletzung der Bestimmungen über das Finanzreferendum nicht mehr möglich ist, wenn der behauptete Mangel früher hätte gerügt werden können. In der Tat stellt die Submission in der Regel einen Teil der Projektausführung dar, während sich das Referendum nur gegen die Kreditgewährung richten kann. Unterbleibt aber ein formeller Kreditbeschluss für ein ganzes Bauvorhaben oder für Mehraufwendungen gegenüber bewilligten Krediten, so muss der Bürger sich in dem Zeitpunkt zur Wehr setzen können, in dem er mit einer gewissen Zuverlässigkeit davon Kenntnis erhält, dass referendumspflichtige Ausgaben ohne Beschluss der Stimmberechtigten getätigt werden sollen; denn anders liesse sich eine mögliche Verfassungs- oder Gesetzesverletzung nicht verhindern.
4. a) Das Verwaltungsgericht glaubt, der Beschwerdeführer hätte seinen Rekurs wegen Verletzung der Bestimmungen über das kommunale Finanzreferendum an den Beschluss des Gemeinderates über die Baubewilligung anschliessen können und müssen. Dies trifft nicht zu. Im Baubewilligungsverfahren erfolgt regelmässig lediglich eine Auflage der Pläne, gegebenenfalls mit den notwendigen Erläuterungen. Kostenberechnungen sind in diesem Verfahren nicht erforderlich. Die Gemeinde Arosa macht auch nicht geltend, im vorliegenden Falle seien entgegen der Regel solche Kostenberechnungen öffentlich aufgelegt worden. Es lässt sich daher nicht sagen, die stimmberechtigten Einwohner der Gemeinde hätten durch die Planauflage von der Kostenüberschreitung gegenüber der Abstimmungsvorlage Kenntnis erlangt. Sie hatten auch keinen Anlass, die Pläne in dieser Hinsicht genauer zu prüfen.
Das Baubewilligungsverfahren hat einzig den Sinn, festzustellen, ob das Bauvorhaben mit den baurechtlichen Vorschriften von Kanton und Gemeinde übereinstimme; hingegen kommt ihm keine Bedeutung zu hinsichtlich der Frage, ob es auch finanzrechtlich in Ordnung sei, d.h. ob der bewilligte Kredit nicht in unzulässiger Weise überschritten worden sei. Erhebt ein Stimmberechtigter der Gemeinde gegen das Bauprojekt keine Einsprache oder wird diese abgewiesen, so ist er demnach für die Zukunft mit Einwendungen ausgeschlossen, welche sich auf die bauliche Gestaltung des Vorhabens beziehen; dagegen kann entsprechend dem Sinn der Bauausschreibung unmöglich dasselbe gelten hinsichtlich allfälliger Rügen, welche das Mitbestimmungsrecht des Volkes bei der Bewilligung von Ausgaben betreffen. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer Baueinsprache erhoben hatte und dass ihm dementsprechend der Baubewilligungsentscheid mitgeteilt worden war, ist somit im vorliegenden Zusammenhang unerheblich. | de | Déni de justice formel; non-entrée en matière sur un recours pour cause de tardiveté. Lorsqu'un citoyen entend se plaindre de ce que les prescriptions sur le référendum financier communal ont été éludées, le délai de recours commence à courir à partir du moment où ce citoyen apprend de manière sûre qu'il n'y a pas eu de décision formelle de l'autorité compétente accordant un crédit pour l'ensemble d'un projet de construction ou pour des dépenses supplémentaires par rapport au crédit déjà accordé (consid. 2 et 3).
On ne peut pas dire qu'un citoyen acquiert la connaissance sûre d'un dépassement de crédit (par rapport au projet de construction soumis à la votation populaire) déjà par la décision d'octroi du permis de construire (consid. 4a). | fr | constitutional law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IA-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,570 | 108 Ia 1 | 108 Ia 1
Sachverhalt ab Seite 2
Am 2. März 1980 bewilligten die Stimmberechtigten der Gemeinde Arosa einen Kredit für die Erstellung einer öffentlichen Parkgarage mit einer angegliederten Zivilschutzanlage. Nach einer öffentlichen Ausschreibung vergab der Gemeinderat Arosa die Detailprojektierung nicht an den Verfasser des Abstimmungsprojektes, sondern an einen andern Ingenieur. Auf dessen Anregung änderte der Gemeinderat das Abstimmungsprojekt in verschiedenen Punkten ab; unter anderem wurde die Zahl der vorgesehenen Parkplätze von zirka 380 auf rund 460 erhöht.
Heinrich Schad erhob innert der Auflagefrist Einsprache gegen das abgeänderte Bauprojekt. Seine Beschwerde wurde jedoch am 10. Dezember 1980 abgewiesen. Am gleichen Tag erteilte der Gemeinderat Arosa die Baubewilligung.
Mit Beschluss vom 11. Februar 1981 vergab der Gemeinderat die Baumeisterarbeiten gemäss bereinigter Offerte im Betrag von Fr. 6'380'194.50. Aus den Erwägungen zum Vergebungsbeschluss geht hervor, dass gegenüber der Abstimmungsvorlage massive Kostenüberschreitungen eingetreten waren. Der Gemeinderat bezifferte diese (unter Ausklammerung der Teuerung) auf effektiv Fr. 444'000.--. Da die Bundessubventionen wegen der generell verfügten Sparmassnahmen gekürzt worden waren, sind darüber hinaus Fr. 209'000.-- aus Mitteln der Gemeinde aufzubringen.
Gegen diesen Beschluss erhob Heinrich Schad Rekurs beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Er machte im wesentlichen geltend, die vom Gemeinderat in eigener Zuständigkeit vorgenommene Projektänderung bedeute eine Verletzung der Bestimmungen über das Finanzreferendum. Das Verwaltungsgericht trat auf den Rekurs nicht ein, überwies die Sache jedoch zur Behandlung als verfassungsrechtliche Beschwerde an die Regierung. Diese hielt sich ebenfalls für unzuständig. In der Folge sprach sich die für Kompetenzkonflikte vorgesehene Behörde für die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts aus.
Mit Entscheid vom 3. November 1981 trat das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden auf den Rekurs (erneut) nicht ein, weil Schad die gesetzliche Rekursfrist von 20 Tagen nicht eingehalten habe. Zur Begründung führte es aus, die Projekterweiterung sei nicht mit der Submission, sondern mit dem Baubescheid vom 10. Dezember 1980 bekannt geworden. Die Rüge der Verletzung der Gemeindeverfassung hätte deshalb innert 20 Tagen nach der Publikation jenes Beschlusses erhoben werden müssen; im Anschluss an spätere Beschlüsse, insbesondere an den Vergebungsbeschluss, sei sie nicht mehr zulässig.
Gegen diesen Entscheid hat Heinrich Schad staatsrechtliche Beschwerde wegen formeller Rechtsverweigerung eingereicht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. a) Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer als Stimmberechtigter der Gemeinde Arosa befugt war, bei einer kantonalen Instanz zu rügen, die Abänderung eines durch Gemeindeabstimmung genehmigten Bauprojektes und namentlich die dadurch notwendig gewordenen Mehrkosten hätten den Stimmbürgern zum Entscheid unterbreitet werden müssen. Es steht auch fest, dass ein solcher Rekurs innert zwanzig Tagen erhoben werden musste. Streitig ist einzig, wann diese Frist zu laufen begann.
b) Art. 55 des Verwaltungsgerichtsgesetzes des Kantons Graubünden enthält zunächst die allgemein übliche Regel, wonach die Rekursfrist von der Zustellung des angefochtenen Entscheides an läuft. Absatz 2 dieser Bestimmung lautet wie folgt:
"Ist eine Zustellung nicht vorgeschrieben oder nicht üblich, beginnt die Frist mit der Kenntnisnahme."
Dabei dürfte es sich um einen allgemein gültigen Gedanken handeln; ein anderer Zeitpunkt für den Beginn des Fristenlaufes ist jedenfalls nicht denkbar, wenn dem Bürger die Ausübung seiner Rechte gewährleistet werden soll. Das Verwaltungsgericht ist der Auffassung, für den Beschwerdeführer sei die behauptete Umgehung des Finanzreferendums mit der Auflage der definitiven Projektpläne erkennbar geworden. Die Rekursfrist habe daher spätestens im Zeitpunkt des Baubescheides, also am 10. Dezember 1980, zu laufen begonnen. Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, die Mehrkosten seien aus der Planauflage nicht ersichtlich gewesen, und man könne vom Bürger auch nicht verlangen, in diesem Verfahren Berechnungen hierüber anzustellen. Die Argumentation des Verwaltungsgerichtes beruhe auf einer Verkennung des Unterschiedes zwischen der Tätigkeit des Gemeinderates als Baubehörde einerseits und als kommunaler Exekutive anderseits. Es könne dem Bürger nicht zugemutet werden, sich schon dann gegen eine Umgehung des Finanzreferendums zur Wehr zu setzen, wenn gewisse Mehrkosten nur zu vermuten seien, aber noch in keiner Weise feststünden.
3. a) Die unbehinderte Ausübung des Stimm- und Wahlrechtes auf der Ebene des Bundes, des Kantons und der Gemeinde bildet eine unabdingbare Grundlage des demokratischen Staatswesens. Es ist daher darauf zu achten, dass auf diesem Gebiete die Rechte der Bürger genau beachtet werden, und es ist im Zweifelsfalle eher zugunsten der weitherzigeren Lösung zu entscheiden (vgl. BGE 102 Ia 461 E. 3b; BGE 95 I 218 E. 3).
b) Das Verwaltungsgericht hält den angefochtenen Submissionsentscheid des Gemeinderates von Arosa für ein unter dem Gesichtswinkel des Finanzreferendums ungeeignetes Anfechtungsobjekt. Dies mag rein äusserlich gesehen zutreffen. Mit der Arbeitsvergebung selbst kann der Gemeinderat nicht in das Mitspracherecht des Volkes bei der Bewilligung von Ausgaben eingreifen. Indessen kann es hierauf nicht entscheidend ankommen. Der Gemeinderat darf klarerweise nur Arbeiten vergeben, wenn und soweit ihm dafür der erforderliche Kredit zur Verfügung steht. Trifft dies nicht zu, so überschreitet er seine Zuständigkeit.
c) Dem Verwaltungsgericht kann darin beigepflichtet werden, dass die Anfechtung eines Submissionsentscheides wegen Verletzung der Bestimmungen über das Finanzreferendum nicht mehr möglich ist, wenn der behauptete Mangel früher hätte gerügt werden können. In der Tat stellt die Submission in der Regel einen Teil der Projektausführung dar, während sich das Referendum nur gegen die Kreditgewährung richten kann. Unterbleibt aber ein formeller Kreditbeschluss für ein ganzes Bauvorhaben oder für Mehraufwendungen gegenüber bewilligten Krediten, so muss der Bürger sich in dem Zeitpunkt zur Wehr setzen können, in dem er mit einer gewissen Zuverlässigkeit davon Kenntnis erhält, dass referendumspflichtige Ausgaben ohne Beschluss der Stimmberechtigten getätigt werden sollen; denn anders liesse sich eine mögliche Verfassungs- oder Gesetzesverletzung nicht verhindern.
4. a) Das Verwaltungsgericht glaubt, der Beschwerdeführer hätte seinen Rekurs wegen Verletzung der Bestimmungen über das kommunale Finanzreferendum an den Beschluss des Gemeinderates über die Baubewilligung anschliessen können und müssen. Dies trifft nicht zu. Im Baubewilligungsverfahren erfolgt regelmässig lediglich eine Auflage der Pläne, gegebenenfalls mit den notwendigen Erläuterungen. Kostenberechnungen sind in diesem Verfahren nicht erforderlich. Die Gemeinde Arosa macht auch nicht geltend, im vorliegenden Falle seien entgegen der Regel solche Kostenberechnungen öffentlich aufgelegt worden. Es lässt sich daher nicht sagen, die stimmberechtigten Einwohner der Gemeinde hätten durch die Planauflage von der Kostenüberschreitung gegenüber der Abstimmungsvorlage Kenntnis erlangt. Sie hatten auch keinen Anlass, die Pläne in dieser Hinsicht genauer zu prüfen.
Das Baubewilligungsverfahren hat einzig den Sinn, festzustellen, ob das Bauvorhaben mit den baurechtlichen Vorschriften von Kanton und Gemeinde übereinstimme; hingegen kommt ihm keine Bedeutung zu hinsichtlich der Frage, ob es auch finanzrechtlich in Ordnung sei, d.h. ob der bewilligte Kredit nicht in unzulässiger Weise überschritten worden sei. Erhebt ein Stimmberechtigter der Gemeinde gegen das Bauprojekt keine Einsprache oder wird diese abgewiesen, so ist er demnach für die Zukunft mit Einwendungen ausgeschlossen, welche sich auf die bauliche Gestaltung des Vorhabens beziehen; dagegen kann entsprechend dem Sinn der Bauausschreibung unmöglich dasselbe gelten hinsichtlich allfälliger Rügen, welche das Mitbestimmungsrecht des Volkes bei der Bewilligung von Ausgaben betreffen. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer Baueinsprache erhoben hatte und dass ihm dementsprechend der Baubewilligungsentscheid mitgeteilt worden war, ist somit im vorliegenden Zusammenhang unerheblich. | de | Diniego di giustizia formale; inammissibilità di un ricorso per tardività. Ove un cittadino intenda far valere che le norme sul referendum finanziario comunale sono state eluse, il termine ricorsuale comincia a decorrere dal momento in cui il cittadino apprende in modo certo che non v'è stata una decisione formale dell'autorità competente con cui è stato accordato un credito per l'insieme di un progetto edilizio o per spese supplementari rispetto al credito già accordato (consid. 2, 3).
La certezza che un credito per scopo edilizio approvato con votazione popolare è stato superato non si acquista già con la conoscenza della decisione di rilascio della licenza edilizia (consid. 4a). | it | constitutional law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IA-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 105
Par jugement du 6 août 1980, le Tribunal de police du district de Lausanne a condamné par défaut Mme X., citoyenne italienne domiciliée à Venise, à la peine de deux mois d'emprisonnement, pour injures et abus de téléphone. Saisi d'une demande de relief, le Tribunal de police a confirmé son jugement en audience du 3 mars 1981. La requérante n'a pas comparu à cette audience, mais a présenté, le 27 mars 1981, une seconde demande de relief, qui a été rejetée préjudiciellement par prononcé du Président du Tribunal du district de Lausanne, le 6 avril 1981.
Mme X. a formé auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois un recours en nullité contre le jugement du 3 mars 1981 et le prononcé présidentiel du 6 avril 1981.
Par arrêt du 27 juillet 1981, la Cour de cassation pénale a déclaré le recours "irrecevable en l'état" et a renvoyé le dossier au Tribunal de police du district de Lausanne pour qu'il procède à la notification du jugement du 3 mars 1981, conformément aux règles fixées par l'art. III du Protocole du 1er mai 1869 concernant l'exécution des conventions conclues le 22 juillet 1868 entre la Suisse et l'Italie.
La notification régulière du jugement du 3 mars 1981 est intervenue le 20 août 1981. Le Président du Tribunal du district de Lausanne en a informé la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal et lui a transmis le dossier en l'invitant à se prononcer sur le recours qu'elle avait antérieurement considéré comme prématuré.
Le 26 novembre 1981, la Cour de cassation a avisé le Président du Tribunal du district de Lausanne qu'elle n'examinerait pas le fond de ce recours, dont la procédure avait pris fin définitivement. Une copie de cette correspondance a été adressée au mandataire de la recourante, le 27 novembre 1981.
Mme X. a formé contre cette décision un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) La lettre adressée le 26 novembre 1981 par le Président de la Cour de cassation pénale au Président du Tribunal du district de Lausanne, avec copie "pour information" au mandataire de la recourante, ne saurait être considérée comme une décision susceptible d'être attaquée par la voie du recours de droit public, conformément à l'art. 84 al. 1 lettre a OJ (ATF 106 Ia 325 consid. 3a et les arrêts cités). Le présent recours n'est dès lors recevable que dans la mesure où il s'en prend au refus de statuer de l'autorité cantonale qui, le cas échéant, peut constituer un déni de justice formel (ATF 102 Ib 237 consid. b; IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, vol. I, no 80 II p. 496). Si le Tribunal fédéral arrivait ainsi à la conclusion que ce grief est bien fondé, il lui appartiendrait d'inviter la Cour de cassation pénale à statuer sur le recours dont elle a été saisie le 16 avril 1981.
b) En l'occurrence, il n'est pas contesté que la notification, par la voie postale, du jugement rendu le 3 mars 1981 par le Tribunal de police du district de Lausanne ne répondait pas aux exigences conventionnelles, selon lesquelles les actes judiciaires qui doivent avoir exécution en matière pénale sont notifiés par la voie d'une correspondance directe entre les tribunaux cantonaux et les cours d'appel italiennes (art. III du Protocole conclu entre la Suisse et l'Italie le 1er mai 1869 (RS 0.142.114.541.1) et 9 de la Convention d'établissement et consulaire du 22 juillet 1868 (RS 0.114.541). Il est aussi constant que la notification intervenue le 20 août 1981, à la suite de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 27 juillet 1981, a réparé cette irrégularité. La recourante avait d'ailleurs soulevé expressément le moyen de nullité prévu par l'art. 411 lettre c CPP vaud., en faisant valoir que non seulement la notification du jugement du 3 mars 1981, mais déjà son assignation à l'audience de jugement, par voie postale, était irrégulière. Elle ne met donc pas en cause le bien-fondé de l'arrêt du 27 juillet 1981, mais reproche essentiellement à l'autorité cantonale d'avoir commis un excès de formalisme en admettant que cet arrêt avait mis un terme définitif à la procédure.
2. a) Le Tribunal fédéral a jugé à plusieurs reprises qu'un formalisme excessif, qui n'est pas justifié par la protection d'un intérêt digne de considération ou qui complique d'une manière insoutenable l'application du droit matériel, équivaut à un déni de justice prohibé par l'art. 4 Cst. (ATF 105 Ia 53; ATF 102 Ia 94 consid. 2; ATF 101 Ia 114 consid. 4b, 324; ATF 99 Ia 362; IMBODEN/RHINOW, op.cit. no 80 IV p. 497).
b) Dans le cas particulier, il faut constater que la recourante a clairement manifesté son intention d'attaquer le jugement du Tribunal de police et le prononcé présidentiel du 6 avril 1981. Elle a en effet formé un recours dès que ces actes judiciaires lui ont été communiqués, en respectant l'indication des voies de droit qu'ils contenaient. Par ailleurs, la Cour de cassation a déclaré ce recours irrecevable uniquement parce qu'elle l'a jugé prématuré en raison de l'irrégularité de la notification du jugement de première instance. Les considérants de son arrêt portent, au reste, exclusivement sur cette question et ne contiennent aucune indication quant à l'obligation de la recourante de renouveler son écriture à réception du jugement régulièrement notifié. L'intéressée pouvait en outre être confortée dans son impression que la décision d'irrecevabilité n'avait qu'un caractère provisoire dès lors qu'elle était rendue sans frais.
Dans ces conditions, le dispositif de l'arrêt du 27 juillet 1981 usant de la formule "irrecevable en l'état", pouvait être compris de bonne foi comme un refus momentané d'entrer en matière sur le recours jusqu'à rectification de l'irrégularité. Il faut également souligner que l'autorité inférieure elle-même a interprété l'arrêt dans ce sens puisque, le 23 septembre 1981, sitôt après avoir reçu confirmation de la nouvelle notification du jugement du 3 mars 1981, elle a retourné le dossier à la Cour de cassation pénale pour qu'elle statue sur le recours. Ce faisant, elle a usé d'un procédé logique, analogue à celui utilisé par le Tribunal fédéral lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public déposé avant que les considérants à l'appui de la décision attaquée aient été notifiés; en pareil cas, il suspend en effet la procédure d'instruction, en informe le recourant et lui réserve la possibilité de compléter ses motifs au vu de ceux développés dans la décision entreprise (art. 89 al. 2 OJ).
Au demeurant, si la Cour de cassation pénale était d'un autre avis, il lui appartenait de réagir dès la communication du dossier par le Tribunal du district et de ne pas attendre deux mois pour communiquer son point de vue, non sans avoir auparavant informé les parties, par avis du 14 octobre 1981, qu'elle statuerait sur le recours dans sa séance du 2 novembre 1981.
c) On doit inférer de ces circonstances que la recourante pouvait de bonne foi admettre que l'arrêt du 27 juillet 1981 n'avait pas d'autre effet que de suspendre l'instruction de son recours et que celle-ci serait reprise d'office dès que le jugement lui aurait à nouveau été notifié. La thèse contraire soutenue par le Tribunal cantonal repose sur une interprétation excessivement formaliste du dispositif de cet arrêt. Cela étant, il y a lieu d'admettre le recours et d'allouer à la recourante une indemnité à titre de dépens.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours en ce sens que la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois est invitée à statuer sur le recours formé le 16 avril 1981 par Mme X. | fr | Art. 4 BV; überspitzter Formalismus. Das Dispositiv eines Entscheids, das die Nichtigkeitsbeschwerde wegen mangelhafter Eröffnung des angefochtenen Urteils als zur Zeit unzulässig erklärt, kann in guten Treuen so verstanden werden, dass damit das Instruktionsverfahren lediglich unterbrochen wird, sofern nichts in der Urteilsbegründung darauf hinweist, dass die Beschwerdeführerin bei Erhalt des formgemäss eröffneten Urteils verpflichtet ist, ihre Eingabe zu erneuern. | de | constitutional law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IA-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 105
Par jugement du 6 août 1980, le Tribunal de police du district de Lausanne a condamné par défaut Mme X., citoyenne italienne domiciliée à Venise, à la peine de deux mois d'emprisonnement, pour injures et abus de téléphone. Saisi d'une demande de relief, le Tribunal de police a confirmé son jugement en audience du 3 mars 1981. La requérante n'a pas comparu à cette audience, mais a présenté, le 27 mars 1981, une seconde demande de relief, qui a été rejetée préjudiciellement par prononcé du Président du Tribunal du district de Lausanne, le 6 avril 1981.
Mme X. a formé auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois un recours en nullité contre le jugement du 3 mars 1981 et le prononcé présidentiel du 6 avril 1981.
Par arrêt du 27 juillet 1981, la Cour de cassation pénale a déclaré le recours "irrecevable en l'état" et a renvoyé le dossier au Tribunal de police du district de Lausanne pour qu'il procède à la notification du jugement du 3 mars 1981, conformément aux règles fixées par l'art. III du Protocole du 1er mai 1869 concernant l'exécution des conventions conclues le 22 juillet 1868 entre la Suisse et l'Italie.
La notification régulière du jugement du 3 mars 1981 est intervenue le 20 août 1981. Le Président du Tribunal du district de Lausanne en a informé la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal et lui a transmis le dossier en l'invitant à se prononcer sur le recours qu'elle avait antérieurement considéré comme prématuré.
Le 26 novembre 1981, la Cour de cassation a avisé le Président du Tribunal du district de Lausanne qu'elle n'examinerait pas le fond de ce recours, dont la procédure avait pris fin définitivement. Une copie de cette correspondance a été adressée au mandataire de la recourante, le 27 novembre 1981.
Mme X. a formé contre cette décision un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) La lettre adressée le 26 novembre 1981 par le Président de la Cour de cassation pénale au Président du Tribunal du district de Lausanne, avec copie "pour information" au mandataire de la recourante, ne saurait être considérée comme une décision susceptible d'être attaquée par la voie du recours de droit public, conformément à l'art. 84 al. 1 lettre a OJ (ATF 106 Ia 325 consid. 3a et les arrêts cités). Le présent recours n'est dès lors recevable que dans la mesure où il s'en prend au refus de statuer de l'autorité cantonale qui, le cas échéant, peut constituer un déni de justice formel (ATF 102 Ib 237 consid. b; IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, vol. I, no 80 II p. 496). Si le Tribunal fédéral arrivait ainsi à la conclusion que ce grief est bien fondé, il lui appartiendrait d'inviter la Cour de cassation pénale à statuer sur le recours dont elle a été saisie le 16 avril 1981.
b) En l'occurrence, il n'est pas contesté que la notification, par la voie postale, du jugement rendu le 3 mars 1981 par le Tribunal de police du district de Lausanne ne répondait pas aux exigences conventionnelles, selon lesquelles les actes judiciaires qui doivent avoir exécution en matière pénale sont notifiés par la voie d'une correspondance directe entre les tribunaux cantonaux et les cours d'appel italiennes (art. III du Protocole conclu entre la Suisse et l'Italie le 1er mai 1869 (RS 0.142.114.541.1) et 9 de la Convention d'établissement et consulaire du 22 juillet 1868 (RS 0.114.541). Il est aussi constant que la notification intervenue le 20 août 1981, à la suite de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 27 juillet 1981, a réparé cette irrégularité. La recourante avait d'ailleurs soulevé expressément le moyen de nullité prévu par l'art. 411 lettre c CPP vaud., en faisant valoir que non seulement la notification du jugement du 3 mars 1981, mais déjà son assignation à l'audience de jugement, par voie postale, était irrégulière. Elle ne met donc pas en cause le bien-fondé de l'arrêt du 27 juillet 1981, mais reproche essentiellement à l'autorité cantonale d'avoir commis un excès de formalisme en admettant que cet arrêt avait mis un terme définitif à la procédure.
2. a) Le Tribunal fédéral a jugé à plusieurs reprises qu'un formalisme excessif, qui n'est pas justifié par la protection d'un intérêt digne de considération ou qui complique d'une manière insoutenable l'application du droit matériel, équivaut à un déni de justice prohibé par l'art. 4 Cst. (ATF 105 Ia 53; ATF 102 Ia 94 consid. 2; ATF 101 Ia 114 consid. 4b, 324; ATF 99 Ia 362; IMBODEN/RHINOW, op.cit. no 80 IV p. 497).
b) Dans le cas particulier, il faut constater que la recourante a clairement manifesté son intention d'attaquer le jugement du Tribunal de police et le prononcé présidentiel du 6 avril 1981. Elle a en effet formé un recours dès que ces actes judiciaires lui ont été communiqués, en respectant l'indication des voies de droit qu'ils contenaient. Par ailleurs, la Cour de cassation a déclaré ce recours irrecevable uniquement parce qu'elle l'a jugé prématuré en raison de l'irrégularité de la notification du jugement de première instance. Les considérants de son arrêt portent, au reste, exclusivement sur cette question et ne contiennent aucune indication quant à l'obligation de la recourante de renouveler son écriture à réception du jugement régulièrement notifié. L'intéressée pouvait en outre être confortée dans son impression que la décision d'irrecevabilité n'avait qu'un caractère provisoire dès lors qu'elle était rendue sans frais.
Dans ces conditions, le dispositif de l'arrêt du 27 juillet 1981 usant de la formule "irrecevable en l'état", pouvait être compris de bonne foi comme un refus momentané d'entrer en matière sur le recours jusqu'à rectification de l'irrégularité. Il faut également souligner que l'autorité inférieure elle-même a interprété l'arrêt dans ce sens puisque, le 23 septembre 1981, sitôt après avoir reçu confirmation de la nouvelle notification du jugement du 3 mars 1981, elle a retourné le dossier à la Cour de cassation pénale pour qu'elle statue sur le recours. Ce faisant, elle a usé d'un procédé logique, analogue à celui utilisé par le Tribunal fédéral lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public déposé avant que les considérants à l'appui de la décision attaquée aient été notifiés; en pareil cas, il suspend en effet la procédure d'instruction, en informe le recourant et lui réserve la possibilité de compléter ses motifs au vu de ceux développés dans la décision entreprise (art. 89 al. 2 OJ).
Au demeurant, si la Cour de cassation pénale était d'un autre avis, il lui appartenait de réagir dès la communication du dossier par le Tribunal du district et de ne pas attendre deux mois pour communiquer son point de vue, non sans avoir auparavant informé les parties, par avis du 14 octobre 1981, qu'elle statuerait sur le recours dans sa séance du 2 novembre 1981.
c) On doit inférer de ces circonstances que la recourante pouvait de bonne foi admettre que l'arrêt du 27 juillet 1981 n'avait pas d'autre effet que de suspendre l'instruction de son recours et que celle-ci serait reprise d'office dès que le jugement lui aurait à nouveau été notifié. La thèse contraire soutenue par le Tribunal cantonal repose sur une interprétation excessivement formaliste du dispositif de cet arrêt. Cela étant, il y a lieu d'admettre le recours et d'allouer à la recourante une indemnité à titre de dépens.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours en ce sens que la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois est invitée à statuer sur le recours formé le 16 avril 1981 par Mme X. | fr | Art. 4 Cst.; formalisme excessif. Le dispositif d'un arrêt déclarant le recours "irrecevable en l'état", en raison de la notification irrégulière du jugement attaqué, peut être compris de bonne foi comme une suspension de la procédure d'instruction lorsque rien, dans les motifs, n'indique que la recourante a l'obligation de renouveler son écriture à réception du jugement régulièrement notifié. | fr | constitutional law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IA-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 105
Par jugement du 6 août 1980, le Tribunal de police du district de Lausanne a condamné par défaut Mme X., citoyenne italienne domiciliée à Venise, à la peine de deux mois d'emprisonnement, pour injures et abus de téléphone. Saisi d'une demande de relief, le Tribunal de police a confirmé son jugement en audience du 3 mars 1981. La requérante n'a pas comparu à cette audience, mais a présenté, le 27 mars 1981, une seconde demande de relief, qui a été rejetée préjudiciellement par prononcé du Président du Tribunal du district de Lausanne, le 6 avril 1981.
Mme X. a formé auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois un recours en nullité contre le jugement du 3 mars 1981 et le prononcé présidentiel du 6 avril 1981.
Par arrêt du 27 juillet 1981, la Cour de cassation pénale a déclaré le recours "irrecevable en l'état" et a renvoyé le dossier au Tribunal de police du district de Lausanne pour qu'il procède à la notification du jugement du 3 mars 1981, conformément aux règles fixées par l'art. III du Protocole du 1er mai 1869 concernant l'exécution des conventions conclues le 22 juillet 1868 entre la Suisse et l'Italie.
La notification régulière du jugement du 3 mars 1981 est intervenue le 20 août 1981. Le Président du Tribunal du district de Lausanne en a informé la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal et lui a transmis le dossier en l'invitant à se prononcer sur le recours qu'elle avait antérieurement considéré comme prématuré.
Le 26 novembre 1981, la Cour de cassation a avisé le Président du Tribunal du district de Lausanne qu'elle n'examinerait pas le fond de ce recours, dont la procédure avait pris fin définitivement. Une copie de cette correspondance a été adressée au mandataire de la recourante, le 27 novembre 1981.
Mme X. a formé contre cette décision un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) La lettre adressée le 26 novembre 1981 par le Président de la Cour de cassation pénale au Président du Tribunal du district de Lausanne, avec copie "pour information" au mandataire de la recourante, ne saurait être considérée comme une décision susceptible d'être attaquée par la voie du recours de droit public, conformément à l'art. 84 al. 1 lettre a OJ (ATF 106 Ia 325 consid. 3a et les arrêts cités). Le présent recours n'est dès lors recevable que dans la mesure où il s'en prend au refus de statuer de l'autorité cantonale qui, le cas échéant, peut constituer un déni de justice formel (ATF 102 Ib 237 consid. b; IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, vol. I, no 80 II p. 496). Si le Tribunal fédéral arrivait ainsi à la conclusion que ce grief est bien fondé, il lui appartiendrait d'inviter la Cour de cassation pénale à statuer sur le recours dont elle a été saisie le 16 avril 1981.
b) En l'occurrence, il n'est pas contesté que la notification, par la voie postale, du jugement rendu le 3 mars 1981 par le Tribunal de police du district de Lausanne ne répondait pas aux exigences conventionnelles, selon lesquelles les actes judiciaires qui doivent avoir exécution en matière pénale sont notifiés par la voie d'une correspondance directe entre les tribunaux cantonaux et les cours d'appel italiennes (art. III du Protocole conclu entre la Suisse et l'Italie le 1er mai 1869 (RS 0.142.114.541.1) et 9 de la Convention d'établissement et consulaire du 22 juillet 1868 (RS 0.114.541). Il est aussi constant que la notification intervenue le 20 août 1981, à la suite de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 27 juillet 1981, a réparé cette irrégularité. La recourante avait d'ailleurs soulevé expressément le moyen de nullité prévu par l'art. 411 lettre c CPP vaud., en faisant valoir que non seulement la notification du jugement du 3 mars 1981, mais déjà son assignation à l'audience de jugement, par voie postale, était irrégulière. Elle ne met donc pas en cause le bien-fondé de l'arrêt du 27 juillet 1981, mais reproche essentiellement à l'autorité cantonale d'avoir commis un excès de formalisme en admettant que cet arrêt avait mis un terme définitif à la procédure.
2. a) Le Tribunal fédéral a jugé à plusieurs reprises qu'un formalisme excessif, qui n'est pas justifié par la protection d'un intérêt digne de considération ou qui complique d'une manière insoutenable l'application du droit matériel, équivaut à un déni de justice prohibé par l'art. 4 Cst. (ATF 105 Ia 53; ATF 102 Ia 94 consid. 2; ATF 101 Ia 114 consid. 4b, 324; ATF 99 Ia 362; IMBODEN/RHINOW, op.cit. no 80 IV p. 497).
b) Dans le cas particulier, il faut constater que la recourante a clairement manifesté son intention d'attaquer le jugement du Tribunal de police et le prononcé présidentiel du 6 avril 1981. Elle a en effet formé un recours dès que ces actes judiciaires lui ont été communiqués, en respectant l'indication des voies de droit qu'ils contenaient. Par ailleurs, la Cour de cassation a déclaré ce recours irrecevable uniquement parce qu'elle l'a jugé prématuré en raison de l'irrégularité de la notification du jugement de première instance. Les considérants de son arrêt portent, au reste, exclusivement sur cette question et ne contiennent aucune indication quant à l'obligation de la recourante de renouveler son écriture à réception du jugement régulièrement notifié. L'intéressée pouvait en outre être confortée dans son impression que la décision d'irrecevabilité n'avait qu'un caractère provisoire dès lors qu'elle était rendue sans frais.
Dans ces conditions, le dispositif de l'arrêt du 27 juillet 1981 usant de la formule "irrecevable en l'état", pouvait être compris de bonne foi comme un refus momentané d'entrer en matière sur le recours jusqu'à rectification de l'irrégularité. Il faut également souligner que l'autorité inférieure elle-même a interprété l'arrêt dans ce sens puisque, le 23 septembre 1981, sitôt après avoir reçu confirmation de la nouvelle notification du jugement du 3 mars 1981, elle a retourné le dossier à la Cour de cassation pénale pour qu'elle statue sur le recours. Ce faisant, elle a usé d'un procédé logique, analogue à celui utilisé par le Tribunal fédéral lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public déposé avant que les considérants à l'appui de la décision attaquée aient été notifiés; en pareil cas, il suspend en effet la procédure d'instruction, en informe le recourant et lui réserve la possibilité de compléter ses motifs au vu de ceux développés dans la décision entreprise (art. 89 al. 2 OJ).
Au demeurant, si la Cour de cassation pénale était d'un autre avis, il lui appartenait de réagir dès la communication du dossier par le Tribunal du district et de ne pas attendre deux mois pour communiquer son point de vue, non sans avoir auparavant informé les parties, par avis du 14 octobre 1981, qu'elle statuerait sur le recours dans sa séance du 2 novembre 1981.
c) On doit inférer de ces circonstances que la recourante pouvait de bonne foi admettre que l'arrêt du 27 juillet 1981 n'avait pas d'autre effet que de suspendre l'instruction de son recours et que celle-ci serait reprise d'office dès que le jugement lui aurait à nouveau été notifié. La thèse contraire soutenue par le Tribunal cantonal repose sur une interprétation excessivement formaliste du dispositif de cet arrêt. Cela étant, il y a lieu d'admettre le recours et d'allouer à la recourante une indemnité à titre de dépens.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours en ce sens que la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois est invitée à statuer sur le recours formé le 16 avril 1981 par Mme X. | fr | Art. 4 Cost; formalismo eccessivo. Il dispositivo di una decisione con cui un ricorso è dichiarato inammissibile allo stato attuale, a causa della notificazione irregolare della sentenza impugnata, può essere interpretato in buona fede come una sospensione della procedura istruttoria ove nella motivazione nulla indichi alla ricorrente che le incombe l'onere di riproporre il gravame una volta che la sentenza le sia stata regolarmente notificata. | it | constitutional law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IA-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Extrait des considérants:
5. a) Dans ses déterminations, le bureau intimé explique que l'assistance judiciaire a pour but d'éviter qu'une personne nécessiteuse ne puisse pas faire valoir ses droits devant les tribunaux, mais qu'elle n'est pas destinée à remédier aux dispositions prises par un pays étranger sur les transferts de devises. Elle ne saurait non plus seconder un ressortissant étranger dans ses manoeuvres pour cacher au fisc de son pays des biens qu'il possède en Suisse. Selon les explications du recourant, sa législation nationale lui permettrait, voire lui imposerait de faire défendre sa cause en Suisse par une institution de son pays. C'est uniquement parce qu'il entend poursuivre son procès à l'insu des autorités de son pays que X. a besoin de l'assistance judiciaire.
b) Pour déterminer l'indigence, il y a lieu de tenir compte des circonstances concrètes existant au moment où la demande est présentée (ATF 99 Ia 442 dernier paragraphe). L'autorité compétente doit éviter de procéder de façon trop schématique, afin de pouvoir prendre objectivement en considération tous les éléments importants de l'espèce (ATF 106 Ia 83). Elle doit notamment tenir compte, le cas échéant, de la nécessité où le requérant se trouve d'agir dans un délai relativement court, qui ne lui permet pas de faire des économies en vue des frais du procès (ATF 106 Ia 83 en bas; ATF 99 Ia 443).
S'il y a urgence, il est même concevable que l'assistance judiciaire doive être accordée, au moins à titre provisoire, à un absent, sans enquête sur sa situation financière (arrêt non publié Rauch-Tertilt c. Soleure, du 29 janvier 1979).
En tout état de cause, on ne saurait, pour refuser l'assistance judiciaire, invoquer le fait que le recourant se trouve par sa faute hors d'état d'avancer les frais du procès (ATF 104 Ia 34 consid. 4, ATF 99 Ia 442 et les références).
c) En l'espèce, l'autorité cantonale a négligé les circonstances concrètes dans lesquelles se trouve le recourant.
aa) Admettant, ce que le recourant ne conteste pas, que X. dispose dans son pays de moyens qui lui permettraient de faire face aux frais de la cause, elle ne tient aucun compte du fait que ces moyens sont indisponibles en Suisse. Or, c'est en Suisse que le recourant est invité à avancer les frais du procès et à assurer le droit de sa partie adverse. Il n'est pas vraisemblable que l'autorité judiciaire ou la partie adverse soient disposées à se contenter de fonds qui leur seraient remis à l'étranger et qu'il ne pourrait faire sortir. Ignorer la législation étrangère qui interdit ou rend très difficile le transfert de valeurs en Suisse, c'est perdre de vue les circonstances concrètes de l'espèce. Dans un arrêt non publié P. c. Zurich, du 11 septembre 1979, le Tribunal fédéral a expressément constaté que des valeurs dont le requérant est propriétaire à l'étranger ne peuvent servir à couvrir les frais du procès que si l'autorité étrangère autorise le transfert des devises en Suisse. Toute autre solution violerait manifestement l'égalité devant la loi, puisque l'étranger soumis à une réglementation interdisant l'exportation de devises serait exposé à ne pas pouvoir procéder pour une raison qui n'a aucun rapport avec la cause déférée au tribunal et qui échappe entièrement à sa volonté.
C'est donc à tort que l'autorité cantonale affirme de manière générale que les règles sur l'assistance judiciaire n'ont pas pour but de pallier les effets de la législation étrangère interdisant l'exportation des devises. Elles visent à permettre à la partie qui ne dispose pas de moyens financiers de défendre néanmoins son droit, quelles que soient les raisons qui la privent des ressources nécessaires à cette fin.
bb) En l'espèce, l'intimé fait surtout valoir que le recourant ne peut disposer des moyens lui permettant la défense de ses droits parce qu'il a celé au fisc de son pays l'existence des biens dont il revendique la propriété. C'est faire grief au recourant de s'être mis par sa faute dans la situation qu'il invoque. Un tel reproche est sans pertinence, comme on l'a déjà vu (ATF 104 Ia 34 consid. 4).
Quand l'intimé dit que l'assistance judiciaire n'a pas pour but d'aider le recourant à frauder le fisc de son pays, il passe à côté de la question. L'assistance judiciaire doit mettre le recourant à même de faire valoir son droit de propriété à l'encontre de sa partie adverse. La violation des règles du droit de son pays qu'il peut avoir commise ne saurait avoir d'effet sur le fond du procès. A supposer que le recourant obtienne gain de cause dans l'action en revendication qu'il a ouverte, les droits fiscaux de son pays d'origine ne sont lésés en rien; ils continuent de porter sur les biens qui y donnent lieu dès maintenant.
cc) On ne saurait soutenir que le recourant abuse de son droit d'obtenir l'assistance judiciaire en ne faisant pas les démarches que l'intimé exige de lui auprès des autorités de son pays. Dès l'instant qu'il n'est pas contesté que de telles démarches entraîneraient pour lui des inconvénients notoires, elles ne peuvent être raisonnablement exigées de lui.
dd) L'intimé méconnaît en outre une autre circonstance concrète de la cause, savoir que le recourant devait agir, à peine de péremption, dans le bref délai imparti par l'Office des poursuites pour ouvrir action en revendication d'un bien inventorié dans la masse en faillite. A supposer même que le recourant eût pu, sans inconvénients majeurs, faire auprès de l'autorité de son pays les démarches nécessaires pour obtenir un transfert de fonds en Suisse, ou pour mettre en oeuvre l'organisme officiel qui devait le représenter dans un procès se déroulant à l'étranger, voire pour obtenir un certificat d'indigence ou un certificat attestant l'exclusion d'une exportation de devises, il est évident que ces démarches n'auraient pu être menées à chef dans le délai d'ouverture d'action. L'assistance judiciaire s'imposerait d'après cette seule considération (ATF 106 Ia 83 en bas; ATF 99 Ia 443).
d) Il suit de là que, pour refuser l'assistance judiciaire, l'autorité cantonale s'est fondée sur une notion de l'indigence qui est en tout cas incompatible avec les principes découlant directement de l'art. 4 Cst. Le recours est dès lors fondé. | fr | Art. 4 BV. Unentgeltliche Rechtspflege. Es ist unzulässig einem in seinem Heimatstaat lebenden Ausländer, der in der Schweiz nicht über genügend Mittel verfügt, um vor einem schweizerischen Richter einen Prozess zu führen, und der aufgrund seiner heimatstaatlichen Gesetzgebung auch keine Mittel in die Schweiz überführen kann, die unentgeltliche Rechtspflege zu verweigern. | de | constitutional law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IA-108%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Extrait des considérants:
5. a) Dans ses déterminations, le bureau intimé explique que l'assistance judiciaire a pour but d'éviter qu'une personne nécessiteuse ne puisse pas faire valoir ses droits devant les tribunaux, mais qu'elle n'est pas destinée à remédier aux dispositions prises par un pays étranger sur les transferts de devises. Elle ne saurait non plus seconder un ressortissant étranger dans ses manoeuvres pour cacher au fisc de son pays des biens qu'il possède en Suisse. Selon les explications du recourant, sa législation nationale lui permettrait, voire lui imposerait de faire défendre sa cause en Suisse par une institution de son pays. C'est uniquement parce qu'il entend poursuivre son procès à l'insu des autorités de son pays que X. a besoin de l'assistance judiciaire.
b) Pour déterminer l'indigence, il y a lieu de tenir compte des circonstances concrètes existant au moment où la demande est présentée (ATF 99 Ia 442 dernier paragraphe). L'autorité compétente doit éviter de procéder de façon trop schématique, afin de pouvoir prendre objectivement en considération tous les éléments importants de l'espèce (ATF 106 Ia 83). Elle doit notamment tenir compte, le cas échéant, de la nécessité où le requérant se trouve d'agir dans un délai relativement court, qui ne lui permet pas de faire des économies en vue des frais du procès (ATF 106 Ia 83 en bas; ATF 99 Ia 443).
S'il y a urgence, il est même concevable que l'assistance judiciaire doive être accordée, au moins à titre provisoire, à un absent, sans enquête sur sa situation financière (arrêt non publié Rauch-Tertilt c. Soleure, du 29 janvier 1979).
En tout état de cause, on ne saurait, pour refuser l'assistance judiciaire, invoquer le fait que le recourant se trouve par sa faute hors d'état d'avancer les frais du procès (ATF 104 Ia 34 consid. 4, ATF 99 Ia 442 et les références).
c) En l'espèce, l'autorité cantonale a négligé les circonstances concrètes dans lesquelles se trouve le recourant.
aa) Admettant, ce que le recourant ne conteste pas, que X. dispose dans son pays de moyens qui lui permettraient de faire face aux frais de la cause, elle ne tient aucun compte du fait que ces moyens sont indisponibles en Suisse. Or, c'est en Suisse que le recourant est invité à avancer les frais du procès et à assurer le droit de sa partie adverse. Il n'est pas vraisemblable que l'autorité judiciaire ou la partie adverse soient disposées à se contenter de fonds qui leur seraient remis à l'étranger et qu'il ne pourrait faire sortir. Ignorer la législation étrangère qui interdit ou rend très difficile le transfert de valeurs en Suisse, c'est perdre de vue les circonstances concrètes de l'espèce. Dans un arrêt non publié P. c. Zurich, du 11 septembre 1979, le Tribunal fédéral a expressément constaté que des valeurs dont le requérant est propriétaire à l'étranger ne peuvent servir à couvrir les frais du procès que si l'autorité étrangère autorise le transfert des devises en Suisse. Toute autre solution violerait manifestement l'égalité devant la loi, puisque l'étranger soumis à une réglementation interdisant l'exportation de devises serait exposé à ne pas pouvoir procéder pour une raison qui n'a aucun rapport avec la cause déférée au tribunal et qui échappe entièrement à sa volonté.
C'est donc à tort que l'autorité cantonale affirme de manière générale que les règles sur l'assistance judiciaire n'ont pas pour but de pallier les effets de la législation étrangère interdisant l'exportation des devises. Elles visent à permettre à la partie qui ne dispose pas de moyens financiers de défendre néanmoins son droit, quelles que soient les raisons qui la privent des ressources nécessaires à cette fin.
bb) En l'espèce, l'intimé fait surtout valoir que le recourant ne peut disposer des moyens lui permettant la défense de ses droits parce qu'il a celé au fisc de son pays l'existence des biens dont il revendique la propriété. C'est faire grief au recourant de s'être mis par sa faute dans la situation qu'il invoque. Un tel reproche est sans pertinence, comme on l'a déjà vu (ATF 104 Ia 34 consid. 4).
Quand l'intimé dit que l'assistance judiciaire n'a pas pour but d'aider le recourant à frauder le fisc de son pays, il passe à côté de la question. L'assistance judiciaire doit mettre le recourant à même de faire valoir son droit de propriété à l'encontre de sa partie adverse. La violation des règles du droit de son pays qu'il peut avoir commise ne saurait avoir d'effet sur le fond du procès. A supposer que le recourant obtienne gain de cause dans l'action en revendication qu'il a ouverte, les droits fiscaux de son pays d'origine ne sont lésés en rien; ils continuent de porter sur les biens qui y donnent lieu dès maintenant.
cc) On ne saurait soutenir que le recourant abuse de son droit d'obtenir l'assistance judiciaire en ne faisant pas les démarches que l'intimé exige de lui auprès des autorités de son pays. Dès l'instant qu'il n'est pas contesté que de telles démarches entraîneraient pour lui des inconvénients notoires, elles ne peuvent être raisonnablement exigées de lui.
dd) L'intimé méconnaît en outre une autre circonstance concrète de la cause, savoir que le recourant devait agir, à peine de péremption, dans le bref délai imparti par l'Office des poursuites pour ouvrir action en revendication d'un bien inventorié dans la masse en faillite. A supposer même que le recourant eût pu, sans inconvénients majeurs, faire auprès de l'autorité de son pays les démarches nécessaires pour obtenir un transfert de fonds en Suisse, ou pour mettre en oeuvre l'organisme officiel qui devait le représenter dans un procès se déroulant à l'étranger, voire pour obtenir un certificat d'indigence ou un certificat attestant l'exclusion d'une exportation de devises, il est évident que ces démarches n'auraient pu être menées à chef dans le délai d'ouverture d'action. L'assistance judiciaire s'imposerait d'après cette seule considération (ATF 106 Ia 83 en bas; ATF 99 Ia 443).
d) Il suit de là que, pour refuser l'assistance judiciaire, l'autorité cantonale s'est fondée sur une notion de l'indigence qui est en tout cas incompatible avec les principes découlant directement de l'art. 4 Cst. Le recours est dès lors fondé. | fr | Art. 4 Cst. Assistance judiciaire. On ne saurait refuser l'assistance judiciaire à un ressortissant étranger vivant dans son pays, qui ne dispose pas en Suisse des moyens nécessaires pour assurer les frais et dépens d'un procès devant les juridictions suisses et qui, en raison de la législation de son pays, ne peut pas transférer de fonds en Suisse. | fr | constitutional law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IA-108%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 109
Extrait des considérants:
5. a) Dans ses déterminations, le bureau intimé explique que l'assistance judiciaire a pour but d'éviter qu'une personne nécessiteuse ne puisse pas faire valoir ses droits devant les tribunaux, mais qu'elle n'est pas destinée à remédier aux dispositions prises par un pays étranger sur les transferts de devises. Elle ne saurait non plus seconder un ressortissant étranger dans ses manoeuvres pour cacher au fisc de son pays des biens qu'il possède en Suisse. Selon les explications du recourant, sa législation nationale lui permettrait, voire lui imposerait de faire défendre sa cause en Suisse par une institution de son pays. C'est uniquement parce qu'il entend poursuivre son procès à l'insu des autorités de son pays que X. a besoin de l'assistance judiciaire.
b) Pour déterminer l'indigence, il y a lieu de tenir compte des circonstances concrètes existant au moment où la demande est présentée (ATF 99 Ia 442 dernier paragraphe). L'autorité compétente doit éviter de procéder de façon trop schématique, afin de pouvoir prendre objectivement en considération tous les éléments importants de l'espèce (ATF 106 Ia 83). Elle doit notamment tenir compte, le cas échéant, de la nécessité où le requérant se trouve d'agir dans un délai relativement court, qui ne lui permet pas de faire des économies en vue des frais du procès (ATF 106 Ia 83 en bas; ATF 99 Ia 443).
S'il y a urgence, il est même concevable que l'assistance judiciaire doive être accordée, au moins à titre provisoire, à un absent, sans enquête sur sa situation financière (arrêt non publié Rauch-Tertilt c. Soleure, du 29 janvier 1979).
En tout état de cause, on ne saurait, pour refuser l'assistance judiciaire, invoquer le fait que le recourant se trouve par sa faute hors d'état d'avancer les frais du procès (ATF 104 Ia 34 consid. 4, ATF 99 Ia 442 et les références).
c) En l'espèce, l'autorité cantonale a négligé les circonstances concrètes dans lesquelles se trouve le recourant.
aa) Admettant, ce que le recourant ne conteste pas, que X. dispose dans son pays de moyens qui lui permettraient de faire face aux frais de la cause, elle ne tient aucun compte du fait que ces moyens sont indisponibles en Suisse. Or, c'est en Suisse que le recourant est invité à avancer les frais du procès et à assurer le droit de sa partie adverse. Il n'est pas vraisemblable que l'autorité judiciaire ou la partie adverse soient disposées à se contenter de fonds qui leur seraient remis à l'étranger et qu'il ne pourrait faire sortir. Ignorer la législation étrangère qui interdit ou rend très difficile le transfert de valeurs en Suisse, c'est perdre de vue les circonstances concrètes de l'espèce. Dans un arrêt non publié P. c. Zurich, du 11 septembre 1979, le Tribunal fédéral a expressément constaté que des valeurs dont le requérant est propriétaire à l'étranger ne peuvent servir à couvrir les frais du procès que si l'autorité étrangère autorise le transfert des devises en Suisse. Toute autre solution violerait manifestement l'égalité devant la loi, puisque l'étranger soumis à une réglementation interdisant l'exportation de devises serait exposé à ne pas pouvoir procéder pour une raison qui n'a aucun rapport avec la cause déférée au tribunal et qui échappe entièrement à sa volonté.
C'est donc à tort que l'autorité cantonale affirme de manière générale que les règles sur l'assistance judiciaire n'ont pas pour but de pallier les effets de la législation étrangère interdisant l'exportation des devises. Elles visent à permettre à la partie qui ne dispose pas de moyens financiers de défendre néanmoins son droit, quelles que soient les raisons qui la privent des ressources nécessaires à cette fin.
bb) En l'espèce, l'intimé fait surtout valoir que le recourant ne peut disposer des moyens lui permettant la défense de ses droits parce qu'il a celé au fisc de son pays l'existence des biens dont il revendique la propriété. C'est faire grief au recourant de s'être mis par sa faute dans la situation qu'il invoque. Un tel reproche est sans pertinence, comme on l'a déjà vu (ATF 104 Ia 34 consid. 4).
Quand l'intimé dit que l'assistance judiciaire n'a pas pour but d'aider le recourant à frauder le fisc de son pays, il passe à côté de la question. L'assistance judiciaire doit mettre le recourant à même de faire valoir son droit de propriété à l'encontre de sa partie adverse. La violation des règles du droit de son pays qu'il peut avoir commise ne saurait avoir d'effet sur le fond du procès. A supposer que le recourant obtienne gain de cause dans l'action en revendication qu'il a ouverte, les droits fiscaux de son pays d'origine ne sont lésés en rien; ils continuent de porter sur les biens qui y donnent lieu dès maintenant.
cc) On ne saurait soutenir que le recourant abuse de son droit d'obtenir l'assistance judiciaire en ne faisant pas les démarches que l'intimé exige de lui auprès des autorités de son pays. Dès l'instant qu'il n'est pas contesté que de telles démarches entraîneraient pour lui des inconvénients notoires, elles ne peuvent être raisonnablement exigées de lui.
dd) L'intimé méconnaît en outre une autre circonstance concrète de la cause, savoir que le recourant devait agir, à peine de péremption, dans le bref délai imparti par l'Office des poursuites pour ouvrir action en revendication d'un bien inventorié dans la masse en faillite. A supposer même que le recourant eût pu, sans inconvénients majeurs, faire auprès de l'autorité de son pays les démarches nécessaires pour obtenir un transfert de fonds en Suisse, ou pour mettre en oeuvre l'organisme officiel qui devait le représenter dans un procès se déroulant à l'étranger, voire pour obtenir un certificat d'indigence ou un certificat attestant l'exclusion d'une exportation de devises, il est évident que ces démarches n'auraient pu être menées à chef dans le délai d'ouverture d'action. L'assistance judiciaire s'imposerait d'après cette seule considération (ATF 106 Ia 83 en bas; ATF 99 Ia 443).
d) Il suit de là que, pour refuser l'assistance judiciaire, l'autorité cantonale s'est fondée sur une notion de l'indigence qui est en tout cas incompatible avec les principes découlant directement de l'art. 4 Cst. Le recours est dès lors fondé. | fr | Art. 4 Cost. Assistenza giudiziaria. Non è consentito rifiutare l'assistenza giudiziaria a un cittadino straniero domiciliato nel proprio paese, che non dispone in Svizzera dei mezzi necessari per garantire il pagamento delle spese giudiziarie e delle ripetibili relative a un processo avanti la giurisdizione svizzera, e che, in ragione della legislazione del suo paese, non è in grado di trasferire fondi in Svizzera. | it | constitutional law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IA-108%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 11
Im Scheidungsprozess der Eheleute S. bewilligte das Landgericht Uri dem Ehemann die unentgeltliche Rechtspflege. Rechtsanwalt X. übernahm am 10. März 1981 von einem andern Anwalt die Vertretung des Ehemannes und führte sie bis zu der am 29. Juni 1981 erfolgten Einreichung eines Berichtigungsbegehrens bezüglich des Kostenpunktes des Scheidungsurteils. In Abänderung dieses Urteils sprach das Landgericht Uri mit Verfügung vom 7. Juli 1981 Rechtsanwalt X. als Armenanwalt eine Entschädigung von Fr. 3'173.60 (Fr. 2'925.-- Honorar plus Fr. 248.60 Barauslagen) zulasten der Staatskasse zu.
Am 4. August 1981 stellte Rechtsanwalt X. für seine Bemühungen im Scheidungsprozess Rechnung im Betrag von Fr. 4'500.-- Honorar und Fr. 287.10 Barauslagen. Im Vergleich zur armenrechtlichen Entschädigung machte er somit einen zusätzlichen Honoraranspruch von Fr. 1'575.-- und weitere Barauslagen im Betrag von Fr. 38.50 geltend.
In Gutheissung einer Beschwerde des S. verpflichtete das Obergericht Uri als Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte mit Entscheid vom 18. September 1981 Rechtsanwalt X., "die beanstandete Honorarrechnung vom 4. August 1981 zurückzuziehen". Ferner wurde Rechtsanwalt X. mit einem Verweis disziplinarisch bestraft.
Gegen diesen Entscheid erhob Rechtsanwalt X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Auffassung des Obergerichts ist der Armenanwalt nicht befugt, von der von ihm vertretenen Partei eine zusätzliche Entschädigung zu verlangen, auch wenn die ihm aus der Staatskasse ausgerichtete Entschädigung nicht einem vollen Honorar entspricht. Dieses Verbot ergebe sich aus Sinn und Zweck des Instituts der unentgeltlichen Rechtspflege und namentlich auch aus Art. 97 Abs. 1 ZPO/UR, wonach der Kanton für die bedürftige Partei die Parteientschädigung bezahlt.
Diese Auffassung entspricht der einhelligen Lehre (GUGGENHEIM, Die unentgeltliche Verbeiständung in den kantonalen Zivilprozessrechten, Diss. Zürich 1943 S. 96; ZEMP, Das Luzerner Anwaltsrecht, Diss. Freiburg 1967 S. 109; WEGMANN, Die Berufspflichten des Rechtsanwaltes unter besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Rechts, Diss. Zürich 1969 S. 118; MARTIN-ACHARD, La discipline des professions libérales, ZSR 70/1951 S. 275a mit Hinweis auf das unveröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 23. September 1948 i.S. X. gegen Kantonsgericht St. Gallen, E. 3) und wird allein dem Wesen der unentgeltlichen Verbeiständung gerecht. Ob es richtig sei, den Armenanwalt mit einem geringeren Honorar als dem üblichen zu entschädigen (das allein wird in dem vom Beschwerdeführer angeführten Werk von SALZMANN, Das besondere Rechtsverhältnis zwischen Anwalt und Rechtsstaat, Diss. Freiburg 1976 S. 305-307, beanstandet), berührt nur das Verhältnis zwischen Armenanwalt und Staat. Selbst wenn dies nicht der Fall wäre, hätte der Anwalt kein Recht, von der verbeiständeten Partei eine zusätzliche Entschädigung zu verlangen.
Die Ansicht des Obergerichts ist somit nicht nur nicht willkürlich, sondern richtig.
3. Die Rechnungsstellung an die verbeiständete Partei stellt klarerweise eine Standeswidrigkeit dar. Eine Disziplinarmassnahme in Form des Verweises war daher durchaus am Platz. Die verhängte Massnahme war auch keineswegs unverhältnismässig (vgl. BGE 106 Ia 121 E. 13c, BGE 103 Ia 431 E. 4b, BGE 102 Ia 29 E. 1a, BGE 100 Ia 360 E. 3b).
4. Der Beschwerdeführer hat im Aufsichtbeschwerdeverfahren eine Vernehmlassung eingereicht. Art. 4 BV verlangt nicht, dass er sich zu der ins Auge gefassten Disziplinarmassnahme vor deren Ausfällung noch speziell hätte äussern können. Auch unter dem Gesichtspunkt der Tragweite und Schwere der Massnahme drängte sich eine solche Anhörung nicht auf (vgl. BGE 98 Ia 132 E. 3). Aus BGE 98 Ia 257 kann der Beschwerdeführer im übrigen nichts für sich ableiten. Der vorliegende Verstoss des Beschwerdeführers gegen die Standespflichten wiegt nicht leicht und ist nicht auf Unkenntnis oder Unachtsamkeit zurückzuführen. | de | Art. 4 BV; unentgeltliche Rechtspflege, Anwaltsrecht. 1. Der Armenanwalt ist nicht befugt, von der von ihm vertretenen Partei eine zusätzliche Entschädigung zu verlangen, auch wenn die ihm aus der Staatskasse ausgerichtete Entschädigung nicht einem vollen Honorar entspricht (E. 1).
2. Die Rechnungsstellung an die verbeiständete Partei stellt eine Standeswidrigkeit dar, die mit einem Verweis geahndet werden darf (E. 3).
3. Art. 4 BV verlangt nicht, dass der Anwalt, der sich zum Vorwurf der Verletzung der Standesregeln äussern konnte, vor dem Erlass einer solchen Disziplinarmassnahme noch besonders angehört wird (E. 4). | de | constitutional law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IA-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,578 | 108 Ia 11 | 108 Ia 11
Sachverhalt ab Seite 11
Im Scheidungsprozess der Eheleute S. bewilligte das Landgericht Uri dem Ehemann die unentgeltliche Rechtspflege. Rechtsanwalt X. übernahm am 10. März 1981 von einem andern Anwalt die Vertretung des Ehemannes und führte sie bis zu der am 29. Juni 1981 erfolgten Einreichung eines Berichtigungsbegehrens bezüglich des Kostenpunktes des Scheidungsurteils. In Abänderung dieses Urteils sprach das Landgericht Uri mit Verfügung vom 7. Juli 1981 Rechtsanwalt X. als Armenanwalt eine Entschädigung von Fr. 3'173.60 (Fr. 2'925.-- Honorar plus Fr. 248.60 Barauslagen) zulasten der Staatskasse zu.
Am 4. August 1981 stellte Rechtsanwalt X. für seine Bemühungen im Scheidungsprozess Rechnung im Betrag von Fr. 4'500.-- Honorar und Fr. 287.10 Barauslagen. Im Vergleich zur armenrechtlichen Entschädigung machte er somit einen zusätzlichen Honoraranspruch von Fr. 1'575.-- und weitere Barauslagen im Betrag von Fr. 38.50 geltend.
In Gutheissung einer Beschwerde des S. verpflichtete das Obergericht Uri als Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte mit Entscheid vom 18. September 1981 Rechtsanwalt X., "die beanstandete Honorarrechnung vom 4. August 1981 zurückzuziehen". Ferner wurde Rechtsanwalt X. mit einem Verweis disziplinarisch bestraft.
Gegen diesen Entscheid erhob Rechtsanwalt X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Auffassung des Obergerichts ist der Armenanwalt nicht befugt, von der von ihm vertretenen Partei eine zusätzliche Entschädigung zu verlangen, auch wenn die ihm aus der Staatskasse ausgerichtete Entschädigung nicht einem vollen Honorar entspricht. Dieses Verbot ergebe sich aus Sinn und Zweck des Instituts der unentgeltlichen Rechtspflege und namentlich auch aus Art. 97 Abs. 1 ZPO/UR, wonach der Kanton für die bedürftige Partei die Parteientschädigung bezahlt.
Diese Auffassung entspricht der einhelligen Lehre (GUGGENHEIM, Die unentgeltliche Verbeiständung in den kantonalen Zivilprozessrechten, Diss. Zürich 1943 S. 96; ZEMP, Das Luzerner Anwaltsrecht, Diss. Freiburg 1967 S. 109; WEGMANN, Die Berufspflichten des Rechtsanwaltes unter besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Rechts, Diss. Zürich 1969 S. 118; MARTIN-ACHARD, La discipline des professions libérales, ZSR 70/1951 S. 275a mit Hinweis auf das unveröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 23. September 1948 i.S. X. gegen Kantonsgericht St. Gallen, E. 3) und wird allein dem Wesen der unentgeltlichen Verbeiständung gerecht. Ob es richtig sei, den Armenanwalt mit einem geringeren Honorar als dem üblichen zu entschädigen (das allein wird in dem vom Beschwerdeführer angeführten Werk von SALZMANN, Das besondere Rechtsverhältnis zwischen Anwalt und Rechtsstaat, Diss. Freiburg 1976 S. 305-307, beanstandet), berührt nur das Verhältnis zwischen Armenanwalt und Staat. Selbst wenn dies nicht der Fall wäre, hätte der Anwalt kein Recht, von der verbeiständeten Partei eine zusätzliche Entschädigung zu verlangen.
Die Ansicht des Obergerichts ist somit nicht nur nicht willkürlich, sondern richtig.
3. Die Rechnungsstellung an die verbeiständete Partei stellt klarerweise eine Standeswidrigkeit dar. Eine Disziplinarmassnahme in Form des Verweises war daher durchaus am Platz. Die verhängte Massnahme war auch keineswegs unverhältnismässig (vgl. BGE 106 Ia 121 E. 13c, BGE 103 Ia 431 E. 4b, BGE 102 Ia 29 E. 1a, BGE 100 Ia 360 E. 3b).
4. Der Beschwerdeführer hat im Aufsichtbeschwerdeverfahren eine Vernehmlassung eingereicht. Art. 4 BV verlangt nicht, dass er sich zu der ins Auge gefassten Disziplinarmassnahme vor deren Ausfällung noch speziell hätte äussern können. Auch unter dem Gesichtspunkt der Tragweite und Schwere der Massnahme drängte sich eine solche Anhörung nicht auf (vgl. BGE 98 Ia 132 E. 3). Aus BGE 98 Ia 257 kann der Beschwerdeführer im übrigen nichts für sich ableiten. Der vorliegende Verstoss des Beschwerdeführers gegen die Standespflichten wiegt nicht leicht und ist nicht auf Unkenntnis oder Unachtsamkeit zurückzuführen. | de | Art. 4 Cst.; assistance judiciaire gratuite, législation sur le barreau. 1. L'avocat d'office ne peut pas demander une indemnité complémentaire à la partie qu'il a représentée, même si l'indemnité qui lui est versée par la Caisse de l'Etat n'équivaut pas à de pleins honoraires (consid. 1).
2. La présentation d'une note d'honoraires à la partie assistée constitue une infraction aux règles professionnelles, qui peut être punie par un blâme (consid. 3).
3. L'art. 4 Cst. n'exige pas que l'avocat qui a pu s'expliquer à propos du grief d'infraction aux règles professionnelles soit entendu encore une fois avant que soit prise une telle mesure disciplinaire (consid. 4). | fr | constitutional law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IA-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,579 | 108 Ia 11 | 108 Ia 11
Sachverhalt ab Seite 11
Im Scheidungsprozess der Eheleute S. bewilligte das Landgericht Uri dem Ehemann die unentgeltliche Rechtspflege. Rechtsanwalt X. übernahm am 10. März 1981 von einem andern Anwalt die Vertretung des Ehemannes und führte sie bis zu der am 29. Juni 1981 erfolgten Einreichung eines Berichtigungsbegehrens bezüglich des Kostenpunktes des Scheidungsurteils. In Abänderung dieses Urteils sprach das Landgericht Uri mit Verfügung vom 7. Juli 1981 Rechtsanwalt X. als Armenanwalt eine Entschädigung von Fr. 3'173.60 (Fr. 2'925.-- Honorar plus Fr. 248.60 Barauslagen) zulasten der Staatskasse zu.
Am 4. August 1981 stellte Rechtsanwalt X. für seine Bemühungen im Scheidungsprozess Rechnung im Betrag von Fr. 4'500.-- Honorar und Fr. 287.10 Barauslagen. Im Vergleich zur armenrechtlichen Entschädigung machte er somit einen zusätzlichen Honoraranspruch von Fr. 1'575.-- und weitere Barauslagen im Betrag von Fr. 38.50 geltend.
In Gutheissung einer Beschwerde des S. verpflichtete das Obergericht Uri als Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte mit Entscheid vom 18. September 1981 Rechtsanwalt X., "die beanstandete Honorarrechnung vom 4. August 1981 zurückzuziehen". Ferner wurde Rechtsanwalt X. mit einem Verweis disziplinarisch bestraft.
Gegen diesen Entscheid erhob Rechtsanwalt X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Auffassung des Obergerichts ist der Armenanwalt nicht befugt, von der von ihm vertretenen Partei eine zusätzliche Entschädigung zu verlangen, auch wenn die ihm aus der Staatskasse ausgerichtete Entschädigung nicht einem vollen Honorar entspricht. Dieses Verbot ergebe sich aus Sinn und Zweck des Instituts der unentgeltlichen Rechtspflege und namentlich auch aus Art. 97 Abs. 1 ZPO/UR, wonach der Kanton für die bedürftige Partei die Parteientschädigung bezahlt.
Diese Auffassung entspricht der einhelligen Lehre (GUGGENHEIM, Die unentgeltliche Verbeiständung in den kantonalen Zivilprozessrechten, Diss. Zürich 1943 S. 96; ZEMP, Das Luzerner Anwaltsrecht, Diss. Freiburg 1967 S. 109; WEGMANN, Die Berufspflichten des Rechtsanwaltes unter besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Rechts, Diss. Zürich 1969 S. 118; MARTIN-ACHARD, La discipline des professions libérales, ZSR 70/1951 S. 275a mit Hinweis auf das unveröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 23. September 1948 i.S. X. gegen Kantonsgericht St. Gallen, E. 3) und wird allein dem Wesen der unentgeltlichen Verbeiständung gerecht. Ob es richtig sei, den Armenanwalt mit einem geringeren Honorar als dem üblichen zu entschädigen (das allein wird in dem vom Beschwerdeführer angeführten Werk von SALZMANN, Das besondere Rechtsverhältnis zwischen Anwalt und Rechtsstaat, Diss. Freiburg 1976 S. 305-307, beanstandet), berührt nur das Verhältnis zwischen Armenanwalt und Staat. Selbst wenn dies nicht der Fall wäre, hätte der Anwalt kein Recht, von der verbeiständeten Partei eine zusätzliche Entschädigung zu verlangen.
Die Ansicht des Obergerichts ist somit nicht nur nicht willkürlich, sondern richtig.
3. Die Rechnungsstellung an die verbeiständete Partei stellt klarerweise eine Standeswidrigkeit dar. Eine Disziplinarmassnahme in Form des Verweises war daher durchaus am Platz. Die verhängte Massnahme war auch keineswegs unverhältnismässig (vgl. BGE 106 Ia 121 E. 13c, BGE 103 Ia 431 E. 4b, BGE 102 Ia 29 E. 1a, BGE 100 Ia 360 E. 3b).
4. Der Beschwerdeführer hat im Aufsichtbeschwerdeverfahren eine Vernehmlassung eingereicht. Art. 4 BV verlangt nicht, dass er sich zu der ins Auge gefassten Disziplinarmassnahme vor deren Ausfällung noch speziell hätte äussern können. Auch unter dem Gesichtspunkt der Tragweite und Schwere der Massnahme drängte sich eine solche Anhörung nicht auf (vgl. BGE 98 Ia 132 E. 3). Aus BGE 98 Ia 257 kann der Beschwerdeführer im übrigen nichts für sich ableiten. Der vorliegende Verstoss des Beschwerdeführers gegen die Standespflichten wiegt nicht leicht und ist nicht auf Unkenntnis oder Unachtsamkeit zurückzuführen. | de | Art. 4 Cost.; assistenza giudiziaria gratuita, diritto forense. 1. L'avvocato d'ufficio non può pretendere dalla parte da lui patrocinata un'indennità complementare, e ciò neppure laddove l'indennità versatagli dalla Cassa dello Stato non corrisponda ad un onorario intero (consid. 1).
2. La presentazione di una nota d'onorario alla parte patrocinata costituisce un'infrazione alle norme professionali, suscettibile d'essere punita con una riprensione (consid. 3).
3. L'art. 4 Cost. non esige che l'avvocato che sia stato in grado di esprimersi circa l'infrazione alle norme professionali debba essere sentito ulteriormente prima che sia adottata tale sanzione disciplinare (consid. 4). | it | constitutional law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IA-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,580 | 108 Ia 111 | 108 Ia 111
Sachverhalt ab Seite 112
Am 5. Dezember 1977 verabschiedete der Gemeinderat Wädenswil eine Verordnung über das nächtliche Dauerparkieren auf öffentlichem Grund (nachstehend Verordnung genannt). Die Verordnung bestimmt in Art. 1, es sei nur mit behördlicher Bewilligung gestattet, Fahrzeuge nachts regelmässig auf öffentlichem Grund oder auf allgemein zugänglichen Parkplätzen der Stadt Wädenswil abzustellen. Gemäss Art. 4 ist für die Bewilligung eine Gebühr zu entrichten, welche für leichte Motorwagen monatlich Fr. 20.-- und für schwere Motorwagen monatlich Fr. 40.-- beträgt. Art. 5 erklärt jene in Wädenswil wohnhaften Fahrzeugbesitzer für gebührenpflichtig, welche sich nicht darüber ausweisen können, dass sie berechtigt sind, ihre Fahrzeuge während der Nacht auf privatem Grund zu parkieren.
Mit Rekurs vom 27. Dezember 1977 beantragten Christoph Rothenberger und Curt Signer beim Bezirksrat Horgen, die Verordnung sei aufzuheben. Der Bezirksrat wies den Antrag mit Beschluss vom 20. Februar 1978 ab. Dagegen rekurrierten Rothenberger und Signer an den Regierungsrat des Kantons Zürich, welcher den Rekurs am 12. September 1979 ebenfalls abwies.
Christoph Rothenberger und Curt Signer führen gegen den Entscheid des Regierungsrates fristgerecht staatsrechtliche Beschwerde. Sie rügen eine Verletzung von Art. 4 BV und machen im wesentlichen geltend, die Art. 1, 4 und 5 der Verordnung würden gegen das Gebot der Rechtsgleichheit verstossen, weil sie in sachlich unhaltbarer Weise nur das nächtliche Dauerparkieren, nicht aber auch das Dauerparkieren bei Tag gebührenpflichtig erklären.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 87 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV erst gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig. Gemäss ständiger Praxis nimmt das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich keine abstrakte Normenkontrolle vor; insbesondere werden auch generell-abstrakte Gemeindeerlasse nur im Anwendungsfall überprüft (KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich 1978, N. 143 zu § 50). Die Beschwerdeführer haben somit den kantonalen Instanzenzug ausgeschöpft.
b) Gemäss Art. 84 Abs. 2 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann. Als anderweitiges Rechtsmittel käme höchstens die Beschwerde an den Bundesrat gemäss Art. 3 Abs. 4 SVG in Frage. Dieses Rechtsmittel kann gegen sogenannte funktionelle Verkehrsbeschränkungen der Kantone ergriffen werden, d.h. gegen kantonale Beschränkungen des Motorfahrzeug- und Fahrradverkehrs, die anders geartet sind als allgemeine oder zeitlich beschränkte Fahrverbote und die erlassen werden, weil die Sicherheit, die Erleichterung oder die Regelung des Verkehrs, der Schutz der Strasse oder andere in den örtlichen Verhältnissen liegende Gründe solche Massnahmen erfordern. Die Regelung des Dauerparkierens durch die Gemeinde Wädenswil stellt nun allerdings keine Verkehrsbeschränkung im Sinne von Art. 3 Abs. 4 SVG dar. Wie das Bundesgericht und der Bundesrat bereits früher entschieden haben, erfasst der Geltungsbereich des SVG und des ihm zugrunde liegenden Art. 37bis BV den rollenden und ruhenden Verkehr nur insoweit, als es sich um Verkehr handelt, der sich im Rahmen der Zweckbestimmung der Strassen hält und mithin als Gemeingebrauch erscheint (BGE 89 I 538; BGE 81 I 190; VPB 43.23 E. 4). Das Parkieren während der ganzen Nacht oder während der halb- oder ganztägigen Arbeitszeit ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kein Verkehr im Sinne des SVG und der Bundesverfassung (Art. 37bis), sondern stellt gesteigerten Gemeingebrauch dar, dessen Regelung in der alleinigen Kompetenz der Kantone steht (Botschaft des Bundesrates zum SVG, BBl 1955 II 9; vgl. SAXER, Das Parkierungsproblem in rechtlicher Sicht in ZBl 63/1962 S. 1 ff.; BGE 98 IV 268 /69 E. 4). Unter diesen Umständen steht den Beschwerdeführern die Beschwerde an den Bundesrat nicht offen: auf ihre staatsrechtliche Beschwerde ist einzutreten.
2. a) Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass die Regelung des gesteigerten Gemeingebrauchs nach zürcherischem Recht der Gemeinde kraft ihrer Autonomie zusteht (vgl. den zu den Akten beigegebenen Bericht des Regierungsrates vom 11. August 1976 betreffend Gebühren über das nächtliche Dauerparkieren von Motorfahrzeugen auf öffentlichem Grund; vgl. auch JACQUES MEYLAN, problèmes actuels de l'autonomie communale, ZSR Bd 91 II/1972 S. 131 ff.). Die Beschwerdeführer behaupten ebenfalls nicht, für das Dauerparkieren in Wädenswil dürfe überhaupt keine Gebühr erhoben werden (vgl. dazu BGE 89 I 533 und BGE 94 IV 28). Sie machen bloss geltend, das Gebot der Rechtsgleichheit verlange, nicht nur das nächtliche Dauerparkieren, sondern zugleich auch das Dauerparkieren bei Tag der Bewilligungs- und Gebührenpflicht zu unterstellen. Im folgenden ist somit zu prüfen, ob sich die im angefochtenen Reglement vorgenommene Differenzierung zwischen Nacht- und Tagparkieren mit Art. 4 BV vereinbaren lässt.
b) Den Grundsatz der Rechtsgleichheit gemäss Art. 4 BV verletzt ein gesetzgeberischer Erlass, der sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt, sinn- und zwecklos ist oder rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist. Innerhalb dieses Rahmens bleibt den Kantonen ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit (BGE 106 Ia 244; BGE 102 Ia 43; BGE 99 Ia 652 /654 E. 9). Insbesondere ist zu beachten, dass Art. 4 BV keine absolute Rechtsgleichheit gewährleistet und erlaubt, einfachheitshalber nach einem abstrakten, technischen Kriterium - beispielsweise nach dem Ort oder nach der Zeit - zu differenzieren, falls die zu bewältigende Situation dies gebietet und die unterschiedliche Behandlung nicht zu unbilligen Resultaten führt (vgl. BGE 100 Ia 328 und BGE 102 Ia 45).
c) Der Regierungsrat führt im angefochtenen Entscheid aus, zahlreiche Formen des Dauerparkierens bei Tag dürften an sich von einer Bewilligung und der Bezahlung einer Gebühr abhängig gemacht werden. Trotzdem erscheine die in Wädenswil getroffene Lösung aus verschiedenen Gründen als sachlich haltbar: Während das Nachtparkieren wegen seiner Regelmässigkeit, Dauer und Ortsgebundenheit administrativ leicht zu erfassen sei, biete die Kontrolle des Tagparkierens zwar nicht unlösbare, aber immerhin grössere Probleme. Sodann werde durch die Gebührenpflichtigkeit des Nachtparkierens einer der Hauptzwecke der Beschränkung des Dauerparkierens überhaupt - nämlich das Freihalten der Strassen in Wohngebieten durch die vermehrte Schaffung privater Parkplätze - in nicht unwesentlichem Umfang auch für die Tagzeit erreicht. Schliesslich seien vom Dauerparkieren am Tag zu einem grossen Teil Stadtbereiche betroffen, in denen differenzierte Instrumente zur Lenkung des ruhenden Verkehrs (z.B. Parkuhren) zweckmässiger seien als das Erheben monatlicher Gebühren. Aus diesen und ähnlichen Gründen habe die Mehrzahl der Gemeinden mit Nachtparkiergebühren das Dauerparkieren am Tag nicht gebührenpflichtig erklärt.
Die Beschwerdeführer halten dem entgegen, die Art des gesteigerten Gemeingebrauchs sei beim Nacht- und beim Tagparkieren die gleiche. Auch wer sein Fahrzeug tagsüber auf öffentlichem Grund regelmässig für längere Zeit abstelle, weiche dem Erstellen oder Mieten eines privaten Abstellplatzes aus. Die Behinderung des fliessenden Verkehrs oder allfälliger Strassenunterhaltsarbeiten durch Dauerparkieren sei tagsüber eher grösser als nachts. Mit Parkuhren, blauen Zonen oder zeitlich differenzierten Fahrverboten lasse sich das Problem des Dauerparkierens bei Tag nicht lösen, weil die betreffenden Fahrzeugführer in andere Stadtgebiete ausweichen würden. Das Dauerparkieren bei Tag sei aus diesen Gründen noch weniger gemeinverträglich als jenes bei Nacht. Besonders stossend erscheine das Fehlen der Gebührenpflicht für alle auswärts wohnenden Automobilisten, welche ihr Fahrzeug am Tag regelmässig auf öffentlichem Grund der Stadt Wädenswil abzustellen pflegen. Im weiteren trage die Erhebung einzig von Nachtparkiergebühren entgegen der Meinung des Regierungsrates sozusagen nichts zur Freihaltung der Strassen in Wohngebieten während des Tages bei. Schliesslich zeige das Beispiel der Stadt Luzern, welche auch für das Dauerparkieren am Tag Gebühren erhebe, dass die Frage der Kontrolle keine grossen Probleme stelle. Aus all diesen Gründen müsse das Dauerparkieren am Tag gleich wie das nächtliche Dauerparkieren behandelt werden. Da es sich bei der Parkgebühr um eine Gemengsteuer handle, die den verfassungsrechtlichen Anforderungen an Steuern zu entsprechen habe, verletze die angefochtene Verordnung zudem das Gebot der Allgemeinheit und Gleichheit von Steuern.
d) Die angefochtene Verordnung ist nicht sinn- und zwecklos und trifft auch keine rechtliche Unterscheidung, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist; die Differenzierung lässt sich vielmehr aus technischen und praktischen Gründen rechtfertigen (vgl. BGE 100 IA 328/29 E. 4b): so ist offensichtlich, dass die Kontrolle von Dauerparkierern am Tag bedeutend schwieriger und aufwendiger ist als in der Nacht. Zudem erscheint die regierungsrätliche Annahme, die Gebührenpflicht für Nachtparkierer sei geeignet, die Erstellung von neuen Abstellplätzen auf privatem Grund zu initiieren, was sich in Wohngebieten auch bei Tag positiv auswirken würde, im Hinblick auf die Erfahrungen anderer Gemeinden im Kanton Zürich stichhaltig (vgl. den von den Beschwerdeführern zu den Akten gelegten Artikel des Tages-Anzeigers vom 16. Dezember 1977, wonach in den meisten Zürcher Gemeinden, welche das nächtliche Dauerparkieren gebührenpflichtig erklärt haben, eine fühlbare Abnahme der Zahl der Dauerparkierer festgestellt werden konnte). Schliesslich lässt sich entgegen der Meinung der Beschwerdeführer nicht generell sagen, eine differenzierte Verkehrslenkung in Gebieten, die tagsüber mit Dauerparkieren belastet sind, führe automatisch und in jedem Fall zu einer Verlagerung des Problems in andere Stadtteile. Es sind durchaus Lösungen mit blauen Zonen, Parkingmetern und ähnlichen Massnahmen denkbar, die geeignet sind, Dauerparkierer zu veranlassen, sich auch für den Tag private Abstellflächen zu suchen. Für die Beschränkung der angefochtenen Gebührenpflicht auf Nachtparkierer sprechen somit haltbare Gründe. Die getroffene Regelung hält damit vor Art. 4 BV stand. | de | Art. 4 BV; Erhebung einer Abgabe für nächtliches Dauerparkieren auf öffentlichem Grund. Das Gleichheitsgebot wird nicht verletzt, wenn von Dauerparkierern auf öffentlichem Grund lediglich Nachtparkiergebühren verlangt werden (E. 2). | de | constitutional law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IA-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,581 | 108 Ia 111 | 108 Ia 111
Sachverhalt ab Seite 112
Am 5. Dezember 1977 verabschiedete der Gemeinderat Wädenswil eine Verordnung über das nächtliche Dauerparkieren auf öffentlichem Grund (nachstehend Verordnung genannt). Die Verordnung bestimmt in Art. 1, es sei nur mit behördlicher Bewilligung gestattet, Fahrzeuge nachts regelmässig auf öffentlichem Grund oder auf allgemein zugänglichen Parkplätzen der Stadt Wädenswil abzustellen. Gemäss Art. 4 ist für die Bewilligung eine Gebühr zu entrichten, welche für leichte Motorwagen monatlich Fr. 20.-- und für schwere Motorwagen monatlich Fr. 40.-- beträgt. Art. 5 erklärt jene in Wädenswil wohnhaften Fahrzeugbesitzer für gebührenpflichtig, welche sich nicht darüber ausweisen können, dass sie berechtigt sind, ihre Fahrzeuge während der Nacht auf privatem Grund zu parkieren.
Mit Rekurs vom 27. Dezember 1977 beantragten Christoph Rothenberger und Curt Signer beim Bezirksrat Horgen, die Verordnung sei aufzuheben. Der Bezirksrat wies den Antrag mit Beschluss vom 20. Februar 1978 ab. Dagegen rekurrierten Rothenberger und Signer an den Regierungsrat des Kantons Zürich, welcher den Rekurs am 12. September 1979 ebenfalls abwies.
Christoph Rothenberger und Curt Signer führen gegen den Entscheid des Regierungsrates fristgerecht staatsrechtliche Beschwerde. Sie rügen eine Verletzung von Art. 4 BV und machen im wesentlichen geltend, die Art. 1, 4 und 5 der Verordnung würden gegen das Gebot der Rechtsgleichheit verstossen, weil sie in sachlich unhaltbarer Weise nur das nächtliche Dauerparkieren, nicht aber auch das Dauerparkieren bei Tag gebührenpflichtig erklären.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 87 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV erst gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig. Gemäss ständiger Praxis nimmt das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich keine abstrakte Normenkontrolle vor; insbesondere werden auch generell-abstrakte Gemeindeerlasse nur im Anwendungsfall überprüft (KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich 1978, N. 143 zu § 50). Die Beschwerdeführer haben somit den kantonalen Instanzenzug ausgeschöpft.
b) Gemäss Art. 84 Abs. 2 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann. Als anderweitiges Rechtsmittel käme höchstens die Beschwerde an den Bundesrat gemäss Art. 3 Abs. 4 SVG in Frage. Dieses Rechtsmittel kann gegen sogenannte funktionelle Verkehrsbeschränkungen der Kantone ergriffen werden, d.h. gegen kantonale Beschränkungen des Motorfahrzeug- und Fahrradverkehrs, die anders geartet sind als allgemeine oder zeitlich beschränkte Fahrverbote und die erlassen werden, weil die Sicherheit, die Erleichterung oder die Regelung des Verkehrs, der Schutz der Strasse oder andere in den örtlichen Verhältnissen liegende Gründe solche Massnahmen erfordern. Die Regelung des Dauerparkierens durch die Gemeinde Wädenswil stellt nun allerdings keine Verkehrsbeschränkung im Sinne von Art. 3 Abs. 4 SVG dar. Wie das Bundesgericht und der Bundesrat bereits früher entschieden haben, erfasst der Geltungsbereich des SVG und des ihm zugrunde liegenden Art. 37bis BV den rollenden und ruhenden Verkehr nur insoweit, als es sich um Verkehr handelt, der sich im Rahmen der Zweckbestimmung der Strassen hält und mithin als Gemeingebrauch erscheint (BGE 89 I 538; BGE 81 I 190; VPB 43.23 E. 4). Das Parkieren während der ganzen Nacht oder während der halb- oder ganztägigen Arbeitszeit ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kein Verkehr im Sinne des SVG und der Bundesverfassung (Art. 37bis), sondern stellt gesteigerten Gemeingebrauch dar, dessen Regelung in der alleinigen Kompetenz der Kantone steht (Botschaft des Bundesrates zum SVG, BBl 1955 II 9; vgl. SAXER, Das Parkierungsproblem in rechtlicher Sicht in ZBl 63/1962 S. 1 ff.; BGE 98 IV 268 /69 E. 4). Unter diesen Umständen steht den Beschwerdeführern die Beschwerde an den Bundesrat nicht offen: auf ihre staatsrechtliche Beschwerde ist einzutreten.
2. a) Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass die Regelung des gesteigerten Gemeingebrauchs nach zürcherischem Recht der Gemeinde kraft ihrer Autonomie zusteht (vgl. den zu den Akten beigegebenen Bericht des Regierungsrates vom 11. August 1976 betreffend Gebühren über das nächtliche Dauerparkieren von Motorfahrzeugen auf öffentlichem Grund; vgl. auch JACQUES MEYLAN, problèmes actuels de l'autonomie communale, ZSR Bd 91 II/1972 S. 131 ff.). Die Beschwerdeführer behaupten ebenfalls nicht, für das Dauerparkieren in Wädenswil dürfe überhaupt keine Gebühr erhoben werden (vgl. dazu BGE 89 I 533 und BGE 94 IV 28). Sie machen bloss geltend, das Gebot der Rechtsgleichheit verlange, nicht nur das nächtliche Dauerparkieren, sondern zugleich auch das Dauerparkieren bei Tag der Bewilligungs- und Gebührenpflicht zu unterstellen. Im folgenden ist somit zu prüfen, ob sich die im angefochtenen Reglement vorgenommene Differenzierung zwischen Nacht- und Tagparkieren mit Art. 4 BV vereinbaren lässt.
b) Den Grundsatz der Rechtsgleichheit gemäss Art. 4 BV verletzt ein gesetzgeberischer Erlass, der sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt, sinn- und zwecklos ist oder rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist. Innerhalb dieses Rahmens bleibt den Kantonen ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit (BGE 106 Ia 244; BGE 102 Ia 43; BGE 99 Ia 652 /654 E. 9). Insbesondere ist zu beachten, dass Art. 4 BV keine absolute Rechtsgleichheit gewährleistet und erlaubt, einfachheitshalber nach einem abstrakten, technischen Kriterium - beispielsweise nach dem Ort oder nach der Zeit - zu differenzieren, falls die zu bewältigende Situation dies gebietet und die unterschiedliche Behandlung nicht zu unbilligen Resultaten führt (vgl. BGE 100 Ia 328 und BGE 102 Ia 45).
c) Der Regierungsrat führt im angefochtenen Entscheid aus, zahlreiche Formen des Dauerparkierens bei Tag dürften an sich von einer Bewilligung und der Bezahlung einer Gebühr abhängig gemacht werden. Trotzdem erscheine die in Wädenswil getroffene Lösung aus verschiedenen Gründen als sachlich haltbar: Während das Nachtparkieren wegen seiner Regelmässigkeit, Dauer und Ortsgebundenheit administrativ leicht zu erfassen sei, biete die Kontrolle des Tagparkierens zwar nicht unlösbare, aber immerhin grössere Probleme. Sodann werde durch die Gebührenpflichtigkeit des Nachtparkierens einer der Hauptzwecke der Beschränkung des Dauerparkierens überhaupt - nämlich das Freihalten der Strassen in Wohngebieten durch die vermehrte Schaffung privater Parkplätze - in nicht unwesentlichem Umfang auch für die Tagzeit erreicht. Schliesslich seien vom Dauerparkieren am Tag zu einem grossen Teil Stadtbereiche betroffen, in denen differenzierte Instrumente zur Lenkung des ruhenden Verkehrs (z.B. Parkuhren) zweckmässiger seien als das Erheben monatlicher Gebühren. Aus diesen und ähnlichen Gründen habe die Mehrzahl der Gemeinden mit Nachtparkiergebühren das Dauerparkieren am Tag nicht gebührenpflichtig erklärt.
Die Beschwerdeführer halten dem entgegen, die Art des gesteigerten Gemeingebrauchs sei beim Nacht- und beim Tagparkieren die gleiche. Auch wer sein Fahrzeug tagsüber auf öffentlichem Grund regelmässig für längere Zeit abstelle, weiche dem Erstellen oder Mieten eines privaten Abstellplatzes aus. Die Behinderung des fliessenden Verkehrs oder allfälliger Strassenunterhaltsarbeiten durch Dauerparkieren sei tagsüber eher grösser als nachts. Mit Parkuhren, blauen Zonen oder zeitlich differenzierten Fahrverboten lasse sich das Problem des Dauerparkierens bei Tag nicht lösen, weil die betreffenden Fahrzeugführer in andere Stadtgebiete ausweichen würden. Das Dauerparkieren bei Tag sei aus diesen Gründen noch weniger gemeinverträglich als jenes bei Nacht. Besonders stossend erscheine das Fehlen der Gebührenpflicht für alle auswärts wohnenden Automobilisten, welche ihr Fahrzeug am Tag regelmässig auf öffentlichem Grund der Stadt Wädenswil abzustellen pflegen. Im weiteren trage die Erhebung einzig von Nachtparkiergebühren entgegen der Meinung des Regierungsrates sozusagen nichts zur Freihaltung der Strassen in Wohngebieten während des Tages bei. Schliesslich zeige das Beispiel der Stadt Luzern, welche auch für das Dauerparkieren am Tag Gebühren erhebe, dass die Frage der Kontrolle keine grossen Probleme stelle. Aus all diesen Gründen müsse das Dauerparkieren am Tag gleich wie das nächtliche Dauerparkieren behandelt werden. Da es sich bei der Parkgebühr um eine Gemengsteuer handle, die den verfassungsrechtlichen Anforderungen an Steuern zu entsprechen habe, verletze die angefochtene Verordnung zudem das Gebot der Allgemeinheit und Gleichheit von Steuern.
d) Die angefochtene Verordnung ist nicht sinn- und zwecklos und trifft auch keine rechtliche Unterscheidung, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist; die Differenzierung lässt sich vielmehr aus technischen und praktischen Gründen rechtfertigen (vgl. BGE 100 IA 328/29 E. 4b): so ist offensichtlich, dass die Kontrolle von Dauerparkierern am Tag bedeutend schwieriger und aufwendiger ist als in der Nacht. Zudem erscheint die regierungsrätliche Annahme, die Gebührenpflicht für Nachtparkierer sei geeignet, die Erstellung von neuen Abstellplätzen auf privatem Grund zu initiieren, was sich in Wohngebieten auch bei Tag positiv auswirken würde, im Hinblick auf die Erfahrungen anderer Gemeinden im Kanton Zürich stichhaltig (vgl. den von den Beschwerdeführern zu den Akten gelegten Artikel des Tages-Anzeigers vom 16. Dezember 1977, wonach in den meisten Zürcher Gemeinden, welche das nächtliche Dauerparkieren gebührenpflichtig erklärt haben, eine fühlbare Abnahme der Zahl der Dauerparkierer festgestellt werden konnte). Schliesslich lässt sich entgegen der Meinung der Beschwerdeführer nicht generell sagen, eine differenzierte Verkehrslenkung in Gebieten, die tagsüber mit Dauerparkieren belastet sind, führe automatisch und in jedem Fall zu einer Verlagerung des Problems in andere Stadtteile. Es sind durchaus Lösungen mit blauen Zonen, Parkingmetern und ähnlichen Massnahmen denkbar, die geeignet sind, Dauerparkierer zu veranlassen, sich auch für den Tag private Abstellflächen zu suchen. Für die Beschränkung der angefochtenen Gebührenpflicht auf Nachtparkierer sprechen somit haltbare Gründe. Die getroffene Regelung hält damit vor Art. 4 BV stand. | de | Art. 4 Cst.; prélèvement d'une taxe pour parcage, durant la nuit, sur le domaine public. Le principe de l'égalité de traitement n'est pas violé lorsque l'on exige de ceux qui parquent de façon prolongée sur le domaine public une taxe pour la nuit seulement (consid. 2). | fr | constitutional law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IA-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 112
Am 5. Dezember 1977 verabschiedete der Gemeinderat Wädenswil eine Verordnung über das nächtliche Dauerparkieren auf öffentlichem Grund (nachstehend Verordnung genannt). Die Verordnung bestimmt in Art. 1, es sei nur mit behördlicher Bewilligung gestattet, Fahrzeuge nachts regelmässig auf öffentlichem Grund oder auf allgemein zugänglichen Parkplätzen der Stadt Wädenswil abzustellen. Gemäss Art. 4 ist für die Bewilligung eine Gebühr zu entrichten, welche für leichte Motorwagen monatlich Fr. 20.-- und für schwere Motorwagen monatlich Fr. 40.-- beträgt. Art. 5 erklärt jene in Wädenswil wohnhaften Fahrzeugbesitzer für gebührenpflichtig, welche sich nicht darüber ausweisen können, dass sie berechtigt sind, ihre Fahrzeuge während der Nacht auf privatem Grund zu parkieren.
Mit Rekurs vom 27. Dezember 1977 beantragten Christoph Rothenberger und Curt Signer beim Bezirksrat Horgen, die Verordnung sei aufzuheben. Der Bezirksrat wies den Antrag mit Beschluss vom 20. Februar 1978 ab. Dagegen rekurrierten Rothenberger und Signer an den Regierungsrat des Kantons Zürich, welcher den Rekurs am 12. September 1979 ebenfalls abwies.
Christoph Rothenberger und Curt Signer führen gegen den Entscheid des Regierungsrates fristgerecht staatsrechtliche Beschwerde. Sie rügen eine Verletzung von Art. 4 BV und machen im wesentlichen geltend, die Art. 1, 4 und 5 der Verordnung würden gegen das Gebot der Rechtsgleichheit verstossen, weil sie in sachlich unhaltbarer Weise nur das nächtliche Dauerparkieren, nicht aber auch das Dauerparkieren bei Tag gebührenpflichtig erklären.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 87 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV erst gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig. Gemäss ständiger Praxis nimmt das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich keine abstrakte Normenkontrolle vor; insbesondere werden auch generell-abstrakte Gemeindeerlasse nur im Anwendungsfall überprüft (KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich 1978, N. 143 zu § 50). Die Beschwerdeführer haben somit den kantonalen Instanzenzug ausgeschöpft.
b) Gemäss Art. 84 Abs. 2 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann. Als anderweitiges Rechtsmittel käme höchstens die Beschwerde an den Bundesrat gemäss Art. 3 Abs. 4 SVG in Frage. Dieses Rechtsmittel kann gegen sogenannte funktionelle Verkehrsbeschränkungen der Kantone ergriffen werden, d.h. gegen kantonale Beschränkungen des Motorfahrzeug- und Fahrradverkehrs, die anders geartet sind als allgemeine oder zeitlich beschränkte Fahrverbote und die erlassen werden, weil die Sicherheit, die Erleichterung oder die Regelung des Verkehrs, der Schutz der Strasse oder andere in den örtlichen Verhältnissen liegende Gründe solche Massnahmen erfordern. Die Regelung des Dauerparkierens durch die Gemeinde Wädenswil stellt nun allerdings keine Verkehrsbeschränkung im Sinne von Art. 3 Abs. 4 SVG dar. Wie das Bundesgericht und der Bundesrat bereits früher entschieden haben, erfasst der Geltungsbereich des SVG und des ihm zugrunde liegenden Art. 37bis BV den rollenden und ruhenden Verkehr nur insoweit, als es sich um Verkehr handelt, der sich im Rahmen der Zweckbestimmung der Strassen hält und mithin als Gemeingebrauch erscheint (BGE 89 I 538; BGE 81 I 190; VPB 43.23 E. 4). Das Parkieren während der ganzen Nacht oder während der halb- oder ganztägigen Arbeitszeit ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kein Verkehr im Sinne des SVG und der Bundesverfassung (Art. 37bis), sondern stellt gesteigerten Gemeingebrauch dar, dessen Regelung in der alleinigen Kompetenz der Kantone steht (Botschaft des Bundesrates zum SVG, BBl 1955 II 9; vgl. SAXER, Das Parkierungsproblem in rechtlicher Sicht in ZBl 63/1962 S. 1 ff.; BGE 98 IV 268 /69 E. 4). Unter diesen Umständen steht den Beschwerdeführern die Beschwerde an den Bundesrat nicht offen: auf ihre staatsrechtliche Beschwerde ist einzutreten.
2. a) Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass die Regelung des gesteigerten Gemeingebrauchs nach zürcherischem Recht der Gemeinde kraft ihrer Autonomie zusteht (vgl. den zu den Akten beigegebenen Bericht des Regierungsrates vom 11. August 1976 betreffend Gebühren über das nächtliche Dauerparkieren von Motorfahrzeugen auf öffentlichem Grund; vgl. auch JACQUES MEYLAN, problèmes actuels de l'autonomie communale, ZSR Bd 91 II/1972 S. 131 ff.). Die Beschwerdeführer behaupten ebenfalls nicht, für das Dauerparkieren in Wädenswil dürfe überhaupt keine Gebühr erhoben werden (vgl. dazu BGE 89 I 533 und BGE 94 IV 28). Sie machen bloss geltend, das Gebot der Rechtsgleichheit verlange, nicht nur das nächtliche Dauerparkieren, sondern zugleich auch das Dauerparkieren bei Tag der Bewilligungs- und Gebührenpflicht zu unterstellen. Im folgenden ist somit zu prüfen, ob sich die im angefochtenen Reglement vorgenommene Differenzierung zwischen Nacht- und Tagparkieren mit Art. 4 BV vereinbaren lässt.
b) Den Grundsatz der Rechtsgleichheit gemäss Art. 4 BV verletzt ein gesetzgeberischer Erlass, der sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt, sinn- und zwecklos ist oder rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist. Innerhalb dieses Rahmens bleibt den Kantonen ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit (BGE 106 Ia 244; BGE 102 Ia 43; BGE 99 Ia 652 /654 E. 9). Insbesondere ist zu beachten, dass Art. 4 BV keine absolute Rechtsgleichheit gewährleistet und erlaubt, einfachheitshalber nach einem abstrakten, technischen Kriterium - beispielsweise nach dem Ort oder nach der Zeit - zu differenzieren, falls die zu bewältigende Situation dies gebietet und die unterschiedliche Behandlung nicht zu unbilligen Resultaten führt (vgl. BGE 100 Ia 328 und BGE 102 Ia 45).
c) Der Regierungsrat führt im angefochtenen Entscheid aus, zahlreiche Formen des Dauerparkierens bei Tag dürften an sich von einer Bewilligung und der Bezahlung einer Gebühr abhängig gemacht werden. Trotzdem erscheine die in Wädenswil getroffene Lösung aus verschiedenen Gründen als sachlich haltbar: Während das Nachtparkieren wegen seiner Regelmässigkeit, Dauer und Ortsgebundenheit administrativ leicht zu erfassen sei, biete die Kontrolle des Tagparkierens zwar nicht unlösbare, aber immerhin grössere Probleme. Sodann werde durch die Gebührenpflichtigkeit des Nachtparkierens einer der Hauptzwecke der Beschränkung des Dauerparkierens überhaupt - nämlich das Freihalten der Strassen in Wohngebieten durch die vermehrte Schaffung privater Parkplätze - in nicht unwesentlichem Umfang auch für die Tagzeit erreicht. Schliesslich seien vom Dauerparkieren am Tag zu einem grossen Teil Stadtbereiche betroffen, in denen differenzierte Instrumente zur Lenkung des ruhenden Verkehrs (z.B. Parkuhren) zweckmässiger seien als das Erheben monatlicher Gebühren. Aus diesen und ähnlichen Gründen habe die Mehrzahl der Gemeinden mit Nachtparkiergebühren das Dauerparkieren am Tag nicht gebührenpflichtig erklärt.
Die Beschwerdeführer halten dem entgegen, die Art des gesteigerten Gemeingebrauchs sei beim Nacht- und beim Tagparkieren die gleiche. Auch wer sein Fahrzeug tagsüber auf öffentlichem Grund regelmässig für längere Zeit abstelle, weiche dem Erstellen oder Mieten eines privaten Abstellplatzes aus. Die Behinderung des fliessenden Verkehrs oder allfälliger Strassenunterhaltsarbeiten durch Dauerparkieren sei tagsüber eher grösser als nachts. Mit Parkuhren, blauen Zonen oder zeitlich differenzierten Fahrverboten lasse sich das Problem des Dauerparkierens bei Tag nicht lösen, weil die betreffenden Fahrzeugführer in andere Stadtgebiete ausweichen würden. Das Dauerparkieren bei Tag sei aus diesen Gründen noch weniger gemeinverträglich als jenes bei Nacht. Besonders stossend erscheine das Fehlen der Gebührenpflicht für alle auswärts wohnenden Automobilisten, welche ihr Fahrzeug am Tag regelmässig auf öffentlichem Grund der Stadt Wädenswil abzustellen pflegen. Im weiteren trage die Erhebung einzig von Nachtparkiergebühren entgegen der Meinung des Regierungsrates sozusagen nichts zur Freihaltung der Strassen in Wohngebieten während des Tages bei. Schliesslich zeige das Beispiel der Stadt Luzern, welche auch für das Dauerparkieren am Tag Gebühren erhebe, dass die Frage der Kontrolle keine grossen Probleme stelle. Aus all diesen Gründen müsse das Dauerparkieren am Tag gleich wie das nächtliche Dauerparkieren behandelt werden. Da es sich bei der Parkgebühr um eine Gemengsteuer handle, die den verfassungsrechtlichen Anforderungen an Steuern zu entsprechen habe, verletze die angefochtene Verordnung zudem das Gebot der Allgemeinheit und Gleichheit von Steuern.
d) Die angefochtene Verordnung ist nicht sinn- und zwecklos und trifft auch keine rechtliche Unterscheidung, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist; die Differenzierung lässt sich vielmehr aus technischen und praktischen Gründen rechtfertigen (vgl. BGE 100 IA 328/29 E. 4b): so ist offensichtlich, dass die Kontrolle von Dauerparkierern am Tag bedeutend schwieriger und aufwendiger ist als in der Nacht. Zudem erscheint die regierungsrätliche Annahme, die Gebührenpflicht für Nachtparkierer sei geeignet, die Erstellung von neuen Abstellplätzen auf privatem Grund zu initiieren, was sich in Wohngebieten auch bei Tag positiv auswirken würde, im Hinblick auf die Erfahrungen anderer Gemeinden im Kanton Zürich stichhaltig (vgl. den von den Beschwerdeführern zu den Akten gelegten Artikel des Tages-Anzeigers vom 16. Dezember 1977, wonach in den meisten Zürcher Gemeinden, welche das nächtliche Dauerparkieren gebührenpflichtig erklärt haben, eine fühlbare Abnahme der Zahl der Dauerparkierer festgestellt werden konnte). Schliesslich lässt sich entgegen der Meinung der Beschwerdeführer nicht generell sagen, eine differenzierte Verkehrslenkung in Gebieten, die tagsüber mit Dauerparkieren belastet sind, führe automatisch und in jedem Fall zu einer Verlagerung des Problems in andere Stadtteile. Es sind durchaus Lösungen mit blauen Zonen, Parkingmetern und ähnlichen Massnahmen denkbar, die geeignet sind, Dauerparkierer zu veranlassen, sich auch für den Tag private Abstellflächen zu suchen. Für die Beschränkung der angefochtenen Gebührenpflicht auf Nachtparkierer sprechen somit haltbare Gründe. Die getroffene Regelung hält damit vor Art. 4 BV stand. | de | Art. 4 Cost.; riscossione di una tassa per parcheggio notturno prolungato su suolo pubblico. Il principio dell'uguaglianza di trattamento non è violato ove si esiga da coloro che parcheggiano in modo prolungato sul suolo pubblico una tassa soltanto per il parcheggio notturno (consid. 2). | it | constitutional law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IA-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 117
Par acte authentique du 19 février 1962, la commune de Villars-sur-Glâne a cédé à deux particuliers, en copropriété et par moitié, la parcelle no 435b du registre foncier de la commune, au lieu-dit Moncor, d'une surface de 31'207 m2. Cette dernière est située dans la partie nord-est du territoire communal, sur la colline de Bertigny, à proximité de la route nationale N 12. Elle forme aujourd'hui le quartier de Villars-Vert qui compte, avec le secteur voisin de "Cité Almos", environ 2000 habitants.
En l'absence d'un règlement définissant l'affectation de la parcelle en cause, la commune s'est engagée dans l'acte à délivrer aux acquéreurs, à leur réquisition, une autorisation de construire sans restriction douze étages, rez-de-chaussée compris, émanant de l'autorité compétente. Le coefficient de construction était fixé à 0,80, sans tenir compte des chemins de desserte. Ce chiffre et le mode de calcul choisis avaient été approuvés par le préfet de la Sarine qui, dans une lettre du 7 février 1962 adressée à la commune et produite par cette dernière lors de l'instrumentation de l'acte, réservait toutefois son autorisation définitive pour un projet de bâtiments locatifs présenté par les acquéreurs.
Le bien-fonds cédé a ensuite été subdivisé en 11 parcelles, qui ont toutes été bâties, à l'exception d'une parcelle de 1437 m2, portant le no 1085 du registre foncier, sur laquelle les acquéreurs envisageaient la construction d'un centre commercial. Cette parcelle a été acquise, en 1977, par Serge Borghini, qui avait été l'entrepreneur général des bâtiments construits sur les dix autres parcelles de l'ancien no 435b.
Le plan d'aménagement local de Villars-sur-Glâne, arrêté par le Conseil communal le 5 novembre 1971, a été approuvé par le Conseil d'Etat du canton de Fribourg le 8 juillet 1975. Il classe le quartier de Villars-Vert, et par conséquent la parcelle no 1085, en zone résidentielle à haute densité. Aux termes de l'art. 6 ch. 2 de la réglementation spéciale relative au plan des zones, incorporée dans le règlement communal d'urbanisme (en abrégé: RCU), l'indice de base pour cette zone est fixé à 0,60. Il peut être porté, s'il existe un plan d'aménagement de détail, à 0,65 ou même à 0,70, à condition, dans ce cas, d'observer les directives communales.
Le 19 février 1980, Georges Musy, agissant en vertu d'une promesse de vente passée avec Serge Borghini, a déposé une demande de permis de construire sur la parcelle no 1085, ayant pour objet un bâtiment de 2 niveaux, comprenant au rez-de-chaussée un restaurant d'une capacité de 88 places et au 1er étage un appartement et deux studios. Le projet de construction, basé sur un indice de 0,60, s'est heurté à diverses oppositions. Le Conseil communal, pour sa part, l'a préavisé favorablement, contrairement à l'Office cantonal des constructions et de l'aménagement du territoire, qui a émis un préavis négatif, au motif que l'indice d'utilisation du quartier était déjà dépassé.
Par décision du 10 mars 1981, le préfet du district de la Sarine a rejeté la demande de permis de construire.
Borghini a formé contre cette décision un recours administratif auprès du Conseil d'Etat du canton de Fribourg, dans lequel il se prévalait, pour sa parcelle, d'un indice équivalant à celui qui avait été toléré pour les autres parcelles constituant l'ancien no 435b. En outre, il faisait valoir que l'indice d'utilisation de 0,80, fixé lors de la vente de la parcelle no 435b, n'était pas épuisé, puisque la commune offrait d'ajouter théoriquement à la surface de cette parcelle 14'505 m2 affectés à des places de jeux et aux bâtiments publics, ce qui devait entraîner un abaissement de l'indice utilisé en dessous du plafond applicable.
Par arrêté du 9 novembre 1981, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a rejeté le recours.
Agissant par la voie du recours de droit public, Serge Borghini demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du Conseil d'Etat du canton de Fribourg du 9 novembre 1981. Il invoque notamment une violation de l'art. 4 Cst.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2. Le recourant prétend en premier lieu que l'autorité cantonale serait tombée dans l'arbitraire en adoptant la méthode de calcul de l'indice d'utilisation préconisée par l'Office cantonal des constructions et de l'aménagement du territoire, dans laquelle la parcelle litigieuse est considérée non pas pour elle-même, mais en relation avec les autres parcelles formant à l'origine le no 435b.
a) Il convient tout d'abord de relever que l'ancienne parcelle no 435b est tout entière incluse dans la zone résidentielle à haute densité instituée par le plan d'aménagement local de Villars-sur-Glâne approuvé par le Conseil d'Etat le 8 juillet 1975. Aux termes de l'art. 6 RCU, cette zone est réservée, en principe, aux immeubles d'habitation collective et à leur prolongement, à savoir locaux de réunion, de jeux, de sport, commerces de détail. Elle est soumise à un indice d'utilisation de base de 0,60, qui peut, suivant les cas, être porté à 0,65 voire à 0,70, advenant l'existence d'un plan d'aménagement de détail. Dans l'acte d'échange du 19 février 1962, par lequel la commune a transféré la propriété de l'ancien no 435b aux prépossesseurs du recourant, le coefficient de construction avait été fixé à 0,80, chiffre qui ne tenait pas compte des chemins destinés à desservir les immeubles du fonds. Cette réglementation, insérée dans un contrat de droit privé, revêt juridiquement les caractéristiques d'un contrat de droit administratif passé entre une collectivité publique et des administrés. Elle a fait l'objet d'une approbation du Conseil d'Etat, au demeurant autorité administrative supérieure en matière d'aménagement du territoire, et a reçu l'aval de principe du préfet du district de la Sarine, compétent pour la délivrance des autorisations de construire. Elle a été appliquée à la parcelle vendue au même titre qu'un plan de quartier. La notion de "coefficient de construction" dont se sont servies les parties à l'acte est en outre la même que celle d'"indice d'utilisation" retenue dans le RCU et définie à l'art. 6 du règlement d'exécution de la loi cantonale sur les constructions du 15 février 1965. Aux termes de cette dernière disposition, l'indice d'utilisation est le rapport, exprimé en fraction décimale, entre la surface totale brute de tous les niveaux, ou surface utilisée, et la surface du fonds. Cette notion correspond à celle généralement admise en droit des constructions et dans la pratique, l'indice d'utilisation étant l'instrument qui indique dans quelle proportion un terrain peut être bâti et donne la mesure de la densité des constructions (MARTIN STEIGER, L'indice d'utilisation, Mémoires Aspan no 17/août 1974 p. 3 ss; ROGER SAINT-ALARY, Droit de la construction, p. 233 à 239; HERBERT LANG, Hochhaus und Baurecht, p. 422 ss).
b) Il n'est pas contesté que l'indice de 0,60 stipulé dans le RCU n'est pas atteint par le projet de construction litigieux mis en rapport avec la surface isolée de la parcelle no 1085. Il est en outre admis, par le recourant lui-même, que l'indice d'utilisation de 0,80 convenu par les parties au contrat du 19 février 1962 est en revanche d'ores et déjà épuisé par les bâtiments édifiés dans le périmètre concerné, si l'on met leur surface totale brute de plancher habitable en rapport avec la surface totale de l'ancien no 435b. Cette réalité se confirme, que la surface de cette parcelle soit calculée dans son ancien état ou dans son nouvel état résultant d'un remaniement parcellaire réalisé dans l'intervalle et que l'on y inclue ou non l'emprise des chemins de desserte. C'est donc à tort que le recourant prétend que l'impossibilité actuelle d'édifier un bâtiment sur sa parcelle découlerait d'une application "rétroactive" de la nouvelle réglementation communale, quand bien même la motivation de la décision entreprise est, sur ce point, quelque peu ambiguë.
c) Selon une jurisprudence constante, une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 106 Ia 11, ATF 105 Ia 300, ATF 102 Ia 3 /4 et arrêts cités). On ne saurait, en l'espèce, taxer la façon de voir de l'autorité cantonale d'arbitraire. L'interprétation qu'elle donne de la réglementation contractuelle précitée, à savoir que l'indice d'utilisation stipulé entre parties devait s'appliquer à l'ensemble de l'ancienne parcelle no 435b sans tenir compte de son morcellement ultérieur, est en effet conforme au texte même de l'accord. La thèse du recourant, en revanche, selon laquelle l'indice d'utilisation convenu devait être déterminé pour chaque parcelle issue du morcellement ultérieur, n'y trouve aucun appui quelconque. De fait, le "coefficient de construction" indiqué se rapporte expressément à l'ensemble de l'ancien no 435b, qui s'y trouve seul mentionné, sa division ultérieure n'ayant pas été envisagée dans ce contexte. Quant aux nouvelles dispositions en matière d'indice introduites par la réglementation spéciale relative au plan de zones, elles n'ont rien changé à la situation de l'ancienne parcelle en cause, dont le coefficient de construction était, ainsi qu'on l'a vu, d'ores et déjà épuisé par les bâtiments qui y avaient été édifiés précédemment. La décision attaquée n'est en outre pas dénuée de raisons objectives. L'indice de 0,80 appliqué en l'occurrence est un indice élevé, prévu pour des ensembles locatifs très denses. La répartition sur le terrain de bâtiments construits sur la base d'un tel coefficient doit tenir compte des espaces verts à aménager et des places destinées à l'agrément et à l'usage commun des habitants. Si tel n'était pas le cas, la fonction dévolue à cet instrument de la police des constructions et de l'aménagement du territoire qu'est l'indice d'utilisation serait gravement compromise (cf. STEIGER, op.cit., p. 14 et 30). Les inconvénients résultant d'un indice d'utilisation aussi élevé seraient particulièrement graves si l'on permettait le morcellement d'un quartier d'une manière telle que les immeubles d'habitation puissent être répartis, avec une intensité maximale, sur la totalité de la surface délimitée par le périmètre à l'intérieur duquel s'applique l'indice. De ce point de vue, l'interdépendance existant entre la parcelle du recourant et les autres parcelles qui formaient l'ancien no 435b est claire. Le recourant ne pouvait du reste ignorer ce lien, étant donné qu'il a été lui-même l'entrepreneur général des bâtiments construits dans le périmètre considéré. Aussi son objection à l'encontre de la façon de voir de l'autorité cantonale est-elle sans fondement.
3. Le recourant prétend ensuite que l'autorité cantonale serait également tombée dans l'arbitraire en refusant de prendre en considération une surface de 14'505 m2 que la commune de Villars-sur-Glâne a offert d'ajouter à celle de l'ancien no 435b, cela afin d'abaisser l'indice d'utilisation à un niveau qui permettrait la réalisation du projet.
a) La surface à laquelle se rapporte la proposition de la commune correspond à un périmètre affecté à des places de jeux et des bâtiments publics, qui jouxte le quartier de Villars-Vert. Faisant sienne l'opinion de l'Office des constructions et de l'aménagement du territoire, l'autorité cantonale a considéré qu'il n'était cependant pas possible d'en tenir compte pour le calcul de l'indice, puisque son affectation est différente de celle de la zone à laquelle appartient la parcelle en cause.
b) La pratique admet, sous certaines conditions, des compensations d'indices par un report des possibilités d'utilisation d'une parcelle à l'autre, à l'intérieur d'une même zone. En revanche, elle exclut de tels reports lorsque les parcelles intéressées ne sont pas soumises à la même affectation (ATF 104 Ia 335 consid. e; LANG, op.cit., p. 445/446). On en arriverait sans cela, contrairement au but même de l'institution d'un plafond sectoriel de densité, à supprimer la limite d'utilisation imposée par la loi à une parcelle déterminée, tout en réduisant indûment les possibilités de construire qui existeraient sur une autre parcelle soumise à une telle affectation. Ce serait en réalité ignorer les limites de zones instituées par un plan d'aménagement et modifier, par une simple décision administrative, la répartition du sol décidée originairement par l'autorité délibérante locale.
c) En l'espèce, la surface de 14'505 m2 offerte par la commune à titre de compensation d'indice est incluse dans une zone d'intérêt général, dont le caractère et les possibilités d'utilisation sont définis à l'art. 9 RCU. Pour l'heure, 4000 m2 y sont affectés à des places de jeux, tandis que le solde est réservé à des bâtiments publics liés au centre scolaire. Cette zone se distingue nettement de la zone résidentielle à haute densité qu'elle avoisine. L'intérêt public au maintien intégral de son affectation n'a pas à être démontré. Aussi n'est-il pas concevable de l'inclure théoriquement, comme le propose la commune, dans la zone à laquelle appartient la parcelle du recourant, pour permettre d'augmenter les possibilités de construction. Le contraire reviendrait précisément à détourner de son but la mesure limitative de densité que constitue l'indice d'utilisation. Ce moyen du recourant doit dès lors lui aussi être rejeté. | fr | Ausnützungsziffer; Anwendung auf Grundstücke, die in verschiedenen Zonen gelegen sind; Willkür. 1. Anwendung der Ausnützungsziffer bei einem Grundstück, das nachträglich in mehrere Parzellen aufgeteilt worden ist (E. 2).
2. Liegen zwei benachbarte Grundstücke in verschiedenen Zonen, so ist es jedenfalls nicht willkürlich, eine Anrechnung beider Landflächen, wodurch die Bebauungsmöglichkeiten auf der einen Parzelle vergrössert werden sollen, zu verbieten (E. 3). | de | constitutional law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IA-116%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,584 | 108 Ia 116 | 108 Ia 116
Sachverhalt ab Seite 117
Par acte authentique du 19 février 1962, la commune de Villars-sur-Glâne a cédé à deux particuliers, en copropriété et par moitié, la parcelle no 435b du registre foncier de la commune, au lieu-dit Moncor, d'une surface de 31'207 m2. Cette dernière est située dans la partie nord-est du territoire communal, sur la colline de Bertigny, à proximité de la route nationale N 12. Elle forme aujourd'hui le quartier de Villars-Vert qui compte, avec le secteur voisin de "Cité Almos", environ 2000 habitants.
En l'absence d'un règlement définissant l'affectation de la parcelle en cause, la commune s'est engagée dans l'acte à délivrer aux acquéreurs, à leur réquisition, une autorisation de construire sans restriction douze étages, rez-de-chaussée compris, émanant de l'autorité compétente. Le coefficient de construction était fixé à 0,80, sans tenir compte des chemins de desserte. Ce chiffre et le mode de calcul choisis avaient été approuvés par le préfet de la Sarine qui, dans une lettre du 7 février 1962 adressée à la commune et produite par cette dernière lors de l'instrumentation de l'acte, réservait toutefois son autorisation définitive pour un projet de bâtiments locatifs présenté par les acquéreurs.
Le bien-fonds cédé a ensuite été subdivisé en 11 parcelles, qui ont toutes été bâties, à l'exception d'une parcelle de 1437 m2, portant le no 1085 du registre foncier, sur laquelle les acquéreurs envisageaient la construction d'un centre commercial. Cette parcelle a été acquise, en 1977, par Serge Borghini, qui avait été l'entrepreneur général des bâtiments construits sur les dix autres parcelles de l'ancien no 435b.
Le plan d'aménagement local de Villars-sur-Glâne, arrêté par le Conseil communal le 5 novembre 1971, a été approuvé par le Conseil d'Etat du canton de Fribourg le 8 juillet 1975. Il classe le quartier de Villars-Vert, et par conséquent la parcelle no 1085, en zone résidentielle à haute densité. Aux termes de l'art. 6 ch. 2 de la réglementation spéciale relative au plan des zones, incorporée dans le règlement communal d'urbanisme (en abrégé: RCU), l'indice de base pour cette zone est fixé à 0,60. Il peut être porté, s'il existe un plan d'aménagement de détail, à 0,65 ou même à 0,70, à condition, dans ce cas, d'observer les directives communales.
Le 19 février 1980, Georges Musy, agissant en vertu d'une promesse de vente passée avec Serge Borghini, a déposé une demande de permis de construire sur la parcelle no 1085, ayant pour objet un bâtiment de 2 niveaux, comprenant au rez-de-chaussée un restaurant d'une capacité de 88 places et au 1er étage un appartement et deux studios. Le projet de construction, basé sur un indice de 0,60, s'est heurté à diverses oppositions. Le Conseil communal, pour sa part, l'a préavisé favorablement, contrairement à l'Office cantonal des constructions et de l'aménagement du territoire, qui a émis un préavis négatif, au motif que l'indice d'utilisation du quartier était déjà dépassé.
Par décision du 10 mars 1981, le préfet du district de la Sarine a rejeté la demande de permis de construire.
Borghini a formé contre cette décision un recours administratif auprès du Conseil d'Etat du canton de Fribourg, dans lequel il se prévalait, pour sa parcelle, d'un indice équivalant à celui qui avait été toléré pour les autres parcelles constituant l'ancien no 435b. En outre, il faisait valoir que l'indice d'utilisation de 0,80, fixé lors de la vente de la parcelle no 435b, n'était pas épuisé, puisque la commune offrait d'ajouter théoriquement à la surface de cette parcelle 14'505 m2 affectés à des places de jeux et aux bâtiments publics, ce qui devait entraîner un abaissement de l'indice utilisé en dessous du plafond applicable.
Par arrêté du 9 novembre 1981, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a rejeté le recours.
Agissant par la voie du recours de droit public, Serge Borghini demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du Conseil d'Etat du canton de Fribourg du 9 novembre 1981. Il invoque notamment une violation de l'art. 4 Cst.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2. Le recourant prétend en premier lieu que l'autorité cantonale serait tombée dans l'arbitraire en adoptant la méthode de calcul de l'indice d'utilisation préconisée par l'Office cantonal des constructions et de l'aménagement du territoire, dans laquelle la parcelle litigieuse est considérée non pas pour elle-même, mais en relation avec les autres parcelles formant à l'origine le no 435b.
a) Il convient tout d'abord de relever que l'ancienne parcelle no 435b est tout entière incluse dans la zone résidentielle à haute densité instituée par le plan d'aménagement local de Villars-sur-Glâne approuvé par le Conseil d'Etat le 8 juillet 1975. Aux termes de l'art. 6 RCU, cette zone est réservée, en principe, aux immeubles d'habitation collective et à leur prolongement, à savoir locaux de réunion, de jeux, de sport, commerces de détail. Elle est soumise à un indice d'utilisation de base de 0,60, qui peut, suivant les cas, être porté à 0,65 voire à 0,70, advenant l'existence d'un plan d'aménagement de détail. Dans l'acte d'échange du 19 février 1962, par lequel la commune a transféré la propriété de l'ancien no 435b aux prépossesseurs du recourant, le coefficient de construction avait été fixé à 0,80, chiffre qui ne tenait pas compte des chemins destinés à desservir les immeubles du fonds. Cette réglementation, insérée dans un contrat de droit privé, revêt juridiquement les caractéristiques d'un contrat de droit administratif passé entre une collectivité publique et des administrés. Elle a fait l'objet d'une approbation du Conseil d'Etat, au demeurant autorité administrative supérieure en matière d'aménagement du territoire, et a reçu l'aval de principe du préfet du district de la Sarine, compétent pour la délivrance des autorisations de construire. Elle a été appliquée à la parcelle vendue au même titre qu'un plan de quartier. La notion de "coefficient de construction" dont se sont servies les parties à l'acte est en outre la même que celle d'"indice d'utilisation" retenue dans le RCU et définie à l'art. 6 du règlement d'exécution de la loi cantonale sur les constructions du 15 février 1965. Aux termes de cette dernière disposition, l'indice d'utilisation est le rapport, exprimé en fraction décimale, entre la surface totale brute de tous les niveaux, ou surface utilisée, et la surface du fonds. Cette notion correspond à celle généralement admise en droit des constructions et dans la pratique, l'indice d'utilisation étant l'instrument qui indique dans quelle proportion un terrain peut être bâti et donne la mesure de la densité des constructions (MARTIN STEIGER, L'indice d'utilisation, Mémoires Aspan no 17/août 1974 p. 3 ss; ROGER SAINT-ALARY, Droit de la construction, p. 233 à 239; HERBERT LANG, Hochhaus und Baurecht, p. 422 ss).
b) Il n'est pas contesté que l'indice de 0,60 stipulé dans le RCU n'est pas atteint par le projet de construction litigieux mis en rapport avec la surface isolée de la parcelle no 1085. Il est en outre admis, par le recourant lui-même, que l'indice d'utilisation de 0,80 convenu par les parties au contrat du 19 février 1962 est en revanche d'ores et déjà épuisé par les bâtiments édifiés dans le périmètre concerné, si l'on met leur surface totale brute de plancher habitable en rapport avec la surface totale de l'ancien no 435b. Cette réalité se confirme, que la surface de cette parcelle soit calculée dans son ancien état ou dans son nouvel état résultant d'un remaniement parcellaire réalisé dans l'intervalle et que l'on y inclue ou non l'emprise des chemins de desserte. C'est donc à tort que le recourant prétend que l'impossibilité actuelle d'édifier un bâtiment sur sa parcelle découlerait d'une application "rétroactive" de la nouvelle réglementation communale, quand bien même la motivation de la décision entreprise est, sur ce point, quelque peu ambiguë.
c) Selon une jurisprudence constante, une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 106 Ia 11, ATF 105 Ia 300, ATF 102 Ia 3 /4 et arrêts cités). On ne saurait, en l'espèce, taxer la façon de voir de l'autorité cantonale d'arbitraire. L'interprétation qu'elle donne de la réglementation contractuelle précitée, à savoir que l'indice d'utilisation stipulé entre parties devait s'appliquer à l'ensemble de l'ancienne parcelle no 435b sans tenir compte de son morcellement ultérieur, est en effet conforme au texte même de l'accord. La thèse du recourant, en revanche, selon laquelle l'indice d'utilisation convenu devait être déterminé pour chaque parcelle issue du morcellement ultérieur, n'y trouve aucun appui quelconque. De fait, le "coefficient de construction" indiqué se rapporte expressément à l'ensemble de l'ancien no 435b, qui s'y trouve seul mentionné, sa division ultérieure n'ayant pas été envisagée dans ce contexte. Quant aux nouvelles dispositions en matière d'indice introduites par la réglementation spéciale relative au plan de zones, elles n'ont rien changé à la situation de l'ancienne parcelle en cause, dont le coefficient de construction était, ainsi qu'on l'a vu, d'ores et déjà épuisé par les bâtiments qui y avaient été édifiés précédemment. La décision attaquée n'est en outre pas dénuée de raisons objectives. L'indice de 0,80 appliqué en l'occurrence est un indice élevé, prévu pour des ensembles locatifs très denses. La répartition sur le terrain de bâtiments construits sur la base d'un tel coefficient doit tenir compte des espaces verts à aménager et des places destinées à l'agrément et à l'usage commun des habitants. Si tel n'était pas le cas, la fonction dévolue à cet instrument de la police des constructions et de l'aménagement du territoire qu'est l'indice d'utilisation serait gravement compromise (cf. STEIGER, op.cit., p. 14 et 30). Les inconvénients résultant d'un indice d'utilisation aussi élevé seraient particulièrement graves si l'on permettait le morcellement d'un quartier d'une manière telle que les immeubles d'habitation puissent être répartis, avec une intensité maximale, sur la totalité de la surface délimitée par le périmètre à l'intérieur duquel s'applique l'indice. De ce point de vue, l'interdépendance existant entre la parcelle du recourant et les autres parcelles qui formaient l'ancien no 435b est claire. Le recourant ne pouvait du reste ignorer ce lien, étant donné qu'il a été lui-même l'entrepreneur général des bâtiments construits dans le périmètre considéré. Aussi son objection à l'encontre de la façon de voir de l'autorité cantonale est-elle sans fondement.
3. Le recourant prétend ensuite que l'autorité cantonale serait également tombée dans l'arbitraire en refusant de prendre en considération une surface de 14'505 m2 que la commune de Villars-sur-Glâne a offert d'ajouter à celle de l'ancien no 435b, cela afin d'abaisser l'indice d'utilisation à un niveau qui permettrait la réalisation du projet.
a) La surface à laquelle se rapporte la proposition de la commune correspond à un périmètre affecté à des places de jeux et des bâtiments publics, qui jouxte le quartier de Villars-Vert. Faisant sienne l'opinion de l'Office des constructions et de l'aménagement du territoire, l'autorité cantonale a considéré qu'il n'était cependant pas possible d'en tenir compte pour le calcul de l'indice, puisque son affectation est différente de celle de la zone à laquelle appartient la parcelle en cause.
b) La pratique admet, sous certaines conditions, des compensations d'indices par un report des possibilités d'utilisation d'une parcelle à l'autre, à l'intérieur d'une même zone. En revanche, elle exclut de tels reports lorsque les parcelles intéressées ne sont pas soumises à la même affectation (ATF 104 Ia 335 consid. e; LANG, op.cit., p. 445/446). On en arriverait sans cela, contrairement au but même de l'institution d'un plafond sectoriel de densité, à supprimer la limite d'utilisation imposée par la loi à une parcelle déterminée, tout en réduisant indûment les possibilités de construire qui existeraient sur une autre parcelle soumise à une telle affectation. Ce serait en réalité ignorer les limites de zones instituées par un plan d'aménagement et modifier, par une simple décision administrative, la répartition du sol décidée originairement par l'autorité délibérante locale.
c) En l'espèce, la surface de 14'505 m2 offerte par la commune à titre de compensation d'indice est incluse dans une zone d'intérêt général, dont le caractère et les possibilités d'utilisation sont définis à l'art. 9 RCU. Pour l'heure, 4000 m2 y sont affectés à des places de jeux, tandis que le solde est réservé à des bâtiments publics liés au centre scolaire. Cette zone se distingue nettement de la zone résidentielle à haute densité qu'elle avoisine. L'intérêt public au maintien intégral de son affectation n'a pas à être démontré. Aussi n'est-il pas concevable de l'inclure théoriquement, comme le propose la commune, dans la zone à laquelle appartient la parcelle du recourant, pour permettre d'augmenter les possibilités de construction. Le contraire reviendrait précisément à détourner de son but la mesure limitative de densité que constitue l'indice d'utilisation. Ce moyen du recourant doit dès lors lui aussi être rejeté. | fr | Indice d'utilisation; application à des parcelles situées dans des zones d'affectation différente; arbitraire. 1. Application de l'indice lorsque le bien-fonds a été subdivisé ultérieurement en plusieurs parcelles distinctes (consid. 2).
2. Dans le cas de deux parcelles contiguës situées dans deux zones d'affectation différente, il n'est pour le moins pas arbitraire de proscrire une compensation d'indice tendant à augmenter les possibilités de construction sur l'une de ces parcelles (consid. 3). | fr | constitutional law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IA-116%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,585 | 108 Ia 116 | 108 Ia 116
Sachverhalt ab Seite 117
Par acte authentique du 19 février 1962, la commune de Villars-sur-Glâne a cédé à deux particuliers, en copropriété et par moitié, la parcelle no 435b du registre foncier de la commune, au lieu-dit Moncor, d'une surface de 31'207 m2. Cette dernière est située dans la partie nord-est du territoire communal, sur la colline de Bertigny, à proximité de la route nationale N 12. Elle forme aujourd'hui le quartier de Villars-Vert qui compte, avec le secteur voisin de "Cité Almos", environ 2000 habitants.
En l'absence d'un règlement définissant l'affectation de la parcelle en cause, la commune s'est engagée dans l'acte à délivrer aux acquéreurs, à leur réquisition, une autorisation de construire sans restriction douze étages, rez-de-chaussée compris, émanant de l'autorité compétente. Le coefficient de construction était fixé à 0,80, sans tenir compte des chemins de desserte. Ce chiffre et le mode de calcul choisis avaient été approuvés par le préfet de la Sarine qui, dans une lettre du 7 février 1962 adressée à la commune et produite par cette dernière lors de l'instrumentation de l'acte, réservait toutefois son autorisation définitive pour un projet de bâtiments locatifs présenté par les acquéreurs.
Le bien-fonds cédé a ensuite été subdivisé en 11 parcelles, qui ont toutes été bâties, à l'exception d'une parcelle de 1437 m2, portant le no 1085 du registre foncier, sur laquelle les acquéreurs envisageaient la construction d'un centre commercial. Cette parcelle a été acquise, en 1977, par Serge Borghini, qui avait été l'entrepreneur général des bâtiments construits sur les dix autres parcelles de l'ancien no 435b.
Le plan d'aménagement local de Villars-sur-Glâne, arrêté par le Conseil communal le 5 novembre 1971, a été approuvé par le Conseil d'Etat du canton de Fribourg le 8 juillet 1975. Il classe le quartier de Villars-Vert, et par conséquent la parcelle no 1085, en zone résidentielle à haute densité. Aux termes de l'art. 6 ch. 2 de la réglementation spéciale relative au plan des zones, incorporée dans le règlement communal d'urbanisme (en abrégé: RCU), l'indice de base pour cette zone est fixé à 0,60. Il peut être porté, s'il existe un plan d'aménagement de détail, à 0,65 ou même à 0,70, à condition, dans ce cas, d'observer les directives communales.
Le 19 février 1980, Georges Musy, agissant en vertu d'une promesse de vente passée avec Serge Borghini, a déposé une demande de permis de construire sur la parcelle no 1085, ayant pour objet un bâtiment de 2 niveaux, comprenant au rez-de-chaussée un restaurant d'une capacité de 88 places et au 1er étage un appartement et deux studios. Le projet de construction, basé sur un indice de 0,60, s'est heurté à diverses oppositions. Le Conseil communal, pour sa part, l'a préavisé favorablement, contrairement à l'Office cantonal des constructions et de l'aménagement du territoire, qui a émis un préavis négatif, au motif que l'indice d'utilisation du quartier était déjà dépassé.
Par décision du 10 mars 1981, le préfet du district de la Sarine a rejeté la demande de permis de construire.
Borghini a formé contre cette décision un recours administratif auprès du Conseil d'Etat du canton de Fribourg, dans lequel il se prévalait, pour sa parcelle, d'un indice équivalant à celui qui avait été toléré pour les autres parcelles constituant l'ancien no 435b. En outre, il faisait valoir que l'indice d'utilisation de 0,80, fixé lors de la vente de la parcelle no 435b, n'était pas épuisé, puisque la commune offrait d'ajouter théoriquement à la surface de cette parcelle 14'505 m2 affectés à des places de jeux et aux bâtiments publics, ce qui devait entraîner un abaissement de l'indice utilisé en dessous du plafond applicable.
Par arrêté du 9 novembre 1981, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a rejeté le recours.
Agissant par la voie du recours de droit public, Serge Borghini demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du Conseil d'Etat du canton de Fribourg du 9 novembre 1981. Il invoque notamment une violation de l'art. 4 Cst.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2. Le recourant prétend en premier lieu que l'autorité cantonale serait tombée dans l'arbitraire en adoptant la méthode de calcul de l'indice d'utilisation préconisée par l'Office cantonal des constructions et de l'aménagement du territoire, dans laquelle la parcelle litigieuse est considérée non pas pour elle-même, mais en relation avec les autres parcelles formant à l'origine le no 435b.
a) Il convient tout d'abord de relever que l'ancienne parcelle no 435b est tout entière incluse dans la zone résidentielle à haute densité instituée par le plan d'aménagement local de Villars-sur-Glâne approuvé par le Conseil d'Etat le 8 juillet 1975. Aux termes de l'art. 6 RCU, cette zone est réservée, en principe, aux immeubles d'habitation collective et à leur prolongement, à savoir locaux de réunion, de jeux, de sport, commerces de détail. Elle est soumise à un indice d'utilisation de base de 0,60, qui peut, suivant les cas, être porté à 0,65 voire à 0,70, advenant l'existence d'un plan d'aménagement de détail. Dans l'acte d'échange du 19 février 1962, par lequel la commune a transféré la propriété de l'ancien no 435b aux prépossesseurs du recourant, le coefficient de construction avait été fixé à 0,80, chiffre qui ne tenait pas compte des chemins destinés à desservir les immeubles du fonds. Cette réglementation, insérée dans un contrat de droit privé, revêt juridiquement les caractéristiques d'un contrat de droit administratif passé entre une collectivité publique et des administrés. Elle a fait l'objet d'une approbation du Conseil d'Etat, au demeurant autorité administrative supérieure en matière d'aménagement du territoire, et a reçu l'aval de principe du préfet du district de la Sarine, compétent pour la délivrance des autorisations de construire. Elle a été appliquée à la parcelle vendue au même titre qu'un plan de quartier. La notion de "coefficient de construction" dont se sont servies les parties à l'acte est en outre la même que celle d'"indice d'utilisation" retenue dans le RCU et définie à l'art. 6 du règlement d'exécution de la loi cantonale sur les constructions du 15 février 1965. Aux termes de cette dernière disposition, l'indice d'utilisation est le rapport, exprimé en fraction décimale, entre la surface totale brute de tous les niveaux, ou surface utilisée, et la surface du fonds. Cette notion correspond à celle généralement admise en droit des constructions et dans la pratique, l'indice d'utilisation étant l'instrument qui indique dans quelle proportion un terrain peut être bâti et donne la mesure de la densité des constructions (MARTIN STEIGER, L'indice d'utilisation, Mémoires Aspan no 17/août 1974 p. 3 ss; ROGER SAINT-ALARY, Droit de la construction, p. 233 à 239; HERBERT LANG, Hochhaus und Baurecht, p. 422 ss).
b) Il n'est pas contesté que l'indice de 0,60 stipulé dans le RCU n'est pas atteint par le projet de construction litigieux mis en rapport avec la surface isolée de la parcelle no 1085. Il est en outre admis, par le recourant lui-même, que l'indice d'utilisation de 0,80 convenu par les parties au contrat du 19 février 1962 est en revanche d'ores et déjà épuisé par les bâtiments édifiés dans le périmètre concerné, si l'on met leur surface totale brute de plancher habitable en rapport avec la surface totale de l'ancien no 435b. Cette réalité se confirme, que la surface de cette parcelle soit calculée dans son ancien état ou dans son nouvel état résultant d'un remaniement parcellaire réalisé dans l'intervalle et que l'on y inclue ou non l'emprise des chemins de desserte. C'est donc à tort que le recourant prétend que l'impossibilité actuelle d'édifier un bâtiment sur sa parcelle découlerait d'une application "rétroactive" de la nouvelle réglementation communale, quand bien même la motivation de la décision entreprise est, sur ce point, quelque peu ambiguë.
c) Selon une jurisprudence constante, une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 106 Ia 11, ATF 105 Ia 300, ATF 102 Ia 3 /4 et arrêts cités). On ne saurait, en l'espèce, taxer la façon de voir de l'autorité cantonale d'arbitraire. L'interprétation qu'elle donne de la réglementation contractuelle précitée, à savoir que l'indice d'utilisation stipulé entre parties devait s'appliquer à l'ensemble de l'ancienne parcelle no 435b sans tenir compte de son morcellement ultérieur, est en effet conforme au texte même de l'accord. La thèse du recourant, en revanche, selon laquelle l'indice d'utilisation convenu devait être déterminé pour chaque parcelle issue du morcellement ultérieur, n'y trouve aucun appui quelconque. De fait, le "coefficient de construction" indiqué se rapporte expressément à l'ensemble de l'ancien no 435b, qui s'y trouve seul mentionné, sa division ultérieure n'ayant pas été envisagée dans ce contexte. Quant aux nouvelles dispositions en matière d'indice introduites par la réglementation spéciale relative au plan de zones, elles n'ont rien changé à la situation de l'ancienne parcelle en cause, dont le coefficient de construction était, ainsi qu'on l'a vu, d'ores et déjà épuisé par les bâtiments qui y avaient été édifiés précédemment. La décision attaquée n'est en outre pas dénuée de raisons objectives. L'indice de 0,80 appliqué en l'occurrence est un indice élevé, prévu pour des ensembles locatifs très denses. La répartition sur le terrain de bâtiments construits sur la base d'un tel coefficient doit tenir compte des espaces verts à aménager et des places destinées à l'agrément et à l'usage commun des habitants. Si tel n'était pas le cas, la fonction dévolue à cet instrument de la police des constructions et de l'aménagement du territoire qu'est l'indice d'utilisation serait gravement compromise (cf. STEIGER, op.cit., p. 14 et 30). Les inconvénients résultant d'un indice d'utilisation aussi élevé seraient particulièrement graves si l'on permettait le morcellement d'un quartier d'une manière telle que les immeubles d'habitation puissent être répartis, avec une intensité maximale, sur la totalité de la surface délimitée par le périmètre à l'intérieur duquel s'applique l'indice. De ce point de vue, l'interdépendance existant entre la parcelle du recourant et les autres parcelles qui formaient l'ancien no 435b est claire. Le recourant ne pouvait du reste ignorer ce lien, étant donné qu'il a été lui-même l'entrepreneur général des bâtiments construits dans le périmètre considéré. Aussi son objection à l'encontre de la façon de voir de l'autorité cantonale est-elle sans fondement.
3. Le recourant prétend ensuite que l'autorité cantonale serait également tombée dans l'arbitraire en refusant de prendre en considération une surface de 14'505 m2 que la commune de Villars-sur-Glâne a offert d'ajouter à celle de l'ancien no 435b, cela afin d'abaisser l'indice d'utilisation à un niveau qui permettrait la réalisation du projet.
a) La surface à laquelle se rapporte la proposition de la commune correspond à un périmètre affecté à des places de jeux et des bâtiments publics, qui jouxte le quartier de Villars-Vert. Faisant sienne l'opinion de l'Office des constructions et de l'aménagement du territoire, l'autorité cantonale a considéré qu'il n'était cependant pas possible d'en tenir compte pour le calcul de l'indice, puisque son affectation est différente de celle de la zone à laquelle appartient la parcelle en cause.
b) La pratique admet, sous certaines conditions, des compensations d'indices par un report des possibilités d'utilisation d'une parcelle à l'autre, à l'intérieur d'une même zone. En revanche, elle exclut de tels reports lorsque les parcelles intéressées ne sont pas soumises à la même affectation (ATF 104 Ia 335 consid. e; LANG, op.cit., p. 445/446). On en arriverait sans cela, contrairement au but même de l'institution d'un plafond sectoriel de densité, à supprimer la limite d'utilisation imposée par la loi à une parcelle déterminée, tout en réduisant indûment les possibilités de construire qui existeraient sur une autre parcelle soumise à une telle affectation. Ce serait en réalité ignorer les limites de zones instituées par un plan d'aménagement et modifier, par une simple décision administrative, la répartition du sol décidée originairement par l'autorité délibérante locale.
c) En l'espèce, la surface de 14'505 m2 offerte par la commune à titre de compensation d'indice est incluse dans une zone d'intérêt général, dont le caractère et les possibilités d'utilisation sont définis à l'art. 9 RCU. Pour l'heure, 4000 m2 y sont affectés à des places de jeux, tandis que le solde est réservé à des bâtiments publics liés au centre scolaire. Cette zone se distingue nettement de la zone résidentielle à haute densité qu'elle avoisine. L'intérêt public au maintien intégral de son affectation n'a pas à être démontré. Aussi n'est-il pas concevable de l'inclure théoriquement, comme le propose la commune, dans la zone à laquelle appartient la parcelle du recourant, pour permettre d'augmenter les possibilités de construction. Le contraire reviendrait précisément à détourner de son but la mesure limitative de densité que constitue l'indice d'utilisation. Ce moyen du recourant doit dès lors lui aussi être rejeté. | fr | Indice di sfruttamento; applicazione a fondi ubicati in zone di utilizzazione diverse; arbitrio. 1. Applicazione dell'indice ove il fondo venga suddiviso ulteriormente in varie particelle distinte (consid. 2).
2. Nel caso di due particelle contigue ubicate in zone d'utilizzazione differenti, è quanto meno non arbitrario vietare una compensazione dello sfruttamento tendente ad aumentare le possibilità di edificare su una di esse (consid. 3). | it | constitutional law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IA-116%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,586 | 108 Ia 122 | 108 Ia 122
Sachverhalt ab Seite 123
Am 17. August 1978 verkaufte die Erbengemeinschaft Paul Vogler das Grundstück Nr. 342, GB Hildisrieden, an die Paul Vogler Buchdruckerei und Verlag AG, Niederrohrdorf. Der Gemeinderat von Hildisrieden veranlagte am 30. September 1978 die Paul Vogler Buchdruckerei und Verlag AG zu einer Handänderungsgebühr. Diese erhob am 10. Oktober 1978 Einsprache und machte geltend, dass bei wirtschaftlicher Identität von Verkäufer und Käufer nach der allgemeinen Veranlagungspraxis im Kanton Luzern keine Handänderungsgebühr geschuldet sei. Der Gemeinderat wies die Einsprache am 2. März 1979 gestützt auf ein Kreisschreiben der Steuerverwaltung des Kantons Luzern vom 5. Februar 1979 ab. Danach sei gemäss einem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 13. Dezember 1978 die wirtschaftliche Betrachtungsweise, falls sie im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen sei, auf Fälle beschränkt, in denen die Gestaltung der zivilrechtlichen Verhältnisse lediglich der Steuerumgehung diene; also sei bei jeder zivilrechtlichen Übertragung von Grundeigentum eine Handänderungsgebühr zu erheben. Dies stelle insoweit eine Praxisänderung dar, als bis anhin bei der Übertragung eines Grundstückes von einer Erbengemeinschaft auf eine von ihr beherrschten juristischen Person keine Handänderungsgebühr erhoben worden sei. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern ab.
Die Paul Vogler Buchdruckerei und Verlag AG führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 24. Oktober 1979 sei aufzuheben, da es gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstosse und in Verletzung des Rückwirkungsverbots den Grundstückverkauf der Handänderungsgebührenpflicht unterstellt habe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus folgenden Erwägungen:
1. Nach § 1 des Gesetzes betreffend die Handänderungsgebühren vom 30. November 1897 (HGG) ist im Kanton Luzern eine Handänderungsgebühr zu entrichten, wenn eine Liegenschaft an einen neuen Eigentümer übergeht, sei es durch Kauf, Tausch, Erbschaft oder Schenkung. Da diese Bestimmung während Jahren unter der wirtschaftlichen Betrachtungsweise ausdehnend angewandt worden ist, trat in all jenen Fällen, wo die zivilrechtliche Übertragung des Eigentums keine wirtschaftlich veränderte Verhältnisse schuf, auch keine Handänderungsgebührenpflicht ein. Mit der Beschränkung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise auf die Fälle der Steuerumgehung wurde unbestrittenermassen eine Praxisänderung geschaffen.
Die Verwaltung muss bei der Auslegung des Gesetzes und in der Handhabung ihres Ermessens aufgrund des Rechtsgleichheitsgebotes nach einheitlichen, über den Einzelfall hinaus gültigen Kriterien vorgehen. Verwaltungspraxis ist daher der von der Überzeugung der Gesetz- und Zweckmässigkeit getragene Wille zu einer bestimmten, konstanten Rechts- und Ermessensanwendung gegenüber jedermann. Ihrer Verwirklichung dienen insbesondere die generellen administrativen Weisungen. Die Praxis und damit die Weisungen sind zu ändern, wenn immer die Verwaltung nach gründlicher und ernsthafter Untersuchung zur Überzeugung gelangt, der wirkliche Sinn des Gesetzes sei ein anderer als der bisher angenommene, oder Veränderungen in den tatsächlichen Gegebenheiten erforderten eine andere Betätigung des pflichtgemässen Ermessens. Hat sich die Verwaltung zu einer Praxisänderung entschlossen, ist die neue Praxis im Grundsatz sofort und überall anzuwenden. Die neue Praxis gilt, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie allgemein gebilligt, ob ihre Begründung angezweifelt, bestritten oder ob sie gar als rechtswidrig angefochten wird, bis die Verwaltung selbst sie eventuell wieder durch eine andere ersetzt (BGE 102 Ib 46 E. 1a mit Hinweisen).
2. Die Beschwerdeführerin rügt ein widersprüchliches und damit gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten der Verwaltung. Es sei nicht angängig, dass ein Einspracheentscheid so lange hinausgezögert werde, bis mittels einer Praxisänderung ein steuerlicher Tatbestand geschaffen werde, der zur Zeit der Einsprache noch nicht existiert habe. Sie wendet sich somit nicht gegen die Praxisänderung als solche, sondern einzig gegen die Art und Weise, wie sie durchgeführt worden ist.
a) Lehre und Rechtsprechung verlangen von einer Praxisänderung, dass sie sich auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen muss (vgl. BGE 100 Ib 70 E. 2; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. A., Nr. 72 B II; DUBS, Praxisänderungen, Diss. Basel, 1949, S. 138 ff.). Dies bedeutet aber nicht, dass schon in der ersten Verfügung, mit welcher eine Praxisänderung eingeleitet wird, diese eingehend begründet werden muss. Es genügt, wenn dies im Einsprache- oder Beschwerdeverfahren nachgeholt wird.
b) Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist die Praxisänderung im vorliegenden Fall nicht mit seinem Entscheid vom 13. Dezember 1978 (LGVE 1978 II Nr. 27) eingetreten, sie wurde vielmehr mit der Veranlagung der Handänderungsgebühr bei der Beschwerdeführerin durch den Gemeinderat von Hildisrieden am 30. September 1978 eingeleitet. Zu diesem Zeitpunkt sah sich die Gemeinde Hildisrieden veranlasst, die im Kanton Luzern gehandhabte Praxis bezüglich der Anwendung von § 1 HGG zu ändern. Auf erfolgte Einsprache der Beschwerdeführerin entschied der Gemeinderat nicht im Alleingang, sondern er legte das Problem der kantonalen Steuerverwaltung vor. Dies war durchaus gerechtfertigt, da das HGG im ganzen Kanton einheitlich angewandt werden sollte. Die kantonale Steuerverwaltung ihrerseits richtete sich am 5. Februar 1979 mit einem Kreisschreiben an die Gemeinderäte des Kantons und präzisierte die Auslegung von § 1 HGG als Folge eines Urteils des Verwaltungsgerichts vom 13. Dezember 1978. In diesem Kreisschreiben wurde erstmals die in Frage stehende Praxisänderung ausführlich begründet. In seinem Einspracheentscheid vom 2. März 1979 erklärte der Gemeinderat von Hildisrieden das Kreisschreiben als integrierenden Bestandteil seines Entscheides. Es verhält sich nun nicht so, dass der Gemeinderat seinen Einspracheentscheid so lange hinauszögerte, bis eine Praxisänderung erfolgte. Vielmehr leitete er mit seiner Veranlagungsverfügung vom 30. September 1978 eine Praxisänderung ein, vergewisserte sich aber bei der kantonalen Steuerverwaltung, ob diese Änderung im Sinne einer einheitlichen Handhabung des HGG im ganzen Kanton sei. In diesem Vorgehen kann keine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben erblickt werden.
Im übrigen war die bisherige Praxis des Verwaltungsgerichts zur wirtschaftlichen Betrachtungsweise äusserst fragwürdig. Da das HGG eine Umschreibung der Handänderung im Sinne der wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht ausdrücklich vorsieht, sind die anwendenden Behörden an die Regeln des Privatrechts gebunden. Insbesondere muss der Tatsache Rechnung getragen werden, dass die AG eine Person mit eigener Rechtspersönlichkeit ist und sich von den dahinterstehenden Aktionären unterscheidet. In diesem Sinne ist die Praxisänderung die einzig richtige Anwendung des HGG.
3. Die Beschwerdeführerin rügt zudem, das Urteil des Verwaltungsgerichts verletze das Rückwirkungsverbot, da die Praxisänderung frühestens mit Erlass des Kreisschreibens der kantonalen Steuerverwaltung vom 5. Februar 1979 erfolgt sei und nicht rückwirkend angewandt werden könne. Die Beschwerdeführerin übersieht dabei, dass die Praxisänderung effektiv mit der Veranlagungsverfügung vom 30. September 1978 eingeleitet worden ist. Es kann folglich nicht von einer rückwirkenden Handhabung der Praxisänderung gesprochen werden. | de | Art. 4 BV (Treu und Glauben); Handänderungsgebühr, Praxisänderung. 1. Eine Praxisänderung muss nicht in der erstinstanzlichen Verfügung eingehend begründet werden. Es genügt, wenn dies im Einsprache- oder Beschwerdeverfahren nachgeholt wird (E. 2a).
2. Es ist gerechtfertigt und verstösst nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn eine Gemeinde in einem Einspracheverfahren bezüglich einer Handänderungsgebühr das Problem einer Praxisänderung der kantonalen Steuerverwaltung unterbreitet und deren Stellungnahme ihrem Entscheid zugrundelegt (E. 2b). | de | constitutional law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IA-122%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 123
Am 17. August 1978 verkaufte die Erbengemeinschaft Paul Vogler das Grundstück Nr. 342, GB Hildisrieden, an die Paul Vogler Buchdruckerei und Verlag AG, Niederrohrdorf. Der Gemeinderat von Hildisrieden veranlagte am 30. September 1978 die Paul Vogler Buchdruckerei und Verlag AG zu einer Handänderungsgebühr. Diese erhob am 10. Oktober 1978 Einsprache und machte geltend, dass bei wirtschaftlicher Identität von Verkäufer und Käufer nach der allgemeinen Veranlagungspraxis im Kanton Luzern keine Handänderungsgebühr geschuldet sei. Der Gemeinderat wies die Einsprache am 2. März 1979 gestützt auf ein Kreisschreiben der Steuerverwaltung des Kantons Luzern vom 5. Februar 1979 ab. Danach sei gemäss einem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 13. Dezember 1978 die wirtschaftliche Betrachtungsweise, falls sie im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen sei, auf Fälle beschränkt, in denen die Gestaltung der zivilrechtlichen Verhältnisse lediglich der Steuerumgehung diene; also sei bei jeder zivilrechtlichen Übertragung von Grundeigentum eine Handänderungsgebühr zu erheben. Dies stelle insoweit eine Praxisänderung dar, als bis anhin bei der Übertragung eines Grundstückes von einer Erbengemeinschaft auf eine von ihr beherrschten juristischen Person keine Handänderungsgebühr erhoben worden sei. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern ab.
Die Paul Vogler Buchdruckerei und Verlag AG führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 24. Oktober 1979 sei aufzuheben, da es gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstosse und in Verletzung des Rückwirkungsverbots den Grundstückverkauf der Handänderungsgebührenpflicht unterstellt habe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus folgenden Erwägungen:
1. Nach § 1 des Gesetzes betreffend die Handänderungsgebühren vom 30. November 1897 (HGG) ist im Kanton Luzern eine Handänderungsgebühr zu entrichten, wenn eine Liegenschaft an einen neuen Eigentümer übergeht, sei es durch Kauf, Tausch, Erbschaft oder Schenkung. Da diese Bestimmung während Jahren unter der wirtschaftlichen Betrachtungsweise ausdehnend angewandt worden ist, trat in all jenen Fällen, wo die zivilrechtliche Übertragung des Eigentums keine wirtschaftlich veränderte Verhältnisse schuf, auch keine Handänderungsgebührenpflicht ein. Mit der Beschränkung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise auf die Fälle der Steuerumgehung wurde unbestrittenermassen eine Praxisänderung geschaffen.
Die Verwaltung muss bei der Auslegung des Gesetzes und in der Handhabung ihres Ermessens aufgrund des Rechtsgleichheitsgebotes nach einheitlichen, über den Einzelfall hinaus gültigen Kriterien vorgehen. Verwaltungspraxis ist daher der von der Überzeugung der Gesetz- und Zweckmässigkeit getragene Wille zu einer bestimmten, konstanten Rechts- und Ermessensanwendung gegenüber jedermann. Ihrer Verwirklichung dienen insbesondere die generellen administrativen Weisungen. Die Praxis und damit die Weisungen sind zu ändern, wenn immer die Verwaltung nach gründlicher und ernsthafter Untersuchung zur Überzeugung gelangt, der wirkliche Sinn des Gesetzes sei ein anderer als der bisher angenommene, oder Veränderungen in den tatsächlichen Gegebenheiten erforderten eine andere Betätigung des pflichtgemässen Ermessens. Hat sich die Verwaltung zu einer Praxisänderung entschlossen, ist die neue Praxis im Grundsatz sofort und überall anzuwenden. Die neue Praxis gilt, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie allgemein gebilligt, ob ihre Begründung angezweifelt, bestritten oder ob sie gar als rechtswidrig angefochten wird, bis die Verwaltung selbst sie eventuell wieder durch eine andere ersetzt (BGE 102 Ib 46 E. 1a mit Hinweisen).
2. Die Beschwerdeführerin rügt ein widersprüchliches und damit gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten der Verwaltung. Es sei nicht angängig, dass ein Einspracheentscheid so lange hinausgezögert werde, bis mittels einer Praxisänderung ein steuerlicher Tatbestand geschaffen werde, der zur Zeit der Einsprache noch nicht existiert habe. Sie wendet sich somit nicht gegen die Praxisänderung als solche, sondern einzig gegen die Art und Weise, wie sie durchgeführt worden ist.
a) Lehre und Rechtsprechung verlangen von einer Praxisänderung, dass sie sich auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen muss (vgl. BGE 100 Ib 70 E. 2; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. A., Nr. 72 B II; DUBS, Praxisänderungen, Diss. Basel, 1949, S. 138 ff.). Dies bedeutet aber nicht, dass schon in der ersten Verfügung, mit welcher eine Praxisänderung eingeleitet wird, diese eingehend begründet werden muss. Es genügt, wenn dies im Einsprache- oder Beschwerdeverfahren nachgeholt wird.
b) Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist die Praxisänderung im vorliegenden Fall nicht mit seinem Entscheid vom 13. Dezember 1978 (LGVE 1978 II Nr. 27) eingetreten, sie wurde vielmehr mit der Veranlagung der Handänderungsgebühr bei der Beschwerdeführerin durch den Gemeinderat von Hildisrieden am 30. September 1978 eingeleitet. Zu diesem Zeitpunkt sah sich die Gemeinde Hildisrieden veranlasst, die im Kanton Luzern gehandhabte Praxis bezüglich der Anwendung von § 1 HGG zu ändern. Auf erfolgte Einsprache der Beschwerdeführerin entschied der Gemeinderat nicht im Alleingang, sondern er legte das Problem der kantonalen Steuerverwaltung vor. Dies war durchaus gerechtfertigt, da das HGG im ganzen Kanton einheitlich angewandt werden sollte. Die kantonale Steuerverwaltung ihrerseits richtete sich am 5. Februar 1979 mit einem Kreisschreiben an die Gemeinderäte des Kantons und präzisierte die Auslegung von § 1 HGG als Folge eines Urteils des Verwaltungsgerichts vom 13. Dezember 1978. In diesem Kreisschreiben wurde erstmals die in Frage stehende Praxisänderung ausführlich begründet. In seinem Einspracheentscheid vom 2. März 1979 erklärte der Gemeinderat von Hildisrieden das Kreisschreiben als integrierenden Bestandteil seines Entscheides. Es verhält sich nun nicht so, dass der Gemeinderat seinen Einspracheentscheid so lange hinauszögerte, bis eine Praxisänderung erfolgte. Vielmehr leitete er mit seiner Veranlagungsverfügung vom 30. September 1978 eine Praxisänderung ein, vergewisserte sich aber bei der kantonalen Steuerverwaltung, ob diese Änderung im Sinne einer einheitlichen Handhabung des HGG im ganzen Kanton sei. In diesem Vorgehen kann keine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben erblickt werden.
Im übrigen war die bisherige Praxis des Verwaltungsgerichts zur wirtschaftlichen Betrachtungsweise äusserst fragwürdig. Da das HGG eine Umschreibung der Handänderung im Sinne der wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht ausdrücklich vorsieht, sind die anwendenden Behörden an die Regeln des Privatrechts gebunden. Insbesondere muss der Tatsache Rechnung getragen werden, dass die AG eine Person mit eigener Rechtspersönlichkeit ist und sich von den dahinterstehenden Aktionären unterscheidet. In diesem Sinne ist die Praxisänderung die einzig richtige Anwendung des HGG.
3. Die Beschwerdeführerin rügt zudem, das Urteil des Verwaltungsgerichts verletze das Rückwirkungsverbot, da die Praxisänderung frühestens mit Erlass des Kreisschreibens der kantonalen Steuerverwaltung vom 5. Februar 1979 erfolgt sei und nicht rückwirkend angewandt werden könne. Die Beschwerdeführerin übersieht dabei, dass die Praxisänderung effektiv mit der Veranlagungsverfügung vom 30. September 1978 eingeleitet worden ist. Es kann folglich nicht von einer rückwirkenden Handhabung der Praxisänderung gesprochen werden. | de | Art. 4 Cst. (bonne foi); droit de mutation, changement de jurisprudence. 1. Un changement de jurisprudence n'a pas besoin d'être motivé en détail dans la décision de première instance. Il suffit que la motivation de cette décision résulte de la procédure d'opposition ou de recours (consid. 2a).
2. Dans une procédure d'opposition concernant un droit de mutation, une commune peut, sans violer le principe de la bonne foi, soumettre le problème d'un changement de jurisprudence à l'administration cantonale des impôts et fonder sa décision sur l'avis reçu (consid. 2b). | fr | constitutional law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IA-122%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 123
Am 17. August 1978 verkaufte die Erbengemeinschaft Paul Vogler das Grundstück Nr. 342, GB Hildisrieden, an die Paul Vogler Buchdruckerei und Verlag AG, Niederrohrdorf. Der Gemeinderat von Hildisrieden veranlagte am 30. September 1978 die Paul Vogler Buchdruckerei und Verlag AG zu einer Handänderungsgebühr. Diese erhob am 10. Oktober 1978 Einsprache und machte geltend, dass bei wirtschaftlicher Identität von Verkäufer und Käufer nach der allgemeinen Veranlagungspraxis im Kanton Luzern keine Handänderungsgebühr geschuldet sei. Der Gemeinderat wies die Einsprache am 2. März 1979 gestützt auf ein Kreisschreiben der Steuerverwaltung des Kantons Luzern vom 5. Februar 1979 ab. Danach sei gemäss einem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 13. Dezember 1978 die wirtschaftliche Betrachtungsweise, falls sie im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen sei, auf Fälle beschränkt, in denen die Gestaltung der zivilrechtlichen Verhältnisse lediglich der Steuerumgehung diene; also sei bei jeder zivilrechtlichen Übertragung von Grundeigentum eine Handänderungsgebühr zu erheben. Dies stelle insoweit eine Praxisänderung dar, als bis anhin bei der Übertragung eines Grundstückes von einer Erbengemeinschaft auf eine von ihr beherrschten juristischen Person keine Handänderungsgebühr erhoben worden sei. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern ab.
Die Paul Vogler Buchdruckerei und Verlag AG führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 24. Oktober 1979 sei aufzuheben, da es gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstosse und in Verletzung des Rückwirkungsverbots den Grundstückverkauf der Handänderungsgebührenpflicht unterstellt habe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus folgenden Erwägungen:
1. Nach § 1 des Gesetzes betreffend die Handänderungsgebühren vom 30. November 1897 (HGG) ist im Kanton Luzern eine Handänderungsgebühr zu entrichten, wenn eine Liegenschaft an einen neuen Eigentümer übergeht, sei es durch Kauf, Tausch, Erbschaft oder Schenkung. Da diese Bestimmung während Jahren unter der wirtschaftlichen Betrachtungsweise ausdehnend angewandt worden ist, trat in all jenen Fällen, wo die zivilrechtliche Übertragung des Eigentums keine wirtschaftlich veränderte Verhältnisse schuf, auch keine Handänderungsgebührenpflicht ein. Mit der Beschränkung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise auf die Fälle der Steuerumgehung wurde unbestrittenermassen eine Praxisänderung geschaffen.
Die Verwaltung muss bei der Auslegung des Gesetzes und in der Handhabung ihres Ermessens aufgrund des Rechtsgleichheitsgebotes nach einheitlichen, über den Einzelfall hinaus gültigen Kriterien vorgehen. Verwaltungspraxis ist daher der von der Überzeugung der Gesetz- und Zweckmässigkeit getragene Wille zu einer bestimmten, konstanten Rechts- und Ermessensanwendung gegenüber jedermann. Ihrer Verwirklichung dienen insbesondere die generellen administrativen Weisungen. Die Praxis und damit die Weisungen sind zu ändern, wenn immer die Verwaltung nach gründlicher und ernsthafter Untersuchung zur Überzeugung gelangt, der wirkliche Sinn des Gesetzes sei ein anderer als der bisher angenommene, oder Veränderungen in den tatsächlichen Gegebenheiten erforderten eine andere Betätigung des pflichtgemässen Ermessens. Hat sich die Verwaltung zu einer Praxisänderung entschlossen, ist die neue Praxis im Grundsatz sofort und überall anzuwenden. Die neue Praxis gilt, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie allgemein gebilligt, ob ihre Begründung angezweifelt, bestritten oder ob sie gar als rechtswidrig angefochten wird, bis die Verwaltung selbst sie eventuell wieder durch eine andere ersetzt (BGE 102 Ib 46 E. 1a mit Hinweisen).
2. Die Beschwerdeführerin rügt ein widersprüchliches und damit gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten der Verwaltung. Es sei nicht angängig, dass ein Einspracheentscheid so lange hinausgezögert werde, bis mittels einer Praxisänderung ein steuerlicher Tatbestand geschaffen werde, der zur Zeit der Einsprache noch nicht existiert habe. Sie wendet sich somit nicht gegen die Praxisänderung als solche, sondern einzig gegen die Art und Weise, wie sie durchgeführt worden ist.
a) Lehre und Rechtsprechung verlangen von einer Praxisänderung, dass sie sich auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen muss (vgl. BGE 100 Ib 70 E. 2; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. A., Nr. 72 B II; DUBS, Praxisänderungen, Diss. Basel, 1949, S. 138 ff.). Dies bedeutet aber nicht, dass schon in der ersten Verfügung, mit welcher eine Praxisänderung eingeleitet wird, diese eingehend begründet werden muss. Es genügt, wenn dies im Einsprache- oder Beschwerdeverfahren nachgeholt wird.
b) Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist die Praxisänderung im vorliegenden Fall nicht mit seinem Entscheid vom 13. Dezember 1978 (LGVE 1978 II Nr. 27) eingetreten, sie wurde vielmehr mit der Veranlagung der Handänderungsgebühr bei der Beschwerdeführerin durch den Gemeinderat von Hildisrieden am 30. September 1978 eingeleitet. Zu diesem Zeitpunkt sah sich die Gemeinde Hildisrieden veranlasst, die im Kanton Luzern gehandhabte Praxis bezüglich der Anwendung von § 1 HGG zu ändern. Auf erfolgte Einsprache der Beschwerdeführerin entschied der Gemeinderat nicht im Alleingang, sondern er legte das Problem der kantonalen Steuerverwaltung vor. Dies war durchaus gerechtfertigt, da das HGG im ganzen Kanton einheitlich angewandt werden sollte. Die kantonale Steuerverwaltung ihrerseits richtete sich am 5. Februar 1979 mit einem Kreisschreiben an die Gemeinderäte des Kantons und präzisierte die Auslegung von § 1 HGG als Folge eines Urteils des Verwaltungsgerichts vom 13. Dezember 1978. In diesem Kreisschreiben wurde erstmals die in Frage stehende Praxisänderung ausführlich begründet. In seinem Einspracheentscheid vom 2. März 1979 erklärte der Gemeinderat von Hildisrieden das Kreisschreiben als integrierenden Bestandteil seines Entscheides. Es verhält sich nun nicht so, dass der Gemeinderat seinen Einspracheentscheid so lange hinauszögerte, bis eine Praxisänderung erfolgte. Vielmehr leitete er mit seiner Veranlagungsverfügung vom 30. September 1978 eine Praxisänderung ein, vergewisserte sich aber bei der kantonalen Steuerverwaltung, ob diese Änderung im Sinne einer einheitlichen Handhabung des HGG im ganzen Kanton sei. In diesem Vorgehen kann keine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben erblickt werden.
Im übrigen war die bisherige Praxis des Verwaltungsgerichts zur wirtschaftlichen Betrachtungsweise äusserst fragwürdig. Da das HGG eine Umschreibung der Handänderung im Sinne der wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht ausdrücklich vorsieht, sind die anwendenden Behörden an die Regeln des Privatrechts gebunden. Insbesondere muss der Tatsache Rechnung getragen werden, dass die AG eine Person mit eigener Rechtspersönlichkeit ist und sich von den dahinterstehenden Aktionären unterscheidet. In diesem Sinne ist die Praxisänderung die einzig richtige Anwendung des HGG.
3. Die Beschwerdeführerin rügt zudem, das Urteil des Verwaltungsgerichts verletze das Rückwirkungsverbot, da die Praxisänderung frühestens mit Erlass des Kreisschreibens der kantonalen Steuerverwaltung vom 5. Februar 1979 erfolgt sei und nicht rückwirkend angewandt werden könne. Die Beschwerdeführerin übersieht dabei, dass die Praxisänderung effektiv mit der Veranlagungsverfügung vom 30. September 1978 eingeleitet worden ist. Es kann folglich nicht von einer rückwirkenden Handhabung der Praxisänderung gesprochen werden. | de | Art. 4 Cost. (buona fede); imposta sui trasferimenti immobiliari, cambiamento della prassi. 1. Un cambiamento della prassi non dev'essere specialmente motivato nella decisione di prima istanza. È sufficiente che tale specifica motivazione sia effettuata nella procedura su opposizione o su ricorso (consid. 2a).
2. In una procedura su opposizione relativa all'imposta su di un trasferimento immobiliare un comune può, senza violare il principio della buona fede, sottoporre il problema di un cambiamento della prassi all'amministrazione cantonale delle contribuzioni e fondare la propria decisione sul parere da essa ricevuto (consid. 2b). | it | constitutional law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IA-122%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 127
L'art. 10 de la loi générale sur les contributions publiques (en abrégé LCP; voir RSLG D.3.1) précise que, pour la perception des impôts sur le revenu et la fortune (et aussi pour la détermination du taux d'imposition), le revenu et la fortune de la femme mariée sont réunis à ceux du mari lorsqu'ils vivent ensemble (al. 1), la femme mariée répondant alors, solidairement avec son mari, du paiement des impôts relatifs à son revenu et à sa fortune (al. 3).
Le 24 avril 1970, considérant que l'abandon de la règle de l'unité du revenu des époux vivant ensemble "pour une catégorie de contribuables seulement conduirait à des inégalités choquantes", le Conseil d'Etat a déposé un projet de loi sur les déductions sociales prévoyant notamment l'introduction - à l'art. 21 LCP, sous la lettre t - d'une disposition nouvelle (voir l'Exposé des motifs du projet de loi No 3500, in: Mémorial des séances du Grand Conseil genevois 1970, p. 749 et 653). Lors de sa séance du 18 décembre 1970, le Grand Conseil a adopté le texte du projet gouvernemental prévoyant, dès le 1er janvier 1971, une nouvelle déduction sociale à l'art. 21 lettre t LCP.
"Art. 21
De l'ensemble des revenus bruts effectivement réalisés par le contribuable ou fixés par évaluation, le Département des finances et contributions déduit:
t) un montant équivalant à 15% du produit de l'activité lucrative de la femme du contribuable jusqu'à concurrence de 1'200 francs par année."
(Voir le Mémorial des séances du Grand Conseil 1970 p. 3017 et Recueil des lois genevoises 1971 p. 57.)
Par une loi du 4 février 1972, le Grand Conseil genevois a porté le montant maximum de la déduction sociale de 1'200 à 1'300 fr. par année (voir Recueil des lois genevoises 1972 p. 70).
Répondant à une initiative populaire intitulée "Pour plus de justice fiscale", le Conseil d'Etat a proposé au Grand Conseil d'opposer à cette initiative un contre-projet prévoyant notamment d'augmenter la déduction admise à l'article 21 lettre t LCP. Dans sa séance du 9 avril 1981, le Grand Conseil a adopté ce contre-projet. En date du 14 juin 1981, les électeurs genevois ont rejeté l'initiative et accepté le contre-projet. Depuis cette date, l'article 21 lettre t LCP a donc la teneur suivante:
"Art. 21
De l'ensemble des revenus bruts effectivement réalisés par les contribuables ou fixés par évaluation, le Département des finances et contributions (ci-après Département) déduit:
t) un montant équivalant à 30% du produit de l'activité lucrative de la femme du contribuable jusqu'à concurrence de 3'500 francs par année."
(Voir la Feuille d'Avis officielle des 15 avril, 19 juin et 17 juillet 1981; voir aussi RSLG D.3.1 p. 10 et 13.)
D'autre part, on sait qu'à cette même date du 14 juin 1981 le peuple suisse et les cantons ont accepté l'introduction dans la Constitution fédérale d'un second alinéa de l'art. 4 Cst. prévoyant l'égalité entre homme et femme.
Laurent Hirsch déclare former un recours de droit public (au sens de l'art. 84 al. 1 lettre a OJ) contre cette modification de l'art. 21 lettre t LCP qu'il tient pour contraire à la nouvelle disposition de l'art. 4 al. 2 Cst. Il demande au Tribunal fédéral "de casser la modification du 9 avril 1981 de l'art. 21 lettre t LCP".
Dans son mémoire de réponse, le Conseil d'Etat - représentant le Grand Conseil - conclut au rejet du recours.
Le 20 novembre 1981, Laurent Hirsch a déposé un mémoire complétif.
Le directeur de l'Administration fiscale cantonale a informé que le Conseil d'Etat n'entendait pas présenter de nouvelles observations sur le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant n'attaque pas une décision concrète d'application de l'art. 21 lettre t de la loi genevoise sur les contributions publiques (LCP), mais cette disposition légale elle-même dont il demande expressément l'annulation. Dans sa réponse motivée, l'autorité cantonale intimée conclut simplement au rejet du recours; elle ne s'oppose donc pas à l'entrée en matière. Cela n'est toutefois pas décisif car le Tribunal fédéral examine d'office toutes les questions de recevabilité sans être lié par les conclusions des parties, ni par les moyens qu'elles ont ou n'ont pas fait valoir.
a) En droit genevois, le délai prévu à l'art. 89 OJ pour déposer un recours de droit public contre une loi cantonale ou un arrêté cantonal de portée générale commence à courir dès la publication, dans la Feuille d'avis officielle, de la promulgation de ce texte légal ou réglementaire. S'il s'agit - comme en l'espèce - d'une loi soumise au vote des électeurs, ce délai de trente jours ne commence pas à courir dès la publication du résultat de ce vote populaire, mais seulement lorsque l'autorité compétente publie son arrêté de promulgation et fixe ainsi la date d'entrée en vigueur de la loi (voir les art. 8, 11, 12, 13, 14 et 14A de la loi genevoise du 8 décembre 1956 sur la forme, la publication et la promulgation des actes officiels; RSLG B.2.1).
Dans le cas particulier, Laurent Hirsch a déposé son recours le 13 juillet 1981, soit avant la publication (le 17 juillet 1981) et même avant le prononcé (le 15 juillet 1981) de l'arrêté du Conseil d'Etat promulguant la loi du 9 avril 1981. Le présent recours est donc prématuré, mais cela ne saurait nuire au recourant: selon la jurisprudence, en effet, un recours prématuré n'est pas irrecevable (ATF 103 Ia 193 et 194 consid. 1 et les références citées).
b) Il faut relever que le recourant attaque - comme contraire à l'art. 4 al. 1 et 2 Cst. - une disposition légale qui, dans son principe, avait déjà été adoptée définitivement le 18 décembre 1970 et qui a été régulièrement appliquée depuis le 1er janvier 1971 (voir ROLG 1971 p. 57). En février 1972 (voir ROLG 1972 p. 70) puis en juin 1981, le législateur genevois a modifié le pourcentage et le montant maximum de la déduction sociale; il n'a rien changé au principe de cette déduction qu'il a simplement confirmé. Dès lors, la question se pose de savoir si le recourant peut aujourd'hui attaquer une norme légale qui reprend le principe posé par une loi en vigueur depuis plus de dix ans.
Dans un arrêt Burkard du 19 mars 1926, le Tribunal fédéral est entré en matière sur un recours qui était dirigé contre un arrêté par lequel le Conseil d'Etat zurichois confirmait, en 1925, un arrêté déjà pris en 1914. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a pris soin de préciser que, s'il admettait la recevabilité du recours formé en 1925, c'est parce que l'arrêté attaqué créait une situation juridique nouvelle en ce sens qu'il confirmait, à titre définitif et sur des bases nouvelles, une interdiction de chasser qui, à l'origine, n'était que provisoire (ATF 52 I 160 consid. 2).
En octobre 1981, le Tribunal fédéral a dit qu'il ne saurait être question de n'entrer en matière que si le recours porte sur des éléments nouveaux des dispositions légales attaquées, à l'exclusion des éléments qui ont été repris d'anciens textes abrogés. C'est dans leur nouveau contexte et dans leur intégralité qu'il faut considérer les dispositions adoptées par le législateur cantonal, sans qu'il y ait lieu de distinguer à cet égard entre ce que les dispositions légales attaquées doivent au texte antérieur et ce qu'elles apportent de nouveau. Bien plus, il apparaît comme normal que tout nouveau texte légal puisse être examiné pour lui-même, dans sa totalité (arrêt non publié du 12 octobre 1981, p. 8 consid. 1b).
Lorsque le législateur reprend dans une nouvelle loi le principe qu'il a déjà posé dans un texte antérieur, sans apporter à ce dernier de modifications de contenu, mais un simple changement sur des éléments secondaires, on peut considérer néanmoins qu'il s'engage à assumer le risque d'être contrôlé une nouvelle fois.
c) En l'espèce, l'art. 21 lettre t LCP n'a nullement modifié le principe de déduction sociale mais n'a fait qu'augmenter le montant de cette dernière par rapport à celui qui était prévu dans la loi entrée en vigueur le 1er janvier 1971 (modifiée par la loi du 4 février 1972).
Dès lors que le principe de la déduction sociale est répété dans la loi nouvelle, on ne peut reprocher au recourant de n'avoir pas émis ses critiques au moment où ce principe a été posé pour la première fois, dans la loi ancienne. De surcroît, on peut admettre que lorsque seules certaines dispositions sont modifiées, il ne faut pas pour autant limiter le recours aux éléments nouveaux uniquement, en excluant les éléments repris d'anciens textes abrogés. Souvent, la modification de certaines dispositions engendre un nouveau contexte qui nécessite que les anciens éléments puissent être reconsidérés à la lumière des nouveaux.
Partant, le recours de Laurent Hirsch n'est en aucun cas tardif.
En l'espèce, la question principale est celle de savoir si Laurent Hirsch a qualité pour former un recours de droit public contre une disposition légale qui prévoit un allègement fiscal en faveur de certains contribuables. Cette question doit être examinée aussi bien au regard de l'art. 4 al. 1 que de l'art. 4 al. 2 Cst., dès lors que le recourant invoque l'une et l'autre dispositions.
2. Selon une jurisprudence déjà ancienne, les recours dirigés contre les décisions concrètes (Verfügungen), voire même contre des dispositions légales ou réglementaires (Erlasse) octroyant des privilèges à des tiers, sont irrecevables (ATF 85 I 53). Cette jurisprudence a fait l'objet de critiques (H. HUBER, ZBJV 96/1960 p. 353 ss) fondées notamment sur le fait qu'elle empêcherait le justiciable de faire valoir le principe de l'égalité de traitement lorsqu'on est en présence d'une disposition légale ou réglementaire. Le Tribunal a ainsi précisé que seul le recourant qui ne serait pas plus intéressé que n'importe quel autre justiciable de son canton à s'opposer à un privilège accordé à un tiers, pourrait se voir refuser le droit de recourir contre la disposition favorisant ce tiers (ATF 86 I 286). Il a ajouté que toutefois celui qui apporte la preuve qu'il est concerné d'une manière particulière est en droit d'attaquer une telle disposition (Erlass).
Après s'être écarté de ces principes et avoir admis à nouveau que ni une disposition légale ou réglementaire ni une décision concrète ne pouvaient faire l'objet d'un recours de droit public contestant des privilèges octroyés à des tiers (ATF 103 Ia 69 consid. 1c), le Tribunal fédéral a estimé, dans l'arrêt Stauffacher (ATF 105 Ia 357), qu'il n'y avait pas lieu, en l'espèce, de procéder à un nouvel examen de la question, dès lors que même si l'on se limitait à exiger du recourant qu'il justifie d'un intérêt particulier n'appartenant pas à tout autre citoyen, cette dernière condition ne serait pas remplie.
Conformément à la jurisprudence susmentionnée (ATF 105 Ia 356), on constate, dans le cas particulier, que Laurent Hirsch ne peut se prévaloir d'aucun intérêt particulier à obtenir l'annulation de l'art. 21 lettre t LCP.
En effet, le recourant, qui, il convient de le préciser, ne critique nullement le principe du cumul des salaires réalisés par deux époux, se limite à mettre en question le principe de déduction sociale prévu et réglementé par l'art. 21 lettre t LCP, dans la mesure où les montants déductibles ont été augmentés suite à la votation populaire du 14 juin. Il demande que la modification du 14 juin soit annulée, et que les montants prévus antérieurement au 14 juin soient à nouveau en vigueur sans pour autant que le principe de la déduction soit abrogé. Il fait remarquer toutefois que le système de déduction sociale est source d'inégalité. Il relève que la loi traite différemment le couple dont le mari travaille seul, et qui ne jouit ainsi d'aucune déduction, de celui où l'épouse a seule une activité lucrative et bénéficie des effets de l'art. 21 lettre t LCP.
Toutefois, le recourant ne fait qu'émettre des critiques théoriques dont il ne tire aucune conséquence positive dès lors qu'il ne prétend pas se trouver lésé par le traitement d'inégalité invoqué. En réalité, il ne fait valoir aucun intérêt, même pas virtuel, à l'annulation de la disposition incriminée. Si cette dernière devait être "cassée", comme le recourant le demande, il n'y aurait que perdants, puisque les couples mariés dont seul le mari a une activité lucrative, n'en seraient pas favorisés, et que les couples mariés dont l'épouse seule ou les deux conjoints auraient une telle activité, seraient privés de l'augmentation de la déduction sociale accordée par l'art. 21 lettre t LCP. On ne saurait donc reconnaître la qualité pour recourir à celui qui ne prétend retirer aucun avantage de son recours, lequel ne pourrait d'ailleurs que nuire aux intérêts des tiers. Le moyen tiré de l'art. 4 al. 1 Cst. est donc irrecevable.
3. Cette solution, conforme à la jurisprudence antérieure du Tribunal fédéral examinant les dispositions de droit cantonal sous l'angle de l'art. 4 al. 1 Cst., doit-elle subir une exception dans les cas où l'al. 2 de l'art. 4 Cst. est invoqué aux seules fins de supprimer les privilèges accordés aux tiers? Autrement dit, doit-on reconnaître au justiciable le droit de recourir, en se fondant sur l'alinéa 2 de l'art. 4 Cst., par une action "formelle" sans avoir à justifier d'un intérêt au moins virtuel?
a) Contrairement à l'opinion exprimée par le Conseil d'Etat genevois, l'art. 4 al. 2 Cst. est, dès son entrée en vigueur, directement applicable de sorte que tout citoyen (homme ou femme) peut en principe s'en prévaloir pour faire annuler - par la voie du recours de droit public - une nouvelle disposition légale ou réglementaire cantonale ou une décision de l'autorité cantonale qui consacre une inégalité de traitement entre les sexes non justifiée par des différences biologiques ou fonctionnelles entre les hommes et les femmes. Ainsi, dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a fait application de ce principe constitutionnel de l'égalité des sexes en faveur de jeunes filles qui n'avaient pas été admises dans des établissements de l'enseignement secondaire vaudois aux mêmes conditions que les garçons (arrêt du 12 février 1982, consid. 5, destiné à la publication). C'est donc à tort que, dans sa réponse au recours, l'autorité cantonale intimée a soutenu que l'art. 4bis (sic) Cst. ne ferait que donner au législateur le mandat, pour les années à venir, "de développer la législation de manière à éliminer (peu à peu) les discriminations entre sexes qui constitueraient de véritables inégalités de droits".
b) Cependant, il n'y a pas lieu, en l'espèce, d'examiner si les principes posés par la jurisprudence (ATF 105 Ia 356 /357, cité plus haut) pour déterminer les conditions de recevabilité d'un recours de droit public fondé sur l'art. 4 al. 1 Cst., doivent subir une exception lorsque le recourant n'invoque pas l'alinéa 1 mais l'alinéa 2 de l'art. 4 Cst. En effet, pour les raisons exposées ci-dessous, le problème qui se pose dans le cas particulier ne concerne nullement le principe de l'égalité des sexes récemment admis dans la Constitution (art. 4 al. 2).
4. En réalité, il importe d'analyser le sens et la portée de la disposition attaquée; pour cela, il faut la mettre en relation avec l'art. 10 LCP qui énonce le principe de l'imposition globale de la famille:
"Art. 10
Pour la perception des impôts, le revenu et la fortune de la femme mariée sont réunis à ceux du mari lorsqu'ils vivent ensemble, quel que soit le régime sous lequel ils sont mariés. Cette disposition ne s'applique qu'à partir de l'année qui suit le mariage.
Lorsque les époux séparés de biens ont des domiciles distincts, chacun d'eux peut demander à être imposé séparément.
La femme mariée répond des impôts relatifs à sa fortune et à ses revenus solidairement avec le mari, quels que soient les droits que le régime matrimonial confère à ce dernier.
Lorsque la demande en est formulée dans la déclaration, le Département indiquera la part des impôts du bordereau commun afférente au revenu de l'activité lucrative de la femme mariée.
Art. 21
De l'ensemble des revenus bruts effectivement réalisés par les contribuables ou fixés par évaluation, le Département des finances et contributions (ci-après Département) déduit:
t) un montant équivalant à 30% du produit de l'activité lucrative de la femme du contribuable jusqu'à concurrence de 3'500 francs par année."
Ainsi, dans le système adopté en droit genevois - comme dans les lois fiscales des autres cantons et de la Confédération - la déduction sociale prévue à l'art. 21 lettre t LCP n'est pas accordée à toutes les femmes qui exercent une activité lucrative, ni même aux seules femmes mariées qui tirent un revenu imposable de leur travail, mais bien plutôt aux couples mariés dont la femme a un tel revenu; cet avantage fiscal profite donc tout autant au mari (principal responsable du paiement des impôts dus sur les revenus des deux époux) qu'à la femme mariée. Au demeurant, cette déduction sociale n'est pas conçue comme une inégalité entre les sexes - en principe interdite en vertu de l'art. 4 al. 2 Cst. - mais comme une mesure sociale jugée nécessaire pour atténuer les inconvénients du cumul des revenus des deux époux.
Il est vrai que le recourant soutient que, selon l'art. 21 lettre t LCP, "une femme mariée qui travaille et dont le mari ne travaille pas" pourrait déduire jusqu'à 3'500 francs de son revenu imposable. Toutefois, le recourant n'a pas démontré l'existence d'une inégalité entre les sexes - en principe interdite selon l'art. 4 al. 2 Cst. - dès lors que, même dans cette hypothèse, la déduction profite tout autant au mari qu'à la femme mariée.
Ainsi ni l'alinéa 1, ni l'alinéa 2 de l'art. 4 Cst. ne peuvent être invoqués dans le cas particulier, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'entrer en matière. | fr | Staatsrechtliche Beschwerde gegen ein Gesetz, in dem bereits bisher geltende Prinzipien erneut aufgenommen wurden; Beschwerdebefugnis, Art. 4 Abs. 2 BV, Gleichheit der Geschlechter. 1. Eine vor Beginn der Frist eingereichte Beschwerde ist nicht unzulässig (E. 1a).
2. Wiederholt der Gesetzgeber in einem neuen Erlass einen Grundsatz, der schon im alten figurierte, und ändert er nicht den Inhalt sondern lediglich Elemente von untergeordneter Bedeutung, so ist das Bundesgericht befugt, die alten Elementen in ihrem neuen Rahmen wieder zu kontrollieren (E. 1b und c).
3. Festhalten an der Rechtsprechung, wonach eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 Abs. 1 BV unzulässig ist, wenn sie gegen eine Gesetzes- oder Reglementsbestimmung gerichtet ist, die Dritte begünstigt, und der Beschwerdeführer kein besonderes Interesse an der Aufhebung der Bestimmung geltend macht (E. 2).
Gilt sie auch hinsichtlich gestützt auf Art. 4 Abs. 2 BV erhobener Beschwerden? (Frage offen gelassen, E. 3b).
4. Der Ehegatten gewährte Steuerabzug bei Erwerbstätigkeit der Ehefrau begründet keine Rechtsungleichheit im Sinne von Art. 4 Abs. 2 BV sondern einen Vorteil, der dem Ehemann ebenso zu gute kommt wie der Ehefrau (E. 4). | de | constitutional law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IA-126%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,590 | 108 Ia 126 | 108 Ia 126
Sachverhalt ab Seite 127
L'art. 10 de la loi générale sur les contributions publiques (en abrégé LCP; voir RSLG D.3.1) précise que, pour la perception des impôts sur le revenu et la fortune (et aussi pour la détermination du taux d'imposition), le revenu et la fortune de la femme mariée sont réunis à ceux du mari lorsqu'ils vivent ensemble (al. 1), la femme mariée répondant alors, solidairement avec son mari, du paiement des impôts relatifs à son revenu et à sa fortune (al. 3).
Le 24 avril 1970, considérant que l'abandon de la règle de l'unité du revenu des époux vivant ensemble "pour une catégorie de contribuables seulement conduirait à des inégalités choquantes", le Conseil d'Etat a déposé un projet de loi sur les déductions sociales prévoyant notamment l'introduction - à l'art. 21 LCP, sous la lettre t - d'une disposition nouvelle (voir l'Exposé des motifs du projet de loi No 3500, in: Mémorial des séances du Grand Conseil genevois 1970, p. 749 et 653). Lors de sa séance du 18 décembre 1970, le Grand Conseil a adopté le texte du projet gouvernemental prévoyant, dès le 1er janvier 1971, une nouvelle déduction sociale à l'art. 21 lettre t LCP.
"Art. 21
De l'ensemble des revenus bruts effectivement réalisés par le contribuable ou fixés par évaluation, le Département des finances et contributions déduit:
t) un montant équivalant à 15% du produit de l'activité lucrative de la femme du contribuable jusqu'à concurrence de 1'200 francs par année."
(Voir le Mémorial des séances du Grand Conseil 1970 p. 3017 et Recueil des lois genevoises 1971 p. 57.)
Par une loi du 4 février 1972, le Grand Conseil genevois a porté le montant maximum de la déduction sociale de 1'200 à 1'300 fr. par année (voir Recueil des lois genevoises 1972 p. 70).
Répondant à une initiative populaire intitulée "Pour plus de justice fiscale", le Conseil d'Etat a proposé au Grand Conseil d'opposer à cette initiative un contre-projet prévoyant notamment d'augmenter la déduction admise à l'article 21 lettre t LCP. Dans sa séance du 9 avril 1981, le Grand Conseil a adopté ce contre-projet. En date du 14 juin 1981, les électeurs genevois ont rejeté l'initiative et accepté le contre-projet. Depuis cette date, l'article 21 lettre t LCP a donc la teneur suivante:
"Art. 21
De l'ensemble des revenus bruts effectivement réalisés par les contribuables ou fixés par évaluation, le Département des finances et contributions (ci-après Département) déduit:
t) un montant équivalant à 30% du produit de l'activité lucrative de la femme du contribuable jusqu'à concurrence de 3'500 francs par année."
(Voir la Feuille d'Avis officielle des 15 avril, 19 juin et 17 juillet 1981; voir aussi RSLG D.3.1 p. 10 et 13.)
D'autre part, on sait qu'à cette même date du 14 juin 1981 le peuple suisse et les cantons ont accepté l'introduction dans la Constitution fédérale d'un second alinéa de l'art. 4 Cst. prévoyant l'égalité entre homme et femme.
Laurent Hirsch déclare former un recours de droit public (au sens de l'art. 84 al. 1 lettre a OJ) contre cette modification de l'art. 21 lettre t LCP qu'il tient pour contraire à la nouvelle disposition de l'art. 4 al. 2 Cst. Il demande au Tribunal fédéral "de casser la modification du 9 avril 1981 de l'art. 21 lettre t LCP".
Dans son mémoire de réponse, le Conseil d'Etat - représentant le Grand Conseil - conclut au rejet du recours.
Le 20 novembre 1981, Laurent Hirsch a déposé un mémoire complétif.
Le directeur de l'Administration fiscale cantonale a informé que le Conseil d'Etat n'entendait pas présenter de nouvelles observations sur le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant n'attaque pas une décision concrète d'application de l'art. 21 lettre t de la loi genevoise sur les contributions publiques (LCP), mais cette disposition légale elle-même dont il demande expressément l'annulation. Dans sa réponse motivée, l'autorité cantonale intimée conclut simplement au rejet du recours; elle ne s'oppose donc pas à l'entrée en matière. Cela n'est toutefois pas décisif car le Tribunal fédéral examine d'office toutes les questions de recevabilité sans être lié par les conclusions des parties, ni par les moyens qu'elles ont ou n'ont pas fait valoir.
a) En droit genevois, le délai prévu à l'art. 89 OJ pour déposer un recours de droit public contre une loi cantonale ou un arrêté cantonal de portée générale commence à courir dès la publication, dans la Feuille d'avis officielle, de la promulgation de ce texte légal ou réglementaire. S'il s'agit - comme en l'espèce - d'une loi soumise au vote des électeurs, ce délai de trente jours ne commence pas à courir dès la publication du résultat de ce vote populaire, mais seulement lorsque l'autorité compétente publie son arrêté de promulgation et fixe ainsi la date d'entrée en vigueur de la loi (voir les art. 8, 11, 12, 13, 14 et 14A de la loi genevoise du 8 décembre 1956 sur la forme, la publication et la promulgation des actes officiels; RSLG B.2.1).
Dans le cas particulier, Laurent Hirsch a déposé son recours le 13 juillet 1981, soit avant la publication (le 17 juillet 1981) et même avant le prononcé (le 15 juillet 1981) de l'arrêté du Conseil d'Etat promulguant la loi du 9 avril 1981. Le présent recours est donc prématuré, mais cela ne saurait nuire au recourant: selon la jurisprudence, en effet, un recours prématuré n'est pas irrecevable (ATF 103 Ia 193 et 194 consid. 1 et les références citées).
b) Il faut relever que le recourant attaque - comme contraire à l'art. 4 al. 1 et 2 Cst. - une disposition légale qui, dans son principe, avait déjà été adoptée définitivement le 18 décembre 1970 et qui a été régulièrement appliquée depuis le 1er janvier 1971 (voir ROLG 1971 p. 57). En février 1972 (voir ROLG 1972 p. 70) puis en juin 1981, le législateur genevois a modifié le pourcentage et le montant maximum de la déduction sociale; il n'a rien changé au principe de cette déduction qu'il a simplement confirmé. Dès lors, la question se pose de savoir si le recourant peut aujourd'hui attaquer une norme légale qui reprend le principe posé par une loi en vigueur depuis plus de dix ans.
Dans un arrêt Burkard du 19 mars 1926, le Tribunal fédéral est entré en matière sur un recours qui était dirigé contre un arrêté par lequel le Conseil d'Etat zurichois confirmait, en 1925, un arrêté déjà pris en 1914. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a pris soin de préciser que, s'il admettait la recevabilité du recours formé en 1925, c'est parce que l'arrêté attaqué créait une situation juridique nouvelle en ce sens qu'il confirmait, à titre définitif et sur des bases nouvelles, une interdiction de chasser qui, à l'origine, n'était que provisoire (ATF 52 I 160 consid. 2).
En octobre 1981, le Tribunal fédéral a dit qu'il ne saurait être question de n'entrer en matière que si le recours porte sur des éléments nouveaux des dispositions légales attaquées, à l'exclusion des éléments qui ont été repris d'anciens textes abrogés. C'est dans leur nouveau contexte et dans leur intégralité qu'il faut considérer les dispositions adoptées par le législateur cantonal, sans qu'il y ait lieu de distinguer à cet égard entre ce que les dispositions légales attaquées doivent au texte antérieur et ce qu'elles apportent de nouveau. Bien plus, il apparaît comme normal que tout nouveau texte légal puisse être examiné pour lui-même, dans sa totalité (arrêt non publié du 12 octobre 1981, p. 8 consid. 1b).
Lorsque le législateur reprend dans une nouvelle loi le principe qu'il a déjà posé dans un texte antérieur, sans apporter à ce dernier de modifications de contenu, mais un simple changement sur des éléments secondaires, on peut considérer néanmoins qu'il s'engage à assumer le risque d'être contrôlé une nouvelle fois.
c) En l'espèce, l'art. 21 lettre t LCP n'a nullement modifié le principe de déduction sociale mais n'a fait qu'augmenter le montant de cette dernière par rapport à celui qui était prévu dans la loi entrée en vigueur le 1er janvier 1971 (modifiée par la loi du 4 février 1972).
Dès lors que le principe de la déduction sociale est répété dans la loi nouvelle, on ne peut reprocher au recourant de n'avoir pas émis ses critiques au moment où ce principe a été posé pour la première fois, dans la loi ancienne. De surcroît, on peut admettre que lorsque seules certaines dispositions sont modifiées, il ne faut pas pour autant limiter le recours aux éléments nouveaux uniquement, en excluant les éléments repris d'anciens textes abrogés. Souvent, la modification de certaines dispositions engendre un nouveau contexte qui nécessite que les anciens éléments puissent être reconsidérés à la lumière des nouveaux.
Partant, le recours de Laurent Hirsch n'est en aucun cas tardif.
En l'espèce, la question principale est celle de savoir si Laurent Hirsch a qualité pour former un recours de droit public contre une disposition légale qui prévoit un allègement fiscal en faveur de certains contribuables. Cette question doit être examinée aussi bien au regard de l'art. 4 al. 1 que de l'art. 4 al. 2 Cst., dès lors que le recourant invoque l'une et l'autre dispositions.
2. Selon une jurisprudence déjà ancienne, les recours dirigés contre les décisions concrètes (Verfügungen), voire même contre des dispositions légales ou réglementaires (Erlasse) octroyant des privilèges à des tiers, sont irrecevables (ATF 85 I 53). Cette jurisprudence a fait l'objet de critiques (H. HUBER, ZBJV 96/1960 p. 353 ss) fondées notamment sur le fait qu'elle empêcherait le justiciable de faire valoir le principe de l'égalité de traitement lorsqu'on est en présence d'une disposition légale ou réglementaire. Le Tribunal a ainsi précisé que seul le recourant qui ne serait pas plus intéressé que n'importe quel autre justiciable de son canton à s'opposer à un privilège accordé à un tiers, pourrait se voir refuser le droit de recourir contre la disposition favorisant ce tiers (ATF 86 I 286). Il a ajouté que toutefois celui qui apporte la preuve qu'il est concerné d'une manière particulière est en droit d'attaquer une telle disposition (Erlass).
Après s'être écarté de ces principes et avoir admis à nouveau que ni une disposition légale ou réglementaire ni une décision concrète ne pouvaient faire l'objet d'un recours de droit public contestant des privilèges octroyés à des tiers (ATF 103 Ia 69 consid. 1c), le Tribunal fédéral a estimé, dans l'arrêt Stauffacher (ATF 105 Ia 357), qu'il n'y avait pas lieu, en l'espèce, de procéder à un nouvel examen de la question, dès lors que même si l'on se limitait à exiger du recourant qu'il justifie d'un intérêt particulier n'appartenant pas à tout autre citoyen, cette dernière condition ne serait pas remplie.
Conformément à la jurisprudence susmentionnée (ATF 105 Ia 356), on constate, dans le cas particulier, que Laurent Hirsch ne peut se prévaloir d'aucun intérêt particulier à obtenir l'annulation de l'art. 21 lettre t LCP.
En effet, le recourant, qui, il convient de le préciser, ne critique nullement le principe du cumul des salaires réalisés par deux époux, se limite à mettre en question le principe de déduction sociale prévu et réglementé par l'art. 21 lettre t LCP, dans la mesure où les montants déductibles ont été augmentés suite à la votation populaire du 14 juin. Il demande que la modification du 14 juin soit annulée, et que les montants prévus antérieurement au 14 juin soient à nouveau en vigueur sans pour autant que le principe de la déduction soit abrogé. Il fait remarquer toutefois que le système de déduction sociale est source d'inégalité. Il relève que la loi traite différemment le couple dont le mari travaille seul, et qui ne jouit ainsi d'aucune déduction, de celui où l'épouse a seule une activité lucrative et bénéficie des effets de l'art. 21 lettre t LCP.
Toutefois, le recourant ne fait qu'émettre des critiques théoriques dont il ne tire aucune conséquence positive dès lors qu'il ne prétend pas se trouver lésé par le traitement d'inégalité invoqué. En réalité, il ne fait valoir aucun intérêt, même pas virtuel, à l'annulation de la disposition incriminée. Si cette dernière devait être "cassée", comme le recourant le demande, il n'y aurait que perdants, puisque les couples mariés dont seul le mari a une activité lucrative, n'en seraient pas favorisés, et que les couples mariés dont l'épouse seule ou les deux conjoints auraient une telle activité, seraient privés de l'augmentation de la déduction sociale accordée par l'art. 21 lettre t LCP. On ne saurait donc reconnaître la qualité pour recourir à celui qui ne prétend retirer aucun avantage de son recours, lequel ne pourrait d'ailleurs que nuire aux intérêts des tiers. Le moyen tiré de l'art. 4 al. 1 Cst. est donc irrecevable.
3. Cette solution, conforme à la jurisprudence antérieure du Tribunal fédéral examinant les dispositions de droit cantonal sous l'angle de l'art. 4 al. 1 Cst., doit-elle subir une exception dans les cas où l'al. 2 de l'art. 4 Cst. est invoqué aux seules fins de supprimer les privilèges accordés aux tiers? Autrement dit, doit-on reconnaître au justiciable le droit de recourir, en se fondant sur l'alinéa 2 de l'art. 4 Cst., par une action "formelle" sans avoir à justifier d'un intérêt au moins virtuel?
a) Contrairement à l'opinion exprimée par le Conseil d'Etat genevois, l'art. 4 al. 2 Cst. est, dès son entrée en vigueur, directement applicable de sorte que tout citoyen (homme ou femme) peut en principe s'en prévaloir pour faire annuler - par la voie du recours de droit public - une nouvelle disposition légale ou réglementaire cantonale ou une décision de l'autorité cantonale qui consacre une inégalité de traitement entre les sexes non justifiée par des différences biologiques ou fonctionnelles entre les hommes et les femmes. Ainsi, dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a fait application de ce principe constitutionnel de l'égalité des sexes en faveur de jeunes filles qui n'avaient pas été admises dans des établissements de l'enseignement secondaire vaudois aux mêmes conditions que les garçons (arrêt du 12 février 1982, consid. 5, destiné à la publication). C'est donc à tort que, dans sa réponse au recours, l'autorité cantonale intimée a soutenu que l'art. 4bis (sic) Cst. ne ferait que donner au législateur le mandat, pour les années à venir, "de développer la législation de manière à éliminer (peu à peu) les discriminations entre sexes qui constitueraient de véritables inégalités de droits".
b) Cependant, il n'y a pas lieu, en l'espèce, d'examiner si les principes posés par la jurisprudence (ATF 105 Ia 356 /357, cité plus haut) pour déterminer les conditions de recevabilité d'un recours de droit public fondé sur l'art. 4 al. 1 Cst., doivent subir une exception lorsque le recourant n'invoque pas l'alinéa 1 mais l'alinéa 2 de l'art. 4 Cst. En effet, pour les raisons exposées ci-dessous, le problème qui se pose dans le cas particulier ne concerne nullement le principe de l'égalité des sexes récemment admis dans la Constitution (art. 4 al. 2).
4. En réalité, il importe d'analyser le sens et la portée de la disposition attaquée; pour cela, il faut la mettre en relation avec l'art. 10 LCP qui énonce le principe de l'imposition globale de la famille:
"Art. 10
Pour la perception des impôts, le revenu et la fortune de la femme mariée sont réunis à ceux du mari lorsqu'ils vivent ensemble, quel que soit le régime sous lequel ils sont mariés. Cette disposition ne s'applique qu'à partir de l'année qui suit le mariage.
Lorsque les époux séparés de biens ont des domiciles distincts, chacun d'eux peut demander à être imposé séparément.
La femme mariée répond des impôts relatifs à sa fortune et à ses revenus solidairement avec le mari, quels que soient les droits que le régime matrimonial confère à ce dernier.
Lorsque la demande en est formulée dans la déclaration, le Département indiquera la part des impôts du bordereau commun afférente au revenu de l'activité lucrative de la femme mariée.
Art. 21
De l'ensemble des revenus bruts effectivement réalisés par les contribuables ou fixés par évaluation, le Département des finances et contributions (ci-après Département) déduit:
t) un montant équivalant à 30% du produit de l'activité lucrative de la femme du contribuable jusqu'à concurrence de 3'500 francs par année."
Ainsi, dans le système adopté en droit genevois - comme dans les lois fiscales des autres cantons et de la Confédération - la déduction sociale prévue à l'art. 21 lettre t LCP n'est pas accordée à toutes les femmes qui exercent une activité lucrative, ni même aux seules femmes mariées qui tirent un revenu imposable de leur travail, mais bien plutôt aux couples mariés dont la femme a un tel revenu; cet avantage fiscal profite donc tout autant au mari (principal responsable du paiement des impôts dus sur les revenus des deux époux) qu'à la femme mariée. Au demeurant, cette déduction sociale n'est pas conçue comme une inégalité entre les sexes - en principe interdite en vertu de l'art. 4 al. 2 Cst. - mais comme une mesure sociale jugée nécessaire pour atténuer les inconvénients du cumul des revenus des deux époux.
Il est vrai que le recourant soutient que, selon l'art. 21 lettre t LCP, "une femme mariée qui travaille et dont le mari ne travaille pas" pourrait déduire jusqu'à 3'500 francs de son revenu imposable. Toutefois, le recourant n'a pas démontré l'existence d'une inégalité entre les sexes - en principe interdite selon l'art. 4 al. 2 Cst. - dès lors que, même dans cette hypothèse, la déduction profite tout autant au mari qu'à la femme mariée.
Ainsi ni l'alinéa 1, ni l'alinéa 2 de l'art. 4 Cst. ne peuvent être invoqués dans le cas particulier, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'entrer en matière. | fr | Recours de droit public contre une loi reprenant d'anciens principes; qualité pour recourir; art. 4 al. 2 Cst., égalité des sexes. 1. Un recours prématuré n'est pas irrecevable (consid. 1a).
2. Lorsque le législateur répète dans une loi nouvelle le principe qu'il a déjà posé dans un texte antérieur, en modifiant, non le contenu, mais simplement des éléments secondaires, le Tribunal fédéral peut contrôler une nouvelle fois les éléments anciens pris dans leur nouveau contexte (consid. 1b et c).
3. Il n'y a pas lieu de réexaminer la jurisprudence prévoyant qu'un recours de droit public fondé sur l'art. 4 al. 1 Cst. et dirigé contre une disposition légale ou réglementaire octroyant des privilèges aux tiers est irrecevable dans la mesure où le recourant ne fait pas valoir un intérêt particulier (consid. 2).
Cette jurisprudence demeure réservée dans le cadre d'un recours de droit public fondé sur l'art. 4 al. 2 Cst. (consid. 3b).
4. La déduction fiscale accordée aux couples mariés dont la femme exerce une activité lucrative ne constitue pas une inégalité sanctionnée en principe par l'art. 4 al. 2 Cst., mais un avantage qui profite autant au mari qu'à son épouse (consid. 4). | fr | constitutional law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IA-126%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,591 | 108 Ia 126 | 108 Ia 126
Sachverhalt ab Seite 127
L'art. 10 de la loi générale sur les contributions publiques (en abrégé LCP; voir RSLG D.3.1) précise que, pour la perception des impôts sur le revenu et la fortune (et aussi pour la détermination du taux d'imposition), le revenu et la fortune de la femme mariée sont réunis à ceux du mari lorsqu'ils vivent ensemble (al. 1), la femme mariée répondant alors, solidairement avec son mari, du paiement des impôts relatifs à son revenu et à sa fortune (al. 3).
Le 24 avril 1970, considérant que l'abandon de la règle de l'unité du revenu des époux vivant ensemble "pour une catégorie de contribuables seulement conduirait à des inégalités choquantes", le Conseil d'Etat a déposé un projet de loi sur les déductions sociales prévoyant notamment l'introduction - à l'art. 21 LCP, sous la lettre t - d'une disposition nouvelle (voir l'Exposé des motifs du projet de loi No 3500, in: Mémorial des séances du Grand Conseil genevois 1970, p. 749 et 653). Lors de sa séance du 18 décembre 1970, le Grand Conseil a adopté le texte du projet gouvernemental prévoyant, dès le 1er janvier 1971, une nouvelle déduction sociale à l'art. 21 lettre t LCP.
"Art. 21
De l'ensemble des revenus bruts effectivement réalisés par le contribuable ou fixés par évaluation, le Département des finances et contributions déduit:
t) un montant équivalant à 15% du produit de l'activité lucrative de la femme du contribuable jusqu'à concurrence de 1'200 francs par année."
(Voir le Mémorial des séances du Grand Conseil 1970 p. 3017 et Recueil des lois genevoises 1971 p. 57.)
Par une loi du 4 février 1972, le Grand Conseil genevois a porté le montant maximum de la déduction sociale de 1'200 à 1'300 fr. par année (voir Recueil des lois genevoises 1972 p. 70).
Répondant à une initiative populaire intitulée "Pour plus de justice fiscale", le Conseil d'Etat a proposé au Grand Conseil d'opposer à cette initiative un contre-projet prévoyant notamment d'augmenter la déduction admise à l'article 21 lettre t LCP. Dans sa séance du 9 avril 1981, le Grand Conseil a adopté ce contre-projet. En date du 14 juin 1981, les électeurs genevois ont rejeté l'initiative et accepté le contre-projet. Depuis cette date, l'article 21 lettre t LCP a donc la teneur suivante:
"Art. 21
De l'ensemble des revenus bruts effectivement réalisés par les contribuables ou fixés par évaluation, le Département des finances et contributions (ci-après Département) déduit:
t) un montant équivalant à 30% du produit de l'activité lucrative de la femme du contribuable jusqu'à concurrence de 3'500 francs par année."
(Voir la Feuille d'Avis officielle des 15 avril, 19 juin et 17 juillet 1981; voir aussi RSLG D.3.1 p. 10 et 13.)
D'autre part, on sait qu'à cette même date du 14 juin 1981 le peuple suisse et les cantons ont accepté l'introduction dans la Constitution fédérale d'un second alinéa de l'art. 4 Cst. prévoyant l'égalité entre homme et femme.
Laurent Hirsch déclare former un recours de droit public (au sens de l'art. 84 al. 1 lettre a OJ) contre cette modification de l'art. 21 lettre t LCP qu'il tient pour contraire à la nouvelle disposition de l'art. 4 al. 2 Cst. Il demande au Tribunal fédéral "de casser la modification du 9 avril 1981 de l'art. 21 lettre t LCP".
Dans son mémoire de réponse, le Conseil d'Etat - représentant le Grand Conseil - conclut au rejet du recours.
Le 20 novembre 1981, Laurent Hirsch a déposé un mémoire complétif.
Le directeur de l'Administration fiscale cantonale a informé que le Conseil d'Etat n'entendait pas présenter de nouvelles observations sur le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant n'attaque pas une décision concrète d'application de l'art. 21 lettre t de la loi genevoise sur les contributions publiques (LCP), mais cette disposition légale elle-même dont il demande expressément l'annulation. Dans sa réponse motivée, l'autorité cantonale intimée conclut simplement au rejet du recours; elle ne s'oppose donc pas à l'entrée en matière. Cela n'est toutefois pas décisif car le Tribunal fédéral examine d'office toutes les questions de recevabilité sans être lié par les conclusions des parties, ni par les moyens qu'elles ont ou n'ont pas fait valoir.
a) En droit genevois, le délai prévu à l'art. 89 OJ pour déposer un recours de droit public contre une loi cantonale ou un arrêté cantonal de portée générale commence à courir dès la publication, dans la Feuille d'avis officielle, de la promulgation de ce texte légal ou réglementaire. S'il s'agit - comme en l'espèce - d'une loi soumise au vote des électeurs, ce délai de trente jours ne commence pas à courir dès la publication du résultat de ce vote populaire, mais seulement lorsque l'autorité compétente publie son arrêté de promulgation et fixe ainsi la date d'entrée en vigueur de la loi (voir les art. 8, 11, 12, 13, 14 et 14A de la loi genevoise du 8 décembre 1956 sur la forme, la publication et la promulgation des actes officiels; RSLG B.2.1).
Dans le cas particulier, Laurent Hirsch a déposé son recours le 13 juillet 1981, soit avant la publication (le 17 juillet 1981) et même avant le prononcé (le 15 juillet 1981) de l'arrêté du Conseil d'Etat promulguant la loi du 9 avril 1981. Le présent recours est donc prématuré, mais cela ne saurait nuire au recourant: selon la jurisprudence, en effet, un recours prématuré n'est pas irrecevable (ATF 103 Ia 193 et 194 consid. 1 et les références citées).
b) Il faut relever que le recourant attaque - comme contraire à l'art. 4 al. 1 et 2 Cst. - une disposition légale qui, dans son principe, avait déjà été adoptée définitivement le 18 décembre 1970 et qui a été régulièrement appliquée depuis le 1er janvier 1971 (voir ROLG 1971 p. 57). En février 1972 (voir ROLG 1972 p. 70) puis en juin 1981, le législateur genevois a modifié le pourcentage et le montant maximum de la déduction sociale; il n'a rien changé au principe de cette déduction qu'il a simplement confirmé. Dès lors, la question se pose de savoir si le recourant peut aujourd'hui attaquer une norme légale qui reprend le principe posé par une loi en vigueur depuis plus de dix ans.
Dans un arrêt Burkard du 19 mars 1926, le Tribunal fédéral est entré en matière sur un recours qui était dirigé contre un arrêté par lequel le Conseil d'Etat zurichois confirmait, en 1925, un arrêté déjà pris en 1914. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a pris soin de préciser que, s'il admettait la recevabilité du recours formé en 1925, c'est parce que l'arrêté attaqué créait une situation juridique nouvelle en ce sens qu'il confirmait, à titre définitif et sur des bases nouvelles, une interdiction de chasser qui, à l'origine, n'était que provisoire (ATF 52 I 160 consid. 2).
En octobre 1981, le Tribunal fédéral a dit qu'il ne saurait être question de n'entrer en matière que si le recours porte sur des éléments nouveaux des dispositions légales attaquées, à l'exclusion des éléments qui ont été repris d'anciens textes abrogés. C'est dans leur nouveau contexte et dans leur intégralité qu'il faut considérer les dispositions adoptées par le législateur cantonal, sans qu'il y ait lieu de distinguer à cet égard entre ce que les dispositions légales attaquées doivent au texte antérieur et ce qu'elles apportent de nouveau. Bien plus, il apparaît comme normal que tout nouveau texte légal puisse être examiné pour lui-même, dans sa totalité (arrêt non publié du 12 octobre 1981, p. 8 consid. 1b).
Lorsque le législateur reprend dans une nouvelle loi le principe qu'il a déjà posé dans un texte antérieur, sans apporter à ce dernier de modifications de contenu, mais un simple changement sur des éléments secondaires, on peut considérer néanmoins qu'il s'engage à assumer le risque d'être contrôlé une nouvelle fois.
c) En l'espèce, l'art. 21 lettre t LCP n'a nullement modifié le principe de déduction sociale mais n'a fait qu'augmenter le montant de cette dernière par rapport à celui qui était prévu dans la loi entrée en vigueur le 1er janvier 1971 (modifiée par la loi du 4 février 1972).
Dès lors que le principe de la déduction sociale est répété dans la loi nouvelle, on ne peut reprocher au recourant de n'avoir pas émis ses critiques au moment où ce principe a été posé pour la première fois, dans la loi ancienne. De surcroît, on peut admettre que lorsque seules certaines dispositions sont modifiées, il ne faut pas pour autant limiter le recours aux éléments nouveaux uniquement, en excluant les éléments repris d'anciens textes abrogés. Souvent, la modification de certaines dispositions engendre un nouveau contexte qui nécessite que les anciens éléments puissent être reconsidérés à la lumière des nouveaux.
Partant, le recours de Laurent Hirsch n'est en aucun cas tardif.
En l'espèce, la question principale est celle de savoir si Laurent Hirsch a qualité pour former un recours de droit public contre une disposition légale qui prévoit un allègement fiscal en faveur de certains contribuables. Cette question doit être examinée aussi bien au regard de l'art. 4 al. 1 que de l'art. 4 al. 2 Cst., dès lors que le recourant invoque l'une et l'autre dispositions.
2. Selon une jurisprudence déjà ancienne, les recours dirigés contre les décisions concrètes (Verfügungen), voire même contre des dispositions légales ou réglementaires (Erlasse) octroyant des privilèges à des tiers, sont irrecevables (ATF 85 I 53). Cette jurisprudence a fait l'objet de critiques (H. HUBER, ZBJV 96/1960 p. 353 ss) fondées notamment sur le fait qu'elle empêcherait le justiciable de faire valoir le principe de l'égalité de traitement lorsqu'on est en présence d'une disposition légale ou réglementaire. Le Tribunal a ainsi précisé que seul le recourant qui ne serait pas plus intéressé que n'importe quel autre justiciable de son canton à s'opposer à un privilège accordé à un tiers, pourrait se voir refuser le droit de recourir contre la disposition favorisant ce tiers (ATF 86 I 286). Il a ajouté que toutefois celui qui apporte la preuve qu'il est concerné d'une manière particulière est en droit d'attaquer une telle disposition (Erlass).
Après s'être écarté de ces principes et avoir admis à nouveau que ni une disposition légale ou réglementaire ni une décision concrète ne pouvaient faire l'objet d'un recours de droit public contestant des privilèges octroyés à des tiers (ATF 103 Ia 69 consid. 1c), le Tribunal fédéral a estimé, dans l'arrêt Stauffacher (ATF 105 Ia 357), qu'il n'y avait pas lieu, en l'espèce, de procéder à un nouvel examen de la question, dès lors que même si l'on se limitait à exiger du recourant qu'il justifie d'un intérêt particulier n'appartenant pas à tout autre citoyen, cette dernière condition ne serait pas remplie.
Conformément à la jurisprudence susmentionnée (ATF 105 Ia 356), on constate, dans le cas particulier, que Laurent Hirsch ne peut se prévaloir d'aucun intérêt particulier à obtenir l'annulation de l'art. 21 lettre t LCP.
En effet, le recourant, qui, il convient de le préciser, ne critique nullement le principe du cumul des salaires réalisés par deux époux, se limite à mettre en question le principe de déduction sociale prévu et réglementé par l'art. 21 lettre t LCP, dans la mesure où les montants déductibles ont été augmentés suite à la votation populaire du 14 juin. Il demande que la modification du 14 juin soit annulée, et que les montants prévus antérieurement au 14 juin soient à nouveau en vigueur sans pour autant que le principe de la déduction soit abrogé. Il fait remarquer toutefois que le système de déduction sociale est source d'inégalité. Il relève que la loi traite différemment le couple dont le mari travaille seul, et qui ne jouit ainsi d'aucune déduction, de celui où l'épouse a seule une activité lucrative et bénéficie des effets de l'art. 21 lettre t LCP.
Toutefois, le recourant ne fait qu'émettre des critiques théoriques dont il ne tire aucune conséquence positive dès lors qu'il ne prétend pas se trouver lésé par le traitement d'inégalité invoqué. En réalité, il ne fait valoir aucun intérêt, même pas virtuel, à l'annulation de la disposition incriminée. Si cette dernière devait être "cassée", comme le recourant le demande, il n'y aurait que perdants, puisque les couples mariés dont seul le mari a une activité lucrative, n'en seraient pas favorisés, et que les couples mariés dont l'épouse seule ou les deux conjoints auraient une telle activité, seraient privés de l'augmentation de la déduction sociale accordée par l'art. 21 lettre t LCP. On ne saurait donc reconnaître la qualité pour recourir à celui qui ne prétend retirer aucun avantage de son recours, lequel ne pourrait d'ailleurs que nuire aux intérêts des tiers. Le moyen tiré de l'art. 4 al. 1 Cst. est donc irrecevable.
3. Cette solution, conforme à la jurisprudence antérieure du Tribunal fédéral examinant les dispositions de droit cantonal sous l'angle de l'art. 4 al. 1 Cst., doit-elle subir une exception dans les cas où l'al. 2 de l'art. 4 Cst. est invoqué aux seules fins de supprimer les privilèges accordés aux tiers? Autrement dit, doit-on reconnaître au justiciable le droit de recourir, en se fondant sur l'alinéa 2 de l'art. 4 Cst., par une action "formelle" sans avoir à justifier d'un intérêt au moins virtuel?
a) Contrairement à l'opinion exprimée par le Conseil d'Etat genevois, l'art. 4 al. 2 Cst. est, dès son entrée en vigueur, directement applicable de sorte que tout citoyen (homme ou femme) peut en principe s'en prévaloir pour faire annuler - par la voie du recours de droit public - une nouvelle disposition légale ou réglementaire cantonale ou une décision de l'autorité cantonale qui consacre une inégalité de traitement entre les sexes non justifiée par des différences biologiques ou fonctionnelles entre les hommes et les femmes. Ainsi, dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a fait application de ce principe constitutionnel de l'égalité des sexes en faveur de jeunes filles qui n'avaient pas été admises dans des établissements de l'enseignement secondaire vaudois aux mêmes conditions que les garçons (arrêt du 12 février 1982, consid. 5, destiné à la publication). C'est donc à tort que, dans sa réponse au recours, l'autorité cantonale intimée a soutenu que l'art. 4bis (sic) Cst. ne ferait que donner au législateur le mandat, pour les années à venir, "de développer la législation de manière à éliminer (peu à peu) les discriminations entre sexes qui constitueraient de véritables inégalités de droits".
b) Cependant, il n'y a pas lieu, en l'espèce, d'examiner si les principes posés par la jurisprudence (ATF 105 Ia 356 /357, cité plus haut) pour déterminer les conditions de recevabilité d'un recours de droit public fondé sur l'art. 4 al. 1 Cst., doivent subir une exception lorsque le recourant n'invoque pas l'alinéa 1 mais l'alinéa 2 de l'art. 4 Cst. En effet, pour les raisons exposées ci-dessous, le problème qui se pose dans le cas particulier ne concerne nullement le principe de l'égalité des sexes récemment admis dans la Constitution (art. 4 al. 2).
4. En réalité, il importe d'analyser le sens et la portée de la disposition attaquée; pour cela, il faut la mettre en relation avec l'art. 10 LCP qui énonce le principe de l'imposition globale de la famille:
"Art. 10
Pour la perception des impôts, le revenu et la fortune de la femme mariée sont réunis à ceux du mari lorsqu'ils vivent ensemble, quel que soit le régime sous lequel ils sont mariés. Cette disposition ne s'applique qu'à partir de l'année qui suit le mariage.
Lorsque les époux séparés de biens ont des domiciles distincts, chacun d'eux peut demander à être imposé séparément.
La femme mariée répond des impôts relatifs à sa fortune et à ses revenus solidairement avec le mari, quels que soient les droits que le régime matrimonial confère à ce dernier.
Lorsque la demande en est formulée dans la déclaration, le Département indiquera la part des impôts du bordereau commun afférente au revenu de l'activité lucrative de la femme mariée.
Art. 21
De l'ensemble des revenus bruts effectivement réalisés par les contribuables ou fixés par évaluation, le Département des finances et contributions (ci-après Département) déduit:
t) un montant équivalant à 30% du produit de l'activité lucrative de la femme du contribuable jusqu'à concurrence de 3'500 francs par année."
Ainsi, dans le système adopté en droit genevois - comme dans les lois fiscales des autres cantons et de la Confédération - la déduction sociale prévue à l'art. 21 lettre t LCP n'est pas accordée à toutes les femmes qui exercent une activité lucrative, ni même aux seules femmes mariées qui tirent un revenu imposable de leur travail, mais bien plutôt aux couples mariés dont la femme a un tel revenu; cet avantage fiscal profite donc tout autant au mari (principal responsable du paiement des impôts dus sur les revenus des deux époux) qu'à la femme mariée. Au demeurant, cette déduction sociale n'est pas conçue comme une inégalité entre les sexes - en principe interdite en vertu de l'art. 4 al. 2 Cst. - mais comme une mesure sociale jugée nécessaire pour atténuer les inconvénients du cumul des revenus des deux époux.
Il est vrai que le recourant soutient que, selon l'art. 21 lettre t LCP, "une femme mariée qui travaille et dont le mari ne travaille pas" pourrait déduire jusqu'à 3'500 francs de son revenu imposable. Toutefois, le recourant n'a pas démontré l'existence d'une inégalité entre les sexes - en principe interdite selon l'art. 4 al. 2 Cst. - dès lors que, même dans cette hypothèse, la déduction profite tout autant au mari qu'à la femme mariée.
Ainsi ni l'alinéa 1, ni l'alinéa 2 de l'art. 4 Cst. ne peuvent être invoqués dans le cas particulier, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'entrer en matière. | fr | Ricorso di diritto pubblico contro una legge che riprende principi già vigenti in precedenza; legittimazione ricorsuale; art. 4 cpv. 2 Cost., uguaglianza tra i sessi. 1. Un ricorso prematuro non è inammissibile (consid. 1a).
2. Ove il legislatore ripeta in una nuova legge il principio da lui già stabilito in una legge anteriore, di cui non modifica il contenuto essenziale, bensì solo elementi secondari, deve ammettersi che egli accetti un nuovo controllo anche degli elementi precedenti ripresi nel nuovo contesto (consid. 1b, c).
3. Non v'è ragione di riesaminare la giurisprudenza secondo la quale un ricorso di diritto pubblico fondato sull'art. 4 cpv. 1 Cost. e diretto contro una disposizione di legge o regolamentare che conferisce privilegi a terzi è inammissibile nella misura in cui il ricorrente non invochi un interesse particolare (consid. 2).
Rimane indeciso se tale giurisprudenza valga anche per i ricorsi fondati sull'art. 4 cpv. 2 Cost. (consid. 3b).
4. La deduzione fiscale accordata ai coniugi nel caso in cui la moglie eserciti un'attività lucrativa non costituisce una disparità vietata in linea di principio dall'art. 4 cpv. 2 Cost., bensì un vantaggio di cui fruiscono sia il marito che la moglie (consid. 4). | it | constitutional law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IA-126%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,592 | 108 Ia 13 | 108 Ia 13
Sachverhalt ab Seite 14
A.- Frau D. war im Dezember 1976 in eine gegen ihren Ehemann und einen Dritten wegen Betrugs, Urkundenfälschung, betrügerischen und leichtsinnigen Konkurses und Bevorzugung eines Gläubigers angehobene Voruntersuchung einbezogen worden. Aufgrund eines Haftbefehls des Untersuchungsrichteramtes Bern wurde sie am 17. Dezember 1976 in Untersuchungshaft gesetzt, die bis zum 19. Januar 1977 dauerte. Am 10. April 1978 anerkannte die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt die Zuständigkeit der Basler Behörden und übernahm das Verfahren gegen Frau D. gemäss Art. 346 Abs. 1 Satz 1 StGB. Am 9. Juli 1980 stellte diese Behörde das Verfahren gegen Frau D. ein, weil die durchgeführten Ermittlungen keinen Anhaltspunkt für ein deliktisches Verhalten ergeben hatten.
B.- Mit Eingabe vom 14. August 1980 meldete Frau D. beim Generalprokurator des Kantons Bern eine Entschädigungsforderung von Fr. 659'108.-- an. Der Generalprokurator-Stellvertreter vertrat mit Schreiben vom 19. August 1980 den Standpunkt, mit der Übernahme des Strafverfahrens durch die Behörden des Kantons Basel-Stadt seien sämtliche Rechte und Pflichten aus diesem Verfahren auf die Basler Behörden übergegangen, so dass sich die Gesuchstellerin ausschliesslich an diese Behörden zu halten habe. Der Generalprokurator-Stellvertreter bestätigte seine Stellungnahme am 2. Juli 1981 unter Hinweis darauf, dass der Geschädigten zur Verfolgung widerrechtlicher Amtshandlungen nach bernischem Recht a) die Beschwerde an die Anklagekammer des Obergerichts zustehe, wobei in diesem Verfahren (Art. 64 bern. StrV) Schadenersatzansprüche nicht geltend gemacht werden könnten, b) die Zivilklage gegen den Kanton Bern gemäss Art. 38 des kantonalen Beamtengesetzes zur Verfügung stehe.
Gegen dieses als "Rückweisungsverfügung" verstandene Schreiben des Generalprokurator-Stellvertreters reichte Frau D. "Beschwerde und Gesuch" ein. Die Anklagekammer sowie die Abberufungskammer des bernischen Obergerichts vertraten in ihren Entscheiden vom 7. Juli bzw. 25. August 1981 den Standpunkt, der Kanton Bern sei nicht zuständig, über die von Frau D. geltend gemachten Entschädigungsansprüche für die von bernischen Behörden angeordneten und durchgeführten Strafverfolgungsmassnahmen zu befinden.
C.- In einer Eingabe vom 18. September 1981 ficht Frau D. die Entscheide der Anklagekammer und der Abberufungskammer des bernischen Obergerichts vom 7. Juli bzw. 25. August 1981 "wegen Verletzung von Art. 4 BV und wegen Verletzung der in Art. 345 f. StGB geregelten bundesrechtlichen Zuständigkeitsvorschriften" an. Sie beantragt die Aufhebung dieser Entscheide und die Rückweisung der Sache an die bernischen Behörden im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen.
D.- Der Generalprokurator-Stellvertreter und die Abberufungskammer des Obergerichts des Kantons Bern beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Anklagekammer und Abberufungskammer des bernischen Obergerichts führen zur Begründung ihrer Entscheide aus, es bestehe keine bernische Gesetzesvorschrift, welche die bernischen Überweisungsbehörden oder sonst irgendeine Behörde ermächtigen oder gar verpflichten würde, nach erfolgter Abtretung eines Strafverfahrens an einen andern Kanton gestützt auf dessen spätere Einstellungsverfügung im nachhinein noch über Entschädigungsansprüche des Angeschuldigten für Nachteile wegen der von bernischen Behörden vor der Abtretung angeordneten und durchgeführten Strafverfolgungsmassnahmen zu befinden.
Gemäss Art. 199 Abs. 2 und 202 Abs. 1 StrV/BE wird im Aufhebungsbeschluss auch entschieden, ob dem Angeschuldigten für die durch die Untersuchung entstandenen Nachteile, insbesondere im Falle der Festnahme und Verhaftung, eine Entschädigung gebührt. Die zur Aufhebung der Untersuchung zuständigen Behörden (Untersuchungsrichter/Bezirksprokurator, Art. 184 ff. oder Anklagekammer des Obergerichts, Art. 192 ff.) entscheiden über Grundsatz und Höhe der Entschädigung nach Billigkeitsgründen (Art. 202 Abs. 1 i.f.).
Die Vorschrift, dass "im Aufhebungsbeschluss" und somit von den Überweisungsbehörden über eine Entschädigung zu befinden ist, regelt lediglich die innerkantonale Zuständigkeit zum Entscheid und ist bloss organisationsrechtlicher Natur. Das bernische Strafverfahren bestimmt nur, welche Behörde zum Entscheid über eine allfällige Entschädigung des Angeschuldigten für die ihm durch die von bernischen Behörden veranlassten Strafverfolgungsmassnahmen erwachsenen Nachteile zuständig ist, wenn die Untersuchung im Kanton Bern aufgehoben wird; es bestimmt aber nicht abschliessend, wann bernische Behörden überhaupt zum Entscheid zuständig sind. Das Fehlen einer Bestimmung, welche die innerkantonal zuständige Behörde bezeichnet für den Fall, dass das Verfahren schliesslich von einem andern Kanton übernommen und in der Folge eingestellt wird, ist kein haltbarer Grund, die Zuständigkeit der bernischen Behörden zum Entscheid in einem solchen Fall überhaupt zu verneinen. Es ist willkürlich, die organisationsrechtliche Bestimmung, wonach "im Aufhebungsbeschluss" über eine Entschädigung zu befinden ist, dahin auszulegen, dass der Kanton Bern nur dann über die Entschädigung für die von seinen Behörden angeordneten und durchgeführten Strafverfolgungsmassnahmen zu entscheiden habe, wenn das Verfahren im Kanton Bern aufgehoben wurde.
Die Auffassung des Obergerichts, die Unzuständigkeit der bernischen Behörden in Fällen der vorliegenden Art ergebe sich aus dem bernischen Strafverfahrensrecht, ist demnach willkürlich.
3. Die bernischen Behörden halten dafür, mit der Übernahme des Strafverfahrens durch die Behörden des Kantons Basel-Stadt sei dasselbe mit sämtlichen Wirkungen, mit allen Rechten und Pflichten, auf den Kanton Basel-Stadt übergegangen. Zur Begründung berufen sie sich auf die Regeln des Strafgesetzbuches über die örtliche Zuständigkeit und auf Art. 351 StGB, wonach bei streitigem Gerichtsstand das Bundesgericht den Kanton bezeichnet, "der zur Verfolgung und Beurteilung berechtigt und verpflichtet ist".
Wie der Kassationshof schon in seinen Urteilen vom 6. und 18. November 1981 zu den von Frau D. gegen die Basler Behörden eingereichten Rechtsmitteln (Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde) erkannt hat, finden die Gerichtsstandsbestimmungen der Art. 346 ff. StGB, welche die interkantonale Zuständigkeit zur "Verfolgung und Beurteilung" von der kantonalen Gerichtsbarkeit unterstellten strafbaren Handlungen regeln, auf den vorliegenden Fall keine Anwendung. Der Anspruch auf Entschädigung für Nachteile aus an sich rechtmässigen strafprozessualen Massnahmen folgt weder aus Bundesstrafrecht noch aus Bundesstrafprozessrecht, sondern aus dem kantonalen öffentlichen Recht, und das Verfahren, in welchem dieser Anspruch durchzusetzen ist, ist kein eigentliches Strafverfahren. Die Berechtigung und Verpflichtung zur Verfolgung und Beurteilung (Art. 351 StGB, Art. 264 BStP) umfasst nicht auch den Entscheid über die Entschädigung für Nachteile infolge strafprozessualer Massnahmen.
4. a) Sowohl der Kanton Bern wie auch der Kanton Basel-Stadt sehen in ihren Strafprozessordnungen grundsätzlich eine Entschädigung für die dem Beschuldigten durch gewisse Untersuchungshandlungen erwachsenen Nachteile vor; Voraussetzungen und Umfang der Entschädigung sind verschieden geregelt (Art. 202 StrV/BE, § 82 ff. StPO/BS). Es ist selbstverständlich, dass in Fällen, in denen sowohl das Recht des für die Untersuchungshandlung verantwortlichen Kantons wie das Recht des das Verfahren übernehmenden und in der Folge einstellenden Kantons eine Entschädigung vorsieht, auf jeden Fall der eine oder der andere Kanton über die Entschädigung befinden muss. Der Wechsel des Gerichtsstandes darf nicht zur Folge haben, dass die Entschädigungsfrage überhaupt nicht entschieden wird.
b) Der Kassationshof erkannte in seinem bereits erwähnten Urteil vom 18. November 1981, dass die Auffassung des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, wonach derjenige Kanton dem Beschuldigten gegenüber für die von diesem wegen strafprozessualer Massnahmen erlittenen Nachteile verantwortlich sein soll, welcher die fraglichen Massnahmen angeordnet und durchgeführt hat, nicht willkürlich sei. Der Kassationshof führte weiter aus, es liege nahe, dass der für die Anordnung von Zwangsmassnahmen verantwortliche Kanton entscheide, ob und inwieweit für deren allfällige nachteilige Folgen nach seinem eigenen Recht eine Entschädigung zu zahlen sei. Diese Lösung entspricht der vom Bundesgericht im Verhältnis Bund/Kanton in Delegationsstrafsachen getroffenen Regelung (BGE 69 IV 187, 67 I 156) und wird auch in der spärlichen Literatur zu dieser Frage vertreten (FISCHLI, Die Entschädigung unschuldig Verfolgter, ZSR n.F. 79/1960 II S. 385a ff.). Es ist in der Tat schlechterdings nicht ersichtlich, aus welchen Gründen der Kanton, welcher ein Strafverfahren als letzter übernommen und in der Folge durch Einstellungsverfügung oder durch ein freisprechendes Urteil zum Abschluss gebracht hat, für die von andern Kantonen angeordneten und durchgeführten strafprozessualen Zwangsmassnahmen verantwortlich sein soll. Ebensowenig ist einzusehen, aufgrund welcher Rechtsgrundsätze im vorliegenden Fall der Kanton Basel-Stadt den Kanton Bern - gestützt auf baslerisches oder bernisches Recht - gegebenenfalls zur Bezahlung einer Entschädigung an die Beschuldigte sollte verpflichten können. Der Kanton, dessen Behörden Zwangsmassnahmen anordneten, hat nach Massgabe seines Rechts die allfällige Entschädigung zu bezahlen und darf und muss daher auch darüber befinden. In dieser Beziehung besteht kein Unterschied zur Verantwortlichkeit für rechtswidrige Schädigung.
c) Auch praktische Überlegungen sprechen für diese Lösung. Aus welchen Gründen eine bestimmte Zwangsmassnahme angeordnet wurde und ob und inwiefern der Beschuldigte das Strafverfahren bzw. die Anordnung und Aufrechterhaltung einer prozessualen Massnahme durch sein Verhalten zu verantworten habe (was für die Ausrichtung einer Entschädigung und deren Höhe regelmässig von Bedeutung ist), können die Behörden des Kantons, in dem die Untersuchungshandlung angeordnet wurde, zuverlässiger ermitteln als die Behörden des das Verfahren einstellenden Kantons. Dasselbe gilt hinsichtlich der Frage, ob die tatsächlichen Voraussetzungen einer allfälligen Regresspflicht Dritter, etwa des Anzeigers oder des Privatklägers (Art. 202 Abs. 2 StrV/BE) oder eines öffentlichen Bediensteten (§ 84 StPO/BS), erfüllt seien. Hinzu kommt, dass die Behörden des das Verfahren einstellenden Kantons die Praxis der Behörden des für die Zwangsmassnahmen verantwortlichen Kantons zur Entschädigungsfrage in der Regel nicht kennen und auch nicht ohne Schwierigkeiten in Erfahrung bringen können.
d) Was in den angefochtenen Entscheiden zur Begründung der Unzuständigkeit der bernischen Behörden ausgeführt wird, vermag offensichtlich nicht zu überzeugen. Dass der Beschuldigte nach der Einstellung des Verfahrens bzw. nach dem Freispruch sich an den (oder die) ursprünglich mit der Sache befassten Kanton(e) wenden muss, ist kein erheblicher Nachteil (s. schon BGE 69 IV 189). Entgegen der Auffassung des bernischen Obergerichts kann keine Rede davon sein, dass der Kanton, der das Verfahren abgetreten hatte, bei der Behandlung des Entschädigungsbegehrens vorfrageweise prüfen könne, ob unter Anwendung der nach seinem Recht geltenden Prozessgrundsätze die Aufhebung des Verfahrens bzw. der Freispruch überhaupt vertretbar sei; die mit der Behandlung des Entschädigungsbegehrens befasste Behörde ist selbstverständlich an die dem Aufhebungsbeschluss bzw. dem freisprechenden Urteil zugrunde liegende Beweiswürdigung gebunden. Ob die im Beschluss bzw. Urteil genannten Gründe für die Einstellung des Verfahrens bzw. den Freispruch für den Entscheid über die Entschädigung von Bedeutung sind, bestimmt sich nach dem anwendbaren kantonalen Prozessrecht. Der Hinweis des bernischen Obergerichts auf die vom Strafgesetzbuch angestrebte Einheit der Rechtsverfolgung schliesslich geht schon deshalb fehl, weil der Anspruch auf Entschädigung für durch prozessuale Massnahmen erlittene Nachteile wie erwähnt dem kantonalen Recht entspringt.
Der Kanton Bern ist demnach zuständig zum Entscheid über das von Frau D. eingereichte Begehren um Entschädigung für Nachteile, die sie angeblich durch die von den bernischen Behörden angeordneten und durchgeführten strafprozessualen Massnahmen erlitten hat. Über die innerkantonale Zuständigkeit und die Ausgestaltung des Verfahrens braucht hier nicht entschieden zu werden. | de | Art. 4 BV; Art. 346 ff. StGB. 1. Der Anspruch des Beschuldigten auf Entschädigung für Nachteile aus an sich rechtmässigen strafprozessualen Massnahmen folgt weder aus dem Bundesstrafrecht noch aus dem Bundesstrafprozessrecht, sondern aus dem kantonalen öffentlichen Recht.
2. Der Kanton, dessen Behörden strafprozessuale Zwangsmassnahmen angeordnet und durchgeführt hatten, bleibt auch dann zum Entscheid über eine allfällige Entschädigung zuständig und zu deren Bezahlung verpflichtet, wenn das Strafverfahren in der Folge von einem andern Kanton übernommen und durch Einstellungsverfügung oder ein freisprechendes Urteil abgeschlossen wurde. | de | constitutional law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IA-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,593 | 108 Ia 13 | 108 Ia 13
Sachverhalt ab Seite 14
A.- Frau D. war im Dezember 1976 in eine gegen ihren Ehemann und einen Dritten wegen Betrugs, Urkundenfälschung, betrügerischen und leichtsinnigen Konkurses und Bevorzugung eines Gläubigers angehobene Voruntersuchung einbezogen worden. Aufgrund eines Haftbefehls des Untersuchungsrichteramtes Bern wurde sie am 17. Dezember 1976 in Untersuchungshaft gesetzt, die bis zum 19. Januar 1977 dauerte. Am 10. April 1978 anerkannte die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt die Zuständigkeit der Basler Behörden und übernahm das Verfahren gegen Frau D. gemäss Art. 346 Abs. 1 Satz 1 StGB. Am 9. Juli 1980 stellte diese Behörde das Verfahren gegen Frau D. ein, weil die durchgeführten Ermittlungen keinen Anhaltspunkt für ein deliktisches Verhalten ergeben hatten.
B.- Mit Eingabe vom 14. August 1980 meldete Frau D. beim Generalprokurator des Kantons Bern eine Entschädigungsforderung von Fr. 659'108.-- an. Der Generalprokurator-Stellvertreter vertrat mit Schreiben vom 19. August 1980 den Standpunkt, mit der Übernahme des Strafverfahrens durch die Behörden des Kantons Basel-Stadt seien sämtliche Rechte und Pflichten aus diesem Verfahren auf die Basler Behörden übergegangen, so dass sich die Gesuchstellerin ausschliesslich an diese Behörden zu halten habe. Der Generalprokurator-Stellvertreter bestätigte seine Stellungnahme am 2. Juli 1981 unter Hinweis darauf, dass der Geschädigten zur Verfolgung widerrechtlicher Amtshandlungen nach bernischem Recht a) die Beschwerde an die Anklagekammer des Obergerichts zustehe, wobei in diesem Verfahren (Art. 64 bern. StrV) Schadenersatzansprüche nicht geltend gemacht werden könnten, b) die Zivilklage gegen den Kanton Bern gemäss Art. 38 des kantonalen Beamtengesetzes zur Verfügung stehe.
Gegen dieses als "Rückweisungsverfügung" verstandene Schreiben des Generalprokurator-Stellvertreters reichte Frau D. "Beschwerde und Gesuch" ein. Die Anklagekammer sowie die Abberufungskammer des bernischen Obergerichts vertraten in ihren Entscheiden vom 7. Juli bzw. 25. August 1981 den Standpunkt, der Kanton Bern sei nicht zuständig, über die von Frau D. geltend gemachten Entschädigungsansprüche für die von bernischen Behörden angeordneten und durchgeführten Strafverfolgungsmassnahmen zu befinden.
C.- In einer Eingabe vom 18. September 1981 ficht Frau D. die Entscheide der Anklagekammer und der Abberufungskammer des bernischen Obergerichts vom 7. Juli bzw. 25. August 1981 "wegen Verletzung von Art. 4 BV und wegen Verletzung der in Art. 345 f. StGB geregelten bundesrechtlichen Zuständigkeitsvorschriften" an. Sie beantragt die Aufhebung dieser Entscheide und die Rückweisung der Sache an die bernischen Behörden im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen.
D.- Der Generalprokurator-Stellvertreter und die Abberufungskammer des Obergerichts des Kantons Bern beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Anklagekammer und Abberufungskammer des bernischen Obergerichts führen zur Begründung ihrer Entscheide aus, es bestehe keine bernische Gesetzesvorschrift, welche die bernischen Überweisungsbehörden oder sonst irgendeine Behörde ermächtigen oder gar verpflichten würde, nach erfolgter Abtretung eines Strafverfahrens an einen andern Kanton gestützt auf dessen spätere Einstellungsverfügung im nachhinein noch über Entschädigungsansprüche des Angeschuldigten für Nachteile wegen der von bernischen Behörden vor der Abtretung angeordneten und durchgeführten Strafverfolgungsmassnahmen zu befinden.
Gemäss Art. 199 Abs. 2 und 202 Abs. 1 StrV/BE wird im Aufhebungsbeschluss auch entschieden, ob dem Angeschuldigten für die durch die Untersuchung entstandenen Nachteile, insbesondere im Falle der Festnahme und Verhaftung, eine Entschädigung gebührt. Die zur Aufhebung der Untersuchung zuständigen Behörden (Untersuchungsrichter/Bezirksprokurator, Art. 184 ff. oder Anklagekammer des Obergerichts, Art. 192 ff.) entscheiden über Grundsatz und Höhe der Entschädigung nach Billigkeitsgründen (Art. 202 Abs. 1 i.f.).
Die Vorschrift, dass "im Aufhebungsbeschluss" und somit von den Überweisungsbehörden über eine Entschädigung zu befinden ist, regelt lediglich die innerkantonale Zuständigkeit zum Entscheid und ist bloss organisationsrechtlicher Natur. Das bernische Strafverfahren bestimmt nur, welche Behörde zum Entscheid über eine allfällige Entschädigung des Angeschuldigten für die ihm durch die von bernischen Behörden veranlassten Strafverfolgungsmassnahmen erwachsenen Nachteile zuständig ist, wenn die Untersuchung im Kanton Bern aufgehoben wird; es bestimmt aber nicht abschliessend, wann bernische Behörden überhaupt zum Entscheid zuständig sind. Das Fehlen einer Bestimmung, welche die innerkantonal zuständige Behörde bezeichnet für den Fall, dass das Verfahren schliesslich von einem andern Kanton übernommen und in der Folge eingestellt wird, ist kein haltbarer Grund, die Zuständigkeit der bernischen Behörden zum Entscheid in einem solchen Fall überhaupt zu verneinen. Es ist willkürlich, die organisationsrechtliche Bestimmung, wonach "im Aufhebungsbeschluss" über eine Entschädigung zu befinden ist, dahin auszulegen, dass der Kanton Bern nur dann über die Entschädigung für die von seinen Behörden angeordneten und durchgeführten Strafverfolgungsmassnahmen zu entscheiden habe, wenn das Verfahren im Kanton Bern aufgehoben wurde.
Die Auffassung des Obergerichts, die Unzuständigkeit der bernischen Behörden in Fällen der vorliegenden Art ergebe sich aus dem bernischen Strafverfahrensrecht, ist demnach willkürlich.
3. Die bernischen Behörden halten dafür, mit der Übernahme des Strafverfahrens durch die Behörden des Kantons Basel-Stadt sei dasselbe mit sämtlichen Wirkungen, mit allen Rechten und Pflichten, auf den Kanton Basel-Stadt übergegangen. Zur Begründung berufen sie sich auf die Regeln des Strafgesetzbuches über die örtliche Zuständigkeit und auf Art. 351 StGB, wonach bei streitigem Gerichtsstand das Bundesgericht den Kanton bezeichnet, "der zur Verfolgung und Beurteilung berechtigt und verpflichtet ist".
Wie der Kassationshof schon in seinen Urteilen vom 6. und 18. November 1981 zu den von Frau D. gegen die Basler Behörden eingereichten Rechtsmitteln (Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde) erkannt hat, finden die Gerichtsstandsbestimmungen der Art. 346 ff. StGB, welche die interkantonale Zuständigkeit zur "Verfolgung und Beurteilung" von der kantonalen Gerichtsbarkeit unterstellten strafbaren Handlungen regeln, auf den vorliegenden Fall keine Anwendung. Der Anspruch auf Entschädigung für Nachteile aus an sich rechtmässigen strafprozessualen Massnahmen folgt weder aus Bundesstrafrecht noch aus Bundesstrafprozessrecht, sondern aus dem kantonalen öffentlichen Recht, und das Verfahren, in welchem dieser Anspruch durchzusetzen ist, ist kein eigentliches Strafverfahren. Die Berechtigung und Verpflichtung zur Verfolgung und Beurteilung (Art. 351 StGB, Art. 264 BStP) umfasst nicht auch den Entscheid über die Entschädigung für Nachteile infolge strafprozessualer Massnahmen.
4. a) Sowohl der Kanton Bern wie auch der Kanton Basel-Stadt sehen in ihren Strafprozessordnungen grundsätzlich eine Entschädigung für die dem Beschuldigten durch gewisse Untersuchungshandlungen erwachsenen Nachteile vor; Voraussetzungen und Umfang der Entschädigung sind verschieden geregelt (Art. 202 StrV/BE, § 82 ff. StPO/BS). Es ist selbstverständlich, dass in Fällen, in denen sowohl das Recht des für die Untersuchungshandlung verantwortlichen Kantons wie das Recht des das Verfahren übernehmenden und in der Folge einstellenden Kantons eine Entschädigung vorsieht, auf jeden Fall der eine oder der andere Kanton über die Entschädigung befinden muss. Der Wechsel des Gerichtsstandes darf nicht zur Folge haben, dass die Entschädigungsfrage überhaupt nicht entschieden wird.
b) Der Kassationshof erkannte in seinem bereits erwähnten Urteil vom 18. November 1981, dass die Auffassung des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, wonach derjenige Kanton dem Beschuldigten gegenüber für die von diesem wegen strafprozessualer Massnahmen erlittenen Nachteile verantwortlich sein soll, welcher die fraglichen Massnahmen angeordnet und durchgeführt hat, nicht willkürlich sei. Der Kassationshof führte weiter aus, es liege nahe, dass der für die Anordnung von Zwangsmassnahmen verantwortliche Kanton entscheide, ob und inwieweit für deren allfällige nachteilige Folgen nach seinem eigenen Recht eine Entschädigung zu zahlen sei. Diese Lösung entspricht der vom Bundesgericht im Verhältnis Bund/Kanton in Delegationsstrafsachen getroffenen Regelung (BGE 69 IV 187, 67 I 156) und wird auch in der spärlichen Literatur zu dieser Frage vertreten (FISCHLI, Die Entschädigung unschuldig Verfolgter, ZSR n.F. 79/1960 II S. 385a ff.). Es ist in der Tat schlechterdings nicht ersichtlich, aus welchen Gründen der Kanton, welcher ein Strafverfahren als letzter übernommen und in der Folge durch Einstellungsverfügung oder durch ein freisprechendes Urteil zum Abschluss gebracht hat, für die von andern Kantonen angeordneten und durchgeführten strafprozessualen Zwangsmassnahmen verantwortlich sein soll. Ebensowenig ist einzusehen, aufgrund welcher Rechtsgrundsätze im vorliegenden Fall der Kanton Basel-Stadt den Kanton Bern - gestützt auf baslerisches oder bernisches Recht - gegebenenfalls zur Bezahlung einer Entschädigung an die Beschuldigte sollte verpflichten können. Der Kanton, dessen Behörden Zwangsmassnahmen anordneten, hat nach Massgabe seines Rechts die allfällige Entschädigung zu bezahlen und darf und muss daher auch darüber befinden. In dieser Beziehung besteht kein Unterschied zur Verantwortlichkeit für rechtswidrige Schädigung.
c) Auch praktische Überlegungen sprechen für diese Lösung. Aus welchen Gründen eine bestimmte Zwangsmassnahme angeordnet wurde und ob und inwiefern der Beschuldigte das Strafverfahren bzw. die Anordnung und Aufrechterhaltung einer prozessualen Massnahme durch sein Verhalten zu verantworten habe (was für die Ausrichtung einer Entschädigung und deren Höhe regelmässig von Bedeutung ist), können die Behörden des Kantons, in dem die Untersuchungshandlung angeordnet wurde, zuverlässiger ermitteln als die Behörden des das Verfahren einstellenden Kantons. Dasselbe gilt hinsichtlich der Frage, ob die tatsächlichen Voraussetzungen einer allfälligen Regresspflicht Dritter, etwa des Anzeigers oder des Privatklägers (Art. 202 Abs. 2 StrV/BE) oder eines öffentlichen Bediensteten (§ 84 StPO/BS), erfüllt seien. Hinzu kommt, dass die Behörden des das Verfahren einstellenden Kantons die Praxis der Behörden des für die Zwangsmassnahmen verantwortlichen Kantons zur Entschädigungsfrage in der Regel nicht kennen und auch nicht ohne Schwierigkeiten in Erfahrung bringen können.
d) Was in den angefochtenen Entscheiden zur Begründung der Unzuständigkeit der bernischen Behörden ausgeführt wird, vermag offensichtlich nicht zu überzeugen. Dass der Beschuldigte nach der Einstellung des Verfahrens bzw. nach dem Freispruch sich an den (oder die) ursprünglich mit der Sache befassten Kanton(e) wenden muss, ist kein erheblicher Nachteil (s. schon BGE 69 IV 189). Entgegen der Auffassung des bernischen Obergerichts kann keine Rede davon sein, dass der Kanton, der das Verfahren abgetreten hatte, bei der Behandlung des Entschädigungsbegehrens vorfrageweise prüfen könne, ob unter Anwendung der nach seinem Recht geltenden Prozessgrundsätze die Aufhebung des Verfahrens bzw. der Freispruch überhaupt vertretbar sei; die mit der Behandlung des Entschädigungsbegehrens befasste Behörde ist selbstverständlich an die dem Aufhebungsbeschluss bzw. dem freisprechenden Urteil zugrunde liegende Beweiswürdigung gebunden. Ob die im Beschluss bzw. Urteil genannten Gründe für die Einstellung des Verfahrens bzw. den Freispruch für den Entscheid über die Entschädigung von Bedeutung sind, bestimmt sich nach dem anwendbaren kantonalen Prozessrecht. Der Hinweis des bernischen Obergerichts auf die vom Strafgesetzbuch angestrebte Einheit der Rechtsverfolgung schliesslich geht schon deshalb fehl, weil der Anspruch auf Entschädigung für durch prozessuale Massnahmen erlittene Nachteile wie erwähnt dem kantonalen Recht entspringt.
Der Kanton Bern ist demnach zuständig zum Entscheid über das von Frau D. eingereichte Begehren um Entschädigung für Nachteile, die sie angeblich durch die von den bernischen Behörden angeordneten und durchgeführten strafprozessualen Massnahmen erlitten hat. Über die innerkantonale Zuständigkeit und die Ausgestaltung des Verfahrens braucht hier nicht entschieden zu werden. | de | Art. 4 Cst., art. 346 ss CP. 1. La prétention de l'inculpé à un dédommagement pour le préjudice subi du fait d'une mesure prise conformément au droit de procédure et dans le respect de celui-ci n'est fondée ni sur le droit pénal fédéral, ni sur les règles de la procédure pénale fédérale, mais bien sur le droit public cantonal.
2. Le canton dont les autorités ont ordonné et appliqué des mesures de contrainte reste compétent pour décider si une indemnité est due et c'est à lui qu'il incombe de la verser, même si la poursuite pénale est par la suite exercée par un autre canton et qu'elle aboutit à un non-lieu ou à un jugement libératoire. | fr | constitutional law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IA-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,594 | 108 Ia 13 | 108 Ia 13
Sachverhalt ab Seite 14
A.- Frau D. war im Dezember 1976 in eine gegen ihren Ehemann und einen Dritten wegen Betrugs, Urkundenfälschung, betrügerischen und leichtsinnigen Konkurses und Bevorzugung eines Gläubigers angehobene Voruntersuchung einbezogen worden. Aufgrund eines Haftbefehls des Untersuchungsrichteramtes Bern wurde sie am 17. Dezember 1976 in Untersuchungshaft gesetzt, die bis zum 19. Januar 1977 dauerte. Am 10. April 1978 anerkannte die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt die Zuständigkeit der Basler Behörden und übernahm das Verfahren gegen Frau D. gemäss Art. 346 Abs. 1 Satz 1 StGB. Am 9. Juli 1980 stellte diese Behörde das Verfahren gegen Frau D. ein, weil die durchgeführten Ermittlungen keinen Anhaltspunkt für ein deliktisches Verhalten ergeben hatten.
B.- Mit Eingabe vom 14. August 1980 meldete Frau D. beim Generalprokurator des Kantons Bern eine Entschädigungsforderung von Fr. 659'108.-- an. Der Generalprokurator-Stellvertreter vertrat mit Schreiben vom 19. August 1980 den Standpunkt, mit der Übernahme des Strafverfahrens durch die Behörden des Kantons Basel-Stadt seien sämtliche Rechte und Pflichten aus diesem Verfahren auf die Basler Behörden übergegangen, so dass sich die Gesuchstellerin ausschliesslich an diese Behörden zu halten habe. Der Generalprokurator-Stellvertreter bestätigte seine Stellungnahme am 2. Juli 1981 unter Hinweis darauf, dass der Geschädigten zur Verfolgung widerrechtlicher Amtshandlungen nach bernischem Recht a) die Beschwerde an die Anklagekammer des Obergerichts zustehe, wobei in diesem Verfahren (Art. 64 bern. StrV) Schadenersatzansprüche nicht geltend gemacht werden könnten, b) die Zivilklage gegen den Kanton Bern gemäss Art. 38 des kantonalen Beamtengesetzes zur Verfügung stehe.
Gegen dieses als "Rückweisungsverfügung" verstandene Schreiben des Generalprokurator-Stellvertreters reichte Frau D. "Beschwerde und Gesuch" ein. Die Anklagekammer sowie die Abberufungskammer des bernischen Obergerichts vertraten in ihren Entscheiden vom 7. Juli bzw. 25. August 1981 den Standpunkt, der Kanton Bern sei nicht zuständig, über die von Frau D. geltend gemachten Entschädigungsansprüche für die von bernischen Behörden angeordneten und durchgeführten Strafverfolgungsmassnahmen zu befinden.
C.- In einer Eingabe vom 18. September 1981 ficht Frau D. die Entscheide der Anklagekammer und der Abberufungskammer des bernischen Obergerichts vom 7. Juli bzw. 25. August 1981 "wegen Verletzung von Art. 4 BV und wegen Verletzung der in Art. 345 f. StGB geregelten bundesrechtlichen Zuständigkeitsvorschriften" an. Sie beantragt die Aufhebung dieser Entscheide und die Rückweisung der Sache an die bernischen Behörden im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen.
D.- Der Generalprokurator-Stellvertreter und die Abberufungskammer des Obergerichts des Kantons Bern beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Anklagekammer und Abberufungskammer des bernischen Obergerichts führen zur Begründung ihrer Entscheide aus, es bestehe keine bernische Gesetzesvorschrift, welche die bernischen Überweisungsbehörden oder sonst irgendeine Behörde ermächtigen oder gar verpflichten würde, nach erfolgter Abtretung eines Strafverfahrens an einen andern Kanton gestützt auf dessen spätere Einstellungsverfügung im nachhinein noch über Entschädigungsansprüche des Angeschuldigten für Nachteile wegen der von bernischen Behörden vor der Abtretung angeordneten und durchgeführten Strafverfolgungsmassnahmen zu befinden.
Gemäss Art. 199 Abs. 2 und 202 Abs. 1 StrV/BE wird im Aufhebungsbeschluss auch entschieden, ob dem Angeschuldigten für die durch die Untersuchung entstandenen Nachteile, insbesondere im Falle der Festnahme und Verhaftung, eine Entschädigung gebührt. Die zur Aufhebung der Untersuchung zuständigen Behörden (Untersuchungsrichter/Bezirksprokurator, Art. 184 ff. oder Anklagekammer des Obergerichts, Art. 192 ff.) entscheiden über Grundsatz und Höhe der Entschädigung nach Billigkeitsgründen (Art. 202 Abs. 1 i.f.).
Die Vorschrift, dass "im Aufhebungsbeschluss" und somit von den Überweisungsbehörden über eine Entschädigung zu befinden ist, regelt lediglich die innerkantonale Zuständigkeit zum Entscheid und ist bloss organisationsrechtlicher Natur. Das bernische Strafverfahren bestimmt nur, welche Behörde zum Entscheid über eine allfällige Entschädigung des Angeschuldigten für die ihm durch die von bernischen Behörden veranlassten Strafverfolgungsmassnahmen erwachsenen Nachteile zuständig ist, wenn die Untersuchung im Kanton Bern aufgehoben wird; es bestimmt aber nicht abschliessend, wann bernische Behörden überhaupt zum Entscheid zuständig sind. Das Fehlen einer Bestimmung, welche die innerkantonal zuständige Behörde bezeichnet für den Fall, dass das Verfahren schliesslich von einem andern Kanton übernommen und in der Folge eingestellt wird, ist kein haltbarer Grund, die Zuständigkeit der bernischen Behörden zum Entscheid in einem solchen Fall überhaupt zu verneinen. Es ist willkürlich, die organisationsrechtliche Bestimmung, wonach "im Aufhebungsbeschluss" über eine Entschädigung zu befinden ist, dahin auszulegen, dass der Kanton Bern nur dann über die Entschädigung für die von seinen Behörden angeordneten und durchgeführten Strafverfolgungsmassnahmen zu entscheiden habe, wenn das Verfahren im Kanton Bern aufgehoben wurde.
Die Auffassung des Obergerichts, die Unzuständigkeit der bernischen Behörden in Fällen der vorliegenden Art ergebe sich aus dem bernischen Strafverfahrensrecht, ist demnach willkürlich.
3. Die bernischen Behörden halten dafür, mit der Übernahme des Strafverfahrens durch die Behörden des Kantons Basel-Stadt sei dasselbe mit sämtlichen Wirkungen, mit allen Rechten und Pflichten, auf den Kanton Basel-Stadt übergegangen. Zur Begründung berufen sie sich auf die Regeln des Strafgesetzbuches über die örtliche Zuständigkeit und auf Art. 351 StGB, wonach bei streitigem Gerichtsstand das Bundesgericht den Kanton bezeichnet, "der zur Verfolgung und Beurteilung berechtigt und verpflichtet ist".
Wie der Kassationshof schon in seinen Urteilen vom 6. und 18. November 1981 zu den von Frau D. gegen die Basler Behörden eingereichten Rechtsmitteln (Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde) erkannt hat, finden die Gerichtsstandsbestimmungen der Art. 346 ff. StGB, welche die interkantonale Zuständigkeit zur "Verfolgung und Beurteilung" von der kantonalen Gerichtsbarkeit unterstellten strafbaren Handlungen regeln, auf den vorliegenden Fall keine Anwendung. Der Anspruch auf Entschädigung für Nachteile aus an sich rechtmässigen strafprozessualen Massnahmen folgt weder aus Bundesstrafrecht noch aus Bundesstrafprozessrecht, sondern aus dem kantonalen öffentlichen Recht, und das Verfahren, in welchem dieser Anspruch durchzusetzen ist, ist kein eigentliches Strafverfahren. Die Berechtigung und Verpflichtung zur Verfolgung und Beurteilung (Art. 351 StGB, Art. 264 BStP) umfasst nicht auch den Entscheid über die Entschädigung für Nachteile infolge strafprozessualer Massnahmen.
4. a) Sowohl der Kanton Bern wie auch der Kanton Basel-Stadt sehen in ihren Strafprozessordnungen grundsätzlich eine Entschädigung für die dem Beschuldigten durch gewisse Untersuchungshandlungen erwachsenen Nachteile vor; Voraussetzungen und Umfang der Entschädigung sind verschieden geregelt (Art. 202 StrV/BE, § 82 ff. StPO/BS). Es ist selbstverständlich, dass in Fällen, in denen sowohl das Recht des für die Untersuchungshandlung verantwortlichen Kantons wie das Recht des das Verfahren übernehmenden und in der Folge einstellenden Kantons eine Entschädigung vorsieht, auf jeden Fall der eine oder der andere Kanton über die Entschädigung befinden muss. Der Wechsel des Gerichtsstandes darf nicht zur Folge haben, dass die Entschädigungsfrage überhaupt nicht entschieden wird.
b) Der Kassationshof erkannte in seinem bereits erwähnten Urteil vom 18. November 1981, dass die Auffassung des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, wonach derjenige Kanton dem Beschuldigten gegenüber für die von diesem wegen strafprozessualer Massnahmen erlittenen Nachteile verantwortlich sein soll, welcher die fraglichen Massnahmen angeordnet und durchgeführt hat, nicht willkürlich sei. Der Kassationshof führte weiter aus, es liege nahe, dass der für die Anordnung von Zwangsmassnahmen verantwortliche Kanton entscheide, ob und inwieweit für deren allfällige nachteilige Folgen nach seinem eigenen Recht eine Entschädigung zu zahlen sei. Diese Lösung entspricht der vom Bundesgericht im Verhältnis Bund/Kanton in Delegationsstrafsachen getroffenen Regelung (BGE 69 IV 187, 67 I 156) und wird auch in der spärlichen Literatur zu dieser Frage vertreten (FISCHLI, Die Entschädigung unschuldig Verfolgter, ZSR n.F. 79/1960 II S. 385a ff.). Es ist in der Tat schlechterdings nicht ersichtlich, aus welchen Gründen der Kanton, welcher ein Strafverfahren als letzter übernommen und in der Folge durch Einstellungsverfügung oder durch ein freisprechendes Urteil zum Abschluss gebracht hat, für die von andern Kantonen angeordneten und durchgeführten strafprozessualen Zwangsmassnahmen verantwortlich sein soll. Ebensowenig ist einzusehen, aufgrund welcher Rechtsgrundsätze im vorliegenden Fall der Kanton Basel-Stadt den Kanton Bern - gestützt auf baslerisches oder bernisches Recht - gegebenenfalls zur Bezahlung einer Entschädigung an die Beschuldigte sollte verpflichten können. Der Kanton, dessen Behörden Zwangsmassnahmen anordneten, hat nach Massgabe seines Rechts die allfällige Entschädigung zu bezahlen und darf und muss daher auch darüber befinden. In dieser Beziehung besteht kein Unterschied zur Verantwortlichkeit für rechtswidrige Schädigung.
c) Auch praktische Überlegungen sprechen für diese Lösung. Aus welchen Gründen eine bestimmte Zwangsmassnahme angeordnet wurde und ob und inwiefern der Beschuldigte das Strafverfahren bzw. die Anordnung und Aufrechterhaltung einer prozessualen Massnahme durch sein Verhalten zu verantworten habe (was für die Ausrichtung einer Entschädigung und deren Höhe regelmässig von Bedeutung ist), können die Behörden des Kantons, in dem die Untersuchungshandlung angeordnet wurde, zuverlässiger ermitteln als die Behörden des das Verfahren einstellenden Kantons. Dasselbe gilt hinsichtlich der Frage, ob die tatsächlichen Voraussetzungen einer allfälligen Regresspflicht Dritter, etwa des Anzeigers oder des Privatklägers (Art. 202 Abs. 2 StrV/BE) oder eines öffentlichen Bediensteten (§ 84 StPO/BS), erfüllt seien. Hinzu kommt, dass die Behörden des das Verfahren einstellenden Kantons die Praxis der Behörden des für die Zwangsmassnahmen verantwortlichen Kantons zur Entschädigungsfrage in der Regel nicht kennen und auch nicht ohne Schwierigkeiten in Erfahrung bringen können.
d) Was in den angefochtenen Entscheiden zur Begründung der Unzuständigkeit der bernischen Behörden ausgeführt wird, vermag offensichtlich nicht zu überzeugen. Dass der Beschuldigte nach der Einstellung des Verfahrens bzw. nach dem Freispruch sich an den (oder die) ursprünglich mit der Sache befassten Kanton(e) wenden muss, ist kein erheblicher Nachteil (s. schon BGE 69 IV 189). Entgegen der Auffassung des bernischen Obergerichts kann keine Rede davon sein, dass der Kanton, der das Verfahren abgetreten hatte, bei der Behandlung des Entschädigungsbegehrens vorfrageweise prüfen könne, ob unter Anwendung der nach seinem Recht geltenden Prozessgrundsätze die Aufhebung des Verfahrens bzw. der Freispruch überhaupt vertretbar sei; die mit der Behandlung des Entschädigungsbegehrens befasste Behörde ist selbstverständlich an die dem Aufhebungsbeschluss bzw. dem freisprechenden Urteil zugrunde liegende Beweiswürdigung gebunden. Ob die im Beschluss bzw. Urteil genannten Gründe für die Einstellung des Verfahrens bzw. den Freispruch für den Entscheid über die Entschädigung von Bedeutung sind, bestimmt sich nach dem anwendbaren kantonalen Prozessrecht. Der Hinweis des bernischen Obergerichts auf die vom Strafgesetzbuch angestrebte Einheit der Rechtsverfolgung schliesslich geht schon deshalb fehl, weil der Anspruch auf Entschädigung für durch prozessuale Massnahmen erlittene Nachteile wie erwähnt dem kantonalen Recht entspringt.
Der Kanton Bern ist demnach zuständig zum Entscheid über das von Frau D. eingereichte Begehren um Entschädigung für Nachteile, die sie angeblich durch die von den bernischen Behörden angeordneten und durchgeführten strafprozessualen Massnahmen erlitten hat. Über die innerkantonale Zuständigkeit und die Ausgestaltung des Verfahrens braucht hier nicht entschieden zu werden. | de | Art. 4 Cost., art. 346 segg. CP. 1. La pretesa dell'imputato d'essere indennizzato per il pregiudizio subito in conseguenza di un provvedimento legittimo adottato nei suoi confronti nell'ambito di un procedimento penale non è fondata sul diritto penale federale né sulla procedura penale federale, bensì sul diritto pubblico cantonale.
2. Il cantone le cui autorità abbiano ordinato ed applicato provvedimenti coattivi rimane competente a decidere se sia dovuta un'indennità e obbligato, in caso affermativo, a versarla, anche se il procedimento penale sia stato assunto successivamente da un altro cantone e si sia concluso con un decreto d'abbandono o con una sentenza assolutoria. | it | constitutional law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IA-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 135
Die Ausübung des Taxigewerbes in der Stadt Chur wird in einer Verordnung des Stadtrates vom 31. Juli 1964 geregelt. Darin wird zwischen A-Bewilligungen, die zum Aufstellen der Taxifahrzeuge auf dafür vorgesehenen Standplätzen berechtigen, und B-Bewilligungen unterschieden, die dieses Privileg nicht umfassen. Für das Jahr 1979 erteilte der Stadtrat von Chur insgesamt 27 A-Bewilligungen und 3 B-Bewilligungen. Drei A-Bewilligungsinhaber hatten sich bereits 1975 zur Taxi AG Chur zusammengeschlossen, die auf diesem Wege über 26 von insgesamt 27 A-Bewilligungen verfügt.
Am 6. September 1979 richteten die Beschwerdeführer ein Gesuch an den Churer Stadtrat, in welchem sie u.a. um die Erteilung von mindestens sieben A-Bewilligungen ab 1. Januar 1980 ersuchten, welche sie auf die in Gründung befindliche Calanda Taxi AG ausgestellt haben wollten, in deren Namen sie handelten. Der Stadtrat wies das Gesuch ab, da kein Anlass bestehe, der Taxi AG Chur als bisheriger Inhaberin gewisse A-Bewilligungen zu entziehen, und da eine Erhöhung der Zahl der Standplätze nicht in Frage komme.
Gegen den Entscheid des Stadtrates erhoben die Gesuchsteller erfolglos Rekurs beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Das Verwaltungsgericht führte aus, das öffentliche Interesse an einer möglichst breiten Streuung der A-Bewilligungen hätte hinter dem Interesse eines bisherigen Bewilligungsinhabers an einer regelmässigen Erneuerung derselben zurückzutreten, solange nicht zwingende Gründe dagegen sprächen, was im Falle der Taxi AG Chur nicht zutreffe.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts wurde wegen Verletzung der Art. 4 und 31 BV die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde erhoben, die das Bundesgericht gutheisst, und zwar aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführer rügen vor allem, dass der Stadtrat von Chur und mit ihm das Verwaltungsgericht eine Neuverteilung der A-Taxi-Bewilligungen abgelehnt haben, worin sie eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV) erblicken.
Nach der mit BGE 101 Ia 479 ff. E. 5 eingeleiteten Rechtsprechung kann, wer zur Ausübung eines Gewerbes öffentliche Sachen zum gesteigerten Gemeingebrauch beansprucht, sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen. Ob die Bedingungen für eine zulässige Beschränkung derselben vorliegen, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei. Es anerkennt dabei allerdings, dass namentlich bei der Gewährung von A-Taxi-Bewilligungen den kommunalen und kantonalen Behörden ein weiter Ermessensspielraum zukommt, zumal bei solchen Entscheidungen manche örtlichen Besonderheiten zu berücksichtigen sind, die den unteren Behörden besser bekannt sind als dem Bundesgericht (BGE 102 Ia 53 f.; BGE 101 Ia 481 E. 5c; BGE 100 Ia 403 E. 5; unveröffentlichtes Urteil vom 21.6.78 i.S. Franzetti, E. 1b und 2a). Ausserdem ergibt sich eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit bei A-Taxi-Bewilligungen aus der Tatsache, dass die Zahl der Standplätze nicht beliebig erhöht werden kann, was eine Beschränkung der Bewilligungszahl pro Bewerber und nötigenfalls sogar eine Auswahl unter den Bewerbern erfordert (BGE 99 Ia 399). Da die Benützung des öffentlichen Grundes der kantonalen und kommunalen Gesetzgebung unterliegt (Art. 664 Abs. 3 ZGB, BGE BGE 95 II 19), sind die Gemeinden und Kantone somit befugt, durch Gesetze (im materiellen Sinne) die Handels- und Gewerbefreiheit von Taxi-Haltern in verschiedener Hinsicht zu beschränken (unveröff. Urteil vom 21.6.78 i.S. Franzetti, E. 2c). Freilich haben sie dabei gewisse Schranken zu beachten, die vom Bundesgericht bei verschiedenen Gelegenheiten und bezüglich verschiedener Freiheitsrechte verdeutlicht worden sind. So müssen die Eingriffe im öffentlichen Interesse notwendig sein, auf sachlich vertretbaren Kriterien beruhen und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit wahren (BGE 101 Ia 481 E. 6; BGE 99 Ia 399; unveröff. Urteil vom 21.6.78 i.S. Franzetti, E. 2c). Insbesondere darf die Bewilligungspraxis die Freiheitsrechte weder allgemein noch zulasten einzelner Bürger aus den Angeln heben, wie das Bundesgericht bezüglich anderer Freiheitsrechte wiederholt festgestellt hat (BGE 100 Ia 402, mit Nachweisen; 97 I 898; vgl. IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Bd. 2, 5. Aufl. Basel 1976, Nr. 118 B IIIc). Andererseits sind auch andere als polizeilich motivierte Einschränkungen zulässig, wie etwa bei Taxi-Haltern das Erfordernis des Geschäftssitzes in der Gemeinde oder die Zuteilung von A-Bewilligungen nach dem Anciennitätsprinzip (BGE 102 Ia 442; BGE 99 Ia 399), wobei allerdings die Gewerbegenossen rechtsgleich zu behandeln sind (BGE 102 Ia 547).
Ob die Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit bzw. - im vorliegenden Falle - die Bewilligungspraxis bei der Zuteilung von A-Taxi-Bewilligungen verfassungskonform sind und insbesondere ob sie mit dem Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen zu vereinbaren sind, prüft das Bundesgericht frei, weil - im Rahmen des gesteigerten Gemeingebrauchs - die Bewilligungskriterien unmittelbar einen verfassungsmässigen Anspruch der Bürger berühren (BGE 106 Ia 275 E. 5b; 104 Ia 379). Die kantonale Behörde verletzt deshalb die Verfassung, wenn sie bei dieser Interessenabwägung nicht mit der erforderlichen Sorgfalt vorgeht, wesentliche Gesichtspunkte unberücksichtigt lässt oder sich von unsachlichen Kriterien leiten lässt.
4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hat die Interessenabwägung nicht in der durch Art. 31 BV gebotenen Weise vorgenommen. Es glaubte, es genüge für die Abweisung des Begehrens der Beschwerdeführer, dass die bisherige Inhaberin fast aller A-Bewilligungen, die Taxi AG, ihre Monopolstellung nicht in grober, die Interessen der Allgemeinheit schädigender Weise, missbraucht habe. Selbst wenn solche Missbräuche vorgekommen wären, wäre nach Ansicht des Verwaltungsgerichts aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips zu prüfen, ob die Missstände mittels geeigneter Massnahmen beseitigt werden können, bevor die den bisherigen Inhabern erteilten A-Bewilligungen nicht mehr erneuert werden.
Diese Art der Interessenabwägung verkennt, dass im vorliegenden Falle nicht nur öffentliche Interessen an einem gut geregelten Taxibetrieb und private Interessen der bisherigen Bewilligungsinhaber einander gegenüberstehen, sondern dass im Bereiche des gesteigerten Gemeingebrauchs auch das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen miteinbezogen werden muss. Zwischen diesen verschiedenen Interessen besteht häufig ein ausgeprägtes Spannungsverhältnis (vgl. HANS HUBER, Die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen, in Festschrift für Walter Hug, Bern 1968, S. 447-468). Das Verwaltungsgericht hätte daher ebenfalls prüfen müssen, ob gegebenenfalls aufgrund von Art. 31 BV ein Teil der A-Bewilligungen der bisherigen Bewilligungsinhaberin nicht mehr hätte erneuert werden dürfen, um neuen Bewerbern zu ermöglichen, das Taxi-Gewerbe unter den gleichen Bedingungen auszuüben. Da das Verwaltungsgericht diese Frage ausgeklammert und damit Art. 31 BV verletzt hat, muss sein Entscheid aufgehoben werden.
5. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichtes, im heutigen Urteil festzulegen, welche Art der Zuteilung der A-Bewilligungen Art. 31 BV am besten entspricht. In der bisherigen Rechtsprechung wurde lediglich festgehalten, dass eine breite Streuung der A-Bewilligungen nach einem objektiven Kriterium dem Gehalt von Art. 31 BV besser entspricht als eine - in rechtlich befriedigender Weise schwer zu regelnde - Häufung von Bewilligungen in einer Hand (BGE 102 Ia 444).
Immerhin lassen sich einzelne Gesichtspunkte schon jetzt festhalten.
a) Das Bundesgericht hat es bereits früher abgelehnt, A-Taxi-Bewilligungen als wohlerworbene Rechte zu betrachten (BGE 102 Ia 448; Urteil vom 22.3.1978 i.S. Schenker, E. 2b, veröff. in: ZBl 1978 S. 275 ff.). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Zwar wurde in BGE 102 Ia 448 E. 7 ausgeführt, dass bei der Frage der Erneuerung bzw. Nichterneuerung einer Taxibetriebsbewilligung den im begründeten Vertrauen auf die Fortsetzung der bisherigen Bewilligungspraxis getroffenen Dispositionen Rechnung zu tragen ist. Damit wurde jedoch lediglich der auf der Idee des Vertrauensschutzes beruhende Gedanke zum Ausdruck gebracht, wonach bei Ablauf der meist recht kurz bemessenen Bewilligungsdauer zu berücksichtigen ist, dass die im Taxigewerbe erforderlichen Investitionen vernünftigerweise auf längere Sicht hinaus getätigt werden müssen und dass demzufolge der Bewilligungsinhaber die daraus entspringenden Vorteile während einer angemessenen Zeitdauer ausnützen können sollte. Immerhin darf diese Rücksichtnahme auf bisherige Bewilligungsinhaber nicht dazu führen, dass ein andere Gewerbegenossen diskriminierender Zustand auf unabsehbare Zeit hinaus von der Bewilligungsbehörde zementiert wird, indem fast alle A-Taxi-Bewilligungen Jahr für Jahr und unter Ausschluss aller neuen Bewerber einer einzigen AG oder einigen wenigen natürlichen Personen erteilt werden.
b) Aus dem BGE 102 Ia 448 E. 7 lässt sich nichts Gegenteiliges ableiten. Jener Entscheid bezog sich auf die Taxiverordnung der Stadt Zürich, wo grundsätzlich pro Person nur eine A-Bewilligung erteilt wird, und hatte u.a. die Frage zum Gegenstand, ob der Stadtrat vereinzelte unbegründete Ausnahmen von dieser Zuteilungsordnung ohne Verletzung von Art. 31 BV durch Nichterneuerung von A-Bewilligungen nachträglich rückgängig machen dürfe. In der Stadt Chur sind demgegenüber sozusagen alle Bewilligungen in einer Hand vereinigt, weshalb unter dem Gesichtspunkt von Art. 31 BV geprüft werden muss, ob nicht ein Teil der bisherigen A-Bewilligungen der Taxi-AG in B-Bewilligungen umgewandelt werden muss, um dem Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen soweit zu entsprechen, als dies im Rahmen der beschränkten Zahl von Standplätzen möglich ist. | de | Art. 31 BV; Zuteilung von Bewilligungen für Taxibetriebe. 1. Wer zur Ausübung eines Gewerbes öffentliche Sachen zum gesteigerten Gemeingebrauch beansprucht, kann sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 3).
2. Aus Art. 31 BV ergibt sich das Gebot, die Gewerbegenossen im Rahmen der Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit gleich zu behandeln (E. 4).
3. Bewilligungen für Taxibetriebe sind keine wohlerworbenen Rechte und können nach angemessener Zeit entzogen werden (E. 5). | de | constitutional law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IA-135%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 135
Die Ausübung des Taxigewerbes in der Stadt Chur wird in einer Verordnung des Stadtrates vom 31. Juli 1964 geregelt. Darin wird zwischen A-Bewilligungen, die zum Aufstellen der Taxifahrzeuge auf dafür vorgesehenen Standplätzen berechtigen, und B-Bewilligungen unterschieden, die dieses Privileg nicht umfassen. Für das Jahr 1979 erteilte der Stadtrat von Chur insgesamt 27 A-Bewilligungen und 3 B-Bewilligungen. Drei A-Bewilligungsinhaber hatten sich bereits 1975 zur Taxi AG Chur zusammengeschlossen, die auf diesem Wege über 26 von insgesamt 27 A-Bewilligungen verfügt.
Am 6. September 1979 richteten die Beschwerdeführer ein Gesuch an den Churer Stadtrat, in welchem sie u.a. um die Erteilung von mindestens sieben A-Bewilligungen ab 1. Januar 1980 ersuchten, welche sie auf die in Gründung befindliche Calanda Taxi AG ausgestellt haben wollten, in deren Namen sie handelten. Der Stadtrat wies das Gesuch ab, da kein Anlass bestehe, der Taxi AG Chur als bisheriger Inhaberin gewisse A-Bewilligungen zu entziehen, und da eine Erhöhung der Zahl der Standplätze nicht in Frage komme.
Gegen den Entscheid des Stadtrates erhoben die Gesuchsteller erfolglos Rekurs beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Das Verwaltungsgericht führte aus, das öffentliche Interesse an einer möglichst breiten Streuung der A-Bewilligungen hätte hinter dem Interesse eines bisherigen Bewilligungsinhabers an einer regelmässigen Erneuerung derselben zurückzutreten, solange nicht zwingende Gründe dagegen sprächen, was im Falle der Taxi AG Chur nicht zutreffe.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts wurde wegen Verletzung der Art. 4 und 31 BV die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde erhoben, die das Bundesgericht gutheisst, und zwar aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführer rügen vor allem, dass der Stadtrat von Chur und mit ihm das Verwaltungsgericht eine Neuverteilung der A-Taxi-Bewilligungen abgelehnt haben, worin sie eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV) erblicken.
Nach der mit BGE 101 Ia 479 ff. E. 5 eingeleiteten Rechtsprechung kann, wer zur Ausübung eines Gewerbes öffentliche Sachen zum gesteigerten Gemeingebrauch beansprucht, sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen. Ob die Bedingungen für eine zulässige Beschränkung derselben vorliegen, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei. Es anerkennt dabei allerdings, dass namentlich bei der Gewährung von A-Taxi-Bewilligungen den kommunalen und kantonalen Behörden ein weiter Ermessensspielraum zukommt, zumal bei solchen Entscheidungen manche örtlichen Besonderheiten zu berücksichtigen sind, die den unteren Behörden besser bekannt sind als dem Bundesgericht (BGE 102 Ia 53 f.; BGE 101 Ia 481 E. 5c; BGE 100 Ia 403 E. 5; unveröffentlichtes Urteil vom 21.6.78 i.S. Franzetti, E. 1b und 2a). Ausserdem ergibt sich eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit bei A-Taxi-Bewilligungen aus der Tatsache, dass die Zahl der Standplätze nicht beliebig erhöht werden kann, was eine Beschränkung der Bewilligungszahl pro Bewerber und nötigenfalls sogar eine Auswahl unter den Bewerbern erfordert (BGE 99 Ia 399). Da die Benützung des öffentlichen Grundes der kantonalen und kommunalen Gesetzgebung unterliegt (Art. 664 Abs. 3 ZGB, BGE BGE 95 II 19), sind die Gemeinden und Kantone somit befugt, durch Gesetze (im materiellen Sinne) die Handels- und Gewerbefreiheit von Taxi-Haltern in verschiedener Hinsicht zu beschränken (unveröff. Urteil vom 21.6.78 i.S. Franzetti, E. 2c). Freilich haben sie dabei gewisse Schranken zu beachten, die vom Bundesgericht bei verschiedenen Gelegenheiten und bezüglich verschiedener Freiheitsrechte verdeutlicht worden sind. So müssen die Eingriffe im öffentlichen Interesse notwendig sein, auf sachlich vertretbaren Kriterien beruhen und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit wahren (BGE 101 Ia 481 E. 6; BGE 99 Ia 399; unveröff. Urteil vom 21.6.78 i.S. Franzetti, E. 2c). Insbesondere darf die Bewilligungspraxis die Freiheitsrechte weder allgemein noch zulasten einzelner Bürger aus den Angeln heben, wie das Bundesgericht bezüglich anderer Freiheitsrechte wiederholt festgestellt hat (BGE 100 Ia 402, mit Nachweisen; 97 I 898; vgl. IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Bd. 2, 5. Aufl. Basel 1976, Nr. 118 B IIIc). Andererseits sind auch andere als polizeilich motivierte Einschränkungen zulässig, wie etwa bei Taxi-Haltern das Erfordernis des Geschäftssitzes in der Gemeinde oder die Zuteilung von A-Bewilligungen nach dem Anciennitätsprinzip (BGE 102 Ia 442; BGE 99 Ia 399), wobei allerdings die Gewerbegenossen rechtsgleich zu behandeln sind (BGE 102 Ia 547).
Ob die Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit bzw. - im vorliegenden Falle - die Bewilligungspraxis bei der Zuteilung von A-Taxi-Bewilligungen verfassungskonform sind und insbesondere ob sie mit dem Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen zu vereinbaren sind, prüft das Bundesgericht frei, weil - im Rahmen des gesteigerten Gemeingebrauchs - die Bewilligungskriterien unmittelbar einen verfassungsmässigen Anspruch der Bürger berühren (BGE 106 Ia 275 E. 5b; 104 Ia 379). Die kantonale Behörde verletzt deshalb die Verfassung, wenn sie bei dieser Interessenabwägung nicht mit der erforderlichen Sorgfalt vorgeht, wesentliche Gesichtspunkte unberücksichtigt lässt oder sich von unsachlichen Kriterien leiten lässt.
4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hat die Interessenabwägung nicht in der durch Art. 31 BV gebotenen Weise vorgenommen. Es glaubte, es genüge für die Abweisung des Begehrens der Beschwerdeführer, dass die bisherige Inhaberin fast aller A-Bewilligungen, die Taxi AG, ihre Monopolstellung nicht in grober, die Interessen der Allgemeinheit schädigender Weise, missbraucht habe. Selbst wenn solche Missbräuche vorgekommen wären, wäre nach Ansicht des Verwaltungsgerichts aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips zu prüfen, ob die Missstände mittels geeigneter Massnahmen beseitigt werden können, bevor die den bisherigen Inhabern erteilten A-Bewilligungen nicht mehr erneuert werden.
Diese Art der Interessenabwägung verkennt, dass im vorliegenden Falle nicht nur öffentliche Interessen an einem gut geregelten Taxibetrieb und private Interessen der bisherigen Bewilligungsinhaber einander gegenüberstehen, sondern dass im Bereiche des gesteigerten Gemeingebrauchs auch das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen miteinbezogen werden muss. Zwischen diesen verschiedenen Interessen besteht häufig ein ausgeprägtes Spannungsverhältnis (vgl. HANS HUBER, Die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen, in Festschrift für Walter Hug, Bern 1968, S. 447-468). Das Verwaltungsgericht hätte daher ebenfalls prüfen müssen, ob gegebenenfalls aufgrund von Art. 31 BV ein Teil der A-Bewilligungen der bisherigen Bewilligungsinhaberin nicht mehr hätte erneuert werden dürfen, um neuen Bewerbern zu ermöglichen, das Taxi-Gewerbe unter den gleichen Bedingungen auszuüben. Da das Verwaltungsgericht diese Frage ausgeklammert und damit Art. 31 BV verletzt hat, muss sein Entscheid aufgehoben werden.
5. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichtes, im heutigen Urteil festzulegen, welche Art der Zuteilung der A-Bewilligungen Art. 31 BV am besten entspricht. In der bisherigen Rechtsprechung wurde lediglich festgehalten, dass eine breite Streuung der A-Bewilligungen nach einem objektiven Kriterium dem Gehalt von Art. 31 BV besser entspricht als eine - in rechtlich befriedigender Weise schwer zu regelnde - Häufung von Bewilligungen in einer Hand (BGE 102 Ia 444).
Immerhin lassen sich einzelne Gesichtspunkte schon jetzt festhalten.
a) Das Bundesgericht hat es bereits früher abgelehnt, A-Taxi-Bewilligungen als wohlerworbene Rechte zu betrachten (BGE 102 Ia 448; Urteil vom 22.3.1978 i.S. Schenker, E. 2b, veröff. in: ZBl 1978 S. 275 ff.). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Zwar wurde in BGE 102 Ia 448 E. 7 ausgeführt, dass bei der Frage der Erneuerung bzw. Nichterneuerung einer Taxibetriebsbewilligung den im begründeten Vertrauen auf die Fortsetzung der bisherigen Bewilligungspraxis getroffenen Dispositionen Rechnung zu tragen ist. Damit wurde jedoch lediglich der auf der Idee des Vertrauensschutzes beruhende Gedanke zum Ausdruck gebracht, wonach bei Ablauf der meist recht kurz bemessenen Bewilligungsdauer zu berücksichtigen ist, dass die im Taxigewerbe erforderlichen Investitionen vernünftigerweise auf längere Sicht hinaus getätigt werden müssen und dass demzufolge der Bewilligungsinhaber die daraus entspringenden Vorteile während einer angemessenen Zeitdauer ausnützen können sollte. Immerhin darf diese Rücksichtnahme auf bisherige Bewilligungsinhaber nicht dazu führen, dass ein andere Gewerbegenossen diskriminierender Zustand auf unabsehbare Zeit hinaus von der Bewilligungsbehörde zementiert wird, indem fast alle A-Taxi-Bewilligungen Jahr für Jahr und unter Ausschluss aller neuen Bewerber einer einzigen AG oder einigen wenigen natürlichen Personen erteilt werden.
b) Aus dem BGE 102 Ia 448 E. 7 lässt sich nichts Gegenteiliges ableiten. Jener Entscheid bezog sich auf die Taxiverordnung der Stadt Zürich, wo grundsätzlich pro Person nur eine A-Bewilligung erteilt wird, und hatte u.a. die Frage zum Gegenstand, ob der Stadtrat vereinzelte unbegründete Ausnahmen von dieser Zuteilungsordnung ohne Verletzung von Art. 31 BV durch Nichterneuerung von A-Bewilligungen nachträglich rückgängig machen dürfe. In der Stadt Chur sind demgegenüber sozusagen alle Bewilligungen in einer Hand vereinigt, weshalb unter dem Gesichtspunkt von Art. 31 BV geprüft werden muss, ob nicht ein Teil der bisherigen A-Bewilligungen der Taxi-AG in B-Bewilligungen umgewandelt werden muss, um dem Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen soweit zu entsprechen, als dies im Rahmen der beschränkten Zahl von Standplätzen möglich ist. | de | Art. 31 Cst.; autorisations d'exploiter une entreprise de taxis. 1. Celui qui, pour sa profession, fait un usage accru du domaine public peut invoquer la garantie constitutionnelle de la liberté du commerce et de l'industrie (confirmation de la jurisprudence) (consid. 3).
2. Dans le cadre des restrictions de la liberté du commerce et de l'industrie, l'art. 31 Cst. implique que les concurrents soient traités de façon égale (consid. 4).
3. Les autorisations délivrées aux entreprises de taxis ne confèrent pas des droits acquis et peuvent être retirées après un laps de temps raisonnable (consid. 5). | fr | constitutional law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IA-135%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 135
Die Ausübung des Taxigewerbes in der Stadt Chur wird in einer Verordnung des Stadtrates vom 31. Juli 1964 geregelt. Darin wird zwischen A-Bewilligungen, die zum Aufstellen der Taxifahrzeuge auf dafür vorgesehenen Standplätzen berechtigen, und B-Bewilligungen unterschieden, die dieses Privileg nicht umfassen. Für das Jahr 1979 erteilte der Stadtrat von Chur insgesamt 27 A-Bewilligungen und 3 B-Bewilligungen. Drei A-Bewilligungsinhaber hatten sich bereits 1975 zur Taxi AG Chur zusammengeschlossen, die auf diesem Wege über 26 von insgesamt 27 A-Bewilligungen verfügt.
Am 6. September 1979 richteten die Beschwerdeführer ein Gesuch an den Churer Stadtrat, in welchem sie u.a. um die Erteilung von mindestens sieben A-Bewilligungen ab 1. Januar 1980 ersuchten, welche sie auf die in Gründung befindliche Calanda Taxi AG ausgestellt haben wollten, in deren Namen sie handelten. Der Stadtrat wies das Gesuch ab, da kein Anlass bestehe, der Taxi AG Chur als bisheriger Inhaberin gewisse A-Bewilligungen zu entziehen, und da eine Erhöhung der Zahl der Standplätze nicht in Frage komme.
Gegen den Entscheid des Stadtrates erhoben die Gesuchsteller erfolglos Rekurs beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Das Verwaltungsgericht führte aus, das öffentliche Interesse an einer möglichst breiten Streuung der A-Bewilligungen hätte hinter dem Interesse eines bisherigen Bewilligungsinhabers an einer regelmässigen Erneuerung derselben zurückzutreten, solange nicht zwingende Gründe dagegen sprächen, was im Falle der Taxi AG Chur nicht zutreffe.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts wurde wegen Verletzung der Art. 4 und 31 BV die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde erhoben, die das Bundesgericht gutheisst, und zwar aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführer rügen vor allem, dass der Stadtrat von Chur und mit ihm das Verwaltungsgericht eine Neuverteilung der A-Taxi-Bewilligungen abgelehnt haben, worin sie eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV) erblicken.
Nach der mit BGE 101 Ia 479 ff. E. 5 eingeleiteten Rechtsprechung kann, wer zur Ausübung eines Gewerbes öffentliche Sachen zum gesteigerten Gemeingebrauch beansprucht, sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen. Ob die Bedingungen für eine zulässige Beschränkung derselben vorliegen, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei. Es anerkennt dabei allerdings, dass namentlich bei der Gewährung von A-Taxi-Bewilligungen den kommunalen und kantonalen Behörden ein weiter Ermessensspielraum zukommt, zumal bei solchen Entscheidungen manche örtlichen Besonderheiten zu berücksichtigen sind, die den unteren Behörden besser bekannt sind als dem Bundesgericht (BGE 102 Ia 53 f.; BGE 101 Ia 481 E. 5c; BGE 100 Ia 403 E. 5; unveröffentlichtes Urteil vom 21.6.78 i.S. Franzetti, E. 1b und 2a). Ausserdem ergibt sich eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit bei A-Taxi-Bewilligungen aus der Tatsache, dass die Zahl der Standplätze nicht beliebig erhöht werden kann, was eine Beschränkung der Bewilligungszahl pro Bewerber und nötigenfalls sogar eine Auswahl unter den Bewerbern erfordert (BGE 99 Ia 399). Da die Benützung des öffentlichen Grundes der kantonalen und kommunalen Gesetzgebung unterliegt (Art. 664 Abs. 3 ZGB, BGE BGE 95 II 19), sind die Gemeinden und Kantone somit befugt, durch Gesetze (im materiellen Sinne) die Handels- und Gewerbefreiheit von Taxi-Haltern in verschiedener Hinsicht zu beschränken (unveröff. Urteil vom 21.6.78 i.S. Franzetti, E. 2c). Freilich haben sie dabei gewisse Schranken zu beachten, die vom Bundesgericht bei verschiedenen Gelegenheiten und bezüglich verschiedener Freiheitsrechte verdeutlicht worden sind. So müssen die Eingriffe im öffentlichen Interesse notwendig sein, auf sachlich vertretbaren Kriterien beruhen und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit wahren (BGE 101 Ia 481 E. 6; BGE 99 Ia 399; unveröff. Urteil vom 21.6.78 i.S. Franzetti, E. 2c). Insbesondere darf die Bewilligungspraxis die Freiheitsrechte weder allgemein noch zulasten einzelner Bürger aus den Angeln heben, wie das Bundesgericht bezüglich anderer Freiheitsrechte wiederholt festgestellt hat (BGE 100 Ia 402, mit Nachweisen; 97 I 898; vgl. IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Bd. 2, 5. Aufl. Basel 1976, Nr. 118 B IIIc). Andererseits sind auch andere als polizeilich motivierte Einschränkungen zulässig, wie etwa bei Taxi-Haltern das Erfordernis des Geschäftssitzes in der Gemeinde oder die Zuteilung von A-Bewilligungen nach dem Anciennitätsprinzip (BGE 102 Ia 442; BGE 99 Ia 399), wobei allerdings die Gewerbegenossen rechtsgleich zu behandeln sind (BGE 102 Ia 547).
Ob die Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit bzw. - im vorliegenden Falle - die Bewilligungspraxis bei der Zuteilung von A-Taxi-Bewilligungen verfassungskonform sind und insbesondere ob sie mit dem Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen zu vereinbaren sind, prüft das Bundesgericht frei, weil - im Rahmen des gesteigerten Gemeingebrauchs - die Bewilligungskriterien unmittelbar einen verfassungsmässigen Anspruch der Bürger berühren (BGE 106 Ia 275 E. 5b; 104 Ia 379). Die kantonale Behörde verletzt deshalb die Verfassung, wenn sie bei dieser Interessenabwägung nicht mit der erforderlichen Sorgfalt vorgeht, wesentliche Gesichtspunkte unberücksichtigt lässt oder sich von unsachlichen Kriterien leiten lässt.
4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hat die Interessenabwägung nicht in der durch Art. 31 BV gebotenen Weise vorgenommen. Es glaubte, es genüge für die Abweisung des Begehrens der Beschwerdeführer, dass die bisherige Inhaberin fast aller A-Bewilligungen, die Taxi AG, ihre Monopolstellung nicht in grober, die Interessen der Allgemeinheit schädigender Weise, missbraucht habe. Selbst wenn solche Missbräuche vorgekommen wären, wäre nach Ansicht des Verwaltungsgerichts aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips zu prüfen, ob die Missstände mittels geeigneter Massnahmen beseitigt werden können, bevor die den bisherigen Inhabern erteilten A-Bewilligungen nicht mehr erneuert werden.
Diese Art der Interessenabwägung verkennt, dass im vorliegenden Falle nicht nur öffentliche Interessen an einem gut geregelten Taxibetrieb und private Interessen der bisherigen Bewilligungsinhaber einander gegenüberstehen, sondern dass im Bereiche des gesteigerten Gemeingebrauchs auch das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen miteinbezogen werden muss. Zwischen diesen verschiedenen Interessen besteht häufig ein ausgeprägtes Spannungsverhältnis (vgl. HANS HUBER, Die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen, in Festschrift für Walter Hug, Bern 1968, S. 447-468). Das Verwaltungsgericht hätte daher ebenfalls prüfen müssen, ob gegebenenfalls aufgrund von Art. 31 BV ein Teil der A-Bewilligungen der bisherigen Bewilligungsinhaberin nicht mehr hätte erneuert werden dürfen, um neuen Bewerbern zu ermöglichen, das Taxi-Gewerbe unter den gleichen Bedingungen auszuüben. Da das Verwaltungsgericht diese Frage ausgeklammert und damit Art. 31 BV verletzt hat, muss sein Entscheid aufgehoben werden.
5. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichtes, im heutigen Urteil festzulegen, welche Art der Zuteilung der A-Bewilligungen Art. 31 BV am besten entspricht. In der bisherigen Rechtsprechung wurde lediglich festgehalten, dass eine breite Streuung der A-Bewilligungen nach einem objektiven Kriterium dem Gehalt von Art. 31 BV besser entspricht als eine - in rechtlich befriedigender Weise schwer zu regelnde - Häufung von Bewilligungen in einer Hand (BGE 102 Ia 444).
Immerhin lassen sich einzelne Gesichtspunkte schon jetzt festhalten.
a) Das Bundesgericht hat es bereits früher abgelehnt, A-Taxi-Bewilligungen als wohlerworbene Rechte zu betrachten (BGE 102 Ia 448; Urteil vom 22.3.1978 i.S. Schenker, E. 2b, veröff. in: ZBl 1978 S. 275 ff.). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Zwar wurde in BGE 102 Ia 448 E. 7 ausgeführt, dass bei der Frage der Erneuerung bzw. Nichterneuerung einer Taxibetriebsbewilligung den im begründeten Vertrauen auf die Fortsetzung der bisherigen Bewilligungspraxis getroffenen Dispositionen Rechnung zu tragen ist. Damit wurde jedoch lediglich der auf der Idee des Vertrauensschutzes beruhende Gedanke zum Ausdruck gebracht, wonach bei Ablauf der meist recht kurz bemessenen Bewilligungsdauer zu berücksichtigen ist, dass die im Taxigewerbe erforderlichen Investitionen vernünftigerweise auf längere Sicht hinaus getätigt werden müssen und dass demzufolge der Bewilligungsinhaber die daraus entspringenden Vorteile während einer angemessenen Zeitdauer ausnützen können sollte. Immerhin darf diese Rücksichtnahme auf bisherige Bewilligungsinhaber nicht dazu führen, dass ein andere Gewerbegenossen diskriminierender Zustand auf unabsehbare Zeit hinaus von der Bewilligungsbehörde zementiert wird, indem fast alle A-Taxi-Bewilligungen Jahr für Jahr und unter Ausschluss aller neuen Bewerber einer einzigen AG oder einigen wenigen natürlichen Personen erteilt werden.
b) Aus dem BGE 102 Ia 448 E. 7 lässt sich nichts Gegenteiliges ableiten. Jener Entscheid bezog sich auf die Taxiverordnung der Stadt Zürich, wo grundsätzlich pro Person nur eine A-Bewilligung erteilt wird, und hatte u.a. die Frage zum Gegenstand, ob der Stadtrat vereinzelte unbegründete Ausnahmen von dieser Zuteilungsordnung ohne Verletzung von Art. 31 BV durch Nichterneuerung von A-Bewilligungen nachträglich rückgängig machen dürfe. In der Stadt Chur sind demgegenüber sozusagen alle Bewilligungen in einer Hand vereinigt, weshalb unter dem Gesichtspunkt von Art. 31 BV geprüft werden muss, ob nicht ein Teil der bisherigen A-Bewilligungen der Taxi-AG in B-Bewilligungen umgewandelt werden muss, um dem Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen soweit zu entsprechen, als dies im Rahmen der beschränkten Zahl von Standplätzen möglich ist. | de | Art. 31 Cost.; rilascio di autorizzazioni per l'esercizio di un'impresa di tassi. 1. Chi per l'esercizio della propria professione fa un uso accresciuto del suolo pubblico può invocare la garanzia costituzionale della libertà d'industria e di commercio (conferma della giurisprudenza) (consid. 3).
2. Nel quadro delle restrizioni della libertà d'industria e di commercio l'art. 31 Cost. impone che i concorrenti siano trattati in modo uguale (consid. 4).
3. Le autorizzazioni rilasciate alle imprese di tassi non danno luogo a diritti acquisiti e possono essere revocate dopo un periodo di tempo ragionevole (consid. 5). | it | constitutional law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IA-135%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,598 | 108 Ia 140 | 108 Ia 140
Sachverhalt ab Seite 141
In der Abstimmung vom 27. September 1981 hat das Volk des Kantons Zürich mit 134'385 gegen 48'722 Stimmen das Gesetz über das Unterhaltungsgewerbe (Unterhaltungsgewerbegesetz, UGG) angenommen. Dieses Gesetz bestimmt in § 2, dass das Unterhaltungsgewerbe die öffentliche Sicherheit und Ordnung weder stören noch gefährden darf (Abs. 1); jede übermässige Einwirkung ideeller oder materieller Art auf die Nachbarschaft ist unzulässig (Abs. 2). Bewilligungspflichtige Unterhaltungsgewerbe im Sinne des Gesetzes sind u.a.
Darbietungen, bei denen ein kultureller, sportlicher oder wissenschaftlicher Wert nicht überwiegt (§ 9 lit. a).
Die Bewilligung ist insbesondere dann zu verweigern, wenn wegen der Lage des Betriebslokals eine übermässige Einwirkung ideeller oder materieller Art auf die Nachbarschaft zu erwarten oder eingetreten ist (§ 13 Abs. 2).
Der Regierungsrat hat mit Beschluss vom 21. Oktober 1981 (publiziert am 6. November 1981) das Gesetz über das Unterhaltungsgewerbe auf den 1. Januar 1982 in Kraft gesetzt. Am 2. November 1981 hat der Kantonsrat den Beschluss über die Erwahrung der Ergebnisse der kantonalen Volksabstimmung vom 27. September 1981 gefasst; der Erwahrungsbeschluss wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich am 13. November 1981 publiziert.
Am 14. Dezember 1981 reichte Ernst Bänziger betreffend das UGG staatsrechtliche Beschwerde ein u.a. mit dem Antrag, dessen §§ 2 Abs. 2 und 13 Abs. 2 seien aufzuheben.
Die Begründung erscheint in den Erwägungen.
Am 28. Januar/1. Februar 1982 erstattete das Büro des Kantonsrates die Vernehmlassung mit den Anträgen, die Beschwerde sei abzuweisen, allenfalls sei wegen Nichteinhaltung der Beschwerdefrist darauf nicht einzutreten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Das Büro des Kantonsrates begründet seinen Antrag auf Nichteintreten damit, dass der Text des Gesetzes bereits mit der Abstimmungsvorlage am 21. August 1981 und die Ergebnisse der Volksabstimmung am 6. Oktober 1981 bzw. der Inkraftsetzungsbeschluss am 21. Oktober 1981 (recte 6. November) publiziert worden seien. Die Beschwerde vom 14. Dezember 1981 sei daher verspätet.
Gemäss Art. 89 Abs. 1 OG ist die Beschwerde binnen 30 Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des Erlasses an gerechnet, einzureichen. Abzustellen ist somit auf die Veröffentlichung des Erlasses selbst und der Feststellung, dass derselbe rechtens zustandegekommen ist und damit in Kraft treten kann, wobei es eine Frage des kantonalen Rechts ist, was unter "Eröffnung" bzw. "Mitteilung" (Art. 89 Abs. 1 OG) zu verstehen ist. Dazu wurde bereits in BGE 99 Ia 180 festgestellt, dass nach zürcherischem Recht die Veröffentlichung im Amtsblatt des Kantons Zürich die massgebliche Form darstellt (§ 2 des Gesetzes betreffend die Einführung eines Amtsblattes vom 18. Dezember 1833). Die dreissigtägige Beschwerdefrist nach Art. 89 OG begann daher nicht vor der Veröffentlichung des Erwahrungsbeschlusses des Kantonsrates im Amtsblatt zu laufen, in welchem festgestellt wird, dass keine Einsprachen gegen das Ergebnis der Volksabstimmung eingereicht oder dass diese erledigt sind, und demzufolge das Gesetz "als vom Volke angenommen erklärt" wird. Da der Erwahrungsbeschluss erst am 13. November 1981 im Amtsblatt veröffentlicht worden ist, wurde die vorliegende Beschwerde unter Berücksichtigung des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1963 über den Fristenlauf rechtzeitig eingereicht.
5. a) Nach der Darstellung in der Vernehmlassung besteht der Hauptzweck des angefochtenen Gesetzes darin, übermässige Einwirkungen (Immissionen) ideeller oder materieller Art auf die Nachbarschaft zu verhindern (§ 2 Abs. 2), die von ortsansässigen Unterhaltungsbetrieben ausgehen. Dieses Ziel soll sowohl bei bewilligungspflichtigen wie auch bei bewilligungsfreien Betrieben angestrebt werden. Die Bewilligung ist insbesondere dann zu verweigern, wenn wegen der Lage des Betriebslokals eine übermässige Einwirkung ideeller oder materieller Art auf die Nachbarschaft zu erwarten oder eingetreten ist (§ 13 Abs. 2).
b) Der Beschwerdeführer rügt die allgemeine Ausrichtung des UGG auf die Nachbarschaft, d.h. die Umgebung eines Unterhaltungsgewerbes, erst in der Beschwerdeergänzung. In der Beschwerde selbst wandte er sich in dieser Hinsicht nur gegen den Begriff der ideellen Immission (vgl. lit. c hienach); das Verbot materieller Immissionen wurde hingegen nicht angefochten. Die neue Rüge, § 2 Abs. 2 UGG sei infolge der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 Übergangsbestimmungen der Bundesverfassung) bundesrechtswidrig, da Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG) den Schutz der Umgebung eines Betriebes vor schädlichen und lästigen Einwirkungen abschliessend regle, ist verspätet. Die Beschwerdeergänzung gemäss Art. 93 Abs. 2 OG ist nur insoweit statthaft, als die Erwägungen der kantonalen Behörde dazu Anlass geben; hingegen dürfen keine neuen Anträge gestellt und keine neuen Rügen vorgebracht werden, die schon in der Beschwerde selber hätten erhoben werden können (BGE 102 Ia 213). Da die Rüge der Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts schon in der Beschwerde hätte erhoben werden können, ist darauf nicht einzutreten.
Diese Rüge erwiese sich übrigens materiell als unbegründet. Polizeivorschriften der Kantone ohne Arbeitsschutz als Hauptzweck sind vom Arbeitsgesetz vorbehalten (Art. 71 lit. c ArG; vgl. WALTER HUG, Kommentar zum Arbeitsgesetz, Bern 1971, N. 23 zu Art. 71-73). Beim Schutz der Umgebung des Betriebs vor schädlichen und lästigen Einwirkungen wird nicht der Schutz der Arbeitnehmer angestrebt, sondern der Schutz der Bevölkerung im allgemeinen. So können die Kantone und Gemeinden baupolizeiliche Immissionsvorschriften auch bezüglich Betrieben aufstellen, die dem Arbeitsgesetz unterstehen.
c) In der staatsrechtlichen Beschwerde wurden die Vorschriften in § 2 Abs. 2 und § 13 Abs. 2 UGG aus zwei Gründen als verfassungswidrig bezeichnet.
Einmal sei der Begriff der "ideellen Immission" nicht genügend umschrieben, so dass der Bürger die Wirkung des Gesetzes nicht im voraus einigermassen zuverlässig abzuschätzen vermöge. Diese ungenügende Bestimmtheit stelle einen Verstoss gegen Art. 4 BV dar. Gesetze müssten klar und genügend bestimmt sein, damit der Bürger voraussehen könne, was erlaubt und was unerlaubt ist.
Die Bestimmungen seien aber auch deshalb verfassungswidrig, weil sie kein eigentliches polizeiliches Motiv verfolgten, sondern weil andere Beweggründe im Spiel seien. Es solle offensichtlich gegen das angeblich wuchernde Sex-Gewerbe in der Stadt Zürich vorgegangen werden, weil dieses in den betroffenen Kreisen zu Protesten und politischen Vorstössen geführt habe. Anstatt nun aber, soweit tatsächlich erforderlich, das in solchen Fragen immer noch massgebende Strafrecht anzuwenden, werde ein verwaltungsrechtlicher Weg beschritten, indem für bestimmte Unterhaltungsgewerbe eine Bewilligungspflicht eingeführt wird. Dieselbe verletze, zumal dabei auf "ideelle Immissionen" abgestellt werden solle, die Handels- und Gewerbefreiheit.
Die beiden Rügen der Verfassungsverletzung sind nachfolgend zu untersuchen.
aa) Der Beschwerdeführer macht geltend, der Begriff der "ideellen Immission" sei bisher in der Rechtswissenschaft nicht bekannt. Dies trifft nicht zu, würde aber auch nicht ausschliessen, dass ein solcher Begriff in einem neuen Gesetz erstmals verwendet wird.
Bekanntlich gibt es neben dem zivilrechtlichen Immissionsverbot gemäss Art. 684 ZGB zahlreiche öffentlichrechtliche Immissionsverbote auf der Stufe der Kantone und Gemeinden. Wenn es sich dabei auch um verschiedene, voneinander grundsätzlich unabhängige Ordnungen handelt, hindert dies nicht, dass der Schutz, der durch diese beiden Instrumente vermittelt wird, in konkreten Fällen der gleiche sein kann und der Wortlaut der entsprechenden Normen häufig weitgehend übereinstimmt. Begriffe, die sich in einem Normkreis als geeignet erweisen, können dies auch in einem andern sein. Gemäss Art. 684 ZGB ist jedermann verpflichtet, bei der Ausübung seines Eigentums, wie namentlich bei dem Betrieb eines Gewerbes auf seinem Grundstück, sich aller übermässigen Einwirkung auf das Eigentum des Nachbarn zu enthalten. Verboten sind insbesondere alle schädlichen und nach Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch nicht gerechtfertigten Einwirkungen durch Rauch oder Russ, lästige Dünste, Lärm oder Erschütterung. Obwohl man aus der letztgenannten Aufzählung allenfalls schliessen könnte, es seien nur materielle Immissionen verboten, hat das Bundesgericht schon früh auch immaterielle Immissionen unter diese Bestimmung subsumiert. Das ZGB beschränkt das Einspracherecht des Eigentümers nicht auf die sogenannten körperlichen Immissionen; es verbietet allgemein "alle übermässigen Eingriffe" und zieht die Grenze zwischen dem, was der Nachbar als zulässig dulden und dem, was er als übermässig abwehren darf, einzig nach den Anforderungen, die sich aus den Bedürfnissen des menschlichen Zusammenlebens ergeben (BGE 42 II 452). Die Doktrin folgt heute dem Bundesgericht in dieser Auslegung (vgl. ARTHUR MEIER-HAYOZ, Kommentar zum Sachenrecht, N. 73 zu Art. 684). Eine strenge Scheidung zwischen materiellen und immateriellen Immissionen ist auch nicht immer möglich. Materielle Immissionen sind häufig mit schwerwiegenden psychischen Schäden verbunden (MEIER-HAYOZ, N. 75), und die Schädlichkeit, z.B. des Lärmes, hängt nicht nur von der naturwissenschaftlich messbaren Phonstärke ab, sondern auch von andern Komponenten, die vorab psychisch wirken. Instruktiv ist die Kasuistik, die zum Tatbestand der ideellen Immissionen (im Zivilrecht) entwickelt wurde (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 180): Betrieb eines Asyls für unheilbare Kranke neben einer Villa; Anblick der in einem Freibad sich an- und auskleidenden Badegäste; unmittelbare Nachbarschaft eines Schlachthauses; die Nachbarschaft einer Bedürfnisanstalt; Einbau von Urnennischen in eine Friedhofmauer, die mit der nachbarlichen Hauswand eine Einheit bildet; die ästhetische Erscheinung eines Gebäudes, z.B. die Errichtung einer ausgesprochen hässlichen, das Schönheitsgefühl grob verletzenden Baute.
Schon diese Praxis zeigt, dass der unbestimmte Rechtsbegriff der ideellen Immission ebenso wie jener der Immission (übermässige Einwirkung) überhaupt offenbar ein taugliches Rechtsinstrument darstellt. Es liegt eben im Wesen des Immissionsrechts, dass es nicht anders geregelt werden kann als mit dem weiten Begriff der "übermässigen Einwirkung". In jedem konkreten Fall muss festgestellt werden, was anhand der Situation als übermässige Einwirkung anzusehen ist. Das gilt sowohl für die privatrechtliche als auch für die öffentlichrechtliche Immissionsvorschrift. Der Bürger hat keinen Anspruch darauf, schon bei Erlass des Gesetzes eine Kasuistik mitgeliefert zu erhalten. Es ist allerdings nicht zu leugnen, dass sich die Auswirkungen derartiger Regelungen nicht genau voraussehen lassen und dass es einer langen Praxis - die ihrerseits immer wieder neuen Gegebenheiten angepasst werden muss - bedarf, um das Immissionsrecht zu konkretisieren. Darin unterscheiden sich die materiellen Immissionen nicht von den immateriellen. Wohl gibt es bei den ersteren teilweise naturwissenschaftliche Messmethoden, doch muss deren Tragweite in rechtlicher Hinsicht gleichermassen durch die Praxis bestimmt werden (z.B. die Dezibel-Grenze bei Lärmimmissionen). Dabei ist nicht zu verkennen, dass die rechtsanwendende Behörde bei der Beurteilung immaterieller Immissionen mit besonderer Sorgfalt vorzugehen hat, da die Gefahr, einen objektiven Standpunkt zu verlassen und persönliche Gesichtspunkte zu überschätzen, bei der Einschätzung seelischer und moralischer Beeinträchtigungen besonders gross ist (MEIER-HAYOZ, N. 76). Demnach besteht kein Anlass, solche Normen, die sich durchaus verfassungskonform handhaben lassen, deswegen im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle aufzuheben.
Der Begriff der ideellen Immission ist als solcher genügend klar. Man kann ihn durchaus so definieren, wie dies in der seinerzeitigen Vernehmlassung des Stadtrates von Zürich zum Gesetzesentwurf geschehen ist:
"Ideelle Immissionen sind solche Einwirkungen, welche das seelische Empfinden verletzen beziehungsweise unangenehme psychische Eindrücke erwecken.
Sie können die Nachbarn direkt belästigen oder aber indirekte Wirkungen zeitigen, indem sie die Vermietbarkeit von Wohnungen erschweren oder den Geschäften ihre Kunden fernhalten."
Der Einwand, die §§ 2 Abs. 2 und 13 Abs. 2 des UGG würden wegen der Unbestimmtheit des darin verwendeten Begriffs der "ideellen Immission" gegen Art. 4 BV verstossen, ist also nicht begründet.
bb) Öffentlichrechtliche Immissionsvorschriften können Schranken sowohl der Eigentumsgarantie als auch der Handels- und Gewerbefreiheit darstellen. Um zulässig zu sein, müssen sie auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruhen, dem öffentlichen Interesse dienen und verhältnismässig und rechtsgleich sein. Insbesondere kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerbe sind in Art. 31 Abs. 2 BV ausdrücklich vorbehalten; sie dürfen jedoch, soweit die Bundesverfassung nichts anderes vorsieht, den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen, d.h. sie dürfen keine wirtschaftspolitische, sondern nur eine polizeiliche oder sozialpolitische Zwecksetzung haben.
Dass das Strafrecht bestimmten öffentlichen Interessen ebenfalls Schutz gewährt, schliesst verwaltungsrechtliche - präventive oder repressive - Schutzbestimmungen nicht aus. Auch das Argument, es solle mit der angefochtenen Regelung offensichtlich gegen das angeblich wuchernde Sex-Gewerbe vorgegangen werden, weil dieses in den betroffenen Kreisen zu Protesten und politischen Vorstössen geführt habe, lässt nicht auf das Fehlen eines (verfassungsrechtlich zulässigen) polizeilichen Motivs schliessen.
Die Kernfrage ist, ob die Verhinderung übermässiger ideeller Einwirkungen auf die Nachbarschaft einem genügenden öffentlichen Interesse entspricht (vgl. BGE 97 I 506 E. 4c am Ende). Denn die Anerkennung des Schutzes vor ideellen Immissionen im privaten Nachbarrecht heisst noch nicht, dass ein gleiches auch im öffentlichen Immissionsschutz möglich ist; hiezu bedarf es des weiteren Elementes des öffentlichen Interesses, das eben beim privaten Nachbarschutz nicht erforderlich ist.
Es ist nicht einzusehen, warum zwar der Schutz vor materiellen Immissionen neben dem privaten nachbarrechtlichen auch einem öffentlichen Bedürfnis entsprechen soll (was in der Praxis allgemein anerkannt ist), nicht aber der Schutz vor immateriellen, ideellen Immissionen. Das öffentliche Interesse bezieht sich nicht nur auf Materielles, wie die im Bau- und Planungsrecht geläufige Ästhetikklausel, die sich auf ideellen Werte bezieht, sowie die Begriffe des Landschafts- und Ortsbildschutzes zeigen. Was ursprünglich ausschliesslich dem Schutz privater Interessen diente, erwies sich im Laufe der Zeit immer mehr auch als gesellschaftspolitisch bedeutsam. Je enger die Menschen unter den modernen zivilisatorischen Verhältnissen zusammenleben, umso mehr wird der Schutz des Einzelnen auch zu einer öffentlichen Aufgabe, wie sich gerade im Bereiche des Immissionsschutzes gezeigt hat. Angesichts dieser Entwicklung geht es nicht an, den Schutz vor ideellen Immissionen allein dem Nachbarrecht zu überlassen, zumal ideelle Werte nicht weniger hoch einzustufen sind als materielle. So hängt etwa die Wohnqualität, deren Schutz heute nicht nur einem privaten, sondern auch einem öffentlichen Interesse entspricht, auch von ideellen Faktoren ab: nicht nur Lärm und Gerüche, sondern auch eine unästhetische oder sonstwie unerfreuliche Umgebung können die Wohnqualität (und sei es auch nur über den Ruf der Wohngegend) in erheblichem Mass beeinträchtigen.
Moderne Unterhaltungsgewerbe, die mit Sex-Geschäfte machen, brauchen zwar die öffentliche Sittlichkeit als solche nicht zu beeinträchtigen, sie können aber unter Umständen auf die Umgebung derart unangenehm und lästig wirken, dass auch dies zu verhindern im öffentlichen Interesse liegt. Gerade die Entwicklung im Gebiet der Brauerstrasse in Zürich hat gezeigt, dass das besonders penetrante, auf breiten Konsum ausgerichtete Sex-Gewerbe einer Peep-Show weitere Sex-Gewerbe nach sich zieht und dass diese insgesamt - und über den von ihnen selbst beanspruchten Raumbedarf hinaus - einem Wohngebiet die Wohnqualität nehmen und dadurch zur "Verslumung" beitragen. Die Erhaltung bestimmter Gebiete für ihren angestammten Nutzungszweck ist aber ebenfalls ein anerkanntes öffentliches Interesse, das als Schranke sowohl für die Eigentumsgarantie wie auch für die Handels- und Gewerbefreiheit in Betracht fällt. Dem Schutz dieses öffentlichen Interesses dient zwar in erster Linie das öffentliche Planungs- und Baurecht, doch ist ein Zusammenwirken gewerbepolizeilicher Gesetze (wie des UGG) mit dem öffentlichen Bau- und Planungsrecht insofern denkbar, als das letztere durch seine Nutzungsbestimmungen den Rahmen für das zulässige Mass gewerblicher Einwirkungen absteckt, während die ersteren die unzulässigen Immissionsquellen bezeichnen. Das ermöglicht ein selektives Vorgehen durch den Gesetzgeber, was gerade bei ideellen Immissionen erwünscht sein kann.
Die überwiegende Mehrheit, mit welcher das Zürcher Volk dem UGG zugestimmt hat, spricht dafür, dass die Allgemeinheit ideelle Immissionen aus Unterhaltungsbetrieben in bestimmten Verhältnissen als derart beeinträchtigend empfindet, dass deren Verbot einem öffentlichen Interesse entspricht. Dies zu beschliessen liegt in der Macht des kantonalen Gesetzgebers und hält vor der Handels- und Gewerbefreiheit stand.
Die Norm ihrerseits ist im Anwendungsfall verfassungskonform zu handhaben. Aus ihrer Ausrichtung auf den Immissionsschutz hin ergibt sich für die Behörden namentlich die Pflicht, bei der Würdigung ideeller Immissionen den Charakter der fraglichen Umgebung zu berücksichtigen, wie dies in § 2 Abs. 2 UGG sinngemäss vorgesehen ist. Der Begriff der ideellen Immissionen erweist sich in örtlicher Hinsicht damit als weniger weittragend als derjenige der öffentlichen Sittlichkeit, der an bestimmten moralischen Vorstellungen anknüpft und damit von räumlichen Einschränkungen frei ist. | de | Art. 89 OG; Art. 4 und 31 BV; Zürcher Unterhaltungsgewerbegesetz, Zulässigkeit des Verbots ideeller Immissionen. 1. Nach zürcherischem Recht läuft die Beschwerdefrist für die Anfechtung eines durch die Volksabstimmung angenommenen Erlasses von der Veröffentlichung des Erwahrungsbeschlusses des Kantonsrats im Amtsblatt an (E. 1).
2. Die Kantone und Gemeinden können baupolizeiliche und dem Schutz der Umgebung dienende Immissionsvorschriften auch bezüglich Betrieben aufstellen, die dem Arbeitsgesetz unterstehen (E. 5b).
3. Unbestimmte Rechtsbegriffe (wie "ideelle Immissionen") verstossen nicht gegen Art. 4 BV, sofern sie sich verfassungskonform auslegen lassen (E. 5c aa).
4. Dass Bewilligungen zum Betrieb von Unterhaltungsbetrieben nicht erteilt werden sollen, wenn von diesen übermässige Einwirkungen ideeller Art auf die Nachbarschaft ausgehen, liegt im öffentlichen Interesse und stellt eine zulässige, polizeilich motivierte Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit dar (E. 5c bb). | de | constitutional law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IA-140%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 141
In der Abstimmung vom 27. September 1981 hat das Volk des Kantons Zürich mit 134'385 gegen 48'722 Stimmen das Gesetz über das Unterhaltungsgewerbe (Unterhaltungsgewerbegesetz, UGG) angenommen. Dieses Gesetz bestimmt in § 2, dass das Unterhaltungsgewerbe die öffentliche Sicherheit und Ordnung weder stören noch gefährden darf (Abs. 1); jede übermässige Einwirkung ideeller oder materieller Art auf die Nachbarschaft ist unzulässig (Abs. 2). Bewilligungspflichtige Unterhaltungsgewerbe im Sinne des Gesetzes sind u.a.
Darbietungen, bei denen ein kultureller, sportlicher oder wissenschaftlicher Wert nicht überwiegt (§ 9 lit. a).
Die Bewilligung ist insbesondere dann zu verweigern, wenn wegen der Lage des Betriebslokals eine übermässige Einwirkung ideeller oder materieller Art auf die Nachbarschaft zu erwarten oder eingetreten ist (§ 13 Abs. 2).
Der Regierungsrat hat mit Beschluss vom 21. Oktober 1981 (publiziert am 6. November 1981) das Gesetz über das Unterhaltungsgewerbe auf den 1. Januar 1982 in Kraft gesetzt. Am 2. November 1981 hat der Kantonsrat den Beschluss über die Erwahrung der Ergebnisse der kantonalen Volksabstimmung vom 27. September 1981 gefasst; der Erwahrungsbeschluss wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich am 13. November 1981 publiziert.
Am 14. Dezember 1981 reichte Ernst Bänziger betreffend das UGG staatsrechtliche Beschwerde ein u.a. mit dem Antrag, dessen §§ 2 Abs. 2 und 13 Abs. 2 seien aufzuheben.
Die Begründung erscheint in den Erwägungen.
Am 28. Januar/1. Februar 1982 erstattete das Büro des Kantonsrates die Vernehmlassung mit den Anträgen, die Beschwerde sei abzuweisen, allenfalls sei wegen Nichteinhaltung der Beschwerdefrist darauf nicht einzutreten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Das Büro des Kantonsrates begründet seinen Antrag auf Nichteintreten damit, dass der Text des Gesetzes bereits mit der Abstimmungsvorlage am 21. August 1981 und die Ergebnisse der Volksabstimmung am 6. Oktober 1981 bzw. der Inkraftsetzungsbeschluss am 21. Oktober 1981 (recte 6. November) publiziert worden seien. Die Beschwerde vom 14. Dezember 1981 sei daher verspätet.
Gemäss Art. 89 Abs. 1 OG ist die Beschwerde binnen 30 Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des Erlasses an gerechnet, einzureichen. Abzustellen ist somit auf die Veröffentlichung des Erlasses selbst und der Feststellung, dass derselbe rechtens zustandegekommen ist und damit in Kraft treten kann, wobei es eine Frage des kantonalen Rechts ist, was unter "Eröffnung" bzw. "Mitteilung" (Art. 89 Abs. 1 OG) zu verstehen ist. Dazu wurde bereits in BGE 99 Ia 180 festgestellt, dass nach zürcherischem Recht die Veröffentlichung im Amtsblatt des Kantons Zürich die massgebliche Form darstellt (§ 2 des Gesetzes betreffend die Einführung eines Amtsblattes vom 18. Dezember 1833). Die dreissigtägige Beschwerdefrist nach Art. 89 OG begann daher nicht vor der Veröffentlichung des Erwahrungsbeschlusses des Kantonsrates im Amtsblatt zu laufen, in welchem festgestellt wird, dass keine Einsprachen gegen das Ergebnis der Volksabstimmung eingereicht oder dass diese erledigt sind, und demzufolge das Gesetz "als vom Volke angenommen erklärt" wird. Da der Erwahrungsbeschluss erst am 13. November 1981 im Amtsblatt veröffentlicht worden ist, wurde die vorliegende Beschwerde unter Berücksichtigung des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1963 über den Fristenlauf rechtzeitig eingereicht.
5. a) Nach der Darstellung in der Vernehmlassung besteht der Hauptzweck des angefochtenen Gesetzes darin, übermässige Einwirkungen (Immissionen) ideeller oder materieller Art auf die Nachbarschaft zu verhindern (§ 2 Abs. 2), die von ortsansässigen Unterhaltungsbetrieben ausgehen. Dieses Ziel soll sowohl bei bewilligungspflichtigen wie auch bei bewilligungsfreien Betrieben angestrebt werden. Die Bewilligung ist insbesondere dann zu verweigern, wenn wegen der Lage des Betriebslokals eine übermässige Einwirkung ideeller oder materieller Art auf die Nachbarschaft zu erwarten oder eingetreten ist (§ 13 Abs. 2).
b) Der Beschwerdeführer rügt die allgemeine Ausrichtung des UGG auf die Nachbarschaft, d.h. die Umgebung eines Unterhaltungsgewerbes, erst in der Beschwerdeergänzung. In der Beschwerde selbst wandte er sich in dieser Hinsicht nur gegen den Begriff der ideellen Immission (vgl. lit. c hienach); das Verbot materieller Immissionen wurde hingegen nicht angefochten. Die neue Rüge, § 2 Abs. 2 UGG sei infolge der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 Übergangsbestimmungen der Bundesverfassung) bundesrechtswidrig, da Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG) den Schutz der Umgebung eines Betriebes vor schädlichen und lästigen Einwirkungen abschliessend regle, ist verspätet. Die Beschwerdeergänzung gemäss Art. 93 Abs. 2 OG ist nur insoweit statthaft, als die Erwägungen der kantonalen Behörde dazu Anlass geben; hingegen dürfen keine neuen Anträge gestellt und keine neuen Rügen vorgebracht werden, die schon in der Beschwerde selber hätten erhoben werden können (BGE 102 Ia 213). Da die Rüge der Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts schon in der Beschwerde hätte erhoben werden können, ist darauf nicht einzutreten.
Diese Rüge erwiese sich übrigens materiell als unbegründet. Polizeivorschriften der Kantone ohne Arbeitsschutz als Hauptzweck sind vom Arbeitsgesetz vorbehalten (Art. 71 lit. c ArG; vgl. WALTER HUG, Kommentar zum Arbeitsgesetz, Bern 1971, N. 23 zu Art. 71-73). Beim Schutz der Umgebung des Betriebs vor schädlichen und lästigen Einwirkungen wird nicht der Schutz der Arbeitnehmer angestrebt, sondern der Schutz der Bevölkerung im allgemeinen. So können die Kantone und Gemeinden baupolizeiliche Immissionsvorschriften auch bezüglich Betrieben aufstellen, die dem Arbeitsgesetz unterstehen.
c) In der staatsrechtlichen Beschwerde wurden die Vorschriften in § 2 Abs. 2 und § 13 Abs. 2 UGG aus zwei Gründen als verfassungswidrig bezeichnet.
Einmal sei der Begriff der "ideellen Immission" nicht genügend umschrieben, so dass der Bürger die Wirkung des Gesetzes nicht im voraus einigermassen zuverlässig abzuschätzen vermöge. Diese ungenügende Bestimmtheit stelle einen Verstoss gegen Art. 4 BV dar. Gesetze müssten klar und genügend bestimmt sein, damit der Bürger voraussehen könne, was erlaubt und was unerlaubt ist.
Die Bestimmungen seien aber auch deshalb verfassungswidrig, weil sie kein eigentliches polizeiliches Motiv verfolgten, sondern weil andere Beweggründe im Spiel seien. Es solle offensichtlich gegen das angeblich wuchernde Sex-Gewerbe in der Stadt Zürich vorgegangen werden, weil dieses in den betroffenen Kreisen zu Protesten und politischen Vorstössen geführt habe. Anstatt nun aber, soweit tatsächlich erforderlich, das in solchen Fragen immer noch massgebende Strafrecht anzuwenden, werde ein verwaltungsrechtlicher Weg beschritten, indem für bestimmte Unterhaltungsgewerbe eine Bewilligungspflicht eingeführt wird. Dieselbe verletze, zumal dabei auf "ideelle Immissionen" abgestellt werden solle, die Handels- und Gewerbefreiheit.
Die beiden Rügen der Verfassungsverletzung sind nachfolgend zu untersuchen.
aa) Der Beschwerdeführer macht geltend, der Begriff der "ideellen Immission" sei bisher in der Rechtswissenschaft nicht bekannt. Dies trifft nicht zu, würde aber auch nicht ausschliessen, dass ein solcher Begriff in einem neuen Gesetz erstmals verwendet wird.
Bekanntlich gibt es neben dem zivilrechtlichen Immissionsverbot gemäss Art. 684 ZGB zahlreiche öffentlichrechtliche Immissionsverbote auf der Stufe der Kantone und Gemeinden. Wenn es sich dabei auch um verschiedene, voneinander grundsätzlich unabhängige Ordnungen handelt, hindert dies nicht, dass der Schutz, der durch diese beiden Instrumente vermittelt wird, in konkreten Fällen der gleiche sein kann und der Wortlaut der entsprechenden Normen häufig weitgehend übereinstimmt. Begriffe, die sich in einem Normkreis als geeignet erweisen, können dies auch in einem andern sein. Gemäss Art. 684 ZGB ist jedermann verpflichtet, bei der Ausübung seines Eigentums, wie namentlich bei dem Betrieb eines Gewerbes auf seinem Grundstück, sich aller übermässigen Einwirkung auf das Eigentum des Nachbarn zu enthalten. Verboten sind insbesondere alle schädlichen und nach Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch nicht gerechtfertigten Einwirkungen durch Rauch oder Russ, lästige Dünste, Lärm oder Erschütterung. Obwohl man aus der letztgenannten Aufzählung allenfalls schliessen könnte, es seien nur materielle Immissionen verboten, hat das Bundesgericht schon früh auch immaterielle Immissionen unter diese Bestimmung subsumiert. Das ZGB beschränkt das Einspracherecht des Eigentümers nicht auf die sogenannten körperlichen Immissionen; es verbietet allgemein "alle übermässigen Eingriffe" und zieht die Grenze zwischen dem, was der Nachbar als zulässig dulden und dem, was er als übermässig abwehren darf, einzig nach den Anforderungen, die sich aus den Bedürfnissen des menschlichen Zusammenlebens ergeben (BGE 42 II 452). Die Doktrin folgt heute dem Bundesgericht in dieser Auslegung (vgl. ARTHUR MEIER-HAYOZ, Kommentar zum Sachenrecht, N. 73 zu Art. 684). Eine strenge Scheidung zwischen materiellen und immateriellen Immissionen ist auch nicht immer möglich. Materielle Immissionen sind häufig mit schwerwiegenden psychischen Schäden verbunden (MEIER-HAYOZ, N. 75), und die Schädlichkeit, z.B. des Lärmes, hängt nicht nur von der naturwissenschaftlich messbaren Phonstärke ab, sondern auch von andern Komponenten, die vorab psychisch wirken. Instruktiv ist die Kasuistik, die zum Tatbestand der ideellen Immissionen (im Zivilrecht) entwickelt wurde (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 180): Betrieb eines Asyls für unheilbare Kranke neben einer Villa; Anblick der in einem Freibad sich an- und auskleidenden Badegäste; unmittelbare Nachbarschaft eines Schlachthauses; die Nachbarschaft einer Bedürfnisanstalt; Einbau von Urnennischen in eine Friedhofmauer, die mit der nachbarlichen Hauswand eine Einheit bildet; die ästhetische Erscheinung eines Gebäudes, z.B. die Errichtung einer ausgesprochen hässlichen, das Schönheitsgefühl grob verletzenden Baute.
Schon diese Praxis zeigt, dass der unbestimmte Rechtsbegriff der ideellen Immission ebenso wie jener der Immission (übermässige Einwirkung) überhaupt offenbar ein taugliches Rechtsinstrument darstellt. Es liegt eben im Wesen des Immissionsrechts, dass es nicht anders geregelt werden kann als mit dem weiten Begriff der "übermässigen Einwirkung". In jedem konkreten Fall muss festgestellt werden, was anhand der Situation als übermässige Einwirkung anzusehen ist. Das gilt sowohl für die privatrechtliche als auch für die öffentlichrechtliche Immissionsvorschrift. Der Bürger hat keinen Anspruch darauf, schon bei Erlass des Gesetzes eine Kasuistik mitgeliefert zu erhalten. Es ist allerdings nicht zu leugnen, dass sich die Auswirkungen derartiger Regelungen nicht genau voraussehen lassen und dass es einer langen Praxis - die ihrerseits immer wieder neuen Gegebenheiten angepasst werden muss - bedarf, um das Immissionsrecht zu konkretisieren. Darin unterscheiden sich die materiellen Immissionen nicht von den immateriellen. Wohl gibt es bei den ersteren teilweise naturwissenschaftliche Messmethoden, doch muss deren Tragweite in rechtlicher Hinsicht gleichermassen durch die Praxis bestimmt werden (z.B. die Dezibel-Grenze bei Lärmimmissionen). Dabei ist nicht zu verkennen, dass die rechtsanwendende Behörde bei der Beurteilung immaterieller Immissionen mit besonderer Sorgfalt vorzugehen hat, da die Gefahr, einen objektiven Standpunkt zu verlassen und persönliche Gesichtspunkte zu überschätzen, bei der Einschätzung seelischer und moralischer Beeinträchtigungen besonders gross ist (MEIER-HAYOZ, N. 76). Demnach besteht kein Anlass, solche Normen, die sich durchaus verfassungskonform handhaben lassen, deswegen im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle aufzuheben.
Der Begriff der ideellen Immission ist als solcher genügend klar. Man kann ihn durchaus so definieren, wie dies in der seinerzeitigen Vernehmlassung des Stadtrates von Zürich zum Gesetzesentwurf geschehen ist:
"Ideelle Immissionen sind solche Einwirkungen, welche das seelische Empfinden verletzen beziehungsweise unangenehme psychische Eindrücke erwecken.
Sie können die Nachbarn direkt belästigen oder aber indirekte Wirkungen zeitigen, indem sie die Vermietbarkeit von Wohnungen erschweren oder den Geschäften ihre Kunden fernhalten."
Der Einwand, die §§ 2 Abs. 2 und 13 Abs. 2 des UGG würden wegen der Unbestimmtheit des darin verwendeten Begriffs der "ideellen Immission" gegen Art. 4 BV verstossen, ist also nicht begründet.
bb) Öffentlichrechtliche Immissionsvorschriften können Schranken sowohl der Eigentumsgarantie als auch der Handels- und Gewerbefreiheit darstellen. Um zulässig zu sein, müssen sie auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruhen, dem öffentlichen Interesse dienen und verhältnismässig und rechtsgleich sein. Insbesondere kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerbe sind in Art. 31 Abs. 2 BV ausdrücklich vorbehalten; sie dürfen jedoch, soweit die Bundesverfassung nichts anderes vorsieht, den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen, d.h. sie dürfen keine wirtschaftspolitische, sondern nur eine polizeiliche oder sozialpolitische Zwecksetzung haben.
Dass das Strafrecht bestimmten öffentlichen Interessen ebenfalls Schutz gewährt, schliesst verwaltungsrechtliche - präventive oder repressive - Schutzbestimmungen nicht aus. Auch das Argument, es solle mit der angefochtenen Regelung offensichtlich gegen das angeblich wuchernde Sex-Gewerbe vorgegangen werden, weil dieses in den betroffenen Kreisen zu Protesten und politischen Vorstössen geführt habe, lässt nicht auf das Fehlen eines (verfassungsrechtlich zulässigen) polizeilichen Motivs schliessen.
Die Kernfrage ist, ob die Verhinderung übermässiger ideeller Einwirkungen auf die Nachbarschaft einem genügenden öffentlichen Interesse entspricht (vgl. BGE 97 I 506 E. 4c am Ende). Denn die Anerkennung des Schutzes vor ideellen Immissionen im privaten Nachbarrecht heisst noch nicht, dass ein gleiches auch im öffentlichen Immissionsschutz möglich ist; hiezu bedarf es des weiteren Elementes des öffentlichen Interesses, das eben beim privaten Nachbarschutz nicht erforderlich ist.
Es ist nicht einzusehen, warum zwar der Schutz vor materiellen Immissionen neben dem privaten nachbarrechtlichen auch einem öffentlichen Bedürfnis entsprechen soll (was in der Praxis allgemein anerkannt ist), nicht aber der Schutz vor immateriellen, ideellen Immissionen. Das öffentliche Interesse bezieht sich nicht nur auf Materielles, wie die im Bau- und Planungsrecht geläufige Ästhetikklausel, die sich auf ideellen Werte bezieht, sowie die Begriffe des Landschafts- und Ortsbildschutzes zeigen. Was ursprünglich ausschliesslich dem Schutz privater Interessen diente, erwies sich im Laufe der Zeit immer mehr auch als gesellschaftspolitisch bedeutsam. Je enger die Menschen unter den modernen zivilisatorischen Verhältnissen zusammenleben, umso mehr wird der Schutz des Einzelnen auch zu einer öffentlichen Aufgabe, wie sich gerade im Bereiche des Immissionsschutzes gezeigt hat. Angesichts dieser Entwicklung geht es nicht an, den Schutz vor ideellen Immissionen allein dem Nachbarrecht zu überlassen, zumal ideelle Werte nicht weniger hoch einzustufen sind als materielle. So hängt etwa die Wohnqualität, deren Schutz heute nicht nur einem privaten, sondern auch einem öffentlichen Interesse entspricht, auch von ideellen Faktoren ab: nicht nur Lärm und Gerüche, sondern auch eine unästhetische oder sonstwie unerfreuliche Umgebung können die Wohnqualität (und sei es auch nur über den Ruf der Wohngegend) in erheblichem Mass beeinträchtigen.
Moderne Unterhaltungsgewerbe, die mit Sex-Geschäfte machen, brauchen zwar die öffentliche Sittlichkeit als solche nicht zu beeinträchtigen, sie können aber unter Umständen auf die Umgebung derart unangenehm und lästig wirken, dass auch dies zu verhindern im öffentlichen Interesse liegt. Gerade die Entwicklung im Gebiet der Brauerstrasse in Zürich hat gezeigt, dass das besonders penetrante, auf breiten Konsum ausgerichtete Sex-Gewerbe einer Peep-Show weitere Sex-Gewerbe nach sich zieht und dass diese insgesamt - und über den von ihnen selbst beanspruchten Raumbedarf hinaus - einem Wohngebiet die Wohnqualität nehmen und dadurch zur "Verslumung" beitragen. Die Erhaltung bestimmter Gebiete für ihren angestammten Nutzungszweck ist aber ebenfalls ein anerkanntes öffentliches Interesse, das als Schranke sowohl für die Eigentumsgarantie wie auch für die Handels- und Gewerbefreiheit in Betracht fällt. Dem Schutz dieses öffentlichen Interesses dient zwar in erster Linie das öffentliche Planungs- und Baurecht, doch ist ein Zusammenwirken gewerbepolizeilicher Gesetze (wie des UGG) mit dem öffentlichen Bau- und Planungsrecht insofern denkbar, als das letztere durch seine Nutzungsbestimmungen den Rahmen für das zulässige Mass gewerblicher Einwirkungen absteckt, während die ersteren die unzulässigen Immissionsquellen bezeichnen. Das ermöglicht ein selektives Vorgehen durch den Gesetzgeber, was gerade bei ideellen Immissionen erwünscht sein kann.
Die überwiegende Mehrheit, mit welcher das Zürcher Volk dem UGG zugestimmt hat, spricht dafür, dass die Allgemeinheit ideelle Immissionen aus Unterhaltungsbetrieben in bestimmten Verhältnissen als derart beeinträchtigend empfindet, dass deren Verbot einem öffentlichen Interesse entspricht. Dies zu beschliessen liegt in der Macht des kantonalen Gesetzgebers und hält vor der Handels- und Gewerbefreiheit stand.
Die Norm ihrerseits ist im Anwendungsfall verfassungskonform zu handhaben. Aus ihrer Ausrichtung auf den Immissionsschutz hin ergibt sich für die Behörden namentlich die Pflicht, bei der Würdigung ideeller Immissionen den Charakter der fraglichen Umgebung zu berücksichtigen, wie dies in § 2 Abs. 2 UGG sinngemäss vorgesehen ist. Der Begriff der ideellen Immissionen erweist sich in örtlicher Hinsicht damit als weniger weittragend als derjenige der öffentlichen Sittlichkeit, der an bestimmten moralischen Vorstellungen anknüpft und damit von räumlichen Einschränkungen frei ist. | de | Art. 89 OJ; art. 4 et 31 Cst.; loi zurichoise sur les entreprises de loisirs interdisant les immissions de nature immatérielle; admissibilité d'une telle interdiction. 1. En droit zurichois, le délai pour recourir contre un arrêté de portée générale adopté en votation populaire court dès la publication dans la feuille officielle de la décision de promulgation prise par le Grand Conseil (consid. 1).
2. Les cantons et les communes peuvent prévoir dans leur réglementation de la police des constructions et de la protection de l'environnement des dispositions sur les immissions applicables également aux entreprises soumises à la loi sur le travail (consid. 5b).
3. Des notions juridiques imprécises, telles que celle d'"immissions de nature immatérielle", ne violent pas l'art. 4 Cst. si elles sont susceptibles de recevoir une interprétation conforme à la constitution (consid. 5c aa).
4. Le refus d'octroyer le permis d'exploitation à des entreprises de loisirs qui exercent moralement des influences excessives sur le voisinage, repose sur un intérêt public et constitue une atteinte - admissible et justifiée par des mesures de police - à la liberté du commerce et de l'industrie (consid. 5c bb). | fr | constitutional law | 1,982 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IA-140%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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