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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
23,400 | 108 III 77 | 108 III 77
Sachverhalt ab Seite 77
A.- Im Konkurs über die Zanovit Holding AG beanspruchte die Bank Langenthal AG für ihre Forderung von Fr. 14'549.70 zuzüglich Zins ein Pfandrecht an 73 Namenaktien der OFK-Immobilien AG Geuensee. Sie machte geltend, das Pfand hafte auch für eine Forderung gegen die ULRO AG. Weil die Konkursverwaltung die Aktien als Nonvaleurs erachtete, nahm sie sie nicht ins Inventar auf und verwies die Forderung der Bank Langenthal AG als nicht pfandgesichert in die 5. Klasse. Die Bank, die diese Kollokation nicht anfocht, ging in dem im summarischen Verfahren durchgeführten Konkurs leer aus.
Nach Abschluss des Konkursverfahrens ersuchte die Bank Langenthal AG das Konkursamt Laufenburg um Herausgabe der Aktien gegen Löschung des Verlustscheins. Mit Verfügung vom 28. Mai 1982 entsprach das Konkursamt diesem Begehren.
B.- Gegen diese Verfügung erhob die Zanovit AG als ehemalige Gläubigerin der Zanovit Holding AG beim Gerichtspräsidenten von Laufenburg als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde Beschwerde mit dem Antrag, die Aktien seien im Verfahren nach Art. 269 SchKG zu verwerten und der Erlös entsprechend dem Kollokationsplan unter den Konkursgläubigern zu verteilen. Mit Entscheid vom 20. Juli 1982 hiess der Gerichtspräsident die Beschwerde gut.
Mit Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau als obere kantonale Aufsichtsbehörde hielt die Bank Langenthal AG an ihrem Herausgabebegehren fest. Das Konkursamt Laufenburg erhob gegen den Entscheid des Gerichtspräsidenten ebenfalls Beschwerde mit dem Antrag, die Beschwerde der Zanovit AG abzuweisen. Mit Entscheid vom 27. Oktober 1982 trat die obere Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde des Konkursamtes nicht ein. Hinsichtlich der Beschwerde der Bank Langenthal AG bestätigte sie die Auffassung des Gerichtspräsidenten, wonach die Aktien im Verfahren nach Art. 269 SchKG zu verwerten seien. Sie präzisierte dessen Entscheid aber insoweit, als sie das Konkursamt anwies, über die Anerkennung oder Nichtanerkennung des von der Bank Langenthal AG geltend gemachten Pfandrechts eine Kollokationsverfügung zu treffen.
C.- Gegen diesen Entscheid rekurrierte das Konkursamt Laufenburg an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Antrag, die Beschwerde der Zanovit AG abzuweisen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz hat dem Konkursamt die Beschwerdelegitimation abgesprochen mit der Begründung, es verteidige mit seiner Beschwerde die von ihm verfügte Herausgabe der streitigen Aktien an die Bank Langenthal AG und mache damit keine Interessen der Gläubigergesamtheit geltend. Das Konkursamt bringt dagegen vor, dass man, wäre dies richtig, gleichzeitig sagen müsste, das Konkursamt sei nicht berechtigt gewesen, die von der Zanovit AG verlangte Verwertung der Aktien zu verweigern und es darüber zu einem Beschwerdeverfahren kommen zu lassen. Diese Argumentation geht jedoch an der Sache vorbei. Selbstverständlich hatte das Konkursamt über die Frage, ob die Aktien im Nachkonkurs im Sinne von Art. 269 SchKG zu verwerten oder ob sie der Pfandgläubigerin herauszugeben seien, eine Verfügung zu treffen, die von den Betroffenen angefochten werden konnte. Das heisst aber nicht, dass es auch befugt war, sich selbst gegen den seine Verfügung aufhebenden Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde zu beschweren. Nach ständiger Rechtsprechung ist das Konkursamt nur dann zur Beschwerde legitimiert, wenn es Interessen der Konkursmasse und damit der Gesamtheit der Gläubiger oder fiskalische Interessen des Staates vertritt (BGE 106 III 26 E. 1, BGE 105 III 36, mit Hinweisen). Gegen eine amtliche Anweisung seiner Aufsichtsbehörde, die ihm aus irgendwelchen Gründen nicht passt, kann es jedoch nicht Beschwerde führen. Auch wenn es den Entscheid der Aufsichtsbehörde materiell als unrichtig betrachtet, muss es sich ihm unterziehen.
Im Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden ging es nur darum, ob die im Konkursverfahren als Nonvaleurs behandelten, heute aber offenbar einen gewissen Wert aufweisenden Aktien der OFK-Immobilien AG im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 269 SchKG als neu entdecktes Vermögen betrachtet und in einem Nachkonkurs zugunsten der seinerzeitigen Gläubiger verwertet werden dürfen. Betroffen durch den vorinstanzlichen Entscheid, mit welchem diese Frage bejaht worden ist, ist nur die Bank Langenthal AG, die als Pfandgläubigerin die Herausgabe dieser Aktien verlangt hatte. Es wäre deren Sache gewesen, sich gegen die Abweisung ihrer Beschwerde durch die Vorinstanz zur Wehr zu setzen. Dagegen kann es nicht Sache des Konkursamtes sein, sich dem von den Aufsichtsbehörden angeordneten Nachkonkurs, dessen Durchführung im Interesse der Gläubigergesamtheit liegt, zu widersetzen und mit Beschwerde das Interesse der Pfandgläubigerin auf Herausgabe der Aktien zu wahren.
Die Vorinstanz ist daher zu Recht nicht auf die Beschwerde des Konkursamtes eingetreten, so dass dessen Rekurs abzuweisen ist. Auf die materiellen Ausführungen in der Rekursschrift ist unter diesen Umständen nicht näher einzugehen. Mangels eines Rekurses der Zanovit AG kann das Bundesgericht auch nicht zur Frage Stellung nehmen, ob die Vorinstanz das Konkursamt zu Recht angewiesen hat, über das geltend gemachte Pfandrecht (nochmals) ein Kollokationsverfahren durchzuführen. Ebensowenig ist über die Verteilung der Kosten für ein solches Verfahren zu befinden. Immerhin sei bemerkt, dass es dem Konkursamt kaum verwehrt sein dürfte, für die Kosten des Nachkonkurses von den interessierten Gläubigern einen Vorschuss zu verlangen (vgl. JAEGER, N. 9 zu Art. 269 SchKG). Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet schliesslich auch die Frage, wie die Pfandgläubigerin ihr Pfandrecht für die Forderung gegen die ULRO AG zur Geltung bringen kann.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | de | Beschwerdelegitimation des Konkursamtes (Art. 18 SchKG). Das Konkursamt ist nicht befugt, gegen einen Entscheid der Aufsichtsbehörde, mit dem es angewiesen wurde, bestimmte Vermögensstücke im Verfahren nach Art. 269 SchKG zu verwerten, Beschwerde zu führen. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,982 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-III-77%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,401 | 108 III 77 | 108 III 77
Sachverhalt ab Seite 77
A.- Im Konkurs über die Zanovit Holding AG beanspruchte die Bank Langenthal AG für ihre Forderung von Fr. 14'549.70 zuzüglich Zins ein Pfandrecht an 73 Namenaktien der OFK-Immobilien AG Geuensee. Sie machte geltend, das Pfand hafte auch für eine Forderung gegen die ULRO AG. Weil die Konkursverwaltung die Aktien als Nonvaleurs erachtete, nahm sie sie nicht ins Inventar auf und verwies die Forderung der Bank Langenthal AG als nicht pfandgesichert in die 5. Klasse. Die Bank, die diese Kollokation nicht anfocht, ging in dem im summarischen Verfahren durchgeführten Konkurs leer aus.
Nach Abschluss des Konkursverfahrens ersuchte die Bank Langenthal AG das Konkursamt Laufenburg um Herausgabe der Aktien gegen Löschung des Verlustscheins. Mit Verfügung vom 28. Mai 1982 entsprach das Konkursamt diesem Begehren.
B.- Gegen diese Verfügung erhob die Zanovit AG als ehemalige Gläubigerin der Zanovit Holding AG beim Gerichtspräsidenten von Laufenburg als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde Beschwerde mit dem Antrag, die Aktien seien im Verfahren nach Art. 269 SchKG zu verwerten und der Erlös entsprechend dem Kollokationsplan unter den Konkursgläubigern zu verteilen. Mit Entscheid vom 20. Juli 1982 hiess der Gerichtspräsident die Beschwerde gut.
Mit Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau als obere kantonale Aufsichtsbehörde hielt die Bank Langenthal AG an ihrem Herausgabebegehren fest. Das Konkursamt Laufenburg erhob gegen den Entscheid des Gerichtspräsidenten ebenfalls Beschwerde mit dem Antrag, die Beschwerde der Zanovit AG abzuweisen. Mit Entscheid vom 27. Oktober 1982 trat die obere Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde des Konkursamtes nicht ein. Hinsichtlich der Beschwerde der Bank Langenthal AG bestätigte sie die Auffassung des Gerichtspräsidenten, wonach die Aktien im Verfahren nach Art. 269 SchKG zu verwerten seien. Sie präzisierte dessen Entscheid aber insoweit, als sie das Konkursamt anwies, über die Anerkennung oder Nichtanerkennung des von der Bank Langenthal AG geltend gemachten Pfandrechts eine Kollokationsverfügung zu treffen.
C.- Gegen diesen Entscheid rekurrierte das Konkursamt Laufenburg an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Antrag, die Beschwerde der Zanovit AG abzuweisen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz hat dem Konkursamt die Beschwerdelegitimation abgesprochen mit der Begründung, es verteidige mit seiner Beschwerde die von ihm verfügte Herausgabe der streitigen Aktien an die Bank Langenthal AG und mache damit keine Interessen der Gläubigergesamtheit geltend. Das Konkursamt bringt dagegen vor, dass man, wäre dies richtig, gleichzeitig sagen müsste, das Konkursamt sei nicht berechtigt gewesen, die von der Zanovit AG verlangte Verwertung der Aktien zu verweigern und es darüber zu einem Beschwerdeverfahren kommen zu lassen. Diese Argumentation geht jedoch an der Sache vorbei. Selbstverständlich hatte das Konkursamt über die Frage, ob die Aktien im Nachkonkurs im Sinne von Art. 269 SchKG zu verwerten oder ob sie der Pfandgläubigerin herauszugeben seien, eine Verfügung zu treffen, die von den Betroffenen angefochten werden konnte. Das heisst aber nicht, dass es auch befugt war, sich selbst gegen den seine Verfügung aufhebenden Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde zu beschweren. Nach ständiger Rechtsprechung ist das Konkursamt nur dann zur Beschwerde legitimiert, wenn es Interessen der Konkursmasse und damit der Gesamtheit der Gläubiger oder fiskalische Interessen des Staates vertritt (BGE 106 III 26 E. 1, BGE 105 III 36, mit Hinweisen). Gegen eine amtliche Anweisung seiner Aufsichtsbehörde, die ihm aus irgendwelchen Gründen nicht passt, kann es jedoch nicht Beschwerde führen. Auch wenn es den Entscheid der Aufsichtsbehörde materiell als unrichtig betrachtet, muss es sich ihm unterziehen.
Im Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden ging es nur darum, ob die im Konkursverfahren als Nonvaleurs behandelten, heute aber offenbar einen gewissen Wert aufweisenden Aktien der OFK-Immobilien AG im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 269 SchKG als neu entdecktes Vermögen betrachtet und in einem Nachkonkurs zugunsten der seinerzeitigen Gläubiger verwertet werden dürfen. Betroffen durch den vorinstanzlichen Entscheid, mit welchem diese Frage bejaht worden ist, ist nur die Bank Langenthal AG, die als Pfandgläubigerin die Herausgabe dieser Aktien verlangt hatte. Es wäre deren Sache gewesen, sich gegen die Abweisung ihrer Beschwerde durch die Vorinstanz zur Wehr zu setzen. Dagegen kann es nicht Sache des Konkursamtes sein, sich dem von den Aufsichtsbehörden angeordneten Nachkonkurs, dessen Durchführung im Interesse der Gläubigergesamtheit liegt, zu widersetzen und mit Beschwerde das Interesse der Pfandgläubigerin auf Herausgabe der Aktien zu wahren.
Die Vorinstanz ist daher zu Recht nicht auf die Beschwerde des Konkursamtes eingetreten, so dass dessen Rekurs abzuweisen ist. Auf die materiellen Ausführungen in der Rekursschrift ist unter diesen Umständen nicht näher einzugehen. Mangels eines Rekurses der Zanovit AG kann das Bundesgericht auch nicht zur Frage Stellung nehmen, ob die Vorinstanz das Konkursamt zu Recht angewiesen hat, über das geltend gemachte Pfandrecht (nochmals) ein Kollokationsverfahren durchzuführen. Ebensowenig ist über die Verteilung der Kosten für ein solches Verfahren zu befinden. Immerhin sei bemerkt, dass es dem Konkursamt kaum verwehrt sein dürfte, für die Kosten des Nachkonkurses von den interessierten Gläubigern einen Vorschuss zu verlangen (vgl. JAEGER, N. 9 zu Art. 269 SchKG). Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet schliesslich auch die Frage, wie die Pfandgläubigerin ihr Pfandrecht für die Forderung gegen die ULRO AG zur Geltung bringen kann.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | de | Qualité pour porter plainte de l'Office des poursuites (art. 18 LP). L'Office des poursuites n'a pas qualité pour porter plainte contre une décision de l'autorité de surveillance lui enjoignant de réaliser certains biens selon la procédure de l'art. 269 LP. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,982 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-III-77%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,402 | 108 III 77 | 108 III 77
Sachverhalt ab Seite 77
A.- Im Konkurs über die Zanovit Holding AG beanspruchte die Bank Langenthal AG für ihre Forderung von Fr. 14'549.70 zuzüglich Zins ein Pfandrecht an 73 Namenaktien der OFK-Immobilien AG Geuensee. Sie machte geltend, das Pfand hafte auch für eine Forderung gegen die ULRO AG. Weil die Konkursverwaltung die Aktien als Nonvaleurs erachtete, nahm sie sie nicht ins Inventar auf und verwies die Forderung der Bank Langenthal AG als nicht pfandgesichert in die 5. Klasse. Die Bank, die diese Kollokation nicht anfocht, ging in dem im summarischen Verfahren durchgeführten Konkurs leer aus.
Nach Abschluss des Konkursverfahrens ersuchte die Bank Langenthal AG das Konkursamt Laufenburg um Herausgabe der Aktien gegen Löschung des Verlustscheins. Mit Verfügung vom 28. Mai 1982 entsprach das Konkursamt diesem Begehren.
B.- Gegen diese Verfügung erhob die Zanovit AG als ehemalige Gläubigerin der Zanovit Holding AG beim Gerichtspräsidenten von Laufenburg als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde Beschwerde mit dem Antrag, die Aktien seien im Verfahren nach Art. 269 SchKG zu verwerten und der Erlös entsprechend dem Kollokationsplan unter den Konkursgläubigern zu verteilen. Mit Entscheid vom 20. Juli 1982 hiess der Gerichtspräsident die Beschwerde gut.
Mit Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau als obere kantonale Aufsichtsbehörde hielt die Bank Langenthal AG an ihrem Herausgabebegehren fest. Das Konkursamt Laufenburg erhob gegen den Entscheid des Gerichtspräsidenten ebenfalls Beschwerde mit dem Antrag, die Beschwerde der Zanovit AG abzuweisen. Mit Entscheid vom 27. Oktober 1982 trat die obere Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde des Konkursamtes nicht ein. Hinsichtlich der Beschwerde der Bank Langenthal AG bestätigte sie die Auffassung des Gerichtspräsidenten, wonach die Aktien im Verfahren nach Art. 269 SchKG zu verwerten seien. Sie präzisierte dessen Entscheid aber insoweit, als sie das Konkursamt anwies, über die Anerkennung oder Nichtanerkennung des von der Bank Langenthal AG geltend gemachten Pfandrechts eine Kollokationsverfügung zu treffen.
C.- Gegen diesen Entscheid rekurrierte das Konkursamt Laufenburg an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Antrag, die Beschwerde der Zanovit AG abzuweisen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz hat dem Konkursamt die Beschwerdelegitimation abgesprochen mit der Begründung, es verteidige mit seiner Beschwerde die von ihm verfügte Herausgabe der streitigen Aktien an die Bank Langenthal AG und mache damit keine Interessen der Gläubigergesamtheit geltend. Das Konkursamt bringt dagegen vor, dass man, wäre dies richtig, gleichzeitig sagen müsste, das Konkursamt sei nicht berechtigt gewesen, die von der Zanovit AG verlangte Verwertung der Aktien zu verweigern und es darüber zu einem Beschwerdeverfahren kommen zu lassen. Diese Argumentation geht jedoch an der Sache vorbei. Selbstverständlich hatte das Konkursamt über die Frage, ob die Aktien im Nachkonkurs im Sinne von Art. 269 SchKG zu verwerten oder ob sie der Pfandgläubigerin herauszugeben seien, eine Verfügung zu treffen, die von den Betroffenen angefochten werden konnte. Das heisst aber nicht, dass es auch befugt war, sich selbst gegen den seine Verfügung aufhebenden Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde zu beschweren. Nach ständiger Rechtsprechung ist das Konkursamt nur dann zur Beschwerde legitimiert, wenn es Interessen der Konkursmasse und damit der Gesamtheit der Gläubiger oder fiskalische Interessen des Staates vertritt (BGE 106 III 26 E. 1, BGE 105 III 36, mit Hinweisen). Gegen eine amtliche Anweisung seiner Aufsichtsbehörde, die ihm aus irgendwelchen Gründen nicht passt, kann es jedoch nicht Beschwerde führen. Auch wenn es den Entscheid der Aufsichtsbehörde materiell als unrichtig betrachtet, muss es sich ihm unterziehen.
Im Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden ging es nur darum, ob die im Konkursverfahren als Nonvaleurs behandelten, heute aber offenbar einen gewissen Wert aufweisenden Aktien der OFK-Immobilien AG im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 269 SchKG als neu entdecktes Vermögen betrachtet und in einem Nachkonkurs zugunsten der seinerzeitigen Gläubiger verwertet werden dürfen. Betroffen durch den vorinstanzlichen Entscheid, mit welchem diese Frage bejaht worden ist, ist nur die Bank Langenthal AG, die als Pfandgläubigerin die Herausgabe dieser Aktien verlangt hatte. Es wäre deren Sache gewesen, sich gegen die Abweisung ihrer Beschwerde durch die Vorinstanz zur Wehr zu setzen. Dagegen kann es nicht Sache des Konkursamtes sein, sich dem von den Aufsichtsbehörden angeordneten Nachkonkurs, dessen Durchführung im Interesse der Gläubigergesamtheit liegt, zu widersetzen und mit Beschwerde das Interesse der Pfandgläubigerin auf Herausgabe der Aktien zu wahren.
Die Vorinstanz ist daher zu Recht nicht auf die Beschwerde des Konkursamtes eingetreten, so dass dessen Rekurs abzuweisen ist. Auf die materiellen Ausführungen in der Rekursschrift ist unter diesen Umständen nicht näher einzugehen. Mangels eines Rekurses der Zanovit AG kann das Bundesgericht auch nicht zur Frage Stellung nehmen, ob die Vorinstanz das Konkursamt zu Recht angewiesen hat, über das geltend gemachte Pfandrecht (nochmals) ein Kollokationsverfahren durchzuführen. Ebensowenig ist über die Verteilung der Kosten für ein solches Verfahren zu befinden. Immerhin sei bemerkt, dass es dem Konkursamt kaum verwehrt sein dürfte, für die Kosten des Nachkonkurses von den interessierten Gläubigern einen Vorschuss zu verlangen (vgl. JAEGER, N. 9 zu Art. 269 SchKG). Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet schliesslich auch die Frage, wie die Pfandgläubigerin ihr Pfandrecht für die Forderung gegen die ULRO AG zur Geltung bringen kann.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | de | Legittimazione ricorsuale dell'ufficio delle esecuzioni (art. 18 LEF). L'ufficio delle esecuzioni non è legittimato a ricorrere contro una decisione dell'autorità di vigilanza che gli ingiunga di realizzare determinati beni secondo la procedura di cui all'art. 269 LEF. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,982 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-III-77%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,403 | 108 III 80 | 108 III 80
Sachverhalt ab Seite 80
A.- Mit Eingabe vom 24. Januar 1981 liess der in Athen wohnhafte Dr. Dimitrios Kallivroussis beim Konkursamt Dorneck im Konkurs seines Sohnes Dr. Georges Kallivroussis eine Forderung von 14'037'872 Gr. Drachmen und 4'654 US Dollar erheben. Das Konkursamt wies dieses Begehren mit Verfügung vom 1. September 1981 ab mit der Begründung, trotz mehrfacher Aufforderung seien die Belege zum Nachweis der Forderung nicht eingereicht worden. Diese Verfügung erwuchs in Rechtskraft.
Am 24. März 1982 machte Frau B. M. Kallivroussis, die Schwiegertochter des Gläubigers, für diesen eine Konkursforderung von 200'000 Gr. Drachmen aufgrund eines Darlehens an den Gemeinschuldner geltend. Sie reichte zudem eine vom 4. Juli 1979 datierte Quittung des Gemeinschuldners für dieses Darlehen ein.
Das Konkursamt Dorneck ging davon aus, dass diese Forderung bereits in dem am 1. September 1981 rechtskräftig abgewiesenen Betrag enthalten sei, weshalb es auf die Forderungseingabe wegen Verspätung mit Verfügung vom 3. Mai 1982 nicht eintrat.
B.- Dr. Dimitrios Kallivroussis liess gegen diese Verfügung bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn Beschwerde erheben. Er behauptete, die fragliche Darlehensforderung sei in der Konkurseingabe vom 24. Januar 1981 nicht enthalten gewesen. Er sei damals der Meinung gewesen, die durch die Verpfändung von Aktien der Temat AG sichergestellte Forderung sei getilgt. Da das Darlehen nicht zurückbezahlt wurde, wären die Aktien nach griechischem Recht in sein Eigentum übergegangen. Erst durch den Entscheid des Grundbuchinspektors des Kantons Solothurn vom 27. April 1981 sei er über seinen Irrtum aufgeklärt worden. Es handle sich daher um eine neue Forderung. Die kantonale Aufsichtsbehörde betrachtete diese Darstellung als eine unbewiesene Parteibehauptung und wies die Beschwerde demzufolge mit Entscheid vom 1. Juni 1982 ab.
C.- Gegen diesen Entscheid führt Dr. Dimitrios Kallivroussis Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Er beantragt, der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde sei aufzuheben und es sei anzuordnen, dass die mit Eingabe vom 24. März 1982 geltend gemachte Forderung kolloziert werde.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit sie darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die kantonale Aufsichtsbehörde stellte sich auf den Standpunkt, die Frage, ob eine verspätete Konkurseingabe des Gläubigers noch entgegenzunehmen und zu behandeln sei, müsse im betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren und nicht aufgrund einer Kollokationsklage entschieden werden. Dieser Auffassung ist zuzustimmen, da es dabei nicht um die Bejahung oder Verneinung des Bestandes oder Ranges der nachträglich eingereichten Forderung und damit um den materiellen Inhalt des Kollokationsplans geht (vgl. AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes, S. 342/43), sondern erst um die Erwahrung dieser Forderung im Sinne von Art. 244 und 251 SchKG, wobei die Frage, ob der Konkursbeamte seinen in diesen Bestimmungen vorgesehenen Pflichten richtig nachgekommen sei, zu prüfen ist.
Würde man aber in diesem Vorgang einen Entscheid über den materiellrechtlichen Inhalt des Kollokationsplanes erblicken wollen, hätte der Gläubiger, der sich mit der Rückweisung seiner verspäteten Eingabe nicht abfinden will, beim Richter Kollokationsklage zu erheben. In diesem Fall hätte die Vorinstanz auf die Beschwerde nicht eintreten dürfen, weshalb der vorliegende Rekurs schon aus diesem Grund abzuweisen wäre.
5. Nach Art. 251 Abs. 1 SchKG können verspätete, d.h. nicht bereits im Kollokationsverfahren angemeldete Konkurseingaben bis zum Schluss des Konkursverfahrens angebracht werden. Indessen darf die Rechtskraft des Kollokationsplans dadurch nicht in Frage gestellt werden. Die Rechtsprechung hat daher aus Gründen der Rechtssicherheit und im Hinblick auf ein geordnetes Verfahren eine nachträgliche Eingabe nur zugelassen, wenn es sich dabei um eine erstmals geltend gemachte Forderung handelt und nicht etwa der rechtskräftig gewordene Kollokationsplan hinsichtlich einer bereits getroffenen Kollokationsverfügung abgeändert werden will (BGE 106 III 44 E. 4). Diese Voraussetzung ist nur erfüllt, wenn der verspätete Anspruch auf andern tatsächlichen und rechtlichen Vorgängen beruht als die früheren Eingaben desselben Gläubigers, oder aber, wenn der Gläubiger, der für seine frühere Forderung einen höheren Betrag oder einen besseren Rang beansprucht, sich auf neue Tatsachen berufen kann, die er mit der ersten Eingabe noch nicht geltend machen konnte (BGE 106 II 376 mit Hinweisen).
Wie die Vorinstanz mit Recht festhält, hat der Gläubiger den Nachweis zu erbringen, dass seine verspätete Forderung aus Darlehen gemäss Quittung des Gemeinschuldners vom 4. Juli 1979 nicht bereits in seiner ersten Konkurseingabe vom 24. Januar 1981 enthalten war. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Rekurrent diesen Nachweis nicht erbracht. Seine Darstellung, er habe rechtsirrtümlich angenommen, die zur Sicherung des Darlehens als Pfand erhaltenen Temat-Aktien seien ihm anstelle des nicht zurückbezahlten Darlehens zu Eigentum zugefallen und demzufolge sei die Forderung erloschen, betrachtet die Vorinstanz als eine durch nichts bewiesene Parteibehauptung, die zudem wenig glaubhaft sei, da sie mit den früheren Vorbringen des Rekurrenten im Widerspruch stehe.
Diese Feststellungen hat die Vorinstanz aufgrund ihrer Beweiswürdigung getroffen. Sie sind demnach gemäss Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG für das Bundesgericht verbindlich. Der Rekurrent macht nicht geltend, diese Feststellungen beruhten auf offensichtlichem Versehen oder seien in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen. Er bringt vielmehr Behauptungen vor, welche die Feststellungen der Vorinstanz zum Teil sogar bestätigen. So gibt er zu, dass die Darlehensgewährung an den Gemeinschuldner und die angebliche Faustpfandbestellung nur mündlich vereinbart worden seien. Aus der Verfügung des Grundbuchinspektors vom 5. Juni 1981 geht zudem hervor, dass kein Faustpfandvertrag vorgelegt werden konnte und dass auch in jenem Verfahren geltend gemacht wurde, alle Vereinbarungen und Verträge unter den Familienmitgliedern seien nur mündlich abgeschlossen worden. Aus den Akten ergibt sich überdies, dass der Schuldner selbst darauf hingewiesen hat, dass er die Aktien der Temat AG an Familienangehörige in Griechenland verkauft habe. Die nachträglich beigebrachte Quittung des Schuldners, die entgegen den früheren Vorbringen das Darlehen des Rekurrenten schriftlich bestätigen sollte, genügt keineswegs, um den Nachweis zu erbringen, dass das fragliche Darlehen nicht doch bereits in den früher eingebrachten Konkursforderungen enthalten war, sondern im Sinne des Art. 251 SchKG neu sei. | de | Art. 251 SchKG. Ob eine verspätete Konkurseingabe noch zugelassen werden kann, ist im betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren und nicht im Rahmen einer Kollokationsklage zu prüfen (E. 4). Voraussetzungen, unter denen eine verspätete Konkurseingabe trotz bereits rechtskräftigem Kollokationsplan zugelassen wird (E. 5). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,982 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-III-80%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,404 | 108 III 80 | 108 III 80
Sachverhalt ab Seite 80
A.- Mit Eingabe vom 24. Januar 1981 liess der in Athen wohnhafte Dr. Dimitrios Kallivroussis beim Konkursamt Dorneck im Konkurs seines Sohnes Dr. Georges Kallivroussis eine Forderung von 14'037'872 Gr. Drachmen und 4'654 US Dollar erheben. Das Konkursamt wies dieses Begehren mit Verfügung vom 1. September 1981 ab mit der Begründung, trotz mehrfacher Aufforderung seien die Belege zum Nachweis der Forderung nicht eingereicht worden. Diese Verfügung erwuchs in Rechtskraft.
Am 24. März 1982 machte Frau B. M. Kallivroussis, die Schwiegertochter des Gläubigers, für diesen eine Konkursforderung von 200'000 Gr. Drachmen aufgrund eines Darlehens an den Gemeinschuldner geltend. Sie reichte zudem eine vom 4. Juli 1979 datierte Quittung des Gemeinschuldners für dieses Darlehen ein.
Das Konkursamt Dorneck ging davon aus, dass diese Forderung bereits in dem am 1. September 1981 rechtskräftig abgewiesenen Betrag enthalten sei, weshalb es auf die Forderungseingabe wegen Verspätung mit Verfügung vom 3. Mai 1982 nicht eintrat.
B.- Dr. Dimitrios Kallivroussis liess gegen diese Verfügung bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn Beschwerde erheben. Er behauptete, die fragliche Darlehensforderung sei in der Konkurseingabe vom 24. Januar 1981 nicht enthalten gewesen. Er sei damals der Meinung gewesen, die durch die Verpfändung von Aktien der Temat AG sichergestellte Forderung sei getilgt. Da das Darlehen nicht zurückbezahlt wurde, wären die Aktien nach griechischem Recht in sein Eigentum übergegangen. Erst durch den Entscheid des Grundbuchinspektors des Kantons Solothurn vom 27. April 1981 sei er über seinen Irrtum aufgeklärt worden. Es handle sich daher um eine neue Forderung. Die kantonale Aufsichtsbehörde betrachtete diese Darstellung als eine unbewiesene Parteibehauptung und wies die Beschwerde demzufolge mit Entscheid vom 1. Juni 1982 ab.
C.- Gegen diesen Entscheid führt Dr. Dimitrios Kallivroussis Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Er beantragt, der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde sei aufzuheben und es sei anzuordnen, dass die mit Eingabe vom 24. März 1982 geltend gemachte Forderung kolloziert werde.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit sie darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die kantonale Aufsichtsbehörde stellte sich auf den Standpunkt, die Frage, ob eine verspätete Konkurseingabe des Gläubigers noch entgegenzunehmen und zu behandeln sei, müsse im betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren und nicht aufgrund einer Kollokationsklage entschieden werden. Dieser Auffassung ist zuzustimmen, da es dabei nicht um die Bejahung oder Verneinung des Bestandes oder Ranges der nachträglich eingereichten Forderung und damit um den materiellen Inhalt des Kollokationsplans geht (vgl. AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes, S. 342/43), sondern erst um die Erwahrung dieser Forderung im Sinne von Art. 244 und 251 SchKG, wobei die Frage, ob der Konkursbeamte seinen in diesen Bestimmungen vorgesehenen Pflichten richtig nachgekommen sei, zu prüfen ist.
Würde man aber in diesem Vorgang einen Entscheid über den materiellrechtlichen Inhalt des Kollokationsplanes erblicken wollen, hätte der Gläubiger, der sich mit der Rückweisung seiner verspäteten Eingabe nicht abfinden will, beim Richter Kollokationsklage zu erheben. In diesem Fall hätte die Vorinstanz auf die Beschwerde nicht eintreten dürfen, weshalb der vorliegende Rekurs schon aus diesem Grund abzuweisen wäre.
5. Nach Art. 251 Abs. 1 SchKG können verspätete, d.h. nicht bereits im Kollokationsverfahren angemeldete Konkurseingaben bis zum Schluss des Konkursverfahrens angebracht werden. Indessen darf die Rechtskraft des Kollokationsplans dadurch nicht in Frage gestellt werden. Die Rechtsprechung hat daher aus Gründen der Rechtssicherheit und im Hinblick auf ein geordnetes Verfahren eine nachträgliche Eingabe nur zugelassen, wenn es sich dabei um eine erstmals geltend gemachte Forderung handelt und nicht etwa der rechtskräftig gewordene Kollokationsplan hinsichtlich einer bereits getroffenen Kollokationsverfügung abgeändert werden will (BGE 106 III 44 E. 4). Diese Voraussetzung ist nur erfüllt, wenn der verspätete Anspruch auf andern tatsächlichen und rechtlichen Vorgängen beruht als die früheren Eingaben desselben Gläubigers, oder aber, wenn der Gläubiger, der für seine frühere Forderung einen höheren Betrag oder einen besseren Rang beansprucht, sich auf neue Tatsachen berufen kann, die er mit der ersten Eingabe noch nicht geltend machen konnte (BGE 106 II 376 mit Hinweisen).
Wie die Vorinstanz mit Recht festhält, hat der Gläubiger den Nachweis zu erbringen, dass seine verspätete Forderung aus Darlehen gemäss Quittung des Gemeinschuldners vom 4. Juli 1979 nicht bereits in seiner ersten Konkurseingabe vom 24. Januar 1981 enthalten war. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Rekurrent diesen Nachweis nicht erbracht. Seine Darstellung, er habe rechtsirrtümlich angenommen, die zur Sicherung des Darlehens als Pfand erhaltenen Temat-Aktien seien ihm anstelle des nicht zurückbezahlten Darlehens zu Eigentum zugefallen und demzufolge sei die Forderung erloschen, betrachtet die Vorinstanz als eine durch nichts bewiesene Parteibehauptung, die zudem wenig glaubhaft sei, da sie mit den früheren Vorbringen des Rekurrenten im Widerspruch stehe.
Diese Feststellungen hat die Vorinstanz aufgrund ihrer Beweiswürdigung getroffen. Sie sind demnach gemäss Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG für das Bundesgericht verbindlich. Der Rekurrent macht nicht geltend, diese Feststellungen beruhten auf offensichtlichem Versehen oder seien in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen. Er bringt vielmehr Behauptungen vor, welche die Feststellungen der Vorinstanz zum Teil sogar bestätigen. So gibt er zu, dass die Darlehensgewährung an den Gemeinschuldner und die angebliche Faustpfandbestellung nur mündlich vereinbart worden seien. Aus der Verfügung des Grundbuchinspektors vom 5. Juni 1981 geht zudem hervor, dass kein Faustpfandvertrag vorgelegt werden konnte und dass auch in jenem Verfahren geltend gemacht wurde, alle Vereinbarungen und Verträge unter den Familienmitgliedern seien nur mündlich abgeschlossen worden. Aus den Akten ergibt sich überdies, dass der Schuldner selbst darauf hingewiesen hat, dass er die Aktien der Temat AG an Familienangehörige in Griechenland verkauft habe. Die nachträglich beigebrachte Quittung des Schuldners, die entgegen den früheren Vorbringen das Darlehen des Rekurrenten schriftlich bestätigen sollte, genügt keineswegs, um den Nachweis zu erbringen, dass das fragliche Darlehen nicht doch bereits in den früher eingebrachten Konkursforderungen enthalten war, sondern im Sinne des Art. 251 SchKG neu sei. | de | Art. 251 LP. La question de savoir si une production en retard peut encore être admise doit être examinée dans la procédure de plainte et non pas dans le cadre de l'action en contestation de l'état de collocation (consid. 4). Conditions dans lesquelles une production en retard est admise bien que l'état de collocation soit déjà entré en force de chose jugée (consid. 5). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,982 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-III-80%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,405 | 108 III 80 | 108 III 80
Sachverhalt ab Seite 80
A.- Mit Eingabe vom 24. Januar 1981 liess der in Athen wohnhafte Dr. Dimitrios Kallivroussis beim Konkursamt Dorneck im Konkurs seines Sohnes Dr. Georges Kallivroussis eine Forderung von 14'037'872 Gr. Drachmen und 4'654 US Dollar erheben. Das Konkursamt wies dieses Begehren mit Verfügung vom 1. September 1981 ab mit der Begründung, trotz mehrfacher Aufforderung seien die Belege zum Nachweis der Forderung nicht eingereicht worden. Diese Verfügung erwuchs in Rechtskraft.
Am 24. März 1982 machte Frau B. M. Kallivroussis, die Schwiegertochter des Gläubigers, für diesen eine Konkursforderung von 200'000 Gr. Drachmen aufgrund eines Darlehens an den Gemeinschuldner geltend. Sie reichte zudem eine vom 4. Juli 1979 datierte Quittung des Gemeinschuldners für dieses Darlehen ein.
Das Konkursamt Dorneck ging davon aus, dass diese Forderung bereits in dem am 1. September 1981 rechtskräftig abgewiesenen Betrag enthalten sei, weshalb es auf die Forderungseingabe wegen Verspätung mit Verfügung vom 3. Mai 1982 nicht eintrat.
B.- Dr. Dimitrios Kallivroussis liess gegen diese Verfügung bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn Beschwerde erheben. Er behauptete, die fragliche Darlehensforderung sei in der Konkurseingabe vom 24. Januar 1981 nicht enthalten gewesen. Er sei damals der Meinung gewesen, die durch die Verpfändung von Aktien der Temat AG sichergestellte Forderung sei getilgt. Da das Darlehen nicht zurückbezahlt wurde, wären die Aktien nach griechischem Recht in sein Eigentum übergegangen. Erst durch den Entscheid des Grundbuchinspektors des Kantons Solothurn vom 27. April 1981 sei er über seinen Irrtum aufgeklärt worden. Es handle sich daher um eine neue Forderung. Die kantonale Aufsichtsbehörde betrachtete diese Darstellung als eine unbewiesene Parteibehauptung und wies die Beschwerde demzufolge mit Entscheid vom 1. Juni 1982 ab.
C.- Gegen diesen Entscheid führt Dr. Dimitrios Kallivroussis Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Er beantragt, der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde sei aufzuheben und es sei anzuordnen, dass die mit Eingabe vom 24. März 1982 geltend gemachte Forderung kolloziert werde.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit sie darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die kantonale Aufsichtsbehörde stellte sich auf den Standpunkt, die Frage, ob eine verspätete Konkurseingabe des Gläubigers noch entgegenzunehmen und zu behandeln sei, müsse im betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren und nicht aufgrund einer Kollokationsklage entschieden werden. Dieser Auffassung ist zuzustimmen, da es dabei nicht um die Bejahung oder Verneinung des Bestandes oder Ranges der nachträglich eingereichten Forderung und damit um den materiellen Inhalt des Kollokationsplans geht (vgl. AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes, S. 342/43), sondern erst um die Erwahrung dieser Forderung im Sinne von Art. 244 und 251 SchKG, wobei die Frage, ob der Konkursbeamte seinen in diesen Bestimmungen vorgesehenen Pflichten richtig nachgekommen sei, zu prüfen ist.
Würde man aber in diesem Vorgang einen Entscheid über den materiellrechtlichen Inhalt des Kollokationsplanes erblicken wollen, hätte der Gläubiger, der sich mit der Rückweisung seiner verspäteten Eingabe nicht abfinden will, beim Richter Kollokationsklage zu erheben. In diesem Fall hätte die Vorinstanz auf die Beschwerde nicht eintreten dürfen, weshalb der vorliegende Rekurs schon aus diesem Grund abzuweisen wäre.
5. Nach Art. 251 Abs. 1 SchKG können verspätete, d.h. nicht bereits im Kollokationsverfahren angemeldete Konkurseingaben bis zum Schluss des Konkursverfahrens angebracht werden. Indessen darf die Rechtskraft des Kollokationsplans dadurch nicht in Frage gestellt werden. Die Rechtsprechung hat daher aus Gründen der Rechtssicherheit und im Hinblick auf ein geordnetes Verfahren eine nachträgliche Eingabe nur zugelassen, wenn es sich dabei um eine erstmals geltend gemachte Forderung handelt und nicht etwa der rechtskräftig gewordene Kollokationsplan hinsichtlich einer bereits getroffenen Kollokationsverfügung abgeändert werden will (BGE 106 III 44 E. 4). Diese Voraussetzung ist nur erfüllt, wenn der verspätete Anspruch auf andern tatsächlichen und rechtlichen Vorgängen beruht als die früheren Eingaben desselben Gläubigers, oder aber, wenn der Gläubiger, der für seine frühere Forderung einen höheren Betrag oder einen besseren Rang beansprucht, sich auf neue Tatsachen berufen kann, die er mit der ersten Eingabe noch nicht geltend machen konnte (BGE 106 II 376 mit Hinweisen).
Wie die Vorinstanz mit Recht festhält, hat der Gläubiger den Nachweis zu erbringen, dass seine verspätete Forderung aus Darlehen gemäss Quittung des Gemeinschuldners vom 4. Juli 1979 nicht bereits in seiner ersten Konkurseingabe vom 24. Januar 1981 enthalten war. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Rekurrent diesen Nachweis nicht erbracht. Seine Darstellung, er habe rechtsirrtümlich angenommen, die zur Sicherung des Darlehens als Pfand erhaltenen Temat-Aktien seien ihm anstelle des nicht zurückbezahlten Darlehens zu Eigentum zugefallen und demzufolge sei die Forderung erloschen, betrachtet die Vorinstanz als eine durch nichts bewiesene Parteibehauptung, die zudem wenig glaubhaft sei, da sie mit den früheren Vorbringen des Rekurrenten im Widerspruch stehe.
Diese Feststellungen hat die Vorinstanz aufgrund ihrer Beweiswürdigung getroffen. Sie sind demnach gemäss Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG für das Bundesgericht verbindlich. Der Rekurrent macht nicht geltend, diese Feststellungen beruhten auf offensichtlichem Versehen oder seien in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen. Er bringt vielmehr Behauptungen vor, welche die Feststellungen der Vorinstanz zum Teil sogar bestätigen. So gibt er zu, dass die Darlehensgewährung an den Gemeinschuldner und die angebliche Faustpfandbestellung nur mündlich vereinbart worden seien. Aus der Verfügung des Grundbuchinspektors vom 5. Juni 1981 geht zudem hervor, dass kein Faustpfandvertrag vorgelegt werden konnte und dass auch in jenem Verfahren geltend gemacht wurde, alle Vereinbarungen und Verträge unter den Familienmitgliedern seien nur mündlich abgeschlossen worden. Aus den Akten ergibt sich überdies, dass der Schuldner selbst darauf hingewiesen hat, dass er die Aktien der Temat AG an Familienangehörige in Griechenland verkauft habe. Die nachträglich beigebrachte Quittung des Schuldners, die entgegen den früheren Vorbringen das Darlehen des Rekurrenten schriftlich bestätigen sollte, genügt keineswegs, um den Nachweis zu erbringen, dass das fragliche Darlehen nicht doch bereits in den früher eingebrachten Konkursforderungen enthalten war, sondern im Sinne des Art. 251 SchKG neu sei. | de | Art. 251 LEF. La questione se un'insinuazione tardiva possa essere ammessa va esaminata nella procedura di reclamo e non nel quadro dell'azione d'impugnazione della graduatoria (consid. 4). Condizioni alle quali un'insinuazione tardiva è ammessa benché la graduatoria sia passata in giudicato (consid. 5). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,982 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-III-80%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,406 | 108 III 83 | 108 III 83
Sachverhalt ab Seite 84
A.- Die Ersparniskasse Konolfingen gewährte der Hermann Pieren AG in den Jahren 1969 bis 1972 grundpfandgesicherte Darlehen im Gesamtbetrag von Fr. 1'800'000.--. Am 10. Juni 1976 wurde der Schuldnerin Nachlassstundung gewährt. Im Nachlassverfahren machte die Darlehensgeberin eine Forderung von insgesamt Fr. 1'838'755.50 geltend, und zwar für Kapital und Zinsen berechnet auf den 9. Juni 1976. In der Folge schlug die Schuldnerin ihren Gläubigern einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung vor, der angenommen und am 26. Oktober 1976 gerichtlich bestätigt wurde. Nach der Verwertung der Grundpfänder legte die Liquidatorin am 25. Oktober 1980 den mit den Pfandausfallforderungen ergänzten Kollokationsplan öffentlich auf. Darin wurde eine grundpfandgesicherte Forderung der Ersparniskasse Konolfingen von Fr. 1'650'000.-- zuzüglich inzwischen weiter angewachsener Zinsen von Fr. 370'756.40, somit ein Gesamtbetrag von Fr. 2'020'756.40, anerkannt. Der auf die Forderung entfallende Pfanderlös betrug jedoch nur Fr. 1'792'720.--. Für die seit dem 1. Januar 1976 aufgelaufenen Zinsen ergab sich somit ein Pfandausfall von Fr. 228'036.40.
Die grundpfandbelasteten Liegenschaften erbrachten während des Liquidationsverfahrens einen Zinsertrag von Fr. 509'448.85. Dieser Ertrag sollte nach dem Kollokationsplan nicht in erster Linie den Grundpfandgläubigern, sondern der allgemeinen Masse zukommen.
B.- Gegen den Kollokationsplan erhob die Ersparniskasse Konolfingen am 24. Dezember 1980 Kollokationsklage, mit der sie beantragte, der Verwaltungserlös der Liegenschaften der Beklagten während des Nachlassverfahrens sei gemäss Art. 806 ZGB zur Befriedigung ihrer grundpfandgesicherten Forderung zu verwenden. Mit Urteil vom 2. September 1981 hiess der Gerichtspräsident I von Konolfingen die Klage gut. Eine Appellation der Beklagten gegen dieses Urteil wurde vom Appellationshof des Kantons Bern am 20. Januar 1982 abgewiesen.
C.- Gegen das Urteil des Appellationshofes erhob die Beklagte Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Streit zwischen den Parteien geht darum, ob die während des Nachlassverfahrens aufgelaufenen Mietzinserträgnisse vorab zur Deckung der Grundpfandforderungen der Klägerin zu verwenden seien. Diese Frage ist, da den Umfang der Pfandhaft betreffend, materiellrechtlicher Natur. Sie ist daher im Kollokationsverfahren zu entscheiden (BGE 106 III 69 E. 1, BGE 105 III 30 E. 2). Die Ermittlung der Pfandausfallforderungen hätte freilich in der Verteilungsliste und nicht in einer Ergänzung des Kollokationsplans erfolgen sollen. Aus der Behandlung der Pfandausfallforderungen im neu aufgelegten Kollokationsplan liess sich aber ableiten, dass die Liquidatorin die Mietzinserträgnisse aus den pfandbelasteten Grundstücken der Masse zukommen lassen wollte. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die Klägerin im Anschluss an die Neuauflage des Kollokationsplans bezüglich der Verwendung der Mietzinserträgnisse Kollokationsklage erhob.
2. Nach Art. 806 Abs. 1 ZGB erstreckt sich die Pfandhaft bei einem vermieteten oder verpachteten Grundstück auch auf die Miet- oder Pachtzinsforderungen, die seit Anhebung der Betreibung auf Verwertung des Grundpfandes oder seit der Eröffnung des Konkurses über den Schuldner bis zur Verwertung auflaufen. Wie es sich beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung verhält, lässt sich dem Wortlaut dieser Bestimmung nicht entnehmen. Beim Inkrafttreten des Zivilgesetzbuches war diese Art der Generalexekution noch nicht gesetzlich geregelt. Eine solche Regelung erfolgte im ordentlichen Recht erst durch Erlass der Art. 316a ff. SchKG, die am 1. Februar 1950 in Kraft getreten sind. Bei dieser Gelegenheit hat es der Gesetzgeber nicht für nötig erachtet, am Text von Art. 806 Abs. 1 ZGB eine Präzisierung vorzunehmen.
Nach Auffassung der Vorinstanz entsteht das in Art. 806 Abs. 1 ZGB vorgesehene Forderungspfandrecht des Grundpfandgläubigers an den Miet- oder Pachtzinsforderungen beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung wie beim Konkurs von Gesetzes wegen, ohne dass es einer Betreibungshandlung seitens des Grundpfandgläubigers bedürfte. Die Unterschiede zwischen Konkurs und Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung änderten nichts daran, dass es sich in beiden Fällen um eine Generalexekution und nicht um eine Spezialexekution handle. Da auch der Liquidationsvergleich ohne Betreibung des Grundpfandgläubigers dazu führe, dass dessen Grundpfand wie im Konkursverfahren verwertet werde, sei nicht einzusehen, weshalb nicht auch in diesem Fall die Absicht des Gesetzgebers verwirklicht werden sollte, Miet- und Pachtzinse einer mit fremdem Geld überbauten Liegenschaft in erster Linie jenen Gläubigern zukommen zu lassen, deren Mittel diese Erträgnisse überhaupt erst ermöglicht hätten.
3. Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass Art. 806 Abs. 1 ZGB die gesetzgeberische Absicht zum Ausdruck bringt, die Grundpfandgläubiger hinsichtlich der Miet- und Pachtzinserträgnisse einer pfandbelasteten Liegenschaft im Verhältnis zu den übrigen Gläubigern zu bevorzugen. Diese Erträgnisse sollen ihrer wirtschaftlichen Bestimmung erhalten bleiben, die darin besteht, als natürliche Einnahmequelle für die Bezahlung der Hypothekarzinsen zu dienen (LEEMANN, Das Pfandrecht der Grundpfandgläubiger an den Miet- und Pachtzinsforderungen, SJZ 24, 1927/28, S. 77). Ein Bedürfnis für eine Erweiterung der Pfandhaft zugunsten der Grundpfandgläubiger besteht aber erst, wenn die Mietzinserträgnisse ihrer Funktion entfremdet werden und der Schuldner daraus - freiwillig oder unfreiwillig - seine fälligen Grundpfandschulden nicht mehr bezahlt. Der Gesetzgeber hat die Entstehung des Pfandrechtes an den Miet- oder Pachtzinsforderungen deshalb an die Voraussetzung geknüpft, dass die Grundpfandforderung zur Vollstreckung gelangt. Ist diese Voraussetzung erfüllt, so tritt die Erstreckung der Pfandhaft dann aber von Gesetzes wegen ein (LEEMANN, N. 2 zu Art. 806 ZGB). Einer eigenen Anstrengung der Grundpfandgläubiger bedarf es nur, wo es die Umstände erfordern. So verhält es sich bei der Betreibung auf Grundpfandverwertung. Es liegt in der Natur dieses Vollstreckungsverfahrens als einer Spezialexekution, dass sich die Vollstreckung grundsätzlich nur zugunsten des betreibenden Gläubigers auswirkt. Dieser allein bestimmt darüber, ob das Grundstück verwertet werden soll. Die übrigen Gläubiger werden durch die Zwangsvollstreckung nur in beschränktem Masse berührt, da sich diese nicht auf das ganze Vermögen des Schuldners erstreckt. Insbesondere ist es Sache des Grundpfandgläubigers, mit der Anhebung der Betreibung den genauen Zeitpunkt festzulegen, von dem an die Mietzinserträgnisse ihm verhaftet sein sollen. Erst von diesem Zeitpunkt an sind gemäss Art. 806 Abs. 3 ZGB Rechtsgeschäfte des Grundeigentümers über noch nicht verfallene Miet- oder Pachtzinsforderungen sowie Pfändungen durch andere Gläubiger nicht mehr wirksam.
Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung handelt es sich demgegenüber wie beim Konkurs um eine Generalexekution, die in der Regel das gesamte Vermögen des Schuldners erfasst und in der auch die Grundpfandrechte liquidiert werden. Bei einem solchen Zwangsvollstreckungsverfahren besteht kein Grund, die Erstreckung der Pfandhaft auf die Mietzinserträgnisse von einer Initiative jedes einzelnen Grundpfandgläubigers abhängig zu machen. Die Erstreckung hat vielmehr von Gesetzes wegen, und zwar zugunsten sämtlicher Grundpfandgläubiger, einzutreten.
4. Was die Beklagte dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Zwar weist sie durchaus zu Recht darauf hin, dass sich Konkurs und Liquidationsvergleich in einer grösseren Zahl von Merkmalen unterscheiden. Entscheidend sind aber nicht diese Unterschiede im einzelnen, die sich aus der Besonderheit des Liquidationsvergleichs mit seinen zahlreichen verfahrensrechtlichen Vorbehalten zugunsten der Pfandgläubiger erklären (vgl. insbesondere Art. 316i und 316k SchKG). Ausschlaggebend ist vielmehr, ob sich aus diesen Unterschieden der Schluss aufdränge, auch beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung bedürfe es aus der Natur der Sache heraus einer Betreibungshandlung des Grundpfandgläubigers, um das Pfandrecht an den Mietzinsforderungen zum Entstehen zu bringen. Das ist jedoch nicht der Fall.
a) Der Umstand, dass den Grundpfandgläubigern beim Liquidationsvergleich die Befugnis erhalten bleibt, ausserhalb des Liquidationsverfahrens auf Grundpfandverwertung zu betreiben (BGE 84 III 105 ff.), erlaubt noch keineswegs den Schluss, dass nur eine solche Betreibungshandlung die Pfandhaft gemäss Art. 806 Abs. 1 ZGB erweitere. Die unabhängig vom allgemeinen Liquidationsverfahren zugelassene Betreibung auf Pfandverwertung ermöglicht immerhin einen Zeitgewinn, der für den Grundpfandgläubiger ins Gewicht fallen kann. Auf der andern Seite kann gerade durch die konsequente Durchführung der Grundpfandbetreibung der hervorstechendste Vorteil des Liquidationsvergleichs, nämlich die im Vergleich zum Konkurs grössere Freiheit bei der Verwertung, hinfällig werden, weil dem Betreibungsamt bei der Verwertung von Grundstücken entgegen der Auffassung der Beklagten nur der Weg der öffentlichen Versteigerung offen steht (Art. 133 SchKG). Auch der Grundpfandgläubiger hat daher unter Umständen ein Interesse daran, von einer Pfandverwertungsbetreibung abzusehen und dem allgemeinen Liquidationsverfahren seinen Lauf zu lassen. Ist die Grundpfandforderung nicht fällig, so entfällt die Möglichkeit der Spezialexekution ohnehin. In beiden Fällen, sowohl bei der freiwilligen wie bei der unfreiwilligen Verwertung im Rahmen des Liquidationsverfahrens, wäre aber eine Schlechterstellung des Grundpfandgläubigers hinsichtlich der Erstreckung der Pfandhaft im Vergleich zum Konkurs nicht zu rechtfertigen. Im übrigen versagt das Argument der Beklagten zum vornherein gegenüber Faustpfandgläubigern an Eigentümerpfandtiteln. Diese haben ebenfalls Anspruch auf die Mietzinserträgnisse (vgl. BGE 106 III 67 ff. für den Konkurs). Sie können jedoch die Ausdehnung der Pfandhaft durch eine Betreibung auf Faustpfandverwertung während des Liquidationsverfahrens nicht selbst herbeiführen (BGE 106 III 72 /73 E. 3, BGE 57 III 115 ff.).
b) Sodann kann auch nicht gesagt werden, die Stellung der Grundpfandgläubiger im Verfahren des Nachlassvertrags mit Vermögensabtretung komme einer derartigen Privilegierung gleich, dass gleichsam als Gegenleistung dafür eine Erweiterung der Pfandhaft nur um den Preis der eigenen Betreibungshandlung zugestanden werden dürfe. ob die Stellung der Grundpfandgläubiger beim Liquidationsvergleich überhaupt als besonders bevorzugt gewertet werden kann, hängt von den Umständen ab. Will man von einer bevorzugten Stellung sprechen, so hängt diese mit den verschiedenen Möglichkeiten des Vorgehens zusammen, die das Nachlassvertragsverfahren im Vergleich zum Konkurs anzubieten hat. Die freiere Ausgestaltung des Verfahrens zeichnet aber den Liquidationsvergleich insgesamt aus und betrifft nicht nur die Grundpfandgläubiger. Diese erfahren daher im Vergleich zu den übrigen Gläubigern nicht noch eine zusätzliche Besserstellung. Sie bewahren nur ihre Sonderstellung als Grundpfandgläubiger, die ihnen auch im Konkurs zukommt, in der "freieren" Umgebung des Nachlassvertrags. Umgekehrt kommt die grössere Freiheit bei der Vermögensverwertung nicht nur den Grundpfandgläubigern, sondern auch den übrigen Gläubigern zugute. Wenn aber die Grundpfandgläubiger beim Liquidationsvergleich gemeinsam mit allen andern Gläubigern und nicht nur für sich allein von den Besonderheiten dieser Generalexekution profitieren, ist nicht einzusehen, weshalb sie sich die Erstreckung der Pfandhaft auf die Miet- oder Pachtzinsforderungen mit einer zusätzlichen "Leistung", nämlich der Pfandverwertungsbetreibung, verdienen müssten.
c) Dass sich aus dem Nebeneinander von Grundpfandbetreibung und Nachlassliquidation, insbesondere hinsichtlich der Kompetenzen des Betreibungsamtes einerseits und der Liquidatoren anderseits, verfahrensrechtliche Schwierigkeiten ergeben können, ist nicht zu übersehen. Diese Schwierigkeiten haben indessen mit der Frage der Erstreckung der Pfandhaft im Sinne von Art. 806 Abs. 1 ZGB nichts zu tun, sondern ergeben sich ganz allgemein aus der gesetzlichen Regelung des Liquidationsvergleichs, die eben eine Grundpfandverwertung ausserhalb des Liquidationsverfahrens zulässt. Wenn es zu einer konkurrierenden Zuständigkeit von Betreibungsamt und Liquidatoren kommt, dann ist das die Folge der Weiterführung einer einmal eingeleiteten Pfandverwertungsbetreibung, die unabhängig davon eintritt, ob sich die Pfandhaft auch beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung von Gesetzes wegen auf die Miet- und Pachtzinsforderungen erstreckt. Im übrigen lassen sich solche verfahrensmässige Komplikationen gerade dadurch vermeiden, dass die Erstreckung der Pfandhaft beim Liquidationsvergleich nicht von der Einleitung einer Betreibung abhängig gemacht wird. Kämen nämlich die Mietzinserträgnisse beim Liquidationsvergleich nicht von Gesetzes wegen den Grundpfandgläubigern zugute, wären diese zur Wahrung ihrer Rechte stets gezwungen, auf Pfandverwertung zu betreiben und die Grundpfänder spätestens nach Ablauf der Frist von Art. 154 Abs. 1 SchKG ausserhalb des Liquidationsverfahrens verwerten zu lassen, was nur auf dem Weg der öffentlichen Versteigerung geschehen könnte. Dadurch würden die Liquidatoren der Möglichkeit beraubt, den günstigsten Zeitpunkt für eine freihändige Verwertung abzuwarten, und der Verwertungserlös würde aller Wahrscheinlichkeit nach geringer ausfallen. An einem möglichst günstigen Ergebnis bei der Verwertung der Grundpfänder sind aber nicht nur die Grundpfandgläubiger, sondern auch die Kurrentgläubiger interessiert. Durch eine vorzeitige Verwertung der Grundstücke könnte überdies die Weiterführung des schuldnerischen Geschäfts und dessen Verkauf en bloc verunmöglicht werden.
Im vorliegenden Fall dauerten die Bemühungen der Liquidatorin um den Verkauf der Liegenschaften der Nachlassschuldnerin vier Jahre. Hätte die Klägerin sofort nach Bestätigung des Nachlassvertrags Betreibung eingeleitet, um die Erstreckung der Pfandhaft auf die Mietzinserträgnisse zu erreichen, so hätten die Liegenschaften spätestens nach zwei Jahren versteigert werden müssen. Dabei wäre höchstwahrscheinlich nicht nur ein geringerer Erlös erzielt worden; auch die bis zur Verwertung aufgelaufenen Mietzinserträgnisse wären entsprechend geringer ausgefallen. Es ist keineswegs unbillig, wenn diese Erträgnisse, die gar nicht in gleicher Höhe angefallen wären, wenn die Grundpfänder ausserhalb des Liquidationsverfahrens realisiert worden wären, in erster Linie der Klägerin und nicht der Masse zufallen. Das gilt umso mehr, als sich durch den im Interesse der Masse liegenden Verzicht auf die Spezialexekution und das Zuwarten mit der Verwertung auch die Zinsforderung der Klägerin entsprechend vergrössert hat, deren wirtschaftliches Äquivalent die Mietzinserträgnisse sind.
Die Klage erweist sich somit grundsätzlich als begründet.
5. Die Vorinstanz hat die Pfandhaft auf diejenigen Mietzinsforderungen ausgedehnt, die seit der öffentlich bekannt gemachten Bestätigung des Nachlassvertrages bis zur Verwertung aufgelaufen sind. Demgegenüber vertritt die Klägerin die Auffassung, massgebender Zeitpunkt für die Erstreckung der Pfandhaft sei die Nachlassstundung. Wie es sich damit verhält, kann an sich dahingestellt bleiben, da die Forderung der Klägerin so oder anders voll gedeckt ist. Die Klägerin hat denn auch das Urteil des Appellationshofes nicht ihrerseits angefochten. Immerhin sei bemerkt, dass die Pfandhaft nicht schon mit der Bewilligung der Nachlassstundung auf die Mietzinsforderungen ausgedehnt werden kann. In diesem Zeitpunkt steht noch keineswegs fest, ob überhaupt ein Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung zustandekommen wird. Vor allem aber ist der Schuldner während der Nachlassstundung nicht daran gehindert, frei über die eingehenden Mietzinse zu verfügen, da er das Verfügungsrecht über sein Vermögen - von den Sonderfällen des Art. 298 Abs. 1 SchKG abgesehen - erst mit der rechtskräftigen Bestätigung des Nachlassvertrags verliert (Art. 316d Abs. 1 SchKG). Das Pfandrecht an den Mietzinsforderungen könnte daher während dieser Zeit gar nicht durchgesetzt werden. Massgebend kann daher nur der Zeitpunkt der Bestätigung des Nachlassvertrags sein. Auf der andern Seite besteht kein Grund, die Erstreckung der Pfandhaft erst mit der Publikation des Bestätigungsentscheides wirksam werden zu lassen, wie es die Vorinstanz tut. Auch beim Konkurs stellt das Gesetz auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung ab und nicht denjenigen der Konkurspublikation. Diese ist nur von Bedeutung für die Wirksamkeit der Pfandhaft gegenüber den Zinsschuldnern (Art. 806 Abs. 2 ZGB). Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung muss es sich analog verhalten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 20. Januar 1982 bestätigt. | de | Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung; Art. 806 Abs. 1 ZGB. Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung erstreckt sich die Pfandhaft im Sinne von Art. 806 Abs. 1 ZGB auf die Miet- oder Pachtzinsforderungen, die seit der Bestätigung des Nachlassvertrags bis zur Verwertung auflaufen. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,982 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-III-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,407 | 108 III 83 | 108 III 83
Sachverhalt ab Seite 84
A.- Die Ersparniskasse Konolfingen gewährte der Hermann Pieren AG in den Jahren 1969 bis 1972 grundpfandgesicherte Darlehen im Gesamtbetrag von Fr. 1'800'000.--. Am 10. Juni 1976 wurde der Schuldnerin Nachlassstundung gewährt. Im Nachlassverfahren machte die Darlehensgeberin eine Forderung von insgesamt Fr. 1'838'755.50 geltend, und zwar für Kapital und Zinsen berechnet auf den 9. Juni 1976. In der Folge schlug die Schuldnerin ihren Gläubigern einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung vor, der angenommen und am 26. Oktober 1976 gerichtlich bestätigt wurde. Nach der Verwertung der Grundpfänder legte die Liquidatorin am 25. Oktober 1980 den mit den Pfandausfallforderungen ergänzten Kollokationsplan öffentlich auf. Darin wurde eine grundpfandgesicherte Forderung der Ersparniskasse Konolfingen von Fr. 1'650'000.-- zuzüglich inzwischen weiter angewachsener Zinsen von Fr. 370'756.40, somit ein Gesamtbetrag von Fr. 2'020'756.40, anerkannt. Der auf die Forderung entfallende Pfanderlös betrug jedoch nur Fr. 1'792'720.--. Für die seit dem 1. Januar 1976 aufgelaufenen Zinsen ergab sich somit ein Pfandausfall von Fr. 228'036.40.
Die grundpfandbelasteten Liegenschaften erbrachten während des Liquidationsverfahrens einen Zinsertrag von Fr. 509'448.85. Dieser Ertrag sollte nach dem Kollokationsplan nicht in erster Linie den Grundpfandgläubigern, sondern der allgemeinen Masse zukommen.
B.- Gegen den Kollokationsplan erhob die Ersparniskasse Konolfingen am 24. Dezember 1980 Kollokationsklage, mit der sie beantragte, der Verwaltungserlös der Liegenschaften der Beklagten während des Nachlassverfahrens sei gemäss Art. 806 ZGB zur Befriedigung ihrer grundpfandgesicherten Forderung zu verwenden. Mit Urteil vom 2. September 1981 hiess der Gerichtspräsident I von Konolfingen die Klage gut. Eine Appellation der Beklagten gegen dieses Urteil wurde vom Appellationshof des Kantons Bern am 20. Januar 1982 abgewiesen.
C.- Gegen das Urteil des Appellationshofes erhob die Beklagte Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Streit zwischen den Parteien geht darum, ob die während des Nachlassverfahrens aufgelaufenen Mietzinserträgnisse vorab zur Deckung der Grundpfandforderungen der Klägerin zu verwenden seien. Diese Frage ist, da den Umfang der Pfandhaft betreffend, materiellrechtlicher Natur. Sie ist daher im Kollokationsverfahren zu entscheiden (BGE 106 III 69 E. 1, BGE 105 III 30 E. 2). Die Ermittlung der Pfandausfallforderungen hätte freilich in der Verteilungsliste und nicht in einer Ergänzung des Kollokationsplans erfolgen sollen. Aus der Behandlung der Pfandausfallforderungen im neu aufgelegten Kollokationsplan liess sich aber ableiten, dass die Liquidatorin die Mietzinserträgnisse aus den pfandbelasteten Grundstücken der Masse zukommen lassen wollte. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die Klägerin im Anschluss an die Neuauflage des Kollokationsplans bezüglich der Verwendung der Mietzinserträgnisse Kollokationsklage erhob.
2. Nach Art. 806 Abs. 1 ZGB erstreckt sich die Pfandhaft bei einem vermieteten oder verpachteten Grundstück auch auf die Miet- oder Pachtzinsforderungen, die seit Anhebung der Betreibung auf Verwertung des Grundpfandes oder seit der Eröffnung des Konkurses über den Schuldner bis zur Verwertung auflaufen. Wie es sich beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung verhält, lässt sich dem Wortlaut dieser Bestimmung nicht entnehmen. Beim Inkrafttreten des Zivilgesetzbuches war diese Art der Generalexekution noch nicht gesetzlich geregelt. Eine solche Regelung erfolgte im ordentlichen Recht erst durch Erlass der Art. 316a ff. SchKG, die am 1. Februar 1950 in Kraft getreten sind. Bei dieser Gelegenheit hat es der Gesetzgeber nicht für nötig erachtet, am Text von Art. 806 Abs. 1 ZGB eine Präzisierung vorzunehmen.
Nach Auffassung der Vorinstanz entsteht das in Art. 806 Abs. 1 ZGB vorgesehene Forderungspfandrecht des Grundpfandgläubigers an den Miet- oder Pachtzinsforderungen beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung wie beim Konkurs von Gesetzes wegen, ohne dass es einer Betreibungshandlung seitens des Grundpfandgläubigers bedürfte. Die Unterschiede zwischen Konkurs und Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung änderten nichts daran, dass es sich in beiden Fällen um eine Generalexekution und nicht um eine Spezialexekution handle. Da auch der Liquidationsvergleich ohne Betreibung des Grundpfandgläubigers dazu führe, dass dessen Grundpfand wie im Konkursverfahren verwertet werde, sei nicht einzusehen, weshalb nicht auch in diesem Fall die Absicht des Gesetzgebers verwirklicht werden sollte, Miet- und Pachtzinse einer mit fremdem Geld überbauten Liegenschaft in erster Linie jenen Gläubigern zukommen zu lassen, deren Mittel diese Erträgnisse überhaupt erst ermöglicht hätten.
3. Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass Art. 806 Abs. 1 ZGB die gesetzgeberische Absicht zum Ausdruck bringt, die Grundpfandgläubiger hinsichtlich der Miet- und Pachtzinserträgnisse einer pfandbelasteten Liegenschaft im Verhältnis zu den übrigen Gläubigern zu bevorzugen. Diese Erträgnisse sollen ihrer wirtschaftlichen Bestimmung erhalten bleiben, die darin besteht, als natürliche Einnahmequelle für die Bezahlung der Hypothekarzinsen zu dienen (LEEMANN, Das Pfandrecht der Grundpfandgläubiger an den Miet- und Pachtzinsforderungen, SJZ 24, 1927/28, S. 77). Ein Bedürfnis für eine Erweiterung der Pfandhaft zugunsten der Grundpfandgläubiger besteht aber erst, wenn die Mietzinserträgnisse ihrer Funktion entfremdet werden und der Schuldner daraus - freiwillig oder unfreiwillig - seine fälligen Grundpfandschulden nicht mehr bezahlt. Der Gesetzgeber hat die Entstehung des Pfandrechtes an den Miet- oder Pachtzinsforderungen deshalb an die Voraussetzung geknüpft, dass die Grundpfandforderung zur Vollstreckung gelangt. Ist diese Voraussetzung erfüllt, so tritt die Erstreckung der Pfandhaft dann aber von Gesetzes wegen ein (LEEMANN, N. 2 zu Art. 806 ZGB). Einer eigenen Anstrengung der Grundpfandgläubiger bedarf es nur, wo es die Umstände erfordern. So verhält es sich bei der Betreibung auf Grundpfandverwertung. Es liegt in der Natur dieses Vollstreckungsverfahrens als einer Spezialexekution, dass sich die Vollstreckung grundsätzlich nur zugunsten des betreibenden Gläubigers auswirkt. Dieser allein bestimmt darüber, ob das Grundstück verwertet werden soll. Die übrigen Gläubiger werden durch die Zwangsvollstreckung nur in beschränktem Masse berührt, da sich diese nicht auf das ganze Vermögen des Schuldners erstreckt. Insbesondere ist es Sache des Grundpfandgläubigers, mit der Anhebung der Betreibung den genauen Zeitpunkt festzulegen, von dem an die Mietzinserträgnisse ihm verhaftet sein sollen. Erst von diesem Zeitpunkt an sind gemäss Art. 806 Abs. 3 ZGB Rechtsgeschäfte des Grundeigentümers über noch nicht verfallene Miet- oder Pachtzinsforderungen sowie Pfändungen durch andere Gläubiger nicht mehr wirksam.
Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung handelt es sich demgegenüber wie beim Konkurs um eine Generalexekution, die in der Regel das gesamte Vermögen des Schuldners erfasst und in der auch die Grundpfandrechte liquidiert werden. Bei einem solchen Zwangsvollstreckungsverfahren besteht kein Grund, die Erstreckung der Pfandhaft auf die Mietzinserträgnisse von einer Initiative jedes einzelnen Grundpfandgläubigers abhängig zu machen. Die Erstreckung hat vielmehr von Gesetzes wegen, und zwar zugunsten sämtlicher Grundpfandgläubiger, einzutreten.
4. Was die Beklagte dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Zwar weist sie durchaus zu Recht darauf hin, dass sich Konkurs und Liquidationsvergleich in einer grösseren Zahl von Merkmalen unterscheiden. Entscheidend sind aber nicht diese Unterschiede im einzelnen, die sich aus der Besonderheit des Liquidationsvergleichs mit seinen zahlreichen verfahrensrechtlichen Vorbehalten zugunsten der Pfandgläubiger erklären (vgl. insbesondere Art. 316i und 316k SchKG). Ausschlaggebend ist vielmehr, ob sich aus diesen Unterschieden der Schluss aufdränge, auch beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung bedürfe es aus der Natur der Sache heraus einer Betreibungshandlung des Grundpfandgläubigers, um das Pfandrecht an den Mietzinsforderungen zum Entstehen zu bringen. Das ist jedoch nicht der Fall.
a) Der Umstand, dass den Grundpfandgläubigern beim Liquidationsvergleich die Befugnis erhalten bleibt, ausserhalb des Liquidationsverfahrens auf Grundpfandverwertung zu betreiben (BGE 84 III 105 ff.), erlaubt noch keineswegs den Schluss, dass nur eine solche Betreibungshandlung die Pfandhaft gemäss Art. 806 Abs. 1 ZGB erweitere. Die unabhängig vom allgemeinen Liquidationsverfahren zugelassene Betreibung auf Pfandverwertung ermöglicht immerhin einen Zeitgewinn, der für den Grundpfandgläubiger ins Gewicht fallen kann. Auf der andern Seite kann gerade durch die konsequente Durchführung der Grundpfandbetreibung der hervorstechendste Vorteil des Liquidationsvergleichs, nämlich die im Vergleich zum Konkurs grössere Freiheit bei der Verwertung, hinfällig werden, weil dem Betreibungsamt bei der Verwertung von Grundstücken entgegen der Auffassung der Beklagten nur der Weg der öffentlichen Versteigerung offen steht (Art. 133 SchKG). Auch der Grundpfandgläubiger hat daher unter Umständen ein Interesse daran, von einer Pfandverwertungsbetreibung abzusehen und dem allgemeinen Liquidationsverfahren seinen Lauf zu lassen. Ist die Grundpfandforderung nicht fällig, so entfällt die Möglichkeit der Spezialexekution ohnehin. In beiden Fällen, sowohl bei der freiwilligen wie bei der unfreiwilligen Verwertung im Rahmen des Liquidationsverfahrens, wäre aber eine Schlechterstellung des Grundpfandgläubigers hinsichtlich der Erstreckung der Pfandhaft im Vergleich zum Konkurs nicht zu rechtfertigen. Im übrigen versagt das Argument der Beklagten zum vornherein gegenüber Faustpfandgläubigern an Eigentümerpfandtiteln. Diese haben ebenfalls Anspruch auf die Mietzinserträgnisse (vgl. BGE 106 III 67 ff. für den Konkurs). Sie können jedoch die Ausdehnung der Pfandhaft durch eine Betreibung auf Faustpfandverwertung während des Liquidationsverfahrens nicht selbst herbeiführen (BGE 106 III 72 /73 E. 3, BGE 57 III 115 ff.).
b) Sodann kann auch nicht gesagt werden, die Stellung der Grundpfandgläubiger im Verfahren des Nachlassvertrags mit Vermögensabtretung komme einer derartigen Privilegierung gleich, dass gleichsam als Gegenleistung dafür eine Erweiterung der Pfandhaft nur um den Preis der eigenen Betreibungshandlung zugestanden werden dürfe. ob die Stellung der Grundpfandgläubiger beim Liquidationsvergleich überhaupt als besonders bevorzugt gewertet werden kann, hängt von den Umständen ab. Will man von einer bevorzugten Stellung sprechen, so hängt diese mit den verschiedenen Möglichkeiten des Vorgehens zusammen, die das Nachlassvertragsverfahren im Vergleich zum Konkurs anzubieten hat. Die freiere Ausgestaltung des Verfahrens zeichnet aber den Liquidationsvergleich insgesamt aus und betrifft nicht nur die Grundpfandgläubiger. Diese erfahren daher im Vergleich zu den übrigen Gläubigern nicht noch eine zusätzliche Besserstellung. Sie bewahren nur ihre Sonderstellung als Grundpfandgläubiger, die ihnen auch im Konkurs zukommt, in der "freieren" Umgebung des Nachlassvertrags. Umgekehrt kommt die grössere Freiheit bei der Vermögensverwertung nicht nur den Grundpfandgläubigern, sondern auch den übrigen Gläubigern zugute. Wenn aber die Grundpfandgläubiger beim Liquidationsvergleich gemeinsam mit allen andern Gläubigern und nicht nur für sich allein von den Besonderheiten dieser Generalexekution profitieren, ist nicht einzusehen, weshalb sie sich die Erstreckung der Pfandhaft auf die Miet- oder Pachtzinsforderungen mit einer zusätzlichen "Leistung", nämlich der Pfandverwertungsbetreibung, verdienen müssten.
c) Dass sich aus dem Nebeneinander von Grundpfandbetreibung und Nachlassliquidation, insbesondere hinsichtlich der Kompetenzen des Betreibungsamtes einerseits und der Liquidatoren anderseits, verfahrensrechtliche Schwierigkeiten ergeben können, ist nicht zu übersehen. Diese Schwierigkeiten haben indessen mit der Frage der Erstreckung der Pfandhaft im Sinne von Art. 806 Abs. 1 ZGB nichts zu tun, sondern ergeben sich ganz allgemein aus der gesetzlichen Regelung des Liquidationsvergleichs, die eben eine Grundpfandverwertung ausserhalb des Liquidationsverfahrens zulässt. Wenn es zu einer konkurrierenden Zuständigkeit von Betreibungsamt und Liquidatoren kommt, dann ist das die Folge der Weiterführung einer einmal eingeleiteten Pfandverwertungsbetreibung, die unabhängig davon eintritt, ob sich die Pfandhaft auch beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung von Gesetzes wegen auf die Miet- und Pachtzinsforderungen erstreckt. Im übrigen lassen sich solche verfahrensmässige Komplikationen gerade dadurch vermeiden, dass die Erstreckung der Pfandhaft beim Liquidationsvergleich nicht von der Einleitung einer Betreibung abhängig gemacht wird. Kämen nämlich die Mietzinserträgnisse beim Liquidationsvergleich nicht von Gesetzes wegen den Grundpfandgläubigern zugute, wären diese zur Wahrung ihrer Rechte stets gezwungen, auf Pfandverwertung zu betreiben und die Grundpfänder spätestens nach Ablauf der Frist von Art. 154 Abs. 1 SchKG ausserhalb des Liquidationsverfahrens verwerten zu lassen, was nur auf dem Weg der öffentlichen Versteigerung geschehen könnte. Dadurch würden die Liquidatoren der Möglichkeit beraubt, den günstigsten Zeitpunkt für eine freihändige Verwertung abzuwarten, und der Verwertungserlös würde aller Wahrscheinlichkeit nach geringer ausfallen. An einem möglichst günstigen Ergebnis bei der Verwertung der Grundpfänder sind aber nicht nur die Grundpfandgläubiger, sondern auch die Kurrentgläubiger interessiert. Durch eine vorzeitige Verwertung der Grundstücke könnte überdies die Weiterführung des schuldnerischen Geschäfts und dessen Verkauf en bloc verunmöglicht werden.
Im vorliegenden Fall dauerten die Bemühungen der Liquidatorin um den Verkauf der Liegenschaften der Nachlassschuldnerin vier Jahre. Hätte die Klägerin sofort nach Bestätigung des Nachlassvertrags Betreibung eingeleitet, um die Erstreckung der Pfandhaft auf die Mietzinserträgnisse zu erreichen, so hätten die Liegenschaften spätestens nach zwei Jahren versteigert werden müssen. Dabei wäre höchstwahrscheinlich nicht nur ein geringerer Erlös erzielt worden; auch die bis zur Verwertung aufgelaufenen Mietzinserträgnisse wären entsprechend geringer ausgefallen. Es ist keineswegs unbillig, wenn diese Erträgnisse, die gar nicht in gleicher Höhe angefallen wären, wenn die Grundpfänder ausserhalb des Liquidationsverfahrens realisiert worden wären, in erster Linie der Klägerin und nicht der Masse zufallen. Das gilt umso mehr, als sich durch den im Interesse der Masse liegenden Verzicht auf die Spezialexekution und das Zuwarten mit der Verwertung auch die Zinsforderung der Klägerin entsprechend vergrössert hat, deren wirtschaftliches Äquivalent die Mietzinserträgnisse sind.
Die Klage erweist sich somit grundsätzlich als begründet.
5. Die Vorinstanz hat die Pfandhaft auf diejenigen Mietzinsforderungen ausgedehnt, die seit der öffentlich bekannt gemachten Bestätigung des Nachlassvertrages bis zur Verwertung aufgelaufen sind. Demgegenüber vertritt die Klägerin die Auffassung, massgebender Zeitpunkt für die Erstreckung der Pfandhaft sei die Nachlassstundung. Wie es sich damit verhält, kann an sich dahingestellt bleiben, da die Forderung der Klägerin so oder anders voll gedeckt ist. Die Klägerin hat denn auch das Urteil des Appellationshofes nicht ihrerseits angefochten. Immerhin sei bemerkt, dass die Pfandhaft nicht schon mit der Bewilligung der Nachlassstundung auf die Mietzinsforderungen ausgedehnt werden kann. In diesem Zeitpunkt steht noch keineswegs fest, ob überhaupt ein Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung zustandekommen wird. Vor allem aber ist der Schuldner während der Nachlassstundung nicht daran gehindert, frei über die eingehenden Mietzinse zu verfügen, da er das Verfügungsrecht über sein Vermögen - von den Sonderfällen des Art. 298 Abs. 1 SchKG abgesehen - erst mit der rechtskräftigen Bestätigung des Nachlassvertrags verliert (Art. 316d Abs. 1 SchKG). Das Pfandrecht an den Mietzinsforderungen könnte daher während dieser Zeit gar nicht durchgesetzt werden. Massgebend kann daher nur der Zeitpunkt der Bestätigung des Nachlassvertrags sein. Auf der andern Seite besteht kein Grund, die Erstreckung der Pfandhaft erst mit der Publikation des Bestätigungsentscheides wirksam werden zu lassen, wie es die Vorinstanz tut. Auch beim Konkurs stellt das Gesetz auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung ab und nicht denjenigen der Konkurspublikation. Diese ist nur von Bedeutung für die Wirksamkeit der Pfandhaft gegenüber den Zinsschuldnern (Art. 806 Abs. 2 ZGB). Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung muss es sich analog verhalten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 20. Januar 1982 bestätigt. | de | Concordat par abandon d'actif; art. 806 al. 1 CC. En cas de concordat par abandon d'actif, le gage au sens de l'art. 806 al. 1 CC comprend également les loyers ou fermages qui ont couru, depuis l'homologation du concordat jusqu'au moment de la réalisation. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,982 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-III-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,408 | 108 III 83 | 108 III 83
Sachverhalt ab Seite 84
A.- Die Ersparniskasse Konolfingen gewährte der Hermann Pieren AG in den Jahren 1969 bis 1972 grundpfandgesicherte Darlehen im Gesamtbetrag von Fr. 1'800'000.--. Am 10. Juni 1976 wurde der Schuldnerin Nachlassstundung gewährt. Im Nachlassverfahren machte die Darlehensgeberin eine Forderung von insgesamt Fr. 1'838'755.50 geltend, und zwar für Kapital und Zinsen berechnet auf den 9. Juni 1976. In der Folge schlug die Schuldnerin ihren Gläubigern einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung vor, der angenommen und am 26. Oktober 1976 gerichtlich bestätigt wurde. Nach der Verwertung der Grundpfänder legte die Liquidatorin am 25. Oktober 1980 den mit den Pfandausfallforderungen ergänzten Kollokationsplan öffentlich auf. Darin wurde eine grundpfandgesicherte Forderung der Ersparniskasse Konolfingen von Fr. 1'650'000.-- zuzüglich inzwischen weiter angewachsener Zinsen von Fr. 370'756.40, somit ein Gesamtbetrag von Fr. 2'020'756.40, anerkannt. Der auf die Forderung entfallende Pfanderlös betrug jedoch nur Fr. 1'792'720.--. Für die seit dem 1. Januar 1976 aufgelaufenen Zinsen ergab sich somit ein Pfandausfall von Fr. 228'036.40.
Die grundpfandbelasteten Liegenschaften erbrachten während des Liquidationsverfahrens einen Zinsertrag von Fr. 509'448.85. Dieser Ertrag sollte nach dem Kollokationsplan nicht in erster Linie den Grundpfandgläubigern, sondern der allgemeinen Masse zukommen.
B.- Gegen den Kollokationsplan erhob die Ersparniskasse Konolfingen am 24. Dezember 1980 Kollokationsklage, mit der sie beantragte, der Verwaltungserlös der Liegenschaften der Beklagten während des Nachlassverfahrens sei gemäss Art. 806 ZGB zur Befriedigung ihrer grundpfandgesicherten Forderung zu verwenden. Mit Urteil vom 2. September 1981 hiess der Gerichtspräsident I von Konolfingen die Klage gut. Eine Appellation der Beklagten gegen dieses Urteil wurde vom Appellationshof des Kantons Bern am 20. Januar 1982 abgewiesen.
C.- Gegen das Urteil des Appellationshofes erhob die Beklagte Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Streit zwischen den Parteien geht darum, ob die während des Nachlassverfahrens aufgelaufenen Mietzinserträgnisse vorab zur Deckung der Grundpfandforderungen der Klägerin zu verwenden seien. Diese Frage ist, da den Umfang der Pfandhaft betreffend, materiellrechtlicher Natur. Sie ist daher im Kollokationsverfahren zu entscheiden (BGE 106 III 69 E. 1, BGE 105 III 30 E. 2). Die Ermittlung der Pfandausfallforderungen hätte freilich in der Verteilungsliste und nicht in einer Ergänzung des Kollokationsplans erfolgen sollen. Aus der Behandlung der Pfandausfallforderungen im neu aufgelegten Kollokationsplan liess sich aber ableiten, dass die Liquidatorin die Mietzinserträgnisse aus den pfandbelasteten Grundstücken der Masse zukommen lassen wollte. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die Klägerin im Anschluss an die Neuauflage des Kollokationsplans bezüglich der Verwendung der Mietzinserträgnisse Kollokationsklage erhob.
2. Nach Art. 806 Abs. 1 ZGB erstreckt sich die Pfandhaft bei einem vermieteten oder verpachteten Grundstück auch auf die Miet- oder Pachtzinsforderungen, die seit Anhebung der Betreibung auf Verwertung des Grundpfandes oder seit der Eröffnung des Konkurses über den Schuldner bis zur Verwertung auflaufen. Wie es sich beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung verhält, lässt sich dem Wortlaut dieser Bestimmung nicht entnehmen. Beim Inkrafttreten des Zivilgesetzbuches war diese Art der Generalexekution noch nicht gesetzlich geregelt. Eine solche Regelung erfolgte im ordentlichen Recht erst durch Erlass der Art. 316a ff. SchKG, die am 1. Februar 1950 in Kraft getreten sind. Bei dieser Gelegenheit hat es der Gesetzgeber nicht für nötig erachtet, am Text von Art. 806 Abs. 1 ZGB eine Präzisierung vorzunehmen.
Nach Auffassung der Vorinstanz entsteht das in Art. 806 Abs. 1 ZGB vorgesehene Forderungspfandrecht des Grundpfandgläubigers an den Miet- oder Pachtzinsforderungen beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung wie beim Konkurs von Gesetzes wegen, ohne dass es einer Betreibungshandlung seitens des Grundpfandgläubigers bedürfte. Die Unterschiede zwischen Konkurs und Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung änderten nichts daran, dass es sich in beiden Fällen um eine Generalexekution und nicht um eine Spezialexekution handle. Da auch der Liquidationsvergleich ohne Betreibung des Grundpfandgläubigers dazu führe, dass dessen Grundpfand wie im Konkursverfahren verwertet werde, sei nicht einzusehen, weshalb nicht auch in diesem Fall die Absicht des Gesetzgebers verwirklicht werden sollte, Miet- und Pachtzinse einer mit fremdem Geld überbauten Liegenschaft in erster Linie jenen Gläubigern zukommen zu lassen, deren Mittel diese Erträgnisse überhaupt erst ermöglicht hätten.
3. Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass Art. 806 Abs. 1 ZGB die gesetzgeberische Absicht zum Ausdruck bringt, die Grundpfandgläubiger hinsichtlich der Miet- und Pachtzinserträgnisse einer pfandbelasteten Liegenschaft im Verhältnis zu den übrigen Gläubigern zu bevorzugen. Diese Erträgnisse sollen ihrer wirtschaftlichen Bestimmung erhalten bleiben, die darin besteht, als natürliche Einnahmequelle für die Bezahlung der Hypothekarzinsen zu dienen (LEEMANN, Das Pfandrecht der Grundpfandgläubiger an den Miet- und Pachtzinsforderungen, SJZ 24, 1927/28, S. 77). Ein Bedürfnis für eine Erweiterung der Pfandhaft zugunsten der Grundpfandgläubiger besteht aber erst, wenn die Mietzinserträgnisse ihrer Funktion entfremdet werden und der Schuldner daraus - freiwillig oder unfreiwillig - seine fälligen Grundpfandschulden nicht mehr bezahlt. Der Gesetzgeber hat die Entstehung des Pfandrechtes an den Miet- oder Pachtzinsforderungen deshalb an die Voraussetzung geknüpft, dass die Grundpfandforderung zur Vollstreckung gelangt. Ist diese Voraussetzung erfüllt, so tritt die Erstreckung der Pfandhaft dann aber von Gesetzes wegen ein (LEEMANN, N. 2 zu Art. 806 ZGB). Einer eigenen Anstrengung der Grundpfandgläubiger bedarf es nur, wo es die Umstände erfordern. So verhält es sich bei der Betreibung auf Grundpfandverwertung. Es liegt in der Natur dieses Vollstreckungsverfahrens als einer Spezialexekution, dass sich die Vollstreckung grundsätzlich nur zugunsten des betreibenden Gläubigers auswirkt. Dieser allein bestimmt darüber, ob das Grundstück verwertet werden soll. Die übrigen Gläubiger werden durch die Zwangsvollstreckung nur in beschränktem Masse berührt, da sich diese nicht auf das ganze Vermögen des Schuldners erstreckt. Insbesondere ist es Sache des Grundpfandgläubigers, mit der Anhebung der Betreibung den genauen Zeitpunkt festzulegen, von dem an die Mietzinserträgnisse ihm verhaftet sein sollen. Erst von diesem Zeitpunkt an sind gemäss Art. 806 Abs. 3 ZGB Rechtsgeschäfte des Grundeigentümers über noch nicht verfallene Miet- oder Pachtzinsforderungen sowie Pfändungen durch andere Gläubiger nicht mehr wirksam.
Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung handelt es sich demgegenüber wie beim Konkurs um eine Generalexekution, die in der Regel das gesamte Vermögen des Schuldners erfasst und in der auch die Grundpfandrechte liquidiert werden. Bei einem solchen Zwangsvollstreckungsverfahren besteht kein Grund, die Erstreckung der Pfandhaft auf die Mietzinserträgnisse von einer Initiative jedes einzelnen Grundpfandgläubigers abhängig zu machen. Die Erstreckung hat vielmehr von Gesetzes wegen, und zwar zugunsten sämtlicher Grundpfandgläubiger, einzutreten.
4. Was die Beklagte dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Zwar weist sie durchaus zu Recht darauf hin, dass sich Konkurs und Liquidationsvergleich in einer grösseren Zahl von Merkmalen unterscheiden. Entscheidend sind aber nicht diese Unterschiede im einzelnen, die sich aus der Besonderheit des Liquidationsvergleichs mit seinen zahlreichen verfahrensrechtlichen Vorbehalten zugunsten der Pfandgläubiger erklären (vgl. insbesondere Art. 316i und 316k SchKG). Ausschlaggebend ist vielmehr, ob sich aus diesen Unterschieden der Schluss aufdränge, auch beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung bedürfe es aus der Natur der Sache heraus einer Betreibungshandlung des Grundpfandgläubigers, um das Pfandrecht an den Mietzinsforderungen zum Entstehen zu bringen. Das ist jedoch nicht der Fall.
a) Der Umstand, dass den Grundpfandgläubigern beim Liquidationsvergleich die Befugnis erhalten bleibt, ausserhalb des Liquidationsverfahrens auf Grundpfandverwertung zu betreiben (BGE 84 III 105 ff.), erlaubt noch keineswegs den Schluss, dass nur eine solche Betreibungshandlung die Pfandhaft gemäss Art. 806 Abs. 1 ZGB erweitere. Die unabhängig vom allgemeinen Liquidationsverfahren zugelassene Betreibung auf Pfandverwertung ermöglicht immerhin einen Zeitgewinn, der für den Grundpfandgläubiger ins Gewicht fallen kann. Auf der andern Seite kann gerade durch die konsequente Durchführung der Grundpfandbetreibung der hervorstechendste Vorteil des Liquidationsvergleichs, nämlich die im Vergleich zum Konkurs grössere Freiheit bei der Verwertung, hinfällig werden, weil dem Betreibungsamt bei der Verwertung von Grundstücken entgegen der Auffassung der Beklagten nur der Weg der öffentlichen Versteigerung offen steht (Art. 133 SchKG). Auch der Grundpfandgläubiger hat daher unter Umständen ein Interesse daran, von einer Pfandverwertungsbetreibung abzusehen und dem allgemeinen Liquidationsverfahren seinen Lauf zu lassen. Ist die Grundpfandforderung nicht fällig, so entfällt die Möglichkeit der Spezialexekution ohnehin. In beiden Fällen, sowohl bei der freiwilligen wie bei der unfreiwilligen Verwertung im Rahmen des Liquidationsverfahrens, wäre aber eine Schlechterstellung des Grundpfandgläubigers hinsichtlich der Erstreckung der Pfandhaft im Vergleich zum Konkurs nicht zu rechtfertigen. Im übrigen versagt das Argument der Beklagten zum vornherein gegenüber Faustpfandgläubigern an Eigentümerpfandtiteln. Diese haben ebenfalls Anspruch auf die Mietzinserträgnisse (vgl. BGE 106 III 67 ff. für den Konkurs). Sie können jedoch die Ausdehnung der Pfandhaft durch eine Betreibung auf Faustpfandverwertung während des Liquidationsverfahrens nicht selbst herbeiführen (BGE 106 III 72 /73 E. 3, BGE 57 III 115 ff.).
b) Sodann kann auch nicht gesagt werden, die Stellung der Grundpfandgläubiger im Verfahren des Nachlassvertrags mit Vermögensabtretung komme einer derartigen Privilegierung gleich, dass gleichsam als Gegenleistung dafür eine Erweiterung der Pfandhaft nur um den Preis der eigenen Betreibungshandlung zugestanden werden dürfe. ob die Stellung der Grundpfandgläubiger beim Liquidationsvergleich überhaupt als besonders bevorzugt gewertet werden kann, hängt von den Umständen ab. Will man von einer bevorzugten Stellung sprechen, so hängt diese mit den verschiedenen Möglichkeiten des Vorgehens zusammen, die das Nachlassvertragsverfahren im Vergleich zum Konkurs anzubieten hat. Die freiere Ausgestaltung des Verfahrens zeichnet aber den Liquidationsvergleich insgesamt aus und betrifft nicht nur die Grundpfandgläubiger. Diese erfahren daher im Vergleich zu den übrigen Gläubigern nicht noch eine zusätzliche Besserstellung. Sie bewahren nur ihre Sonderstellung als Grundpfandgläubiger, die ihnen auch im Konkurs zukommt, in der "freieren" Umgebung des Nachlassvertrags. Umgekehrt kommt die grössere Freiheit bei der Vermögensverwertung nicht nur den Grundpfandgläubigern, sondern auch den übrigen Gläubigern zugute. Wenn aber die Grundpfandgläubiger beim Liquidationsvergleich gemeinsam mit allen andern Gläubigern und nicht nur für sich allein von den Besonderheiten dieser Generalexekution profitieren, ist nicht einzusehen, weshalb sie sich die Erstreckung der Pfandhaft auf die Miet- oder Pachtzinsforderungen mit einer zusätzlichen "Leistung", nämlich der Pfandverwertungsbetreibung, verdienen müssten.
c) Dass sich aus dem Nebeneinander von Grundpfandbetreibung und Nachlassliquidation, insbesondere hinsichtlich der Kompetenzen des Betreibungsamtes einerseits und der Liquidatoren anderseits, verfahrensrechtliche Schwierigkeiten ergeben können, ist nicht zu übersehen. Diese Schwierigkeiten haben indessen mit der Frage der Erstreckung der Pfandhaft im Sinne von Art. 806 Abs. 1 ZGB nichts zu tun, sondern ergeben sich ganz allgemein aus der gesetzlichen Regelung des Liquidationsvergleichs, die eben eine Grundpfandverwertung ausserhalb des Liquidationsverfahrens zulässt. Wenn es zu einer konkurrierenden Zuständigkeit von Betreibungsamt und Liquidatoren kommt, dann ist das die Folge der Weiterführung einer einmal eingeleiteten Pfandverwertungsbetreibung, die unabhängig davon eintritt, ob sich die Pfandhaft auch beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung von Gesetzes wegen auf die Miet- und Pachtzinsforderungen erstreckt. Im übrigen lassen sich solche verfahrensmässige Komplikationen gerade dadurch vermeiden, dass die Erstreckung der Pfandhaft beim Liquidationsvergleich nicht von der Einleitung einer Betreibung abhängig gemacht wird. Kämen nämlich die Mietzinserträgnisse beim Liquidationsvergleich nicht von Gesetzes wegen den Grundpfandgläubigern zugute, wären diese zur Wahrung ihrer Rechte stets gezwungen, auf Pfandverwertung zu betreiben und die Grundpfänder spätestens nach Ablauf der Frist von Art. 154 Abs. 1 SchKG ausserhalb des Liquidationsverfahrens verwerten zu lassen, was nur auf dem Weg der öffentlichen Versteigerung geschehen könnte. Dadurch würden die Liquidatoren der Möglichkeit beraubt, den günstigsten Zeitpunkt für eine freihändige Verwertung abzuwarten, und der Verwertungserlös würde aller Wahrscheinlichkeit nach geringer ausfallen. An einem möglichst günstigen Ergebnis bei der Verwertung der Grundpfänder sind aber nicht nur die Grundpfandgläubiger, sondern auch die Kurrentgläubiger interessiert. Durch eine vorzeitige Verwertung der Grundstücke könnte überdies die Weiterführung des schuldnerischen Geschäfts und dessen Verkauf en bloc verunmöglicht werden.
Im vorliegenden Fall dauerten die Bemühungen der Liquidatorin um den Verkauf der Liegenschaften der Nachlassschuldnerin vier Jahre. Hätte die Klägerin sofort nach Bestätigung des Nachlassvertrags Betreibung eingeleitet, um die Erstreckung der Pfandhaft auf die Mietzinserträgnisse zu erreichen, so hätten die Liegenschaften spätestens nach zwei Jahren versteigert werden müssen. Dabei wäre höchstwahrscheinlich nicht nur ein geringerer Erlös erzielt worden; auch die bis zur Verwertung aufgelaufenen Mietzinserträgnisse wären entsprechend geringer ausgefallen. Es ist keineswegs unbillig, wenn diese Erträgnisse, die gar nicht in gleicher Höhe angefallen wären, wenn die Grundpfänder ausserhalb des Liquidationsverfahrens realisiert worden wären, in erster Linie der Klägerin und nicht der Masse zufallen. Das gilt umso mehr, als sich durch den im Interesse der Masse liegenden Verzicht auf die Spezialexekution und das Zuwarten mit der Verwertung auch die Zinsforderung der Klägerin entsprechend vergrössert hat, deren wirtschaftliches Äquivalent die Mietzinserträgnisse sind.
Die Klage erweist sich somit grundsätzlich als begründet.
5. Die Vorinstanz hat die Pfandhaft auf diejenigen Mietzinsforderungen ausgedehnt, die seit der öffentlich bekannt gemachten Bestätigung des Nachlassvertrages bis zur Verwertung aufgelaufen sind. Demgegenüber vertritt die Klägerin die Auffassung, massgebender Zeitpunkt für die Erstreckung der Pfandhaft sei die Nachlassstundung. Wie es sich damit verhält, kann an sich dahingestellt bleiben, da die Forderung der Klägerin so oder anders voll gedeckt ist. Die Klägerin hat denn auch das Urteil des Appellationshofes nicht ihrerseits angefochten. Immerhin sei bemerkt, dass die Pfandhaft nicht schon mit der Bewilligung der Nachlassstundung auf die Mietzinsforderungen ausgedehnt werden kann. In diesem Zeitpunkt steht noch keineswegs fest, ob überhaupt ein Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung zustandekommen wird. Vor allem aber ist der Schuldner während der Nachlassstundung nicht daran gehindert, frei über die eingehenden Mietzinse zu verfügen, da er das Verfügungsrecht über sein Vermögen - von den Sonderfällen des Art. 298 Abs. 1 SchKG abgesehen - erst mit der rechtskräftigen Bestätigung des Nachlassvertrags verliert (Art. 316d Abs. 1 SchKG). Das Pfandrecht an den Mietzinsforderungen könnte daher während dieser Zeit gar nicht durchgesetzt werden. Massgebend kann daher nur der Zeitpunkt der Bestätigung des Nachlassvertrags sein. Auf der andern Seite besteht kein Grund, die Erstreckung der Pfandhaft erst mit der Publikation des Bestätigungsentscheides wirksam werden zu lassen, wie es die Vorinstanz tut. Auch beim Konkurs stellt das Gesetz auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung ab und nicht denjenigen der Konkurspublikation. Diese ist nur von Bedeutung für die Wirksamkeit der Pfandhaft gegenüber den Zinsschuldnern (Art. 806 Abs. 2 ZGB). Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung muss es sich analog verhalten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 20. Januar 1982 bestätigt. | de | Concordato con abbandono dell'attivo; art. 806 cpv. 1 CC. In caso di concordato con abbandono dell'attivo, il diritto di pegno ai sensi dell'art. 806 cpv. 1 CC si estende anche ai crediti per pigioni e fitti decorrenti dall'omologazione del concordato fino alla realizzazione. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,982 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-III-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,409 | 108 III 9 | 108 III 9
Erwägungen ab Seite 9
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Gemäss Art. 83 Abs. 1 SchKG kann der Gläubiger, dem die provisorische Rechtsöffnung erteilt ist, nach Ablauf der Zahlungsfrist die provisorische Pfändung verlangen. Die Vorinstanz hält mit zutreffender Begründung dafür, diese Bestimmung biete keine Grundlage, die provisorische Pfändung auch dort zuzulassen, wo erstinstanzlich definitive Rechtsöffnung erteilt wurde, der Entscheid jedoch noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Das Gesetz sieht die erwähnte Massnahme ausdrücklich nur im Zusammenhang mit der provisorischen Rechtsöffnung vor, und der Rekurrent vermag nichts vorzubringen, was rechtfertigen würde, die provisorische Pfändung über den Gesetzeswortlaut hinaus und in Änderung der mit BGE 38 I 821 ff. begründeten Praxis auch in Fällen definitiver Rechtsöffnung vollziehen zu lassen. Entgegen der Ansicht des Rekurrenten wurde in BGE 55 III 173 ff. nicht von dieser Rechtsprechung abgewichen; der jüngere Entscheid betraf nämlich nicht eine definitive, sondern eine provisorische Rechtsöffnung. Ausschliesslich auf die provisorische Rechtsöffnung beziehen sich auch die Ausführungen von JAEGER, N. 2 zu Art. 83 SchKG, auf die der Rekurrent verweist (vgl. auch N. 7 zu Art. 83 SchKG).
Ebensowenig kann dem Rekurrenten darin gefolgt werden, dass die Interessenlage in seinem Fall gleich sei wie dort, wo der Betriebene auf die provisorische Rechtsöffnung hin Aberkennungsklage erhoben habe. Im letzteren Fall dauert das Verfahren in der Regel viel länger als bei einem Rechtsmittel gegen den Rechtsöffnungsentscheid.
Wollte man im Sinne der Ausführungen des Rekurrenten die provisorische Pfändung wenigstens in denjenigen Fällen zulassen, da der Betriebene "in aktenkundig trölerischer Weise" gegen den Rechtsöffnungsentscheid ein Rechtsmittel ergriffen hat, wären die Betreibungsämter, die ja die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels zu prüfen hätten, überfordert. | de | Provisorische Pfändung (Art. 83 Abs. 1 SchKG). Die provisorische Pfändung ist nicht zulässig, wenn dem Gläubiger definitive Rechtsöffnung erteilt wurde und der Betriebene gegen den Rechtsöffnungsentscheid ein Rechtsmittel ergriffen hat. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,982 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-III-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,410 | 108 III 9 | 108 III 9
Erwägungen ab Seite 9
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Gemäss Art. 83 Abs. 1 SchKG kann der Gläubiger, dem die provisorische Rechtsöffnung erteilt ist, nach Ablauf der Zahlungsfrist die provisorische Pfändung verlangen. Die Vorinstanz hält mit zutreffender Begründung dafür, diese Bestimmung biete keine Grundlage, die provisorische Pfändung auch dort zuzulassen, wo erstinstanzlich definitive Rechtsöffnung erteilt wurde, der Entscheid jedoch noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Das Gesetz sieht die erwähnte Massnahme ausdrücklich nur im Zusammenhang mit der provisorischen Rechtsöffnung vor, und der Rekurrent vermag nichts vorzubringen, was rechtfertigen würde, die provisorische Pfändung über den Gesetzeswortlaut hinaus und in Änderung der mit BGE 38 I 821 ff. begründeten Praxis auch in Fällen definitiver Rechtsöffnung vollziehen zu lassen. Entgegen der Ansicht des Rekurrenten wurde in BGE 55 III 173 ff. nicht von dieser Rechtsprechung abgewichen; der jüngere Entscheid betraf nämlich nicht eine definitive, sondern eine provisorische Rechtsöffnung. Ausschliesslich auf die provisorische Rechtsöffnung beziehen sich auch die Ausführungen von JAEGER, N. 2 zu Art. 83 SchKG, auf die der Rekurrent verweist (vgl. auch N. 7 zu Art. 83 SchKG).
Ebensowenig kann dem Rekurrenten darin gefolgt werden, dass die Interessenlage in seinem Fall gleich sei wie dort, wo der Betriebene auf die provisorische Rechtsöffnung hin Aberkennungsklage erhoben habe. Im letzteren Fall dauert das Verfahren in der Regel viel länger als bei einem Rechtsmittel gegen den Rechtsöffnungsentscheid.
Wollte man im Sinne der Ausführungen des Rekurrenten die provisorische Pfändung wenigstens in denjenigen Fällen zulassen, da der Betriebene "in aktenkundig trölerischer Weise" gegen den Rechtsöffnungsentscheid ein Rechtsmittel ergriffen hat, wären die Betreibungsämter, die ja die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels zu prüfen hätten, überfordert. | de | Saisie provisoire (art. 83 al. 1 LP). La saisie provisoire n'est pas admissible lorsque le créancier a obtenu la mainlevée définitive et que le débiteur a interjeté un recours contre ce prononcé. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,982 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-III-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,411 | 108 III 9 | 108 III 9
Erwägungen ab Seite 9
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Gemäss Art. 83 Abs. 1 SchKG kann der Gläubiger, dem die provisorische Rechtsöffnung erteilt ist, nach Ablauf der Zahlungsfrist die provisorische Pfändung verlangen. Die Vorinstanz hält mit zutreffender Begründung dafür, diese Bestimmung biete keine Grundlage, die provisorische Pfändung auch dort zuzulassen, wo erstinstanzlich definitive Rechtsöffnung erteilt wurde, der Entscheid jedoch noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Das Gesetz sieht die erwähnte Massnahme ausdrücklich nur im Zusammenhang mit der provisorischen Rechtsöffnung vor, und der Rekurrent vermag nichts vorzubringen, was rechtfertigen würde, die provisorische Pfändung über den Gesetzeswortlaut hinaus und in Änderung der mit BGE 38 I 821 ff. begründeten Praxis auch in Fällen definitiver Rechtsöffnung vollziehen zu lassen. Entgegen der Ansicht des Rekurrenten wurde in BGE 55 III 173 ff. nicht von dieser Rechtsprechung abgewichen; der jüngere Entscheid betraf nämlich nicht eine definitive, sondern eine provisorische Rechtsöffnung. Ausschliesslich auf die provisorische Rechtsöffnung beziehen sich auch die Ausführungen von JAEGER, N. 2 zu Art. 83 SchKG, auf die der Rekurrent verweist (vgl. auch N. 7 zu Art. 83 SchKG).
Ebensowenig kann dem Rekurrenten darin gefolgt werden, dass die Interessenlage in seinem Fall gleich sei wie dort, wo der Betriebene auf die provisorische Rechtsöffnung hin Aberkennungsklage erhoben habe. Im letzteren Fall dauert das Verfahren in der Regel viel länger als bei einem Rechtsmittel gegen den Rechtsöffnungsentscheid.
Wollte man im Sinne der Ausführungen des Rekurrenten die provisorische Pfändung wenigstens in denjenigen Fällen zulassen, da der Betriebene "in aktenkundig trölerischer Weise" gegen den Rechtsöffnungsentscheid ein Rechtsmittel ergriffen hat, wären die Betreibungsämter, die ja die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels zu prüfen hätten, überfordert. | de | Pignoramento provvisorio (art. 83 cpv. 1 LEF). Il pignoramento provvisorio non è ammissibile laddove il creditore abbia ottenuto il rigetto definitivo dell'opposizione e il debitore abbia esperito un rimedio giuridico contro tale decisione. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,982 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-III-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,412 | 108 III 91 | 108 III 91
Sachverhalt ab Seite 91
A.- Le 3 juin 1982, à la requête de Reza Gem S.A. (ci-après: la créancière), dont le siège est à Paris, le président du Tribunal de première instance de Genève autorisa au préjudice de Tibor de Kramer (ci-dessous: le débiteur), domicilié à Paris, le séquestre de diverses pierres précieuses se trouvant en possession de cinq établissements bancaires, tous situés à Genève.
L'Office exécuta le séquestre par l'envoi de télex à ces derniers. Certains des tiers détenteurs annoncèrent des revendications. La créancière valida son séquestre par le dépôt d'une réquisition de poursuite et l'Office notifia un commandement de payer au débiteur, qui fit opposition en date du 3 août 1982.
B.- Parmi les tiers en mains de qui le séquestre a été exécuté, figure la Banque Keyser Ullmann S.A. (ci-dessous: la banque ou la recourante) qui possédait, à titre de gage, un diamant appartenant au débiteur; celui-ci le lui avait remis en garantie d'une avance en compte courant de 1'800'000 fr.
Les 10 et 16 juin 1982, la banque informa l'Office que le diamant, objet du séquestre, lui avait été remis par le débiteur à titre de gage et qu'elle revendiquait son droit. La créancière a été avisée de la revendication; elle n'a toutefois pas contesté le droit de gage revendiqué par la banque.
C.- En même temps qu'elle informait l'Office de son droit, la banque requit dudit office l'autorisation de vendre l'objet de son gage à un tiers intéressé qui lui avait fait une offre d'achat. Le 14 juin 1982, l'Office lui refusa l'autorisation de vendre l'objet séquestré.
Le 30 juin 1982, la banque informa l'Office d'une seconde offre; le 1er juillet 1982, l'Office répondit à la banque qu'il lui était impossible de permettre la transaction proposée sans autorisation expresse de la créancière. Le 8 juillet 1982, cette dernière signifia à l'Office des poursuites qu'elle invitait la banque à ne pas se dessaisir du diamant. Le 9 juillet, l'Office communiqua le refus de la créancière à la banque, lui interdisant ainsi de négocier l'objet séquestré.
D.- Le 16 juillet 1982, la banque a déposé une plainte devant l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève; elle a conclu à l'annulation de la décision de l'Office du 9 juillet 1982 par laquelle il lui était interdit de négocier le diamant représentant l'objet de son gage, et a requis l'autorisation de vendre celui-ci aux conditions qu'elle jugerait le plus favorables. Elle a notamment produit, à l'appui de ses conclusions, le contrat de nantissement qui lui donnait le droit de réaliser les gages de gré à gré.
Par décision du 15 septembre 1982, l'Autorité de surveillance de Genève a rejeté la plainte.
E.- La banque recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral et demande que la décision de l'Autorité de surveillance soit annulée, que l'autorisation lui soit accordée de "réaliser le diamant D-Flowless 22.12 carats, nanti en sa faveur par M. Tibor de Kramer", subsidiairement qu'elle soit autorisée à réaliser le diamant à charge pour elle de verser à l'Office des poursuites de Genève le montant du produit de la réalisation qui excéderait le montant de sa créance à l'encontre du débiteur.
La créancière conclut au rejet des conclusions de la recourante et à la confirmation de la décision attaquée.
La Chambre des poursuites et des faillites rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante fait valoir à titre principal que la cour cantonale a violé les art. 109 et 275 LP en refusant de considérer que le droit de gage invoqué par elle avait pour effet de rendre caduc le séquestre portant sur l'objet grevé du gage.
a) L'existence du droit de gage de la banque sur l'objet séquestré n'est nullement contestée et c'est à juste titre que l'Office a fait application de l'art. 109 LP, prévu pour la saisie et dont l'art. 275 LP étend la portée au cas du séquestre.
La recourante estime à tort que, la créancière séquestrante ayant renoncé à contester le droit revendiqué, le séquestre tombait de plein droit. Elle appuie son point de vue sur les commentaires de Jaeger et Oftinger. Or on constate que celui-ci (OFTINGER, 2e éd., n. 53 ad art. 891 CC) ne motive nullement son affirmation, qu'au surplus la nouvelle édition du commentaire précise au contraire que la réalisation privée du gage est exclue lorsqu'un tiers requiert la saisie ou le séquestre de l'objet du gage (OFTINGER/BÄR, 3e éd., n. 53 ad art. 891 CC), et que celui-là reconnaît, à l'encontre de la thèse soutenue par la recourante, "que si le tiers ne prétend qu'à un droit de gage sur la chose saisie ou à une charge analogue, la saisie subsistera mais l'on devra, lors de la réalisation, prendre en considération ce droit conformément aux règles posées par les art. 126, 127 al. 2, 141, 142 al. 2, 146 al. 2 et 219 al. 1" (JAEGER, vol. I, p. 382 ch. 20 ad art. 106 LP). Cette citation, qui ne mentionne que le cas de la saisie, est applicable au séquestre en vertu de l'art. 275 LP; elle infirme ainsi le point de vue de la recourante.
b) Selon la recourante, le contrat de constitution de gage lui confère un droit réel portant sur l'objet grevé dont la réalisation peut être effectuée de gré à gré "sans autres formalités et sans préavis" dès la mise en demeure du débiteur; elle en déduit que les droits de ce dernier et de la créancière séquestrante seraient dès lors exclus par son propre droit.
Une telle affirmation est contraire à la jurisprudence bien établie du Tribunal fédéral (ATF 81 III 58 ss) selon laquelle le droit du créancier gagiste de vendre l'objet du gage de gré à gré ne peut être exercé lorsque celui-ci est soumis à une saisie ou à un séquestre.
Appliqué au cas du séquestre, ce principe permet à l'office de prendre l'objet litigieux sous sa garde afin d'éviter qu'il ne puisse plus être ultérieurement saisi et réalisé en faveur du créancier séquestrant. Conformément aux art. 98 al. 4 et 275 LP, l'office est même autorisé à prendre sous sa garde des objets séquestrés dont un tiers se trouvait nanti à titre de gage. Ainsi, la clause du contrat de gage stipulant que le créancier gagiste a le droit de réaliser sa sûreté de gré à gré ne peut empêcher une éventuelle vente publique de l'objet litigieux en faveur des autres créanciers. On ne saurait en effet concevoir que, par une telle clause, le débiteur s'engage envers un créancier gagiste au détriment de tous les autres créanciers.
En l'espèce, l'opposition de la créancière séquestrante à la vente privée de l'objet qui se trouvait en possession de la recourante, suffisait à faire obstacle à l'exercice du droit consensuel invoqué par cette dernière.
De surcroît, le seul principe que l'on peut déduire des art. 106 ss LP est qu'une saisie ou un séquestre est caduc lorsqu'un tiers revendique avec succès un droit de propriété sur l'objet saisi ou séquestré, ou un autre droit à la possession excluant celui du débiteur ou du créancier séquestrant.
Contrairement à ce que la recourante prétend, tel n'est pas le cas d'un droit de gage ou d'un droit analogue même assorti du droit consensuel de vendre l'objet grevé de gré à gré, qui n'exclut en effet nullement les droits du débiteur ou de la créancière sur l'objet séquestré (JAEGER, n. 5 et 20 ad art. 106; AMONN, p. 190; FRITZSCHE, I p. 230). | fr | Private Pfandverwertung und Arrest. Die private Verwertung einer Pfandsache kann nicht durchgeführt werden, wenn diese gepfändet oder arrestiert worden ist (Bestätigung der Rechtsprechung). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,982 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-III-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,413 | 108 III 91 | 108 III 91
Sachverhalt ab Seite 91
A.- Le 3 juin 1982, à la requête de Reza Gem S.A. (ci-après: la créancière), dont le siège est à Paris, le président du Tribunal de première instance de Genève autorisa au préjudice de Tibor de Kramer (ci-dessous: le débiteur), domicilié à Paris, le séquestre de diverses pierres précieuses se trouvant en possession de cinq établissements bancaires, tous situés à Genève.
L'Office exécuta le séquestre par l'envoi de télex à ces derniers. Certains des tiers détenteurs annoncèrent des revendications. La créancière valida son séquestre par le dépôt d'une réquisition de poursuite et l'Office notifia un commandement de payer au débiteur, qui fit opposition en date du 3 août 1982.
B.- Parmi les tiers en mains de qui le séquestre a été exécuté, figure la Banque Keyser Ullmann S.A. (ci-dessous: la banque ou la recourante) qui possédait, à titre de gage, un diamant appartenant au débiteur; celui-ci le lui avait remis en garantie d'une avance en compte courant de 1'800'000 fr.
Les 10 et 16 juin 1982, la banque informa l'Office que le diamant, objet du séquestre, lui avait été remis par le débiteur à titre de gage et qu'elle revendiquait son droit. La créancière a été avisée de la revendication; elle n'a toutefois pas contesté le droit de gage revendiqué par la banque.
C.- En même temps qu'elle informait l'Office de son droit, la banque requit dudit office l'autorisation de vendre l'objet de son gage à un tiers intéressé qui lui avait fait une offre d'achat. Le 14 juin 1982, l'Office lui refusa l'autorisation de vendre l'objet séquestré.
Le 30 juin 1982, la banque informa l'Office d'une seconde offre; le 1er juillet 1982, l'Office répondit à la banque qu'il lui était impossible de permettre la transaction proposée sans autorisation expresse de la créancière. Le 8 juillet 1982, cette dernière signifia à l'Office des poursuites qu'elle invitait la banque à ne pas se dessaisir du diamant. Le 9 juillet, l'Office communiqua le refus de la créancière à la banque, lui interdisant ainsi de négocier l'objet séquestré.
D.- Le 16 juillet 1982, la banque a déposé une plainte devant l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève; elle a conclu à l'annulation de la décision de l'Office du 9 juillet 1982 par laquelle il lui était interdit de négocier le diamant représentant l'objet de son gage, et a requis l'autorisation de vendre celui-ci aux conditions qu'elle jugerait le plus favorables. Elle a notamment produit, à l'appui de ses conclusions, le contrat de nantissement qui lui donnait le droit de réaliser les gages de gré à gré.
Par décision du 15 septembre 1982, l'Autorité de surveillance de Genève a rejeté la plainte.
E.- La banque recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral et demande que la décision de l'Autorité de surveillance soit annulée, que l'autorisation lui soit accordée de "réaliser le diamant D-Flowless 22.12 carats, nanti en sa faveur par M. Tibor de Kramer", subsidiairement qu'elle soit autorisée à réaliser le diamant à charge pour elle de verser à l'Office des poursuites de Genève le montant du produit de la réalisation qui excéderait le montant de sa créance à l'encontre du débiteur.
La créancière conclut au rejet des conclusions de la recourante et à la confirmation de la décision attaquée.
La Chambre des poursuites et des faillites rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante fait valoir à titre principal que la cour cantonale a violé les art. 109 et 275 LP en refusant de considérer que le droit de gage invoqué par elle avait pour effet de rendre caduc le séquestre portant sur l'objet grevé du gage.
a) L'existence du droit de gage de la banque sur l'objet séquestré n'est nullement contestée et c'est à juste titre que l'Office a fait application de l'art. 109 LP, prévu pour la saisie et dont l'art. 275 LP étend la portée au cas du séquestre.
La recourante estime à tort que, la créancière séquestrante ayant renoncé à contester le droit revendiqué, le séquestre tombait de plein droit. Elle appuie son point de vue sur les commentaires de Jaeger et Oftinger. Or on constate que celui-ci (OFTINGER, 2e éd., n. 53 ad art. 891 CC) ne motive nullement son affirmation, qu'au surplus la nouvelle édition du commentaire précise au contraire que la réalisation privée du gage est exclue lorsqu'un tiers requiert la saisie ou le séquestre de l'objet du gage (OFTINGER/BÄR, 3e éd., n. 53 ad art. 891 CC), et que celui-là reconnaît, à l'encontre de la thèse soutenue par la recourante, "que si le tiers ne prétend qu'à un droit de gage sur la chose saisie ou à une charge analogue, la saisie subsistera mais l'on devra, lors de la réalisation, prendre en considération ce droit conformément aux règles posées par les art. 126, 127 al. 2, 141, 142 al. 2, 146 al. 2 et 219 al. 1" (JAEGER, vol. I, p. 382 ch. 20 ad art. 106 LP). Cette citation, qui ne mentionne que le cas de la saisie, est applicable au séquestre en vertu de l'art. 275 LP; elle infirme ainsi le point de vue de la recourante.
b) Selon la recourante, le contrat de constitution de gage lui confère un droit réel portant sur l'objet grevé dont la réalisation peut être effectuée de gré à gré "sans autres formalités et sans préavis" dès la mise en demeure du débiteur; elle en déduit que les droits de ce dernier et de la créancière séquestrante seraient dès lors exclus par son propre droit.
Une telle affirmation est contraire à la jurisprudence bien établie du Tribunal fédéral (ATF 81 III 58 ss) selon laquelle le droit du créancier gagiste de vendre l'objet du gage de gré à gré ne peut être exercé lorsque celui-ci est soumis à une saisie ou à un séquestre.
Appliqué au cas du séquestre, ce principe permet à l'office de prendre l'objet litigieux sous sa garde afin d'éviter qu'il ne puisse plus être ultérieurement saisi et réalisé en faveur du créancier séquestrant. Conformément aux art. 98 al. 4 et 275 LP, l'office est même autorisé à prendre sous sa garde des objets séquestrés dont un tiers se trouvait nanti à titre de gage. Ainsi, la clause du contrat de gage stipulant que le créancier gagiste a le droit de réaliser sa sûreté de gré à gré ne peut empêcher une éventuelle vente publique de l'objet litigieux en faveur des autres créanciers. On ne saurait en effet concevoir que, par une telle clause, le débiteur s'engage envers un créancier gagiste au détriment de tous les autres créanciers.
En l'espèce, l'opposition de la créancière séquestrante à la vente privée de l'objet qui se trouvait en possession de la recourante, suffisait à faire obstacle à l'exercice du droit consensuel invoqué par cette dernière.
De surcroît, le seul principe que l'on peut déduire des art. 106 ss LP est qu'une saisie ou un séquestre est caduc lorsqu'un tiers revendique avec succès un droit de propriété sur l'objet saisi ou séquestré, ou un autre droit à la possession excluant celui du débiteur ou du créancier séquestrant.
Contrairement à ce que la recourante prétend, tel n'est pas le cas d'un droit de gage ou d'un droit analogue même assorti du droit consensuel de vendre l'objet grevé de gré à gré, qui n'exclut en effet nullement les droits du débiteur ou de la créancière sur l'objet séquestré (JAEGER, n. 5 et 20 ad art. 106; AMONN, p. 190; FRITZSCHE, I p. 230). | fr | Réalisation privée du gage et séquestre. La réalisation privée de l'objet d'un gage ne peut être effectuée lorsque celui-ci est soumis à une saisie ou à un séquestre (confirmation de jurisprudence). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,982 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-III-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,414 | 108 III 91 | 108 III 91
Sachverhalt ab Seite 91
A.- Le 3 juin 1982, à la requête de Reza Gem S.A. (ci-après: la créancière), dont le siège est à Paris, le président du Tribunal de première instance de Genève autorisa au préjudice de Tibor de Kramer (ci-dessous: le débiteur), domicilié à Paris, le séquestre de diverses pierres précieuses se trouvant en possession de cinq établissements bancaires, tous situés à Genève.
L'Office exécuta le séquestre par l'envoi de télex à ces derniers. Certains des tiers détenteurs annoncèrent des revendications. La créancière valida son séquestre par le dépôt d'une réquisition de poursuite et l'Office notifia un commandement de payer au débiteur, qui fit opposition en date du 3 août 1982.
B.- Parmi les tiers en mains de qui le séquestre a été exécuté, figure la Banque Keyser Ullmann S.A. (ci-dessous: la banque ou la recourante) qui possédait, à titre de gage, un diamant appartenant au débiteur; celui-ci le lui avait remis en garantie d'une avance en compte courant de 1'800'000 fr.
Les 10 et 16 juin 1982, la banque informa l'Office que le diamant, objet du séquestre, lui avait été remis par le débiteur à titre de gage et qu'elle revendiquait son droit. La créancière a été avisée de la revendication; elle n'a toutefois pas contesté le droit de gage revendiqué par la banque.
C.- En même temps qu'elle informait l'Office de son droit, la banque requit dudit office l'autorisation de vendre l'objet de son gage à un tiers intéressé qui lui avait fait une offre d'achat. Le 14 juin 1982, l'Office lui refusa l'autorisation de vendre l'objet séquestré.
Le 30 juin 1982, la banque informa l'Office d'une seconde offre; le 1er juillet 1982, l'Office répondit à la banque qu'il lui était impossible de permettre la transaction proposée sans autorisation expresse de la créancière. Le 8 juillet 1982, cette dernière signifia à l'Office des poursuites qu'elle invitait la banque à ne pas se dessaisir du diamant. Le 9 juillet, l'Office communiqua le refus de la créancière à la banque, lui interdisant ainsi de négocier l'objet séquestré.
D.- Le 16 juillet 1982, la banque a déposé une plainte devant l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève; elle a conclu à l'annulation de la décision de l'Office du 9 juillet 1982 par laquelle il lui était interdit de négocier le diamant représentant l'objet de son gage, et a requis l'autorisation de vendre celui-ci aux conditions qu'elle jugerait le plus favorables. Elle a notamment produit, à l'appui de ses conclusions, le contrat de nantissement qui lui donnait le droit de réaliser les gages de gré à gré.
Par décision du 15 septembre 1982, l'Autorité de surveillance de Genève a rejeté la plainte.
E.- La banque recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral et demande que la décision de l'Autorité de surveillance soit annulée, que l'autorisation lui soit accordée de "réaliser le diamant D-Flowless 22.12 carats, nanti en sa faveur par M. Tibor de Kramer", subsidiairement qu'elle soit autorisée à réaliser le diamant à charge pour elle de verser à l'Office des poursuites de Genève le montant du produit de la réalisation qui excéderait le montant de sa créance à l'encontre du débiteur.
La créancière conclut au rejet des conclusions de la recourante et à la confirmation de la décision attaquée.
La Chambre des poursuites et des faillites rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante fait valoir à titre principal que la cour cantonale a violé les art. 109 et 275 LP en refusant de considérer que le droit de gage invoqué par elle avait pour effet de rendre caduc le séquestre portant sur l'objet grevé du gage.
a) L'existence du droit de gage de la banque sur l'objet séquestré n'est nullement contestée et c'est à juste titre que l'Office a fait application de l'art. 109 LP, prévu pour la saisie et dont l'art. 275 LP étend la portée au cas du séquestre.
La recourante estime à tort que, la créancière séquestrante ayant renoncé à contester le droit revendiqué, le séquestre tombait de plein droit. Elle appuie son point de vue sur les commentaires de Jaeger et Oftinger. Or on constate que celui-ci (OFTINGER, 2e éd., n. 53 ad art. 891 CC) ne motive nullement son affirmation, qu'au surplus la nouvelle édition du commentaire précise au contraire que la réalisation privée du gage est exclue lorsqu'un tiers requiert la saisie ou le séquestre de l'objet du gage (OFTINGER/BÄR, 3e éd., n. 53 ad art. 891 CC), et que celui-là reconnaît, à l'encontre de la thèse soutenue par la recourante, "que si le tiers ne prétend qu'à un droit de gage sur la chose saisie ou à une charge analogue, la saisie subsistera mais l'on devra, lors de la réalisation, prendre en considération ce droit conformément aux règles posées par les art. 126, 127 al. 2, 141, 142 al. 2, 146 al. 2 et 219 al. 1" (JAEGER, vol. I, p. 382 ch. 20 ad art. 106 LP). Cette citation, qui ne mentionne que le cas de la saisie, est applicable au séquestre en vertu de l'art. 275 LP; elle infirme ainsi le point de vue de la recourante.
b) Selon la recourante, le contrat de constitution de gage lui confère un droit réel portant sur l'objet grevé dont la réalisation peut être effectuée de gré à gré "sans autres formalités et sans préavis" dès la mise en demeure du débiteur; elle en déduit que les droits de ce dernier et de la créancière séquestrante seraient dès lors exclus par son propre droit.
Une telle affirmation est contraire à la jurisprudence bien établie du Tribunal fédéral (ATF 81 III 58 ss) selon laquelle le droit du créancier gagiste de vendre l'objet du gage de gré à gré ne peut être exercé lorsque celui-ci est soumis à une saisie ou à un séquestre.
Appliqué au cas du séquestre, ce principe permet à l'office de prendre l'objet litigieux sous sa garde afin d'éviter qu'il ne puisse plus être ultérieurement saisi et réalisé en faveur du créancier séquestrant. Conformément aux art. 98 al. 4 et 275 LP, l'office est même autorisé à prendre sous sa garde des objets séquestrés dont un tiers se trouvait nanti à titre de gage. Ainsi, la clause du contrat de gage stipulant que le créancier gagiste a le droit de réaliser sa sûreté de gré à gré ne peut empêcher une éventuelle vente publique de l'objet litigieux en faveur des autres créanciers. On ne saurait en effet concevoir que, par une telle clause, le débiteur s'engage envers un créancier gagiste au détriment de tous les autres créanciers.
En l'espèce, l'opposition de la créancière séquestrante à la vente privée de l'objet qui se trouvait en possession de la recourante, suffisait à faire obstacle à l'exercice du droit consensuel invoqué par cette dernière.
De surcroît, le seul principe que l'on peut déduire des art. 106 ss LP est qu'une saisie ou un séquestre est caduc lorsqu'un tiers revendique avec succès un droit de propriété sur l'objet saisi ou séquestré, ou un autre droit à la possession excluant celui du débiteur ou du créancier séquestrant.
Contrairement à ce que la recourante prétend, tel n'est pas le cas d'un droit de gage ou d'un droit analogue même assorti du droit consensuel de vendre l'objet grevé de gré à gré, qui n'exclut en effet nullement les droits du débiteur ou de la créancière sur l'objet séquestré (JAEGER, n. 5 et 20 ad art. 106; AMONN, p. 190; FRITZSCHE, I p. 230). | fr | Realizzazione privata del pegno e sequestro. La realizzazione privata di una cosa costituita in pegno non può essere effettuata ove la stessa sia stata pignorata o sequestrata (conferma della giurisprudenza). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,982 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-III-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 95
A.- Auf Begehren der Intercontract S.A. belegte der Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich am 3. März 1981 für eine Forderung von Fr. 118'724'021.67 gegen die Bank Melli, Teheran, beim Schweizerischen Bankverein in Zürich sämtliche Guthaben der Arrestschuldnerin sowie der Bank Melli, London, insbesondere Barschaft, Kontokorrentguthaben, Wertschriften sowie Safe- und Depotinhalte, mit Arrest (Arrest Nr. 38). Der Arrest wurde am folgenden Tag vom Betreibungsamt Zürich 1 vollzogen. Am 26. März 1981 ergänzte der Einzelrichter seinen Arrestbefehl (Arrest Nr. 53). Als Arrestgegenstände bezeichnete er nunmehr sämtliche Guthaben und Forderungen der Arrestschuldnerin sowie der Bank Melli, London, beim Schweizerischen Bankverein
"aus der Abwicklung der derzeit schwebenden Akkreditivgeschäfte, bei welchen diese Bank ... als avisierende oder bestätigende Bank oder als Zahlstellenbank aufgetreten ist und in diesem Zusammenhang Akkreditivdokumente, Warenpapiere oder Waren für Rechnung der Arrestschuldnerin oder Bank Melli, London, hereingenommen hat, insbesondere auch der (der Rechtsnatur nach bereits bestehende, aber unter Umständen erst künftig fällig werdende) Anspruch auf Ablieferung aufgenommener Akkreditivdokumente (insbesondere Warenpapiere mit Wertpapiercharakter)."
Dieser Arrest wurde gleichentags vollzogen. Am 30. Juli 1981 stellte das Betreibungsamt Zürich 1 eine Arresturkunde aus, in welcher die vom Arrest erfassten Gegenstände spezifiziert waren.
B.- Gegen den Arrrestvollzug im Arrestverfahren Nr. 53 erhob der Schweizerische Bankverein beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde mit dem Antrag, die Arresturkunde sei aufzuheben; eventuell seien die vom Arrest erfassten Ansprüche wesentlich enger zu umschreiben. Mit Entscheid vom 29. Juli 1981 wies das Bezirksgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Gegen diesen Entscheid rekurrierte der Schweizerische Bankverein an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde, wobei er den Antrag auf Aufhebung der Arresturkunde fallen liess und nur noch eine engere Umschreibung der Arrestgegenstände verlangte. Mit Entscheid vom 24. Mai 1982 wies das Obergericht den Rekurs ab; es fügte aber in den Erwägungen bei, bei Akkreditivgeschäften, bei denen keine Warenpapiere mit Wertpapiercharakter übergeben würden, falle ein Arrest ausser Betracht.
C.- Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt der Schweizerische Bankverein, die Umschreibung der Arrestgegenstände in der Arresturkunde sei so vorzunehmen, dass
"1. Forderungen auf Ablieferung von Akkreditivdokumenten, die die Rekurrentin nach Arrestnotifikation entgegennehmen wird, nur insoweit als mögliche Arrestgegenstände bezeichnet werden, als es sich beim betreffenden Akkreditiv um ein durch die Rekurrentin bestätigtes Akkreditiv handelt, und 2. Forderungen auf Ablieferung von Akkreditivdokumenten, die die Rekurrentin im Zeitpunkt der Arrestnotifikation bereits entgegengenommen hat oder in einem späteren Zeitpunkt hereinnehmen wird, nur insoweit als mögliche Arrestgegenstände bezeichnet werden, als es sich dabei um Akkreditivdokumente mit Wertpapiercharakter handelt."
Die Intercontract S.A. beantragt die Abweisung des Rekurses, soweit darauf eingetreten werden könne.
Den Parteien wurde Gelegenheit gegeben, sich zur Frage zu äussern, ob die Ansprüche der Bank Melli gegen den Rekurrenten auf Ablieferung von aufgenommenen Akkreditivdokumenten überhaupt vermögenswerten Charakter hätten und verwertet werden könnten.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer erklärt die Arresturkunde vom 30. Juli 1981 insofern als nichtig, als darin der Anspruch der Bank Melli gegen den Schweizerischen Bankverein auf Ablieferung aufgenommener Akkreditivdokumente mit Arrest belegt wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss den unbestrittenen Ausführungen der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Arrestschuldnerin und die Bank Melli, London, im Auftrag von (iranischen) Importeuren zugunsten von (schweizerischen) Exporteuren Akkreditive eröffnet haben. Im Rahmen dieser Akkreditivgeschäfte wurde der Rekurrent als Korrespondenzbank eingeschaltet. Zwischen den eröffnenden Banken und dem Rekurrenten besteht ein Auftragsverhältnis, aufgrund dessen es dem Rekurrenten obliegt, die von den Begünstigten erhaltenen Akkreditivdokumente an die eröffnenden Banken weiterzugeben, welche ihm die Aufwendungen zu vergüten sowie gegebenenfalls für den ausbezahlten Akkreditivbetrag Zahlung zu leisten haben. Soweit der Arrest Nr. 53 den Anspruch auf Ablieferung aufgenommener Akkreditivdokumente erfasst - andere Ansprüche aus Akkreditivgeschäften sind offenbar nicht betroffen -, ist somit der auftragsrechtliche Herausgabeanspruch der eröffnenden Banken gegen den Rekurrenten als Korrespondenzbank bezüglich der von den Akkreditierten an diesen eingelieferten Dokumente gemeint.
Der Rekurrent machte ursprünglich geltend, ein solcher Anspruch könne überhaupt nicht mit Arrest belegt werden. Schon vor Obergericht hielt er aber nur noch an seinem Eventualantrag fest, mit welchem er verlangte, die Arrestierung des Ablieferungsanspruchs sei auf den Fall des von ihm bestätigten Akkreditivs und auf Dokumente mit Wertpapiercharakter zu beschränken. Wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, ist die Frage der Arrestierbarkeit der im Arrestbefehl aufgeführten Gegenstände von den Betreibungsbehörden zu entscheiden. Der Betreibungsbeamte hat nach Art. 275 SchKG beim Arrestvollzug die für die Pfändung geltenden Vorschriften zu beachten; er darf daher insbesondere den Arrest nicht vollziehen, wenn die davon erfassten Gegenstände ihrer Natur nach oder aufgrund einer gesetzlichen Bestimmung unpfändbar sind (BGE 107 III 37, mit Hinweisen).
3. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann ein Herausgabeanspruch für sich allein nicht gepfändet und damit auch nicht mit Arrest belegt werden, sondern es ist stets auf das ihm zugrundeliegende (dingliche oder obligatorische) Vermögensrecht zu greifen, vorausgesetzt, dass dieses seinerseits verwertbar ist (BGE 78 III 70). Diese Voraussetzung hat das Bundesgericht insbesondere beim dinglichen Herausgabeanspruch des Eigentümers als nicht erfüllt angesehen; es hat daher seit jener angenommen, dass Vindikationsansprüche als solche dem Arrest nicht unterliegen, sondern die Sache selbst beim unmittelbaren Besitzer mit Arrest zu belegen ist (BGE 102 III 98, mit Hinweisen). In BGE 60 III 229 ff. hat es darüber hinaus auch den obligatorischen Herausgabeanspruch des Hinterlegers aus Hinterlegungsvertrag als unpfändbar und damit nicht arrestierbar bezeichnet (vgl. auch
BGE 72 III 77). Es hat dies im wesentlichen folgendermassen begründet: Werde die Sache vom Eigentümer hinterlegt, so falle der obligatorische Herausgabeanspruch gegen den Aufbewahrer mit dem dinglichen zusammen und sei aus dem gleichen Grund unpfändbar wie jener. Hinterlege aber der Nichteigentümer, so sei fraglich, ob das Rückforderungsrecht des Hinterlegers überhaupt ein Vermögensstück desselben darstelle. Jedenfalls sei unerfindlich, wie ein obligatorischer Herausgabeanspruch aus Hinterlegungsvertrag verwertet werden könne. Der Ersteigerer des Anspruchs werde nicht ohne weiteres Eigentümer der an ihn herauszugebenden Sache. Er dürfe diese auch nicht selbst verwerten, sondern müsse sie zunächst dem Betreibungsamt zur Pfändung aushändigen, worauf mit der Geltendmachung von Drittansprüchen im Widerspruchsverfahren zu rechnen sei. Bei dieser Perspektive sei aber ein vernünftiges Verwertungsergebnis nicht zu erwarten. Es sei auch nicht nötig, den Umweg über die Verwertung des Herausgabeanspruchs zu machen, da die Sache selbst ja beim Gewahrsamsinhaber gepfändet werden könne.
Demgegenüber hat das Bundesgericht in BGE 102 III 94 ff. entschieden, der Anspruch des ausländischen Bankkunden gegen die inländische Depotbank auf Herausgabe von Wertpapieren, die im Namen der Depotbank bei ausländischen Korrespondenzbanken hinterlegt sind, sei pfänd- und arrestierbar. Mit diesem Entscheid, der sich aus den besonderen Gegebenheiten des modernen Depotgeschäfts erklärt, wollte es jedoch nicht generell von dem in BGE 60 III 229 ff. aufgestellten Grundsatz abweichen, wonach Herausgabeansprüche aus Hinterlegungsvertrag nicht gepfändet werden können. Vielmehr sollte nur für den besonderen Fall der von der Bank des Schuldners bei andern Banken oder Wertpapiersammelstellen hinterlegten Wertpapiere eine Ausnahme gemacht werden. Diese Ausnahme ist deswegen gerechtfertigt, weil solche Wertpapiere in vielen Fällen der Zwangsvollstreckung überhaupt entzogen wären, wenn nicht wenigstens der Anspruch auf ihre Herausgabe bei der Depotbank gepfändet werden könnte. Dazu kommt, dass bei der Verwertung derartiger Ansprüche durchaus mit einem vernünftigen Erlös gerechnet werden darf. In der überwiegenden Mehrzahl der Fälle lässt der Bankkunde eigene Wertpapiere verwahren oder hat er gegenüber der Depotbank doch einen Anspruch auf Verschaffung des Eigentums an den von dieser auf seine Rechnung gehaltenen Titel. Ist dies ausnahmsweise nicht der Fall, so lassen sich die Drittansprüche in der Regel noch vor der Verwertung abklären, so dass die Gefahr einer nachträglichen Vindikation, die das Verwertungsergebnis schmälern würde, gering ist.
4. Die Gründe, die für die Unpfändbarkeit des Herausgabeanspruchs des Hinterlegers sprechen, gelten erst recht beim auftragsrechtlichen Anspruch der Akkreditivbank auf Ablieferung der von der Korrespondenzbank aufgenommenen Akkreditivdokumente. Im Unterschied zu den von einer schweizerischen Bank für ihren Kunden im Ausland hinterlegten Wertschriften können diese Dokumente, soweit sie ihrerseits verwertbar sind, ohne weiteres anstelle des Herausgabeanspruchs als Sachen gepfändet und mit Arrest belegt werden. Unter diesen Umständen besteht aber zum vornherein kein Grund, die Pfändung und Arrestierung des Ablieferungsanspruchs zuzulassen. Die Arrestierung der Akkreditivdokumente selbst hat die Rekursgegnerin indessen nicht verlangt. Sie geht offenbar selbst davon aus, dass die Bank Melli nicht Eigentümerin der Dokumente (und der durch sie vertretenen Waren) ist, weil die Banken beim Akkreditivgeschäft die Dokumente in aller Regel nicht zu eigenem Recht, sondern als Beauftragte des Akkreditivstellers zu dessen Eigentum erwerben (J. HARTMANN, Der Akkreditiv-Eröffnungsauftrag, Diss. Zürich 1974, S. 105; D. MICHALEK, Pfändung in das Dokumentenakkreditiv, BlSchK 34/1970, S. 137). Stehen die Dokumente aber der Bank Melli nicht zu vollem Recht zu, so ist nicht einzusehen, weshalb deren Anspruch auf Ablieferung dieser Dokumente ein pfändbares Vermögensstück darstellen soll. Die Erfüllung des Ablieferungsanspruchs verschafft der Bank Melli nur den Besitz an den Dokumenten, nicht aber das Eigentum. Anders verhielte es sich nur, wenn der Rekurrent aufgrund eines Kaufvertrags verpflichtet wäre, das Eigentum an den Dokumenten und damit an der Ware, die sie verkörpern, auf die Bank Melli zu übertragen. Das liefe jedoch einer Grundregel des Akkreditivgeschäfts zuwider, gemäss welcher die beteiligten Banken mit den dem Akkreditiv zugrundeliegenden Kaufverträgen nichts zu tun haben (vgl. die Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, herausgegeben von der Internationalen Handelskammer, Ingress lit. c) und darf daher nicht angenommen werden. Kaufrechtliche Ansprüche hat die Rekursgegnerin denn auch nicht mit Arrest belegt. Soll aber die Bank Melli bloss Besitzerin der Dokumente werden, so würde auch der Ersteigerer des Herausgabeanspruchs nur in die Lage versetzt, den Besitz, nicht aber das Eigentum, an den Papieren zu erwerben. Er müsste daher stets damit rechnen, diese an die wahren Berechtigten - in der Regel die Akkreditivsteller - herausgeben zu müssen. Bei dieser Sachlage ist aber ein vernünftiges Verwertungsergebnis nicht zu erwarten.
Im Gegensatz zum Depotgeschäft, wo die Hinterlegung durch den Nichteigentümer den Ausnahmefall darstellt, entspricht es hier der Regel, dass die abzuliefernden Papiere nicht der Akkreditivbank und Arrestschuldnerin gehören, so dass für den Ersteigerer die Gefahr von erfolgreichen Vindikationen stets besteht. Die Gründe, die das Bundesgericht in BGE 102 III 94 ff. veranlasst haben, die Arrestierung des Herausgabeanspruchs aus Hinterlegungsvertrag ausnahmsweise zu gestatten, sind daher beim Anspruch der Akkreditivbank gegenüber der Korrespondenzbank auf Ablieferung der aufgenommenen Akkreditivdokumente nicht gegeben; im Gegenteil ist hier praktisch immer mit Komplikationen zu rechnen, so dass eine Verwertung des Anspruchs zu vernünftigen Bedingungen überhaupt ausgeschlossen ist.
Die Rekursgegnerin macht freilich geltend, der Herausgabeanspruch stelle für die Bank Melli zweifellos einen Vermögenswert dar, liessen sich die Akkreditivbanken von ihren Auftraggebern doch regelmässig weitgehende Sicherungsrechte an den Akkreditivdokumenten einräumen. Sicherungsrechte, wie Pfand- oder Retentionsrechte, haben indessen als solche keinen Wert, sondern nur im Zusammenhang mit der Forderung, deren Nebenrecht sie sind. Die Forderungen der Bank Melli gegen die Akkreditivsteller, die allenfalls durch ein Pfand- oder Retentionsrecht an den Akkreditivdokumenten gesichert werden könnten, gehen jedoch nicht mit dem Besitz an den Dokumenten auf die Ersteigerer über. Sie sind in der Schweiz auch nicht arrestierbar. Die Ersteigerer des Herausgabeanspruchs treten somit nicht einfach in die Rechtsstellung der Bank Melli ein und können die Dokumente nicht an deren Stelle für die Forderungen gegen deren Kunden verwerten. Die allfälligen Pfand- oder Retentionsrechte der Bank Melli an den Dokumenten sind daher für den Ersteigerer wertlos. Wenn die Rekursgegnerin sodann wirklich der Meinung sein sollte, die Bank Melli habe durch Sicherungsübereignung fiduziarisches Eigentum an den Akkreditivdokumenten erworben, wie sie beiläufig behauptet, so hätte sie nach dem bereits Gesagten die Dokumente selbst mit Arrest belegen müssen, und nicht den Ablieferungsanspruch. Das hat sie jedoch nicht getan, so dass dahingestellt bleiben kann, ob und auf welche Weise ein solcher Eigentumserwerb denkbar wäre. Wie dem auch sei, hat jedenfalls der blosse Anspruch auf Verschaffung des Besitzes an den Dokumenten, der allein vom Arrest erfasst ist, keinen vermögenswerten Charakter und kann daher nicht gepfändet und arrestiert werden.
Dieses Ergebnis drängt sich auch deswegen auf, weil sonst in unerträglicher Weise in schwebende Akkreditivgeschäfte eingegriffen würde. Wie sich aus der Arresturkunde ergibt, sind Dutzende von Dokumentensätzen vom Arrest betroffen. Obwohl die Parteien der den Akkreditiven zugrundeliegenden Kaufverträge mit der Auseinandersetzung zwischen der Arrestgläubigerin und der Arrestschuldnerin überhaupt nichts zu tun haben, ist die vertragsgemässe Abwicklung dieser Kaufverträge so lange verunmöglicht, als die Akkreditivdokumente beim Rekurrenten blockiert sind, und zwar ohne dass die Gläubigerin gezwungen wäre, im Widerspruchsprozess die Berechtigung der Arrestschuldnerin an den Dokumenten nachzuweisen. Wäre ein solcher Eingriff zulässig, so könnte das Akkreditiv seine Funktion im internationalen Handel, die darin besteht, zum Schutz beider Kaufvertragsparteien die beidseitige ordnungsgemässe Vertragserfüllung zu sichern (vgl. BGE 90 II 307), gar nicht mehr erfüllen. Es ist daher auch im Interesse des internationalen Handelsverkehrs geboten, dass der Anspruch der Akkreditivbank gegen die Korrespondenzbank auf Ablieferung der von dieser aufgenommenen Akkreditivdokumente nicht gepfändet und mit Arrest belegt werden kann.
5. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Pfändung (und damit auch die Arrestierung) von Vermögensstücken, die ihrer Natur nach nicht verwertet werden können, als schlechthin nichtig anzusehen (BGE 72 III 77, BGE 60 III 234 /235). Der Arrestvollzug ist daher ungeachtet des weniger weit gehenden Antrags des Rekurrenten von Amtes wegen insofern als nichtig zu erklären, als er den Anspruch der Bank Melli gegen den Rekurrenten auf Ablieferung aufgenommener Akkreditivdokumente erfasst. | de | Arrest, Akkreditiv. Der Anspruch der Akkreditivbank gegen die von ihr beauftragte Korrespondenzbank auf Ablieferung der von dieser aufgenommenen Akkreditivdokumente kann nicht mit Arrest belegt werden. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,982 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-III-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 95
A.- Auf Begehren der Intercontract S.A. belegte der Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich am 3. März 1981 für eine Forderung von Fr. 118'724'021.67 gegen die Bank Melli, Teheran, beim Schweizerischen Bankverein in Zürich sämtliche Guthaben der Arrestschuldnerin sowie der Bank Melli, London, insbesondere Barschaft, Kontokorrentguthaben, Wertschriften sowie Safe- und Depotinhalte, mit Arrest (Arrest Nr. 38). Der Arrest wurde am folgenden Tag vom Betreibungsamt Zürich 1 vollzogen. Am 26. März 1981 ergänzte der Einzelrichter seinen Arrestbefehl (Arrest Nr. 53). Als Arrestgegenstände bezeichnete er nunmehr sämtliche Guthaben und Forderungen der Arrestschuldnerin sowie der Bank Melli, London, beim Schweizerischen Bankverein
"aus der Abwicklung der derzeit schwebenden Akkreditivgeschäfte, bei welchen diese Bank ... als avisierende oder bestätigende Bank oder als Zahlstellenbank aufgetreten ist und in diesem Zusammenhang Akkreditivdokumente, Warenpapiere oder Waren für Rechnung der Arrestschuldnerin oder Bank Melli, London, hereingenommen hat, insbesondere auch der (der Rechtsnatur nach bereits bestehende, aber unter Umständen erst künftig fällig werdende) Anspruch auf Ablieferung aufgenommener Akkreditivdokumente (insbesondere Warenpapiere mit Wertpapiercharakter)."
Dieser Arrest wurde gleichentags vollzogen. Am 30. Juli 1981 stellte das Betreibungsamt Zürich 1 eine Arresturkunde aus, in welcher die vom Arrest erfassten Gegenstände spezifiziert waren.
B.- Gegen den Arrrestvollzug im Arrestverfahren Nr. 53 erhob der Schweizerische Bankverein beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde mit dem Antrag, die Arresturkunde sei aufzuheben; eventuell seien die vom Arrest erfassten Ansprüche wesentlich enger zu umschreiben. Mit Entscheid vom 29. Juli 1981 wies das Bezirksgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Gegen diesen Entscheid rekurrierte der Schweizerische Bankverein an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde, wobei er den Antrag auf Aufhebung der Arresturkunde fallen liess und nur noch eine engere Umschreibung der Arrestgegenstände verlangte. Mit Entscheid vom 24. Mai 1982 wies das Obergericht den Rekurs ab; es fügte aber in den Erwägungen bei, bei Akkreditivgeschäften, bei denen keine Warenpapiere mit Wertpapiercharakter übergeben würden, falle ein Arrest ausser Betracht.
C.- Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt der Schweizerische Bankverein, die Umschreibung der Arrestgegenstände in der Arresturkunde sei so vorzunehmen, dass
"1. Forderungen auf Ablieferung von Akkreditivdokumenten, die die Rekurrentin nach Arrestnotifikation entgegennehmen wird, nur insoweit als mögliche Arrestgegenstände bezeichnet werden, als es sich beim betreffenden Akkreditiv um ein durch die Rekurrentin bestätigtes Akkreditiv handelt, und 2. Forderungen auf Ablieferung von Akkreditivdokumenten, die die Rekurrentin im Zeitpunkt der Arrestnotifikation bereits entgegengenommen hat oder in einem späteren Zeitpunkt hereinnehmen wird, nur insoweit als mögliche Arrestgegenstände bezeichnet werden, als es sich dabei um Akkreditivdokumente mit Wertpapiercharakter handelt."
Die Intercontract S.A. beantragt die Abweisung des Rekurses, soweit darauf eingetreten werden könne.
Den Parteien wurde Gelegenheit gegeben, sich zur Frage zu äussern, ob die Ansprüche der Bank Melli gegen den Rekurrenten auf Ablieferung von aufgenommenen Akkreditivdokumenten überhaupt vermögenswerten Charakter hätten und verwertet werden könnten.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer erklärt die Arresturkunde vom 30. Juli 1981 insofern als nichtig, als darin der Anspruch der Bank Melli gegen den Schweizerischen Bankverein auf Ablieferung aufgenommener Akkreditivdokumente mit Arrest belegt wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss den unbestrittenen Ausführungen der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Arrestschuldnerin und die Bank Melli, London, im Auftrag von (iranischen) Importeuren zugunsten von (schweizerischen) Exporteuren Akkreditive eröffnet haben. Im Rahmen dieser Akkreditivgeschäfte wurde der Rekurrent als Korrespondenzbank eingeschaltet. Zwischen den eröffnenden Banken und dem Rekurrenten besteht ein Auftragsverhältnis, aufgrund dessen es dem Rekurrenten obliegt, die von den Begünstigten erhaltenen Akkreditivdokumente an die eröffnenden Banken weiterzugeben, welche ihm die Aufwendungen zu vergüten sowie gegebenenfalls für den ausbezahlten Akkreditivbetrag Zahlung zu leisten haben. Soweit der Arrest Nr. 53 den Anspruch auf Ablieferung aufgenommener Akkreditivdokumente erfasst - andere Ansprüche aus Akkreditivgeschäften sind offenbar nicht betroffen -, ist somit der auftragsrechtliche Herausgabeanspruch der eröffnenden Banken gegen den Rekurrenten als Korrespondenzbank bezüglich der von den Akkreditierten an diesen eingelieferten Dokumente gemeint.
Der Rekurrent machte ursprünglich geltend, ein solcher Anspruch könne überhaupt nicht mit Arrest belegt werden. Schon vor Obergericht hielt er aber nur noch an seinem Eventualantrag fest, mit welchem er verlangte, die Arrestierung des Ablieferungsanspruchs sei auf den Fall des von ihm bestätigten Akkreditivs und auf Dokumente mit Wertpapiercharakter zu beschränken. Wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, ist die Frage der Arrestierbarkeit der im Arrestbefehl aufgeführten Gegenstände von den Betreibungsbehörden zu entscheiden. Der Betreibungsbeamte hat nach Art. 275 SchKG beim Arrestvollzug die für die Pfändung geltenden Vorschriften zu beachten; er darf daher insbesondere den Arrest nicht vollziehen, wenn die davon erfassten Gegenstände ihrer Natur nach oder aufgrund einer gesetzlichen Bestimmung unpfändbar sind (BGE 107 III 37, mit Hinweisen).
3. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann ein Herausgabeanspruch für sich allein nicht gepfändet und damit auch nicht mit Arrest belegt werden, sondern es ist stets auf das ihm zugrundeliegende (dingliche oder obligatorische) Vermögensrecht zu greifen, vorausgesetzt, dass dieses seinerseits verwertbar ist (BGE 78 III 70). Diese Voraussetzung hat das Bundesgericht insbesondere beim dinglichen Herausgabeanspruch des Eigentümers als nicht erfüllt angesehen; es hat daher seit jener angenommen, dass Vindikationsansprüche als solche dem Arrest nicht unterliegen, sondern die Sache selbst beim unmittelbaren Besitzer mit Arrest zu belegen ist (BGE 102 III 98, mit Hinweisen). In BGE 60 III 229 ff. hat es darüber hinaus auch den obligatorischen Herausgabeanspruch des Hinterlegers aus Hinterlegungsvertrag als unpfändbar und damit nicht arrestierbar bezeichnet (vgl. auch
BGE 72 III 77). Es hat dies im wesentlichen folgendermassen begründet: Werde die Sache vom Eigentümer hinterlegt, so falle der obligatorische Herausgabeanspruch gegen den Aufbewahrer mit dem dinglichen zusammen und sei aus dem gleichen Grund unpfändbar wie jener. Hinterlege aber der Nichteigentümer, so sei fraglich, ob das Rückforderungsrecht des Hinterlegers überhaupt ein Vermögensstück desselben darstelle. Jedenfalls sei unerfindlich, wie ein obligatorischer Herausgabeanspruch aus Hinterlegungsvertrag verwertet werden könne. Der Ersteigerer des Anspruchs werde nicht ohne weiteres Eigentümer der an ihn herauszugebenden Sache. Er dürfe diese auch nicht selbst verwerten, sondern müsse sie zunächst dem Betreibungsamt zur Pfändung aushändigen, worauf mit der Geltendmachung von Drittansprüchen im Widerspruchsverfahren zu rechnen sei. Bei dieser Perspektive sei aber ein vernünftiges Verwertungsergebnis nicht zu erwarten. Es sei auch nicht nötig, den Umweg über die Verwertung des Herausgabeanspruchs zu machen, da die Sache selbst ja beim Gewahrsamsinhaber gepfändet werden könne.
Demgegenüber hat das Bundesgericht in BGE 102 III 94 ff. entschieden, der Anspruch des ausländischen Bankkunden gegen die inländische Depotbank auf Herausgabe von Wertpapieren, die im Namen der Depotbank bei ausländischen Korrespondenzbanken hinterlegt sind, sei pfänd- und arrestierbar. Mit diesem Entscheid, der sich aus den besonderen Gegebenheiten des modernen Depotgeschäfts erklärt, wollte es jedoch nicht generell von dem in BGE 60 III 229 ff. aufgestellten Grundsatz abweichen, wonach Herausgabeansprüche aus Hinterlegungsvertrag nicht gepfändet werden können. Vielmehr sollte nur für den besonderen Fall der von der Bank des Schuldners bei andern Banken oder Wertpapiersammelstellen hinterlegten Wertpapiere eine Ausnahme gemacht werden. Diese Ausnahme ist deswegen gerechtfertigt, weil solche Wertpapiere in vielen Fällen der Zwangsvollstreckung überhaupt entzogen wären, wenn nicht wenigstens der Anspruch auf ihre Herausgabe bei der Depotbank gepfändet werden könnte. Dazu kommt, dass bei der Verwertung derartiger Ansprüche durchaus mit einem vernünftigen Erlös gerechnet werden darf. In der überwiegenden Mehrzahl der Fälle lässt der Bankkunde eigene Wertpapiere verwahren oder hat er gegenüber der Depotbank doch einen Anspruch auf Verschaffung des Eigentums an den von dieser auf seine Rechnung gehaltenen Titel. Ist dies ausnahmsweise nicht der Fall, so lassen sich die Drittansprüche in der Regel noch vor der Verwertung abklären, so dass die Gefahr einer nachträglichen Vindikation, die das Verwertungsergebnis schmälern würde, gering ist.
4. Die Gründe, die für die Unpfändbarkeit des Herausgabeanspruchs des Hinterlegers sprechen, gelten erst recht beim auftragsrechtlichen Anspruch der Akkreditivbank auf Ablieferung der von der Korrespondenzbank aufgenommenen Akkreditivdokumente. Im Unterschied zu den von einer schweizerischen Bank für ihren Kunden im Ausland hinterlegten Wertschriften können diese Dokumente, soweit sie ihrerseits verwertbar sind, ohne weiteres anstelle des Herausgabeanspruchs als Sachen gepfändet und mit Arrest belegt werden. Unter diesen Umständen besteht aber zum vornherein kein Grund, die Pfändung und Arrestierung des Ablieferungsanspruchs zuzulassen. Die Arrestierung der Akkreditivdokumente selbst hat die Rekursgegnerin indessen nicht verlangt. Sie geht offenbar selbst davon aus, dass die Bank Melli nicht Eigentümerin der Dokumente (und der durch sie vertretenen Waren) ist, weil die Banken beim Akkreditivgeschäft die Dokumente in aller Regel nicht zu eigenem Recht, sondern als Beauftragte des Akkreditivstellers zu dessen Eigentum erwerben (J. HARTMANN, Der Akkreditiv-Eröffnungsauftrag, Diss. Zürich 1974, S. 105; D. MICHALEK, Pfändung in das Dokumentenakkreditiv, BlSchK 34/1970, S. 137). Stehen die Dokumente aber der Bank Melli nicht zu vollem Recht zu, so ist nicht einzusehen, weshalb deren Anspruch auf Ablieferung dieser Dokumente ein pfändbares Vermögensstück darstellen soll. Die Erfüllung des Ablieferungsanspruchs verschafft der Bank Melli nur den Besitz an den Dokumenten, nicht aber das Eigentum. Anders verhielte es sich nur, wenn der Rekurrent aufgrund eines Kaufvertrags verpflichtet wäre, das Eigentum an den Dokumenten und damit an der Ware, die sie verkörpern, auf die Bank Melli zu übertragen. Das liefe jedoch einer Grundregel des Akkreditivgeschäfts zuwider, gemäss welcher die beteiligten Banken mit den dem Akkreditiv zugrundeliegenden Kaufverträgen nichts zu tun haben (vgl. die Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, herausgegeben von der Internationalen Handelskammer, Ingress lit. c) und darf daher nicht angenommen werden. Kaufrechtliche Ansprüche hat die Rekursgegnerin denn auch nicht mit Arrest belegt. Soll aber die Bank Melli bloss Besitzerin der Dokumente werden, so würde auch der Ersteigerer des Herausgabeanspruchs nur in die Lage versetzt, den Besitz, nicht aber das Eigentum, an den Papieren zu erwerben. Er müsste daher stets damit rechnen, diese an die wahren Berechtigten - in der Regel die Akkreditivsteller - herausgeben zu müssen. Bei dieser Sachlage ist aber ein vernünftiges Verwertungsergebnis nicht zu erwarten.
Im Gegensatz zum Depotgeschäft, wo die Hinterlegung durch den Nichteigentümer den Ausnahmefall darstellt, entspricht es hier der Regel, dass die abzuliefernden Papiere nicht der Akkreditivbank und Arrestschuldnerin gehören, so dass für den Ersteigerer die Gefahr von erfolgreichen Vindikationen stets besteht. Die Gründe, die das Bundesgericht in BGE 102 III 94 ff. veranlasst haben, die Arrestierung des Herausgabeanspruchs aus Hinterlegungsvertrag ausnahmsweise zu gestatten, sind daher beim Anspruch der Akkreditivbank gegenüber der Korrespondenzbank auf Ablieferung der aufgenommenen Akkreditivdokumente nicht gegeben; im Gegenteil ist hier praktisch immer mit Komplikationen zu rechnen, so dass eine Verwertung des Anspruchs zu vernünftigen Bedingungen überhaupt ausgeschlossen ist.
Die Rekursgegnerin macht freilich geltend, der Herausgabeanspruch stelle für die Bank Melli zweifellos einen Vermögenswert dar, liessen sich die Akkreditivbanken von ihren Auftraggebern doch regelmässig weitgehende Sicherungsrechte an den Akkreditivdokumenten einräumen. Sicherungsrechte, wie Pfand- oder Retentionsrechte, haben indessen als solche keinen Wert, sondern nur im Zusammenhang mit der Forderung, deren Nebenrecht sie sind. Die Forderungen der Bank Melli gegen die Akkreditivsteller, die allenfalls durch ein Pfand- oder Retentionsrecht an den Akkreditivdokumenten gesichert werden könnten, gehen jedoch nicht mit dem Besitz an den Dokumenten auf die Ersteigerer über. Sie sind in der Schweiz auch nicht arrestierbar. Die Ersteigerer des Herausgabeanspruchs treten somit nicht einfach in die Rechtsstellung der Bank Melli ein und können die Dokumente nicht an deren Stelle für die Forderungen gegen deren Kunden verwerten. Die allfälligen Pfand- oder Retentionsrechte der Bank Melli an den Dokumenten sind daher für den Ersteigerer wertlos. Wenn die Rekursgegnerin sodann wirklich der Meinung sein sollte, die Bank Melli habe durch Sicherungsübereignung fiduziarisches Eigentum an den Akkreditivdokumenten erworben, wie sie beiläufig behauptet, so hätte sie nach dem bereits Gesagten die Dokumente selbst mit Arrest belegen müssen, und nicht den Ablieferungsanspruch. Das hat sie jedoch nicht getan, so dass dahingestellt bleiben kann, ob und auf welche Weise ein solcher Eigentumserwerb denkbar wäre. Wie dem auch sei, hat jedenfalls der blosse Anspruch auf Verschaffung des Besitzes an den Dokumenten, der allein vom Arrest erfasst ist, keinen vermögenswerten Charakter und kann daher nicht gepfändet und arrestiert werden.
Dieses Ergebnis drängt sich auch deswegen auf, weil sonst in unerträglicher Weise in schwebende Akkreditivgeschäfte eingegriffen würde. Wie sich aus der Arresturkunde ergibt, sind Dutzende von Dokumentensätzen vom Arrest betroffen. Obwohl die Parteien der den Akkreditiven zugrundeliegenden Kaufverträge mit der Auseinandersetzung zwischen der Arrestgläubigerin und der Arrestschuldnerin überhaupt nichts zu tun haben, ist die vertragsgemässe Abwicklung dieser Kaufverträge so lange verunmöglicht, als die Akkreditivdokumente beim Rekurrenten blockiert sind, und zwar ohne dass die Gläubigerin gezwungen wäre, im Widerspruchsprozess die Berechtigung der Arrestschuldnerin an den Dokumenten nachzuweisen. Wäre ein solcher Eingriff zulässig, so könnte das Akkreditiv seine Funktion im internationalen Handel, die darin besteht, zum Schutz beider Kaufvertragsparteien die beidseitige ordnungsgemässe Vertragserfüllung zu sichern (vgl. BGE 90 II 307), gar nicht mehr erfüllen. Es ist daher auch im Interesse des internationalen Handelsverkehrs geboten, dass der Anspruch der Akkreditivbank gegen die Korrespondenzbank auf Ablieferung der von dieser aufgenommenen Akkreditivdokumente nicht gepfändet und mit Arrest belegt werden kann.
5. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Pfändung (und damit auch die Arrestierung) von Vermögensstücken, die ihrer Natur nach nicht verwertet werden können, als schlechthin nichtig anzusehen (BGE 72 III 77, BGE 60 III 234 /235). Der Arrestvollzug ist daher ungeachtet des weniger weit gehenden Antrags des Rekurrenten von Amtes wegen insofern als nichtig zu erklären, als er den Anspruch der Bank Melli gegen den Rekurrenten auf Ablieferung aufgenommener Akkreditivdokumente erfasst. | de | Séquestre, accréditif. Ne peut pas faire l'objet d'un séquestre la prétention de la banque émettrice d'un accréditif contre la banque correspondante, mandatée par elle, en remise des documents prévus dans l'accréditif et reçus par cette dernière. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,982 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-III-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,417 | 108 III 94 | 108 III 94
Sachverhalt ab Seite 95
A.- Auf Begehren der Intercontract S.A. belegte der Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich am 3. März 1981 für eine Forderung von Fr. 118'724'021.67 gegen die Bank Melli, Teheran, beim Schweizerischen Bankverein in Zürich sämtliche Guthaben der Arrestschuldnerin sowie der Bank Melli, London, insbesondere Barschaft, Kontokorrentguthaben, Wertschriften sowie Safe- und Depotinhalte, mit Arrest (Arrest Nr. 38). Der Arrest wurde am folgenden Tag vom Betreibungsamt Zürich 1 vollzogen. Am 26. März 1981 ergänzte der Einzelrichter seinen Arrestbefehl (Arrest Nr. 53). Als Arrestgegenstände bezeichnete er nunmehr sämtliche Guthaben und Forderungen der Arrestschuldnerin sowie der Bank Melli, London, beim Schweizerischen Bankverein
"aus der Abwicklung der derzeit schwebenden Akkreditivgeschäfte, bei welchen diese Bank ... als avisierende oder bestätigende Bank oder als Zahlstellenbank aufgetreten ist und in diesem Zusammenhang Akkreditivdokumente, Warenpapiere oder Waren für Rechnung der Arrestschuldnerin oder Bank Melli, London, hereingenommen hat, insbesondere auch der (der Rechtsnatur nach bereits bestehende, aber unter Umständen erst künftig fällig werdende) Anspruch auf Ablieferung aufgenommener Akkreditivdokumente (insbesondere Warenpapiere mit Wertpapiercharakter)."
Dieser Arrest wurde gleichentags vollzogen. Am 30. Juli 1981 stellte das Betreibungsamt Zürich 1 eine Arresturkunde aus, in welcher die vom Arrest erfassten Gegenstände spezifiziert waren.
B.- Gegen den Arrrestvollzug im Arrestverfahren Nr. 53 erhob der Schweizerische Bankverein beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde mit dem Antrag, die Arresturkunde sei aufzuheben; eventuell seien die vom Arrest erfassten Ansprüche wesentlich enger zu umschreiben. Mit Entscheid vom 29. Juli 1981 wies das Bezirksgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Gegen diesen Entscheid rekurrierte der Schweizerische Bankverein an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde, wobei er den Antrag auf Aufhebung der Arresturkunde fallen liess und nur noch eine engere Umschreibung der Arrestgegenstände verlangte. Mit Entscheid vom 24. Mai 1982 wies das Obergericht den Rekurs ab; es fügte aber in den Erwägungen bei, bei Akkreditivgeschäften, bei denen keine Warenpapiere mit Wertpapiercharakter übergeben würden, falle ein Arrest ausser Betracht.
C.- Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt der Schweizerische Bankverein, die Umschreibung der Arrestgegenstände in der Arresturkunde sei so vorzunehmen, dass
"1. Forderungen auf Ablieferung von Akkreditivdokumenten, die die Rekurrentin nach Arrestnotifikation entgegennehmen wird, nur insoweit als mögliche Arrestgegenstände bezeichnet werden, als es sich beim betreffenden Akkreditiv um ein durch die Rekurrentin bestätigtes Akkreditiv handelt, und 2. Forderungen auf Ablieferung von Akkreditivdokumenten, die die Rekurrentin im Zeitpunkt der Arrestnotifikation bereits entgegengenommen hat oder in einem späteren Zeitpunkt hereinnehmen wird, nur insoweit als mögliche Arrestgegenstände bezeichnet werden, als es sich dabei um Akkreditivdokumente mit Wertpapiercharakter handelt."
Die Intercontract S.A. beantragt die Abweisung des Rekurses, soweit darauf eingetreten werden könne.
Den Parteien wurde Gelegenheit gegeben, sich zur Frage zu äussern, ob die Ansprüche der Bank Melli gegen den Rekurrenten auf Ablieferung von aufgenommenen Akkreditivdokumenten überhaupt vermögenswerten Charakter hätten und verwertet werden könnten.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer erklärt die Arresturkunde vom 30. Juli 1981 insofern als nichtig, als darin der Anspruch der Bank Melli gegen den Schweizerischen Bankverein auf Ablieferung aufgenommener Akkreditivdokumente mit Arrest belegt wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss den unbestrittenen Ausführungen der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Arrestschuldnerin und die Bank Melli, London, im Auftrag von (iranischen) Importeuren zugunsten von (schweizerischen) Exporteuren Akkreditive eröffnet haben. Im Rahmen dieser Akkreditivgeschäfte wurde der Rekurrent als Korrespondenzbank eingeschaltet. Zwischen den eröffnenden Banken und dem Rekurrenten besteht ein Auftragsverhältnis, aufgrund dessen es dem Rekurrenten obliegt, die von den Begünstigten erhaltenen Akkreditivdokumente an die eröffnenden Banken weiterzugeben, welche ihm die Aufwendungen zu vergüten sowie gegebenenfalls für den ausbezahlten Akkreditivbetrag Zahlung zu leisten haben. Soweit der Arrest Nr. 53 den Anspruch auf Ablieferung aufgenommener Akkreditivdokumente erfasst - andere Ansprüche aus Akkreditivgeschäften sind offenbar nicht betroffen -, ist somit der auftragsrechtliche Herausgabeanspruch der eröffnenden Banken gegen den Rekurrenten als Korrespondenzbank bezüglich der von den Akkreditierten an diesen eingelieferten Dokumente gemeint.
Der Rekurrent machte ursprünglich geltend, ein solcher Anspruch könne überhaupt nicht mit Arrest belegt werden. Schon vor Obergericht hielt er aber nur noch an seinem Eventualantrag fest, mit welchem er verlangte, die Arrestierung des Ablieferungsanspruchs sei auf den Fall des von ihm bestätigten Akkreditivs und auf Dokumente mit Wertpapiercharakter zu beschränken. Wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, ist die Frage der Arrestierbarkeit der im Arrestbefehl aufgeführten Gegenstände von den Betreibungsbehörden zu entscheiden. Der Betreibungsbeamte hat nach Art. 275 SchKG beim Arrestvollzug die für die Pfändung geltenden Vorschriften zu beachten; er darf daher insbesondere den Arrest nicht vollziehen, wenn die davon erfassten Gegenstände ihrer Natur nach oder aufgrund einer gesetzlichen Bestimmung unpfändbar sind (BGE 107 III 37, mit Hinweisen).
3. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann ein Herausgabeanspruch für sich allein nicht gepfändet und damit auch nicht mit Arrest belegt werden, sondern es ist stets auf das ihm zugrundeliegende (dingliche oder obligatorische) Vermögensrecht zu greifen, vorausgesetzt, dass dieses seinerseits verwertbar ist (BGE 78 III 70). Diese Voraussetzung hat das Bundesgericht insbesondere beim dinglichen Herausgabeanspruch des Eigentümers als nicht erfüllt angesehen; es hat daher seit jener angenommen, dass Vindikationsansprüche als solche dem Arrest nicht unterliegen, sondern die Sache selbst beim unmittelbaren Besitzer mit Arrest zu belegen ist (BGE 102 III 98, mit Hinweisen). In BGE 60 III 229 ff. hat es darüber hinaus auch den obligatorischen Herausgabeanspruch des Hinterlegers aus Hinterlegungsvertrag als unpfändbar und damit nicht arrestierbar bezeichnet (vgl. auch
BGE 72 III 77). Es hat dies im wesentlichen folgendermassen begründet: Werde die Sache vom Eigentümer hinterlegt, so falle der obligatorische Herausgabeanspruch gegen den Aufbewahrer mit dem dinglichen zusammen und sei aus dem gleichen Grund unpfändbar wie jener. Hinterlege aber der Nichteigentümer, so sei fraglich, ob das Rückforderungsrecht des Hinterlegers überhaupt ein Vermögensstück desselben darstelle. Jedenfalls sei unerfindlich, wie ein obligatorischer Herausgabeanspruch aus Hinterlegungsvertrag verwertet werden könne. Der Ersteigerer des Anspruchs werde nicht ohne weiteres Eigentümer der an ihn herauszugebenden Sache. Er dürfe diese auch nicht selbst verwerten, sondern müsse sie zunächst dem Betreibungsamt zur Pfändung aushändigen, worauf mit der Geltendmachung von Drittansprüchen im Widerspruchsverfahren zu rechnen sei. Bei dieser Perspektive sei aber ein vernünftiges Verwertungsergebnis nicht zu erwarten. Es sei auch nicht nötig, den Umweg über die Verwertung des Herausgabeanspruchs zu machen, da die Sache selbst ja beim Gewahrsamsinhaber gepfändet werden könne.
Demgegenüber hat das Bundesgericht in BGE 102 III 94 ff. entschieden, der Anspruch des ausländischen Bankkunden gegen die inländische Depotbank auf Herausgabe von Wertpapieren, die im Namen der Depotbank bei ausländischen Korrespondenzbanken hinterlegt sind, sei pfänd- und arrestierbar. Mit diesem Entscheid, der sich aus den besonderen Gegebenheiten des modernen Depotgeschäfts erklärt, wollte es jedoch nicht generell von dem in BGE 60 III 229 ff. aufgestellten Grundsatz abweichen, wonach Herausgabeansprüche aus Hinterlegungsvertrag nicht gepfändet werden können. Vielmehr sollte nur für den besonderen Fall der von der Bank des Schuldners bei andern Banken oder Wertpapiersammelstellen hinterlegten Wertpapiere eine Ausnahme gemacht werden. Diese Ausnahme ist deswegen gerechtfertigt, weil solche Wertpapiere in vielen Fällen der Zwangsvollstreckung überhaupt entzogen wären, wenn nicht wenigstens der Anspruch auf ihre Herausgabe bei der Depotbank gepfändet werden könnte. Dazu kommt, dass bei der Verwertung derartiger Ansprüche durchaus mit einem vernünftigen Erlös gerechnet werden darf. In der überwiegenden Mehrzahl der Fälle lässt der Bankkunde eigene Wertpapiere verwahren oder hat er gegenüber der Depotbank doch einen Anspruch auf Verschaffung des Eigentums an den von dieser auf seine Rechnung gehaltenen Titel. Ist dies ausnahmsweise nicht der Fall, so lassen sich die Drittansprüche in der Regel noch vor der Verwertung abklären, so dass die Gefahr einer nachträglichen Vindikation, die das Verwertungsergebnis schmälern würde, gering ist.
4. Die Gründe, die für die Unpfändbarkeit des Herausgabeanspruchs des Hinterlegers sprechen, gelten erst recht beim auftragsrechtlichen Anspruch der Akkreditivbank auf Ablieferung der von der Korrespondenzbank aufgenommenen Akkreditivdokumente. Im Unterschied zu den von einer schweizerischen Bank für ihren Kunden im Ausland hinterlegten Wertschriften können diese Dokumente, soweit sie ihrerseits verwertbar sind, ohne weiteres anstelle des Herausgabeanspruchs als Sachen gepfändet und mit Arrest belegt werden. Unter diesen Umständen besteht aber zum vornherein kein Grund, die Pfändung und Arrestierung des Ablieferungsanspruchs zuzulassen. Die Arrestierung der Akkreditivdokumente selbst hat die Rekursgegnerin indessen nicht verlangt. Sie geht offenbar selbst davon aus, dass die Bank Melli nicht Eigentümerin der Dokumente (und der durch sie vertretenen Waren) ist, weil die Banken beim Akkreditivgeschäft die Dokumente in aller Regel nicht zu eigenem Recht, sondern als Beauftragte des Akkreditivstellers zu dessen Eigentum erwerben (J. HARTMANN, Der Akkreditiv-Eröffnungsauftrag, Diss. Zürich 1974, S. 105; D. MICHALEK, Pfändung in das Dokumentenakkreditiv, BlSchK 34/1970, S. 137). Stehen die Dokumente aber der Bank Melli nicht zu vollem Recht zu, so ist nicht einzusehen, weshalb deren Anspruch auf Ablieferung dieser Dokumente ein pfändbares Vermögensstück darstellen soll. Die Erfüllung des Ablieferungsanspruchs verschafft der Bank Melli nur den Besitz an den Dokumenten, nicht aber das Eigentum. Anders verhielte es sich nur, wenn der Rekurrent aufgrund eines Kaufvertrags verpflichtet wäre, das Eigentum an den Dokumenten und damit an der Ware, die sie verkörpern, auf die Bank Melli zu übertragen. Das liefe jedoch einer Grundregel des Akkreditivgeschäfts zuwider, gemäss welcher die beteiligten Banken mit den dem Akkreditiv zugrundeliegenden Kaufverträgen nichts zu tun haben (vgl. die Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, herausgegeben von der Internationalen Handelskammer, Ingress lit. c) und darf daher nicht angenommen werden. Kaufrechtliche Ansprüche hat die Rekursgegnerin denn auch nicht mit Arrest belegt. Soll aber die Bank Melli bloss Besitzerin der Dokumente werden, so würde auch der Ersteigerer des Herausgabeanspruchs nur in die Lage versetzt, den Besitz, nicht aber das Eigentum, an den Papieren zu erwerben. Er müsste daher stets damit rechnen, diese an die wahren Berechtigten - in der Regel die Akkreditivsteller - herausgeben zu müssen. Bei dieser Sachlage ist aber ein vernünftiges Verwertungsergebnis nicht zu erwarten.
Im Gegensatz zum Depotgeschäft, wo die Hinterlegung durch den Nichteigentümer den Ausnahmefall darstellt, entspricht es hier der Regel, dass die abzuliefernden Papiere nicht der Akkreditivbank und Arrestschuldnerin gehören, so dass für den Ersteigerer die Gefahr von erfolgreichen Vindikationen stets besteht. Die Gründe, die das Bundesgericht in BGE 102 III 94 ff. veranlasst haben, die Arrestierung des Herausgabeanspruchs aus Hinterlegungsvertrag ausnahmsweise zu gestatten, sind daher beim Anspruch der Akkreditivbank gegenüber der Korrespondenzbank auf Ablieferung der aufgenommenen Akkreditivdokumente nicht gegeben; im Gegenteil ist hier praktisch immer mit Komplikationen zu rechnen, so dass eine Verwertung des Anspruchs zu vernünftigen Bedingungen überhaupt ausgeschlossen ist.
Die Rekursgegnerin macht freilich geltend, der Herausgabeanspruch stelle für die Bank Melli zweifellos einen Vermögenswert dar, liessen sich die Akkreditivbanken von ihren Auftraggebern doch regelmässig weitgehende Sicherungsrechte an den Akkreditivdokumenten einräumen. Sicherungsrechte, wie Pfand- oder Retentionsrechte, haben indessen als solche keinen Wert, sondern nur im Zusammenhang mit der Forderung, deren Nebenrecht sie sind. Die Forderungen der Bank Melli gegen die Akkreditivsteller, die allenfalls durch ein Pfand- oder Retentionsrecht an den Akkreditivdokumenten gesichert werden könnten, gehen jedoch nicht mit dem Besitz an den Dokumenten auf die Ersteigerer über. Sie sind in der Schweiz auch nicht arrestierbar. Die Ersteigerer des Herausgabeanspruchs treten somit nicht einfach in die Rechtsstellung der Bank Melli ein und können die Dokumente nicht an deren Stelle für die Forderungen gegen deren Kunden verwerten. Die allfälligen Pfand- oder Retentionsrechte der Bank Melli an den Dokumenten sind daher für den Ersteigerer wertlos. Wenn die Rekursgegnerin sodann wirklich der Meinung sein sollte, die Bank Melli habe durch Sicherungsübereignung fiduziarisches Eigentum an den Akkreditivdokumenten erworben, wie sie beiläufig behauptet, so hätte sie nach dem bereits Gesagten die Dokumente selbst mit Arrest belegen müssen, und nicht den Ablieferungsanspruch. Das hat sie jedoch nicht getan, so dass dahingestellt bleiben kann, ob und auf welche Weise ein solcher Eigentumserwerb denkbar wäre. Wie dem auch sei, hat jedenfalls der blosse Anspruch auf Verschaffung des Besitzes an den Dokumenten, der allein vom Arrest erfasst ist, keinen vermögenswerten Charakter und kann daher nicht gepfändet und arrestiert werden.
Dieses Ergebnis drängt sich auch deswegen auf, weil sonst in unerträglicher Weise in schwebende Akkreditivgeschäfte eingegriffen würde. Wie sich aus der Arresturkunde ergibt, sind Dutzende von Dokumentensätzen vom Arrest betroffen. Obwohl die Parteien der den Akkreditiven zugrundeliegenden Kaufverträge mit der Auseinandersetzung zwischen der Arrestgläubigerin und der Arrestschuldnerin überhaupt nichts zu tun haben, ist die vertragsgemässe Abwicklung dieser Kaufverträge so lange verunmöglicht, als die Akkreditivdokumente beim Rekurrenten blockiert sind, und zwar ohne dass die Gläubigerin gezwungen wäre, im Widerspruchsprozess die Berechtigung der Arrestschuldnerin an den Dokumenten nachzuweisen. Wäre ein solcher Eingriff zulässig, so könnte das Akkreditiv seine Funktion im internationalen Handel, die darin besteht, zum Schutz beider Kaufvertragsparteien die beidseitige ordnungsgemässe Vertragserfüllung zu sichern (vgl. BGE 90 II 307), gar nicht mehr erfüllen. Es ist daher auch im Interesse des internationalen Handelsverkehrs geboten, dass der Anspruch der Akkreditivbank gegen die Korrespondenzbank auf Ablieferung der von dieser aufgenommenen Akkreditivdokumente nicht gepfändet und mit Arrest belegt werden kann.
5. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Pfändung (und damit auch die Arrestierung) von Vermögensstücken, die ihrer Natur nach nicht verwertet werden können, als schlechthin nichtig anzusehen (BGE 72 III 77, BGE 60 III 234 /235). Der Arrestvollzug ist daher ungeachtet des weniger weit gehenden Antrags des Rekurrenten von Amtes wegen insofern als nichtig zu erklären, als er den Anspruch der Bank Melli gegen den Rekurrenten auf Ablieferung aufgenommener Akkreditivdokumente erfasst. | de | Sequestro, lettera di credito. Non può costituire oggetto di sequestro il diritto che ha una banca accreditante nei confronti della banca corrispondente, da lei incaricata, alla consegna dei documenti previsti nella lettera di credito e ricevuti dalla banca corrispondente. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,982 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-III-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,418 | 108 IV 1 | 108 IV 1
Erwägungen ab Seite 1
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
a) Nach Art. 49 Ziff. 3 Abs. 3 StGB werden im Falle der Umwandlung "dreissig Franken Busse einem Tag Haft gleichgesetzt" (un jour d'arrêts sera compté pour 30 fr. d'amende; un giorno d'arresto sara ragguagliato ad ogni trenta franchi di multa). Zur Frage, was mit Bussen oder Bussenrestbeträgen von weniger als Fr. 30.-- zu geschehen habe, äussert sich das Gesetz nicht. Es liegt indessen auf der Hand, dass für diese beiden Fälle dieselbe Regelung gelten muss.
Das Gesetz schreibt ausdrücklich vor, dass im Falle der Umwandlung Fr. 30.-- Busse einem Tag Haft gleichzusetzen sind. Dass ein niedrigerer Bussen- oder Bussenrestbetrag ebenfalls in einen Tag Haft umzuwandeln sei, sagt es nicht. Die Umwandlung von Bussen und demzufolge auch von Bussenrestbeträgen von weniger als Fr. 30.-- ist also vom Gesetz nicht vorgesehen und daher nicht zulässig (in diesem Sinne: SCHULTZ, Einführung in den allg. Teil des Strafrechts, Bd. II, 3. A. S. 112; LOGOZ, Allg. Teil, 2. A. S. 292; Praxis des Kantons Zürich gemäss SJZ 1972 S. 378/79; Praxis des Kantons Waadt gemäss JdT 1975 IV S. 96; Praxis des Kantons Thurgau gemäss RB TG 1976 Nr. 28; vgl. dazu auch die deutsche Praxis, SCHÖNKE/SCHRÖDER, N. 4 zu § 43 StGB).
b) In der Literatur und von Gerichten wurden allerdings auch andere Meinungen vertreten. Das Obergericht des Kantons Aargau empfahl am 23. Dezember 1971 den ihm untergeordneten Instanzen, Bussen von weniger als Fr. 30.-- in einen Tag Haft umzuwandeln, Bussenrestbeträge von weniger als Fr. 30.-- dagegen bei der Festsetzung der Umwandlungsstrafe unberücksichtigt zu lassen. Das Obergericht des Kantons Bern beschloss am 14. Mai 1981, Bussen- und Bussenrestbeträge von weniger als Fr. 30.-- seien in einen Tag Haft umzuwandeln. Unter der früheren, vor 1971 geltenden Regelung, wonach Fr. 10.-- Busse einem Tag Haft gleichzusetzen waren, hatte der bernische Oberrichter Kehrli postuliert, dass Fr. 5.-- in einen halben Tag Haft umzuwandeln seien (ZBJV 1944 S. 156 Ziff. IV). Dieselbe Lösung schlug auch ELSA TANNENBLATT vor, allerdings mit der Bemerkung, dass sich eine solche Praxis bisher nicht durchgesetzt habe. Sie hielt deshalb als Regel fest, dass Bussen und Bussenrestbeträge von weniger als Fr. 10.-- in einen Tag Haft umzuwandeln seien (Die Umwandlung einer Geldstrafe in eine Freiheitsstrafe, Bern, Diss. 1945 S. 48 f.). BRENN (Die Busse und ihr Vollzug nach dem schweizerischen Strafgesetzbuch, Bern, Diss. 1945 S. 98) vertrat dagegen dieselbe Meinung wie das Obergericht des Kantons Aargau in seiner erwähnten Empfehlung vom 23. Dezember 1971.
Diese verschiedenen Meinungen finden indessen im Gesetz keine hinreichende Stütze. Aus BGE 105 IV 16 kann weder zugunsten der einen noch zugunsten der andern Lösung etwas abgeleitet werden. Dass ein Ständerat bei der Vorbereitung des Gesetzes im Jahre 1931 einmal äusserte, wer die Busse schuldhaft nicht bezahle, dürfe nicht straflos ausgehen, spricht ebenfalls für keine der verschiedenen Möglichkeiten. Wohl wollte der Gesetzgeber verhindern, dass ein Zahlungsunwilliger seiner Strafe entgehe. Er setzte für die Umwandlungsstrafe aber auch ein Höchstmass fest, so dass selbst höchste Bussen nur in drei Monate Haft umgewandelt werden können. Wo ein Höchstmass angesetzt wurde, ist die Ansetzung eines Mindestmasses jedenfalls nicht systemwidrig.
c) Die Vorinstanz verletzte demnach das Bundesrecht nicht, wenn sie davon ausging, dass Bussen und Bussenrestbeträge von weniger als Fr. 30.-- nicht in Haft umgewandelt werden können. Die Beschwerde ist demnach als unbegründet abzuweisen. | de | Art. 49 Ziff. 3 Abs. 3 StGB; Umwandlung einer Busse in Haft. Bussen und Bussenrestbeträge von weniger als Fr. 30.-- dürfen nicht in Haft umgewandelt werden. | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 1
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
a) Nach Art. 49 Ziff. 3 Abs. 3 StGB werden im Falle der Umwandlung "dreissig Franken Busse einem Tag Haft gleichgesetzt" (un jour d'arrêts sera compté pour 30 fr. d'amende; un giorno d'arresto sara ragguagliato ad ogni trenta franchi di multa). Zur Frage, was mit Bussen oder Bussenrestbeträgen von weniger als Fr. 30.-- zu geschehen habe, äussert sich das Gesetz nicht. Es liegt indessen auf der Hand, dass für diese beiden Fälle dieselbe Regelung gelten muss.
Das Gesetz schreibt ausdrücklich vor, dass im Falle der Umwandlung Fr. 30.-- Busse einem Tag Haft gleichzusetzen sind. Dass ein niedrigerer Bussen- oder Bussenrestbetrag ebenfalls in einen Tag Haft umzuwandeln sei, sagt es nicht. Die Umwandlung von Bussen und demzufolge auch von Bussenrestbeträgen von weniger als Fr. 30.-- ist also vom Gesetz nicht vorgesehen und daher nicht zulässig (in diesem Sinne: SCHULTZ, Einführung in den allg. Teil des Strafrechts, Bd. II, 3. A. S. 112; LOGOZ, Allg. Teil, 2. A. S. 292; Praxis des Kantons Zürich gemäss SJZ 1972 S. 378/79; Praxis des Kantons Waadt gemäss JdT 1975 IV S. 96; Praxis des Kantons Thurgau gemäss RB TG 1976 Nr. 28; vgl. dazu auch die deutsche Praxis, SCHÖNKE/SCHRÖDER, N. 4 zu § 43 StGB).
b) In der Literatur und von Gerichten wurden allerdings auch andere Meinungen vertreten. Das Obergericht des Kantons Aargau empfahl am 23. Dezember 1971 den ihm untergeordneten Instanzen, Bussen von weniger als Fr. 30.-- in einen Tag Haft umzuwandeln, Bussenrestbeträge von weniger als Fr. 30.-- dagegen bei der Festsetzung der Umwandlungsstrafe unberücksichtigt zu lassen. Das Obergericht des Kantons Bern beschloss am 14. Mai 1981, Bussen- und Bussenrestbeträge von weniger als Fr. 30.-- seien in einen Tag Haft umzuwandeln. Unter der früheren, vor 1971 geltenden Regelung, wonach Fr. 10.-- Busse einem Tag Haft gleichzusetzen waren, hatte der bernische Oberrichter Kehrli postuliert, dass Fr. 5.-- in einen halben Tag Haft umzuwandeln seien (ZBJV 1944 S. 156 Ziff. IV). Dieselbe Lösung schlug auch ELSA TANNENBLATT vor, allerdings mit der Bemerkung, dass sich eine solche Praxis bisher nicht durchgesetzt habe. Sie hielt deshalb als Regel fest, dass Bussen und Bussenrestbeträge von weniger als Fr. 10.-- in einen Tag Haft umzuwandeln seien (Die Umwandlung einer Geldstrafe in eine Freiheitsstrafe, Bern, Diss. 1945 S. 48 f.). BRENN (Die Busse und ihr Vollzug nach dem schweizerischen Strafgesetzbuch, Bern, Diss. 1945 S. 98) vertrat dagegen dieselbe Meinung wie das Obergericht des Kantons Aargau in seiner erwähnten Empfehlung vom 23. Dezember 1971.
Diese verschiedenen Meinungen finden indessen im Gesetz keine hinreichende Stütze. Aus BGE 105 IV 16 kann weder zugunsten der einen noch zugunsten der andern Lösung etwas abgeleitet werden. Dass ein Ständerat bei der Vorbereitung des Gesetzes im Jahre 1931 einmal äusserte, wer die Busse schuldhaft nicht bezahle, dürfe nicht straflos ausgehen, spricht ebenfalls für keine der verschiedenen Möglichkeiten. Wohl wollte der Gesetzgeber verhindern, dass ein Zahlungsunwilliger seiner Strafe entgehe. Er setzte für die Umwandlungsstrafe aber auch ein Höchstmass fest, so dass selbst höchste Bussen nur in drei Monate Haft umgewandelt werden können. Wo ein Höchstmass angesetzt wurde, ist die Ansetzung eines Mindestmasses jedenfalls nicht systemwidrig.
c) Die Vorinstanz verletzte demnach das Bundesrecht nicht, wenn sie davon ausging, dass Bussen und Bussenrestbeträge von weniger als Fr. 30.-- nicht in Haft umgewandelt werden können. Die Beschwerde ist demnach als unbegründet abzuweisen. | de | Art. 49 ch. 3 al. 3 CP; conversion d'une amende en arrêts. Les amendes ou les soldes d'amende de moins de 30 fr. ne doivent pas faire l'objet d'une conversion en arrêts. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 1
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
a) Nach Art. 49 Ziff. 3 Abs. 3 StGB werden im Falle der Umwandlung "dreissig Franken Busse einem Tag Haft gleichgesetzt" (un jour d'arrêts sera compté pour 30 fr. d'amende; un giorno d'arresto sara ragguagliato ad ogni trenta franchi di multa). Zur Frage, was mit Bussen oder Bussenrestbeträgen von weniger als Fr. 30.-- zu geschehen habe, äussert sich das Gesetz nicht. Es liegt indessen auf der Hand, dass für diese beiden Fälle dieselbe Regelung gelten muss.
Das Gesetz schreibt ausdrücklich vor, dass im Falle der Umwandlung Fr. 30.-- Busse einem Tag Haft gleichzusetzen sind. Dass ein niedrigerer Bussen- oder Bussenrestbetrag ebenfalls in einen Tag Haft umzuwandeln sei, sagt es nicht. Die Umwandlung von Bussen und demzufolge auch von Bussenrestbeträgen von weniger als Fr. 30.-- ist also vom Gesetz nicht vorgesehen und daher nicht zulässig (in diesem Sinne: SCHULTZ, Einführung in den allg. Teil des Strafrechts, Bd. II, 3. A. S. 112; LOGOZ, Allg. Teil, 2. A. S. 292; Praxis des Kantons Zürich gemäss SJZ 1972 S. 378/79; Praxis des Kantons Waadt gemäss JdT 1975 IV S. 96; Praxis des Kantons Thurgau gemäss RB TG 1976 Nr. 28; vgl. dazu auch die deutsche Praxis, SCHÖNKE/SCHRÖDER, N. 4 zu § 43 StGB).
b) In der Literatur und von Gerichten wurden allerdings auch andere Meinungen vertreten. Das Obergericht des Kantons Aargau empfahl am 23. Dezember 1971 den ihm untergeordneten Instanzen, Bussen von weniger als Fr. 30.-- in einen Tag Haft umzuwandeln, Bussenrestbeträge von weniger als Fr. 30.-- dagegen bei der Festsetzung der Umwandlungsstrafe unberücksichtigt zu lassen. Das Obergericht des Kantons Bern beschloss am 14. Mai 1981, Bussen- und Bussenrestbeträge von weniger als Fr. 30.-- seien in einen Tag Haft umzuwandeln. Unter der früheren, vor 1971 geltenden Regelung, wonach Fr. 10.-- Busse einem Tag Haft gleichzusetzen waren, hatte der bernische Oberrichter Kehrli postuliert, dass Fr. 5.-- in einen halben Tag Haft umzuwandeln seien (ZBJV 1944 S. 156 Ziff. IV). Dieselbe Lösung schlug auch ELSA TANNENBLATT vor, allerdings mit der Bemerkung, dass sich eine solche Praxis bisher nicht durchgesetzt habe. Sie hielt deshalb als Regel fest, dass Bussen und Bussenrestbeträge von weniger als Fr. 10.-- in einen Tag Haft umzuwandeln seien (Die Umwandlung einer Geldstrafe in eine Freiheitsstrafe, Bern, Diss. 1945 S. 48 f.). BRENN (Die Busse und ihr Vollzug nach dem schweizerischen Strafgesetzbuch, Bern, Diss. 1945 S. 98) vertrat dagegen dieselbe Meinung wie das Obergericht des Kantons Aargau in seiner erwähnten Empfehlung vom 23. Dezember 1971.
Diese verschiedenen Meinungen finden indessen im Gesetz keine hinreichende Stütze. Aus BGE 105 IV 16 kann weder zugunsten der einen noch zugunsten der andern Lösung etwas abgeleitet werden. Dass ein Ständerat bei der Vorbereitung des Gesetzes im Jahre 1931 einmal äusserte, wer die Busse schuldhaft nicht bezahle, dürfe nicht straflos ausgehen, spricht ebenfalls für keine der verschiedenen Möglichkeiten. Wohl wollte der Gesetzgeber verhindern, dass ein Zahlungsunwilliger seiner Strafe entgehe. Er setzte für die Umwandlungsstrafe aber auch ein Höchstmass fest, so dass selbst höchste Bussen nur in drei Monate Haft umgewandelt werden können. Wo ein Höchstmass angesetzt wurde, ist die Ansetzung eines Mindestmasses jedenfalls nicht systemwidrig.
c) Die Vorinstanz verletzte demnach das Bundesrecht nicht, wenn sie davon ausging, dass Bussen und Bussenrestbeträge von weniger als Fr. 30.-- nicht in Haft umgewandelt werden können. Die Beschwerde ist demnach als unbegründet abzuweisen. | de | Art. 49 n. 3 cpv. 3 CP; commutazione di una multa in arresto. Le multe o saldi di multe inferiori a trenta franchi non possono essere commutati in arresto. | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 11
A.- Le 23 décembre 1979, dans le cadre de l'activité délictueuse qu'il déployait en compagnie du nommé S., C. s'est arrêté à Founex près d'une villa. S. a pénétré dans l'immeuble mais dut prendre la fuite. C., qui l'attendait dans sa voiture, inquiet de ne pas le voir revenir, s'est approché de la maison où il a entendu une voix qu'il n'a pu identifier. Il est alors retourné à sa voiture stationnée sur la place de parc, il a mis le moteur en marche et il a démarré. Alors qu'il n'avait parcouru que quelques mètres sans quitter la place de parc, il fut rejoint par une voiture occupée par deux gendarmes alertés par la propriétaire de la villa. Le gendarme F. gara sa voiture de façon à empêcher C. de s'engager sur la route, tandis que l'appointé qui l'accompagnait sortait son pistolet et interpellait C. en l'invitant à le suivre au poste. C. ayant refusé d'obtempérer, l'appointé le saisit par le col de sa veste pour l'extraire du véhicule. C. savait qu'il n'avait pas le droit de résider en Suisse et voulait absolument éviter de se faire arrêter. Il prit la décision de s'échapper. Tout en faisant mine de céder, il enclencha le sélecteur de vitesse sur la marche avant et démarra. L'appointé de gendarmerie s'accrocha à la portière ou au porte-skis de la voiture; de toute manière il est établi qu'après une dizaine de mètres, la portière était rabattue et que l'appointé s'accrochait au porte-skis. Après avoir parcouru une cinquantaine de mètres en accélérant à plein gaz, C. jeta un coup d'oeil en arrière et vit que l'appointé était toujours là. Il continua à rouler à plein gaz, puis donna un violent coup de volant à droite alors qu'il roulait à environ 85 km/h. La partie avant du porte-skis se rompit. L'appointé fut projeté sur la chaussée, où, après avoir glissé sur environ 6 m, il buta de la tête contre l'angle d'un mur. Il décéda peu après son arrivée à l'hôpital. C., qui n'avait pas perdu la maîtrise de son véhicule, se retourna pour constater qu'il s'était débarrassé du gendarme. Les autorités cantonales ont admis que C. n'avait pas eu l'intention délibérée de tuer l'appointé de gendarmerie et elles ont considéré qu'il n'était pas établi que, sachant l'appointé accroché à son véhicule et risquant la mort en tombant, il se soit accommodé de cette issue prévisible, ni qu'il ait voulu créer un risque mortel qui s'est réalisé. Elles ont en revanche retenu que l'intention de C. était de fuir, quelles qu'en soient les conséquences. C'est pourquoi il a été reconnu coupable de lésions corporelles graves par dol éventuel.
B.- Pour ces faits, le Tribunal criminel du district de Nyon a notamment condamné C., le 1er mai 1981, pour lésions corporelles graves ayant entraîné la mort, vols en bande et par métier, tentative de vols en bande et par métier, rupture de ban, crimes manqués de vol en bande et par métier, à la peine de 12 ans de réclusion sous déduction de 523 jours de détention préventive. Il a en outre ordonné son expulsion du territoire suisse pour une durée de 15 ans.
C. ayant recouru, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois l'a débouté et a confirmé le jugement attaqué.
C.- C. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il se plaint de la fausse application de l'art. 122 CP, en ce sens que, selon lui, seules les lésions corporelles graves de l'art. 122 ch. 1 CP doivent être retenues à l'exclusion des lésions corporelles graves ayant entraîné la mort au sens de l'art. 122 ch. 2 CP. Il demande également à être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Dans un arrêt de principe qui revient partiellement sur la jurisprudence plus ancienne (ATF 97 IV 84, plus particulièrement 89/90 consid. 4), le Tribunal fédéral a précisé les éléments constitutifs de l'infraction réprimée à l'art. 122 ch. 2 CP. Celle-ci, de même que celles réprimées aux art. 119 ch. 3 al. 3, 123 ch. 3, 134 ch. 1 al. 3, 139 ch. 2 al. 5, apparaît comme un acte intentionnel principal compliqué d'une négligence: l'auteur voulait l'acte principal et, contrairement à son devoir, n'a pas envisagé, alors qu'il aurait pu le faire, que son comportement pouvait avoir pour conséquence le décès de la victime. Peu importe que l'auteur ait prévu effectivement ou non la possibilité de la mort. Il suffit qu'il eût pu la prévoir en usant de l'attention commandée par les circonstances ainsi que par sa situation personnelle. La négligence inconsciente suffit (cf. jurisprudence citée).
In casu, il a été retenu en fait - et il n'y a pas à y revenir - (art. 277bis al. 1 PPF) que le recourant "s'est accommodé des lésions corporelles graves que le gendarme devait normalement subir dans une chute sur le goudron à 85 km/h". C'est donc à juste titre que le recourant a été reconnu coupable de lésions corporelles graves par dol éventuel. Il ne le conteste d'ailleurs pas. L'application de l'art. 122 ch. 2 CP dépend dès lors uniquement du point de savoir si, la victime étant décédée, le recourant pouvait le prévoir. Il s'agit bien là d'une question juridique relevant de l'expérience de la vie, donc de droit, qui peut être soumise au Tribunal fédéral au regard de l'art. 269 al. 1 PPF (ATF 74 IV 85 consid. 3).
Le recourant relève que, dans de telles circonstances, la victime aurait pu ne pas être blessée du tout, ou n'être atteinte que de lésions corporelles simples, voire graves, qu'il n'est nullement établi qu'il existait objectivement un danger concret présentant une probabilité suffisante de risque mortel et que, partant, la situation serait toute différente de celle de l'arrêt cité aux ATF 97 IV 84.
Une telle argumentation ne résiste pas à l'examen au vu des faits de la cause et du fait qu'une négligence inconsciente suffit. Chacun sait en effet ou sent confusément qu'un corps humain non protégé lancé à plus de 20 m/s sans que sa direction puisse être contrôlée sur une route risque de se briser s'il rencontre un obstacle immobile ou un véhicule. Une issue mortelle est alors probable, surtout si c'est la tête qui est touchée. On ne saurait assimiler la situation de la victime in casu à celle des cyclistes ou des skieurs. Certes ceux-ci atteignent-ils couramment des vitesses de 85 km/h, mais ils le font volontairement en contrôlant leur direction et en adaptant leur vitesse aux conditions du lieu. Ils sont au surplus casqués lorsqu'ils se déplacent à cette vitesse, le plus souvent lors de compétitions sur des routes ou pistes préparées pour cela (absence de circulation parasite, bottes de paille aux endroits dangereux, etc.).
Il s'ensuit que, selon le cours ordinaire des choses, la probabilité de léser le bien juridique protégé, à savoir non seulement l'intégrité corporelle, mais bien la vie du gendarme, existait d'une manière évidente, selon un degré de probabilité qui dépassait en tout cas le 50%. Dans de telles circonstances, une telle mise en danger devenait quasi imminente. C'est donc à bon droit que le recourant a été reconnu coupable de l'infraction réprimée à l'art. 122 ch. 2 CP. | fr | Art. 122 Ziff. 2 StGB; schwere Körperverletzung mit Todesfolge. a) Dieses Delikt besteht aus einer vorsätzlichen Haupttat (der Körperverletzung), die durch eine zusätzliche Fahrlässigkeit (das Nichterkennen der voraussehbaren Todesfolge) qualifiziert wird; der Tatbestand ist also nicht nur dann erfüllt, wenn der Täter die Möglichkeit des Todeseintritts ausschliesst, sondern auch wenn er diese überhaupt nicht in Betracht zieht.
b) Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ist es voraussehbar, dass für einen Menschen, der von einem mit 85 km/h fahrenden Auto hinuntergeschleudert wird, eine grosse Todesgefahr besteht. | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 11
A.- Le 23 décembre 1979, dans le cadre de l'activité délictueuse qu'il déployait en compagnie du nommé S., C. s'est arrêté à Founex près d'une villa. S. a pénétré dans l'immeuble mais dut prendre la fuite. C., qui l'attendait dans sa voiture, inquiet de ne pas le voir revenir, s'est approché de la maison où il a entendu une voix qu'il n'a pu identifier. Il est alors retourné à sa voiture stationnée sur la place de parc, il a mis le moteur en marche et il a démarré. Alors qu'il n'avait parcouru que quelques mètres sans quitter la place de parc, il fut rejoint par une voiture occupée par deux gendarmes alertés par la propriétaire de la villa. Le gendarme F. gara sa voiture de façon à empêcher C. de s'engager sur la route, tandis que l'appointé qui l'accompagnait sortait son pistolet et interpellait C. en l'invitant à le suivre au poste. C. ayant refusé d'obtempérer, l'appointé le saisit par le col de sa veste pour l'extraire du véhicule. C. savait qu'il n'avait pas le droit de résider en Suisse et voulait absolument éviter de se faire arrêter. Il prit la décision de s'échapper. Tout en faisant mine de céder, il enclencha le sélecteur de vitesse sur la marche avant et démarra. L'appointé de gendarmerie s'accrocha à la portière ou au porte-skis de la voiture; de toute manière il est établi qu'après une dizaine de mètres, la portière était rabattue et que l'appointé s'accrochait au porte-skis. Après avoir parcouru une cinquantaine de mètres en accélérant à plein gaz, C. jeta un coup d'oeil en arrière et vit que l'appointé était toujours là. Il continua à rouler à plein gaz, puis donna un violent coup de volant à droite alors qu'il roulait à environ 85 km/h. La partie avant du porte-skis se rompit. L'appointé fut projeté sur la chaussée, où, après avoir glissé sur environ 6 m, il buta de la tête contre l'angle d'un mur. Il décéda peu après son arrivée à l'hôpital. C., qui n'avait pas perdu la maîtrise de son véhicule, se retourna pour constater qu'il s'était débarrassé du gendarme. Les autorités cantonales ont admis que C. n'avait pas eu l'intention délibérée de tuer l'appointé de gendarmerie et elles ont considéré qu'il n'était pas établi que, sachant l'appointé accroché à son véhicule et risquant la mort en tombant, il se soit accommodé de cette issue prévisible, ni qu'il ait voulu créer un risque mortel qui s'est réalisé. Elles ont en revanche retenu que l'intention de C. était de fuir, quelles qu'en soient les conséquences. C'est pourquoi il a été reconnu coupable de lésions corporelles graves par dol éventuel.
B.- Pour ces faits, le Tribunal criminel du district de Nyon a notamment condamné C., le 1er mai 1981, pour lésions corporelles graves ayant entraîné la mort, vols en bande et par métier, tentative de vols en bande et par métier, rupture de ban, crimes manqués de vol en bande et par métier, à la peine de 12 ans de réclusion sous déduction de 523 jours de détention préventive. Il a en outre ordonné son expulsion du territoire suisse pour une durée de 15 ans.
C. ayant recouru, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois l'a débouté et a confirmé le jugement attaqué.
C.- C. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il se plaint de la fausse application de l'art. 122 CP, en ce sens que, selon lui, seules les lésions corporelles graves de l'art. 122 ch. 1 CP doivent être retenues à l'exclusion des lésions corporelles graves ayant entraîné la mort au sens de l'art. 122 ch. 2 CP. Il demande également à être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Dans un arrêt de principe qui revient partiellement sur la jurisprudence plus ancienne (ATF 97 IV 84, plus particulièrement 89/90 consid. 4), le Tribunal fédéral a précisé les éléments constitutifs de l'infraction réprimée à l'art. 122 ch. 2 CP. Celle-ci, de même que celles réprimées aux art. 119 ch. 3 al. 3, 123 ch. 3, 134 ch. 1 al. 3, 139 ch. 2 al. 5, apparaît comme un acte intentionnel principal compliqué d'une négligence: l'auteur voulait l'acte principal et, contrairement à son devoir, n'a pas envisagé, alors qu'il aurait pu le faire, que son comportement pouvait avoir pour conséquence le décès de la victime. Peu importe que l'auteur ait prévu effectivement ou non la possibilité de la mort. Il suffit qu'il eût pu la prévoir en usant de l'attention commandée par les circonstances ainsi que par sa situation personnelle. La négligence inconsciente suffit (cf. jurisprudence citée).
In casu, il a été retenu en fait - et il n'y a pas à y revenir - (art. 277bis al. 1 PPF) que le recourant "s'est accommodé des lésions corporelles graves que le gendarme devait normalement subir dans une chute sur le goudron à 85 km/h". C'est donc à juste titre que le recourant a été reconnu coupable de lésions corporelles graves par dol éventuel. Il ne le conteste d'ailleurs pas. L'application de l'art. 122 ch. 2 CP dépend dès lors uniquement du point de savoir si, la victime étant décédée, le recourant pouvait le prévoir. Il s'agit bien là d'une question juridique relevant de l'expérience de la vie, donc de droit, qui peut être soumise au Tribunal fédéral au regard de l'art. 269 al. 1 PPF (ATF 74 IV 85 consid. 3).
Le recourant relève que, dans de telles circonstances, la victime aurait pu ne pas être blessée du tout, ou n'être atteinte que de lésions corporelles simples, voire graves, qu'il n'est nullement établi qu'il existait objectivement un danger concret présentant une probabilité suffisante de risque mortel et que, partant, la situation serait toute différente de celle de l'arrêt cité aux ATF 97 IV 84.
Une telle argumentation ne résiste pas à l'examen au vu des faits de la cause et du fait qu'une négligence inconsciente suffit. Chacun sait en effet ou sent confusément qu'un corps humain non protégé lancé à plus de 20 m/s sans que sa direction puisse être contrôlée sur une route risque de se briser s'il rencontre un obstacle immobile ou un véhicule. Une issue mortelle est alors probable, surtout si c'est la tête qui est touchée. On ne saurait assimiler la situation de la victime in casu à celle des cyclistes ou des skieurs. Certes ceux-ci atteignent-ils couramment des vitesses de 85 km/h, mais ils le font volontairement en contrôlant leur direction et en adaptant leur vitesse aux conditions du lieu. Ils sont au surplus casqués lorsqu'ils se déplacent à cette vitesse, le plus souvent lors de compétitions sur des routes ou pistes préparées pour cela (absence de circulation parasite, bottes de paille aux endroits dangereux, etc.).
Il s'ensuit que, selon le cours ordinaire des choses, la probabilité de léser le bien juridique protégé, à savoir non seulement l'intégrité corporelle, mais bien la vie du gendarme, existait d'une manière évidente, selon un degré de probabilité qui dépassait en tout cas le 50%. Dans de telles circonstances, une telle mise en danger devenait quasi imminente. C'est donc à bon droit que le recourant a été reconnu coupable de l'infraction réprimée à l'art. 122 ch. 2 CP. | fr | Art. 122 ch. 2 CP; Lésions corporelles graves ayant entraîné la mort. a) Cette infraction est composée d'un acte intentionnel principal (la lésion corporelle) compliquée d'une négligence (le fait de ne pas envisager les suites mortelles prévisibles); elle peut donc être réalisée alors même que l'auteur non seulement rejetait l'éventualité de la mort de la victime, mais encore ne s'en accommodait nullement.
b) Il est à prévoir, selon le cours ordinaire des choses, qu'une personne projetée à terre depuis un véhicule roulant à 85 km/h a de grandes chances de se tuer. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 11
A.- Le 23 décembre 1979, dans le cadre de l'activité délictueuse qu'il déployait en compagnie du nommé S., C. s'est arrêté à Founex près d'une villa. S. a pénétré dans l'immeuble mais dut prendre la fuite. C., qui l'attendait dans sa voiture, inquiet de ne pas le voir revenir, s'est approché de la maison où il a entendu une voix qu'il n'a pu identifier. Il est alors retourné à sa voiture stationnée sur la place de parc, il a mis le moteur en marche et il a démarré. Alors qu'il n'avait parcouru que quelques mètres sans quitter la place de parc, il fut rejoint par une voiture occupée par deux gendarmes alertés par la propriétaire de la villa. Le gendarme F. gara sa voiture de façon à empêcher C. de s'engager sur la route, tandis que l'appointé qui l'accompagnait sortait son pistolet et interpellait C. en l'invitant à le suivre au poste. C. ayant refusé d'obtempérer, l'appointé le saisit par le col de sa veste pour l'extraire du véhicule. C. savait qu'il n'avait pas le droit de résider en Suisse et voulait absolument éviter de se faire arrêter. Il prit la décision de s'échapper. Tout en faisant mine de céder, il enclencha le sélecteur de vitesse sur la marche avant et démarra. L'appointé de gendarmerie s'accrocha à la portière ou au porte-skis de la voiture; de toute manière il est établi qu'après une dizaine de mètres, la portière était rabattue et que l'appointé s'accrochait au porte-skis. Après avoir parcouru une cinquantaine de mètres en accélérant à plein gaz, C. jeta un coup d'oeil en arrière et vit que l'appointé était toujours là. Il continua à rouler à plein gaz, puis donna un violent coup de volant à droite alors qu'il roulait à environ 85 km/h. La partie avant du porte-skis se rompit. L'appointé fut projeté sur la chaussée, où, après avoir glissé sur environ 6 m, il buta de la tête contre l'angle d'un mur. Il décéda peu après son arrivée à l'hôpital. C., qui n'avait pas perdu la maîtrise de son véhicule, se retourna pour constater qu'il s'était débarrassé du gendarme. Les autorités cantonales ont admis que C. n'avait pas eu l'intention délibérée de tuer l'appointé de gendarmerie et elles ont considéré qu'il n'était pas établi que, sachant l'appointé accroché à son véhicule et risquant la mort en tombant, il se soit accommodé de cette issue prévisible, ni qu'il ait voulu créer un risque mortel qui s'est réalisé. Elles ont en revanche retenu que l'intention de C. était de fuir, quelles qu'en soient les conséquences. C'est pourquoi il a été reconnu coupable de lésions corporelles graves par dol éventuel.
B.- Pour ces faits, le Tribunal criminel du district de Nyon a notamment condamné C., le 1er mai 1981, pour lésions corporelles graves ayant entraîné la mort, vols en bande et par métier, tentative de vols en bande et par métier, rupture de ban, crimes manqués de vol en bande et par métier, à la peine de 12 ans de réclusion sous déduction de 523 jours de détention préventive. Il a en outre ordonné son expulsion du territoire suisse pour une durée de 15 ans.
C. ayant recouru, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois l'a débouté et a confirmé le jugement attaqué.
C.- C. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il se plaint de la fausse application de l'art. 122 CP, en ce sens que, selon lui, seules les lésions corporelles graves de l'art. 122 ch. 1 CP doivent être retenues à l'exclusion des lésions corporelles graves ayant entraîné la mort au sens de l'art. 122 ch. 2 CP. Il demande également à être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Dans un arrêt de principe qui revient partiellement sur la jurisprudence plus ancienne (ATF 97 IV 84, plus particulièrement 89/90 consid. 4), le Tribunal fédéral a précisé les éléments constitutifs de l'infraction réprimée à l'art. 122 ch. 2 CP. Celle-ci, de même que celles réprimées aux art. 119 ch. 3 al. 3, 123 ch. 3, 134 ch. 1 al. 3, 139 ch. 2 al. 5, apparaît comme un acte intentionnel principal compliqué d'une négligence: l'auteur voulait l'acte principal et, contrairement à son devoir, n'a pas envisagé, alors qu'il aurait pu le faire, que son comportement pouvait avoir pour conséquence le décès de la victime. Peu importe que l'auteur ait prévu effectivement ou non la possibilité de la mort. Il suffit qu'il eût pu la prévoir en usant de l'attention commandée par les circonstances ainsi que par sa situation personnelle. La négligence inconsciente suffit (cf. jurisprudence citée).
In casu, il a été retenu en fait - et il n'y a pas à y revenir - (art. 277bis al. 1 PPF) que le recourant "s'est accommodé des lésions corporelles graves que le gendarme devait normalement subir dans une chute sur le goudron à 85 km/h". C'est donc à juste titre que le recourant a été reconnu coupable de lésions corporelles graves par dol éventuel. Il ne le conteste d'ailleurs pas. L'application de l'art. 122 ch. 2 CP dépend dès lors uniquement du point de savoir si, la victime étant décédée, le recourant pouvait le prévoir. Il s'agit bien là d'une question juridique relevant de l'expérience de la vie, donc de droit, qui peut être soumise au Tribunal fédéral au regard de l'art. 269 al. 1 PPF (ATF 74 IV 85 consid. 3).
Le recourant relève que, dans de telles circonstances, la victime aurait pu ne pas être blessée du tout, ou n'être atteinte que de lésions corporelles simples, voire graves, qu'il n'est nullement établi qu'il existait objectivement un danger concret présentant une probabilité suffisante de risque mortel et que, partant, la situation serait toute différente de celle de l'arrêt cité aux ATF 97 IV 84.
Une telle argumentation ne résiste pas à l'examen au vu des faits de la cause et du fait qu'une négligence inconsciente suffit. Chacun sait en effet ou sent confusément qu'un corps humain non protégé lancé à plus de 20 m/s sans que sa direction puisse être contrôlée sur une route risque de se briser s'il rencontre un obstacle immobile ou un véhicule. Une issue mortelle est alors probable, surtout si c'est la tête qui est touchée. On ne saurait assimiler la situation de la victime in casu à celle des cyclistes ou des skieurs. Certes ceux-ci atteignent-ils couramment des vitesses de 85 km/h, mais ils le font volontairement en contrôlant leur direction et en adaptant leur vitesse aux conditions du lieu. Ils sont au surplus casqués lorsqu'ils se déplacent à cette vitesse, le plus souvent lors de compétitions sur des routes ou pistes préparées pour cela (absence de circulation parasite, bottes de paille aux endroits dangereux, etc.).
Il s'ensuit que, selon le cours ordinaire des choses, la probabilité de léser le bien juridique protégé, à savoir non seulement l'intégrité corporelle, mais bien la vie du gendarme, existait d'une manière évidente, selon un degré de probabilité qui dépassait en tout cas le 50%. Dans de telles circonstances, une telle mise en danger devenait quasi imminente. C'est donc à bon droit que le recourant a été reconnu coupable de l'infraction réprimée à l'art. 122 ch. 2 CP. | fr | Art. 122 n. 2 CP; lesioni personali gravi con esito letale prevedibile. a) Questo reato è costituito di un atto intenzionale principale (la lesione personale), accompagnato da una negligenza (il fatto di non aver ravvisato l'esito letale prevedibile); esso può quindi essere commesso anche laddove l'agente non solo escluda l'eventualità della morte della vittima, ma non la prenda neppure in considerazione.
b) Secondo l'andamento ordinario delle cose deve prevedersi che chi cade a terra da un veicolo procedente a 85 km/h rischia seriamente di morire. | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 104
Aus den Erwägungen:
2. Der Kantonsgerichtsausschuss setzt sich in seinem zweiten Urteil (vom 28. April 1982) sowohl mit der Frage, ob der Beschwerdeführer seine falschen Zeugenaussagen aus eigenem Antrieb berichtigt habe, als auch mit der Frage, ob vor dieser Berichtigung ein Rechtsnachteil für einen andern entstanden sei, auseinander.
a) Die Vorinstanz führt unter Hinweis auf die Aussagen des G. als Angeschuldigter vom 20. Juni 1980 aus, es "bedurfte der eindringlichen Intervention der Ehefrau, des Schwagers und des T., verbunden mit der Drohung, dass sich bei Nichtbefolgen der Ratschläge ernsthafte Schwierigkeiten ergeben würden, bis sich G. überwinden konnte, auf seine unrichtigen Aussagen zurückzukommen". Der Beschwerdeführer habe also unter dem Druck ihm angedrohter Nachteile und daher nicht aus eigenem Antrieb im Sinne von Art. 308 Abs. 1 StGB gehandelt.
b) Eine Berichtigung aus eigenem Antrieb liegt nicht nur dann vor, wenn der Täter aus Einsicht in die Notwendigkeit einer wahrheitsgemässen Aussage bzw. aus Gewissensgründen oder Verantwortungsgefühl usw. seine falsche Aussage widerruft. Ob die Motive für den Widerruf mehr oder weniger edel sind, ist grundsätzlich unerheblich und betrifft allenfalls das Mass der Strafmilderung (STRATENWERTH, BT II, S. 324; BGE 69 IV 223 E. 3; s. auch zum Rücktritt beim unvollendeten Versuch, STRATENWERTH, AT, S. 300 mit Hinweisen; BGE 83 IV 1). Dass der Täter aus Furcht vor Aufdeckung oder aus Angst vor Repressalien des Betroffenen seine falsche Aussage widerruft, schliesst ein Handeln aus eigenem Antrieb demnach nicht aus. Voraussetzung ist allerdings, dass er freiwillig, aus eigenem Entschluss, aus einem "autonomen, d.h. selbstgesetzten Motiv" (so JESCHECK, Allgemeiner Teil des deutschen Strafrechts, 3. Aufl., S. 440 zum Rücktritt vom Versuch) handelt. Ob eigener Antrieb auch dann noch vorliegt, wenn der Täter seine falsche Aussage erst auf Anraten eines Dritten, etwa eines Freundes, berichtigt (bejahend STRATENWERTH, BT II, S. 324; LOGOZ, Commentaire, p. 735; THORMANN/V. OVERBECK, N. 3 zu Art. 308 StGB; verneinend SCHULTZ, ZStrR 1958/73 S. 262), braucht hier nicht entschieden zu werden. Im vorliegenden Fall ging die Initiative Dritter eindeutig über das Erteilen von Ratschlägen hinaus. T. stellte G. mehrmals ernsthafte Schwierigkeiten in Aussicht für den Fall, dass er die falschen Aussagen nicht widerrufe, und G. wurde auch von seinem Schwager und von seiner Ehefrau wiederholt zum Widerruf gedrängt. Bei dieser Sachlage kann von einem Handeln aus eigenem Antrieb im oben umschriebenen Sinne keine Rede sein. Entgegen den Andeutungen in der Nichtigkeitsbeschwerde fehlt es am eigenen Antrieb nicht nur dort, wo der Täter widerruft, weil angesichts der Beweislage weiteres Lügen unnütz wäre. Eine solche Auslegung der Wendung "aus eigenem Antrieb", die auch im Zusammenhang mit dem Rücktritt beim unvollendeten Versuch (Art. 21 Abs. 2 StGB) und der tätigen Reue beim vollendeten Versuch (Art. 22 Abs. 2 StGB) verwendet wird, widerspricht schon dem allgemeinen Sprachgebrauch. Wenn in BGE 69 IV 223 E. 3 ausgeführt wurde, der Täter, der durch ein neues Verhör zum Widerruf geführt werde, handle nicht aus eigenem Antrieb, so bedeutet dies nicht, dass es nur in derartigen Fällen am eigenen Antrieb fehle, auch wenn der Gesetzgeber beim Erlass von Art. 308 Abs. 1 StGB gerade an diesen Fall gedacht haben mag. Wer widerruft, weil ein Dritter ihn dazu drängt und ihm ernstliche Schwierigkeiten - welcher Art auch immer - im Unterlassungsfall in Aussicht stellt, handelt nicht "aus eigenem Antrieb" ("de son propre mouvement", "spontaneamente"). Dabei schliesst wie erwähnt nicht die Furcht vor Schwierigkeiten als solche das Handeln aus eigenem Antrieb aus, sondern der Umstand, dass diese Angst für das Verhalten des Täters erst bestimmend wurde, als Dritte ihn bedrängten und ihm Schwierigkeiten in Aussicht stellten. Dass "der Täter aufgrund einer objektivierten Betrachtungsweise selbst noch entscheiden kann, ob er diesen Schritt tun will oder nicht", wie in der Beschwerde ausgeführt wird, ist unerheblich. Entscheidend ist, dass G. auf Druck Dritter hin subjektiv praktisch keine Wahl hatte und er vernünftigerweise nicht anders handeln konnte. Dass er - wie übrigens auch der Zeuge, dessen Aussage sich angesichts der übrigen Beweise als falsch erweist - theoretisch noch zwischen Festhalten an der Falschaussage und deren Berichtigung wählen konnte, ist belanglos; theoretisch hat auch etwa der mit dem Tode Bedrohte eine Wahlmöglichkeit. Die Vorinstanz hat demnach ein Handeln "aus eigenem Antrieb" angesichts des von verschiedenen Seiten auf G. ausgeübten Drucks zu Recht verneint.
Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdeführer seine Aussagen berichtigt habe, bevor durch sie ein Rechtsnachteil für einen andern entstanden ist, was die Vorinstanz in ihrem zweiten Urteil (vom 28. April 1982) unter Hinweis auf die Kosten und Umtriebe der fakultativen Teilnahme des T. und seines Anwalts an der zweiten Einvernahme des G. vom 22. April 1980, die durch die erste Einvernahme des G. vom 28. Februar 1980 notwendig wurde, verneinte. | de | Art. 308 Abs. 1 StGB. Der Zeuge, der seine falsche Aussage berichtigt, nachdem Dritte ihn wiederholt dazu drängten und ihm ernstliche Schwierigkeiten - welcher Art auch immer - im Unterlassungsfall in Aussicht stellten, handelt nicht aus eigenem Antrieb (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-104%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,425 | 108 IV 104 | 108 IV 104
Erwägungen ab Seite 104
Aus den Erwägungen:
2. Der Kantonsgerichtsausschuss setzt sich in seinem zweiten Urteil (vom 28. April 1982) sowohl mit der Frage, ob der Beschwerdeführer seine falschen Zeugenaussagen aus eigenem Antrieb berichtigt habe, als auch mit der Frage, ob vor dieser Berichtigung ein Rechtsnachteil für einen andern entstanden sei, auseinander.
a) Die Vorinstanz führt unter Hinweis auf die Aussagen des G. als Angeschuldigter vom 20. Juni 1980 aus, es "bedurfte der eindringlichen Intervention der Ehefrau, des Schwagers und des T., verbunden mit der Drohung, dass sich bei Nichtbefolgen der Ratschläge ernsthafte Schwierigkeiten ergeben würden, bis sich G. überwinden konnte, auf seine unrichtigen Aussagen zurückzukommen". Der Beschwerdeführer habe also unter dem Druck ihm angedrohter Nachteile und daher nicht aus eigenem Antrieb im Sinne von Art. 308 Abs. 1 StGB gehandelt.
b) Eine Berichtigung aus eigenem Antrieb liegt nicht nur dann vor, wenn der Täter aus Einsicht in die Notwendigkeit einer wahrheitsgemässen Aussage bzw. aus Gewissensgründen oder Verantwortungsgefühl usw. seine falsche Aussage widerruft. Ob die Motive für den Widerruf mehr oder weniger edel sind, ist grundsätzlich unerheblich und betrifft allenfalls das Mass der Strafmilderung (STRATENWERTH, BT II, S. 324; BGE 69 IV 223 E. 3; s. auch zum Rücktritt beim unvollendeten Versuch, STRATENWERTH, AT, S. 300 mit Hinweisen; BGE 83 IV 1). Dass der Täter aus Furcht vor Aufdeckung oder aus Angst vor Repressalien des Betroffenen seine falsche Aussage widerruft, schliesst ein Handeln aus eigenem Antrieb demnach nicht aus. Voraussetzung ist allerdings, dass er freiwillig, aus eigenem Entschluss, aus einem "autonomen, d.h. selbstgesetzten Motiv" (so JESCHECK, Allgemeiner Teil des deutschen Strafrechts, 3. Aufl., S. 440 zum Rücktritt vom Versuch) handelt. Ob eigener Antrieb auch dann noch vorliegt, wenn der Täter seine falsche Aussage erst auf Anraten eines Dritten, etwa eines Freundes, berichtigt (bejahend STRATENWERTH, BT II, S. 324; LOGOZ, Commentaire, p. 735; THORMANN/V. OVERBECK, N. 3 zu Art. 308 StGB; verneinend SCHULTZ, ZStrR 1958/73 S. 262), braucht hier nicht entschieden zu werden. Im vorliegenden Fall ging die Initiative Dritter eindeutig über das Erteilen von Ratschlägen hinaus. T. stellte G. mehrmals ernsthafte Schwierigkeiten in Aussicht für den Fall, dass er die falschen Aussagen nicht widerrufe, und G. wurde auch von seinem Schwager und von seiner Ehefrau wiederholt zum Widerruf gedrängt. Bei dieser Sachlage kann von einem Handeln aus eigenem Antrieb im oben umschriebenen Sinne keine Rede sein. Entgegen den Andeutungen in der Nichtigkeitsbeschwerde fehlt es am eigenen Antrieb nicht nur dort, wo der Täter widerruft, weil angesichts der Beweislage weiteres Lügen unnütz wäre. Eine solche Auslegung der Wendung "aus eigenem Antrieb", die auch im Zusammenhang mit dem Rücktritt beim unvollendeten Versuch (Art. 21 Abs. 2 StGB) und der tätigen Reue beim vollendeten Versuch (Art. 22 Abs. 2 StGB) verwendet wird, widerspricht schon dem allgemeinen Sprachgebrauch. Wenn in BGE 69 IV 223 E. 3 ausgeführt wurde, der Täter, der durch ein neues Verhör zum Widerruf geführt werde, handle nicht aus eigenem Antrieb, so bedeutet dies nicht, dass es nur in derartigen Fällen am eigenen Antrieb fehle, auch wenn der Gesetzgeber beim Erlass von Art. 308 Abs. 1 StGB gerade an diesen Fall gedacht haben mag. Wer widerruft, weil ein Dritter ihn dazu drängt und ihm ernstliche Schwierigkeiten - welcher Art auch immer - im Unterlassungsfall in Aussicht stellt, handelt nicht "aus eigenem Antrieb" ("de son propre mouvement", "spontaneamente"). Dabei schliesst wie erwähnt nicht die Furcht vor Schwierigkeiten als solche das Handeln aus eigenem Antrieb aus, sondern der Umstand, dass diese Angst für das Verhalten des Täters erst bestimmend wurde, als Dritte ihn bedrängten und ihm Schwierigkeiten in Aussicht stellten. Dass "der Täter aufgrund einer objektivierten Betrachtungsweise selbst noch entscheiden kann, ob er diesen Schritt tun will oder nicht", wie in der Beschwerde ausgeführt wird, ist unerheblich. Entscheidend ist, dass G. auf Druck Dritter hin subjektiv praktisch keine Wahl hatte und er vernünftigerweise nicht anders handeln konnte. Dass er - wie übrigens auch der Zeuge, dessen Aussage sich angesichts der übrigen Beweise als falsch erweist - theoretisch noch zwischen Festhalten an der Falschaussage und deren Berichtigung wählen konnte, ist belanglos; theoretisch hat auch etwa der mit dem Tode Bedrohte eine Wahlmöglichkeit. Die Vorinstanz hat demnach ein Handeln "aus eigenem Antrieb" angesichts des von verschiedenen Seiten auf G. ausgeübten Drucks zu Recht verneint.
Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdeführer seine Aussagen berichtigt habe, bevor durch sie ein Rechtsnachteil für einen andern entstanden ist, was die Vorinstanz in ihrem zweiten Urteil (vom 28. April 1982) unter Hinweis auf die Kosten und Umtriebe der fakultativen Teilnahme des T. und seines Anwalts an der zweiten Einvernahme des G. vom 22. April 1980, die durch die erste Einvernahme des G. vom 28. Februar 1980 notwendig wurde, verneinte. | de | Art. 308 al. 1 CP. Le témoin qui rectifie sa fausse déclaration après que des tiers l'y ont poussé à plusieurs reprises en lui laissant entrevoir des difficultés sérieuses - peu importe lesquelles - s'il ne se rétracte pas, n'agit pas de son propre mouvement (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-104%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,426 | 108 IV 104 | 108 IV 104
Erwägungen ab Seite 104
Aus den Erwägungen:
2. Der Kantonsgerichtsausschuss setzt sich in seinem zweiten Urteil (vom 28. April 1982) sowohl mit der Frage, ob der Beschwerdeführer seine falschen Zeugenaussagen aus eigenem Antrieb berichtigt habe, als auch mit der Frage, ob vor dieser Berichtigung ein Rechtsnachteil für einen andern entstanden sei, auseinander.
a) Die Vorinstanz führt unter Hinweis auf die Aussagen des G. als Angeschuldigter vom 20. Juni 1980 aus, es "bedurfte der eindringlichen Intervention der Ehefrau, des Schwagers und des T., verbunden mit der Drohung, dass sich bei Nichtbefolgen der Ratschläge ernsthafte Schwierigkeiten ergeben würden, bis sich G. überwinden konnte, auf seine unrichtigen Aussagen zurückzukommen". Der Beschwerdeführer habe also unter dem Druck ihm angedrohter Nachteile und daher nicht aus eigenem Antrieb im Sinne von Art. 308 Abs. 1 StGB gehandelt.
b) Eine Berichtigung aus eigenem Antrieb liegt nicht nur dann vor, wenn der Täter aus Einsicht in die Notwendigkeit einer wahrheitsgemässen Aussage bzw. aus Gewissensgründen oder Verantwortungsgefühl usw. seine falsche Aussage widerruft. Ob die Motive für den Widerruf mehr oder weniger edel sind, ist grundsätzlich unerheblich und betrifft allenfalls das Mass der Strafmilderung (STRATENWERTH, BT II, S. 324; BGE 69 IV 223 E. 3; s. auch zum Rücktritt beim unvollendeten Versuch, STRATENWERTH, AT, S. 300 mit Hinweisen; BGE 83 IV 1). Dass der Täter aus Furcht vor Aufdeckung oder aus Angst vor Repressalien des Betroffenen seine falsche Aussage widerruft, schliesst ein Handeln aus eigenem Antrieb demnach nicht aus. Voraussetzung ist allerdings, dass er freiwillig, aus eigenem Entschluss, aus einem "autonomen, d.h. selbstgesetzten Motiv" (so JESCHECK, Allgemeiner Teil des deutschen Strafrechts, 3. Aufl., S. 440 zum Rücktritt vom Versuch) handelt. Ob eigener Antrieb auch dann noch vorliegt, wenn der Täter seine falsche Aussage erst auf Anraten eines Dritten, etwa eines Freundes, berichtigt (bejahend STRATENWERTH, BT II, S. 324; LOGOZ, Commentaire, p. 735; THORMANN/V. OVERBECK, N. 3 zu Art. 308 StGB; verneinend SCHULTZ, ZStrR 1958/73 S. 262), braucht hier nicht entschieden zu werden. Im vorliegenden Fall ging die Initiative Dritter eindeutig über das Erteilen von Ratschlägen hinaus. T. stellte G. mehrmals ernsthafte Schwierigkeiten in Aussicht für den Fall, dass er die falschen Aussagen nicht widerrufe, und G. wurde auch von seinem Schwager und von seiner Ehefrau wiederholt zum Widerruf gedrängt. Bei dieser Sachlage kann von einem Handeln aus eigenem Antrieb im oben umschriebenen Sinne keine Rede sein. Entgegen den Andeutungen in der Nichtigkeitsbeschwerde fehlt es am eigenen Antrieb nicht nur dort, wo der Täter widerruft, weil angesichts der Beweislage weiteres Lügen unnütz wäre. Eine solche Auslegung der Wendung "aus eigenem Antrieb", die auch im Zusammenhang mit dem Rücktritt beim unvollendeten Versuch (Art. 21 Abs. 2 StGB) und der tätigen Reue beim vollendeten Versuch (Art. 22 Abs. 2 StGB) verwendet wird, widerspricht schon dem allgemeinen Sprachgebrauch. Wenn in BGE 69 IV 223 E. 3 ausgeführt wurde, der Täter, der durch ein neues Verhör zum Widerruf geführt werde, handle nicht aus eigenem Antrieb, so bedeutet dies nicht, dass es nur in derartigen Fällen am eigenen Antrieb fehle, auch wenn der Gesetzgeber beim Erlass von Art. 308 Abs. 1 StGB gerade an diesen Fall gedacht haben mag. Wer widerruft, weil ein Dritter ihn dazu drängt und ihm ernstliche Schwierigkeiten - welcher Art auch immer - im Unterlassungsfall in Aussicht stellt, handelt nicht "aus eigenem Antrieb" ("de son propre mouvement", "spontaneamente"). Dabei schliesst wie erwähnt nicht die Furcht vor Schwierigkeiten als solche das Handeln aus eigenem Antrieb aus, sondern der Umstand, dass diese Angst für das Verhalten des Täters erst bestimmend wurde, als Dritte ihn bedrängten und ihm Schwierigkeiten in Aussicht stellten. Dass "der Täter aufgrund einer objektivierten Betrachtungsweise selbst noch entscheiden kann, ob er diesen Schritt tun will oder nicht", wie in der Beschwerde ausgeführt wird, ist unerheblich. Entscheidend ist, dass G. auf Druck Dritter hin subjektiv praktisch keine Wahl hatte und er vernünftigerweise nicht anders handeln konnte. Dass er - wie übrigens auch der Zeuge, dessen Aussage sich angesichts der übrigen Beweise als falsch erweist - theoretisch noch zwischen Festhalten an der Falschaussage und deren Berichtigung wählen konnte, ist belanglos; theoretisch hat auch etwa der mit dem Tode Bedrohte eine Wahlmöglichkeit. Die Vorinstanz hat demnach ein Handeln "aus eigenem Antrieb" angesichts des von verschiedenen Seiten auf G. ausgeübten Drucks zu Recht verneint.
Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdeführer seine Aussagen berichtigt habe, bevor durch sie ein Rechtsnachteil für einen andern entstanden ist, was die Vorinstanz in ihrem zweiten Urteil (vom 28. April 1982) unter Hinweis auf die Kosten und Umtriebe der fakultativen Teilnahme des T. und seines Anwalts an der zweiten Einvernahme des G. vom 22. April 1980, die durch die erste Einvernahme des G. vom 28. Februar 1980 notwendig wurde, verneinte. | de | Art. 308 cpv. 1 CP. Il testimone che rettifica la propria falsa dichiarazione dopo che terzi l'hanno, con più interventi, indotto ad effettuare tale rettifica dandogli a divedere che, in caso contrario, avrebbe dovuto aspettarsi serie difficoltà - non importa di qual genere -, non agisce spontaneamente (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-104%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,427 | 108 IV 107 | 108 IV 107
Erwägungen ab Seite 107
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass M. am 22. April 1980, etwa um 00.50 Uhr, in Volketswil nach Alkoholgenuss seinen Personenwagen führte. Er wurde von der Polizei kontrolliert. Um 01.25 Uhr erfolgte im Bezirksspital Uster eine Blutentnahme. Die Analyse ergab einen Blutalkoholgehalt von 0,96-1,06 Gewichtspromille. In der Folge erhob der Beschwerdeführer den Einwand der Nachresorption: Er habe vor der Wegfahrt vom Restaurant "Molino" - zwischen 24.00 Uhr und 00.40 Uhr - noch Whisky getrunken, der im Zeitpunkt der Fahrt nicht resorbiert gewesen sei, der Blutalkoholgehalt zur Zeit des Führens seines Motorfahrzeuges sei daher geringer gewesen.
Zur Abklärung dieses Einwandes wurde im kantonalen Verfahren vom gerichtlich-medizinischen Institut der Universität Zürich ein Ergänzungsgutachten mit zwei Nachträgen eingeholt. Das Kassationsgericht stellt fest, dass der zweite Nachtrag zum Ergänzungsgutachten aufgrund der Angaben über den Alkoholkonsum kurz vor der Wegfahrt unter Berücksichtigung der Nachresorption zu einer Blutalkoholkonzentration zwischen 0,49 und 0,76 Gewichtspromille komme (je nach der Menge des konsumierten Alkohols) und dass damit die Berechnungen in den vorangehenden Gutachten in einer Weise erschüttert seien, welche eine zweifelsfreie Annahme einer Blutalkoholkonzentration von 0,8 oder mehr Gewichtspromille im Zeitpunkt der Tat nicht mehr zulasse. Hingegen stehe fest, dass der Beschwerdeführer während seiner Fahrt eine Alkoholmenge im Körper gehabt habe, welche zu einer Blutalkoholkonzentration von mehr als 0,8 Gewichtspromille führe und gemäss Art. 2 Abs. 2 VRV ebenfalls den Tatbestand der Angetrunkenheit erfülle. Die Einwände gegen die Rechtmässigkeit der Regel, wonach nicht nur die Blutalkoholkonzentration im Zeitpunkt der Tat den Schluss auf Angetrunkenheit zulässt, sondern auch das Vorhandensein einer noch nicht resorbierten entsprechenden Alkoholmenge im Körper Angetrunkenheit darstellt, wurden vom Kassationsgericht des Kantons Zürich als unbegründet abgelehnt.
2. Mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde wird ausschliesslich geltend gemacht, der eben erwähnte zweite Teilsatz von Art. 2 Abs. 2 VRV sei durch Art. 55 Abs. 1 SVG nicht gedeckt, sondern stelle faktisch die Schaffung eines neuen, durch das Gesetz nicht vorgesehenen Straftatbestandes dar.
a) Die Normen von Verordnungen des Bundesrates sind vom Strafrichter vorfrageweise auf ihre Rechtmässigkeit zu überprüfen (BGE 105 IV 254 E. 2a, BGE 103 IV 193 f.). Auf das Begehren um akzessorische Normenkontrolle ist nach konstanter Praxis einzutreten.
b) Gemäss Art. 31 Abs. 2 SVG darf kein Fahrzeug führen, "wer angetrunken, übermüdet oder sonst nicht fahrfähig ist". Unter dem marginale "Angetrunkenheit" bestimmt Art. 55 Abs. 1 SVG, dass der Bundesrat festlegt, "bei welcher Blutalkoholkonzentration unabhängig von weiteren Beweisen und individueller Alkoholverträglichkeit Angetrunkenheit) ... angenommen wird".
Diesen Auftrag des Gesetzgebers hat der Bundesrat in Abs. 2 von Art. 2 VRV durch folgende Vorschrift erfüllt:
"Fahrunfähigkeit wegen Alkoholeinwirkung (Angetrunkenheit) gilt in
jedem Fall als erwiesen, wenn der Fahrzeugführer eine
Blutalkohol-Konzentration von 0,8 oder mehr Gewichtspromillen aufweist oder
eine Alkoholmenge im Körper hat, die zu einer solchen
Blutalkohol-Konzentration führt."
c) In der Beschwerdeschrift wird die Auffassung vertreten, Art. 55 Abs. 1 SVG ermächtige zwar den Bundesrat, einen Grenzwert festzulegen, doch gehe es dabei ausschliesslich um die Limite für die Blutalkoholkonzentration im Zeitpunkt der Tat (d.h. zur Zeit des Führens eines Motorfahrzeuges); die gesetzliche Delegationsnorm sei durch den zweiten Teilsatz ("oder eine Alkoholmenge im Körper hat ...") überschritten.
Die ratio legis von Art. 55 Abs. 1 SVG liegt darin, dass von Gesetzes wegen erklärt wird, bei Überschreiten eines vom Bundesrat zu bestimmenden Grenzwertes begründe die festgestellte Blutalkoholkonzentration die Annahme der Angetrunkenheit, ohne dass es weiterer konkreter Indizien für die Beeinträchtigung der Fahrfähigkeit bedürfe und unter Ausschluss von irgendwelchen Gegenbeweisen aufgrund individueller Eigenschaften (wie Alkoholverträglichkeit) oder konkreter Beobachtungen. Massgebend ist in der Regel der Wert, der sich aus der Analyse der entnommenen Blutprobe unter Rückrechnung auf den Zeitpunkt des Fahrens ergibt. Durch die angefochtene Verordnungsvorschrift wird dem Fall, in welchem nach Analysenresultat und Rückrechnung die Blutalkoholkonzentration im Zeitpunkt der Tat den Grenzwert erreicht oder überschritten hat, jener Fall gleichgestellt, in welchem die Blutalkoholkonzentration im Tatzeitpunkt die Limite möglicherweise noch nicht überschritten hatte, aber sicher bereits eine entsprechende, wenn auch vielleicht noch nicht (ganz) resorbierte Alkoholmenge im Körper vorhanden war. Damit wird die Tragweite des gesetzlichen Kriteriums "Blutalkoholkonzentration" in einer bestimmten Richtung genauer umschrieben. Art. 2 Abs. 2 VRV begründet für die Betroffenen keine neue, über das Gesetz hinausgehende Verpflichtung, sondern stellt lediglich fest, dass Angetrunkenheit im Sinne von Art. 31 Abs. 2 und 55 Abs. 1 SVG schon dann vorliegt, wenn die einen bestimmten Grenzwert überschreitende Alkoholmenge, die nach der Blutalkoholkonzentration bemessen wird, im massgebenden Zeitpunkt konsumiert, also im Körper vorhanden, aber möglicherweise noch nicht ins Blut gelangt war.
Mit seiner Argumentation macht der Beschwerdeführer im Grunde geltend, Art. 55 Abs. 1 SVG sichere dem Motorfahrzeugführer zu, er dürfe vor der Fahrt eine Alkoholmenge konsumieren, die eine den Grenzwert übersteigende Blutalkoholkonzentration zur Folge haben werde, und er könne dann sein Fahrzeug noch straflos führen, solange nicht nachgewiesenermassen die Resorption bereits eine den Grenzwert überschreitende Blutalkoholkonzentration bewirkt habe. Diese positive Formulierung des angeblich durch die VRV beseitigten "Rechts" zeigt, wie abwegig es wäre, dem Art. 55 Abs. 1 SVG eine Auslegung zu geben, welche den angefochtenen Teilsatz in Art. 2 Abs. 2 VRV unzulässig machen würde.
3. Für die Vorschrift, Angetrunkenheit sei auch anzunehmen, wenn der Alkohol im Körper vorhanden, aber noch nicht resorbiert sei, lassen sich im übrigen vor allem folgende Gründe anführen:
a) Allgemein ist anerkannt, dass die Wirkung des Alkohols in der Anflutungsphase, d.h. beim Einsetzen der Resorption stärker ist als bei gleich hoher Blutalkoholkonzentration in der Ausscheidungsphase (BGE 103 IV 112 ff. mit Angaben über die Ursache dieser Erscheinung). Der Anstieg des Blutalkohols verläuft überdies nicht linear, sondern ist zu Beginn steiler als am Ende der Resorption (vgl. HENTSCHEL/BORN, Trunkenheit im Strassenverkehr, Düsseldorf 1977, S. 26); eine rein lineare Rückrechnung entspricht somit für den Beginn der Resorptionszeit der Wirklichkeit nicht.
b) Der Motorfahrzeugführer, der vor Antritt einer Fahrt eine im Ergebnis zu mindestens 0,8 Gewichtspromille führende Alkoholmenge konsumiert hat, bildet für den Verkehr infolge der potentiellen Beeinträchtigung seiner Fahrfähigkeit jene Gefahrenquelle, welche das Gesetz als Angetrunkenheit umschreibt. In welchem Zeitpunkt der genossene Alkohol sich auf Reaktionsfähigkeit und Fahrweise konkret auswirkt, lässt sich wegen der Besonderheiten der Anflutungsphase, den nicht erfassbaren individuellen Unterschieden des Resorptionsvorganges sowie wegen der notorischen Unsicherheit der Angaben über Alkoholmenge und Trinkverlauf durch ein nachträgliches Gutachten nicht in befriedigender Weise feststellen. Sicher ist aber bei allen unter die hier angefochtene Norm fallenden Sachverhalten, dass der Fahrzeuglenker vor seiner Fahrt eine Alkoholmenge zu sich nahm, welche zu einem Blutalkoholgehalt von 0,8 oder mehr Gewichtspromille führen muss. Er hat also damit jene durch ihn nicht mehr beeinflussbare Gefahr einer Herabsetzung der Fahrfähigkeit geschaffen, welche Art. 91 SVG als Angetrunkenheit unter Strafe stellt.
c) Die Regel des angefochtenen zweiten Teilsatzes von Art. 2 Abs. 2 VRV schliesst - für den Fall eines zur Überschreitung des Grenzwertes führenden Alkoholkonsums - den Einwand aus, wegen des zeitlichen Ablaufs des Trinkens und des Fahrens sei die kritische Grenze der Blutalkoholkonzentration im massgebenden Zeitpunkt noch nicht erreicht gewesen, obschon die entsprechende Alkoholmenge im Körper vorhanden war. Durch diese Vorschrift wird im Rahmen von Sinn und Zweck des Art. 55 Abs. 1 SVG durch den Verordnungsgeber eine Verteidigungsthese eliminiert, die erfahrungsgemäss häufig auf eine reine Schutzbehauptung hinausläuft und sich nicht überprüfen lässt, weil die Angaben über den Alkoholkonsum meistens völlig unzuverlässig sind.
Die Regelung negiert die theoretische Möglichkeit, dass der kurz vorher genossene Alkohol sich während des zwischen Trinken und Resorption liegenden Führens eines Motorfahrzeuges noch nicht ausgewirkt haben könnte. Art. 55 Abs. 1 SVG gibt dem Bundesrat jedoch die Befugnis, für die Annahme der Angetrunkenheit Vorschriften zu erlassen, welche theoretisch vertretbare Einwände - wie Fehlen konkreter Anzeichen einer Alkoholwirkung - ausschliessen und aus praktischen Gründen der Blutalkoholkonzentration (bei Überschreitung des fixierten Grenzwertes) die Funktion des massgebenden, nicht widerlegbaren Kriteriums verleihen. Indem der Bundesrat durch die hier angefochtene Bestimmung ex lege den Einwand der Nachresorption ausschliesst und bei Überschreitung des Grenzwertes den Nachweis genügen lässt, dass die entsprechende Alkoholmenge im Zeitpunkt der Fahrt schon im Körper vorhanden war, hat er den Beweis der Angetrunkenheit in dem durch Art. 55 Abs. 1 SVG vorgezeichneten Sinne geordnet und die Delegationsnorm nicht überschritten. Dem Betroffenen wird zwar damit eine theoretisch vertretbare Verteidigungsmöglichkeit aus praktischen Überlegungen abgeschnitten, aber es wird ihm nicht eine über das Gesetz hinausgehende zusätzliche Verpflichtung auferlegt. Die eigentliche Grundlage des Schuldvorwurfs - der unzulässige Alkoholkonsum vor der Fahrt - steht so oder so fest; nicht zugelassen wird lediglich der Einwand, die Alkoholmenge habe sich objektiv im massgebenden Zeitpunkt noch nicht als den Grenzwert übersteigende Erhöhung der Blutalkoholkonzentration auszuwirken vermögen. In welchem Zeitpunkt die Auswirkungen der Alkoholisierung eintreten, kann im konkreten Fall weder der Täter selber von vornherein genau wissen, noch lässt sich dies - wie oben dargelegt wurde - gutachtlich in befriedigender Weise feststellen (Menge und zeitlicher Ablauf des Trinkens ungewiss, individuelle Unterschiede der Resorption usw.).
Angetrunkenheit gestützt auf die zur Zeit des Führens sicher im Körper bereits vorhandene (vielleicht noch nicht ganz resorbierte) Alkoholmenge anzunehmen, wenn diese Menge zu einer den Grenzwert übersteigenden Blutalkoholkonzentration führt, ist angesichts der erhöhten Wirkung während der Anflutungsphase, angesichts der Verschuldenslage und im Hinblick auf die unlösbaren Schwierigkeiten einer exakten Beurteilung des Resorptionsvorganges rechtsstaatlich zu verantworten (vgl. die analoge Regelung in der Bundesrepublik Deutschland: § 24a des Strassenverkehrsgesetzes; dazu JAGUSCH, Strassenverkehrsrecht, Becksche Kurz-Kommentare Bd. 5, 26. Aufl., S. 199 ff. insbes. S. 202). Art. 2 Abs. 2 VRV überschreitet Art. 55 Abs. 1 SVG nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 55 Abs. 1 SVG, Art. 2 Abs. 2 VRV. Bedeutung des gesetzlichen Kriteriums "Blutalkoholkonzentration" beim Nachweis der Angetrunkenheit. Rechtmässigkeit der getroffenen Regelung. Indem Art. 2 Abs. 2 VRV für den Nachweis der Angetrunkenheit genügen lässt, dass die einen bestimmten Grenzwert überschreitende Alkoholmenge, die nach der Blutalkoholkonzentration bemessen wird, im Zeitpunkt der Fahrt konsumiert, also im Körper vorhanden, aber möglicherweise noch nicht ins Blut gelangt war, wurde der Beweis der Angetrunkenheit in dem durch Art. 55 Abs. 1 SVG vorgezeichneten Sinne geordnet und die Delegationsnorm nicht überschritten. | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,428 | 108 IV 107 | 108 IV 107
Erwägungen ab Seite 107
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass M. am 22. April 1980, etwa um 00.50 Uhr, in Volketswil nach Alkoholgenuss seinen Personenwagen führte. Er wurde von der Polizei kontrolliert. Um 01.25 Uhr erfolgte im Bezirksspital Uster eine Blutentnahme. Die Analyse ergab einen Blutalkoholgehalt von 0,96-1,06 Gewichtspromille. In der Folge erhob der Beschwerdeführer den Einwand der Nachresorption: Er habe vor der Wegfahrt vom Restaurant "Molino" - zwischen 24.00 Uhr und 00.40 Uhr - noch Whisky getrunken, der im Zeitpunkt der Fahrt nicht resorbiert gewesen sei, der Blutalkoholgehalt zur Zeit des Führens seines Motorfahrzeuges sei daher geringer gewesen.
Zur Abklärung dieses Einwandes wurde im kantonalen Verfahren vom gerichtlich-medizinischen Institut der Universität Zürich ein Ergänzungsgutachten mit zwei Nachträgen eingeholt. Das Kassationsgericht stellt fest, dass der zweite Nachtrag zum Ergänzungsgutachten aufgrund der Angaben über den Alkoholkonsum kurz vor der Wegfahrt unter Berücksichtigung der Nachresorption zu einer Blutalkoholkonzentration zwischen 0,49 und 0,76 Gewichtspromille komme (je nach der Menge des konsumierten Alkohols) und dass damit die Berechnungen in den vorangehenden Gutachten in einer Weise erschüttert seien, welche eine zweifelsfreie Annahme einer Blutalkoholkonzentration von 0,8 oder mehr Gewichtspromille im Zeitpunkt der Tat nicht mehr zulasse. Hingegen stehe fest, dass der Beschwerdeführer während seiner Fahrt eine Alkoholmenge im Körper gehabt habe, welche zu einer Blutalkoholkonzentration von mehr als 0,8 Gewichtspromille führe und gemäss Art. 2 Abs. 2 VRV ebenfalls den Tatbestand der Angetrunkenheit erfülle. Die Einwände gegen die Rechtmässigkeit der Regel, wonach nicht nur die Blutalkoholkonzentration im Zeitpunkt der Tat den Schluss auf Angetrunkenheit zulässt, sondern auch das Vorhandensein einer noch nicht resorbierten entsprechenden Alkoholmenge im Körper Angetrunkenheit darstellt, wurden vom Kassationsgericht des Kantons Zürich als unbegründet abgelehnt.
2. Mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde wird ausschliesslich geltend gemacht, der eben erwähnte zweite Teilsatz von Art. 2 Abs. 2 VRV sei durch Art. 55 Abs. 1 SVG nicht gedeckt, sondern stelle faktisch die Schaffung eines neuen, durch das Gesetz nicht vorgesehenen Straftatbestandes dar.
a) Die Normen von Verordnungen des Bundesrates sind vom Strafrichter vorfrageweise auf ihre Rechtmässigkeit zu überprüfen (BGE 105 IV 254 E. 2a, BGE 103 IV 193 f.). Auf das Begehren um akzessorische Normenkontrolle ist nach konstanter Praxis einzutreten.
b) Gemäss Art. 31 Abs. 2 SVG darf kein Fahrzeug führen, "wer angetrunken, übermüdet oder sonst nicht fahrfähig ist". Unter dem marginale "Angetrunkenheit" bestimmt Art. 55 Abs. 1 SVG, dass der Bundesrat festlegt, "bei welcher Blutalkoholkonzentration unabhängig von weiteren Beweisen und individueller Alkoholverträglichkeit Angetrunkenheit) ... angenommen wird".
Diesen Auftrag des Gesetzgebers hat der Bundesrat in Abs. 2 von Art. 2 VRV durch folgende Vorschrift erfüllt:
"Fahrunfähigkeit wegen Alkoholeinwirkung (Angetrunkenheit) gilt in
jedem Fall als erwiesen, wenn der Fahrzeugführer eine
Blutalkohol-Konzentration von 0,8 oder mehr Gewichtspromillen aufweist oder
eine Alkoholmenge im Körper hat, die zu einer solchen
Blutalkohol-Konzentration führt."
c) In der Beschwerdeschrift wird die Auffassung vertreten, Art. 55 Abs. 1 SVG ermächtige zwar den Bundesrat, einen Grenzwert festzulegen, doch gehe es dabei ausschliesslich um die Limite für die Blutalkoholkonzentration im Zeitpunkt der Tat (d.h. zur Zeit des Führens eines Motorfahrzeuges); die gesetzliche Delegationsnorm sei durch den zweiten Teilsatz ("oder eine Alkoholmenge im Körper hat ...") überschritten.
Die ratio legis von Art. 55 Abs. 1 SVG liegt darin, dass von Gesetzes wegen erklärt wird, bei Überschreiten eines vom Bundesrat zu bestimmenden Grenzwertes begründe die festgestellte Blutalkoholkonzentration die Annahme der Angetrunkenheit, ohne dass es weiterer konkreter Indizien für die Beeinträchtigung der Fahrfähigkeit bedürfe und unter Ausschluss von irgendwelchen Gegenbeweisen aufgrund individueller Eigenschaften (wie Alkoholverträglichkeit) oder konkreter Beobachtungen. Massgebend ist in der Regel der Wert, der sich aus der Analyse der entnommenen Blutprobe unter Rückrechnung auf den Zeitpunkt des Fahrens ergibt. Durch die angefochtene Verordnungsvorschrift wird dem Fall, in welchem nach Analysenresultat und Rückrechnung die Blutalkoholkonzentration im Zeitpunkt der Tat den Grenzwert erreicht oder überschritten hat, jener Fall gleichgestellt, in welchem die Blutalkoholkonzentration im Tatzeitpunkt die Limite möglicherweise noch nicht überschritten hatte, aber sicher bereits eine entsprechende, wenn auch vielleicht noch nicht (ganz) resorbierte Alkoholmenge im Körper vorhanden war. Damit wird die Tragweite des gesetzlichen Kriteriums "Blutalkoholkonzentration" in einer bestimmten Richtung genauer umschrieben. Art. 2 Abs. 2 VRV begründet für die Betroffenen keine neue, über das Gesetz hinausgehende Verpflichtung, sondern stellt lediglich fest, dass Angetrunkenheit im Sinne von Art. 31 Abs. 2 und 55 Abs. 1 SVG schon dann vorliegt, wenn die einen bestimmten Grenzwert überschreitende Alkoholmenge, die nach der Blutalkoholkonzentration bemessen wird, im massgebenden Zeitpunkt konsumiert, also im Körper vorhanden, aber möglicherweise noch nicht ins Blut gelangt war.
Mit seiner Argumentation macht der Beschwerdeführer im Grunde geltend, Art. 55 Abs. 1 SVG sichere dem Motorfahrzeugführer zu, er dürfe vor der Fahrt eine Alkoholmenge konsumieren, die eine den Grenzwert übersteigende Blutalkoholkonzentration zur Folge haben werde, und er könne dann sein Fahrzeug noch straflos führen, solange nicht nachgewiesenermassen die Resorption bereits eine den Grenzwert überschreitende Blutalkoholkonzentration bewirkt habe. Diese positive Formulierung des angeblich durch die VRV beseitigten "Rechts" zeigt, wie abwegig es wäre, dem Art. 55 Abs. 1 SVG eine Auslegung zu geben, welche den angefochtenen Teilsatz in Art. 2 Abs. 2 VRV unzulässig machen würde.
3. Für die Vorschrift, Angetrunkenheit sei auch anzunehmen, wenn der Alkohol im Körper vorhanden, aber noch nicht resorbiert sei, lassen sich im übrigen vor allem folgende Gründe anführen:
a) Allgemein ist anerkannt, dass die Wirkung des Alkohols in der Anflutungsphase, d.h. beim Einsetzen der Resorption stärker ist als bei gleich hoher Blutalkoholkonzentration in der Ausscheidungsphase (BGE 103 IV 112 ff. mit Angaben über die Ursache dieser Erscheinung). Der Anstieg des Blutalkohols verläuft überdies nicht linear, sondern ist zu Beginn steiler als am Ende der Resorption (vgl. HENTSCHEL/BORN, Trunkenheit im Strassenverkehr, Düsseldorf 1977, S. 26); eine rein lineare Rückrechnung entspricht somit für den Beginn der Resorptionszeit der Wirklichkeit nicht.
b) Der Motorfahrzeugführer, der vor Antritt einer Fahrt eine im Ergebnis zu mindestens 0,8 Gewichtspromille führende Alkoholmenge konsumiert hat, bildet für den Verkehr infolge der potentiellen Beeinträchtigung seiner Fahrfähigkeit jene Gefahrenquelle, welche das Gesetz als Angetrunkenheit umschreibt. In welchem Zeitpunkt der genossene Alkohol sich auf Reaktionsfähigkeit und Fahrweise konkret auswirkt, lässt sich wegen der Besonderheiten der Anflutungsphase, den nicht erfassbaren individuellen Unterschieden des Resorptionsvorganges sowie wegen der notorischen Unsicherheit der Angaben über Alkoholmenge und Trinkverlauf durch ein nachträgliches Gutachten nicht in befriedigender Weise feststellen. Sicher ist aber bei allen unter die hier angefochtene Norm fallenden Sachverhalten, dass der Fahrzeuglenker vor seiner Fahrt eine Alkoholmenge zu sich nahm, welche zu einem Blutalkoholgehalt von 0,8 oder mehr Gewichtspromille führen muss. Er hat also damit jene durch ihn nicht mehr beeinflussbare Gefahr einer Herabsetzung der Fahrfähigkeit geschaffen, welche Art. 91 SVG als Angetrunkenheit unter Strafe stellt.
c) Die Regel des angefochtenen zweiten Teilsatzes von Art. 2 Abs. 2 VRV schliesst - für den Fall eines zur Überschreitung des Grenzwertes führenden Alkoholkonsums - den Einwand aus, wegen des zeitlichen Ablaufs des Trinkens und des Fahrens sei die kritische Grenze der Blutalkoholkonzentration im massgebenden Zeitpunkt noch nicht erreicht gewesen, obschon die entsprechende Alkoholmenge im Körper vorhanden war. Durch diese Vorschrift wird im Rahmen von Sinn und Zweck des Art. 55 Abs. 1 SVG durch den Verordnungsgeber eine Verteidigungsthese eliminiert, die erfahrungsgemäss häufig auf eine reine Schutzbehauptung hinausläuft und sich nicht überprüfen lässt, weil die Angaben über den Alkoholkonsum meistens völlig unzuverlässig sind.
Die Regelung negiert die theoretische Möglichkeit, dass der kurz vorher genossene Alkohol sich während des zwischen Trinken und Resorption liegenden Führens eines Motorfahrzeuges noch nicht ausgewirkt haben könnte. Art. 55 Abs. 1 SVG gibt dem Bundesrat jedoch die Befugnis, für die Annahme der Angetrunkenheit Vorschriften zu erlassen, welche theoretisch vertretbare Einwände - wie Fehlen konkreter Anzeichen einer Alkoholwirkung - ausschliessen und aus praktischen Gründen der Blutalkoholkonzentration (bei Überschreitung des fixierten Grenzwertes) die Funktion des massgebenden, nicht widerlegbaren Kriteriums verleihen. Indem der Bundesrat durch die hier angefochtene Bestimmung ex lege den Einwand der Nachresorption ausschliesst und bei Überschreitung des Grenzwertes den Nachweis genügen lässt, dass die entsprechende Alkoholmenge im Zeitpunkt der Fahrt schon im Körper vorhanden war, hat er den Beweis der Angetrunkenheit in dem durch Art. 55 Abs. 1 SVG vorgezeichneten Sinne geordnet und die Delegationsnorm nicht überschritten. Dem Betroffenen wird zwar damit eine theoretisch vertretbare Verteidigungsmöglichkeit aus praktischen Überlegungen abgeschnitten, aber es wird ihm nicht eine über das Gesetz hinausgehende zusätzliche Verpflichtung auferlegt. Die eigentliche Grundlage des Schuldvorwurfs - der unzulässige Alkoholkonsum vor der Fahrt - steht so oder so fest; nicht zugelassen wird lediglich der Einwand, die Alkoholmenge habe sich objektiv im massgebenden Zeitpunkt noch nicht als den Grenzwert übersteigende Erhöhung der Blutalkoholkonzentration auszuwirken vermögen. In welchem Zeitpunkt die Auswirkungen der Alkoholisierung eintreten, kann im konkreten Fall weder der Täter selber von vornherein genau wissen, noch lässt sich dies - wie oben dargelegt wurde - gutachtlich in befriedigender Weise feststellen (Menge und zeitlicher Ablauf des Trinkens ungewiss, individuelle Unterschiede der Resorption usw.).
Angetrunkenheit gestützt auf die zur Zeit des Führens sicher im Körper bereits vorhandene (vielleicht noch nicht ganz resorbierte) Alkoholmenge anzunehmen, wenn diese Menge zu einer den Grenzwert übersteigenden Blutalkoholkonzentration führt, ist angesichts der erhöhten Wirkung während der Anflutungsphase, angesichts der Verschuldenslage und im Hinblick auf die unlösbaren Schwierigkeiten einer exakten Beurteilung des Resorptionsvorganges rechtsstaatlich zu verantworten (vgl. die analoge Regelung in der Bundesrepublik Deutschland: § 24a des Strassenverkehrsgesetzes; dazu JAGUSCH, Strassenverkehrsrecht, Becksche Kurz-Kommentare Bd. 5, 26. Aufl., S. 199 ff. insbes. S. 202). Art. 2 Abs. 2 VRV überschreitet Art. 55 Abs. 1 SVG nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 55 al. 1 LCR, art. 2 al. 2 OCR. Portée du critère légal du taux d'alcoolémie en ce qui concerne la preuve de l'ivresse. Légalité de la disposition correspondante de l'OCR. Il n'a pas été fait un usage abusif de la délégation figurant à l'art. 55 al. 1 LCR, en ce qui concerne la preuve de l'ivresse au volant, lorsque, à l'art. 2 al. 2 OCR, il a été prévu que l'ivresse est suffisamment établie si, au moment du trajet, il a été consommé une certaine quantité d'alcool dépassant la limite fixée, susceptible d'entraîner une telle alcoolémie, mais qui se trouve dans l'organisme et n'a peut-être pas encore passé dans le sang. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,429 | 108 IV 107 | 108 IV 107
Erwägungen ab Seite 107
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass M. am 22. April 1980, etwa um 00.50 Uhr, in Volketswil nach Alkoholgenuss seinen Personenwagen führte. Er wurde von der Polizei kontrolliert. Um 01.25 Uhr erfolgte im Bezirksspital Uster eine Blutentnahme. Die Analyse ergab einen Blutalkoholgehalt von 0,96-1,06 Gewichtspromille. In der Folge erhob der Beschwerdeführer den Einwand der Nachresorption: Er habe vor der Wegfahrt vom Restaurant "Molino" - zwischen 24.00 Uhr und 00.40 Uhr - noch Whisky getrunken, der im Zeitpunkt der Fahrt nicht resorbiert gewesen sei, der Blutalkoholgehalt zur Zeit des Führens seines Motorfahrzeuges sei daher geringer gewesen.
Zur Abklärung dieses Einwandes wurde im kantonalen Verfahren vom gerichtlich-medizinischen Institut der Universität Zürich ein Ergänzungsgutachten mit zwei Nachträgen eingeholt. Das Kassationsgericht stellt fest, dass der zweite Nachtrag zum Ergänzungsgutachten aufgrund der Angaben über den Alkoholkonsum kurz vor der Wegfahrt unter Berücksichtigung der Nachresorption zu einer Blutalkoholkonzentration zwischen 0,49 und 0,76 Gewichtspromille komme (je nach der Menge des konsumierten Alkohols) und dass damit die Berechnungen in den vorangehenden Gutachten in einer Weise erschüttert seien, welche eine zweifelsfreie Annahme einer Blutalkoholkonzentration von 0,8 oder mehr Gewichtspromille im Zeitpunkt der Tat nicht mehr zulasse. Hingegen stehe fest, dass der Beschwerdeführer während seiner Fahrt eine Alkoholmenge im Körper gehabt habe, welche zu einer Blutalkoholkonzentration von mehr als 0,8 Gewichtspromille führe und gemäss Art. 2 Abs. 2 VRV ebenfalls den Tatbestand der Angetrunkenheit erfülle. Die Einwände gegen die Rechtmässigkeit der Regel, wonach nicht nur die Blutalkoholkonzentration im Zeitpunkt der Tat den Schluss auf Angetrunkenheit zulässt, sondern auch das Vorhandensein einer noch nicht resorbierten entsprechenden Alkoholmenge im Körper Angetrunkenheit darstellt, wurden vom Kassationsgericht des Kantons Zürich als unbegründet abgelehnt.
2. Mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde wird ausschliesslich geltend gemacht, der eben erwähnte zweite Teilsatz von Art. 2 Abs. 2 VRV sei durch Art. 55 Abs. 1 SVG nicht gedeckt, sondern stelle faktisch die Schaffung eines neuen, durch das Gesetz nicht vorgesehenen Straftatbestandes dar.
a) Die Normen von Verordnungen des Bundesrates sind vom Strafrichter vorfrageweise auf ihre Rechtmässigkeit zu überprüfen (BGE 105 IV 254 E. 2a, BGE 103 IV 193 f.). Auf das Begehren um akzessorische Normenkontrolle ist nach konstanter Praxis einzutreten.
b) Gemäss Art. 31 Abs. 2 SVG darf kein Fahrzeug führen, "wer angetrunken, übermüdet oder sonst nicht fahrfähig ist". Unter dem marginale "Angetrunkenheit" bestimmt Art. 55 Abs. 1 SVG, dass der Bundesrat festlegt, "bei welcher Blutalkoholkonzentration unabhängig von weiteren Beweisen und individueller Alkoholverträglichkeit Angetrunkenheit) ... angenommen wird".
Diesen Auftrag des Gesetzgebers hat der Bundesrat in Abs. 2 von Art. 2 VRV durch folgende Vorschrift erfüllt:
"Fahrunfähigkeit wegen Alkoholeinwirkung (Angetrunkenheit) gilt in
jedem Fall als erwiesen, wenn der Fahrzeugführer eine
Blutalkohol-Konzentration von 0,8 oder mehr Gewichtspromillen aufweist oder
eine Alkoholmenge im Körper hat, die zu einer solchen
Blutalkohol-Konzentration führt."
c) In der Beschwerdeschrift wird die Auffassung vertreten, Art. 55 Abs. 1 SVG ermächtige zwar den Bundesrat, einen Grenzwert festzulegen, doch gehe es dabei ausschliesslich um die Limite für die Blutalkoholkonzentration im Zeitpunkt der Tat (d.h. zur Zeit des Führens eines Motorfahrzeuges); die gesetzliche Delegationsnorm sei durch den zweiten Teilsatz ("oder eine Alkoholmenge im Körper hat ...") überschritten.
Die ratio legis von Art. 55 Abs. 1 SVG liegt darin, dass von Gesetzes wegen erklärt wird, bei Überschreiten eines vom Bundesrat zu bestimmenden Grenzwertes begründe die festgestellte Blutalkoholkonzentration die Annahme der Angetrunkenheit, ohne dass es weiterer konkreter Indizien für die Beeinträchtigung der Fahrfähigkeit bedürfe und unter Ausschluss von irgendwelchen Gegenbeweisen aufgrund individueller Eigenschaften (wie Alkoholverträglichkeit) oder konkreter Beobachtungen. Massgebend ist in der Regel der Wert, der sich aus der Analyse der entnommenen Blutprobe unter Rückrechnung auf den Zeitpunkt des Fahrens ergibt. Durch die angefochtene Verordnungsvorschrift wird dem Fall, in welchem nach Analysenresultat und Rückrechnung die Blutalkoholkonzentration im Zeitpunkt der Tat den Grenzwert erreicht oder überschritten hat, jener Fall gleichgestellt, in welchem die Blutalkoholkonzentration im Tatzeitpunkt die Limite möglicherweise noch nicht überschritten hatte, aber sicher bereits eine entsprechende, wenn auch vielleicht noch nicht (ganz) resorbierte Alkoholmenge im Körper vorhanden war. Damit wird die Tragweite des gesetzlichen Kriteriums "Blutalkoholkonzentration" in einer bestimmten Richtung genauer umschrieben. Art. 2 Abs. 2 VRV begründet für die Betroffenen keine neue, über das Gesetz hinausgehende Verpflichtung, sondern stellt lediglich fest, dass Angetrunkenheit im Sinne von Art. 31 Abs. 2 und 55 Abs. 1 SVG schon dann vorliegt, wenn die einen bestimmten Grenzwert überschreitende Alkoholmenge, die nach der Blutalkoholkonzentration bemessen wird, im massgebenden Zeitpunkt konsumiert, also im Körper vorhanden, aber möglicherweise noch nicht ins Blut gelangt war.
Mit seiner Argumentation macht der Beschwerdeführer im Grunde geltend, Art. 55 Abs. 1 SVG sichere dem Motorfahrzeugführer zu, er dürfe vor der Fahrt eine Alkoholmenge konsumieren, die eine den Grenzwert übersteigende Blutalkoholkonzentration zur Folge haben werde, und er könne dann sein Fahrzeug noch straflos führen, solange nicht nachgewiesenermassen die Resorption bereits eine den Grenzwert überschreitende Blutalkoholkonzentration bewirkt habe. Diese positive Formulierung des angeblich durch die VRV beseitigten "Rechts" zeigt, wie abwegig es wäre, dem Art. 55 Abs. 1 SVG eine Auslegung zu geben, welche den angefochtenen Teilsatz in Art. 2 Abs. 2 VRV unzulässig machen würde.
3. Für die Vorschrift, Angetrunkenheit sei auch anzunehmen, wenn der Alkohol im Körper vorhanden, aber noch nicht resorbiert sei, lassen sich im übrigen vor allem folgende Gründe anführen:
a) Allgemein ist anerkannt, dass die Wirkung des Alkohols in der Anflutungsphase, d.h. beim Einsetzen der Resorption stärker ist als bei gleich hoher Blutalkoholkonzentration in der Ausscheidungsphase (BGE 103 IV 112 ff. mit Angaben über die Ursache dieser Erscheinung). Der Anstieg des Blutalkohols verläuft überdies nicht linear, sondern ist zu Beginn steiler als am Ende der Resorption (vgl. HENTSCHEL/BORN, Trunkenheit im Strassenverkehr, Düsseldorf 1977, S. 26); eine rein lineare Rückrechnung entspricht somit für den Beginn der Resorptionszeit der Wirklichkeit nicht.
b) Der Motorfahrzeugführer, der vor Antritt einer Fahrt eine im Ergebnis zu mindestens 0,8 Gewichtspromille führende Alkoholmenge konsumiert hat, bildet für den Verkehr infolge der potentiellen Beeinträchtigung seiner Fahrfähigkeit jene Gefahrenquelle, welche das Gesetz als Angetrunkenheit umschreibt. In welchem Zeitpunkt der genossene Alkohol sich auf Reaktionsfähigkeit und Fahrweise konkret auswirkt, lässt sich wegen der Besonderheiten der Anflutungsphase, den nicht erfassbaren individuellen Unterschieden des Resorptionsvorganges sowie wegen der notorischen Unsicherheit der Angaben über Alkoholmenge und Trinkverlauf durch ein nachträgliches Gutachten nicht in befriedigender Weise feststellen. Sicher ist aber bei allen unter die hier angefochtene Norm fallenden Sachverhalten, dass der Fahrzeuglenker vor seiner Fahrt eine Alkoholmenge zu sich nahm, welche zu einem Blutalkoholgehalt von 0,8 oder mehr Gewichtspromille führen muss. Er hat also damit jene durch ihn nicht mehr beeinflussbare Gefahr einer Herabsetzung der Fahrfähigkeit geschaffen, welche Art. 91 SVG als Angetrunkenheit unter Strafe stellt.
c) Die Regel des angefochtenen zweiten Teilsatzes von Art. 2 Abs. 2 VRV schliesst - für den Fall eines zur Überschreitung des Grenzwertes führenden Alkoholkonsums - den Einwand aus, wegen des zeitlichen Ablaufs des Trinkens und des Fahrens sei die kritische Grenze der Blutalkoholkonzentration im massgebenden Zeitpunkt noch nicht erreicht gewesen, obschon die entsprechende Alkoholmenge im Körper vorhanden war. Durch diese Vorschrift wird im Rahmen von Sinn und Zweck des Art. 55 Abs. 1 SVG durch den Verordnungsgeber eine Verteidigungsthese eliminiert, die erfahrungsgemäss häufig auf eine reine Schutzbehauptung hinausläuft und sich nicht überprüfen lässt, weil die Angaben über den Alkoholkonsum meistens völlig unzuverlässig sind.
Die Regelung negiert die theoretische Möglichkeit, dass der kurz vorher genossene Alkohol sich während des zwischen Trinken und Resorption liegenden Führens eines Motorfahrzeuges noch nicht ausgewirkt haben könnte. Art. 55 Abs. 1 SVG gibt dem Bundesrat jedoch die Befugnis, für die Annahme der Angetrunkenheit Vorschriften zu erlassen, welche theoretisch vertretbare Einwände - wie Fehlen konkreter Anzeichen einer Alkoholwirkung - ausschliessen und aus praktischen Gründen der Blutalkoholkonzentration (bei Überschreitung des fixierten Grenzwertes) die Funktion des massgebenden, nicht widerlegbaren Kriteriums verleihen. Indem der Bundesrat durch die hier angefochtene Bestimmung ex lege den Einwand der Nachresorption ausschliesst und bei Überschreitung des Grenzwertes den Nachweis genügen lässt, dass die entsprechende Alkoholmenge im Zeitpunkt der Fahrt schon im Körper vorhanden war, hat er den Beweis der Angetrunkenheit in dem durch Art. 55 Abs. 1 SVG vorgezeichneten Sinne geordnet und die Delegationsnorm nicht überschritten. Dem Betroffenen wird zwar damit eine theoretisch vertretbare Verteidigungsmöglichkeit aus praktischen Überlegungen abgeschnitten, aber es wird ihm nicht eine über das Gesetz hinausgehende zusätzliche Verpflichtung auferlegt. Die eigentliche Grundlage des Schuldvorwurfs - der unzulässige Alkoholkonsum vor der Fahrt - steht so oder so fest; nicht zugelassen wird lediglich der Einwand, die Alkoholmenge habe sich objektiv im massgebenden Zeitpunkt noch nicht als den Grenzwert übersteigende Erhöhung der Blutalkoholkonzentration auszuwirken vermögen. In welchem Zeitpunkt die Auswirkungen der Alkoholisierung eintreten, kann im konkreten Fall weder der Täter selber von vornherein genau wissen, noch lässt sich dies - wie oben dargelegt wurde - gutachtlich in befriedigender Weise feststellen (Menge und zeitlicher Ablauf des Trinkens ungewiss, individuelle Unterschiede der Resorption usw.).
Angetrunkenheit gestützt auf die zur Zeit des Führens sicher im Körper bereits vorhandene (vielleicht noch nicht ganz resorbierte) Alkoholmenge anzunehmen, wenn diese Menge zu einer den Grenzwert übersteigenden Blutalkoholkonzentration führt, ist angesichts der erhöhten Wirkung während der Anflutungsphase, angesichts der Verschuldenslage und im Hinblick auf die unlösbaren Schwierigkeiten einer exakten Beurteilung des Resorptionsvorganges rechtsstaatlich zu verantworten (vgl. die analoge Regelung in der Bundesrepublik Deutschland: § 24a des Strassenverkehrsgesetzes; dazu JAGUSCH, Strassenverkehrsrecht, Becksche Kurz-Kommentare Bd. 5, 26. Aufl., S. 199 ff. insbes. S. 202). Art. 2 Abs. 2 VRV überschreitet Art. 55 Abs. 1 SVG nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 55 cpv. 1 LCS, art. 2 cpv. 2 ONCS. Rilevanza del criterio legale del tasso alcolemico nella prova dell'ebrietà. Legittimità della corrispondente disposizione dell'ONCS. Nel prevedere che l'ebrietà è sufficientemente provata se, al momento in cui guida un veicolo, il conducente abbia consumato una quantità d'alcol che eccede un certo limite ed è suscettibile di dar luogo al tasso alcolemico determinante, ma che si trova nell'organismo senza essere ancora passata nel sangue, l'art. 2 cpv. 2 ONCS disciplina la prova dell'ebrietà in modo conforme a quanto disposto dall'art. 55 cpv. 1 LCS e rispetta i limiti della delega ivi contenuta. | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,430 | 108 IV 112 | 108 IV 112
Sachverhalt ab Seite 113
Am 10. August 1981, kurz nach 08.00 Uhr, überquerte S. mit seinem Sattelschlepper die Kreuzung Ringstrasse/Scalettastrasse in Chur bei Rotlicht. Sein Fahrzeug kollidierte mit einem korrekt von links herannahenden Personenwagen. Die Auswertung der dem Sattelschlepper zur Unfallabklärung entnommenen Fahrtschreiber-Diagrammscheibe ergab, dass dieses Fahrzeug an jenem Vormittag in der Zeit zwischen 04.05 Uhr und 08.00 Uhr mehrmals mit einer Geschwindigkeit von bis zu 100 km/h gefahren worden war.
Der Kreisgerichtsausschuss Chur sprach S. auf dessen Einsprache hin am 22. April 1982 vom Vorwurf der Überschreitung der für Sattelmotorfahrzeuge auf Autobahnen und Autostrassen zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h (Art. 5 Abs. 2 VRV) frei und bestrafte ihn wegen Missachtung des Lichtsignals mit einer Busse von Fr. 100.--. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft verurteilte der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden S. am 16. Juni 1982 wegen Missachtung eines Lichtsignals und Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit (Art. 5 Abs. 2 VRV) gestützt auf Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer bedingt vollziehbaren Haftstrafe von 8 Tagen und zu einer Busse von Fr. 200.--.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt S. die Aufhebung der Verurteilung wegen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, eventuell die Herabsetzung der Strafe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er gemäss den Aufzeichnungen des Fahrtschreibers am Morgen des 10. August 1981 die für Sattelmotorfahrzeuge auf Autobahnen und Autostrassen zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h (Art. 5 Abs. 2 VRV) überschritten hat. Er macht aber geltend, die Fahrtschreiber-Diagrammscheibe dürfe in seinem Fall nicht als Beweismittel herangezogen und er könne daher wegen der allein durch das Diagramm ausgewiesenen Überschreitung der zulässigen Geschwindigkeit nicht bestraft werden. Zur Begründung beruft er sich auf Art. 33 Abs. 3 BAV sowie auf die Weisungen des EJPD vom 11. September 1972 über Geschwindigkeitskontrollen im Strassenverkehr. Art. 33 Abs. 3 BAV lautet:
"Mit einem Fahrtschreiber zur Kontrolle der Arbeits- und Ruhezeit und
zur Abklärung von Unfällen müssen ausgerüstet sein:
..."
bzw.
"Doivent être équipés d'un tachygraphe permettant de contrôler la
durée du travail et du repos et de déterminer les vitesses en cas
d'accident:
..."
bzw.
"Devono essere muniti di un odocronografo che permetta di controlare
la durata del lavoro e del riposo e di chiarire un infortunio:
..."
Der Beschwerdeführer zieht aus dieser Bestimmung den Umkehrschluss, "dass der Fahrtschreiber als Beweismittel für andere als die bezeichneten Verkehrsregelverletzungen nicht Verwendung finden darf". Der Fahrtschreiber darf seines Erachtens nicht zum nachträglichen Beweis für eine Geschwindigkeitsüberschreitung herangezogen werden, die zu keinem Unfall geführt hat. Art. 33 Abs. 3 BAV enthält nach Ansicht des Beschwerdeführers "mithin eine gesetzliche Beschränkung der grundsätzlich freien richterlichen Beweiswürdigung". Diese Auffassung, die der Kreisgerichtsausschuss Chur namentlich gestützt auf die Weisungen des EJPD vom 11. September 1972 über Geschwindigkeitskontrollen im Strassenverkehr teilte, wurde von der Vorinstanz mit Recht verworfen.
b) Art. 33 Abs. 3 BAV bestimmt nicht, zu welchen Zwecken bzw. in welchen Fällen die Fahrtschreiberaufzeichnungen verwendet werden dürfen, sondern gibt an, zu welchen Zwecken die dort genannten Fahrzeuge mit Fahrtschreibern ausgerüstet sein müssen. Art. 33 Abs. 3 BAV deutet die Gründe an, die den Gesetzgeber bewogen haben, für bestimmte Fahrzeugkategorien ein Fahrtschreiber-Obligatorium einzuführen. Der Fahrtschreiber ist ein allgemein anerkanntes Mittel zur Unfallabklärung und zur Unfallbekämpfung. Der Fahrzeuglenker wird die Vorschriften über die Arbeits- und Ruhezeit sowie die zulässige Höchstgeschwindigkeit eher befolgen, wenn er weiss, dass deren Einhaltung mittels des Fahrtschreibers überprüft werden kann. Der Gesetzgeber erachtete es als notwendig, für bestimmte Fahrzeugkategorien, die aus verschiedenen Gründen - hohe Kilometerleistung, Einsatz zu Erwerbszwecken, System der Entlöhnung der Chauffeure usw. - verhältnismässig häufig in Unfälle verwickelt sind, den Einbau von Fahrtschreibern anzuordnen (siehe zum Ganzen etwa den Bericht des EJPD vom 31. August 1970 zum "Einbau des Fahrtschreibers in Taxis mit städtischer Sonderregelung - Eine Notwendigkeit oder überspitzter Perfektionismus?", insbes. S. 7 ff.). Art. 33 Abs. 3 BAV ist das Ergebnis solcher Überlegungen. Aus dieser Bestimmung geht zudem hervor, dass die Fahrtschreiber so beschaffen sein und in der Weise in Betrieb gehalten werden müssen, dass die genannten Ziele erreicht werden können. Mehr lässt sich Art. 33 Abs. 3 BAV nicht entnehmen.
Die Bestimmung nennt somit jene Verwendungsmöglichkeiten des Fahrtschreibers, die den Gesetzgeber zur Schaffung des Fahrtschreiber-Obligatoriums für gewisse Fahrzeugkategorien veranlassten. Indem der Gesetzgeber die für ihn massgebende Zweckbestimmung des Fahrtschreibers in Art. 33 Abs. 3 BAV ausdrücklich bezeichnete, hat er entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht zugleich die übrigen Verwendungsmöglichkeiten dieses Instruments, die er allenfalls gar nicht bedacht hatte und welche für ihn jedenfalls nicht bestimmend waren, als unzulässig ausgeschlossen. Dass die Ausrüstung gewisser Fahrzeugkategorien mit Fahrtschreibern "nicht vorgeschrieben (wurde), damit nachträglich nach Geschwindigkeitsverletzungen gesucht werden kann, die nicht anderweitig festgestellt wurden", wie in den bereits erwähnten Weisungen des EJPD vom 11. September 1972 zutreffend festgehalten wird, ist demnach entgegen der Ansicht des Departements insoweit unerheblich. Art. 33 Abs. 3 BAV verbietet nicht die Berücksichtigung von Fahrtschreiberaufzeichnungen zu Zwecken, die in dieser Bestimmung nicht genannt sind.
Eine Einschränkung des fundamentalen Grundsatzes der freien Beweiswürdigung durch ein Beweismittelverbot bedarf einer klaren und eindeutigen gesetzlichen Regelung in dem Sinne, dass die in Art. 33 Abs. 3 BAV enthaltene Aufzählung der Verwendungszwecke ausdrücklich als abschliessend bezeichnet oder jede anderweitige Verwendung des Fahrtschreibers ausdrücklich als unzulässig erklärt würde. Das ist hier nicht der Fall.
Ob es zulässig wäre, anhand der Einlageblätter des Fahrtschreibers nachträglich und systematisch die gefahrene Geschwindigkeit zu überprüfen und einen Fahrzeuglenker wegen der sich aus den Einlageblättern ergebenden Geschwindigkeitsüberschreitungen zu bestrafen, nachdem die Behörden bei der Diskussion um Art. 33 Abs. 3 BAV mehrfach betont hatten, dass es nicht um eine derartige systematische Kontrolle und Erfassung aller Geschwindigkeitsüberschreitungen gehe (siehe etwa den bereits zitierten Bericht des EJPD vom 31. August 1970, S. 10, 17), braucht hier nicht untersucht zu werden. Die Vorinstanz bestrafte den Beschwerdeführer lediglich wegen der von ihm am Unfalltag begangenen Geschwindigkeitsüberschreitungen, die durch Auswertung der anlässlich des Unfalls sichergestellten Diagrammscheibe festgestellt wurden. Weder Art. 33 Abs. 3 BAV noch eine andere Bestimmung des Bundesrechts verbieten ein solches Vorgehen. | de | Art. 33 Abs. 3 der Verordnung über Bau und Ausrüstung der Strassenfahrzeuge (BAV). Fahrtschreiberaufzeichnungen als Beweismittel. Art. 33 Abs. 3 BAV, wonach bestimmte Motorfahrzeuge mit einem Fahrtschreiber zur Kontrolle der Arbeits- und Ruhezeit und zur Abklärung von Unfällen ausgerüstet sein müssen, enthält keine abschliessende Aufzählung der zulässigen Verwendungsmöglichkeiten dieses Instruments und verbietet nicht die Berücksichtigung von Fahrtschreiberaufzeichnungen zu Zwecken, die in dieser Bestimmung nicht genannt sind, z.B. zum Beweis von einige Stunden vor einem Unfall begangenen Übertretungen der Vorschriften über die Höchstgeschwindigkeit (E. 1). | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,431 | 108 IV 112 | 108 IV 112
Sachverhalt ab Seite 113
Am 10. August 1981, kurz nach 08.00 Uhr, überquerte S. mit seinem Sattelschlepper die Kreuzung Ringstrasse/Scalettastrasse in Chur bei Rotlicht. Sein Fahrzeug kollidierte mit einem korrekt von links herannahenden Personenwagen. Die Auswertung der dem Sattelschlepper zur Unfallabklärung entnommenen Fahrtschreiber-Diagrammscheibe ergab, dass dieses Fahrzeug an jenem Vormittag in der Zeit zwischen 04.05 Uhr und 08.00 Uhr mehrmals mit einer Geschwindigkeit von bis zu 100 km/h gefahren worden war.
Der Kreisgerichtsausschuss Chur sprach S. auf dessen Einsprache hin am 22. April 1982 vom Vorwurf der Überschreitung der für Sattelmotorfahrzeuge auf Autobahnen und Autostrassen zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h (Art. 5 Abs. 2 VRV) frei und bestrafte ihn wegen Missachtung des Lichtsignals mit einer Busse von Fr. 100.--. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft verurteilte der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden S. am 16. Juni 1982 wegen Missachtung eines Lichtsignals und Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit (Art. 5 Abs. 2 VRV) gestützt auf Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer bedingt vollziehbaren Haftstrafe von 8 Tagen und zu einer Busse von Fr. 200.--.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt S. die Aufhebung der Verurteilung wegen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, eventuell die Herabsetzung der Strafe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er gemäss den Aufzeichnungen des Fahrtschreibers am Morgen des 10. August 1981 die für Sattelmotorfahrzeuge auf Autobahnen und Autostrassen zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h (Art. 5 Abs. 2 VRV) überschritten hat. Er macht aber geltend, die Fahrtschreiber-Diagrammscheibe dürfe in seinem Fall nicht als Beweismittel herangezogen und er könne daher wegen der allein durch das Diagramm ausgewiesenen Überschreitung der zulässigen Geschwindigkeit nicht bestraft werden. Zur Begründung beruft er sich auf Art. 33 Abs. 3 BAV sowie auf die Weisungen des EJPD vom 11. September 1972 über Geschwindigkeitskontrollen im Strassenverkehr. Art. 33 Abs. 3 BAV lautet:
"Mit einem Fahrtschreiber zur Kontrolle der Arbeits- und Ruhezeit und
zur Abklärung von Unfällen müssen ausgerüstet sein:
..."
bzw.
"Doivent être équipés d'un tachygraphe permettant de contrôler la
durée du travail et du repos et de déterminer les vitesses en cas
d'accident:
..."
bzw.
"Devono essere muniti di un odocronografo che permetta di controlare
la durata del lavoro e del riposo e di chiarire un infortunio:
..."
Der Beschwerdeführer zieht aus dieser Bestimmung den Umkehrschluss, "dass der Fahrtschreiber als Beweismittel für andere als die bezeichneten Verkehrsregelverletzungen nicht Verwendung finden darf". Der Fahrtschreiber darf seines Erachtens nicht zum nachträglichen Beweis für eine Geschwindigkeitsüberschreitung herangezogen werden, die zu keinem Unfall geführt hat. Art. 33 Abs. 3 BAV enthält nach Ansicht des Beschwerdeführers "mithin eine gesetzliche Beschränkung der grundsätzlich freien richterlichen Beweiswürdigung". Diese Auffassung, die der Kreisgerichtsausschuss Chur namentlich gestützt auf die Weisungen des EJPD vom 11. September 1972 über Geschwindigkeitskontrollen im Strassenverkehr teilte, wurde von der Vorinstanz mit Recht verworfen.
b) Art. 33 Abs. 3 BAV bestimmt nicht, zu welchen Zwecken bzw. in welchen Fällen die Fahrtschreiberaufzeichnungen verwendet werden dürfen, sondern gibt an, zu welchen Zwecken die dort genannten Fahrzeuge mit Fahrtschreibern ausgerüstet sein müssen. Art. 33 Abs. 3 BAV deutet die Gründe an, die den Gesetzgeber bewogen haben, für bestimmte Fahrzeugkategorien ein Fahrtschreiber-Obligatorium einzuführen. Der Fahrtschreiber ist ein allgemein anerkanntes Mittel zur Unfallabklärung und zur Unfallbekämpfung. Der Fahrzeuglenker wird die Vorschriften über die Arbeits- und Ruhezeit sowie die zulässige Höchstgeschwindigkeit eher befolgen, wenn er weiss, dass deren Einhaltung mittels des Fahrtschreibers überprüft werden kann. Der Gesetzgeber erachtete es als notwendig, für bestimmte Fahrzeugkategorien, die aus verschiedenen Gründen - hohe Kilometerleistung, Einsatz zu Erwerbszwecken, System der Entlöhnung der Chauffeure usw. - verhältnismässig häufig in Unfälle verwickelt sind, den Einbau von Fahrtschreibern anzuordnen (siehe zum Ganzen etwa den Bericht des EJPD vom 31. August 1970 zum "Einbau des Fahrtschreibers in Taxis mit städtischer Sonderregelung - Eine Notwendigkeit oder überspitzter Perfektionismus?", insbes. S. 7 ff.). Art. 33 Abs. 3 BAV ist das Ergebnis solcher Überlegungen. Aus dieser Bestimmung geht zudem hervor, dass die Fahrtschreiber so beschaffen sein und in der Weise in Betrieb gehalten werden müssen, dass die genannten Ziele erreicht werden können. Mehr lässt sich Art. 33 Abs. 3 BAV nicht entnehmen.
Die Bestimmung nennt somit jene Verwendungsmöglichkeiten des Fahrtschreibers, die den Gesetzgeber zur Schaffung des Fahrtschreiber-Obligatoriums für gewisse Fahrzeugkategorien veranlassten. Indem der Gesetzgeber die für ihn massgebende Zweckbestimmung des Fahrtschreibers in Art. 33 Abs. 3 BAV ausdrücklich bezeichnete, hat er entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht zugleich die übrigen Verwendungsmöglichkeiten dieses Instruments, die er allenfalls gar nicht bedacht hatte und welche für ihn jedenfalls nicht bestimmend waren, als unzulässig ausgeschlossen. Dass die Ausrüstung gewisser Fahrzeugkategorien mit Fahrtschreibern "nicht vorgeschrieben (wurde), damit nachträglich nach Geschwindigkeitsverletzungen gesucht werden kann, die nicht anderweitig festgestellt wurden", wie in den bereits erwähnten Weisungen des EJPD vom 11. September 1972 zutreffend festgehalten wird, ist demnach entgegen der Ansicht des Departements insoweit unerheblich. Art. 33 Abs. 3 BAV verbietet nicht die Berücksichtigung von Fahrtschreiberaufzeichnungen zu Zwecken, die in dieser Bestimmung nicht genannt sind.
Eine Einschränkung des fundamentalen Grundsatzes der freien Beweiswürdigung durch ein Beweismittelverbot bedarf einer klaren und eindeutigen gesetzlichen Regelung in dem Sinne, dass die in Art. 33 Abs. 3 BAV enthaltene Aufzählung der Verwendungszwecke ausdrücklich als abschliessend bezeichnet oder jede anderweitige Verwendung des Fahrtschreibers ausdrücklich als unzulässig erklärt würde. Das ist hier nicht der Fall.
Ob es zulässig wäre, anhand der Einlageblätter des Fahrtschreibers nachträglich und systematisch die gefahrene Geschwindigkeit zu überprüfen und einen Fahrzeuglenker wegen der sich aus den Einlageblättern ergebenden Geschwindigkeitsüberschreitungen zu bestrafen, nachdem die Behörden bei der Diskussion um Art. 33 Abs. 3 BAV mehrfach betont hatten, dass es nicht um eine derartige systematische Kontrolle und Erfassung aller Geschwindigkeitsüberschreitungen gehe (siehe etwa den bereits zitierten Bericht des EJPD vom 31. August 1970, S. 10, 17), braucht hier nicht untersucht zu werden. Die Vorinstanz bestrafte den Beschwerdeführer lediglich wegen der von ihm am Unfalltag begangenen Geschwindigkeitsüberschreitungen, die durch Auswertung der anlässlich des Unfalls sichergestellten Diagrammscheibe festgestellt wurden. Weder Art. 33 Abs. 3 BAV noch eine andere Bestimmung des Bundesrechts verbieten ein solches Vorgehen. | de | Art. 33 ch. 3 de l'ordonnance sur la construction et l'équipement des véhicules routiers (OCE). Valeur probante du tachygraphe. L'art. 33 al. 3 OCE, selon lequel certains véhicules routiers doivent être munis d'un tachygraphe devant permettre le contrôle de la durée du travail et du repos et de déterminer les vitesses en cas d'accident, ne donne pas une liste exhaustive des possibilités d'emploi de cet instrument et n'interdit par conséquent pas l'examen du disque dans un but non mentionné dans cette disposition, par exemple pour établir que, quelques heures avant un accident, les dispositions sur la vitesse maximum ont été violées (consid. 1). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,432 | 108 IV 112 | 108 IV 112
Sachverhalt ab Seite 113
Am 10. August 1981, kurz nach 08.00 Uhr, überquerte S. mit seinem Sattelschlepper die Kreuzung Ringstrasse/Scalettastrasse in Chur bei Rotlicht. Sein Fahrzeug kollidierte mit einem korrekt von links herannahenden Personenwagen. Die Auswertung der dem Sattelschlepper zur Unfallabklärung entnommenen Fahrtschreiber-Diagrammscheibe ergab, dass dieses Fahrzeug an jenem Vormittag in der Zeit zwischen 04.05 Uhr und 08.00 Uhr mehrmals mit einer Geschwindigkeit von bis zu 100 km/h gefahren worden war.
Der Kreisgerichtsausschuss Chur sprach S. auf dessen Einsprache hin am 22. April 1982 vom Vorwurf der Überschreitung der für Sattelmotorfahrzeuge auf Autobahnen und Autostrassen zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h (Art. 5 Abs. 2 VRV) frei und bestrafte ihn wegen Missachtung des Lichtsignals mit einer Busse von Fr. 100.--. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft verurteilte der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden S. am 16. Juni 1982 wegen Missachtung eines Lichtsignals und Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit (Art. 5 Abs. 2 VRV) gestützt auf Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer bedingt vollziehbaren Haftstrafe von 8 Tagen und zu einer Busse von Fr. 200.--.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt S. die Aufhebung der Verurteilung wegen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, eventuell die Herabsetzung der Strafe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er gemäss den Aufzeichnungen des Fahrtschreibers am Morgen des 10. August 1981 die für Sattelmotorfahrzeuge auf Autobahnen und Autostrassen zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h (Art. 5 Abs. 2 VRV) überschritten hat. Er macht aber geltend, die Fahrtschreiber-Diagrammscheibe dürfe in seinem Fall nicht als Beweismittel herangezogen und er könne daher wegen der allein durch das Diagramm ausgewiesenen Überschreitung der zulässigen Geschwindigkeit nicht bestraft werden. Zur Begründung beruft er sich auf Art. 33 Abs. 3 BAV sowie auf die Weisungen des EJPD vom 11. September 1972 über Geschwindigkeitskontrollen im Strassenverkehr. Art. 33 Abs. 3 BAV lautet:
"Mit einem Fahrtschreiber zur Kontrolle der Arbeits- und Ruhezeit und
zur Abklärung von Unfällen müssen ausgerüstet sein:
..."
bzw.
"Doivent être équipés d'un tachygraphe permettant de contrôler la
durée du travail et du repos et de déterminer les vitesses en cas
d'accident:
..."
bzw.
"Devono essere muniti di un odocronografo che permetta di controlare
la durata del lavoro e del riposo e di chiarire un infortunio:
..."
Der Beschwerdeführer zieht aus dieser Bestimmung den Umkehrschluss, "dass der Fahrtschreiber als Beweismittel für andere als die bezeichneten Verkehrsregelverletzungen nicht Verwendung finden darf". Der Fahrtschreiber darf seines Erachtens nicht zum nachträglichen Beweis für eine Geschwindigkeitsüberschreitung herangezogen werden, die zu keinem Unfall geführt hat. Art. 33 Abs. 3 BAV enthält nach Ansicht des Beschwerdeführers "mithin eine gesetzliche Beschränkung der grundsätzlich freien richterlichen Beweiswürdigung". Diese Auffassung, die der Kreisgerichtsausschuss Chur namentlich gestützt auf die Weisungen des EJPD vom 11. September 1972 über Geschwindigkeitskontrollen im Strassenverkehr teilte, wurde von der Vorinstanz mit Recht verworfen.
b) Art. 33 Abs. 3 BAV bestimmt nicht, zu welchen Zwecken bzw. in welchen Fällen die Fahrtschreiberaufzeichnungen verwendet werden dürfen, sondern gibt an, zu welchen Zwecken die dort genannten Fahrzeuge mit Fahrtschreibern ausgerüstet sein müssen. Art. 33 Abs. 3 BAV deutet die Gründe an, die den Gesetzgeber bewogen haben, für bestimmte Fahrzeugkategorien ein Fahrtschreiber-Obligatorium einzuführen. Der Fahrtschreiber ist ein allgemein anerkanntes Mittel zur Unfallabklärung und zur Unfallbekämpfung. Der Fahrzeuglenker wird die Vorschriften über die Arbeits- und Ruhezeit sowie die zulässige Höchstgeschwindigkeit eher befolgen, wenn er weiss, dass deren Einhaltung mittels des Fahrtschreibers überprüft werden kann. Der Gesetzgeber erachtete es als notwendig, für bestimmte Fahrzeugkategorien, die aus verschiedenen Gründen - hohe Kilometerleistung, Einsatz zu Erwerbszwecken, System der Entlöhnung der Chauffeure usw. - verhältnismässig häufig in Unfälle verwickelt sind, den Einbau von Fahrtschreibern anzuordnen (siehe zum Ganzen etwa den Bericht des EJPD vom 31. August 1970 zum "Einbau des Fahrtschreibers in Taxis mit städtischer Sonderregelung - Eine Notwendigkeit oder überspitzter Perfektionismus?", insbes. S. 7 ff.). Art. 33 Abs. 3 BAV ist das Ergebnis solcher Überlegungen. Aus dieser Bestimmung geht zudem hervor, dass die Fahrtschreiber so beschaffen sein und in der Weise in Betrieb gehalten werden müssen, dass die genannten Ziele erreicht werden können. Mehr lässt sich Art. 33 Abs. 3 BAV nicht entnehmen.
Die Bestimmung nennt somit jene Verwendungsmöglichkeiten des Fahrtschreibers, die den Gesetzgeber zur Schaffung des Fahrtschreiber-Obligatoriums für gewisse Fahrzeugkategorien veranlassten. Indem der Gesetzgeber die für ihn massgebende Zweckbestimmung des Fahrtschreibers in Art. 33 Abs. 3 BAV ausdrücklich bezeichnete, hat er entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht zugleich die übrigen Verwendungsmöglichkeiten dieses Instruments, die er allenfalls gar nicht bedacht hatte und welche für ihn jedenfalls nicht bestimmend waren, als unzulässig ausgeschlossen. Dass die Ausrüstung gewisser Fahrzeugkategorien mit Fahrtschreibern "nicht vorgeschrieben (wurde), damit nachträglich nach Geschwindigkeitsverletzungen gesucht werden kann, die nicht anderweitig festgestellt wurden", wie in den bereits erwähnten Weisungen des EJPD vom 11. September 1972 zutreffend festgehalten wird, ist demnach entgegen der Ansicht des Departements insoweit unerheblich. Art. 33 Abs. 3 BAV verbietet nicht die Berücksichtigung von Fahrtschreiberaufzeichnungen zu Zwecken, die in dieser Bestimmung nicht genannt sind.
Eine Einschränkung des fundamentalen Grundsatzes der freien Beweiswürdigung durch ein Beweismittelverbot bedarf einer klaren und eindeutigen gesetzlichen Regelung in dem Sinne, dass die in Art. 33 Abs. 3 BAV enthaltene Aufzählung der Verwendungszwecke ausdrücklich als abschliessend bezeichnet oder jede anderweitige Verwendung des Fahrtschreibers ausdrücklich als unzulässig erklärt würde. Das ist hier nicht der Fall.
Ob es zulässig wäre, anhand der Einlageblätter des Fahrtschreibers nachträglich und systematisch die gefahrene Geschwindigkeit zu überprüfen und einen Fahrzeuglenker wegen der sich aus den Einlageblättern ergebenden Geschwindigkeitsüberschreitungen zu bestrafen, nachdem die Behörden bei der Diskussion um Art. 33 Abs. 3 BAV mehrfach betont hatten, dass es nicht um eine derartige systematische Kontrolle und Erfassung aller Geschwindigkeitsüberschreitungen gehe (siehe etwa den bereits zitierten Bericht des EJPD vom 31. August 1970, S. 10, 17), braucht hier nicht untersucht zu werden. Die Vorinstanz bestrafte den Beschwerdeführer lediglich wegen der von ihm am Unfalltag begangenen Geschwindigkeitsüberschreitungen, die durch Auswertung der anlässlich des Unfalls sichergestellten Diagrammscheibe festgestellt wurden. Weder Art. 33 Abs. 3 BAV noch eine andere Bestimmung des Bundesrechts verbieten ein solches Vorgehen. | de | Art. 33 n. 3 dell'ordinanza concernente la costruzione e l'equipaggiamento dei veicoli stradali (OCE). Valore probatorio dei tracciati dell'odocronografo. L'art. 33 cpv. 3 OCE, secondo cui determinati veicoli stradali devono essere muniti di un odocronografo che permetta di controllare la durata del lavoro e del riposo e di chiarire un infortunio, non indica in modo esauriente le possibilità di utilizzazione di questo dispositivo e non vieta pertanto di tener conto dei tracciati dell'odocronografo per uno scopo non menzionato in tale disposizione, ad esempio per accertare eccessi di velocità commessi alcune ore prima dell'infortunio (consid. 1). | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,433 | 108 IV 117 | 108 IV 117
Erwägungen ab Seite 117
Aus den Erwägungen:
2. Nach dem Bundesgesetz über die Spielbanken (SBG) sind die Errichtung und der Betrieb von Spielbanken verboten (Art. 1). Als Spielbank gilt jede Unternehmung, die Glückspiele betreibt (Art. 2 Abs. 1). Als Glückspielunternehmung ist auch eine Vereinigung von Spielern anzusehen, welche Glückspiele gewohnheitsmässig betreibt, sofern die Teilnahme an diesen tatsächlich jedermann freisteht (Art. 4). Wer eine Spielbank im umschriebenen Sinne errichtet oder betreibt, wird mit Busse von Fr. 300.-- bis 10'000.-- bestraft (Art. 6).
Dass im Spielclub an der Sihlhallenstrasse 3 in Zürich Glückspiele im Sinne des Gesetzes gemacht wurden und dass die Teilnahme daran jedermann freistand, ist nicht streitig. Zu prüfen ist deshalb lediglich, ob der Beschwerdeführer sich in einer Art beteiligt hat, die als faktische Mitwirkung bei einer das Glückspiel gewohnheitsmässig betreibenden Vereinigung zu betrachten ist.
3. a) Die Vorinstanz stellte in tatsächlicher Hinsicht fest, dass der Beschwerdeführer über einen Hang zum Glückspiel verfüge und erwiesenermassen mindestens zweimal an Glückspielen beteiligt war. Das Obergericht bezeichnete B. deshalb zu Recht als "gewohnheitsmässigen" Spieler (BGE 103 IV 286) und hielt allein aus diesem Grund schon das Tatbestandsmerkmal der Zugehörigkeit zu einer Spielervereinigung i.S. von Art. 4 SBG - selbst bei nur einmaligem Mitspielen in einer konkreten Glückspielvereinigung - für gegeben. Der Beschwerdeführer erachtet diese vorinstanzliche Schlussfolgerung als bundesrechtswidrig. Nach seiner Auffassung sind nicht die gewohnheitsmässigen Mitspieler, sondern bloss die Initianten einer Spielervereinigung strafbar.
b) Das Gesetz verbietet Spielbanken, lässt aber das Glückspiel als solches straflos (Art. 1 SBG; BGE 83 IV 204, BGE 72 IV 187); dementsprechend hat der Gesetzgeber nur mit Strafe bedroht, wer eine Spielbank einrichtet, betreibt, hierzu Platz gibt oder Spielgeräte beschafft (Art. 6 SBG), nicht aber das Spielen (auch nicht das gewohnheitsmässige). Im Falle der eigentlichen Glückspielunternehmung nach Art. 2 Abs. 1 SBG sind demnach nicht die einzelnen (gewohnheitsmässigen) Spieler, sondern nur die an der Organisation des Glückspielbetriebs Beteiligten, sei es "als Unternehmer, Bankhalter, Arrangeur" usw. strafbar (BBl. 1929, Bd. I, S. 372; BGE 83 IV 205). Ebenso muss die alleinige Tatsache, dass jemand gewohnheitsmässiger Spieler ist, nicht in jedem Fall auch zur Bejahung der Zugehörigkeit zu einer Vereinigung, die Glückspiele betreibt (Art. 4 SBG), führen. Etwas anderes lässt sich entgegen der vorinstanzlichen Äusserung aus der konstanten bundesgerichtlichen Praxis, auch wenn diese an das Vorliegen des Erfordernisses der Angehörigkeit zu einer Vereinigung keine hohen Anforderungen stellt, nicht herleiten (vgl. BGE 103 IV 286, BGE 81 IV 200, ZR 33 Nr. 76). Insbesondere wurde in BGE 81 IV 200 nicht schon vom gewohnheitsmässigen Spielen auf die Zugehörigkeit zu einer Vereinigung geschlossen. Indessen kann das gewohnheitsmässige Spielen des Einzelnen Indiz für seine Mitwirkung bei einer konkreten Vereinigung sein.
c) Bei der Abklärung der Frage, ob ein Spieler einer Glückspielunternehmung i.S. von Art. 4 SBG angehört und damit strafbar ist, muss von der aus Art. 4 fliessenden Umschreibung der Vereinigung ausgegangen werden. Eine solche liegt vor, wenn eine grössere oder kleinere Anzahl von bestimmten Personen (sei es in stets gleicher oder wechselnder Zusammensetzung) sich mehr oder weniger regelmässig zum gewohnheitsmässigen Betrieb des Glückspiels zusammenfindet und faktischer (organisierter oder nicht organisierter) Träger des Spielbetriebs ist, wobei die Teilnahme am Glückspiel auch andern offen steht (vgl. BGE 81 IV 200, BGE 72 IV 187). Zur Unterscheidung der mit Strafe bedrohten Zugehörigkeit zu einer Vereinigung und des straflosen Mitspielens ist demnach (auch wenn es sich um gewohnheitsmässige Spieler handelt) auf das Kriterium des bestimmten Personenkreises, der faktischer Träger des Spielbetriebs ist, abzustellen. Damit sich ein Spieler strafbar macht, muss er deshalb einer konkreten Spielervereinigung angehören; der wahllose Besuch verschiedener Spielclubs durch einen gewohnheitsmässigen Spieler genügt für sich allein nicht, um dessen Strafbarkeit zu begründen. Handelt es sich bei der Vereinigung (Art. 4 SBG) um einen (wenn auch nur im weitesten Sinne) organisierten Glückspielbetrieb, so gehört der gewohnheitsmässige Spieler dieser an, wenn er in irgendeiner Weise an der Organisation beteiligt ist, sei es etwa bei der Mitbestimmung der zukünftigen Spieldaten, der Wahl des Spielmodus, der Einladung weiterer Personen usw. Fehlt selbst eine auch nur rudimentäre Organisation, ist der gewohnheitsmässige Spieler als einer konkreten Spielervereinigung zugehörend zu betrachten, wenn sein Mitspielen im Verhältnis zu dem anderer Mitwirkender nicht als blosser Zufall erscheint. Ein gewohnheitsmässiger Spieler ist deshalb als Teil der Trägerschaft einer konkreten Vereinigung auszuschliessen, wenn sein Mittun im Gegensatz zur Beteiligung anderer keinen (auch nur geringen) Einfluss auf die gegenwärtige und zukünftige Art, Durchführung, Gestaltung usw. der Glückspiele hat, er somit lediglich eine Gelegenheit zum Spielen wahrnimmt, die von andern geschaffen und bestimmt worden ist.
d) Die Vorinstanz geht deshalb fehl, soweit sie die Verurteilung des Beschwerdeführers im wesentlichen damit begründet, dass einer Vereinigung i.S. des Gesetzes angehöre, wer "das erste Mal in einem bestimmten Spielclub mitspielt, sofern er als gewohnheitsmässiger Spieler anzusehen ist". Indem das Obergericht vom gewohnheitsmässigen Spieler zwingend auf die Mitwirkung bei einer Spielervereinigung schliesst, zieht es B. schon wegen des vom Gesetzgeber straflos gelassenen gewohnheitsmässigen Mitspielens zur Rechenschaft. Die Vorinstanz hat es im übrigen unterlassen, Sachverhaltsfeststellungen zu treffen, die erlauben würden, die Subsumtion des Spielclubs an der Sihlhallenstrasse 3 unter den Begriff der Vereinigung gemäss Art. 4 SBG sowie die Zugehörigkeit des Beschwerdeführers zu derselben zu überprüfen. Der Beschluss des Obergerichts ist deshalb aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung i.S. der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 277 BStP). | de | Art. 4 und 6 BG über die Spielbanken. Der gewohnheitsmässige Spieler ist nur strafbar, wenn er der Trägerschaft einer Glückspielunternehmung (Spielervereinigung) angehört. | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-117%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,434 | 108 IV 117 | 108 IV 117
Erwägungen ab Seite 117
Aus den Erwägungen:
2. Nach dem Bundesgesetz über die Spielbanken (SBG) sind die Errichtung und der Betrieb von Spielbanken verboten (Art. 1). Als Spielbank gilt jede Unternehmung, die Glückspiele betreibt (Art. 2 Abs. 1). Als Glückspielunternehmung ist auch eine Vereinigung von Spielern anzusehen, welche Glückspiele gewohnheitsmässig betreibt, sofern die Teilnahme an diesen tatsächlich jedermann freisteht (Art. 4). Wer eine Spielbank im umschriebenen Sinne errichtet oder betreibt, wird mit Busse von Fr. 300.-- bis 10'000.-- bestraft (Art. 6).
Dass im Spielclub an der Sihlhallenstrasse 3 in Zürich Glückspiele im Sinne des Gesetzes gemacht wurden und dass die Teilnahme daran jedermann freistand, ist nicht streitig. Zu prüfen ist deshalb lediglich, ob der Beschwerdeführer sich in einer Art beteiligt hat, die als faktische Mitwirkung bei einer das Glückspiel gewohnheitsmässig betreibenden Vereinigung zu betrachten ist.
3. a) Die Vorinstanz stellte in tatsächlicher Hinsicht fest, dass der Beschwerdeführer über einen Hang zum Glückspiel verfüge und erwiesenermassen mindestens zweimal an Glückspielen beteiligt war. Das Obergericht bezeichnete B. deshalb zu Recht als "gewohnheitsmässigen" Spieler (BGE 103 IV 286) und hielt allein aus diesem Grund schon das Tatbestandsmerkmal der Zugehörigkeit zu einer Spielervereinigung i.S. von Art. 4 SBG - selbst bei nur einmaligem Mitspielen in einer konkreten Glückspielvereinigung - für gegeben. Der Beschwerdeführer erachtet diese vorinstanzliche Schlussfolgerung als bundesrechtswidrig. Nach seiner Auffassung sind nicht die gewohnheitsmässigen Mitspieler, sondern bloss die Initianten einer Spielervereinigung strafbar.
b) Das Gesetz verbietet Spielbanken, lässt aber das Glückspiel als solches straflos (Art. 1 SBG; BGE 83 IV 204, BGE 72 IV 187); dementsprechend hat der Gesetzgeber nur mit Strafe bedroht, wer eine Spielbank einrichtet, betreibt, hierzu Platz gibt oder Spielgeräte beschafft (Art. 6 SBG), nicht aber das Spielen (auch nicht das gewohnheitsmässige). Im Falle der eigentlichen Glückspielunternehmung nach Art. 2 Abs. 1 SBG sind demnach nicht die einzelnen (gewohnheitsmässigen) Spieler, sondern nur die an der Organisation des Glückspielbetriebs Beteiligten, sei es "als Unternehmer, Bankhalter, Arrangeur" usw. strafbar (BBl. 1929, Bd. I, S. 372; BGE 83 IV 205). Ebenso muss die alleinige Tatsache, dass jemand gewohnheitsmässiger Spieler ist, nicht in jedem Fall auch zur Bejahung der Zugehörigkeit zu einer Vereinigung, die Glückspiele betreibt (Art. 4 SBG), führen. Etwas anderes lässt sich entgegen der vorinstanzlichen Äusserung aus der konstanten bundesgerichtlichen Praxis, auch wenn diese an das Vorliegen des Erfordernisses der Angehörigkeit zu einer Vereinigung keine hohen Anforderungen stellt, nicht herleiten (vgl. BGE 103 IV 286, BGE 81 IV 200, ZR 33 Nr. 76). Insbesondere wurde in BGE 81 IV 200 nicht schon vom gewohnheitsmässigen Spielen auf die Zugehörigkeit zu einer Vereinigung geschlossen. Indessen kann das gewohnheitsmässige Spielen des Einzelnen Indiz für seine Mitwirkung bei einer konkreten Vereinigung sein.
c) Bei der Abklärung der Frage, ob ein Spieler einer Glückspielunternehmung i.S. von Art. 4 SBG angehört und damit strafbar ist, muss von der aus Art. 4 fliessenden Umschreibung der Vereinigung ausgegangen werden. Eine solche liegt vor, wenn eine grössere oder kleinere Anzahl von bestimmten Personen (sei es in stets gleicher oder wechselnder Zusammensetzung) sich mehr oder weniger regelmässig zum gewohnheitsmässigen Betrieb des Glückspiels zusammenfindet und faktischer (organisierter oder nicht organisierter) Träger des Spielbetriebs ist, wobei die Teilnahme am Glückspiel auch andern offen steht (vgl. BGE 81 IV 200, BGE 72 IV 187). Zur Unterscheidung der mit Strafe bedrohten Zugehörigkeit zu einer Vereinigung und des straflosen Mitspielens ist demnach (auch wenn es sich um gewohnheitsmässige Spieler handelt) auf das Kriterium des bestimmten Personenkreises, der faktischer Träger des Spielbetriebs ist, abzustellen. Damit sich ein Spieler strafbar macht, muss er deshalb einer konkreten Spielervereinigung angehören; der wahllose Besuch verschiedener Spielclubs durch einen gewohnheitsmässigen Spieler genügt für sich allein nicht, um dessen Strafbarkeit zu begründen. Handelt es sich bei der Vereinigung (Art. 4 SBG) um einen (wenn auch nur im weitesten Sinne) organisierten Glückspielbetrieb, so gehört der gewohnheitsmässige Spieler dieser an, wenn er in irgendeiner Weise an der Organisation beteiligt ist, sei es etwa bei der Mitbestimmung der zukünftigen Spieldaten, der Wahl des Spielmodus, der Einladung weiterer Personen usw. Fehlt selbst eine auch nur rudimentäre Organisation, ist der gewohnheitsmässige Spieler als einer konkreten Spielervereinigung zugehörend zu betrachten, wenn sein Mitspielen im Verhältnis zu dem anderer Mitwirkender nicht als blosser Zufall erscheint. Ein gewohnheitsmässiger Spieler ist deshalb als Teil der Trägerschaft einer konkreten Vereinigung auszuschliessen, wenn sein Mittun im Gegensatz zur Beteiligung anderer keinen (auch nur geringen) Einfluss auf die gegenwärtige und zukünftige Art, Durchführung, Gestaltung usw. der Glückspiele hat, er somit lediglich eine Gelegenheit zum Spielen wahrnimmt, die von andern geschaffen und bestimmt worden ist.
d) Die Vorinstanz geht deshalb fehl, soweit sie die Verurteilung des Beschwerdeführers im wesentlichen damit begründet, dass einer Vereinigung i.S. des Gesetzes angehöre, wer "das erste Mal in einem bestimmten Spielclub mitspielt, sofern er als gewohnheitsmässiger Spieler anzusehen ist". Indem das Obergericht vom gewohnheitsmässigen Spieler zwingend auf die Mitwirkung bei einer Spielervereinigung schliesst, zieht es B. schon wegen des vom Gesetzgeber straflos gelassenen gewohnheitsmässigen Mitspielens zur Rechenschaft. Die Vorinstanz hat es im übrigen unterlassen, Sachverhaltsfeststellungen zu treffen, die erlauben würden, die Subsumtion des Spielclubs an der Sihlhallenstrasse 3 unter den Begriff der Vereinigung gemäss Art. 4 SBG sowie die Zugehörigkeit des Beschwerdeführers zu derselben zu überprüfen. Der Beschluss des Obergerichts ist deshalb aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung i.S. der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 277 BStP). | de | Art. 4 et 6 LF sur les maisons de jeu. Le joueur "se livrant habituellement aux jeux de hasard" n'est punissable que s'il revêt la qualité de membre d'une entreprise de jeux de hasard (réunion de joueurs). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-117%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,435 | 108 IV 117 | 108 IV 117
Erwägungen ab Seite 117
Aus den Erwägungen:
2. Nach dem Bundesgesetz über die Spielbanken (SBG) sind die Errichtung und der Betrieb von Spielbanken verboten (Art. 1). Als Spielbank gilt jede Unternehmung, die Glückspiele betreibt (Art. 2 Abs. 1). Als Glückspielunternehmung ist auch eine Vereinigung von Spielern anzusehen, welche Glückspiele gewohnheitsmässig betreibt, sofern die Teilnahme an diesen tatsächlich jedermann freisteht (Art. 4). Wer eine Spielbank im umschriebenen Sinne errichtet oder betreibt, wird mit Busse von Fr. 300.-- bis 10'000.-- bestraft (Art. 6).
Dass im Spielclub an der Sihlhallenstrasse 3 in Zürich Glückspiele im Sinne des Gesetzes gemacht wurden und dass die Teilnahme daran jedermann freistand, ist nicht streitig. Zu prüfen ist deshalb lediglich, ob der Beschwerdeführer sich in einer Art beteiligt hat, die als faktische Mitwirkung bei einer das Glückspiel gewohnheitsmässig betreibenden Vereinigung zu betrachten ist.
3. a) Die Vorinstanz stellte in tatsächlicher Hinsicht fest, dass der Beschwerdeführer über einen Hang zum Glückspiel verfüge und erwiesenermassen mindestens zweimal an Glückspielen beteiligt war. Das Obergericht bezeichnete B. deshalb zu Recht als "gewohnheitsmässigen" Spieler (BGE 103 IV 286) und hielt allein aus diesem Grund schon das Tatbestandsmerkmal der Zugehörigkeit zu einer Spielervereinigung i.S. von Art. 4 SBG - selbst bei nur einmaligem Mitspielen in einer konkreten Glückspielvereinigung - für gegeben. Der Beschwerdeführer erachtet diese vorinstanzliche Schlussfolgerung als bundesrechtswidrig. Nach seiner Auffassung sind nicht die gewohnheitsmässigen Mitspieler, sondern bloss die Initianten einer Spielervereinigung strafbar.
b) Das Gesetz verbietet Spielbanken, lässt aber das Glückspiel als solches straflos (Art. 1 SBG; BGE 83 IV 204, BGE 72 IV 187); dementsprechend hat der Gesetzgeber nur mit Strafe bedroht, wer eine Spielbank einrichtet, betreibt, hierzu Platz gibt oder Spielgeräte beschafft (Art. 6 SBG), nicht aber das Spielen (auch nicht das gewohnheitsmässige). Im Falle der eigentlichen Glückspielunternehmung nach Art. 2 Abs. 1 SBG sind demnach nicht die einzelnen (gewohnheitsmässigen) Spieler, sondern nur die an der Organisation des Glückspielbetriebs Beteiligten, sei es "als Unternehmer, Bankhalter, Arrangeur" usw. strafbar (BBl. 1929, Bd. I, S. 372; BGE 83 IV 205). Ebenso muss die alleinige Tatsache, dass jemand gewohnheitsmässiger Spieler ist, nicht in jedem Fall auch zur Bejahung der Zugehörigkeit zu einer Vereinigung, die Glückspiele betreibt (Art. 4 SBG), führen. Etwas anderes lässt sich entgegen der vorinstanzlichen Äusserung aus der konstanten bundesgerichtlichen Praxis, auch wenn diese an das Vorliegen des Erfordernisses der Angehörigkeit zu einer Vereinigung keine hohen Anforderungen stellt, nicht herleiten (vgl. BGE 103 IV 286, BGE 81 IV 200, ZR 33 Nr. 76). Insbesondere wurde in BGE 81 IV 200 nicht schon vom gewohnheitsmässigen Spielen auf die Zugehörigkeit zu einer Vereinigung geschlossen. Indessen kann das gewohnheitsmässige Spielen des Einzelnen Indiz für seine Mitwirkung bei einer konkreten Vereinigung sein.
c) Bei der Abklärung der Frage, ob ein Spieler einer Glückspielunternehmung i.S. von Art. 4 SBG angehört und damit strafbar ist, muss von der aus Art. 4 fliessenden Umschreibung der Vereinigung ausgegangen werden. Eine solche liegt vor, wenn eine grössere oder kleinere Anzahl von bestimmten Personen (sei es in stets gleicher oder wechselnder Zusammensetzung) sich mehr oder weniger regelmässig zum gewohnheitsmässigen Betrieb des Glückspiels zusammenfindet und faktischer (organisierter oder nicht organisierter) Träger des Spielbetriebs ist, wobei die Teilnahme am Glückspiel auch andern offen steht (vgl. BGE 81 IV 200, BGE 72 IV 187). Zur Unterscheidung der mit Strafe bedrohten Zugehörigkeit zu einer Vereinigung und des straflosen Mitspielens ist demnach (auch wenn es sich um gewohnheitsmässige Spieler handelt) auf das Kriterium des bestimmten Personenkreises, der faktischer Träger des Spielbetriebs ist, abzustellen. Damit sich ein Spieler strafbar macht, muss er deshalb einer konkreten Spielervereinigung angehören; der wahllose Besuch verschiedener Spielclubs durch einen gewohnheitsmässigen Spieler genügt für sich allein nicht, um dessen Strafbarkeit zu begründen. Handelt es sich bei der Vereinigung (Art. 4 SBG) um einen (wenn auch nur im weitesten Sinne) organisierten Glückspielbetrieb, so gehört der gewohnheitsmässige Spieler dieser an, wenn er in irgendeiner Weise an der Organisation beteiligt ist, sei es etwa bei der Mitbestimmung der zukünftigen Spieldaten, der Wahl des Spielmodus, der Einladung weiterer Personen usw. Fehlt selbst eine auch nur rudimentäre Organisation, ist der gewohnheitsmässige Spieler als einer konkreten Spielervereinigung zugehörend zu betrachten, wenn sein Mitspielen im Verhältnis zu dem anderer Mitwirkender nicht als blosser Zufall erscheint. Ein gewohnheitsmässiger Spieler ist deshalb als Teil der Trägerschaft einer konkreten Vereinigung auszuschliessen, wenn sein Mittun im Gegensatz zur Beteiligung anderer keinen (auch nur geringen) Einfluss auf die gegenwärtige und zukünftige Art, Durchführung, Gestaltung usw. der Glückspiele hat, er somit lediglich eine Gelegenheit zum Spielen wahrnimmt, die von andern geschaffen und bestimmt worden ist.
d) Die Vorinstanz geht deshalb fehl, soweit sie die Verurteilung des Beschwerdeführers im wesentlichen damit begründet, dass einer Vereinigung i.S. des Gesetzes angehöre, wer "das erste Mal in einem bestimmten Spielclub mitspielt, sofern er als gewohnheitsmässiger Spieler anzusehen ist". Indem das Obergericht vom gewohnheitsmässigen Spieler zwingend auf die Mitwirkung bei einer Spielervereinigung schliesst, zieht es B. schon wegen des vom Gesetzgeber straflos gelassenen gewohnheitsmässigen Mitspielens zur Rechenschaft. Die Vorinstanz hat es im übrigen unterlassen, Sachverhaltsfeststellungen zu treffen, die erlauben würden, die Subsumtion des Spielclubs an der Sihlhallenstrasse 3 unter den Begriff der Vereinigung gemäss Art. 4 SBG sowie die Zugehörigkeit des Beschwerdeführers zu derselben zu überprüfen. Der Beschluss des Obergerichts ist deshalb aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung i.S. der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 277 BStP). | de | Art. 4 e 6 della LF sulle case da gioco. Il giocatore che "si dà abitualmente ai giochi d'azzardo" è punibile solo se è membro di un'impresa da gioco. | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-117%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,436 | 108 IV 120 | 108 IV 120
Sachverhalt ab Seite 121
A.- A.- Am 17. September 1981 verurteilte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich X. in Anwendung von Art. 20a UWG sowie Art. 3 und 8 Abs. 2 der Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen vom 11. Dezember 1978 (SR 942.211) gestützt auf Art. 20e Ziff. 1 lit. a UWG zu einer Busse von Fr. 40.--. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich wies die von X. gegen diesen Entscheid erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 2. April 1982 ab. X. wurde vorgeworfen, er habe einen grossen Teil der in den Schaufenstern seiner Geschäfte in Zürich ausgestellten Uhren und Bijouteriewaren nicht mit einer von aussen gut lesbaren Preisanschrift versehen.
B.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache im Sinne der Aufhebung der Busse, Kostenauflage auf die Staatskasse und Zusprechung einer Umtriebsentschädigung an den Beschwerdeführer an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich beantragt in seiner Vernehmlassung unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Beschluss die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 7 der Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen vom 11. Dezember 1978 (nachfolgend "Verordnung") müssen Detail- und Grundpreise durch Anschrift an der Ware selbst oder unmittelbar daneben (Anschrift, Aufdruck, Etikette, Preisschild, usw.) bekanntgegeben werden (Abs. 1). Sie können in anderer leicht zugänglicher und gut lesbarer Form bekanntgegeben werden (Regalschrift, Anschlag von Preislisten, Auflage von Katalogen, usw.), wenn die Anschrift an der Ware selbst wegen der Vielzahl preisgleicher Waren oder aus technischen Gründen nicht zweckmässig ist (Abs. 2). Art. 8 der Verordnung bestimmt, dass Detail- und Grundpreise leicht sichtbar und gut lesbar sein müssen und in Zahlen bekanntzugeben sind (Abs. 1). Insbesondere müssen in Schaufenstern die Detailpreise, bei Waren, die offen verkauft werden, die Grundpreise von aussen gut lesbar sein (Abs. 2). Art. 7 und 8 der Verordnung stützen sich auf Art. 20a UWG. Danach ist für die Waren, die dem Letztverbraucher zum Kauf angeboten werden, der tatsächlich zu bezahlende Preis bekanntzugeben, soweit der Bundesrat keine Ausnahmen vorsieht (Abs. 1); der Bundesrat regelt die Bekanntgabe von Preisen und Trinkgeldern (Abs. 2). Art. 20a bis 20f UWG wurden durch Bundesgesetz vom 23. Juni 1978 (AS 1978 2057) als fünfter Abschnitt ("Preisbekanntgabe") in das UWG eingefügt. Dadurch wurde die im Jahre 1973 geschaffene Preisbekanntgabepflicht, die sich auf Notrecht, nämlich den Bundesbeschluss vom 20. Dezember 1972 betreffend Überwachung der Preise, Löhne und Gewinne (AS 1972 3059) und den Bundesbeschluss vom 19. Dezember 1975 über die Preisüberwachung (AS 1975 2552) stützte, ins ordentliche Recht übergeführt.
Nachdem die Preisanschreibepflicht anfänglich als Instrument der Preisüberwachung hauptsächlich der Sichtbarmachung von Preisbewegungen diente, kam ihr im Lauf der Jahre eine zusätzliche Bedeutung zu als Beitrag zur Lauterkeit der Werbung, zum Schutz der Wettbewerber und der Konsumenten (siehe Botschaft des Bundesrates, BBl 1978 I 166 f.). Die Preise sollen klar sein und miteinander verglichen werden können (vgl. auch Art. 1 der Verordnung).
b) Bereits die auf die erwähnten dringlichen Bundesbeschlüsse gestützten bundesrätlichen Verordnungen vom 12. Juni 1973 über Anschrift der Detailpreise (AS 1973 998) bzw. vom 31. März 1976 über die Bekanntgabe von Detailpreisen (AS 1976 846) sahen Ausnahmen vom Grundsatz vor, wonach die Preisanschrift an der Ware selbst oder unmittelbar daneben angebracht werden muss. So bestimmte Art. 7 2. Satz der Verordnung von 1973:
"Ist dies aus technischen Gründen nicht möglich oder wegen der Grosszahl gleicher oder ähnlicher Waren oder mit Rücksicht auf deren Luxuscharakter nicht zweckmässig, kann die Preisanschrift in anderer leicht zugänglicher und lesbarer Weise am Ort des Verkaufes erfolgen (Preisschild am Regal, Auflage von Katalogen, Anschlag von Preislisten)."
In Art. 5 der Verordnung von 1976 hiess es:
"Die Bekanntgabe kann in anderer leicht zugänglicher und gut lesbarer Form erfolgen (Regalanschrift, Anschlag von Preislisten, Auflage von Katalogen, usw.), wenn die Anschrift nach Absatz 1 wegen der Grosszahl preisgleicher Waren nicht zweckmässig oder aus technischen Gründen nicht möglich ist" (Abs. 2).
"Die Bekanntgabe nach Abs. 2 ist auch zulässig für Antiquitäten, Kunstgegenstände, Orientteppiche, Pelzwaren, Uhren, Schmuck und andere Gegenstände aus Edelmetallen, wenn der Preis 2'000 Franken übersteigt"
(Abs. 3).
Anlässlich der Beratungen über Art. 20a UWG im Ständerat führte der Berichterstatter Guntern aus, dass Ausnahmen schon nach der bisherigen Praxis möglich waren. Er verwies auf die in Art. 5 der Verordnung von 1976 erwähnten Luxusartikel, deren Preise seines Erachtens "nicht gut in den Vitrinen bekanntgegeben werden können. Dafür sollen besondere Regelungen möglich sein" (Amtl.Bull. StR 1978 S. 57).
Nach der heute geltenden Verordnung ist die Preisbekanntgabe in anderer Form (durch Preislisten etc.) nur zulässig, wenn die Anschrift an der Ware selbst (oder unmittelbar daneben, siehe Art. 7 Abs. 1) wegen der Vielzahl preisgleicher Waren oder aus technischen Gründen nicht zweckmässig ist. Die Luxusqualität der angebotenen Ware wird mithin, anders als in den Verordnungen von 1973 und 1976, nicht mehr erwähnt.
2. Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, Art. 8 Abs. 2 der Verordnung sei durch Art. 20a UWG nicht gedeckt. Der Bundesrat habe nicht die Kompetenz, den Verkaufsgeschäften vorzuschreiben, die in Schaufenstern ausgestellte Ware ausnahmslos mit Preisschildern zu versehen, die von der Strasse aus gut lesbar seien. Massgebend könne nur sein, dass dem Käufer vor dem Kauf klare Angaben gemacht werden. Das könne auch durch Kataloge, Preislisten, Preisetiketten an der Ware selbst oder Preisangaben durch das Verkaufspersonal geschehen. Der Beschwerdeführer habe unbestrittenermassen alle Gegenstände mit (von aussen allerdings nicht gut lesbaren) Preisetiketten versehen und zusätzlich neben zahlreiche in den Schaufenstern ausgestellte Waren von aussen gut lesbare Preistäfelchen gesetzt.
Das Obergericht hält in diesem Zusammenhang einzig fest, Art. 8 der Verordnung, der gestützt auf Art. 20f Abs. 2 UWG erlassen worden sei, führe lediglich eine Regelung aus, die in grundsätzlicher Weise schon in Art. 20a Abs. 1 UWG Gestalt angenommen habe.
Der Einwand, der Bundesrat habe mit dem Erlass von Art. 8 Abs. 2 der Verordnung die ihm erteilte Ermächtigung überschritten und die Verordnungsvorschrift sei daher gesetzwidrig, wurde sinngemäss bereits im kantonalen Verfahren erhoben. Der damals noch nicht von einem Anwalt verbeiständete X. hatte in der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem folgendes geltend gemacht: Der Preis allein gebe dem Käufer über den Wert des Gegenstandes keine Information. Es sei unmöglich, durch das Schaufenster die Qualität, das Goldgewicht, den Goldgehalt, die Karate der Steine, die Echtheit und vieles mehr festzustellen. Praktisch gleich aussehende Schmuckstücke könnten einen völlig verschiedenen Wert haben. Stets sei eine Erklärung durch den Fachmann erforderlich. Der Beschwerdeführer machte somit bereits im kantonalen Verfahren geltend, die Vergleichbarkeit der Preise und damit der Schutz der Konsumenten und Konkurrenten, den Art. 20a UWG bezweckt, könne durch die Vorschrift, wonach die in den Schaufenstern ausgestellten Gegenstände mit von aussen gut lesbaren Preisangaben zu versehen sind, nicht erreicht werden.
Art. 20a Abs. 2 UWG enthält keine konkreten Richtlinien über die Art und Weise der Preisbekanntgabe, die vom Bundesrat zu regeln ist. Dem Bundesrat steht somit bei der Regelung der Formen der Preisbekanntgabe ein weiter Ermessensspielraum zu. Der Richter darf nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates treten lassen, sondern er hat lediglich zu prüfen, ob die vom Verordnungsgeber erlassenen Vorschriften objektiv dem Zweck des Gesetzes dienen und zur Erreichung dieses Zweckes überhaupt geeignet sind (BGE 108 IV 73 E. b; BGE 107 IV 202 E. c; BGE 104 IV 273, 101 IV 343 E. 4).
Es trifft gewiss zu, dass ein Interessent nicht allein aufgrund der Preisangaben im Schaufenster und nach einem Vergleich der Preise der in den Schaufenstern ausgestellten Gegenstände sich zum Kauf eines bestimmten Schmuckstücks oder einer Luxusuhr in Einzelausfertigung entschliesst. Es ist allgemein bekannt, dass äusserlich praktisch gleich aussehende Bijouteriewaren sich im Wert erheblich unterscheiden können. Der Interessent wird sich daher immer zunächst über Material und Verarbeitung usw. beraten lassen, bevor er seinen Kaufentscheid trifft. Aufgrund der Betrachtung eines Schmuckstücks oder einer Luxusuhr durch das Schaufenster kann nicht zuverlässig erkannt werden, ob das angebotene Stück seinen Preis wert bzw. im Vergleich mit den Angeboten der Konkurrenten allenfalls zu teuer ist. Dies gilt indessen nicht nur in bezug auf Bijouteriewaren und andere Luxusgüter, sondern auch für zahlreiche Gebrauchsartikel. Der Umstand, dass die Preisangaben in den Schaufenstern und damit ein Preisvergleich für sich allein wenig informativ sind und der Interessent sich nicht einzig gestützt darauf zum Kauf eines bestimmten Gegenstandes entschliesst, bedeutet jedoch nicht, dass Art. 8 Abs. 2 der Verordnung (von aussen gut lesbare Preisanschrift an oder unmittelbar neben den in den Schaufenstern ausgestellten Gegenständen) überhaupt nicht geeignet sei, der Lauterkeit des Wettbewerbs und dem Schutz der Konsumenten zu dienen. Es ist eine Erfahrungstatsache, dass Schaufensterauslagen Einfluss auf das Konsumverhalten haben, indem sie das Interesse an bestimmten Gegenständen überhaupt wecken und den Entschluss des Interessenten, das Geschäft zu betreten, um sich zumindest zu informieren, beeinflussen und dass dabei auch die Preisangaben bei den in den Schaufenstern ausgelegten Gegenständen eine - fördernde oder hemmende - Rolle spielen können. Art. 8 Abs. 2 der Verordnung ist daher, auch soweit er Schmuckstücke betrifft, prinzipiell geeignet, den durch Art. 20a UWG verfolgten Zwecken (Lauterkeit des Wettbewerbs, Schutz der Konsumenten) zu dienen. Dass ein Preisvergleich allein bei Luxusgütern weniger informativ ist als bei zahlreichen andern Waren, ist unerheblich und verpflichtete den Bundesrat nicht, insoweit andere Formen der Preisbekanntgabe zu gestatten, selbst wenn das Parlament gerade bei Schmuckstücken und andern Luxusgütern an andere Formen der Preisbekanntgabe gedacht haben mag (siehe das schon erwähnte Votum des Berichterstatters im Ständerat, Amtl.Bull. StR 1978 S. 57). ob die Bestimmungen in den bereits zitierten früheren Verordnungen von 1973 und 1976, wonach die Preisbekanntgabe bei gewissen Luxusartikeln in anderer Form als durch Anschrift an oder unmittelbar neben der Ware selbst erfolgen konnte, genügten oder gar zweckmässiger waren, hat das Bundesgericht nicht zu untersuchen.
3. Der Beschwerdeführer macht wie sinngemäss bereits im kantonalen Verfahren im weiteren geltend, es lägen in seinem Fall "technische Gründe" (im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung) vor, welche die Angabe des Preises auf von aussen gut lesbaren Schildchen unmittelbar neben der Ware als unzweckmässig erscheinen lassen. Zur Begründung beruft er sich auf einen (andere Bijoutiers betreffenden) Entscheid eines Zürcher Einzelrichters, der unter Hinweis auf die parlamentarischen Beratungen zu Art. 20a UWG die Auffassung vertrat, dass die Wendung "aus technischen Gründen nicht zweckmässig" weit zu fassen sei. Der Beschwerdeführer weist auf die Gefahr von Raubüberfällen und Diebstählen hin, die durch von aussen gut lesbare Preisanschriften erhöht werde. Er macht geltend, die Diebe seien dank solcher Preisanschriften in den Schaufenstern in der Lage, in kürzester Zeit gerade die wertvollsten Schmuckstücke zu behändigen. Den Ladeninhabern könne nicht zugemutet werden, die Diebe auf die wertvollsten Objekte aufmerksam machen zu müssen. Gerade in jüngster Zeit hätten Täter mittels feiner Drahtschlingen, die durch einen schmalen Spalt in die Schaufensterauslage geschoben wurden, gezielt die teuersten Schmuckstücke herausgefischt.
Dass der Luxuscharakter eines Gegenstandes als solcher kein "technischer Grund" im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung ist, ergibt sich schon daraus, dass er in den bereits zitierten früheren Verordnungen (von 1973 und 1976) neben den technischen Gründen erwähnt wurde.
Selbst wenn man mit dem Beschwerdeführer annehmen wollte, dass zwischen der Preisanschrift in der vom Bundesrat vorgeschriebenen Form einerseits und der Zahl der Diebstähle in Bijouteriegeschäften und/oder dem von den Dieben angerichteten Schaden andererseits ein Zusammenhang besteht, so läge darin kein "technischer" Grund im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung. Es ist eine unvermeidliche Folge der Preisanschriftspflicht an sich, dass auch Diebe den Preis der von ihnen ins Auge gefassten Objekte sofort erkennen können und allenfalls danach ihre Wahl treffen. Diese unerwünschte Konsequenz, die nicht nur bei Luxusgütern, sondern bei allen Gegenständen besteht, ist kein technischer Grund im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung.
4. Der Beschwerdeführer hatte im kantonalen Verfahren mehrfach darauf hingewiesen, er sei gar nicht in der Lage, sämtliche in den Schaufenstern seiner Geschäfte ausgestellten Schmuckstücke und Uhren mit von aussen gut lesbaren Preisanschriften zu versehen. Er wies auf Auflagen der Versicherung hin, denen zufolge er gehalten sei, einen Teil der ausgestellten Stücke über Nacht aus den Schaufenstern zu entfernen. Die an sich schon zeitraubende Tätigkeit, diese Schmuckstücke am Morgen wieder in die Schaufenster zu stellen, werde noch erheblich kompliziert, wenn neben sämtliche Gegenstände ein von aussen gut lesbares Preistäfelchen gesetzt werden müsse. Es bestehe die Gefahr von Verwechslungen und es lasse sich kein für solche Aufgaben genügend qualifiziertes Personal finden. So habe er einmal ein versehentlich mit Fr. 3'000.-- angeschriebenes Collier zu diesem Preis verkaufen müssen, obschon dessen tatsächlicher Preis bei Fr. 6'000.-- lag.
In der Nichtigkeitsbeschwerde werden diese Einwände nicht mehr erhoben. Sie sind im übrigen unbegründet. Die Vielzahl der ausgestellten Schmuckstücke und Uhren ist kein technischer Grund im Sinne der Verordnung. Gemäss deren Art. 7 Abs. 2 ist bei "Vielzahl preisgleicher Waren" eine Preisbekanntgabe in anderer Form als durch Anschrift an oder unmittelbar neben der Ware selbst gestattet, woraus deutlich hervorgeht, dass die Vielzahl preislich unterschiedlicher Waren keine Ausnahme von der Regel begründen soll und daher auch kein "technischer Grund" im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung ist. Hätte der Bundesrat schon bei einer Vielzahl von Waren andere Formen der Preisbekanntgabe zulassen wollen, dann wäre in der Verordnung nicht ausdrücklich von der Vielzahl preisgleicher Waren die Rede. Bereits in der Verordnung von 1976 wurde neben den technischen Gründen die "Grosszahl preisgleicher Waren" erwähnt, wohingegen in der Verordnung von 1973 neben den technischen Gründen die "Grosszahl gleicher oder ähnlicher Waren" genannt wurde. Daraus muss der Schluss gezogen werden, dass die Vielzahl preislich unterschiedlicher Waren nach der heutigen Rechtslage selbst dann keine Ausnahme von der Regel begründet, wenn die Waren ähnlich sind. Dies ergibt sich übrigens schon daraus, dass sich in den meisten Geschäften eine Vielzahl ähnlicher, preislich unterschiedlicher Waren befindet. Ob diese Waren im Ladeninnern oder in den Schaufenstern aufgestellt sind, ist unerheblich. Im letzteren Fall müssen die an oder unmittelbar neben den Gegenständen angebrachten Preisanschriften "von aussen" leicht sichtbar und gut lesbar sein, weil die Schaufensterauslagen gerade auch für die aussenstehenden potentiellen Käufer bestimmt sind.
Die Gefahr, dass neben einen bestimmten im Schaufenster ausgestellten Gegenstand ein falsches Preisschild gesetzt wird, kann etwa dadurch behoben werden, dass die Preisanschrift mittels Preisschildchen, die mit dem Gegenstand durch einen Draht oder einen Faden usw. verbunden sind, erfolgt (wie man dies in Schaufensterauslagen häufig antreffen kann), wodurch übrigens auch beim morgendlichen Hinstellen der am Abend weggeräumten Schmuckstücke Arbeitsgänge eingespart werden können. Dass schliesslich die Auflagen der Versicherung und der Personalmangel keine technischen Gründe im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung sind, liegt auf der Hand. Die kantonalen Instanzen wiesen zutreffend darauf hin, dass der Beschwerdeführer seine Schaufensterauslagen so zu gestalten hat, dass er die Bestimmungen über die Preisbekanntgabepflicht einhalten kann. Die dem Beschwerdeführer bei der Befolgung dieser Vorschriften erwachsenden Umtriebe und Mehrkosten sind keine technischen Gründe im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung.
5. Der Beschwerdeführer weist auf die Verluste von über 2 Millionen Franken hin, die er allein in den Jahren 1980 und 1981 infolge von Diebstählen erlitten habe. Er macht wie sinngemäss bereits im kantonalen Verfahren geltend, er handle in Notstand (Art. 34 StGB), wenn er "einzelne teure Stücke im Schaufenster nicht anschreibt". Nachdem die Zürcher Polizei nicht mehr in der Lage sei, einen genügenden Schutz vor den zunehmenden Einbruchsdiebstählen zu bieten, könne es dem Geschäftsmann nicht verwehrt werden, einen gewissen (harmlosen) Schutz vorzukehren.
Die Berufung auf Notstand ist verfehlt. Weder ist die Gefahr "unmittelbar", noch ist sie "nicht anders abwendbar" (siehe dazu BGE 101 IV 4). Auch die Voraussetzungen der erlaubten Selbsthilfe (Art. 52 Abs. 3 OR in Verbindung mit Art. 32 StGB) sind nicht erfüllt; das Interesse des Eigentümers, nicht bestohlen zu werden, ist kein "Anspruch" im Sinne von Art. 52 Abs. 3 OR.
6. Der Beschwerdeführer rügt schliesslich eine Verletzung von Art. 4 BV und macht geltend, dass zahlreiche Ladenbesitzer die ausgestellten Verkaufswaren nicht mit Preisschildern versehen und dennoch nicht bestraft werden.
Der Einwand hätte mit staatsrechtlicher Beschwerde erhoben werden müssen (Art. 269 Abs. 2 BStP). Er ist im übrigen unbegründet; der Beschwerdeführer vermag keine Anhaltspunkte dafür zu nennen, dass die Behörden willkürlich stets nur einen ganz bestimmten Kreis von Ladenbesitzern wegen Widerhandlung gegen die Preisbekanntgabeverordnung strafrechtlich verfolgen und andere Geschäftsinhaber, die in gleicher Weise gegen die Vorschriften verstossen, systematisch verschonen.
Fehl geht schliesslich der Einwand des Beschwerdeführers, dass auch die gewerblichen Bundesbetriebe (bspw. SBB und PTT) "sich nicht an Art. 8 und 10 der VO halten" und dass weder die Streckenpreise noch die Gesprächstaxen gut sichtbar angeschlagen seien. Die vom Beschwerdeführer erwähnten Leistungen dieser Betriebe werden in Art. 10 der Verordnung, der die Bereiche aufzählt, in welchen für Dienstleistungen die Preise gut lesbar bekanntzugeben sind, nicht genannt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | 1. Art. 20a ff. UWG; Art. 8 Abs. 2 der Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen vom 11. Dezember 1978 (SR 942.211). Die Vorschrift, wonach die in den Schaufenstern ausgestellten Gegenstände mit von aussen gut lesbaren Preisanschriften an der Ware selbst oder unmittelbar daneben zu versehen sind (Art. 8 Abs. 2 der Verordnung), hält sich im Rahmen der dem Bundesrat in Art. 20a Abs. 2 UWG erteilten Kompetenz zur Regelung der Preisbekanntgabe und ist auch in bezug auf Luxusgüter geeignet, der Lauterkeit des Wettbewerbs und dem Schutz der Konsumenten zu dienen. Sie ist daher gesetzmässig (E. 2).
2. Art. 7 Abs. 2 der Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen vom 11. Dezember 1978.
Keine "technischen Gründe" im Sinne dieser Bestimmung sind:
- der Luxuscharakter eines Gegenstandes (E. 3);
- der Umstand, dass von aussen gut lesbare Preisanschriften an den in den Schaufenstern ausgestellten Gegenständen den Dieben die Auswahl gerade der teuersten Objekte erleichtern (E. 3);
- die Vielzahl der ausgestellten Waren (E. 4);
- Umtriebe und praktische Schwierigkeiten zufolge Auflagen der Versicherung (E. 4).
3. Notstand (Art. 34 StGB) verneint (E. 5).
4. Gleichbehandlung aller Geschäftsinhaber (E. 6). | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,437 | 108 IV 120 | 108 IV 120
Sachverhalt ab Seite 121
A.- A.- Am 17. September 1981 verurteilte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich X. in Anwendung von Art. 20a UWG sowie Art. 3 und 8 Abs. 2 der Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen vom 11. Dezember 1978 (SR 942.211) gestützt auf Art. 20e Ziff. 1 lit. a UWG zu einer Busse von Fr. 40.--. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich wies die von X. gegen diesen Entscheid erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 2. April 1982 ab. X. wurde vorgeworfen, er habe einen grossen Teil der in den Schaufenstern seiner Geschäfte in Zürich ausgestellten Uhren und Bijouteriewaren nicht mit einer von aussen gut lesbaren Preisanschrift versehen.
B.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache im Sinne der Aufhebung der Busse, Kostenauflage auf die Staatskasse und Zusprechung einer Umtriebsentschädigung an den Beschwerdeführer an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich beantragt in seiner Vernehmlassung unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Beschluss die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 7 der Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen vom 11. Dezember 1978 (nachfolgend "Verordnung") müssen Detail- und Grundpreise durch Anschrift an der Ware selbst oder unmittelbar daneben (Anschrift, Aufdruck, Etikette, Preisschild, usw.) bekanntgegeben werden (Abs. 1). Sie können in anderer leicht zugänglicher und gut lesbarer Form bekanntgegeben werden (Regalschrift, Anschlag von Preislisten, Auflage von Katalogen, usw.), wenn die Anschrift an der Ware selbst wegen der Vielzahl preisgleicher Waren oder aus technischen Gründen nicht zweckmässig ist (Abs. 2). Art. 8 der Verordnung bestimmt, dass Detail- und Grundpreise leicht sichtbar und gut lesbar sein müssen und in Zahlen bekanntzugeben sind (Abs. 1). Insbesondere müssen in Schaufenstern die Detailpreise, bei Waren, die offen verkauft werden, die Grundpreise von aussen gut lesbar sein (Abs. 2). Art. 7 und 8 der Verordnung stützen sich auf Art. 20a UWG. Danach ist für die Waren, die dem Letztverbraucher zum Kauf angeboten werden, der tatsächlich zu bezahlende Preis bekanntzugeben, soweit der Bundesrat keine Ausnahmen vorsieht (Abs. 1); der Bundesrat regelt die Bekanntgabe von Preisen und Trinkgeldern (Abs. 2). Art. 20a bis 20f UWG wurden durch Bundesgesetz vom 23. Juni 1978 (AS 1978 2057) als fünfter Abschnitt ("Preisbekanntgabe") in das UWG eingefügt. Dadurch wurde die im Jahre 1973 geschaffene Preisbekanntgabepflicht, die sich auf Notrecht, nämlich den Bundesbeschluss vom 20. Dezember 1972 betreffend Überwachung der Preise, Löhne und Gewinne (AS 1972 3059) und den Bundesbeschluss vom 19. Dezember 1975 über die Preisüberwachung (AS 1975 2552) stützte, ins ordentliche Recht übergeführt.
Nachdem die Preisanschreibepflicht anfänglich als Instrument der Preisüberwachung hauptsächlich der Sichtbarmachung von Preisbewegungen diente, kam ihr im Lauf der Jahre eine zusätzliche Bedeutung zu als Beitrag zur Lauterkeit der Werbung, zum Schutz der Wettbewerber und der Konsumenten (siehe Botschaft des Bundesrates, BBl 1978 I 166 f.). Die Preise sollen klar sein und miteinander verglichen werden können (vgl. auch Art. 1 der Verordnung).
b) Bereits die auf die erwähnten dringlichen Bundesbeschlüsse gestützten bundesrätlichen Verordnungen vom 12. Juni 1973 über Anschrift der Detailpreise (AS 1973 998) bzw. vom 31. März 1976 über die Bekanntgabe von Detailpreisen (AS 1976 846) sahen Ausnahmen vom Grundsatz vor, wonach die Preisanschrift an der Ware selbst oder unmittelbar daneben angebracht werden muss. So bestimmte Art. 7 2. Satz der Verordnung von 1973:
"Ist dies aus technischen Gründen nicht möglich oder wegen der Grosszahl gleicher oder ähnlicher Waren oder mit Rücksicht auf deren Luxuscharakter nicht zweckmässig, kann die Preisanschrift in anderer leicht zugänglicher und lesbarer Weise am Ort des Verkaufes erfolgen (Preisschild am Regal, Auflage von Katalogen, Anschlag von Preislisten)."
In Art. 5 der Verordnung von 1976 hiess es:
"Die Bekanntgabe kann in anderer leicht zugänglicher und gut lesbarer Form erfolgen (Regalanschrift, Anschlag von Preislisten, Auflage von Katalogen, usw.), wenn die Anschrift nach Absatz 1 wegen der Grosszahl preisgleicher Waren nicht zweckmässig oder aus technischen Gründen nicht möglich ist" (Abs. 2).
"Die Bekanntgabe nach Abs. 2 ist auch zulässig für Antiquitäten, Kunstgegenstände, Orientteppiche, Pelzwaren, Uhren, Schmuck und andere Gegenstände aus Edelmetallen, wenn der Preis 2'000 Franken übersteigt"
(Abs. 3).
Anlässlich der Beratungen über Art. 20a UWG im Ständerat führte der Berichterstatter Guntern aus, dass Ausnahmen schon nach der bisherigen Praxis möglich waren. Er verwies auf die in Art. 5 der Verordnung von 1976 erwähnten Luxusartikel, deren Preise seines Erachtens "nicht gut in den Vitrinen bekanntgegeben werden können. Dafür sollen besondere Regelungen möglich sein" (Amtl.Bull. StR 1978 S. 57).
Nach der heute geltenden Verordnung ist die Preisbekanntgabe in anderer Form (durch Preislisten etc.) nur zulässig, wenn die Anschrift an der Ware selbst (oder unmittelbar daneben, siehe Art. 7 Abs. 1) wegen der Vielzahl preisgleicher Waren oder aus technischen Gründen nicht zweckmässig ist. Die Luxusqualität der angebotenen Ware wird mithin, anders als in den Verordnungen von 1973 und 1976, nicht mehr erwähnt.
2. Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, Art. 8 Abs. 2 der Verordnung sei durch Art. 20a UWG nicht gedeckt. Der Bundesrat habe nicht die Kompetenz, den Verkaufsgeschäften vorzuschreiben, die in Schaufenstern ausgestellte Ware ausnahmslos mit Preisschildern zu versehen, die von der Strasse aus gut lesbar seien. Massgebend könne nur sein, dass dem Käufer vor dem Kauf klare Angaben gemacht werden. Das könne auch durch Kataloge, Preislisten, Preisetiketten an der Ware selbst oder Preisangaben durch das Verkaufspersonal geschehen. Der Beschwerdeführer habe unbestrittenermassen alle Gegenstände mit (von aussen allerdings nicht gut lesbaren) Preisetiketten versehen und zusätzlich neben zahlreiche in den Schaufenstern ausgestellte Waren von aussen gut lesbare Preistäfelchen gesetzt.
Das Obergericht hält in diesem Zusammenhang einzig fest, Art. 8 der Verordnung, der gestützt auf Art. 20f Abs. 2 UWG erlassen worden sei, führe lediglich eine Regelung aus, die in grundsätzlicher Weise schon in Art. 20a Abs. 1 UWG Gestalt angenommen habe.
Der Einwand, der Bundesrat habe mit dem Erlass von Art. 8 Abs. 2 der Verordnung die ihm erteilte Ermächtigung überschritten und die Verordnungsvorschrift sei daher gesetzwidrig, wurde sinngemäss bereits im kantonalen Verfahren erhoben. Der damals noch nicht von einem Anwalt verbeiständete X. hatte in der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem folgendes geltend gemacht: Der Preis allein gebe dem Käufer über den Wert des Gegenstandes keine Information. Es sei unmöglich, durch das Schaufenster die Qualität, das Goldgewicht, den Goldgehalt, die Karate der Steine, die Echtheit und vieles mehr festzustellen. Praktisch gleich aussehende Schmuckstücke könnten einen völlig verschiedenen Wert haben. Stets sei eine Erklärung durch den Fachmann erforderlich. Der Beschwerdeführer machte somit bereits im kantonalen Verfahren geltend, die Vergleichbarkeit der Preise und damit der Schutz der Konsumenten und Konkurrenten, den Art. 20a UWG bezweckt, könne durch die Vorschrift, wonach die in den Schaufenstern ausgestellten Gegenstände mit von aussen gut lesbaren Preisangaben zu versehen sind, nicht erreicht werden.
Art. 20a Abs. 2 UWG enthält keine konkreten Richtlinien über die Art und Weise der Preisbekanntgabe, die vom Bundesrat zu regeln ist. Dem Bundesrat steht somit bei der Regelung der Formen der Preisbekanntgabe ein weiter Ermessensspielraum zu. Der Richter darf nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates treten lassen, sondern er hat lediglich zu prüfen, ob die vom Verordnungsgeber erlassenen Vorschriften objektiv dem Zweck des Gesetzes dienen und zur Erreichung dieses Zweckes überhaupt geeignet sind (BGE 108 IV 73 E. b; BGE 107 IV 202 E. c; BGE 104 IV 273, 101 IV 343 E. 4).
Es trifft gewiss zu, dass ein Interessent nicht allein aufgrund der Preisangaben im Schaufenster und nach einem Vergleich der Preise der in den Schaufenstern ausgestellten Gegenstände sich zum Kauf eines bestimmten Schmuckstücks oder einer Luxusuhr in Einzelausfertigung entschliesst. Es ist allgemein bekannt, dass äusserlich praktisch gleich aussehende Bijouteriewaren sich im Wert erheblich unterscheiden können. Der Interessent wird sich daher immer zunächst über Material und Verarbeitung usw. beraten lassen, bevor er seinen Kaufentscheid trifft. Aufgrund der Betrachtung eines Schmuckstücks oder einer Luxusuhr durch das Schaufenster kann nicht zuverlässig erkannt werden, ob das angebotene Stück seinen Preis wert bzw. im Vergleich mit den Angeboten der Konkurrenten allenfalls zu teuer ist. Dies gilt indessen nicht nur in bezug auf Bijouteriewaren und andere Luxusgüter, sondern auch für zahlreiche Gebrauchsartikel. Der Umstand, dass die Preisangaben in den Schaufenstern und damit ein Preisvergleich für sich allein wenig informativ sind und der Interessent sich nicht einzig gestützt darauf zum Kauf eines bestimmten Gegenstandes entschliesst, bedeutet jedoch nicht, dass Art. 8 Abs. 2 der Verordnung (von aussen gut lesbare Preisanschrift an oder unmittelbar neben den in den Schaufenstern ausgestellten Gegenständen) überhaupt nicht geeignet sei, der Lauterkeit des Wettbewerbs und dem Schutz der Konsumenten zu dienen. Es ist eine Erfahrungstatsache, dass Schaufensterauslagen Einfluss auf das Konsumverhalten haben, indem sie das Interesse an bestimmten Gegenständen überhaupt wecken und den Entschluss des Interessenten, das Geschäft zu betreten, um sich zumindest zu informieren, beeinflussen und dass dabei auch die Preisangaben bei den in den Schaufenstern ausgelegten Gegenständen eine - fördernde oder hemmende - Rolle spielen können. Art. 8 Abs. 2 der Verordnung ist daher, auch soweit er Schmuckstücke betrifft, prinzipiell geeignet, den durch Art. 20a UWG verfolgten Zwecken (Lauterkeit des Wettbewerbs, Schutz der Konsumenten) zu dienen. Dass ein Preisvergleich allein bei Luxusgütern weniger informativ ist als bei zahlreichen andern Waren, ist unerheblich und verpflichtete den Bundesrat nicht, insoweit andere Formen der Preisbekanntgabe zu gestatten, selbst wenn das Parlament gerade bei Schmuckstücken und andern Luxusgütern an andere Formen der Preisbekanntgabe gedacht haben mag (siehe das schon erwähnte Votum des Berichterstatters im Ständerat, Amtl.Bull. StR 1978 S. 57). ob die Bestimmungen in den bereits zitierten früheren Verordnungen von 1973 und 1976, wonach die Preisbekanntgabe bei gewissen Luxusartikeln in anderer Form als durch Anschrift an oder unmittelbar neben der Ware selbst erfolgen konnte, genügten oder gar zweckmässiger waren, hat das Bundesgericht nicht zu untersuchen.
3. Der Beschwerdeführer macht wie sinngemäss bereits im kantonalen Verfahren im weiteren geltend, es lägen in seinem Fall "technische Gründe" (im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung) vor, welche die Angabe des Preises auf von aussen gut lesbaren Schildchen unmittelbar neben der Ware als unzweckmässig erscheinen lassen. Zur Begründung beruft er sich auf einen (andere Bijoutiers betreffenden) Entscheid eines Zürcher Einzelrichters, der unter Hinweis auf die parlamentarischen Beratungen zu Art. 20a UWG die Auffassung vertrat, dass die Wendung "aus technischen Gründen nicht zweckmässig" weit zu fassen sei. Der Beschwerdeführer weist auf die Gefahr von Raubüberfällen und Diebstählen hin, die durch von aussen gut lesbare Preisanschriften erhöht werde. Er macht geltend, die Diebe seien dank solcher Preisanschriften in den Schaufenstern in der Lage, in kürzester Zeit gerade die wertvollsten Schmuckstücke zu behändigen. Den Ladeninhabern könne nicht zugemutet werden, die Diebe auf die wertvollsten Objekte aufmerksam machen zu müssen. Gerade in jüngster Zeit hätten Täter mittels feiner Drahtschlingen, die durch einen schmalen Spalt in die Schaufensterauslage geschoben wurden, gezielt die teuersten Schmuckstücke herausgefischt.
Dass der Luxuscharakter eines Gegenstandes als solcher kein "technischer Grund" im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung ist, ergibt sich schon daraus, dass er in den bereits zitierten früheren Verordnungen (von 1973 und 1976) neben den technischen Gründen erwähnt wurde.
Selbst wenn man mit dem Beschwerdeführer annehmen wollte, dass zwischen der Preisanschrift in der vom Bundesrat vorgeschriebenen Form einerseits und der Zahl der Diebstähle in Bijouteriegeschäften und/oder dem von den Dieben angerichteten Schaden andererseits ein Zusammenhang besteht, so läge darin kein "technischer" Grund im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung. Es ist eine unvermeidliche Folge der Preisanschriftspflicht an sich, dass auch Diebe den Preis der von ihnen ins Auge gefassten Objekte sofort erkennen können und allenfalls danach ihre Wahl treffen. Diese unerwünschte Konsequenz, die nicht nur bei Luxusgütern, sondern bei allen Gegenständen besteht, ist kein technischer Grund im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung.
4. Der Beschwerdeführer hatte im kantonalen Verfahren mehrfach darauf hingewiesen, er sei gar nicht in der Lage, sämtliche in den Schaufenstern seiner Geschäfte ausgestellten Schmuckstücke und Uhren mit von aussen gut lesbaren Preisanschriften zu versehen. Er wies auf Auflagen der Versicherung hin, denen zufolge er gehalten sei, einen Teil der ausgestellten Stücke über Nacht aus den Schaufenstern zu entfernen. Die an sich schon zeitraubende Tätigkeit, diese Schmuckstücke am Morgen wieder in die Schaufenster zu stellen, werde noch erheblich kompliziert, wenn neben sämtliche Gegenstände ein von aussen gut lesbares Preistäfelchen gesetzt werden müsse. Es bestehe die Gefahr von Verwechslungen und es lasse sich kein für solche Aufgaben genügend qualifiziertes Personal finden. So habe er einmal ein versehentlich mit Fr. 3'000.-- angeschriebenes Collier zu diesem Preis verkaufen müssen, obschon dessen tatsächlicher Preis bei Fr. 6'000.-- lag.
In der Nichtigkeitsbeschwerde werden diese Einwände nicht mehr erhoben. Sie sind im übrigen unbegründet. Die Vielzahl der ausgestellten Schmuckstücke und Uhren ist kein technischer Grund im Sinne der Verordnung. Gemäss deren Art. 7 Abs. 2 ist bei "Vielzahl preisgleicher Waren" eine Preisbekanntgabe in anderer Form als durch Anschrift an oder unmittelbar neben der Ware selbst gestattet, woraus deutlich hervorgeht, dass die Vielzahl preislich unterschiedlicher Waren keine Ausnahme von der Regel begründen soll und daher auch kein "technischer Grund" im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung ist. Hätte der Bundesrat schon bei einer Vielzahl von Waren andere Formen der Preisbekanntgabe zulassen wollen, dann wäre in der Verordnung nicht ausdrücklich von der Vielzahl preisgleicher Waren die Rede. Bereits in der Verordnung von 1976 wurde neben den technischen Gründen die "Grosszahl preisgleicher Waren" erwähnt, wohingegen in der Verordnung von 1973 neben den technischen Gründen die "Grosszahl gleicher oder ähnlicher Waren" genannt wurde. Daraus muss der Schluss gezogen werden, dass die Vielzahl preislich unterschiedlicher Waren nach der heutigen Rechtslage selbst dann keine Ausnahme von der Regel begründet, wenn die Waren ähnlich sind. Dies ergibt sich übrigens schon daraus, dass sich in den meisten Geschäften eine Vielzahl ähnlicher, preislich unterschiedlicher Waren befindet. Ob diese Waren im Ladeninnern oder in den Schaufenstern aufgestellt sind, ist unerheblich. Im letzteren Fall müssen die an oder unmittelbar neben den Gegenständen angebrachten Preisanschriften "von aussen" leicht sichtbar und gut lesbar sein, weil die Schaufensterauslagen gerade auch für die aussenstehenden potentiellen Käufer bestimmt sind.
Die Gefahr, dass neben einen bestimmten im Schaufenster ausgestellten Gegenstand ein falsches Preisschild gesetzt wird, kann etwa dadurch behoben werden, dass die Preisanschrift mittels Preisschildchen, die mit dem Gegenstand durch einen Draht oder einen Faden usw. verbunden sind, erfolgt (wie man dies in Schaufensterauslagen häufig antreffen kann), wodurch übrigens auch beim morgendlichen Hinstellen der am Abend weggeräumten Schmuckstücke Arbeitsgänge eingespart werden können. Dass schliesslich die Auflagen der Versicherung und der Personalmangel keine technischen Gründe im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung sind, liegt auf der Hand. Die kantonalen Instanzen wiesen zutreffend darauf hin, dass der Beschwerdeführer seine Schaufensterauslagen so zu gestalten hat, dass er die Bestimmungen über die Preisbekanntgabepflicht einhalten kann. Die dem Beschwerdeführer bei der Befolgung dieser Vorschriften erwachsenden Umtriebe und Mehrkosten sind keine technischen Gründe im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung.
5. Der Beschwerdeführer weist auf die Verluste von über 2 Millionen Franken hin, die er allein in den Jahren 1980 und 1981 infolge von Diebstählen erlitten habe. Er macht wie sinngemäss bereits im kantonalen Verfahren geltend, er handle in Notstand (Art. 34 StGB), wenn er "einzelne teure Stücke im Schaufenster nicht anschreibt". Nachdem die Zürcher Polizei nicht mehr in der Lage sei, einen genügenden Schutz vor den zunehmenden Einbruchsdiebstählen zu bieten, könne es dem Geschäftsmann nicht verwehrt werden, einen gewissen (harmlosen) Schutz vorzukehren.
Die Berufung auf Notstand ist verfehlt. Weder ist die Gefahr "unmittelbar", noch ist sie "nicht anders abwendbar" (siehe dazu BGE 101 IV 4). Auch die Voraussetzungen der erlaubten Selbsthilfe (Art. 52 Abs. 3 OR in Verbindung mit Art. 32 StGB) sind nicht erfüllt; das Interesse des Eigentümers, nicht bestohlen zu werden, ist kein "Anspruch" im Sinne von Art. 52 Abs. 3 OR.
6. Der Beschwerdeführer rügt schliesslich eine Verletzung von Art. 4 BV und macht geltend, dass zahlreiche Ladenbesitzer die ausgestellten Verkaufswaren nicht mit Preisschildern versehen und dennoch nicht bestraft werden.
Der Einwand hätte mit staatsrechtlicher Beschwerde erhoben werden müssen (Art. 269 Abs. 2 BStP). Er ist im übrigen unbegründet; der Beschwerdeführer vermag keine Anhaltspunkte dafür zu nennen, dass die Behörden willkürlich stets nur einen ganz bestimmten Kreis von Ladenbesitzern wegen Widerhandlung gegen die Preisbekanntgabeverordnung strafrechtlich verfolgen und andere Geschäftsinhaber, die in gleicher Weise gegen die Vorschriften verstossen, systematisch verschonen.
Fehl geht schliesslich der Einwand des Beschwerdeführers, dass auch die gewerblichen Bundesbetriebe (bspw. SBB und PTT) "sich nicht an Art. 8 und 10 der VO halten" und dass weder die Streckenpreise noch die Gesprächstaxen gut sichtbar angeschlagen seien. Die vom Beschwerdeführer erwähnten Leistungen dieser Betriebe werden in Art. 10 der Verordnung, der die Bereiche aufzählt, in welchen für Dienstleistungen die Preise gut lesbar bekanntzugeben sind, nicht genannt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | 1. Art. 20a ss LCD; art. 8 al. 2 de l'ordonnance sur l'indication des prix du 11 décembre 1978 (RS 942.211). La règle selon laquelle les marchandises exposées dans les vitrines doivent être munies d'indications de prix aisément lisibles depuis l'extérieur, apposées sur elles-mêmes ou à leur proximité immédiate (art. 8 al. 2 de l'ordonnance), ne sort pas du cadre de la compétence attribuée au Conseil fédéral à l'art. 20a al. 2 LCD, en ce qui concerne l'indication des prix; elle est propre, même s'agissant de produits de luxe, à assurer la loyauté de la concurrence et la protection des consommateurs; elle est donc conforme à la loi (consid. 2).
2. Art. 7 al. 2 de l'ordonnance sur l'indication des prix du 11 décembre 1978.
Ne sont pas des raisons d'ordre technique au sens de cette disposition:
- le caractère luxueux d'un objet (consid. 3);
- le fait que les indications de prix lisibles de l'extérieur sur les marchandises exposées aideraient les voleurs éventuels à fixer leur choix sur les objets les plus chers (consid. 3);
- le grand nombre des objets exposés (consid. 4);
- les inconvénients et difficultés pratiques résultant des exigences des assurances (consid. 4).
3. Refus d'admettre l'état de nécessité (art. 34 CP) (consid. 5).
4. Egalité de traitement pour tous les commerçants (consid. 6). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,438 | 108 IV 120 | 108 IV 120
Sachverhalt ab Seite 121
A.- A.- Am 17. September 1981 verurteilte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich X. in Anwendung von Art. 20a UWG sowie Art. 3 und 8 Abs. 2 der Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen vom 11. Dezember 1978 (SR 942.211) gestützt auf Art. 20e Ziff. 1 lit. a UWG zu einer Busse von Fr. 40.--. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich wies die von X. gegen diesen Entscheid erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 2. April 1982 ab. X. wurde vorgeworfen, er habe einen grossen Teil der in den Schaufenstern seiner Geschäfte in Zürich ausgestellten Uhren und Bijouteriewaren nicht mit einer von aussen gut lesbaren Preisanschrift versehen.
B.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache im Sinne der Aufhebung der Busse, Kostenauflage auf die Staatskasse und Zusprechung einer Umtriebsentschädigung an den Beschwerdeführer an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich beantragt in seiner Vernehmlassung unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Beschluss die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 7 der Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen vom 11. Dezember 1978 (nachfolgend "Verordnung") müssen Detail- und Grundpreise durch Anschrift an der Ware selbst oder unmittelbar daneben (Anschrift, Aufdruck, Etikette, Preisschild, usw.) bekanntgegeben werden (Abs. 1). Sie können in anderer leicht zugänglicher und gut lesbarer Form bekanntgegeben werden (Regalschrift, Anschlag von Preislisten, Auflage von Katalogen, usw.), wenn die Anschrift an der Ware selbst wegen der Vielzahl preisgleicher Waren oder aus technischen Gründen nicht zweckmässig ist (Abs. 2). Art. 8 der Verordnung bestimmt, dass Detail- und Grundpreise leicht sichtbar und gut lesbar sein müssen und in Zahlen bekanntzugeben sind (Abs. 1). Insbesondere müssen in Schaufenstern die Detailpreise, bei Waren, die offen verkauft werden, die Grundpreise von aussen gut lesbar sein (Abs. 2). Art. 7 und 8 der Verordnung stützen sich auf Art. 20a UWG. Danach ist für die Waren, die dem Letztverbraucher zum Kauf angeboten werden, der tatsächlich zu bezahlende Preis bekanntzugeben, soweit der Bundesrat keine Ausnahmen vorsieht (Abs. 1); der Bundesrat regelt die Bekanntgabe von Preisen und Trinkgeldern (Abs. 2). Art. 20a bis 20f UWG wurden durch Bundesgesetz vom 23. Juni 1978 (AS 1978 2057) als fünfter Abschnitt ("Preisbekanntgabe") in das UWG eingefügt. Dadurch wurde die im Jahre 1973 geschaffene Preisbekanntgabepflicht, die sich auf Notrecht, nämlich den Bundesbeschluss vom 20. Dezember 1972 betreffend Überwachung der Preise, Löhne und Gewinne (AS 1972 3059) und den Bundesbeschluss vom 19. Dezember 1975 über die Preisüberwachung (AS 1975 2552) stützte, ins ordentliche Recht übergeführt.
Nachdem die Preisanschreibepflicht anfänglich als Instrument der Preisüberwachung hauptsächlich der Sichtbarmachung von Preisbewegungen diente, kam ihr im Lauf der Jahre eine zusätzliche Bedeutung zu als Beitrag zur Lauterkeit der Werbung, zum Schutz der Wettbewerber und der Konsumenten (siehe Botschaft des Bundesrates, BBl 1978 I 166 f.). Die Preise sollen klar sein und miteinander verglichen werden können (vgl. auch Art. 1 der Verordnung).
b) Bereits die auf die erwähnten dringlichen Bundesbeschlüsse gestützten bundesrätlichen Verordnungen vom 12. Juni 1973 über Anschrift der Detailpreise (AS 1973 998) bzw. vom 31. März 1976 über die Bekanntgabe von Detailpreisen (AS 1976 846) sahen Ausnahmen vom Grundsatz vor, wonach die Preisanschrift an der Ware selbst oder unmittelbar daneben angebracht werden muss. So bestimmte Art. 7 2. Satz der Verordnung von 1973:
"Ist dies aus technischen Gründen nicht möglich oder wegen der Grosszahl gleicher oder ähnlicher Waren oder mit Rücksicht auf deren Luxuscharakter nicht zweckmässig, kann die Preisanschrift in anderer leicht zugänglicher und lesbarer Weise am Ort des Verkaufes erfolgen (Preisschild am Regal, Auflage von Katalogen, Anschlag von Preislisten)."
In Art. 5 der Verordnung von 1976 hiess es:
"Die Bekanntgabe kann in anderer leicht zugänglicher und gut lesbarer Form erfolgen (Regalanschrift, Anschlag von Preislisten, Auflage von Katalogen, usw.), wenn die Anschrift nach Absatz 1 wegen der Grosszahl preisgleicher Waren nicht zweckmässig oder aus technischen Gründen nicht möglich ist" (Abs. 2).
"Die Bekanntgabe nach Abs. 2 ist auch zulässig für Antiquitäten, Kunstgegenstände, Orientteppiche, Pelzwaren, Uhren, Schmuck und andere Gegenstände aus Edelmetallen, wenn der Preis 2'000 Franken übersteigt"
(Abs. 3).
Anlässlich der Beratungen über Art. 20a UWG im Ständerat führte der Berichterstatter Guntern aus, dass Ausnahmen schon nach der bisherigen Praxis möglich waren. Er verwies auf die in Art. 5 der Verordnung von 1976 erwähnten Luxusartikel, deren Preise seines Erachtens "nicht gut in den Vitrinen bekanntgegeben werden können. Dafür sollen besondere Regelungen möglich sein" (Amtl.Bull. StR 1978 S. 57).
Nach der heute geltenden Verordnung ist die Preisbekanntgabe in anderer Form (durch Preislisten etc.) nur zulässig, wenn die Anschrift an der Ware selbst (oder unmittelbar daneben, siehe Art. 7 Abs. 1) wegen der Vielzahl preisgleicher Waren oder aus technischen Gründen nicht zweckmässig ist. Die Luxusqualität der angebotenen Ware wird mithin, anders als in den Verordnungen von 1973 und 1976, nicht mehr erwähnt.
2. Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, Art. 8 Abs. 2 der Verordnung sei durch Art. 20a UWG nicht gedeckt. Der Bundesrat habe nicht die Kompetenz, den Verkaufsgeschäften vorzuschreiben, die in Schaufenstern ausgestellte Ware ausnahmslos mit Preisschildern zu versehen, die von der Strasse aus gut lesbar seien. Massgebend könne nur sein, dass dem Käufer vor dem Kauf klare Angaben gemacht werden. Das könne auch durch Kataloge, Preislisten, Preisetiketten an der Ware selbst oder Preisangaben durch das Verkaufspersonal geschehen. Der Beschwerdeführer habe unbestrittenermassen alle Gegenstände mit (von aussen allerdings nicht gut lesbaren) Preisetiketten versehen und zusätzlich neben zahlreiche in den Schaufenstern ausgestellte Waren von aussen gut lesbare Preistäfelchen gesetzt.
Das Obergericht hält in diesem Zusammenhang einzig fest, Art. 8 der Verordnung, der gestützt auf Art. 20f Abs. 2 UWG erlassen worden sei, führe lediglich eine Regelung aus, die in grundsätzlicher Weise schon in Art. 20a Abs. 1 UWG Gestalt angenommen habe.
Der Einwand, der Bundesrat habe mit dem Erlass von Art. 8 Abs. 2 der Verordnung die ihm erteilte Ermächtigung überschritten und die Verordnungsvorschrift sei daher gesetzwidrig, wurde sinngemäss bereits im kantonalen Verfahren erhoben. Der damals noch nicht von einem Anwalt verbeiständete X. hatte in der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem folgendes geltend gemacht: Der Preis allein gebe dem Käufer über den Wert des Gegenstandes keine Information. Es sei unmöglich, durch das Schaufenster die Qualität, das Goldgewicht, den Goldgehalt, die Karate der Steine, die Echtheit und vieles mehr festzustellen. Praktisch gleich aussehende Schmuckstücke könnten einen völlig verschiedenen Wert haben. Stets sei eine Erklärung durch den Fachmann erforderlich. Der Beschwerdeführer machte somit bereits im kantonalen Verfahren geltend, die Vergleichbarkeit der Preise und damit der Schutz der Konsumenten und Konkurrenten, den Art. 20a UWG bezweckt, könne durch die Vorschrift, wonach die in den Schaufenstern ausgestellten Gegenstände mit von aussen gut lesbaren Preisangaben zu versehen sind, nicht erreicht werden.
Art. 20a Abs. 2 UWG enthält keine konkreten Richtlinien über die Art und Weise der Preisbekanntgabe, die vom Bundesrat zu regeln ist. Dem Bundesrat steht somit bei der Regelung der Formen der Preisbekanntgabe ein weiter Ermessensspielraum zu. Der Richter darf nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates treten lassen, sondern er hat lediglich zu prüfen, ob die vom Verordnungsgeber erlassenen Vorschriften objektiv dem Zweck des Gesetzes dienen und zur Erreichung dieses Zweckes überhaupt geeignet sind (BGE 108 IV 73 E. b; BGE 107 IV 202 E. c; BGE 104 IV 273, 101 IV 343 E. 4).
Es trifft gewiss zu, dass ein Interessent nicht allein aufgrund der Preisangaben im Schaufenster und nach einem Vergleich der Preise der in den Schaufenstern ausgestellten Gegenstände sich zum Kauf eines bestimmten Schmuckstücks oder einer Luxusuhr in Einzelausfertigung entschliesst. Es ist allgemein bekannt, dass äusserlich praktisch gleich aussehende Bijouteriewaren sich im Wert erheblich unterscheiden können. Der Interessent wird sich daher immer zunächst über Material und Verarbeitung usw. beraten lassen, bevor er seinen Kaufentscheid trifft. Aufgrund der Betrachtung eines Schmuckstücks oder einer Luxusuhr durch das Schaufenster kann nicht zuverlässig erkannt werden, ob das angebotene Stück seinen Preis wert bzw. im Vergleich mit den Angeboten der Konkurrenten allenfalls zu teuer ist. Dies gilt indessen nicht nur in bezug auf Bijouteriewaren und andere Luxusgüter, sondern auch für zahlreiche Gebrauchsartikel. Der Umstand, dass die Preisangaben in den Schaufenstern und damit ein Preisvergleich für sich allein wenig informativ sind und der Interessent sich nicht einzig gestützt darauf zum Kauf eines bestimmten Gegenstandes entschliesst, bedeutet jedoch nicht, dass Art. 8 Abs. 2 der Verordnung (von aussen gut lesbare Preisanschrift an oder unmittelbar neben den in den Schaufenstern ausgestellten Gegenständen) überhaupt nicht geeignet sei, der Lauterkeit des Wettbewerbs und dem Schutz der Konsumenten zu dienen. Es ist eine Erfahrungstatsache, dass Schaufensterauslagen Einfluss auf das Konsumverhalten haben, indem sie das Interesse an bestimmten Gegenständen überhaupt wecken und den Entschluss des Interessenten, das Geschäft zu betreten, um sich zumindest zu informieren, beeinflussen und dass dabei auch die Preisangaben bei den in den Schaufenstern ausgelegten Gegenständen eine - fördernde oder hemmende - Rolle spielen können. Art. 8 Abs. 2 der Verordnung ist daher, auch soweit er Schmuckstücke betrifft, prinzipiell geeignet, den durch Art. 20a UWG verfolgten Zwecken (Lauterkeit des Wettbewerbs, Schutz der Konsumenten) zu dienen. Dass ein Preisvergleich allein bei Luxusgütern weniger informativ ist als bei zahlreichen andern Waren, ist unerheblich und verpflichtete den Bundesrat nicht, insoweit andere Formen der Preisbekanntgabe zu gestatten, selbst wenn das Parlament gerade bei Schmuckstücken und andern Luxusgütern an andere Formen der Preisbekanntgabe gedacht haben mag (siehe das schon erwähnte Votum des Berichterstatters im Ständerat, Amtl.Bull. StR 1978 S. 57). ob die Bestimmungen in den bereits zitierten früheren Verordnungen von 1973 und 1976, wonach die Preisbekanntgabe bei gewissen Luxusartikeln in anderer Form als durch Anschrift an oder unmittelbar neben der Ware selbst erfolgen konnte, genügten oder gar zweckmässiger waren, hat das Bundesgericht nicht zu untersuchen.
3. Der Beschwerdeführer macht wie sinngemäss bereits im kantonalen Verfahren im weiteren geltend, es lägen in seinem Fall "technische Gründe" (im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung) vor, welche die Angabe des Preises auf von aussen gut lesbaren Schildchen unmittelbar neben der Ware als unzweckmässig erscheinen lassen. Zur Begründung beruft er sich auf einen (andere Bijoutiers betreffenden) Entscheid eines Zürcher Einzelrichters, der unter Hinweis auf die parlamentarischen Beratungen zu Art. 20a UWG die Auffassung vertrat, dass die Wendung "aus technischen Gründen nicht zweckmässig" weit zu fassen sei. Der Beschwerdeführer weist auf die Gefahr von Raubüberfällen und Diebstählen hin, die durch von aussen gut lesbare Preisanschriften erhöht werde. Er macht geltend, die Diebe seien dank solcher Preisanschriften in den Schaufenstern in der Lage, in kürzester Zeit gerade die wertvollsten Schmuckstücke zu behändigen. Den Ladeninhabern könne nicht zugemutet werden, die Diebe auf die wertvollsten Objekte aufmerksam machen zu müssen. Gerade in jüngster Zeit hätten Täter mittels feiner Drahtschlingen, die durch einen schmalen Spalt in die Schaufensterauslage geschoben wurden, gezielt die teuersten Schmuckstücke herausgefischt.
Dass der Luxuscharakter eines Gegenstandes als solcher kein "technischer Grund" im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung ist, ergibt sich schon daraus, dass er in den bereits zitierten früheren Verordnungen (von 1973 und 1976) neben den technischen Gründen erwähnt wurde.
Selbst wenn man mit dem Beschwerdeführer annehmen wollte, dass zwischen der Preisanschrift in der vom Bundesrat vorgeschriebenen Form einerseits und der Zahl der Diebstähle in Bijouteriegeschäften und/oder dem von den Dieben angerichteten Schaden andererseits ein Zusammenhang besteht, so läge darin kein "technischer" Grund im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung. Es ist eine unvermeidliche Folge der Preisanschriftspflicht an sich, dass auch Diebe den Preis der von ihnen ins Auge gefassten Objekte sofort erkennen können und allenfalls danach ihre Wahl treffen. Diese unerwünschte Konsequenz, die nicht nur bei Luxusgütern, sondern bei allen Gegenständen besteht, ist kein technischer Grund im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung.
4. Der Beschwerdeführer hatte im kantonalen Verfahren mehrfach darauf hingewiesen, er sei gar nicht in der Lage, sämtliche in den Schaufenstern seiner Geschäfte ausgestellten Schmuckstücke und Uhren mit von aussen gut lesbaren Preisanschriften zu versehen. Er wies auf Auflagen der Versicherung hin, denen zufolge er gehalten sei, einen Teil der ausgestellten Stücke über Nacht aus den Schaufenstern zu entfernen. Die an sich schon zeitraubende Tätigkeit, diese Schmuckstücke am Morgen wieder in die Schaufenster zu stellen, werde noch erheblich kompliziert, wenn neben sämtliche Gegenstände ein von aussen gut lesbares Preistäfelchen gesetzt werden müsse. Es bestehe die Gefahr von Verwechslungen und es lasse sich kein für solche Aufgaben genügend qualifiziertes Personal finden. So habe er einmal ein versehentlich mit Fr. 3'000.-- angeschriebenes Collier zu diesem Preis verkaufen müssen, obschon dessen tatsächlicher Preis bei Fr. 6'000.-- lag.
In der Nichtigkeitsbeschwerde werden diese Einwände nicht mehr erhoben. Sie sind im übrigen unbegründet. Die Vielzahl der ausgestellten Schmuckstücke und Uhren ist kein technischer Grund im Sinne der Verordnung. Gemäss deren Art. 7 Abs. 2 ist bei "Vielzahl preisgleicher Waren" eine Preisbekanntgabe in anderer Form als durch Anschrift an oder unmittelbar neben der Ware selbst gestattet, woraus deutlich hervorgeht, dass die Vielzahl preislich unterschiedlicher Waren keine Ausnahme von der Regel begründen soll und daher auch kein "technischer Grund" im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung ist. Hätte der Bundesrat schon bei einer Vielzahl von Waren andere Formen der Preisbekanntgabe zulassen wollen, dann wäre in der Verordnung nicht ausdrücklich von der Vielzahl preisgleicher Waren die Rede. Bereits in der Verordnung von 1976 wurde neben den technischen Gründen die "Grosszahl preisgleicher Waren" erwähnt, wohingegen in der Verordnung von 1973 neben den technischen Gründen die "Grosszahl gleicher oder ähnlicher Waren" genannt wurde. Daraus muss der Schluss gezogen werden, dass die Vielzahl preislich unterschiedlicher Waren nach der heutigen Rechtslage selbst dann keine Ausnahme von der Regel begründet, wenn die Waren ähnlich sind. Dies ergibt sich übrigens schon daraus, dass sich in den meisten Geschäften eine Vielzahl ähnlicher, preislich unterschiedlicher Waren befindet. Ob diese Waren im Ladeninnern oder in den Schaufenstern aufgestellt sind, ist unerheblich. Im letzteren Fall müssen die an oder unmittelbar neben den Gegenständen angebrachten Preisanschriften "von aussen" leicht sichtbar und gut lesbar sein, weil die Schaufensterauslagen gerade auch für die aussenstehenden potentiellen Käufer bestimmt sind.
Die Gefahr, dass neben einen bestimmten im Schaufenster ausgestellten Gegenstand ein falsches Preisschild gesetzt wird, kann etwa dadurch behoben werden, dass die Preisanschrift mittels Preisschildchen, die mit dem Gegenstand durch einen Draht oder einen Faden usw. verbunden sind, erfolgt (wie man dies in Schaufensterauslagen häufig antreffen kann), wodurch übrigens auch beim morgendlichen Hinstellen der am Abend weggeräumten Schmuckstücke Arbeitsgänge eingespart werden können. Dass schliesslich die Auflagen der Versicherung und der Personalmangel keine technischen Gründe im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung sind, liegt auf der Hand. Die kantonalen Instanzen wiesen zutreffend darauf hin, dass der Beschwerdeführer seine Schaufensterauslagen so zu gestalten hat, dass er die Bestimmungen über die Preisbekanntgabepflicht einhalten kann. Die dem Beschwerdeführer bei der Befolgung dieser Vorschriften erwachsenden Umtriebe und Mehrkosten sind keine technischen Gründe im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung.
5. Der Beschwerdeführer weist auf die Verluste von über 2 Millionen Franken hin, die er allein in den Jahren 1980 und 1981 infolge von Diebstählen erlitten habe. Er macht wie sinngemäss bereits im kantonalen Verfahren geltend, er handle in Notstand (Art. 34 StGB), wenn er "einzelne teure Stücke im Schaufenster nicht anschreibt". Nachdem die Zürcher Polizei nicht mehr in der Lage sei, einen genügenden Schutz vor den zunehmenden Einbruchsdiebstählen zu bieten, könne es dem Geschäftsmann nicht verwehrt werden, einen gewissen (harmlosen) Schutz vorzukehren.
Die Berufung auf Notstand ist verfehlt. Weder ist die Gefahr "unmittelbar", noch ist sie "nicht anders abwendbar" (siehe dazu BGE 101 IV 4). Auch die Voraussetzungen der erlaubten Selbsthilfe (Art. 52 Abs. 3 OR in Verbindung mit Art. 32 StGB) sind nicht erfüllt; das Interesse des Eigentümers, nicht bestohlen zu werden, ist kein "Anspruch" im Sinne von Art. 52 Abs. 3 OR.
6. Der Beschwerdeführer rügt schliesslich eine Verletzung von Art. 4 BV und macht geltend, dass zahlreiche Ladenbesitzer die ausgestellten Verkaufswaren nicht mit Preisschildern versehen und dennoch nicht bestraft werden.
Der Einwand hätte mit staatsrechtlicher Beschwerde erhoben werden müssen (Art. 269 Abs. 2 BStP). Er ist im übrigen unbegründet; der Beschwerdeführer vermag keine Anhaltspunkte dafür zu nennen, dass die Behörden willkürlich stets nur einen ganz bestimmten Kreis von Ladenbesitzern wegen Widerhandlung gegen die Preisbekanntgabeverordnung strafrechtlich verfolgen und andere Geschäftsinhaber, die in gleicher Weise gegen die Vorschriften verstossen, systematisch verschonen.
Fehl geht schliesslich der Einwand des Beschwerdeführers, dass auch die gewerblichen Bundesbetriebe (bspw. SBB und PTT) "sich nicht an Art. 8 und 10 der VO halten" und dass weder die Streckenpreise noch die Gesprächstaxen gut sichtbar angeschlagen seien. Die vom Beschwerdeführer erwähnten Leistungen dieser Betriebe werden in Art. 10 der Verordnung, der die Bereiche aufzählt, in welchen für Dienstleistungen die Preise gut lesbar bekanntzugeben sind, nicht genannt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | 1. Art. 20a segg. LCSl; art. 8 cpv. 2 dell'ordinanza sull'indicazione dei prezzi, dell'11 dicembre 1978 (RS 942.211). La norma secondo cui le merci esposte nelle vetrine devono essere munite d'indicazioni del prezzo agevolmente leggibili dall'esterno, apposte sulle merci stesse o in loro prossimità (art. 8 cpv. 2 dell'ordinanza), non esorbita dalla competenza di disciplinare l'indicazione dei prezzi, attribuita al Consiglio federale dall'art. 20a cpv. 2 LCSl; anche con riferimento ai prodotti di lusso essa è idonea a salvaguardare la lealtà della concorrenza e a proteggere i consumatori, ed è pertanto conforme alla legge (consid. 2).
2. Art. 7 cpv. 2 dell'ordinanza sull'indicazione dei prezzi, dell'11 dicembre 1978.
Non sono ragioni di ordine tecnico ai sensi di questa disposizione:
- il carattere di lusso di un oggetto (consid. 3);
- la circostanza che le indicazioni del prezzo leggibili dall'esterno collocate sulle merci esposte faciliterebbero ai ladri la scelta degli oggetti più cari (consid. 3);
- la molteplicità degli oggetti esposti (consid. 4);
- gli inconvenienti e le difficoltà pratiche risultanti dalle misure imposte dalle assicurazioni (consid. 4).
3. Non sussiste uno stato di necessità (art. 34 CP) (consid. 5).
4. Parità di trattamento per tutti i commercianti (consid. 6). | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,439 | 108 IV 129 | 108 IV 129
Sachverhalt ab Seite 130
A.- R. liess als für die Werbung mitverantwortlicher leitender Angestellter der Möbelfirma X. für deren Zweiggeschäft Y. in Z. im "Badener Tagblatt" vom 15. Juni 1981 und im "Oltener Tagblatt" vom 16. Juni 1981 je ein Inserat mit unter anderem folgendem Text erscheinen:
"Riesen-Resten-Markt Reduktionen bis 92%."
B.- Das Bezirksgericht Lenzburg sprach R. am 15. Oktober 1981 von der Anschuldigung der Widerhandlung gegen die Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen (PBV; SR 942.211) frei. Die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Aargau verurteilte R. am 29. Juli 1982 auf Berufung der Staatsanwaltschaft wegen wiederholter Widerhandlung gegen Art. 17 PBV zu einer Busse von Fr. 200.--.
C.- R. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau sei aufzuheben und die Sache sei zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach den Angaben des Beschwerdeführers handelt es sich bei den in den fraglichen Inseraten angebotenen Waren um täglich anfallende Spannteppich-Resten von unterschiedlicher Grösse, Qualität und Preislage. Diese Resten könnten niemals zum offiziellen Listenpreis verkauft werden, da der Kunde weder Grösse noch Format wählen könne und auch in der Auswahl in jeder Hinsicht eingeschränkt sei. Die Teppich-Resten müssten möglichst rasch verwertet werden, weil sie viel Platz beanspruchten. Das Angebot ändere täglich, und der Geschäftsinhaber könne daher selber nicht zum voraus sagen, wann welche Grössen und Qualitäten anfallen.
2. Der Beschwerdeführer vertritt unter Hinweis auf eine Meinungsäusserung in der Literatur (LUCAS DAVID, Schweizerisches Werberecht, 1977, S. 271 f.) die Auffassung, in Fällen der vorliegenden Art werde "die Anwendung der genannten Verordnung als unzumutbar für den verantwortlichen Geschäftsinhaber anerkannt" und sei die Verordnung nicht anwendbar. Der vom Beschwerdeführer genannte Autor setzt sich indessen an der erwähnten Stelle nicht mit der Preisbekanntgabeverordnung, sondern mit der Frage der Anwendung der Ausverkaufsordnung (Bewilligungspflicht) auf Restenverkäufe auseinander. Der Hinweis des Beschwerdeführers ist somit verfehlt.
Art. 17 PBV, der gemäss Art. 15 PBV auch für die Werbung gilt, bezieht sich auf bezifferte Hinweise auf Preisreduktionen und bestimmt in Abs. 2, dass für solche Hinweise die Pflicht zur Preisbekanntgabe sowie zur Spezifizierung im Sinne der Verordnung gilt, es werde denn für die angebotenen Produkte der gleiche Reduktionssatz gewährt. Unter "bezifferten Hinweisen auf Preisreduktionen" im Sinne von Art. 17 Abs. 1 PBV sind Angaben wie "halber Preis", "30% Rabatt", "20 Franken billiger" usw. zu verstehen (siehe die Empfehlungen des BIGA vom 29. Juni 1979 betreffend den Vollzug der Verordnung vom 11. Dezember 1978 über die Bekanntgabe von Preisen). Die Pflicht zur Preisbekanntgabe sowie zur Spezifizierung besteht somit gemäss Art. 17 PBV dann nicht, wenn für mehrere Produkte der gleiche Reduktionssatz gilt oder wenn auf eine ziffernmässige Angabe der Preisreduktion verzichtet wird. Der Beschwerdeführer hätte daher, wenn er nicht auf allen Resten den gleichen Reduktionssatz gewährte (bis 92%), auf die Angabe einer Ziff. (bis 92%) verzichten müssen. Dadurch werden seine Werbemöglichkeiten für Teppich-Resten entgegen der in der Nichtigkeitsbeschwerde vertretenen Auffassung nicht übermässig und in unzumutbarer Weise eingeschränkt. Der Hinweis "Riesen-Resten-Markt. Teilweise erhebliche Preisreduktionen" etwa ist unter dem Gesichtspunkt von Art. 17 PBV zulässig und wird den Interessen aller Beteiligten ausreichend gerecht. Der Hinweis "Reduktion bis 92%" stellt für den Leser des Inserats keine Information dar, weil er sich daraus überhaupt kein Bild über das tatsächliche Angebot machen kann; eine Angabe dieser Art kann im Gegenteil irreführend sein.
Zu Recht beruft sich der Beschwerdeführer nicht auf die von der 1. Instanz zur Begründung des Freispruchs vertretene Auffassung, wonach R. mit den inkriminierten Inseraten vor allem auf das Bestehen eines Resten-Marktes habe hinweisen wollen. Schon aus der Aufmachung des Inserats wird deutlich, dass es dem Beschwerdeführer gerade um die Bezifferung der Preisreduktion ging, und dass das Augenmerk des Lesers auf die Ziff. 92% gelenkt werden sollte.
Dass der Bundesrat mit dem Erlass von Art. 17 PBV die ihm durch Art. 20a Abs. 2 und Art. 20b UWG eingeräumten Kompetenzen zur Regelung der Preisbekanntgabe überschritten habe und dass Art. 17 PBV gesetzwidrig sei, macht der Beschwerdeführer mit Recht nicht geltend.
Die Verurteilung von R. wegen Widerhandlung gegen Art. 17 PBV verstösst somit nicht gegen Bundesrecht.
Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob ein bezifferter Hinweis auf Preisreduktionen, der nach Art. 17 Abs. 1 PBV den Regeln über die Bekanntgabe weiterer Preise (Art. 16 PBV) untersteht, als solcher überhaupt zulässig sein konnte, ob mit andern Worten eine der in Art. 16 Abs. 2 PBV genannten Voraussetzungen, unter denen die Bekanntgabe eines Vergleichspreises erlaubt ist, erfüllt war.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 17 der Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen vom 11. Dezember 1978 (SR 942.211). Bezifferte Hinweise auf Preisreduktionen. Der Hinweis auf Preisreduktionen unter Angabe eines nicht einheitlichen maximalen Reduktionssatzes ("bis 92%") in Zeitungsinseraten für Warenresten (Spannteppich-Resten) ohne gleichzeitige Angabe der tatsächlich zu bezahlenden Preise und genaue Bezeichnung der angebotenen Waren verstösst gegen Art. 17 PBV. | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,440 | 108 IV 129 | 108 IV 129
Sachverhalt ab Seite 130
A.- R. liess als für die Werbung mitverantwortlicher leitender Angestellter der Möbelfirma X. für deren Zweiggeschäft Y. in Z. im "Badener Tagblatt" vom 15. Juni 1981 und im "Oltener Tagblatt" vom 16. Juni 1981 je ein Inserat mit unter anderem folgendem Text erscheinen:
"Riesen-Resten-Markt Reduktionen bis 92%."
B.- Das Bezirksgericht Lenzburg sprach R. am 15. Oktober 1981 von der Anschuldigung der Widerhandlung gegen die Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen (PBV; SR 942.211) frei. Die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Aargau verurteilte R. am 29. Juli 1982 auf Berufung der Staatsanwaltschaft wegen wiederholter Widerhandlung gegen Art. 17 PBV zu einer Busse von Fr. 200.--.
C.- R. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau sei aufzuheben und die Sache sei zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach den Angaben des Beschwerdeführers handelt es sich bei den in den fraglichen Inseraten angebotenen Waren um täglich anfallende Spannteppich-Resten von unterschiedlicher Grösse, Qualität und Preislage. Diese Resten könnten niemals zum offiziellen Listenpreis verkauft werden, da der Kunde weder Grösse noch Format wählen könne und auch in der Auswahl in jeder Hinsicht eingeschränkt sei. Die Teppich-Resten müssten möglichst rasch verwertet werden, weil sie viel Platz beanspruchten. Das Angebot ändere täglich, und der Geschäftsinhaber könne daher selber nicht zum voraus sagen, wann welche Grössen und Qualitäten anfallen.
2. Der Beschwerdeführer vertritt unter Hinweis auf eine Meinungsäusserung in der Literatur (LUCAS DAVID, Schweizerisches Werberecht, 1977, S. 271 f.) die Auffassung, in Fällen der vorliegenden Art werde "die Anwendung der genannten Verordnung als unzumutbar für den verantwortlichen Geschäftsinhaber anerkannt" und sei die Verordnung nicht anwendbar. Der vom Beschwerdeführer genannte Autor setzt sich indessen an der erwähnten Stelle nicht mit der Preisbekanntgabeverordnung, sondern mit der Frage der Anwendung der Ausverkaufsordnung (Bewilligungspflicht) auf Restenverkäufe auseinander. Der Hinweis des Beschwerdeführers ist somit verfehlt.
Art. 17 PBV, der gemäss Art. 15 PBV auch für die Werbung gilt, bezieht sich auf bezifferte Hinweise auf Preisreduktionen und bestimmt in Abs. 2, dass für solche Hinweise die Pflicht zur Preisbekanntgabe sowie zur Spezifizierung im Sinne der Verordnung gilt, es werde denn für die angebotenen Produkte der gleiche Reduktionssatz gewährt. Unter "bezifferten Hinweisen auf Preisreduktionen" im Sinne von Art. 17 Abs. 1 PBV sind Angaben wie "halber Preis", "30% Rabatt", "20 Franken billiger" usw. zu verstehen (siehe die Empfehlungen des BIGA vom 29. Juni 1979 betreffend den Vollzug der Verordnung vom 11. Dezember 1978 über die Bekanntgabe von Preisen). Die Pflicht zur Preisbekanntgabe sowie zur Spezifizierung besteht somit gemäss Art. 17 PBV dann nicht, wenn für mehrere Produkte der gleiche Reduktionssatz gilt oder wenn auf eine ziffernmässige Angabe der Preisreduktion verzichtet wird. Der Beschwerdeführer hätte daher, wenn er nicht auf allen Resten den gleichen Reduktionssatz gewährte (bis 92%), auf die Angabe einer Ziff. (bis 92%) verzichten müssen. Dadurch werden seine Werbemöglichkeiten für Teppich-Resten entgegen der in der Nichtigkeitsbeschwerde vertretenen Auffassung nicht übermässig und in unzumutbarer Weise eingeschränkt. Der Hinweis "Riesen-Resten-Markt. Teilweise erhebliche Preisreduktionen" etwa ist unter dem Gesichtspunkt von Art. 17 PBV zulässig und wird den Interessen aller Beteiligten ausreichend gerecht. Der Hinweis "Reduktion bis 92%" stellt für den Leser des Inserats keine Information dar, weil er sich daraus überhaupt kein Bild über das tatsächliche Angebot machen kann; eine Angabe dieser Art kann im Gegenteil irreführend sein.
Zu Recht beruft sich der Beschwerdeführer nicht auf die von der 1. Instanz zur Begründung des Freispruchs vertretene Auffassung, wonach R. mit den inkriminierten Inseraten vor allem auf das Bestehen eines Resten-Marktes habe hinweisen wollen. Schon aus der Aufmachung des Inserats wird deutlich, dass es dem Beschwerdeführer gerade um die Bezifferung der Preisreduktion ging, und dass das Augenmerk des Lesers auf die Ziff. 92% gelenkt werden sollte.
Dass der Bundesrat mit dem Erlass von Art. 17 PBV die ihm durch Art. 20a Abs. 2 und Art. 20b UWG eingeräumten Kompetenzen zur Regelung der Preisbekanntgabe überschritten habe und dass Art. 17 PBV gesetzwidrig sei, macht der Beschwerdeführer mit Recht nicht geltend.
Die Verurteilung von R. wegen Widerhandlung gegen Art. 17 PBV verstösst somit nicht gegen Bundesrecht.
Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob ein bezifferter Hinweis auf Preisreduktionen, der nach Art. 17 Abs. 1 PBV den Regeln über die Bekanntgabe weiterer Preise (Art. 16 PBV) untersteht, als solcher überhaupt zulässig sein konnte, ob mit andern Worten eine der in Art. 16 Abs. 2 PBV genannten Voraussetzungen, unter denen die Bekanntgabe eines Vergleichspreises erlaubt ist, erfüllt war.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 17 de l'ordonnance sur l'indication des prix du 11 décembre 1978 (RS 942.211). Allusion chiffrée à des réductions de prix. L'allusion à des réductions de prix, parue dans une annonce de journal, réalisée par l'indication d'un pourcentage de réduction dont le maximum n'est pas constant ("jusqu'à 92%") et portant sur un solde de marchandises (solde de moquettes), sans que soit indiqué en même temps le prix à payer en réalité et la désignation exacte de la marchandise offerte, viole l'art. 17 de l'ordonnance sur l'indication des prix. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,441 | 108 IV 129 | 108 IV 129
Sachverhalt ab Seite 130
A.- R. liess als für die Werbung mitverantwortlicher leitender Angestellter der Möbelfirma X. für deren Zweiggeschäft Y. in Z. im "Badener Tagblatt" vom 15. Juni 1981 und im "Oltener Tagblatt" vom 16. Juni 1981 je ein Inserat mit unter anderem folgendem Text erscheinen:
"Riesen-Resten-Markt Reduktionen bis 92%."
B.- Das Bezirksgericht Lenzburg sprach R. am 15. Oktober 1981 von der Anschuldigung der Widerhandlung gegen die Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen (PBV; SR 942.211) frei. Die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Aargau verurteilte R. am 29. Juli 1982 auf Berufung der Staatsanwaltschaft wegen wiederholter Widerhandlung gegen Art. 17 PBV zu einer Busse von Fr. 200.--.
C.- R. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau sei aufzuheben und die Sache sei zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach den Angaben des Beschwerdeführers handelt es sich bei den in den fraglichen Inseraten angebotenen Waren um täglich anfallende Spannteppich-Resten von unterschiedlicher Grösse, Qualität und Preislage. Diese Resten könnten niemals zum offiziellen Listenpreis verkauft werden, da der Kunde weder Grösse noch Format wählen könne und auch in der Auswahl in jeder Hinsicht eingeschränkt sei. Die Teppich-Resten müssten möglichst rasch verwertet werden, weil sie viel Platz beanspruchten. Das Angebot ändere täglich, und der Geschäftsinhaber könne daher selber nicht zum voraus sagen, wann welche Grössen und Qualitäten anfallen.
2. Der Beschwerdeführer vertritt unter Hinweis auf eine Meinungsäusserung in der Literatur (LUCAS DAVID, Schweizerisches Werberecht, 1977, S. 271 f.) die Auffassung, in Fällen der vorliegenden Art werde "die Anwendung der genannten Verordnung als unzumutbar für den verantwortlichen Geschäftsinhaber anerkannt" und sei die Verordnung nicht anwendbar. Der vom Beschwerdeführer genannte Autor setzt sich indessen an der erwähnten Stelle nicht mit der Preisbekanntgabeverordnung, sondern mit der Frage der Anwendung der Ausverkaufsordnung (Bewilligungspflicht) auf Restenverkäufe auseinander. Der Hinweis des Beschwerdeführers ist somit verfehlt.
Art. 17 PBV, der gemäss Art. 15 PBV auch für die Werbung gilt, bezieht sich auf bezifferte Hinweise auf Preisreduktionen und bestimmt in Abs. 2, dass für solche Hinweise die Pflicht zur Preisbekanntgabe sowie zur Spezifizierung im Sinne der Verordnung gilt, es werde denn für die angebotenen Produkte der gleiche Reduktionssatz gewährt. Unter "bezifferten Hinweisen auf Preisreduktionen" im Sinne von Art. 17 Abs. 1 PBV sind Angaben wie "halber Preis", "30% Rabatt", "20 Franken billiger" usw. zu verstehen (siehe die Empfehlungen des BIGA vom 29. Juni 1979 betreffend den Vollzug der Verordnung vom 11. Dezember 1978 über die Bekanntgabe von Preisen). Die Pflicht zur Preisbekanntgabe sowie zur Spezifizierung besteht somit gemäss Art. 17 PBV dann nicht, wenn für mehrere Produkte der gleiche Reduktionssatz gilt oder wenn auf eine ziffernmässige Angabe der Preisreduktion verzichtet wird. Der Beschwerdeführer hätte daher, wenn er nicht auf allen Resten den gleichen Reduktionssatz gewährte (bis 92%), auf die Angabe einer Ziff. (bis 92%) verzichten müssen. Dadurch werden seine Werbemöglichkeiten für Teppich-Resten entgegen der in der Nichtigkeitsbeschwerde vertretenen Auffassung nicht übermässig und in unzumutbarer Weise eingeschränkt. Der Hinweis "Riesen-Resten-Markt. Teilweise erhebliche Preisreduktionen" etwa ist unter dem Gesichtspunkt von Art. 17 PBV zulässig und wird den Interessen aller Beteiligten ausreichend gerecht. Der Hinweis "Reduktion bis 92%" stellt für den Leser des Inserats keine Information dar, weil er sich daraus überhaupt kein Bild über das tatsächliche Angebot machen kann; eine Angabe dieser Art kann im Gegenteil irreführend sein.
Zu Recht beruft sich der Beschwerdeführer nicht auf die von der 1. Instanz zur Begründung des Freispruchs vertretene Auffassung, wonach R. mit den inkriminierten Inseraten vor allem auf das Bestehen eines Resten-Marktes habe hinweisen wollen. Schon aus der Aufmachung des Inserats wird deutlich, dass es dem Beschwerdeführer gerade um die Bezifferung der Preisreduktion ging, und dass das Augenmerk des Lesers auf die Ziff. 92% gelenkt werden sollte.
Dass der Bundesrat mit dem Erlass von Art. 17 PBV die ihm durch Art. 20a Abs. 2 und Art. 20b UWG eingeräumten Kompetenzen zur Regelung der Preisbekanntgabe überschritten habe und dass Art. 17 PBV gesetzwidrig sei, macht der Beschwerdeführer mit Recht nicht geltend.
Die Verurteilung von R. wegen Widerhandlung gegen Art. 17 PBV verstösst somit nicht gegen Bundesrecht.
Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob ein bezifferter Hinweis auf Preisreduktionen, der nach Art. 17 Abs. 1 PBV den Regeln über die Bekanntgabe weiterer Preise (Art. 16 PBV) untersteht, als solcher überhaupt zulässig sein konnte, ob mit andern Worten eine der in Art. 16 Abs. 2 PBV genannten Voraussetzungen, unter denen die Bekanntgabe eines Vergleichspreises erlaubt ist, erfüllt war.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 17 dell'ordinanza sull'indicazione dei prezzi, dell'11 dicembre 1978 (RS 942.211). Indicazione in cifre di riduzioni di prezzo. La menzione di riduzioni di prezzo apparsa in inserzioni sulla stampa con l'indicazione di una percentuale di riduzione il cui massimo non è costante ("fino al 92%"), relativa a saldi di merci (saldi di mochette), senza che sia indicato nel contempo il prezzo da pagare effettivamente e senza che sia designata esattamente la merce offerta, viola l'art. 17 dell'ordinanza sull'indicazione dei prezzi. | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,442 | 108 IV 133 | 108 IV 133
Sachverhalt ab Seite 133
A.- B. wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 28. Januar 1982 im Berufungsverfahren (nach einem Rückweisungsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich) der wiederholten Verletzung des Bankgeheimnisses im Sinne von Art. 47 Ziff. 1 Abs. 1 BankG sowie der fahrlässigen Verletzung des Bankgeheimnisses im Sinne von Art. 47 Ziff. 2 BankG schuldig erklärt und zu einer Busse von Fr. 800.-- verurteilt.
B.- Gegen diesen Entscheid reichte B. kantonale und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ein.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich ist durch Beschluss vom 5. Juli 1982 auf die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten.
Mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde wird beantragt, es sei das angefochtene Urteil des Obergerichts aufzuheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Dem Schuldspruch des angefochtenen Urteils liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
a) Die Schweizerische Kreditanstalt (SKA), Filiale Lausanne, erhöhte am 3. August 1976 eine am 5. August 1975 zugunsten der Firma I. GmbH, Hamburg, gewährte Bankgarantie von 3,8 Mio. US-Dollars auf 5,1 Mio. US-Dollars. Am 12. August 1976 wurde diese Bankgarantie in eine unwiderrufliche und unbedingte umgewandelt. Ende 1976 wurde man am Hauptsitz der SKA auf dieses vom damaligen Chef der Akkreditivabteilung in Lausanne, K., in Überschreitung seiner Kompetenzen abgewickelte Geschäft aufmerksam. Eine interne Untersuchung ergab, dass K. zusammen mit zwei Angestellten der I. GmbH und mit der Firma Sch. im Januar 1976 an einem privaten Geschäft (Biergeschäft) beteiligt gewesen war und daraus eine Kommission von rund 8000 US-Dollars bezogen hatte. Aufgrund dieses Ergebnisses der Abklärungen und den Aussagen des K. über die fragliche Bankgarantie stellte sich die SKA in der Folge gegenüber der I. GmbH auf den Standpunkt, die erwähnte Garantiezusage sei von K. unter Druck abgegeben worden, die Angestellten P. und Kl. der I. GmbH hätten von vorangehenden Kompetenzüberschreitungen und von der Kommission aus dem privaten Geschäft Kenntnis gehabt und dies gegenüber K. als Druckmittel verwendet.
b) Der Beschwerdeführer B. nahm am 18. Januar 1977 als Mitarbeiter der Rechtsabteilung der SKA (Vizedirektor) am SKA-Hauptsitz in Zürich an einer Besprechung mit Vertretern der I. GmbH über die Gültigkeit der Bankgarantie teil. Im Laufe dieser Besprechung übergab B. den Vertretern der I. GmbH als Beweis für die These, dass K. unter Druck gehandelt habe, ein an die SKA gerichtetes Schreiben der Firma Sch., Hamburg, welches die Abrechnung über die Kommission aus dem privaten Biergeschäft enthielt, wobei ersichtlich war, dass P. und Kl., damals beide noch Angestellte der I. GmbH, sowie die Firma Sch. bei der SKA Lausanne Bankkonti unterhielten, auf welche die Kommissionen des erwähnten Biergeschäftes geflossen waren.
c) Am 16. Juni 1977 fand auf einem Zürcher Advokaturbüro eine Besprechung zwischen den Anwälten der SKA und der I. GmbH statt. Bei dieser Gelegenheit übergab B. den Vertretern der I. GmbH einen Teil eines vom Sicherheitsdienst der SKA erstellten Einvernahmeprotokolls des K. In diesen bankinternen Aufzeichnungen war vermerkt, dass P. und Kl. Kommissionen von je rund 8000 US-Dollars erhalten hatten und zwar auf Grund eines Auftrages der Firma Sch. und dass zu diesem Zweck das Konto "R. F. Ltd." entsprechend belastet worden war.
Ferner ist im übergebenen Protokoll erwähnt, dass ein gewisser L. sowie die Firmen N. und A. bei der SKA, Filiale Lausanne, Konti unterhielten.
2. Nach dem angefochtenen Entscheid hat sich der Beschwerdeführer durch die Mitteilung des Inhaltes des Schreibens der Firma Sch. vom 30. Januar 1976 und die Übergabe des bankinternen Einvernahmeprotokolls der wiederholten vorsätzlichen Verletzung des Bankgeheimnisses schuldig gemacht. Soweit in dem am 16. Juni 1976 übergebenen Protokoll die Erwähnung der Bankkonti L., N. und A. nicht unsichtbar gemacht war, obschon der Beschwerdeführer dies angeordnet, aber nachher nicht kontrolliert hatte, verurteilte das Obergericht ihn wegen fahrlässiger Verletzung des Bankgeheimnisses.
3. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, der Schuldspruch wegen wiederholter vorsätzlicher Verletzung des Bankgeheimnisses verstosse gegen Bundesrecht, weil im konkreten Fall wegen Rechtsmissbrauchs ein zivilrechtlicher Anspruch auf Geheimhaltung nicht bestehe und es dementsprechend keinen strafrechtlichen Geheimnisschutz geben könne.
a) Im kantonalen Verfahren war die Frage des Rechtsmissbrauchs noch unter einem etwas anderen Gesichtswinkel aufgeworfen worden.
Der Kassationshof hat in der neueren Rechtsprechung erkannt, ein Strafantrag könne wegen Rechtsmissbrauchs ungültig sein und das an sich tatbestandsmässige Verhalten müsse dann straflos bleiben (BGE 105 IV 230, BGE 104 IV 94). Im vorliegenden Fall geht es nicht um ein Antragsdelikt. Die erwähnte Praxis braucht daher nicht auf ihre Stichhaltigkeit geprüft zu werden; die Frage, ob im Sinne der erwähnten Präjudizien das Verhalten des Verletzten - abgesehen von den Fällen eines Rechtfertigungsgrundes - auch wegen rechtsmissbräuchlicher Stellung des Strafantrages zur Straflosigkeit zu führen vermag, kann hier offen bleiben.
Mit dem Obergericht ist davon auszugehen, dass auf jeden Fall im Bereich der Offizialdelikte gegen eine Verurteilung nicht der Einwand erhoben werden kann, die Einreichung der Strafanzeige sei rechtsmissbräuchlich erfolgt und der (staatliche) Strafanspruch daher nicht durchzusetzen. Soweit das Verhalten des Geschädigten den Täter zu entlasten vermag, ist dies unter dem Aspekt der Rechtfertigung (Art. 32-39 StGB) oder der Strafzumessung (Art. 63, 64/65 StGB) zu berücksichtigen. Hingegen kann die Anzeige eines von Amtes wegen zu verfolgenden Deliktes nicht wegen Rechtsmissbrauchs unbeachtlich sein.
b) In der Nichtigkeitsbeschwerde wird der Einwand des Rechtsmissbrauchs nun mit der Überlegung begründet, strafrechtlich geschützt werde durch Art. 47 BankG ein primär aus dem Zivilrecht sich ergebender Geheimhaltungsanspruch; entfalle aber der zivilrechtliche Anspruch auf Geheimhaltung wegen Rechtsmissbrauchs, so könne folgerichtig auch eine Bestrafung nicht in Frage kommen. In Parallele zur Einwilligung des Geheimnisherrn sieht der Beschwerdeführer im rechtsmissbräuchlichen Verhalten einen Grund für den Untergang des Geheimhaltungsanspruches und damit folgerichtig auch einen Grund für den Wegfall jeder Bestrafung einer eventuellen Verletzung des (wegen Rechtsmissbrauchs nicht mehr zu schützenden) Bankgeheimnisses.
Ob diese Argumentation grundsätzlich stichhaltig ist, braucht nur geprüft zu werden, wenn der konkrete Sachverhalt überhaupt die Annahme rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Geheimnisherren zulässt. Die Inhaber der Dritten bekanntgegebenen Bankkonti wickelten über diese Konti ein privates Geschäft ab. Vermutlich haben P. und Kl. mit der privaten Transaktion gegen arbeitsvertragliche Pflichten verstossen. Der Beschwerdeführer nahm aufgrund bankinterner Abklärungen an, sie hätten zudem in den späteren Verhandlungen über die Bankgarantie gegenüber K. u.a. ihr Wissen um dessen Beteiligung am privaten Geschäft als Druckmittel eingesetzt. Dass sie in dieser Situation die Wahrung des Bankgeheimnisses erwarteten und die Preisgabe des Geheimnisses beanstandeten, war nicht rechtsmissbräuchlich. In der Beschwerdeschrift wird denn auch in keiner Weise dargelegt, weshalb die Berufung auf das Bankgeheimnis als offenbarer Missbrauch eines Rechts (Art. 2 ZGB) zu qualifizieren sein soll. Gehört eine Tatsache zu dem durch Art. 47 BankG geschützten Bereich, so kann nicht leichthin angenommen werden, ein entgegenstehendes Interesse der Bank oder eines Dritten mache die Durchsetzung des Geheimhaltungsinteresses rechtsmissbräuchlich und hebe daher die Schweigepflicht auf. Eine Beschränkung der Schweigepflicht könnte sich aus dem Rechtsmissbrauchsverbot höchstens ergeben, wenn die Geheimhaltung sich als offensichtlich zweckwidrig erwiese, wenn jedes Interesse fehlte oder ein krasses Missverhältnis der Interessen bestände (so BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N. 91 zu Art. 47).
Rechtsmissbräuchlich ist nach dieser Auffassung das Festhalten an der Schweigepflicht in Extremfällen, z.B. dann, wenn auf seiten des Bankkunden nur der unterste Grad des Interesses, die sogenannte "subjektive Annehmlichkeit" gegeben ist, während für die Bank massgebende Vermögenswerte oder gar ihre Existenz auf dem Spiele stehen (vgl. BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O.). Dem von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhalt ist zu entnehmen, dass es zwar für die Bank bei der Auseinandersetzung um die Gültigkeit der Bankgarantie um einen erheblichen Betrag ging, dass aber anderseits die Bankkunden ein nicht geringes Interesse an der Geheimhaltung ihrer privaten Verbindungen zur SKA hatten, und dass überdies die Durchbrechung des Bankgeheimnisses für die Wahrung der Interessen der Bank im gegebenen Zeitpunkt keineswegs als unerlässlich erscheinen musste; das Zustandekommen der umstrittenen Garantiezusage hätte vorerst durch Befragung der Beteiligten abgeklärt werden können. Umstände, welche das Festhalten an der Schweigepflicht als geradezu rechtsmissbräuchlich erscheinen liessen, sind nicht nachgewiesen. Der Beschwerdeführer hat im übrigen nicht auf Grund einer Abwägung der Interessen gehandelt, sondern im Lauf der Besprechung spontan und ohne lange Überlegung das Schreiben der Firma Sch. ausgehändigt, weil er in dessen Inhalt ein starkes Indiz für den Standpunkt der Bank sah. Den Interessen der Bankkunden an der Wahrung des Bankgeheimnisses schenkte er nicht die notwendige Beachtung.
Ist somit im konkreten Fall die Berufung auf die Schweigepflicht nicht rechtsmissbräuchlich, so erübrigt sich die Prüfung der Frage, ob überhaupt der Einwand des Rechtsmissbrauchs grundsätzlich geeignet ist, die Strafbarkeit einer Verletzung des Bankgeheimnisses aufzuheben, wie dies der Beschwerdeführer geltend macht (vgl. auch BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O.; eine solche direkte Auswirkung des Rechtsmissbrauchsverbots auf die Geheimhaltungspflicht der Banken wird in der übrigen Doktrin nicht erwähnt, vgl. insbesondere AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE, Le secret bancaire suisse, Berne 1982, zur Aufhebung der Schweigepflicht bei Auseinandersetzungen mit dem Bankkunden S. 109 ff., jedoch erst in der Entscheidungsphase vor Gericht oder Schiedsgericht; so FARHAT, Le secret bancaire, Paris 1970, S. 204). Auf jeden Fall könnte der Einwand des Rechtsmissbrauchs nur durchdringen, wenn nach den Umständen eine Bindung an die Geheimhaltungspflicht offensichtlich stossend wäre. Das Argument darf nicht zu einem Freipass für jede eigenmächtige Durchbrechung des Bankgeheimnisses werden, sobald sich ein gewisses legitimes Interesse an der Beschränkung der Schweigepflicht einigermassen begründen liesse. - Im vorliegenden Fall hat das Obergericht nicht gegen Bundesrecht verstossen, indem es annahm, die Schweigepflicht sei nicht wegen Rechtsmissbrauchs unbeachtlich gewesen.
4. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird noch geltend gemacht, die fahrlässige Verletzung des Bankgeheimnisses (durch die fahrlässige Bekanntgabe der Bankkonti von L. sowie der Firmen N. und A.) sei verjährt; denn es gelte für diese Übertretung die einjährige Frist von Art. 109 StGB (absolute Verjährung 2 Jahre gemäss Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB), nicht - wie die Vorinstanz annehme - die Frist von 5 Jahren gemäss Art. 51 Abs. 3 BankG.
a) Art. 51 BankG bestimmt in Abs. 1, dass auf die Widerhandlungen der Art. 47 und 48 die allgemeinen Vorschriften des Strafgesetzbuches zur Anwendung kommen. Gemäss Abs. 2 von Art. 51 BankG gelten hingegen für die Widerhandlungen der Art. 46, 49, 50 und 50bis BankG die Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (Art. 2-13).
Nach dieser prinzipiellen Aufteilung der Straftatbestände des Bankengesetzes in gemeinrechtliche Delikte (Art. 47/48) und Verwaltungsstraftatbestände (Art. 46, 49, 50, 50bis) enthält Abs. 3 von Art. 51 BankG eine Sonderregelung über die Verfolgungsverjährung von Übertretungen:
"Die Verfolgung von Übertretungen verjährt in fünf Jahren.
Die Verjährungsfrist kann durch Unterbrechung nicht um mehr als die Hälfte hinausgeschoben werden."
b) Nach dem Wortlaut und der systematischen Stellung in einem separaten Abs. bezieht sich diese spezielle Verjährungsfrist auf alle im Bankengesetz geregelten Übertretungstatbestände, unabhängig davon, ob im übrigen gemäss Abs. 1 von Art. 51 das Strafgesetzbuch oder gemäss Abs. 2 von Art. 51 BankG das Verwaltungsstrafrecht anwendbar ist.
c) Für die These des Beschwerdeführers, Abs. 3 betreffe nur die unter Abs. 2 fallenden Übertretungen, lassen sich weder systematische noch praktische Gründe finden.
Hätte der Gesetzgeber die fünfjährige Frist nur für Übertretungen im Sinne von Abs. 2 des Art. 51 (Verwaltungsstrafrecht) vorsehen wollen, so hätte er dies dadurch zum Ausdruck gebracht, dass er die spezielle Verfolgungsverjährung innerhalb des zweiten Absatzes selbst geregelt oder bei der Umschreibung der Übertretungen auf Abs. 2 Bezug genommen hätte (z.B. "Die Verfolgung von Übertretungen gemäss dem vorstehenden Absatz ..."). Die Äusserung der Kommentatoren BODMER/KLEINER/LUTZ, die in N. 4 zu Art. 51 ohne Begründung implicite annehmen, Abs. 3 von Art. 51 betreffe nur die Übertretungen gemäss Abs. 2, vermag zur Klärung der Auslegungsfrage nichts beizutragen; möglicherweise wurde dabei einfach übersehen, dass auch Art. 47 (in Ziff. 2) einen Übertretungstatbestand enthält.
Im praktischen Ergebnis würde die These des Beschwerdeführers zu einer völlig ungerechtfertigten Differenzierung führen; denn es lässt sich kein sachliches Motiv erkennen, das den Gesetzgeber veranlasst haben könnte, die fahrlässige Geheimnisverletzung gemäss Art. 47 Ziff. 2 der kurzen Verjährungsfrist des Art. 109 StGB zu unterstellen, während für die im allgemeinen weniger schweren Übertretungstatbestände der Art. 46, 49 und 50 BankG (auch bei fahrlässiger Begehung) eine verlängerte Frist von 5 Jahren gilt. In der Beschwerdeschrift wird zur materiellen Begründung der behaupteten unterschiedlichen Ausgestaltung der Verfolgungsverjährung nichts vorgebracht. Aus dem Umstand, dass Abs. 1 von Art. 51 BankG sich nur auf eine Übertretung (Art. 47 Ziff. 2 BankG) bezieht, Abs. 2 von Art. 51 aber eine grössere Zahl verschiedener Übertretungen betrifft, lässt sich für die Tragweite von Abs. 3 schlechthin nichts ableiten.
Das Obergericht hat somit die naheliegende, im Ergebnis vernünftige Auslegung gewählt; der Beschwerdeführer hingegen vertritt eine dem Wortlaut nicht entsprechende Auffassung, welche eine sachlich unbegründete Verschiedenheit der Verjährungsfrist bei Übertretungen des Bankengesetzes zur Folge hätte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 47 BankG. Verletzung des Bankgeheimnisses. 1. Die Anzeige eines Offizialdeliktes kann nicht wegen Rechtsmissbrauchs unbeachtlich sein (E. 3a).
2. Unter welchen Voraussetzungen ist die Geheimhaltungspflicht der Bank wegen Rechtsmissbrauchs des Geheimnisherrn aufgehoben? (E. 3b).
3. Art. 51 Abs. 3 BankG gilt für die Verfolgungsverjährung sämtlicher im BankG geregelten Übertretungstatbestände (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,443 | 108 IV 133 | 108 IV 133
Sachverhalt ab Seite 133
A.- B. wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 28. Januar 1982 im Berufungsverfahren (nach einem Rückweisungsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich) der wiederholten Verletzung des Bankgeheimnisses im Sinne von Art. 47 Ziff. 1 Abs. 1 BankG sowie der fahrlässigen Verletzung des Bankgeheimnisses im Sinne von Art. 47 Ziff. 2 BankG schuldig erklärt und zu einer Busse von Fr. 800.-- verurteilt.
B.- Gegen diesen Entscheid reichte B. kantonale und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ein.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich ist durch Beschluss vom 5. Juli 1982 auf die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten.
Mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde wird beantragt, es sei das angefochtene Urteil des Obergerichts aufzuheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Dem Schuldspruch des angefochtenen Urteils liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
a) Die Schweizerische Kreditanstalt (SKA), Filiale Lausanne, erhöhte am 3. August 1976 eine am 5. August 1975 zugunsten der Firma I. GmbH, Hamburg, gewährte Bankgarantie von 3,8 Mio. US-Dollars auf 5,1 Mio. US-Dollars. Am 12. August 1976 wurde diese Bankgarantie in eine unwiderrufliche und unbedingte umgewandelt. Ende 1976 wurde man am Hauptsitz der SKA auf dieses vom damaligen Chef der Akkreditivabteilung in Lausanne, K., in Überschreitung seiner Kompetenzen abgewickelte Geschäft aufmerksam. Eine interne Untersuchung ergab, dass K. zusammen mit zwei Angestellten der I. GmbH und mit der Firma Sch. im Januar 1976 an einem privaten Geschäft (Biergeschäft) beteiligt gewesen war und daraus eine Kommission von rund 8000 US-Dollars bezogen hatte. Aufgrund dieses Ergebnisses der Abklärungen und den Aussagen des K. über die fragliche Bankgarantie stellte sich die SKA in der Folge gegenüber der I. GmbH auf den Standpunkt, die erwähnte Garantiezusage sei von K. unter Druck abgegeben worden, die Angestellten P. und Kl. der I. GmbH hätten von vorangehenden Kompetenzüberschreitungen und von der Kommission aus dem privaten Geschäft Kenntnis gehabt und dies gegenüber K. als Druckmittel verwendet.
b) Der Beschwerdeführer B. nahm am 18. Januar 1977 als Mitarbeiter der Rechtsabteilung der SKA (Vizedirektor) am SKA-Hauptsitz in Zürich an einer Besprechung mit Vertretern der I. GmbH über die Gültigkeit der Bankgarantie teil. Im Laufe dieser Besprechung übergab B. den Vertretern der I. GmbH als Beweis für die These, dass K. unter Druck gehandelt habe, ein an die SKA gerichtetes Schreiben der Firma Sch., Hamburg, welches die Abrechnung über die Kommission aus dem privaten Biergeschäft enthielt, wobei ersichtlich war, dass P. und Kl., damals beide noch Angestellte der I. GmbH, sowie die Firma Sch. bei der SKA Lausanne Bankkonti unterhielten, auf welche die Kommissionen des erwähnten Biergeschäftes geflossen waren.
c) Am 16. Juni 1977 fand auf einem Zürcher Advokaturbüro eine Besprechung zwischen den Anwälten der SKA und der I. GmbH statt. Bei dieser Gelegenheit übergab B. den Vertretern der I. GmbH einen Teil eines vom Sicherheitsdienst der SKA erstellten Einvernahmeprotokolls des K. In diesen bankinternen Aufzeichnungen war vermerkt, dass P. und Kl. Kommissionen von je rund 8000 US-Dollars erhalten hatten und zwar auf Grund eines Auftrages der Firma Sch. und dass zu diesem Zweck das Konto "R. F. Ltd." entsprechend belastet worden war.
Ferner ist im übergebenen Protokoll erwähnt, dass ein gewisser L. sowie die Firmen N. und A. bei der SKA, Filiale Lausanne, Konti unterhielten.
2. Nach dem angefochtenen Entscheid hat sich der Beschwerdeführer durch die Mitteilung des Inhaltes des Schreibens der Firma Sch. vom 30. Januar 1976 und die Übergabe des bankinternen Einvernahmeprotokolls der wiederholten vorsätzlichen Verletzung des Bankgeheimnisses schuldig gemacht. Soweit in dem am 16. Juni 1976 übergebenen Protokoll die Erwähnung der Bankkonti L., N. und A. nicht unsichtbar gemacht war, obschon der Beschwerdeführer dies angeordnet, aber nachher nicht kontrolliert hatte, verurteilte das Obergericht ihn wegen fahrlässiger Verletzung des Bankgeheimnisses.
3. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, der Schuldspruch wegen wiederholter vorsätzlicher Verletzung des Bankgeheimnisses verstosse gegen Bundesrecht, weil im konkreten Fall wegen Rechtsmissbrauchs ein zivilrechtlicher Anspruch auf Geheimhaltung nicht bestehe und es dementsprechend keinen strafrechtlichen Geheimnisschutz geben könne.
a) Im kantonalen Verfahren war die Frage des Rechtsmissbrauchs noch unter einem etwas anderen Gesichtswinkel aufgeworfen worden.
Der Kassationshof hat in der neueren Rechtsprechung erkannt, ein Strafantrag könne wegen Rechtsmissbrauchs ungültig sein und das an sich tatbestandsmässige Verhalten müsse dann straflos bleiben (BGE 105 IV 230, BGE 104 IV 94). Im vorliegenden Fall geht es nicht um ein Antragsdelikt. Die erwähnte Praxis braucht daher nicht auf ihre Stichhaltigkeit geprüft zu werden; die Frage, ob im Sinne der erwähnten Präjudizien das Verhalten des Verletzten - abgesehen von den Fällen eines Rechtfertigungsgrundes - auch wegen rechtsmissbräuchlicher Stellung des Strafantrages zur Straflosigkeit zu führen vermag, kann hier offen bleiben.
Mit dem Obergericht ist davon auszugehen, dass auf jeden Fall im Bereich der Offizialdelikte gegen eine Verurteilung nicht der Einwand erhoben werden kann, die Einreichung der Strafanzeige sei rechtsmissbräuchlich erfolgt und der (staatliche) Strafanspruch daher nicht durchzusetzen. Soweit das Verhalten des Geschädigten den Täter zu entlasten vermag, ist dies unter dem Aspekt der Rechtfertigung (Art. 32-39 StGB) oder der Strafzumessung (Art. 63, 64/65 StGB) zu berücksichtigen. Hingegen kann die Anzeige eines von Amtes wegen zu verfolgenden Deliktes nicht wegen Rechtsmissbrauchs unbeachtlich sein.
b) In der Nichtigkeitsbeschwerde wird der Einwand des Rechtsmissbrauchs nun mit der Überlegung begründet, strafrechtlich geschützt werde durch Art. 47 BankG ein primär aus dem Zivilrecht sich ergebender Geheimhaltungsanspruch; entfalle aber der zivilrechtliche Anspruch auf Geheimhaltung wegen Rechtsmissbrauchs, so könne folgerichtig auch eine Bestrafung nicht in Frage kommen. In Parallele zur Einwilligung des Geheimnisherrn sieht der Beschwerdeführer im rechtsmissbräuchlichen Verhalten einen Grund für den Untergang des Geheimhaltungsanspruches und damit folgerichtig auch einen Grund für den Wegfall jeder Bestrafung einer eventuellen Verletzung des (wegen Rechtsmissbrauchs nicht mehr zu schützenden) Bankgeheimnisses.
Ob diese Argumentation grundsätzlich stichhaltig ist, braucht nur geprüft zu werden, wenn der konkrete Sachverhalt überhaupt die Annahme rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Geheimnisherren zulässt. Die Inhaber der Dritten bekanntgegebenen Bankkonti wickelten über diese Konti ein privates Geschäft ab. Vermutlich haben P. und Kl. mit der privaten Transaktion gegen arbeitsvertragliche Pflichten verstossen. Der Beschwerdeführer nahm aufgrund bankinterner Abklärungen an, sie hätten zudem in den späteren Verhandlungen über die Bankgarantie gegenüber K. u.a. ihr Wissen um dessen Beteiligung am privaten Geschäft als Druckmittel eingesetzt. Dass sie in dieser Situation die Wahrung des Bankgeheimnisses erwarteten und die Preisgabe des Geheimnisses beanstandeten, war nicht rechtsmissbräuchlich. In der Beschwerdeschrift wird denn auch in keiner Weise dargelegt, weshalb die Berufung auf das Bankgeheimnis als offenbarer Missbrauch eines Rechts (Art. 2 ZGB) zu qualifizieren sein soll. Gehört eine Tatsache zu dem durch Art. 47 BankG geschützten Bereich, so kann nicht leichthin angenommen werden, ein entgegenstehendes Interesse der Bank oder eines Dritten mache die Durchsetzung des Geheimhaltungsinteresses rechtsmissbräuchlich und hebe daher die Schweigepflicht auf. Eine Beschränkung der Schweigepflicht könnte sich aus dem Rechtsmissbrauchsverbot höchstens ergeben, wenn die Geheimhaltung sich als offensichtlich zweckwidrig erwiese, wenn jedes Interesse fehlte oder ein krasses Missverhältnis der Interessen bestände (so BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N. 91 zu Art. 47).
Rechtsmissbräuchlich ist nach dieser Auffassung das Festhalten an der Schweigepflicht in Extremfällen, z.B. dann, wenn auf seiten des Bankkunden nur der unterste Grad des Interesses, die sogenannte "subjektive Annehmlichkeit" gegeben ist, während für die Bank massgebende Vermögenswerte oder gar ihre Existenz auf dem Spiele stehen (vgl. BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O.). Dem von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhalt ist zu entnehmen, dass es zwar für die Bank bei der Auseinandersetzung um die Gültigkeit der Bankgarantie um einen erheblichen Betrag ging, dass aber anderseits die Bankkunden ein nicht geringes Interesse an der Geheimhaltung ihrer privaten Verbindungen zur SKA hatten, und dass überdies die Durchbrechung des Bankgeheimnisses für die Wahrung der Interessen der Bank im gegebenen Zeitpunkt keineswegs als unerlässlich erscheinen musste; das Zustandekommen der umstrittenen Garantiezusage hätte vorerst durch Befragung der Beteiligten abgeklärt werden können. Umstände, welche das Festhalten an der Schweigepflicht als geradezu rechtsmissbräuchlich erscheinen liessen, sind nicht nachgewiesen. Der Beschwerdeführer hat im übrigen nicht auf Grund einer Abwägung der Interessen gehandelt, sondern im Lauf der Besprechung spontan und ohne lange Überlegung das Schreiben der Firma Sch. ausgehändigt, weil er in dessen Inhalt ein starkes Indiz für den Standpunkt der Bank sah. Den Interessen der Bankkunden an der Wahrung des Bankgeheimnisses schenkte er nicht die notwendige Beachtung.
Ist somit im konkreten Fall die Berufung auf die Schweigepflicht nicht rechtsmissbräuchlich, so erübrigt sich die Prüfung der Frage, ob überhaupt der Einwand des Rechtsmissbrauchs grundsätzlich geeignet ist, die Strafbarkeit einer Verletzung des Bankgeheimnisses aufzuheben, wie dies der Beschwerdeführer geltend macht (vgl. auch BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O.; eine solche direkte Auswirkung des Rechtsmissbrauchsverbots auf die Geheimhaltungspflicht der Banken wird in der übrigen Doktrin nicht erwähnt, vgl. insbesondere AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE, Le secret bancaire suisse, Berne 1982, zur Aufhebung der Schweigepflicht bei Auseinandersetzungen mit dem Bankkunden S. 109 ff., jedoch erst in der Entscheidungsphase vor Gericht oder Schiedsgericht; so FARHAT, Le secret bancaire, Paris 1970, S. 204). Auf jeden Fall könnte der Einwand des Rechtsmissbrauchs nur durchdringen, wenn nach den Umständen eine Bindung an die Geheimhaltungspflicht offensichtlich stossend wäre. Das Argument darf nicht zu einem Freipass für jede eigenmächtige Durchbrechung des Bankgeheimnisses werden, sobald sich ein gewisses legitimes Interesse an der Beschränkung der Schweigepflicht einigermassen begründen liesse. - Im vorliegenden Fall hat das Obergericht nicht gegen Bundesrecht verstossen, indem es annahm, die Schweigepflicht sei nicht wegen Rechtsmissbrauchs unbeachtlich gewesen.
4. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird noch geltend gemacht, die fahrlässige Verletzung des Bankgeheimnisses (durch die fahrlässige Bekanntgabe der Bankkonti von L. sowie der Firmen N. und A.) sei verjährt; denn es gelte für diese Übertretung die einjährige Frist von Art. 109 StGB (absolute Verjährung 2 Jahre gemäss Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB), nicht - wie die Vorinstanz annehme - die Frist von 5 Jahren gemäss Art. 51 Abs. 3 BankG.
a) Art. 51 BankG bestimmt in Abs. 1, dass auf die Widerhandlungen der Art. 47 und 48 die allgemeinen Vorschriften des Strafgesetzbuches zur Anwendung kommen. Gemäss Abs. 2 von Art. 51 BankG gelten hingegen für die Widerhandlungen der Art. 46, 49, 50 und 50bis BankG die Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (Art. 2-13).
Nach dieser prinzipiellen Aufteilung der Straftatbestände des Bankengesetzes in gemeinrechtliche Delikte (Art. 47/48) und Verwaltungsstraftatbestände (Art. 46, 49, 50, 50bis) enthält Abs. 3 von Art. 51 BankG eine Sonderregelung über die Verfolgungsverjährung von Übertretungen:
"Die Verfolgung von Übertretungen verjährt in fünf Jahren.
Die Verjährungsfrist kann durch Unterbrechung nicht um mehr als die Hälfte hinausgeschoben werden."
b) Nach dem Wortlaut und der systematischen Stellung in einem separaten Abs. bezieht sich diese spezielle Verjährungsfrist auf alle im Bankengesetz geregelten Übertretungstatbestände, unabhängig davon, ob im übrigen gemäss Abs. 1 von Art. 51 das Strafgesetzbuch oder gemäss Abs. 2 von Art. 51 BankG das Verwaltungsstrafrecht anwendbar ist.
c) Für die These des Beschwerdeführers, Abs. 3 betreffe nur die unter Abs. 2 fallenden Übertretungen, lassen sich weder systematische noch praktische Gründe finden.
Hätte der Gesetzgeber die fünfjährige Frist nur für Übertretungen im Sinne von Abs. 2 des Art. 51 (Verwaltungsstrafrecht) vorsehen wollen, so hätte er dies dadurch zum Ausdruck gebracht, dass er die spezielle Verfolgungsverjährung innerhalb des zweiten Absatzes selbst geregelt oder bei der Umschreibung der Übertretungen auf Abs. 2 Bezug genommen hätte (z.B. "Die Verfolgung von Übertretungen gemäss dem vorstehenden Absatz ..."). Die Äusserung der Kommentatoren BODMER/KLEINER/LUTZ, die in N. 4 zu Art. 51 ohne Begründung implicite annehmen, Abs. 3 von Art. 51 betreffe nur die Übertretungen gemäss Abs. 2, vermag zur Klärung der Auslegungsfrage nichts beizutragen; möglicherweise wurde dabei einfach übersehen, dass auch Art. 47 (in Ziff. 2) einen Übertretungstatbestand enthält.
Im praktischen Ergebnis würde die These des Beschwerdeführers zu einer völlig ungerechtfertigten Differenzierung führen; denn es lässt sich kein sachliches Motiv erkennen, das den Gesetzgeber veranlasst haben könnte, die fahrlässige Geheimnisverletzung gemäss Art. 47 Ziff. 2 der kurzen Verjährungsfrist des Art. 109 StGB zu unterstellen, während für die im allgemeinen weniger schweren Übertretungstatbestände der Art. 46, 49 und 50 BankG (auch bei fahrlässiger Begehung) eine verlängerte Frist von 5 Jahren gilt. In der Beschwerdeschrift wird zur materiellen Begründung der behaupteten unterschiedlichen Ausgestaltung der Verfolgungsverjährung nichts vorgebracht. Aus dem Umstand, dass Abs. 1 von Art. 51 BankG sich nur auf eine Übertretung (Art. 47 Ziff. 2 BankG) bezieht, Abs. 2 von Art. 51 aber eine grössere Zahl verschiedener Übertretungen betrifft, lässt sich für die Tragweite von Abs. 3 schlechthin nichts ableiten.
Das Obergericht hat somit die naheliegende, im Ergebnis vernünftige Auslegung gewählt; der Beschwerdeführer hingegen vertritt eine dem Wortlaut nicht entsprechende Auffassung, welche eine sachlich unbegründete Verschiedenheit der Verjährungsfrist bei Übertretungen des Bankengesetzes zur Folge hätte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 47 LB. Violation du secret bancaire. 1. La dénonciation portant sur une infraction poursuivie d'office ne peut être irrecevable en raison d'un abus de droit (consid. 3a).
2. A quelles conditions l'obligation de discrétion de la banque peut-elle être levée en raison de l'abus de droit commis par le bénéficiaire du secret? (consid. 3b).
3. L'art. 51 al. 3 LB est applicable à la prescription de l'action pénale relative à toutes les contraventions réprimées par la LB (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,444 | 108 IV 133 | 108 IV 133
Sachverhalt ab Seite 133
A.- B. wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 28. Januar 1982 im Berufungsverfahren (nach einem Rückweisungsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich) der wiederholten Verletzung des Bankgeheimnisses im Sinne von Art. 47 Ziff. 1 Abs. 1 BankG sowie der fahrlässigen Verletzung des Bankgeheimnisses im Sinne von Art. 47 Ziff. 2 BankG schuldig erklärt und zu einer Busse von Fr. 800.-- verurteilt.
B.- Gegen diesen Entscheid reichte B. kantonale und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ein.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich ist durch Beschluss vom 5. Juli 1982 auf die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten.
Mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde wird beantragt, es sei das angefochtene Urteil des Obergerichts aufzuheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Dem Schuldspruch des angefochtenen Urteils liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
a) Die Schweizerische Kreditanstalt (SKA), Filiale Lausanne, erhöhte am 3. August 1976 eine am 5. August 1975 zugunsten der Firma I. GmbH, Hamburg, gewährte Bankgarantie von 3,8 Mio. US-Dollars auf 5,1 Mio. US-Dollars. Am 12. August 1976 wurde diese Bankgarantie in eine unwiderrufliche und unbedingte umgewandelt. Ende 1976 wurde man am Hauptsitz der SKA auf dieses vom damaligen Chef der Akkreditivabteilung in Lausanne, K., in Überschreitung seiner Kompetenzen abgewickelte Geschäft aufmerksam. Eine interne Untersuchung ergab, dass K. zusammen mit zwei Angestellten der I. GmbH und mit der Firma Sch. im Januar 1976 an einem privaten Geschäft (Biergeschäft) beteiligt gewesen war und daraus eine Kommission von rund 8000 US-Dollars bezogen hatte. Aufgrund dieses Ergebnisses der Abklärungen und den Aussagen des K. über die fragliche Bankgarantie stellte sich die SKA in der Folge gegenüber der I. GmbH auf den Standpunkt, die erwähnte Garantiezusage sei von K. unter Druck abgegeben worden, die Angestellten P. und Kl. der I. GmbH hätten von vorangehenden Kompetenzüberschreitungen und von der Kommission aus dem privaten Geschäft Kenntnis gehabt und dies gegenüber K. als Druckmittel verwendet.
b) Der Beschwerdeführer B. nahm am 18. Januar 1977 als Mitarbeiter der Rechtsabteilung der SKA (Vizedirektor) am SKA-Hauptsitz in Zürich an einer Besprechung mit Vertretern der I. GmbH über die Gültigkeit der Bankgarantie teil. Im Laufe dieser Besprechung übergab B. den Vertretern der I. GmbH als Beweis für die These, dass K. unter Druck gehandelt habe, ein an die SKA gerichtetes Schreiben der Firma Sch., Hamburg, welches die Abrechnung über die Kommission aus dem privaten Biergeschäft enthielt, wobei ersichtlich war, dass P. und Kl., damals beide noch Angestellte der I. GmbH, sowie die Firma Sch. bei der SKA Lausanne Bankkonti unterhielten, auf welche die Kommissionen des erwähnten Biergeschäftes geflossen waren.
c) Am 16. Juni 1977 fand auf einem Zürcher Advokaturbüro eine Besprechung zwischen den Anwälten der SKA und der I. GmbH statt. Bei dieser Gelegenheit übergab B. den Vertretern der I. GmbH einen Teil eines vom Sicherheitsdienst der SKA erstellten Einvernahmeprotokolls des K. In diesen bankinternen Aufzeichnungen war vermerkt, dass P. und Kl. Kommissionen von je rund 8000 US-Dollars erhalten hatten und zwar auf Grund eines Auftrages der Firma Sch. und dass zu diesem Zweck das Konto "R. F. Ltd." entsprechend belastet worden war.
Ferner ist im übergebenen Protokoll erwähnt, dass ein gewisser L. sowie die Firmen N. und A. bei der SKA, Filiale Lausanne, Konti unterhielten.
2. Nach dem angefochtenen Entscheid hat sich der Beschwerdeführer durch die Mitteilung des Inhaltes des Schreibens der Firma Sch. vom 30. Januar 1976 und die Übergabe des bankinternen Einvernahmeprotokolls der wiederholten vorsätzlichen Verletzung des Bankgeheimnisses schuldig gemacht. Soweit in dem am 16. Juni 1976 übergebenen Protokoll die Erwähnung der Bankkonti L., N. und A. nicht unsichtbar gemacht war, obschon der Beschwerdeführer dies angeordnet, aber nachher nicht kontrolliert hatte, verurteilte das Obergericht ihn wegen fahrlässiger Verletzung des Bankgeheimnisses.
3. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, der Schuldspruch wegen wiederholter vorsätzlicher Verletzung des Bankgeheimnisses verstosse gegen Bundesrecht, weil im konkreten Fall wegen Rechtsmissbrauchs ein zivilrechtlicher Anspruch auf Geheimhaltung nicht bestehe und es dementsprechend keinen strafrechtlichen Geheimnisschutz geben könne.
a) Im kantonalen Verfahren war die Frage des Rechtsmissbrauchs noch unter einem etwas anderen Gesichtswinkel aufgeworfen worden.
Der Kassationshof hat in der neueren Rechtsprechung erkannt, ein Strafantrag könne wegen Rechtsmissbrauchs ungültig sein und das an sich tatbestandsmässige Verhalten müsse dann straflos bleiben (BGE 105 IV 230, BGE 104 IV 94). Im vorliegenden Fall geht es nicht um ein Antragsdelikt. Die erwähnte Praxis braucht daher nicht auf ihre Stichhaltigkeit geprüft zu werden; die Frage, ob im Sinne der erwähnten Präjudizien das Verhalten des Verletzten - abgesehen von den Fällen eines Rechtfertigungsgrundes - auch wegen rechtsmissbräuchlicher Stellung des Strafantrages zur Straflosigkeit zu führen vermag, kann hier offen bleiben.
Mit dem Obergericht ist davon auszugehen, dass auf jeden Fall im Bereich der Offizialdelikte gegen eine Verurteilung nicht der Einwand erhoben werden kann, die Einreichung der Strafanzeige sei rechtsmissbräuchlich erfolgt und der (staatliche) Strafanspruch daher nicht durchzusetzen. Soweit das Verhalten des Geschädigten den Täter zu entlasten vermag, ist dies unter dem Aspekt der Rechtfertigung (Art. 32-39 StGB) oder der Strafzumessung (Art. 63, 64/65 StGB) zu berücksichtigen. Hingegen kann die Anzeige eines von Amtes wegen zu verfolgenden Deliktes nicht wegen Rechtsmissbrauchs unbeachtlich sein.
b) In der Nichtigkeitsbeschwerde wird der Einwand des Rechtsmissbrauchs nun mit der Überlegung begründet, strafrechtlich geschützt werde durch Art. 47 BankG ein primär aus dem Zivilrecht sich ergebender Geheimhaltungsanspruch; entfalle aber der zivilrechtliche Anspruch auf Geheimhaltung wegen Rechtsmissbrauchs, so könne folgerichtig auch eine Bestrafung nicht in Frage kommen. In Parallele zur Einwilligung des Geheimnisherrn sieht der Beschwerdeführer im rechtsmissbräuchlichen Verhalten einen Grund für den Untergang des Geheimhaltungsanspruches und damit folgerichtig auch einen Grund für den Wegfall jeder Bestrafung einer eventuellen Verletzung des (wegen Rechtsmissbrauchs nicht mehr zu schützenden) Bankgeheimnisses.
Ob diese Argumentation grundsätzlich stichhaltig ist, braucht nur geprüft zu werden, wenn der konkrete Sachverhalt überhaupt die Annahme rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Geheimnisherren zulässt. Die Inhaber der Dritten bekanntgegebenen Bankkonti wickelten über diese Konti ein privates Geschäft ab. Vermutlich haben P. und Kl. mit der privaten Transaktion gegen arbeitsvertragliche Pflichten verstossen. Der Beschwerdeführer nahm aufgrund bankinterner Abklärungen an, sie hätten zudem in den späteren Verhandlungen über die Bankgarantie gegenüber K. u.a. ihr Wissen um dessen Beteiligung am privaten Geschäft als Druckmittel eingesetzt. Dass sie in dieser Situation die Wahrung des Bankgeheimnisses erwarteten und die Preisgabe des Geheimnisses beanstandeten, war nicht rechtsmissbräuchlich. In der Beschwerdeschrift wird denn auch in keiner Weise dargelegt, weshalb die Berufung auf das Bankgeheimnis als offenbarer Missbrauch eines Rechts (Art. 2 ZGB) zu qualifizieren sein soll. Gehört eine Tatsache zu dem durch Art. 47 BankG geschützten Bereich, so kann nicht leichthin angenommen werden, ein entgegenstehendes Interesse der Bank oder eines Dritten mache die Durchsetzung des Geheimhaltungsinteresses rechtsmissbräuchlich und hebe daher die Schweigepflicht auf. Eine Beschränkung der Schweigepflicht könnte sich aus dem Rechtsmissbrauchsverbot höchstens ergeben, wenn die Geheimhaltung sich als offensichtlich zweckwidrig erwiese, wenn jedes Interesse fehlte oder ein krasses Missverhältnis der Interessen bestände (so BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N. 91 zu Art. 47).
Rechtsmissbräuchlich ist nach dieser Auffassung das Festhalten an der Schweigepflicht in Extremfällen, z.B. dann, wenn auf seiten des Bankkunden nur der unterste Grad des Interesses, die sogenannte "subjektive Annehmlichkeit" gegeben ist, während für die Bank massgebende Vermögenswerte oder gar ihre Existenz auf dem Spiele stehen (vgl. BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O.). Dem von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhalt ist zu entnehmen, dass es zwar für die Bank bei der Auseinandersetzung um die Gültigkeit der Bankgarantie um einen erheblichen Betrag ging, dass aber anderseits die Bankkunden ein nicht geringes Interesse an der Geheimhaltung ihrer privaten Verbindungen zur SKA hatten, und dass überdies die Durchbrechung des Bankgeheimnisses für die Wahrung der Interessen der Bank im gegebenen Zeitpunkt keineswegs als unerlässlich erscheinen musste; das Zustandekommen der umstrittenen Garantiezusage hätte vorerst durch Befragung der Beteiligten abgeklärt werden können. Umstände, welche das Festhalten an der Schweigepflicht als geradezu rechtsmissbräuchlich erscheinen liessen, sind nicht nachgewiesen. Der Beschwerdeführer hat im übrigen nicht auf Grund einer Abwägung der Interessen gehandelt, sondern im Lauf der Besprechung spontan und ohne lange Überlegung das Schreiben der Firma Sch. ausgehändigt, weil er in dessen Inhalt ein starkes Indiz für den Standpunkt der Bank sah. Den Interessen der Bankkunden an der Wahrung des Bankgeheimnisses schenkte er nicht die notwendige Beachtung.
Ist somit im konkreten Fall die Berufung auf die Schweigepflicht nicht rechtsmissbräuchlich, so erübrigt sich die Prüfung der Frage, ob überhaupt der Einwand des Rechtsmissbrauchs grundsätzlich geeignet ist, die Strafbarkeit einer Verletzung des Bankgeheimnisses aufzuheben, wie dies der Beschwerdeführer geltend macht (vgl. auch BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O.; eine solche direkte Auswirkung des Rechtsmissbrauchsverbots auf die Geheimhaltungspflicht der Banken wird in der übrigen Doktrin nicht erwähnt, vgl. insbesondere AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE, Le secret bancaire suisse, Berne 1982, zur Aufhebung der Schweigepflicht bei Auseinandersetzungen mit dem Bankkunden S. 109 ff., jedoch erst in der Entscheidungsphase vor Gericht oder Schiedsgericht; so FARHAT, Le secret bancaire, Paris 1970, S. 204). Auf jeden Fall könnte der Einwand des Rechtsmissbrauchs nur durchdringen, wenn nach den Umständen eine Bindung an die Geheimhaltungspflicht offensichtlich stossend wäre. Das Argument darf nicht zu einem Freipass für jede eigenmächtige Durchbrechung des Bankgeheimnisses werden, sobald sich ein gewisses legitimes Interesse an der Beschränkung der Schweigepflicht einigermassen begründen liesse. - Im vorliegenden Fall hat das Obergericht nicht gegen Bundesrecht verstossen, indem es annahm, die Schweigepflicht sei nicht wegen Rechtsmissbrauchs unbeachtlich gewesen.
4. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird noch geltend gemacht, die fahrlässige Verletzung des Bankgeheimnisses (durch die fahrlässige Bekanntgabe der Bankkonti von L. sowie der Firmen N. und A.) sei verjährt; denn es gelte für diese Übertretung die einjährige Frist von Art. 109 StGB (absolute Verjährung 2 Jahre gemäss Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB), nicht - wie die Vorinstanz annehme - die Frist von 5 Jahren gemäss Art. 51 Abs. 3 BankG.
a) Art. 51 BankG bestimmt in Abs. 1, dass auf die Widerhandlungen der Art. 47 und 48 die allgemeinen Vorschriften des Strafgesetzbuches zur Anwendung kommen. Gemäss Abs. 2 von Art. 51 BankG gelten hingegen für die Widerhandlungen der Art. 46, 49, 50 und 50bis BankG die Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (Art. 2-13).
Nach dieser prinzipiellen Aufteilung der Straftatbestände des Bankengesetzes in gemeinrechtliche Delikte (Art. 47/48) und Verwaltungsstraftatbestände (Art. 46, 49, 50, 50bis) enthält Abs. 3 von Art. 51 BankG eine Sonderregelung über die Verfolgungsverjährung von Übertretungen:
"Die Verfolgung von Übertretungen verjährt in fünf Jahren.
Die Verjährungsfrist kann durch Unterbrechung nicht um mehr als die Hälfte hinausgeschoben werden."
b) Nach dem Wortlaut und der systematischen Stellung in einem separaten Abs. bezieht sich diese spezielle Verjährungsfrist auf alle im Bankengesetz geregelten Übertretungstatbestände, unabhängig davon, ob im übrigen gemäss Abs. 1 von Art. 51 das Strafgesetzbuch oder gemäss Abs. 2 von Art. 51 BankG das Verwaltungsstrafrecht anwendbar ist.
c) Für die These des Beschwerdeführers, Abs. 3 betreffe nur die unter Abs. 2 fallenden Übertretungen, lassen sich weder systematische noch praktische Gründe finden.
Hätte der Gesetzgeber die fünfjährige Frist nur für Übertretungen im Sinne von Abs. 2 des Art. 51 (Verwaltungsstrafrecht) vorsehen wollen, so hätte er dies dadurch zum Ausdruck gebracht, dass er die spezielle Verfolgungsverjährung innerhalb des zweiten Absatzes selbst geregelt oder bei der Umschreibung der Übertretungen auf Abs. 2 Bezug genommen hätte (z.B. "Die Verfolgung von Übertretungen gemäss dem vorstehenden Absatz ..."). Die Äusserung der Kommentatoren BODMER/KLEINER/LUTZ, die in N. 4 zu Art. 51 ohne Begründung implicite annehmen, Abs. 3 von Art. 51 betreffe nur die Übertretungen gemäss Abs. 2, vermag zur Klärung der Auslegungsfrage nichts beizutragen; möglicherweise wurde dabei einfach übersehen, dass auch Art. 47 (in Ziff. 2) einen Übertretungstatbestand enthält.
Im praktischen Ergebnis würde die These des Beschwerdeführers zu einer völlig ungerechtfertigten Differenzierung führen; denn es lässt sich kein sachliches Motiv erkennen, das den Gesetzgeber veranlasst haben könnte, die fahrlässige Geheimnisverletzung gemäss Art. 47 Ziff. 2 der kurzen Verjährungsfrist des Art. 109 StGB zu unterstellen, während für die im allgemeinen weniger schweren Übertretungstatbestände der Art. 46, 49 und 50 BankG (auch bei fahrlässiger Begehung) eine verlängerte Frist von 5 Jahren gilt. In der Beschwerdeschrift wird zur materiellen Begründung der behaupteten unterschiedlichen Ausgestaltung der Verfolgungsverjährung nichts vorgebracht. Aus dem Umstand, dass Abs. 1 von Art. 51 BankG sich nur auf eine Übertretung (Art. 47 Ziff. 2 BankG) bezieht, Abs. 2 von Art. 51 aber eine grössere Zahl verschiedener Übertretungen betrifft, lässt sich für die Tragweite von Abs. 3 schlechthin nichts ableiten.
Das Obergericht hat somit die naheliegende, im Ergebnis vernünftige Auslegung gewählt; der Beschwerdeführer hingegen vertritt eine dem Wortlaut nicht entsprechende Auffassung, welche eine sachlich unbegründete Verschiedenheit der Verjährungsfrist bei Übertretungen des Bankengesetzes zur Folge hätte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 47 LBCR. Violazione del segreto bancario. 1. La denuncia concernente un reato perseguibile d'ufficio non può essere inammissibile per abuso di diritto (consid. 3a).
2. A quali condizioni l'obbligo di discrezione della banca può venir meno in ragione dell'abuso di diritto commesso dal beneficiario del segreto? (consid. 3b).
3. L'art. 51 cpv. 3 LBCR è applicabile alla prescrizione dell'azione penale relativa a tutte le contravvenzioni disciplinate dalla LBCR (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,445 | 108 IV 14 | 108 IV 14
Sachverhalt ab Seite 14
A.- In den frühen Morgenstunden des 13. Mai 1979 (Muttertag) unternahmen S. und L., die beide angetrunken waren, einen Einbruchsversuch in ein Architekturbüro in Luzern. Die Initiative zur Tat ging von S. aus. Da die beiden am Tatobjekt keine Einstiegsmöglichkeit fanden und sie, um jeden Lärm zu vermeiden, keine Fensterscheiben einschlagen wollten, verfielen sie auf die Idee, über eine Art Feuerleiter via Flachdach in das Gebäude zu gelangen. L. wollte, sich mit den Händen an der Brüstung des Lichtschachtes haltend, zum ersten Fenstergesims gelangen, um dort durch ein Fenster einzusteigen. Er erreichte aber das Gesims mit den Füssen nicht, baumelte an der Brüstung und musste sich, als ihn die Kräfte verliessen, in den rund 6 m tiefen Schacht fallen lassen. S. hatte vergeblich versucht, den an der Brüstung baumelnden Komplizen aus seiner Lage zu befreien und ihn auf das Flachdach hinaufzuziehen. Der gestürzte L. klagte über Schmerzen in den Beinen und vermutete, Brüche erlitten zu haben. S. entfernte sich und unterliess es, für die Hilfe, die er L. zugesichert hatte, zu sorgen. L., der bei seinem Sturz einen Unterschenkelspiralbruch links und einen Bruch des dritten Mittelfussknochens links erlitten hatte, musste 5 1/2 Stunden im Schacht liegen bleiben, bis Anwohner seine Hilferufe hörten und die Polizei alarmierten.
B.- Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach S. vom Vorwurf der Aussetzung im Sinne von Art. 127 Ziff. 1 Abs. 2 StGB frei. Hingegen fand sie ihn wegen verschiedener anderer Taten des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls (Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 und 3; Deliktsbetrag rund Fr. 22'000.--), des gewerbsmässigen Diebstahls, der wiederholten Sachbeschädigung, des wiederholten Hausfriedensbruchs, der Hehlerei sowie des Missbrauchs von Ausweisen und Schildern im Sinne von Art. 97 Ziff. 1 Abs. 7 SVG schuldig, verurteilte ihn deswegen unter Annahme einer leichten bis mittleren Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zu 15 Monaten Gefängnis, abzüglich 31 Tage Untersuchungshaft, und schob den Vollzug der Strafe zwecks ambulanter Behandlung seiner Trunksucht gemäss Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB auf.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei in bezug auf den Freispruch vom Vorwurf der Aussetzung aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, S. auch wegen Aussetzung im Sinne von Art. 127 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig zu erklären und die Strafe entsprechend zu erhöhen.
D.- S. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wer einen Hilflosen, der unter seiner Obhut steht oder für den er zu sorgen hat, in einer Gefahr für das Leben oder in einer schweren unmittelbaren Gefahr für die Gesundheit im Stiche lässt, wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis nicht unter einem Monat bestraft (Art. 127 Ziff. 1 Abs. 2 StGB).
In der Lehre wird allgemein angenommen, dass mit der Wendung "für den er zu sorgen hat" rechtliche, auf Gesetz oder auf Vertrag beruhende Sorgepflichten gemeint sind, während zur Bejahung der "Obhut" ein tatsächliches Obhutsverhältnis genügt (STRATENWERTH, BT I, S. 78; THORMANN/V. OVERBECK, N. 4 und 5 zu Art. 127 StGB; HAFTER, BT, S. 54; LOGOZ, Commentaire, N. 4 zu Art. 127 StGB; PETER ULLRICH, Strafrechtlich sanktionierte Hilfeleistungspflichten in der Schweiz, Diss. BE 1980, S. 199 und 201).
Die Beschwerdeführerin behauptet mit Recht nicht, der Beschwerdegegner sei aufgrund einer gesetzlichen Bestimmung oder einer vertraglichen Abmachung verpflichtet gewesen, seinen Komplizen vor Gesundheitsgefährdungen zu schützen bzw. im Falle von deren Eintritt für Hilfe zu sorgen. Sie macht lediglich geltend, dass die beiden Einbrecher "eine Gefahrengemeinschaft bildeten, weshalb eine Obhutspflicht des einen für den andern entstand".
2. a) Als Beispiele von Obhutsverhältnissen im Sinne von Art. 127 StGB werden in der Lehre vor allem Beziehungen zwischen zwei (oder mehreren) Personen genannt, in welchen die eine Person in bezug auf die unternommene, möglicherweise gefährliche Tätigkeit stärker, erfahrener etc. ist als die andere. Der Schwächere, weniger Erfahrene ist zur Mitwirkung an dieser Tätigkeit bereit, wenn und weil er sich dabei unter die Obhut des Erfahreneren begeben kann (s. ULLRICH, a.a.O., S. 201). Das trifft etwa für den in der Literatur regelmässig erwähnten Fall zu, in dem ein erfahrener Alpinist eine ungeübte Person auf eine Bergtour mitnimmt.
Die Annahme eines Obhutsverhältnisses im Sinne von Art. 127 StGB setzt jedoch nicht notwendigerweise Ungleichheit der Partner hinsichtlich Stärke und Erfahrung etc. in bezug auf die gemeinsam unternommene Tätigkeit voraus. Ein Obhutsverhältnis kann auch zwischen gleich erfahrenen Partnern bestehen und begründet in diesem Falle gegenseitige Obhutspflichten. Als Beispiel hiefür werden in der Lehre die Bergsteiger der gleichen Seilpartie erwähnt (GERMANN, Verbrechen, Ziff. 3 zu Art. 127 StGB; SCHWANDER, StGB, Nr. 523 S. 318). Eine Gefahrengemeinschaft kann mithin ein Obhutsverhältnis begründen. Ob sie in jedem Fall Obhutspflichten der an der Gefahrengemeinschaft beteiligten Personen entstehen lässt, etwa auch dann, wenn diese zur Verübung von Straftaten eingegangen wurde, braucht hier nicht untersucht zu werden. Es kann auch dahingestellt bleiben, ob zur Bejahung von Obhutspflichten aufgrund des Bestehens einer Gefahrengemeinschaft oder anderer, ein Obhutsverhältnis begründender Beziehungen der in der Literatur in diesem Zusammenhang häufig anzutreffende Hinweis auf die Garantenstellung der Beteiligten erforderlich ist (s. etwa STRATENWERTH, BT I, S. 78, ULLRICH, a.a.O., S. 201).
b) Der Zusammenschluss von S. und L. zur Verübung eines Einbruchdiebstahls begründete keine Gefahrengemeinschaft mit gegenseitigen Obhutspflichten. Nichts deutet darauf hin, dass der Zusammenschluss im Hinblick auf die möglichen Gefahren für die Gesundheit und im Vertrauen auf gegenseitige Hilfeleistung bei Gefahr für die Gesundheit erfolgte, dass sich die beiden Einbrecher also gerade auch deshalb zusammentaten, um den Eintritt solcher Gefahren für die Gesundheit nach Möglichkeit zu verhindern bzw. bei deren Eintritt für Hilfe zu sorgen. Es ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz in diesem Zusammenhang darauf hinweist, dass S. und L., die mehr oder weniger angetrunken waren, einen (in bezug auf die Gesundheit) "zunächst kaum gefährlichen Einbruchsversuch" unternahmen. Dass L. sich im Verlauf des Unternehmens spontan zu einem Vorgehen entschloss, das verhängnisvoll endete, ist schon deshalb unerheblich, weil die Gefährlichkeit dieses Vorgehens von beiden Einbrechern nicht erkannt wurde; zudem hatte S. nach den Feststellungen der Vorinstanz zum verhängnisvollen Entschluss seines Komplizen, durch den Lichtschacht auf den Fenstersims zu gelangen, und dessen Durchführung, in keiner Weise beigetragen.
3. Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrem Hinweis auf zwei Spaziergänger die Auffassung vertritt, eine durch Art. 127 StGB sanktionierte Hilfeleistungspflicht sei jedenfalls in dem Augenblick entstanden, als L. in den Lichtschacht stürzte und sich dadurch verletzte, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. Ein Obhutsverhältnis im Sinne von Art. 127 StGB zwischen zwei einander weder durch Gesetz noch durch Vertrag verbundenen Personen entsteht nicht dadurch, dass die eine Person bei einem gemeinsamen Unternehmen, das als solches noch kein Obhutsverhältnis begründet, in eine Gefahr für die Gesundheit gerät. Andernfalls würde der Tatbestand der Aussetzung, die immerhin ein Verbrechen ist, uferlos. Es geht auch nicht an, aus der Tatsache der Verletzung eines Beteiligten nachträglich ein Obhutsverhältnis zu konstruieren. Ein Obhutsverhältnis zwischen zwei Personen besteht, unabhängig vom Eintritt der Gefahr für die Gesundheit, schon vorher aufgrund ihrer persönlichen Beziehungen bzw. der Art des von ihnen durchgeführten Unternehmens. Beim Eintritt der Gefahr werden die aus dem bereits bestehenden Obhutsverhältnis fliessenden Hilfeleistungspflichten aktuell. Der Eintritt der Gefahr ist mithin entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht der Entstehungsgrund der durch Art. 127 StGB sanktionierten Hilfeleistungspflichten, sondern lediglich der Anlass zur Hilfeleistung.
Da nach dem Gesagten zwischen den beiden Einbrechern vor dem Sturz des L. kein Obhutsverhältnis bestand und ein solches nicht infolge des Sturzes entstehen konnte, verstösst der Freispruch des S. von der Anschuldigung der Aussetzung nicht gegen Art. 127 StGB. Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ist unbegründet. | de | Art. 127 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. 1. Gefahrengemeinschaft im Falle des Zusammenschlusses zweier Personen zur Verübung eines für Leib und Leben der Täter an sich ungefährlichen Einbruchdiebstahls verneint. Offen gelassen, ob eine Gefahrengemeinschaft ohne weiteres ein Obhutsverhältnis im Sinne von Art. 127 Ziff. 1 Abs. 2 StGB und damit Hilfeleistungspflichten begründet (E. 2).
2. Der Eintritt der Gefahr ist nicht der Grund zur Entstehung der Hilfeleistungspflicht, sondern der Anlass zur Hilfeleistung (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 14
A.- In den frühen Morgenstunden des 13. Mai 1979 (Muttertag) unternahmen S. und L., die beide angetrunken waren, einen Einbruchsversuch in ein Architekturbüro in Luzern. Die Initiative zur Tat ging von S. aus. Da die beiden am Tatobjekt keine Einstiegsmöglichkeit fanden und sie, um jeden Lärm zu vermeiden, keine Fensterscheiben einschlagen wollten, verfielen sie auf die Idee, über eine Art Feuerleiter via Flachdach in das Gebäude zu gelangen. L. wollte, sich mit den Händen an der Brüstung des Lichtschachtes haltend, zum ersten Fenstergesims gelangen, um dort durch ein Fenster einzusteigen. Er erreichte aber das Gesims mit den Füssen nicht, baumelte an der Brüstung und musste sich, als ihn die Kräfte verliessen, in den rund 6 m tiefen Schacht fallen lassen. S. hatte vergeblich versucht, den an der Brüstung baumelnden Komplizen aus seiner Lage zu befreien und ihn auf das Flachdach hinaufzuziehen. Der gestürzte L. klagte über Schmerzen in den Beinen und vermutete, Brüche erlitten zu haben. S. entfernte sich und unterliess es, für die Hilfe, die er L. zugesichert hatte, zu sorgen. L., der bei seinem Sturz einen Unterschenkelspiralbruch links und einen Bruch des dritten Mittelfussknochens links erlitten hatte, musste 5 1/2 Stunden im Schacht liegen bleiben, bis Anwohner seine Hilferufe hörten und die Polizei alarmierten.
B.- Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach S. vom Vorwurf der Aussetzung im Sinne von Art. 127 Ziff. 1 Abs. 2 StGB frei. Hingegen fand sie ihn wegen verschiedener anderer Taten des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls (Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 und 3; Deliktsbetrag rund Fr. 22'000.--), des gewerbsmässigen Diebstahls, der wiederholten Sachbeschädigung, des wiederholten Hausfriedensbruchs, der Hehlerei sowie des Missbrauchs von Ausweisen und Schildern im Sinne von Art. 97 Ziff. 1 Abs. 7 SVG schuldig, verurteilte ihn deswegen unter Annahme einer leichten bis mittleren Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zu 15 Monaten Gefängnis, abzüglich 31 Tage Untersuchungshaft, und schob den Vollzug der Strafe zwecks ambulanter Behandlung seiner Trunksucht gemäss Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB auf.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei in bezug auf den Freispruch vom Vorwurf der Aussetzung aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, S. auch wegen Aussetzung im Sinne von Art. 127 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig zu erklären und die Strafe entsprechend zu erhöhen.
D.- S. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wer einen Hilflosen, der unter seiner Obhut steht oder für den er zu sorgen hat, in einer Gefahr für das Leben oder in einer schweren unmittelbaren Gefahr für die Gesundheit im Stiche lässt, wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis nicht unter einem Monat bestraft (Art. 127 Ziff. 1 Abs. 2 StGB).
In der Lehre wird allgemein angenommen, dass mit der Wendung "für den er zu sorgen hat" rechtliche, auf Gesetz oder auf Vertrag beruhende Sorgepflichten gemeint sind, während zur Bejahung der "Obhut" ein tatsächliches Obhutsverhältnis genügt (STRATENWERTH, BT I, S. 78; THORMANN/V. OVERBECK, N. 4 und 5 zu Art. 127 StGB; HAFTER, BT, S. 54; LOGOZ, Commentaire, N. 4 zu Art. 127 StGB; PETER ULLRICH, Strafrechtlich sanktionierte Hilfeleistungspflichten in der Schweiz, Diss. BE 1980, S. 199 und 201).
Die Beschwerdeführerin behauptet mit Recht nicht, der Beschwerdegegner sei aufgrund einer gesetzlichen Bestimmung oder einer vertraglichen Abmachung verpflichtet gewesen, seinen Komplizen vor Gesundheitsgefährdungen zu schützen bzw. im Falle von deren Eintritt für Hilfe zu sorgen. Sie macht lediglich geltend, dass die beiden Einbrecher "eine Gefahrengemeinschaft bildeten, weshalb eine Obhutspflicht des einen für den andern entstand".
2. a) Als Beispiele von Obhutsverhältnissen im Sinne von Art. 127 StGB werden in der Lehre vor allem Beziehungen zwischen zwei (oder mehreren) Personen genannt, in welchen die eine Person in bezug auf die unternommene, möglicherweise gefährliche Tätigkeit stärker, erfahrener etc. ist als die andere. Der Schwächere, weniger Erfahrene ist zur Mitwirkung an dieser Tätigkeit bereit, wenn und weil er sich dabei unter die Obhut des Erfahreneren begeben kann (s. ULLRICH, a.a.O., S. 201). Das trifft etwa für den in der Literatur regelmässig erwähnten Fall zu, in dem ein erfahrener Alpinist eine ungeübte Person auf eine Bergtour mitnimmt.
Die Annahme eines Obhutsverhältnisses im Sinne von Art. 127 StGB setzt jedoch nicht notwendigerweise Ungleichheit der Partner hinsichtlich Stärke und Erfahrung etc. in bezug auf die gemeinsam unternommene Tätigkeit voraus. Ein Obhutsverhältnis kann auch zwischen gleich erfahrenen Partnern bestehen und begründet in diesem Falle gegenseitige Obhutspflichten. Als Beispiel hiefür werden in der Lehre die Bergsteiger der gleichen Seilpartie erwähnt (GERMANN, Verbrechen, Ziff. 3 zu Art. 127 StGB; SCHWANDER, StGB, Nr. 523 S. 318). Eine Gefahrengemeinschaft kann mithin ein Obhutsverhältnis begründen. Ob sie in jedem Fall Obhutspflichten der an der Gefahrengemeinschaft beteiligten Personen entstehen lässt, etwa auch dann, wenn diese zur Verübung von Straftaten eingegangen wurde, braucht hier nicht untersucht zu werden. Es kann auch dahingestellt bleiben, ob zur Bejahung von Obhutspflichten aufgrund des Bestehens einer Gefahrengemeinschaft oder anderer, ein Obhutsverhältnis begründender Beziehungen der in der Literatur in diesem Zusammenhang häufig anzutreffende Hinweis auf die Garantenstellung der Beteiligten erforderlich ist (s. etwa STRATENWERTH, BT I, S. 78, ULLRICH, a.a.O., S. 201).
b) Der Zusammenschluss von S. und L. zur Verübung eines Einbruchdiebstahls begründete keine Gefahrengemeinschaft mit gegenseitigen Obhutspflichten. Nichts deutet darauf hin, dass der Zusammenschluss im Hinblick auf die möglichen Gefahren für die Gesundheit und im Vertrauen auf gegenseitige Hilfeleistung bei Gefahr für die Gesundheit erfolgte, dass sich die beiden Einbrecher also gerade auch deshalb zusammentaten, um den Eintritt solcher Gefahren für die Gesundheit nach Möglichkeit zu verhindern bzw. bei deren Eintritt für Hilfe zu sorgen. Es ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz in diesem Zusammenhang darauf hinweist, dass S. und L., die mehr oder weniger angetrunken waren, einen (in bezug auf die Gesundheit) "zunächst kaum gefährlichen Einbruchsversuch" unternahmen. Dass L. sich im Verlauf des Unternehmens spontan zu einem Vorgehen entschloss, das verhängnisvoll endete, ist schon deshalb unerheblich, weil die Gefährlichkeit dieses Vorgehens von beiden Einbrechern nicht erkannt wurde; zudem hatte S. nach den Feststellungen der Vorinstanz zum verhängnisvollen Entschluss seines Komplizen, durch den Lichtschacht auf den Fenstersims zu gelangen, und dessen Durchführung, in keiner Weise beigetragen.
3. Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrem Hinweis auf zwei Spaziergänger die Auffassung vertritt, eine durch Art. 127 StGB sanktionierte Hilfeleistungspflicht sei jedenfalls in dem Augenblick entstanden, als L. in den Lichtschacht stürzte und sich dadurch verletzte, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. Ein Obhutsverhältnis im Sinne von Art. 127 StGB zwischen zwei einander weder durch Gesetz noch durch Vertrag verbundenen Personen entsteht nicht dadurch, dass die eine Person bei einem gemeinsamen Unternehmen, das als solches noch kein Obhutsverhältnis begründet, in eine Gefahr für die Gesundheit gerät. Andernfalls würde der Tatbestand der Aussetzung, die immerhin ein Verbrechen ist, uferlos. Es geht auch nicht an, aus der Tatsache der Verletzung eines Beteiligten nachträglich ein Obhutsverhältnis zu konstruieren. Ein Obhutsverhältnis zwischen zwei Personen besteht, unabhängig vom Eintritt der Gefahr für die Gesundheit, schon vorher aufgrund ihrer persönlichen Beziehungen bzw. der Art des von ihnen durchgeführten Unternehmens. Beim Eintritt der Gefahr werden die aus dem bereits bestehenden Obhutsverhältnis fliessenden Hilfeleistungspflichten aktuell. Der Eintritt der Gefahr ist mithin entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht der Entstehungsgrund der durch Art. 127 StGB sanktionierten Hilfeleistungspflichten, sondern lediglich der Anlass zur Hilfeleistung.
Da nach dem Gesagten zwischen den beiden Einbrechern vor dem Sturz des L. kein Obhutsverhältnis bestand und ein solches nicht infolge des Sturzes entstehen konnte, verstösst der Freispruch des S. von der Anschuldigung der Aussetzung nicht gegen Art. 127 StGB. Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ist unbegründet. | de | Art. 127 ch. 1 al. 2 CP. 1. Il n'existe pas de communauté de risque entre deux personnes qui décident de commettre ensemble un vol par effraction ne présentant normalement aucun danger pour la vie ou l'intégrité corporelle des auteurs. Demeure ouverte la question de savoir si une communauté de risque crée à elle seule une obligation de garde d'autrui au sens de l'art. 127 ch. 1 al. 2 CP et partant un devoir d'assistance (consid. 2).
2. L'apparition du danger ne fait pas naître le devoir d'assistance, mais seulement l'occasion de fournir celle-ci (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 14
A.- In den frühen Morgenstunden des 13. Mai 1979 (Muttertag) unternahmen S. und L., die beide angetrunken waren, einen Einbruchsversuch in ein Architekturbüro in Luzern. Die Initiative zur Tat ging von S. aus. Da die beiden am Tatobjekt keine Einstiegsmöglichkeit fanden und sie, um jeden Lärm zu vermeiden, keine Fensterscheiben einschlagen wollten, verfielen sie auf die Idee, über eine Art Feuerleiter via Flachdach in das Gebäude zu gelangen. L. wollte, sich mit den Händen an der Brüstung des Lichtschachtes haltend, zum ersten Fenstergesims gelangen, um dort durch ein Fenster einzusteigen. Er erreichte aber das Gesims mit den Füssen nicht, baumelte an der Brüstung und musste sich, als ihn die Kräfte verliessen, in den rund 6 m tiefen Schacht fallen lassen. S. hatte vergeblich versucht, den an der Brüstung baumelnden Komplizen aus seiner Lage zu befreien und ihn auf das Flachdach hinaufzuziehen. Der gestürzte L. klagte über Schmerzen in den Beinen und vermutete, Brüche erlitten zu haben. S. entfernte sich und unterliess es, für die Hilfe, die er L. zugesichert hatte, zu sorgen. L., der bei seinem Sturz einen Unterschenkelspiralbruch links und einen Bruch des dritten Mittelfussknochens links erlitten hatte, musste 5 1/2 Stunden im Schacht liegen bleiben, bis Anwohner seine Hilferufe hörten und die Polizei alarmierten.
B.- Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach S. vom Vorwurf der Aussetzung im Sinne von Art. 127 Ziff. 1 Abs. 2 StGB frei. Hingegen fand sie ihn wegen verschiedener anderer Taten des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls (Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 und 3; Deliktsbetrag rund Fr. 22'000.--), des gewerbsmässigen Diebstahls, der wiederholten Sachbeschädigung, des wiederholten Hausfriedensbruchs, der Hehlerei sowie des Missbrauchs von Ausweisen und Schildern im Sinne von Art. 97 Ziff. 1 Abs. 7 SVG schuldig, verurteilte ihn deswegen unter Annahme einer leichten bis mittleren Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zu 15 Monaten Gefängnis, abzüglich 31 Tage Untersuchungshaft, und schob den Vollzug der Strafe zwecks ambulanter Behandlung seiner Trunksucht gemäss Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB auf.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei in bezug auf den Freispruch vom Vorwurf der Aussetzung aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, S. auch wegen Aussetzung im Sinne von Art. 127 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig zu erklären und die Strafe entsprechend zu erhöhen.
D.- S. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wer einen Hilflosen, der unter seiner Obhut steht oder für den er zu sorgen hat, in einer Gefahr für das Leben oder in einer schweren unmittelbaren Gefahr für die Gesundheit im Stiche lässt, wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis nicht unter einem Monat bestraft (Art. 127 Ziff. 1 Abs. 2 StGB).
In der Lehre wird allgemein angenommen, dass mit der Wendung "für den er zu sorgen hat" rechtliche, auf Gesetz oder auf Vertrag beruhende Sorgepflichten gemeint sind, während zur Bejahung der "Obhut" ein tatsächliches Obhutsverhältnis genügt (STRATENWERTH, BT I, S. 78; THORMANN/V. OVERBECK, N. 4 und 5 zu Art. 127 StGB; HAFTER, BT, S. 54; LOGOZ, Commentaire, N. 4 zu Art. 127 StGB; PETER ULLRICH, Strafrechtlich sanktionierte Hilfeleistungspflichten in der Schweiz, Diss. BE 1980, S. 199 und 201).
Die Beschwerdeführerin behauptet mit Recht nicht, der Beschwerdegegner sei aufgrund einer gesetzlichen Bestimmung oder einer vertraglichen Abmachung verpflichtet gewesen, seinen Komplizen vor Gesundheitsgefährdungen zu schützen bzw. im Falle von deren Eintritt für Hilfe zu sorgen. Sie macht lediglich geltend, dass die beiden Einbrecher "eine Gefahrengemeinschaft bildeten, weshalb eine Obhutspflicht des einen für den andern entstand".
2. a) Als Beispiele von Obhutsverhältnissen im Sinne von Art. 127 StGB werden in der Lehre vor allem Beziehungen zwischen zwei (oder mehreren) Personen genannt, in welchen die eine Person in bezug auf die unternommene, möglicherweise gefährliche Tätigkeit stärker, erfahrener etc. ist als die andere. Der Schwächere, weniger Erfahrene ist zur Mitwirkung an dieser Tätigkeit bereit, wenn und weil er sich dabei unter die Obhut des Erfahreneren begeben kann (s. ULLRICH, a.a.O., S. 201). Das trifft etwa für den in der Literatur regelmässig erwähnten Fall zu, in dem ein erfahrener Alpinist eine ungeübte Person auf eine Bergtour mitnimmt.
Die Annahme eines Obhutsverhältnisses im Sinne von Art. 127 StGB setzt jedoch nicht notwendigerweise Ungleichheit der Partner hinsichtlich Stärke und Erfahrung etc. in bezug auf die gemeinsam unternommene Tätigkeit voraus. Ein Obhutsverhältnis kann auch zwischen gleich erfahrenen Partnern bestehen und begründet in diesem Falle gegenseitige Obhutspflichten. Als Beispiel hiefür werden in der Lehre die Bergsteiger der gleichen Seilpartie erwähnt (GERMANN, Verbrechen, Ziff. 3 zu Art. 127 StGB; SCHWANDER, StGB, Nr. 523 S. 318). Eine Gefahrengemeinschaft kann mithin ein Obhutsverhältnis begründen. Ob sie in jedem Fall Obhutspflichten der an der Gefahrengemeinschaft beteiligten Personen entstehen lässt, etwa auch dann, wenn diese zur Verübung von Straftaten eingegangen wurde, braucht hier nicht untersucht zu werden. Es kann auch dahingestellt bleiben, ob zur Bejahung von Obhutspflichten aufgrund des Bestehens einer Gefahrengemeinschaft oder anderer, ein Obhutsverhältnis begründender Beziehungen der in der Literatur in diesem Zusammenhang häufig anzutreffende Hinweis auf die Garantenstellung der Beteiligten erforderlich ist (s. etwa STRATENWERTH, BT I, S. 78, ULLRICH, a.a.O., S. 201).
b) Der Zusammenschluss von S. und L. zur Verübung eines Einbruchdiebstahls begründete keine Gefahrengemeinschaft mit gegenseitigen Obhutspflichten. Nichts deutet darauf hin, dass der Zusammenschluss im Hinblick auf die möglichen Gefahren für die Gesundheit und im Vertrauen auf gegenseitige Hilfeleistung bei Gefahr für die Gesundheit erfolgte, dass sich die beiden Einbrecher also gerade auch deshalb zusammentaten, um den Eintritt solcher Gefahren für die Gesundheit nach Möglichkeit zu verhindern bzw. bei deren Eintritt für Hilfe zu sorgen. Es ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz in diesem Zusammenhang darauf hinweist, dass S. und L., die mehr oder weniger angetrunken waren, einen (in bezug auf die Gesundheit) "zunächst kaum gefährlichen Einbruchsversuch" unternahmen. Dass L. sich im Verlauf des Unternehmens spontan zu einem Vorgehen entschloss, das verhängnisvoll endete, ist schon deshalb unerheblich, weil die Gefährlichkeit dieses Vorgehens von beiden Einbrechern nicht erkannt wurde; zudem hatte S. nach den Feststellungen der Vorinstanz zum verhängnisvollen Entschluss seines Komplizen, durch den Lichtschacht auf den Fenstersims zu gelangen, und dessen Durchführung, in keiner Weise beigetragen.
3. Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrem Hinweis auf zwei Spaziergänger die Auffassung vertritt, eine durch Art. 127 StGB sanktionierte Hilfeleistungspflicht sei jedenfalls in dem Augenblick entstanden, als L. in den Lichtschacht stürzte und sich dadurch verletzte, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. Ein Obhutsverhältnis im Sinne von Art. 127 StGB zwischen zwei einander weder durch Gesetz noch durch Vertrag verbundenen Personen entsteht nicht dadurch, dass die eine Person bei einem gemeinsamen Unternehmen, das als solches noch kein Obhutsverhältnis begründet, in eine Gefahr für die Gesundheit gerät. Andernfalls würde der Tatbestand der Aussetzung, die immerhin ein Verbrechen ist, uferlos. Es geht auch nicht an, aus der Tatsache der Verletzung eines Beteiligten nachträglich ein Obhutsverhältnis zu konstruieren. Ein Obhutsverhältnis zwischen zwei Personen besteht, unabhängig vom Eintritt der Gefahr für die Gesundheit, schon vorher aufgrund ihrer persönlichen Beziehungen bzw. der Art des von ihnen durchgeführten Unternehmens. Beim Eintritt der Gefahr werden die aus dem bereits bestehenden Obhutsverhältnis fliessenden Hilfeleistungspflichten aktuell. Der Eintritt der Gefahr ist mithin entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht der Entstehungsgrund der durch Art. 127 StGB sanktionierten Hilfeleistungspflichten, sondern lediglich der Anlass zur Hilfeleistung.
Da nach dem Gesagten zwischen den beiden Einbrechern vor dem Sturz des L. kein Obhutsverhältnis bestand und ein solches nicht infolge des Sturzes entstehen konnte, verstösst der Freispruch des S. von der Anschuldigung der Aussetzung nicht gegen Art. 127 StGB. Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ist unbegründet. | de | Art. 127 n. 1 cpv. 2 CP. 1. Non esiste una comunione di rischio tra due persone che decidono di commettere insieme un furto con effrazione scevro di per sé di pericolo per la vita o l'integrità personale degli agenti. Rimane aperta la questione se una comunione di rischio dia luogo senz'altro a un obbligo di aver cura ai sensi dell'art. 127 n. 1 cpv. 2 CP e, pertanto, a un dovere di assistenza (consid. 2).
2. L'apparizione del pericolo non fa sorgere il dovere d'assistenza, bensì solo l'occasione di prestare quest'ultima (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,448 | 108 IV 140 | 108 IV 140
Sachverhalt ab Seite 140
X. era arrestato il 15 giugno 1982 per contravvenzione doganale e per infrazioni alla legislazione in materia d'imposta sulla cifra d'affari e alla legge sugli alcool. Il 21 giugno 1982 la Direzione delle dogane competente emanava nei suoi confronti un ordine di prestare garanzia per la somma complessiva di Fr. 60'000.--, di cui circa la metà corrispondeva all'importo presumibile dei tributi evasi e l'altra metà alle multe prevedibili. Con decreti penali del 30 giugno 1982 le autorità fiscali condannavano X. a multe per complessivi Fr. 38'500.--. X. faceva opposizione e chiedeva d'essere giudicato da un tribunale. Egli impugnava altresì l'obbligo impostogli di pagare i tributi ritenuti evasi e le spese di procedura. In pendenza dei giudizi sull'obbligo tributario e sulle multe, il Giudice istruttore sottocenerino disponeva con decreto del 9 agosto 1982 la liberazione provvisoria di X. mediante una cauzione di Fr. 60'000.--. Contro tale decreto X. si aggravava avanti la Camera d'accusa del Tribunale federale, chiedendo d'essere posto in libertà provvisoria senza cauzione o mediante una cauzione adeguata alle sue reali possibilità finanziarie. La Camera d'accusa ha accolto parzialmente il reclamo riducendo la cauzione da Fr. 60'000.-- a Fr. 38'500.--.
Erwägungen
Dai considerandi in diritto:
3. Conformemente all'art. 60 cpv. 1 DPA, l'imputato arrestato in virtù dell'art. 52 cpv. 1 lett. a DPA può essere rimesso in libertà, se lo chiede, purché presti una cauzione. Secondo l'art. 60 cpv. 2 DPA, alla liberazione sotto cauzione si applicano per analogia gli articoli 53 a 60 della legge federale sulla procedura penale (PP). Ai sensi dell'art. 54 cpv. 2 PP, il giudice determina l'importo e la natura della cauzione, tenendo conto della gravità dell'imputazione e delle condizioni economiche dell'imputato.
a) La Direzione generale delle dogane e la Regia federale degli alcool hanno inflitto al reclamante multe per complessivamente Fr. 38'500.--. I relativi decreti penali non sono passati in giudicato, avendo il reclamante fatto opposizione e chiesto d'essere giudicato da un tribunale. L'importo di cui sopra fornisce nondimeno un dato concreto circa la gravità delle imputazioni fatte al reclamante. Per determinare la cauzione non possono invece essere considerati i tributi dovuti e le spese di procedura presunte (cfr. l'ordine di prestare garanzia emanato dalla Direzione delle dogane di Lugano il 21 giugno 1982); essi sono elementi estranei all'imputazione, la quale è invece uno dei due criteri richiamati dall'art. 54 cpv. 2 PP. Nella misura in cui il Giudice istruttore ha disatteso tale regola ed ha fissato una cauzione superiore a Fr. 38'500.--, la sua decisione dev'essere modificata.
Per quanto concerne la situazione economica del reclamante, il suo gravame adduce soltanto che egli si trova in precarie e disagiate condizioni finanziarie. Il reclamante ha omesso di apportare qualsiasi prova al riguardo, pur essendo l'onere probatorio a suo carico.
Poiché nulla induce pertanto a ritenere che egli non sia in grado in prestare una cauzione di Fr. 38'500.-- corrispondente alla gravità delle imputazioni, la sua liberazione provvisoria va subordinata al versamento di una cauzione di tale importo al Dipartimento federale delle finanze e delle dogane, ai sensi dell'art. 60 cpv. 2 DPA. | it | Verwaltungsstrafverfahren; Freilassung gegen Sicherheitsleistung; Bemessung der Sicherheit; Art. 60 VStrR, Art. 54 Abs. 2 BStP. Bei der Bemessung der Sicherheitsleistung kann der Höhe der von der Verwaltungsbehörde durch Strafbescheid ausgefällten Busse, gegen die der Beschuldigte Einsprache erhoben hat, Rechnung getragen werden; hingegen können nicht zusätzlich der Betrag der hinterzogenen Abgaben und die Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten berücksichtigt werden. | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-140%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 140
X. era arrestato il 15 giugno 1982 per contravvenzione doganale e per infrazioni alla legislazione in materia d'imposta sulla cifra d'affari e alla legge sugli alcool. Il 21 giugno 1982 la Direzione delle dogane competente emanava nei suoi confronti un ordine di prestare garanzia per la somma complessiva di Fr. 60'000.--, di cui circa la metà corrispondeva all'importo presumibile dei tributi evasi e l'altra metà alle multe prevedibili. Con decreti penali del 30 giugno 1982 le autorità fiscali condannavano X. a multe per complessivi Fr. 38'500.--. X. faceva opposizione e chiedeva d'essere giudicato da un tribunale. Egli impugnava altresì l'obbligo impostogli di pagare i tributi ritenuti evasi e le spese di procedura. In pendenza dei giudizi sull'obbligo tributario e sulle multe, il Giudice istruttore sottocenerino disponeva con decreto del 9 agosto 1982 la liberazione provvisoria di X. mediante una cauzione di Fr. 60'000.--. Contro tale decreto X. si aggravava avanti la Camera d'accusa del Tribunale federale, chiedendo d'essere posto in libertà provvisoria senza cauzione o mediante una cauzione adeguata alle sue reali possibilità finanziarie. La Camera d'accusa ha accolto parzialmente il reclamo riducendo la cauzione da Fr. 60'000.-- a Fr. 38'500.--.
Erwägungen
Dai considerandi in diritto:
3. Conformemente all'art. 60 cpv. 1 DPA, l'imputato arrestato in virtù dell'art. 52 cpv. 1 lett. a DPA può essere rimesso in libertà, se lo chiede, purché presti una cauzione. Secondo l'art. 60 cpv. 2 DPA, alla liberazione sotto cauzione si applicano per analogia gli articoli 53 a 60 della legge federale sulla procedura penale (PP). Ai sensi dell'art. 54 cpv. 2 PP, il giudice determina l'importo e la natura della cauzione, tenendo conto della gravità dell'imputazione e delle condizioni economiche dell'imputato.
a) La Direzione generale delle dogane e la Regia federale degli alcool hanno inflitto al reclamante multe per complessivamente Fr. 38'500.--. I relativi decreti penali non sono passati in giudicato, avendo il reclamante fatto opposizione e chiesto d'essere giudicato da un tribunale. L'importo di cui sopra fornisce nondimeno un dato concreto circa la gravità delle imputazioni fatte al reclamante. Per determinare la cauzione non possono invece essere considerati i tributi dovuti e le spese di procedura presunte (cfr. l'ordine di prestare garanzia emanato dalla Direzione delle dogane di Lugano il 21 giugno 1982); essi sono elementi estranei all'imputazione, la quale è invece uno dei due criteri richiamati dall'art. 54 cpv. 2 PP. Nella misura in cui il Giudice istruttore ha disatteso tale regola ed ha fissato una cauzione superiore a Fr. 38'500.--, la sua decisione dev'essere modificata.
Per quanto concerne la situazione economica del reclamante, il suo gravame adduce soltanto che egli si trova in precarie e disagiate condizioni finanziarie. Il reclamante ha omesso di apportare qualsiasi prova al riguardo, pur essendo l'onere probatorio a suo carico.
Poiché nulla induce pertanto a ritenere che egli non sia in grado in prestare una cauzione di Fr. 38'500.-- corrispondente alla gravità delle imputazioni, la sua liberazione provvisoria va subordinata al versamento di una cauzione di tale importo al Dipartimento federale delle finanze e delle dogane, ai sensi dell'art. 60 cpv. 2 DPA. | it | Procédure de droit pénal administratif; libération sous caution; fixation du montant de la caution; art. 60 DPA, art. 54 al. 2 PPF. Pour fixer le montant de la caution, l'autorité administrative peut tenir compte du montant de l'amende prononcée dans un mandat de répression auquel l'accusé a fait opposition; en revanche, elle ne saurait en plus prendre en considération les montants qui ont fait l'objet de la soustraction fiscale et les frais présumés de la procédure. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-140%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,450 | 108 IV 140 | 108 IV 140
Sachverhalt ab Seite 140
X. era arrestato il 15 giugno 1982 per contravvenzione doganale e per infrazioni alla legislazione in materia d'imposta sulla cifra d'affari e alla legge sugli alcool. Il 21 giugno 1982 la Direzione delle dogane competente emanava nei suoi confronti un ordine di prestare garanzia per la somma complessiva di Fr. 60'000.--, di cui circa la metà corrispondeva all'importo presumibile dei tributi evasi e l'altra metà alle multe prevedibili. Con decreti penali del 30 giugno 1982 le autorità fiscali condannavano X. a multe per complessivi Fr. 38'500.--. X. faceva opposizione e chiedeva d'essere giudicato da un tribunale. Egli impugnava altresì l'obbligo impostogli di pagare i tributi ritenuti evasi e le spese di procedura. In pendenza dei giudizi sull'obbligo tributario e sulle multe, il Giudice istruttore sottocenerino disponeva con decreto del 9 agosto 1982 la liberazione provvisoria di X. mediante una cauzione di Fr. 60'000.--. Contro tale decreto X. si aggravava avanti la Camera d'accusa del Tribunale federale, chiedendo d'essere posto in libertà provvisoria senza cauzione o mediante una cauzione adeguata alle sue reali possibilità finanziarie. La Camera d'accusa ha accolto parzialmente il reclamo riducendo la cauzione da Fr. 60'000.-- a Fr. 38'500.--.
Erwägungen
Dai considerandi in diritto:
3. Conformemente all'art. 60 cpv. 1 DPA, l'imputato arrestato in virtù dell'art. 52 cpv. 1 lett. a DPA può essere rimesso in libertà, se lo chiede, purché presti una cauzione. Secondo l'art. 60 cpv. 2 DPA, alla liberazione sotto cauzione si applicano per analogia gli articoli 53 a 60 della legge federale sulla procedura penale (PP). Ai sensi dell'art. 54 cpv. 2 PP, il giudice determina l'importo e la natura della cauzione, tenendo conto della gravità dell'imputazione e delle condizioni economiche dell'imputato.
a) La Direzione generale delle dogane e la Regia federale degli alcool hanno inflitto al reclamante multe per complessivamente Fr. 38'500.--. I relativi decreti penali non sono passati in giudicato, avendo il reclamante fatto opposizione e chiesto d'essere giudicato da un tribunale. L'importo di cui sopra fornisce nondimeno un dato concreto circa la gravità delle imputazioni fatte al reclamante. Per determinare la cauzione non possono invece essere considerati i tributi dovuti e le spese di procedura presunte (cfr. l'ordine di prestare garanzia emanato dalla Direzione delle dogane di Lugano il 21 giugno 1982); essi sono elementi estranei all'imputazione, la quale è invece uno dei due criteri richiamati dall'art. 54 cpv. 2 PP. Nella misura in cui il Giudice istruttore ha disatteso tale regola ed ha fissato una cauzione superiore a Fr. 38'500.--, la sua decisione dev'essere modificata.
Per quanto concerne la situazione economica del reclamante, il suo gravame adduce soltanto che egli si trova in precarie e disagiate condizioni finanziarie. Il reclamante ha omesso di apportare qualsiasi prova al riguardo, pur essendo l'onere probatorio a suo carico.
Poiché nulla induce pertanto a ritenere che egli non sia in grado in prestare una cauzione di Fr. 38'500.-- corrispondente alla gravità delle imputazioni, la sua liberazione provvisoria va subordinata al versamento di una cauzione di tale importo al Dipartimento federale delle finanze e delle dogane, ai sensi dell'art. 60 cpv. 2 DPA. | it | Procedura penale amministrativa; liberazione mediante cauzione; commisurazione della cauzione; art. 60 DPA, art. 54 cpv. 2 PP. Nel determinare la cauzione può essere tenuto conto dell'ammontare della multa inflitta dall'autorità fiscale con decreto penale a cui l'imputato abbia fatto opposizione; non può, per converso, essere tenuto altresì conto dell'ammontare dei tributi ritenuti evasi e delle spese di procedura presunte. | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-140%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,451 | 108 IV 142 | 108 IV 142
Sachverhalt ab Seite 142
A.- L. wird beschuldigt, am 3./24. Juli 1981 in Hegnau- Volketswil einen Betrug und in der Zeit vom 9. Oktober bis 26. November 1981 acht vollendete und versuchte Kreditbetrüge begangen zu haben, welch letztere nach der gegenwärtigen Aktenlage als gewerbsmässige Betrugshandlungen erscheinen. Des weiteren werden L. siebzehn Diebstähle zur Last gelegt.
Wegen des in Hegnau-Volketswil verübten Betrugs war am 14. August 1981 bei der Polizei in Winterthur-Töss Strafanzeige erstattet worden, während die die übrigen Delikte betreffenden Ermittlungen später einsetzten und von der Kantonspolizei Aargau geführt wurden.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, die sich erfolglos um die Übernahme des Verfahrens durch die Zürcher Behörden bemüht hatte, stellt mit Eingabe vom 10. September 1982 bei der Anklagekammer des Bundesgerichts das Gesuch, es seien die Strafbehörden des Kantons Zürich gemäss Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zur Verfolgung und Beurteilung der L. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zuständig zu erklären.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung des Gesuchs.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. Im vorliegenden Fall ist für die Bestimmung des Gerichtsstandes von den gewerbsmässig verübten Betrugshandlungen auszugehen, die ein Kollektivdelikt bilden und als solche mit schwererer Strafe bedroht sind als alle übrigen dem Beschuldigten zur Last gelegten Taten (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Da das gewerbsmässige Delikt - unbesehen seiner rechtlichen Einheit - sich aus mehreren Handlungen zusammensetzt, die an verschiedenen Orten in verschiedenen Kantonen begangen worden sein können, gilt es als überall dort verübt, wo der Täter Ausführungshandlungen vorgenommen hat (Art. 346 StGB, BGE 91 IV 170).
Im vorliegenden Fall wurden die nach der Aktenlage als gewerbsmässig erscheinenden acht Kreditbetrüge teils im Kanton Aargau, teils im Kanton Zürich verübt.
In Anwendung von Art. 346 Abs. 2 StGB sind deshalb die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde (s. BGE 86 IV 63 E. 2). Das war hier - sofern man nur die acht in der Zeit von Oktober bis November 1981 verübten und wegen der Gewerbsmässigkeit ihrer Ausführung als Einheit zu erfassenden Kreditbetrüge in Betracht zieht - unzweifelhaft im Kanton Aargau der Fall.
2. Die aargauische Staatsanwaltschaft stellt sich indessen auf den Standpunkt, der am 3./24. Juli 1981 im Kanton Zürich begangene Betrug (betrügerisches Erlangen und nachheriger Verkauf eines Mietwagens) falle nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ebenfalls in den Rahmen des Kollektivdelikts, und es seien damit die Behörden des Kantons Zürich zur Verfolgung und Beurteilung von L. zuständig, weil wegen dieses Deliktes schon am 14. August 1981 bei der Kantonspolizei Winterthur-Töss Anzeige erstattet worden sei.
Es trifft zu, dass das Bundesgericht hinsichtlich der gewerbsmässigen Abtreibung erklärt hat, diese umfasse auch die vereinzelten Fälle, in denen der Täter nicht wegen des Erwerbs, sondern aus Gefälligkeit abgetrieben oder abzutreiben versucht habe, und es sei für eine besondere Schuldigerklärung wegen vollendeter und versuchter einfacher Abtreibung neben derjenigen wegen gewerbsmässiger Begehung kein Raum (BGE 71 IV 237). Dieser Grundsatz wurde in der Folge in einem Betrugsfall mit der Feststellung bestätigt, dass ein Kollektivdelikt sowohl alle gewerbsmässigen wie auch einzelne nicht gewerbsmässige Handlungen umfasse und dass diese Einheit des Kollektivdelikts sich schon bei der Gerichtsstandsbestimmung auswirken müsse (BGE 105 IV 159 E. 2). Das will aber nicht heissen, dass jedes Mal, wenn in einem Verfahren wie hier ein einfacher, die Qualifikationsmerkmale der Gewerbsmässigkeit nicht aufweisender Betrug mit gewerbsmässig begangenen Betrügereien zusammentrifft, der erstere immer und ohne weiteres in den Rahmen des Kollektivdelikts falle. Vom Kollektivdelikt werden die nicht gewerbsmässigen Handlungen nur erfasst, wenn sie mit den gewerbsmässigen eine Einheit bilden, wenn sie - wie das in BGE 71 IV 237 zum Ausdruck kommt - als Teilhandlungen des Gewerbes erscheinen. Das aber setzt einen zumindest äusseren Zusammenhang zwischen den gewerbsmässig und den vereinzelten nicht gewerbsmässig verübten Handlungen voraus. Daran gebricht es hier.
Der am 3./24. Juli 1981 in Hegnau-Volketswil begangene Betrug hat keine erkennbare Beziehung zu der im Oktober/November 1981 zum Nachteil von Banken begangenen Betrugsserie. Nach der gegenwärtigen Aktenlage steht er vielmehr zeitlich und nach der Art seines Gegenstandes isoliert da. Bildet er demnach keine Einheit mit den im Herbst 1981 gewerbsmässig verübten Betrugshandlungen, so kommt ihm für die Gerichtsstandsbestimmung gemäss Art. 346 Abs. 2 StGB keine Bedeutung zu. Als einfacher Betrug mit geringerer Strafe bedroht als der gewerbsmässige Betrug, fällt er auch als Ansatzpunkt für die örtliche Zuständigkeit nach Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ausser Betracht. Der Kanton Aargau ist daher zur Verfolgung und Beurteilung der L. zur Last gelegten Straftaten zuständig. | de | Art. 346 Abs. 2 und Art. 350 Ziff. 1 StGB. Bestimmung des Gerichtsstandes beim Zusammentreffen eines einfachen Betrugs mit gewerbsmässig begangenen Betrügereien. | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,452 | 108 IV 142 | 108 IV 142
Sachverhalt ab Seite 142
A.- L. wird beschuldigt, am 3./24. Juli 1981 in Hegnau- Volketswil einen Betrug und in der Zeit vom 9. Oktober bis 26. November 1981 acht vollendete und versuchte Kreditbetrüge begangen zu haben, welch letztere nach der gegenwärtigen Aktenlage als gewerbsmässige Betrugshandlungen erscheinen. Des weiteren werden L. siebzehn Diebstähle zur Last gelegt.
Wegen des in Hegnau-Volketswil verübten Betrugs war am 14. August 1981 bei der Polizei in Winterthur-Töss Strafanzeige erstattet worden, während die die übrigen Delikte betreffenden Ermittlungen später einsetzten und von der Kantonspolizei Aargau geführt wurden.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, die sich erfolglos um die Übernahme des Verfahrens durch die Zürcher Behörden bemüht hatte, stellt mit Eingabe vom 10. September 1982 bei der Anklagekammer des Bundesgerichts das Gesuch, es seien die Strafbehörden des Kantons Zürich gemäss Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zur Verfolgung und Beurteilung der L. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zuständig zu erklären.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung des Gesuchs.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. Im vorliegenden Fall ist für die Bestimmung des Gerichtsstandes von den gewerbsmässig verübten Betrugshandlungen auszugehen, die ein Kollektivdelikt bilden und als solche mit schwererer Strafe bedroht sind als alle übrigen dem Beschuldigten zur Last gelegten Taten (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Da das gewerbsmässige Delikt - unbesehen seiner rechtlichen Einheit - sich aus mehreren Handlungen zusammensetzt, die an verschiedenen Orten in verschiedenen Kantonen begangen worden sein können, gilt es als überall dort verübt, wo der Täter Ausführungshandlungen vorgenommen hat (Art. 346 StGB, BGE 91 IV 170).
Im vorliegenden Fall wurden die nach der Aktenlage als gewerbsmässig erscheinenden acht Kreditbetrüge teils im Kanton Aargau, teils im Kanton Zürich verübt.
In Anwendung von Art. 346 Abs. 2 StGB sind deshalb die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde (s. BGE 86 IV 63 E. 2). Das war hier - sofern man nur die acht in der Zeit von Oktober bis November 1981 verübten und wegen der Gewerbsmässigkeit ihrer Ausführung als Einheit zu erfassenden Kreditbetrüge in Betracht zieht - unzweifelhaft im Kanton Aargau der Fall.
2. Die aargauische Staatsanwaltschaft stellt sich indessen auf den Standpunkt, der am 3./24. Juli 1981 im Kanton Zürich begangene Betrug (betrügerisches Erlangen und nachheriger Verkauf eines Mietwagens) falle nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ebenfalls in den Rahmen des Kollektivdelikts, und es seien damit die Behörden des Kantons Zürich zur Verfolgung und Beurteilung von L. zuständig, weil wegen dieses Deliktes schon am 14. August 1981 bei der Kantonspolizei Winterthur-Töss Anzeige erstattet worden sei.
Es trifft zu, dass das Bundesgericht hinsichtlich der gewerbsmässigen Abtreibung erklärt hat, diese umfasse auch die vereinzelten Fälle, in denen der Täter nicht wegen des Erwerbs, sondern aus Gefälligkeit abgetrieben oder abzutreiben versucht habe, und es sei für eine besondere Schuldigerklärung wegen vollendeter und versuchter einfacher Abtreibung neben derjenigen wegen gewerbsmässiger Begehung kein Raum (BGE 71 IV 237). Dieser Grundsatz wurde in der Folge in einem Betrugsfall mit der Feststellung bestätigt, dass ein Kollektivdelikt sowohl alle gewerbsmässigen wie auch einzelne nicht gewerbsmässige Handlungen umfasse und dass diese Einheit des Kollektivdelikts sich schon bei der Gerichtsstandsbestimmung auswirken müsse (BGE 105 IV 159 E. 2). Das will aber nicht heissen, dass jedes Mal, wenn in einem Verfahren wie hier ein einfacher, die Qualifikationsmerkmale der Gewerbsmässigkeit nicht aufweisender Betrug mit gewerbsmässig begangenen Betrügereien zusammentrifft, der erstere immer und ohne weiteres in den Rahmen des Kollektivdelikts falle. Vom Kollektivdelikt werden die nicht gewerbsmässigen Handlungen nur erfasst, wenn sie mit den gewerbsmässigen eine Einheit bilden, wenn sie - wie das in BGE 71 IV 237 zum Ausdruck kommt - als Teilhandlungen des Gewerbes erscheinen. Das aber setzt einen zumindest äusseren Zusammenhang zwischen den gewerbsmässig und den vereinzelten nicht gewerbsmässig verübten Handlungen voraus. Daran gebricht es hier.
Der am 3./24. Juli 1981 in Hegnau-Volketswil begangene Betrug hat keine erkennbare Beziehung zu der im Oktober/November 1981 zum Nachteil von Banken begangenen Betrugsserie. Nach der gegenwärtigen Aktenlage steht er vielmehr zeitlich und nach der Art seines Gegenstandes isoliert da. Bildet er demnach keine Einheit mit den im Herbst 1981 gewerbsmässig verübten Betrugshandlungen, so kommt ihm für die Gerichtsstandsbestimmung gemäss Art. 346 Abs. 2 StGB keine Bedeutung zu. Als einfacher Betrug mit geringerer Strafe bedroht als der gewerbsmässige Betrug, fällt er auch als Ansatzpunkt für die örtliche Zuständigkeit nach Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ausser Betracht. Der Kanton Aargau ist daher zur Verfolgung und Beurteilung der L. zur Last gelegten Straftaten zuständig. | de | Art. 346 al. 2 et art. 350 ch. 1 CP. Détermination du for en cas de concours entre une escroquerie simple et des escroqueries commises par métier. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,453 | 108 IV 142 | 108 IV 142
Sachverhalt ab Seite 142
A.- L. wird beschuldigt, am 3./24. Juli 1981 in Hegnau- Volketswil einen Betrug und in der Zeit vom 9. Oktober bis 26. November 1981 acht vollendete und versuchte Kreditbetrüge begangen zu haben, welch letztere nach der gegenwärtigen Aktenlage als gewerbsmässige Betrugshandlungen erscheinen. Des weiteren werden L. siebzehn Diebstähle zur Last gelegt.
Wegen des in Hegnau-Volketswil verübten Betrugs war am 14. August 1981 bei der Polizei in Winterthur-Töss Strafanzeige erstattet worden, während die die übrigen Delikte betreffenden Ermittlungen später einsetzten und von der Kantonspolizei Aargau geführt wurden.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, die sich erfolglos um die Übernahme des Verfahrens durch die Zürcher Behörden bemüht hatte, stellt mit Eingabe vom 10. September 1982 bei der Anklagekammer des Bundesgerichts das Gesuch, es seien die Strafbehörden des Kantons Zürich gemäss Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zur Verfolgung und Beurteilung der L. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zuständig zu erklären.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung des Gesuchs.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. Im vorliegenden Fall ist für die Bestimmung des Gerichtsstandes von den gewerbsmässig verübten Betrugshandlungen auszugehen, die ein Kollektivdelikt bilden und als solche mit schwererer Strafe bedroht sind als alle übrigen dem Beschuldigten zur Last gelegten Taten (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Da das gewerbsmässige Delikt - unbesehen seiner rechtlichen Einheit - sich aus mehreren Handlungen zusammensetzt, die an verschiedenen Orten in verschiedenen Kantonen begangen worden sein können, gilt es als überall dort verübt, wo der Täter Ausführungshandlungen vorgenommen hat (Art. 346 StGB, BGE 91 IV 170).
Im vorliegenden Fall wurden die nach der Aktenlage als gewerbsmässig erscheinenden acht Kreditbetrüge teils im Kanton Aargau, teils im Kanton Zürich verübt.
In Anwendung von Art. 346 Abs. 2 StGB sind deshalb die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde (s. BGE 86 IV 63 E. 2). Das war hier - sofern man nur die acht in der Zeit von Oktober bis November 1981 verübten und wegen der Gewerbsmässigkeit ihrer Ausführung als Einheit zu erfassenden Kreditbetrüge in Betracht zieht - unzweifelhaft im Kanton Aargau der Fall.
2. Die aargauische Staatsanwaltschaft stellt sich indessen auf den Standpunkt, der am 3./24. Juli 1981 im Kanton Zürich begangene Betrug (betrügerisches Erlangen und nachheriger Verkauf eines Mietwagens) falle nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ebenfalls in den Rahmen des Kollektivdelikts, und es seien damit die Behörden des Kantons Zürich zur Verfolgung und Beurteilung von L. zuständig, weil wegen dieses Deliktes schon am 14. August 1981 bei der Kantonspolizei Winterthur-Töss Anzeige erstattet worden sei.
Es trifft zu, dass das Bundesgericht hinsichtlich der gewerbsmässigen Abtreibung erklärt hat, diese umfasse auch die vereinzelten Fälle, in denen der Täter nicht wegen des Erwerbs, sondern aus Gefälligkeit abgetrieben oder abzutreiben versucht habe, und es sei für eine besondere Schuldigerklärung wegen vollendeter und versuchter einfacher Abtreibung neben derjenigen wegen gewerbsmässiger Begehung kein Raum (BGE 71 IV 237). Dieser Grundsatz wurde in der Folge in einem Betrugsfall mit der Feststellung bestätigt, dass ein Kollektivdelikt sowohl alle gewerbsmässigen wie auch einzelne nicht gewerbsmässige Handlungen umfasse und dass diese Einheit des Kollektivdelikts sich schon bei der Gerichtsstandsbestimmung auswirken müsse (BGE 105 IV 159 E. 2). Das will aber nicht heissen, dass jedes Mal, wenn in einem Verfahren wie hier ein einfacher, die Qualifikationsmerkmale der Gewerbsmässigkeit nicht aufweisender Betrug mit gewerbsmässig begangenen Betrügereien zusammentrifft, der erstere immer und ohne weiteres in den Rahmen des Kollektivdelikts falle. Vom Kollektivdelikt werden die nicht gewerbsmässigen Handlungen nur erfasst, wenn sie mit den gewerbsmässigen eine Einheit bilden, wenn sie - wie das in BGE 71 IV 237 zum Ausdruck kommt - als Teilhandlungen des Gewerbes erscheinen. Das aber setzt einen zumindest äusseren Zusammenhang zwischen den gewerbsmässig und den vereinzelten nicht gewerbsmässig verübten Handlungen voraus. Daran gebricht es hier.
Der am 3./24. Juli 1981 in Hegnau-Volketswil begangene Betrug hat keine erkennbare Beziehung zu der im Oktober/November 1981 zum Nachteil von Banken begangenen Betrugsserie. Nach der gegenwärtigen Aktenlage steht er vielmehr zeitlich und nach der Art seines Gegenstandes isoliert da. Bildet er demnach keine Einheit mit den im Herbst 1981 gewerbsmässig verübten Betrugshandlungen, so kommt ihm für die Gerichtsstandsbestimmung gemäss Art. 346 Abs. 2 StGB keine Bedeutung zu. Als einfacher Betrug mit geringerer Strafe bedroht als der gewerbsmässige Betrug, fällt er auch als Ansatzpunkt für die örtliche Zuständigkeit nach Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ausser Betracht. Der Kanton Aargau ist daher zur Verfolgung und Beurteilung der L. zur Last gelegten Straftaten zuständig. | de | Art. 346 cpv. 2 e art. 350 n. 1 CP. Determinazione del foro in caso di concorso tra una truffa semplice e truffe commesse per mestiere. | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,454 | 108 IV 145 | 108 IV 145
Sachverhalt ab Seite 145
A.- St. hat sich am 30. Mai 1978 in Zürich abgemeldet. Er wohnt und arbeitet seither in Saudi-Arabien. Am 29. Oktober 1981 konnte er in der Schweiz verhaftet werden. Er blieb bis zum 5. November 1981 in Untersuchungshaft und begab sich dann wieder nach Saudi-Arabien.
Am 15. Juni 1982 erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen St. Anklage wegen Veruntreuung und Irreführung der Rechtspflege, begangen im Juli 1977 in Italien. Die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Zürich beschloss am 27. September 1982, dass die erhobene Anklage einstweilen nicht zugelassen werde, da der Angeklagte sich nicht in der Schweiz befinde und eine Strafverfolgung gemäss Art. 6 StGB zur Zeit nicht möglich sei.
B.- Gegen diesen Beschluss der Anklagekammer führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Beschluss sei wegen Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 StGB aufzuheben und die Sache sei zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Bestimmungen der Art. 3-6 StGB regeln nicht nur den Anwendungsbereich des Gesetzes, wie Überschrift und Wortlaut vermuten lassen, sondern umschreiben gleichzeitig auch die schweizerische Gerichtsbarkeit (s. BGE 102 IV 38 E. 2b, BGE 99 IV 123 f. E. 1a und b). In welchen Fällen die Schweiz Strafhoheit beansprucht und sich zur Verfolgung und Bestrafung eines Verhaltens für zuständig erklärt, ergibt sich aus den Vorschriften über den räumlichen Anwendungsbereich des Gesetzes. Die Art. 346 ff. StGB ordnen den Gerichtsstand innerhalb der Schweiz im interkantonalen Verhältnis; stillschweigend vorausgesetzt ist aber immer, dass gemäss Art. 3 ff. StGB die schweizerische Gerichtsbarkeit überhaupt gegeben ist. So kommt insbesondere Art. 348 StGB (Gerichtsstand bei strafbaren Handlungen im Ausland) nur zum Zuge, wenn gemäss Art. 4-6 StGB für eine Auslandtat die schweizerische Zuständigkeit zu beanspruchen ist. Die oft gebrauchte Wendung, in den Art. 3 ff. werde "nur" der Geltungsbereich des Gesetzes geregelt, die Ordnung des Gerichtsstandes finde sich in den Art. 346 ff. StGB, ist insoweit ungenau (vgl. hiezu BGE 102 IV 38; STRATENWERTH, Allgem. Teil, S. 94 Rn 25; für das deutsche Recht klar im Sinne der vorstehend dargelegten Auffassung: JESCHECK, Lehrbuch, 3. Aufl., S. 129).
3. Im vorliegenden Fall ist nicht die örtliche Zuständigkeit innerhalb der Schweiz streitig, sondern es geht darum, ob gemäss Art. 6 StGB die schweizerische Gerichtsbarkeit für eine Auslandtat auch gegeben sein kann, wenn der Täter sich nicht in der Schweiz befindet, aber im Laufe des Verfahrens zur Sache befragt werden konnte.
Die Anklagekammer des Zürcher Obergerichtes hat es abgelehnt, durch Zulassung der Anklage gegen einen Abwesenden die Durchführung eines Kontumazialverfahrens zu ermöglichen (unter Berufung auf HAFTER, Allgem. Teil, S. 59 und 62; SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., S. 36 f.).
Die Abgrenzung der staatlichen Strafgewalt nach dem Territorialitätsprinzip - d.h. die Anknüpfung der Gerichtsbarkeit an den Begehungsort - bildet heute international die primäre Grundlage des sogenannten internationalen Strafrechts. Auch das Strafgesetzbuch geht in Art. 3 StGB von dieser Basis aus (s. BGE 99 IV 123 f. E. 1a). Die weitern Vorschriften, welche das Territorialitätsprinzip ergänzen (Art. 4-6 StGB), können zu Kollisionen mit der Strafhoheit des ausländischen Staates führen, in welchem sich der Begehungsort befindet. Art. 5 und 6 StGB haben deutlich subsidiäre Funktion; sie kommen nur zum Zuge, wenn die primär zuständigen Behörden des Begehungsortes die Auslandtat nicht bereits abschliessend beurteilt haben bzw. die im Ausland ausgefällte Strafe dort noch nicht voll verbüsst ist und der Täter sich in der Schweiz befindet. Dass der Täter sich in der Schweiz befinden muss, stellt gemäss Art. 5 und 6 StGB unzweifelhaft eine Voraussetzung der schweizerischen Gerichtsbarkeit dar.
In einem von der Beschwerdeführerin zitierten, in BJM 1968 S. 87 veröffentlichten Urteil hat das Basler Appellationsgericht die Auffassung vertreten, die gemäss Art. 5 StGB im Zeitpunkt der Klageeinreichung gegebene schweizerische Gerichtsbarkeit für eine Auslandtat entfalle nicht, auch wenn der Täter nach Einleitung des Privatklageverfahrens die Schweiz verlassen habe und hier nicht mehr vor Gericht gestellt werden könne. Dieser Entscheid dürfte von zivilprozessualen Überlegungen beeinflusst worden sein. Wenn die Anwesenheit des Täters in der Schweiz eine Voraussetzung der (im oben dargelegten Sinn: subsidiären) schweizerischen Zuständigkeit ist, dann lässt sich nicht die Regel aufstellen, eine einmal vorhandene Kompetenz könne nicht infolge des Wegzuges des Beschuldigten wieder entfallen (so BJM 1968 S. 88). Begibt sich der in der Schweiz wegen einer Auslandtat Angeschuldigte vor der Beurteilung ins Ausland, so ist nach dem Wortlaut der Art. 5 und 6 StGB eine Voraussetzung der schweizerischen Zuständigkeit nicht mehr erfüllt; er befindet sich nicht mehr in der Schweiz. Es bestehen auch keine überzeugenden praktischen Gründe, um in solchen Fällen das zu Recht eingeleitete Verfahren doch weiterzuführen und mit einem Kontumazialurteil abzuschliessen, wenn die durchgeführte Untersuchung eine genügende Grundlage für eine materielle Beurteilung bildet. Dies wäre eine problematische und durch das Gesetz nicht gestützte Erweiterung der Gerichtsbarkeit. Wenn in Art. 5 und 6 StGB verlangt wird, dass der Täter sich in der Schweiz befinden müsse, so wollte der Gesetzgeber damit nicht etwa einfach die Einvernahme des Angeschuldigten sicherstellen, sondern in erster Linie soll wohl auf diese Weise eine Kumulation paralleler Strafverfahren am ausländischen Begehungsort und in der Schweiz vermieden werden. Sobald ein Täter sich nicht in der Schweiz aufhält, ist aber möglich, dass er im ausländischen Staat der Begehung zur Rechenschaft gezogen, allenfalls sogar von einem Drittstaat dorthin ausgeliefert wird. Für Auslandtaten wollte der Gesetzgeber - abgesehen von Delikten gegen den Staat (Art. 4 StGB) - in weiser Zurückhaltung wirklich nur dann die schweizerische Gerichtsbarkeit beanspruchen, wenn der Täter sich in der Schweiz befindet und hier in einem ordentlichen Verfahren abgeurteilt werden kann. Eine Ausweitung dieser (subsidiären) Gerichtsbarkeit, um in wenigen Einzelfällen zur Verhinderung der Verfolgungsverjährung Kontumazialurteile zu ermöglichen, wäre vom Wortlaut der Art. 5 und 6 StGB nicht gedeckt und entspricht überdies keineswegs einem dringenden praktischen Bedürfnis.
Aus diesen Erwägungen ist an der in SJZ 1966 S. 273 publizierten Rechtsprechung (Urteil des Kassationshofes i.S. P. AG vom 4. Mai 1965) festzuhalten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 5 und 6 StGB. Unzulässigkeit von Kontumazialurteilen, wenn der Täter vor Eröffnung des gerichtlichen Verfahrens die Schweiz verlassen hat. | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,455 | 108 IV 145 | 108 IV 145
Sachverhalt ab Seite 145
A.- St. hat sich am 30. Mai 1978 in Zürich abgemeldet. Er wohnt und arbeitet seither in Saudi-Arabien. Am 29. Oktober 1981 konnte er in der Schweiz verhaftet werden. Er blieb bis zum 5. November 1981 in Untersuchungshaft und begab sich dann wieder nach Saudi-Arabien.
Am 15. Juni 1982 erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen St. Anklage wegen Veruntreuung und Irreführung der Rechtspflege, begangen im Juli 1977 in Italien. Die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Zürich beschloss am 27. September 1982, dass die erhobene Anklage einstweilen nicht zugelassen werde, da der Angeklagte sich nicht in der Schweiz befinde und eine Strafverfolgung gemäss Art. 6 StGB zur Zeit nicht möglich sei.
B.- Gegen diesen Beschluss der Anklagekammer führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Beschluss sei wegen Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 StGB aufzuheben und die Sache sei zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Bestimmungen der Art. 3-6 StGB regeln nicht nur den Anwendungsbereich des Gesetzes, wie Überschrift und Wortlaut vermuten lassen, sondern umschreiben gleichzeitig auch die schweizerische Gerichtsbarkeit (s. BGE 102 IV 38 E. 2b, BGE 99 IV 123 f. E. 1a und b). In welchen Fällen die Schweiz Strafhoheit beansprucht und sich zur Verfolgung und Bestrafung eines Verhaltens für zuständig erklärt, ergibt sich aus den Vorschriften über den räumlichen Anwendungsbereich des Gesetzes. Die Art. 346 ff. StGB ordnen den Gerichtsstand innerhalb der Schweiz im interkantonalen Verhältnis; stillschweigend vorausgesetzt ist aber immer, dass gemäss Art. 3 ff. StGB die schweizerische Gerichtsbarkeit überhaupt gegeben ist. So kommt insbesondere Art. 348 StGB (Gerichtsstand bei strafbaren Handlungen im Ausland) nur zum Zuge, wenn gemäss Art. 4-6 StGB für eine Auslandtat die schweizerische Zuständigkeit zu beanspruchen ist. Die oft gebrauchte Wendung, in den Art. 3 ff. werde "nur" der Geltungsbereich des Gesetzes geregelt, die Ordnung des Gerichtsstandes finde sich in den Art. 346 ff. StGB, ist insoweit ungenau (vgl. hiezu BGE 102 IV 38; STRATENWERTH, Allgem. Teil, S. 94 Rn 25; für das deutsche Recht klar im Sinne der vorstehend dargelegten Auffassung: JESCHECK, Lehrbuch, 3. Aufl., S. 129).
3. Im vorliegenden Fall ist nicht die örtliche Zuständigkeit innerhalb der Schweiz streitig, sondern es geht darum, ob gemäss Art. 6 StGB die schweizerische Gerichtsbarkeit für eine Auslandtat auch gegeben sein kann, wenn der Täter sich nicht in der Schweiz befindet, aber im Laufe des Verfahrens zur Sache befragt werden konnte.
Die Anklagekammer des Zürcher Obergerichtes hat es abgelehnt, durch Zulassung der Anklage gegen einen Abwesenden die Durchführung eines Kontumazialverfahrens zu ermöglichen (unter Berufung auf HAFTER, Allgem. Teil, S. 59 und 62; SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., S. 36 f.).
Die Abgrenzung der staatlichen Strafgewalt nach dem Territorialitätsprinzip - d.h. die Anknüpfung der Gerichtsbarkeit an den Begehungsort - bildet heute international die primäre Grundlage des sogenannten internationalen Strafrechts. Auch das Strafgesetzbuch geht in Art. 3 StGB von dieser Basis aus (s. BGE 99 IV 123 f. E. 1a). Die weitern Vorschriften, welche das Territorialitätsprinzip ergänzen (Art. 4-6 StGB), können zu Kollisionen mit der Strafhoheit des ausländischen Staates führen, in welchem sich der Begehungsort befindet. Art. 5 und 6 StGB haben deutlich subsidiäre Funktion; sie kommen nur zum Zuge, wenn die primär zuständigen Behörden des Begehungsortes die Auslandtat nicht bereits abschliessend beurteilt haben bzw. die im Ausland ausgefällte Strafe dort noch nicht voll verbüsst ist und der Täter sich in der Schweiz befindet. Dass der Täter sich in der Schweiz befinden muss, stellt gemäss Art. 5 und 6 StGB unzweifelhaft eine Voraussetzung der schweizerischen Gerichtsbarkeit dar.
In einem von der Beschwerdeführerin zitierten, in BJM 1968 S. 87 veröffentlichten Urteil hat das Basler Appellationsgericht die Auffassung vertreten, die gemäss Art. 5 StGB im Zeitpunkt der Klageeinreichung gegebene schweizerische Gerichtsbarkeit für eine Auslandtat entfalle nicht, auch wenn der Täter nach Einleitung des Privatklageverfahrens die Schweiz verlassen habe und hier nicht mehr vor Gericht gestellt werden könne. Dieser Entscheid dürfte von zivilprozessualen Überlegungen beeinflusst worden sein. Wenn die Anwesenheit des Täters in der Schweiz eine Voraussetzung der (im oben dargelegten Sinn: subsidiären) schweizerischen Zuständigkeit ist, dann lässt sich nicht die Regel aufstellen, eine einmal vorhandene Kompetenz könne nicht infolge des Wegzuges des Beschuldigten wieder entfallen (so BJM 1968 S. 88). Begibt sich der in der Schweiz wegen einer Auslandtat Angeschuldigte vor der Beurteilung ins Ausland, so ist nach dem Wortlaut der Art. 5 und 6 StGB eine Voraussetzung der schweizerischen Zuständigkeit nicht mehr erfüllt; er befindet sich nicht mehr in der Schweiz. Es bestehen auch keine überzeugenden praktischen Gründe, um in solchen Fällen das zu Recht eingeleitete Verfahren doch weiterzuführen und mit einem Kontumazialurteil abzuschliessen, wenn die durchgeführte Untersuchung eine genügende Grundlage für eine materielle Beurteilung bildet. Dies wäre eine problematische und durch das Gesetz nicht gestützte Erweiterung der Gerichtsbarkeit. Wenn in Art. 5 und 6 StGB verlangt wird, dass der Täter sich in der Schweiz befinden müsse, so wollte der Gesetzgeber damit nicht etwa einfach die Einvernahme des Angeschuldigten sicherstellen, sondern in erster Linie soll wohl auf diese Weise eine Kumulation paralleler Strafverfahren am ausländischen Begehungsort und in der Schweiz vermieden werden. Sobald ein Täter sich nicht in der Schweiz aufhält, ist aber möglich, dass er im ausländischen Staat der Begehung zur Rechenschaft gezogen, allenfalls sogar von einem Drittstaat dorthin ausgeliefert wird. Für Auslandtaten wollte der Gesetzgeber - abgesehen von Delikten gegen den Staat (Art. 4 StGB) - in weiser Zurückhaltung wirklich nur dann die schweizerische Gerichtsbarkeit beanspruchen, wenn der Täter sich in der Schweiz befindet und hier in einem ordentlichen Verfahren abgeurteilt werden kann. Eine Ausweitung dieser (subsidiären) Gerichtsbarkeit, um in wenigen Einzelfällen zur Verhinderung der Verfolgungsverjährung Kontumazialurteile zu ermöglichen, wäre vom Wortlaut der Art. 5 und 6 StGB nicht gedeckt und entspricht überdies keineswegs einem dringenden praktischen Bedürfnis.
Aus diesen Erwägungen ist an der in SJZ 1966 S. 273 publizierten Rechtsprechung (Urteil des Kassationshofes i.S. P. AG vom 4. Mai 1965) festzuhalten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 5 et 6 CP. Inadmissibilité d'un jugement par défaut, lorsque l'auteur a quitté la Suisse avant son renvoi en jugement. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,456 | 108 IV 145 | 108 IV 145
Sachverhalt ab Seite 145
A.- St. hat sich am 30. Mai 1978 in Zürich abgemeldet. Er wohnt und arbeitet seither in Saudi-Arabien. Am 29. Oktober 1981 konnte er in der Schweiz verhaftet werden. Er blieb bis zum 5. November 1981 in Untersuchungshaft und begab sich dann wieder nach Saudi-Arabien.
Am 15. Juni 1982 erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen St. Anklage wegen Veruntreuung und Irreführung der Rechtspflege, begangen im Juli 1977 in Italien. Die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Zürich beschloss am 27. September 1982, dass die erhobene Anklage einstweilen nicht zugelassen werde, da der Angeklagte sich nicht in der Schweiz befinde und eine Strafverfolgung gemäss Art. 6 StGB zur Zeit nicht möglich sei.
B.- Gegen diesen Beschluss der Anklagekammer führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Beschluss sei wegen Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 StGB aufzuheben und die Sache sei zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Bestimmungen der Art. 3-6 StGB regeln nicht nur den Anwendungsbereich des Gesetzes, wie Überschrift und Wortlaut vermuten lassen, sondern umschreiben gleichzeitig auch die schweizerische Gerichtsbarkeit (s. BGE 102 IV 38 E. 2b, BGE 99 IV 123 f. E. 1a und b). In welchen Fällen die Schweiz Strafhoheit beansprucht und sich zur Verfolgung und Bestrafung eines Verhaltens für zuständig erklärt, ergibt sich aus den Vorschriften über den räumlichen Anwendungsbereich des Gesetzes. Die Art. 346 ff. StGB ordnen den Gerichtsstand innerhalb der Schweiz im interkantonalen Verhältnis; stillschweigend vorausgesetzt ist aber immer, dass gemäss Art. 3 ff. StGB die schweizerische Gerichtsbarkeit überhaupt gegeben ist. So kommt insbesondere Art. 348 StGB (Gerichtsstand bei strafbaren Handlungen im Ausland) nur zum Zuge, wenn gemäss Art. 4-6 StGB für eine Auslandtat die schweizerische Zuständigkeit zu beanspruchen ist. Die oft gebrauchte Wendung, in den Art. 3 ff. werde "nur" der Geltungsbereich des Gesetzes geregelt, die Ordnung des Gerichtsstandes finde sich in den Art. 346 ff. StGB, ist insoweit ungenau (vgl. hiezu BGE 102 IV 38; STRATENWERTH, Allgem. Teil, S. 94 Rn 25; für das deutsche Recht klar im Sinne der vorstehend dargelegten Auffassung: JESCHECK, Lehrbuch, 3. Aufl., S. 129).
3. Im vorliegenden Fall ist nicht die örtliche Zuständigkeit innerhalb der Schweiz streitig, sondern es geht darum, ob gemäss Art. 6 StGB die schweizerische Gerichtsbarkeit für eine Auslandtat auch gegeben sein kann, wenn der Täter sich nicht in der Schweiz befindet, aber im Laufe des Verfahrens zur Sache befragt werden konnte.
Die Anklagekammer des Zürcher Obergerichtes hat es abgelehnt, durch Zulassung der Anklage gegen einen Abwesenden die Durchführung eines Kontumazialverfahrens zu ermöglichen (unter Berufung auf HAFTER, Allgem. Teil, S. 59 und 62; SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., S. 36 f.).
Die Abgrenzung der staatlichen Strafgewalt nach dem Territorialitätsprinzip - d.h. die Anknüpfung der Gerichtsbarkeit an den Begehungsort - bildet heute international die primäre Grundlage des sogenannten internationalen Strafrechts. Auch das Strafgesetzbuch geht in Art. 3 StGB von dieser Basis aus (s. BGE 99 IV 123 f. E. 1a). Die weitern Vorschriften, welche das Territorialitätsprinzip ergänzen (Art. 4-6 StGB), können zu Kollisionen mit der Strafhoheit des ausländischen Staates führen, in welchem sich der Begehungsort befindet. Art. 5 und 6 StGB haben deutlich subsidiäre Funktion; sie kommen nur zum Zuge, wenn die primär zuständigen Behörden des Begehungsortes die Auslandtat nicht bereits abschliessend beurteilt haben bzw. die im Ausland ausgefällte Strafe dort noch nicht voll verbüsst ist und der Täter sich in der Schweiz befindet. Dass der Täter sich in der Schweiz befinden muss, stellt gemäss Art. 5 und 6 StGB unzweifelhaft eine Voraussetzung der schweizerischen Gerichtsbarkeit dar.
In einem von der Beschwerdeführerin zitierten, in BJM 1968 S. 87 veröffentlichten Urteil hat das Basler Appellationsgericht die Auffassung vertreten, die gemäss Art. 5 StGB im Zeitpunkt der Klageeinreichung gegebene schweizerische Gerichtsbarkeit für eine Auslandtat entfalle nicht, auch wenn der Täter nach Einleitung des Privatklageverfahrens die Schweiz verlassen habe und hier nicht mehr vor Gericht gestellt werden könne. Dieser Entscheid dürfte von zivilprozessualen Überlegungen beeinflusst worden sein. Wenn die Anwesenheit des Täters in der Schweiz eine Voraussetzung der (im oben dargelegten Sinn: subsidiären) schweizerischen Zuständigkeit ist, dann lässt sich nicht die Regel aufstellen, eine einmal vorhandene Kompetenz könne nicht infolge des Wegzuges des Beschuldigten wieder entfallen (so BJM 1968 S. 88). Begibt sich der in der Schweiz wegen einer Auslandtat Angeschuldigte vor der Beurteilung ins Ausland, so ist nach dem Wortlaut der Art. 5 und 6 StGB eine Voraussetzung der schweizerischen Zuständigkeit nicht mehr erfüllt; er befindet sich nicht mehr in der Schweiz. Es bestehen auch keine überzeugenden praktischen Gründe, um in solchen Fällen das zu Recht eingeleitete Verfahren doch weiterzuführen und mit einem Kontumazialurteil abzuschliessen, wenn die durchgeführte Untersuchung eine genügende Grundlage für eine materielle Beurteilung bildet. Dies wäre eine problematische und durch das Gesetz nicht gestützte Erweiterung der Gerichtsbarkeit. Wenn in Art. 5 und 6 StGB verlangt wird, dass der Täter sich in der Schweiz befinden müsse, so wollte der Gesetzgeber damit nicht etwa einfach die Einvernahme des Angeschuldigten sicherstellen, sondern in erster Linie soll wohl auf diese Weise eine Kumulation paralleler Strafverfahren am ausländischen Begehungsort und in der Schweiz vermieden werden. Sobald ein Täter sich nicht in der Schweiz aufhält, ist aber möglich, dass er im ausländischen Staat der Begehung zur Rechenschaft gezogen, allenfalls sogar von einem Drittstaat dorthin ausgeliefert wird. Für Auslandtaten wollte der Gesetzgeber - abgesehen von Delikten gegen den Staat (Art. 4 StGB) - in weiser Zurückhaltung wirklich nur dann die schweizerische Gerichtsbarkeit beanspruchen, wenn der Täter sich in der Schweiz befindet und hier in einem ordentlichen Verfahren abgeurteilt werden kann. Eine Ausweitung dieser (subsidiären) Gerichtsbarkeit, um in wenigen Einzelfällen zur Verhinderung der Verfolgungsverjährung Kontumazialurteile zu ermöglichen, wäre vom Wortlaut der Art. 5 und 6 StGB nicht gedeckt und entspricht überdies keineswegs einem dringenden praktischen Bedürfnis.
Aus diesen Erwägungen ist an der in SJZ 1966 S. 273 publizierten Rechtsprechung (Urteil des Kassationshofes i.S. P. AG vom 4. Mai 1965) festzuhalten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 5 e 6 CP. Inammissibilità di una sentenza contumaciale se l'agente ha lasciato la Svizzera prima del suo rinvio a giudizio. | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,457 | 108 IV 148 | 108 IV 148
Sachverhalt ab Seite 148
A.- Das Strafgericht Basel-Land verurteilte M. am 11. Dezember 1981 wegen fortgesetzter Vernachlässigung von Unterstützungspflichten zu zwei Monaten Gefängnis und gewährte ihm den bedingten Strafvollzug mit einer Probezeit von drei Jahren, obschon er in den letzten fünf Jahren vor der Tat verschiedene Strafen verbüsst hatte (20 Tage Gefängnis wegen Hehlerei, 2 1/2 Monate Gefängnis wegen Unzucht mit einem Kinde, 3 Wochen Gefängnis wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten und 3 Monate Gefängnis unter anderem wegen Diebstahls), davon einmal in einem Zuge Strafen von zusammen mehr als drei Monaten Dauer. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigte das Urteil am 24. August 1982.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei wegen Verletzung von Art. 41 Ziff. 1 StGB aufzuheben und die Sache sei zur Verweigerung des bedingten Strafvollzugs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ist der bedingte Strafvollzug zu verweigern, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat. Streitig ist lediglich, ob diese Voraussetzung im vorliegenden Fall gegeben sei.
Der Verurteilte verbüsste in den letzten fünf Jahren vor der Tat keine Strafe, die vom Richter auf mehr als drei Monate angesetzt worden war. Dagegen verbüsste er um die Jahreswende 1979/80 in einem Zuge wegen vorsätzlicher Vergehen zwei Gefängnisstrafen, die zusammen eine Strafdauer von 111 Tagen - also mehr als drei Monate - ergaben.
2. Das Bundesgericht führte in BGE 99 IV 134 unter anderem aus, nach dem Sinn des Gesetzes solle der bedingte Strafvollzug nur einem Verurteilten verweigert werden, der rückfällig geworden sei, obwohl er vorher eine Strafe von erzieherischer Wirkung (peine éducative) verbüsst habe; diese Voraussetzung fehle, wenn er getrennt (séparément) mehrere kurze Gefängnisstrafen verbüsst habe, selbst wenn deren Dauer zusammengerechnet drei Monate übersteige; in diesem Falle könne ihm der bedingte Strafvollzug nur wegen Fehlens der subjektiven Voraussetzungen (Erwartung künftigen Wohlverhaltens) verweigert werden. Von dieser Rechtsprechung abzuweichen, besteht kein Anlass.
Entscheidend ist demnach die Frage, ob der Verurteilte in den letzten fünf Jahren vor der Tat eine Strafe verbüsst habe, welche erziehend auf ihn hätte einwirken sollen, mit anderen Worten ob er die Wirkungen des resozialisierenden Vollzugs zu spüren bekommen habe. Strafen von nicht mehr als drei Monaten Dauer gelten als Warnstrafen ohne besondere erzieherische Wirkung (s. BGE 99 IV 134, BGE 98 IV 81; SCHULTZ, Einführung in den allg. Teil des Strafrechts, II, 4. Aufl., S. 102 unten). Werden mehrere solche Strafen getrennt voneinander vollzogen, so sind auf jeden einzelnen Strafvollzug die Bestimmungen über die Haft anwendbar (Art. 37bis Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Der Verurteilte verbüsst in jedem einzelnen Falle eine Warnstrafe ohne erzieherischen Einfluss. Die getrennte Verbüssung von mehreren Gefängnisstrafen, von denen jede weniger als drei Monate beträgt, vermag demnach objektiv die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs noch nicht zu begründen, selbst dann nicht, wenn die verschiedenen Strafen zusammengerechnet mehr als drei Monate ergeben.
Anders verhält es sich indessen, wenn mehrere kurze Gefängnisstrafen in einem Zuge verbüsst werden. Für diesen Fall verweist Art. 37bis Ziff. 1 Abs. 2 StGB auf Art. 397bis Abs. 1 lit. a StGB, welcher den Bundesrat ermächtigt, ergänzende Bestimmungen aufzustellen. Der Bundesrat hat davon Gebrauch gemacht und in Art. 2 Abs. 2 lit. a VStGB 1 angeordnet, mehrere gleichzeitig zu verbüssende Gefängnisstrafen seien nach Art. 37 StGB zu vollziehen, wenn ihre Gesamtdauer mehr als drei Monate betrage. Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB bestimmt aber, dass derartige Gefängnisstrafen erziehend auf den Gefangenen einwirken und ihn auf den Wiedereintritt in das bürgerliche Leben vorbereiten sollen. Werden also mehrere kurze Gefängnisstrafen von zusammen mehr als drei Monaten Dauer in einem Zuge verbüsst, bekommt der Verurteilte die erzieherische Wirkung eines solchen Vollzugs zu spüren. Wenn er dann innert fünf Jahren trotzdem erneut delinquiert, rechtfertigt es sich, ihm den bedingten Strafvollzug aus dem objektiven Grunde des Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu verweigern. Bei dieser Betrachtungsweise kann es keine Rolle spielen, ob die mehr als drei Monate dauernde Strafverbüssung auf eine oder mehrere Verurteilungen zurückgeht.
Zum gleichen Ergebnis gelangt man im übrigen, wenn man sich die Regelung von Art. 68 Ziff. 1 StGB vor Augen führt, welche Bestimmung den Täter erfasst, der durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat. Nicht zweifelhaft kann dabei sein, dass der vorangehende Vollzug einer nach Art. 68 Ziff. 1 StGB für mehrere Delikte ausgefällten Strafe von über drei Monaten gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB den bedingten Strafvollzug ausschliesst. Es würde indessen jeder vernünftigen Begründung entbehren, wenn zwar die durch gleichzeitige Beurteilung erfolgte "Zusammenfassung" von Strafen für mehrere Delikte (Art. 68 StGB) zum objektiven Ausschluss des bedingten Strafvollzugs führen würde, bei getrennter Beurteilung der gleichen Delikte aber der gemeinsame Vollzug der ausgefällten Strafen (Art. 2 VStGB 1) für eine spätere Anwendung von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht die gleiche Wirkung hätte, d.h. nicht als eine Strafe zu werten wäre.
Die Vorinstanz äusserte Bedenken, dass es bei dieser Regelung von Zufälligkeiten oder Umständen, für welche der Verurteilte nicht einzustehen und auf welche er keinen Einfluss habe, abhängen könne, ob der Strafvollzug aus objektiven Gründen im Sinne der genannten Bestimmung zu verweigern sei; wenn die verschiedenen Strafen auf Drängen des Verurteilten oder auf Veranlassung der Vollzugsbehörden (z.B. aus organisatorischen Gründen) getrennt vollzogen werden, sei der bedingte Strafvollzug objektiv noch möglich, im andern Falle dagegen nicht. Derartige Ungleichheiten werden indessen weitgehend vermieden, wenn die Strafvollzugsbehörden die Bestimmungen der Art. 2 und 3 VStGB 1 über die gleichzeitig vollziehbaren Freiheitsstrafen beachten. Sollten entgegen diesen Bestimmungen einmal mehrere kurze Gefängnisstrafen von zusammen mehr als drei Monaten Dauer getrennt vollzogen werden, so dass bei einer neuen Verurteilung die objektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs gegeben wären, so müsste dies nicht zwangsläufig eine ungerechtfertigte Bevorzugung gegenüber Fällen bedeuten, in denen mehrere kurze Freiheitsstrafen zu einem drei Monate übersteigenden Strafvollzug zusammengefasst werden. Sind nämlich die neben den objektiven ebenso zu prüfenden subjektiven Bedingungen nicht erfüllt, wäre der bedingte Strafvollzug immer noch aus diesem Grunde zu verweigern. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die Sache ist zur Verweigerung des bedingten Strafvollzugs infolge Fehlens der objektiven Voraussetzungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Ob die verbüsste mehr als drei Monate dauernde Freiheitsstrafe auf eine oder mehrere Verurteilungen zurückgeht, ist unbeachtlich. Ausschlaggebend ist die Verbüssung in einem Zuge. | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-148%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,458 | 108 IV 148 | 108 IV 148
Sachverhalt ab Seite 148
A.- Das Strafgericht Basel-Land verurteilte M. am 11. Dezember 1981 wegen fortgesetzter Vernachlässigung von Unterstützungspflichten zu zwei Monaten Gefängnis und gewährte ihm den bedingten Strafvollzug mit einer Probezeit von drei Jahren, obschon er in den letzten fünf Jahren vor der Tat verschiedene Strafen verbüsst hatte (20 Tage Gefängnis wegen Hehlerei, 2 1/2 Monate Gefängnis wegen Unzucht mit einem Kinde, 3 Wochen Gefängnis wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten und 3 Monate Gefängnis unter anderem wegen Diebstahls), davon einmal in einem Zuge Strafen von zusammen mehr als drei Monaten Dauer. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigte das Urteil am 24. August 1982.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei wegen Verletzung von Art. 41 Ziff. 1 StGB aufzuheben und die Sache sei zur Verweigerung des bedingten Strafvollzugs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ist der bedingte Strafvollzug zu verweigern, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat. Streitig ist lediglich, ob diese Voraussetzung im vorliegenden Fall gegeben sei.
Der Verurteilte verbüsste in den letzten fünf Jahren vor der Tat keine Strafe, die vom Richter auf mehr als drei Monate angesetzt worden war. Dagegen verbüsste er um die Jahreswende 1979/80 in einem Zuge wegen vorsätzlicher Vergehen zwei Gefängnisstrafen, die zusammen eine Strafdauer von 111 Tagen - also mehr als drei Monate - ergaben.
2. Das Bundesgericht führte in BGE 99 IV 134 unter anderem aus, nach dem Sinn des Gesetzes solle der bedingte Strafvollzug nur einem Verurteilten verweigert werden, der rückfällig geworden sei, obwohl er vorher eine Strafe von erzieherischer Wirkung (peine éducative) verbüsst habe; diese Voraussetzung fehle, wenn er getrennt (séparément) mehrere kurze Gefängnisstrafen verbüsst habe, selbst wenn deren Dauer zusammengerechnet drei Monate übersteige; in diesem Falle könne ihm der bedingte Strafvollzug nur wegen Fehlens der subjektiven Voraussetzungen (Erwartung künftigen Wohlverhaltens) verweigert werden. Von dieser Rechtsprechung abzuweichen, besteht kein Anlass.
Entscheidend ist demnach die Frage, ob der Verurteilte in den letzten fünf Jahren vor der Tat eine Strafe verbüsst habe, welche erziehend auf ihn hätte einwirken sollen, mit anderen Worten ob er die Wirkungen des resozialisierenden Vollzugs zu spüren bekommen habe. Strafen von nicht mehr als drei Monaten Dauer gelten als Warnstrafen ohne besondere erzieherische Wirkung (s. BGE 99 IV 134, BGE 98 IV 81; SCHULTZ, Einführung in den allg. Teil des Strafrechts, II, 4. Aufl., S. 102 unten). Werden mehrere solche Strafen getrennt voneinander vollzogen, so sind auf jeden einzelnen Strafvollzug die Bestimmungen über die Haft anwendbar (Art. 37bis Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Der Verurteilte verbüsst in jedem einzelnen Falle eine Warnstrafe ohne erzieherischen Einfluss. Die getrennte Verbüssung von mehreren Gefängnisstrafen, von denen jede weniger als drei Monate beträgt, vermag demnach objektiv die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs noch nicht zu begründen, selbst dann nicht, wenn die verschiedenen Strafen zusammengerechnet mehr als drei Monate ergeben.
Anders verhält es sich indessen, wenn mehrere kurze Gefängnisstrafen in einem Zuge verbüsst werden. Für diesen Fall verweist Art. 37bis Ziff. 1 Abs. 2 StGB auf Art. 397bis Abs. 1 lit. a StGB, welcher den Bundesrat ermächtigt, ergänzende Bestimmungen aufzustellen. Der Bundesrat hat davon Gebrauch gemacht und in Art. 2 Abs. 2 lit. a VStGB 1 angeordnet, mehrere gleichzeitig zu verbüssende Gefängnisstrafen seien nach Art. 37 StGB zu vollziehen, wenn ihre Gesamtdauer mehr als drei Monate betrage. Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB bestimmt aber, dass derartige Gefängnisstrafen erziehend auf den Gefangenen einwirken und ihn auf den Wiedereintritt in das bürgerliche Leben vorbereiten sollen. Werden also mehrere kurze Gefängnisstrafen von zusammen mehr als drei Monaten Dauer in einem Zuge verbüsst, bekommt der Verurteilte die erzieherische Wirkung eines solchen Vollzugs zu spüren. Wenn er dann innert fünf Jahren trotzdem erneut delinquiert, rechtfertigt es sich, ihm den bedingten Strafvollzug aus dem objektiven Grunde des Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu verweigern. Bei dieser Betrachtungsweise kann es keine Rolle spielen, ob die mehr als drei Monate dauernde Strafverbüssung auf eine oder mehrere Verurteilungen zurückgeht.
Zum gleichen Ergebnis gelangt man im übrigen, wenn man sich die Regelung von Art. 68 Ziff. 1 StGB vor Augen führt, welche Bestimmung den Täter erfasst, der durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat. Nicht zweifelhaft kann dabei sein, dass der vorangehende Vollzug einer nach Art. 68 Ziff. 1 StGB für mehrere Delikte ausgefällten Strafe von über drei Monaten gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB den bedingten Strafvollzug ausschliesst. Es würde indessen jeder vernünftigen Begründung entbehren, wenn zwar die durch gleichzeitige Beurteilung erfolgte "Zusammenfassung" von Strafen für mehrere Delikte (Art. 68 StGB) zum objektiven Ausschluss des bedingten Strafvollzugs führen würde, bei getrennter Beurteilung der gleichen Delikte aber der gemeinsame Vollzug der ausgefällten Strafen (Art. 2 VStGB 1) für eine spätere Anwendung von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht die gleiche Wirkung hätte, d.h. nicht als eine Strafe zu werten wäre.
Die Vorinstanz äusserte Bedenken, dass es bei dieser Regelung von Zufälligkeiten oder Umständen, für welche der Verurteilte nicht einzustehen und auf welche er keinen Einfluss habe, abhängen könne, ob der Strafvollzug aus objektiven Gründen im Sinne der genannten Bestimmung zu verweigern sei; wenn die verschiedenen Strafen auf Drängen des Verurteilten oder auf Veranlassung der Vollzugsbehörden (z.B. aus organisatorischen Gründen) getrennt vollzogen werden, sei der bedingte Strafvollzug objektiv noch möglich, im andern Falle dagegen nicht. Derartige Ungleichheiten werden indessen weitgehend vermieden, wenn die Strafvollzugsbehörden die Bestimmungen der Art. 2 und 3 VStGB 1 über die gleichzeitig vollziehbaren Freiheitsstrafen beachten. Sollten entgegen diesen Bestimmungen einmal mehrere kurze Gefängnisstrafen von zusammen mehr als drei Monaten Dauer getrennt vollzogen werden, so dass bei einer neuen Verurteilung die objektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs gegeben wären, so müsste dies nicht zwangsläufig eine ungerechtfertigte Bevorzugung gegenüber Fällen bedeuten, in denen mehrere kurze Freiheitsstrafen zu einem drei Monate übersteigenden Strafvollzug zusammengefasst werden. Sind nämlich die neben den objektiven ebenso zu prüfenden subjektiven Bedingungen nicht erfüllt, wäre der bedingte Strafvollzug immer noch aus diesem Grunde zu verweigern. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die Sache ist zur Verweigerung des bedingten Strafvollzugs infolge Fehlens der objektiven Voraussetzungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 41 ch. 1 al. 2 CP. Il est sans pertinence que la peine privative de liberté de plus de trois mois repose sur un ou plusieurs jugements; ce qui compte, c'est la durée de l'incarcération subie sans interruption. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-148%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,459 | 108 IV 148 | 108 IV 148
Sachverhalt ab Seite 148
A.- Das Strafgericht Basel-Land verurteilte M. am 11. Dezember 1981 wegen fortgesetzter Vernachlässigung von Unterstützungspflichten zu zwei Monaten Gefängnis und gewährte ihm den bedingten Strafvollzug mit einer Probezeit von drei Jahren, obschon er in den letzten fünf Jahren vor der Tat verschiedene Strafen verbüsst hatte (20 Tage Gefängnis wegen Hehlerei, 2 1/2 Monate Gefängnis wegen Unzucht mit einem Kinde, 3 Wochen Gefängnis wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten und 3 Monate Gefängnis unter anderem wegen Diebstahls), davon einmal in einem Zuge Strafen von zusammen mehr als drei Monaten Dauer. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigte das Urteil am 24. August 1982.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei wegen Verletzung von Art. 41 Ziff. 1 StGB aufzuheben und die Sache sei zur Verweigerung des bedingten Strafvollzugs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ist der bedingte Strafvollzug zu verweigern, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat. Streitig ist lediglich, ob diese Voraussetzung im vorliegenden Fall gegeben sei.
Der Verurteilte verbüsste in den letzten fünf Jahren vor der Tat keine Strafe, die vom Richter auf mehr als drei Monate angesetzt worden war. Dagegen verbüsste er um die Jahreswende 1979/80 in einem Zuge wegen vorsätzlicher Vergehen zwei Gefängnisstrafen, die zusammen eine Strafdauer von 111 Tagen - also mehr als drei Monate - ergaben.
2. Das Bundesgericht führte in BGE 99 IV 134 unter anderem aus, nach dem Sinn des Gesetzes solle der bedingte Strafvollzug nur einem Verurteilten verweigert werden, der rückfällig geworden sei, obwohl er vorher eine Strafe von erzieherischer Wirkung (peine éducative) verbüsst habe; diese Voraussetzung fehle, wenn er getrennt (séparément) mehrere kurze Gefängnisstrafen verbüsst habe, selbst wenn deren Dauer zusammengerechnet drei Monate übersteige; in diesem Falle könne ihm der bedingte Strafvollzug nur wegen Fehlens der subjektiven Voraussetzungen (Erwartung künftigen Wohlverhaltens) verweigert werden. Von dieser Rechtsprechung abzuweichen, besteht kein Anlass.
Entscheidend ist demnach die Frage, ob der Verurteilte in den letzten fünf Jahren vor der Tat eine Strafe verbüsst habe, welche erziehend auf ihn hätte einwirken sollen, mit anderen Worten ob er die Wirkungen des resozialisierenden Vollzugs zu spüren bekommen habe. Strafen von nicht mehr als drei Monaten Dauer gelten als Warnstrafen ohne besondere erzieherische Wirkung (s. BGE 99 IV 134, BGE 98 IV 81; SCHULTZ, Einführung in den allg. Teil des Strafrechts, II, 4. Aufl., S. 102 unten). Werden mehrere solche Strafen getrennt voneinander vollzogen, so sind auf jeden einzelnen Strafvollzug die Bestimmungen über die Haft anwendbar (Art. 37bis Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Der Verurteilte verbüsst in jedem einzelnen Falle eine Warnstrafe ohne erzieherischen Einfluss. Die getrennte Verbüssung von mehreren Gefängnisstrafen, von denen jede weniger als drei Monate beträgt, vermag demnach objektiv die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs noch nicht zu begründen, selbst dann nicht, wenn die verschiedenen Strafen zusammengerechnet mehr als drei Monate ergeben.
Anders verhält es sich indessen, wenn mehrere kurze Gefängnisstrafen in einem Zuge verbüsst werden. Für diesen Fall verweist Art. 37bis Ziff. 1 Abs. 2 StGB auf Art. 397bis Abs. 1 lit. a StGB, welcher den Bundesrat ermächtigt, ergänzende Bestimmungen aufzustellen. Der Bundesrat hat davon Gebrauch gemacht und in Art. 2 Abs. 2 lit. a VStGB 1 angeordnet, mehrere gleichzeitig zu verbüssende Gefängnisstrafen seien nach Art. 37 StGB zu vollziehen, wenn ihre Gesamtdauer mehr als drei Monate betrage. Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB bestimmt aber, dass derartige Gefängnisstrafen erziehend auf den Gefangenen einwirken und ihn auf den Wiedereintritt in das bürgerliche Leben vorbereiten sollen. Werden also mehrere kurze Gefängnisstrafen von zusammen mehr als drei Monaten Dauer in einem Zuge verbüsst, bekommt der Verurteilte die erzieherische Wirkung eines solchen Vollzugs zu spüren. Wenn er dann innert fünf Jahren trotzdem erneut delinquiert, rechtfertigt es sich, ihm den bedingten Strafvollzug aus dem objektiven Grunde des Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu verweigern. Bei dieser Betrachtungsweise kann es keine Rolle spielen, ob die mehr als drei Monate dauernde Strafverbüssung auf eine oder mehrere Verurteilungen zurückgeht.
Zum gleichen Ergebnis gelangt man im übrigen, wenn man sich die Regelung von Art. 68 Ziff. 1 StGB vor Augen führt, welche Bestimmung den Täter erfasst, der durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat. Nicht zweifelhaft kann dabei sein, dass der vorangehende Vollzug einer nach Art. 68 Ziff. 1 StGB für mehrere Delikte ausgefällten Strafe von über drei Monaten gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB den bedingten Strafvollzug ausschliesst. Es würde indessen jeder vernünftigen Begründung entbehren, wenn zwar die durch gleichzeitige Beurteilung erfolgte "Zusammenfassung" von Strafen für mehrere Delikte (Art. 68 StGB) zum objektiven Ausschluss des bedingten Strafvollzugs führen würde, bei getrennter Beurteilung der gleichen Delikte aber der gemeinsame Vollzug der ausgefällten Strafen (Art. 2 VStGB 1) für eine spätere Anwendung von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht die gleiche Wirkung hätte, d.h. nicht als eine Strafe zu werten wäre.
Die Vorinstanz äusserte Bedenken, dass es bei dieser Regelung von Zufälligkeiten oder Umständen, für welche der Verurteilte nicht einzustehen und auf welche er keinen Einfluss habe, abhängen könne, ob der Strafvollzug aus objektiven Gründen im Sinne der genannten Bestimmung zu verweigern sei; wenn die verschiedenen Strafen auf Drängen des Verurteilten oder auf Veranlassung der Vollzugsbehörden (z.B. aus organisatorischen Gründen) getrennt vollzogen werden, sei der bedingte Strafvollzug objektiv noch möglich, im andern Falle dagegen nicht. Derartige Ungleichheiten werden indessen weitgehend vermieden, wenn die Strafvollzugsbehörden die Bestimmungen der Art. 2 und 3 VStGB 1 über die gleichzeitig vollziehbaren Freiheitsstrafen beachten. Sollten entgegen diesen Bestimmungen einmal mehrere kurze Gefängnisstrafen von zusammen mehr als drei Monaten Dauer getrennt vollzogen werden, so dass bei einer neuen Verurteilung die objektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs gegeben wären, so müsste dies nicht zwangsläufig eine ungerechtfertigte Bevorzugung gegenüber Fällen bedeuten, in denen mehrere kurze Freiheitsstrafen zu einem drei Monate übersteigenden Strafvollzug zusammengefasst werden. Sind nämlich die neben den objektiven ebenso zu prüfenden subjektiven Bedingungen nicht erfüllt, wäre der bedingte Strafvollzug immer noch aus diesem Grunde zu verweigern. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die Sache ist zur Verweigerung des bedingten Strafvollzugs infolge Fehlens der objektiven Voraussetzungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 41 n. 1 cpv. 2 CP. È irrilevante se la pena privativa della libertà superiore a tre mesi sia stata fondata su una o più condanne. Determinante è la carcerazione subita senza interruzione. | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-148%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,460 | 108 IV 152 | 108 IV 152
Sachverhalt ab Seite 152
A.- In Bestätigung eines Urteils des Gerichtspräsidenten VIII von Bern vom 2. März 1982 hat das Obergericht des Kantons Bern (II. Strafkammer) am 17. August 1982 H. wegen eines im Migros-Markt in Hinterkappelen begangenen Diebstahls zu zwölf Tagen Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug verurteilt. Die Probezeit wurde auf 3 Jahre festgesetzt, Schutzaufsicht angeordnet und der Verurteilten die Weisung erteilt, während zwölf vollen Arbeitstagen im Inselspital Bern halb- oder ganztagsweise eine ihr zugeteilte Arbeit zu verrichten.
B.- Gegen diesen Entscheid führt der Generalprokurator Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei in bezug auf die Weisung aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Gesetz gibt dem Richter die Freiheit, jede denkbare Weisung zu erteilen, welche geeignet ist, nach der ratio legis von Art. 41 StGB der Resozialisierung zu dienen, und vom Betroffenen nicht mehr als eine zumutbare, verhältnismässige Anstrengung verlangt.
a) Die Weisung kann und darf aber nicht ausschliesslich die Funktion einer Strafe (Ersatz für die aufgeschobene Freiheitsstrafe) haben (vgl. BGE 94 IV 12). Auch von der nach dem Verschulden bemessenen Strafe wird eine resozialisierende Wirkung erwartet; doch Spezialprävention durch eigentliche Strafen kann nicht die Aufgabe von Weisungen sein (vgl. SCHULTZ, Allgem. Teil, 2. Band, 3. Aufl., S. 98). Dass einzelne zulässige Weisungen - wie etwa das Verbot, ein Motorfahrzeug zu führen oder der Verzicht auf Alkohol - für den Betroffenen einen pönalen Einschlag haben mögen, ist kein Argument gegen die grundsätzliche Schranke des Weisungsrechtes, welche dann überschritten ist, wenn der Richter eine als Ersatz der verwirkten (und aufgeschobenen) Freiheitsstrafe gemeinte, nach dem Verschulden bemessene Leistung anordnet.
b) Im vorliegenden Fall geht es um eine solche "Weisung": Die von der Staatsanwaltschaft angefochtene Verpflichtung, zwölf Tage im Inselspital zu arbeiten, hat mit dem Delikt keinen Zusammenhang und ist auch nicht dazu bestimmt oder geeignet, die Bewährungssituation zu verbessern, sondern es handelt sich um eine dem Sühnebedürfnis der Täterin entsprechende Arbeitsleistung, die sinnvollerweise an Stelle der ausgefällten Freiheitsstrafe treten sollte, aber nach geltendem Recht keine gesetzlich mögliche Sanktion darstellt. Wollte man dem Postulat, dass kurze Freiheitsstrafen durch eine Verpflichtung zur Arbeitsleistung sollten ersetzt werden können, auf dem hier von den kantonalen Instanzen eingeschlagenen Weg durch entsprechende Weisungen beim bedingten Strafvollzug Rechnung tragen, so hätte dies faktisch im Falle der Nichtbewährung eine "doppelte Bestrafung" zur Folge; denn trotz der bereits erbrachten, die Freiheitsstrafe nicht formell, aber der Idee nach ersetzenden Arbeitsleistung müsste bei Nichtbewährung (z.B. bei Begehung neuer Delikte in der Probezeit) die bedingt aufgeschobene Freiheitsstrafe allenfalls doch vollzogen werden.
Die Idee der Verpflichtung zur Arbeitsleistung als Sanktion ist denn auch richtigerweise im Jugendstrafrecht (Art. 87 Abs. 1/95 Ziff. 1 StGB) in der Form einer möglichen "Hauptstrafe" - nicht als Modalität (Auflage) bei bedingtem Strafvollzug - vorgesehen und wird für das Erwachsenenstrafrecht de lege ferenda als möglicher Ersatz kurzer Freiheitsstrafen gefordert (M. BOEHLEN, Ist Strafe unbedingt notwendig? Aarau 1974, S. 59 ff., SCHULTZ, Dreissig Jahre schweiz. StGB, ZStR 88/1972 S. 59/63). Nach geltendem Recht kann jedoch eine Freiheitsstrafe nicht in dieser Weise durch die Verpflichtung zu einer angemessenen Arbeitsleistung abgelöst werden. Die Pflicht zu sühnender Arbeitsleistung ist aber aus den dargelegten Gründen auch nicht ein zulässiger Weisungsinhalt. Die angefochtene Weisung verstösst somit gegen Art. 41 StGB und muss aufgehoben werden. Der Beschwerdegegnerin steht es selbstverständlich frei, sich aus eigenem Antrieb durch Vermittlung des Schutzaufsichtsorgans für bestimmte Arbeitsleistungen in einem Spital zur Verfügung zu halten. Sie muss aber wissen, dass diese persönliche Sühnehandlung, welche der charakterlichen Reifung und Festigung dienen mag, bei erneutem Versagen während der Bewährungsfrist den Vollzug der bedingten Strafe nicht hindert.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die Weisung, während zwölf vollen Arbeitstagen im Inselspital Bern halb- oder ganztagsweise eine Arbeit zu verrichten, wird aufgehoben. | de | Art. 41 Ziff. 2 StGB. Die Anordnung einer speziellen Arbeitsleistung als Sühne ist kein zulässiger Weisungsinhalt. | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-152%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,461 | 108 IV 152 | 108 IV 152
Sachverhalt ab Seite 152
A.- In Bestätigung eines Urteils des Gerichtspräsidenten VIII von Bern vom 2. März 1982 hat das Obergericht des Kantons Bern (II. Strafkammer) am 17. August 1982 H. wegen eines im Migros-Markt in Hinterkappelen begangenen Diebstahls zu zwölf Tagen Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug verurteilt. Die Probezeit wurde auf 3 Jahre festgesetzt, Schutzaufsicht angeordnet und der Verurteilten die Weisung erteilt, während zwölf vollen Arbeitstagen im Inselspital Bern halb- oder ganztagsweise eine ihr zugeteilte Arbeit zu verrichten.
B.- Gegen diesen Entscheid führt der Generalprokurator Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei in bezug auf die Weisung aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Gesetz gibt dem Richter die Freiheit, jede denkbare Weisung zu erteilen, welche geeignet ist, nach der ratio legis von Art. 41 StGB der Resozialisierung zu dienen, und vom Betroffenen nicht mehr als eine zumutbare, verhältnismässige Anstrengung verlangt.
a) Die Weisung kann und darf aber nicht ausschliesslich die Funktion einer Strafe (Ersatz für die aufgeschobene Freiheitsstrafe) haben (vgl. BGE 94 IV 12). Auch von der nach dem Verschulden bemessenen Strafe wird eine resozialisierende Wirkung erwartet; doch Spezialprävention durch eigentliche Strafen kann nicht die Aufgabe von Weisungen sein (vgl. SCHULTZ, Allgem. Teil, 2. Band, 3. Aufl., S. 98). Dass einzelne zulässige Weisungen - wie etwa das Verbot, ein Motorfahrzeug zu führen oder der Verzicht auf Alkohol - für den Betroffenen einen pönalen Einschlag haben mögen, ist kein Argument gegen die grundsätzliche Schranke des Weisungsrechtes, welche dann überschritten ist, wenn der Richter eine als Ersatz der verwirkten (und aufgeschobenen) Freiheitsstrafe gemeinte, nach dem Verschulden bemessene Leistung anordnet.
b) Im vorliegenden Fall geht es um eine solche "Weisung": Die von der Staatsanwaltschaft angefochtene Verpflichtung, zwölf Tage im Inselspital zu arbeiten, hat mit dem Delikt keinen Zusammenhang und ist auch nicht dazu bestimmt oder geeignet, die Bewährungssituation zu verbessern, sondern es handelt sich um eine dem Sühnebedürfnis der Täterin entsprechende Arbeitsleistung, die sinnvollerweise an Stelle der ausgefällten Freiheitsstrafe treten sollte, aber nach geltendem Recht keine gesetzlich mögliche Sanktion darstellt. Wollte man dem Postulat, dass kurze Freiheitsstrafen durch eine Verpflichtung zur Arbeitsleistung sollten ersetzt werden können, auf dem hier von den kantonalen Instanzen eingeschlagenen Weg durch entsprechende Weisungen beim bedingten Strafvollzug Rechnung tragen, so hätte dies faktisch im Falle der Nichtbewährung eine "doppelte Bestrafung" zur Folge; denn trotz der bereits erbrachten, die Freiheitsstrafe nicht formell, aber der Idee nach ersetzenden Arbeitsleistung müsste bei Nichtbewährung (z.B. bei Begehung neuer Delikte in der Probezeit) die bedingt aufgeschobene Freiheitsstrafe allenfalls doch vollzogen werden.
Die Idee der Verpflichtung zur Arbeitsleistung als Sanktion ist denn auch richtigerweise im Jugendstrafrecht (Art. 87 Abs. 1/95 Ziff. 1 StGB) in der Form einer möglichen "Hauptstrafe" - nicht als Modalität (Auflage) bei bedingtem Strafvollzug - vorgesehen und wird für das Erwachsenenstrafrecht de lege ferenda als möglicher Ersatz kurzer Freiheitsstrafen gefordert (M. BOEHLEN, Ist Strafe unbedingt notwendig? Aarau 1974, S. 59 ff., SCHULTZ, Dreissig Jahre schweiz. StGB, ZStR 88/1972 S. 59/63). Nach geltendem Recht kann jedoch eine Freiheitsstrafe nicht in dieser Weise durch die Verpflichtung zu einer angemessenen Arbeitsleistung abgelöst werden. Die Pflicht zu sühnender Arbeitsleistung ist aber aus den dargelegten Gründen auch nicht ein zulässiger Weisungsinhalt. Die angefochtene Weisung verstösst somit gegen Art. 41 StGB und muss aufgehoben werden. Der Beschwerdegegnerin steht es selbstverständlich frei, sich aus eigenem Antrieb durch Vermittlung des Schutzaufsichtsorgans für bestimmte Arbeitsleistungen in einem Spital zur Verfügung zu halten. Sie muss aber wissen, dass diese persönliche Sühnehandlung, welche der charakterlichen Reifung und Festigung dienen mag, bei erneutem Versagen während der Bewährungsfrist den Vollzug der bedingten Strafe nicht hindert.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die Weisung, während zwölf vollen Arbeitstagen im Inselspital Bern halb- oder ganztagsweise eine Arbeit zu verrichten, wird aufgehoben. | de | Art. 41 ch. 2 CP. L'ordre d'effectuer un travail particulier en expiation ne constitue pas une règle de conduite admissible. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-152%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,462 | 108 IV 152 | 108 IV 152
Sachverhalt ab Seite 152
A.- In Bestätigung eines Urteils des Gerichtspräsidenten VIII von Bern vom 2. März 1982 hat das Obergericht des Kantons Bern (II. Strafkammer) am 17. August 1982 H. wegen eines im Migros-Markt in Hinterkappelen begangenen Diebstahls zu zwölf Tagen Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug verurteilt. Die Probezeit wurde auf 3 Jahre festgesetzt, Schutzaufsicht angeordnet und der Verurteilten die Weisung erteilt, während zwölf vollen Arbeitstagen im Inselspital Bern halb- oder ganztagsweise eine ihr zugeteilte Arbeit zu verrichten.
B.- Gegen diesen Entscheid führt der Generalprokurator Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei in bezug auf die Weisung aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Gesetz gibt dem Richter die Freiheit, jede denkbare Weisung zu erteilen, welche geeignet ist, nach der ratio legis von Art. 41 StGB der Resozialisierung zu dienen, und vom Betroffenen nicht mehr als eine zumutbare, verhältnismässige Anstrengung verlangt.
a) Die Weisung kann und darf aber nicht ausschliesslich die Funktion einer Strafe (Ersatz für die aufgeschobene Freiheitsstrafe) haben (vgl. BGE 94 IV 12). Auch von der nach dem Verschulden bemessenen Strafe wird eine resozialisierende Wirkung erwartet; doch Spezialprävention durch eigentliche Strafen kann nicht die Aufgabe von Weisungen sein (vgl. SCHULTZ, Allgem. Teil, 2. Band, 3. Aufl., S. 98). Dass einzelne zulässige Weisungen - wie etwa das Verbot, ein Motorfahrzeug zu führen oder der Verzicht auf Alkohol - für den Betroffenen einen pönalen Einschlag haben mögen, ist kein Argument gegen die grundsätzliche Schranke des Weisungsrechtes, welche dann überschritten ist, wenn der Richter eine als Ersatz der verwirkten (und aufgeschobenen) Freiheitsstrafe gemeinte, nach dem Verschulden bemessene Leistung anordnet.
b) Im vorliegenden Fall geht es um eine solche "Weisung": Die von der Staatsanwaltschaft angefochtene Verpflichtung, zwölf Tage im Inselspital zu arbeiten, hat mit dem Delikt keinen Zusammenhang und ist auch nicht dazu bestimmt oder geeignet, die Bewährungssituation zu verbessern, sondern es handelt sich um eine dem Sühnebedürfnis der Täterin entsprechende Arbeitsleistung, die sinnvollerweise an Stelle der ausgefällten Freiheitsstrafe treten sollte, aber nach geltendem Recht keine gesetzlich mögliche Sanktion darstellt. Wollte man dem Postulat, dass kurze Freiheitsstrafen durch eine Verpflichtung zur Arbeitsleistung sollten ersetzt werden können, auf dem hier von den kantonalen Instanzen eingeschlagenen Weg durch entsprechende Weisungen beim bedingten Strafvollzug Rechnung tragen, so hätte dies faktisch im Falle der Nichtbewährung eine "doppelte Bestrafung" zur Folge; denn trotz der bereits erbrachten, die Freiheitsstrafe nicht formell, aber der Idee nach ersetzenden Arbeitsleistung müsste bei Nichtbewährung (z.B. bei Begehung neuer Delikte in der Probezeit) die bedingt aufgeschobene Freiheitsstrafe allenfalls doch vollzogen werden.
Die Idee der Verpflichtung zur Arbeitsleistung als Sanktion ist denn auch richtigerweise im Jugendstrafrecht (Art. 87 Abs. 1/95 Ziff. 1 StGB) in der Form einer möglichen "Hauptstrafe" - nicht als Modalität (Auflage) bei bedingtem Strafvollzug - vorgesehen und wird für das Erwachsenenstrafrecht de lege ferenda als möglicher Ersatz kurzer Freiheitsstrafen gefordert (M. BOEHLEN, Ist Strafe unbedingt notwendig? Aarau 1974, S. 59 ff., SCHULTZ, Dreissig Jahre schweiz. StGB, ZStR 88/1972 S. 59/63). Nach geltendem Recht kann jedoch eine Freiheitsstrafe nicht in dieser Weise durch die Verpflichtung zu einer angemessenen Arbeitsleistung abgelöst werden. Die Pflicht zu sühnender Arbeitsleistung ist aber aus den dargelegten Gründen auch nicht ein zulässiger Weisungsinhalt. Die angefochtene Weisung verstösst somit gegen Art. 41 StGB und muss aufgehoben werden. Der Beschwerdegegnerin steht es selbstverständlich frei, sich aus eigenem Antrieb durch Vermittlung des Schutzaufsichtsorgans für bestimmte Arbeitsleistungen in einem Spital zur Verfügung zu halten. Sie muss aber wissen, dass diese persönliche Sühnehandlung, welche der charakterlichen Reifung und Festigung dienen mag, bei erneutem Versagen während der Bewährungsfrist den Vollzug der bedingten Strafe nicht hindert.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die Weisung, während zwölf vollen Arbeitstagen im Inselspital Bern halb- oder ganztagsweise eine Arbeit zu verrichten, wird aufgehoben. | de | Art. 41 n. 2 CP. L'ordine di effettuare una prestazione particolare di lavoro a titolo d'espiazione non costituisce una norma di condotta. | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-152%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,463 | 108 IV 154 | 108 IV 154
Sachverhalt ab Seite 154
A.- X. accusée de recel et d'usage de faux, a été acquittée par la Cour correctionnelle du canton de Genève le 14 juin 1982. En cours de procédure, le juge d'instruction avait ordonné (le 21 août 1980) la saisie d'un montant de 15'000 francs figurant sur un compte bancaire ouvert à son nom par X. Celle-ci a reconnu avoir reçu cet argent à titre de commissions pour son activité en faveur d'un certain Z.; il s'agit du produit d'escroqueries commises par ce dernier, lequel a été condamné le 10 mars 1982 au terme d'une autre procédure de jugement.
B.- Le mandataire de X. a informé le juge d'instruction de l'acquittement intervenu et a demandé que le compte bancaire concerné soit débloqué. C'est le Procureur général du canton de Genève qui a répondu à cette requête. Par ordonnance du 18 août 1982, il a refusé de débloquer, au profit de X., le compte précité et ordonné la dévolution de la somme de 15'000 francs à l'Etat. Il considère en effet que les art. 58 et 59 CP autorisent la confiscation et la dévolution à l'Etat du produit d'infractions alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable.
C.- X. s'est pourvue en nullité auprès de la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Elle conclut avec suite de frais et dépens à l'annulation de l'ordonnance du Procureur général et à la levée du séquestre du compte bancaire; alternativement elle demande le renvoi de la cause au Procureur général pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Procureur général conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) La recourante a été accusée puis acquittée dans une première procédure. La décision du Procureur général s'inscrit dans une procédure distincte du procès de jugement. Dès lors se pose ici la question de la qualité de X. pour se pourvoir en nullité.
Aux termes de l'art. 270 PPF, seuls l'accusé, l'accusateur public et, dans certains cas, le plaignant ainsi que l'accusateur privé peuvent se pourvoir en nullité. La recourante ne répond pas à ces exigences. Il serait cependant profondément choquant de lui refuser le droit de se défendre dans une cause qui concerne les conséquences d'une action pénale où elle était partie. Il faut ainsi admettre que l'art. 270 PPF présente une lacune qu'il convient de combler par une application analogique de l'art. 271 al. 1 PPF qui concerne la partie civile. En tant que titulaire du compte bancaire litigieux, la recourante apparaît en effet comme un tiers directement concerné, "déclaré responsable avec le condamné", à qui la qualité pour se pourvoir en nullité doit être reconnue. Cette qualité doit d'ailleurs être conférée en principe à toute personne qui se trouve directement concernée par une mesure fondée sur les art. 58, 58bis et 59 CP.
b) Aux termes de l'art. 277ter PPF, lorsque la Cour de cassation juge le pourvoi fondé elle ne peut qu'annuler la décision attaquée et renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau dans le sens des considérants.
Ne sont dès lors pas recevables ici les conclusions qui tendent à ce que le Tribunal fédéral prononce la levée du séquestre du compte bancaire litigieux.
c) Le pourvoi en nullité n'est recevable en principe que contre les décisions qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral (art. 268 PPF).
En l'espèce, la recourante soutient et le Procureur général admet que l'ordonnance attaquée est une décision de dernière instance. De plus, l'art. 190 al. 2 du Code de procédure pénale genevois du 29 septembre 1977, qui prévoit dans certains cas un recours à la Chambre d'accusation contre les décisions du Procureur général, est muet quant aux ordonnances de ce magistrat fondées sur les art. 58 et 59 CP. On admettra donc que le pourvoi réunit les conditions prévues par l'art. 268 PPF. La question de savoir si la décision attaquée est assimilable à un jugement (art. 268 ch. 1 PPF) plutôt qu'à un prononcé pénal d'une autorité administrative (art. 268 ch. 3 PPF) peut demeurer indécise.
d) Pour être recevable, le pourvoi en nullité doit en outre se rapporter à une violation du droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF). A cet égard, le Procureur général fait remarquer que c'est sa compétence pour appliquer l'art. 59 CP qui est mise en doute; il s'agirait ainsi d'une question d'organisation judiciaire cantonale qui ne pourrait faire l'objet que d'un recours de droit public. Il a tort. Ce n'est pas la compétence du Procureur général au regard du droit cantonal qui est en cause ici mais bien la question de savoir si cette autorité peut être considérée comme "le juge" au sens des art. 58 ss CP. Il s'agit donc d'un problème d'interprétation du droit fédéral qui peut donner matière à un pourvoi en nullité (art. 269 CP; voir dans ce sens SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, Fribourg 1952 p. 280 no 478a).
Dès lors, dans la mesure où il a trait à l'application des art. 58 et 59 CP, le pourvoi est recevable.
2. Selon la recourante, le droit pénal fédéral exige que la décision fondée sur les art. 58 et 59 CP ressortisse au juge du fond.
a) Les art. 58, 58bis et 59 CP se trouvent dans le titre du Code qui traite des peines, mesures de sûreté et autres mesures; ils font partie du chapitre premier consacré aux différentes peines et mesures. Pour les prononcer, le Code y désigne "le juge" qu'il distingue des organes d'exécution généralement appelés "autorité compétente" (art. 37 ch. 2 al. 3 CP par exemple). Or l'art. 58 CP dispose que c'est bien au juge qu'il appartient de prononcer la confiscation. L'art. 58bis, entré en vigueur le 1er janvier 1975, est venu compléter les règles sur la confiscation et doit être interprété en liaison avec l'art. 58 CP; le titre marginal - par exemple - l'atteste. On ne saurait douter ainsi que l'autorité d'application de l'art. 58bis CP soit aussi le juge. Il en va de même pour l'art. 59 CP qui renvoie expressément à l'art. 58bis CP. C'est donc bien un juge qui doit prononcer la dévolution à l'Etat.
b) Si la dévolution doit faire l'objet d'un jugement, encore faut-il examiner si le droit fédéral exige que cette décision émane toujours du juge du fond.
Il paraît logique et conforme au principe de l'économie de procédure de conférer au juge pénal du fond la compétence d'appliquer l'art. 59 CP. Cela se justifie également pour la sauvegarde du droit d'être entendu.
Qu'en est-il cependant des cas où le juge du fond n'est pas saisi suite au décès du prévenu, ou si l'auteur n'est pas identifié, ou déclaré irresponsable, ou encore si le propriétaire des objets séquestrés n'est pas découvert dans les 5 ans après la publication officielle (art. 58bis al. 3 et 59 CP)? Le Tribunal fédéral a déjà admis, par exemple, que le tribunal d'accusation pouvait prononcer l'internement d'un irresponsable dont la poursuite pénale avait été abandonnée, précisément en raison de l'irresponsabilité (ATF 72 IV 1; cf. SCHWANDER, op.cit., p. 259 no 458; LOGOZ-SANDOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Neuchâtel 1976, p. 325 ch. 4 et 330 ch. 3b; HAEMMERLI, Der Verfall von Geschenken und anderen Zuwendungen gemäss Art. 59 StGB, thèse Berne 1950 p. 12).
En l'espèce toutefois, ces questions n'ont pas à être tranchées. Il suffit en effet de constater que l'autorité signataire de la décision attaquée n'est pas un juge, contrairement à ce que prévoit le Code pénal. En effet, le Procureur général du canton de Genève qui a soutenu l'accusation au cours du procès en jugement, où il était partie, ne saurait être assimilé à un juge suffisamment indépendant. Il est d'ailleurs douteux que de par les fonctions qu'il exerce il puisse passer pour un tribunal indépendant au sens de la CEDH (voir, s'agissant de l'Auditeur en chef: Eggs c. Suisse, rapport du 4 mars 1978, in Décisions et rapports de la Commission européenne des droits de l'homme, octobre 1979, vol. 15 p. 45 § 66, 68 et 69).
Il se justifie en conséquence d'annuler l'ordonnance attaquée et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale (art. 277 PPF). | fr | Art. 58, 58bis und 59 StGB (Einziehung, Rechte Dritter, Verfall an den Staat). 1. Zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen Entscheide gemäss Art. 58, 58bis und 59 StGB ist grundsätzlich jeder legitimiert, der durch sie direkt betroffen wird (E. 1a).
2. Entscheide gemäss Art. 58, 58bis und 59 StGB sind von einer richterlichen Instanz zu fällen; der Generalprokurator des Kantons Genf ist keine richterliche Instanz (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,464 | 108 IV 154 | 108 IV 154
Sachverhalt ab Seite 154
A.- X. accusée de recel et d'usage de faux, a été acquittée par la Cour correctionnelle du canton de Genève le 14 juin 1982. En cours de procédure, le juge d'instruction avait ordonné (le 21 août 1980) la saisie d'un montant de 15'000 francs figurant sur un compte bancaire ouvert à son nom par X. Celle-ci a reconnu avoir reçu cet argent à titre de commissions pour son activité en faveur d'un certain Z.; il s'agit du produit d'escroqueries commises par ce dernier, lequel a été condamné le 10 mars 1982 au terme d'une autre procédure de jugement.
B.- Le mandataire de X. a informé le juge d'instruction de l'acquittement intervenu et a demandé que le compte bancaire concerné soit débloqué. C'est le Procureur général du canton de Genève qui a répondu à cette requête. Par ordonnance du 18 août 1982, il a refusé de débloquer, au profit de X., le compte précité et ordonné la dévolution de la somme de 15'000 francs à l'Etat. Il considère en effet que les art. 58 et 59 CP autorisent la confiscation et la dévolution à l'Etat du produit d'infractions alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable.
C.- X. s'est pourvue en nullité auprès de la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Elle conclut avec suite de frais et dépens à l'annulation de l'ordonnance du Procureur général et à la levée du séquestre du compte bancaire; alternativement elle demande le renvoi de la cause au Procureur général pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Procureur général conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) La recourante a été accusée puis acquittée dans une première procédure. La décision du Procureur général s'inscrit dans une procédure distincte du procès de jugement. Dès lors se pose ici la question de la qualité de X. pour se pourvoir en nullité.
Aux termes de l'art. 270 PPF, seuls l'accusé, l'accusateur public et, dans certains cas, le plaignant ainsi que l'accusateur privé peuvent se pourvoir en nullité. La recourante ne répond pas à ces exigences. Il serait cependant profondément choquant de lui refuser le droit de se défendre dans une cause qui concerne les conséquences d'une action pénale où elle était partie. Il faut ainsi admettre que l'art. 270 PPF présente une lacune qu'il convient de combler par une application analogique de l'art. 271 al. 1 PPF qui concerne la partie civile. En tant que titulaire du compte bancaire litigieux, la recourante apparaît en effet comme un tiers directement concerné, "déclaré responsable avec le condamné", à qui la qualité pour se pourvoir en nullité doit être reconnue. Cette qualité doit d'ailleurs être conférée en principe à toute personne qui se trouve directement concernée par une mesure fondée sur les art. 58, 58bis et 59 CP.
b) Aux termes de l'art. 277ter PPF, lorsque la Cour de cassation juge le pourvoi fondé elle ne peut qu'annuler la décision attaquée et renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau dans le sens des considérants.
Ne sont dès lors pas recevables ici les conclusions qui tendent à ce que le Tribunal fédéral prononce la levée du séquestre du compte bancaire litigieux.
c) Le pourvoi en nullité n'est recevable en principe que contre les décisions qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral (art. 268 PPF).
En l'espèce, la recourante soutient et le Procureur général admet que l'ordonnance attaquée est une décision de dernière instance. De plus, l'art. 190 al. 2 du Code de procédure pénale genevois du 29 septembre 1977, qui prévoit dans certains cas un recours à la Chambre d'accusation contre les décisions du Procureur général, est muet quant aux ordonnances de ce magistrat fondées sur les art. 58 et 59 CP. On admettra donc que le pourvoi réunit les conditions prévues par l'art. 268 PPF. La question de savoir si la décision attaquée est assimilable à un jugement (art. 268 ch. 1 PPF) plutôt qu'à un prononcé pénal d'une autorité administrative (art. 268 ch. 3 PPF) peut demeurer indécise.
d) Pour être recevable, le pourvoi en nullité doit en outre se rapporter à une violation du droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF). A cet égard, le Procureur général fait remarquer que c'est sa compétence pour appliquer l'art. 59 CP qui est mise en doute; il s'agirait ainsi d'une question d'organisation judiciaire cantonale qui ne pourrait faire l'objet que d'un recours de droit public. Il a tort. Ce n'est pas la compétence du Procureur général au regard du droit cantonal qui est en cause ici mais bien la question de savoir si cette autorité peut être considérée comme "le juge" au sens des art. 58 ss CP. Il s'agit donc d'un problème d'interprétation du droit fédéral qui peut donner matière à un pourvoi en nullité (art. 269 CP; voir dans ce sens SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, Fribourg 1952 p. 280 no 478a).
Dès lors, dans la mesure où il a trait à l'application des art. 58 et 59 CP, le pourvoi est recevable.
2. Selon la recourante, le droit pénal fédéral exige que la décision fondée sur les art. 58 et 59 CP ressortisse au juge du fond.
a) Les art. 58, 58bis et 59 CP se trouvent dans le titre du Code qui traite des peines, mesures de sûreté et autres mesures; ils font partie du chapitre premier consacré aux différentes peines et mesures. Pour les prononcer, le Code y désigne "le juge" qu'il distingue des organes d'exécution généralement appelés "autorité compétente" (art. 37 ch. 2 al. 3 CP par exemple). Or l'art. 58 CP dispose que c'est bien au juge qu'il appartient de prononcer la confiscation. L'art. 58bis, entré en vigueur le 1er janvier 1975, est venu compléter les règles sur la confiscation et doit être interprété en liaison avec l'art. 58 CP; le titre marginal - par exemple - l'atteste. On ne saurait douter ainsi que l'autorité d'application de l'art. 58bis CP soit aussi le juge. Il en va de même pour l'art. 59 CP qui renvoie expressément à l'art. 58bis CP. C'est donc bien un juge qui doit prononcer la dévolution à l'Etat.
b) Si la dévolution doit faire l'objet d'un jugement, encore faut-il examiner si le droit fédéral exige que cette décision émane toujours du juge du fond.
Il paraît logique et conforme au principe de l'économie de procédure de conférer au juge pénal du fond la compétence d'appliquer l'art. 59 CP. Cela se justifie également pour la sauvegarde du droit d'être entendu.
Qu'en est-il cependant des cas où le juge du fond n'est pas saisi suite au décès du prévenu, ou si l'auteur n'est pas identifié, ou déclaré irresponsable, ou encore si le propriétaire des objets séquestrés n'est pas découvert dans les 5 ans après la publication officielle (art. 58bis al. 3 et 59 CP)? Le Tribunal fédéral a déjà admis, par exemple, que le tribunal d'accusation pouvait prononcer l'internement d'un irresponsable dont la poursuite pénale avait été abandonnée, précisément en raison de l'irresponsabilité (ATF 72 IV 1; cf. SCHWANDER, op.cit., p. 259 no 458; LOGOZ-SANDOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Neuchâtel 1976, p. 325 ch. 4 et 330 ch. 3b; HAEMMERLI, Der Verfall von Geschenken und anderen Zuwendungen gemäss Art. 59 StGB, thèse Berne 1950 p. 12).
En l'espèce toutefois, ces questions n'ont pas à être tranchées. Il suffit en effet de constater que l'autorité signataire de la décision attaquée n'est pas un juge, contrairement à ce que prévoit le Code pénal. En effet, le Procureur général du canton de Genève qui a soutenu l'accusation au cours du procès en jugement, où il était partie, ne saurait être assimilé à un juge suffisamment indépendant. Il est d'ailleurs douteux que de par les fonctions qu'il exerce il puisse passer pour un tribunal indépendant au sens de la CEDH (voir, s'agissant de l'Auditeur en chef: Eggs c. Suisse, rapport du 4 mars 1978, in Décisions et rapports de la Commission européenne des droits de l'homme, octobre 1979, vol. 15 p. 45 § 66, 68 et 69).
Il se justifie en conséquence d'annuler l'ordonnance attaquée et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale (art. 277 PPF). | fr | Art. 58, 58bis et 59 CP (confiscation, droit des tiers et dévolution à l'Etat). 1. La qualité pour se pourvoir en nullité doit être en principe reconnue à toute personne qui se trouve directement concernée par une mesure fondée sur les art. 58, 58bis et 59 CP (consid. 1a).
2. En règle générale, c'est à l'autorité judiciaire qu'il appartient d'appliquer les art. 58, 58bis et 59 CP; le Procureur général du canton de Genève ne peut être considéré comme une autorité judiciaire (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,465 | 108 IV 154 | 108 IV 154
Sachverhalt ab Seite 154
A.- X. accusée de recel et d'usage de faux, a été acquittée par la Cour correctionnelle du canton de Genève le 14 juin 1982. En cours de procédure, le juge d'instruction avait ordonné (le 21 août 1980) la saisie d'un montant de 15'000 francs figurant sur un compte bancaire ouvert à son nom par X. Celle-ci a reconnu avoir reçu cet argent à titre de commissions pour son activité en faveur d'un certain Z.; il s'agit du produit d'escroqueries commises par ce dernier, lequel a été condamné le 10 mars 1982 au terme d'une autre procédure de jugement.
B.- Le mandataire de X. a informé le juge d'instruction de l'acquittement intervenu et a demandé que le compte bancaire concerné soit débloqué. C'est le Procureur général du canton de Genève qui a répondu à cette requête. Par ordonnance du 18 août 1982, il a refusé de débloquer, au profit de X., le compte précité et ordonné la dévolution de la somme de 15'000 francs à l'Etat. Il considère en effet que les art. 58 et 59 CP autorisent la confiscation et la dévolution à l'Etat du produit d'infractions alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable.
C.- X. s'est pourvue en nullité auprès de la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Elle conclut avec suite de frais et dépens à l'annulation de l'ordonnance du Procureur général et à la levée du séquestre du compte bancaire; alternativement elle demande le renvoi de la cause au Procureur général pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Procureur général conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) La recourante a été accusée puis acquittée dans une première procédure. La décision du Procureur général s'inscrit dans une procédure distincte du procès de jugement. Dès lors se pose ici la question de la qualité de X. pour se pourvoir en nullité.
Aux termes de l'art. 270 PPF, seuls l'accusé, l'accusateur public et, dans certains cas, le plaignant ainsi que l'accusateur privé peuvent se pourvoir en nullité. La recourante ne répond pas à ces exigences. Il serait cependant profondément choquant de lui refuser le droit de se défendre dans une cause qui concerne les conséquences d'une action pénale où elle était partie. Il faut ainsi admettre que l'art. 270 PPF présente une lacune qu'il convient de combler par une application analogique de l'art. 271 al. 1 PPF qui concerne la partie civile. En tant que titulaire du compte bancaire litigieux, la recourante apparaît en effet comme un tiers directement concerné, "déclaré responsable avec le condamné", à qui la qualité pour se pourvoir en nullité doit être reconnue. Cette qualité doit d'ailleurs être conférée en principe à toute personne qui se trouve directement concernée par une mesure fondée sur les art. 58, 58bis et 59 CP.
b) Aux termes de l'art. 277ter PPF, lorsque la Cour de cassation juge le pourvoi fondé elle ne peut qu'annuler la décision attaquée et renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau dans le sens des considérants.
Ne sont dès lors pas recevables ici les conclusions qui tendent à ce que le Tribunal fédéral prononce la levée du séquestre du compte bancaire litigieux.
c) Le pourvoi en nullité n'est recevable en principe que contre les décisions qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral (art. 268 PPF).
En l'espèce, la recourante soutient et le Procureur général admet que l'ordonnance attaquée est une décision de dernière instance. De plus, l'art. 190 al. 2 du Code de procédure pénale genevois du 29 septembre 1977, qui prévoit dans certains cas un recours à la Chambre d'accusation contre les décisions du Procureur général, est muet quant aux ordonnances de ce magistrat fondées sur les art. 58 et 59 CP. On admettra donc que le pourvoi réunit les conditions prévues par l'art. 268 PPF. La question de savoir si la décision attaquée est assimilable à un jugement (art. 268 ch. 1 PPF) plutôt qu'à un prononcé pénal d'une autorité administrative (art. 268 ch. 3 PPF) peut demeurer indécise.
d) Pour être recevable, le pourvoi en nullité doit en outre se rapporter à une violation du droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF). A cet égard, le Procureur général fait remarquer que c'est sa compétence pour appliquer l'art. 59 CP qui est mise en doute; il s'agirait ainsi d'une question d'organisation judiciaire cantonale qui ne pourrait faire l'objet que d'un recours de droit public. Il a tort. Ce n'est pas la compétence du Procureur général au regard du droit cantonal qui est en cause ici mais bien la question de savoir si cette autorité peut être considérée comme "le juge" au sens des art. 58 ss CP. Il s'agit donc d'un problème d'interprétation du droit fédéral qui peut donner matière à un pourvoi en nullité (art. 269 CP; voir dans ce sens SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, Fribourg 1952 p. 280 no 478a).
Dès lors, dans la mesure où il a trait à l'application des art. 58 et 59 CP, le pourvoi est recevable.
2. Selon la recourante, le droit pénal fédéral exige que la décision fondée sur les art. 58 et 59 CP ressortisse au juge du fond.
a) Les art. 58, 58bis et 59 CP se trouvent dans le titre du Code qui traite des peines, mesures de sûreté et autres mesures; ils font partie du chapitre premier consacré aux différentes peines et mesures. Pour les prononcer, le Code y désigne "le juge" qu'il distingue des organes d'exécution généralement appelés "autorité compétente" (art. 37 ch. 2 al. 3 CP par exemple). Or l'art. 58 CP dispose que c'est bien au juge qu'il appartient de prononcer la confiscation. L'art. 58bis, entré en vigueur le 1er janvier 1975, est venu compléter les règles sur la confiscation et doit être interprété en liaison avec l'art. 58 CP; le titre marginal - par exemple - l'atteste. On ne saurait douter ainsi que l'autorité d'application de l'art. 58bis CP soit aussi le juge. Il en va de même pour l'art. 59 CP qui renvoie expressément à l'art. 58bis CP. C'est donc bien un juge qui doit prononcer la dévolution à l'Etat.
b) Si la dévolution doit faire l'objet d'un jugement, encore faut-il examiner si le droit fédéral exige que cette décision émane toujours du juge du fond.
Il paraît logique et conforme au principe de l'économie de procédure de conférer au juge pénal du fond la compétence d'appliquer l'art. 59 CP. Cela se justifie également pour la sauvegarde du droit d'être entendu.
Qu'en est-il cependant des cas où le juge du fond n'est pas saisi suite au décès du prévenu, ou si l'auteur n'est pas identifié, ou déclaré irresponsable, ou encore si le propriétaire des objets séquestrés n'est pas découvert dans les 5 ans après la publication officielle (art. 58bis al. 3 et 59 CP)? Le Tribunal fédéral a déjà admis, par exemple, que le tribunal d'accusation pouvait prononcer l'internement d'un irresponsable dont la poursuite pénale avait été abandonnée, précisément en raison de l'irresponsabilité (ATF 72 IV 1; cf. SCHWANDER, op.cit., p. 259 no 458; LOGOZ-SANDOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Neuchâtel 1976, p. 325 ch. 4 et 330 ch. 3b; HAEMMERLI, Der Verfall von Geschenken und anderen Zuwendungen gemäss Art. 59 StGB, thèse Berne 1950 p. 12).
En l'espèce toutefois, ces questions n'ont pas à être tranchées. Il suffit en effet de constater que l'autorité signataire de la décision attaquée n'est pas un juge, contrairement à ce que prévoit le Code pénal. En effet, le Procureur général du canton de Genève qui a soutenu l'accusation au cours du procès en jugement, où il était partie, ne saurait être assimilé à un juge suffisamment indépendant. Il est d'ailleurs douteux que de par les fonctions qu'il exerce il puisse passer pour un tribunal indépendant au sens de la CEDH (voir, s'agissant de l'Auditeur en chef: Eggs c. Suisse, rapport du 4 mars 1978, in Décisions et rapports de la Commission européenne des droits de l'homme, octobre 1979, vol. 15 p. 45 § 66, 68 et 69).
Il se justifie en conséquence d'annuler l'ordonnance attaquée et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale (art. 277 PPF). | fr | Art. 58, 58bis, 59 CP (confisca, diritto dei terzi, devoluzione allo Stato). 1. Chiunque sia toccato direttamente da una misura fondata sugli art. 58, 58bis e 59 CP è, in linea di principio, legittimato a proporre ricorso per cassazione (consid. 1a).
2. Spetta all'autorità giudiziaria d'applicare gli art. 58, 58bis e 59 CP; il Procuratore generale del Cantone di Ginevra non può essere considerato quale autorità giudiziaria (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 158
Con sentenza del 30 aprile 1981 il Presidente delle Assise correzionali di Mendrisio-Sud riconosceva l'avv. X. colpevole di appropriazione indebita (ai sensi dell'art. 140 n. 1 CP) e d'istigazione alla violazione del segreto d'ufficio (ai sensi dell'art. 320 in relazione con l'art. 24 CP), lo condannava alla pena di un anno e sei mesi di detenzione, condizionalmente sospesa con un periodo di prova di due anni, all'esclusione dall'eleggibilità a membro di un'autorità o a funzionario per un periodo di quattro anni (art. 51 CP), e ordinava la pubblicazione del dispositivo della sentenza sul Foglio ufficiale cantonale e sui quotidiani ticinesi (art. 61 CP). La Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) respingeva, in quanto ricevibile, il gravame presentatole da X.
Con sentenza del 13 novembre 1981 la Corte di cassazione del Tribunale federale accoglieva il ricorso per cassazione propostole da X., dato che la questione della sospensione condizionale dell'ineleggibilità a membro di un'autorità e della pubblicazione del dispositivo della sentenza non era stata esaminata dal giudice di merito né dalla CCRP; nelle decisioni cantonali non era, in particolare, specificato perché l'esecuzione di queste due sanzioni accessorie non era stata sospesa nella stessa guisa di quella della pena detentiva. Il rinvio della causa all'autorità cantonale avveniva ai sensi dell'art. 277 PP.
Il 14 gennaio 1982 la CCRP rinviava la causa al Presidente delle assise correzionali di Mendrisio-Sud, il quale, con decisione del 16 marzo 1982, accordava a X. la sospensione condizionale, con un periodo di prova di due anni, dell'esclusione dall'eleggibilità a membro di un'autorità, negandogli invece tale beneficio per la pubblicazione del dispositivo della sentenza, stante il prevalente carattere di misura della stessa. Adita da X., la CCRP ne respingeva il ricorso con sentenza dell'11 ottobre 1983. X. ha impugnato tale decisione con ricorso per cassazione avanti il Tribunale federale. Questo ha respinto il gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Ai sensi dell'art 41 n. 1 CP, può essere sospesa l'esecuzione di una pena (sia principale che accessoria), non invece quella di una misura. Il ricorrente lo riconosce, ma fa valere che nella fattispecie la pubblicazione del dispositivo della sentenza non è fondata su di un interesse pubblico prevalente rispetto a quello privato contrario del condannato; trattasi qui, a suo avviso, di una pena accessoria, la cui esecuzione va sospesa per le stesse ragioni che hanno indotto a sospendere l'esecuzione della pena detentiva e dell'esclusione dall'eleggibilità a membro di un'autorità o a funzionario.
a) La Corte di cassazione del Tribunale federale ha già stabilito con la propria decisione del 13 novembre 1981 che nel caso del ricorrente la pubblicazione del dispositivo della sentenza di condanna era consentita allo scopo di mettere in guardia la collettività. Le censure sollevate contro l'ammissibilità e l'adeguatezza di tale sanzione sono pertanto inammissibili nella presente sede.
b) Da decidere rimane solamente se la pubblicazione in parola, ordinata senza violazione del diritto federale, vada qualificata come misura o come pena.
SCHULTZ (Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, vol. II, 3a ediz., pag. 183) ritiene che, alla stregua della suddivisione delle sanzioni contenuta nel Codice penale, nella pubblicazione della sentenza debba essere ravvisata una misura che, come tale, non può essere oggetto di grazia né essere sospesa condizionalmente. Ma anche se non si vuole attribuire importanza determinante al fatto che, nel sistema seguito dal Codice penale, l'art. 61 ha la sua sede fra le "Altre misure" (art. 57-62) (cfr. DUBS, in Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, 1971 pag. 388 segg.), la natura di misura risulta chiaramente laddove la pubblicazione sia ordinata per mettere in guardia la collettività. In quanto la pubblicazione sia effettivamente giustificata dall'interesse pubblico, il suo carattere di misura (ossia di sanzione disposta a scopo preventivo, e non repressivo) è innegabile. Un'interpretazione corretta dell'art. 61 cpv. 1 CP esclude infatti che tale norma possa essere applicata solamente per soddisfare un'eventuale necessità d'irrogare una pena accessoria. Può rimanere indeciso se una pubblicazione della sentenza stabilita imperativamente da norme di legge possa avere un carattere prevalente di pena, come è stato sostenuto nella Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht 1971 pag. 401, con riferimento all'allora vigente art. 102 n. 2 della legge federale sulla circolazione stradale. Avendo la Corte di cassazione del Tribunale federale riconosciuto il 13 novembre 1981 che la pubblicazione del dispositivo della sentenza di condanna poteva essere giustificata nel caso concreto con l'esigenza di tutelare e di mettere in guardia la collettività contro un avvocato che aveva commesso delitti nell'esercizio della sua professione, deve concludersi che tale pubblicazione ha nella fattispecie, quanto meno prevalentemente, carattere di misura. Ne discende che il diniego, per ragioni obiettive, della sospensione condizionale dell'esecuzione è conforme al diritto federale. | it | Art. 61, 41 Ziff. 1 StGB: Urteilsveröffentlichung, bedingter Strafvollzug. Ordnet der Richter die Urteilsveröffentlichung im Interesse und zum Schutze der Öffentlichkeit gegen einen freiberuflich tätigen Verurteilten (vorliegend gegen einen Rechtsanwalt) wegen bei der Berufsausübung begangener Delikte an, so kommt ihr überwiegend Massnahmen- und nicht Strafcharakter zu; der bedingte Strafvollzug ist diesfalls ausgeschlossen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-158%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 158
Con sentenza del 30 aprile 1981 il Presidente delle Assise correzionali di Mendrisio-Sud riconosceva l'avv. X. colpevole di appropriazione indebita (ai sensi dell'art. 140 n. 1 CP) e d'istigazione alla violazione del segreto d'ufficio (ai sensi dell'art. 320 in relazione con l'art. 24 CP), lo condannava alla pena di un anno e sei mesi di detenzione, condizionalmente sospesa con un periodo di prova di due anni, all'esclusione dall'eleggibilità a membro di un'autorità o a funzionario per un periodo di quattro anni (art. 51 CP), e ordinava la pubblicazione del dispositivo della sentenza sul Foglio ufficiale cantonale e sui quotidiani ticinesi (art. 61 CP). La Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) respingeva, in quanto ricevibile, il gravame presentatole da X.
Con sentenza del 13 novembre 1981 la Corte di cassazione del Tribunale federale accoglieva il ricorso per cassazione propostole da X., dato che la questione della sospensione condizionale dell'ineleggibilità a membro di un'autorità e della pubblicazione del dispositivo della sentenza non era stata esaminata dal giudice di merito né dalla CCRP; nelle decisioni cantonali non era, in particolare, specificato perché l'esecuzione di queste due sanzioni accessorie non era stata sospesa nella stessa guisa di quella della pena detentiva. Il rinvio della causa all'autorità cantonale avveniva ai sensi dell'art. 277 PP.
Il 14 gennaio 1982 la CCRP rinviava la causa al Presidente delle assise correzionali di Mendrisio-Sud, il quale, con decisione del 16 marzo 1982, accordava a X. la sospensione condizionale, con un periodo di prova di due anni, dell'esclusione dall'eleggibilità a membro di un'autorità, negandogli invece tale beneficio per la pubblicazione del dispositivo della sentenza, stante il prevalente carattere di misura della stessa. Adita da X., la CCRP ne respingeva il ricorso con sentenza dell'11 ottobre 1983. X. ha impugnato tale decisione con ricorso per cassazione avanti il Tribunale federale. Questo ha respinto il gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Ai sensi dell'art 41 n. 1 CP, può essere sospesa l'esecuzione di una pena (sia principale che accessoria), non invece quella di una misura. Il ricorrente lo riconosce, ma fa valere che nella fattispecie la pubblicazione del dispositivo della sentenza non è fondata su di un interesse pubblico prevalente rispetto a quello privato contrario del condannato; trattasi qui, a suo avviso, di una pena accessoria, la cui esecuzione va sospesa per le stesse ragioni che hanno indotto a sospendere l'esecuzione della pena detentiva e dell'esclusione dall'eleggibilità a membro di un'autorità o a funzionario.
a) La Corte di cassazione del Tribunale federale ha già stabilito con la propria decisione del 13 novembre 1981 che nel caso del ricorrente la pubblicazione del dispositivo della sentenza di condanna era consentita allo scopo di mettere in guardia la collettività. Le censure sollevate contro l'ammissibilità e l'adeguatezza di tale sanzione sono pertanto inammissibili nella presente sede.
b) Da decidere rimane solamente se la pubblicazione in parola, ordinata senza violazione del diritto federale, vada qualificata come misura o come pena.
SCHULTZ (Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, vol. II, 3a ediz., pag. 183) ritiene che, alla stregua della suddivisione delle sanzioni contenuta nel Codice penale, nella pubblicazione della sentenza debba essere ravvisata una misura che, come tale, non può essere oggetto di grazia né essere sospesa condizionalmente. Ma anche se non si vuole attribuire importanza determinante al fatto che, nel sistema seguito dal Codice penale, l'art. 61 ha la sua sede fra le "Altre misure" (art. 57-62) (cfr. DUBS, in Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, 1971 pag. 388 segg.), la natura di misura risulta chiaramente laddove la pubblicazione sia ordinata per mettere in guardia la collettività. In quanto la pubblicazione sia effettivamente giustificata dall'interesse pubblico, il suo carattere di misura (ossia di sanzione disposta a scopo preventivo, e non repressivo) è innegabile. Un'interpretazione corretta dell'art. 61 cpv. 1 CP esclude infatti che tale norma possa essere applicata solamente per soddisfare un'eventuale necessità d'irrogare una pena accessoria. Può rimanere indeciso se una pubblicazione della sentenza stabilita imperativamente da norme di legge possa avere un carattere prevalente di pena, come è stato sostenuto nella Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht 1971 pag. 401, con riferimento all'allora vigente art. 102 n. 2 della legge federale sulla circolazione stradale. Avendo la Corte di cassazione del Tribunale federale riconosciuto il 13 novembre 1981 che la pubblicazione del dispositivo della sentenza di condanna poteva essere giustificata nel caso concreto con l'esigenza di tutelare e di mettere in guardia la collettività contro un avvocato che aveva commesso delitti nell'esercizio della sua professione, deve concludersi che tale pubblicazione ha nella fattispecie, quanto meno prevalentemente, carattere di misura. Ne discende che il diniego, per ragioni obiettive, della sospensione condizionale dell'esecuzione è conforme al diritto federale. | it | Art. 61, 41 chif. 1 CP: publication du jugement, sursis. Lorsque le juge, dans l'intérêt du public et pour la protection de celui-ci, ordonne la publication d'un jugement condamnant une personne exerçant une profession libérale (ici un avocat) pour des infractions commises dans l'exercice de la profession, sa décision présente plus le caractère d'une mesure que celui d'une condamnation à une peine; le sursis est donc exclu. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-158%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 158
Con sentenza del 30 aprile 1981 il Presidente delle Assise correzionali di Mendrisio-Sud riconosceva l'avv. X. colpevole di appropriazione indebita (ai sensi dell'art. 140 n. 1 CP) e d'istigazione alla violazione del segreto d'ufficio (ai sensi dell'art. 320 in relazione con l'art. 24 CP), lo condannava alla pena di un anno e sei mesi di detenzione, condizionalmente sospesa con un periodo di prova di due anni, all'esclusione dall'eleggibilità a membro di un'autorità o a funzionario per un periodo di quattro anni (art. 51 CP), e ordinava la pubblicazione del dispositivo della sentenza sul Foglio ufficiale cantonale e sui quotidiani ticinesi (art. 61 CP). La Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) respingeva, in quanto ricevibile, il gravame presentatole da X.
Con sentenza del 13 novembre 1981 la Corte di cassazione del Tribunale federale accoglieva il ricorso per cassazione propostole da X., dato che la questione della sospensione condizionale dell'ineleggibilità a membro di un'autorità e della pubblicazione del dispositivo della sentenza non era stata esaminata dal giudice di merito né dalla CCRP; nelle decisioni cantonali non era, in particolare, specificato perché l'esecuzione di queste due sanzioni accessorie non era stata sospesa nella stessa guisa di quella della pena detentiva. Il rinvio della causa all'autorità cantonale avveniva ai sensi dell'art. 277 PP.
Il 14 gennaio 1982 la CCRP rinviava la causa al Presidente delle assise correzionali di Mendrisio-Sud, il quale, con decisione del 16 marzo 1982, accordava a X. la sospensione condizionale, con un periodo di prova di due anni, dell'esclusione dall'eleggibilità a membro di un'autorità, negandogli invece tale beneficio per la pubblicazione del dispositivo della sentenza, stante il prevalente carattere di misura della stessa. Adita da X., la CCRP ne respingeva il ricorso con sentenza dell'11 ottobre 1983. X. ha impugnato tale decisione con ricorso per cassazione avanti il Tribunale federale. Questo ha respinto il gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Ai sensi dell'art 41 n. 1 CP, può essere sospesa l'esecuzione di una pena (sia principale che accessoria), non invece quella di una misura. Il ricorrente lo riconosce, ma fa valere che nella fattispecie la pubblicazione del dispositivo della sentenza non è fondata su di un interesse pubblico prevalente rispetto a quello privato contrario del condannato; trattasi qui, a suo avviso, di una pena accessoria, la cui esecuzione va sospesa per le stesse ragioni che hanno indotto a sospendere l'esecuzione della pena detentiva e dell'esclusione dall'eleggibilità a membro di un'autorità o a funzionario.
a) La Corte di cassazione del Tribunale federale ha già stabilito con la propria decisione del 13 novembre 1981 che nel caso del ricorrente la pubblicazione del dispositivo della sentenza di condanna era consentita allo scopo di mettere in guardia la collettività. Le censure sollevate contro l'ammissibilità e l'adeguatezza di tale sanzione sono pertanto inammissibili nella presente sede.
b) Da decidere rimane solamente se la pubblicazione in parola, ordinata senza violazione del diritto federale, vada qualificata come misura o come pena.
SCHULTZ (Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, vol. II, 3a ediz., pag. 183) ritiene che, alla stregua della suddivisione delle sanzioni contenuta nel Codice penale, nella pubblicazione della sentenza debba essere ravvisata una misura che, come tale, non può essere oggetto di grazia né essere sospesa condizionalmente. Ma anche se non si vuole attribuire importanza determinante al fatto che, nel sistema seguito dal Codice penale, l'art. 61 ha la sua sede fra le "Altre misure" (art. 57-62) (cfr. DUBS, in Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, 1971 pag. 388 segg.), la natura di misura risulta chiaramente laddove la pubblicazione sia ordinata per mettere in guardia la collettività. In quanto la pubblicazione sia effettivamente giustificata dall'interesse pubblico, il suo carattere di misura (ossia di sanzione disposta a scopo preventivo, e non repressivo) è innegabile. Un'interpretazione corretta dell'art. 61 cpv. 1 CP esclude infatti che tale norma possa essere applicata solamente per soddisfare un'eventuale necessità d'irrogare una pena accessoria. Può rimanere indeciso se una pubblicazione della sentenza stabilita imperativamente da norme di legge possa avere un carattere prevalente di pena, come è stato sostenuto nella Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht 1971 pag. 401, con riferimento all'allora vigente art. 102 n. 2 della legge federale sulla circolazione stradale. Avendo la Corte di cassazione del Tribunale federale riconosciuto il 13 novembre 1981 che la pubblicazione del dispositivo della sentenza di condanna poteva essere giustificata nel caso concreto con l'esigenza di tutelare e di mettere in guardia la collettività contro un avvocato che aveva commesso delitti nell'esercizio della sua professione, deve concludersi che tale pubblicazione ha nella fattispecie, quanto meno prevalentemente, carattere di misura. Ne discende che il diniego, per ragioni obiettive, della sospensione condizionale dell'esecuzione è conforme al diritto federale. | it | Art. 61, 41 n. 1 CP: Pubblicazione della sentenza, sospensione condizionale. Ove la pubblicazione della sentenza sia stata ordinata per tutelare e mettere in guardia la collettività contro un libero professionista (nella fattispecie: un avvocato) che ha commesso reati nell'esercizio della propria professione, tale sanzione ha prevalentemente carattere di misura, e non di pena, e la sua esecuzione non può quindi essere sospesa condizionalmente. | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-158%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,469 | 108 IV 161 | 108 IV 161
Sachverhalt ab Seite 161
A.- Im Verlaufe des wegen Verletzung von Verkehrsregeln geführten polizeilichen Ermittlungsverfahrens wurde der Beschuldigte, T., am 14. März 1981 in Andeer vom Polizeigefreiten P. einvernommen. Kurz nach Beginn der Befragung holte T. ein Tonbandgerät aus seinem Wagen und nahm damit das weitere Gespräch auf, obwohl ihn der Polizist aufforderte, dies zu unterlassen. An der später auf dem Polizeiposten fortgeführten Einvernahme beteiligte sich teilweise auch Korporal S.; T. hielt auch hier an seiner Weigerung, das Tonbandgerät auszuschalten, fest.
Die Ermittlungsbeamten P. und S. erhoben gegen T. Strafantrag wegen unbefugten Aufnehmens von Gesprächen auf einen Tonträger.
B.- Der Kreisgerichtsausschuss Rheinwald hat T. am 25. Februar 1982 unter anderem des unbefugten Aufnehmens von Gesprächen gemäss Art. 179ter Abs. 1 StGB schuldig befunden und ihn mit einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 800.-- bestraft.
Auf Berufung hin hat der Kantonsgerichts-Ausschuss am 12. Mai 1982 T. von der Anklage des unbefugten Aufnehmens von Gesprächen gemäss Art. 179ter Abs. 1 StGB freigesprochen, die Busse (wegen anderer Verfehlungen) auf Fr. 600.-- herabgesetzt und im übrigen die Berufung abgewiesen.
C.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die schweizerische Bundesanwaltschaft die Aufhebung des Urteils des Kantonsgerichts-Ausschusses insoweit, als T. von der Anschuldigung unbefugter Aufnahme von Gesprächen freigesprochen wurde.
T. beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 179ter Abs. 1 StGB wird auf Antrag mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse bestraft, wer als Gesprächsteilnehmer ein nicht öffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt.
Das Obergericht vertrat in seinem Entscheid die Ansicht, dass Art. 179ter StGB nur den Geheim- oder Privatbereich der Gesprächsteilnehmer schütze, weshalb bloss die Aufnahme derjenigen nichtöffentlichen Gespräche strafbar sei, die den privaten Bereich des Einzelnen betreffen. Die polizeilichen Einvernahmen könnten nicht der Privatsphäre zugeordnet werden. Der Beschwerdegegner sei deshalb von der Anschuldigung des unbefugten Aufnehmens von Gesprächen freizusprechen.
Demgegenüber erachtet die Beschwerdeführerin die Strafbarkeit für jedes nichtöffentliche Gespräch als gegeben. Nach ihrer Auffassung ist der Rechtsschutz des Art. 179ter StGB, im Gegensatz zu Art. 179quater StGB, wo der "Geheim- oder Privatbereich" ausdrücklich erwähnt sind, nicht auf Gespräche des privaten Bereichs beschränkt. Der Schutz des nichtöffentlichen Gesprächs stehe jedermann um seiner Persönlichkeit willen zu, demzufolge auch dem die Untersuchung führenden Polizisten.
2. a) Art. 179ter StGB bedroht das unbefugte Aufnehmen von Gesprächen mit Strafe. Die genannte Gesetzesbestimmung unterscheidet lediglich zwischen öffentlichen und nichtöffentlichen Gesprächen, wobei nur letztere, weil dem persönlichen Geheimnisbereich angehörend, geschützt sind (vgl. BBl 1968, Bd. I, S. 593). Der Gesetzestext umschreibt den Begriff "Gespräch" nicht. Weder der Wortlaut des Art. 179ter StGB noch der Öffentlichkeitsbegriff - ein Gespräch ist öffentlich, "wenn es von jedem beliebigen Dritten gehört werden kann oder wenn es von jedem Beliebigen gehört werden soll" (SCHULTZ, Der strafrechtliche Schutz der Geheimsphäre, SJZ 67 (1971) S. 303) - helfen bei der notwendigen Auslegung des weiten Begriffs des nichtöffentlichen Gesprächs weiter. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin sind deshalb die ebenfalls zum Gesetzestext gehörenden Überschriften und Titel zur Ermittlung von Sinn und Zweck der Vorschrift heranzuziehen. Das Bundesgericht hat in BGE 94 IV 87 nur abgelehnt, den sich aus dem Wortlaut ergebenden Sinn einer Vorschrift aufgrund der Titel und Marginalien umzudeuten.
b) Durch das Bundesgesetz betreffend Verstärkung des strafrechtlichen Schutzes des persönlichen Geheimbereichs vom 20. Dezember 1968 wurden die Art. 179bis-179septies in das Strafgesetzbuch eingefügt. Gleichzeitig wurden die von der Revision betroffenen Überschriften geändert. So wurde die bisherige Überschrift des Dritten Titels des Besonderen Teils des StGB - "Vergehen gegen die Ehre; Verletzung des Schriftgeheimnisses" - durch "Strafbare Handlungen gegen die Ehre und den Geheim- oder Privatbereich" ersetzt. Der Untertitel in Ziff. 2 lautet nun neu "Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich".
Aus dem übereinstimmenden Wortlaut der massgebenden Überschriften folgt, dass das geschützte Rechtsgut in Art. 179ter StGB der Geheim- oder Privatbereich ist. Daran ändert nichts, dass dieser Schutzbereich nur im Gesetzestext von Art. 179quater StGB nochmals ausdrücklich erwähnt wird (vgl. HUBERT ANDREAS METZGER, Der strafrechtliche Schutz des persönlichen Geheimbereichs gegen Verletzungen durch Ton- und Bildaufnahmen sowie Abhörgeräte, Diss., Bern 1972, S. 49).
c) Daraus ergibt sich, dass nicht jedes nichtöffentliche Gespräch strafrechtlichen Schutz geniesst. Geschützt ist dieses nur, wenn es sich um Äusserungen im privaten Bereich handelt. Derartige Gespräche sind etwa Äusserungen persönlicher Natur, aber auch geschäftliche Besprechungen. Anders verhält es sich dagegen u.a. bei der dienstlichen Befragung durch einen Polizeibeamten oder Untersuchungsrichter, soweit es sich um Äusserungen handelt, die im Rahmen des hängigen Verfahrens gemacht werden (vgl. SCHULTZ, a.a.O., N. 6, S. 304). Ein aus öffentlichrechtlicher Verpflichtung geführtes Gespräch fällt nicht in die Privatsphäre der Gesprächsteilnehmer, da diese durch die Aufnahme nicht in ihrer "persönlichen Freiheit in der Mitteilung an andere" (SCHULTZ, a.a.O., S. 305) beeinträchtigt sind. Soweit die Ausführung des dienstlichen Auftrags durch die Aufnahme des Gesprächs gestört oder verhindert wird, betrifft dies nur den Schutzbereich der Rechtspflege. Letztere wird aber durch Art. 179ter StGB nicht geschützt.
d) Im vorliegenden Fall haben die Polizeibeamten P. und S. den Beschwerdegegner im Rahmen eines polizeilichen Ermittlungsverfahrens befragt. Die zwei Gespräche bezogen sich nur auf die T. vorgeworfenen SVG-Delikte. Die Polizisten führten mit der Einvernahme einen dienstlichen Auftrag aus. Die polizeilichen Befragungen gehörten nicht zum Privatbereich der am Gespräch teilnehmenden Personen. Das Tatbestandsmerkmal des zum privaten Bereich gehörenden Gesprächs war somit nicht gegeben, so dass der Beschwerdegegner von der Anschuldigung des unbefugten Aufnehmens von Gesprächen im Sinne von Art. 179ter StGB freizusprechen war. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb abzuweisen.
3. Dies bedeutet indessen nicht, dass jeder Beschuldigte berechtigt wäre, jede Einvernahme auf Tonband aufzunehmen. Tonbandaufnahmen von Einvernahmen können bewirken, dass die Beteiligten (auch der Einvernehmende) abgelenkt, im Ausdruck gehemmt, gereizt, nervös oder unsicher gemacht werden, was die Durchführung und das Ergebnis der Verhandlung beeinträchtigt. Es besteht zudem die Gefahr, dass Tonbänder geschnitten oder ergänzt und in verfälschter Form missbräuchlich verwendet werden. Ein Verbot von Tonbandaufnahmen bei Einvernahmen kann daher im Interesse der ungestörten Verhandlungsführung und der unbeeinflussten Rechtsfindung gerechtfertigt sein. Es kann im Rahmen der sitzungspolizeilichen Befugnisse erlassen und durchgesetzt werden. Für den Fall der Widerhandlung ist es zulässig, das Tonbandgerät während der Dauer der Verhandlung sicherzustellen oder das bespielte Tonband nachher zu beschlagnahmen.
Die Sitzungspolizeigewalt steht im Rahmen einer Gerichtsverhandlung dem Gerichtspräsidenten zu. Einzelne Kantone räumen sie in ihren Prozessgesetzen auch den Untersuchungs- und Anklagebehörden ein. Wo diesbezüglich eine gesetzliche Regelung fehlt, ist die Sitzungspolizeigewalt den Untersuchungsbehörden mittels Analogie durch Lückenfüllung zuzugestehen (dazu VOLLENWEIDER, Die Sitzungspolizei im schweizerischen Strafprozess, Diss., Zürich 1980, insbesondere S. 31, 58/59 und 105/6). Tonbandaufnahmen der Art, wie sie im vorliegenden Verfahren in Frage stehen, können also nötigenfalls auf dem Wege über die Handhabung der sitzungspolizeilichen Gewalt unterbunden werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 179ter StGB. Die polizeiliche Befragung zur Abklärung eines Delikts ist nicht ein durch Art. 179ter StGB geschütztes Privatgespräch. | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,470 | 108 IV 161 | 108 IV 161
Sachverhalt ab Seite 161
A.- Im Verlaufe des wegen Verletzung von Verkehrsregeln geführten polizeilichen Ermittlungsverfahrens wurde der Beschuldigte, T., am 14. März 1981 in Andeer vom Polizeigefreiten P. einvernommen. Kurz nach Beginn der Befragung holte T. ein Tonbandgerät aus seinem Wagen und nahm damit das weitere Gespräch auf, obwohl ihn der Polizist aufforderte, dies zu unterlassen. An der später auf dem Polizeiposten fortgeführten Einvernahme beteiligte sich teilweise auch Korporal S.; T. hielt auch hier an seiner Weigerung, das Tonbandgerät auszuschalten, fest.
Die Ermittlungsbeamten P. und S. erhoben gegen T. Strafantrag wegen unbefugten Aufnehmens von Gesprächen auf einen Tonträger.
B.- Der Kreisgerichtsausschuss Rheinwald hat T. am 25. Februar 1982 unter anderem des unbefugten Aufnehmens von Gesprächen gemäss Art. 179ter Abs. 1 StGB schuldig befunden und ihn mit einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 800.-- bestraft.
Auf Berufung hin hat der Kantonsgerichts-Ausschuss am 12. Mai 1982 T. von der Anklage des unbefugten Aufnehmens von Gesprächen gemäss Art. 179ter Abs. 1 StGB freigesprochen, die Busse (wegen anderer Verfehlungen) auf Fr. 600.-- herabgesetzt und im übrigen die Berufung abgewiesen.
C.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die schweizerische Bundesanwaltschaft die Aufhebung des Urteils des Kantonsgerichts-Ausschusses insoweit, als T. von der Anschuldigung unbefugter Aufnahme von Gesprächen freigesprochen wurde.
T. beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 179ter Abs. 1 StGB wird auf Antrag mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse bestraft, wer als Gesprächsteilnehmer ein nicht öffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt.
Das Obergericht vertrat in seinem Entscheid die Ansicht, dass Art. 179ter StGB nur den Geheim- oder Privatbereich der Gesprächsteilnehmer schütze, weshalb bloss die Aufnahme derjenigen nichtöffentlichen Gespräche strafbar sei, die den privaten Bereich des Einzelnen betreffen. Die polizeilichen Einvernahmen könnten nicht der Privatsphäre zugeordnet werden. Der Beschwerdegegner sei deshalb von der Anschuldigung des unbefugten Aufnehmens von Gesprächen freizusprechen.
Demgegenüber erachtet die Beschwerdeführerin die Strafbarkeit für jedes nichtöffentliche Gespräch als gegeben. Nach ihrer Auffassung ist der Rechtsschutz des Art. 179ter StGB, im Gegensatz zu Art. 179quater StGB, wo der "Geheim- oder Privatbereich" ausdrücklich erwähnt sind, nicht auf Gespräche des privaten Bereichs beschränkt. Der Schutz des nichtöffentlichen Gesprächs stehe jedermann um seiner Persönlichkeit willen zu, demzufolge auch dem die Untersuchung führenden Polizisten.
2. a) Art. 179ter StGB bedroht das unbefugte Aufnehmen von Gesprächen mit Strafe. Die genannte Gesetzesbestimmung unterscheidet lediglich zwischen öffentlichen und nichtöffentlichen Gesprächen, wobei nur letztere, weil dem persönlichen Geheimnisbereich angehörend, geschützt sind (vgl. BBl 1968, Bd. I, S. 593). Der Gesetzestext umschreibt den Begriff "Gespräch" nicht. Weder der Wortlaut des Art. 179ter StGB noch der Öffentlichkeitsbegriff - ein Gespräch ist öffentlich, "wenn es von jedem beliebigen Dritten gehört werden kann oder wenn es von jedem Beliebigen gehört werden soll" (SCHULTZ, Der strafrechtliche Schutz der Geheimsphäre, SJZ 67 (1971) S. 303) - helfen bei der notwendigen Auslegung des weiten Begriffs des nichtöffentlichen Gesprächs weiter. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin sind deshalb die ebenfalls zum Gesetzestext gehörenden Überschriften und Titel zur Ermittlung von Sinn und Zweck der Vorschrift heranzuziehen. Das Bundesgericht hat in BGE 94 IV 87 nur abgelehnt, den sich aus dem Wortlaut ergebenden Sinn einer Vorschrift aufgrund der Titel und Marginalien umzudeuten.
b) Durch das Bundesgesetz betreffend Verstärkung des strafrechtlichen Schutzes des persönlichen Geheimbereichs vom 20. Dezember 1968 wurden die Art. 179bis-179septies in das Strafgesetzbuch eingefügt. Gleichzeitig wurden die von der Revision betroffenen Überschriften geändert. So wurde die bisherige Überschrift des Dritten Titels des Besonderen Teils des StGB - "Vergehen gegen die Ehre; Verletzung des Schriftgeheimnisses" - durch "Strafbare Handlungen gegen die Ehre und den Geheim- oder Privatbereich" ersetzt. Der Untertitel in Ziff. 2 lautet nun neu "Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich".
Aus dem übereinstimmenden Wortlaut der massgebenden Überschriften folgt, dass das geschützte Rechtsgut in Art. 179ter StGB der Geheim- oder Privatbereich ist. Daran ändert nichts, dass dieser Schutzbereich nur im Gesetzestext von Art. 179quater StGB nochmals ausdrücklich erwähnt wird (vgl. HUBERT ANDREAS METZGER, Der strafrechtliche Schutz des persönlichen Geheimbereichs gegen Verletzungen durch Ton- und Bildaufnahmen sowie Abhörgeräte, Diss., Bern 1972, S. 49).
c) Daraus ergibt sich, dass nicht jedes nichtöffentliche Gespräch strafrechtlichen Schutz geniesst. Geschützt ist dieses nur, wenn es sich um Äusserungen im privaten Bereich handelt. Derartige Gespräche sind etwa Äusserungen persönlicher Natur, aber auch geschäftliche Besprechungen. Anders verhält es sich dagegen u.a. bei der dienstlichen Befragung durch einen Polizeibeamten oder Untersuchungsrichter, soweit es sich um Äusserungen handelt, die im Rahmen des hängigen Verfahrens gemacht werden (vgl. SCHULTZ, a.a.O., N. 6, S. 304). Ein aus öffentlichrechtlicher Verpflichtung geführtes Gespräch fällt nicht in die Privatsphäre der Gesprächsteilnehmer, da diese durch die Aufnahme nicht in ihrer "persönlichen Freiheit in der Mitteilung an andere" (SCHULTZ, a.a.O., S. 305) beeinträchtigt sind. Soweit die Ausführung des dienstlichen Auftrags durch die Aufnahme des Gesprächs gestört oder verhindert wird, betrifft dies nur den Schutzbereich der Rechtspflege. Letztere wird aber durch Art. 179ter StGB nicht geschützt.
d) Im vorliegenden Fall haben die Polizeibeamten P. und S. den Beschwerdegegner im Rahmen eines polizeilichen Ermittlungsverfahrens befragt. Die zwei Gespräche bezogen sich nur auf die T. vorgeworfenen SVG-Delikte. Die Polizisten führten mit der Einvernahme einen dienstlichen Auftrag aus. Die polizeilichen Befragungen gehörten nicht zum Privatbereich der am Gespräch teilnehmenden Personen. Das Tatbestandsmerkmal des zum privaten Bereich gehörenden Gesprächs war somit nicht gegeben, so dass der Beschwerdegegner von der Anschuldigung des unbefugten Aufnehmens von Gesprächen im Sinne von Art. 179ter StGB freizusprechen war. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb abzuweisen.
3. Dies bedeutet indessen nicht, dass jeder Beschuldigte berechtigt wäre, jede Einvernahme auf Tonband aufzunehmen. Tonbandaufnahmen von Einvernahmen können bewirken, dass die Beteiligten (auch der Einvernehmende) abgelenkt, im Ausdruck gehemmt, gereizt, nervös oder unsicher gemacht werden, was die Durchführung und das Ergebnis der Verhandlung beeinträchtigt. Es besteht zudem die Gefahr, dass Tonbänder geschnitten oder ergänzt und in verfälschter Form missbräuchlich verwendet werden. Ein Verbot von Tonbandaufnahmen bei Einvernahmen kann daher im Interesse der ungestörten Verhandlungsführung und der unbeeinflussten Rechtsfindung gerechtfertigt sein. Es kann im Rahmen der sitzungspolizeilichen Befugnisse erlassen und durchgesetzt werden. Für den Fall der Widerhandlung ist es zulässig, das Tonbandgerät während der Dauer der Verhandlung sicherzustellen oder das bespielte Tonband nachher zu beschlagnahmen.
Die Sitzungspolizeigewalt steht im Rahmen einer Gerichtsverhandlung dem Gerichtspräsidenten zu. Einzelne Kantone räumen sie in ihren Prozessgesetzen auch den Untersuchungs- und Anklagebehörden ein. Wo diesbezüglich eine gesetzliche Regelung fehlt, ist die Sitzungspolizeigewalt den Untersuchungsbehörden mittels Analogie durch Lückenfüllung zuzugestehen (dazu VOLLENWEIDER, Die Sitzungspolizei im schweizerischen Strafprozess, Diss., Zürich 1980, insbesondere S. 31, 58/59 und 105/6). Tonbandaufnahmen der Art, wie sie im vorliegenden Verfahren in Frage stehen, können also nötigenfalls auf dem Wege über die Handhabung der sitzungspolizeilichen Gewalt unterbunden werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 179ter CP. L'interrogatoire de police qui a été fait pour élucider une infraction n'est pas une conversation privée faisant l'objet de la protection de l'art. 179ter CP. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,471 | 108 IV 161 | 108 IV 161
Sachverhalt ab Seite 161
A.- Im Verlaufe des wegen Verletzung von Verkehrsregeln geführten polizeilichen Ermittlungsverfahrens wurde der Beschuldigte, T., am 14. März 1981 in Andeer vom Polizeigefreiten P. einvernommen. Kurz nach Beginn der Befragung holte T. ein Tonbandgerät aus seinem Wagen und nahm damit das weitere Gespräch auf, obwohl ihn der Polizist aufforderte, dies zu unterlassen. An der später auf dem Polizeiposten fortgeführten Einvernahme beteiligte sich teilweise auch Korporal S.; T. hielt auch hier an seiner Weigerung, das Tonbandgerät auszuschalten, fest.
Die Ermittlungsbeamten P. und S. erhoben gegen T. Strafantrag wegen unbefugten Aufnehmens von Gesprächen auf einen Tonträger.
B.- Der Kreisgerichtsausschuss Rheinwald hat T. am 25. Februar 1982 unter anderem des unbefugten Aufnehmens von Gesprächen gemäss Art. 179ter Abs. 1 StGB schuldig befunden und ihn mit einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 800.-- bestraft.
Auf Berufung hin hat der Kantonsgerichts-Ausschuss am 12. Mai 1982 T. von der Anklage des unbefugten Aufnehmens von Gesprächen gemäss Art. 179ter Abs. 1 StGB freigesprochen, die Busse (wegen anderer Verfehlungen) auf Fr. 600.-- herabgesetzt und im übrigen die Berufung abgewiesen.
C.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die schweizerische Bundesanwaltschaft die Aufhebung des Urteils des Kantonsgerichts-Ausschusses insoweit, als T. von der Anschuldigung unbefugter Aufnahme von Gesprächen freigesprochen wurde.
T. beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 179ter Abs. 1 StGB wird auf Antrag mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse bestraft, wer als Gesprächsteilnehmer ein nicht öffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt.
Das Obergericht vertrat in seinem Entscheid die Ansicht, dass Art. 179ter StGB nur den Geheim- oder Privatbereich der Gesprächsteilnehmer schütze, weshalb bloss die Aufnahme derjenigen nichtöffentlichen Gespräche strafbar sei, die den privaten Bereich des Einzelnen betreffen. Die polizeilichen Einvernahmen könnten nicht der Privatsphäre zugeordnet werden. Der Beschwerdegegner sei deshalb von der Anschuldigung des unbefugten Aufnehmens von Gesprächen freizusprechen.
Demgegenüber erachtet die Beschwerdeführerin die Strafbarkeit für jedes nichtöffentliche Gespräch als gegeben. Nach ihrer Auffassung ist der Rechtsschutz des Art. 179ter StGB, im Gegensatz zu Art. 179quater StGB, wo der "Geheim- oder Privatbereich" ausdrücklich erwähnt sind, nicht auf Gespräche des privaten Bereichs beschränkt. Der Schutz des nichtöffentlichen Gesprächs stehe jedermann um seiner Persönlichkeit willen zu, demzufolge auch dem die Untersuchung führenden Polizisten.
2. a) Art. 179ter StGB bedroht das unbefugte Aufnehmen von Gesprächen mit Strafe. Die genannte Gesetzesbestimmung unterscheidet lediglich zwischen öffentlichen und nichtöffentlichen Gesprächen, wobei nur letztere, weil dem persönlichen Geheimnisbereich angehörend, geschützt sind (vgl. BBl 1968, Bd. I, S. 593). Der Gesetzestext umschreibt den Begriff "Gespräch" nicht. Weder der Wortlaut des Art. 179ter StGB noch der Öffentlichkeitsbegriff - ein Gespräch ist öffentlich, "wenn es von jedem beliebigen Dritten gehört werden kann oder wenn es von jedem Beliebigen gehört werden soll" (SCHULTZ, Der strafrechtliche Schutz der Geheimsphäre, SJZ 67 (1971) S. 303) - helfen bei der notwendigen Auslegung des weiten Begriffs des nichtöffentlichen Gesprächs weiter. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin sind deshalb die ebenfalls zum Gesetzestext gehörenden Überschriften und Titel zur Ermittlung von Sinn und Zweck der Vorschrift heranzuziehen. Das Bundesgericht hat in BGE 94 IV 87 nur abgelehnt, den sich aus dem Wortlaut ergebenden Sinn einer Vorschrift aufgrund der Titel und Marginalien umzudeuten.
b) Durch das Bundesgesetz betreffend Verstärkung des strafrechtlichen Schutzes des persönlichen Geheimbereichs vom 20. Dezember 1968 wurden die Art. 179bis-179septies in das Strafgesetzbuch eingefügt. Gleichzeitig wurden die von der Revision betroffenen Überschriften geändert. So wurde die bisherige Überschrift des Dritten Titels des Besonderen Teils des StGB - "Vergehen gegen die Ehre; Verletzung des Schriftgeheimnisses" - durch "Strafbare Handlungen gegen die Ehre und den Geheim- oder Privatbereich" ersetzt. Der Untertitel in Ziff. 2 lautet nun neu "Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich".
Aus dem übereinstimmenden Wortlaut der massgebenden Überschriften folgt, dass das geschützte Rechtsgut in Art. 179ter StGB der Geheim- oder Privatbereich ist. Daran ändert nichts, dass dieser Schutzbereich nur im Gesetzestext von Art. 179quater StGB nochmals ausdrücklich erwähnt wird (vgl. HUBERT ANDREAS METZGER, Der strafrechtliche Schutz des persönlichen Geheimbereichs gegen Verletzungen durch Ton- und Bildaufnahmen sowie Abhörgeräte, Diss., Bern 1972, S. 49).
c) Daraus ergibt sich, dass nicht jedes nichtöffentliche Gespräch strafrechtlichen Schutz geniesst. Geschützt ist dieses nur, wenn es sich um Äusserungen im privaten Bereich handelt. Derartige Gespräche sind etwa Äusserungen persönlicher Natur, aber auch geschäftliche Besprechungen. Anders verhält es sich dagegen u.a. bei der dienstlichen Befragung durch einen Polizeibeamten oder Untersuchungsrichter, soweit es sich um Äusserungen handelt, die im Rahmen des hängigen Verfahrens gemacht werden (vgl. SCHULTZ, a.a.O., N. 6, S. 304). Ein aus öffentlichrechtlicher Verpflichtung geführtes Gespräch fällt nicht in die Privatsphäre der Gesprächsteilnehmer, da diese durch die Aufnahme nicht in ihrer "persönlichen Freiheit in der Mitteilung an andere" (SCHULTZ, a.a.O., S. 305) beeinträchtigt sind. Soweit die Ausführung des dienstlichen Auftrags durch die Aufnahme des Gesprächs gestört oder verhindert wird, betrifft dies nur den Schutzbereich der Rechtspflege. Letztere wird aber durch Art. 179ter StGB nicht geschützt.
d) Im vorliegenden Fall haben die Polizeibeamten P. und S. den Beschwerdegegner im Rahmen eines polizeilichen Ermittlungsverfahrens befragt. Die zwei Gespräche bezogen sich nur auf die T. vorgeworfenen SVG-Delikte. Die Polizisten führten mit der Einvernahme einen dienstlichen Auftrag aus. Die polizeilichen Befragungen gehörten nicht zum Privatbereich der am Gespräch teilnehmenden Personen. Das Tatbestandsmerkmal des zum privaten Bereich gehörenden Gesprächs war somit nicht gegeben, so dass der Beschwerdegegner von der Anschuldigung des unbefugten Aufnehmens von Gesprächen im Sinne von Art. 179ter StGB freizusprechen war. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb abzuweisen.
3. Dies bedeutet indessen nicht, dass jeder Beschuldigte berechtigt wäre, jede Einvernahme auf Tonband aufzunehmen. Tonbandaufnahmen von Einvernahmen können bewirken, dass die Beteiligten (auch der Einvernehmende) abgelenkt, im Ausdruck gehemmt, gereizt, nervös oder unsicher gemacht werden, was die Durchführung und das Ergebnis der Verhandlung beeinträchtigt. Es besteht zudem die Gefahr, dass Tonbänder geschnitten oder ergänzt und in verfälschter Form missbräuchlich verwendet werden. Ein Verbot von Tonbandaufnahmen bei Einvernahmen kann daher im Interesse der ungestörten Verhandlungsführung und der unbeeinflussten Rechtsfindung gerechtfertigt sein. Es kann im Rahmen der sitzungspolizeilichen Befugnisse erlassen und durchgesetzt werden. Für den Fall der Widerhandlung ist es zulässig, das Tonbandgerät während der Dauer der Verhandlung sicherzustellen oder das bespielte Tonband nachher zu beschlagnahmen.
Die Sitzungspolizeigewalt steht im Rahmen einer Gerichtsverhandlung dem Gerichtspräsidenten zu. Einzelne Kantone räumen sie in ihren Prozessgesetzen auch den Untersuchungs- und Anklagebehörden ein. Wo diesbezüglich eine gesetzliche Regelung fehlt, ist die Sitzungspolizeigewalt den Untersuchungsbehörden mittels Analogie durch Lückenfüllung zuzugestehen (dazu VOLLENWEIDER, Die Sitzungspolizei im schweizerischen Strafprozess, Diss., Zürich 1980, insbesondere S. 31, 58/59 und 105/6). Tonbandaufnahmen der Art, wie sie im vorliegenden Verfahren in Frage stehen, können also nötigenfalls auf dem Wege über die Handhabung der sitzungspolizeilichen Gewalt unterbunden werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 179ter CP. L'interrogatorio di polizia effettuato per chiarire un reato non costituisce una conversazione privata oggetto della tutela penale stabilita dall'art. 179ter CP. | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,472 | 108 IV 165 | 108 IV 165
Sachverhalt ab Seite 165
A.- Am 2. Juli 1981 nahm X. an der sog. "Gewaltfreien Aktion Menschenteppich" an der Wartstrasse in Winterthur vor der "Eulachhalle" teil. Zum Zwecke des Protests gegen die auf dem Gelände der "Eulachhalle" stattfindende Ausstellung "W 81" legten sich die Teilnehmer der Aktion, unter ihnen X., vor dem Ausstellungseingang auf dem Trottoir und zum Teil auf dem markierten Parkfeld der Wartstrasse auf den Boden, so dass die Personen, die in die Ausstellung gelangen oder dieselbe verlassen wollten, über die Körper der Demonstranten hinwegsteigen mussten. Der "Menschenteppich" wurde in der Weise gebildet, dass sich die Teilnehmer der Aktion reihenweise, jeweils den Kopf auf den Schultern der beiden Gegenüberliegenden ("Reisverschluss"), rücklings auf den Boden legten. Auf verschiedenen von den Demonstranten aufgestellten Transparenten stand in mehreren Sprachen geschrieben: "Wer über uns geht, geht auch über Leichen".
Als um 11.15 Uhr ein von Z. gelenkter VW-Bus mit drei weiteren Insassen das Ausstellungsgelände verlassen wollte, verunmöglichte X. dessen Wegfahrt, indem er mit andern Teilnehmern der Aktion Menschenteppich auf dem Boden liegen blieb. Der Weg sollte dem VW-Bus nur unter der Bedingung freigegeben werden, dass die Insassen (exkl. Chauffeur) das Fahrzeug verliessen und über den Menschenteppich stiegen. Die Insassen des VW-Busses waren dazu indessen nicht bereit. Die durch den Geschäftsleiter der Bezirksanwaltschaft und zwei Beamte der Stadtpolizei Winterthur an die Demonstranten gerichtete Aufforderung, dem VW-Bus samt Insassen die Wegfahrt freizugeben, blieb erfolglos. Nachdem etwa fünf Minuten verstrichen waren, griff ein Polizeidetachement ein. 24 Personen, welche vor dem Ausgang auf dem Boden lagen, wurden festgenommen. Anschliessend konnte der VW-Bus, nach insgesamt etwa 15 Minuten Wartezeit, mit den Insassen das Ausstellungsgelände verlassen.
B.- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Winterthur sprach X. am 16. November 1981 von der Anschuldigung der Nötigung frei, verurteilte ihn wegen Übertretung von Art. 4 der allgemeinen Polizeiverordnung der Stadt Winterthur zu einer Busse von Fr. 20.-- und auferlegte ihm die Verfahrenskosten. Gegen dieses Urteil reichten sowohl die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich als auch X. Berufung ein. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach X. am 7. Juni 1982 der Nötigung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 100.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Zürcher Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
D.- Eine von X. gegen den Entscheid des Zürcher Obergerichts eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 22. Oktober 1982 abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gegenstand des kantonalen Verfahrens bildete einzig die Behinderung des VW-Busses mit vier Insassen an der Wegfahrt vom Ausstellungsgelände der "W 81". Die durch die sog. "Gewaltfreie Aktion Menschenteppich" verursachten weiteren Behinderungen sind hier nicht zu beurteilen.
2. Das Obergericht vertritt die Auffassung, dass X. den "straflosen Bereich der Beschränkung der Handlungsfreiheit anderer) ... überschritten" habe. Zur Begründung führt es aus, den Insassen des Busses sei durch den Menschenteppich das Verlassen des Ausstellungsgeländes im Auto (wie sie es wollten) unbestrittenermassen verunmöglicht worden. Zwar hätten sie das Gelände zu Fuss verlassen können, indem sie über den Menschenteppich stiegen; dies sei ihnen jedoch angesichts der Propaganda der Demonstranten - "Wer über uns geht, geht auch über Leichen" - nicht zumutbar gewesen, da sie damit öffentlich ihre Bereitschaft, über Leichen zu gehen, bekannt und sich gewissermassen selber an den Pranger gestellt hätten. Zudem sei das erzwungene Hinwegbalancieren über den Menschenteppich auch deshalb nicht ganz unbedenklich gewesen, weil für das Absetzen der Füsse nur wenig Platz zur Verfügung stand und nicht vorauszusehen war, wie die Demonstranten - insbesondere allenfalls neu hinzugekommene, die noch nicht genügend instruiert waren - reagiert hätten, wenn einzelne Personen beim Überschreiten des Menschenteppichs den auf dem Boden liegenden Demonstranten beispielsweise ungewollt ins Gesicht oder in eine andere empfindliche Körpergegend getreten wären. Das Verhalten des Beschwerdeführers erfüllte daher nach Auffassung der Vorinstanz den Tatbestand von Art. 181 StGB; es war auch rechtswidrig, da X. nicht berechtigt war, auf öffentlichem Grund ein Hindernis für Fahrzeuge zu errichten und weil der damit verfolgte Zweck zudem gegen die guten Sitten verstiess, da das Recht, für Frieden und gegen Waffen und Gewalt zu demonstrieren, dort eine Grenze finde, "wo Andersdenkende durch Beschränkung ihrer Handlungsfreiheit und grobe Beeinflussung in eine vom Angeklagten beabsichtigte Rolle gezwungen werden sollen, die sie freiwillig nicht übernehmen wollen".
X. legt in seiner Nichtigkeitsbeschwerde ausführlich die Ziele der "Gewaltfreien Aktion Menschenteppich" dar und macht geltend, dass die Veranstaltung "W 81", die seines Erachtens möglicherweise gegen die Bestimmungen des Kriegsmaterialgesetzes verstiess, von verschiedenen Seiten heftig kritisiert wurde. Er weist darauf hin, dass die Aktion Menschenteppich nach Ansicht verschiedener Behördenvertreter und selbst nach Auffassung der Vorinstanz in geradezu exemplarischer Weise gewaltfrei und von den Behörden während mehreren Tagen geduldet worden war und vertritt unter Berufung auf BGE 107 IV 113 ff. die Auffassung, dass die Verhinderung der Ausfahrt des VW-Busses für kurze Zeit nicht in wesentlichem Umfang über das üblicherweise geduldete Mass an Beeinflussung hinausgehe. Die Einwände des Beschwerdeführers gehen jedoch zum Teil an der Sache vorbei und sind im übrigen unbegründet.
3. Schutzobjekt von Art. 181 StGB ist die Handlungsfreiheit, die Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung des Einzelnen. Unrechtmässig ist eine Nötigung, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt ist oder wenn das Mittel zum erstrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist (BGE 106 IV 129 E. 3a, BGE 105 IV 123 mit Verweisungen). Ob die Beschränkung der Handlungsfreiheit anderer eine rechtswidrige Nötigung sei, hängt somit vom Mass der Beeinträchtigung, von den dazu verwendeten Mitteln bzw. den damit verfolgten Zwecken ab.
a) Die Vorinstanz hat nicht übersehen, dass der Zugang zur "W 81" und das Verlassen des Ausstellungsgeländes mit verwerflicheren Mitteln als durch Bildung eines Menschenteppichs hätten behindert werden können. Dem Obergericht ist auch nicht entgangen, dass die "W 81", gegen die der Beschwerdeführer protestierte, von verschiedenen Seiten kritisiert wurde. Auch mag die "Gewaltfreie Aktion Menschenteppich" bei Teilen der Bevölkerung auf weniger Unverständnis gestossen sein als manch andere Demonstration.
b) Die von X. mit andern Personen durchgeführte Aktion war darauf angelegt, den Zugang zur Ausstellung "W 81" und das Verlassen des Ausstellungsgeländes zu behindern. Diese Behinderung war mithin nicht die mehr oder weniger unvermeidliche Folge einer Demonstration. Die Demonstranten hielten den VW-Bus auch nicht etwa auf, um den Insassen Flugblätter in die Hände zu drücken, ihnen in einigen Sätzen die Ziele ihrer Aktion mitzuteilen oder sie zu einer Diskussion einzuladen. Sie stellten die Insassen des Busses vielmehr vor die Alternative, zu Fuss über den Menschenteppich zu steigen oder auf unbestimmte Zeit auf dem Ausstellungsgelände zu verharren. Die Demonstranten diktierten ihre Bedingungen und verkündeten auf den mitgebrachten Transparenten ihre - übrigens anmassende und selbstgerechte - Ansicht: "Wer über uns geht, geht auch über Leichen." Damit brachten sie deutlich zum Ausdruck, dass sie an einem Gespräch mit den Insassen des VW-Busses und an deren Argumenten überhaupt nicht interessiert waren. Der Beschwerdeführer wäre bei dieser Sachlage selbst dann der Nötigung schuldig zu sprechen, wenn man annehmen wollte, es liege unter Umständen noch keine rechtswidrige Beschränkung der Handlungsfreiheit darin, dass jemand einen anderen gegen dessen Willen während einigen Minuten aufhält, um ihn über irgend etwas zu informieren oder von irgend etwas zu überzeugen. Aus dem Verhalten der Aktionsteilnehmer geht klar hervor, dass sie, entgegen den mehrfach wiederholten Behauptungen in der Nichtigkeitsbeschwerde, nicht dies anstrebten, sondern dass es ihnen vorwiegend darum ging, ihr Spektakel durchzuführen und den Insassen des VW-Busses eine bestimmte Rolle zuzuweisen, sie mithin als Marionetten für ihre Schau zu missbrauchen. Fügten sich die Insassen des VW-Busses nicht, dann hatten sie nach dem Willen der Demonstranten auf unbestimmte Zeit im Ausstellungsgelände zu verharren, mochten sie noch so oft und unmissverständlich ihre Weigerung, über den Menschenteppich zu schreiten, zum Ausdruck bringen. Wenn die Vorinstanz ausführt, dass sich die Insassen des VW-Busses "anscheinend weigerten ..., hier mitzuspielen und die ihnen zugedachte Rolle zu übernehmen", stellte sie nicht bloss eine Hypothese auf, sondern zog in Würdigung des Umstandes, dass der Bus während mehreren Minuten vor dem Menschenteppich stehen blieb, den Schluss, dass die Insassen zumindest fürs erste entschlossen waren, den Forderungen der Demonstranten nicht nachzugeben. Wie die VW-Bus-Insassen sich im weiteren Verlauf der Ereignisse verhalten hätten, wenn die Polizei nicht eingeschritten wäre, ob sie also zu einem späteren Zeitpunkt aus diesem oder jenem Grund den Menschenteppich zu Fuss überschritten hätten, ist unerheblich; denn eine nicht nur kurzfristige Verhinderung der Weiterfahrt ist bei Fehlen gesetzlicher Rechtfertigungsgründe stets eine rechtswidrige Nötigung. Dass die Insassen des VW-Busses das Ausstellungsgelände jederzeit verlassen konnten, indem sie entsprechend dem Begehren der Demonstranten zu Fuss über den Menschenteppich schritten, ist belanglos. Art. 181 StGB schützt die Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung und ist auch dann anwendbar, wenn das Opfer sein Ziel auf einem andern als dem von ihm gewollten Wege hätte erreichen können. Ob das von den Demonstranten geforderte Überschreiten des Menschenteppichs für sich allein aus den von der Vorinstanz angegebenen oder aus anderen Gründen eine rechtlich erhebliche Behinderung wäre, braucht hier nicht entschieden zu werden. Unerheblich ist schliesslich auch die Tatsache, dass einige andere Fahrzeuglenker die Durchfahrt erzwangen, indem sie langsam und beharrlich weiterfuhren. Der Aktion Menschenteppich lag gerade die berechtigte Erwartung zugrunde, dass ein Autofahrer nur ausnahmsweise die Durchfahrt erzwingen werde, und der Lenker des VW-Busses hat aus verständlichen Gründen auf ein solches Manöver verzichtet.
Die Verhinderung der Durchfahrt des VW-Busses samt Insassen diente demnach einzig als Druckmittel, durch das die Insassen ohne Rücksicht auf ihre Argumente und Einwände zur Übernahme der ihnen zugedachten Rolle gezwungen werden sollten. Unter diesen Umständen war die hier zu beurteilende Behinderung zufolge des von den Demonstranten gebildeten Menschenteppichs (als "andere Beschränkung der Handlungsfreiheit" im Sinne von Art. 181 StGB) selbst dann rechtswidrig, wenn man die Auffassung des Beschwerdeführers über die Veranstaltung "W 81", gegen die sich die Demonstration richtete, teilen wollte.
c) Aus welchen Beweggründen der Beschwerdeführer an der Demonstration gegen die "W 81" teilnahm (Friedenssehnsucht, Pazifismus, etc.), ist lediglich im Rahmen der Strafzumessung gemäss Art. 63 StGB von Bedeutung.
d) Dass die Polizei den Menschenteppich an den Vortagen geduldet und der Kommandant der Winterthurer Stadtpolizei die Meinung geäussert hatte, der Tatbestand der Nötigung sei nicht erfüllt, ist unerheblich. Es ist unbestritten, dass die Demonstranten, unter ihnen der Beschwerdeführer, vor dem Polizeieinsatz vom 2. Juli 1981 mehrmals aufgefordert worden waren, dem VW-Bus samt Insassen die Durchfahrt freizugeben, und dass die Demonstranten dabei von Behördenvertretern auf die Möglichkeit einer Strafverfolgung wegen Nötigung hingewiesen wurden. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, der Beschwerdeführer habe irrtümlich angenommen, er tue überhaupt nichts Unrechtes, wenn er auf dem Boden liegen bleibe. Die Voraussetzungen für die Annahme von Rechtsirrtum, auf den er sich andeutungsweise beruft, sind nicht erfüllt.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit unbegründet und daher abzuweisen. Dem Beschwerdeführer sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens aufzuerlegen. | de | Art. 181 StGB, Nötigung. Die Behinderung anderer durch einen sog. "Menschenteppich", der in der Weise gebildet wird, dass sich Menschen dichtgedrängt auf den Boden legen, kann den Tatbestand der Nötigung erfüllen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-165%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,473 | 108 IV 165 | 108 IV 165
Sachverhalt ab Seite 165
A.- Am 2. Juli 1981 nahm X. an der sog. "Gewaltfreien Aktion Menschenteppich" an der Wartstrasse in Winterthur vor der "Eulachhalle" teil. Zum Zwecke des Protests gegen die auf dem Gelände der "Eulachhalle" stattfindende Ausstellung "W 81" legten sich die Teilnehmer der Aktion, unter ihnen X., vor dem Ausstellungseingang auf dem Trottoir und zum Teil auf dem markierten Parkfeld der Wartstrasse auf den Boden, so dass die Personen, die in die Ausstellung gelangen oder dieselbe verlassen wollten, über die Körper der Demonstranten hinwegsteigen mussten. Der "Menschenteppich" wurde in der Weise gebildet, dass sich die Teilnehmer der Aktion reihenweise, jeweils den Kopf auf den Schultern der beiden Gegenüberliegenden ("Reisverschluss"), rücklings auf den Boden legten. Auf verschiedenen von den Demonstranten aufgestellten Transparenten stand in mehreren Sprachen geschrieben: "Wer über uns geht, geht auch über Leichen".
Als um 11.15 Uhr ein von Z. gelenkter VW-Bus mit drei weiteren Insassen das Ausstellungsgelände verlassen wollte, verunmöglichte X. dessen Wegfahrt, indem er mit andern Teilnehmern der Aktion Menschenteppich auf dem Boden liegen blieb. Der Weg sollte dem VW-Bus nur unter der Bedingung freigegeben werden, dass die Insassen (exkl. Chauffeur) das Fahrzeug verliessen und über den Menschenteppich stiegen. Die Insassen des VW-Busses waren dazu indessen nicht bereit. Die durch den Geschäftsleiter der Bezirksanwaltschaft und zwei Beamte der Stadtpolizei Winterthur an die Demonstranten gerichtete Aufforderung, dem VW-Bus samt Insassen die Wegfahrt freizugeben, blieb erfolglos. Nachdem etwa fünf Minuten verstrichen waren, griff ein Polizeidetachement ein. 24 Personen, welche vor dem Ausgang auf dem Boden lagen, wurden festgenommen. Anschliessend konnte der VW-Bus, nach insgesamt etwa 15 Minuten Wartezeit, mit den Insassen das Ausstellungsgelände verlassen.
B.- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Winterthur sprach X. am 16. November 1981 von der Anschuldigung der Nötigung frei, verurteilte ihn wegen Übertretung von Art. 4 der allgemeinen Polizeiverordnung der Stadt Winterthur zu einer Busse von Fr. 20.-- und auferlegte ihm die Verfahrenskosten. Gegen dieses Urteil reichten sowohl die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich als auch X. Berufung ein. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach X. am 7. Juni 1982 der Nötigung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 100.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Zürcher Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
D.- Eine von X. gegen den Entscheid des Zürcher Obergerichts eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 22. Oktober 1982 abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gegenstand des kantonalen Verfahrens bildete einzig die Behinderung des VW-Busses mit vier Insassen an der Wegfahrt vom Ausstellungsgelände der "W 81". Die durch die sog. "Gewaltfreie Aktion Menschenteppich" verursachten weiteren Behinderungen sind hier nicht zu beurteilen.
2. Das Obergericht vertritt die Auffassung, dass X. den "straflosen Bereich der Beschränkung der Handlungsfreiheit anderer) ... überschritten" habe. Zur Begründung führt es aus, den Insassen des Busses sei durch den Menschenteppich das Verlassen des Ausstellungsgeländes im Auto (wie sie es wollten) unbestrittenermassen verunmöglicht worden. Zwar hätten sie das Gelände zu Fuss verlassen können, indem sie über den Menschenteppich stiegen; dies sei ihnen jedoch angesichts der Propaganda der Demonstranten - "Wer über uns geht, geht auch über Leichen" - nicht zumutbar gewesen, da sie damit öffentlich ihre Bereitschaft, über Leichen zu gehen, bekannt und sich gewissermassen selber an den Pranger gestellt hätten. Zudem sei das erzwungene Hinwegbalancieren über den Menschenteppich auch deshalb nicht ganz unbedenklich gewesen, weil für das Absetzen der Füsse nur wenig Platz zur Verfügung stand und nicht vorauszusehen war, wie die Demonstranten - insbesondere allenfalls neu hinzugekommene, die noch nicht genügend instruiert waren - reagiert hätten, wenn einzelne Personen beim Überschreiten des Menschenteppichs den auf dem Boden liegenden Demonstranten beispielsweise ungewollt ins Gesicht oder in eine andere empfindliche Körpergegend getreten wären. Das Verhalten des Beschwerdeführers erfüllte daher nach Auffassung der Vorinstanz den Tatbestand von Art. 181 StGB; es war auch rechtswidrig, da X. nicht berechtigt war, auf öffentlichem Grund ein Hindernis für Fahrzeuge zu errichten und weil der damit verfolgte Zweck zudem gegen die guten Sitten verstiess, da das Recht, für Frieden und gegen Waffen und Gewalt zu demonstrieren, dort eine Grenze finde, "wo Andersdenkende durch Beschränkung ihrer Handlungsfreiheit und grobe Beeinflussung in eine vom Angeklagten beabsichtigte Rolle gezwungen werden sollen, die sie freiwillig nicht übernehmen wollen".
X. legt in seiner Nichtigkeitsbeschwerde ausführlich die Ziele der "Gewaltfreien Aktion Menschenteppich" dar und macht geltend, dass die Veranstaltung "W 81", die seines Erachtens möglicherweise gegen die Bestimmungen des Kriegsmaterialgesetzes verstiess, von verschiedenen Seiten heftig kritisiert wurde. Er weist darauf hin, dass die Aktion Menschenteppich nach Ansicht verschiedener Behördenvertreter und selbst nach Auffassung der Vorinstanz in geradezu exemplarischer Weise gewaltfrei und von den Behörden während mehreren Tagen geduldet worden war und vertritt unter Berufung auf BGE 107 IV 113 ff. die Auffassung, dass die Verhinderung der Ausfahrt des VW-Busses für kurze Zeit nicht in wesentlichem Umfang über das üblicherweise geduldete Mass an Beeinflussung hinausgehe. Die Einwände des Beschwerdeführers gehen jedoch zum Teil an der Sache vorbei und sind im übrigen unbegründet.
3. Schutzobjekt von Art. 181 StGB ist die Handlungsfreiheit, die Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung des Einzelnen. Unrechtmässig ist eine Nötigung, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt ist oder wenn das Mittel zum erstrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist (BGE 106 IV 129 E. 3a, BGE 105 IV 123 mit Verweisungen). Ob die Beschränkung der Handlungsfreiheit anderer eine rechtswidrige Nötigung sei, hängt somit vom Mass der Beeinträchtigung, von den dazu verwendeten Mitteln bzw. den damit verfolgten Zwecken ab.
a) Die Vorinstanz hat nicht übersehen, dass der Zugang zur "W 81" und das Verlassen des Ausstellungsgeländes mit verwerflicheren Mitteln als durch Bildung eines Menschenteppichs hätten behindert werden können. Dem Obergericht ist auch nicht entgangen, dass die "W 81", gegen die der Beschwerdeführer protestierte, von verschiedenen Seiten kritisiert wurde. Auch mag die "Gewaltfreie Aktion Menschenteppich" bei Teilen der Bevölkerung auf weniger Unverständnis gestossen sein als manch andere Demonstration.
b) Die von X. mit andern Personen durchgeführte Aktion war darauf angelegt, den Zugang zur Ausstellung "W 81" und das Verlassen des Ausstellungsgeländes zu behindern. Diese Behinderung war mithin nicht die mehr oder weniger unvermeidliche Folge einer Demonstration. Die Demonstranten hielten den VW-Bus auch nicht etwa auf, um den Insassen Flugblätter in die Hände zu drücken, ihnen in einigen Sätzen die Ziele ihrer Aktion mitzuteilen oder sie zu einer Diskussion einzuladen. Sie stellten die Insassen des Busses vielmehr vor die Alternative, zu Fuss über den Menschenteppich zu steigen oder auf unbestimmte Zeit auf dem Ausstellungsgelände zu verharren. Die Demonstranten diktierten ihre Bedingungen und verkündeten auf den mitgebrachten Transparenten ihre - übrigens anmassende und selbstgerechte - Ansicht: "Wer über uns geht, geht auch über Leichen." Damit brachten sie deutlich zum Ausdruck, dass sie an einem Gespräch mit den Insassen des VW-Busses und an deren Argumenten überhaupt nicht interessiert waren. Der Beschwerdeführer wäre bei dieser Sachlage selbst dann der Nötigung schuldig zu sprechen, wenn man annehmen wollte, es liege unter Umständen noch keine rechtswidrige Beschränkung der Handlungsfreiheit darin, dass jemand einen anderen gegen dessen Willen während einigen Minuten aufhält, um ihn über irgend etwas zu informieren oder von irgend etwas zu überzeugen. Aus dem Verhalten der Aktionsteilnehmer geht klar hervor, dass sie, entgegen den mehrfach wiederholten Behauptungen in der Nichtigkeitsbeschwerde, nicht dies anstrebten, sondern dass es ihnen vorwiegend darum ging, ihr Spektakel durchzuführen und den Insassen des VW-Busses eine bestimmte Rolle zuzuweisen, sie mithin als Marionetten für ihre Schau zu missbrauchen. Fügten sich die Insassen des VW-Busses nicht, dann hatten sie nach dem Willen der Demonstranten auf unbestimmte Zeit im Ausstellungsgelände zu verharren, mochten sie noch so oft und unmissverständlich ihre Weigerung, über den Menschenteppich zu schreiten, zum Ausdruck bringen. Wenn die Vorinstanz ausführt, dass sich die Insassen des VW-Busses "anscheinend weigerten ..., hier mitzuspielen und die ihnen zugedachte Rolle zu übernehmen", stellte sie nicht bloss eine Hypothese auf, sondern zog in Würdigung des Umstandes, dass der Bus während mehreren Minuten vor dem Menschenteppich stehen blieb, den Schluss, dass die Insassen zumindest fürs erste entschlossen waren, den Forderungen der Demonstranten nicht nachzugeben. Wie die VW-Bus-Insassen sich im weiteren Verlauf der Ereignisse verhalten hätten, wenn die Polizei nicht eingeschritten wäre, ob sie also zu einem späteren Zeitpunkt aus diesem oder jenem Grund den Menschenteppich zu Fuss überschritten hätten, ist unerheblich; denn eine nicht nur kurzfristige Verhinderung der Weiterfahrt ist bei Fehlen gesetzlicher Rechtfertigungsgründe stets eine rechtswidrige Nötigung. Dass die Insassen des VW-Busses das Ausstellungsgelände jederzeit verlassen konnten, indem sie entsprechend dem Begehren der Demonstranten zu Fuss über den Menschenteppich schritten, ist belanglos. Art. 181 StGB schützt die Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung und ist auch dann anwendbar, wenn das Opfer sein Ziel auf einem andern als dem von ihm gewollten Wege hätte erreichen können. Ob das von den Demonstranten geforderte Überschreiten des Menschenteppichs für sich allein aus den von der Vorinstanz angegebenen oder aus anderen Gründen eine rechtlich erhebliche Behinderung wäre, braucht hier nicht entschieden zu werden. Unerheblich ist schliesslich auch die Tatsache, dass einige andere Fahrzeuglenker die Durchfahrt erzwangen, indem sie langsam und beharrlich weiterfuhren. Der Aktion Menschenteppich lag gerade die berechtigte Erwartung zugrunde, dass ein Autofahrer nur ausnahmsweise die Durchfahrt erzwingen werde, und der Lenker des VW-Busses hat aus verständlichen Gründen auf ein solches Manöver verzichtet.
Die Verhinderung der Durchfahrt des VW-Busses samt Insassen diente demnach einzig als Druckmittel, durch das die Insassen ohne Rücksicht auf ihre Argumente und Einwände zur Übernahme der ihnen zugedachten Rolle gezwungen werden sollten. Unter diesen Umständen war die hier zu beurteilende Behinderung zufolge des von den Demonstranten gebildeten Menschenteppichs (als "andere Beschränkung der Handlungsfreiheit" im Sinne von Art. 181 StGB) selbst dann rechtswidrig, wenn man die Auffassung des Beschwerdeführers über die Veranstaltung "W 81", gegen die sich die Demonstration richtete, teilen wollte.
c) Aus welchen Beweggründen der Beschwerdeführer an der Demonstration gegen die "W 81" teilnahm (Friedenssehnsucht, Pazifismus, etc.), ist lediglich im Rahmen der Strafzumessung gemäss Art. 63 StGB von Bedeutung.
d) Dass die Polizei den Menschenteppich an den Vortagen geduldet und der Kommandant der Winterthurer Stadtpolizei die Meinung geäussert hatte, der Tatbestand der Nötigung sei nicht erfüllt, ist unerheblich. Es ist unbestritten, dass die Demonstranten, unter ihnen der Beschwerdeführer, vor dem Polizeieinsatz vom 2. Juli 1981 mehrmals aufgefordert worden waren, dem VW-Bus samt Insassen die Durchfahrt freizugeben, und dass die Demonstranten dabei von Behördenvertretern auf die Möglichkeit einer Strafverfolgung wegen Nötigung hingewiesen wurden. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, der Beschwerdeführer habe irrtümlich angenommen, er tue überhaupt nichts Unrechtes, wenn er auf dem Boden liegen bleibe. Die Voraussetzungen für die Annahme von Rechtsirrtum, auf den er sich andeutungsweise beruft, sind nicht erfüllt.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit unbegründet und daher abzuweisen. Dem Beschwerdeführer sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens aufzuerlegen. | de | Art. 181 CP, contrainte. L'entrave apportée à des tiers par ce que l'on appelle un "tapis humain" formé par des gens qui se couchent en rang serrés sur le sol, peut réaliser le délit de contrainte. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-165%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,474 | 108 IV 165 | 108 IV 165
Sachverhalt ab Seite 165
A.- Am 2. Juli 1981 nahm X. an der sog. "Gewaltfreien Aktion Menschenteppich" an der Wartstrasse in Winterthur vor der "Eulachhalle" teil. Zum Zwecke des Protests gegen die auf dem Gelände der "Eulachhalle" stattfindende Ausstellung "W 81" legten sich die Teilnehmer der Aktion, unter ihnen X., vor dem Ausstellungseingang auf dem Trottoir und zum Teil auf dem markierten Parkfeld der Wartstrasse auf den Boden, so dass die Personen, die in die Ausstellung gelangen oder dieselbe verlassen wollten, über die Körper der Demonstranten hinwegsteigen mussten. Der "Menschenteppich" wurde in der Weise gebildet, dass sich die Teilnehmer der Aktion reihenweise, jeweils den Kopf auf den Schultern der beiden Gegenüberliegenden ("Reisverschluss"), rücklings auf den Boden legten. Auf verschiedenen von den Demonstranten aufgestellten Transparenten stand in mehreren Sprachen geschrieben: "Wer über uns geht, geht auch über Leichen".
Als um 11.15 Uhr ein von Z. gelenkter VW-Bus mit drei weiteren Insassen das Ausstellungsgelände verlassen wollte, verunmöglichte X. dessen Wegfahrt, indem er mit andern Teilnehmern der Aktion Menschenteppich auf dem Boden liegen blieb. Der Weg sollte dem VW-Bus nur unter der Bedingung freigegeben werden, dass die Insassen (exkl. Chauffeur) das Fahrzeug verliessen und über den Menschenteppich stiegen. Die Insassen des VW-Busses waren dazu indessen nicht bereit. Die durch den Geschäftsleiter der Bezirksanwaltschaft und zwei Beamte der Stadtpolizei Winterthur an die Demonstranten gerichtete Aufforderung, dem VW-Bus samt Insassen die Wegfahrt freizugeben, blieb erfolglos. Nachdem etwa fünf Minuten verstrichen waren, griff ein Polizeidetachement ein. 24 Personen, welche vor dem Ausgang auf dem Boden lagen, wurden festgenommen. Anschliessend konnte der VW-Bus, nach insgesamt etwa 15 Minuten Wartezeit, mit den Insassen das Ausstellungsgelände verlassen.
B.- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Winterthur sprach X. am 16. November 1981 von der Anschuldigung der Nötigung frei, verurteilte ihn wegen Übertretung von Art. 4 der allgemeinen Polizeiverordnung der Stadt Winterthur zu einer Busse von Fr. 20.-- und auferlegte ihm die Verfahrenskosten. Gegen dieses Urteil reichten sowohl die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich als auch X. Berufung ein. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach X. am 7. Juni 1982 der Nötigung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 100.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Zürcher Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
D.- Eine von X. gegen den Entscheid des Zürcher Obergerichts eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 22. Oktober 1982 abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gegenstand des kantonalen Verfahrens bildete einzig die Behinderung des VW-Busses mit vier Insassen an der Wegfahrt vom Ausstellungsgelände der "W 81". Die durch die sog. "Gewaltfreie Aktion Menschenteppich" verursachten weiteren Behinderungen sind hier nicht zu beurteilen.
2. Das Obergericht vertritt die Auffassung, dass X. den "straflosen Bereich der Beschränkung der Handlungsfreiheit anderer) ... überschritten" habe. Zur Begründung führt es aus, den Insassen des Busses sei durch den Menschenteppich das Verlassen des Ausstellungsgeländes im Auto (wie sie es wollten) unbestrittenermassen verunmöglicht worden. Zwar hätten sie das Gelände zu Fuss verlassen können, indem sie über den Menschenteppich stiegen; dies sei ihnen jedoch angesichts der Propaganda der Demonstranten - "Wer über uns geht, geht auch über Leichen" - nicht zumutbar gewesen, da sie damit öffentlich ihre Bereitschaft, über Leichen zu gehen, bekannt und sich gewissermassen selber an den Pranger gestellt hätten. Zudem sei das erzwungene Hinwegbalancieren über den Menschenteppich auch deshalb nicht ganz unbedenklich gewesen, weil für das Absetzen der Füsse nur wenig Platz zur Verfügung stand und nicht vorauszusehen war, wie die Demonstranten - insbesondere allenfalls neu hinzugekommene, die noch nicht genügend instruiert waren - reagiert hätten, wenn einzelne Personen beim Überschreiten des Menschenteppichs den auf dem Boden liegenden Demonstranten beispielsweise ungewollt ins Gesicht oder in eine andere empfindliche Körpergegend getreten wären. Das Verhalten des Beschwerdeführers erfüllte daher nach Auffassung der Vorinstanz den Tatbestand von Art. 181 StGB; es war auch rechtswidrig, da X. nicht berechtigt war, auf öffentlichem Grund ein Hindernis für Fahrzeuge zu errichten und weil der damit verfolgte Zweck zudem gegen die guten Sitten verstiess, da das Recht, für Frieden und gegen Waffen und Gewalt zu demonstrieren, dort eine Grenze finde, "wo Andersdenkende durch Beschränkung ihrer Handlungsfreiheit und grobe Beeinflussung in eine vom Angeklagten beabsichtigte Rolle gezwungen werden sollen, die sie freiwillig nicht übernehmen wollen".
X. legt in seiner Nichtigkeitsbeschwerde ausführlich die Ziele der "Gewaltfreien Aktion Menschenteppich" dar und macht geltend, dass die Veranstaltung "W 81", die seines Erachtens möglicherweise gegen die Bestimmungen des Kriegsmaterialgesetzes verstiess, von verschiedenen Seiten heftig kritisiert wurde. Er weist darauf hin, dass die Aktion Menschenteppich nach Ansicht verschiedener Behördenvertreter und selbst nach Auffassung der Vorinstanz in geradezu exemplarischer Weise gewaltfrei und von den Behörden während mehreren Tagen geduldet worden war und vertritt unter Berufung auf BGE 107 IV 113 ff. die Auffassung, dass die Verhinderung der Ausfahrt des VW-Busses für kurze Zeit nicht in wesentlichem Umfang über das üblicherweise geduldete Mass an Beeinflussung hinausgehe. Die Einwände des Beschwerdeführers gehen jedoch zum Teil an der Sache vorbei und sind im übrigen unbegründet.
3. Schutzobjekt von Art. 181 StGB ist die Handlungsfreiheit, die Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung des Einzelnen. Unrechtmässig ist eine Nötigung, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt ist oder wenn das Mittel zum erstrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist (BGE 106 IV 129 E. 3a, BGE 105 IV 123 mit Verweisungen). Ob die Beschränkung der Handlungsfreiheit anderer eine rechtswidrige Nötigung sei, hängt somit vom Mass der Beeinträchtigung, von den dazu verwendeten Mitteln bzw. den damit verfolgten Zwecken ab.
a) Die Vorinstanz hat nicht übersehen, dass der Zugang zur "W 81" und das Verlassen des Ausstellungsgeländes mit verwerflicheren Mitteln als durch Bildung eines Menschenteppichs hätten behindert werden können. Dem Obergericht ist auch nicht entgangen, dass die "W 81", gegen die der Beschwerdeführer protestierte, von verschiedenen Seiten kritisiert wurde. Auch mag die "Gewaltfreie Aktion Menschenteppich" bei Teilen der Bevölkerung auf weniger Unverständnis gestossen sein als manch andere Demonstration.
b) Die von X. mit andern Personen durchgeführte Aktion war darauf angelegt, den Zugang zur Ausstellung "W 81" und das Verlassen des Ausstellungsgeländes zu behindern. Diese Behinderung war mithin nicht die mehr oder weniger unvermeidliche Folge einer Demonstration. Die Demonstranten hielten den VW-Bus auch nicht etwa auf, um den Insassen Flugblätter in die Hände zu drücken, ihnen in einigen Sätzen die Ziele ihrer Aktion mitzuteilen oder sie zu einer Diskussion einzuladen. Sie stellten die Insassen des Busses vielmehr vor die Alternative, zu Fuss über den Menschenteppich zu steigen oder auf unbestimmte Zeit auf dem Ausstellungsgelände zu verharren. Die Demonstranten diktierten ihre Bedingungen und verkündeten auf den mitgebrachten Transparenten ihre - übrigens anmassende und selbstgerechte - Ansicht: "Wer über uns geht, geht auch über Leichen." Damit brachten sie deutlich zum Ausdruck, dass sie an einem Gespräch mit den Insassen des VW-Busses und an deren Argumenten überhaupt nicht interessiert waren. Der Beschwerdeführer wäre bei dieser Sachlage selbst dann der Nötigung schuldig zu sprechen, wenn man annehmen wollte, es liege unter Umständen noch keine rechtswidrige Beschränkung der Handlungsfreiheit darin, dass jemand einen anderen gegen dessen Willen während einigen Minuten aufhält, um ihn über irgend etwas zu informieren oder von irgend etwas zu überzeugen. Aus dem Verhalten der Aktionsteilnehmer geht klar hervor, dass sie, entgegen den mehrfach wiederholten Behauptungen in der Nichtigkeitsbeschwerde, nicht dies anstrebten, sondern dass es ihnen vorwiegend darum ging, ihr Spektakel durchzuführen und den Insassen des VW-Busses eine bestimmte Rolle zuzuweisen, sie mithin als Marionetten für ihre Schau zu missbrauchen. Fügten sich die Insassen des VW-Busses nicht, dann hatten sie nach dem Willen der Demonstranten auf unbestimmte Zeit im Ausstellungsgelände zu verharren, mochten sie noch so oft und unmissverständlich ihre Weigerung, über den Menschenteppich zu schreiten, zum Ausdruck bringen. Wenn die Vorinstanz ausführt, dass sich die Insassen des VW-Busses "anscheinend weigerten ..., hier mitzuspielen und die ihnen zugedachte Rolle zu übernehmen", stellte sie nicht bloss eine Hypothese auf, sondern zog in Würdigung des Umstandes, dass der Bus während mehreren Minuten vor dem Menschenteppich stehen blieb, den Schluss, dass die Insassen zumindest fürs erste entschlossen waren, den Forderungen der Demonstranten nicht nachzugeben. Wie die VW-Bus-Insassen sich im weiteren Verlauf der Ereignisse verhalten hätten, wenn die Polizei nicht eingeschritten wäre, ob sie also zu einem späteren Zeitpunkt aus diesem oder jenem Grund den Menschenteppich zu Fuss überschritten hätten, ist unerheblich; denn eine nicht nur kurzfristige Verhinderung der Weiterfahrt ist bei Fehlen gesetzlicher Rechtfertigungsgründe stets eine rechtswidrige Nötigung. Dass die Insassen des VW-Busses das Ausstellungsgelände jederzeit verlassen konnten, indem sie entsprechend dem Begehren der Demonstranten zu Fuss über den Menschenteppich schritten, ist belanglos. Art. 181 StGB schützt die Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung und ist auch dann anwendbar, wenn das Opfer sein Ziel auf einem andern als dem von ihm gewollten Wege hätte erreichen können. Ob das von den Demonstranten geforderte Überschreiten des Menschenteppichs für sich allein aus den von der Vorinstanz angegebenen oder aus anderen Gründen eine rechtlich erhebliche Behinderung wäre, braucht hier nicht entschieden zu werden. Unerheblich ist schliesslich auch die Tatsache, dass einige andere Fahrzeuglenker die Durchfahrt erzwangen, indem sie langsam und beharrlich weiterfuhren. Der Aktion Menschenteppich lag gerade die berechtigte Erwartung zugrunde, dass ein Autofahrer nur ausnahmsweise die Durchfahrt erzwingen werde, und der Lenker des VW-Busses hat aus verständlichen Gründen auf ein solches Manöver verzichtet.
Die Verhinderung der Durchfahrt des VW-Busses samt Insassen diente demnach einzig als Druckmittel, durch das die Insassen ohne Rücksicht auf ihre Argumente und Einwände zur Übernahme der ihnen zugedachten Rolle gezwungen werden sollten. Unter diesen Umständen war die hier zu beurteilende Behinderung zufolge des von den Demonstranten gebildeten Menschenteppichs (als "andere Beschränkung der Handlungsfreiheit" im Sinne von Art. 181 StGB) selbst dann rechtswidrig, wenn man die Auffassung des Beschwerdeführers über die Veranstaltung "W 81", gegen die sich die Demonstration richtete, teilen wollte.
c) Aus welchen Beweggründen der Beschwerdeführer an der Demonstration gegen die "W 81" teilnahm (Friedenssehnsucht, Pazifismus, etc.), ist lediglich im Rahmen der Strafzumessung gemäss Art. 63 StGB von Bedeutung.
d) Dass die Polizei den Menschenteppich an den Vortagen geduldet und der Kommandant der Winterthurer Stadtpolizei die Meinung geäussert hatte, der Tatbestand der Nötigung sei nicht erfüllt, ist unerheblich. Es ist unbestritten, dass die Demonstranten, unter ihnen der Beschwerdeführer, vor dem Polizeieinsatz vom 2. Juli 1981 mehrmals aufgefordert worden waren, dem VW-Bus samt Insassen die Durchfahrt freizugeben, und dass die Demonstranten dabei von Behördenvertretern auf die Möglichkeit einer Strafverfolgung wegen Nötigung hingewiesen wurden. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, der Beschwerdeführer habe irrtümlich angenommen, er tue überhaupt nichts Unrechtes, wenn er auf dem Boden liegen bleibe. Die Voraussetzungen für die Annahme von Rechtsirrtum, auf den er sich andeutungsweise beruft, sind nicht erfüllt.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit unbegründet und daher abzuweisen. Dem Beschwerdeführer sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens aufzuerlegen. | de | Art 181, coazione. L'intralcio causato a terzi mediante il cosiddetto "tappeto umano", formato da persone sdraiate sul suolo l'una accanto all'altra, può adempiere la fattispecie legale del reato di coazione. | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-165%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,475 | 108 IV 170 | 108 IV 170
Erwägungen ab Seite 171
Aus den Erwägungen:
2. b) Bezüglich der von seiner geschiedenen Frau am 2. August 1979 und am 21. Dezember 1981 in Winterthur gestellten Strafanträge wendet C. ein, sie seien am falschen Ort angebracht worden, weil die Geschädigte seit März 1979 in Minusio wohne und der Begehungsort bei der Vernachlässigung von Unterstützungspflichten der Wohnsitz des Unterhaltsberechtigten sei. Die genannten Anträge hätten deshalb in Minusio gestellt werden sollen.
Es trifft zu, dass nach der Rechtsprechung von Kassationshof und Anklagekammer das Delikt des Art. 217 StGB am Wohnsitz des Gläubigers zu verfolgen ist (BGE 98 IV 207 E. 1 mit Verweisungen). Dies ist der Begehungsort im Sinne des Art. 346 Abs. 1 StGB, an dem der Antrag bei der dort zuständigen Behörde zu stellen ist. In Schrifttum und kantonaler Rechtsprechung wird weiter anerkannt, dass der Verletzte in jedem Falle Art. 29 StGB genügt, wenn er an jenem Ort frist- und formgerecht Antrag stellt; er habe sich nämlich nicht darum zu kümmern, ob die zuständige Behörde des Begehungsortes dann auch das Verfahren führt. Und in der Tat kann vom Verletzten nicht verlangt werden, dass er in Fällen, wo die Verfolgungspflicht wegen eines anderen, vom nämlichen Täter begangenen schwereren Delikts oder infolge Prävention gemäss Art. 350 StGB der Behörde eines andern Kantons obliegt, dieser Eventualität Rechnung trage, die nach der letztgenannten Bestimmung zuständige Behörde ermittle und fristgerecht einen den Formen aller kantonalen Strafprozessgesetze genügenden Strafantrag stelle (s. SCHULTZ, AT 4. Aufl. I S. 240; WAIBLINGER, ZBJV 85/1947, S. 425; RStrS 1953 Nr. 84). Das will aber nicht heissen, dass dort, wo der Verletzte sich die Mühe nimmt, die nach Art. 350 StGB zuständige Behörde ausfindig zu machen, um bei dieser Strafantrag zu stellen, sein Antrag ungültig sei, selbst wenn er von der betreffenden kantonalen Instanz als im Sinne des kantonalen Verfahrensrechts formgültig befunden wird (s. BGE 98 IV 248 E. 2 mit Verweisungen). Von Bundesrechts wegen besteht jedenfalls kein sachlicher Grund zu einem solchen Schluss. Vielmehr liegt die gegenteilige Lösung in der vom Gesetzgeber mit Art. 350 StGB vorgezeichneten Linie sowie im Interesse einer wirksamen und verfahrensökonomischen Durchsetzung des materiellen Strafanspruchs. Im vorliegenden Fall ist daher von seiten des Bundesrechts nichts dagegen einzuwenden, dass die Vorinstanz die von der geschiedenen Frau des Beschwerdeführers bei der Bezirksanwaltschaft Winterthur als der nach Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zur Verfolgung von C. zuständigen Behörde gestellten Strafanträge für gültig erachtet hat. | de | Art. 217 StGB; Art. 350 StGB; Vernachlässigung von Unterstützungspflichten. Wo die grundsätzlich am Gläubigerwohnsitz bestehende Verfolgungspflicht (Art. 346 Abs. 1 StGB) wegen eines anderen, vom nämlichen Täter begangenen schwereren Delikts oder infolge Prävention gemäss Art. 350 StGB der Behörde eines andern Kantons obliegt, ist der vom Verletzten dort gestellte Strafantrag gültig, sofern er den Formerfordernissen des betreffenden kantonalen Verfahrensrechtes genügt (E. 2b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 171
Aus den Erwägungen:
2. b) Bezüglich der von seiner geschiedenen Frau am 2. August 1979 und am 21. Dezember 1981 in Winterthur gestellten Strafanträge wendet C. ein, sie seien am falschen Ort angebracht worden, weil die Geschädigte seit März 1979 in Minusio wohne und der Begehungsort bei der Vernachlässigung von Unterstützungspflichten der Wohnsitz des Unterhaltsberechtigten sei. Die genannten Anträge hätten deshalb in Minusio gestellt werden sollen.
Es trifft zu, dass nach der Rechtsprechung von Kassationshof und Anklagekammer das Delikt des Art. 217 StGB am Wohnsitz des Gläubigers zu verfolgen ist (BGE 98 IV 207 E. 1 mit Verweisungen). Dies ist der Begehungsort im Sinne des Art. 346 Abs. 1 StGB, an dem der Antrag bei der dort zuständigen Behörde zu stellen ist. In Schrifttum und kantonaler Rechtsprechung wird weiter anerkannt, dass der Verletzte in jedem Falle Art. 29 StGB genügt, wenn er an jenem Ort frist- und formgerecht Antrag stellt; er habe sich nämlich nicht darum zu kümmern, ob die zuständige Behörde des Begehungsortes dann auch das Verfahren führt. Und in der Tat kann vom Verletzten nicht verlangt werden, dass er in Fällen, wo die Verfolgungspflicht wegen eines anderen, vom nämlichen Täter begangenen schwereren Delikts oder infolge Prävention gemäss Art. 350 StGB der Behörde eines andern Kantons obliegt, dieser Eventualität Rechnung trage, die nach der letztgenannten Bestimmung zuständige Behörde ermittle und fristgerecht einen den Formen aller kantonalen Strafprozessgesetze genügenden Strafantrag stelle (s. SCHULTZ, AT 4. Aufl. I S. 240; WAIBLINGER, ZBJV 85/1947, S. 425; RStrS 1953 Nr. 84). Das will aber nicht heissen, dass dort, wo der Verletzte sich die Mühe nimmt, die nach Art. 350 StGB zuständige Behörde ausfindig zu machen, um bei dieser Strafantrag zu stellen, sein Antrag ungültig sei, selbst wenn er von der betreffenden kantonalen Instanz als im Sinne des kantonalen Verfahrensrechts formgültig befunden wird (s. BGE 98 IV 248 E. 2 mit Verweisungen). Von Bundesrechts wegen besteht jedenfalls kein sachlicher Grund zu einem solchen Schluss. Vielmehr liegt die gegenteilige Lösung in der vom Gesetzgeber mit Art. 350 StGB vorgezeichneten Linie sowie im Interesse einer wirksamen und verfahrensökonomischen Durchsetzung des materiellen Strafanspruchs. Im vorliegenden Fall ist daher von seiten des Bundesrechts nichts dagegen einzuwenden, dass die Vorinstanz die von der geschiedenen Frau des Beschwerdeführers bei der Bezirksanwaltschaft Winterthur als der nach Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zur Verfolgung von C. zuständigen Behörde gestellten Strafanträge für gültig erachtet hat. | de | Art. 217 CP; art. 350 CP; violation d'une obligation d'entretien. Lorsque l'obligation de poursuivre et de juger incombe à un autre canton que celui du domicile du créancier, où se trouve en principe le for (art. 346 al. 1 CP), parce que l'auteur y a commis des infractions plus graves ou que l'instruction y a été ouverte en premier au sens de l'art. 350 CP, la plainte déposée par le lésé dans ce canton est valable, si les conditions de forme prévues dans ce canton ont été respectées (consid. 2b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 171
Aus den Erwägungen:
2. b) Bezüglich der von seiner geschiedenen Frau am 2. August 1979 und am 21. Dezember 1981 in Winterthur gestellten Strafanträge wendet C. ein, sie seien am falschen Ort angebracht worden, weil die Geschädigte seit März 1979 in Minusio wohne und der Begehungsort bei der Vernachlässigung von Unterstützungspflichten der Wohnsitz des Unterhaltsberechtigten sei. Die genannten Anträge hätten deshalb in Minusio gestellt werden sollen.
Es trifft zu, dass nach der Rechtsprechung von Kassationshof und Anklagekammer das Delikt des Art. 217 StGB am Wohnsitz des Gläubigers zu verfolgen ist (BGE 98 IV 207 E. 1 mit Verweisungen). Dies ist der Begehungsort im Sinne des Art. 346 Abs. 1 StGB, an dem der Antrag bei der dort zuständigen Behörde zu stellen ist. In Schrifttum und kantonaler Rechtsprechung wird weiter anerkannt, dass der Verletzte in jedem Falle Art. 29 StGB genügt, wenn er an jenem Ort frist- und formgerecht Antrag stellt; er habe sich nämlich nicht darum zu kümmern, ob die zuständige Behörde des Begehungsortes dann auch das Verfahren führt. Und in der Tat kann vom Verletzten nicht verlangt werden, dass er in Fällen, wo die Verfolgungspflicht wegen eines anderen, vom nämlichen Täter begangenen schwereren Delikts oder infolge Prävention gemäss Art. 350 StGB der Behörde eines andern Kantons obliegt, dieser Eventualität Rechnung trage, die nach der letztgenannten Bestimmung zuständige Behörde ermittle und fristgerecht einen den Formen aller kantonalen Strafprozessgesetze genügenden Strafantrag stelle (s. SCHULTZ, AT 4. Aufl. I S. 240; WAIBLINGER, ZBJV 85/1947, S. 425; RStrS 1953 Nr. 84). Das will aber nicht heissen, dass dort, wo der Verletzte sich die Mühe nimmt, die nach Art. 350 StGB zuständige Behörde ausfindig zu machen, um bei dieser Strafantrag zu stellen, sein Antrag ungültig sei, selbst wenn er von der betreffenden kantonalen Instanz als im Sinne des kantonalen Verfahrensrechts formgültig befunden wird (s. BGE 98 IV 248 E. 2 mit Verweisungen). Von Bundesrechts wegen besteht jedenfalls kein sachlicher Grund zu einem solchen Schluss. Vielmehr liegt die gegenteilige Lösung in der vom Gesetzgeber mit Art. 350 StGB vorgezeichneten Linie sowie im Interesse einer wirksamen und verfahrensökonomischen Durchsetzung des materiellen Strafanspruchs. Im vorliegenden Fall ist daher von seiten des Bundesrechts nichts dagegen einzuwenden, dass die Vorinstanz die von der geschiedenen Frau des Beschwerdeführers bei der Bezirksanwaltschaft Winterthur als der nach Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zur Verfolgung von C. zuständigen Behörde gestellten Strafanträge für gültig erachtet hat. | de | Art. 217 CP; art. 350 CP; trascuranza dei doveri di assistenza familiare. Ove l'obbligo di perseguire e di giudicare incomba a un cantone diverso da quello del domicilio del creditore, in cui si trova in linea di principio il foro (art. 346 cpv. 1 CP), sia perché l'agente ha commesso nell'altro cantone reati più gravi, sia perché vi è stato compiuto il primo atto d'istruzione ai sensi dell'art. 350 CP, la querela presentata dalla parte lesa in questo cantone è valida, qualora le condizioni di forma da esso stabilite siano state rispettate (consid. 2b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 173
A.- B., divorcée B., née en 1950, s'est livrée à la prostitution depuis 1968. Depuis quelques années, elle ne travaillait plus sur la voie publique, mais exerçait son activité à domicile, alors à Lausanne. Pour se faire connaître et assurer sa publicité, elle a fait insérer des annonces dans la revue "Minuit Plaisir". Une de ces annonces avait le contenu suivant:
"FANNY
Reçoit messieurs distingués et généreux dans un cadre sympathique et
discret.
Du lundi au vendredi, dès 13 h...
Pour prendre rendez-vous, téléphonez entre 9-13 h.
Tél. (021) 27'34'80."
La revue "Minuit Plaisir" est un mensuel contenant notamment des reportages et feuilletons, au caractère nettement polisson et érotique que soulignent des photos de nus, ainsi que de nombreuses annonces qui émanent de prostituées et de masseuses faisant allusion aux relations sexuelles. Ces annonces sont dénommées "Annonces contact privées".
La Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a, dans son arrêt Di Giovanni c. Vaud du 24 août 1981, considéré que l'impression d'ensemble qui se dégage de cette publication en fait apparaître clairement le caractère obscène.
B.- Le 18 novembre 1981, le Tribunal de police du district de Lausanne a condamné l'intimée, pour racolage (art. 206 CP) et publicité donnée aux occasions de débauche (art. 210 CP), à une peine de 1'000 francs d'amende.
B. ayant recouru en réforme contre ce jugement, demandant à être libérée de toute peine, la Cour de cassation pénale du canton de Vaud lui a donné raison le 17 mai 1982 en la libérant des fins de l'action pénale tant sur le chef d'accusation de racolage que sur celui de publicité donnée aux occasions de débauche.
C.- Le Ministère public du canton de Vaud se pourvoit en nullité auprès de la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Conformément au préavis qu'il avait déposé en instance cantonale, il conclut à la condamnation de B. pour publicité donnée aux occasions de débauche au sens de l'art. 210 CP.
L'intimée quant à elle conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 210 CP, celui qui, dans le dessein de favoriser la débauche, aura publiquement attiré l'attention sur une occasion de débauche sera puni des arrêts ou de l'amende.
Les commentateurs ne sont pas unanimes lorsqu'il s'agit de déterminer le but visé par cette disposition. Selon LOGOZ (Partie spéciale I, n. 1 ad art. 210), le but visé est d'enrayer le recrutement pour la débauche et, d'autre part, de protéger le sentiment de la pudeur. Pour Clerc (t. 2 p. 37), ce que la loi interdit, c'est la propagande destinée au recrutement de clients pour ceux qui vivent de la prostitution. Pour cet auteur, la propagande est répréhensible, non seulement parce que c'est un moyen de favoriser le vice, mais encore parce que le sentiment de pudeur est heurté, à la vue d'annonces dans les gazettes, de papillons distribués dans la rue, d'affiches placardées dans les hôtels, qui sont autant de moyens d'inviter le quidam à se rendre en un lieu de débauche. SCHWANDER (no 646.1.6) y voit un cas particulier du délit de l'art. 200 CP (favoriser la débauche). Plusieurs auteurs y voient une espèce d'acte préparatoire que l'art. 210 déclare punissable (LOGOZ, op.cit., N. 1; HAFTER, Partie spéciale, p. 142 n. 6; STRATENWERTH, Bes. Teil II, p. 60). Quant à l'auteur de l'infraction, il peut être n'importe qui. Le plus souvent, ce sera un proxénète ou une personne qui se livre elle-même à la prostitution (LOGOZ, n. 1, 2 et 4 ad art. 210 CP; THORMANN/VON OVERBECK, II, n. 2 ad art. 210 CP; HAFTER, p. 142 ch. 6 et n. 8, ce dernier auteur parlant de "Kundenwerbung"). Rien dans le texte clair de la loi n'autorise à penser que l'art. 210 ne s'applique pas à celui qui favorise sa propre débauche. Il est vrai que la même expression "favoriser la débauche" figure aux art. 198 et 200 CP, mais on ne saurait en tirer aucun argument. En effet, si la personne qui se livre à la prostitution n'est en principe pas visée par ces dispositions, cela ne découle pas du sens donné à l'expression précitée, mais de l'hypothèse envisagée par le législateur, laquelle ne peut le plus souvent être réalisée que par un tiers. Preuve en est que, le cas échéant, une prostituée peut être condamnée pour proxénétisme en raison du seul fait qu'elle s'est procuré un client - qui autrement ne serait pas venu - par la favorisation de la débauche (arrêt non publié K. c. Lucerne du 18 novembre 1965, cité aux ATF 107 IV 127).
2. L'application de l'art. 210 CP est subordonnée à trois conditions nécessaires, mais suffisantes: a) il faut que l'attention ait été attirée sur une occasion de débauche, b) cela doit avoir été fait publiquement et c) l'auteur doit avoir voulu favoriser la débauche. Ces trois conditions sont à l'évidence réunies en l'espèce. En effet, l'annonce de l'intimée ayant paru dans un périodique imprimé, son caractère public ne saurait être discuté, même si le périodique en cause est très spécialisé. Il suffit qu'il soit accessible à un nombre élevé et indéterminé ou difficilement déterminable de personnes (cf. par analogie ATF 106 IV 299 consid. 2, portant sur l'annonce publique au sens de l'OL; cf. item LOGOZ, n. 3 ad art. 210 CP et MEIER, Die Behandlung der Prostitution im Schweizerischen Strafrecht, thèse Zurich 1948, p. 124). De plus, l'autorité cantonale a constaté à juste titre que l'intimée, dans son annonce, proposait ou acceptait de se livrer sinon à toutes les pratiques sexuelles, du moins à certaines d'entre elles, qui relèvent de la débauche au sens de la loi. Enfin, il ne fait aucun doute que l'intimée entendait favoriser son commerce ou tout au moins son activité. Il s'ensuit que le pourvoi doit être admis et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle condamne l'intimée en application de l'art. 210 CP. | fr | Art. 210 StGB. Veröffentlichung von Gelegenheiten zur Unzucht. 1. Der Wortlaut dieser Bestimmung schliesst deren Anwendung auf Personen, welche der eigenen Unzucht Vorschub leisten, nicht aus (E. 1).
2. Voraussetzungen, unter denen Art. 210 StGB anwendbar ist (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 173
A.- B., divorcée B., née en 1950, s'est livrée à la prostitution depuis 1968. Depuis quelques années, elle ne travaillait plus sur la voie publique, mais exerçait son activité à domicile, alors à Lausanne. Pour se faire connaître et assurer sa publicité, elle a fait insérer des annonces dans la revue "Minuit Plaisir". Une de ces annonces avait le contenu suivant:
"FANNY
Reçoit messieurs distingués et généreux dans un cadre sympathique et
discret.
Du lundi au vendredi, dès 13 h...
Pour prendre rendez-vous, téléphonez entre 9-13 h.
Tél. (021) 27'34'80."
La revue "Minuit Plaisir" est un mensuel contenant notamment des reportages et feuilletons, au caractère nettement polisson et érotique que soulignent des photos de nus, ainsi que de nombreuses annonces qui émanent de prostituées et de masseuses faisant allusion aux relations sexuelles. Ces annonces sont dénommées "Annonces contact privées".
La Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a, dans son arrêt Di Giovanni c. Vaud du 24 août 1981, considéré que l'impression d'ensemble qui se dégage de cette publication en fait apparaître clairement le caractère obscène.
B.- Le 18 novembre 1981, le Tribunal de police du district de Lausanne a condamné l'intimée, pour racolage (art. 206 CP) et publicité donnée aux occasions de débauche (art. 210 CP), à une peine de 1'000 francs d'amende.
B. ayant recouru en réforme contre ce jugement, demandant à être libérée de toute peine, la Cour de cassation pénale du canton de Vaud lui a donné raison le 17 mai 1982 en la libérant des fins de l'action pénale tant sur le chef d'accusation de racolage que sur celui de publicité donnée aux occasions de débauche.
C.- Le Ministère public du canton de Vaud se pourvoit en nullité auprès de la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Conformément au préavis qu'il avait déposé en instance cantonale, il conclut à la condamnation de B. pour publicité donnée aux occasions de débauche au sens de l'art. 210 CP.
L'intimée quant à elle conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 210 CP, celui qui, dans le dessein de favoriser la débauche, aura publiquement attiré l'attention sur une occasion de débauche sera puni des arrêts ou de l'amende.
Les commentateurs ne sont pas unanimes lorsqu'il s'agit de déterminer le but visé par cette disposition. Selon LOGOZ (Partie spéciale I, n. 1 ad art. 210), le but visé est d'enrayer le recrutement pour la débauche et, d'autre part, de protéger le sentiment de la pudeur. Pour Clerc (t. 2 p. 37), ce que la loi interdit, c'est la propagande destinée au recrutement de clients pour ceux qui vivent de la prostitution. Pour cet auteur, la propagande est répréhensible, non seulement parce que c'est un moyen de favoriser le vice, mais encore parce que le sentiment de pudeur est heurté, à la vue d'annonces dans les gazettes, de papillons distribués dans la rue, d'affiches placardées dans les hôtels, qui sont autant de moyens d'inviter le quidam à se rendre en un lieu de débauche. SCHWANDER (no 646.1.6) y voit un cas particulier du délit de l'art. 200 CP (favoriser la débauche). Plusieurs auteurs y voient une espèce d'acte préparatoire que l'art. 210 déclare punissable (LOGOZ, op.cit., N. 1; HAFTER, Partie spéciale, p. 142 n. 6; STRATENWERTH, Bes. Teil II, p. 60). Quant à l'auteur de l'infraction, il peut être n'importe qui. Le plus souvent, ce sera un proxénète ou une personne qui se livre elle-même à la prostitution (LOGOZ, n. 1, 2 et 4 ad art. 210 CP; THORMANN/VON OVERBECK, II, n. 2 ad art. 210 CP; HAFTER, p. 142 ch. 6 et n. 8, ce dernier auteur parlant de "Kundenwerbung"). Rien dans le texte clair de la loi n'autorise à penser que l'art. 210 ne s'applique pas à celui qui favorise sa propre débauche. Il est vrai que la même expression "favoriser la débauche" figure aux art. 198 et 200 CP, mais on ne saurait en tirer aucun argument. En effet, si la personne qui se livre à la prostitution n'est en principe pas visée par ces dispositions, cela ne découle pas du sens donné à l'expression précitée, mais de l'hypothèse envisagée par le législateur, laquelle ne peut le plus souvent être réalisée que par un tiers. Preuve en est que, le cas échéant, une prostituée peut être condamnée pour proxénétisme en raison du seul fait qu'elle s'est procuré un client - qui autrement ne serait pas venu - par la favorisation de la débauche (arrêt non publié K. c. Lucerne du 18 novembre 1965, cité aux ATF 107 IV 127).
2. L'application de l'art. 210 CP est subordonnée à trois conditions nécessaires, mais suffisantes: a) il faut que l'attention ait été attirée sur une occasion de débauche, b) cela doit avoir été fait publiquement et c) l'auteur doit avoir voulu favoriser la débauche. Ces trois conditions sont à l'évidence réunies en l'espèce. En effet, l'annonce de l'intimée ayant paru dans un périodique imprimé, son caractère public ne saurait être discuté, même si le périodique en cause est très spécialisé. Il suffit qu'il soit accessible à un nombre élevé et indéterminé ou difficilement déterminable de personnes (cf. par analogie ATF 106 IV 299 consid. 2, portant sur l'annonce publique au sens de l'OL; cf. item LOGOZ, n. 3 ad art. 210 CP et MEIER, Die Behandlung der Prostitution im Schweizerischen Strafrecht, thèse Zurich 1948, p. 124). De plus, l'autorité cantonale a constaté à juste titre que l'intimée, dans son annonce, proposait ou acceptait de se livrer sinon à toutes les pratiques sexuelles, du moins à certaines d'entre elles, qui relèvent de la débauche au sens de la loi. Enfin, il ne fait aucun doute que l'intimée entendait favoriser son commerce ou tout au moins son activité. Il s'ensuit que le pourvoi doit être admis et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle condamne l'intimée en application de l'art. 210 CP. | fr | Art. 210 CP, publicité donnée aux occasions de débauche. 1. Rien dans le texte de la loi n'autorise à penser que l'art. 210 CP ne s'applique pas à celui qui favorise sa propre débauche (consid. 1).
2. Conditions auxquelles est subordonnée l'application de l'art. 210 CP (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,480 | 108 IV 172 | 108 IV 172
Sachverhalt ab Seite 173
A.- B., divorcée B., née en 1950, s'est livrée à la prostitution depuis 1968. Depuis quelques années, elle ne travaillait plus sur la voie publique, mais exerçait son activité à domicile, alors à Lausanne. Pour se faire connaître et assurer sa publicité, elle a fait insérer des annonces dans la revue "Minuit Plaisir". Une de ces annonces avait le contenu suivant:
"FANNY
Reçoit messieurs distingués et généreux dans un cadre sympathique et
discret.
Du lundi au vendredi, dès 13 h...
Pour prendre rendez-vous, téléphonez entre 9-13 h.
Tél. (021) 27'34'80."
La revue "Minuit Plaisir" est un mensuel contenant notamment des reportages et feuilletons, au caractère nettement polisson et érotique que soulignent des photos de nus, ainsi que de nombreuses annonces qui émanent de prostituées et de masseuses faisant allusion aux relations sexuelles. Ces annonces sont dénommées "Annonces contact privées".
La Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a, dans son arrêt Di Giovanni c. Vaud du 24 août 1981, considéré que l'impression d'ensemble qui se dégage de cette publication en fait apparaître clairement le caractère obscène.
B.- Le 18 novembre 1981, le Tribunal de police du district de Lausanne a condamné l'intimée, pour racolage (art. 206 CP) et publicité donnée aux occasions de débauche (art. 210 CP), à une peine de 1'000 francs d'amende.
B. ayant recouru en réforme contre ce jugement, demandant à être libérée de toute peine, la Cour de cassation pénale du canton de Vaud lui a donné raison le 17 mai 1982 en la libérant des fins de l'action pénale tant sur le chef d'accusation de racolage que sur celui de publicité donnée aux occasions de débauche.
C.- Le Ministère public du canton de Vaud se pourvoit en nullité auprès de la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Conformément au préavis qu'il avait déposé en instance cantonale, il conclut à la condamnation de B. pour publicité donnée aux occasions de débauche au sens de l'art. 210 CP.
L'intimée quant à elle conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 210 CP, celui qui, dans le dessein de favoriser la débauche, aura publiquement attiré l'attention sur une occasion de débauche sera puni des arrêts ou de l'amende.
Les commentateurs ne sont pas unanimes lorsqu'il s'agit de déterminer le but visé par cette disposition. Selon LOGOZ (Partie spéciale I, n. 1 ad art. 210), le but visé est d'enrayer le recrutement pour la débauche et, d'autre part, de protéger le sentiment de la pudeur. Pour Clerc (t. 2 p. 37), ce que la loi interdit, c'est la propagande destinée au recrutement de clients pour ceux qui vivent de la prostitution. Pour cet auteur, la propagande est répréhensible, non seulement parce que c'est un moyen de favoriser le vice, mais encore parce que le sentiment de pudeur est heurté, à la vue d'annonces dans les gazettes, de papillons distribués dans la rue, d'affiches placardées dans les hôtels, qui sont autant de moyens d'inviter le quidam à se rendre en un lieu de débauche. SCHWANDER (no 646.1.6) y voit un cas particulier du délit de l'art. 200 CP (favoriser la débauche). Plusieurs auteurs y voient une espèce d'acte préparatoire que l'art. 210 déclare punissable (LOGOZ, op.cit., N. 1; HAFTER, Partie spéciale, p. 142 n. 6; STRATENWERTH, Bes. Teil II, p. 60). Quant à l'auteur de l'infraction, il peut être n'importe qui. Le plus souvent, ce sera un proxénète ou une personne qui se livre elle-même à la prostitution (LOGOZ, n. 1, 2 et 4 ad art. 210 CP; THORMANN/VON OVERBECK, II, n. 2 ad art. 210 CP; HAFTER, p. 142 ch. 6 et n. 8, ce dernier auteur parlant de "Kundenwerbung"). Rien dans le texte clair de la loi n'autorise à penser que l'art. 210 ne s'applique pas à celui qui favorise sa propre débauche. Il est vrai que la même expression "favoriser la débauche" figure aux art. 198 et 200 CP, mais on ne saurait en tirer aucun argument. En effet, si la personne qui se livre à la prostitution n'est en principe pas visée par ces dispositions, cela ne découle pas du sens donné à l'expression précitée, mais de l'hypothèse envisagée par le législateur, laquelle ne peut le plus souvent être réalisée que par un tiers. Preuve en est que, le cas échéant, une prostituée peut être condamnée pour proxénétisme en raison du seul fait qu'elle s'est procuré un client - qui autrement ne serait pas venu - par la favorisation de la débauche (arrêt non publié K. c. Lucerne du 18 novembre 1965, cité aux ATF 107 IV 127).
2. L'application de l'art. 210 CP est subordonnée à trois conditions nécessaires, mais suffisantes: a) il faut que l'attention ait été attirée sur une occasion de débauche, b) cela doit avoir été fait publiquement et c) l'auteur doit avoir voulu favoriser la débauche. Ces trois conditions sont à l'évidence réunies en l'espèce. En effet, l'annonce de l'intimée ayant paru dans un périodique imprimé, son caractère public ne saurait être discuté, même si le périodique en cause est très spécialisé. Il suffit qu'il soit accessible à un nombre élevé et indéterminé ou difficilement déterminable de personnes (cf. par analogie ATF 106 IV 299 consid. 2, portant sur l'annonce publique au sens de l'OL; cf. item LOGOZ, n. 3 ad art. 210 CP et MEIER, Die Behandlung der Prostitution im Schweizerischen Strafrecht, thèse Zurich 1948, p. 124). De plus, l'autorité cantonale a constaté à juste titre que l'intimée, dans son annonce, proposait ou acceptait de se livrer sinon à toutes les pratiques sexuelles, du moins à certaines d'entre elles, qui relèvent de la débauche au sens de la loi. Enfin, il ne fait aucun doute que l'intimée entendait favoriser son commerce ou tout au moins son activité. Il s'ensuit que le pourvoi doit être admis et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle condamne l'intimée en application de l'art. 210 CP. | fr | Art. 210 CP. Pubblicità di occasioni di libidine. 1. Il testo dell'art. 210 CP non esclude l'applicazione di tale disposizione a chi favorisce la propria libidine (consid. 1).
2. Condizioni a cui è subordinata l'applicazione dell'art. 210 CP (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,481 | 108 IV 175 | 108 IV 175
Erwägungen ab Seite 175
Aus den Erwägungen:
4. Den Schuldpunkt des Landfriedensbruchs (Art. 260 Abs. 1 StGB) ficht A. zunächst erneut mit Behauptungen tatsächlicher Natur an, mit denen er sich zu den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz in Widerspruch setzt und die deshalb nicht zu hören sind (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
In rechtlicher Beziehung aber kann, was die Begriffe der Zusammenrottung und der Teilnahme an dieser anbelangt, auf das zum Tatbestand des Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB Gesagte verwiesen werden. Dasselbe gilt für den Teilnahmevorsatz. Legt man aber die entsprechenden rechtlichen Erwägungen zugrunde und berücksichtigt man, dass sich der Menge eine unbestimmte Zahl beliebiger Personen anschliessen konnte, sie also eine öffentliche war (BGE 108 IV 34 E. 1a), so ist nicht ersichtlich, inwiefern das angefochtene Urteil gegen Bundesrecht verstossen sollte; dass A. objektiv und subjektiv an einer Zusammenrottung teilgenommen hat, aus der heraus gegen Menschen und Sachen Gewalttätigkeiten begangen wurden, steht nach den tatsächlichen Annahmen der Vorinstanz fest. So stellt der tätliche Angriff gegen Polizeiadjunkt X. ebenso eine Gewalttätigkeit im Sinne des Gesetzes dar wie das Verschmieren von Tramwagen des Kurses 466 mit Sprayfarbe; der Begriff der Gewalttätigkeit setzt zwar eine aktive, agressive Einwirkung auf Menschen oder Sachen voraus, nicht notwendig aber auch die Aufwendung besonderer physischer Kraft (s. STRATENWERTH, BT II, S. 293 in Verbindung mit BT I, S. 90). Er umfasst in seiner Weite alles, von der Tötung bis zu einer geringfügigen Sachbeschädigung (HAFTER, BT, zweite Hälfte, S. 455), und unter Umständen sogar die unmittelbar bloss drohende Anwendung von Gewalt (BGE 103 IV 245). Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet, soweit auf sie überhaupt einzutreten ist. | de | Art. 260 Abs. 1 StGB. Das Beschmieren von Tramwagen mit Farbe im Rahmen einer öffentlichen Zusammenrottung ist eine Gewalttätigkeit im Sinne des Gesetzes; zu dieser bedarf es nicht der Anwendung besonderer physischer Kraft. | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,482 | 108 IV 175 | 108 IV 175
Erwägungen ab Seite 175
Aus den Erwägungen:
4. Den Schuldpunkt des Landfriedensbruchs (Art. 260 Abs. 1 StGB) ficht A. zunächst erneut mit Behauptungen tatsächlicher Natur an, mit denen er sich zu den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz in Widerspruch setzt und die deshalb nicht zu hören sind (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
In rechtlicher Beziehung aber kann, was die Begriffe der Zusammenrottung und der Teilnahme an dieser anbelangt, auf das zum Tatbestand des Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB Gesagte verwiesen werden. Dasselbe gilt für den Teilnahmevorsatz. Legt man aber die entsprechenden rechtlichen Erwägungen zugrunde und berücksichtigt man, dass sich der Menge eine unbestimmte Zahl beliebiger Personen anschliessen konnte, sie also eine öffentliche war (BGE 108 IV 34 E. 1a), so ist nicht ersichtlich, inwiefern das angefochtene Urteil gegen Bundesrecht verstossen sollte; dass A. objektiv und subjektiv an einer Zusammenrottung teilgenommen hat, aus der heraus gegen Menschen und Sachen Gewalttätigkeiten begangen wurden, steht nach den tatsächlichen Annahmen der Vorinstanz fest. So stellt der tätliche Angriff gegen Polizeiadjunkt X. ebenso eine Gewalttätigkeit im Sinne des Gesetzes dar wie das Verschmieren von Tramwagen des Kurses 466 mit Sprayfarbe; der Begriff der Gewalttätigkeit setzt zwar eine aktive, agressive Einwirkung auf Menschen oder Sachen voraus, nicht notwendig aber auch die Aufwendung besonderer physischer Kraft (s. STRATENWERTH, BT II, S. 293 in Verbindung mit BT I, S. 90). Er umfasst in seiner Weite alles, von der Tötung bis zu einer geringfügigen Sachbeschädigung (HAFTER, BT, zweite Hälfte, S. 455), und unter Umständen sogar die unmittelbar bloss drohende Anwendung von Gewalt (BGE 103 IV 245). Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet, soweit auf sie überhaupt einzutreten ist. | de | Art. 260 al. 1 CP. Le barbouillage de voitures de tram à l'occasion d'un attroupement formé en public représente un acte de violence au sens de cette disposition; il n'est pas nécessaire qu'une force physique particulière ait été déployée. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,483 | 108 IV 175 | 108 IV 175
Erwägungen ab Seite 175
Aus den Erwägungen:
4. Den Schuldpunkt des Landfriedensbruchs (Art. 260 Abs. 1 StGB) ficht A. zunächst erneut mit Behauptungen tatsächlicher Natur an, mit denen er sich zu den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz in Widerspruch setzt und die deshalb nicht zu hören sind (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
In rechtlicher Beziehung aber kann, was die Begriffe der Zusammenrottung und der Teilnahme an dieser anbelangt, auf das zum Tatbestand des Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB Gesagte verwiesen werden. Dasselbe gilt für den Teilnahmevorsatz. Legt man aber die entsprechenden rechtlichen Erwägungen zugrunde und berücksichtigt man, dass sich der Menge eine unbestimmte Zahl beliebiger Personen anschliessen konnte, sie also eine öffentliche war (BGE 108 IV 34 E. 1a), so ist nicht ersichtlich, inwiefern das angefochtene Urteil gegen Bundesrecht verstossen sollte; dass A. objektiv und subjektiv an einer Zusammenrottung teilgenommen hat, aus der heraus gegen Menschen und Sachen Gewalttätigkeiten begangen wurden, steht nach den tatsächlichen Annahmen der Vorinstanz fest. So stellt der tätliche Angriff gegen Polizeiadjunkt X. ebenso eine Gewalttätigkeit im Sinne des Gesetzes dar wie das Verschmieren von Tramwagen des Kurses 466 mit Sprayfarbe; der Begriff der Gewalttätigkeit setzt zwar eine aktive, agressive Einwirkung auf Menschen oder Sachen voraus, nicht notwendig aber auch die Aufwendung besonderer physischer Kraft (s. STRATENWERTH, BT II, S. 293 in Verbindung mit BT I, S. 90). Er umfasst in seiner Weite alles, von der Tötung bis zu einer geringfügigen Sachbeschädigung (HAFTER, BT, zweite Hälfte, S. 455), und unter Umständen sogar die unmittelbar bloss drohende Anwendung von Gewalt (BGE 103 IV 245). Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet, soweit auf sie überhaupt einzutreten ist. | de | Art. 260 cpv. 1 CP. L'imbrattamento di vetture tranviarie in occasione di un pubblico assembramento costituisce un atto di violenza ai sensi di questa disposizione; non occorre che sia stato fatto uso di una forza fisica particolare. | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,484 | 108 IV 176 | 108 IV 176
Erwägungen ab Seite 177
Aus den Erwägungen:
3. Nach den Feststellungen des Obergerichts wurden aus der Menge heraus "Pflastersteine gegen Polizei und Opernhaus" geworfen, was die Beschwerdeführerin, die den Polizisten Ausdrücke wie "Faschistenschweine" usw. entgegenschrie, billigte. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird mit Recht anerkannt, dass dieses vom Obergericht als erwiesen erachtete Verhalten der Beschwerdeführerin vor dem Opernhaus den Tatbestand von Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB erfüllt. Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, sie dürfe nicht zusätzlich wegen Landfriedensbruchs (Art. 260 StGB) verurteilt werden. Soweit sie zur Begründung dieses Einwandes wiederum Kritik an den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts übt, ist auf ihre Eingabe nicht einzutreten. Das Obergericht hat die Verurteilung wegen Landfriedensbruchs entgegen der in der Nichtigkeitsbeschwerde aufgestellten Behauptung nicht damit begründet, es habe die Möglichkeit bestanden, dass die von Demonstranten gegen die Polizeibeamten geworfenen Pflastersteine auch das Opernhaus treffen konnten. Es stellte vielmehr ausdrücklich fest, dass die "Pflastersteine ... für die Angeklagte offensichtlich erkennbar teils der Polizei und teils dem Operngebäude" galten, dass also nicht ausschliesslich gegen Beamte Gewalt angewendet wurde. Die Beschwerdeführerin hat mit Recht nie behauptet und macht auch in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht geltend, sie habe zwar die Gewalt gegen die - von ihr als "Faschistenschweine" usw. verschrieenen - Polizeibeamten, nicht aber Gewalttätigkeiten gegen das Opernhaus, gegen dessen Renovation sich die Demonstration richtete, gebilligt. Bei dieser Sachlage verstösst die Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Gewalt und Drohung gegen Beamte im Sinne von Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB ("Aufruhr") und Landfriedensbruchs (Art. 260 StGB) aus folgenden Gründen nicht gegen Bundesrecht.
a) Die Steinwürfe von Demonstrationsteilnehmern gegen das Opernhaus einerseits und gegen die Polizei anderseits unterliegen strafrechtlich einer unterschiedlichen Beurteilung. Zwar spricht Art. 285 Ziff. 2 Abs. 2 StGB, auf den sich die Beschwerdeführerin beruft, ganz allgemein von "Gewalt an Personen oder Sachen". Das bedeutet indessen nicht, dass derjenige, der als Teilnehmer einer Zusammenrottung Gewalt an Personen oder Sachen verübte, stets gemäss Art. 285 Ziff. 2 Abs. 2 StGB zu verurteilen und dass der nicht gewalttätige Teilnehmer immer nach Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB zu bestrafen wäre. Sinn und Bedeutung der Wendung "Gewalt an Personen oder Sachen" gemäss Art. 285 Ziff. 2 Abs. 2 StGB ergeben sich daraus, dass auch dieser Tatbestand, wie die Ziff. 1 von Art. 285, ein Delikt gegen die öffentliche Gewalt umschreibt (siehe das Urteil des Bundesstrafgerichts vom 14. Oktober 1977, BGE 103 IV 241 ff.). Nach der im erwähnten Entscheid des Bundesstrafgerichts zitierten herrschenden Lehre muss zwischen der "Gewalt an Personen oder Sachen" im Sinne von Ziff. 2 Abs. 2 und einer der in Ziff. 1 von Art. 285 StGB erwähnten Tathandlungen ein Zusammenhang bestehen (siehe HAFTER, BT, S. 723, STRATENWERTH, BT II, S. 293). Unter Ziff. 2 Abs. 2 von Art. 285 StGB fällt jener Teilnehmer an einer Zusammenrottung, der durch Gewalt an Personen oder Sachen den Tatbestand von Art. 285 Ziff. 1 StGB verwirklicht (THORMANN/V. OVERBECK, N. 18 zu Art. 285 StGB). Wo die Gewalttätigkeiten aus der Menge heraus nicht die öffentliche Gewalt betreffen, wo mithin durch die Gewalttätigkeiten keine der Tatbestandsvarianten von Art. 285 Ziff. 1 StGB verwirklicht wird, ist die Ziff. 2 von Art. 285 StGB nicht anwendbar. In diesem Fall sind die Teilnehmer an der gewalttätigen Zusammenrottung - wenn diese eine öffentliche ist - gemäss Art. 260 StGB ("Landfriedensbruch") strafbar.
b) Die aus der Menge heraus geworfenen Pflastersteine, die dem Opernhaus galten, waren nicht gegen die öffentliche Gewalt gerichtet; sie waren vielmehr gewaltsamer Ausdruck des angegebenen Demonstrationszweckes, nämlich des Protests gegen die nach Ansicht der Demonstranten zu hohen finanziellen Aufwendungen usw. für die Institution Opernhaus. Insoweit fehlt es am erwähnten Zusammenhang mit der öffentlichen Gewalt. Die dem Opernhaus geltenden Steinwürfe waren demnach entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung nicht Gewalt an Sachen im Sinne von Art. 285 Ziff. 2 Abs. 2 StGB. Die Beschwerdeführerin ist daher insoweit nicht nach Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB, sondern gemäss Art. 260 StGB zu bestrafen. Hingegen erfüllt ihre Teilnahme an der Zusammenrottung insoweit den Tatbestand von Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB, als die aus der Menge heraus geworfenen Pflastersteine usw. den Polizeibeamten galten, die Beamten also im Sinne von Art. 285 Ziff. 1 StGB tätlich angegriffen wurden und somit durch die Gewalttätigkeiten der Tatbestand von Art. 285 Ziff. 1 StGB verwirklicht wurde.
Indem die Beschwerdeführerin vorsätzlich an einer öffentlichen Zusammenrottung teilnahm, aus der heraus Gewalttätigkeiten einerseits gegen Polizeibeamte und anderseits gegen das Opernhaus verübt wurden, hat sie sich, wie die Vorinstanz zutreffend erkannte, sowohl der Gewalt und Drohung gegen Beamte im Sinne von Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB als auch des Landfriedensbruchs (Art. 260 StGB) schuldig gemacht. Die Beschwerdeführerin wäre im übrigen auch dann gemäss Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB und Art. 260 StGB zu verurteilen, wenn die aus der öffentlichen Zusammenrottung heraus geworfenen Pflastersteine und andern Gegenstände ausschliesslich den Polizeibeamten gegolten hätten. Eine in dieser Weise gegen Beamte gewalttätige öffentliche Zusammenrottung stört auch den öffentlichen Frieden, mithin ein weiteres Rechtsgut. Die Teilnahme an einer solchen Zusammenrottung wird durch die Anwendung von Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB allein nicht vollumfänglich erfasst: es besteht daher Idealkonkurrenz zwischen dieser Bestimmung und Art. 260 StGB (siehe BGE 103 IV 246; Urteil des Bundesstrafgerichts i.S. C. et cons. vom 17. Oktober 1945).
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit unbegründet, soweit darin die Verurteilung wegen Landfriedensbruchs angefochten wird. | de | Art. 260 StGB (Landfriedensbruch) und Art. 285 Ziff. 2 StGB (Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte). Fall der Teilnahme an einer öffentlichen Zusammenrottung, aus der heraus Pflastersteine und andere Gegenstände einerseits gegen Polizeibeamte, anderseits gegen das Zürcher Opernhaus geworfen wurden. Der Teilnehmer ist sowohl wegen Landfriedensbruchs als auch wegen Gewalt und Drohung gegen Beamte im Sinne von Art. 285 Ziff. 2 StGB zu bestrafen. Bestätigung der Rechtsprechung, wonach zwischen diesen beiden Tatbeständen Idealkonkurrenz möglich ist. Bedeutung der Wendung "Gewalt an Personen oder Sachen" in Art. 285 Ziff. 2 Abs. 2 StGB. | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,485 | 108 IV 176 | 108 IV 176
Erwägungen ab Seite 177
Aus den Erwägungen:
3. Nach den Feststellungen des Obergerichts wurden aus der Menge heraus "Pflastersteine gegen Polizei und Opernhaus" geworfen, was die Beschwerdeführerin, die den Polizisten Ausdrücke wie "Faschistenschweine" usw. entgegenschrie, billigte. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird mit Recht anerkannt, dass dieses vom Obergericht als erwiesen erachtete Verhalten der Beschwerdeführerin vor dem Opernhaus den Tatbestand von Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB erfüllt. Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, sie dürfe nicht zusätzlich wegen Landfriedensbruchs (Art. 260 StGB) verurteilt werden. Soweit sie zur Begründung dieses Einwandes wiederum Kritik an den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts übt, ist auf ihre Eingabe nicht einzutreten. Das Obergericht hat die Verurteilung wegen Landfriedensbruchs entgegen der in der Nichtigkeitsbeschwerde aufgestellten Behauptung nicht damit begründet, es habe die Möglichkeit bestanden, dass die von Demonstranten gegen die Polizeibeamten geworfenen Pflastersteine auch das Opernhaus treffen konnten. Es stellte vielmehr ausdrücklich fest, dass die "Pflastersteine ... für die Angeklagte offensichtlich erkennbar teils der Polizei und teils dem Operngebäude" galten, dass also nicht ausschliesslich gegen Beamte Gewalt angewendet wurde. Die Beschwerdeführerin hat mit Recht nie behauptet und macht auch in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht geltend, sie habe zwar die Gewalt gegen die - von ihr als "Faschistenschweine" usw. verschrieenen - Polizeibeamten, nicht aber Gewalttätigkeiten gegen das Opernhaus, gegen dessen Renovation sich die Demonstration richtete, gebilligt. Bei dieser Sachlage verstösst die Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Gewalt und Drohung gegen Beamte im Sinne von Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB ("Aufruhr") und Landfriedensbruchs (Art. 260 StGB) aus folgenden Gründen nicht gegen Bundesrecht.
a) Die Steinwürfe von Demonstrationsteilnehmern gegen das Opernhaus einerseits und gegen die Polizei anderseits unterliegen strafrechtlich einer unterschiedlichen Beurteilung. Zwar spricht Art. 285 Ziff. 2 Abs. 2 StGB, auf den sich die Beschwerdeführerin beruft, ganz allgemein von "Gewalt an Personen oder Sachen". Das bedeutet indessen nicht, dass derjenige, der als Teilnehmer einer Zusammenrottung Gewalt an Personen oder Sachen verübte, stets gemäss Art. 285 Ziff. 2 Abs. 2 StGB zu verurteilen und dass der nicht gewalttätige Teilnehmer immer nach Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB zu bestrafen wäre. Sinn und Bedeutung der Wendung "Gewalt an Personen oder Sachen" gemäss Art. 285 Ziff. 2 Abs. 2 StGB ergeben sich daraus, dass auch dieser Tatbestand, wie die Ziff. 1 von Art. 285, ein Delikt gegen die öffentliche Gewalt umschreibt (siehe das Urteil des Bundesstrafgerichts vom 14. Oktober 1977, BGE 103 IV 241 ff.). Nach der im erwähnten Entscheid des Bundesstrafgerichts zitierten herrschenden Lehre muss zwischen der "Gewalt an Personen oder Sachen" im Sinne von Ziff. 2 Abs. 2 und einer der in Ziff. 1 von Art. 285 StGB erwähnten Tathandlungen ein Zusammenhang bestehen (siehe HAFTER, BT, S. 723, STRATENWERTH, BT II, S. 293). Unter Ziff. 2 Abs. 2 von Art. 285 StGB fällt jener Teilnehmer an einer Zusammenrottung, der durch Gewalt an Personen oder Sachen den Tatbestand von Art. 285 Ziff. 1 StGB verwirklicht (THORMANN/V. OVERBECK, N. 18 zu Art. 285 StGB). Wo die Gewalttätigkeiten aus der Menge heraus nicht die öffentliche Gewalt betreffen, wo mithin durch die Gewalttätigkeiten keine der Tatbestandsvarianten von Art. 285 Ziff. 1 StGB verwirklicht wird, ist die Ziff. 2 von Art. 285 StGB nicht anwendbar. In diesem Fall sind die Teilnehmer an der gewalttätigen Zusammenrottung - wenn diese eine öffentliche ist - gemäss Art. 260 StGB ("Landfriedensbruch") strafbar.
b) Die aus der Menge heraus geworfenen Pflastersteine, die dem Opernhaus galten, waren nicht gegen die öffentliche Gewalt gerichtet; sie waren vielmehr gewaltsamer Ausdruck des angegebenen Demonstrationszweckes, nämlich des Protests gegen die nach Ansicht der Demonstranten zu hohen finanziellen Aufwendungen usw. für die Institution Opernhaus. Insoweit fehlt es am erwähnten Zusammenhang mit der öffentlichen Gewalt. Die dem Opernhaus geltenden Steinwürfe waren demnach entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung nicht Gewalt an Sachen im Sinne von Art. 285 Ziff. 2 Abs. 2 StGB. Die Beschwerdeführerin ist daher insoweit nicht nach Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB, sondern gemäss Art. 260 StGB zu bestrafen. Hingegen erfüllt ihre Teilnahme an der Zusammenrottung insoweit den Tatbestand von Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB, als die aus der Menge heraus geworfenen Pflastersteine usw. den Polizeibeamten galten, die Beamten also im Sinne von Art. 285 Ziff. 1 StGB tätlich angegriffen wurden und somit durch die Gewalttätigkeiten der Tatbestand von Art. 285 Ziff. 1 StGB verwirklicht wurde.
Indem die Beschwerdeführerin vorsätzlich an einer öffentlichen Zusammenrottung teilnahm, aus der heraus Gewalttätigkeiten einerseits gegen Polizeibeamte und anderseits gegen das Opernhaus verübt wurden, hat sie sich, wie die Vorinstanz zutreffend erkannte, sowohl der Gewalt und Drohung gegen Beamte im Sinne von Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB als auch des Landfriedensbruchs (Art. 260 StGB) schuldig gemacht. Die Beschwerdeführerin wäre im übrigen auch dann gemäss Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB und Art. 260 StGB zu verurteilen, wenn die aus der öffentlichen Zusammenrottung heraus geworfenen Pflastersteine und andern Gegenstände ausschliesslich den Polizeibeamten gegolten hätten. Eine in dieser Weise gegen Beamte gewalttätige öffentliche Zusammenrottung stört auch den öffentlichen Frieden, mithin ein weiteres Rechtsgut. Die Teilnahme an einer solchen Zusammenrottung wird durch die Anwendung von Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB allein nicht vollumfänglich erfasst: es besteht daher Idealkonkurrenz zwischen dieser Bestimmung und Art. 260 StGB (siehe BGE 103 IV 246; Urteil des Bundesstrafgerichts i.S. C. et cons. vom 17. Oktober 1945).
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit unbegründet, soweit darin die Verurteilung wegen Landfriedensbruchs angefochten wird. | de | Art. 260 CP (émeute) et art. 285 ch. 2 CP (violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires). Cas de participation à un attroupement formé en public, duquel des pavés et autres objets ont été lancés d'une part contre les agents de police et, d'autre part, contre l'Opéra de Zurich. Le participant est punissable aussi bien pour émeute que pour violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires au sens de l'art. 285 ch. 2 CP. Confirmation de la jurisprudence selon laquelle le concours idéal entre ces deux infractions est possible. Signification de l'expression "violences contre les personnes ou les propriétés" qui figure à l'art. 285 ch. 2 al. 2 CP. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 177
Aus den Erwägungen:
3. Nach den Feststellungen des Obergerichts wurden aus der Menge heraus "Pflastersteine gegen Polizei und Opernhaus" geworfen, was die Beschwerdeführerin, die den Polizisten Ausdrücke wie "Faschistenschweine" usw. entgegenschrie, billigte. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird mit Recht anerkannt, dass dieses vom Obergericht als erwiesen erachtete Verhalten der Beschwerdeführerin vor dem Opernhaus den Tatbestand von Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB erfüllt. Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, sie dürfe nicht zusätzlich wegen Landfriedensbruchs (Art. 260 StGB) verurteilt werden. Soweit sie zur Begründung dieses Einwandes wiederum Kritik an den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts übt, ist auf ihre Eingabe nicht einzutreten. Das Obergericht hat die Verurteilung wegen Landfriedensbruchs entgegen der in der Nichtigkeitsbeschwerde aufgestellten Behauptung nicht damit begründet, es habe die Möglichkeit bestanden, dass die von Demonstranten gegen die Polizeibeamten geworfenen Pflastersteine auch das Opernhaus treffen konnten. Es stellte vielmehr ausdrücklich fest, dass die "Pflastersteine ... für die Angeklagte offensichtlich erkennbar teils der Polizei und teils dem Operngebäude" galten, dass also nicht ausschliesslich gegen Beamte Gewalt angewendet wurde. Die Beschwerdeführerin hat mit Recht nie behauptet und macht auch in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht geltend, sie habe zwar die Gewalt gegen die - von ihr als "Faschistenschweine" usw. verschrieenen - Polizeibeamten, nicht aber Gewalttätigkeiten gegen das Opernhaus, gegen dessen Renovation sich die Demonstration richtete, gebilligt. Bei dieser Sachlage verstösst die Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Gewalt und Drohung gegen Beamte im Sinne von Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB ("Aufruhr") und Landfriedensbruchs (Art. 260 StGB) aus folgenden Gründen nicht gegen Bundesrecht.
a) Die Steinwürfe von Demonstrationsteilnehmern gegen das Opernhaus einerseits und gegen die Polizei anderseits unterliegen strafrechtlich einer unterschiedlichen Beurteilung. Zwar spricht Art. 285 Ziff. 2 Abs. 2 StGB, auf den sich die Beschwerdeführerin beruft, ganz allgemein von "Gewalt an Personen oder Sachen". Das bedeutet indessen nicht, dass derjenige, der als Teilnehmer einer Zusammenrottung Gewalt an Personen oder Sachen verübte, stets gemäss Art. 285 Ziff. 2 Abs. 2 StGB zu verurteilen und dass der nicht gewalttätige Teilnehmer immer nach Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB zu bestrafen wäre. Sinn und Bedeutung der Wendung "Gewalt an Personen oder Sachen" gemäss Art. 285 Ziff. 2 Abs. 2 StGB ergeben sich daraus, dass auch dieser Tatbestand, wie die Ziff. 1 von Art. 285, ein Delikt gegen die öffentliche Gewalt umschreibt (siehe das Urteil des Bundesstrafgerichts vom 14. Oktober 1977, BGE 103 IV 241 ff.). Nach der im erwähnten Entscheid des Bundesstrafgerichts zitierten herrschenden Lehre muss zwischen der "Gewalt an Personen oder Sachen" im Sinne von Ziff. 2 Abs. 2 und einer der in Ziff. 1 von Art. 285 StGB erwähnten Tathandlungen ein Zusammenhang bestehen (siehe HAFTER, BT, S. 723, STRATENWERTH, BT II, S. 293). Unter Ziff. 2 Abs. 2 von Art. 285 StGB fällt jener Teilnehmer an einer Zusammenrottung, der durch Gewalt an Personen oder Sachen den Tatbestand von Art. 285 Ziff. 1 StGB verwirklicht (THORMANN/V. OVERBECK, N. 18 zu Art. 285 StGB). Wo die Gewalttätigkeiten aus der Menge heraus nicht die öffentliche Gewalt betreffen, wo mithin durch die Gewalttätigkeiten keine der Tatbestandsvarianten von Art. 285 Ziff. 1 StGB verwirklicht wird, ist die Ziff. 2 von Art. 285 StGB nicht anwendbar. In diesem Fall sind die Teilnehmer an der gewalttätigen Zusammenrottung - wenn diese eine öffentliche ist - gemäss Art. 260 StGB ("Landfriedensbruch") strafbar.
b) Die aus der Menge heraus geworfenen Pflastersteine, die dem Opernhaus galten, waren nicht gegen die öffentliche Gewalt gerichtet; sie waren vielmehr gewaltsamer Ausdruck des angegebenen Demonstrationszweckes, nämlich des Protests gegen die nach Ansicht der Demonstranten zu hohen finanziellen Aufwendungen usw. für die Institution Opernhaus. Insoweit fehlt es am erwähnten Zusammenhang mit der öffentlichen Gewalt. Die dem Opernhaus geltenden Steinwürfe waren demnach entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung nicht Gewalt an Sachen im Sinne von Art. 285 Ziff. 2 Abs. 2 StGB. Die Beschwerdeführerin ist daher insoweit nicht nach Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB, sondern gemäss Art. 260 StGB zu bestrafen. Hingegen erfüllt ihre Teilnahme an der Zusammenrottung insoweit den Tatbestand von Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB, als die aus der Menge heraus geworfenen Pflastersteine usw. den Polizeibeamten galten, die Beamten also im Sinne von Art. 285 Ziff. 1 StGB tätlich angegriffen wurden und somit durch die Gewalttätigkeiten der Tatbestand von Art. 285 Ziff. 1 StGB verwirklicht wurde.
Indem die Beschwerdeführerin vorsätzlich an einer öffentlichen Zusammenrottung teilnahm, aus der heraus Gewalttätigkeiten einerseits gegen Polizeibeamte und anderseits gegen das Opernhaus verübt wurden, hat sie sich, wie die Vorinstanz zutreffend erkannte, sowohl der Gewalt und Drohung gegen Beamte im Sinne von Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB als auch des Landfriedensbruchs (Art. 260 StGB) schuldig gemacht. Die Beschwerdeführerin wäre im übrigen auch dann gemäss Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB und Art. 260 StGB zu verurteilen, wenn die aus der öffentlichen Zusammenrottung heraus geworfenen Pflastersteine und andern Gegenstände ausschliesslich den Polizeibeamten gegolten hätten. Eine in dieser Weise gegen Beamte gewalttätige öffentliche Zusammenrottung stört auch den öffentlichen Frieden, mithin ein weiteres Rechtsgut. Die Teilnahme an einer solchen Zusammenrottung wird durch die Anwendung von Art. 285 Ziff. 2 Abs. 1 StGB allein nicht vollumfänglich erfasst: es besteht daher Idealkonkurrenz zwischen dieser Bestimmung und Art. 260 StGB (siehe BGE 103 IV 246; Urteil des Bundesstrafgerichts i.S. C. et cons. vom 17. Oktober 1945).
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit unbegründet, soweit darin die Verurteilung wegen Landfriedensbruchs angefochten wird. | de | Art. 260 CP (sommossa) e art. 285 n. 2 CP (violenza o minaccia contro le autorità e i funzionari). Caso di partecipazione ad un pubblico assembramento, dal quale sono lanciati ciottoli e altri oggetti, da un lato, contro agenti di polizia, dall'altro, contro l'Opera di Zurigo. Il partecipante è punibile sia per sommossa che per violenza o minaccia contro le autorità e i funzionari ai sensi dell'art. 285 n. 2 CP. Conferma della giurisprudenza secondo cui è possibile il concorso ideale tra questi due reati. Significato dell'espressione "atti di violenza contro le persone o le cose" figurante nell'art. 285 n. 2 cpv. 2 CP. | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 19
Aus den Erwägungen:
2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Qualifikationsgrund der Bedrohung mit dem Tode gegeben, wenn der Täter die Todesdrohung objektiv unmittelbar verwirklichen kann und das Opfer nach den Umständen, insbesondere nach der Art der Drohung, tatsächlich einer grossen Todesgefahr ausgesetzt ist (BGE 105 IV 300, BGE 102 IV 18). Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei, gehe man von dieser Umschreibung aus, begrifflich wohl gar nicht möglich, bereits bei einem blossen Raubversuch die besondere Gefährlichkeit bzw. eine Todesdrohung anzunehmen. Zur Begründung führt er aus, es fehle im Versuchsstadium "noch an einer hiefür ausgeschiedenen Person", da zunächst eine Reihe von zufällig anwesenden Personen als Opfer in Betracht kämen. Im weiteren sei es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Tat ohne Androhung von Gewalt gelinge. Insbesondere aber fehle es im Versuchsstadium an einer Todesdrohung, die unmittelbar verwirklicht werden könne und es fehle demnach auch die tatsächliche grosse Todesgefahr.
a) Es trifft zu, dass von einer tatsächlichen Bedrohung mit dem Tode nicht gesprochen werden kann, wenn der Raub in einem verhältnismässig frühen Versuchsstadium abgebrochen wurde. Der Qualifikationsgrund der Bedrohung mit dem Tode ist indessen - nicht anders als die Bedrohung mit einer Gefahr für Leib und Leben im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB - ein objektives Tatbestandsmerkmal (s. BGE 105 IV 187 oben). Ein durch Bedrohung mit dem Tode qualifizierter Raubversuch liegt daher nicht erst dann vor, wenn der Täter, um einen Diebstahl zu begehen, jemanden tatsächlich mit dem Tode bedrohte und das Opfer trotz dieser Bedrohung nicht widerstandsunfähig wurde, sondern schon dann, wenn nach dem Willen des Täters jemand mit dem Tode bedroht werden sollte, wenn der Täter also etwa auf kurze Distanz eine schussbereite Waffe (s. BGE 105 IV 302 E. 2) auf einen Menschen richten wollte. Dass H. bei seinem Überfall auf die Filiale der St. Gallischen Kantonalbank in X. jemanden ernsthaft mit dem Tode bedrohen wollte, wird im angefochtenen Urteil unter anderem gestützt auf die Aussagen des Angeschuldigten selber ausdrücklich festgestellt. Diese Feststellung der Vorinstanz betreffend den Willen des Täters ist tatsächlicher Natur (BGE 104 IV 36 mit Verweisungen) und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis BStP).
b) Ob H. die ins Auge gefasste Bedrohung mit dem Tode notfalls verwirklicht hätte bzw. verwirklichen wollte, ist belanglos; denn die Bereitschaft, die Drohung gegebenenfalls wahrzumachen, ist nicht Voraussetzung für eine Verurteilung wegen qualifizierten Raubes im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB bzw. des Versuchs dazu (BGE 105 IV 300 mit Verweisungen). Die Ausführungen in der Beschwerde darüber, dass die Schiessabsicht nicht feststehe und dass der Beweis für eine eventuelle Verwirklichung der Bedrohung mit dem Tode nicht gelingen könne, gehen daher an der Sache vorbei.
c) Der Räuber, der einen Menschen mit dem Tode bedrohen will, ist gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB besonders gefährlich (s. BGE 105 IV 187 oben, BGE 78 IV 235). Da die Vorinstanz den Qualifikationsgrund der Bedrohung mit dem Tode bejahte, brauchte sie nicht zu untersuchen, ob die Tat noch "auf andere Weise" die besondere Gefährlichkeit des H. offenbarte (Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 StGB). Die Ausführungen des Beschwerdeführers zu diesem Qualifikationsgrund stossen daher ins Leere. Entgegen den Andeutungen in der Beschwerde kann übrigens der Qualifikationsgrund von Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 StGB (besondere Gefährlichkeit auf andere Weise) auch dann gegeben sein, wenn es beim Versuch blieb; denn nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts kann sich die besondere Gefährlichkeit des Täters auch aus den der Tat vorangehenden oder nachfolgenden Umständen, die mit dem Tatgeschehen zusammenhängen, ergeben (BGE 106 IV 111, BGE 100 IV 29, 165 E. 2b, 222 E. 3). Ob die Voraussetzungen dieses Qualifikationsgrundes im vorliegenden Fall erfüllt seien, braucht nicht untersucht zu werden.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Versuchs des qualifizierten Raubes (Bedrohung mit dem Tode) verstösst nicht gegen Bundesrecht. | de | Art. 139 Ziff. 2 StGB. Bedrohung mit dem Tode. Ein durch Bedrohung mit dem Tode qualifizierter Raubversuch liegt nicht erst dann vor, wenn der Täter jemanden tatsächlich mit dem Tode bedrohte und das Opfer trotz dieser Drohung nicht widerstandsunfähig wurde, sondern schon dann, wenn der Täter jemanden mit dem Tode bedrohen wollte (E. 2a). Ob er die ins Auge gefasste Bedrohung notfalls verwirklicht hätte, ist belanglos (E. 2b). Ist der Qualifikationsgrund der Bedrohung mit dem Tode gegeben, so braucht nicht untersucht zu werden, ob die Tat noch "auf andere Weise" die besondere Gefährlichkeit des Räubers offenbarte (E. 2c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 19
Aus den Erwägungen:
2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Qualifikationsgrund der Bedrohung mit dem Tode gegeben, wenn der Täter die Todesdrohung objektiv unmittelbar verwirklichen kann und das Opfer nach den Umständen, insbesondere nach der Art der Drohung, tatsächlich einer grossen Todesgefahr ausgesetzt ist (BGE 105 IV 300, BGE 102 IV 18). Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei, gehe man von dieser Umschreibung aus, begrifflich wohl gar nicht möglich, bereits bei einem blossen Raubversuch die besondere Gefährlichkeit bzw. eine Todesdrohung anzunehmen. Zur Begründung führt er aus, es fehle im Versuchsstadium "noch an einer hiefür ausgeschiedenen Person", da zunächst eine Reihe von zufällig anwesenden Personen als Opfer in Betracht kämen. Im weiteren sei es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Tat ohne Androhung von Gewalt gelinge. Insbesondere aber fehle es im Versuchsstadium an einer Todesdrohung, die unmittelbar verwirklicht werden könne und es fehle demnach auch die tatsächliche grosse Todesgefahr.
a) Es trifft zu, dass von einer tatsächlichen Bedrohung mit dem Tode nicht gesprochen werden kann, wenn der Raub in einem verhältnismässig frühen Versuchsstadium abgebrochen wurde. Der Qualifikationsgrund der Bedrohung mit dem Tode ist indessen - nicht anders als die Bedrohung mit einer Gefahr für Leib und Leben im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB - ein objektives Tatbestandsmerkmal (s. BGE 105 IV 187 oben). Ein durch Bedrohung mit dem Tode qualifizierter Raubversuch liegt daher nicht erst dann vor, wenn der Täter, um einen Diebstahl zu begehen, jemanden tatsächlich mit dem Tode bedrohte und das Opfer trotz dieser Bedrohung nicht widerstandsunfähig wurde, sondern schon dann, wenn nach dem Willen des Täters jemand mit dem Tode bedroht werden sollte, wenn der Täter also etwa auf kurze Distanz eine schussbereite Waffe (s. BGE 105 IV 302 E. 2) auf einen Menschen richten wollte. Dass H. bei seinem Überfall auf die Filiale der St. Gallischen Kantonalbank in X. jemanden ernsthaft mit dem Tode bedrohen wollte, wird im angefochtenen Urteil unter anderem gestützt auf die Aussagen des Angeschuldigten selber ausdrücklich festgestellt. Diese Feststellung der Vorinstanz betreffend den Willen des Täters ist tatsächlicher Natur (BGE 104 IV 36 mit Verweisungen) und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis BStP).
b) Ob H. die ins Auge gefasste Bedrohung mit dem Tode notfalls verwirklicht hätte bzw. verwirklichen wollte, ist belanglos; denn die Bereitschaft, die Drohung gegebenenfalls wahrzumachen, ist nicht Voraussetzung für eine Verurteilung wegen qualifizierten Raubes im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB bzw. des Versuchs dazu (BGE 105 IV 300 mit Verweisungen). Die Ausführungen in der Beschwerde darüber, dass die Schiessabsicht nicht feststehe und dass der Beweis für eine eventuelle Verwirklichung der Bedrohung mit dem Tode nicht gelingen könne, gehen daher an der Sache vorbei.
c) Der Räuber, der einen Menschen mit dem Tode bedrohen will, ist gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB besonders gefährlich (s. BGE 105 IV 187 oben, BGE 78 IV 235). Da die Vorinstanz den Qualifikationsgrund der Bedrohung mit dem Tode bejahte, brauchte sie nicht zu untersuchen, ob die Tat noch "auf andere Weise" die besondere Gefährlichkeit des H. offenbarte (Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 StGB). Die Ausführungen des Beschwerdeführers zu diesem Qualifikationsgrund stossen daher ins Leere. Entgegen den Andeutungen in der Beschwerde kann übrigens der Qualifikationsgrund von Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 StGB (besondere Gefährlichkeit auf andere Weise) auch dann gegeben sein, wenn es beim Versuch blieb; denn nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts kann sich die besondere Gefährlichkeit des Täters auch aus den der Tat vorangehenden oder nachfolgenden Umständen, die mit dem Tatgeschehen zusammenhängen, ergeben (BGE 106 IV 111, BGE 100 IV 29, 165 E. 2b, 222 E. 3). Ob die Voraussetzungen dieses Qualifikationsgrundes im vorliegenden Fall erfüllt seien, braucht nicht untersucht zu werden.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Versuchs des qualifizierten Raubes (Bedrohung mit dem Tode) verstösst nicht gegen Bundesrecht. | de | Art. 139 ch. 2 CP. Menace de mort. Une tentative de brigandage qualifié en raison d'une menace de mort n'est pas seulement réalisée si l'auteur a menacé concrètement quelqu'un de mort et que la victime ne s'est malgré cela pas trouvée hors d'état de résister, mais déjà lorsque l'auteur a voulu menacer quelqu'un de mort (consid. 2 litt. a). Savoir s'il était prêt à réaliser sa menace importe peu (consid. 2 litt. b). Lorsque la circonstance aggravante de la menace de mort est réalisée, il n'est pas nécessaire de rechercher si l'acte révélait encore d'"une autre manière" le caractère dangereux de l'auteur (consid. 2 litt. c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Aus den Erwägungen:
2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Qualifikationsgrund der Bedrohung mit dem Tode gegeben, wenn der Täter die Todesdrohung objektiv unmittelbar verwirklichen kann und das Opfer nach den Umständen, insbesondere nach der Art der Drohung, tatsächlich einer grossen Todesgefahr ausgesetzt ist (BGE 105 IV 300, BGE 102 IV 18). Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei, gehe man von dieser Umschreibung aus, begrifflich wohl gar nicht möglich, bereits bei einem blossen Raubversuch die besondere Gefährlichkeit bzw. eine Todesdrohung anzunehmen. Zur Begründung führt er aus, es fehle im Versuchsstadium "noch an einer hiefür ausgeschiedenen Person", da zunächst eine Reihe von zufällig anwesenden Personen als Opfer in Betracht kämen. Im weiteren sei es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Tat ohne Androhung von Gewalt gelinge. Insbesondere aber fehle es im Versuchsstadium an einer Todesdrohung, die unmittelbar verwirklicht werden könne und es fehle demnach auch die tatsächliche grosse Todesgefahr.
a) Es trifft zu, dass von einer tatsächlichen Bedrohung mit dem Tode nicht gesprochen werden kann, wenn der Raub in einem verhältnismässig frühen Versuchsstadium abgebrochen wurde. Der Qualifikationsgrund der Bedrohung mit dem Tode ist indessen - nicht anders als die Bedrohung mit einer Gefahr für Leib und Leben im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB - ein objektives Tatbestandsmerkmal (s. BGE 105 IV 187 oben). Ein durch Bedrohung mit dem Tode qualifizierter Raubversuch liegt daher nicht erst dann vor, wenn der Täter, um einen Diebstahl zu begehen, jemanden tatsächlich mit dem Tode bedrohte und das Opfer trotz dieser Bedrohung nicht widerstandsunfähig wurde, sondern schon dann, wenn nach dem Willen des Täters jemand mit dem Tode bedroht werden sollte, wenn der Täter also etwa auf kurze Distanz eine schussbereite Waffe (s. BGE 105 IV 302 E. 2) auf einen Menschen richten wollte. Dass H. bei seinem Überfall auf die Filiale der St. Gallischen Kantonalbank in X. jemanden ernsthaft mit dem Tode bedrohen wollte, wird im angefochtenen Urteil unter anderem gestützt auf die Aussagen des Angeschuldigten selber ausdrücklich festgestellt. Diese Feststellung der Vorinstanz betreffend den Willen des Täters ist tatsächlicher Natur (BGE 104 IV 36 mit Verweisungen) und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis BStP).
b) Ob H. die ins Auge gefasste Bedrohung mit dem Tode notfalls verwirklicht hätte bzw. verwirklichen wollte, ist belanglos; denn die Bereitschaft, die Drohung gegebenenfalls wahrzumachen, ist nicht Voraussetzung für eine Verurteilung wegen qualifizierten Raubes im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB bzw. des Versuchs dazu (BGE 105 IV 300 mit Verweisungen). Die Ausführungen in der Beschwerde darüber, dass die Schiessabsicht nicht feststehe und dass der Beweis für eine eventuelle Verwirklichung der Bedrohung mit dem Tode nicht gelingen könne, gehen daher an der Sache vorbei.
c) Der Räuber, der einen Menschen mit dem Tode bedrohen will, ist gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB besonders gefährlich (s. BGE 105 IV 187 oben, BGE 78 IV 235). Da die Vorinstanz den Qualifikationsgrund der Bedrohung mit dem Tode bejahte, brauchte sie nicht zu untersuchen, ob die Tat noch "auf andere Weise" die besondere Gefährlichkeit des H. offenbarte (Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 StGB). Die Ausführungen des Beschwerdeführers zu diesem Qualifikationsgrund stossen daher ins Leere. Entgegen den Andeutungen in der Beschwerde kann übrigens der Qualifikationsgrund von Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 StGB (besondere Gefährlichkeit auf andere Weise) auch dann gegeben sein, wenn es beim Versuch blieb; denn nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts kann sich die besondere Gefährlichkeit des Täters auch aus den der Tat vorangehenden oder nachfolgenden Umständen, die mit dem Tatgeschehen zusammenhängen, ergeben (BGE 106 IV 111, BGE 100 IV 29, 165 E. 2b, 222 E. 3). Ob die Voraussetzungen dieses Qualifikationsgrundes im vorliegenden Fall erfüllt seien, braucht nicht untersucht zu werden.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Versuchs des qualifizierten Raubes (Bedrohung mit dem Tode) verstösst nicht gegen Bundesrecht. | de | Art. 139 n. 2 CP. Minaccia di morte. Un tentativo di rapina aggravata in ragione di una minaccia di morte è dato non soltanto laddove l'agente abbia minacciato concretamente una persona di morte e la vittima non sia divenuta ciononostante incapace di opporre resistenza, bensì già laddove l'agente abbia voluto minacciare una persona di morte (consid. 2a). È irrilevante al proposito sapere se egli fosse pronto ad attuare la sua minaccia (consid. 2b). Se la circostanza aggravante della minaccia di morte è realizzata, non occore accertare se l'atto rivelasse "in altro modo" la pericolosità speciale dell'agente. | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,490 | 108 IV 180 | 108 IV 180
Sachverhalt ab Seite 180
A.- Sch. wurde vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Urteil vom 9. Juni 1982 der Urkundenfälschung und der Widerhandlung gegen das AHVG schuldig erklärt und zu vier Monaten Gefängnis (unter Anrechnung der Untersuchungshaft) verurteilt.
B.- Sch. führt gegen diesen Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Sache sei zur Freisprechung von der Anklage der Urkundenfälschung und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Zur Begründung wird geltend gemacht, die vom Beschwerdeführer erstellte, inhaltlich unwahre Urkunde - ein fingierter Mietvertrag über einen Sattelschlepper - sei ausschliesslich dazu bestimmt gewesen, das von den italienischen Fiskalbehörden (Guardia di Finanza in Varese) beschlagnahmte Fahrzeug herauszuverlangen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts komme aber auf Urkundendelikte, welche ausschliesslich einer Schädigung des Fiskus dienen, Art. 251 StGB nicht zur Anwendung. Da im vorliegenden Fall mit der falschen Urkunde ausländische Behörden getäuscht wurden, sei auch eine Bestrafung nach schweizerischem Fiskalstrafrecht nicht möglich.
C.- Das Appellationsgericht hat unter Hinweis auf das motivierte Urteil die Abweisung der Beschwerde beantragt. Die Staatsanwaltschaft stellt mit einlässlicher Begründung ebenfalls in diesem Sinne Antrag.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach den für den Kassationshof verbindlichen (Art. 277bis Abs. 1 BStP) und zudem unbestrittenen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sollte das in Frage stehende, inhaltlich unwahre Dokument (Mietvertrag) dem Beschwerdeführer und den weitern Beteiligten dazu dienen, den von der Guardia di Finanza zur Deckung von Ansprüchen des italienischen Fiskus beschlagnahmten Sattelschleppers SO 24'145 wieder freizubekommen. Dass die inhaltlich unwahre Urkunde zu irgendeinem andern Zweck hätte gebraucht werden können und dass ein solcher anderweitiger, nicht der Täuschung der Fiskalbehörden dienender Gebrauch zumindest in Kauf genommen worden sei, wird von keiner Seite behauptet.
2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts werden Urkundendelikte, welche ausschliesslich die ungerechtfertigte Reduktion der Steuerschuld bezwecken, von den Spezialnormen des Fiskalstrafrechts erfasst; Art. 251 StGB kommt nicht zur Anwendung, wenn der angestrebte unrechtmässige Vorteil ein Steuervorteil ist, Herstellung oder Gebrauch einer unwahren oder gefälschten Urkunde sich also ausschliesslich auf das Steuerveranlagungsverfahren beziehen (BGE 108 IV 27 vgl. auch BGE 106 IV 39; BGE 103 IV 39; BGE 101 IV 57). In der neueren Praxis ist die Abgrenzung zwischen den fiskalstrafrechtlichen Spezialnormen und Art. 251 StGB insofern präzisiert worden, als bei einem auch für nichtfiskalische Zwecke verwendbaren Dokument nicht die objektive Möglichkeit, sondern der Vorsatz des Täters das Kriterium für die Subsumtion unter Art. 251 StGB bildet: Hat der Täter mit seiner Fälschung oder Falschbeurkundung nicht nur einen steuerlichen Vorteil erstrebt, sondern auch eine Verwendung des Dokumentes im nichtfiskalischen Bereich beabsichtigt oder zumindest in Kauf genommen, so liegt Konkurrenz zwischen Steuerdelikt und gemeinrechtlichem Urkundendelikt vor (BGE 108 IV 31 /32). Fehlt es am Nachweis eines solchen Vorsatzes, so erfasst die fiskalstrafrechtliche Ahndung des nur zu Steuerzwecken begangenen Urkundendeliktes den gesamten Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat (im gleichen Sinne schon Pfund in ASA 1979 S. 21/22).
3. Die Grundsätze dieser Rechtsprechung werden weder von den kantonalen Vorinstanzen noch von den Parteien kritisiert. Gegenstand der Nichtigkeitsbeschwerde ist die Anwendung der vom Bundesgericht entwickelten Regeln auf den vorliegenden Fall.
a) Zu beurteilen ist hier nicht ein Sachverhalt, der nach schweizerischem Recht in inländischen Verhältnissen als Steuerdelikt erfasst würde, sondern eine Falschbeurkundung, welche der Täuschung einer Verwaltungsbehörde dienen soll. Dass die in Frage stehende Handlung den fiskalischen Bereich im weitern Sinn betrifft, ist für die Entscheidung letztlich nicht massgebend. Es geht vielmehr darum, ob ein solches Verhalten wegen seiner Angriffsrichtung (Verwaltung, Gemeinwesen) nicht gemäss Art. 251 StGB, sondern ausschliesslich in Anwendung allfälliger Spezialnormen zu beurteilen ist. Daher muss das Verhältnis der allgemeinen Strafnorm (Art. 251 StGB) zu den verwaltungsrechtlichen Spezialstrafbestimmungen etwas näher abgeklärt werden.
b) Gemäss Art. 15 VStrR (BG über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974; SR 313.0) werden Urkundendelikte, welche dazu dienen, einen "nach der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder das Gemeinwesen am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen", mit Gefängnis oder Busse bis zu 30'000 Franken bestraft. Damit hat der Bundesgesetzgeber für die Verwaltungsgesetzgebung des Bundes eine privilegierende Spezialnorm geschaffen und insoweit das verwaltungsrechtliche Urkundenstrafrecht sinngemäss dem Art. 251 StGB entzogen.
Die bisherige Praxis über die Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 251 StGB durch privilegierende Spezialnormen bezog sich durchwegs auf Urkundendelikte im Zusammenhang mit Steuerveranlagungsverfahren und wurde im wesentlichen nach dem Prinzip des Vorrangs der lex specialis (Steuerdelikt) gegenüber der lex generalis (Art. 251 StGB) entwickelt. Art. 15 VStrR erfasst jetzt nicht nur Urkundendelikte im Steuerveranlagungsverfahren, sondern jede derartige Handlung, welche sich gegen das Gemeinwesen richtet oder einen nach der Verwaltungsgesetzgebung unrechtmässigen Vorteil bewirken soll. Abweichend von der Tatbestandsumschreibung des Art. 251 StGB stellt Art. 15 VStrR die private Falschbeurkundung - das unrichtige Beurkunden einer rechtlich erheblichen Tatsache - nicht unter Strafe (vgl. PFUND, Das neue Verwaltungsstrafrecht des Bundes ... in ASA 1973 S. 174; GAUTHIER in Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, No 46, 1975, S. 49).
Die Auswirkungen von Art. 15 VStrR auf die Grenzen der Anwendung von Art. 251 StGB lassen sich folgerichtig nicht einfach so bestimmen, dass die generelle Norm des Strafgesetzbuches nur dann nicht anwendbar sein soll, wenn der Tatbestand von Art. 15 VStrR erfüllt ist, aber stets zum Zuge kommen kann, sobald die Voraussetzungen der Strafbarkeit nach der Spezialnorm nicht gegeben sind. Eine solche Regelung des gegenseitigen Verhältnisses der beiden Vorschriften hätte die absurde Konsequenz, dass die vom Gesetzgeber im Verwaltungsstrafrecht straflos gelassene Falschbeurkundung im Ergebnis nicht straffrei wäre, sondern sogar unter eine strengere Strafdrohung (Art. 251 StGB) fiele als die gemäss Art. 15 VStrR zu ahndenden, eindeutig schwereren Verfehlungen. Eine solche Interpretation stände im Gegensatz zur ratio legis von Art. 15 VStrR und insbesondere zum Sinn der Nichterwähnung der Falschbeurkundung in diesem privilegierten Tatbestand; denn damit wollte der Gesetzgeber nicht die Beibehaltung der (strengern) Strafdrohung von Art. 251 StGB für die Falschbeurkundung, sondern deren Straflosigkeit (im Bereich des Verwaltungsstrafrechts) anordnen.
c) Die Frage der begrenzenden Auswirkung von Art. 15 VStrR auf den Anwendungsbereich von Art. 251 StGB lässt sich allgemeiner fassen: Muss aus Art. 15 VStrR der Schluss gezogen werden, dass alle Urkundendelikte, welche den in dieser Spezialnorm umschriebenen Zwecken dienen, auch dann nicht gemäss Art. 251 StGB zu ahnden sind, wenn es sich nicht um Verfehlungen im Bereich der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes handelt, sondern um analoge Taten zum Nachteil anderer Gemeinwesen (Kanton, Gemeinde)? Die Kantone sind gemäss Art. 335 StGB befugt, im Bereich des kantonalen Verwaltungsrechts und insbesondere zum Schutze des kantonalen Steuerrechts Strafbestimmungen aufzustellen. Auf Inhalt und Grenzen dieser kantonalen Zuständigkeit ist hier nicht näher einzutreten. Dass solche Spezialstrafnormen gegenüber Art. 251 StGB den Vorrang beanspruchen können, ist unbestritten. Offen ist aber nach der bisherigen Rechtsprechung, ob Art. 251 StGB subsidiär auf verwaltungsrechtliche Urkundendelikte anwendbar ist, soweit Art. 15 VStrR nicht zum Zuge kommt (weil es um die Durchführung des kantonalen Verwaltungsrechts geht) und eine einschlägige kantonalrechtliche Strafnorm fehlt. Bejaht man die subsidiäre Anwendbarkeit von Art. 251 StGB auf die dem Tatbestand des Art. 15 VStrR entsprechenden, verwaltungsrechtlichen Urkundendelikte im kantonalen Bereich, so bedeutet dies im Ergebnis, dass eine solche Verfehlung, die sich gegen einen Kanton oder eine Gemeinde richtet, sofern eine kantonale Spezialnorm fehlt, nach Bundesrecht strenger bestraft wird als das gleiche Vorgehen gegenüber der Bundesverwaltung. Diese Konsequenz dürfte sich kaum überzeugend begründen lassen. Der gegenteilige Schluss, mit Art. 15 VStrR habe der Bundesgesetzgeber die ganze Regelung der verwaltungsrechtlichen Urkundendelikte aus dem Art. 251 StGB herausnehmen und gesamthaft der Spezialgesetzgebung vorbehalten wollen (VStrR, kantonales Strafrecht), liegt näher. Gegen eine solche Interpretation bestehen insbesondere auch deswegen keine Bedenken, weil mit der herrschenden Lehre davon auszugehen ist, dass der Kanton Widerhandlungen gegen sein Verwaltungsrecht auch mit Vergehensstrafen bedrohen kann (THORMANN-V. OVERBECK II. S. 496; SCHULTZ, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., S. 72).
d) Eine abschliessende Stellungnahme zum Verhältnis VStrR/StGB, das nicht nur bezüglich der Urkundendelikte, sondern auch bezüglich des Leistungs- und Abgabebetrugs (Art. 14 VStrR/Art. 148 StGB) der weitern Klärung bedarf, ist im vorliegenden Fall nicht notwendig; denn zu beurteilen ist ja nicht eine Handlung, die nach Art. 15 VStrR bei Begehung gegenüber dem Bund strafbar wäre und nun mangels einer anwendbaren speziellen Strafnorm allenfalls straflos bleibt, sofern nicht die strengere lex generalis des Art. 251 StGB subsidiär zum Zuge kommen kann. Es geht im konkreten Fall um die Herstellung einer echten, aber inhaltlich unwahren Urkunde, also um eine Falschbeurkundung, welche, soweit sie sich gegen das Gemeinwesen richtet oder zur Täuschung der Verwaltung dienen soll, durch Art. 15 VStrR von der Bestrafung ausgenommen wird und aus den dargelegten Gründen klarerweise nicht subsidiär gemäss Art. 251 StGB geahndet werden darf. Ist aber bei einem entsprechenden rein inländischen Sachverhalt die Strafbarkeit ausgeschlossen und eine subsidiäre Anwendung von Art. 251 StGB unzulässig, so muss selbstverständlich auch die zum Nachteil eines ausländischen Gemeinwesens begangene Falschbeurkundung straflos bleiben.
Das Appellationsgericht hat die Rechtslage verkannt, indem es annahm, Art. 251 StGB komme auf alle einschlägigen Sachverhalte zur Anwendung, soweit nicht eine Spezialnorm die Bestrafung regle und Vorrang habe. Sinngemäss ergibt sich aber aus Art. 15 VStrR die Straflosigkeit der Falschbeurkundung im verwaltungsrechtlichen Bereich und damit der Ausschluss der Anwendung von Art. 251 StGB auf solche Handlungen. Die Bestrafung des Beschwerdeführers gemäss Art. 251 StGB wegen Urkundenfälschung in der Form der Falschbeurkundung verletzt daher Bundesrecht. Zur Klarstellung sei festgehalten, dass die Straflosigkeit der Falschbeurkundung gemäss Art. 15 VStrR die Kantone nicht hindert, im Bereich des kantonalen Verwaltungsrechts (unter Einschluss des Steuerrechts) Falschbeurkundungen allenfalls durch kantonale Spezialnormen mit Strafe zu bedrohen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichts-Ausschusses des Kantons Basel-Stadt vom 9. Juni 1982 wird aufgehoben, und die Sache wird zur Freisprechung des Beschwerdeführers von der Anklage der Urkundenfälschung und zur Neufestsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 251 StGB, Art. 15 VStrR. Die Straflosigkeit der Falschbeurkundung im verwaltungsrechtlichen Bereich schliesst eine subsidiäre Anwendung von Art. 251 StGB aus. | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,491 | 108 IV 180 | 108 IV 180
Sachverhalt ab Seite 180
A.- Sch. wurde vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Urteil vom 9. Juni 1982 der Urkundenfälschung und der Widerhandlung gegen das AHVG schuldig erklärt und zu vier Monaten Gefängnis (unter Anrechnung der Untersuchungshaft) verurteilt.
B.- Sch. führt gegen diesen Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Sache sei zur Freisprechung von der Anklage der Urkundenfälschung und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Zur Begründung wird geltend gemacht, die vom Beschwerdeführer erstellte, inhaltlich unwahre Urkunde - ein fingierter Mietvertrag über einen Sattelschlepper - sei ausschliesslich dazu bestimmt gewesen, das von den italienischen Fiskalbehörden (Guardia di Finanza in Varese) beschlagnahmte Fahrzeug herauszuverlangen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts komme aber auf Urkundendelikte, welche ausschliesslich einer Schädigung des Fiskus dienen, Art. 251 StGB nicht zur Anwendung. Da im vorliegenden Fall mit der falschen Urkunde ausländische Behörden getäuscht wurden, sei auch eine Bestrafung nach schweizerischem Fiskalstrafrecht nicht möglich.
C.- Das Appellationsgericht hat unter Hinweis auf das motivierte Urteil die Abweisung der Beschwerde beantragt. Die Staatsanwaltschaft stellt mit einlässlicher Begründung ebenfalls in diesem Sinne Antrag.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach den für den Kassationshof verbindlichen (Art. 277bis Abs. 1 BStP) und zudem unbestrittenen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sollte das in Frage stehende, inhaltlich unwahre Dokument (Mietvertrag) dem Beschwerdeführer und den weitern Beteiligten dazu dienen, den von der Guardia di Finanza zur Deckung von Ansprüchen des italienischen Fiskus beschlagnahmten Sattelschleppers SO 24'145 wieder freizubekommen. Dass die inhaltlich unwahre Urkunde zu irgendeinem andern Zweck hätte gebraucht werden können und dass ein solcher anderweitiger, nicht der Täuschung der Fiskalbehörden dienender Gebrauch zumindest in Kauf genommen worden sei, wird von keiner Seite behauptet.
2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts werden Urkundendelikte, welche ausschliesslich die ungerechtfertigte Reduktion der Steuerschuld bezwecken, von den Spezialnormen des Fiskalstrafrechts erfasst; Art. 251 StGB kommt nicht zur Anwendung, wenn der angestrebte unrechtmässige Vorteil ein Steuervorteil ist, Herstellung oder Gebrauch einer unwahren oder gefälschten Urkunde sich also ausschliesslich auf das Steuerveranlagungsverfahren beziehen (BGE 108 IV 27 vgl. auch BGE 106 IV 39; BGE 103 IV 39; BGE 101 IV 57). In der neueren Praxis ist die Abgrenzung zwischen den fiskalstrafrechtlichen Spezialnormen und Art. 251 StGB insofern präzisiert worden, als bei einem auch für nichtfiskalische Zwecke verwendbaren Dokument nicht die objektive Möglichkeit, sondern der Vorsatz des Täters das Kriterium für die Subsumtion unter Art. 251 StGB bildet: Hat der Täter mit seiner Fälschung oder Falschbeurkundung nicht nur einen steuerlichen Vorteil erstrebt, sondern auch eine Verwendung des Dokumentes im nichtfiskalischen Bereich beabsichtigt oder zumindest in Kauf genommen, so liegt Konkurrenz zwischen Steuerdelikt und gemeinrechtlichem Urkundendelikt vor (BGE 108 IV 31 /32). Fehlt es am Nachweis eines solchen Vorsatzes, so erfasst die fiskalstrafrechtliche Ahndung des nur zu Steuerzwecken begangenen Urkundendeliktes den gesamten Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat (im gleichen Sinne schon Pfund in ASA 1979 S. 21/22).
3. Die Grundsätze dieser Rechtsprechung werden weder von den kantonalen Vorinstanzen noch von den Parteien kritisiert. Gegenstand der Nichtigkeitsbeschwerde ist die Anwendung der vom Bundesgericht entwickelten Regeln auf den vorliegenden Fall.
a) Zu beurteilen ist hier nicht ein Sachverhalt, der nach schweizerischem Recht in inländischen Verhältnissen als Steuerdelikt erfasst würde, sondern eine Falschbeurkundung, welche der Täuschung einer Verwaltungsbehörde dienen soll. Dass die in Frage stehende Handlung den fiskalischen Bereich im weitern Sinn betrifft, ist für die Entscheidung letztlich nicht massgebend. Es geht vielmehr darum, ob ein solches Verhalten wegen seiner Angriffsrichtung (Verwaltung, Gemeinwesen) nicht gemäss Art. 251 StGB, sondern ausschliesslich in Anwendung allfälliger Spezialnormen zu beurteilen ist. Daher muss das Verhältnis der allgemeinen Strafnorm (Art. 251 StGB) zu den verwaltungsrechtlichen Spezialstrafbestimmungen etwas näher abgeklärt werden.
b) Gemäss Art. 15 VStrR (BG über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974; SR 313.0) werden Urkundendelikte, welche dazu dienen, einen "nach der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder das Gemeinwesen am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen", mit Gefängnis oder Busse bis zu 30'000 Franken bestraft. Damit hat der Bundesgesetzgeber für die Verwaltungsgesetzgebung des Bundes eine privilegierende Spezialnorm geschaffen und insoweit das verwaltungsrechtliche Urkundenstrafrecht sinngemäss dem Art. 251 StGB entzogen.
Die bisherige Praxis über die Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 251 StGB durch privilegierende Spezialnormen bezog sich durchwegs auf Urkundendelikte im Zusammenhang mit Steuerveranlagungsverfahren und wurde im wesentlichen nach dem Prinzip des Vorrangs der lex specialis (Steuerdelikt) gegenüber der lex generalis (Art. 251 StGB) entwickelt. Art. 15 VStrR erfasst jetzt nicht nur Urkundendelikte im Steuerveranlagungsverfahren, sondern jede derartige Handlung, welche sich gegen das Gemeinwesen richtet oder einen nach der Verwaltungsgesetzgebung unrechtmässigen Vorteil bewirken soll. Abweichend von der Tatbestandsumschreibung des Art. 251 StGB stellt Art. 15 VStrR die private Falschbeurkundung - das unrichtige Beurkunden einer rechtlich erheblichen Tatsache - nicht unter Strafe (vgl. PFUND, Das neue Verwaltungsstrafrecht des Bundes ... in ASA 1973 S. 174; GAUTHIER in Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, No 46, 1975, S. 49).
Die Auswirkungen von Art. 15 VStrR auf die Grenzen der Anwendung von Art. 251 StGB lassen sich folgerichtig nicht einfach so bestimmen, dass die generelle Norm des Strafgesetzbuches nur dann nicht anwendbar sein soll, wenn der Tatbestand von Art. 15 VStrR erfüllt ist, aber stets zum Zuge kommen kann, sobald die Voraussetzungen der Strafbarkeit nach der Spezialnorm nicht gegeben sind. Eine solche Regelung des gegenseitigen Verhältnisses der beiden Vorschriften hätte die absurde Konsequenz, dass die vom Gesetzgeber im Verwaltungsstrafrecht straflos gelassene Falschbeurkundung im Ergebnis nicht straffrei wäre, sondern sogar unter eine strengere Strafdrohung (Art. 251 StGB) fiele als die gemäss Art. 15 VStrR zu ahndenden, eindeutig schwereren Verfehlungen. Eine solche Interpretation stände im Gegensatz zur ratio legis von Art. 15 VStrR und insbesondere zum Sinn der Nichterwähnung der Falschbeurkundung in diesem privilegierten Tatbestand; denn damit wollte der Gesetzgeber nicht die Beibehaltung der (strengern) Strafdrohung von Art. 251 StGB für die Falschbeurkundung, sondern deren Straflosigkeit (im Bereich des Verwaltungsstrafrechts) anordnen.
c) Die Frage der begrenzenden Auswirkung von Art. 15 VStrR auf den Anwendungsbereich von Art. 251 StGB lässt sich allgemeiner fassen: Muss aus Art. 15 VStrR der Schluss gezogen werden, dass alle Urkundendelikte, welche den in dieser Spezialnorm umschriebenen Zwecken dienen, auch dann nicht gemäss Art. 251 StGB zu ahnden sind, wenn es sich nicht um Verfehlungen im Bereich der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes handelt, sondern um analoge Taten zum Nachteil anderer Gemeinwesen (Kanton, Gemeinde)? Die Kantone sind gemäss Art. 335 StGB befugt, im Bereich des kantonalen Verwaltungsrechts und insbesondere zum Schutze des kantonalen Steuerrechts Strafbestimmungen aufzustellen. Auf Inhalt und Grenzen dieser kantonalen Zuständigkeit ist hier nicht näher einzutreten. Dass solche Spezialstrafnormen gegenüber Art. 251 StGB den Vorrang beanspruchen können, ist unbestritten. Offen ist aber nach der bisherigen Rechtsprechung, ob Art. 251 StGB subsidiär auf verwaltungsrechtliche Urkundendelikte anwendbar ist, soweit Art. 15 VStrR nicht zum Zuge kommt (weil es um die Durchführung des kantonalen Verwaltungsrechts geht) und eine einschlägige kantonalrechtliche Strafnorm fehlt. Bejaht man die subsidiäre Anwendbarkeit von Art. 251 StGB auf die dem Tatbestand des Art. 15 VStrR entsprechenden, verwaltungsrechtlichen Urkundendelikte im kantonalen Bereich, so bedeutet dies im Ergebnis, dass eine solche Verfehlung, die sich gegen einen Kanton oder eine Gemeinde richtet, sofern eine kantonale Spezialnorm fehlt, nach Bundesrecht strenger bestraft wird als das gleiche Vorgehen gegenüber der Bundesverwaltung. Diese Konsequenz dürfte sich kaum überzeugend begründen lassen. Der gegenteilige Schluss, mit Art. 15 VStrR habe der Bundesgesetzgeber die ganze Regelung der verwaltungsrechtlichen Urkundendelikte aus dem Art. 251 StGB herausnehmen und gesamthaft der Spezialgesetzgebung vorbehalten wollen (VStrR, kantonales Strafrecht), liegt näher. Gegen eine solche Interpretation bestehen insbesondere auch deswegen keine Bedenken, weil mit der herrschenden Lehre davon auszugehen ist, dass der Kanton Widerhandlungen gegen sein Verwaltungsrecht auch mit Vergehensstrafen bedrohen kann (THORMANN-V. OVERBECK II. S. 496; SCHULTZ, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., S. 72).
d) Eine abschliessende Stellungnahme zum Verhältnis VStrR/StGB, das nicht nur bezüglich der Urkundendelikte, sondern auch bezüglich des Leistungs- und Abgabebetrugs (Art. 14 VStrR/Art. 148 StGB) der weitern Klärung bedarf, ist im vorliegenden Fall nicht notwendig; denn zu beurteilen ist ja nicht eine Handlung, die nach Art. 15 VStrR bei Begehung gegenüber dem Bund strafbar wäre und nun mangels einer anwendbaren speziellen Strafnorm allenfalls straflos bleibt, sofern nicht die strengere lex generalis des Art. 251 StGB subsidiär zum Zuge kommen kann. Es geht im konkreten Fall um die Herstellung einer echten, aber inhaltlich unwahren Urkunde, also um eine Falschbeurkundung, welche, soweit sie sich gegen das Gemeinwesen richtet oder zur Täuschung der Verwaltung dienen soll, durch Art. 15 VStrR von der Bestrafung ausgenommen wird und aus den dargelegten Gründen klarerweise nicht subsidiär gemäss Art. 251 StGB geahndet werden darf. Ist aber bei einem entsprechenden rein inländischen Sachverhalt die Strafbarkeit ausgeschlossen und eine subsidiäre Anwendung von Art. 251 StGB unzulässig, so muss selbstverständlich auch die zum Nachteil eines ausländischen Gemeinwesens begangene Falschbeurkundung straflos bleiben.
Das Appellationsgericht hat die Rechtslage verkannt, indem es annahm, Art. 251 StGB komme auf alle einschlägigen Sachverhalte zur Anwendung, soweit nicht eine Spezialnorm die Bestrafung regle und Vorrang habe. Sinngemäss ergibt sich aber aus Art. 15 VStrR die Straflosigkeit der Falschbeurkundung im verwaltungsrechtlichen Bereich und damit der Ausschluss der Anwendung von Art. 251 StGB auf solche Handlungen. Die Bestrafung des Beschwerdeführers gemäss Art. 251 StGB wegen Urkundenfälschung in der Form der Falschbeurkundung verletzt daher Bundesrecht. Zur Klarstellung sei festgehalten, dass die Straflosigkeit der Falschbeurkundung gemäss Art. 15 VStrR die Kantone nicht hindert, im Bereich des kantonalen Verwaltungsrechts (unter Einschluss des Steuerrechts) Falschbeurkundungen allenfalls durch kantonale Spezialnormen mit Strafe zu bedrohen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichts-Ausschusses des Kantons Basel-Stadt vom 9. Juni 1982 wird aufgehoben, und die Sache wird zur Freisprechung des Beschwerdeführers von der Anklage der Urkundenfälschung und zur Neufestsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 251 CP; art. 15 DPA. L'impunissabilité du faux dans les titres dans le cadre du droit pénal administratif exclut l'application subsidiaire de l'art. 251 CP. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,492 | 108 IV 180 | 108 IV 180
Sachverhalt ab Seite 180
A.- Sch. wurde vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Urteil vom 9. Juni 1982 der Urkundenfälschung und der Widerhandlung gegen das AHVG schuldig erklärt und zu vier Monaten Gefängnis (unter Anrechnung der Untersuchungshaft) verurteilt.
B.- Sch. führt gegen diesen Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Sache sei zur Freisprechung von der Anklage der Urkundenfälschung und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Zur Begründung wird geltend gemacht, die vom Beschwerdeführer erstellte, inhaltlich unwahre Urkunde - ein fingierter Mietvertrag über einen Sattelschlepper - sei ausschliesslich dazu bestimmt gewesen, das von den italienischen Fiskalbehörden (Guardia di Finanza in Varese) beschlagnahmte Fahrzeug herauszuverlangen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts komme aber auf Urkundendelikte, welche ausschliesslich einer Schädigung des Fiskus dienen, Art. 251 StGB nicht zur Anwendung. Da im vorliegenden Fall mit der falschen Urkunde ausländische Behörden getäuscht wurden, sei auch eine Bestrafung nach schweizerischem Fiskalstrafrecht nicht möglich.
C.- Das Appellationsgericht hat unter Hinweis auf das motivierte Urteil die Abweisung der Beschwerde beantragt. Die Staatsanwaltschaft stellt mit einlässlicher Begründung ebenfalls in diesem Sinne Antrag.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach den für den Kassationshof verbindlichen (Art. 277bis Abs. 1 BStP) und zudem unbestrittenen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sollte das in Frage stehende, inhaltlich unwahre Dokument (Mietvertrag) dem Beschwerdeführer und den weitern Beteiligten dazu dienen, den von der Guardia di Finanza zur Deckung von Ansprüchen des italienischen Fiskus beschlagnahmten Sattelschleppers SO 24'145 wieder freizubekommen. Dass die inhaltlich unwahre Urkunde zu irgendeinem andern Zweck hätte gebraucht werden können und dass ein solcher anderweitiger, nicht der Täuschung der Fiskalbehörden dienender Gebrauch zumindest in Kauf genommen worden sei, wird von keiner Seite behauptet.
2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts werden Urkundendelikte, welche ausschliesslich die ungerechtfertigte Reduktion der Steuerschuld bezwecken, von den Spezialnormen des Fiskalstrafrechts erfasst; Art. 251 StGB kommt nicht zur Anwendung, wenn der angestrebte unrechtmässige Vorteil ein Steuervorteil ist, Herstellung oder Gebrauch einer unwahren oder gefälschten Urkunde sich also ausschliesslich auf das Steuerveranlagungsverfahren beziehen (BGE 108 IV 27 vgl. auch BGE 106 IV 39; BGE 103 IV 39; BGE 101 IV 57). In der neueren Praxis ist die Abgrenzung zwischen den fiskalstrafrechtlichen Spezialnormen und Art. 251 StGB insofern präzisiert worden, als bei einem auch für nichtfiskalische Zwecke verwendbaren Dokument nicht die objektive Möglichkeit, sondern der Vorsatz des Täters das Kriterium für die Subsumtion unter Art. 251 StGB bildet: Hat der Täter mit seiner Fälschung oder Falschbeurkundung nicht nur einen steuerlichen Vorteil erstrebt, sondern auch eine Verwendung des Dokumentes im nichtfiskalischen Bereich beabsichtigt oder zumindest in Kauf genommen, so liegt Konkurrenz zwischen Steuerdelikt und gemeinrechtlichem Urkundendelikt vor (BGE 108 IV 31 /32). Fehlt es am Nachweis eines solchen Vorsatzes, so erfasst die fiskalstrafrechtliche Ahndung des nur zu Steuerzwecken begangenen Urkundendeliktes den gesamten Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat (im gleichen Sinne schon Pfund in ASA 1979 S. 21/22).
3. Die Grundsätze dieser Rechtsprechung werden weder von den kantonalen Vorinstanzen noch von den Parteien kritisiert. Gegenstand der Nichtigkeitsbeschwerde ist die Anwendung der vom Bundesgericht entwickelten Regeln auf den vorliegenden Fall.
a) Zu beurteilen ist hier nicht ein Sachverhalt, der nach schweizerischem Recht in inländischen Verhältnissen als Steuerdelikt erfasst würde, sondern eine Falschbeurkundung, welche der Täuschung einer Verwaltungsbehörde dienen soll. Dass die in Frage stehende Handlung den fiskalischen Bereich im weitern Sinn betrifft, ist für die Entscheidung letztlich nicht massgebend. Es geht vielmehr darum, ob ein solches Verhalten wegen seiner Angriffsrichtung (Verwaltung, Gemeinwesen) nicht gemäss Art. 251 StGB, sondern ausschliesslich in Anwendung allfälliger Spezialnormen zu beurteilen ist. Daher muss das Verhältnis der allgemeinen Strafnorm (Art. 251 StGB) zu den verwaltungsrechtlichen Spezialstrafbestimmungen etwas näher abgeklärt werden.
b) Gemäss Art. 15 VStrR (BG über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974; SR 313.0) werden Urkundendelikte, welche dazu dienen, einen "nach der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder das Gemeinwesen am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen", mit Gefängnis oder Busse bis zu 30'000 Franken bestraft. Damit hat der Bundesgesetzgeber für die Verwaltungsgesetzgebung des Bundes eine privilegierende Spezialnorm geschaffen und insoweit das verwaltungsrechtliche Urkundenstrafrecht sinngemäss dem Art. 251 StGB entzogen.
Die bisherige Praxis über die Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 251 StGB durch privilegierende Spezialnormen bezog sich durchwegs auf Urkundendelikte im Zusammenhang mit Steuerveranlagungsverfahren und wurde im wesentlichen nach dem Prinzip des Vorrangs der lex specialis (Steuerdelikt) gegenüber der lex generalis (Art. 251 StGB) entwickelt. Art. 15 VStrR erfasst jetzt nicht nur Urkundendelikte im Steuerveranlagungsverfahren, sondern jede derartige Handlung, welche sich gegen das Gemeinwesen richtet oder einen nach der Verwaltungsgesetzgebung unrechtmässigen Vorteil bewirken soll. Abweichend von der Tatbestandsumschreibung des Art. 251 StGB stellt Art. 15 VStrR die private Falschbeurkundung - das unrichtige Beurkunden einer rechtlich erheblichen Tatsache - nicht unter Strafe (vgl. PFUND, Das neue Verwaltungsstrafrecht des Bundes ... in ASA 1973 S. 174; GAUTHIER in Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, No 46, 1975, S. 49).
Die Auswirkungen von Art. 15 VStrR auf die Grenzen der Anwendung von Art. 251 StGB lassen sich folgerichtig nicht einfach so bestimmen, dass die generelle Norm des Strafgesetzbuches nur dann nicht anwendbar sein soll, wenn der Tatbestand von Art. 15 VStrR erfüllt ist, aber stets zum Zuge kommen kann, sobald die Voraussetzungen der Strafbarkeit nach der Spezialnorm nicht gegeben sind. Eine solche Regelung des gegenseitigen Verhältnisses der beiden Vorschriften hätte die absurde Konsequenz, dass die vom Gesetzgeber im Verwaltungsstrafrecht straflos gelassene Falschbeurkundung im Ergebnis nicht straffrei wäre, sondern sogar unter eine strengere Strafdrohung (Art. 251 StGB) fiele als die gemäss Art. 15 VStrR zu ahndenden, eindeutig schwereren Verfehlungen. Eine solche Interpretation stände im Gegensatz zur ratio legis von Art. 15 VStrR und insbesondere zum Sinn der Nichterwähnung der Falschbeurkundung in diesem privilegierten Tatbestand; denn damit wollte der Gesetzgeber nicht die Beibehaltung der (strengern) Strafdrohung von Art. 251 StGB für die Falschbeurkundung, sondern deren Straflosigkeit (im Bereich des Verwaltungsstrafrechts) anordnen.
c) Die Frage der begrenzenden Auswirkung von Art. 15 VStrR auf den Anwendungsbereich von Art. 251 StGB lässt sich allgemeiner fassen: Muss aus Art. 15 VStrR der Schluss gezogen werden, dass alle Urkundendelikte, welche den in dieser Spezialnorm umschriebenen Zwecken dienen, auch dann nicht gemäss Art. 251 StGB zu ahnden sind, wenn es sich nicht um Verfehlungen im Bereich der Verwaltungsgesetzgebung des Bundes handelt, sondern um analoge Taten zum Nachteil anderer Gemeinwesen (Kanton, Gemeinde)? Die Kantone sind gemäss Art. 335 StGB befugt, im Bereich des kantonalen Verwaltungsrechts und insbesondere zum Schutze des kantonalen Steuerrechts Strafbestimmungen aufzustellen. Auf Inhalt und Grenzen dieser kantonalen Zuständigkeit ist hier nicht näher einzutreten. Dass solche Spezialstrafnormen gegenüber Art. 251 StGB den Vorrang beanspruchen können, ist unbestritten. Offen ist aber nach der bisherigen Rechtsprechung, ob Art. 251 StGB subsidiär auf verwaltungsrechtliche Urkundendelikte anwendbar ist, soweit Art. 15 VStrR nicht zum Zuge kommt (weil es um die Durchführung des kantonalen Verwaltungsrechts geht) und eine einschlägige kantonalrechtliche Strafnorm fehlt. Bejaht man die subsidiäre Anwendbarkeit von Art. 251 StGB auf die dem Tatbestand des Art. 15 VStrR entsprechenden, verwaltungsrechtlichen Urkundendelikte im kantonalen Bereich, so bedeutet dies im Ergebnis, dass eine solche Verfehlung, die sich gegen einen Kanton oder eine Gemeinde richtet, sofern eine kantonale Spezialnorm fehlt, nach Bundesrecht strenger bestraft wird als das gleiche Vorgehen gegenüber der Bundesverwaltung. Diese Konsequenz dürfte sich kaum überzeugend begründen lassen. Der gegenteilige Schluss, mit Art. 15 VStrR habe der Bundesgesetzgeber die ganze Regelung der verwaltungsrechtlichen Urkundendelikte aus dem Art. 251 StGB herausnehmen und gesamthaft der Spezialgesetzgebung vorbehalten wollen (VStrR, kantonales Strafrecht), liegt näher. Gegen eine solche Interpretation bestehen insbesondere auch deswegen keine Bedenken, weil mit der herrschenden Lehre davon auszugehen ist, dass der Kanton Widerhandlungen gegen sein Verwaltungsrecht auch mit Vergehensstrafen bedrohen kann (THORMANN-V. OVERBECK II. S. 496; SCHULTZ, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., S. 72).
d) Eine abschliessende Stellungnahme zum Verhältnis VStrR/StGB, das nicht nur bezüglich der Urkundendelikte, sondern auch bezüglich des Leistungs- und Abgabebetrugs (Art. 14 VStrR/Art. 148 StGB) der weitern Klärung bedarf, ist im vorliegenden Fall nicht notwendig; denn zu beurteilen ist ja nicht eine Handlung, die nach Art. 15 VStrR bei Begehung gegenüber dem Bund strafbar wäre und nun mangels einer anwendbaren speziellen Strafnorm allenfalls straflos bleibt, sofern nicht die strengere lex generalis des Art. 251 StGB subsidiär zum Zuge kommen kann. Es geht im konkreten Fall um die Herstellung einer echten, aber inhaltlich unwahren Urkunde, also um eine Falschbeurkundung, welche, soweit sie sich gegen das Gemeinwesen richtet oder zur Täuschung der Verwaltung dienen soll, durch Art. 15 VStrR von der Bestrafung ausgenommen wird und aus den dargelegten Gründen klarerweise nicht subsidiär gemäss Art. 251 StGB geahndet werden darf. Ist aber bei einem entsprechenden rein inländischen Sachverhalt die Strafbarkeit ausgeschlossen und eine subsidiäre Anwendung von Art. 251 StGB unzulässig, so muss selbstverständlich auch die zum Nachteil eines ausländischen Gemeinwesens begangene Falschbeurkundung straflos bleiben.
Das Appellationsgericht hat die Rechtslage verkannt, indem es annahm, Art. 251 StGB komme auf alle einschlägigen Sachverhalte zur Anwendung, soweit nicht eine Spezialnorm die Bestrafung regle und Vorrang habe. Sinngemäss ergibt sich aber aus Art. 15 VStrR die Straflosigkeit der Falschbeurkundung im verwaltungsrechtlichen Bereich und damit der Ausschluss der Anwendung von Art. 251 StGB auf solche Handlungen. Die Bestrafung des Beschwerdeführers gemäss Art. 251 StGB wegen Urkundenfälschung in der Form der Falschbeurkundung verletzt daher Bundesrecht. Zur Klarstellung sei festgehalten, dass die Straflosigkeit der Falschbeurkundung gemäss Art. 15 VStrR die Kantone nicht hindert, im Bereich des kantonalen Verwaltungsrechts (unter Einschluss des Steuerrechts) Falschbeurkundungen allenfalls durch kantonale Spezialnormen mit Strafe zu bedrohen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichts-Ausschusses des Kantons Basel-Stadt vom 9. Juni 1982 wird aufgehoben, und die Sache wird zur Freisprechung des Beschwerdeführers von der Anklage der Urkundenfälschung und zur Neufestsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 251 CP; art. 15 DPA. L'impunibilità della falsità in documenti nell'ambito del diritto penale amministrativo esclude l'applicazione sussidiaria dell'art. 251 CP. | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,493 | 108 IV 185 | 108 IV 185
Sachverhalt ab Seite 186
A.- Am 2. Juni 1980, ca. 17 Uhr, erhielten die Mitglieder der Geschäftsprüfungskommission (GPK) des Nationalrates im Anschluss an eine kurze Sitzung einen Bericht der Sektion EMD über ihre Abklärungen zur Angelegenheit Bachmann/Schilling mit Beilage (Antworten des EMD auf 16 Fragen der GPK). Der Bericht sollte am darauffolgenden Tage in einer Sitzung der GPK beraten werden und war als "vertraulich" gekennzeichnet.
Am späteren Nachmittag des 2. Juni 1980 erkundigte sich der Bundeshausredaktor der Tageszeitung "Blick", Jürg Zbinden, beim damaligen Mitglied der GPK, Nationalrat Georg Nef, nach Neuigkeiten im Fall Bachmann/Schilling, worauf dieser bemerkte, er sei im Besitz des diesbezüglichen Berichtes. Das Begehren Zbindens, ihm den Bericht auszuhändigen, lehnte Nef mit der Begründung ab, dass er diesen zuerst selber lesen müsse. Ungefähr zehn Minuten später traf Zbinden erneut auf Nationalrat Nef, der ihn dahin informierte, dass nichts Relevantes im Bericht stehe. Auf Anfrage Zbindens, ob er den Bericht zum Fotokopieren haben dürfe, um am darauffolgenden Tag in der Zeitung "Blick" einen Artikel darüber schreiben zu können, händigte Nationalrat Nef ihm Bericht und Beilage aus. Zbinden kopierte beide und gab sie kurz darauf an Nef zurück.
Unter dem Titel "Oberst Bachmann sollte neuen Geheimdienst aufziehen" veröffentlichte Zbinden in der Nummer 126 des "Blick" vom 3. Juni 1980 Auszüge und teils auch wörtliche Passagen aus beiden Dokumenten.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte Zbinden am 8. April 1982 in Bestätigung eines Urteils des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich vom 2. Juli 1981 wegen der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (Art. 293 Abs. 1 StGB) zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 750.--.
C.- Zbinden führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Gleichzeitig hat er staatsrechtliche Beschwerde erhoben (BGE 108 Ia ...).
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 293 StGB verlange als Voraussetzung für die Strafbarkeit, dass die Unterlagen geheim gewesen seien. Diese Bestimmung spreche nämlich nur von "geheim", nicht auch von "vertraulich". Die beiden Ausdrücke bedeuteten nicht dasselbe, und BGE 77 IV 182 verwende ebenfalls den Begriff "geheim". Wenn sich die Praxis in Auslegung von Art. 293 StGB schon auf den formellen Geheimnisbegriff stütze, was erwiesenermassen zu unbefriedigenden Ergebnissen führe, so dürfe sie nicht zusätzlich noch "Geheimheit und Vertraulichkeit" gleichsetzen. Das aber habe die Vorinstanz getan, indem sie nicht genügend zur Kenntnis genommen habe, dass die vom Beschwerdeführer teilweise veröffentlichten Dokumente zum Teil mit der Aufschrift "vertraulich bis nach Behandlung in der Kommission" versehen gewesen seien. Von "geheim" habe darauf nichts gestanden. Die Vorinstanz habe die beiden Begriffe vermischt, und gleicherweise sei dies auch durch das Büro des Nationalrates in einem Papier vom 8. Januar 1980 geschehen. Das sei aber die Folge der unklaren Formulierung von Art. 22 GRN (SR 171.13), der die Ausdrücke "geheim" und "vertraulich" verwende. Im übrigen habe niemand behauptet, dass die fraglichen Dokumente Amtsgeheimnisse enthalten hätten. Ob die Kommission den Bericht genehmigt habe oder nicht, spiele keine Rolle; der Hinweis "vertraulich bis nach Behandlung in der Kommission" besage lediglich, dass er tel quel nach Behandlung durch die Kommission habe veröffentlicht werden dürfen. Im übrigen zeigten jene Unklarheiten, dass der Beschwerdeführer zu Unrecht mit einer strafrechtlichen Sanktion bedacht worden sei.
a) Nach Art. 293 Abs. 1 StGB macht sich der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen schuldig, wer, ohne dazu berechtigt zu sein, aus Akten, Verhandlungen oder Untersuchungen einer Behörde, die durch Gesetz oder durch Beschluss der Behörde im Rahmen ihrer Befugnis als geheim erklärt worden sind, etwas an die Öffentlichkeit bringt. Wie das Bundesgericht entschieden hat, liegt diesem Tatbestand der formelle Geheimnisbegriff zugrunde. Es kommt also nicht darauf an, ob die ausgespähte oder offenbarte Tatsache wirklich geheim ist. Entscheidend ist einzig die durch Gesetz oder durch Verfügung der Behörde abgegebene Erklärung, die Akten, Verhandlungen oder Untersuchungen seien geheim (das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil i.S. M. K. vom 27.11.1981; ebenso STRATENWERTH, 2. Aufl. II S. 303). Da überdies nicht der Wortlaut der gesetzlichen oder behördlichen Erklärung, sondern deren Sinn massgebend ist (BGE 77 IV 182 und Urteil i.S. M. K.), macht es auch keinen wesentlichen Unterschied aus, ob in concreto Akten, Verhandlungen oder Untersuchungen als "geheim" oder als "vertraulich" und dgl. bezeichnet werden; es muss nur klar sein, dass damit die Öffentlichkeit hat ausgeschlossen werden wollen. Der in Art. 293 StGB verwendete Begriff "geheim" kennt denn auch keine graduellen Abstufungen im Sinne von "streng geheim", "geheim", "vertraulich" usw., sondern umfasst alle Klassifizierungen, denen zufolge die Kenntnis auf einen durch Gesetz bzw. durch Beschluss der zuständigen Behörde bestimmten Personenkreis beschränkt bleiben soll. Geheim im Sinne von Art. 293 StGB ist somit gleichbedeutend mit gesetzlich oder behördlich erklärtem Ausschluss der Öffentlichkeit (s. die bei STRATENWERTH, a.a.O. zitierten Beispiele). Damit unterscheidet sich dieser Begriff von dem engeren, den Art. 162, 267, 320 und 321 StGB zugrunde liegenden materiellen Geheimnisbegriff, und er lässt - wie sich im folgenden ergeben wird - eine sachlich, zeitlich und personell differenzierte Geheimhaltung zu, die in der Praxis und insbesondere im Parlamentsbetrieb häufig mit dem Ausdruck der Vertraulichkeit bezeichnet wird, ohne aber einen begriffsmässigen Unterschied zum Ausdruck "geheim" im Sinne von Art. 293 StGB zu markieren (s. C. BURKHARD, Die parlamentarischen Kommissionen der schweiz. Bundesversammlung, Diss. Zürich 1952, S. 3 Ziff. II und S. 191, Zirkular des Büros des Nationalrats vom 8.1.1980).
b) Hängt nach dem Gesagten das Geheimhaltungsgebot von einer gesetzlichen oder behördlichen Erklärung ab, so kann diese - immer unter Vorbehalt des Amtsgeheimnisses und der militärischen Geheimhaltung - bestimmen, während welcher Dauer und in welchem Umfang Akten, Verhandlungen und Untersuchungen geheimzuhalten sind. Darüber hinaus folgt aus der formellen Natur des Geheimnisbegriffs des Art. 293 StGB, dass durch die genannte Erklärung auch der Kreis derjenigen Personen umschrieben werden kann, die Kenntnis von den fraglichen Akten, Verhandlungen und Untersuchungen haben dürfen. Dass zu diesem Kreis, soweit behördliche Verhandlungen in Frage stehen, die Sitzungsteilnehmer zählen, versteht sich von selbst. Es können aber in begrenztem Masse auch bestimmte nichtbeteiligte Dritte einbezogen werden. Dadurch verlieren die Verhandlungen nicht ihren geheimen Charakter, sofern diese Dritten ihrerseits zur Geheimhaltung verpflichtet werden (s. BGE 64 II 171 E. 7, wo das sogar für den materiellen Geheimnisbegriff angenommen wurde).
c) Bezieht man in das Gesagte die Regelung des Art. 22 GRN ein, so ergibt sich als erstes, dass diese Bestimmung hinsichtlich der Kommissionsverhandlungen, die allein ausdrücklich erwähnt werden, ein sog. Sitzungsgeheimnis anordnet, mit der Bedeutung, dass über solche Verhandlungen die Kommissionsmitglieder und die anderen Sitzungsteilnehmer so lange nicht öffentlich berichten dürfen, bis Presse, Radio und Fernsehen durch das von der Kommission bezeichnete Mitglied orientiert worden sind (BGE 107 IV 185). Auch danach unterliegen sie noch in dem Masse jenem Geheimhaltungsgebot, als sie nicht bekanntmachen dürfen, wie andere Teilnehmer Stellung bezogen haben (Abs. 2).
Soll dieser für die Verhandlungen geltende Ausschluss der Öffentlichkeit seinen Zweck erfüllen, so muss es der Kommission aber auch anheimgestellt sein, Unterlagen, die Gegenstand ihrer Verhandlungen bilden und nicht a priori allgemein zugänglich sind (wie z.B. Vorlagen mit der Botschaft des Bundesrates, die schon vor der Behandlung durch parlamentarische Kommissionen gedruckt herausgegeben werden), dem Sitzungsgeheimnis zu unterstellen. Das folgt ohne weiteres aus dem Sinn jener Ordnung und erhellt auch aus dem öffentlichen Interesse an einer möglichst freien und durch keinerlei unzeitige Beeinflussung beeinträchtigten Meinungsbildung in einer parlamentarischen Kommission (BGE 107 IV 188 E. 2a und Urteil des Kassationshofes zur staatsrechtlichen Beschwerde Zbindens, Nr. P. 1280/82 vom 17.9.1982, E. 1c).
d) Der Umstand, dass nach Art. 22 Abs. 3 GRN die Kommissionsmitglieder dem Sitzungsgeheimnis unterstellte Tatsachen den Mitgliedern und Funktionären ihrer Fraktion bekanntgeben dürfen, ändert an dem formell geheimen Charakter solcher Mitteilungen nichts, weil diese Personen in derselben Bestimmung ausdrücklich verpflichtet werden, solche Mitteilungen nicht bekanntzumachen (s. oben lit. b). Zu einem anderen Ergebnis führt auch nicht, dass Art. 22 Abs. 3 GRN nicht von geheimen, sondern von vertraulichen Mitteilungen spricht. Gerade die Tatsache, dass das Reglement den genannten Personen verbietet, die ihnen gemachten vertraulichen Mitteilungen weiterzugeben, kennzeichnet diese als geheim im Sinne des Art. 293 StGB, wird doch dadurch klar der Wille kundgemacht, die Öffentlichkeit auszuschliessen (s. oben E. 1a). Zudem können sich diese Mitteilungen nach dem Zusammenhang, in welchem sie in Art. 22 Abs. 3 GRN erwähnt werden, ihrem Gehalt nach ja nur auf die Kommissionsverhandlungen, die - wie dargetan - grundsätzlich geheim sind, oder auf Verhandlungsunterlagen beziehen, für welche die Kommission den Ausschluss der Öffentlichkeit durch einen entsprechenden Vermerk angeordnet hat.
e) Nach dem Gesagten ist nicht ersichtlich, inwiefern bei diesen sich ohne weiteres aus dem genannten Reglement ergebenden Schlüssen Art. 22 GRN der gebotenen Klarheit ermangeln sollte. Soweit die Beschwerde das behauptet, erweist sie sich als unbegründet.
2. Im vorliegenden Fall ist verbindlich festgestellt, dass der von Nationalrat Nef dem Beschwerdeführer am 2. Juni 1980 ausgehändigte Bericht der Sektion EMD, der anderntags Gegenstand der Beratungen der GPK des Nationalrats bilden sollte, den Hinweis "vertraulich bis nach Behandlung in der Kommission" trug. Darin lag eine Erklärung der zuständigen Instanz, dass das genannte Papier jedenfalls bis nach der Beratung durch die Kommission im Sinne von Art. 293 Abs. 1 StGB geheim zu bleiben hatte. Diese Erklärung hatte selbstverständlich auch Gültigkeit für die beigelegten Antworten des EMD auf die von der GPK gestellten Fragen, bildeten jene doch integrierenden Bestandteil des sich auf sie stützenden Berichts. Indem Zbinden in der Ausgabe der Zeitung "Blick" vom 3. Juni 1980 Bericht und Antwortbogen auszugsweise veröffentlichte, brachte er, ohne dazu berechtigt gewesen zu sein, etwas an die Öffentlichkeit, was dieser nach Massgabe von Art. 22 GRN nicht oder noch nicht hätte zugänglich gemacht werden dürfen und damit im Sinne von Art. 293 Abs. 1 StGB hätte geheim bleiben sollen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 293 StGB; Auslegung des Begriffs "geheim"; Verhältnis zu Art. 22 GRN (SR 171.13). 1. Der Begriff "geheim" ist gleichbedeutend mit gesetzlich oder behördlich erklärtem Ausschluss der Öffentlichkeit. Ein als "vertraulich" bezeichneter Bericht des EMD an die Mitglieder der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates ist solange "geheim", als er nicht für die Öffentlichkeit bestimmt ist (E. 1a).
2. Die gesetzliche oder behördliche Erklärung bestimmt Dauer und Umfang der Geheimhaltung sowie den Kreis der dem Geheimhaltungsgebot unterstehenden Personen (E. 1b).
3. Dem in Art. 22 GRN statuierten "Sitzungsgeheimnis" sind nicht nur die Verhandlungen, sondern auch deren Gegenstand bildende Unterlagen unterstellt, sofern sie nicht zum vornherein allgemein zugänglich sind (E. 1c und d). | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-185%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 186
A.- Am 2. Juni 1980, ca. 17 Uhr, erhielten die Mitglieder der Geschäftsprüfungskommission (GPK) des Nationalrates im Anschluss an eine kurze Sitzung einen Bericht der Sektion EMD über ihre Abklärungen zur Angelegenheit Bachmann/Schilling mit Beilage (Antworten des EMD auf 16 Fragen der GPK). Der Bericht sollte am darauffolgenden Tage in einer Sitzung der GPK beraten werden und war als "vertraulich" gekennzeichnet.
Am späteren Nachmittag des 2. Juni 1980 erkundigte sich der Bundeshausredaktor der Tageszeitung "Blick", Jürg Zbinden, beim damaligen Mitglied der GPK, Nationalrat Georg Nef, nach Neuigkeiten im Fall Bachmann/Schilling, worauf dieser bemerkte, er sei im Besitz des diesbezüglichen Berichtes. Das Begehren Zbindens, ihm den Bericht auszuhändigen, lehnte Nef mit der Begründung ab, dass er diesen zuerst selber lesen müsse. Ungefähr zehn Minuten später traf Zbinden erneut auf Nationalrat Nef, der ihn dahin informierte, dass nichts Relevantes im Bericht stehe. Auf Anfrage Zbindens, ob er den Bericht zum Fotokopieren haben dürfe, um am darauffolgenden Tag in der Zeitung "Blick" einen Artikel darüber schreiben zu können, händigte Nationalrat Nef ihm Bericht und Beilage aus. Zbinden kopierte beide und gab sie kurz darauf an Nef zurück.
Unter dem Titel "Oberst Bachmann sollte neuen Geheimdienst aufziehen" veröffentlichte Zbinden in der Nummer 126 des "Blick" vom 3. Juni 1980 Auszüge und teils auch wörtliche Passagen aus beiden Dokumenten.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte Zbinden am 8. April 1982 in Bestätigung eines Urteils des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich vom 2. Juli 1981 wegen der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (Art. 293 Abs. 1 StGB) zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 750.--.
C.- Zbinden führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Gleichzeitig hat er staatsrechtliche Beschwerde erhoben (BGE 108 Ia ...).
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 293 StGB verlange als Voraussetzung für die Strafbarkeit, dass die Unterlagen geheim gewesen seien. Diese Bestimmung spreche nämlich nur von "geheim", nicht auch von "vertraulich". Die beiden Ausdrücke bedeuteten nicht dasselbe, und BGE 77 IV 182 verwende ebenfalls den Begriff "geheim". Wenn sich die Praxis in Auslegung von Art. 293 StGB schon auf den formellen Geheimnisbegriff stütze, was erwiesenermassen zu unbefriedigenden Ergebnissen führe, so dürfe sie nicht zusätzlich noch "Geheimheit und Vertraulichkeit" gleichsetzen. Das aber habe die Vorinstanz getan, indem sie nicht genügend zur Kenntnis genommen habe, dass die vom Beschwerdeführer teilweise veröffentlichten Dokumente zum Teil mit der Aufschrift "vertraulich bis nach Behandlung in der Kommission" versehen gewesen seien. Von "geheim" habe darauf nichts gestanden. Die Vorinstanz habe die beiden Begriffe vermischt, und gleicherweise sei dies auch durch das Büro des Nationalrates in einem Papier vom 8. Januar 1980 geschehen. Das sei aber die Folge der unklaren Formulierung von Art. 22 GRN (SR 171.13), der die Ausdrücke "geheim" und "vertraulich" verwende. Im übrigen habe niemand behauptet, dass die fraglichen Dokumente Amtsgeheimnisse enthalten hätten. Ob die Kommission den Bericht genehmigt habe oder nicht, spiele keine Rolle; der Hinweis "vertraulich bis nach Behandlung in der Kommission" besage lediglich, dass er tel quel nach Behandlung durch die Kommission habe veröffentlicht werden dürfen. Im übrigen zeigten jene Unklarheiten, dass der Beschwerdeführer zu Unrecht mit einer strafrechtlichen Sanktion bedacht worden sei.
a) Nach Art. 293 Abs. 1 StGB macht sich der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen schuldig, wer, ohne dazu berechtigt zu sein, aus Akten, Verhandlungen oder Untersuchungen einer Behörde, die durch Gesetz oder durch Beschluss der Behörde im Rahmen ihrer Befugnis als geheim erklärt worden sind, etwas an die Öffentlichkeit bringt. Wie das Bundesgericht entschieden hat, liegt diesem Tatbestand der formelle Geheimnisbegriff zugrunde. Es kommt also nicht darauf an, ob die ausgespähte oder offenbarte Tatsache wirklich geheim ist. Entscheidend ist einzig die durch Gesetz oder durch Verfügung der Behörde abgegebene Erklärung, die Akten, Verhandlungen oder Untersuchungen seien geheim (das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil i.S. M. K. vom 27.11.1981; ebenso STRATENWERTH, 2. Aufl. II S. 303). Da überdies nicht der Wortlaut der gesetzlichen oder behördlichen Erklärung, sondern deren Sinn massgebend ist (BGE 77 IV 182 und Urteil i.S. M. K.), macht es auch keinen wesentlichen Unterschied aus, ob in concreto Akten, Verhandlungen oder Untersuchungen als "geheim" oder als "vertraulich" und dgl. bezeichnet werden; es muss nur klar sein, dass damit die Öffentlichkeit hat ausgeschlossen werden wollen. Der in Art. 293 StGB verwendete Begriff "geheim" kennt denn auch keine graduellen Abstufungen im Sinne von "streng geheim", "geheim", "vertraulich" usw., sondern umfasst alle Klassifizierungen, denen zufolge die Kenntnis auf einen durch Gesetz bzw. durch Beschluss der zuständigen Behörde bestimmten Personenkreis beschränkt bleiben soll. Geheim im Sinne von Art. 293 StGB ist somit gleichbedeutend mit gesetzlich oder behördlich erklärtem Ausschluss der Öffentlichkeit (s. die bei STRATENWERTH, a.a.O. zitierten Beispiele). Damit unterscheidet sich dieser Begriff von dem engeren, den Art. 162, 267, 320 und 321 StGB zugrunde liegenden materiellen Geheimnisbegriff, und er lässt - wie sich im folgenden ergeben wird - eine sachlich, zeitlich und personell differenzierte Geheimhaltung zu, die in der Praxis und insbesondere im Parlamentsbetrieb häufig mit dem Ausdruck der Vertraulichkeit bezeichnet wird, ohne aber einen begriffsmässigen Unterschied zum Ausdruck "geheim" im Sinne von Art. 293 StGB zu markieren (s. C. BURKHARD, Die parlamentarischen Kommissionen der schweiz. Bundesversammlung, Diss. Zürich 1952, S. 3 Ziff. II und S. 191, Zirkular des Büros des Nationalrats vom 8.1.1980).
b) Hängt nach dem Gesagten das Geheimhaltungsgebot von einer gesetzlichen oder behördlichen Erklärung ab, so kann diese - immer unter Vorbehalt des Amtsgeheimnisses und der militärischen Geheimhaltung - bestimmen, während welcher Dauer und in welchem Umfang Akten, Verhandlungen und Untersuchungen geheimzuhalten sind. Darüber hinaus folgt aus der formellen Natur des Geheimnisbegriffs des Art. 293 StGB, dass durch die genannte Erklärung auch der Kreis derjenigen Personen umschrieben werden kann, die Kenntnis von den fraglichen Akten, Verhandlungen und Untersuchungen haben dürfen. Dass zu diesem Kreis, soweit behördliche Verhandlungen in Frage stehen, die Sitzungsteilnehmer zählen, versteht sich von selbst. Es können aber in begrenztem Masse auch bestimmte nichtbeteiligte Dritte einbezogen werden. Dadurch verlieren die Verhandlungen nicht ihren geheimen Charakter, sofern diese Dritten ihrerseits zur Geheimhaltung verpflichtet werden (s. BGE 64 II 171 E. 7, wo das sogar für den materiellen Geheimnisbegriff angenommen wurde).
c) Bezieht man in das Gesagte die Regelung des Art. 22 GRN ein, so ergibt sich als erstes, dass diese Bestimmung hinsichtlich der Kommissionsverhandlungen, die allein ausdrücklich erwähnt werden, ein sog. Sitzungsgeheimnis anordnet, mit der Bedeutung, dass über solche Verhandlungen die Kommissionsmitglieder und die anderen Sitzungsteilnehmer so lange nicht öffentlich berichten dürfen, bis Presse, Radio und Fernsehen durch das von der Kommission bezeichnete Mitglied orientiert worden sind (BGE 107 IV 185). Auch danach unterliegen sie noch in dem Masse jenem Geheimhaltungsgebot, als sie nicht bekanntmachen dürfen, wie andere Teilnehmer Stellung bezogen haben (Abs. 2).
Soll dieser für die Verhandlungen geltende Ausschluss der Öffentlichkeit seinen Zweck erfüllen, so muss es der Kommission aber auch anheimgestellt sein, Unterlagen, die Gegenstand ihrer Verhandlungen bilden und nicht a priori allgemein zugänglich sind (wie z.B. Vorlagen mit der Botschaft des Bundesrates, die schon vor der Behandlung durch parlamentarische Kommissionen gedruckt herausgegeben werden), dem Sitzungsgeheimnis zu unterstellen. Das folgt ohne weiteres aus dem Sinn jener Ordnung und erhellt auch aus dem öffentlichen Interesse an einer möglichst freien und durch keinerlei unzeitige Beeinflussung beeinträchtigten Meinungsbildung in einer parlamentarischen Kommission (BGE 107 IV 188 E. 2a und Urteil des Kassationshofes zur staatsrechtlichen Beschwerde Zbindens, Nr. P. 1280/82 vom 17.9.1982, E. 1c).
d) Der Umstand, dass nach Art. 22 Abs. 3 GRN die Kommissionsmitglieder dem Sitzungsgeheimnis unterstellte Tatsachen den Mitgliedern und Funktionären ihrer Fraktion bekanntgeben dürfen, ändert an dem formell geheimen Charakter solcher Mitteilungen nichts, weil diese Personen in derselben Bestimmung ausdrücklich verpflichtet werden, solche Mitteilungen nicht bekanntzumachen (s. oben lit. b). Zu einem anderen Ergebnis führt auch nicht, dass Art. 22 Abs. 3 GRN nicht von geheimen, sondern von vertraulichen Mitteilungen spricht. Gerade die Tatsache, dass das Reglement den genannten Personen verbietet, die ihnen gemachten vertraulichen Mitteilungen weiterzugeben, kennzeichnet diese als geheim im Sinne des Art. 293 StGB, wird doch dadurch klar der Wille kundgemacht, die Öffentlichkeit auszuschliessen (s. oben E. 1a). Zudem können sich diese Mitteilungen nach dem Zusammenhang, in welchem sie in Art. 22 Abs. 3 GRN erwähnt werden, ihrem Gehalt nach ja nur auf die Kommissionsverhandlungen, die - wie dargetan - grundsätzlich geheim sind, oder auf Verhandlungsunterlagen beziehen, für welche die Kommission den Ausschluss der Öffentlichkeit durch einen entsprechenden Vermerk angeordnet hat.
e) Nach dem Gesagten ist nicht ersichtlich, inwiefern bei diesen sich ohne weiteres aus dem genannten Reglement ergebenden Schlüssen Art. 22 GRN der gebotenen Klarheit ermangeln sollte. Soweit die Beschwerde das behauptet, erweist sie sich als unbegründet.
2. Im vorliegenden Fall ist verbindlich festgestellt, dass der von Nationalrat Nef dem Beschwerdeführer am 2. Juni 1980 ausgehändigte Bericht der Sektion EMD, der anderntags Gegenstand der Beratungen der GPK des Nationalrats bilden sollte, den Hinweis "vertraulich bis nach Behandlung in der Kommission" trug. Darin lag eine Erklärung der zuständigen Instanz, dass das genannte Papier jedenfalls bis nach der Beratung durch die Kommission im Sinne von Art. 293 Abs. 1 StGB geheim zu bleiben hatte. Diese Erklärung hatte selbstverständlich auch Gültigkeit für die beigelegten Antworten des EMD auf die von der GPK gestellten Fragen, bildeten jene doch integrierenden Bestandteil des sich auf sie stützenden Berichts. Indem Zbinden in der Ausgabe der Zeitung "Blick" vom 3. Juni 1980 Bericht und Antwortbogen auszugsweise veröffentlichte, brachte er, ohne dazu berechtigt gewesen zu sein, etwas an die Öffentlichkeit, was dieser nach Massgabe von Art. 22 GRN nicht oder noch nicht hätte zugänglich gemacht werden dürfen und damit im Sinne von Art. 293 Abs. 1 StGB hätte geheim bleiben sollen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 293 CP; définition du "secret" au regard de l'art. 22 RCN (RS 171.13). 1. Le "secret" sous-entend l'interdiction de rendre publique une information en vertu de la loi ou d'une décision de l'autorité. Un rapport portant la mention "confidentiel" adressé par le DMF aux membres de la commission de gestion du Conseil national est secret jusqu'au moment où il est destiné à être rendu public (consid. 1 litt. a).
2. C'est la loi ou la décision de l'autorité qui détermine la durée et l'étendue du secret ainsi que le cercle des personnes qui y sont tenues (c. 1 litt. b).
3. Le secret prévu à l'art. 22 RCN s'étend non seulement aux délibérations, mais aussi aux documents qui en sont l'objet, dans la mesure où ils ne sont pas sans autre accessibles à tous (consid. 1 litt. c et d). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-185%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Am 2. Juni 1980, ca. 17 Uhr, erhielten die Mitglieder der Geschäftsprüfungskommission (GPK) des Nationalrates im Anschluss an eine kurze Sitzung einen Bericht der Sektion EMD über ihre Abklärungen zur Angelegenheit Bachmann/Schilling mit Beilage (Antworten des EMD auf 16 Fragen der GPK). Der Bericht sollte am darauffolgenden Tage in einer Sitzung der GPK beraten werden und war als "vertraulich" gekennzeichnet.
Am späteren Nachmittag des 2. Juni 1980 erkundigte sich der Bundeshausredaktor der Tageszeitung "Blick", Jürg Zbinden, beim damaligen Mitglied der GPK, Nationalrat Georg Nef, nach Neuigkeiten im Fall Bachmann/Schilling, worauf dieser bemerkte, er sei im Besitz des diesbezüglichen Berichtes. Das Begehren Zbindens, ihm den Bericht auszuhändigen, lehnte Nef mit der Begründung ab, dass er diesen zuerst selber lesen müsse. Ungefähr zehn Minuten später traf Zbinden erneut auf Nationalrat Nef, der ihn dahin informierte, dass nichts Relevantes im Bericht stehe. Auf Anfrage Zbindens, ob er den Bericht zum Fotokopieren haben dürfe, um am darauffolgenden Tag in der Zeitung "Blick" einen Artikel darüber schreiben zu können, händigte Nationalrat Nef ihm Bericht und Beilage aus. Zbinden kopierte beide und gab sie kurz darauf an Nef zurück.
Unter dem Titel "Oberst Bachmann sollte neuen Geheimdienst aufziehen" veröffentlichte Zbinden in der Nummer 126 des "Blick" vom 3. Juni 1980 Auszüge und teils auch wörtliche Passagen aus beiden Dokumenten.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte Zbinden am 8. April 1982 in Bestätigung eines Urteils des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich vom 2. Juli 1981 wegen der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (Art. 293 Abs. 1 StGB) zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 750.--.
C.- Zbinden führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Gleichzeitig hat er staatsrechtliche Beschwerde erhoben (BGE 108 Ia ...).
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 293 StGB verlange als Voraussetzung für die Strafbarkeit, dass die Unterlagen geheim gewesen seien. Diese Bestimmung spreche nämlich nur von "geheim", nicht auch von "vertraulich". Die beiden Ausdrücke bedeuteten nicht dasselbe, und BGE 77 IV 182 verwende ebenfalls den Begriff "geheim". Wenn sich die Praxis in Auslegung von Art. 293 StGB schon auf den formellen Geheimnisbegriff stütze, was erwiesenermassen zu unbefriedigenden Ergebnissen führe, so dürfe sie nicht zusätzlich noch "Geheimheit und Vertraulichkeit" gleichsetzen. Das aber habe die Vorinstanz getan, indem sie nicht genügend zur Kenntnis genommen habe, dass die vom Beschwerdeführer teilweise veröffentlichten Dokumente zum Teil mit der Aufschrift "vertraulich bis nach Behandlung in der Kommission" versehen gewesen seien. Von "geheim" habe darauf nichts gestanden. Die Vorinstanz habe die beiden Begriffe vermischt, und gleicherweise sei dies auch durch das Büro des Nationalrates in einem Papier vom 8. Januar 1980 geschehen. Das sei aber die Folge der unklaren Formulierung von Art. 22 GRN (SR 171.13), der die Ausdrücke "geheim" und "vertraulich" verwende. Im übrigen habe niemand behauptet, dass die fraglichen Dokumente Amtsgeheimnisse enthalten hätten. Ob die Kommission den Bericht genehmigt habe oder nicht, spiele keine Rolle; der Hinweis "vertraulich bis nach Behandlung in der Kommission" besage lediglich, dass er tel quel nach Behandlung durch die Kommission habe veröffentlicht werden dürfen. Im übrigen zeigten jene Unklarheiten, dass der Beschwerdeführer zu Unrecht mit einer strafrechtlichen Sanktion bedacht worden sei.
a) Nach Art. 293 Abs. 1 StGB macht sich der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen schuldig, wer, ohne dazu berechtigt zu sein, aus Akten, Verhandlungen oder Untersuchungen einer Behörde, die durch Gesetz oder durch Beschluss der Behörde im Rahmen ihrer Befugnis als geheim erklärt worden sind, etwas an die Öffentlichkeit bringt. Wie das Bundesgericht entschieden hat, liegt diesem Tatbestand der formelle Geheimnisbegriff zugrunde. Es kommt also nicht darauf an, ob die ausgespähte oder offenbarte Tatsache wirklich geheim ist. Entscheidend ist einzig die durch Gesetz oder durch Verfügung der Behörde abgegebene Erklärung, die Akten, Verhandlungen oder Untersuchungen seien geheim (das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil i.S. M. K. vom 27.11.1981; ebenso STRATENWERTH, 2. Aufl. II S. 303). Da überdies nicht der Wortlaut der gesetzlichen oder behördlichen Erklärung, sondern deren Sinn massgebend ist (BGE 77 IV 182 und Urteil i.S. M. K.), macht es auch keinen wesentlichen Unterschied aus, ob in concreto Akten, Verhandlungen oder Untersuchungen als "geheim" oder als "vertraulich" und dgl. bezeichnet werden; es muss nur klar sein, dass damit die Öffentlichkeit hat ausgeschlossen werden wollen. Der in Art. 293 StGB verwendete Begriff "geheim" kennt denn auch keine graduellen Abstufungen im Sinne von "streng geheim", "geheim", "vertraulich" usw., sondern umfasst alle Klassifizierungen, denen zufolge die Kenntnis auf einen durch Gesetz bzw. durch Beschluss der zuständigen Behörde bestimmten Personenkreis beschränkt bleiben soll. Geheim im Sinne von Art. 293 StGB ist somit gleichbedeutend mit gesetzlich oder behördlich erklärtem Ausschluss der Öffentlichkeit (s. die bei STRATENWERTH, a.a.O. zitierten Beispiele). Damit unterscheidet sich dieser Begriff von dem engeren, den Art. 162, 267, 320 und 321 StGB zugrunde liegenden materiellen Geheimnisbegriff, und er lässt - wie sich im folgenden ergeben wird - eine sachlich, zeitlich und personell differenzierte Geheimhaltung zu, die in der Praxis und insbesondere im Parlamentsbetrieb häufig mit dem Ausdruck der Vertraulichkeit bezeichnet wird, ohne aber einen begriffsmässigen Unterschied zum Ausdruck "geheim" im Sinne von Art. 293 StGB zu markieren (s. C. BURKHARD, Die parlamentarischen Kommissionen der schweiz. Bundesversammlung, Diss. Zürich 1952, S. 3 Ziff. II und S. 191, Zirkular des Büros des Nationalrats vom 8.1.1980).
b) Hängt nach dem Gesagten das Geheimhaltungsgebot von einer gesetzlichen oder behördlichen Erklärung ab, so kann diese - immer unter Vorbehalt des Amtsgeheimnisses und der militärischen Geheimhaltung - bestimmen, während welcher Dauer und in welchem Umfang Akten, Verhandlungen und Untersuchungen geheimzuhalten sind. Darüber hinaus folgt aus der formellen Natur des Geheimnisbegriffs des Art. 293 StGB, dass durch die genannte Erklärung auch der Kreis derjenigen Personen umschrieben werden kann, die Kenntnis von den fraglichen Akten, Verhandlungen und Untersuchungen haben dürfen. Dass zu diesem Kreis, soweit behördliche Verhandlungen in Frage stehen, die Sitzungsteilnehmer zählen, versteht sich von selbst. Es können aber in begrenztem Masse auch bestimmte nichtbeteiligte Dritte einbezogen werden. Dadurch verlieren die Verhandlungen nicht ihren geheimen Charakter, sofern diese Dritten ihrerseits zur Geheimhaltung verpflichtet werden (s. BGE 64 II 171 E. 7, wo das sogar für den materiellen Geheimnisbegriff angenommen wurde).
c) Bezieht man in das Gesagte die Regelung des Art. 22 GRN ein, so ergibt sich als erstes, dass diese Bestimmung hinsichtlich der Kommissionsverhandlungen, die allein ausdrücklich erwähnt werden, ein sog. Sitzungsgeheimnis anordnet, mit der Bedeutung, dass über solche Verhandlungen die Kommissionsmitglieder und die anderen Sitzungsteilnehmer so lange nicht öffentlich berichten dürfen, bis Presse, Radio und Fernsehen durch das von der Kommission bezeichnete Mitglied orientiert worden sind (BGE 107 IV 185). Auch danach unterliegen sie noch in dem Masse jenem Geheimhaltungsgebot, als sie nicht bekanntmachen dürfen, wie andere Teilnehmer Stellung bezogen haben (Abs. 2).
Soll dieser für die Verhandlungen geltende Ausschluss der Öffentlichkeit seinen Zweck erfüllen, so muss es der Kommission aber auch anheimgestellt sein, Unterlagen, die Gegenstand ihrer Verhandlungen bilden und nicht a priori allgemein zugänglich sind (wie z.B. Vorlagen mit der Botschaft des Bundesrates, die schon vor der Behandlung durch parlamentarische Kommissionen gedruckt herausgegeben werden), dem Sitzungsgeheimnis zu unterstellen. Das folgt ohne weiteres aus dem Sinn jener Ordnung und erhellt auch aus dem öffentlichen Interesse an einer möglichst freien und durch keinerlei unzeitige Beeinflussung beeinträchtigten Meinungsbildung in einer parlamentarischen Kommission (BGE 107 IV 188 E. 2a und Urteil des Kassationshofes zur staatsrechtlichen Beschwerde Zbindens, Nr. P. 1280/82 vom 17.9.1982, E. 1c).
d) Der Umstand, dass nach Art. 22 Abs. 3 GRN die Kommissionsmitglieder dem Sitzungsgeheimnis unterstellte Tatsachen den Mitgliedern und Funktionären ihrer Fraktion bekanntgeben dürfen, ändert an dem formell geheimen Charakter solcher Mitteilungen nichts, weil diese Personen in derselben Bestimmung ausdrücklich verpflichtet werden, solche Mitteilungen nicht bekanntzumachen (s. oben lit. b). Zu einem anderen Ergebnis führt auch nicht, dass Art. 22 Abs. 3 GRN nicht von geheimen, sondern von vertraulichen Mitteilungen spricht. Gerade die Tatsache, dass das Reglement den genannten Personen verbietet, die ihnen gemachten vertraulichen Mitteilungen weiterzugeben, kennzeichnet diese als geheim im Sinne des Art. 293 StGB, wird doch dadurch klar der Wille kundgemacht, die Öffentlichkeit auszuschliessen (s. oben E. 1a). Zudem können sich diese Mitteilungen nach dem Zusammenhang, in welchem sie in Art. 22 Abs. 3 GRN erwähnt werden, ihrem Gehalt nach ja nur auf die Kommissionsverhandlungen, die - wie dargetan - grundsätzlich geheim sind, oder auf Verhandlungsunterlagen beziehen, für welche die Kommission den Ausschluss der Öffentlichkeit durch einen entsprechenden Vermerk angeordnet hat.
e) Nach dem Gesagten ist nicht ersichtlich, inwiefern bei diesen sich ohne weiteres aus dem genannten Reglement ergebenden Schlüssen Art. 22 GRN der gebotenen Klarheit ermangeln sollte. Soweit die Beschwerde das behauptet, erweist sie sich als unbegründet.
2. Im vorliegenden Fall ist verbindlich festgestellt, dass der von Nationalrat Nef dem Beschwerdeführer am 2. Juni 1980 ausgehändigte Bericht der Sektion EMD, der anderntags Gegenstand der Beratungen der GPK des Nationalrats bilden sollte, den Hinweis "vertraulich bis nach Behandlung in der Kommission" trug. Darin lag eine Erklärung der zuständigen Instanz, dass das genannte Papier jedenfalls bis nach der Beratung durch die Kommission im Sinne von Art. 293 Abs. 1 StGB geheim zu bleiben hatte. Diese Erklärung hatte selbstverständlich auch Gültigkeit für die beigelegten Antworten des EMD auf die von der GPK gestellten Fragen, bildeten jene doch integrierenden Bestandteil des sich auf sie stützenden Berichts. Indem Zbinden in der Ausgabe der Zeitung "Blick" vom 3. Juni 1980 Bericht und Antwortbogen auszugsweise veröffentlichte, brachte er, ohne dazu berechtigt gewesen zu sein, etwas an die Öffentlichkeit, was dieser nach Massgabe von Art. 22 GRN nicht oder noch nicht hätte zugänglich gemacht werden dürfen und damit im Sinne von Art. 293 Abs. 1 StGB hätte geheim bleiben sollen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 293 CP; nozione di "segreto" con riferimento all'art. 22 del regolamento del Consiglio nazionale (RS 171.13). 1. Il "segreto" sottintende il divieto, in virtù della legge o di una decisione presa dall'autorità, di rendere pubblica un'informazione. Un rapporto che porta la menzione "confidenziale", trasmesso dal Dipartimento militare federale ai membri della Commissione della gestione del Consiglio nazionale, è segreto fino al momento in cui sia destinato ad essere reso pubblico (consid. 1a).
2. La durata e l'estensione del segreto, come pure la cerchia delle persone che vi sono tenute, sono determinate dalla legge o dalla decisione presa dall'autorità (consid. 1b).
3. Il segreto previsto dall'art. 22 del regolamento del Consiglio nazionale non si estende soltanto alle deliberazioni, ma altresì ai documenti che ne costituiscono l'oggetto, nella misura in cui essi non siano senz'altro accessibili a tutti (consid. 1c, d). | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-185%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,496 | 108 IV 191 | 108 IV 191
Sachverhalt ab Seite 191
A.- Am Nachmittag des 1. Mai 1980 lenkte B. (1) seinen Personenwagen in Weiningen auf der Zürcherstrasse gegen deren Einmündung in die Regensdorferstrasse. Er fuhr in diese Strasse ein in der Absicht, sie kurz danach links zu queren, um in die Bachstrasse zu gelangen. Bevor er dieses Vorhaben ausführen konnte, stiess er noch auf der Regensdorferstrasse mit dem von M. (2) gesteuerten Personenwagen zusammen, der auf der letztgenannten Strasse aus der Gegenrichtung gekommen war, um die Fahrt geradeaus fortzusetzen. M. war dabei rechts an einer Fahrzeugkolonne (3) vorbeigefahren, die bei einem vor der rechtsseitigen Einmündung der Bachstrasse angebrachten Haltebalken (4) nahe der Mittellinie angehalten hatte, weil Lichtsignale (5) jenseits der Verzweigung, vor denen ein zweiter Haltebalken (6) markiert ist, auf Rot standen.
B.- Am 10. Dezember 1981 büsste der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich B. wegen Übertretung von Art. 36 Abs. 3 SVG und Art. 14 Abs. 1 VRV mit Fr. 70.--. Er legte diesem zur Last, beim Linksabbiegen das Vortrittsrecht von M. missachtet zu haben.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 9. September 1982 eine von B. gegen das erstinstanzliche Urteil eingereichte Beschwerde ab.
C.- B. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer anerkennt, dass gemäss Art. 36 Abs. 3 SVG der Linksabbieger verpflichtet ist, dem Gegenverkehr den Vortritt zu lassen, und dass dieses Gebot auch dort besteht, wo sich der Gegenverkehr in zwei oder mehreren Fahrspuren bewegt, so dass den Benützern jeder dieser Spuren der Vortritt zu gewähren ist, selbst wenn der Verkehr auf der einen Spur aus irgendeinem Grund anhält, der nicht auch für die Benützer der anderen Spur(en) gilt. Er stellt sich jedoch auf den Standpunkt, wer links abbiege, müsse nicht damit rechnen, dass sich auf einer Strassenhälfte, die offensichtlich nur für ein zweispuriges Fahrzeug berechnet sei, ein zweites derartiges Fahrzeug sich nach vorne schiebe, um geradeaus weiterzufahren und erst nach der Verzweigung in eine signalisierte Abbiegespur zu gelangen. Neben den Vortrittsregeln gebe es auch noch Anstandsregeln, und es sei nicht richtig, in einem Fall wie dem vorliegenden, den an und für sich Wartepflichtigen dafür zu bestrafen, dass er nicht mit dem "Unanstand" anderer Lenker gerechnet habe.
Dieser Argumentation kann bei dem von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhalt nicht beigepflichtet werden. Nach dem angefochtenen Entscheid weist die rechte Fahrbahnhälfte der Regensdorferstrasse eine Breite von 3,95 m auf und sie gestattet es deshalb, dass zwei Personenwagen nebeneinander fahren. Tatsächlich hat sich M. denn auch nicht an den linksseitig wartenden Fahrzeugen "vorbeigedrängt". Berücksichtigt man überdies, dass nach den tatsächlichen Annahmen des Obergerichtes nur 10 m weiter vorne bei den Lichtsignalen der Verkehr durch entsprechende Markierungen (Pfeile) in zwei Verkehrsflüsse aufgeteilt wird, dann entsprach es durchaus der gesetzlichen Ordnung (Art. 13 Abs. 1 VRV), wenn M., der die Absicht hatte, nach der Verzweigung der Bachstrasse rechts in Richtung Geroldswil weiterzufahren, schon vor dem ersten Haltebalken rechts fuhr, nachdem die übrigen Fahrzeuge ihrerseits vorsortiert und nach links nahe an die Mittellinie der Strasse herangefahren waren. Insoweit ist denn auch der Beschluss des Obergerichts entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden; dies um so weniger als nach Art. 13 Abs. 1 VRV soweit möglich sogar auf schmalen Strassen frühzeitig einzuspuren ist. Die Verletzung blosser Anstandsregeln aber stellt nicht notwendig eine Rechtsverletzung dar, wie sich umgekehrt der Wartepflichtige nicht einfach darauf verlassen darf, dass andere Fahrzeuglenker auf ihnen an sich zustehende Rechte anstandshalber verzichten. Die die Verkehrssicherheit gewährleistende Rechtsnorm muss im Zweifel immer vorgehen, zumal die Meinungen darüber, was der Anstand im Strassenverkehr gebietet, nach der täglichen Erfahrung oft auseinandergehen.
2. Hält demnach der angefochtene Beschluss gegenüber den Einwänden des Beschwerdeführers stand, so verletzt er doch aus anderen rechtlichen Überlegungen das Bundesrecht. Die Frage nämlich, ob der Beschwerdeführer in casu das Vortrittsrecht von M. missachtet habe oder nicht, hängt entscheidend davon ab, ob dieser gleich den Führern der links neben ihm vorsortierten Fahrzeuge vor dem ersten Haltebalken hätte halten müssen oder nicht.
Das Obergericht hat die Frage verneint, weil die von M. benützte Einspurstrecke bis zum Lichtsignal frei gewesen sei; nur wenn er seinen Wagen nicht bis zum Lichtsignal hätte vorziehen können und so bei Rotlicht die Einmündung der Bachstrasse blockiert hätte, hätte er den ersten Haltebalken beachten müssen.
a) Damit verkennt jedoch die Vorinstanz die Bedeutung der Haltelinie. Die weisse, ununterbrochene und quer zur Fahrbahn aufgetragene Linie (6.10) zeigt nach Art. 75 Abs. 1 SSV an, wo die Fahrzeuge beim "Stop" und gegebenenfalls bei Lichtsignalen usw. halten müssen. Nach dem klaren Wortlaut und Sinn dieser Bestimmung hat der Führer in jedem Fall vor der Linie zu halten, wenn ein Lichtsignal die Durchfahrt verbietet. Dabei macht es keinen Unterschied aus, ob - wie hier - vor der Lichtsignalanlage wegen einer vorgelagerten Einmündung zwei Haltelinien markiert sind, die eine vor, die andere nach der Verzweigung. Wo das zutrifft, soll dem sonst wartepflichtigen Verkehr die Möglichkeit gegeben werden, bei Aufleuchten des Rotlichts in die vortrittsberechtigte Strasse einzufahren, sei es, um auf dieser vor der zweiten Haltelinie anzuhalten, sei es um die vortrittsberechtigte Strasse zwischen den beiden Linien ungehindert zu queren und in eine andere Seitenstrasse einzubiegen. Das aber würde auf verkehrsreichen Strassen häufig verhindert, könnten die auf der vortrittsberechtigten Bahn verkehrenden Führer während der roten Signalphase über die erste Haltelinie hinausfahren, bis die Einspurstrecke vor dem unmittelbar beim Signal angebrachten Haltebalken "gefüllt" wäre. Zudem würde bei einer solchen Auslegung des Verkehrszeichens dieses nicht nur in seiner Bedeutung geschwächt, sondern es würde damit in den Strassenverkehr auch ein Unsicherheitsmoment hineingetragen, was vom Gesetzgeber nicht gewollt sein kann. Das vom Obergericht mit Recht erwähnte Interesse des Strassenverkehrs an klaren und einfachen Regeln (s. BGE 100 IV 84 E. 1, BGE 94 IV 75 E. 1) gebietet es deshalb, dort, wo vor einer Lichtsignalanlage wegen einer dieser vorgelagerten Verzweigung die Strasse mit zwei Haltelinien markiert ist, schon der ersten die Bedeutung eines strikten Haltegebots beizumessen und den Verkehr auf der mit dieser Linie versehenen Bahn zu verpflichten, so lange vor dem Haltebalken zu warten, als das Signal die Durchfahrt verbietet.
b) Bei dieser Rechtslage aber durfte der Beschwerdeführer darauf vertrauen, dass der Gegenverkehr auf der Regensdorferstrasse während der Rotlichtphase vor der ersten Haltelinie stehenbleiben werde und er selber ungehindert die Strasse queren dürfe. Dass sich diese Erwartung nicht erfüllte, ist nicht einem Fehlverhalten seinerseits, sondern der Missachtung der Haltelinie durch M. zuzuschreiben. Der Beschwerdeführer wurde deshalb von der Vorinstanz zu Unrecht wegen Widerhandlung gegen Art. 36 Abs. 3 SVG und Art. 14 Abs. 1 VRV gebüsst.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Beschluss aufgehoben, und die Sache wird zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 36 Abs. 3 SVG; Art. 14 Abs. 1 VRV; Art. 75 Abs. 1 SSV; Wartepflicht bei Haltelinien. Sind vor einer Lichtsignalanlage zwei Haltelinien markiert - die eine vor, die andere nach einer jener Anlage vorgelagerten Verzweigung -, so hat der Längsverkehr schon vor der ersten Haltelinie zu warten, bis das Signal die Durchfahrt erlaubt. | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-191%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,497 | 108 IV 191 | 108 IV 191
Sachverhalt ab Seite 191
A.- Am Nachmittag des 1. Mai 1980 lenkte B. (1) seinen Personenwagen in Weiningen auf der Zürcherstrasse gegen deren Einmündung in die Regensdorferstrasse. Er fuhr in diese Strasse ein in der Absicht, sie kurz danach links zu queren, um in die Bachstrasse zu gelangen. Bevor er dieses Vorhaben ausführen konnte, stiess er noch auf der Regensdorferstrasse mit dem von M. (2) gesteuerten Personenwagen zusammen, der auf der letztgenannten Strasse aus der Gegenrichtung gekommen war, um die Fahrt geradeaus fortzusetzen. M. war dabei rechts an einer Fahrzeugkolonne (3) vorbeigefahren, die bei einem vor der rechtsseitigen Einmündung der Bachstrasse angebrachten Haltebalken (4) nahe der Mittellinie angehalten hatte, weil Lichtsignale (5) jenseits der Verzweigung, vor denen ein zweiter Haltebalken (6) markiert ist, auf Rot standen.
B.- Am 10. Dezember 1981 büsste der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich B. wegen Übertretung von Art. 36 Abs. 3 SVG und Art. 14 Abs. 1 VRV mit Fr. 70.--. Er legte diesem zur Last, beim Linksabbiegen das Vortrittsrecht von M. missachtet zu haben.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 9. September 1982 eine von B. gegen das erstinstanzliche Urteil eingereichte Beschwerde ab.
C.- B. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer anerkennt, dass gemäss Art. 36 Abs. 3 SVG der Linksabbieger verpflichtet ist, dem Gegenverkehr den Vortritt zu lassen, und dass dieses Gebot auch dort besteht, wo sich der Gegenverkehr in zwei oder mehreren Fahrspuren bewegt, so dass den Benützern jeder dieser Spuren der Vortritt zu gewähren ist, selbst wenn der Verkehr auf der einen Spur aus irgendeinem Grund anhält, der nicht auch für die Benützer der anderen Spur(en) gilt. Er stellt sich jedoch auf den Standpunkt, wer links abbiege, müsse nicht damit rechnen, dass sich auf einer Strassenhälfte, die offensichtlich nur für ein zweispuriges Fahrzeug berechnet sei, ein zweites derartiges Fahrzeug sich nach vorne schiebe, um geradeaus weiterzufahren und erst nach der Verzweigung in eine signalisierte Abbiegespur zu gelangen. Neben den Vortrittsregeln gebe es auch noch Anstandsregeln, und es sei nicht richtig, in einem Fall wie dem vorliegenden, den an und für sich Wartepflichtigen dafür zu bestrafen, dass er nicht mit dem "Unanstand" anderer Lenker gerechnet habe.
Dieser Argumentation kann bei dem von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhalt nicht beigepflichtet werden. Nach dem angefochtenen Entscheid weist die rechte Fahrbahnhälfte der Regensdorferstrasse eine Breite von 3,95 m auf und sie gestattet es deshalb, dass zwei Personenwagen nebeneinander fahren. Tatsächlich hat sich M. denn auch nicht an den linksseitig wartenden Fahrzeugen "vorbeigedrängt". Berücksichtigt man überdies, dass nach den tatsächlichen Annahmen des Obergerichtes nur 10 m weiter vorne bei den Lichtsignalen der Verkehr durch entsprechende Markierungen (Pfeile) in zwei Verkehrsflüsse aufgeteilt wird, dann entsprach es durchaus der gesetzlichen Ordnung (Art. 13 Abs. 1 VRV), wenn M., der die Absicht hatte, nach der Verzweigung der Bachstrasse rechts in Richtung Geroldswil weiterzufahren, schon vor dem ersten Haltebalken rechts fuhr, nachdem die übrigen Fahrzeuge ihrerseits vorsortiert und nach links nahe an die Mittellinie der Strasse herangefahren waren. Insoweit ist denn auch der Beschluss des Obergerichts entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden; dies um so weniger als nach Art. 13 Abs. 1 VRV soweit möglich sogar auf schmalen Strassen frühzeitig einzuspuren ist. Die Verletzung blosser Anstandsregeln aber stellt nicht notwendig eine Rechtsverletzung dar, wie sich umgekehrt der Wartepflichtige nicht einfach darauf verlassen darf, dass andere Fahrzeuglenker auf ihnen an sich zustehende Rechte anstandshalber verzichten. Die die Verkehrssicherheit gewährleistende Rechtsnorm muss im Zweifel immer vorgehen, zumal die Meinungen darüber, was der Anstand im Strassenverkehr gebietet, nach der täglichen Erfahrung oft auseinandergehen.
2. Hält demnach der angefochtene Beschluss gegenüber den Einwänden des Beschwerdeführers stand, so verletzt er doch aus anderen rechtlichen Überlegungen das Bundesrecht. Die Frage nämlich, ob der Beschwerdeführer in casu das Vortrittsrecht von M. missachtet habe oder nicht, hängt entscheidend davon ab, ob dieser gleich den Führern der links neben ihm vorsortierten Fahrzeuge vor dem ersten Haltebalken hätte halten müssen oder nicht.
Das Obergericht hat die Frage verneint, weil die von M. benützte Einspurstrecke bis zum Lichtsignal frei gewesen sei; nur wenn er seinen Wagen nicht bis zum Lichtsignal hätte vorziehen können und so bei Rotlicht die Einmündung der Bachstrasse blockiert hätte, hätte er den ersten Haltebalken beachten müssen.
a) Damit verkennt jedoch die Vorinstanz die Bedeutung der Haltelinie. Die weisse, ununterbrochene und quer zur Fahrbahn aufgetragene Linie (6.10) zeigt nach Art. 75 Abs. 1 SSV an, wo die Fahrzeuge beim "Stop" und gegebenenfalls bei Lichtsignalen usw. halten müssen. Nach dem klaren Wortlaut und Sinn dieser Bestimmung hat der Führer in jedem Fall vor der Linie zu halten, wenn ein Lichtsignal die Durchfahrt verbietet. Dabei macht es keinen Unterschied aus, ob - wie hier - vor der Lichtsignalanlage wegen einer vorgelagerten Einmündung zwei Haltelinien markiert sind, die eine vor, die andere nach der Verzweigung. Wo das zutrifft, soll dem sonst wartepflichtigen Verkehr die Möglichkeit gegeben werden, bei Aufleuchten des Rotlichts in die vortrittsberechtigte Strasse einzufahren, sei es, um auf dieser vor der zweiten Haltelinie anzuhalten, sei es um die vortrittsberechtigte Strasse zwischen den beiden Linien ungehindert zu queren und in eine andere Seitenstrasse einzubiegen. Das aber würde auf verkehrsreichen Strassen häufig verhindert, könnten die auf der vortrittsberechtigten Bahn verkehrenden Führer während der roten Signalphase über die erste Haltelinie hinausfahren, bis die Einspurstrecke vor dem unmittelbar beim Signal angebrachten Haltebalken "gefüllt" wäre. Zudem würde bei einer solchen Auslegung des Verkehrszeichens dieses nicht nur in seiner Bedeutung geschwächt, sondern es würde damit in den Strassenverkehr auch ein Unsicherheitsmoment hineingetragen, was vom Gesetzgeber nicht gewollt sein kann. Das vom Obergericht mit Recht erwähnte Interesse des Strassenverkehrs an klaren und einfachen Regeln (s. BGE 100 IV 84 E. 1, BGE 94 IV 75 E. 1) gebietet es deshalb, dort, wo vor einer Lichtsignalanlage wegen einer dieser vorgelagerten Verzweigung die Strasse mit zwei Haltelinien markiert ist, schon der ersten die Bedeutung eines strikten Haltegebots beizumessen und den Verkehr auf der mit dieser Linie versehenen Bahn zu verpflichten, so lange vor dem Haltebalken zu warten, als das Signal die Durchfahrt verbietet.
b) Bei dieser Rechtslage aber durfte der Beschwerdeführer darauf vertrauen, dass der Gegenverkehr auf der Regensdorferstrasse während der Rotlichtphase vor der ersten Haltelinie stehenbleiben werde und er selber ungehindert die Strasse queren dürfe. Dass sich diese Erwartung nicht erfüllte, ist nicht einem Fehlverhalten seinerseits, sondern der Missachtung der Haltelinie durch M. zuzuschreiben. Der Beschwerdeführer wurde deshalb von der Vorinstanz zu Unrecht wegen Widerhandlung gegen Art. 36 Abs. 3 SVG und Art. 14 Abs. 1 VRV gebüsst.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Beschluss aufgehoben, und die Sache wird zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 36 al. 3 LCR; art. 14 al. 1 OCR; art. 75 al. 1 OSR; devoir de s'arrêter à une ligne d'arrêt. Lorsque, devant un signal lumineux, se trouvent deux lignes d'arrêt, dont l'une est placée avant, l'autre après une intersection précédant le signal, le trafic général doit s'arrêter devant la première de ces lignes, jusqu'à ce que le signal autorise la reprise de la circulation. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-191%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,498 | 108 IV 191 | 108 IV 191
Sachverhalt ab Seite 191
A.- Am Nachmittag des 1. Mai 1980 lenkte B. (1) seinen Personenwagen in Weiningen auf der Zürcherstrasse gegen deren Einmündung in die Regensdorferstrasse. Er fuhr in diese Strasse ein in der Absicht, sie kurz danach links zu queren, um in die Bachstrasse zu gelangen. Bevor er dieses Vorhaben ausführen konnte, stiess er noch auf der Regensdorferstrasse mit dem von M. (2) gesteuerten Personenwagen zusammen, der auf der letztgenannten Strasse aus der Gegenrichtung gekommen war, um die Fahrt geradeaus fortzusetzen. M. war dabei rechts an einer Fahrzeugkolonne (3) vorbeigefahren, die bei einem vor der rechtsseitigen Einmündung der Bachstrasse angebrachten Haltebalken (4) nahe der Mittellinie angehalten hatte, weil Lichtsignale (5) jenseits der Verzweigung, vor denen ein zweiter Haltebalken (6) markiert ist, auf Rot standen.
B.- Am 10. Dezember 1981 büsste der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich B. wegen Übertretung von Art. 36 Abs. 3 SVG und Art. 14 Abs. 1 VRV mit Fr. 70.--. Er legte diesem zur Last, beim Linksabbiegen das Vortrittsrecht von M. missachtet zu haben.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 9. September 1982 eine von B. gegen das erstinstanzliche Urteil eingereichte Beschwerde ab.
C.- B. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer anerkennt, dass gemäss Art. 36 Abs. 3 SVG der Linksabbieger verpflichtet ist, dem Gegenverkehr den Vortritt zu lassen, und dass dieses Gebot auch dort besteht, wo sich der Gegenverkehr in zwei oder mehreren Fahrspuren bewegt, so dass den Benützern jeder dieser Spuren der Vortritt zu gewähren ist, selbst wenn der Verkehr auf der einen Spur aus irgendeinem Grund anhält, der nicht auch für die Benützer der anderen Spur(en) gilt. Er stellt sich jedoch auf den Standpunkt, wer links abbiege, müsse nicht damit rechnen, dass sich auf einer Strassenhälfte, die offensichtlich nur für ein zweispuriges Fahrzeug berechnet sei, ein zweites derartiges Fahrzeug sich nach vorne schiebe, um geradeaus weiterzufahren und erst nach der Verzweigung in eine signalisierte Abbiegespur zu gelangen. Neben den Vortrittsregeln gebe es auch noch Anstandsregeln, und es sei nicht richtig, in einem Fall wie dem vorliegenden, den an und für sich Wartepflichtigen dafür zu bestrafen, dass er nicht mit dem "Unanstand" anderer Lenker gerechnet habe.
Dieser Argumentation kann bei dem von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhalt nicht beigepflichtet werden. Nach dem angefochtenen Entscheid weist die rechte Fahrbahnhälfte der Regensdorferstrasse eine Breite von 3,95 m auf und sie gestattet es deshalb, dass zwei Personenwagen nebeneinander fahren. Tatsächlich hat sich M. denn auch nicht an den linksseitig wartenden Fahrzeugen "vorbeigedrängt". Berücksichtigt man überdies, dass nach den tatsächlichen Annahmen des Obergerichtes nur 10 m weiter vorne bei den Lichtsignalen der Verkehr durch entsprechende Markierungen (Pfeile) in zwei Verkehrsflüsse aufgeteilt wird, dann entsprach es durchaus der gesetzlichen Ordnung (Art. 13 Abs. 1 VRV), wenn M., der die Absicht hatte, nach der Verzweigung der Bachstrasse rechts in Richtung Geroldswil weiterzufahren, schon vor dem ersten Haltebalken rechts fuhr, nachdem die übrigen Fahrzeuge ihrerseits vorsortiert und nach links nahe an die Mittellinie der Strasse herangefahren waren. Insoweit ist denn auch der Beschluss des Obergerichts entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden; dies um so weniger als nach Art. 13 Abs. 1 VRV soweit möglich sogar auf schmalen Strassen frühzeitig einzuspuren ist. Die Verletzung blosser Anstandsregeln aber stellt nicht notwendig eine Rechtsverletzung dar, wie sich umgekehrt der Wartepflichtige nicht einfach darauf verlassen darf, dass andere Fahrzeuglenker auf ihnen an sich zustehende Rechte anstandshalber verzichten. Die die Verkehrssicherheit gewährleistende Rechtsnorm muss im Zweifel immer vorgehen, zumal die Meinungen darüber, was der Anstand im Strassenverkehr gebietet, nach der täglichen Erfahrung oft auseinandergehen.
2. Hält demnach der angefochtene Beschluss gegenüber den Einwänden des Beschwerdeführers stand, so verletzt er doch aus anderen rechtlichen Überlegungen das Bundesrecht. Die Frage nämlich, ob der Beschwerdeführer in casu das Vortrittsrecht von M. missachtet habe oder nicht, hängt entscheidend davon ab, ob dieser gleich den Führern der links neben ihm vorsortierten Fahrzeuge vor dem ersten Haltebalken hätte halten müssen oder nicht.
Das Obergericht hat die Frage verneint, weil die von M. benützte Einspurstrecke bis zum Lichtsignal frei gewesen sei; nur wenn er seinen Wagen nicht bis zum Lichtsignal hätte vorziehen können und so bei Rotlicht die Einmündung der Bachstrasse blockiert hätte, hätte er den ersten Haltebalken beachten müssen.
a) Damit verkennt jedoch die Vorinstanz die Bedeutung der Haltelinie. Die weisse, ununterbrochene und quer zur Fahrbahn aufgetragene Linie (6.10) zeigt nach Art. 75 Abs. 1 SSV an, wo die Fahrzeuge beim "Stop" und gegebenenfalls bei Lichtsignalen usw. halten müssen. Nach dem klaren Wortlaut und Sinn dieser Bestimmung hat der Führer in jedem Fall vor der Linie zu halten, wenn ein Lichtsignal die Durchfahrt verbietet. Dabei macht es keinen Unterschied aus, ob - wie hier - vor der Lichtsignalanlage wegen einer vorgelagerten Einmündung zwei Haltelinien markiert sind, die eine vor, die andere nach der Verzweigung. Wo das zutrifft, soll dem sonst wartepflichtigen Verkehr die Möglichkeit gegeben werden, bei Aufleuchten des Rotlichts in die vortrittsberechtigte Strasse einzufahren, sei es, um auf dieser vor der zweiten Haltelinie anzuhalten, sei es um die vortrittsberechtigte Strasse zwischen den beiden Linien ungehindert zu queren und in eine andere Seitenstrasse einzubiegen. Das aber würde auf verkehrsreichen Strassen häufig verhindert, könnten die auf der vortrittsberechtigten Bahn verkehrenden Führer während der roten Signalphase über die erste Haltelinie hinausfahren, bis die Einspurstrecke vor dem unmittelbar beim Signal angebrachten Haltebalken "gefüllt" wäre. Zudem würde bei einer solchen Auslegung des Verkehrszeichens dieses nicht nur in seiner Bedeutung geschwächt, sondern es würde damit in den Strassenverkehr auch ein Unsicherheitsmoment hineingetragen, was vom Gesetzgeber nicht gewollt sein kann. Das vom Obergericht mit Recht erwähnte Interesse des Strassenverkehrs an klaren und einfachen Regeln (s. BGE 100 IV 84 E. 1, BGE 94 IV 75 E. 1) gebietet es deshalb, dort, wo vor einer Lichtsignalanlage wegen einer dieser vorgelagerten Verzweigung die Strasse mit zwei Haltelinien markiert ist, schon der ersten die Bedeutung eines strikten Haltegebots beizumessen und den Verkehr auf der mit dieser Linie versehenen Bahn zu verpflichten, so lange vor dem Haltebalken zu warten, als das Signal die Durchfahrt verbietet.
b) Bei dieser Rechtslage aber durfte der Beschwerdeführer darauf vertrauen, dass der Gegenverkehr auf der Regensdorferstrasse während der Rotlichtphase vor der ersten Haltelinie stehenbleiben werde und er selber ungehindert die Strasse queren dürfe. Dass sich diese Erwartung nicht erfüllte, ist nicht einem Fehlverhalten seinerseits, sondern der Missachtung der Haltelinie durch M. zuzuschreiben. Der Beschwerdeführer wurde deshalb von der Vorinstanz zu Unrecht wegen Widerhandlung gegen Art. 36 Abs. 3 SVG und Art. 14 Abs. 1 VRV gebüsst.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Beschluss aufgehoben, und die Sache wird zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 36 cpv. 3 LCS; art. 14 cpv. 1 ONCS; art. 75 cpv. 1 OSS; obbligo di fermarsi dinanzi ad una linea di arresto. Ove, davanti a un segnale luminoso, si trovino due linee d'arresto, di cui una è situata prima e l'altra dopo un'intersezione che precede il segnale, il traffico generale deve fermarsi dinanzi alla prima linea di arresto sino a che il segnale luminoso autorizzi la ripresa della circolazione. | it | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-191%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,499 | 108 IV 196 | 108 IV 196
Sachverhalt ab Seite 197
A.- L. fumait du haschich au moins une fois par mois depuis 1979. Il prétend avoir chaque fois obtenu gratuitement la drogue nécessaire. Au cours du festival de Nyon du 23 au 25 juillet 1981, il en a consommé chaque jour.
B.- Le 3 mars 1982 il a été condamné par le Tribunal de police de Nyon à une amende de 100 francs, en application de l'art. 19a LStup.
Le 24 mai 1982, la Cour de cassation du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours que L. avait formé contre le jugement de première instance et remplacé l'amende par une réprimande au sens de l'art. 19a ch. 2 LStup. Elle a constaté que les infractions à la LStup commises par L. avant le 23 septembre 1980 - 10 fumeries environ - étaient prescrites.
C.- L. a formé un pourvoi en nullité; il conclut principalement à l'annulation de l'arrêt de la cour cantonale et à sa libération des fins de la poursuite pénale. Subsidiairement, il demande le renvoi à l'autorité cantonale pour nouvelle décision en vue de sa libération.
Le Procureur du canton de Vaud conclut au rejet du recours. Le Ministère public de la Confédération se rallie à cette conclusion et aux motifs invoqués par le Ministère public cantonal.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant se plaint d'une violation des art. 19a ch. 2 et 19b LStup. Selon lui, l'autorité cantonale aurait dû appliquer la deuxième de ces dispositions; elle aurait mal interprété le droit fédéral en admettant que l'art. 19b LStup ne visait que les actes préparatoires, non pas la consommation elle-même, laquelle ne serait réprimée que par l'art. 19a LStup. Au dire du recourant, en effet, le texte de l'art. 19b inclurait nécessairement le fait de consommer. Admettre l'inverse rendrait la loi illisible, car alors l'art. 19a ch. 2 LStup ne permettrait de renoncer à toute peine que dans les cas bénins limités aux actes préparatoires; en revanche, l'art. 19b LStup imposerait l'impunité de ces mêmes actes s'agissant de quantités minimes.
a) La LStup du 3 octobre 1951 ne prévoyait pas de peine pour le seul fait de consommer - sans droit - de la drogue. Cependant le consommateur était indirectement punissable, pour s'être procuré la drogue d'une manière ou d'une autre, pour l'avoir détenue, etc. (ATF 95 IV 179). Afin de corriger cette anomalie d'une part et d'autre part pour être en mesure de punir moins sévèrement le consommateur que le trafiquant, voire le cas échéant de l'exempter de toute peine, les art. 19a et 19b ont été introduits dans la loi lors de la revision de 1975 (Message du Conseil fédéral, FF 1973 I 1303 et 1321; BO-CN 1974 II p. 1456 intervention Schmitt; p. 1457 interventions Alder et Fontanet; CE 1974 p. 598, intervention Dillier).
La volonté du législateur était ainsi de tracer une limite entre le commerce illégal de drogue et la consommation de stupéfiants, de telle façon que le simple consommateur - que l'on entendait traiter moins durement - ne tombe plus sous le coup de la lourde peine prévue à l'art. 19 pour s'être livré aux actes préparatoires nécessaires à sa propre consommation. Les art. 19a et 19b LStup s'inscrivent dans ce contexte et leur contenu doit être interprété dans ce sens (BO-CN 1974 II p. 1457, intervention Alder).
b) Il n'est pas douteux que l'art. 19a ch. 1 LStup réprime en premier lieu la consommation personnelle, la sanction étant d'ailleurs dans ce cas celle d'une simple contravention. En outre, conformément au but précité poursuivi par le législateur, les actes préparatoires destinés à permettre la consommation personnelle, c'est-à-dire des comportements au sens de l'art. 19 destinés exclusivement à la propre consommation, ont été mis au bénéfice du même privilège en ce qui concerne la peine. Cependant, les actes préparatoires qui tendent non seulement à assurer ou à favoriser la consommation propre de l'auteur mais encore celle de tiers tombent eux, au contraire, sous le coup de l'art. 19 LStup (ATF 102 IV 127 consid. 2; réserve de l'art. 19b, deuxième partie de la phrase). Il est également clair que le législateur n'a nullement voulu privilégier le trafiquant qui consomme aussi lui-même de la drogue (arrêt non publié R. du 26 mars 1976, dont les principes sont résumés dans la SJ 1980, p. 35).
c) L'art. 19b LStup prévoit notamment que celui qui "prépare" pour lui-même la consommation de stupéfiants n'est pas punissable s'il s'agit de quantités minimes. Contrairement à l'avis du recourant, la loi ne dit pas que la consommation personnelle de quantités minimes n'est pas punissable; cela ne découle pas davantage de la ratio legis ou des travaux préparatoires de cet article. Le texte clair de l'art. 19b première partie de la phrase ne vise ainsi que la préparation, pour soi-même, de la consommation. Si le législateur avait voulu étendre l'impunissabilité à la consommation de quantités minimes, il l'aurait déclaré expressément dans le texte légal comme il l'a fait à l'art. 19a ch. 1 LStup où sont mentionnés séparément la consommation et les actes préparatoires en vue d'assurer sa propre consommation (voir aussi ATF 102 IV 127 consid. 2). En conséquence il apparaît tout à fait soutenable d'admettre que le principe est de punir la consommation par l'auteur même lorsqu'il s'agit de quantités minimes, mais de renoncer à toute peine face à de simples actes purement préparatoires. Du reste, on a tenu compte des cas de consommation personnelle en quantités minimes lorsqu'on a introduit l'art. 19a ch. 2 LStup (cas bénins; voir aussi BO-CN 1974 II p. 1427, intervention Alder; CE 1974 p. 597, intervention Dillier). Enfin, les débats parlementaires qui ont présidé à l'introduction de l'art. 19b dans la loi montrent qu'à aucun moment il n'a été question de laisser impunie la consommation, y compris la consommation personnelle de l'auteur (BO-CN 1974 II p. 1430 et 1458, interventions du conseiller fédéral Hürlimann; voir aussi CN p. 1454, intervention Schmitt, al. 2; CE 1974 p. 598, intervention Dillier). Cette nouvelle disposition n'avait d'autre but - on l'a vu - que de prévoir une peine moins lourde que celle visant les trafiquants. La conception opposée du recourant ne trouve aucun fondement dans la loi.
d) Il faut cependant admettre, avec le recourant, qu'à première vue il existe, apparemment en tout cas, une anomalie dans la manière dont sont ordonnées les dispositions des art. 19a et 19b LStup; pour les actes préparatoires mentionnés aux art. 19a ch. 1, 2e partie de la phrase et 19b première partie de la phrase, et concernant les mêmes comportements, cette dernière disposition impose l'absence de toute peine lorsqu'il s'agit de quantités minimes alors que l'art. 19a ch. 2 prévoit, lui, facultativement dans les cas bénins, la suspension de la procédure, la renonciation à toute peine ou le prononcé d'une simple réprimande. La question de savoir si cela est dû à une erreur rédactionnelle qui affecterait l'art. 19a ch. 1 LStup peut rester indécise (voir M. DELACHAUX, Drogues et législation, thèse Lausanne 1977, p. 181 ss; A. SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des BetmG du 3 octobre 1951 in der Fassung vom 20. März 1975, thèse Zurich 1980, p. 175 et 179 ss).
Il suffit en l'espèce (où seule la consommation personnelle du recourant est en cause, à l'exclusion des actes préparatoires) de se reporter à la constatation précédente selon laquelle l'art. 19b première partie de la phrase LStup n'englobe que la préparation - en vue de consommer soi-même - de quantités minimes et de rappeler que, de par la volonté du législateur, la consommation personnelle est visée uniquement par l'art. 19a LStup - même 'il s'agit de quantités minimes - et ne doit pas obligatoirement échapper à une peine (voir les citations ci-avant).
e) Dès lors, le recourant ne saurait faire grief à l'autorité cantonale d'avoir appliqué à tort l'art. 19a ch. 2 LStup à son cas.
2. L. reproche en outre à l'autorité cantonale d'avoir méconnu dans son application de l'art. 19a ch. 2 LStup le principe selon lequel le fardeau de la preuve revient à l'accusation et soutient qu'il y a eu déni de justice matériel et arbitraire. Selon lui, le pouvoir d'appréciation du juge fondé sur cette faculté qui lui est donnée ne serait pas absolument libre mais limité par le but de la loi et l'interdiction de l'arbitraire. C'est pourquoi la cour cantonale n'aurait pas dû, en l'espèce, s'en tenir à l'examen de la nature de la drogue fumée et des circonstances des fumeries mais avant tout aussi prendre en compte ses effets toxiques. C'eût été à l'accusation d'établir cet effet nocif, ce qu'elle n'a pas fait. En conséquence, il reproche à la cour cantonale de ne pas l'avoir mis au bénéfice du doute, en retenant la version des faits la plus favorable pour lui, c'est-à-dire que sa consommation épisodique et modérée de drogue était parfaitement inoffensive. Il ne suffirait pas d'affirmer simplement que le cannabis est une drogue; le faire équivaudrait à un déni de justice matériel car l'autorité cantonale renoncerait ainsi à faire plein usage du pouvoir d'appréciation qui lui est accordé. Il serait enfin arbitraire de sanctionner pénalement un comportement "dont il n'est aucunement démontré qu'il porterait atteinte à la santé publique ni privée". Le recourant souligne qu'il n'est retenu contre lui qu'une fumerie par mois. Prononcer une sanction en vertu d'une loi qui voulait précisément éviter la pénalisation des "petits consommateurs occasionnels" apparaîtrait comme parfaitement arbitraire.
a) Contrairement aux allégations du recourant, il ressort des constatations de l'autorité cantonale - qui lient le Tribunal fédéral - que L. n'a pas consommé seulement un "joint" par mois mais qu'il a reconnu lui-même "en moyenne une fumerie par mois, ce que le Tribunal tient pour un minimum"; il a consommé en outre tous les jours du haschich durant le Folk Festival de Nyon en 1981.
b) De plus, le recourant méconnaît le fait que la réprimande prononcée par la Cour de cassation pénale cantonale ne constitue pas une peine au sens juridique du terme. Cela découle déjà du texte de l'art. 19a ch. 2 LStup où il apparaît clairement que la réprimande est une notion distincte de la peine, mais cela se déduit également du message du Conseil fédéral où il est notamment question des admonestations et condamnations prononcées contre le consommateur (FF 1973 I p. 1322; voir aussi le texte allemand qui utilise les termes "Verwarnungen und Strafen"; BB1 1973 I p. 1368). Le grief selon lequel l'autorité cantonale aurait méconnu le fait que la loi tendait à laisser impunis les petits consommateurs occasionnels se révèle ainsi infondé, cela indépendamment de ce qui a été dit précédemment au sujet de la volonté du législateur de punir en principe aussi les petits consommateurs, volonté manifestée par la teneur de l'art. 19a ch. 2 LStup qui laisse au juge le soin de décider.
c) Le recourant reproche en vain à l'autorité cantonale de n'avoir pas fait respecter la règle déduite de l'art. 19a ch. 2 LStup, selon laquelle ce serait à l'accusation de démontrer l'effet toxique de la drogue consommée par l'auteur. La consommation des drogues que le législateur lui-même considère comme engendrant la dépendance (art. 1 LStup) et partant comme dangereuse pour la santé est déjà soumise à une sanction pénale à cause du danger que représentent ces conséquences néfastes. C'est pourquoi la preuve d'un effet toxique n'a pas à être rapportée au cas particulier, contrairement à ce que croit le recourant (ATF 106 IV 230 consid. 3b et 232 consid. 4).
A fortiori, il n'est pas insoutenable non plus de la part de l'autorité cantonale de réprimander le recourant en application de l'art. 19 ch. 2 LStup sans exiger cette preuve. Du reste on ne voit pas, et le recourant ne le dit pas, en quoi cette mesure serait manifestement inadaptée aux circonstances du cas concret.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable. | fr | Art. 19a Ziff. 1 und 2 und 19b BetmG (Konsum von Betäubungsmitteln, Sanktion in leichten Fällen). 1. Die ausschliesslich für den Eigenkonsum bestimmten Vorbereitungshandlungen fallen unter Art. 19a Ziff. 1 BetmG (E. 1b).
2. Art. 19b BetmG sagt nicht, dass der Eigenkonsum geringfügiger Mengen von Betäubungsmitteln straflos bleibe; diese Bestimmung bezieht sich nur auf Vorbereitungshandlungen, die im Hinblick auf den Eigenkonsum der Droge erfolgen (E. 1c).
3. Die in Art. 19a Ziff. 2 BetmG vorgesehene Verwarnung ist keine Strafe im Rechtssinne (E. 2b).
4. Die Anklage hat die toxische Wirkung der durch den Täter konsumierten Droge nicht zu beweisen (E. 2c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,982 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-IV-196%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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