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Sachverhalt ab Seite 214
Ulrich Schibler est marié et père de deux enfants. Le 29 août 1983, il a présenté sa candidature pour un poste de professeur ordinaire à la Faculté des sciences de l'Université de Genève. Constatant que sa nomination pouvait aboutir, Ulrich Schibler a entrepris des démarches pour trouver un logement dans la région genevoise et vendre le terrain qu'il avait acheté à Belmont s/Lausanne au cours de l'été 1983. Par une décision prise assez rapidement, il s'est porté acquéreur d'un immeuble à Borex s/Nyon.
Le 3 juillet 1984, Ulrich Schibler a présenté à l'Office du personnel de l'Etat de Genève une requête afin d'obtenir une dérogation à l'obligation de résidence et de domicile sur territoire genevois, dans l'hypothèse où sa nomination serait acceptée définitivement.
Par arrêté du 25 juillet 1984, le Conseil d'Etat genevois a nommé Ulrich Schibler au poste de professeur ordinaire à plein temps auprès de la Faculté des sciences de l'Université, pour la période du 1er octobre 1984 au 30 septembre 1988.
A la suite d'une absence de coordination administrative, la demande de dérogation de domicile formulée par Ulrich Schibler n'a pas été soumise au Conseil d'Etat lors de l'examen de sa nomination au poste de professeur ordinaire et, dans sa séance du 5 septembre 1984, cette autorité a refusé d'accorder à Ulrich Schibler la dérogation demandée, nonobstant le préavis favorable exprimé par le Rectorat de l'Université.
Le 5 septembre 1984, Ulrich Schibler a signé le contrat relatif à la construction d'une villa sur le terrain qu'il avait acquis à Borex. Le 11 du même mois, il a notamment écrit au recteur de l'Université de Genève qu'il était heureux d'accepter le poste de professeur ordinaire, pour autant qu'il obtienne l'autorisation de résider en territoire vaudois.
Le conseiller d'Etat chargé du Département de l'instruction publique ayant à nouveau saisi ses collègues du cas d'Ulrich Schibler, le Conseil d'Etat a rejeté la demande de dérogation à l'obligation de domicile et de résidence, par décision sommairement motivée du 24 octobre 1984. Il a retenu que l'intéressé avait été informé de l'obligation d'être domicilié dans le canton de Genève, en recevant le cahier des charges de l'enseignement qui lui était proposé. L'échange entre les parcelles de Belmont et Borex avait donc eu lieu ultérieurement à la prise de connaissance du cahier des charges. Compte tenu des circonstances, le Conseil d'Etat a fixé à Ulrich Schibler un délai de dix-huit mois pour trouver un domicile dans le canton de Genève.
Le recourant a formé un recours de droit public contre cette décision pour violation des art. 4 et 45 Cst.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision du Conseil d'Etat genevois pour les
Erwägungen
motifs suivants:
2. Invoquant l'art. 45 Cst., le recourant se plaint en premier lieu d'une violation de la liberté d'établissement.
a) En vertu de l'art. 45 Cst., tout citoyen suisse peut s'établir en un lieu quelconque du pays. Toutefois, à l'exemple des autres droits fondamentaux, la liberté d'établissement peut être limitée par des restrictions fondées sur une base légale suffisante, si elles répondent à un intérêt public et respectent le principe de la proportionnalité. Ces exigences s'appliquent aussi aux rapports de dépendance spéciale, notamment en matière de statut des fonctionnaires (ATF 108 Ia 249 consid. 1, 106 Ia 29 consid. 2 et 103 Ia 456 consid. 4a).
b) Aux termes de l'art. 121 de la loi genevoise sur l'instruction publique du 6 novembre 1940, les fonctionnaires ont l'obligation d'avoir leur domicile et de résider effectivement dans le canton de Genève. Le Conseil d'Etat peut en dispenser exceptionnellement les professeurs d'université qui, lors de leur engagement, donnent déjà un enseignement dans une autre université.
La loi cantonale sur l'université du 26 mai 1973 ne prescrit pas aux professeurs ordinaires d'élire domicile dans le canton, mais ne contient pas non plus de règle qui permettrait de déroger à l'art. 121 de la loi sur l'instruction publique. Cette disposition est donc applicable aux professeurs de l'Université et constitue manifestement une base légale suffisante pour les obliger à habiter le canton, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté par le recourant. Reste à examiner si les autres conditions permettant de porter atteinte à la liberté d'établissement sont réunies, en particulier l'exigence d'un intérêt public suffisant et la proportionnalité de l'atteinte.
3. a) Le recourant fait valoir que, face à l'exiguïté du territoire genevois et à la crise du logement qui sévit actuellement dans le canton, l'obligation de résidence imposée aux fonctionnaires ne peut être justifiée par l'intérêt public. Dans son cas, cette obligation paraît en outre disproportionnée et contraire aux principes de l'égalité de traitement et de la bonne foi.
De son côté, le Conseil d'Etat souligne que si le canton de Genève représente un pôle d'attraction économique et sociale extrêmement fort que les structures à disposition ont quelque peine à absorber, il reste indispensable "de préserver un tissu social stable, dont le corps des fonctionnaires doit continuer à constituer une trame solide". En ce qui concerne le recourant, les grands mérites professionnels qui ont justifié sa nomination démontrent l'intérêt de l'Université et du canton tout entier à voir son nom associé à la collectivité genevoise.
b) La jurisprudence admet que l'intérêt public à l'obligation de résidence d'un fonctionnaire n'existe pas uniquement lorsque la nature du service l'exige (ATF 103 Ia 457) et qu'il y a lieu de tenir compte de la conception qui prévaut généralement en Suisse au sujet du fonctionnaire proche du citoyen; il faut ainsi s'efforcer de créer certains liens entre le fonctionnaire et la population, liens qui sont mieux garantis lorsque l'intéressé habite au sein de la collectivité de l'employeur de droit public (ATF 106 Ia 31). En exerçant son activité officielle, le fonctionnaire ne doit donc pas apparaître comme le "seigneur étranger" qui n'est pas familiarisé avec la façon de penser de la population et qui se soustrait aux responsabilités politiques (ATF 108 Ia 250 consid. 3a).
Ces principes posés par la jurisprudence demeurent toujours valables et s'appliquent dans le cas du canton de Genève pour reconnaître que l'Etat possède, d'une manière générale, un intérêt public à ce que ses fonctionnaires soient effectivement domiciliés sur son territoire. Toutefois, en l'espèce, l'intérêt public à ce que le recourant habite le canton de Genève n'apparaît pas aussi important que le prétend le Conseil d'Etat.
c) La situation du recourant ne peut tout d'abord être comparée à celle d'un maître secondaire, au sujet duquel le Tribunal fédéral a estimé qu'il existait un intérêt public évident à ce qu'il se familiarise avec la manière de voir de la population et s'efforce de participer à la vie politique de la communauté dès lors que, par son activité pédagogique, il influence de façon importante la compréhension de ses élèves (ATF 108 Ia 251). Ces considérations ne peuvent être reprises pour un enseignant qui s'adresse à des étudiants provenant de milieux culturels les plus divers et dont l'activité sera essentiellement consacrée à la recherche.
La comparaison avec la situation du professeur de la Haute école commerciale de Saint-Gall (ATF 106 Ia 28 ss) ne résiste pas non plus à l'examen. Dans cette affaire, le Tribunal fédéral a mis l'accent sur le fait que le canton de Saint-Gall offrait une grande liberté dans le choix de la résidence du professeur, ce qui n'est précisément pas le cas du canton de Genève, où l'on ne saurait nier que la situation du marché du logement est tendue. De plus, le professeur de Saint-Gall n'avait pas l'intention, comme le recourant, d'habiter dans un lieu situé à la périphérie du canton, proche de la Haute école, mais à Uitikon (Zurich).
Enfin, le Conseil d'Etat ne saurait tirer parti de l'argumentation développée dans l'affaire du fonctionnaire de la ville de Zurich, où le Tribunal fédéral a notamment relevé qu'il fallait tenir compte des avantages et des inconvénients avant d'accepter une fonction publique (ATF 103 Ia 459 consid. 6a). Le problème se pose en effet différemment pour le recourant, dans la mesure où l'Université de Genève tenait beaucoup à ce qu'il occupe le poste de professeur vacant à la Faculté des sciences. Cela ressort particulièrement de la lettre du Doyen du 3 octobre 1984, dans laquelle celui-ci déclarait: "Pour une fois que notre Faculté a l'occasion de faire appel à un jeune savant suisse, de réputation internationale, il serait tout de même stupide que cette nomination soit remise en cause pour des questions administratives." Le Rectorat a donc préavisé favorablement la demande de dérogation, en relevant qu'une domiciliation à Borex s/Nyon se situe à une distance raisonnable et ne créera pas de contraintes telles que le requérant puisse être gêné dans l'accomplissement de ses fonctions à l'Université.
En ce qui concerne l'intérêt public, il importe encore de souligner que, selon la liste des professeurs ordinaires figurant dans le programme des cours de l'Université de Genève pour l'année académique 1985-1986, trente-neuf professeurs ordinaires sont domiciliés hors du canton, la plupart dans la région vaudoise de La Côte ou en France voisine. Une telle situation ne peut pas s'expliquer uniquement par le fait que le Conseil d'Etat n'avait plus exigé, de 1964 à 1976, que les membres du corps enseignant se soumettent à l'obligation de domicile et de résidence. Elle doit aussi être considérée comme une particularité du canton de Genève qui offre un nombre de places de travail très élevés par rapport aux possibilités d'accueil sur son territoire. Au vu du nombre de professeurs ordinaires habitant au-delà des frontières cantonales, il paraît à tout le moins difficile de prétendre, comme dans l'arrêt Nievergelt (ATF 106 Ia 32 consid. 2b), que l'intérêt d'un professeur pour l'administration de l'Université est moins grand lorsque le centre de ses intérêts vitaux se trouve ailleurs.
d) Le Conseil d'Etat se réfère aussi au texte de l'art. 121 de la loi sur l'instruction publique du 6 novembre 1940 qui, à son avis, aurait permis, à lui seul, de refuser la dérogation sollicitée par le recourant. Cette interprétation ne peut être suivie dans la mesure où le principe de la proportionnalité commande que le droit cantonal autorise des exceptions à l'obligation générale de résidence (ATF 106 Ia 32 consid. 2c). Il appartient donc à l'autorité cantonale d'examiner non seulement si la loi permet d'accorder la dérogation, mais encore si, au vu du cas particulier qui lui est soumis, elle peut ou non s'écarter de la règle générale. Dans ces conditions, il n'est pas admissible que le Conseil d'Etat justifie son refus d'accorder une dérogation au professeur Schibler simplement par le fait qu'il a décidé de changer de pratique en adoptant un point de vue restrictif, plus conforme à la loi.
En l'espèce, le recourant n'aurait, selon toute vraisemblance, pas pu trouver dans le canton de Genève une maison pour loger sa famille aux conditions qu'il a obtenues à Borex. Son intérêt privé à pouvoir conserver son domicile dans le canton de Vaud l'emporte donc manifestement sur l'intérêt public à l'obligation de résidence qui, comme on l'a vu, est très restreint dans le cas d'un professeur à l'Université domicilié à 25 km seulement de son lieu de travail. Il en résulte que la décision attaquée viole le principe de la proportionnalité, dans la mesure où elle impose au recourant l'obligation prévue par l'art. 121 de la loi genevoise sur l'instruction publique sans avoir examiné si, au vu du cas particulier, la pesée des intérêts en présence justifiait une exception à la règle générale. | fr | Art. 45 Cst.: obligation de domicile et de résidence des fonctionnaires. L'obligation faite aux fonctionnaires genevois d'habiter le canton est compatible avec la liberté d'établissement; le principe de la proportionnalité commande toutefois que le droit cantonal autorise des exceptions à la règle générale. Dans le cas particulier, l'intérêt privé d'un professeur d'Université à pouvoir conserver son domicile dans la région nyonnaise l'emporte sur l'intérêt public à l'obligation de résidence. | fr | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-214%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 214
Ulrich Schibler est marié et père de deux enfants. Le 29 août 1983, il a présenté sa candidature pour un poste de professeur ordinaire à la Faculté des sciences de l'Université de Genève. Constatant que sa nomination pouvait aboutir, Ulrich Schibler a entrepris des démarches pour trouver un logement dans la région genevoise et vendre le terrain qu'il avait acheté à Belmont s/Lausanne au cours de l'été 1983. Par une décision prise assez rapidement, il s'est porté acquéreur d'un immeuble à Borex s/Nyon.
Le 3 juillet 1984, Ulrich Schibler a présenté à l'Office du personnel de l'Etat de Genève une requête afin d'obtenir une dérogation à l'obligation de résidence et de domicile sur territoire genevois, dans l'hypothèse où sa nomination serait acceptée définitivement.
Par arrêté du 25 juillet 1984, le Conseil d'Etat genevois a nommé Ulrich Schibler au poste de professeur ordinaire à plein temps auprès de la Faculté des sciences de l'Université, pour la période du 1er octobre 1984 au 30 septembre 1988.
A la suite d'une absence de coordination administrative, la demande de dérogation de domicile formulée par Ulrich Schibler n'a pas été soumise au Conseil d'Etat lors de l'examen de sa nomination au poste de professeur ordinaire et, dans sa séance du 5 septembre 1984, cette autorité a refusé d'accorder à Ulrich Schibler la dérogation demandée, nonobstant le préavis favorable exprimé par le Rectorat de l'Université.
Le 5 septembre 1984, Ulrich Schibler a signé le contrat relatif à la construction d'une villa sur le terrain qu'il avait acquis à Borex. Le 11 du même mois, il a notamment écrit au recteur de l'Université de Genève qu'il était heureux d'accepter le poste de professeur ordinaire, pour autant qu'il obtienne l'autorisation de résider en territoire vaudois.
Le conseiller d'Etat chargé du Département de l'instruction publique ayant à nouveau saisi ses collègues du cas d'Ulrich Schibler, le Conseil d'Etat a rejeté la demande de dérogation à l'obligation de domicile et de résidence, par décision sommairement motivée du 24 octobre 1984. Il a retenu que l'intéressé avait été informé de l'obligation d'être domicilié dans le canton de Genève, en recevant le cahier des charges de l'enseignement qui lui était proposé. L'échange entre les parcelles de Belmont et Borex avait donc eu lieu ultérieurement à la prise de connaissance du cahier des charges. Compte tenu des circonstances, le Conseil d'Etat a fixé à Ulrich Schibler un délai de dix-huit mois pour trouver un domicile dans le canton de Genève.
Le recourant a formé un recours de droit public contre cette décision pour violation des art. 4 et 45 Cst.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision du Conseil d'Etat genevois pour les
Erwägungen
motifs suivants:
2. Invoquant l'art. 45 Cst., le recourant se plaint en premier lieu d'une violation de la liberté d'établissement.
a) En vertu de l'art. 45 Cst., tout citoyen suisse peut s'établir en un lieu quelconque du pays. Toutefois, à l'exemple des autres droits fondamentaux, la liberté d'établissement peut être limitée par des restrictions fondées sur une base légale suffisante, si elles répondent à un intérêt public et respectent le principe de la proportionnalité. Ces exigences s'appliquent aussi aux rapports de dépendance spéciale, notamment en matière de statut des fonctionnaires (ATF 108 Ia 249 consid. 1, 106 Ia 29 consid. 2 et 103 Ia 456 consid. 4a).
b) Aux termes de l'art. 121 de la loi genevoise sur l'instruction publique du 6 novembre 1940, les fonctionnaires ont l'obligation d'avoir leur domicile et de résider effectivement dans le canton de Genève. Le Conseil d'Etat peut en dispenser exceptionnellement les professeurs d'université qui, lors de leur engagement, donnent déjà un enseignement dans une autre université.
La loi cantonale sur l'université du 26 mai 1973 ne prescrit pas aux professeurs ordinaires d'élire domicile dans le canton, mais ne contient pas non plus de règle qui permettrait de déroger à l'art. 121 de la loi sur l'instruction publique. Cette disposition est donc applicable aux professeurs de l'Université et constitue manifestement une base légale suffisante pour les obliger à habiter le canton, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté par le recourant. Reste à examiner si les autres conditions permettant de porter atteinte à la liberté d'établissement sont réunies, en particulier l'exigence d'un intérêt public suffisant et la proportionnalité de l'atteinte.
3. a) Le recourant fait valoir que, face à l'exiguïté du territoire genevois et à la crise du logement qui sévit actuellement dans le canton, l'obligation de résidence imposée aux fonctionnaires ne peut être justifiée par l'intérêt public. Dans son cas, cette obligation paraît en outre disproportionnée et contraire aux principes de l'égalité de traitement et de la bonne foi.
De son côté, le Conseil d'Etat souligne que si le canton de Genève représente un pôle d'attraction économique et sociale extrêmement fort que les structures à disposition ont quelque peine à absorber, il reste indispensable "de préserver un tissu social stable, dont le corps des fonctionnaires doit continuer à constituer une trame solide". En ce qui concerne le recourant, les grands mérites professionnels qui ont justifié sa nomination démontrent l'intérêt de l'Université et du canton tout entier à voir son nom associé à la collectivité genevoise.
b) La jurisprudence admet que l'intérêt public à l'obligation de résidence d'un fonctionnaire n'existe pas uniquement lorsque la nature du service l'exige (ATF 103 Ia 457) et qu'il y a lieu de tenir compte de la conception qui prévaut généralement en Suisse au sujet du fonctionnaire proche du citoyen; il faut ainsi s'efforcer de créer certains liens entre le fonctionnaire et la population, liens qui sont mieux garantis lorsque l'intéressé habite au sein de la collectivité de l'employeur de droit public (ATF 106 Ia 31). En exerçant son activité officielle, le fonctionnaire ne doit donc pas apparaître comme le "seigneur étranger" qui n'est pas familiarisé avec la façon de penser de la population et qui se soustrait aux responsabilités politiques (ATF 108 Ia 250 consid. 3a).
Ces principes posés par la jurisprudence demeurent toujours valables et s'appliquent dans le cas du canton de Genève pour reconnaître que l'Etat possède, d'une manière générale, un intérêt public à ce que ses fonctionnaires soient effectivement domiciliés sur son territoire. Toutefois, en l'espèce, l'intérêt public à ce que le recourant habite le canton de Genève n'apparaît pas aussi important que le prétend le Conseil d'Etat.
c) La situation du recourant ne peut tout d'abord être comparée à celle d'un maître secondaire, au sujet duquel le Tribunal fédéral a estimé qu'il existait un intérêt public évident à ce qu'il se familiarise avec la manière de voir de la population et s'efforce de participer à la vie politique de la communauté dès lors que, par son activité pédagogique, il influence de façon importante la compréhension de ses élèves (ATF 108 Ia 251). Ces considérations ne peuvent être reprises pour un enseignant qui s'adresse à des étudiants provenant de milieux culturels les plus divers et dont l'activité sera essentiellement consacrée à la recherche.
La comparaison avec la situation du professeur de la Haute école commerciale de Saint-Gall (ATF 106 Ia 28 ss) ne résiste pas non plus à l'examen. Dans cette affaire, le Tribunal fédéral a mis l'accent sur le fait que le canton de Saint-Gall offrait une grande liberté dans le choix de la résidence du professeur, ce qui n'est précisément pas le cas du canton de Genève, où l'on ne saurait nier que la situation du marché du logement est tendue. De plus, le professeur de Saint-Gall n'avait pas l'intention, comme le recourant, d'habiter dans un lieu situé à la périphérie du canton, proche de la Haute école, mais à Uitikon (Zurich).
Enfin, le Conseil d'Etat ne saurait tirer parti de l'argumentation développée dans l'affaire du fonctionnaire de la ville de Zurich, où le Tribunal fédéral a notamment relevé qu'il fallait tenir compte des avantages et des inconvénients avant d'accepter une fonction publique (ATF 103 Ia 459 consid. 6a). Le problème se pose en effet différemment pour le recourant, dans la mesure où l'Université de Genève tenait beaucoup à ce qu'il occupe le poste de professeur vacant à la Faculté des sciences. Cela ressort particulièrement de la lettre du Doyen du 3 octobre 1984, dans laquelle celui-ci déclarait: "Pour une fois que notre Faculté a l'occasion de faire appel à un jeune savant suisse, de réputation internationale, il serait tout de même stupide que cette nomination soit remise en cause pour des questions administratives." Le Rectorat a donc préavisé favorablement la demande de dérogation, en relevant qu'une domiciliation à Borex s/Nyon se situe à une distance raisonnable et ne créera pas de contraintes telles que le requérant puisse être gêné dans l'accomplissement de ses fonctions à l'Université.
En ce qui concerne l'intérêt public, il importe encore de souligner que, selon la liste des professeurs ordinaires figurant dans le programme des cours de l'Université de Genève pour l'année académique 1985-1986, trente-neuf professeurs ordinaires sont domiciliés hors du canton, la plupart dans la région vaudoise de La Côte ou en France voisine. Une telle situation ne peut pas s'expliquer uniquement par le fait que le Conseil d'Etat n'avait plus exigé, de 1964 à 1976, que les membres du corps enseignant se soumettent à l'obligation de domicile et de résidence. Elle doit aussi être considérée comme une particularité du canton de Genève qui offre un nombre de places de travail très élevés par rapport aux possibilités d'accueil sur son territoire. Au vu du nombre de professeurs ordinaires habitant au-delà des frontières cantonales, il paraît à tout le moins difficile de prétendre, comme dans l'arrêt Nievergelt (ATF 106 Ia 32 consid. 2b), que l'intérêt d'un professeur pour l'administration de l'Université est moins grand lorsque le centre de ses intérêts vitaux se trouve ailleurs.
d) Le Conseil d'Etat se réfère aussi au texte de l'art. 121 de la loi sur l'instruction publique du 6 novembre 1940 qui, à son avis, aurait permis, à lui seul, de refuser la dérogation sollicitée par le recourant. Cette interprétation ne peut être suivie dans la mesure où le principe de la proportionnalité commande que le droit cantonal autorise des exceptions à l'obligation générale de résidence (ATF 106 Ia 32 consid. 2c). Il appartient donc à l'autorité cantonale d'examiner non seulement si la loi permet d'accorder la dérogation, mais encore si, au vu du cas particulier qui lui est soumis, elle peut ou non s'écarter de la règle générale. Dans ces conditions, il n'est pas admissible que le Conseil d'Etat justifie son refus d'accorder une dérogation au professeur Schibler simplement par le fait qu'il a décidé de changer de pratique en adoptant un point de vue restrictif, plus conforme à la loi.
En l'espèce, le recourant n'aurait, selon toute vraisemblance, pas pu trouver dans le canton de Genève une maison pour loger sa famille aux conditions qu'il a obtenues à Borex. Son intérêt privé à pouvoir conserver son domicile dans le canton de Vaud l'emporte donc manifestement sur l'intérêt public à l'obligation de résidence qui, comme on l'a vu, est très restreint dans le cas d'un professeur à l'Université domicilié à 25 km seulement de son lieu de travail. Il en résulte que la décision attaquée viole le principe de la proportionnalité, dans la mesure où elle impose au recourant l'obligation prévue par l'art. 121 de la loi genevoise sur l'instruction publique sans avoir examiné si, au vu du cas particulier, la pesée des intérêts en présence justifiait une exception à la règle générale. | fr | Art. 45 Cost.; obbligo di domicilio e di residenza dei funzionari. L'obbligo imposto ai funzionari ginevrini di risiedere nel cantone è compatibile con la libertà di domicilio; il principio della proporzionalità esige nondimeno che il diritto cantonale autorizzi deroghe alla regola generale. Nella fattispecie l'interesse privato di un professore d'università a poter conservare il suo domicilio nella regione di Nyon prevale sull'interesse pubblico al rispetto dell'obbligo di residenza. | it | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-214%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,802 | 111 Ia 220 | 111 Ia 220
Sachverhalt ab Seite 221
Die X. Immobilien AG mit Sitz in Basel war 1976 Eigentümerin von Liegenschaften in zehn weiteren Kantonen. Ihre Aktien gehören zum Liegenschaften-Anlagefonds X. Fondsleitung ist die X. AG, Basel. 1976 verkaufte die X. Immobilien AG sechs ihrer Liegenschaften, nämlich je eine in den Kantonen Aargau, Basel-Landschaft, Bern und Luzern sowie ihre beiden einzigen Liegenschaften in Nidwalden.
Bei der Ermittlung des steuerbaren Grundstückgewinnes liess die Kantonale Steuerverwaltung Nidwalden nebst weiteren, nicht bestrittenen Beträgen nur nach Ermessen mit Fr. 10'000.-- pauschal geschätzte Verkaufsauslagen zum Abzug zu. Die X. Immobilien AG liess einen entsprechenden Einsprache-Entscheid in Rechtskraft erwachsen.
Am 12. September 1978 erhielt die X. Immobilien AG von der Steuerverwaltung ihres Sitzkantons Basel-Stadt einen Vorschlag für die interkantonale Ausscheidung des im Jahre 1976 erzielten Ertrages. Danach fiel ihr Reinertrag ausschliesslich den drei Kantonen Basel-Landschaft, Luzern und Nidwalden zu, in denen sie 1976 Kapitalgewinne erzielt hatte, während für Basel-Stadt und die übrigen Liegenschaftskantone nur Verluste resultierten. In der Repartitionsrechnung wurde unter anderem ein Unkostenanteil von 5% des Bruttoverkaufspreises der veräusserten Liegenschaften auf die Liegenschaftskantone verlegt, was für Nidwalden einen Betrag von Fr. 135'000.-- ergab. Mit Verfügung vom 23. Januar 1979 wurde die X. Immobilien AG im Kanton Basel-Stadt mit einem steuerbaren Reinertrag pro 1976 von Fr. Null und einer an die Stelle der Kapital- und Ertragssteuer tretenden Grundstücksteuer von Fr. ... veranlagt. Die gegen die Grundstücksteuerveranlagung erhobene Einsprache ist noch hängig.
Am 21. September 1978 erhob die X. Immobilien AG bei der Kantonalen Steuerverwaltung Nidwalden unter Hinweis auf die von Basel-Stadt vorgeschlagene Steuerausscheidung erneut Einsprache gegen die Grundstückgewinnsteuerveranlagung. Sie machte geltend, durch den von Basel-Stadt festgesetzten Anteil an Verkaufsunkosten von 5% des Verkaufserlöses oder Fr. 135'000.-- entstehe eine Doppelbesteuerung, die zu beseitigen sei, indem der steuerbare Grundstückgewinn um Fr. 125'000.-- (Fr. 135'000.-- abzüglich bereits berücksichtigter Unkosten von pauschal Fr. 10'000.--) zu ermässigen sei. Die Steuerverwaltungs-Kommission Nidwalden wies die Einsprache mit der Begründung ab, der von Basel-Stadt pauschal errechnete Verkaufsunkostenanteil von 5% sei übersetzt; die ermessensweise mit Fr. 10'000.-- veranlagten Nebenkosten dagegen seien angemessen, da über die tatsächlich entstandenen Kosten keine Angaben gemacht und keine Belege eingereicht worden seien. Eine Beschwerde gegen den Einsprache-Entscheid wies das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden mit Urteil vom 27. September 1982 ab.
Die X. Immobilien AG führt gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Nidwalden vom 27. September 1982 und gegen den Repartitionsvorschlag vom 12. September 1978 der Steuerverwaltung Basel-Stadt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der zwischen diesen beiden Kantonen entstandene Doppelbesteuerungskonflikt sei zu beseitigen. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde gegen den Kanton Basel-Stadt nicht ein und weist die Beschwerde gegen den Kanton Nidwalden ab aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Die staatsrechtliche Beschwerde wurde fristgerecht (Art. 89 Abs. 1 OG) gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Nidwalden eingereicht. Es handelt sich dabei um einen Entscheid, mit dem das Verwaltungsgericht als letzte kantonale Instanz es ablehnte, wegen der von der Beschwerdeführerin gerügten Doppelbesteuerung die längst rechtskräftige Veranlagung der Grundstückgewinnsteuer in Wiedererwägung zu ziehen. Ob die Steuerverwaltungs-Kommission und das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden gehalten waren, auf die nachträgliche Einsprache und den anschliessenden Rekurs der Beschwerdeführerin noch einzutreten, kann dahingestellt bleiben, nachdem beide Instanzen eingetreten sind und eine Wiedererwägung aus materiellen Gründen abgelehnt haben. Die Doppelbesteuerungsbeschwerde kann nicht nur gegen eine kantonale Verfügung oder einen kantonalen Entscheid über die Steuerveranlagung, sondern auch gegen einen nachträglichen materiellen Entscheid über die Wiedererwägung einer rechtskräftigen Veranlagung wegen geltend gemachter Doppelbesteuerung erhoben werden (STUDER, Der Doppelbesteuerungsprozess, ZBl 47 (1946) S. 486 lit. c; LOCHER, Doppelbesteuerung, § 12, III A, 2 Nr. 6).
b) Das Bundesgericht prüft in Doppelbesteuerungssachen nach seiner früheren und in neueren Urteilen wieder aufgenommenen Rechtsprechung nicht von Amtes wegen, ob die vom Beschwerdeführer nicht angefochtene konkurrierende Veranlagung das Verbot der Doppelbesteuerung verletzt (BGE 111 Ia 46 E. 1b, mit zahlreichen Nachweisen). Die von der X. Immobilien AG in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht angefochtene Veranlagungsverfügung des Kantons Basel-Stadt vom 23. Januar 1979 ist somit nicht in das Verfahren einzubeziehen. Ob diese Verfügung, soweit die Beschwerdeführerin zu einem im Jahre 1976 steuerbaren Ertrag von Fr. Null veranlagt wurde, überhaupt zu einer (aktuellen) Doppelbesteuerung führen könnte, braucht daher nicht entschieden zu werden (vgl. dazu ASA 53, 296 E. 2 sowie das Urteil vom 25. Mai 1984 i.S. L. AG in NStP 38 (1984) S. 154/5 E. 2).
Mit der vorliegenden Beschwerde gegen den Kanton Basel-Stadt ficht die X. Immobilien AG nur die Ausscheidung der steuerbaren Erträge und der Unkosten vom 12. September 1978 an. Diese vom Kanton Basel-Stadt vorgenommene interkantonale Repartition als solche ist jedoch weder für die Beschwerdeführerin noch für einen der beteiligten Kantone, insbesondere auch nicht für den Kanton Basel-Stadt, rechtsverbindlich und stellt daher keinen mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbaren Hoheitsakt dar. Offen bleiben kann, ob diese Repartition für den Kanton Basel-Stadt und die Beschwerdeführerin allenfalls zusammen mit der einen steuerbaren Ertrag von Fr. Null ausweisenden Veranlagungsverfügung vom 23. Januar 1979 insoweit verbindlich geworden wäre, als dem Kanton Basel-Stadt ein mit allenfälligen Reinerträgen späterer Jahre verrechenbarer Ausscheidungsverlust (vgl. § 73 Abs. 3 lit. f des baselstädtischen Gesetzes über die direkten Steuern vom 22. Dezember 1949) zugewiesen wurde; die Frage hätte sich nur gestellt, wenn die Beschwerdeführerin keine Einsprache erhoben hätte und die Veranlagungsverfügung rechtskräftig geworden wäre.
Unter diesen Umständen kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden, soweit sie sich gegen den Kanton Basel-Stadt richtet.
c) Gegen die Veranlagungen in Basel-Landschaft und Luzern sowie in den weiteren Liegenschaftskantonen richtet sich die Beschwerde nicht. Zu prüfen bleibt einzig, ob der Kanton Nidwalden mit seiner rechtskräftigen Veranlagung zur Grundstückgewinnsteuer das Besteuerungsrecht überschritt, das ihm nach den bundesgerichtlichen Regeln über die interkantonale Doppelbesteuerung zusteht. Auf das Beschwerdebegehren Ziff. 1 ist insoweit einzutreten, als die Beschwerdeführerin beantragt, es sei die durch die Veranlagung der Grundstückgewinnsteuer des Kantons Nidwalden entstandene Doppelbesteuerung zu beseitigen. Zwar ist eine staatsrechtliche Beschwerde grundsätzlich kassatorischer Natur (BGE 108 Ia 199 E. 1, 288, mit weiteren Hinweisen). Eine positive Anordnung kann damit nur ausnahmsweise verlangt werden, wenn die von der Verfassung geforderte Lage nicht schon mit der Aufhebung des kantonalen Entscheids hergestellt wird (BGE 107 Ia 257 E. 1). Dies kann namentlich bei Doppelbesteuerungsbeschwerden der Fall sein (BGE 111 Ia 46/7 E. 1c; BGE 85 I 17; BGE 81 I 219) und dürfte hier zutreffen, sofern der Kanton Nidwalden seine Besteuerungsbefugnis überschritten haben sollte, wie die Beschwerdeführerin geltend macht.
2. a) Eine gegen Art. 46 Abs. 2 BV verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn ein Steuerpflichtiger von zwei oder mehreren Kantonen für das nämliche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, zu deren Erhebung ein anderer Kanton zuständig wäre (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem hat das Bundesgericht aus Art. 46 Abs. 2 BV abgeleitet, ein Kanton dürfe einen Steuerpflichtigen nicht deshalb stärker belasten, weil er nicht in vollem Umfange seiner Steuerhoheit unterstehe, sondern zufolge seiner territorialen Beziehungen auch noch in einem andern Kanton steuerpflichtig sei. Eine unzulässige Doppelbesteuerung ist daher grundsätzlich gegeben, wenn ein Steuerpflichtiger in mehreren auf dem Boden der Reineinkommenssteuer stehenden Kantonen zusammen für die gleiche Zeit mehr als sein gesamtes Reineinkommen zu versteuern hat, also mehr als bei Konzentration der Steuerpflicht in einem Kanton (BGE 111 Ia 47 /8 E. 3; BGE 107 Ia 42 E. 1a, mit Hinweisen). Diese allgemeine Regel hat allerdings gegebenenfalls zurückzutreten vor dem besonderen Grundsatz, wonach das Grundeigentum dem Kanton, in dem es gelegen ist, zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten bleibt (BGE 93 I 241 /2 E. 2).
b) Die Beschwerdeführerin und die beteiligten Kantone sind sich darin einig, dass der Gewinn aus der Veräusserung der beiden Liegenschaften im Kanton Nidwalden ausschliesslich diesem Liegenschaftskanton zur Besteuerung zusteht. Die Beschwerdeführerin und die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt sehen eine unzulässige Doppelbesteuerung einzig darin, dass der Kanton Nidwalden bei der Berechnung des steuerbaren Grundstückgewinns Verkaufskosten nicht in Abzug brachte, die er nach der Ausscheidung des steuerbaren Reinertrags, welche die Steuerverwaltung Basel-Stadt am 12. September 1978 vorschlug, zu seinen Lasten übernehmen müsste.
c) Das Bundesgericht hat die Besteuerung des Wertzuwachses auf Liegenschaften insoweit, als er nicht Folge einer gewerblichen Tätigkeit ist, stets dem Liegenschaftskanton vorbehalten (BGE 79 I 140 E. 3c; BGE 54 I 240 /1 E. 2, mit weiteren Hinweisen). Das folgt aus dem in seiner ständigen Rechtsprechung befolgten Grundsatz, dass das Grundeigentum als einziges der Gebietshoheit unentziehbar unterliegendes Gut dem Träger dieser Gebietshoheit zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten sein soll.
Dieser Grundsatz gilt insbesondere auch für Immobiliengesellschaften und im System der Reinertrags- und Reinvermögens-Besteuerung. Solche Gesellschaften, deren Geschäftstätigkeit nach dem statutarischen Zweck im An- und eventuellen Verkauf, in der Überbauung und in der Verwaltung von Liegenschaften besteht (BGE 104 Ia 253 E. 3a), haben ausserhalb ihres Sitzkantons dort, wo sie Liegenschaften besitzen, kein sekundäres Steuerdomizil (vgl. zu diesem Begriff HÖHN, Interkantonales Steuerrecht, S. 95/6), sondern ihr Liegenschaftsbesitz dient ausschliesslich der Vermögensanlage. Das hat, zunächst was die Besteuerung des laufenden Ertrags betrifft, zur Folge, dass der Liegenschaftskanton nicht befugt ist, sie durch Erfassung einer Quote ihres Gesamtertrags für den Geschäftsbetrieb als solchen zu besteuern. Er darf sie nur für den Reinertrag der im Kanton gelegenen Liegenschaft - d.h. für die Mietzinseinnahmen unter Abzug der Liegenschaftskosten und eines proportionalen Schuldzinsenanteils - besteuern, aber für diesen Reinertrag voll und unter Ausschluss aller übrigen Besteuerungsrechte (BGE 91 I 396 /7; BGE 79 I 31 /2, mit weiteren Hinweisen; vgl. auch BGE 111 Ia 123 E. 2; BGE 109 Ia 316 f. E. 4). Ihren Gesamtreinertrag darf er höchstens bei der Bemessung ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit berücksichtigen (vgl. ASA 54, 235 E. 2b). Die Kosten für die Erzielung des Liegenschaftsertrags sind objektmässig auszuscheiden und vom Liegenschaftskanton zu tragen (BGE 104 Ia 261 E. 4a). Dasselbe gilt für die Ausscheidung des dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen Besteuerung zustehenden Wertzuwachses auf den Liegenschaften. Das heisst, der Liegenschaftskanton hat die für die Erzielung des von ihm ausschliesslich besteuerten Liegenschaftsgewinns notwendigen Aufwendungen der Immobiliengesellschaft objektmässig ausgeschieden zum Abzug zu übernehmen (HÖHN, a.a.O., S. 460). Dagegen hat er keinen verhältnismässigen Anteil an den gesamten Verwaltungskosten der Gesellschaft abzuziehen, da er auch nicht befugt ist, ihren allfälligen Gesamtreinertrag anteilmässig zu besteuern.
d) Erheblich andere Kollisionsregeln stellte das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung für gewerbsmässige Liegenschaftenhändler und Generalbauunternehmer auf, bei denen die zum Geschäftsvermögen gehörenden Liegenschaften in der Regel Umlaufvermögen sind und die Erzielung von Gewinn durch die Veräusserung der Liegenschaften einen eigentlichen Geschäftszweck darstellt (HÖHN, a.a.O., S. 467 ff.). Nachdem die von Liegenschaftenhändlern erzielten Kapitalgewinne in der frühern Rechtsprechung ausschliesslich dem Sitzkanton (Wohnsitzkanton) zur Besteuerung zugewiesen worden waren (Zusammenfassung der Rechtsprechung in BGE 79 I 146 /7), änderte das Bundesgericht zwar 1953 seine Praxis und erklärte seither ausschliesslich den Kanton der gelegenen Sache zur Besteuerung der Liegenschaftsgewinne auch der Liegenschaftenhändler zuständig (BGE 79 I 148). Dagegen verlangt es vom Liegenschaftskanton, dass er allen Aufwendungen Rechnung trage, die dem Händler im Hinblick auf die Erzielung des Gewinns erwachsen (BGE 88 I 341). Daher wurde der Liegenschaftskanton zunächst verpflichtet, unabhängig von der Ausgestaltung der Grundstückgewinnbesteuerung die objektmässig ausgeschiedenen vollen Schuldzinsen auf Fremdgeldern zum Abzug zuzulassen, die der Liegenschaftenhändler zur Finanzierung des Geschäfts mit der im Kanton gelegenen Liegenschaft aufnahm (BGE 88 I 341 ff., bestätigt in BGE 92 I 199 E. 2 und 467 E. 2a sowie BGE 95 I 434; ZUPPINGER, Die Besteuerung des Liegenschaftenhändlers im interkantonalen Verhältnis, S. 28; HÖHN, a.a.O., S. 468 N. 46 und S. 470 N. 51; DÄTWYLER, Die Behandlung von Unternehmungsliegenschaften im interkantonalen Steuerrecht, Diss. St. Gallen 1969, S. 109). Ferner wurde der Liegenschaftskanton in der Folge verhalten, auch einen Anteil an den Unkosten des Liegenschaftenhändlers am Hauptsitz zu übernehmen, die mit dem Verkauf von Liegenschaften zusammenhängen (BGE 92 I 467 /8; ASA 38, 420 E. 3; 33, 300 E. 3; ZUPPINGER, a.a.O., S. 30; HÖHN, a.a.O. S. 472 N. 53; DÄTWYLER, a.a.O., S. 110). Aus Gründen der Praktikabilität kann der vom Liegenschaftskanton zu übernehmende Unkostenanteil pauschal in Prozenten des Verkaufspreises bestimmt werden (BGE 92 I 468 E. 2b; ASA 38, 420 E. 3; 33, 300 E. 3). Im Sinne einer Faustregel hat sich dabei in der Praxis der Kantone ein Satz von 5% eingespielt (HÖHN, a.a.O., S. 472 N. 53).
3. Die Steuerverwaltung Basel-Stadt hat in ihrem Ausscheidungsvorschlag die bundesgerichtlichen Ausscheidungsregeln frei kombiniert, indem sie einerseits Nidwalden (sowie Basel-Landschaft, Bern und Luzern) pauschal 5% des Veräusserungserlöses aus den dort gelegenen Liegenschaften als Anteil an den allgemeinen Geschäftsunkosten der Gesellschaft an ihrem Sitz in Basel überband, wie dies bei gewerbsmässigen Liegenschaftenhändlern und Generalbauunternehmern zulässig ist, andererseits aber die Schuldzinsen proportional zum Wert der lokalisierten Aktiven auf sämtliche Liegenschaftskantone verlegte, wie dies bei Immobiliengesellschaften und anderen nicht gewerbsmässig mit Liegenschaften handelnden Steuerpflichtigen zutreffend ist.
a) Das Bundesgericht hat eine solche Kombination einzelner Regeln aus den beiden von ihm unterschiedenen und in verschiedener Hinsicht abweichend behandelten Bereichen bisher im allgemeinen nicht in Betracht gezogen. Einen Abzug objektmässig gesonderter Baukreditzinsen hat es dem Liegenschaftskanton bei Steuerpflichtigen, die keine Liegenschaftenhändler sind, nur vorgeschrieben, soweit der Liegenschaftskanton diese Zinsen bei unbeschränkter Steuerpflicht im Kanton im Rahmen der Reineinkommensbesteuerung zum Abzug zuliesse (vgl. ASA 52, 173 ff. E. 3 und 4). Es besteht kein Anlass, von der bisherigen Praxis abzuweichen und eine Kombination der für Nicht-Liegenschaftenhändler einerseits und für Liegenschaftenhändler andererseits geltenden doppelbesteuerungsrechtlichen Ausscheidungsregeln zuzulassen.
Eine Kombination des Abzugs von pauschalierten Geschäftsunkosten, wie er für Liegenschaftenhändler Praxis ist, mit dem für Nicht-Liegenschaftenhändler zutreffenden proportionalen Schuldzinsenabzug könnte allerdings bei Immobiliengesellschaften - vielleicht nicht selten - vermeiden, dass ein Liegenschaftskanton einen Veräusserungserlös gesondert besteuert, während die Geschäftstätigkeit am Hauptsitz oder die Liegenschaftsverwaltung in einzelnen Kantonen mit Verlust abschliesst. Nach der geltenden Praxis ist ein solches Ergebnis möglich, was jeweils zur Folge hat, dass die besteuerten Liegenschaftsgewinne den gesamten Reinertrag der Gesellschaft übersteigen und diese steuerlich stärker belastet wird, als wenn sie nur der Steuerhoheit in einem einzigen Kanton unterstünde. Dies stellt jedoch, wie das Bundesgericht immer wieder entschieden hat, keine unzulässige Doppelbesteuerung dar, sondern ist unvermeidlich, wenn die Besteuerung der Liegenschaftsgewinne dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten bleiben soll (BGE 111 Ia 123 E. 2a; BGE 94 I 41 /2; BGE 91 I 397 /8).
b) Zwar liesse sich auch eine Pauschalierung in Prozenten des Verkaufserlöses für die einer Immobiliengesellschaft (in der eigenen Verwaltung) entstehenden objektmässig ausgeschiedenen Unkosten beim Verkauf einer ausserkantonalen Liegenschaft denken, die der Liegenschaftskanton bei der Ermittlung des steuerbaren Gewinnes zum Abzug zuzulassen hat. Das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden selbst schliesst dies nicht aus. Offensichtlich käme aber nicht der Pauschalansatz für gewerbsmässige Liegenschaftenhändler in Betracht, deren Geschäftsunkosten bzw. (bei Kapitalgesellschaften) Verwaltungskosten sehr weitgehend in engem Zusammenhang mit der Erzielung solcher Liegenschaftsgewinne stehen. Bei Immobiliengesellschaften, deren Geschäftszweck - nämlich die Vermögensanlage - eine Veräusserung von Liegenschaften nur bei ungenügender Rendite oder Wertzuwachserwartung erfordert und allenfalls bei besonders günstiger Gelegenheit nahelegt, dürften die dadurch verursachten Kosten des eigenen Geschäftsbetriebs demgegenüber verhältnismässig gering sein. Bei solchen Gesellschaften besteht indessen auch nicht dieselbe Notwendigkeit wie bei den Liegenschaftenhändlern, die Verkaufsunkosten zu pauschalieren. Einer Immobiliengesellschaft ist es bei den seltenen Verkäufen eher zumutbar, die Verkaufsunkosten im Einzelfall zu belegen oder mindestens glaubhaft zu machen. Unter diesen Umständen drängt es sich nicht auf, dem Liegenschaftskanton einen nicht zumindest glaubhaft gemachten pauschalen Anteil der Unkosten zum Abzug zuzuweisen.
4. Weder die Beschwerdeführerin noch die Steuerverwaltung Basel-Stadt machen geltend, die X. Immobilien AG betreibe gewerbsmässigen Liegenschaftenhandel. Den Akten lässt sich dies ebenfalls nicht entnehmen. Wenn das dennoch der Fall wäre, ginge es im übrigen nicht an, dass die Beschwerdeführerin mit ihren sämtlichen Aktien einem Immobilienanlagefonds gehört (vgl. dazu die Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Anlagefonds vom 23. November 1965, BBl 1965 III 302 und 305/6). Es ist somit davon auszugehen, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um eine (blosse) Immobiliengesellschaft handelt.
a) Im Lichte der vorstehenden Erwägungen (E. 3a) kann der Liegenschaftskanton Nidwalden nicht dazu verhalten werden, bei der Ermittlung des steuerbaren Grundstückgewinnes einen pauschalen Anteil an den am Geschäftssitz der Beschwerdeführerin angefallenen Geschäftsunkosten zu berücksichtigen, wie dies bei einem Liegenschaftenhändler zu geschehen hätte. In der Hauptsache erweist sich die Beschwerde, soweit sie sich gegen den Kanton Nidwalden richtet, somit auf jeden Fall als unbegründet.
b) Dem Kanton Nidwalden sind unter dem Gesichtswinkel von Art. 46 Abs. 2 BV auch sonst keine weiteren, im angefochtenen Urteil nicht berücksichtigten Unkosten zum Abzug zuzuweisen. Die Beschwerdeführerin macht zwar geltend, der Kanton Nidwalden habe die bundesgerichtlichen Ausscheidungsregeln verletzt, indem er nicht sämtliche ausgewiesenen Verkaufsunkosten vom besteuerten Grundstückgewinn abzog. Sie nennt und spezifiziert in ihrer Beschwerde aber einzig die 1%ige Verkaufskommission, welche die Fonds-Leitung gemäss Art. 18 lit. A/c des Fonds-Reglements im Betrag von Fr. 27'000.-- beansprucht habe. Ihr Hinweis auf ihre "erheblichen Bemühungen bei den Verkaufsverhandlungen" ist dagegen nicht genügend spezifiziert, und weitere Aufwendungen (Steuerberatung, Verwaltung der Liegenschaft) stehen nicht in ersichtlichem Zusammenhang mit dem erzielten Verkaufserlös. Das gleiche gilt für die in der Vernehmlassung der Steuerverwaltung Basel-Stadt erwähnten, 1977 angefallenen "Restkosten für die Liegenschaft" und Folgekosten.
Das Verwaltungsgericht und die Steuerverwaltungs-Kommission Nidwalden nahmen nicht dazu Stellung, ob die Beschwerdeführerin eine an die Fonds-Leitung geschuldete Provision von 1% des Verkaufserlöses belegt habe und unter dem Gesichtspunkt der Doppelbesteuerung deren Abzug vom steuerbaren Grundstückgewinn beanspruchen könne. Im ersten Einsprache-Entscheid vom 28. Juli 1977 hatte die Steuerverwaltungs-Kommission eine solche Provision noch unter dem Gesichtspunkt von Art. 4 Ziff. 4 des anwendbaren Grundstückgewinnsteuergesetzes vom 24. April 1960 nicht zum Abzug zugelassen, weil die Fonds-Leitung nicht als Dritte betrachtet werden könne. Mit dieser Begründung könnte doppelbesteuerungsrechtlich wohl in der Tat der Abzug nicht verweigert werden, wie die Steuerverwaltung Basel-Stadt in ihrer Vernehmlassung bemerkt.
Was die Beschwerdeführerin zur Begründung ihres Begehrens anführt, erweckt zudem unter dem Gesichtspunkt von Art. 46 Abs. 2 BV gewisse Zweifel, ob die Steuerverwaltung des Kantons Nidwalden auf ihrem Standpunkt beharren durfte, es sei nicht genügend nachgewiesen, dass die Beschwerdeführerin eine Verkaufskommission von Fr. 27'000.-- (also Fr. 17'000.-- mehr als die nach Ermessen geschätzten Fr. 10'000.--) schuldete. Die X. Immobilien AG erbringt aber auch in der staatsrechtlichen Beschwerde diesen Nachweis nicht. Gewiss hatte die X. AG als Fonds-Leitung nach Art. 18 lit. A/c des Fonds-Reglements gegenüber dem Liegenschaften-Anlagefonds X. Anspruch auf eine Kommission von 1% auf Liegenschaftenverkäufen. Auf welcher Rechtsgrundlage diese Kommission direkt der Beschwerdeführerin belastet und in ihrer Gewinn- und Verlustrechnung als Aufwand verbucht wurde, erwähnt sie indessen nicht. Da die Beschwerdeführerin weder bewiesen noch genügend glaubhaft gemacht hat, dass sie selbst gehalten war, der Fonds-Leitung die 1%ige Kommission auszurichten, hat der Kanton Nidwalden Art. 46 Abs. 2 BV nicht verletzt, wenn er als Verkaufskosten bloss nach Ermessen geschätzte Fr. 10'000.-- zum Abzug zuliess.
Der Kanton Nidwalden besteuert nicht den Anlagefonds, hat aber auch dessen Verwaltungskosten nicht zu berücksichtigen, sondern nur die mit dem Verkauf verbundenen Unkosten der Immobiliengesellschaft selber. | de | Art. 46 Abs. 2 BV; Unkostenabzug bei der Ermittlung des steuerbaren Grundstückgewinnes einer interkantonalen Immobiliengesellschaft. 1. Der von einer kantonalen Steuerverwaltung unterbreitete Vorschlag für die interkantonale Repartition der Erträge und Unkosten ist kein mit Doppelbesteuerungsbeschwerde anfechtbarer Hoheitsakt (E. 1b).
2. Die für gewerbsmässige Liegenschaftenhändler und Generalbauunternehmer entwickelte bundesgerichtliche Kollisionsregel, wonach der Liegenschaftskanton bei der Ermittlung des steuerbaren Grundstückgewinnes einen Anteil an den mit dem Verkauf zusammenhängenden Unkosten des Liegenschaftenhändlers am Hauptsitz zu übernehmen hat, kann bei Immobiliengesellschaften nicht angewandt werden (E. 2 und 3). | de | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-220%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,803 | 111 Ia 220 | 111 Ia 220
Sachverhalt ab Seite 221
Die X. Immobilien AG mit Sitz in Basel war 1976 Eigentümerin von Liegenschaften in zehn weiteren Kantonen. Ihre Aktien gehören zum Liegenschaften-Anlagefonds X. Fondsleitung ist die X. AG, Basel. 1976 verkaufte die X. Immobilien AG sechs ihrer Liegenschaften, nämlich je eine in den Kantonen Aargau, Basel-Landschaft, Bern und Luzern sowie ihre beiden einzigen Liegenschaften in Nidwalden.
Bei der Ermittlung des steuerbaren Grundstückgewinnes liess die Kantonale Steuerverwaltung Nidwalden nebst weiteren, nicht bestrittenen Beträgen nur nach Ermessen mit Fr. 10'000.-- pauschal geschätzte Verkaufsauslagen zum Abzug zu. Die X. Immobilien AG liess einen entsprechenden Einsprache-Entscheid in Rechtskraft erwachsen.
Am 12. September 1978 erhielt die X. Immobilien AG von der Steuerverwaltung ihres Sitzkantons Basel-Stadt einen Vorschlag für die interkantonale Ausscheidung des im Jahre 1976 erzielten Ertrages. Danach fiel ihr Reinertrag ausschliesslich den drei Kantonen Basel-Landschaft, Luzern und Nidwalden zu, in denen sie 1976 Kapitalgewinne erzielt hatte, während für Basel-Stadt und die übrigen Liegenschaftskantone nur Verluste resultierten. In der Repartitionsrechnung wurde unter anderem ein Unkostenanteil von 5% des Bruttoverkaufspreises der veräusserten Liegenschaften auf die Liegenschaftskantone verlegt, was für Nidwalden einen Betrag von Fr. 135'000.-- ergab. Mit Verfügung vom 23. Januar 1979 wurde die X. Immobilien AG im Kanton Basel-Stadt mit einem steuerbaren Reinertrag pro 1976 von Fr. Null und einer an die Stelle der Kapital- und Ertragssteuer tretenden Grundstücksteuer von Fr. ... veranlagt. Die gegen die Grundstücksteuerveranlagung erhobene Einsprache ist noch hängig.
Am 21. September 1978 erhob die X. Immobilien AG bei der Kantonalen Steuerverwaltung Nidwalden unter Hinweis auf die von Basel-Stadt vorgeschlagene Steuerausscheidung erneut Einsprache gegen die Grundstückgewinnsteuerveranlagung. Sie machte geltend, durch den von Basel-Stadt festgesetzten Anteil an Verkaufsunkosten von 5% des Verkaufserlöses oder Fr. 135'000.-- entstehe eine Doppelbesteuerung, die zu beseitigen sei, indem der steuerbare Grundstückgewinn um Fr. 125'000.-- (Fr. 135'000.-- abzüglich bereits berücksichtigter Unkosten von pauschal Fr. 10'000.--) zu ermässigen sei. Die Steuerverwaltungs-Kommission Nidwalden wies die Einsprache mit der Begründung ab, der von Basel-Stadt pauschal errechnete Verkaufsunkostenanteil von 5% sei übersetzt; die ermessensweise mit Fr. 10'000.-- veranlagten Nebenkosten dagegen seien angemessen, da über die tatsächlich entstandenen Kosten keine Angaben gemacht und keine Belege eingereicht worden seien. Eine Beschwerde gegen den Einsprache-Entscheid wies das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden mit Urteil vom 27. September 1982 ab.
Die X. Immobilien AG führt gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Nidwalden vom 27. September 1982 und gegen den Repartitionsvorschlag vom 12. September 1978 der Steuerverwaltung Basel-Stadt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der zwischen diesen beiden Kantonen entstandene Doppelbesteuerungskonflikt sei zu beseitigen. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde gegen den Kanton Basel-Stadt nicht ein und weist die Beschwerde gegen den Kanton Nidwalden ab aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Die staatsrechtliche Beschwerde wurde fristgerecht (Art. 89 Abs. 1 OG) gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Nidwalden eingereicht. Es handelt sich dabei um einen Entscheid, mit dem das Verwaltungsgericht als letzte kantonale Instanz es ablehnte, wegen der von der Beschwerdeführerin gerügten Doppelbesteuerung die längst rechtskräftige Veranlagung der Grundstückgewinnsteuer in Wiedererwägung zu ziehen. Ob die Steuerverwaltungs-Kommission und das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden gehalten waren, auf die nachträgliche Einsprache und den anschliessenden Rekurs der Beschwerdeführerin noch einzutreten, kann dahingestellt bleiben, nachdem beide Instanzen eingetreten sind und eine Wiedererwägung aus materiellen Gründen abgelehnt haben. Die Doppelbesteuerungsbeschwerde kann nicht nur gegen eine kantonale Verfügung oder einen kantonalen Entscheid über die Steuerveranlagung, sondern auch gegen einen nachträglichen materiellen Entscheid über die Wiedererwägung einer rechtskräftigen Veranlagung wegen geltend gemachter Doppelbesteuerung erhoben werden (STUDER, Der Doppelbesteuerungsprozess, ZBl 47 (1946) S. 486 lit. c; LOCHER, Doppelbesteuerung, § 12, III A, 2 Nr. 6).
b) Das Bundesgericht prüft in Doppelbesteuerungssachen nach seiner früheren und in neueren Urteilen wieder aufgenommenen Rechtsprechung nicht von Amtes wegen, ob die vom Beschwerdeführer nicht angefochtene konkurrierende Veranlagung das Verbot der Doppelbesteuerung verletzt (BGE 111 Ia 46 E. 1b, mit zahlreichen Nachweisen). Die von der X. Immobilien AG in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht angefochtene Veranlagungsverfügung des Kantons Basel-Stadt vom 23. Januar 1979 ist somit nicht in das Verfahren einzubeziehen. Ob diese Verfügung, soweit die Beschwerdeführerin zu einem im Jahre 1976 steuerbaren Ertrag von Fr. Null veranlagt wurde, überhaupt zu einer (aktuellen) Doppelbesteuerung führen könnte, braucht daher nicht entschieden zu werden (vgl. dazu ASA 53, 296 E. 2 sowie das Urteil vom 25. Mai 1984 i.S. L. AG in NStP 38 (1984) S. 154/5 E. 2).
Mit der vorliegenden Beschwerde gegen den Kanton Basel-Stadt ficht die X. Immobilien AG nur die Ausscheidung der steuerbaren Erträge und der Unkosten vom 12. September 1978 an. Diese vom Kanton Basel-Stadt vorgenommene interkantonale Repartition als solche ist jedoch weder für die Beschwerdeführerin noch für einen der beteiligten Kantone, insbesondere auch nicht für den Kanton Basel-Stadt, rechtsverbindlich und stellt daher keinen mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbaren Hoheitsakt dar. Offen bleiben kann, ob diese Repartition für den Kanton Basel-Stadt und die Beschwerdeführerin allenfalls zusammen mit der einen steuerbaren Ertrag von Fr. Null ausweisenden Veranlagungsverfügung vom 23. Januar 1979 insoweit verbindlich geworden wäre, als dem Kanton Basel-Stadt ein mit allenfälligen Reinerträgen späterer Jahre verrechenbarer Ausscheidungsverlust (vgl. § 73 Abs. 3 lit. f des baselstädtischen Gesetzes über die direkten Steuern vom 22. Dezember 1949) zugewiesen wurde; die Frage hätte sich nur gestellt, wenn die Beschwerdeführerin keine Einsprache erhoben hätte und die Veranlagungsverfügung rechtskräftig geworden wäre.
Unter diesen Umständen kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden, soweit sie sich gegen den Kanton Basel-Stadt richtet.
c) Gegen die Veranlagungen in Basel-Landschaft und Luzern sowie in den weiteren Liegenschaftskantonen richtet sich die Beschwerde nicht. Zu prüfen bleibt einzig, ob der Kanton Nidwalden mit seiner rechtskräftigen Veranlagung zur Grundstückgewinnsteuer das Besteuerungsrecht überschritt, das ihm nach den bundesgerichtlichen Regeln über die interkantonale Doppelbesteuerung zusteht. Auf das Beschwerdebegehren Ziff. 1 ist insoweit einzutreten, als die Beschwerdeführerin beantragt, es sei die durch die Veranlagung der Grundstückgewinnsteuer des Kantons Nidwalden entstandene Doppelbesteuerung zu beseitigen. Zwar ist eine staatsrechtliche Beschwerde grundsätzlich kassatorischer Natur (BGE 108 Ia 199 E. 1, 288, mit weiteren Hinweisen). Eine positive Anordnung kann damit nur ausnahmsweise verlangt werden, wenn die von der Verfassung geforderte Lage nicht schon mit der Aufhebung des kantonalen Entscheids hergestellt wird (BGE 107 Ia 257 E. 1). Dies kann namentlich bei Doppelbesteuerungsbeschwerden der Fall sein (BGE 111 Ia 46/7 E. 1c; BGE 85 I 17; BGE 81 I 219) und dürfte hier zutreffen, sofern der Kanton Nidwalden seine Besteuerungsbefugnis überschritten haben sollte, wie die Beschwerdeführerin geltend macht.
2. a) Eine gegen Art. 46 Abs. 2 BV verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn ein Steuerpflichtiger von zwei oder mehreren Kantonen für das nämliche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, zu deren Erhebung ein anderer Kanton zuständig wäre (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem hat das Bundesgericht aus Art. 46 Abs. 2 BV abgeleitet, ein Kanton dürfe einen Steuerpflichtigen nicht deshalb stärker belasten, weil er nicht in vollem Umfange seiner Steuerhoheit unterstehe, sondern zufolge seiner territorialen Beziehungen auch noch in einem andern Kanton steuerpflichtig sei. Eine unzulässige Doppelbesteuerung ist daher grundsätzlich gegeben, wenn ein Steuerpflichtiger in mehreren auf dem Boden der Reineinkommenssteuer stehenden Kantonen zusammen für die gleiche Zeit mehr als sein gesamtes Reineinkommen zu versteuern hat, also mehr als bei Konzentration der Steuerpflicht in einem Kanton (BGE 111 Ia 47 /8 E. 3; BGE 107 Ia 42 E. 1a, mit Hinweisen). Diese allgemeine Regel hat allerdings gegebenenfalls zurückzutreten vor dem besonderen Grundsatz, wonach das Grundeigentum dem Kanton, in dem es gelegen ist, zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten bleibt (BGE 93 I 241 /2 E. 2).
b) Die Beschwerdeführerin und die beteiligten Kantone sind sich darin einig, dass der Gewinn aus der Veräusserung der beiden Liegenschaften im Kanton Nidwalden ausschliesslich diesem Liegenschaftskanton zur Besteuerung zusteht. Die Beschwerdeführerin und die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt sehen eine unzulässige Doppelbesteuerung einzig darin, dass der Kanton Nidwalden bei der Berechnung des steuerbaren Grundstückgewinns Verkaufskosten nicht in Abzug brachte, die er nach der Ausscheidung des steuerbaren Reinertrags, welche die Steuerverwaltung Basel-Stadt am 12. September 1978 vorschlug, zu seinen Lasten übernehmen müsste.
c) Das Bundesgericht hat die Besteuerung des Wertzuwachses auf Liegenschaften insoweit, als er nicht Folge einer gewerblichen Tätigkeit ist, stets dem Liegenschaftskanton vorbehalten (BGE 79 I 140 E. 3c; BGE 54 I 240 /1 E. 2, mit weiteren Hinweisen). Das folgt aus dem in seiner ständigen Rechtsprechung befolgten Grundsatz, dass das Grundeigentum als einziges der Gebietshoheit unentziehbar unterliegendes Gut dem Träger dieser Gebietshoheit zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten sein soll.
Dieser Grundsatz gilt insbesondere auch für Immobiliengesellschaften und im System der Reinertrags- und Reinvermögens-Besteuerung. Solche Gesellschaften, deren Geschäftstätigkeit nach dem statutarischen Zweck im An- und eventuellen Verkauf, in der Überbauung und in der Verwaltung von Liegenschaften besteht (BGE 104 Ia 253 E. 3a), haben ausserhalb ihres Sitzkantons dort, wo sie Liegenschaften besitzen, kein sekundäres Steuerdomizil (vgl. zu diesem Begriff HÖHN, Interkantonales Steuerrecht, S. 95/6), sondern ihr Liegenschaftsbesitz dient ausschliesslich der Vermögensanlage. Das hat, zunächst was die Besteuerung des laufenden Ertrags betrifft, zur Folge, dass der Liegenschaftskanton nicht befugt ist, sie durch Erfassung einer Quote ihres Gesamtertrags für den Geschäftsbetrieb als solchen zu besteuern. Er darf sie nur für den Reinertrag der im Kanton gelegenen Liegenschaft - d.h. für die Mietzinseinnahmen unter Abzug der Liegenschaftskosten und eines proportionalen Schuldzinsenanteils - besteuern, aber für diesen Reinertrag voll und unter Ausschluss aller übrigen Besteuerungsrechte (BGE 91 I 396 /7; BGE 79 I 31 /2, mit weiteren Hinweisen; vgl. auch BGE 111 Ia 123 E. 2; BGE 109 Ia 316 f. E. 4). Ihren Gesamtreinertrag darf er höchstens bei der Bemessung ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit berücksichtigen (vgl. ASA 54, 235 E. 2b). Die Kosten für die Erzielung des Liegenschaftsertrags sind objektmässig auszuscheiden und vom Liegenschaftskanton zu tragen (BGE 104 Ia 261 E. 4a). Dasselbe gilt für die Ausscheidung des dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen Besteuerung zustehenden Wertzuwachses auf den Liegenschaften. Das heisst, der Liegenschaftskanton hat die für die Erzielung des von ihm ausschliesslich besteuerten Liegenschaftsgewinns notwendigen Aufwendungen der Immobiliengesellschaft objektmässig ausgeschieden zum Abzug zu übernehmen (HÖHN, a.a.O., S. 460). Dagegen hat er keinen verhältnismässigen Anteil an den gesamten Verwaltungskosten der Gesellschaft abzuziehen, da er auch nicht befugt ist, ihren allfälligen Gesamtreinertrag anteilmässig zu besteuern.
d) Erheblich andere Kollisionsregeln stellte das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung für gewerbsmässige Liegenschaftenhändler und Generalbauunternehmer auf, bei denen die zum Geschäftsvermögen gehörenden Liegenschaften in der Regel Umlaufvermögen sind und die Erzielung von Gewinn durch die Veräusserung der Liegenschaften einen eigentlichen Geschäftszweck darstellt (HÖHN, a.a.O., S. 467 ff.). Nachdem die von Liegenschaftenhändlern erzielten Kapitalgewinne in der frühern Rechtsprechung ausschliesslich dem Sitzkanton (Wohnsitzkanton) zur Besteuerung zugewiesen worden waren (Zusammenfassung der Rechtsprechung in BGE 79 I 146 /7), änderte das Bundesgericht zwar 1953 seine Praxis und erklärte seither ausschliesslich den Kanton der gelegenen Sache zur Besteuerung der Liegenschaftsgewinne auch der Liegenschaftenhändler zuständig (BGE 79 I 148). Dagegen verlangt es vom Liegenschaftskanton, dass er allen Aufwendungen Rechnung trage, die dem Händler im Hinblick auf die Erzielung des Gewinns erwachsen (BGE 88 I 341). Daher wurde der Liegenschaftskanton zunächst verpflichtet, unabhängig von der Ausgestaltung der Grundstückgewinnbesteuerung die objektmässig ausgeschiedenen vollen Schuldzinsen auf Fremdgeldern zum Abzug zuzulassen, die der Liegenschaftenhändler zur Finanzierung des Geschäfts mit der im Kanton gelegenen Liegenschaft aufnahm (BGE 88 I 341 ff., bestätigt in BGE 92 I 199 E. 2 und 467 E. 2a sowie BGE 95 I 434; ZUPPINGER, Die Besteuerung des Liegenschaftenhändlers im interkantonalen Verhältnis, S. 28; HÖHN, a.a.O., S. 468 N. 46 und S. 470 N. 51; DÄTWYLER, Die Behandlung von Unternehmungsliegenschaften im interkantonalen Steuerrecht, Diss. St. Gallen 1969, S. 109). Ferner wurde der Liegenschaftskanton in der Folge verhalten, auch einen Anteil an den Unkosten des Liegenschaftenhändlers am Hauptsitz zu übernehmen, die mit dem Verkauf von Liegenschaften zusammenhängen (BGE 92 I 467 /8; ASA 38, 420 E. 3; 33, 300 E. 3; ZUPPINGER, a.a.O., S. 30; HÖHN, a.a.O. S. 472 N. 53; DÄTWYLER, a.a.O., S. 110). Aus Gründen der Praktikabilität kann der vom Liegenschaftskanton zu übernehmende Unkostenanteil pauschal in Prozenten des Verkaufspreises bestimmt werden (BGE 92 I 468 E. 2b; ASA 38, 420 E. 3; 33, 300 E. 3). Im Sinne einer Faustregel hat sich dabei in der Praxis der Kantone ein Satz von 5% eingespielt (HÖHN, a.a.O., S. 472 N. 53).
3. Die Steuerverwaltung Basel-Stadt hat in ihrem Ausscheidungsvorschlag die bundesgerichtlichen Ausscheidungsregeln frei kombiniert, indem sie einerseits Nidwalden (sowie Basel-Landschaft, Bern und Luzern) pauschal 5% des Veräusserungserlöses aus den dort gelegenen Liegenschaften als Anteil an den allgemeinen Geschäftsunkosten der Gesellschaft an ihrem Sitz in Basel überband, wie dies bei gewerbsmässigen Liegenschaftenhändlern und Generalbauunternehmern zulässig ist, andererseits aber die Schuldzinsen proportional zum Wert der lokalisierten Aktiven auf sämtliche Liegenschaftskantone verlegte, wie dies bei Immobiliengesellschaften und anderen nicht gewerbsmässig mit Liegenschaften handelnden Steuerpflichtigen zutreffend ist.
a) Das Bundesgericht hat eine solche Kombination einzelner Regeln aus den beiden von ihm unterschiedenen und in verschiedener Hinsicht abweichend behandelten Bereichen bisher im allgemeinen nicht in Betracht gezogen. Einen Abzug objektmässig gesonderter Baukreditzinsen hat es dem Liegenschaftskanton bei Steuerpflichtigen, die keine Liegenschaftenhändler sind, nur vorgeschrieben, soweit der Liegenschaftskanton diese Zinsen bei unbeschränkter Steuerpflicht im Kanton im Rahmen der Reineinkommensbesteuerung zum Abzug zuliesse (vgl. ASA 52, 173 ff. E. 3 und 4). Es besteht kein Anlass, von der bisherigen Praxis abzuweichen und eine Kombination der für Nicht-Liegenschaftenhändler einerseits und für Liegenschaftenhändler andererseits geltenden doppelbesteuerungsrechtlichen Ausscheidungsregeln zuzulassen.
Eine Kombination des Abzugs von pauschalierten Geschäftsunkosten, wie er für Liegenschaftenhändler Praxis ist, mit dem für Nicht-Liegenschaftenhändler zutreffenden proportionalen Schuldzinsenabzug könnte allerdings bei Immobiliengesellschaften - vielleicht nicht selten - vermeiden, dass ein Liegenschaftskanton einen Veräusserungserlös gesondert besteuert, während die Geschäftstätigkeit am Hauptsitz oder die Liegenschaftsverwaltung in einzelnen Kantonen mit Verlust abschliesst. Nach der geltenden Praxis ist ein solches Ergebnis möglich, was jeweils zur Folge hat, dass die besteuerten Liegenschaftsgewinne den gesamten Reinertrag der Gesellschaft übersteigen und diese steuerlich stärker belastet wird, als wenn sie nur der Steuerhoheit in einem einzigen Kanton unterstünde. Dies stellt jedoch, wie das Bundesgericht immer wieder entschieden hat, keine unzulässige Doppelbesteuerung dar, sondern ist unvermeidlich, wenn die Besteuerung der Liegenschaftsgewinne dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten bleiben soll (BGE 111 Ia 123 E. 2a; BGE 94 I 41 /2; BGE 91 I 397 /8).
b) Zwar liesse sich auch eine Pauschalierung in Prozenten des Verkaufserlöses für die einer Immobiliengesellschaft (in der eigenen Verwaltung) entstehenden objektmässig ausgeschiedenen Unkosten beim Verkauf einer ausserkantonalen Liegenschaft denken, die der Liegenschaftskanton bei der Ermittlung des steuerbaren Gewinnes zum Abzug zuzulassen hat. Das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden selbst schliesst dies nicht aus. Offensichtlich käme aber nicht der Pauschalansatz für gewerbsmässige Liegenschaftenhändler in Betracht, deren Geschäftsunkosten bzw. (bei Kapitalgesellschaften) Verwaltungskosten sehr weitgehend in engem Zusammenhang mit der Erzielung solcher Liegenschaftsgewinne stehen. Bei Immobiliengesellschaften, deren Geschäftszweck - nämlich die Vermögensanlage - eine Veräusserung von Liegenschaften nur bei ungenügender Rendite oder Wertzuwachserwartung erfordert und allenfalls bei besonders günstiger Gelegenheit nahelegt, dürften die dadurch verursachten Kosten des eigenen Geschäftsbetriebs demgegenüber verhältnismässig gering sein. Bei solchen Gesellschaften besteht indessen auch nicht dieselbe Notwendigkeit wie bei den Liegenschaftenhändlern, die Verkaufsunkosten zu pauschalieren. Einer Immobiliengesellschaft ist es bei den seltenen Verkäufen eher zumutbar, die Verkaufsunkosten im Einzelfall zu belegen oder mindestens glaubhaft zu machen. Unter diesen Umständen drängt es sich nicht auf, dem Liegenschaftskanton einen nicht zumindest glaubhaft gemachten pauschalen Anteil der Unkosten zum Abzug zuzuweisen.
4. Weder die Beschwerdeführerin noch die Steuerverwaltung Basel-Stadt machen geltend, die X. Immobilien AG betreibe gewerbsmässigen Liegenschaftenhandel. Den Akten lässt sich dies ebenfalls nicht entnehmen. Wenn das dennoch der Fall wäre, ginge es im übrigen nicht an, dass die Beschwerdeführerin mit ihren sämtlichen Aktien einem Immobilienanlagefonds gehört (vgl. dazu die Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Anlagefonds vom 23. November 1965, BBl 1965 III 302 und 305/6). Es ist somit davon auszugehen, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um eine (blosse) Immobiliengesellschaft handelt.
a) Im Lichte der vorstehenden Erwägungen (E. 3a) kann der Liegenschaftskanton Nidwalden nicht dazu verhalten werden, bei der Ermittlung des steuerbaren Grundstückgewinnes einen pauschalen Anteil an den am Geschäftssitz der Beschwerdeführerin angefallenen Geschäftsunkosten zu berücksichtigen, wie dies bei einem Liegenschaftenhändler zu geschehen hätte. In der Hauptsache erweist sich die Beschwerde, soweit sie sich gegen den Kanton Nidwalden richtet, somit auf jeden Fall als unbegründet.
b) Dem Kanton Nidwalden sind unter dem Gesichtswinkel von Art. 46 Abs. 2 BV auch sonst keine weiteren, im angefochtenen Urteil nicht berücksichtigten Unkosten zum Abzug zuzuweisen. Die Beschwerdeführerin macht zwar geltend, der Kanton Nidwalden habe die bundesgerichtlichen Ausscheidungsregeln verletzt, indem er nicht sämtliche ausgewiesenen Verkaufsunkosten vom besteuerten Grundstückgewinn abzog. Sie nennt und spezifiziert in ihrer Beschwerde aber einzig die 1%ige Verkaufskommission, welche die Fonds-Leitung gemäss Art. 18 lit. A/c des Fonds-Reglements im Betrag von Fr. 27'000.-- beansprucht habe. Ihr Hinweis auf ihre "erheblichen Bemühungen bei den Verkaufsverhandlungen" ist dagegen nicht genügend spezifiziert, und weitere Aufwendungen (Steuerberatung, Verwaltung der Liegenschaft) stehen nicht in ersichtlichem Zusammenhang mit dem erzielten Verkaufserlös. Das gleiche gilt für die in der Vernehmlassung der Steuerverwaltung Basel-Stadt erwähnten, 1977 angefallenen "Restkosten für die Liegenschaft" und Folgekosten.
Das Verwaltungsgericht und die Steuerverwaltungs-Kommission Nidwalden nahmen nicht dazu Stellung, ob die Beschwerdeführerin eine an die Fonds-Leitung geschuldete Provision von 1% des Verkaufserlöses belegt habe und unter dem Gesichtspunkt der Doppelbesteuerung deren Abzug vom steuerbaren Grundstückgewinn beanspruchen könne. Im ersten Einsprache-Entscheid vom 28. Juli 1977 hatte die Steuerverwaltungs-Kommission eine solche Provision noch unter dem Gesichtspunkt von Art. 4 Ziff. 4 des anwendbaren Grundstückgewinnsteuergesetzes vom 24. April 1960 nicht zum Abzug zugelassen, weil die Fonds-Leitung nicht als Dritte betrachtet werden könne. Mit dieser Begründung könnte doppelbesteuerungsrechtlich wohl in der Tat der Abzug nicht verweigert werden, wie die Steuerverwaltung Basel-Stadt in ihrer Vernehmlassung bemerkt.
Was die Beschwerdeführerin zur Begründung ihres Begehrens anführt, erweckt zudem unter dem Gesichtspunkt von Art. 46 Abs. 2 BV gewisse Zweifel, ob die Steuerverwaltung des Kantons Nidwalden auf ihrem Standpunkt beharren durfte, es sei nicht genügend nachgewiesen, dass die Beschwerdeführerin eine Verkaufskommission von Fr. 27'000.-- (also Fr. 17'000.-- mehr als die nach Ermessen geschätzten Fr. 10'000.--) schuldete. Die X. Immobilien AG erbringt aber auch in der staatsrechtlichen Beschwerde diesen Nachweis nicht. Gewiss hatte die X. AG als Fonds-Leitung nach Art. 18 lit. A/c des Fonds-Reglements gegenüber dem Liegenschaften-Anlagefonds X. Anspruch auf eine Kommission von 1% auf Liegenschaftenverkäufen. Auf welcher Rechtsgrundlage diese Kommission direkt der Beschwerdeführerin belastet und in ihrer Gewinn- und Verlustrechnung als Aufwand verbucht wurde, erwähnt sie indessen nicht. Da die Beschwerdeführerin weder bewiesen noch genügend glaubhaft gemacht hat, dass sie selbst gehalten war, der Fonds-Leitung die 1%ige Kommission auszurichten, hat der Kanton Nidwalden Art. 46 Abs. 2 BV nicht verletzt, wenn er als Verkaufskosten bloss nach Ermessen geschätzte Fr. 10'000.-- zum Abzug zuliess.
Der Kanton Nidwalden besteuert nicht den Anlagefonds, hat aber auch dessen Verwaltungskosten nicht zu berücksichtigen, sondern nur die mit dem Verkauf verbundenen Unkosten der Immobiliengesellschaft selber. | de | Art. 46 al. 2 Cst.; déduction de frais lors de la fixation du gain immobilier imposable réalisé par une société immobilière intercantonale. 1. La proposition émanant d'une administration fiscale cantonale au sujet de la répartition intercantonale des bénéfices et des frais ne constitue pas un acte de souveraineté susceptible de faire l'objet d'un recours pour violation de l'interdiction de la double imposition (consid. 1b).
2. La règle de conflit développée par le Tribunal fédéral à propos des agents immobiliers professionnels et des entrepreneurs généraux, selon laquelle le canton du lieu de situation de l'immeuble doit, pour fixer le gain immobilier imposable, prendre en charge une part des frais en rapport avec la vente qui ont été supportés par l'agent immobilier à son lieu de domicile, ne peut être appliquée aux sociétés immobilières (consid. 2 et 3). | fr | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-220%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,804 | 111 Ia 220 | 111 Ia 220
Sachverhalt ab Seite 221
Die X. Immobilien AG mit Sitz in Basel war 1976 Eigentümerin von Liegenschaften in zehn weiteren Kantonen. Ihre Aktien gehören zum Liegenschaften-Anlagefonds X. Fondsleitung ist die X. AG, Basel. 1976 verkaufte die X. Immobilien AG sechs ihrer Liegenschaften, nämlich je eine in den Kantonen Aargau, Basel-Landschaft, Bern und Luzern sowie ihre beiden einzigen Liegenschaften in Nidwalden.
Bei der Ermittlung des steuerbaren Grundstückgewinnes liess die Kantonale Steuerverwaltung Nidwalden nebst weiteren, nicht bestrittenen Beträgen nur nach Ermessen mit Fr. 10'000.-- pauschal geschätzte Verkaufsauslagen zum Abzug zu. Die X. Immobilien AG liess einen entsprechenden Einsprache-Entscheid in Rechtskraft erwachsen.
Am 12. September 1978 erhielt die X. Immobilien AG von der Steuerverwaltung ihres Sitzkantons Basel-Stadt einen Vorschlag für die interkantonale Ausscheidung des im Jahre 1976 erzielten Ertrages. Danach fiel ihr Reinertrag ausschliesslich den drei Kantonen Basel-Landschaft, Luzern und Nidwalden zu, in denen sie 1976 Kapitalgewinne erzielt hatte, während für Basel-Stadt und die übrigen Liegenschaftskantone nur Verluste resultierten. In der Repartitionsrechnung wurde unter anderem ein Unkostenanteil von 5% des Bruttoverkaufspreises der veräusserten Liegenschaften auf die Liegenschaftskantone verlegt, was für Nidwalden einen Betrag von Fr. 135'000.-- ergab. Mit Verfügung vom 23. Januar 1979 wurde die X. Immobilien AG im Kanton Basel-Stadt mit einem steuerbaren Reinertrag pro 1976 von Fr. Null und einer an die Stelle der Kapital- und Ertragssteuer tretenden Grundstücksteuer von Fr. ... veranlagt. Die gegen die Grundstücksteuerveranlagung erhobene Einsprache ist noch hängig.
Am 21. September 1978 erhob die X. Immobilien AG bei der Kantonalen Steuerverwaltung Nidwalden unter Hinweis auf die von Basel-Stadt vorgeschlagene Steuerausscheidung erneut Einsprache gegen die Grundstückgewinnsteuerveranlagung. Sie machte geltend, durch den von Basel-Stadt festgesetzten Anteil an Verkaufsunkosten von 5% des Verkaufserlöses oder Fr. 135'000.-- entstehe eine Doppelbesteuerung, die zu beseitigen sei, indem der steuerbare Grundstückgewinn um Fr. 125'000.-- (Fr. 135'000.-- abzüglich bereits berücksichtigter Unkosten von pauschal Fr. 10'000.--) zu ermässigen sei. Die Steuerverwaltungs-Kommission Nidwalden wies die Einsprache mit der Begründung ab, der von Basel-Stadt pauschal errechnete Verkaufsunkostenanteil von 5% sei übersetzt; die ermessensweise mit Fr. 10'000.-- veranlagten Nebenkosten dagegen seien angemessen, da über die tatsächlich entstandenen Kosten keine Angaben gemacht und keine Belege eingereicht worden seien. Eine Beschwerde gegen den Einsprache-Entscheid wies das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden mit Urteil vom 27. September 1982 ab.
Die X. Immobilien AG führt gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Nidwalden vom 27. September 1982 und gegen den Repartitionsvorschlag vom 12. September 1978 der Steuerverwaltung Basel-Stadt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der zwischen diesen beiden Kantonen entstandene Doppelbesteuerungskonflikt sei zu beseitigen. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde gegen den Kanton Basel-Stadt nicht ein und weist die Beschwerde gegen den Kanton Nidwalden ab aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Die staatsrechtliche Beschwerde wurde fristgerecht (Art. 89 Abs. 1 OG) gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Nidwalden eingereicht. Es handelt sich dabei um einen Entscheid, mit dem das Verwaltungsgericht als letzte kantonale Instanz es ablehnte, wegen der von der Beschwerdeführerin gerügten Doppelbesteuerung die längst rechtskräftige Veranlagung der Grundstückgewinnsteuer in Wiedererwägung zu ziehen. Ob die Steuerverwaltungs-Kommission und das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden gehalten waren, auf die nachträgliche Einsprache und den anschliessenden Rekurs der Beschwerdeführerin noch einzutreten, kann dahingestellt bleiben, nachdem beide Instanzen eingetreten sind und eine Wiedererwägung aus materiellen Gründen abgelehnt haben. Die Doppelbesteuerungsbeschwerde kann nicht nur gegen eine kantonale Verfügung oder einen kantonalen Entscheid über die Steuerveranlagung, sondern auch gegen einen nachträglichen materiellen Entscheid über die Wiedererwägung einer rechtskräftigen Veranlagung wegen geltend gemachter Doppelbesteuerung erhoben werden (STUDER, Der Doppelbesteuerungsprozess, ZBl 47 (1946) S. 486 lit. c; LOCHER, Doppelbesteuerung, § 12, III A, 2 Nr. 6).
b) Das Bundesgericht prüft in Doppelbesteuerungssachen nach seiner früheren und in neueren Urteilen wieder aufgenommenen Rechtsprechung nicht von Amtes wegen, ob die vom Beschwerdeführer nicht angefochtene konkurrierende Veranlagung das Verbot der Doppelbesteuerung verletzt (BGE 111 Ia 46 E. 1b, mit zahlreichen Nachweisen). Die von der X. Immobilien AG in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht angefochtene Veranlagungsverfügung des Kantons Basel-Stadt vom 23. Januar 1979 ist somit nicht in das Verfahren einzubeziehen. Ob diese Verfügung, soweit die Beschwerdeführerin zu einem im Jahre 1976 steuerbaren Ertrag von Fr. Null veranlagt wurde, überhaupt zu einer (aktuellen) Doppelbesteuerung führen könnte, braucht daher nicht entschieden zu werden (vgl. dazu ASA 53, 296 E. 2 sowie das Urteil vom 25. Mai 1984 i.S. L. AG in NStP 38 (1984) S. 154/5 E. 2).
Mit der vorliegenden Beschwerde gegen den Kanton Basel-Stadt ficht die X. Immobilien AG nur die Ausscheidung der steuerbaren Erträge und der Unkosten vom 12. September 1978 an. Diese vom Kanton Basel-Stadt vorgenommene interkantonale Repartition als solche ist jedoch weder für die Beschwerdeführerin noch für einen der beteiligten Kantone, insbesondere auch nicht für den Kanton Basel-Stadt, rechtsverbindlich und stellt daher keinen mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbaren Hoheitsakt dar. Offen bleiben kann, ob diese Repartition für den Kanton Basel-Stadt und die Beschwerdeführerin allenfalls zusammen mit der einen steuerbaren Ertrag von Fr. Null ausweisenden Veranlagungsverfügung vom 23. Januar 1979 insoweit verbindlich geworden wäre, als dem Kanton Basel-Stadt ein mit allenfälligen Reinerträgen späterer Jahre verrechenbarer Ausscheidungsverlust (vgl. § 73 Abs. 3 lit. f des baselstädtischen Gesetzes über die direkten Steuern vom 22. Dezember 1949) zugewiesen wurde; die Frage hätte sich nur gestellt, wenn die Beschwerdeführerin keine Einsprache erhoben hätte und die Veranlagungsverfügung rechtskräftig geworden wäre.
Unter diesen Umständen kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden, soweit sie sich gegen den Kanton Basel-Stadt richtet.
c) Gegen die Veranlagungen in Basel-Landschaft und Luzern sowie in den weiteren Liegenschaftskantonen richtet sich die Beschwerde nicht. Zu prüfen bleibt einzig, ob der Kanton Nidwalden mit seiner rechtskräftigen Veranlagung zur Grundstückgewinnsteuer das Besteuerungsrecht überschritt, das ihm nach den bundesgerichtlichen Regeln über die interkantonale Doppelbesteuerung zusteht. Auf das Beschwerdebegehren Ziff. 1 ist insoweit einzutreten, als die Beschwerdeführerin beantragt, es sei die durch die Veranlagung der Grundstückgewinnsteuer des Kantons Nidwalden entstandene Doppelbesteuerung zu beseitigen. Zwar ist eine staatsrechtliche Beschwerde grundsätzlich kassatorischer Natur (BGE 108 Ia 199 E. 1, 288, mit weiteren Hinweisen). Eine positive Anordnung kann damit nur ausnahmsweise verlangt werden, wenn die von der Verfassung geforderte Lage nicht schon mit der Aufhebung des kantonalen Entscheids hergestellt wird (BGE 107 Ia 257 E. 1). Dies kann namentlich bei Doppelbesteuerungsbeschwerden der Fall sein (BGE 111 Ia 46/7 E. 1c; BGE 85 I 17; BGE 81 I 219) und dürfte hier zutreffen, sofern der Kanton Nidwalden seine Besteuerungsbefugnis überschritten haben sollte, wie die Beschwerdeführerin geltend macht.
2. a) Eine gegen Art. 46 Abs. 2 BV verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn ein Steuerpflichtiger von zwei oder mehreren Kantonen für das nämliche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, zu deren Erhebung ein anderer Kanton zuständig wäre (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem hat das Bundesgericht aus Art. 46 Abs. 2 BV abgeleitet, ein Kanton dürfe einen Steuerpflichtigen nicht deshalb stärker belasten, weil er nicht in vollem Umfange seiner Steuerhoheit unterstehe, sondern zufolge seiner territorialen Beziehungen auch noch in einem andern Kanton steuerpflichtig sei. Eine unzulässige Doppelbesteuerung ist daher grundsätzlich gegeben, wenn ein Steuerpflichtiger in mehreren auf dem Boden der Reineinkommenssteuer stehenden Kantonen zusammen für die gleiche Zeit mehr als sein gesamtes Reineinkommen zu versteuern hat, also mehr als bei Konzentration der Steuerpflicht in einem Kanton (BGE 111 Ia 47 /8 E. 3; BGE 107 Ia 42 E. 1a, mit Hinweisen). Diese allgemeine Regel hat allerdings gegebenenfalls zurückzutreten vor dem besonderen Grundsatz, wonach das Grundeigentum dem Kanton, in dem es gelegen ist, zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten bleibt (BGE 93 I 241 /2 E. 2).
b) Die Beschwerdeführerin und die beteiligten Kantone sind sich darin einig, dass der Gewinn aus der Veräusserung der beiden Liegenschaften im Kanton Nidwalden ausschliesslich diesem Liegenschaftskanton zur Besteuerung zusteht. Die Beschwerdeführerin und die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt sehen eine unzulässige Doppelbesteuerung einzig darin, dass der Kanton Nidwalden bei der Berechnung des steuerbaren Grundstückgewinns Verkaufskosten nicht in Abzug brachte, die er nach der Ausscheidung des steuerbaren Reinertrags, welche die Steuerverwaltung Basel-Stadt am 12. September 1978 vorschlug, zu seinen Lasten übernehmen müsste.
c) Das Bundesgericht hat die Besteuerung des Wertzuwachses auf Liegenschaften insoweit, als er nicht Folge einer gewerblichen Tätigkeit ist, stets dem Liegenschaftskanton vorbehalten (BGE 79 I 140 E. 3c; BGE 54 I 240 /1 E. 2, mit weiteren Hinweisen). Das folgt aus dem in seiner ständigen Rechtsprechung befolgten Grundsatz, dass das Grundeigentum als einziges der Gebietshoheit unentziehbar unterliegendes Gut dem Träger dieser Gebietshoheit zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten sein soll.
Dieser Grundsatz gilt insbesondere auch für Immobiliengesellschaften und im System der Reinertrags- und Reinvermögens-Besteuerung. Solche Gesellschaften, deren Geschäftstätigkeit nach dem statutarischen Zweck im An- und eventuellen Verkauf, in der Überbauung und in der Verwaltung von Liegenschaften besteht (BGE 104 Ia 253 E. 3a), haben ausserhalb ihres Sitzkantons dort, wo sie Liegenschaften besitzen, kein sekundäres Steuerdomizil (vgl. zu diesem Begriff HÖHN, Interkantonales Steuerrecht, S. 95/6), sondern ihr Liegenschaftsbesitz dient ausschliesslich der Vermögensanlage. Das hat, zunächst was die Besteuerung des laufenden Ertrags betrifft, zur Folge, dass der Liegenschaftskanton nicht befugt ist, sie durch Erfassung einer Quote ihres Gesamtertrags für den Geschäftsbetrieb als solchen zu besteuern. Er darf sie nur für den Reinertrag der im Kanton gelegenen Liegenschaft - d.h. für die Mietzinseinnahmen unter Abzug der Liegenschaftskosten und eines proportionalen Schuldzinsenanteils - besteuern, aber für diesen Reinertrag voll und unter Ausschluss aller übrigen Besteuerungsrechte (BGE 91 I 396 /7; BGE 79 I 31 /2, mit weiteren Hinweisen; vgl. auch BGE 111 Ia 123 E. 2; BGE 109 Ia 316 f. E. 4). Ihren Gesamtreinertrag darf er höchstens bei der Bemessung ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit berücksichtigen (vgl. ASA 54, 235 E. 2b). Die Kosten für die Erzielung des Liegenschaftsertrags sind objektmässig auszuscheiden und vom Liegenschaftskanton zu tragen (BGE 104 Ia 261 E. 4a). Dasselbe gilt für die Ausscheidung des dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen Besteuerung zustehenden Wertzuwachses auf den Liegenschaften. Das heisst, der Liegenschaftskanton hat die für die Erzielung des von ihm ausschliesslich besteuerten Liegenschaftsgewinns notwendigen Aufwendungen der Immobiliengesellschaft objektmässig ausgeschieden zum Abzug zu übernehmen (HÖHN, a.a.O., S. 460). Dagegen hat er keinen verhältnismässigen Anteil an den gesamten Verwaltungskosten der Gesellschaft abzuziehen, da er auch nicht befugt ist, ihren allfälligen Gesamtreinertrag anteilmässig zu besteuern.
d) Erheblich andere Kollisionsregeln stellte das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung für gewerbsmässige Liegenschaftenhändler und Generalbauunternehmer auf, bei denen die zum Geschäftsvermögen gehörenden Liegenschaften in der Regel Umlaufvermögen sind und die Erzielung von Gewinn durch die Veräusserung der Liegenschaften einen eigentlichen Geschäftszweck darstellt (HÖHN, a.a.O., S. 467 ff.). Nachdem die von Liegenschaftenhändlern erzielten Kapitalgewinne in der frühern Rechtsprechung ausschliesslich dem Sitzkanton (Wohnsitzkanton) zur Besteuerung zugewiesen worden waren (Zusammenfassung der Rechtsprechung in BGE 79 I 146 /7), änderte das Bundesgericht zwar 1953 seine Praxis und erklärte seither ausschliesslich den Kanton der gelegenen Sache zur Besteuerung der Liegenschaftsgewinne auch der Liegenschaftenhändler zuständig (BGE 79 I 148). Dagegen verlangt es vom Liegenschaftskanton, dass er allen Aufwendungen Rechnung trage, die dem Händler im Hinblick auf die Erzielung des Gewinns erwachsen (BGE 88 I 341). Daher wurde der Liegenschaftskanton zunächst verpflichtet, unabhängig von der Ausgestaltung der Grundstückgewinnbesteuerung die objektmässig ausgeschiedenen vollen Schuldzinsen auf Fremdgeldern zum Abzug zuzulassen, die der Liegenschaftenhändler zur Finanzierung des Geschäfts mit der im Kanton gelegenen Liegenschaft aufnahm (BGE 88 I 341 ff., bestätigt in BGE 92 I 199 E. 2 und 467 E. 2a sowie BGE 95 I 434; ZUPPINGER, Die Besteuerung des Liegenschaftenhändlers im interkantonalen Verhältnis, S. 28; HÖHN, a.a.O., S. 468 N. 46 und S. 470 N. 51; DÄTWYLER, Die Behandlung von Unternehmungsliegenschaften im interkantonalen Steuerrecht, Diss. St. Gallen 1969, S. 109). Ferner wurde der Liegenschaftskanton in der Folge verhalten, auch einen Anteil an den Unkosten des Liegenschaftenhändlers am Hauptsitz zu übernehmen, die mit dem Verkauf von Liegenschaften zusammenhängen (BGE 92 I 467 /8; ASA 38, 420 E. 3; 33, 300 E. 3; ZUPPINGER, a.a.O., S. 30; HÖHN, a.a.O. S. 472 N. 53; DÄTWYLER, a.a.O., S. 110). Aus Gründen der Praktikabilität kann der vom Liegenschaftskanton zu übernehmende Unkostenanteil pauschal in Prozenten des Verkaufspreises bestimmt werden (BGE 92 I 468 E. 2b; ASA 38, 420 E. 3; 33, 300 E. 3). Im Sinne einer Faustregel hat sich dabei in der Praxis der Kantone ein Satz von 5% eingespielt (HÖHN, a.a.O., S. 472 N. 53).
3. Die Steuerverwaltung Basel-Stadt hat in ihrem Ausscheidungsvorschlag die bundesgerichtlichen Ausscheidungsregeln frei kombiniert, indem sie einerseits Nidwalden (sowie Basel-Landschaft, Bern und Luzern) pauschal 5% des Veräusserungserlöses aus den dort gelegenen Liegenschaften als Anteil an den allgemeinen Geschäftsunkosten der Gesellschaft an ihrem Sitz in Basel überband, wie dies bei gewerbsmässigen Liegenschaftenhändlern und Generalbauunternehmern zulässig ist, andererseits aber die Schuldzinsen proportional zum Wert der lokalisierten Aktiven auf sämtliche Liegenschaftskantone verlegte, wie dies bei Immobiliengesellschaften und anderen nicht gewerbsmässig mit Liegenschaften handelnden Steuerpflichtigen zutreffend ist.
a) Das Bundesgericht hat eine solche Kombination einzelner Regeln aus den beiden von ihm unterschiedenen und in verschiedener Hinsicht abweichend behandelten Bereichen bisher im allgemeinen nicht in Betracht gezogen. Einen Abzug objektmässig gesonderter Baukreditzinsen hat es dem Liegenschaftskanton bei Steuerpflichtigen, die keine Liegenschaftenhändler sind, nur vorgeschrieben, soweit der Liegenschaftskanton diese Zinsen bei unbeschränkter Steuerpflicht im Kanton im Rahmen der Reineinkommensbesteuerung zum Abzug zuliesse (vgl. ASA 52, 173 ff. E. 3 und 4). Es besteht kein Anlass, von der bisherigen Praxis abzuweichen und eine Kombination der für Nicht-Liegenschaftenhändler einerseits und für Liegenschaftenhändler andererseits geltenden doppelbesteuerungsrechtlichen Ausscheidungsregeln zuzulassen.
Eine Kombination des Abzugs von pauschalierten Geschäftsunkosten, wie er für Liegenschaftenhändler Praxis ist, mit dem für Nicht-Liegenschaftenhändler zutreffenden proportionalen Schuldzinsenabzug könnte allerdings bei Immobiliengesellschaften - vielleicht nicht selten - vermeiden, dass ein Liegenschaftskanton einen Veräusserungserlös gesondert besteuert, während die Geschäftstätigkeit am Hauptsitz oder die Liegenschaftsverwaltung in einzelnen Kantonen mit Verlust abschliesst. Nach der geltenden Praxis ist ein solches Ergebnis möglich, was jeweils zur Folge hat, dass die besteuerten Liegenschaftsgewinne den gesamten Reinertrag der Gesellschaft übersteigen und diese steuerlich stärker belastet wird, als wenn sie nur der Steuerhoheit in einem einzigen Kanton unterstünde. Dies stellt jedoch, wie das Bundesgericht immer wieder entschieden hat, keine unzulässige Doppelbesteuerung dar, sondern ist unvermeidlich, wenn die Besteuerung der Liegenschaftsgewinne dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten bleiben soll (BGE 111 Ia 123 E. 2a; BGE 94 I 41 /2; BGE 91 I 397 /8).
b) Zwar liesse sich auch eine Pauschalierung in Prozenten des Verkaufserlöses für die einer Immobiliengesellschaft (in der eigenen Verwaltung) entstehenden objektmässig ausgeschiedenen Unkosten beim Verkauf einer ausserkantonalen Liegenschaft denken, die der Liegenschaftskanton bei der Ermittlung des steuerbaren Gewinnes zum Abzug zuzulassen hat. Das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden selbst schliesst dies nicht aus. Offensichtlich käme aber nicht der Pauschalansatz für gewerbsmässige Liegenschaftenhändler in Betracht, deren Geschäftsunkosten bzw. (bei Kapitalgesellschaften) Verwaltungskosten sehr weitgehend in engem Zusammenhang mit der Erzielung solcher Liegenschaftsgewinne stehen. Bei Immobiliengesellschaften, deren Geschäftszweck - nämlich die Vermögensanlage - eine Veräusserung von Liegenschaften nur bei ungenügender Rendite oder Wertzuwachserwartung erfordert und allenfalls bei besonders günstiger Gelegenheit nahelegt, dürften die dadurch verursachten Kosten des eigenen Geschäftsbetriebs demgegenüber verhältnismässig gering sein. Bei solchen Gesellschaften besteht indessen auch nicht dieselbe Notwendigkeit wie bei den Liegenschaftenhändlern, die Verkaufsunkosten zu pauschalieren. Einer Immobiliengesellschaft ist es bei den seltenen Verkäufen eher zumutbar, die Verkaufsunkosten im Einzelfall zu belegen oder mindestens glaubhaft zu machen. Unter diesen Umständen drängt es sich nicht auf, dem Liegenschaftskanton einen nicht zumindest glaubhaft gemachten pauschalen Anteil der Unkosten zum Abzug zuzuweisen.
4. Weder die Beschwerdeführerin noch die Steuerverwaltung Basel-Stadt machen geltend, die X. Immobilien AG betreibe gewerbsmässigen Liegenschaftenhandel. Den Akten lässt sich dies ebenfalls nicht entnehmen. Wenn das dennoch der Fall wäre, ginge es im übrigen nicht an, dass die Beschwerdeführerin mit ihren sämtlichen Aktien einem Immobilienanlagefonds gehört (vgl. dazu die Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Anlagefonds vom 23. November 1965, BBl 1965 III 302 und 305/6). Es ist somit davon auszugehen, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um eine (blosse) Immobiliengesellschaft handelt.
a) Im Lichte der vorstehenden Erwägungen (E. 3a) kann der Liegenschaftskanton Nidwalden nicht dazu verhalten werden, bei der Ermittlung des steuerbaren Grundstückgewinnes einen pauschalen Anteil an den am Geschäftssitz der Beschwerdeführerin angefallenen Geschäftsunkosten zu berücksichtigen, wie dies bei einem Liegenschaftenhändler zu geschehen hätte. In der Hauptsache erweist sich die Beschwerde, soweit sie sich gegen den Kanton Nidwalden richtet, somit auf jeden Fall als unbegründet.
b) Dem Kanton Nidwalden sind unter dem Gesichtswinkel von Art. 46 Abs. 2 BV auch sonst keine weiteren, im angefochtenen Urteil nicht berücksichtigten Unkosten zum Abzug zuzuweisen. Die Beschwerdeführerin macht zwar geltend, der Kanton Nidwalden habe die bundesgerichtlichen Ausscheidungsregeln verletzt, indem er nicht sämtliche ausgewiesenen Verkaufsunkosten vom besteuerten Grundstückgewinn abzog. Sie nennt und spezifiziert in ihrer Beschwerde aber einzig die 1%ige Verkaufskommission, welche die Fonds-Leitung gemäss Art. 18 lit. A/c des Fonds-Reglements im Betrag von Fr. 27'000.-- beansprucht habe. Ihr Hinweis auf ihre "erheblichen Bemühungen bei den Verkaufsverhandlungen" ist dagegen nicht genügend spezifiziert, und weitere Aufwendungen (Steuerberatung, Verwaltung der Liegenschaft) stehen nicht in ersichtlichem Zusammenhang mit dem erzielten Verkaufserlös. Das gleiche gilt für die in der Vernehmlassung der Steuerverwaltung Basel-Stadt erwähnten, 1977 angefallenen "Restkosten für die Liegenschaft" und Folgekosten.
Das Verwaltungsgericht und die Steuerverwaltungs-Kommission Nidwalden nahmen nicht dazu Stellung, ob die Beschwerdeführerin eine an die Fonds-Leitung geschuldete Provision von 1% des Verkaufserlöses belegt habe und unter dem Gesichtspunkt der Doppelbesteuerung deren Abzug vom steuerbaren Grundstückgewinn beanspruchen könne. Im ersten Einsprache-Entscheid vom 28. Juli 1977 hatte die Steuerverwaltungs-Kommission eine solche Provision noch unter dem Gesichtspunkt von Art. 4 Ziff. 4 des anwendbaren Grundstückgewinnsteuergesetzes vom 24. April 1960 nicht zum Abzug zugelassen, weil die Fonds-Leitung nicht als Dritte betrachtet werden könne. Mit dieser Begründung könnte doppelbesteuerungsrechtlich wohl in der Tat der Abzug nicht verweigert werden, wie die Steuerverwaltung Basel-Stadt in ihrer Vernehmlassung bemerkt.
Was die Beschwerdeführerin zur Begründung ihres Begehrens anführt, erweckt zudem unter dem Gesichtspunkt von Art. 46 Abs. 2 BV gewisse Zweifel, ob die Steuerverwaltung des Kantons Nidwalden auf ihrem Standpunkt beharren durfte, es sei nicht genügend nachgewiesen, dass die Beschwerdeführerin eine Verkaufskommission von Fr. 27'000.-- (also Fr. 17'000.-- mehr als die nach Ermessen geschätzten Fr. 10'000.--) schuldete. Die X. Immobilien AG erbringt aber auch in der staatsrechtlichen Beschwerde diesen Nachweis nicht. Gewiss hatte die X. AG als Fonds-Leitung nach Art. 18 lit. A/c des Fonds-Reglements gegenüber dem Liegenschaften-Anlagefonds X. Anspruch auf eine Kommission von 1% auf Liegenschaftenverkäufen. Auf welcher Rechtsgrundlage diese Kommission direkt der Beschwerdeführerin belastet und in ihrer Gewinn- und Verlustrechnung als Aufwand verbucht wurde, erwähnt sie indessen nicht. Da die Beschwerdeführerin weder bewiesen noch genügend glaubhaft gemacht hat, dass sie selbst gehalten war, der Fonds-Leitung die 1%ige Kommission auszurichten, hat der Kanton Nidwalden Art. 46 Abs. 2 BV nicht verletzt, wenn er als Verkaufskosten bloss nach Ermessen geschätzte Fr. 10'000.-- zum Abzug zuliess.
Der Kanton Nidwalden besteuert nicht den Anlagefonds, hat aber auch dessen Verwaltungskosten nicht zu berücksichtigen, sondern nur die mit dem Verkauf verbundenen Unkosten der Immobiliengesellschaft selber. | de | Art. 46 cpv. 2 Cost.; deduzione delle spese nell'ambito della determinazione dell'utile immobiliare imponibile conseguito da una società immobiliare intercantonale. 1. La proposta formulata da un'amministrazione fiscale cantonale in merito al riparto intercantonale degli utili e delle spese non costituisce un atto d'imperio suscettibile d'essere impugnato con ricorso per violazione del divieto della doppia imposizione (consid. 1b).
2. Non è applicabile alle società immobiliari la norma di conflitto stabilita dal Tribunale federale per gli agenti immobiliari e gli imprenditori generali, secondo cui il Cantone ove l'immobile è situato, al fine di determinare l'utile immobiliare imponibile, deve prendere in considerazione una parte delle spese relative alla vendita dell'immobile, che sono state sopportate dall'agente immobiliare nel luogo del suo domicilio principale (consid. 2 e 3). | it | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-220%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,805 | 111 Ia 23 | 111 Ia 23
Sachverhalt ab Seite 24
Le 26 juin 1983, le corps électoral genevois a accepté en votation populaire la loi cantonale sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (LDTR). En son article 5, cette loi énonce le principe suivant:
"Afin de préserver l'habitat existant et le caractère actuel des zones urbaines, nul ne peut, sous réserve de l'article 6, démolir ou transformer, en tout ou en partie, une maison d'habitation au sens de l'article 2, occupée ou inoccupée, ni en changer l'affectation."
L'article 6 auquel il est fait mention prévoit que le département chargé des travaux publics peut accorder des dérogations lorsqu'elles s'imposent pour des motifs de sécurité ou de salubrité, ou sont justifiées par des motifs d'intérêt public ou d'intérêt général.
En outre, l'article 3 al. 2 LDTR dispose:
"Par changement d'affectation, on entend toute modification, même en l'absence de travaux, qui a pour effet de remplacer des locaux à destination de logements par des locaux à usage commercial, artisanal ou industriel. Sont également assimilés à des changements d'affectation:
a) ...
b) le remplacement de résidences meublées ou d'hôtels par des locaux commerciaux, lorsque ces résidences ou ces hôtels répondent aux besoins prépondérants de la population."
Le 30 août 1983, agissant par la voie du recours de droit public, l'Hôtel Astoria SA et La Réserve immobilière SA, propriétaires d'hôtels à Genève, demandent au Tribunal fédéral d'annuler la loi en question en tant qu'elle interdit la démolition, la transformation ou le changement de destination des hôtels. A l'appui de leur recours, elles invoquent une violation des art. 22ter et 31 Cst.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Saisi d'un recours contre un arrêté de portée générale, le Tribunal fédéral contrôle librement la conformité de cet arrêté avec le droit constitutionnel cantonal ou fédéral (ATF 106 Ia 132 consid. 1b; SJ 1984, p. 9/10 consid. 3b).
Il examine, dans ce contexte, s'il est possible, selon les principes généraux d'interprétation, de donner à la norme attaquée une portée qui la fasse apparaître conforme aux droits constitutionnels invoqués. Ce n'est que si la disposition cantonale ne se prête à aucune interprétation conforme à la Constitution que le Tribunal fédéral l'annulera; il s'en abstiendra si l'une des interprétations peut être admise de façon soutenable (ATF 109 Ia 69, ATF 109 Ia 121, 301; ATF 107 Ia 294; ATF 106 Ia 137; ATF 104 Ia 99, 249 et les arrêts cités). Il n'est, en effet, pas possible, dans la procédure de contrôle abstrait des normes, d'envisager d'emblée tous les effets de l'application d'un texte légal, notamment lorsqu'il laisse une certaine marge d'appréciation à l'autorité qui est chargée de l'appliquer. Si, dans les circonstances normales que le législateur devait considérer, une disposition semble, comme telle, compatible avec la Constitution, l'éventualité qu'elle y soit contraire dans des cas particuliers ne suffit pas pour que le juge constitutionnel l'annule. Il ne le fera que si la perspective d'un contrôle ultérieur n'offre pas des garanties suffisantes à celui qu'elle touche (ATF 102 Ia 109 consid. 1b ATF 100 Ia 105). Le Tribunal fédéral ne saurait en tout cas laisser subsister une norme dont la teneur permet de présager, avec vraisemblance, qu'elle puisse être interprétée contrairement à la Constitution (ATF 109 Ia 302 et les arrêts cités, SJ 1984, p. 9/10, consid. 3b; NIKLAUS MÜLLER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Grundsatz der verfassungskonformen Auslegung, Berne 1980, p. 135; CAMPICHE, Die verfassungskonforme Auslegung, Zurich 1978, p. 100 ss; J.P. MÜLLER, Elemente einer schweiz. Grundrechtstheorie, Berne 1982, p. 70 ss).
La conformité d'une norme avec le droit constitutionnel fédéral et cantonal s'apprécie principalement en fonction du texte même de la disposition attaquée. Si la formulation en est claire et non équivoque, le sens littéral ne peut être modifié au moyen d'une interprétation conforme. Celle-ci n'est donc admissible que dans la mesure où le sens de la loi contestée apparaît ambigu, imprécis ou lacunaire (ATF 105 Ib 125 consid. 3, ATF 102 IV 155; HÄFELIN, Die verfassungskonforme Auslegung und ihre Grenze, in: Festschrift für Hans Huber, Berne 1981, p. 245 ss; NIKLAUS MÜLLER, op.cit., p. 104; CAMPICHE, op.cit., p. 116).
Pour déterminer si une règle litigieuse se prête à une interprétation conforme ou si elle doit être annulée, il s'impose tout d'abord d'apprécier la gravité de l'atteinte dont sont menacés les droits constitutionnels des recourants et la possibilité que ces derniers ont encore de faire respecter leurs droits lors d'un contrôle concret de la norme à l'occasion d'un cas d'application (ATF 109 Ia 302, ATF 106 Ia 138, ATF 102 Ia 109). Le juge constitutionnel doit ensuite regarder dans quelles circonstances pratiques la disposition en cause sera appliquée et ne pas se borner à traiter le problème de manière purement abstraite. La façon dont la loi sera vraisemblablement mise en oeuvre, de même que la qualité de ses organes d'exécution jouent, dès lors, un rôle important dans l'examen de la conformité de la disposition à la Constitution (ATF 106 Ia 138, SJ 1984, p. 9/10)...
C'est dans ce cadre qu'il y a lieu d'examiner si les dispositions litigieuses de la loi genevoise du 26 juin 1983 résistent au grief d'inconstitutionnalité soulevé contre elles par les recourantes.
3. Selon l'art. 22ter Cst., la propriété est garantie; les cantons peuvent cependant édicter des restrictions à son endroit par voie législative et pour des motifs d'intérêt public. Dans le cas particulier, indiscutablement, l'interdiction de principe de remplacer des hôtels par des locaux commerciaux, telle qu'elle résulte de l'art. 5 LDTR en relation avec l'art. 3 al. 2 lettre b LDTR, ne porte aucune atteinte à l'institution même de la propriété (ATF 103 Ia 418 ss). Il y a lieu d'examiner seulement si elle restreint de manière illicite les droits des propriétaires (ATF 99 Ia 37).
a) Définissant le but de la loi, l'art. 1 LDTR déclare que celui-ci vise à "préserver l'habitat et les conditions de vie dans les quatre premières zones de construction au sens de l'article 11 de la loi sur les constructions et les installations diverses, du 25 mars 1961... A cette fin, et tout en assurant la protection des locataires, elle prévoit notamment ... des restrictions à la démolition, à la transformation et au changement d'affectation de maisons d'habitation." En dehors de son aspect tendant à offrir une protection accrue aux locataires, cette loi s'inscrit principalement dans le cadre de la lutte contre la pénurie de logements. Le Tribunal fédéral a reconnu à de nombreuses reprises que la politique du logement relève de l'intérêt public (ATF 106 Ia 412; ATF 102 Ia 376; ATF 101 Ia 511; ATF 89 I 460). En l'espèce, le souci de préserver un nombre suffisant de résidences meublées et d'hôtels à Genève obéit aux mêmes préoccupations dans la mesure où les résidences et les hôtels touchés servent de maisons d'habitation répondant aux besoins prépondérants de la population et pas simplement de lieu de séjour temporaire, comme le sont, par exemple, les hôtels à vocation essentiellement touristique. Dès lors, il ne fait aucun doute que l'art. 3 al. 2 lettre b LDTR réponde à un intérêt public.
b) Selon la jurisprudence, une restriction à la propriété ne doit pas entraîner une atteinte plus grave que ne l'exige le but d'intérêt public recherché. Si l'Etat peut obtenir le même résultat par l'emploi de moyens moins rigoureux, la restriction en cause devra être considérée comme contraire au principe de la proportionnalité; elle le sera aussi s'il n'existe pas de rapport raisonnable entre la limitation de la propriété et le résultat recherché (ATF 101 Ia 511; ATF 99 Ia 41, 475). Bien que le Tribunal fédéral se prononce en principe librement sur l'application de ces deux conditions, il fait néanmoins preuve de réserve lorsqu'il procède, comme en l'espèce, au contrôle abstrait de normes aménageant un large pouvoir d'appréciation aux autorités d'exécution (ATF 106 Ia 260).
En l'occurrence, les dispositions attaquées respectent les conditions posées par la jurisprudence dans la mesure où elles se bornent à prévoir la possibilité d'une restriction à la propriété en raison du but social visé et à laisser, pour le surplus, aux autorités d'exécution un vaste pouvoir d'appréciation. L'ampleur concrète de la restriction dépend par conséquent essentiellement de la manière dont les autorités d'exécution appliqueront la loi. Il s'avère dès lors prématuré de vouloir examiner dès maintenant des griefs relevant d'un cas d'application postérieur de la loi. En effet, les dispositions attaquées n'assimilent le remplacement d'hôtels par des locaux commerciaux à un changement d'affectation, interdit en principe, qu'à la condition que "ces hôtels répondent aux besoins prépondérants de la population" (art. 3 al. 2 lettre b LDTR).
C'est donc, en vertu du texte légal non équivoque, uniquement les hôtels qui remplissent cette condition qui pourront être touchés. Il n'est pas nécessaire de statuer dès maintenant sur l'interprétation qui pourra être donnée à la clause susmentionnée, qui laisse à l'autorité chargée de son application une marge d'appréciation sans doute large, mais raisonnable et justifiée (ATF 101 Ia 514/515; arrêts non publiés du 10 février 1982 en la cause Somarco A.G., p. 8/9 et du 29 septembre 1982 en la cause Pensionskasse Eternit, consid. 5). L'autorité administrative devra, dans chaque cas concret d'application, procéder à la pesée des intérêts en présence et se prononcer sur le point de savoir si, compte tenu des circonstances de la cause, l'hôtel en question "répond aux besoins prépondérants de la population". C'est à ce moment seulement que pourra être examinée et appréciée l'importance de maintenir l'affectation de l'hôtel en cause, de même que la proportionnalité des mesures entreprises.
Hormis le pouvoir d'appréciation aménagé par l'art. 3 LDTR, le Département des travaux publics peut, en outre, accorder, en vertu de l'art. 6 LDTR, des dérogations à l'interdiction générale de changer l'affectation des maisons d'habitation, notamment lorsqu'elles sont justifiées par des motifs d'intérêt public ou d'intérêt général. L'al. 5 de cette disposition précise:
"Le maintien ou le développement du commerce et de l'artisanat lorsqu'il est souhaitable et compatible avec les conditions de vie du quartier, peut également être considéré d'intérêt général. Le département tient compte en outre, lors de l'octroi de dérogations, de la proportion de locaux affectés à un usage autre que l'habitation dans le bâtiment."
Il n'est ainsi nullement exclu que les recourantes puissent bénéficier d'une dérogation selon la situation concrète du quartier dans lequel est situé leur hôtel, au moment où elles en formuleraient la demande. Le Département des travaux publics devra veiller à ne pas priver de sens, en formulant des exigences excessives, cette possibilité légale de dérogation. Dans les cas où le développement du commerce apparaîtrait souhaitable et compatible avec les conditions de vie du quartier, il devra en principe, si le maintien de l'exploitation hôtelière ou sa transformation en logements ne peut raisonnablement être imposé au propriétaire du point de vue économique, autoriser par dérogation la transformation de l'hôtel en locaux commerciaux ordinaires. Ainsi que l'expose le Conseil d'Etat dans sa réponse au recours, il incombera à l'autorité concernée d'examiner chaque demande d'autorisation pour elle-même et d'appliquer la loi avec discernement et souplesse, de cas en cas, ce qui exclut le recours à des principes d'application schématisés.
Dès lors, considérant l'importance du pouvoir d'appréciation des autorités chargées d'appliquer les dispositions querellées, il faut reconnaître que la loi ne consacre aucune violation de la garantie de la propriété au sens de l'art. 22ter Cst. et qu'elle respecte, dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes, le principe de la proportionnalité. Les reproches des recourantes à cet égard apparaissent ainsi mal fondés.
4. Les recourantes soutiennent que l'art. 3 al. 2 lettre b LDTR constitue une violation grave de leur liberté économique protégée par l'art. 31 Cst.
a) Le Tribunal fédéral a constaté à plusieurs reprises qu'une même mesure peut apporter simultanément une restriction à la garantie de la propriété et à la liberté économique (ATF 103 Ia 592; ATF 102 Ia 113; ATF 99 Ia 618). Si la validité des restrictions affectant ces deux droits fondamentaux est subordonnée à certaines conditions communes telles que l'existence d'une base légale - question qui ne se pose pas en l'espèce - et le respect du principe de la proportionnalité, il n'en demeure pas moins que les raisons d'intérêt public opposables à chacun des deux droits ne sont pas exactement les mêmes.
Alors que les limitations à la propriété peuvent être fondées sur des motifs très variés, y compris des considérations de politique économique (ZBl 1980, p. 410; 1976, p. 362), les limitations de l'activité économique ne doivent pas, sous réserve d'habilitation constitutionnelle spéciale, s'appuyer sur de tels motifs (ZIMMERMANN, Das Verhältnis von Wirtschaftsfreiheit und Eigentumsgarantie, thèse Zurich 1979, p. 56 ss; H. SCHMID, Die Unterscheidung zwischen wirtschaftspolizeilichen und wirtschaftspolitischen Massnahmen in schweiz. Recht, thèse St-Gall 1974, p. 267; AUBERT, Supplément 1967-1982, p. 279).
b) Comme il a été dit précédemment, le souci de préserver un nombre suffisant de résidences meublées et d'hôtels à Genève répond à un intérêt public relevant de préoccupations de politique sociale, dans la mesure où les résidences et hôtels concernés servent de maisons d'habitation répondant aux besoins prépondérants de la population et pas simplement de lieu de séjour temporaire. Or, le Tribunal fédéral a admis que les mesures de politique sociale prises par les cantons, tant qu'elles n'ont pas pour objectif d'intervenir dans la libre concurrence, sont compatibles avec l'art. 31 Cst., à la condition qu'elles se conforment aux principes constitutionnels auxquels doivent obéir toutes les restrictions des libertés individuelles (ATF 99 Ia 619; ATF 97 I 504). Considérant qu'en l'espèce il est prématuré d'examiner, dans le cadre du contrôle abstrait des normes, la proportionnalité des restrictions en cause, ces dernières doivent être reconnues conformes à l'art. 31 Cst. pour autant qu'elles répondent à l'intérêt public décrit ci-dessus.
c) La question se présenterait différemment si l'interdiction de transformer les hôtels en locaux commerciaux affectait également les hôtels destinés principalement à recevoir des gens de passage. On peut considérer qu'une pareille mesure constituerait une intervention économique de l'Etat ayant pour but de favoriser le tourisme à Genève. Comme la Constitution ne contient aucune disposition autorisant clairement les cantons à intervenir de cette manière dans l'économie, l'art. 3 al. 2 lettre b LDTR violerait l'art. 31 Cst. s'il limitait la possibilité de transformer des hôtels s'adressant à une clientèle de passage (SCHMID, op.cit., p. 284; ZIMMERMANN, op.cit., p. 60).
Cette interprétation de la loi contraire à la Constitution n'est toutefois pas préconisée par le Conseil d'Etat qui restreint, dans ses observations, le champ d'application des dispositions contestées aux hôtels servant de logement à une clientèle hôtelière "atypique". Il est inutile, dans le cadre du contrôle abstrait des normes, de définir d'ores et déjà, de manière exhaustive, quelles catégories de personnes entrent sous ce concept. Il appartient à l'autorité d'application de la loi de le faire. Il suffit, à ce stade, d'exclure simplement de l'art. 3 al. 2 lettre b LDTR les hôtels qui ne servent pas à satisfaire les "besoins prépondérants de la population"; principalement les hôtels recevant les touristes et autres gens de passage.
Sous cette réserve, la restriction apportée à la liberté économique des recourantes respecte les conditions de l'art. 31 Cst. En conséquence, tous les motifs invoqués par Hôtel Astoria SA et La Réserve immobilière SA sont mal fondés et leur recours doit être rejeté. | fr | Verbot des Abbruchs, des Umbaus und der Zweckänderung von Hotelgebänden; Art. 22ter und 31 Abs. 1 BV. 1. Verfassungskonforme Auslegung einer kantonalen Bestimmung im Rahmen einer abstrakten Normkontrolle (E. 1).
2. Prüfung der Verfassungsmässigkeit von Bestimmungen, die die Grenzen des Eigentumsrechts festlegen; Berücksichtigung der den rechtsanwendenden Behörden zustehenden Prüfungsbefugnis (E. 3).
3. Ein generelles Verbot, Passantenhotels - d. h. Gebäulichkeiten, die nicht in erster Linie den überwiegenden Interessen der Bevölkerung i. S. von Art. 3 Abs. 2 lit. b des angefochtenen Erlasses dienen - in Geschäftsräume umzuwandeln, stellt eine gemäss Art. 31 BV unzulässige wirtschaftspolitische Massnahme dar (E. 4c). | de | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 24
Le 26 juin 1983, le corps électoral genevois a accepté en votation populaire la loi cantonale sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (LDTR). En son article 5, cette loi énonce le principe suivant:
"Afin de préserver l'habitat existant et le caractère actuel des zones urbaines, nul ne peut, sous réserve de l'article 6, démolir ou transformer, en tout ou en partie, une maison d'habitation au sens de l'article 2, occupée ou inoccupée, ni en changer l'affectation."
L'article 6 auquel il est fait mention prévoit que le département chargé des travaux publics peut accorder des dérogations lorsqu'elles s'imposent pour des motifs de sécurité ou de salubrité, ou sont justifiées par des motifs d'intérêt public ou d'intérêt général.
En outre, l'article 3 al. 2 LDTR dispose:
"Par changement d'affectation, on entend toute modification, même en l'absence de travaux, qui a pour effet de remplacer des locaux à destination de logements par des locaux à usage commercial, artisanal ou industriel. Sont également assimilés à des changements d'affectation:
a) ...
b) le remplacement de résidences meublées ou d'hôtels par des locaux commerciaux, lorsque ces résidences ou ces hôtels répondent aux besoins prépondérants de la population."
Le 30 août 1983, agissant par la voie du recours de droit public, l'Hôtel Astoria SA et La Réserve immobilière SA, propriétaires d'hôtels à Genève, demandent au Tribunal fédéral d'annuler la loi en question en tant qu'elle interdit la démolition, la transformation ou le changement de destination des hôtels. A l'appui de leur recours, elles invoquent une violation des art. 22ter et 31 Cst.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Saisi d'un recours contre un arrêté de portée générale, le Tribunal fédéral contrôle librement la conformité de cet arrêté avec le droit constitutionnel cantonal ou fédéral (ATF 106 Ia 132 consid. 1b; SJ 1984, p. 9/10 consid. 3b).
Il examine, dans ce contexte, s'il est possible, selon les principes généraux d'interprétation, de donner à la norme attaquée une portée qui la fasse apparaître conforme aux droits constitutionnels invoqués. Ce n'est que si la disposition cantonale ne se prête à aucune interprétation conforme à la Constitution que le Tribunal fédéral l'annulera; il s'en abstiendra si l'une des interprétations peut être admise de façon soutenable (ATF 109 Ia 69, ATF 109 Ia 121, 301; ATF 107 Ia 294; ATF 106 Ia 137; ATF 104 Ia 99, 249 et les arrêts cités). Il n'est, en effet, pas possible, dans la procédure de contrôle abstrait des normes, d'envisager d'emblée tous les effets de l'application d'un texte légal, notamment lorsqu'il laisse une certaine marge d'appréciation à l'autorité qui est chargée de l'appliquer. Si, dans les circonstances normales que le législateur devait considérer, une disposition semble, comme telle, compatible avec la Constitution, l'éventualité qu'elle y soit contraire dans des cas particuliers ne suffit pas pour que le juge constitutionnel l'annule. Il ne le fera que si la perspective d'un contrôle ultérieur n'offre pas des garanties suffisantes à celui qu'elle touche (ATF 102 Ia 109 consid. 1b ATF 100 Ia 105). Le Tribunal fédéral ne saurait en tout cas laisser subsister une norme dont la teneur permet de présager, avec vraisemblance, qu'elle puisse être interprétée contrairement à la Constitution (ATF 109 Ia 302 et les arrêts cités, SJ 1984, p. 9/10, consid. 3b; NIKLAUS MÜLLER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Grundsatz der verfassungskonformen Auslegung, Berne 1980, p. 135; CAMPICHE, Die verfassungskonforme Auslegung, Zurich 1978, p. 100 ss; J.P. MÜLLER, Elemente einer schweiz. Grundrechtstheorie, Berne 1982, p. 70 ss).
La conformité d'une norme avec le droit constitutionnel fédéral et cantonal s'apprécie principalement en fonction du texte même de la disposition attaquée. Si la formulation en est claire et non équivoque, le sens littéral ne peut être modifié au moyen d'une interprétation conforme. Celle-ci n'est donc admissible que dans la mesure où le sens de la loi contestée apparaît ambigu, imprécis ou lacunaire (ATF 105 Ib 125 consid. 3, ATF 102 IV 155; HÄFELIN, Die verfassungskonforme Auslegung und ihre Grenze, in: Festschrift für Hans Huber, Berne 1981, p. 245 ss; NIKLAUS MÜLLER, op.cit., p. 104; CAMPICHE, op.cit., p. 116).
Pour déterminer si une règle litigieuse se prête à une interprétation conforme ou si elle doit être annulée, il s'impose tout d'abord d'apprécier la gravité de l'atteinte dont sont menacés les droits constitutionnels des recourants et la possibilité que ces derniers ont encore de faire respecter leurs droits lors d'un contrôle concret de la norme à l'occasion d'un cas d'application (ATF 109 Ia 302, ATF 106 Ia 138, ATF 102 Ia 109). Le juge constitutionnel doit ensuite regarder dans quelles circonstances pratiques la disposition en cause sera appliquée et ne pas se borner à traiter le problème de manière purement abstraite. La façon dont la loi sera vraisemblablement mise en oeuvre, de même que la qualité de ses organes d'exécution jouent, dès lors, un rôle important dans l'examen de la conformité de la disposition à la Constitution (ATF 106 Ia 138, SJ 1984, p. 9/10)...
C'est dans ce cadre qu'il y a lieu d'examiner si les dispositions litigieuses de la loi genevoise du 26 juin 1983 résistent au grief d'inconstitutionnalité soulevé contre elles par les recourantes.
3. Selon l'art. 22ter Cst., la propriété est garantie; les cantons peuvent cependant édicter des restrictions à son endroit par voie législative et pour des motifs d'intérêt public. Dans le cas particulier, indiscutablement, l'interdiction de principe de remplacer des hôtels par des locaux commerciaux, telle qu'elle résulte de l'art. 5 LDTR en relation avec l'art. 3 al. 2 lettre b LDTR, ne porte aucune atteinte à l'institution même de la propriété (ATF 103 Ia 418 ss). Il y a lieu d'examiner seulement si elle restreint de manière illicite les droits des propriétaires (ATF 99 Ia 37).
a) Définissant le but de la loi, l'art. 1 LDTR déclare que celui-ci vise à "préserver l'habitat et les conditions de vie dans les quatre premières zones de construction au sens de l'article 11 de la loi sur les constructions et les installations diverses, du 25 mars 1961... A cette fin, et tout en assurant la protection des locataires, elle prévoit notamment ... des restrictions à la démolition, à la transformation et au changement d'affectation de maisons d'habitation." En dehors de son aspect tendant à offrir une protection accrue aux locataires, cette loi s'inscrit principalement dans le cadre de la lutte contre la pénurie de logements. Le Tribunal fédéral a reconnu à de nombreuses reprises que la politique du logement relève de l'intérêt public (ATF 106 Ia 412; ATF 102 Ia 376; ATF 101 Ia 511; ATF 89 I 460). En l'espèce, le souci de préserver un nombre suffisant de résidences meublées et d'hôtels à Genève obéit aux mêmes préoccupations dans la mesure où les résidences et les hôtels touchés servent de maisons d'habitation répondant aux besoins prépondérants de la population et pas simplement de lieu de séjour temporaire, comme le sont, par exemple, les hôtels à vocation essentiellement touristique. Dès lors, il ne fait aucun doute que l'art. 3 al. 2 lettre b LDTR réponde à un intérêt public.
b) Selon la jurisprudence, une restriction à la propriété ne doit pas entraîner une atteinte plus grave que ne l'exige le but d'intérêt public recherché. Si l'Etat peut obtenir le même résultat par l'emploi de moyens moins rigoureux, la restriction en cause devra être considérée comme contraire au principe de la proportionnalité; elle le sera aussi s'il n'existe pas de rapport raisonnable entre la limitation de la propriété et le résultat recherché (ATF 101 Ia 511; ATF 99 Ia 41, 475). Bien que le Tribunal fédéral se prononce en principe librement sur l'application de ces deux conditions, il fait néanmoins preuve de réserve lorsqu'il procède, comme en l'espèce, au contrôle abstrait de normes aménageant un large pouvoir d'appréciation aux autorités d'exécution (ATF 106 Ia 260).
En l'occurrence, les dispositions attaquées respectent les conditions posées par la jurisprudence dans la mesure où elles se bornent à prévoir la possibilité d'une restriction à la propriété en raison du but social visé et à laisser, pour le surplus, aux autorités d'exécution un vaste pouvoir d'appréciation. L'ampleur concrète de la restriction dépend par conséquent essentiellement de la manière dont les autorités d'exécution appliqueront la loi. Il s'avère dès lors prématuré de vouloir examiner dès maintenant des griefs relevant d'un cas d'application postérieur de la loi. En effet, les dispositions attaquées n'assimilent le remplacement d'hôtels par des locaux commerciaux à un changement d'affectation, interdit en principe, qu'à la condition que "ces hôtels répondent aux besoins prépondérants de la population" (art. 3 al. 2 lettre b LDTR).
C'est donc, en vertu du texte légal non équivoque, uniquement les hôtels qui remplissent cette condition qui pourront être touchés. Il n'est pas nécessaire de statuer dès maintenant sur l'interprétation qui pourra être donnée à la clause susmentionnée, qui laisse à l'autorité chargée de son application une marge d'appréciation sans doute large, mais raisonnable et justifiée (ATF 101 Ia 514/515; arrêts non publiés du 10 février 1982 en la cause Somarco A.G., p. 8/9 et du 29 septembre 1982 en la cause Pensionskasse Eternit, consid. 5). L'autorité administrative devra, dans chaque cas concret d'application, procéder à la pesée des intérêts en présence et se prononcer sur le point de savoir si, compte tenu des circonstances de la cause, l'hôtel en question "répond aux besoins prépondérants de la population". C'est à ce moment seulement que pourra être examinée et appréciée l'importance de maintenir l'affectation de l'hôtel en cause, de même que la proportionnalité des mesures entreprises.
Hormis le pouvoir d'appréciation aménagé par l'art. 3 LDTR, le Département des travaux publics peut, en outre, accorder, en vertu de l'art. 6 LDTR, des dérogations à l'interdiction générale de changer l'affectation des maisons d'habitation, notamment lorsqu'elles sont justifiées par des motifs d'intérêt public ou d'intérêt général. L'al. 5 de cette disposition précise:
"Le maintien ou le développement du commerce et de l'artisanat lorsqu'il est souhaitable et compatible avec les conditions de vie du quartier, peut également être considéré d'intérêt général. Le département tient compte en outre, lors de l'octroi de dérogations, de la proportion de locaux affectés à un usage autre que l'habitation dans le bâtiment."
Il n'est ainsi nullement exclu que les recourantes puissent bénéficier d'une dérogation selon la situation concrète du quartier dans lequel est situé leur hôtel, au moment où elles en formuleraient la demande. Le Département des travaux publics devra veiller à ne pas priver de sens, en formulant des exigences excessives, cette possibilité légale de dérogation. Dans les cas où le développement du commerce apparaîtrait souhaitable et compatible avec les conditions de vie du quartier, il devra en principe, si le maintien de l'exploitation hôtelière ou sa transformation en logements ne peut raisonnablement être imposé au propriétaire du point de vue économique, autoriser par dérogation la transformation de l'hôtel en locaux commerciaux ordinaires. Ainsi que l'expose le Conseil d'Etat dans sa réponse au recours, il incombera à l'autorité concernée d'examiner chaque demande d'autorisation pour elle-même et d'appliquer la loi avec discernement et souplesse, de cas en cas, ce qui exclut le recours à des principes d'application schématisés.
Dès lors, considérant l'importance du pouvoir d'appréciation des autorités chargées d'appliquer les dispositions querellées, il faut reconnaître que la loi ne consacre aucune violation de la garantie de la propriété au sens de l'art. 22ter Cst. et qu'elle respecte, dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes, le principe de la proportionnalité. Les reproches des recourantes à cet égard apparaissent ainsi mal fondés.
4. Les recourantes soutiennent que l'art. 3 al. 2 lettre b LDTR constitue une violation grave de leur liberté économique protégée par l'art. 31 Cst.
a) Le Tribunal fédéral a constaté à plusieurs reprises qu'une même mesure peut apporter simultanément une restriction à la garantie de la propriété et à la liberté économique (ATF 103 Ia 592; ATF 102 Ia 113; ATF 99 Ia 618). Si la validité des restrictions affectant ces deux droits fondamentaux est subordonnée à certaines conditions communes telles que l'existence d'une base légale - question qui ne se pose pas en l'espèce - et le respect du principe de la proportionnalité, il n'en demeure pas moins que les raisons d'intérêt public opposables à chacun des deux droits ne sont pas exactement les mêmes.
Alors que les limitations à la propriété peuvent être fondées sur des motifs très variés, y compris des considérations de politique économique (ZBl 1980, p. 410; 1976, p. 362), les limitations de l'activité économique ne doivent pas, sous réserve d'habilitation constitutionnelle spéciale, s'appuyer sur de tels motifs (ZIMMERMANN, Das Verhältnis von Wirtschaftsfreiheit und Eigentumsgarantie, thèse Zurich 1979, p. 56 ss; H. SCHMID, Die Unterscheidung zwischen wirtschaftspolizeilichen und wirtschaftspolitischen Massnahmen in schweiz. Recht, thèse St-Gall 1974, p. 267; AUBERT, Supplément 1967-1982, p. 279).
b) Comme il a été dit précédemment, le souci de préserver un nombre suffisant de résidences meublées et d'hôtels à Genève répond à un intérêt public relevant de préoccupations de politique sociale, dans la mesure où les résidences et hôtels concernés servent de maisons d'habitation répondant aux besoins prépondérants de la population et pas simplement de lieu de séjour temporaire. Or, le Tribunal fédéral a admis que les mesures de politique sociale prises par les cantons, tant qu'elles n'ont pas pour objectif d'intervenir dans la libre concurrence, sont compatibles avec l'art. 31 Cst., à la condition qu'elles se conforment aux principes constitutionnels auxquels doivent obéir toutes les restrictions des libertés individuelles (ATF 99 Ia 619; ATF 97 I 504). Considérant qu'en l'espèce il est prématuré d'examiner, dans le cadre du contrôle abstrait des normes, la proportionnalité des restrictions en cause, ces dernières doivent être reconnues conformes à l'art. 31 Cst. pour autant qu'elles répondent à l'intérêt public décrit ci-dessus.
c) La question se présenterait différemment si l'interdiction de transformer les hôtels en locaux commerciaux affectait également les hôtels destinés principalement à recevoir des gens de passage. On peut considérer qu'une pareille mesure constituerait une intervention économique de l'Etat ayant pour but de favoriser le tourisme à Genève. Comme la Constitution ne contient aucune disposition autorisant clairement les cantons à intervenir de cette manière dans l'économie, l'art. 3 al. 2 lettre b LDTR violerait l'art. 31 Cst. s'il limitait la possibilité de transformer des hôtels s'adressant à une clientèle de passage (SCHMID, op.cit., p. 284; ZIMMERMANN, op.cit., p. 60).
Cette interprétation de la loi contraire à la Constitution n'est toutefois pas préconisée par le Conseil d'Etat qui restreint, dans ses observations, le champ d'application des dispositions contestées aux hôtels servant de logement à une clientèle hôtelière "atypique". Il est inutile, dans le cadre du contrôle abstrait des normes, de définir d'ores et déjà, de manière exhaustive, quelles catégories de personnes entrent sous ce concept. Il appartient à l'autorité d'application de la loi de le faire. Il suffit, à ce stade, d'exclure simplement de l'art. 3 al. 2 lettre b LDTR les hôtels qui ne servent pas à satisfaire les "besoins prépondérants de la population"; principalement les hôtels recevant les touristes et autres gens de passage.
Sous cette réserve, la restriction apportée à la liberté économique des recourantes respecte les conditions de l'art. 31 Cst. En conséquence, tous les motifs invoqués par Hôtel Astoria SA et La Réserve immobilière SA sont mal fondés et leur recours doit être rejeté. | fr | Restrictions à la démolition, à la transformation ou au changement de destination des hôtels; art. 22ter et 31 al. 1 Cst. 1. Interprétation conforme à la constitution d'une disposition de droit cantonal dans le cadre du contrôle abstrait des normes (consid. 2).
2. Examen de la constitutionnalité de normes assignant des limites au droit de propriété et prise en considération du pouvoir d'appréciation laissé aux autorités chargées de leur exécution (consid. 3).
3. L'interdiction de transformer en locaux commerciaux des hôtels destinés à l'hébergement d'une clientèle de passage - soit des établissements qui ne sont pas, au premier chef, affectés à la satisfaction des besoins prépondérants de la population au sens de l'art. 3 al. 2 lettre b de la loi attaquée - constituerait une mesure de politique économique incompatible avec l'art. 31 Cst. (consid. 4c). | fr | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,807 | 111 Ia 23 | 111 Ia 23
Sachverhalt ab Seite 24
Le 26 juin 1983, le corps électoral genevois a accepté en votation populaire la loi cantonale sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (LDTR). En son article 5, cette loi énonce le principe suivant:
"Afin de préserver l'habitat existant et le caractère actuel des zones urbaines, nul ne peut, sous réserve de l'article 6, démolir ou transformer, en tout ou en partie, une maison d'habitation au sens de l'article 2, occupée ou inoccupée, ni en changer l'affectation."
L'article 6 auquel il est fait mention prévoit que le département chargé des travaux publics peut accorder des dérogations lorsqu'elles s'imposent pour des motifs de sécurité ou de salubrité, ou sont justifiées par des motifs d'intérêt public ou d'intérêt général.
En outre, l'article 3 al. 2 LDTR dispose:
"Par changement d'affectation, on entend toute modification, même en l'absence de travaux, qui a pour effet de remplacer des locaux à destination de logements par des locaux à usage commercial, artisanal ou industriel. Sont également assimilés à des changements d'affectation:
a) ...
b) le remplacement de résidences meublées ou d'hôtels par des locaux commerciaux, lorsque ces résidences ou ces hôtels répondent aux besoins prépondérants de la population."
Le 30 août 1983, agissant par la voie du recours de droit public, l'Hôtel Astoria SA et La Réserve immobilière SA, propriétaires d'hôtels à Genève, demandent au Tribunal fédéral d'annuler la loi en question en tant qu'elle interdit la démolition, la transformation ou le changement de destination des hôtels. A l'appui de leur recours, elles invoquent une violation des art. 22ter et 31 Cst.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Saisi d'un recours contre un arrêté de portée générale, le Tribunal fédéral contrôle librement la conformité de cet arrêté avec le droit constitutionnel cantonal ou fédéral (ATF 106 Ia 132 consid. 1b; SJ 1984, p. 9/10 consid. 3b).
Il examine, dans ce contexte, s'il est possible, selon les principes généraux d'interprétation, de donner à la norme attaquée une portée qui la fasse apparaître conforme aux droits constitutionnels invoqués. Ce n'est que si la disposition cantonale ne se prête à aucune interprétation conforme à la Constitution que le Tribunal fédéral l'annulera; il s'en abstiendra si l'une des interprétations peut être admise de façon soutenable (ATF 109 Ia 69, ATF 109 Ia 121, 301; ATF 107 Ia 294; ATF 106 Ia 137; ATF 104 Ia 99, 249 et les arrêts cités). Il n'est, en effet, pas possible, dans la procédure de contrôle abstrait des normes, d'envisager d'emblée tous les effets de l'application d'un texte légal, notamment lorsqu'il laisse une certaine marge d'appréciation à l'autorité qui est chargée de l'appliquer. Si, dans les circonstances normales que le législateur devait considérer, une disposition semble, comme telle, compatible avec la Constitution, l'éventualité qu'elle y soit contraire dans des cas particuliers ne suffit pas pour que le juge constitutionnel l'annule. Il ne le fera que si la perspective d'un contrôle ultérieur n'offre pas des garanties suffisantes à celui qu'elle touche (ATF 102 Ia 109 consid. 1b ATF 100 Ia 105). Le Tribunal fédéral ne saurait en tout cas laisser subsister une norme dont la teneur permet de présager, avec vraisemblance, qu'elle puisse être interprétée contrairement à la Constitution (ATF 109 Ia 302 et les arrêts cités, SJ 1984, p. 9/10, consid. 3b; NIKLAUS MÜLLER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Grundsatz der verfassungskonformen Auslegung, Berne 1980, p. 135; CAMPICHE, Die verfassungskonforme Auslegung, Zurich 1978, p. 100 ss; J.P. MÜLLER, Elemente einer schweiz. Grundrechtstheorie, Berne 1982, p. 70 ss).
La conformité d'une norme avec le droit constitutionnel fédéral et cantonal s'apprécie principalement en fonction du texte même de la disposition attaquée. Si la formulation en est claire et non équivoque, le sens littéral ne peut être modifié au moyen d'une interprétation conforme. Celle-ci n'est donc admissible que dans la mesure où le sens de la loi contestée apparaît ambigu, imprécis ou lacunaire (ATF 105 Ib 125 consid. 3, ATF 102 IV 155; HÄFELIN, Die verfassungskonforme Auslegung und ihre Grenze, in: Festschrift für Hans Huber, Berne 1981, p. 245 ss; NIKLAUS MÜLLER, op.cit., p. 104; CAMPICHE, op.cit., p. 116).
Pour déterminer si une règle litigieuse se prête à une interprétation conforme ou si elle doit être annulée, il s'impose tout d'abord d'apprécier la gravité de l'atteinte dont sont menacés les droits constitutionnels des recourants et la possibilité que ces derniers ont encore de faire respecter leurs droits lors d'un contrôle concret de la norme à l'occasion d'un cas d'application (ATF 109 Ia 302, ATF 106 Ia 138, ATF 102 Ia 109). Le juge constitutionnel doit ensuite regarder dans quelles circonstances pratiques la disposition en cause sera appliquée et ne pas se borner à traiter le problème de manière purement abstraite. La façon dont la loi sera vraisemblablement mise en oeuvre, de même que la qualité de ses organes d'exécution jouent, dès lors, un rôle important dans l'examen de la conformité de la disposition à la Constitution (ATF 106 Ia 138, SJ 1984, p. 9/10)...
C'est dans ce cadre qu'il y a lieu d'examiner si les dispositions litigieuses de la loi genevoise du 26 juin 1983 résistent au grief d'inconstitutionnalité soulevé contre elles par les recourantes.
3. Selon l'art. 22ter Cst., la propriété est garantie; les cantons peuvent cependant édicter des restrictions à son endroit par voie législative et pour des motifs d'intérêt public. Dans le cas particulier, indiscutablement, l'interdiction de principe de remplacer des hôtels par des locaux commerciaux, telle qu'elle résulte de l'art. 5 LDTR en relation avec l'art. 3 al. 2 lettre b LDTR, ne porte aucune atteinte à l'institution même de la propriété (ATF 103 Ia 418 ss). Il y a lieu d'examiner seulement si elle restreint de manière illicite les droits des propriétaires (ATF 99 Ia 37).
a) Définissant le but de la loi, l'art. 1 LDTR déclare que celui-ci vise à "préserver l'habitat et les conditions de vie dans les quatre premières zones de construction au sens de l'article 11 de la loi sur les constructions et les installations diverses, du 25 mars 1961... A cette fin, et tout en assurant la protection des locataires, elle prévoit notamment ... des restrictions à la démolition, à la transformation et au changement d'affectation de maisons d'habitation." En dehors de son aspect tendant à offrir une protection accrue aux locataires, cette loi s'inscrit principalement dans le cadre de la lutte contre la pénurie de logements. Le Tribunal fédéral a reconnu à de nombreuses reprises que la politique du logement relève de l'intérêt public (ATF 106 Ia 412; ATF 102 Ia 376; ATF 101 Ia 511; ATF 89 I 460). En l'espèce, le souci de préserver un nombre suffisant de résidences meublées et d'hôtels à Genève obéit aux mêmes préoccupations dans la mesure où les résidences et les hôtels touchés servent de maisons d'habitation répondant aux besoins prépondérants de la population et pas simplement de lieu de séjour temporaire, comme le sont, par exemple, les hôtels à vocation essentiellement touristique. Dès lors, il ne fait aucun doute que l'art. 3 al. 2 lettre b LDTR réponde à un intérêt public.
b) Selon la jurisprudence, une restriction à la propriété ne doit pas entraîner une atteinte plus grave que ne l'exige le but d'intérêt public recherché. Si l'Etat peut obtenir le même résultat par l'emploi de moyens moins rigoureux, la restriction en cause devra être considérée comme contraire au principe de la proportionnalité; elle le sera aussi s'il n'existe pas de rapport raisonnable entre la limitation de la propriété et le résultat recherché (ATF 101 Ia 511; ATF 99 Ia 41, 475). Bien que le Tribunal fédéral se prononce en principe librement sur l'application de ces deux conditions, il fait néanmoins preuve de réserve lorsqu'il procède, comme en l'espèce, au contrôle abstrait de normes aménageant un large pouvoir d'appréciation aux autorités d'exécution (ATF 106 Ia 260).
En l'occurrence, les dispositions attaquées respectent les conditions posées par la jurisprudence dans la mesure où elles se bornent à prévoir la possibilité d'une restriction à la propriété en raison du but social visé et à laisser, pour le surplus, aux autorités d'exécution un vaste pouvoir d'appréciation. L'ampleur concrète de la restriction dépend par conséquent essentiellement de la manière dont les autorités d'exécution appliqueront la loi. Il s'avère dès lors prématuré de vouloir examiner dès maintenant des griefs relevant d'un cas d'application postérieur de la loi. En effet, les dispositions attaquées n'assimilent le remplacement d'hôtels par des locaux commerciaux à un changement d'affectation, interdit en principe, qu'à la condition que "ces hôtels répondent aux besoins prépondérants de la population" (art. 3 al. 2 lettre b LDTR).
C'est donc, en vertu du texte légal non équivoque, uniquement les hôtels qui remplissent cette condition qui pourront être touchés. Il n'est pas nécessaire de statuer dès maintenant sur l'interprétation qui pourra être donnée à la clause susmentionnée, qui laisse à l'autorité chargée de son application une marge d'appréciation sans doute large, mais raisonnable et justifiée (ATF 101 Ia 514/515; arrêts non publiés du 10 février 1982 en la cause Somarco A.G., p. 8/9 et du 29 septembre 1982 en la cause Pensionskasse Eternit, consid. 5). L'autorité administrative devra, dans chaque cas concret d'application, procéder à la pesée des intérêts en présence et se prononcer sur le point de savoir si, compte tenu des circonstances de la cause, l'hôtel en question "répond aux besoins prépondérants de la population". C'est à ce moment seulement que pourra être examinée et appréciée l'importance de maintenir l'affectation de l'hôtel en cause, de même que la proportionnalité des mesures entreprises.
Hormis le pouvoir d'appréciation aménagé par l'art. 3 LDTR, le Département des travaux publics peut, en outre, accorder, en vertu de l'art. 6 LDTR, des dérogations à l'interdiction générale de changer l'affectation des maisons d'habitation, notamment lorsqu'elles sont justifiées par des motifs d'intérêt public ou d'intérêt général. L'al. 5 de cette disposition précise:
"Le maintien ou le développement du commerce et de l'artisanat lorsqu'il est souhaitable et compatible avec les conditions de vie du quartier, peut également être considéré d'intérêt général. Le département tient compte en outre, lors de l'octroi de dérogations, de la proportion de locaux affectés à un usage autre que l'habitation dans le bâtiment."
Il n'est ainsi nullement exclu que les recourantes puissent bénéficier d'une dérogation selon la situation concrète du quartier dans lequel est situé leur hôtel, au moment où elles en formuleraient la demande. Le Département des travaux publics devra veiller à ne pas priver de sens, en formulant des exigences excessives, cette possibilité légale de dérogation. Dans les cas où le développement du commerce apparaîtrait souhaitable et compatible avec les conditions de vie du quartier, il devra en principe, si le maintien de l'exploitation hôtelière ou sa transformation en logements ne peut raisonnablement être imposé au propriétaire du point de vue économique, autoriser par dérogation la transformation de l'hôtel en locaux commerciaux ordinaires. Ainsi que l'expose le Conseil d'Etat dans sa réponse au recours, il incombera à l'autorité concernée d'examiner chaque demande d'autorisation pour elle-même et d'appliquer la loi avec discernement et souplesse, de cas en cas, ce qui exclut le recours à des principes d'application schématisés.
Dès lors, considérant l'importance du pouvoir d'appréciation des autorités chargées d'appliquer les dispositions querellées, il faut reconnaître que la loi ne consacre aucune violation de la garantie de la propriété au sens de l'art. 22ter Cst. et qu'elle respecte, dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes, le principe de la proportionnalité. Les reproches des recourantes à cet égard apparaissent ainsi mal fondés.
4. Les recourantes soutiennent que l'art. 3 al. 2 lettre b LDTR constitue une violation grave de leur liberté économique protégée par l'art. 31 Cst.
a) Le Tribunal fédéral a constaté à plusieurs reprises qu'une même mesure peut apporter simultanément une restriction à la garantie de la propriété et à la liberté économique (ATF 103 Ia 592; ATF 102 Ia 113; ATF 99 Ia 618). Si la validité des restrictions affectant ces deux droits fondamentaux est subordonnée à certaines conditions communes telles que l'existence d'une base légale - question qui ne se pose pas en l'espèce - et le respect du principe de la proportionnalité, il n'en demeure pas moins que les raisons d'intérêt public opposables à chacun des deux droits ne sont pas exactement les mêmes.
Alors que les limitations à la propriété peuvent être fondées sur des motifs très variés, y compris des considérations de politique économique (ZBl 1980, p. 410; 1976, p. 362), les limitations de l'activité économique ne doivent pas, sous réserve d'habilitation constitutionnelle spéciale, s'appuyer sur de tels motifs (ZIMMERMANN, Das Verhältnis von Wirtschaftsfreiheit und Eigentumsgarantie, thèse Zurich 1979, p. 56 ss; H. SCHMID, Die Unterscheidung zwischen wirtschaftspolizeilichen und wirtschaftspolitischen Massnahmen in schweiz. Recht, thèse St-Gall 1974, p. 267; AUBERT, Supplément 1967-1982, p. 279).
b) Comme il a été dit précédemment, le souci de préserver un nombre suffisant de résidences meublées et d'hôtels à Genève répond à un intérêt public relevant de préoccupations de politique sociale, dans la mesure où les résidences et hôtels concernés servent de maisons d'habitation répondant aux besoins prépondérants de la population et pas simplement de lieu de séjour temporaire. Or, le Tribunal fédéral a admis que les mesures de politique sociale prises par les cantons, tant qu'elles n'ont pas pour objectif d'intervenir dans la libre concurrence, sont compatibles avec l'art. 31 Cst., à la condition qu'elles se conforment aux principes constitutionnels auxquels doivent obéir toutes les restrictions des libertés individuelles (ATF 99 Ia 619; ATF 97 I 504). Considérant qu'en l'espèce il est prématuré d'examiner, dans le cadre du contrôle abstrait des normes, la proportionnalité des restrictions en cause, ces dernières doivent être reconnues conformes à l'art. 31 Cst. pour autant qu'elles répondent à l'intérêt public décrit ci-dessus.
c) La question se présenterait différemment si l'interdiction de transformer les hôtels en locaux commerciaux affectait également les hôtels destinés principalement à recevoir des gens de passage. On peut considérer qu'une pareille mesure constituerait une intervention économique de l'Etat ayant pour but de favoriser le tourisme à Genève. Comme la Constitution ne contient aucune disposition autorisant clairement les cantons à intervenir de cette manière dans l'économie, l'art. 3 al. 2 lettre b LDTR violerait l'art. 31 Cst. s'il limitait la possibilité de transformer des hôtels s'adressant à une clientèle de passage (SCHMID, op.cit., p. 284; ZIMMERMANN, op.cit., p. 60).
Cette interprétation de la loi contraire à la Constitution n'est toutefois pas préconisée par le Conseil d'Etat qui restreint, dans ses observations, le champ d'application des dispositions contestées aux hôtels servant de logement à une clientèle hôtelière "atypique". Il est inutile, dans le cadre du contrôle abstrait des normes, de définir d'ores et déjà, de manière exhaustive, quelles catégories de personnes entrent sous ce concept. Il appartient à l'autorité d'application de la loi de le faire. Il suffit, à ce stade, d'exclure simplement de l'art. 3 al. 2 lettre b LDTR les hôtels qui ne servent pas à satisfaire les "besoins prépondérants de la population"; principalement les hôtels recevant les touristes et autres gens de passage.
Sous cette réserve, la restriction apportée à la liberté économique des recourantes respecte les conditions de l'art. 31 Cst. En conséquence, tous les motifs invoqués par Hôtel Astoria SA et La Réserve immobilière SA sont mal fondés et leur recours doit être rejeté. | fr | Restrizioni in materia di demolizione, trasformazione e cambiamento di destinazione di alberghi; art. 22ter e 31 cpv. 1 Cost. 1. Interpretazione conforme alla Costituzione di una disposizione del diritto cantonale nel quadro del controllo astratto delle norme (consid. 2).
2. Esame della costituzionalità di norme che limitano il diritto di proprietà e considerazione del potere d'apprezzamento lasciato alle autorità incaricate della loro esecuzione (consid. 3).
3. Il divieto di trasformare in locali commerciali alberghi destinati ad ospitare una clientela di passaggio - ossia stabilimenti non adibiti principalmente al soddisfacimento di bisogni preponderanti della popolazione, ai sensi dell'art. 3 cpv. 2 lett. b della legge impugnata - costituirebbe una misura di polizia economica incompatibile con l'art. 31 Cost. (consid. 4c). | it | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 232
Le 17 septembre 1984 le Conseil d'Etat du canton de Genève a adopté un règlement relatif à la constatation des décès et aux interventions sur les cadavres humains (ci-après: le règlement). Selon l'art. 8, les autopsies peuvent aussi être pratiquées dans des établissements publics médicaux; dans ce cas, elles ont lieu avant le départ du corps à la demande d'un chef de service (al. 1; elles ne peuvent être effectuées si le défunt ou ses proches s'y sont opposés, ces derniers devant être dûment informés de leur droit (al. 2); enfin, l'al. 3 de cette disposition a la teneur suivante:
"Une autopsie aura cependant lieu en dépit de l'opposition du défunt ou de ses proches lorsqu'elle est indispensable pour déterminer exactement la nature de la maladie ou la cause du décès; cette nécessité doit être justifiée par écrit par un médecin-chef de service."
Agissant par la voie du recours de droit public, Rolf Himmelberger demande au Tribunal fédéral d'annuler l'al. 3 de l'art. 8 du règlement. Il soutient que cette disposition viole la garantie constitutionnelle de la liberté personnelle et institue une inégalité de traitement prohibée par l'art. 4 Cst. entre les établissements médicaux publics et privés.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et a annulé la disposition attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) La liberté personnelle, droit constitutionnel non écrit, imprescriptible et inaliénable, donne fondamentalement à l'individu le droit d'aller et de venir et le droit au respect de son intégrité corporelle (ATF 109 Ia 279 consid. 4a et les arrêts cités). Elle le protège, en outre, dans l'exercice de sa faculté d'apprécier une situation de fait déterminée et d'agir selon cette appréciation. Cette garantie n'englobe certes pas la protection de toute possibilité de choix et de détermination de l'homme, si peu importante soit-elle; elle recouvre cependant toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine. Elle se conçoit, dès lors, comme une garantie générale et subsidiaire, à laquelle le citoyen peut se référer lorsque les droits fondamentaux dont il allègue la violation ne font pas l'objet de garanties particulières (ATF 101 Ia 346 consid. 7a et arrêts cités; ANDRÉ GRISEL, La liberté personnelle et les limites du pouvoir judiciaire, dans Revue internationale de droit comparé, 1975, p. 549, 570; HANS DRESSLER, Der Schutz der persönlichen Freiheit in der Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichts, in ZB1, 1980, p. 377-379).
b) La liberté personnelle oblige le détenteur de la puissance publique à un comportement envers le citoyen, qui soit compatible avec le respect de sa personnalité. Elle protège intégralement la dignité de l'homme et sa valeur propre. L'application de cette norme de comportement ne se limite pas à la durée de la vie des individus. Elle s'étend au-delà du décès. Toute personne a ainsi le droit de déterminer le sort de sa dépouille après sa mort. Cette prétention comporte notamment une liberté de choix, dans le cadre tracé par la loi et l'ordre public, quant à la forme des funérailles et au mode d'inhumation, l'être humain ayant, quel que soit le rang qu'il a occupé dans la société, le droit consacré par l'art. 53 al. 2 Cst. à un enterrement et à une sépulture décents (ATF 98 Ia 523 consid. 8c et les arrêts cités). Il en découle naturellement que le droit constitutionnel s'oppose à toute profanation d'un cadavre humain et, partant, à toute intervention illicite sur lui. Cette interdiction trouve, au demeurant, sa protection pénale à l'art. 262 CP.
Le respect du défunt et l'intangibilité de son corps, ainsi concrétisés dans le droit positif, ont leur fondement dans les conceptions éthiques ou religieuses relatives à la signification de la mort. Il appartient en premier lieu au défunt de décider du sort de sa dépouille dans les limites de la loi, de l'ordre public et des bonnes moeurs. Il n'est possible de passer outre à cette volonté, qui est la mise en oeuvre d'un droit fondamental, que si sa transgression se justifie par un intérêt prépondérant et pour autant qu'elle respecte le principe de la proportionnalité. En l'absence d'une décision du défunt, ses parents et ses proches peuvent avoir, dans les mêmes limites, une certaine prétention à disposer du sort de son cadavre. Bien que, d'un point de vue privatiste, ce droit soit comparable au droit de propriété, il n'est pas régi par les droits réels, mais est une émanation des droits généraux de la personnalité (art. 28 CC). Il est fondé sur les rapports étroits qu'ont eus les intéressés avec le défunt et protège les relations sentimentales qui en résultent. La jurisprudence a précisé que ce pouvoir subsidiaire de décision doit être exercé, en première ligne, par celui qui était le plus étroitement lié avec le défunt et qui a été de ce chef le plus sensibilisé par sa disparition (ATF 101 II 190 ss consid. 5 et les références). On peut, en conclusion, admettre que la garantie constitutionnelle de la liberté personnelle protège également le sentiment de piété des parents et, en conséquence, le droit de ceux-ci de s'opposer à une intervention injustifiée sur la dépouille d'un défunt.
c) A l'instar des autres droits individuels, la liberté personnelle peut être limitée par la nécessité de sauvegarder un intérêt public prépondérant. De telles restrictions doivent, conformément au principe de la proportionnalité, ne pas aller au-delà de ce qu'exige l'intérêt public considéré. Elles doivent en outre reposer sur une base légale suffisante (THOMAS COTTIER, Die Verfassung und das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, thèse Berne 1983, p. 53), sous réserve des mesures exceptionnelles que l'autorité peut prendre en vertu de son pouvoir de police. Enfin, comme tout autre droit fondamental, la liberté personnelle ne saurait être complètement supprimée ou vidée de son contenu par les restrictions légales qui peuvent lui être apportées dans l'intérêt public (ATF 104 Ia 486 /487 et les arrêts cités).
d) Le contenu de l'art. 8 al. 3 du règlement ne se limite pas aux deux cas exceptionnels énumérés à l'art. 7 al. 4 lettres a et b du règlement (autopsie pratiquée sur réquisition d'un officier de police, d'une autorité judiciaire ou sur ordre des autorités sanitaires dans l'intérêt de l'hygiène publique); il ne se restreint pas davantage à l'hypothèse - plutôt théorique - où une autopsie pourrait, en l'absence d'une législation, être ordonnée au titre de mesure de police sur la seule base du pouvoir général de police de l'Etat. Selon l'autorité intimée, ce texte a également été conçu pour éviter que l'opposition des intéressés n'entrave la recherche scientifique à laquelle sont aussi voués les établissements hospitaliers universitaires du canton (art. 2 lettre b LEPM); elle a ainsi expliqué qu'en dépit d'une opposition, une autopsie est envisageable pour mettre au point un traitement futur, pour faire avancer de manière décisive des recherches permettant de sauver la vie d'autres patients ou encore en vue d'obtenir un résultat thérapeutique évident; à titre d'exemple, elle s'est référée aux conflits d'intérêts inévitables qui peuvent exister entre le droit des proches d'un défunt à la libre disposition de son cadavre et le droit d'un malade à la guérison par le moyen d'une transplantation d'organe (cf. ATF 101 II 197 ss consid. 6; ATF 98 Ia 524 consid. 8c).
Ainsi, la norme litigieuse tend à sauvegarder les intérêts généraux de la santé publique; elle est aussi envisagée comme un moyen de prévention générale; enfin, elle est un instrument à disposition de la recherche scientifique. Certes ces objectifs sont sans doute d'intérêt public et éminemment dignes de considération; il n'en demeure pas moins que le moyen proposé pour les atteindre représente une mesure de contrainte entraînant une restriction au droit de disposer d'un cadavre et, partant, à la liberté personnelle des intéressés. L'art. 8 al. 3 du règlement doit, dès lors, constituer lui-même ou se fonder sur une base légale suffisante.
5. a) Le règlement ne comporte pas de préambule indiquant les dispositions législatives sur lesquelles le Conseil d'Etat genevois s'est basé pour ordonner la pratique des autopsies. Dans sa réponse au recours, l'autorité intimée tente, en vain, de se référer aux art. 11 et 17 de la loi fédérale du 18 décembre 1970 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme (RS 818.101). En effet, ces textes légaux poursuivent des objectifs plus limités que ceux visés par la norme critiquée; la première de ces dispositions ne pose que le principe de la compétence des cantons de prendre les mesures propres à lutter contre les maladies transmissibles; la seconde prescrit simplement que les personnes placées sous surveillance médicale en vertu de l'art. 15, peuvent être tenues de se prêter à des examens médicaux et à des prélèvements pour analyses, si ces mesures sont nécessaires pour prévenir la propagation d'une maladie transmissible. L'exécutif cantonal ne peut davantage s'appuyer sur l'ordonnance du Conseil fédéral du 17 juin 1974 sur le transport et la sépulture de cadavres (RS 818.61), dont les mesures ne concernent que les cadavres présentant un danger de contagion ainsi que les transports des cadavres en provenance ou à destination de l'étranger. L'intimé fait aussi appel à l'art. 125 Cst. gen. qui institue la compétence du Conseil d'Etat d'édicter les règlements de police dans les limites fixées par la loi ainsi que d'en ordonner et d'en surveiller l'exécution.
Cet argument est dénué de pertinence. Si le Tribunal fédéral a pu admettre que la notion de police au sens de cette disposition du droit constitutionnel cantonal était plus large que celle comprise dans la "clause générale de police", il n'en demeure pas moins que la disposition critiquée se situe dans un contexte législatif différent du règlement du 29 septembre 1951 sur la délivrance des certificats de bonne vie et moeurs, dont la constitutionnalité était alors soumise au Tribunal fédéral (ATF 100 Ia 196 consid. 4b). En l'occurrence, on ne saurait soutenir sérieusement que l'art. 125 Cst. gen. puisse fonder directement la compétence du Conseil d'Etat de restreindre la liberté personnelle des citoyens en vue de favoriser, de manière générale, sa politique de la santé publique.
Il résulte de ce qui précède que la disposition critiquée ne repose formellement ni sur une règle du droit fédéral ni sur une délégation législative cantonale.
b) L'autorité intimée soutient par ailleurs que, même si l'on considère l'art. 8 al. 3 du règlement comme une norme primaire, il s'agirait d'une base légale suffisante pour restreindre le droit individuel de disposer d'un cadavre d'une personne décédée dans un établissement public médical. Cette personne se trouverait en effet vis-à-vis de l'Etat dans un rapport de droit spécial impliquant des limitations à la liberté individuelle nécessitées par le but de la relation d'usage et par le bon fonctionnement de l'établissement hospitalier. L'art. 5 al. 3 LEPM plaçant les établissements publics médicaux sous la surveillance et le contrôle du Conseil d'Etat, celui-ci aurait, en adoptant la réglementation critiquée, simplement rempli le mandat qui lui est donné par l'art. 116 Cst. gen. d'exécuter des lois et de prendre à cet effet les règlements et arrêtés nécessaires.
aa) Aux termes de l'art. 5 al. 1 LEPM, les établissements publics médicaux sont des établissements de droit public dotés de la personnalité juridique; de ce fait, le patient qui entre dans un tel établissement pour se faire soigner est lié à l'Etat par un rapport de droit public. S'il y décède, la licéité des interventions qui pourraient y être pratiquées sur son cadavre ne doit donc pas être appréciée selon les règles du droit privé qui ont leur base dans la protection de la personnalité instituée à l'art. 28 CC. La possibilité pour le personnel médical de pratiquer de telles interventions n'en est pas moins limitée tant par le droit constitutionnel fédéral - en particulier par la garantie de la liberté personnelle (ATF 98 Ia 521 consid. 8a - ou cantonal, que par le droit public fédéral ou cantonal de niveau législatif ou réglementaire. Aussi, le Tribunal fédéral a-t-il abandonné sa jurisprudence ancienne selon laquelle les actes limitant la liberté et les droits des personnes liées à l'Etat par un rapport de droit spécial n'étaient pas soumis à l'exigence d'une base légale (ATF 106 Ia 282 consid. 3d et les références).
Si l'autorité administrative compétente peut réglementer les relations ordinaires de l'établissement public avec ses usagers ou prescrire les mesures nécessaires à la bonne marche de l'établissement ou au but qu'il poursuit, les règles ainsi adoptées ne doivent toutefois pas se heurter à des dispositions prises par le législateur lui-même. La fixation des droits et des obligations les plus importants des personnes en cause reste soumise à l'exigence d'une base légale claire (ATF 103 Ia 295 consid. 4a et les arrêts cités). Une telle exigence n'est pas nécessaire pour imposer des charges et des restrictions qui découlent directement de l'existence du statut particulier (ATF 106 Ia 281; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, p. 318). Ces restrictions doivent néanmoins respecter les principes de l'égalité de traitement et de la proportionnalité (ATF 98 Ia 366).
bb) Le patient soigné dans un établissement hospitalier public se trouve, avec l'Etat, dans un rapport de subordination pour tout ce qui concerne, notamment, la discipline interne ou le tarif des prestations; le droit au libre choix d'un médecin traitant étranger à l'établissement n'est également pas reconnu; de même le patient doit se soumettre aux conditions de nourriture et de logement et ne peut poser des exigences particulières qui seraient en contradiction avec les disponibilités prévues par l'établissement. De telles restrictions découlent non seulement des nécessités du fonctionnement d'un hôpital public, mais aussi du principe de l'égalité de traitement que l'Etat doit respecter dans l'administration de promotion (Leistungsverwaltung).
En revanche, à l'égard des actes médicaux proprement dits, il n'existe aucune raison pour que la liberté personnelle d'un patient admis dans un établissement hospitalier public soit restreinte dans une mesure plus étendue que ne l'est celle du patient soigné dans un établissement hospitalier privé. En leur qualité d'organes d'un établissement public, les médecins ne disposent pas, sur ce point précis, de pouvoirs de décision plus étendus que ceux dont jouissent leurs collègues exerçant leur activité sur la base d'un contrat de droit privé (cf. ATF 108 II 62 /63; HANS JECHT, Die öffentliche Anstalt, Wandlung und gegenwärtige Struktur, Berlin 1963, p. 113 à 117, JEAN DUBOIS DE GODUSSON, L'usager du service public administratif, Paris 1979, p. 58 ss, notamment p. 59 n. 9). La liberté de décision du patient ne saurait dans ce domaine être différente selon qu'il séjourne dans un établissement hospitalier public ou privé.
c) Ce qui est vrai pour les actes médicaux proprement dits, doit également l'être pour l'autopsie de la dépouille d'une personne décédée en milieu hospitalier, la liberté personnelle du patient s'étendant aussi au droit de disposer de son cadavre et d'en préserver l'intangibilité. Une réglementation administrative de cet acte ne peut donc être adoptée sur la seule base du rapport de droit spécial existant entre un établissement public hospitalier et ses usagers. Peu importe que la conception contraire semble avoir prévalu dans les règlements antérieurs édictés en la matière par l'autorité intimée. L'examen de ceux-ci démontre tout au plus combien le concept de la liberté personnelle a évolué en parallèle avec le développement des moyens dont disposent aujourd'hui la science et la technique. | fr | Abstrakte Normkontrolle. Persönliche Freiheit. Gesetzliche Grundlage. 1. Die persönliche Freiheit schützt auch die besonderen Gefühlsbeziehungen der Angehörigen zu einem Verstorbenen. Diese können sich somit gegen einen ungerechtfertigten Eingriff am Leichnam zur Wehr setzen (E. 3) (Präzisierung der Rechtsprechung).
2. Soweit Art. 8 Abs. 3 des Reglements des Genfer Staatsrats vom 17. September 1984 betreffend die Feststellung des Todes und die Eingriffe an Leichen die Autopsie aus anderen als polizeilichen Gründen vorsieht und zu einer Beschränkung des Rechts der Angehörigen führt, über den Leichnam zu bestimmen, fehlt ihm die nötige gesetzliche Grundlage; insoweit verletzt die Bestimmung die persönliche Freiheit (E. 4 und 5a).
3. Die Beschränkung des Rechts, über den Leichnam einer Person zu bestimmen, setzt auch dann ein Gesetz im formellen Sinn voraus, wenn die Person in einem öffentlichen Spital gestorben ist, d. h. wenn zwischen dem Verstorbenen und dem Staat ein besonderes Rechtsverhältnis bestand (E. 5b). | de | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Le 17 septembre 1984 le Conseil d'Etat du canton de Genève a adopté un règlement relatif à la constatation des décès et aux interventions sur les cadavres humains (ci-après: le règlement). Selon l'art. 8, les autopsies peuvent aussi être pratiquées dans des établissements publics médicaux; dans ce cas, elles ont lieu avant le départ du corps à la demande d'un chef de service (al. 1; elles ne peuvent être effectuées si le défunt ou ses proches s'y sont opposés, ces derniers devant être dûment informés de leur droit (al. 2); enfin, l'al. 3 de cette disposition a la teneur suivante:
"Une autopsie aura cependant lieu en dépit de l'opposition du défunt ou de ses proches lorsqu'elle est indispensable pour déterminer exactement la nature de la maladie ou la cause du décès; cette nécessité doit être justifiée par écrit par un médecin-chef de service."
Agissant par la voie du recours de droit public, Rolf Himmelberger demande au Tribunal fédéral d'annuler l'al. 3 de l'art. 8 du règlement. Il soutient que cette disposition viole la garantie constitutionnelle de la liberté personnelle et institue une inégalité de traitement prohibée par l'art. 4 Cst. entre les établissements médicaux publics et privés.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et a annulé la disposition attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) La liberté personnelle, droit constitutionnel non écrit, imprescriptible et inaliénable, donne fondamentalement à l'individu le droit d'aller et de venir et le droit au respect de son intégrité corporelle (ATF 109 Ia 279 consid. 4a et les arrêts cités). Elle le protège, en outre, dans l'exercice de sa faculté d'apprécier une situation de fait déterminée et d'agir selon cette appréciation. Cette garantie n'englobe certes pas la protection de toute possibilité de choix et de détermination de l'homme, si peu importante soit-elle; elle recouvre cependant toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine. Elle se conçoit, dès lors, comme une garantie générale et subsidiaire, à laquelle le citoyen peut se référer lorsque les droits fondamentaux dont il allègue la violation ne font pas l'objet de garanties particulières (ATF 101 Ia 346 consid. 7a et arrêts cités; ANDRÉ GRISEL, La liberté personnelle et les limites du pouvoir judiciaire, dans Revue internationale de droit comparé, 1975, p. 549, 570; HANS DRESSLER, Der Schutz der persönlichen Freiheit in der Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichts, in ZB1, 1980, p. 377-379).
b) La liberté personnelle oblige le détenteur de la puissance publique à un comportement envers le citoyen, qui soit compatible avec le respect de sa personnalité. Elle protège intégralement la dignité de l'homme et sa valeur propre. L'application de cette norme de comportement ne se limite pas à la durée de la vie des individus. Elle s'étend au-delà du décès. Toute personne a ainsi le droit de déterminer le sort de sa dépouille après sa mort. Cette prétention comporte notamment une liberté de choix, dans le cadre tracé par la loi et l'ordre public, quant à la forme des funérailles et au mode d'inhumation, l'être humain ayant, quel que soit le rang qu'il a occupé dans la société, le droit consacré par l'art. 53 al. 2 Cst. à un enterrement et à une sépulture décents (ATF 98 Ia 523 consid. 8c et les arrêts cités). Il en découle naturellement que le droit constitutionnel s'oppose à toute profanation d'un cadavre humain et, partant, à toute intervention illicite sur lui. Cette interdiction trouve, au demeurant, sa protection pénale à l'art. 262 CP.
Le respect du défunt et l'intangibilité de son corps, ainsi concrétisés dans le droit positif, ont leur fondement dans les conceptions éthiques ou religieuses relatives à la signification de la mort. Il appartient en premier lieu au défunt de décider du sort de sa dépouille dans les limites de la loi, de l'ordre public et des bonnes moeurs. Il n'est possible de passer outre à cette volonté, qui est la mise en oeuvre d'un droit fondamental, que si sa transgression se justifie par un intérêt prépondérant et pour autant qu'elle respecte le principe de la proportionnalité. En l'absence d'une décision du défunt, ses parents et ses proches peuvent avoir, dans les mêmes limites, une certaine prétention à disposer du sort de son cadavre. Bien que, d'un point de vue privatiste, ce droit soit comparable au droit de propriété, il n'est pas régi par les droits réels, mais est une émanation des droits généraux de la personnalité (art. 28 CC). Il est fondé sur les rapports étroits qu'ont eus les intéressés avec le défunt et protège les relations sentimentales qui en résultent. La jurisprudence a précisé que ce pouvoir subsidiaire de décision doit être exercé, en première ligne, par celui qui était le plus étroitement lié avec le défunt et qui a été de ce chef le plus sensibilisé par sa disparition (ATF 101 II 190 ss consid. 5 et les références). On peut, en conclusion, admettre que la garantie constitutionnelle de la liberté personnelle protège également le sentiment de piété des parents et, en conséquence, le droit de ceux-ci de s'opposer à une intervention injustifiée sur la dépouille d'un défunt.
c) A l'instar des autres droits individuels, la liberté personnelle peut être limitée par la nécessité de sauvegarder un intérêt public prépondérant. De telles restrictions doivent, conformément au principe de la proportionnalité, ne pas aller au-delà de ce qu'exige l'intérêt public considéré. Elles doivent en outre reposer sur une base légale suffisante (THOMAS COTTIER, Die Verfassung und das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, thèse Berne 1983, p. 53), sous réserve des mesures exceptionnelles que l'autorité peut prendre en vertu de son pouvoir de police. Enfin, comme tout autre droit fondamental, la liberté personnelle ne saurait être complètement supprimée ou vidée de son contenu par les restrictions légales qui peuvent lui être apportées dans l'intérêt public (ATF 104 Ia 486 /487 et les arrêts cités).
d) Le contenu de l'art. 8 al. 3 du règlement ne se limite pas aux deux cas exceptionnels énumérés à l'art. 7 al. 4 lettres a et b du règlement (autopsie pratiquée sur réquisition d'un officier de police, d'une autorité judiciaire ou sur ordre des autorités sanitaires dans l'intérêt de l'hygiène publique); il ne se restreint pas davantage à l'hypothèse - plutôt théorique - où une autopsie pourrait, en l'absence d'une législation, être ordonnée au titre de mesure de police sur la seule base du pouvoir général de police de l'Etat. Selon l'autorité intimée, ce texte a également été conçu pour éviter que l'opposition des intéressés n'entrave la recherche scientifique à laquelle sont aussi voués les établissements hospitaliers universitaires du canton (art. 2 lettre b LEPM); elle a ainsi expliqué qu'en dépit d'une opposition, une autopsie est envisageable pour mettre au point un traitement futur, pour faire avancer de manière décisive des recherches permettant de sauver la vie d'autres patients ou encore en vue d'obtenir un résultat thérapeutique évident; à titre d'exemple, elle s'est référée aux conflits d'intérêts inévitables qui peuvent exister entre le droit des proches d'un défunt à la libre disposition de son cadavre et le droit d'un malade à la guérison par le moyen d'une transplantation d'organe (cf. ATF 101 II 197 ss consid. 6; ATF 98 Ia 524 consid. 8c).
Ainsi, la norme litigieuse tend à sauvegarder les intérêts généraux de la santé publique; elle est aussi envisagée comme un moyen de prévention générale; enfin, elle est un instrument à disposition de la recherche scientifique. Certes ces objectifs sont sans doute d'intérêt public et éminemment dignes de considération; il n'en demeure pas moins que le moyen proposé pour les atteindre représente une mesure de contrainte entraînant une restriction au droit de disposer d'un cadavre et, partant, à la liberté personnelle des intéressés. L'art. 8 al. 3 du règlement doit, dès lors, constituer lui-même ou se fonder sur une base légale suffisante.
5. a) Le règlement ne comporte pas de préambule indiquant les dispositions législatives sur lesquelles le Conseil d'Etat genevois s'est basé pour ordonner la pratique des autopsies. Dans sa réponse au recours, l'autorité intimée tente, en vain, de se référer aux art. 11 et 17 de la loi fédérale du 18 décembre 1970 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme (RS 818.101). En effet, ces textes légaux poursuivent des objectifs plus limités que ceux visés par la norme critiquée; la première de ces dispositions ne pose que le principe de la compétence des cantons de prendre les mesures propres à lutter contre les maladies transmissibles; la seconde prescrit simplement que les personnes placées sous surveillance médicale en vertu de l'art. 15, peuvent être tenues de se prêter à des examens médicaux et à des prélèvements pour analyses, si ces mesures sont nécessaires pour prévenir la propagation d'une maladie transmissible. L'exécutif cantonal ne peut davantage s'appuyer sur l'ordonnance du Conseil fédéral du 17 juin 1974 sur le transport et la sépulture de cadavres (RS 818.61), dont les mesures ne concernent que les cadavres présentant un danger de contagion ainsi que les transports des cadavres en provenance ou à destination de l'étranger. L'intimé fait aussi appel à l'art. 125 Cst. gen. qui institue la compétence du Conseil d'Etat d'édicter les règlements de police dans les limites fixées par la loi ainsi que d'en ordonner et d'en surveiller l'exécution.
Cet argument est dénué de pertinence. Si le Tribunal fédéral a pu admettre que la notion de police au sens de cette disposition du droit constitutionnel cantonal était plus large que celle comprise dans la "clause générale de police", il n'en demeure pas moins que la disposition critiquée se situe dans un contexte législatif différent du règlement du 29 septembre 1951 sur la délivrance des certificats de bonne vie et moeurs, dont la constitutionnalité était alors soumise au Tribunal fédéral (ATF 100 Ia 196 consid. 4b). En l'occurrence, on ne saurait soutenir sérieusement que l'art. 125 Cst. gen. puisse fonder directement la compétence du Conseil d'Etat de restreindre la liberté personnelle des citoyens en vue de favoriser, de manière générale, sa politique de la santé publique.
Il résulte de ce qui précède que la disposition critiquée ne repose formellement ni sur une règle du droit fédéral ni sur une délégation législative cantonale.
b) L'autorité intimée soutient par ailleurs que, même si l'on considère l'art. 8 al. 3 du règlement comme une norme primaire, il s'agirait d'une base légale suffisante pour restreindre le droit individuel de disposer d'un cadavre d'une personne décédée dans un établissement public médical. Cette personne se trouverait en effet vis-à-vis de l'Etat dans un rapport de droit spécial impliquant des limitations à la liberté individuelle nécessitées par le but de la relation d'usage et par le bon fonctionnement de l'établissement hospitalier. L'art. 5 al. 3 LEPM plaçant les établissements publics médicaux sous la surveillance et le contrôle du Conseil d'Etat, celui-ci aurait, en adoptant la réglementation critiquée, simplement rempli le mandat qui lui est donné par l'art. 116 Cst. gen. d'exécuter des lois et de prendre à cet effet les règlements et arrêtés nécessaires.
aa) Aux termes de l'art. 5 al. 1 LEPM, les établissements publics médicaux sont des établissements de droit public dotés de la personnalité juridique; de ce fait, le patient qui entre dans un tel établissement pour se faire soigner est lié à l'Etat par un rapport de droit public. S'il y décède, la licéité des interventions qui pourraient y être pratiquées sur son cadavre ne doit donc pas être appréciée selon les règles du droit privé qui ont leur base dans la protection de la personnalité instituée à l'art. 28 CC. La possibilité pour le personnel médical de pratiquer de telles interventions n'en est pas moins limitée tant par le droit constitutionnel fédéral - en particulier par la garantie de la liberté personnelle (ATF 98 Ia 521 consid. 8a - ou cantonal, que par le droit public fédéral ou cantonal de niveau législatif ou réglementaire. Aussi, le Tribunal fédéral a-t-il abandonné sa jurisprudence ancienne selon laquelle les actes limitant la liberté et les droits des personnes liées à l'Etat par un rapport de droit spécial n'étaient pas soumis à l'exigence d'une base légale (ATF 106 Ia 282 consid. 3d et les références).
Si l'autorité administrative compétente peut réglementer les relations ordinaires de l'établissement public avec ses usagers ou prescrire les mesures nécessaires à la bonne marche de l'établissement ou au but qu'il poursuit, les règles ainsi adoptées ne doivent toutefois pas se heurter à des dispositions prises par le législateur lui-même. La fixation des droits et des obligations les plus importants des personnes en cause reste soumise à l'exigence d'une base légale claire (ATF 103 Ia 295 consid. 4a et les arrêts cités). Une telle exigence n'est pas nécessaire pour imposer des charges et des restrictions qui découlent directement de l'existence du statut particulier (ATF 106 Ia 281; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, p. 318). Ces restrictions doivent néanmoins respecter les principes de l'égalité de traitement et de la proportionnalité (ATF 98 Ia 366).
bb) Le patient soigné dans un établissement hospitalier public se trouve, avec l'Etat, dans un rapport de subordination pour tout ce qui concerne, notamment, la discipline interne ou le tarif des prestations; le droit au libre choix d'un médecin traitant étranger à l'établissement n'est également pas reconnu; de même le patient doit se soumettre aux conditions de nourriture et de logement et ne peut poser des exigences particulières qui seraient en contradiction avec les disponibilités prévues par l'établissement. De telles restrictions découlent non seulement des nécessités du fonctionnement d'un hôpital public, mais aussi du principe de l'égalité de traitement que l'Etat doit respecter dans l'administration de promotion (Leistungsverwaltung).
En revanche, à l'égard des actes médicaux proprement dits, il n'existe aucune raison pour que la liberté personnelle d'un patient admis dans un établissement hospitalier public soit restreinte dans une mesure plus étendue que ne l'est celle du patient soigné dans un établissement hospitalier privé. En leur qualité d'organes d'un établissement public, les médecins ne disposent pas, sur ce point précis, de pouvoirs de décision plus étendus que ceux dont jouissent leurs collègues exerçant leur activité sur la base d'un contrat de droit privé (cf. ATF 108 II 62 /63; HANS JECHT, Die öffentliche Anstalt, Wandlung und gegenwärtige Struktur, Berlin 1963, p. 113 à 117, JEAN DUBOIS DE GODUSSON, L'usager du service public administratif, Paris 1979, p. 58 ss, notamment p. 59 n. 9). La liberté de décision du patient ne saurait dans ce domaine être différente selon qu'il séjourne dans un établissement hospitalier public ou privé.
c) Ce qui est vrai pour les actes médicaux proprement dits, doit également l'être pour l'autopsie de la dépouille d'une personne décédée en milieu hospitalier, la liberté personnelle du patient s'étendant aussi au droit de disposer de son cadavre et d'en préserver l'intangibilité. Une réglementation administrative de cet acte ne peut donc être adoptée sur la seule base du rapport de droit spécial existant entre un établissement public hospitalier et ses usagers. Peu importe que la conception contraire semble avoir prévalu dans les règlements antérieurs édictés en la matière par l'autorité intimée. L'examen de ceux-ci démontre tout au plus combien le concept de la liberté personnelle a évolué en parallèle avec le développement des moyens dont disposent aujourd'hui la science et la technique. | fr | Contrôle abstrait des normes. Liberté personnelle. Base légale. 1. La liberté personnelle protège aussi le sentiment de piété des parents et, partant, leur droit de s'opposer à une intervention injustifiée sur la dépouille d'un défunt (consid. 3) (précision de la jurisprudence).
2. En tant qu'il constitue une mesure de contrainte entraînant une restriction au droit de disposer d'un cadavre - non fondée sur le pouvoir général de police -, l'art. 8 al. 3 du règlement du Conseil d'Etat genevois du 17 septembre 1984 relatif à la constatation des décès et aux interventions sur les cadavres humains ne repose pas sur une base légale suffisante; il viole ainsi la garantie de la liberté personnelle (consid. 4 et 5a).
3. Pour restreindre le droit individuel de disposer du cadavre d'une personne décédée dans un établissement public médical, l'exigence d'une loi au sens formel reste nécessaire, malgré l'existence d'un rapport de droit spécial (consid. 5b). | fr | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 232
Le 17 septembre 1984 le Conseil d'Etat du canton de Genève a adopté un règlement relatif à la constatation des décès et aux interventions sur les cadavres humains (ci-après: le règlement). Selon l'art. 8, les autopsies peuvent aussi être pratiquées dans des établissements publics médicaux; dans ce cas, elles ont lieu avant le départ du corps à la demande d'un chef de service (al. 1; elles ne peuvent être effectuées si le défunt ou ses proches s'y sont opposés, ces derniers devant être dûment informés de leur droit (al. 2); enfin, l'al. 3 de cette disposition a la teneur suivante:
"Une autopsie aura cependant lieu en dépit de l'opposition du défunt ou de ses proches lorsqu'elle est indispensable pour déterminer exactement la nature de la maladie ou la cause du décès; cette nécessité doit être justifiée par écrit par un médecin-chef de service."
Agissant par la voie du recours de droit public, Rolf Himmelberger demande au Tribunal fédéral d'annuler l'al. 3 de l'art. 8 du règlement. Il soutient que cette disposition viole la garantie constitutionnelle de la liberté personnelle et institue une inégalité de traitement prohibée par l'art. 4 Cst. entre les établissements médicaux publics et privés.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et a annulé la disposition attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) La liberté personnelle, droit constitutionnel non écrit, imprescriptible et inaliénable, donne fondamentalement à l'individu le droit d'aller et de venir et le droit au respect de son intégrité corporelle (ATF 109 Ia 279 consid. 4a et les arrêts cités). Elle le protège, en outre, dans l'exercice de sa faculté d'apprécier une situation de fait déterminée et d'agir selon cette appréciation. Cette garantie n'englobe certes pas la protection de toute possibilité de choix et de détermination de l'homme, si peu importante soit-elle; elle recouvre cependant toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine. Elle se conçoit, dès lors, comme une garantie générale et subsidiaire, à laquelle le citoyen peut se référer lorsque les droits fondamentaux dont il allègue la violation ne font pas l'objet de garanties particulières (ATF 101 Ia 346 consid. 7a et arrêts cités; ANDRÉ GRISEL, La liberté personnelle et les limites du pouvoir judiciaire, dans Revue internationale de droit comparé, 1975, p. 549, 570; HANS DRESSLER, Der Schutz der persönlichen Freiheit in der Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichts, in ZB1, 1980, p. 377-379).
b) La liberté personnelle oblige le détenteur de la puissance publique à un comportement envers le citoyen, qui soit compatible avec le respect de sa personnalité. Elle protège intégralement la dignité de l'homme et sa valeur propre. L'application de cette norme de comportement ne se limite pas à la durée de la vie des individus. Elle s'étend au-delà du décès. Toute personne a ainsi le droit de déterminer le sort de sa dépouille après sa mort. Cette prétention comporte notamment une liberté de choix, dans le cadre tracé par la loi et l'ordre public, quant à la forme des funérailles et au mode d'inhumation, l'être humain ayant, quel que soit le rang qu'il a occupé dans la société, le droit consacré par l'art. 53 al. 2 Cst. à un enterrement et à une sépulture décents (ATF 98 Ia 523 consid. 8c et les arrêts cités). Il en découle naturellement que le droit constitutionnel s'oppose à toute profanation d'un cadavre humain et, partant, à toute intervention illicite sur lui. Cette interdiction trouve, au demeurant, sa protection pénale à l'art. 262 CP.
Le respect du défunt et l'intangibilité de son corps, ainsi concrétisés dans le droit positif, ont leur fondement dans les conceptions éthiques ou religieuses relatives à la signification de la mort. Il appartient en premier lieu au défunt de décider du sort de sa dépouille dans les limites de la loi, de l'ordre public et des bonnes moeurs. Il n'est possible de passer outre à cette volonté, qui est la mise en oeuvre d'un droit fondamental, que si sa transgression se justifie par un intérêt prépondérant et pour autant qu'elle respecte le principe de la proportionnalité. En l'absence d'une décision du défunt, ses parents et ses proches peuvent avoir, dans les mêmes limites, une certaine prétention à disposer du sort de son cadavre. Bien que, d'un point de vue privatiste, ce droit soit comparable au droit de propriété, il n'est pas régi par les droits réels, mais est une émanation des droits généraux de la personnalité (art. 28 CC). Il est fondé sur les rapports étroits qu'ont eus les intéressés avec le défunt et protège les relations sentimentales qui en résultent. La jurisprudence a précisé que ce pouvoir subsidiaire de décision doit être exercé, en première ligne, par celui qui était le plus étroitement lié avec le défunt et qui a été de ce chef le plus sensibilisé par sa disparition (ATF 101 II 190 ss consid. 5 et les références). On peut, en conclusion, admettre que la garantie constitutionnelle de la liberté personnelle protège également le sentiment de piété des parents et, en conséquence, le droit de ceux-ci de s'opposer à une intervention injustifiée sur la dépouille d'un défunt.
c) A l'instar des autres droits individuels, la liberté personnelle peut être limitée par la nécessité de sauvegarder un intérêt public prépondérant. De telles restrictions doivent, conformément au principe de la proportionnalité, ne pas aller au-delà de ce qu'exige l'intérêt public considéré. Elles doivent en outre reposer sur une base légale suffisante (THOMAS COTTIER, Die Verfassung und das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, thèse Berne 1983, p. 53), sous réserve des mesures exceptionnelles que l'autorité peut prendre en vertu de son pouvoir de police. Enfin, comme tout autre droit fondamental, la liberté personnelle ne saurait être complètement supprimée ou vidée de son contenu par les restrictions légales qui peuvent lui être apportées dans l'intérêt public (ATF 104 Ia 486 /487 et les arrêts cités).
d) Le contenu de l'art. 8 al. 3 du règlement ne se limite pas aux deux cas exceptionnels énumérés à l'art. 7 al. 4 lettres a et b du règlement (autopsie pratiquée sur réquisition d'un officier de police, d'une autorité judiciaire ou sur ordre des autorités sanitaires dans l'intérêt de l'hygiène publique); il ne se restreint pas davantage à l'hypothèse - plutôt théorique - où une autopsie pourrait, en l'absence d'une législation, être ordonnée au titre de mesure de police sur la seule base du pouvoir général de police de l'Etat. Selon l'autorité intimée, ce texte a également été conçu pour éviter que l'opposition des intéressés n'entrave la recherche scientifique à laquelle sont aussi voués les établissements hospitaliers universitaires du canton (art. 2 lettre b LEPM); elle a ainsi expliqué qu'en dépit d'une opposition, une autopsie est envisageable pour mettre au point un traitement futur, pour faire avancer de manière décisive des recherches permettant de sauver la vie d'autres patients ou encore en vue d'obtenir un résultat thérapeutique évident; à titre d'exemple, elle s'est référée aux conflits d'intérêts inévitables qui peuvent exister entre le droit des proches d'un défunt à la libre disposition de son cadavre et le droit d'un malade à la guérison par le moyen d'une transplantation d'organe (cf. ATF 101 II 197 ss consid. 6; ATF 98 Ia 524 consid. 8c).
Ainsi, la norme litigieuse tend à sauvegarder les intérêts généraux de la santé publique; elle est aussi envisagée comme un moyen de prévention générale; enfin, elle est un instrument à disposition de la recherche scientifique. Certes ces objectifs sont sans doute d'intérêt public et éminemment dignes de considération; il n'en demeure pas moins que le moyen proposé pour les atteindre représente une mesure de contrainte entraînant une restriction au droit de disposer d'un cadavre et, partant, à la liberté personnelle des intéressés. L'art. 8 al. 3 du règlement doit, dès lors, constituer lui-même ou se fonder sur une base légale suffisante.
5. a) Le règlement ne comporte pas de préambule indiquant les dispositions législatives sur lesquelles le Conseil d'Etat genevois s'est basé pour ordonner la pratique des autopsies. Dans sa réponse au recours, l'autorité intimée tente, en vain, de se référer aux art. 11 et 17 de la loi fédérale du 18 décembre 1970 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme (RS 818.101). En effet, ces textes légaux poursuivent des objectifs plus limités que ceux visés par la norme critiquée; la première de ces dispositions ne pose que le principe de la compétence des cantons de prendre les mesures propres à lutter contre les maladies transmissibles; la seconde prescrit simplement que les personnes placées sous surveillance médicale en vertu de l'art. 15, peuvent être tenues de se prêter à des examens médicaux et à des prélèvements pour analyses, si ces mesures sont nécessaires pour prévenir la propagation d'une maladie transmissible. L'exécutif cantonal ne peut davantage s'appuyer sur l'ordonnance du Conseil fédéral du 17 juin 1974 sur le transport et la sépulture de cadavres (RS 818.61), dont les mesures ne concernent que les cadavres présentant un danger de contagion ainsi que les transports des cadavres en provenance ou à destination de l'étranger. L'intimé fait aussi appel à l'art. 125 Cst. gen. qui institue la compétence du Conseil d'Etat d'édicter les règlements de police dans les limites fixées par la loi ainsi que d'en ordonner et d'en surveiller l'exécution.
Cet argument est dénué de pertinence. Si le Tribunal fédéral a pu admettre que la notion de police au sens de cette disposition du droit constitutionnel cantonal était plus large que celle comprise dans la "clause générale de police", il n'en demeure pas moins que la disposition critiquée se situe dans un contexte législatif différent du règlement du 29 septembre 1951 sur la délivrance des certificats de bonne vie et moeurs, dont la constitutionnalité était alors soumise au Tribunal fédéral (ATF 100 Ia 196 consid. 4b). En l'occurrence, on ne saurait soutenir sérieusement que l'art. 125 Cst. gen. puisse fonder directement la compétence du Conseil d'Etat de restreindre la liberté personnelle des citoyens en vue de favoriser, de manière générale, sa politique de la santé publique.
Il résulte de ce qui précède que la disposition critiquée ne repose formellement ni sur une règle du droit fédéral ni sur une délégation législative cantonale.
b) L'autorité intimée soutient par ailleurs que, même si l'on considère l'art. 8 al. 3 du règlement comme une norme primaire, il s'agirait d'une base légale suffisante pour restreindre le droit individuel de disposer d'un cadavre d'une personne décédée dans un établissement public médical. Cette personne se trouverait en effet vis-à-vis de l'Etat dans un rapport de droit spécial impliquant des limitations à la liberté individuelle nécessitées par le but de la relation d'usage et par le bon fonctionnement de l'établissement hospitalier. L'art. 5 al. 3 LEPM plaçant les établissements publics médicaux sous la surveillance et le contrôle du Conseil d'Etat, celui-ci aurait, en adoptant la réglementation critiquée, simplement rempli le mandat qui lui est donné par l'art. 116 Cst. gen. d'exécuter des lois et de prendre à cet effet les règlements et arrêtés nécessaires.
aa) Aux termes de l'art. 5 al. 1 LEPM, les établissements publics médicaux sont des établissements de droit public dotés de la personnalité juridique; de ce fait, le patient qui entre dans un tel établissement pour se faire soigner est lié à l'Etat par un rapport de droit public. S'il y décède, la licéité des interventions qui pourraient y être pratiquées sur son cadavre ne doit donc pas être appréciée selon les règles du droit privé qui ont leur base dans la protection de la personnalité instituée à l'art. 28 CC. La possibilité pour le personnel médical de pratiquer de telles interventions n'en est pas moins limitée tant par le droit constitutionnel fédéral - en particulier par la garantie de la liberté personnelle (ATF 98 Ia 521 consid. 8a - ou cantonal, que par le droit public fédéral ou cantonal de niveau législatif ou réglementaire. Aussi, le Tribunal fédéral a-t-il abandonné sa jurisprudence ancienne selon laquelle les actes limitant la liberté et les droits des personnes liées à l'Etat par un rapport de droit spécial n'étaient pas soumis à l'exigence d'une base légale (ATF 106 Ia 282 consid. 3d et les références).
Si l'autorité administrative compétente peut réglementer les relations ordinaires de l'établissement public avec ses usagers ou prescrire les mesures nécessaires à la bonne marche de l'établissement ou au but qu'il poursuit, les règles ainsi adoptées ne doivent toutefois pas se heurter à des dispositions prises par le législateur lui-même. La fixation des droits et des obligations les plus importants des personnes en cause reste soumise à l'exigence d'une base légale claire (ATF 103 Ia 295 consid. 4a et les arrêts cités). Une telle exigence n'est pas nécessaire pour imposer des charges et des restrictions qui découlent directement de l'existence du statut particulier (ATF 106 Ia 281; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, p. 318). Ces restrictions doivent néanmoins respecter les principes de l'égalité de traitement et de la proportionnalité (ATF 98 Ia 366).
bb) Le patient soigné dans un établissement hospitalier public se trouve, avec l'Etat, dans un rapport de subordination pour tout ce qui concerne, notamment, la discipline interne ou le tarif des prestations; le droit au libre choix d'un médecin traitant étranger à l'établissement n'est également pas reconnu; de même le patient doit se soumettre aux conditions de nourriture et de logement et ne peut poser des exigences particulières qui seraient en contradiction avec les disponibilités prévues par l'établissement. De telles restrictions découlent non seulement des nécessités du fonctionnement d'un hôpital public, mais aussi du principe de l'égalité de traitement que l'Etat doit respecter dans l'administration de promotion (Leistungsverwaltung).
En revanche, à l'égard des actes médicaux proprement dits, il n'existe aucune raison pour que la liberté personnelle d'un patient admis dans un établissement hospitalier public soit restreinte dans une mesure plus étendue que ne l'est celle du patient soigné dans un établissement hospitalier privé. En leur qualité d'organes d'un établissement public, les médecins ne disposent pas, sur ce point précis, de pouvoirs de décision plus étendus que ceux dont jouissent leurs collègues exerçant leur activité sur la base d'un contrat de droit privé (cf. ATF 108 II 62 /63; HANS JECHT, Die öffentliche Anstalt, Wandlung und gegenwärtige Struktur, Berlin 1963, p. 113 à 117, JEAN DUBOIS DE GODUSSON, L'usager du service public administratif, Paris 1979, p. 58 ss, notamment p. 59 n. 9). La liberté de décision du patient ne saurait dans ce domaine être différente selon qu'il séjourne dans un établissement hospitalier public ou privé.
c) Ce qui est vrai pour les actes médicaux proprement dits, doit également l'être pour l'autopsie de la dépouille d'une personne décédée en milieu hospitalier, la liberté personnelle du patient s'étendant aussi au droit de disposer de son cadavre et d'en préserver l'intangibilité. Une réglementation administrative de cet acte ne peut donc être adoptée sur la seule base du rapport de droit spécial existant entre un établissement public hospitalier et ses usagers. Peu importe que la conception contraire semble avoir prévalu dans les règlements antérieurs édictés en la matière par l'autorité intimée. L'examen de ceux-ci démontre tout au plus combien le concept de la liberté personnelle a évolué en parallèle avec le développement des moyens dont disposent aujourd'hui la science et la technique. | fr | Controllo astratto delle norme. Libertà personale. Base legale. 1. La libertà personale tutela anche il sentimento di pietà dei familiari e, pertanto, il loro diritto d'opporsi a un intervento ingiustificato sul corpo di un defunto (consid. 3) (precisazione della giurisprudenza).
2. Nella misura in cui costituisce un provvedimento imperativo comportante una restrizione del diritto di disporre di un cadavere - non fondata sul potere generale di polizia -, l'art. 8 cpv. 3 del regolamento del Consiglio di Stato ginevrino del 17 settembre 1984 relativo all'accertamento dei decessi e agli interventi sui cadaveri umani è privo di una base legale sufficiente; esso viola quindi la garanzia della libertà personale (consid. 4, 5a).
3. Per limitare il diritto individuale di disporre del cadavere di una persona deceduta in un ospedale pubblico occorre una legge in senso formale, nonostante l'esistenza di un rapporto giuridico speciale tra la persona defunta e l'ente pubblico (consid. 5b). | it | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 240
X. ist im Kanton Appenzell I.Rh. wegen wiederholten Diebstahls und Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz angeklagt. Zu Beginn des Verfahrens vor dem Kantonsgericht stellte er den Antrag, die Hauptverhandlung öffentlich durchzuführen. Das Kantonsgericht wies diesen Antrag in der Hauptverhandlung vom 13. Februar 1985 ab.
In der Sache selbst fällte das Gericht kein Urteil; es erachtete den Fall als nicht spruchreif und wies die Sache zur Ergänzung der Untersuchung an die anklagende Behörde zurück.
X. führt mit Eingabe vom 14. März 1985 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Er rügt eine Verletzung von Art. 4 BV sowie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und beantragt, den Beschluss des Kantonsgerichts Appenzell I.Rh. vom 13. Februar 1985 aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Umstritten ist die Zuständigkeit des Bundesgerichts.
Der angefochtene Beschluss stützt sich ausschliesslich auf Art. 43 Abs. 1 der Verfassung für den Eidgenössischen Stand Appenzell I.Rh. vom 24. Wintermonat 1872 (Fassung vom 24. April 1949; KV). Der Beschwerdeführer rügt diese Verfassungsnorm als unvereinbar mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK und mit Art. 4 BV. Das Kantonsgericht wendet ein, dass das Bundesgericht zur Überprüfung kantonaler Verfassungsnormen nicht zuständig sei.
a) In seiner bisherigen Rechtsprechung hat sich das Bundesgericht für unzuständig erklärt, kantonale Verfassungsbestimmungen auf ihre Vereinbarkeit mit den von der Europäischen Menschenrechtskonvention gewährleisteten Rechten mit verfassungsrechtlichem Inhalt sowie mit dem übrigen Bundesrecht zu überprüfen. Es erachtete eben diese Prüfung als eine Aufgabe der Bundesversammlung, welche diese vor dem Entscheid über die Gewährleistung kantonaler Verfassungen zu erfüllen habe (Art. 6 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 85 Ziff. 7 BV; BGE 104 Ia 221 /222 E. 1c mit Hinweisen). Die Vorschrift von Art. 85 Ziff. 7 BV sei im Verhältnis zu Art. 113 BV spezielleres Recht und entziehe dem Bundesgericht die Zuständigkeit zur Überprüfung der kantonalen Verfassungen (BGE 104 Ia 219 E. 1b mit Hinweisen).
Diese Rechtsprechung ist in der Lehre zum kleineren Teil auf Zustimmung, mehrheitlich aber auf Ablehnung gestossen (vgl. die Zusammenstellung in BGE 104 Ia 220 E. 1b; auf der Seite der Kritiker kommt ANDREAS AUER hinzu, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Basel und Frankfurt 1983, Nrn. 267 ff., S. 150 ff.; deutsche Übersetzung von NANNI ROJAS, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, Nrn. 267 ff., S. 156 ff., Basel und Frankfurt 1984. Kritisiert haben diese Rechtsprechung auch JÖRG PAUL MÜLLER, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1978, in: ZBJV 1980, S. 292, und WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 63 ff., der in Anmerkung 172 u.a. zusätzlich auf folgende Kritiker verweist: HANS HUBER, Die staats- und verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung im Jahre 1963, ZBJV 1964, S. 421/422; MAX IMBODEN, Normkontrolle und Norminterpretation, in: Staat und Recht, Basel und Stuttgart 1971, S. 241/242. Eine umfassende Literaturübersicht findet sich schliesslich bei FRIDOLIN SCHIESSER, Die akzessorische Prüfung, Diss. Zürich 1983, Zürich 1984, S. 303, Anm. 17, der sich der allgemeinen Kritik anschliesst: S. 299 ff.).
b) Ob die erwähnte Rechtsprechung aufgrund dieser nahezu einhelligen und sachlich gewichtigen Kritik generell zu überprüfen ist, braucht für die Beurteilung des vorliegenden Falls nicht entschieden zu werden. Wie zu zeigen sein wird, geht es hier um ein Teilproblem, das unabhängig von der Beantwortung der allgemeinen Frage gelöst werden kann.
Die genannte Praxis beruht im wesentlichen auf der Überlegung, dass es dem Bundesgericht nicht zustehe, dieselben Fragen der Bundesrechtswidrigkeit einer kantonalen Verfassungsnorm zu beurteilen, über die sich schon die Bundesversammlung im Gewährleistungsverfahren ausgesprochen hat (BGE 104 Ia 220 /221 E. 1b mit Hinweis). Diese Begründung trifft auf den vorliegenden Fall insoweit nicht zu, als sich der Beschwerdeführer auf die Europäische Menschenrechtskonvention beruft. Die umstrittene Vorschrift von Art. 43 Abs. 1 KV wurde an der Landsgemeinde vom 24. April 1949 angenommen. Die Bundesversammlung gewährleistete sie mit Beschluss vom 29. September 1949 (BBl 1949 II 587). Die Europäische Menschenrechtskonvention, auf deren Art. 6 Ziff. 1 der Beschwerdeführer sich in erster Linie beruft, wurde am 4. November 1950 abgeschlossen; sie trat für die Schweiz erst mit der Ratifikation am 28. November 1974 in Kraft (vgl. Liste über den Geltungsbereich der Konvention, SR 0.101, anschliessend an den Konventionstext). Die Frage, ob Art. 43 Abs. 1 KV mit der Europäischen Menschenrechtskonvention vereinbar sei, konnte daher bei der Gewährleistung der Verfassungsvorschrift noch nicht geprüft werden. Demzufolge kommt der Grund für die bundesgerichtliche Rechtsprechung, keine Prüfungskompetenz zu beanspruchen, die der Bundesversammlung zusteht, im vorliegenden Fall nicht zum Zug. Soweit übergeordnetes Recht erst nach der Gewährleistung kantonaler Verfassungsnormen in Kraft tritt, entfällt die sonst von der Bundesversammlung vorzunehmende Prüfung. Damit aber fällt der gemäss Praxis massgebende Unzuständigkeitsgrund für das Bundesgericht dahin. Würde sich das Gericht gleichwohl auch in einem solchen Fall zur Prüfung einer kantonalen Verfassungsvorschrift als unzuständig erklären, so könnte älteres kantonales Verfassungsrecht die Durchsetzung neueren übergeordneten Rechts, dem es nicht mehr entspricht, verhindern. Hiefür spricht kein triftiger Grund. Die Rechtsprechung ist deshalb dahin zu präzisieren, dass die Überprüfung kantonaler Verfassungsbestimmungen auf ihre Vereinbarkeit mit den von der Europäischen Menschenrechtskonvention gewährleisteten Rechten verfassungsrechtlichen Inhalts und mit dem übrigen Bundesrecht jedenfalls dann mit staatsrechtlicher Beschwerde verlangt werden kann, wenn das übergeordnete Recht im Zeitpunkt der Gewährleistung durch die Bundesversammlung noch nicht in Kraft getreten und deshalb bei der vorgängigen Überprüfung nicht zu berücksichtigen war. Diese Präzisierung der Rechtsprechung führt im vorliegenden Fall dazu, dass die Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Überprüfung von Art. 43 Abs. 1 KV zu bejahen ist.
4. Die 30tägige Frist zur Anfechtung der umstrittenen Verfassungsvorschrift mit staatsrechtlicher Beschwerde ist längst abgelaufen (Art. 89 OG). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts kann jedoch die Verfassungs- bzw. Konventionswidrigkeit einer kantonalen Vorschrift auch noch bei der Anfechtung eines gestützt darauf ergangenen Anwendungsakts geltend gemacht werden. Erweist sich der Vorwurf als begründet, so führt das freilich nicht zur formellen Aufhebung der Vorschrift; die vorfrageweise Feststellung ihrer Verfassungs- bzw. Konventionswidrigkeit im konkreten Anwendungsfall hat nur zur Folge, dass die Vorschrift insoweit auf den Beschwerdeführer nicht angewendet und der gestützt auf sie ergangene Entscheid aufgehoben wird (BGE 104 Ia 87 E. 5 mit Hinweisen). Das Bundesgericht kommt somit nicht in die Lage, eine kantonale Verfassungsvorschrift formell aufzuheben.
5. Dem Beschwerdeführer geht es in der Sache selbst darum, im Strafverfahren vor dem Kantonsgericht eine öffentliche Hauptverhandlung zu erwirken. Er beruft sich dabei in erster Linie auf den in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltenen Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlungen. Das Kantonsgericht verweist demgegenüber auf Art. 43 Abs. 1 KV, wonach Parteiverhandlungen vor den appenzell-innerrhodischen Gerichten nicht öffentlich sind, soweit die Gesetzgebung nichts anderes bestimmt. Die Strafprozessordnung des Kantons Appenzell I.Rh. enthält keine vom Grundsatz des Art. 43 Abs. 1 KV abweichende Vorschrift. Im Kanton Appenzell I.Rh. sind daher Strafprozesse aufgrund einer kantonalen Verfassungsnorm nicht öffentlich. Es stellt sich somit die Frage, ob Art. 43 Abs. 1 KV - auf den konkreten Fall angewandt - mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar sei.
6. Das Kantonsgericht wendet zunächst ein, dass Art. 6 Ziff. 1 EMRK nach einer neuesten Untersuchung gar nicht unmittelbar anwendbar sei (MIRKO ROS, Die unmittelbare Anwendbarkeit der Europäischen Menschenrechtskonvention, Diss. Zürich 1984, S. 93 ff.).
Entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts ist Art. 6 Ziff. 1 EMRK nach der Rechtsprechung der Konventionsorgane sowie jener des Bundesgerichts auf ein erstinstanzliches Strafverfahren wie das hier in Frage stehende grundsätzlich anwendbar (Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 22. Februar 1984 i.S. Sutter, in: Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, Volume 74, § 28, S. 13, mit Hinweisen, deutsche Übersetzung in: EuGRZ 1985, S. 232; BGE 108 Ia 92 E. 2c mit Hinweis). Auch die herrschende Lehre nimmt die unmittelbare Anwendbarkeit der speziellen Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention an (MICHEL HOTTELIER, La Convention européenne des droits de l'homme dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, Diss. Genf 1985, S. 25; MARK E. VILLIGER, Die Wirkungen der Entscheide der EMRK-Organe im innerstaatlichen Recht, namentlich in der Schweiz, in: ZSR 104/1985 I, S. 471; LUZIUS WILDHABER, Erfahrungen mit der Europäischen Menschenrechtskonvention, ZSR 98/1979 II, S. 328 ff., 334 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Anwendung der Europäischen Menschenrechtskonvention in der Schweiz, ZSR 94/1975 I, S. 384). Der Hinweis des Kantonsgerichts auf die Arbeit von MIRKO ROS kann schon deshalb nicht überzeugen, weil sich die zitierten Ausführungen auf den Staat Belgien beziehen. Soweit sich die Arbeit mit der Schweiz befasst, lässt sich daraus jedenfalls nicht generell der Schluss ziehen, dass Art. 6 Ziff. 1 EMRK nach der Auffassung des Autors nicht unmittelbar anwendbares Recht darstelle (MIRKO ROS, a.a.O., S. 149 ff., 178 ff.).
7. Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat folgenden Wortlaut:
"1. Jedermann hat Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird, und zwar von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der gegen ihn erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden, jedoch kann die Presse und die Öffentlichkeit während des gesamten Verfahrens oder eines Teiles desselben im Interesse der Sittlichkeit, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einem demokratischen Staat ausgeschlossen werden, oder wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen, oder, und zwar unter besonderen Umständen, wenn die öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde, in diesem Fall jedoch nur in dem nach Auffassung des Gerichts erforderlichen Umfang."
a) Wie dargelegt, ist Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf ein erstinstanzliches Strafverfahren wie das vorliegende grundsätzlich anwendbar. Der in dieser Bestimmung enthaltene Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung bezieht sich ferner auf die Publikums- und nicht bloss auf die Parteiöffentlichkeit. Die Schweiz hat in bezug auf den in Art. 6 Ziff. 1 EMRK niedergelegten Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung einen Vorbehalt angebracht. Dieser bezieht sich indessen auf das Verfahren vor Verwaltungsbehörden sowie auf die Öffentlichkeit der Urteilsverkündung (Art. 1 Abs. 1 lit. a des Bundesbeschlusses über die Genehmigung der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 3. Oktober 1974, AS 1974 2148). Er kommt hier nicht zum Zug (BGE 108 Ia 92 E. 2c).
b) Der Grundsatz der Öffentlichkeit des Verfahrens bedeutet eine Absage an jede Form geheimer Kabinettsjustiz. Er soll durch die Kontrolle der Öffentlichkeit dem Angeschuldigten und allen übrigen am Prozess Beteiligten eine korrekte und gesetzmässige Behandlung gewährleisten. Der Öffentlichkeit soll darüber hinaus ermöglicht werden, Kenntnis davon zu erhalten, wie das Recht verwaltet und wie die Rechtspflege ausgeführt wird. Durch die Öffentlichkeit der Hauptverhandlung wird es der Allgemeinheit ermöglicht, den Strafprozess unmittelbar zu verfolgen. Die rechtsstaatliche und demokratische Bedeutung des Grundsatzes der Öffentlichkeit im Strafprozess verbietet einen Ausschluss der Öffentlichkeit dort, wo nicht überwiegende Gründe der staatlichen Sicherheit, öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit oder schützenswerte Interessen Privater das vordringlich gebieten. In diesem Sinn sieht auch Art. 6 Ziff. 1 EMRK Ausnahmen vom Grundsatz der Öffentlichkeit vor (BGE 108 Ia 92 E. 3a mit Hinweisen).
c) Die Vorschrift von Art. 43 Abs. 1 KV schliesst die Öffentlichkeit in Strafverfahren vor den appenzell-innerrhodischen Gerichten nicht nur dann von den Verhandlungen aus, wenn überwiegende Gründe das gebieten; sie lässt die Öffentlichkeit generell nicht zu.
Das Bundesgericht hat nicht zu prüfen, ob diese Vorschrift als solche konventionswidrig ist. Es stellt sich einzig die Frage, ob ihre Anwendung auf den vorliegenden Fall gegen die Europäische Menschenrechtskonvention verstösst. Wie ausgeführt, wäre dem nicht so, wenn in der vom Kantonsgericht zu beurteilenden Strafsache einer der erwähnten Gründe vorgelegen hätte, die den Ausschluss der Öffentlichkeit zu rechtfertigen vermögen. Das wäre etwa dann der Fall, wenn es um ein Sittlichkeitsdelikt ginge und der Schutz der öffentlichen Sittlichkeit oder der Schutz der Persönlichkeitssphäre des Opfers den Ausschluss der Öffentlichkeit geboten hätten. Solche besonderen Gründe werden aber vom Kantonsgericht nicht geltend gemacht und sind nicht zu erkennen. In der Anwendung auf den konkreten Fall erweist sich die Verfassungsregel des Art. 43 Abs. 1 KV somit als konventionswidrig. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, und der angefochtene Beschluss ist aufzuheben. Auf die Rüge der Verletzung des Art. 4 BV ist nicht mehr einzugehen. | de | Art. 6 Abs. 2 i.V.m. Art. 85 Ziff. 7 und Art. 113 BV. Überprüfung kantonaler Verfassungsbestimmungen durch das Bundesgericht? Die akzessorische Überprüfung kantonaler Verfassungsbestimmungen auf ihre Vereinbarkeit mit den von der Europäischen Menschenrechtskonvention gewährleisteten Rechten verfassungsrechtlichen Inhalts und mit dem übrigen Bundesrecht kann jedenfalls dann mit staatsrechtlicher Beschwerde verlangt werden, wenn das übergeordnete Recht im Zeitpunkt der Gewährleistung der Norm durch die Bundesversammlung noch nicht in Kraft getreten und deshalb bei der vorgängigen Prüfung nicht zu berücksichtigen war (E. 3; Präzisierung der Rechtsprechung).
Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Öffentlichkeit der Hauptverhandlung im Strafverfahren.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist auf ein erstinstanzliches Strafverfahren grundsätzlich anwendbar (E. 6).
Der Ausschluss der Öffentlichkeit von der Hauptverhandlung im Strafverfahren ohne gewichtigen Grund ist mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK unvereinbar (E. 7). | de | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-239%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,812 | 111 Ia 239 | 111 Ia 239
Sachverhalt ab Seite 240
X. ist im Kanton Appenzell I.Rh. wegen wiederholten Diebstahls und Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz angeklagt. Zu Beginn des Verfahrens vor dem Kantonsgericht stellte er den Antrag, die Hauptverhandlung öffentlich durchzuführen. Das Kantonsgericht wies diesen Antrag in der Hauptverhandlung vom 13. Februar 1985 ab.
In der Sache selbst fällte das Gericht kein Urteil; es erachtete den Fall als nicht spruchreif und wies die Sache zur Ergänzung der Untersuchung an die anklagende Behörde zurück.
X. führt mit Eingabe vom 14. März 1985 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Er rügt eine Verletzung von Art. 4 BV sowie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und beantragt, den Beschluss des Kantonsgerichts Appenzell I.Rh. vom 13. Februar 1985 aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Umstritten ist die Zuständigkeit des Bundesgerichts.
Der angefochtene Beschluss stützt sich ausschliesslich auf Art. 43 Abs. 1 der Verfassung für den Eidgenössischen Stand Appenzell I.Rh. vom 24. Wintermonat 1872 (Fassung vom 24. April 1949; KV). Der Beschwerdeführer rügt diese Verfassungsnorm als unvereinbar mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK und mit Art. 4 BV. Das Kantonsgericht wendet ein, dass das Bundesgericht zur Überprüfung kantonaler Verfassungsnormen nicht zuständig sei.
a) In seiner bisherigen Rechtsprechung hat sich das Bundesgericht für unzuständig erklärt, kantonale Verfassungsbestimmungen auf ihre Vereinbarkeit mit den von der Europäischen Menschenrechtskonvention gewährleisteten Rechten mit verfassungsrechtlichem Inhalt sowie mit dem übrigen Bundesrecht zu überprüfen. Es erachtete eben diese Prüfung als eine Aufgabe der Bundesversammlung, welche diese vor dem Entscheid über die Gewährleistung kantonaler Verfassungen zu erfüllen habe (Art. 6 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 85 Ziff. 7 BV; BGE 104 Ia 221 /222 E. 1c mit Hinweisen). Die Vorschrift von Art. 85 Ziff. 7 BV sei im Verhältnis zu Art. 113 BV spezielleres Recht und entziehe dem Bundesgericht die Zuständigkeit zur Überprüfung der kantonalen Verfassungen (BGE 104 Ia 219 E. 1b mit Hinweisen).
Diese Rechtsprechung ist in der Lehre zum kleineren Teil auf Zustimmung, mehrheitlich aber auf Ablehnung gestossen (vgl. die Zusammenstellung in BGE 104 Ia 220 E. 1b; auf der Seite der Kritiker kommt ANDREAS AUER hinzu, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Basel und Frankfurt 1983, Nrn. 267 ff., S. 150 ff.; deutsche Übersetzung von NANNI ROJAS, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, Nrn. 267 ff., S. 156 ff., Basel und Frankfurt 1984. Kritisiert haben diese Rechtsprechung auch JÖRG PAUL MÜLLER, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1978, in: ZBJV 1980, S. 292, und WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 63 ff., der in Anmerkung 172 u.a. zusätzlich auf folgende Kritiker verweist: HANS HUBER, Die staats- und verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung im Jahre 1963, ZBJV 1964, S. 421/422; MAX IMBODEN, Normkontrolle und Norminterpretation, in: Staat und Recht, Basel und Stuttgart 1971, S. 241/242. Eine umfassende Literaturübersicht findet sich schliesslich bei FRIDOLIN SCHIESSER, Die akzessorische Prüfung, Diss. Zürich 1983, Zürich 1984, S. 303, Anm. 17, der sich der allgemeinen Kritik anschliesst: S. 299 ff.).
b) Ob die erwähnte Rechtsprechung aufgrund dieser nahezu einhelligen und sachlich gewichtigen Kritik generell zu überprüfen ist, braucht für die Beurteilung des vorliegenden Falls nicht entschieden zu werden. Wie zu zeigen sein wird, geht es hier um ein Teilproblem, das unabhängig von der Beantwortung der allgemeinen Frage gelöst werden kann.
Die genannte Praxis beruht im wesentlichen auf der Überlegung, dass es dem Bundesgericht nicht zustehe, dieselben Fragen der Bundesrechtswidrigkeit einer kantonalen Verfassungsnorm zu beurteilen, über die sich schon die Bundesversammlung im Gewährleistungsverfahren ausgesprochen hat (BGE 104 Ia 220 /221 E. 1b mit Hinweis). Diese Begründung trifft auf den vorliegenden Fall insoweit nicht zu, als sich der Beschwerdeführer auf die Europäische Menschenrechtskonvention beruft. Die umstrittene Vorschrift von Art. 43 Abs. 1 KV wurde an der Landsgemeinde vom 24. April 1949 angenommen. Die Bundesversammlung gewährleistete sie mit Beschluss vom 29. September 1949 (BBl 1949 II 587). Die Europäische Menschenrechtskonvention, auf deren Art. 6 Ziff. 1 der Beschwerdeführer sich in erster Linie beruft, wurde am 4. November 1950 abgeschlossen; sie trat für die Schweiz erst mit der Ratifikation am 28. November 1974 in Kraft (vgl. Liste über den Geltungsbereich der Konvention, SR 0.101, anschliessend an den Konventionstext). Die Frage, ob Art. 43 Abs. 1 KV mit der Europäischen Menschenrechtskonvention vereinbar sei, konnte daher bei der Gewährleistung der Verfassungsvorschrift noch nicht geprüft werden. Demzufolge kommt der Grund für die bundesgerichtliche Rechtsprechung, keine Prüfungskompetenz zu beanspruchen, die der Bundesversammlung zusteht, im vorliegenden Fall nicht zum Zug. Soweit übergeordnetes Recht erst nach der Gewährleistung kantonaler Verfassungsnormen in Kraft tritt, entfällt die sonst von der Bundesversammlung vorzunehmende Prüfung. Damit aber fällt der gemäss Praxis massgebende Unzuständigkeitsgrund für das Bundesgericht dahin. Würde sich das Gericht gleichwohl auch in einem solchen Fall zur Prüfung einer kantonalen Verfassungsvorschrift als unzuständig erklären, so könnte älteres kantonales Verfassungsrecht die Durchsetzung neueren übergeordneten Rechts, dem es nicht mehr entspricht, verhindern. Hiefür spricht kein triftiger Grund. Die Rechtsprechung ist deshalb dahin zu präzisieren, dass die Überprüfung kantonaler Verfassungsbestimmungen auf ihre Vereinbarkeit mit den von der Europäischen Menschenrechtskonvention gewährleisteten Rechten verfassungsrechtlichen Inhalts und mit dem übrigen Bundesrecht jedenfalls dann mit staatsrechtlicher Beschwerde verlangt werden kann, wenn das übergeordnete Recht im Zeitpunkt der Gewährleistung durch die Bundesversammlung noch nicht in Kraft getreten und deshalb bei der vorgängigen Überprüfung nicht zu berücksichtigen war. Diese Präzisierung der Rechtsprechung führt im vorliegenden Fall dazu, dass die Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Überprüfung von Art. 43 Abs. 1 KV zu bejahen ist.
4. Die 30tägige Frist zur Anfechtung der umstrittenen Verfassungsvorschrift mit staatsrechtlicher Beschwerde ist längst abgelaufen (Art. 89 OG). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts kann jedoch die Verfassungs- bzw. Konventionswidrigkeit einer kantonalen Vorschrift auch noch bei der Anfechtung eines gestützt darauf ergangenen Anwendungsakts geltend gemacht werden. Erweist sich der Vorwurf als begründet, so führt das freilich nicht zur formellen Aufhebung der Vorschrift; die vorfrageweise Feststellung ihrer Verfassungs- bzw. Konventionswidrigkeit im konkreten Anwendungsfall hat nur zur Folge, dass die Vorschrift insoweit auf den Beschwerdeführer nicht angewendet und der gestützt auf sie ergangene Entscheid aufgehoben wird (BGE 104 Ia 87 E. 5 mit Hinweisen). Das Bundesgericht kommt somit nicht in die Lage, eine kantonale Verfassungsvorschrift formell aufzuheben.
5. Dem Beschwerdeführer geht es in der Sache selbst darum, im Strafverfahren vor dem Kantonsgericht eine öffentliche Hauptverhandlung zu erwirken. Er beruft sich dabei in erster Linie auf den in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltenen Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlungen. Das Kantonsgericht verweist demgegenüber auf Art. 43 Abs. 1 KV, wonach Parteiverhandlungen vor den appenzell-innerrhodischen Gerichten nicht öffentlich sind, soweit die Gesetzgebung nichts anderes bestimmt. Die Strafprozessordnung des Kantons Appenzell I.Rh. enthält keine vom Grundsatz des Art. 43 Abs. 1 KV abweichende Vorschrift. Im Kanton Appenzell I.Rh. sind daher Strafprozesse aufgrund einer kantonalen Verfassungsnorm nicht öffentlich. Es stellt sich somit die Frage, ob Art. 43 Abs. 1 KV - auf den konkreten Fall angewandt - mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar sei.
6. Das Kantonsgericht wendet zunächst ein, dass Art. 6 Ziff. 1 EMRK nach einer neuesten Untersuchung gar nicht unmittelbar anwendbar sei (MIRKO ROS, Die unmittelbare Anwendbarkeit der Europäischen Menschenrechtskonvention, Diss. Zürich 1984, S. 93 ff.).
Entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts ist Art. 6 Ziff. 1 EMRK nach der Rechtsprechung der Konventionsorgane sowie jener des Bundesgerichts auf ein erstinstanzliches Strafverfahren wie das hier in Frage stehende grundsätzlich anwendbar (Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 22. Februar 1984 i.S. Sutter, in: Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, Volume 74, § 28, S. 13, mit Hinweisen, deutsche Übersetzung in: EuGRZ 1985, S. 232; BGE 108 Ia 92 E. 2c mit Hinweis). Auch die herrschende Lehre nimmt die unmittelbare Anwendbarkeit der speziellen Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention an (MICHEL HOTTELIER, La Convention européenne des droits de l'homme dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, Diss. Genf 1985, S. 25; MARK E. VILLIGER, Die Wirkungen der Entscheide der EMRK-Organe im innerstaatlichen Recht, namentlich in der Schweiz, in: ZSR 104/1985 I, S. 471; LUZIUS WILDHABER, Erfahrungen mit der Europäischen Menschenrechtskonvention, ZSR 98/1979 II, S. 328 ff., 334 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Anwendung der Europäischen Menschenrechtskonvention in der Schweiz, ZSR 94/1975 I, S. 384). Der Hinweis des Kantonsgerichts auf die Arbeit von MIRKO ROS kann schon deshalb nicht überzeugen, weil sich die zitierten Ausführungen auf den Staat Belgien beziehen. Soweit sich die Arbeit mit der Schweiz befasst, lässt sich daraus jedenfalls nicht generell der Schluss ziehen, dass Art. 6 Ziff. 1 EMRK nach der Auffassung des Autors nicht unmittelbar anwendbares Recht darstelle (MIRKO ROS, a.a.O., S. 149 ff., 178 ff.).
7. Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat folgenden Wortlaut:
"1. Jedermann hat Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird, und zwar von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der gegen ihn erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden, jedoch kann die Presse und die Öffentlichkeit während des gesamten Verfahrens oder eines Teiles desselben im Interesse der Sittlichkeit, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einem demokratischen Staat ausgeschlossen werden, oder wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen, oder, und zwar unter besonderen Umständen, wenn die öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde, in diesem Fall jedoch nur in dem nach Auffassung des Gerichts erforderlichen Umfang."
a) Wie dargelegt, ist Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf ein erstinstanzliches Strafverfahren wie das vorliegende grundsätzlich anwendbar. Der in dieser Bestimmung enthaltene Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung bezieht sich ferner auf die Publikums- und nicht bloss auf die Parteiöffentlichkeit. Die Schweiz hat in bezug auf den in Art. 6 Ziff. 1 EMRK niedergelegten Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung einen Vorbehalt angebracht. Dieser bezieht sich indessen auf das Verfahren vor Verwaltungsbehörden sowie auf die Öffentlichkeit der Urteilsverkündung (Art. 1 Abs. 1 lit. a des Bundesbeschlusses über die Genehmigung der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 3. Oktober 1974, AS 1974 2148). Er kommt hier nicht zum Zug (BGE 108 Ia 92 E. 2c).
b) Der Grundsatz der Öffentlichkeit des Verfahrens bedeutet eine Absage an jede Form geheimer Kabinettsjustiz. Er soll durch die Kontrolle der Öffentlichkeit dem Angeschuldigten und allen übrigen am Prozess Beteiligten eine korrekte und gesetzmässige Behandlung gewährleisten. Der Öffentlichkeit soll darüber hinaus ermöglicht werden, Kenntnis davon zu erhalten, wie das Recht verwaltet und wie die Rechtspflege ausgeführt wird. Durch die Öffentlichkeit der Hauptverhandlung wird es der Allgemeinheit ermöglicht, den Strafprozess unmittelbar zu verfolgen. Die rechtsstaatliche und demokratische Bedeutung des Grundsatzes der Öffentlichkeit im Strafprozess verbietet einen Ausschluss der Öffentlichkeit dort, wo nicht überwiegende Gründe der staatlichen Sicherheit, öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit oder schützenswerte Interessen Privater das vordringlich gebieten. In diesem Sinn sieht auch Art. 6 Ziff. 1 EMRK Ausnahmen vom Grundsatz der Öffentlichkeit vor (BGE 108 Ia 92 E. 3a mit Hinweisen).
c) Die Vorschrift von Art. 43 Abs. 1 KV schliesst die Öffentlichkeit in Strafverfahren vor den appenzell-innerrhodischen Gerichten nicht nur dann von den Verhandlungen aus, wenn überwiegende Gründe das gebieten; sie lässt die Öffentlichkeit generell nicht zu.
Das Bundesgericht hat nicht zu prüfen, ob diese Vorschrift als solche konventionswidrig ist. Es stellt sich einzig die Frage, ob ihre Anwendung auf den vorliegenden Fall gegen die Europäische Menschenrechtskonvention verstösst. Wie ausgeführt, wäre dem nicht so, wenn in der vom Kantonsgericht zu beurteilenden Strafsache einer der erwähnten Gründe vorgelegen hätte, die den Ausschluss der Öffentlichkeit zu rechtfertigen vermögen. Das wäre etwa dann der Fall, wenn es um ein Sittlichkeitsdelikt ginge und der Schutz der öffentlichen Sittlichkeit oder der Schutz der Persönlichkeitssphäre des Opfers den Ausschluss der Öffentlichkeit geboten hätten. Solche besonderen Gründe werden aber vom Kantonsgericht nicht geltend gemacht und sind nicht zu erkennen. In der Anwendung auf den konkreten Fall erweist sich die Verfassungsregel des Art. 43 Abs. 1 KV somit als konventionswidrig. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, und der angefochtene Beschluss ist aufzuheben. Auf die Rüge der Verletzung des Art. 4 BV ist nicht mehr einzugehen. | de | Art. 6 ch. 2 en relation avec l'art. 85 ch. 7 et l'art. 113 Cst. Examen des dispositions constitutionnelles cantonales par le Tribunal fédéral? L'examen préjudiciel de la conformité d'une disposition constitutionnelle cantonale avec les droits de nature constitutionnelle garantis par la Convention européenne des droits de l'homme et avec d'autres normes du droit fédéral peut en tout cas être demandé par la voie du recours de droit public, si le droit de rang supérieur n'était pas encore entré en vigueur au moment où l'Assemblée fédérale a accordé la garantie à la disposition litigieuse et n'avait donc pas à être pris en considération (consid. 3; précision de la jurisprudence).
Art. 6 ch. 1 CEDH. Publicité des débats en procédure pénale.
L'art. 6 ch. 1 CEDH est en principe applicable à une procédure pénale de première instance (consid. 6).
L'exclusion, sans motifs importants, de la publicité des débats en procédure pénale n'est pas conforme à l'art. 6 ch. 1 CEDH (consid. 7). | fr | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-239%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,813 | 111 Ia 239 | 111 Ia 239
Sachverhalt ab Seite 240
X. ist im Kanton Appenzell I.Rh. wegen wiederholten Diebstahls und Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz angeklagt. Zu Beginn des Verfahrens vor dem Kantonsgericht stellte er den Antrag, die Hauptverhandlung öffentlich durchzuführen. Das Kantonsgericht wies diesen Antrag in der Hauptverhandlung vom 13. Februar 1985 ab.
In der Sache selbst fällte das Gericht kein Urteil; es erachtete den Fall als nicht spruchreif und wies die Sache zur Ergänzung der Untersuchung an die anklagende Behörde zurück.
X. führt mit Eingabe vom 14. März 1985 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Er rügt eine Verletzung von Art. 4 BV sowie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und beantragt, den Beschluss des Kantonsgerichts Appenzell I.Rh. vom 13. Februar 1985 aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Umstritten ist die Zuständigkeit des Bundesgerichts.
Der angefochtene Beschluss stützt sich ausschliesslich auf Art. 43 Abs. 1 der Verfassung für den Eidgenössischen Stand Appenzell I.Rh. vom 24. Wintermonat 1872 (Fassung vom 24. April 1949; KV). Der Beschwerdeführer rügt diese Verfassungsnorm als unvereinbar mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK und mit Art. 4 BV. Das Kantonsgericht wendet ein, dass das Bundesgericht zur Überprüfung kantonaler Verfassungsnormen nicht zuständig sei.
a) In seiner bisherigen Rechtsprechung hat sich das Bundesgericht für unzuständig erklärt, kantonale Verfassungsbestimmungen auf ihre Vereinbarkeit mit den von der Europäischen Menschenrechtskonvention gewährleisteten Rechten mit verfassungsrechtlichem Inhalt sowie mit dem übrigen Bundesrecht zu überprüfen. Es erachtete eben diese Prüfung als eine Aufgabe der Bundesversammlung, welche diese vor dem Entscheid über die Gewährleistung kantonaler Verfassungen zu erfüllen habe (Art. 6 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 85 Ziff. 7 BV; BGE 104 Ia 221 /222 E. 1c mit Hinweisen). Die Vorschrift von Art. 85 Ziff. 7 BV sei im Verhältnis zu Art. 113 BV spezielleres Recht und entziehe dem Bundesgericht die Zuständigkeit zur Überprüfung der kantonalen Verfassungen (BGE 104 Ia 219 E. 1b mit Hinweisen).
Diese Rechtsprechung ist in der Lehre zum kleineren Teil auf Zustimmung, mehrheitlich aber auf Ablehnung gestossen (vgl. die Zusammenstellung in BGE 104 Ia 220 E. 1b; auf der Seite der Kritiker kommt ANDREAS AUER hinzu, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Basel und Frankfurt 1983, Nrn. 267 ff., S. 150 ff.; deutsche Übersetzung von NANNI ROJAS, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, Nrn. 267 ff., S. 156 ff., Basel und Frankfurt 1984. Kritisiert haben diese Rechtsprechung auch JÖRG PAUL MÜLLER, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1978, in: ZBJV 1980, S. 292, und WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 63 ff., der in Anmerkung 172 u.a. zusätzlich auf folgende Kritiker verweist: HANS HUBER, Die staats- und verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung im Jahre 1963, ZBJV 1964, S. 421/422; MAX IMBODEN, Normkontrolle und Norminterpretation, in: Staat und Recht, Basel und Stuttgart 1971, S. 241/242. Eine umfassende Literaturübersicht findet sich schliesslich bei FRIDOLIN SCHIESSER, Die akzessorische Prüfung, Diss. Zürich 1983, Zürich 1984, S. 303, Anm. 17, der sich der allgemeinen Kritik anschliesst: S. 299 ff.).
b) Ob die erwähnte Rechtsprechung aufgrund dieser nahezu einhelligen und sachlich gewichtigen Kritik generell zu überprüfen ist, braucht für die Beurteilung des vorliegenden Falls nicht entschieden zu werden. Wie zu zeigen sein wird, geht es hier um ein Teilproblem, das unabhängig von der Beantwortung der allgemeinen Frage gelöst werden kann.
Die genannte Praxis beruht im wesentlichen auf der Überlegung, dass es dem Bundesgericht nicht zustehe, dieselben Fragen der Bundesrechtswidrigkeit einer kantonalen Verfassungsnorm zu beurteilen, über die sich schon die Bundesversammlung im Gewährleistungsverfahren ausgesprochen hat (BGE 104 Ia 220 /221 E. 1b mit Hinweis). Diese Begründung trifft auf den vorliegenden Fall insoweit nicht zu, als sich der Beschwerdeführer auf die Europäische Menschenrechtskonvention beruft. Die umstrittene Vorschrift von Art. 43 Abs. 1 KV wurde an der Landsgemeinde vom 24. April 1949 angenommen. Die Bundesversammlung gewährleistete sie mit Beschluss vom 29. September 1949 (BBl 1949 II 587). Die Europäische Menschenrechtskonvention, auf deren Art. 6 Ziff. 1 der Beschwerdeführer sich in erster Linie beruft, wurde am 4. November 1950 abgeschlossen; sie trat für die Schweiz erst mit der Ratifikation am 28. November 1974 in Kraft (vgl. Liste über den Geltungsbereich der Konvention, SR 0.101, anschliessend an den Konventionstext). Die Frage, ob Art. 43 Abs. 1 KV mit der Europäischen Menschenrechtskonvention vereinbar sei, konnte daher bei der Gewährleistung der Verfassungsvorschrift noch nicht geprüft werden. Demzufolge kommt der Grund für die bundesgerichtliche Rechtsprechung, keine Prüfungskompetenz zu beanspruchen, die der Bundesversammlung zusteht, im vorliegenden Fall nicht zum Zug. Soweit übergeordnetes Recht erst nach der Gewährleistung kantonaler Verfassungsnormen in Kraft tritt, entfällt die sonst von der Bundesversammlung vorzunehmende Prüfung. Damit aber fällt der gemäss Praxis massgebende Unzuständigkeitsgrund für das Bundesgericht dahin. Würde sich das Gericht gleichwohl auch in einem solchen Fall zur Prüfung einer kantonalen Verfassungsvorschrift als unzuständig erklären, so könnte älteres kantonales Verfassungsrecht die Durchsetzung neueren übergeordneten Rechts, dem es nicht mehr entspricht, verhindern. Hiefür spricht kein triftiger Grund. Die Rechtsprechung ist deshalb dahin zu präzisieren, dass die Überprüfung kantonaler Verfassungsbestimmungen auf ihre Vereinbarkeit mit den von der Europäischen Menschenrechtskonvention gewährleisteten Rechten verfassungsrechtlichen Inhalts und mit dem übrigen Bundesrecht jedenfalls dann mit staatsrechtlicher Beschwerde verlangt werden kann, wenn das übergeordnete Recht im Zeitpunkt der Gewährleistung durch die Bundesversammlung noch nicht in Kraft getreten und deshalb bei der vorgängigen Überprüfung nicht zu berücksichtigen war. Diese Präzisierung der Rechtsprechung führt im vorliegenden Fall dazu, dass die Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Überprüfung von Art. 43 Abs. 1 KV zu bejahen ist.
4. Die 30tägige Frist zur Anfechtung der umstrittenen Verfassungsvorschrift mit staatsrechtlicher Beschwerde ist längst abgelaufen (Art. 89 OG). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts kann jedoch die Verfassungs- bzw. Konventionswidrigkeit einer kantonalen Vorschrift auch noch bei der Anfechtung eines gestützt darauf ergangenen Anwendungsakts geltend gemacht werden. Erweist sich der Vorwurf als begründet, so führt das freilich nicht zur formellen Aufhebung der Vorschrift; die vorfrageweise Feststellung ihrer Verfassungs- bzw. Konventionswidrigkeit im konkreten Anwendungsfall hat nur zur Folge, dass die Vorschrift insoweit auf den Beschwerdeführer nicht angewendet und der gestützt auf sie ergangene Entscheid aufgehoben wird (BGE 104 Ia 87 E. 5 mit Hinweisen). Das Bundesgericht kommt somit nicht in die Lage, eine kantonale Verfassungsvorschrift formell aufzuheben.
5. Dem Beschwerdeführer geht es in der Sache selbst darum, im Strafverfahren vor dem Kantonsgericht eine öffentliche Hauptverhandlung zu erwirken. Er beruft sich dabei in erster Linie auf den in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltenen Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlungen. Das Kantonsgericht verweist demgegenüber auf Art. 43 Abs. 1 KV, wonach Parteiverhandlungen vor den appenzell-innerrhodischen Gerichten nicht öffentlich sind, soweit die Gesetzgebung nichts anderes bestimmt. Die Strafprozessordnung des Kantons Appenzell I.Rh. enthält keine vom Grundsatz des Art. 43 Abs. 1 KV abweichende Vorschrift. Im Kanton Appenzell I.Rh. sind daher Strafprozesse aufgrund einer kantonalen Verfassungsnorm nicht öffentlich. Es stellt sich somit die Frage, ob Art. 43 Abs. 1 KV - auf den konkreten Fall angewandt - mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar sei.
6. Das Kantonsgericht wendet zunächst ein, dass Art. 6 Ziff. 1 EMRK nach einer neuesten Untersuchung gar nicht unmittelbar anwendbar sei (MIRKO ROS, Die unmittelbare Anwendbarkeit der Europäischen Menschenrechtskonvention, Diss. Zürich 1984, S. 93 ff.).
Entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts ist Art. 6 Ziff. 1 EMRK nach der Rechtsprechung der Konventionsorgane sowie jener des Bundesgerichts auf ein erstinstanzliches Strafverfahren wie das hier in Frage stehende grundsätzlich anwendbar (Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 22. Februar 1984 i.S. Sutter, in: Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, Volume 74, § 28, S. 13, mit Hinweisen, deutsche Übersetzung in: EuGRZ 1985, S. 232; BGE 108 Ia 92 E. 2c mit Hinweis). Auch die herrschende Lehre nimmt die unmittelbare Anwendbarkeit der speziellen Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention an (MICHEL HOTTELIER, La Convention européenne des droits de l'homme dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, Diss. Genf 1985, S. 25; MARK E. VILLIGER, Die Wirkungen der Entscheide der EMRK-Organe im innerstaatlichen Recht, namentlich in der Schweiz, in: ZSR 104/1985 I, S. 471; LUZIUS WILDHABER, Erfahrungen mit der Europäischen Menschenrechtskonvention, ZSR 98/1979 II, S. 328 ff., 334 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Anwendung der Europäischen Menschenrechtskonvention in der Schweiz, ZSR 94/1975 I, S. 384). Der Hinweis des Kantonsgerichts auf die Arbeit von MIRKO ROS kann schon deshalb nicht überzeugen, weil sich die zitierten Ausführungen auf den Staat Belgien beziehen. Soweit sich die Arbeit mit der Schweiz befasst, lässt sich daraus jedenfalls nicht generell der Schluss ziehen, dass Art. 6 Ziff. 1 EMRK nach der Auffassung des Autors nicht unmittelbar anwendbares Recht darstelle (MIRKO ROS, a.a.O., S. 149 ff., 178 ff.).
7. Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat folgenden Wortlaut:
"1. Jedermann hat Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird, und zwar von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der gegen ihn erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden, jedoch kann die Presse und die Öffentlichkeit während des gesamten Verfahrens oder eines Teiles desselben im Interesse der Sittlichkeit, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einem demokratischen Staat ausgeschlossen werden, oder wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen, oder, und zwar unter besonderen Umständen, wenn die öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde, in diesem Fall jedoch nur in dem nach Auffassung des Gerichts erforderlichen Umfang."
a) Wie dargelegt, ist Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf ein erstinstanzliches Strafverfahren wie das vorliegende grundsätzlich anwendbar. Der in dieser Bestimmung enthaltene Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung bezieht sich ferner auf die Publikums- und nicht bloss auf die Parteiöffentlichkeit. Die Schweiz hat in bezug auf den in Art. 6 Ziff. 1 EMRK niedergelegten Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung einen Vorbehalt angebracht. Dieser bezieht sich indessen auf das Verfahren vor Verwaltungsbehörden sowie auf die Öffentlichkeit der Urteilsverkündung (Art. 1 Abs. 1 lit. a des Bundesbeschlusses über die Genehmigung der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 3. Oktober 1974, AS 1974 2148). Er kommt hier nicht zum Zug (BGE 108 Ia 92 E. 2c).
b) Der Grundsatz der Öffentlichkeit des Verfahrens bedeutet eine Absage an jede Form geheimer Kabinettsjustiz. Er soll durch die Kontrolle der Öffentlichkeit dem Angeschuldigten und allen übrigen am Prozess Beteiligten eine korrekte und gesetzmässige Behandlung gewährleisten. Der Öffentlichkeit soll darüber hinaus ermöglicht werden, Kenntnis davon zu erhalten, wie das Recht verwaltet und wie die Rechtspflege ausgeführt wird. Durch die Öffentlichkeit der Hauptverhandlung wird es der Allgemeinheit ermöglicht, den Strafprozess unmittelbar zu verfolgen. Die rechtsstaatliche und demokratische Bedeutung des Grundsatzes der Öffentlichkeit im Strafprozess verbietet einen Ausschluss der Öffentlichkeit dort, wo nicht überwiegende Gründe der staatlichen Sicherheit, öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit oder schützenswerte Interessen Privater das vordringlich gebieten. In diesem Sinn sieht auch Art. 6 Ziff. 1 EMRK Ausnahmen vom Grundsatz der Öffentlichkeit vor (BGE 108 Ia 92 E. 3a mit Hinweisen).
c) Die Vorschrift von Art. 43 Abs. 1 KV schliesst die Öffentlichkeit in Strafverfahren vor den appenzell-innerrhodischen Gerichten nicht nur dann von den Verhandlungen aus, wenn überwiegende Gründe das gebieten; sie lässt die Öffentlichkeit generell nicht zu.
Das Bundesgericht hat nicht zu prüfen, ob diese Vorschrift als solche konventionswidrig ist. Es stellt sich einzig die Frage, ob ihre Anwendung auf den vorliegenden Fall gegen die Europäische Menschenrechtskonvention verstösst. Wie ausgeführt, wäre dem nicht so, wenn in der vom Kantonsgericht zu beurteilenden Strafsache einer der erwähnten Gründe vorgelegen hätte, die den Ausschluss der Öffentlichkeit zu rechtfertigen vermögen. Das wäre etwa dann der Fall, wenn es um ein Sittlichkeitsdelikt ginge und der Schutz der öffentlichen Sittlichkeit oder der Schutz der Persönlichkeitssphäre des Opfers den Ausschluss der Öffentlichkeit geboten hätten. Solche besonderen Gründe werden aber vom Kantonsgericht nicht geltend gemacht und sind nicht zu erkennen. In der Anwendung auf den konkreten Fall erweist sich die Verfassungsregel des Art. 43 Abs. 1 KV somit als konventionswidrig. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, und der angefochtene Beschluss ist aufzuheben. Auf die Rüge der Verletzung des Art. 4 BV ist nicht mehr einzugehen. | de | Art. 6 cpv. 2 in relazione con l'art. 85 n. 7 e l'art. 113 Cost. Esame delle disposizioni costituzionali cantonali da parte del Tribunale federale? L'esame pregiudiziale della conformità di una disposizione costituzionale cantonale con i diritti di natura costituzionale garantiti dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo e con altre norme del diritto federale può essere chiesto in ogni caso con ricorso di diritto pubblico, se il diritto di rango superiore non era ancora entrato in vigore al momento in cui l'Assemblea federale ha accordato la garanzia alla disposizione litigiosa e tale diritto non doveva quindi allora essere preso in considerazione (consid. 3; precisazione della giurisprudenza).
Art. 6 n. 1 CEDU. Pubblicità del dibattimento nella procedura penale.
L'art. 6 n. 1 CEDU è, in linea di principio, applicabile ad un procedimento penale di prima istanza (consid. 6).
L'esclusione, senza un motivo importante, della pubblicità del dibattimento in un procedimento penale non è conforme all'art. 6 n. 1 CEDU (consid. 7). | it | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-239%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 246
Le 23 février 1983, le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté la loi sur la défense civile (en abrégé: LDC), qui a pour but d'organiser la défense civile sur le plan cantonal (art. 1er). L'art. 2 définit les tâches relevant de cette organisation en reprenant, dans un ordre à peine différent, l'énumération qui en est faite, à charge des cantons, dans le rapport du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale sur la politique de sécurité de la Suisse du 27 juin 1973 (FF 1973 II p. 105 ss).
L'art. 3 LDC est ainsi libellé:
"Il y a état de nécessité lorsque, en raison d'une guerre, d'une crise ou d'une catastrophe, la répartition ordinaire des compétences ne suffit plus pour que soient prises à temps les mesures exigées par les circonstances.
Dans cette situation, le Conseil d'Etat dispose des pleins pouvoirs jusqu'à la prochaine réunion du Grand Conseil."
L'art. 5 LDC complète l'art. 3 en précisant ce qui suit:
"Le Conseil d'Etat prononce l'état de nécessité et ordonne l'engagement de moyens de défense lorsque la situation l'exige; il prononce également la fin de l'engagement. Il adresse un rapport détaillé au Grand Conseil, dans les meilleurs délais.
Dès qu'un engagement paraît devoir dépasser sept jours, le Grand Conseil est convoqué au plus tôt, en session extraordinaire. Il prend alors les mesures commandées par les circonstances."
Les autres dispositions de la loi formulent des règles concernant la préparation et la conduite de la défense civile, ainsi que les différents moyens et organes qui peuvent y être affectés.
Le Parti socialiste vaudois, ainsi que trois citoyens vaudois, ont formé un recours de droit public contre les art. 3 et 5 LDC, en concluant à l'annulation de ces dispositions légales.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La constitution vaudoise ne contient aucune règle générale concernant l'état de nécessité qui, à l'instar de l'art. 39 Cst. bern. (voir ATF 98 Ia 208 ss), attribuerait au Conseil d'Etat la compétence de prendre des mesures urgentes, adaptées aux circonstances. En effet, l'art. 45 al. 2 Cst. vaud., prévoyant que la loi fixe la compétence du gouvernement pour les cas imprévus, urgents et exceptionnels, n'a été édicté que pour les dépenses de l'Etat, comme cela ressort clairement de l'al. 1 de cette disposition (voir également le Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant la garantie de la constitution revisée du canton de Vaud, au sujet des "articles financiers", FF 1963 II p. 726 ss). Quant à l'art. 61 Cst. vaud., il affirme certes que le Conseil d'Etat dispose de la force armée pour maintenir l'ordre public; cette norme ne suffit toutefois pas à constituer le fondement d'une loi permettant de déroger à la répartition ordinaire des compétences lorsqu'il y a état de nécessité.
La jurisprudence et la plus grande partie de la doctrine considèrent que, même en l'absence de règles constitutionnelles, un droit de nécessité est admissible, lorsque l'Etat ou des intérêts publics fondamentaux sont menacés par des dangers qui ne peuvent être combattus que par des mesures extraordinaires (ATF 103 Ia 311 /312 consid. 3a; GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I p. 86/87; HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, vol. I p. 38, HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, p. 281, AUBERT, Traité de droit constitutionnel, vol. 2, Nos 1547 et 1772).
Le recours est fondé sur la violation de plusieurs droits constitutionnels à laquelle s'ajoute le grief de violation des droits politiques. Il s'agit toutefois de déterminer en premier lieu si les normes dont l'annulation est requise peuvent avoir leur base constitutionnelle dans le pouvoir général de police défini par la jurisprudence (ATF 106 Ia 60 ss, ATF 103 Ia 312, ATF 100 Ia 146 consid. 4a et les références citées). En cas de réponse affirmative à cette question, les normes attaquées échapperaient aux critiques que les recourants tirent de leurs droits fondamentaux et de leurs droits politiques.
3. a) La loi vaudoise sur la défense civile du 23 février 1983 se borne à délimiter certaines compétences du Conseil d'Etat qui résultent déjà de son pouvoir général de police. Cette réglementation ne va pas au-delà des tâches incombant aux cantons dans le cadre de la défense générale (voir FF 1973 II p. 140). Les principes exposés dans l'arrêt Senn au sujet de l'art. 3 du décret du Grand Conseil bernois du 1er février 1971 sont donc applicables à l'espèce (ATF 98 Ia 211). Il en résulte que les art. 3 et 5 LDC peuvent se fonder sur le pouvoir général de police, qui permet au gouvernement d'intervenir immédiatement face à un danger imminent pour l'Etat, les personnes et les biens, allant de troubles communs à des situations de guerre, de catastrophe ou de crise généralisée. Les recourants relèvent sans doute à juste titre qu'il n'est pas indispensable qu'une loi cantonale définisse la procédure à suivre dans un état de nécessité. Il est cependant préférable, pour la sécurité du droit, que le législateur précise lui-même certains points.
Les compétences reconnues au Conseil d'Etat dans les dispositions critiquées s'inscrivent par conséquent à l'intérieur des limites assignées par la jurisprudence au pouvoir général de police. Il faut ainsi que les mesures à prendre se justifient par la gravité et l'imminence du danger qui menace les biens à protéger et que les moyens légaux ordinaires ne suffisent pas à prévenir ou à supprimer ce danger (ATF 106 Ia 60 ss, ATF 100 Ia 146). Il faut aussi que ces mesures respectent les principes généraux du droit constitutionnel et administratif, en particulier celui de la proportionnalité, et qu'elles procèdent d'une pesée sérieuse et objective des intérêts en présence (ATF 100 Ia 146, ATF 103 Ia 312 à 315).
Au reste, si le Conseil d'Etat violait sans nécessité absolue les libertés individuelles garanties par la Constitution fédérale, les particuliers pourraient s'adresser en tout temps au Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public, pour autant que les conditions posées par les art. 84 ss OJ soient réunies.
b) Les recourants insistent précisément sur le fait que l'art. 3 al. 2 LDC confie les "pleins pouvoirs" au Conseil d'Etat. L'obligation de respecter le principe de la proportionnalité interdit toutefois d'attribuer à ces termes une portée plus grande que ne l'autorisent les limites posées par la jurisprudence au pouvoir général de police. Au demeurant, l'al. 1 de l'art. 3 LDC - qui n'évoque une dérogation à la répartition ordinaire des compétences que pour permettre que soient "prises à temps les mesures exigées par les circonstances" - constitue un rappel du principe de la proportionnalité en excluant implicitement toute interprétation extensive ou abusive de la notion de pleins pouvoirs évoquée au second alinéa.
c) L'art. 5 al. 1 LDC impose au Conseil d'Etat d'adresser dans les meilleurs délais au Grand Conseil, après la constatation de l'état de nécessité, un rapport détaillé sur l'usage fait de ses pouvoirs. L'art. 5 al. 2 LDC n'exige une convocation de cette dernière autorité en session extraordinaire que si l'engagement des moyens de défense autorisé par l'état de nécessité paraît devoir dépasser sept jours.
Les recourants voient dans cette réglementation un report injustifié de la remise en vigueur du principe de la séparation des pouvoirs.
La fixation dans le texte légal d'un délai de sept jours n'est guère heureuse. Peut-être eût-il mieux valu que le législateur utilise une expression qui permette plus de souplesse dans la convocation du Grand Conseil. La teneur de l'art. 5 al. 2 LDC oblige cependant le Conseil d'Etat à faire preuve d'une grande diligence dans son appréciation. La règle de la proportionnalité postule en outre que le gouvernement évalue avec rigueur l'évolution prévisible de la situation constituant l'état de nécessité et décide sans retard de convoquer le Grand Conseil.
d) La règle posée à l'art. 5 al. 1, selon laquelle le Conseil d'Etat "prononce l'état de nécessité", puis la fin de l'engagement des moyens de défense ordonné pour faire face à cette situation, n'est pas critiquable. L'existence d'un danger grave, direct et imminent, est la condition pour que le Conseil d'Etat puisse exercer les pouvoirs qui lui sont reconnus par la loi critiquée et les dispositions prises perdent leur validité dès la fin de l'état de chose qui les a provoquées (ATF 95 I 34). Constater les faits déterminants et en exprimer la conséquence n'ont pas d'autre effet que de préciser les obligations de l'autorité en la matière. La sécurité juridique ne peut qu'en être renforcée.
4. Il résulte de cet examen que les art. 3 et 5 LDC se prêtent à une interprétation conforme au principe du pouvoir général de police et résistent, partant, aux griefs des recourants. Le recours doit donc être rejeté. | fr | Art. 85 lit. a OG; Gewaltentrennung. Die dem Regierungsrat durch Art. 3 und 5 des waadtländischen Gesetzes über die zivile Verteidigung eingeräumten Notstandskompetenzen liegen innerhalb der von der Rechtsprechung festgelegten Grenzen der Polizeigewalt. | de | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Le 23 février 1983, le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté la loi sur la défense civile (en abrégé: LDC), qui a pour but d'organiser la défense civile sur le plan cantonal (art. 1er). L'art. 2 définit les tâches relevant de cette organisation en reprenant, dans un ordre à peine différent, l'énumération qui en est faite, à charge des cantons, dans le rapport du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale sur la politique de sécurité de la Suisse du 27 juin 1973 (FF 1973 II p. 105 ss).
L'art. 3 LDC est ainsi libellé:
"Il y a état de nécessité lorsque, en raison d'une guerre, d'une crise ou d'une catastrophe, la répartition ordinaire des compétences ne suffit plus pour que soient prises à temps les mesures exigées par les circonstances.
Dans cette situation, le Conseil d'Etat dispose des pleins pouvoirs jusqu'à la prochaine réunion du Grand Conseil."
L'art. 5 LDC complète l'art. 3 en précisant ce qui suit:
"Le Conseil d'Etat prononce l'état de nécessité et ordonne l'engagement de moyens de défense lorsque la situation l'exige; il prononce également la fin de l'engagement. Il adresse un rapport détaillé au Grand Conseil, dans les meilleurs délais.
Dès qu'un engagement paraît devoir dépasser sept jours, le Grand Conseil est convoqué au plus tôt, en session extraordinaire. Il prend alors les mesures commandées par les circonstances."
Les autres dispositions de la loi formulent des règles concernant la préparation et la conduite de la défense civile, ainsi que les différents moyens et organes qui peuvent y être affectés.
Le Parti socialiste vaudois, ainsi que trois citoyens vaudois, ont formé un recours de droit public contre les art. 3 et 5 LDC, en concluant à l'annulation de ces dispositions légales.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La constitution vaudoise ne contient aucune règle générale concernant l'état de nécessité qui, à l'instar de l'art. 39 Cst. bern. (voir ATF 98 Ia 208 ss), attribuerait au Conseil d'Etat la compétence de prendre des mesures urgentes, adaptées aux circonstances. En effet, l'art. 45 al. 2 Cst. vaud., prévoyant que la loi fixe la compétence du gouvernement pour les cas imprévus, urgents et exceptionnels, n'a été édicté que pour les dépenses de l'Etat, comme cela ressort clairement de l'al. 1 de cette disposition (voir également le Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant la garantie de la constitution revisée du canton de Vaud, au sujet des "articles financiers", FF 1963 II p. 726 ss). Quant à l'art. 61 Cst. vaud., il affirme certes que le Conseil d'Etat dispose de la force armée pour maintenir l'ordre public; cette norme ne suffit toutefois pas à constituer le fondement d'une loi permettant de déroger à la répartition ordinaire des compétences lorsqu'il y a état de nécessité.
La jurisprudence et la plus grande partie de la doctrine considèrent que, même en l'absence de règles constitutionnelles, un droit de nécessité est admissible, lorsque l'Etat ou des intérêts publics fondamentaux sont menacés par des dangers qui ne peuvent être combattus que par des mesures extraordinaires (ATF 103 Ia 311 /312 consid. 3a; GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I p. 86/87; HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, vol. I p. 38, HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, p. 281, AUBERT, Traité de droit constitutionnel, vol. 2, Nos 1547 et 1772).
Le recours est fondé sur la violation de plusieurs droits constitutionnels à laquelle s'ajoute le grief de violation des droits politiques. Il s'agit toutefois de déterminer en premier lieu si les normes dont l'annulation est requise peuvent avoir leur base constitutionnelle dans le pouvoir général de police défini par la jurisprudence (ATF 106 Ia 60 ss, ATF 103 Ia 312, ATF 100 Ia 146 consid. 4a et les références citées). En cas de réponse affirmative à cette question, les normes attaquées échapperaient aux critiques que les recourants tirent de leurs droits fondamentaux et de leurs droits politiques.
3. a) La loi vaudoise sur la défense civile du 23 février 1983 se borne à délimiter certaines compétences du Conseil d'Etat qui résultent déjà de son pouvoir général de police. Cette réglementation ne va pas au-delà des tâches incombant aux cantons dans le cadre de la défense générale (voir FF 1973 II p. 140). Les principes exposés dans l'arrêt Senn au sujet de l'art. 3 du décret du Grand Conseil bernois du 1er février 1971 sont donc applicables à l'espèce (ATF 98 Ia 211). Il en résulte que les art. 3 et 5 LDC peuvent se fonder sur le pouvoir général de police, qui permet au gouvernement d'intervenir immédiatement face à un danger imminent pour l'Etat, les personnes et les biens, allant de troubles communs à des situations de guerre, de catastrophe ou de crise généralisée. Les recourants relèvent sans doute à juste titre qu'il n'est pas indispensable qu'une loi cantonale définisse la procédure à suivre dans un état de nécessité. Il est cependant préférable, pour la sécurité du droit, que le législateur précise lui-même certains points.
Les compétences reconnues au Conseil d'Etat dans les dispositions critiquées s'inscrivent par conséquent à l'intérieur des limites assignées par la jurisprudence au pouvoir général de police. Il faut ainsi que les mesures à prendre se justifient par la gravité et l'imminence du danger qui menace les biens à protéger et que les moyens légaux ordinaires ne suffisent pas à prévenir ou à supprimer ce danger (ATF 106 Ia 60 ss, ATF 100 Ia 146). Il faut aussi que ces mesures respectent les principes généraux du droit constitutionnel et administratif, en particulier celui de la proportionnalité, et qu'elles procèdent d'une pesée sérieuse et objective des intérêts en présence (ATF 100 Ia 146, ATF 103 Ia 312 à 315).
Au reste, si le Conseil d'Etat violait sans nécessité absolue les libertés individuelles garanties par la Constitution fédérale, les particuliers pourraient s'adresser en tout temps au Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public, pour autant que les conditions posées par les art. 84 ss OJ soient réunies.
b) Les recourants insistent précisément sur le fait que l'art. 3 al. 2 LDC confie les "pleins pouvoirs" au Conseil d'Etat. L'obligation de respecter le principe de la proportionnalité interdit toutefois d'attribuer à ces termes une portée plus grande que ne l'autorisent les limites posées par la jurisprudence au pouvoir général de police. Au demeurant, l'al. 1 de l'art. 3 LDC - qui n'évoque une dérogation à la répartition ordinaire des compétences que pour permettre que soient "prises à temps les mesures exigées par les circonstances" - constitue un rappel du principe de la proportionnalité en excluant implicitement toute interprétation extensive ou abusive de la notion de pleins pouvoirs évoquée au second alinéa.
c) L'art. 5 al. 1 LDC impose au Conseil d'Etat d'adresser dans les meilleurs délais au Grand Conseil, après la constatation de l'état de nécessité, un rapport détaillé sur l'usage fait de ses pouvoirs. L'art. 5 al. 2 LDC n'exige une convocation de cette dernière autorité en session extraordinaire que si l'engagement des moyens de défense autorisé par l'état de nécessité paraît devoir dépasser sept jours.
Les recourants voient dans cette réglementation un report injustifié de la remise en vigueur du principe de la séparation des pouvoirs.
La fixation dans le texte légal d'un délai de sept jours n'est guère heureuse. Peut-être eût-il mieux valu que le législateur utilise une expression qui permette plus de souplesse dans la convocation du Grand Conseil. La teneur de l'art. 5 al. 2 LDC oblige cependant le Conseil d'Etat à faire preuve d'une grande diligence dans son appréciation. La règle de la proportionnalité postule en outre que le gouvernement évalue avec rigueur l'évolution prévisible de la situation constituant l'état de nécessité et décide sans retard de convoquer le Grand Conseil.
d) La règle posée à l'art. 5 al. 1, selon laquelle le Conseil d'Etat "prononce l'état de nécessité", puis la fin de l'engagement des moyens de défense ordonné pour faire face à cette situation, n'est pas critiquable. L'existence d'un danger grave, direct et imminent, est la condition pour que le Conseil d'Etat puisse exercer les pouvoirs qui lui sont reconnus par la loi critiquée et les dispositions prises perdent leur validité dès la fin de l'état de chose qui les a provoquées (ATF 95 I 34). Constater les faits déterminants et en exprimer la conséquence n'ont pas d'autre effet que de préciser les obligations de l'autorité en la matière. La sécurité juridique ne peut qu'en être renforcée.
4. Il résulte de cet examen que les art. 3 et 5 LDC se prêtent à une interprétation conforme au principe du pouvoir général de police et résistent, partant, aux griefs des recourants. Le recours doit donc être rejeté. | fr | Art. 85 lettre a OJ; séparation des pouvoirs. Les compétences reconnues au Conseil d'Etat par les art. 3 et 5 de la loi vaudoise sur la défense civile, lorsqu'il y a état de nécessité, s'inscrivent dans les limites assignées par la jurisprudence au pouvoir général de police. | fr | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Le 23 février 1983, le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté la loi sur la défense civile (en abrégé: LDC), qui a pour but d'organiser la défense civile sur le plan cantonal (art. 1er). L'art. 2 définit les tâches relevant de cette organisation en reprenant, dans un ordre à peine différent, l'énumération qui en est faite, à charge des cantons, dans le rapport du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale sur la politique de sécurité de la Suisse du 27 juin 1973 (FF 1973 II p. 105 ss).
L'art. 3 LDC est ainsi libellé:
"Il y a état de nécessité lorsque, en raison d'une guerre, d'une crise ou d'une catastrophe, la répartition ordinaire des compétences ne suffit plus pour que soient prises à temps les mesures exigées par les circonstances.
Dans cette situation, le Conseil d'Etat dispose des pleins pouvoirs jusqu'à la prochaine réunion du Grand Conseil."
L'art. 5 LDC complète l'art. 3 en précisant ce qui suit:
"Le Conseil d'Etat prononce l'état de nécessité et ordonne l'engagement de moyens de défense lorsque la situation l'exige; il prononce également la fin de l'engagement. Il adresse un rapport détaillé au Grand Conseil, dans les meilleurs délais.
Dès qu'un engagement paraît devoir dépasser sept jours, le Grand Conseil est convoqué au plus tôt, en session extraordinaire. Il prend alors les mesures commandées par les circonstances."
Les autres dispositions de la loi formulent des règles concernant la préparation et la conduite de la défense civile, ainsi que les différents moyens et organes qui peuvent y être affectés.
Le Parti socialiste vaudois, ainsi que trois citoyens vaudois, ont formé un recours de droit public contre les art. 3 et 5 LDC, en concluant à l'annulation de ces dispositions légales.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La constitution vaudoise ne contient aucune règle générale concernant l'état de nécessité qui, à l'instar de l'art. 39 Cst. bern. (voir ATF 98 Ia 208 ss), attribuerait au Conseil d'Etat la compétence de prendre des mesures urgentes, adaptées aux circonstances. En effet, l'art. 45 al. 2 Cst. vaud., prévoyant que la loi fixe la compétence du gouvernement pour les cas imprévus, urgents et exceptionnels, n'a été édicté que pour les dépenses de l'Etat, comme cela ressort clairement de l'al. 1 de cette disposition (voir également le Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant la garantie de la constitution revisée du canton de Vaud, au sujet des "articles financiers", FF 1963 II p. 726 ss). Quant à l'art. 61 Cst. vaud., il affirme certes que le Conseil d'Etat dispose de la force armée pour maintenir l'ordre public; cette norme ne suffit toutefois pas à constituer le fondement d'une loi permettant de déroger à la répartition ordinaire des compétences lorsqu'il y a état de nécessité.
La jurisprudence et la plus grande partie de la doctrine considèrent que, même en l'absence de règles constitutionnelles, un droit de nécessité est admissible, lorsque l'Etat ou des intérêts publics fondamentaux sont menacés par des dangers qui ne peuvent être combattus que par des mesures extraordinaires (ATF 103 Ia 311 /312 consid. 3a; GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I p. 86/87; HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, vol. I p. 38, HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, p. 281, AUBERT, Traité de droit constitutionnel, vol. 2, Nos 1547 et 1772).
Le recours est fondé sur la violation de plusieurs droits constitutionnels à laquelle s'ajoute le grief de violation des droits politiques. Il s'agit toutefois de déterminer en premier lieu si les normes dont l'annulation est requise peuvent avoir leur base constitutionnelle dans le pouvoir général de police défini par la jurisprudence (ATF 106 Ia 60 ss, ATF 103 Ia 312, ATF 100 Ia 146 consid. 4a et les références citées). En cas de réponse affirmative à cette question, les normes attaquées échapperaient aux critiques que les recourants tirent de leurs droits fondamentaux et de leurs droits politiques.
3. a) La loi vaudoise sur la défense civile du 23 février 1983 se borne à délimiter certaines compétences du Conseil d'Etat qui résultent déjà de son pouvoir général de police. Cette réglementation ne va pas au-delà des tâches incombant aux cantons dans le cadre de la défense générale (voir FF 1973 II p. 140). Les principes exposés dans l'arrêt Senn au sujet de l'art. 3 du décret du Grand Conseil bernois du 1er février 1971 sont donc applicables à l'espèce (ATF 98 Ia 211). Il en résulte que les art. 3 et 5 LDC peuvent se fonder sur le pouvoir général de police, qui permet au gouvernement d'intervenir immédiatement face à un danger imminent pour l'Etat, les personnes et les biens, allant de troubles communs à des situations de guerre, de catastrophe ou de crise généralisée. Les recourants relèvent sans doute à juste titre qu'il n'est pas indispensable qu'une loi cantonale définisse la procédure à suivre dans un état de nécessité. Il est cependant préférable, pour la sécurité du droit, que le législateur précise lui-même certains points.
Les compétences reconnues au Conseil d'Etat dans les dispositions critiquées s'inscrivent par conséquent à l'intérieur des limites assignées par la jurisprudence au pouvoir général de police. Il faut ainsi que les mesures à prendre se justifient par la gravité et l'imminence du danger qui menace les biens à protéger et que les moyens légaux ordinaires ne suffisent pas à prévenir ou à supprimer ce danger (ATF 106 Ia 60 ss, ATF 100 Ia 146). Il faut aussi que ces mesures respectent les principes généraux du droit constitutionnel et administratif, en particulier celui de la proportionnalité, et qu'elles procèdent d'une pesée sérieuse et objective des intérêts en présence (ATF 100 Ia 146, ATF 103 Ia 312 à 315).
Au reste, si le Conseil d'Etat violait sans nécessité absolue les libertés individuelles garanties par la Constitution fédérale, les particuliers pourraient s'adresser en tout temps au Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public, pour autant que les conditions posées par les art. 84 ss OJ soient réunies.
b) Les recourants insistent précisément sur le fait que l'art. 3 al. 2 LDC confie les "pleins pouvoirs" au Conseil d'Etat. L'obligation de respecter le principe de la proportionnalité interdit toutefois d'attribuer à ces termes une portée plus grande que ne l'autorisent les limites posées par la jurisprudence au pouvoir général de police. Au demeurant, l'al. 1 de l'art. 3 LDC - qui n'évoque une dérogation à la répartition ordinaire des compétences que pour permettre que soient "prises à temps les mesures exigées par les circonstances" - constitue un rappel du principe de la proportionnalité en excluant implicitement toute interprétation extensive ou abusive de la notion de pleins pouvoirs évoquée au second alinéa.
c) L'art. 5 al. 1 LDC impose au Conseil d'Etat d'adresser dans les meilleurs délais au Grand Conseil, après la constatation de l'état de nécessité, un rapport détaillé sur l'usage fait de ses pouvoirs. L'art. 5 al. 2 LDC n'exige une convocation de cette dernière autorité en session extraordinaire que si l'engagement des moyens de défense autorisé par l'état de nécessité paraît devoir dépasser sept jours.
Les recourants voient dans cette réglementation un report injustifié de la remise en vigueur du principe de la séparation des pouvoirs.
La fixation dans le texte légal d'un délai de sept jours n'est guère heureuse. Peut-être eût-il mieux valu que le législateur utilise une expression qui permette plus de souplesse dans la convocation du Grand Conseil. La teneur de l'art. 5 al. 2 LDC oblige cependant le Conseil d'Etat à faire preuve d'une grande diligence dans son appréciation. La règle de la proportionnalité postule en outre que le gouvernement évalue avec rigueur l'évolution prévisible de la situation constituant l'état de nécessité et décide sans retard de convoquer le Grand Conseil.
d) La règle posée à l'art. 5 al. 1, selon laquelle le Conseil d'Etat "prononce l'état de nécessité", puis la fin de l'engagement des moyens de défense ordonné pour faire face à cette situation, n'est pas critiquable. L'existence d'un danger grave, direct et imminent, est la condition pour que le Conseil d'Etat puisse exercer les pouvoirs qui lui sont reconnus par la loi critiquée et les dispositions prises perdent leur validité dès la fin de l'état de chose qui les a provoquées (ATF 95 I 34). Constater les faits déterminants et en exprimer la conséquence n'ont pas d'autre effet que de préciser les obligations de l'autorité en la matière. La sécurité juridique ne peut qu'en être renforcée.
4. Il résulte de cet examen que les art. 3 et 5 LDC se prêtent à une interprétation conforme au principe du pouvoir général de police et résistent, partant, aux griefs des recourants. Le recours doit donc être rejeté. | fr | Art. 85 lett. a OG; separazione dei poteri. La competenza riconosciuta al Consiglio di Stato, per il caso che sussista lo stato di necessità, dagli art. 3 e 5 della legge vodese sulla difesa civile è compresa nei limiti del potere generale di polizia quale determinato dalla giurisprudenza. | it | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,817 | 111 Ia 251 | 111 Ia 251
Sachverhalt ab Seite 251
Dario Camponovo, celibe, è insegnante di scuola elementare presso il relativo Consorzio di Barbengo, Grancia e Carabietta.
Dal 1968 è domiciliato a Barbengo e nel 1973 ha locato un appartamento a Lamone. Membro del consiglio comunale, egli presiede a Barbengo la società di pallacanestro e fa parte del comitato direttivo di un'associazione locale per la protezione dell'ambiente e della natura. Pranza e cena regolarmente a Barbengo, ove è invitato dai genitori della fidanzata la domenica e durante le feste infrasettimanali. Nel 1973 il Comune di Lamone aveva chiesto alla cancelleria comunale di Barbengo il trapasso degli atti di domicilio riguardanti Camponovo. Senza esito, finché nel febbraio 1981 lo stesso Comune di Barbengo ha invitato l'ufficio controllo abitanti di Lamone a domandare il trasferimento di domicilio. Sentito l'interessato, il Comune di Lamone vi si è opposto.
Con istanza del 5 giugno 1981 il Municipio di Barbengo ha adito il Consiglio di Stato del Cantone Ticino perché accertasse, come autorità di vigilanza sui comuni, il domicilio di Dario Camponovo. L'esecutivo cantonale si è risolto il 15 febbraio 1984 per il Comune di Lamone; nel contempo ha ordinato la radiazione dell'interessato dai cataloghi elettorali di Barbengo e la sua iscrizione in quelli di Lamone. Il 28 febbraio 1984 Dario Camponovo è insorto al Tribunale cantonale amministrativo, cui ha proposto di confermare il suo domicilio a Barbengo. La corte ha accolto l'impugnativa il 3 aprile 1984.
L'11 maggio 1984 il Comune di Barbengo ha introdotto al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico per violazione della propria autonomia. Il Consiglio di Stato del Cantone Ticino si è rimesso al giudizio del Tribunale federale. Dario Camponovo e il Tribunale cantonale amministrativo hanno concluso per il rigetto di ogni censura. Il Comune di Lamone non si è pronunciato sul rimedio.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. La legittimazione a deporre un ricorso di diritto pubblico dev'essere verificata d'ufficio (DTF 110 Ia 74 consid. 1, 10 consid. 1a, DTF 109 Ia 172 consid. 4a, 170 consid. 3a, 118 consid. 2, 93). Ora, per giurisprudenza costante, la facoltà dell'art. 88 OG spetta alle corporazioni di diritto pubblico solo eccezionalmente, quando siano colpite da un atto d'imperio in condizioni di parità con altri soggetti giuridici o siano lese nella loro autonomia, esistenza o integrità territoriale (DTF 109 Ia 174, DTF 108 Ia 85 consid. 1b, DTF 103 Ia 59 consid. 1, 68 consid. 1a). Nella seconda ipotesi una corporazione pubblica può criticare anche l'inosservanza di taluni principi dedotti dall'art. 4 Cost., sempre che la medesima sia intimamente legata alla trasgressione dell'autonomia, esistenza o integrità territoriale (DTF 109 Ia 44 consid. 2a, DTF 107 Ia 178 consid. 1a, 104 Ia 387 consid. 1, 127). Se l'autonomia sussista e sia stata disattesa, è problema di merito, non di legittimazione (DTF 109 Ia 44 consid. 2a, DTF 108 Ia 84 consid. 1a, DTF 107 Ia 178 consid. 1a).
3. L'art. 5 cpv. 1 della legge organica comunale del Canton Ticino (LOC) prescrive:
È domiciliato in un comune il cittadino che vi risiede con l'intenzione di stabilirvisi durevolmente.
Identica norma si ritrova all'art. 5 cpv. 1 della legge ticinese sull'esercizio del diritto di voto, sulle votazioni e sulle elezioni (LVE). Secondo il ricorrente, "la concessione del diritto di cittadinanza rientra nell'attività propria del Comune, il quale, in questo campo, ha notevole libertà di decisione".
a) È vero che il concetto di domicilio enunciato dall'art. 5 cpv. 1 LOC permette un certo margine d'apprezzamento. Ciò non basta tuttavia per affermare che l'autorità di applicazione fruisce di una sfera autonoma costituzionalmente protetta. Il Tribunale federale ha già avuto modo di spiegare che un Comune beneficia di autonomia tutelabile con ricorso di diritto pubblico solo ove l'ordinamento cantonale non contempli una regolamentazione esaustiva e lasci al Comune un ragguardevole ambito di indipendenza (DTF 109 Ia 45 consid. 2b, DTF 108 Ia 193 consid. 3, 86 consid. 2, 76 consid. 2a, DTF 108 Ib 238 consid. 3a). Poco importa che la materia in cui il Comune pretende d'essere autonomo sia regolata dal diritto federale, cantonale o comunale; è irrilevante altresì che la decisione impugnata emani da un'autorità di ricorso o di sorveglianza. Decisiva è la latitudine d'autonomia che la costituzione o la legislazione cantonale assicura al Comune nella materia specifica (DTF 108 Ia 194 consid. 3). Da parte sua, il Tribunale federale vaglia la decisione querelata con libero esame se la disciplina che delimita l'autonomia del Comune è di diritto costituzionale; se si tratta di una legge cantonale, invece, il Tribunale federale limita la propria cognizione all'arbitrio (DTF 109 Ia 45 consid. 2b, DTF 108 Ia 194 consid. 3, 76 consid. 2a, DTF 104 Ia 138 consid. 3a, 45 consid. 1).
b) In concreto né la costituzione ticinese, né la legge organica comunale né - del resto - la legge sull'esercizio del diritto di voto, sulle votazioni e sulle elezioni garantiscono ai Comuni la facoltà di decidere autonomamente chi risieda nel comprensorio comunale con l'intenzione di stabilirvisi durevolmente. Certo, il domicilio civile - regolato in maniera esclusiva dall'art. 23 CC (art. 64 Cost. in relazione con l'art. 5 cpv. 1 CC) - non tocca il diritto pubblico cantonale (art. 6 cpv. 1 CC) e non esclude, sotto questo profilo, una possibile autonomia dei Comuni. Anche la circostanza per cui, stando alla corte cantonale, gli art. 23 CC e 5 cpv. 1 LOC (rispettivamente 5 cpv. 1 LVE) coincidono nel loro significato (cfr. Rivista di diritto amministrativo ticinese, RDAT, 1982 pag. 73 n. 30 consid. 4d) non preclude di per sé ogni potere normativo o decisionale ai Comuni, quantunque in tema di concessione e rifiuto di domicilio il Comune ticinese agisca per mera competenza delegata (BORGHI, Giurisprudenza amministrativa ticinese, pag. 85 n. 214). Determinante è, nella specie, che il diritto cantonale non conferisce ai Comuni alcuna autonomia nella definizione del domicilio. Inoltre, pur prescindendo da tale rilievo, vi sarebbe da chiedersi in che potrebbe consistere simile autonomia: per vero, il solo fatto che due o più comuni siano abilitati a pronunciarsi sul domicilio di uno stesso soggetto giuridico contraddice a priori la nozione di sovranità (v. DTF 110 Ia 50).
Dato che non si ravvisa, nel caso particolare, alcuna autonomia comunale, un'eventuale violazione della medesima risulta esclusa d'acchito. Non occorre quindi dirimere, nella prospettiva dell'art. 4 Cost., il merito della controversia, segnatamente le considerazioni che hanno indotto la corte cantonale ad accertare il domicilio di Dario Camponovo a Barbengo.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. | it | Gemeindeautonomie im Bereich der Wohnsitzbestimmung? (Art. 64 BV, Art. 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 und Art. 23 ZGB). 1. Legitimation der Gemeinden und öffentlichrechtlichen Körperschaften zur staatsrechtlichen Beschwerde gemäss Art. 88 OG im allgemeinen (Zusammenfassung der Rechtsprechung; E. 2).
2. Begriff der Gemeindeautonomie und Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Autonomieverletzung; im Bereich der Wohnsitzbestimmung räumt das Tessiner Recht so wenig wie im übrigen das Bundesrecht den Gemeinden Autonomie ein (E. 3). | de | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-251%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 251
Dario Camponovo, celibe, è insegnante di scuola elementare presso il relativo Consorzio di Barbengo, Grancia e Carabietta.
Dal 1968 è domiciliato a Barbengo e nel 1973 ha locato un appartamento a Lamone. Membro del consiglio comunale, egli presiede a Barbengo la società di pallacanestro e fa parte del comitato direttivo di un'associazione locale per la protezione dell'ambiente e della natura. Pranza e cena regolarmente a Barbengo, ove è invitato dai genitori della fidanzata la domenica e durante le feste infrasettimanali. Nel 1973 il Comune di Lamone aveva chiesto alla cancelleria comunale di Barbengo il trapasso degli atti di domicilio riguardanti Camponovo. Senza esito, finché nel febbraio 1981 lo stesso Comune di Barbengo ha invitato l'ufficio controllo abitanti di Lamone a domandare il trasferimento di domicilio. Sentito l'interessato, il Comune di Lamone vi si è opposto.
Con istanza del 5 giugno 1981 il Municipio di Barbengo ha adito il Consiglio di Stato del Cantone Ticino perché accertasse, come autorità di vigilanza sui comuni, il domicilio di Dario Camponovo. L'esecutivo cantonale si è risolto il 15 febbraio 1984 per il Comune di Lamone; nel contempo ha ordinato la radiazione dell'interessato dai cataloghi elettorali di Barbengo e la sua iscrizione in quelli di Lamone. Il 28 febbraio 1984 Dario Camponovo è insorto al Tribunale cantonale amministrativo, cui ha proposto di confermare il suo domicilio a Barbengo. La corte ha accolto l'impugnativa il 3 aprile 1984.
L'11 maggio 1984 il Comune di Barbengo ha introdotto al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico per violazione della propria autonomia. Il Consiglio di Stato del Cantone Ticino si è rimesso al giudizio del Tribunale federale. Dario Camponovo e il Tribunale cantonale amministrativo hanno concluso per il rigetto di ogni censura. Il Comune di Lamone non si è pronunciato sul rimedio.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. La legittimazione a deporre un ricorso di diritto pubblico dev'essere verificata d'ufficio (DTF 110 Ia 74 consid. 1, 10 consid. 1a, DTF 109 Ia 172 consid. 4a, 170 consid. 3a, 118 consid. 2, 93). Ora, per giurisprudenza costante, la facoltà dell'art. 88 OG spetta alle corporazioni di diritto pubblico solo eccezionalmente, quando siano colpite da un atto d'imperio in condizioni di parità con altri soggetti giuridici o siano lese nella loro autonomia, esistenza o integrità territoriale (DTF 109 Ia 174, DTF 108 Ia 85 consid. 1b, DTF 103 Ia 59 consid. 1, 68 consid. 1a). Nella seconda ipotesi una corporazione pubblica può criticare anche l'inosservanza di taluni principi dedotti dall'art. 4 Cost., sempre che la medesima sia intimamente legata alla trasgressione dell'autonomia, esistenza o integrità territoriale (DTF 109 Ia 44 consid. 2a, DTF 107 Ia 178 consid. 1a, 104 Ia 387 consid. 1, 127). Se l'autonomia sussista e sia stata disattesa, è problema di merito, non di legittimazione (DTF 109 Ia 44 consid. 2a, DTF 108 Ia 84 consid. 1a, DTF 107 Ia 178 consid. 1a).
3. L'art. 5 cpv. 1 della legge organica comunale del Canton Ticino (LOC) prescrive:
È domiciliato in un comune il cittadino che vi risiede con l'intenzione di stabilirvisi durevolmente.
Identica norma si ritrova all'art. 5 cpv. 1 della legge ticinese sull'esercizio del diritto di voto, sulle votazioni e sulle elezioni (LVE). Secondo il ricorrente, "la concessione del diritto di cittadinanza rientra nell'attività propria del Comune, il quale, in questo campo, ha notevole libertà di decisione".
a) È vero che il concetto di domicilio enunciato dall'art. 5 cpv. 1 LOC permette un certo margine d'apprezzamento. Ciò non basta tuttavia per affermare che l'autorità di applicazione fruisce di una sfera autonoma costituzionalmente protetta. Il Tribunale federale ha già avuto modo di spiegare che un Comune beneficia di autonomia tutelabile con ricorso di diritto pubblico solo ove l'ordinamento cantonale non contempli una regolamentazione esaustiva e lasci al Comune un ragguardevole ambito di indipendenza (DTF 109 Ia 45 consid. 2b, DTF 108 Ia 193 consid. 3, 86 consid. 2, 76 consid. 2a, DTF 108 Ib 238 consid. 3a). Poco importa che la materia in cui il Comune pretende d'essere autonomo sia regolata dal diritto federale, cantonale o comunale; è irrilevante altresì che la decisione impugnata emani da un'autorità di ricorso o di sorveglianza. Decisiva è la latitudine d'autonomia che la costituzione o la legislazione cantonale assicura al Comune nella materia specifica (DTF 108 Ia 194 consid. 3). Da parte sua, il Tribunale federale vaglia la decisione querelata con libero esame se la disciplina che delimita l'autonomia del Comune è di diritto costituzionale; se si tratta di una legge cantonale, invece, il Tribunale federale limita la propria cognizione all'arbitrio (DTF 109 Ia 45 consid. 2b, DTF 108 Ia 194 consid. 3, 76 consid. 2a, DTF 104 Ia 138 consid. 3a, 45 consid. 1).
b) In concreto né la costituzione ticinese, né la legge organica comunale né - del resto - la legge sull'esercizio del diritto di voto, sulle votazioni e sulle elezioni garantiscono ai Comuni la facoltà di decidere autonomamente chi risieda nel comprensorio comunale con l'intenzione di stabilirvisi durevolmente. Certo, il domicilio civile - regolato in maniera esclusiva dall'art. 23 CC (art. 64 Cost. in relazione con l'art. 5 cpv. 1 CC) - non tocca il diritto pubblico cantonale (art. 6 cpv. 1 CC) e non esclude, sotto questo profilo, una possibile autonomia dei Comuni. Anche la circostanza per cui, stando alla corte cantonale, gli art. 23 CC e 5 cpv. 1 LOC (rispettivamente 5 cpv. 1 LVE) coincidono nel loro significato (cfr. Rivista di diritto amministrativo ticinese, RDAT, 1982 pag. 73 n. 30 consid. 4d) non preclude di per sé ogni potere normativo o decisionale ai Comuni, quantunque in tema di concessione e rifiuto di domicilio il Comune ticinese agisca per mera competenza delegata (BORGHI, Giurisprudenza amministrativa ticinese, pag. 85 n. 214). Determinante è, nella specie, che il diritto cantonale non conferisce ai Comuni alcuna autonomia nella definizione del domicilio. Inoltre, pur prescindendo da tale rilievo, vi sarebbe da chiedersi in che potrebbe consistere simile autonomia: per vero, il solo fatto che due o più comuni siano abilitati a pronunciarsi sul domicilio di uno stesso soggetto giuridico contraddice a priori la nozione di sovranità (v. DTF 110 Ia 50).
Dato che non si ravvisa, nel caso particolare, alcuna autonomia comunale, un'eventuale violazione della medesima risulta esclusa d'acchito. Non occorre quindi dirimere, nella prospettiva dell'art. 4 Cost., il merito della controversia, segnatamente le considerazioni che hanno indotto la corte cantonale ad accertare il domicilio di Dario Camponovo a Barbengo.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. | it | Autonomie communale en matière de domicile? (art. 64 Cst., art. 5 al. 1, 6 al. 1 et 23 CC). 1. Qualité pour recourir, selon l'art. 88 OJ, des communes et des corporations de droit public en général (résumé de la jurisprudence; consid. 2).
2. Notion d'autonomie communale et pouvoir d'examen du Tribunal fédéral dans le cadre d'un recours de droit public pour violation de cette autonomie; en matière de domicile, le droit tessinois - comme du reste le droit fédéral - ne confère aucune autonomie aux communes (consid. 3). | fr | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-251%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 251
Dario Camponovo, celibe, è insegnante di scuola elementare presso il relativo Consorzio di Barbengo, Grancia e Carabietta.
Dal 1968 è domiciliato a Barbengo e nel 1973 ha locato un appartamento a Lamone. Membro del consiglio comunale, egli presiede a Barbengo la società di pallacanestro e fa parte del comitato direttivo di un'associazione locale per la protezione dell'ambiente e della natura. Pranza e cena regolarmente a Barbengo, ove è invitato dai genitori della fidanzata la domenica e durante le feste infrasettimanali. Nel 1973 il Comune di Lamone aveva chiesto alla cancelleria comunale di Barbengo il trapasso degli atti di domicilio riguardanti Camponovo. Senza esito, finché nel febbraio 1981 lo stesso Comune di Barbengo ha invitato l'ufficio controllo abitanti di Lamone a domandare il trasferimento di domicilio. Sentito l'interessato, il Comune di Lamone vi si è opposto.
Con istanza del 5 giugno 1981 il Municipio di Barbengo ha adito il Consiglio di Stato del Cantone Ticino perché accertasse, come autorità di vigilanza sui comuni, il domicilio di Dario Camponovo. L'esecutivo cantonale si è risolto il 15 febbraio 1984 per il Comune di Lamone; nel contempo ha ordinato la radiazione dell'interessato dai cataloghi elettorali di Barbengo e la sua iscrizione in quelli di Lamone. Il 28 febbraio 1984 Dario Camponovo è insorto al Tribunale cantonale amministrativo, cui ha proposto di confermare il suo domicilio a Barbengo. La corte ha accolto l'impugnativa il 3 aprile 1984.
L'11 maggio 1984 il Comune di Barbengo ha introdotto al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico per violazione della propria autonomia. Il Consiglio di Stato del Cantone Ticino si è rimesso al giudizio del Tribunale federale. Dario Camponovo e il Tribunale cantonale amministrativo hanno concluso per il rigetto di ogni censura. Il Comune di Lamone non si è pronunciato sul rimedio.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. La legittimazione a deporre un ricorso di diritto pubblico dev'essere verificata d'ufficio (DTF 110 Ia 74 consid. 1, 10 consid. 1a, DTF 109 Ia 172 consid. 4a, 170 consid. 3a, 118 consid. 2, 93). Ora, per giurisprudenza costante, la facoltà dell'art. 88 OG spetta alle corporazioni di diritto pubblico solo eccezionalmente, quando siano colpite da un atto d'imperio in condizioni di parità con altri soggetti giuridici o siano lese nella loro autonomia, esistenza o integrità territoriale (DTF 109 Ia 174, DTF 108 Ia 85 consid. 1b, DTF 103 Ia 59 consid. 1, 68 consid. 1a). Nella seconda ipotesi una corporazione pubblica può criticare anche l'inosservanza di taluni principi dedotti dall'art. 4 Cost., sempre che la medesima sia intimamente legata alla trasgressione dell'autonomia, esistenza o integrità territoriale (DTF 109 Ia 44 consid. 2a, DTF 107 Ia 178 consid. 1a, 104 Ia 387 consid. 1, 127). Se l'autonomia sussista e sia stata disattesa, è problema di merito, non di legittimazione (DTF 109 Ia 44 consid. 2a, DTF 108 Ia 84 consid. 1a, DTF 107 Ia 178 consid. 1a).
3. L'art. 5 cpv. 1 della legge organica comunale del Canton Ticino (LOC) prescrive:
È domiciliato in un comune il cittadino che vi risiede con l'intenzione di stabilirvisi durevolmente.
Identica norma si ritrova all'art. 5 cpv. 1 della legge ticinese sull'esercizio del diritto di voto, sulle votazioni e sulle elezioni (LVE). Secondo il ricorrente, "la concessione del diritto di cittadinanza rientra nell'attività propria del Comune, il quale, in questo campo, ha notevole libertà di decisione".
a) È vero che il concetto di domicilio enunciato dall'art. 5 cpv. 1 LOC permette un certo margine d'apprezzamento. Ciò non basta tuttavia per affermare che l'autorità di applicazione fruisce di una sfera autonoma costituzionalmente protetta. Il Tribunale federale ha già avuto modo di spiegare che un Comune beneficia di autonomia tutelabile con ricorso di diritto pubblico solo ove l'ordinamento cantonale non contempli una regolamentazione esaustiva e lasci al Comune un ragguardevole ambito di indipendenza (DTF 109 Ia 45 consid. 2b, DTF 108 Ia 193 consid. 3, 86 consid. 2, 76 consid. 2a, DTF 108 Ib 238 consid. 3a). Poco importa che la materia in cui il Comune pretende d'essere autonomo sia regolata dal diritto federale, cantonale o comunale; è irrilevante altresì che la decisione impugnata emani da un'autorità di ricorso o di sorveglianza. Decisiva è la latitudine d'autonomia che la costituzione o la legislazione cantonale assicura al Comune nella materia specifica (DTF 108 Ia 194 consid. 3). Da parte sua, il Tribunale federale vaglia la decisione querelata con libero esame se la disciplina che delimita l'autonomia del Comune è di diritto costituzionale; se si tratta di una legge cantonale, invece, il Tribunale federale limita la propria cognizione all'arbitrio (DTF 109 Ia 45 consid. 2b, DTF 108 Ia 194 consid. 3, 76 consid. 2a, DTF 104 Ia 138 consid. 3a, 45 consid. 1).
b) In concreto né la costituzione ticinese, né la legge organica comunale né - del resto - la legge sull'esercizio del diritto di voto, sulle votazioni e sulle elezioni garantiscono ai Comuni la facoltà di decidere autonomamente chi risieda nel comprensorio comunale con l'intenzione di stabilirvisi durevolmente. Certo, il domicilio civile - regolato in maniera esclusiva dall'art. 23 CC (art. 64 Cost. in relazione con l'art. 5 cpv. 1 CC) - non tocca il diritto pubblico cantonale (art. 6 cpv. 1 CC) e non esclude, sotto questo profilo, una possibile autonomia dei Comuni. Anche la circostanza per cui, stando alla corte cantonale, gli art. 23 CC e 5 cpv. 1 LOC (rispettivamente 5 cpv. 1 LVE) coincidono nel loro significato (cfr. Rivista di diritto amministrativo ticinese, RDAT, 1982 pag. 73 n. 30 consid. 4d) non preclude di per sé ogni potere normativo o decisionale ai Comuni, quantunque in tema di concessione e rifiuto di domicilio il Comune ticinese agisca per mera competenza delegata (BORGHI, Giurisprudenza amministrativa ticinese, pag. 85 n. 214). Determinante è, nella specie, che il diritto cantonale non conferisce ai Comuni alcuna autonomia nella definizione del domicilio. Inoltre, pur prescindendo da tale rilievo, vi sarebbe da chiedersi in che potrebbe consistere simile autonomia: per vero, il solo fatto che due o più comuni siano abilitati a pronunciarsi sul domicilio di uno stesso soggetto giuridico contraddice a priori la nozione di sovranità (v. DTF 110 Ia 50).
Dato che non si ravvisa, nel caso particolare, alcuna autonomia comunale, un'eventuale violazione della medesima risulta esclusa d'acchito. Non occorre quindi dirimere, nella prospettiva dell'art. 4 Cost., il merito della controversia, segnatamente le considerazioni che hanno indotto la corte cantonale ad accertare il domicilio di Dario Camponovo a Barbengo.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. | it | Autonomia comunale in materia di domicilio? (art. 64 Cost., art. 5 cpv. 1, 6 cpv. 1 e 23 CC). 1. Legittimazione ricorsuale secondo l'art. 88 OG del Comune e delle corporazioni di diritto pubblico in genere (riepilogo della giurisprudenza; consid. 2).
2. Concetto di autonomia comunale e potere cognitivo del Tribunale federale nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico che concerne tale violazione; in materia di domicilio il diritto ticinese - come del resto il diritto federale - non conferisce ai Comuni alcuna autonomia (consid. 3). | it | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-251%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,820 | 111 Ia 255 | 111 Ia 255
Sachverhalt ab Seite 255
Les sociétés A., B., C. et D. sont soumises à une clause arbitrale prévoyant l'application des règles de conciliation et d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale à Paris (CCI) et la fixation du siège de l'arbitrage à Genève.
Aux termes de l'art. 2 ch. 7 du règlement de la Cour d'arbitrage de la CCI, "en cas de récusation d'un arbitre par une partie, la Cour statue sans recours, les motifs étant laissés à sa seule appréciation".
Dans le cadre d'une procédure d'arbitrage engagée en application de la clause précitée, les sociétés A., B. et C. ont demandé la récusation des arbitres en vertu de l'art. 40 al. 4 CIA. D. s'est opposée à cette requête.
Saisi de trois requêtes en récusation d'arbitres, le Tribunal de première instance de Genève les a déclarées irrecevables par jugement du 7 février 1985, en considérant qu'elles devaient d'abord être soumises à la Cour d'arbitrage de la CCI selon l'art. 2 ch. 7 du règlement de ladite Cour. Le 18 avril 1985, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté les appels interjetés contre ce jugement.
Le Tribunal fédéral a admis, dans la mesure où ils étaient recevables, les recours de droit public formés par les sociétés A., B. et C. et annulé l'arrêt rendu le 18 avril 1985 par la Cour de justice du canton de Genève.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. ...
d) Les art. 18 et 19 CIA indiquent quels sont les motifs de récusation des arbitres et du tribunal arbitral; l'art. 20 précise dans quel délai la récusation doit être demandée, et l'art. 21 al. 1 prévoit qu'"en cas de contestation, l'autorité judiciaire prévue à l'art. 3 statue sur la récusation".
L'art. 1 al. 2 CIA réserve l'application des règlements d'arbitrage dans la mesure où ceux-ci ne contreviennent pas à des dispositions impératives du concordat. Parmi celles-ci, l'art. 1er al. 3 mentionne les art. 18 à 21.
Le sens de ces dispositions est clair: en cas de contestation d'une demande de récusation, l'autorité judiciaire étatique prévue à l'art. 3 du concordat statue sur la récusation. Une disposition d'un règlement d'arbitrage contrevenant à cette règle impérative est dès lors dénuée de portée.
En l'espèce, l'art. 2 ch. 7 du règlement de la Cour d'arbitrage de la CCI, auquel se réfère la clause arbitrale fondant la compétence des arbitres, prévoit qu'"en cas de récusation d'un arbitre par une partie, la Cour statue sans recours, les motifs étant laissés à sa seule appréciation". Il s'agit donc d'une disposition qui octroie à une autre autorité que l'autorité judiciaire prévue à l'art. 3 CIA la compétence pour statuer sur la récusation, et qui confère même à cette autre autorité une compétence exclusive. Une telle disposition contrevient manifestement à l'art. 21 CIA; elle est donc inapplicable en vertu de l'art. 1 al. 2 CIA.
e) Cette interprétation correspond non seulement au texte clair du concordat, mais aussi au but de la loi. L'institution de l'arbitrage ayant notamment pour fin de permettre de résoudre les différends dans des délais raisonnables, il appartient aux arbitres et aux parties de collaborer à cette fin, en s'abstenant de procédés retardant sans nécessité la procédure (ATF 109 Ia 83 consid. 2a, ATF 108 Ia 201). Du moment que seul le prononcé de l'autorité cantonale est décisif en matière de récusation, la possibilité donnée aux parties d'instaurer une procédure préalable et privée de récusation, qui devrait être obligatoirement suivie, ne serait qu'une vaine cause de retard et de renchérissement de la procédure. Il est donc normal qu'une réglementation dans ce sens soit prohibée.
f) Cette interprétation est d'ailleurs soutenue par la majorité de la doctrine, contrairement à ce que pensent les juridictions cantonales.
JOLIDON (Commentaire du concordat suisse sur l'arbitrage, p. 297) déclare en se référant au règlement de la Cour d'arbitrage de la CCI que "les parties ne sont ... pas tenues par les règles du CIA de suivre à la procédure convenue chargeant une personne ou institution autre que l'autorité judiciaire prévue à l'art. 3 de se prononcer ou de statuer (d'abord) sur une demande de récusation". PANCHAUD, dans ses notes à l'édition quadrilingue du concordat (Payot 1974), est du même avis lorsqu'il indique, dans la note relative aux art. 20 et 21, qu'"en cas de contestation, l'autorité judiciaire a, en cette matière, une compétence exclusive". Cette opinion est aussi celle de BRATSCHI ET BRINER (in RSJ 1976/72 p. 104).
RÜEDE/HADENFELDT (Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, p. 180) considèrent également que, dans le domaine de l'application du concordat, les conventions prévoyant que le tribunal arbitral ou un tiers, par exemple l'institution sous l'auspice de laquelle se déroule l'arbitrage, sont compétents pour décider de la récusation, demeurent sans effet. Ils sont même d'avis que ce principe est d'application générale et vaut aussi dans les cantons non concordataires. Ces auteurs admettent cependant qu'une instance privée puisse décider au préalable, sous réserve de recours aux juridictions étatiques, et que si une partie suit d'abord cette voie, prévue dans un règlement d'arbitrage, elle n'en est pas pour autant empêchée de saisir par la suite l'autorité judiciaire compétente. LANZ exprime une opinion similaire (Das Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit, thèse Zurich 1971, p. 30).
La doctrine précitée consacre donc le caractère impératif de l'art. 21 CIA. Elle en atténue cependant la portée en ce sens qu'elle laisse à la partie instante à la récusation le droit de saisir d'abord l'autorité privée prévue conventionnellement, avec la faculté de recourir ensuite, de toute façon, à l'autorité étatique prévue par le concordat. Il ne s'agit donc nullement d'imposer à la partie requérante l'obligation de saisir en premier lieu l'autorité prévue par convention préalable ou règlement arbitral. Ce point de vue doctrinal prévaut d'ailleurs également dans la jurisprudence et la doctrine antérieures au concordat, ou dans les cantons non concordataires: la compétence des tribunaux étatiques est impérative, une renonciation anticipée à cette compétence étant exclue. Une renonciation conventionnelle serait en revanche possible, soit par compromis exprès, soit par le fait que le requérant saisit l'autorité conventionnelle, le recours à l'autorité étatique étant toujours réservé; mais il ne peut y avoir d'obligation de saisir l'autorité conventionnelle (cf. arrêt zurichois, in BlZR 1979 (78) No 17; GRESSLY, Die Stellung des Schiedsrichters, thèse Berne 1959, p. 90 s.; CONTINI, Contribution à l'étude de l'arbitrage en procédure civile vaudoise, thèse Lausanne 1951, p. 285 s.; GULDENER, Die Gerichtsbarkeit der Wirtschaftsverbände, in RDS 1952 (NF 71), p. 262a; cf. aussi WENGER, Die Rechtsmittel gegen schiedsrichterliche Entscheidungen, in Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, p. 56 s.).
Seuls WENGER ET POUDRET soutiennent l'opinion selon laquelle la partie à un arbitrage soumis à un règlement, comme celui de la CCI, doit suivre les dispositions de ce règlement en matière de procédure de récusation, quitte à saisir ensuite la juridiction étatique.
L'opinion de WENGER (exprimée in l'Arbitrage international privé et la Suisse, Colloque d'avril 1976, Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, No 53 p. 26) procède de la tendance à accorder, dans le droit suisse de l'arbitrage international, une plus grande importance à la volonté des parties, et à ne considérer comme véritablement impératives dans ce domaine que les dispositions qui sont d'ordre public. Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de dire que cette position est contraire au texte clair de l'art. 1 al. 3 CIA, qu'elle n'est pas acceptable de lege lata et que le fait qu'une disposition concordataire n'est pas d'ordre public ne permet pas à un tribunal suisse de s'en écarter (ATF 110 Ia 132).
Quant à l'opinion de POUDRET (L'application du concordat de 1969 à l'arbitrage international, in Les étrangers en Suisse, Recueil de travaux publiés par la Faculté de droit de Lausanne, 1982, p. 269), qu'il a reprise et développée dans une consultation produite en l'espèce par l'intimée, elle se réfère à Gentinetta et repose sur la prémisse selon laquelle seule la décision sur récusation que prendra l'institution arbitrale prévue par le règlement d'arbitrage constitue la "contestation" visée par l'art. 21 CIA, l'autorité judiciaire prévue par le concordat ne pouvant être saisie qu'après cette "contestation". Ce point de vue ne saurait être partagé, car la contestation d'une demande de récusation ne peut avoir que le sens d'un refus de celle-ci par les arbitres visés ou par une partie; l'art. 21 CIA vise en effet le cas où la demande de récusation est contestée, c'est-à-dire niée ou refusée, et non pas le cas où elle donne lieu à une "contestation" devant un organisme tiers.
On doit donc admettre qu'en vertu de la disposition impérative de l'art. 21 CIA, l'autorité étatique prévue par l'art. 3 CIA est compétente pour statuer en cas de contestation d'une demande de récusation. Cette compétence exclut l'application obligatoire pour les parties de tout règlement prévoyant la compétence d'une autre autorité. Quant à savoir si une partie peut saisir l'autorité conventionnelle ou réglementaire, sous réserve de son droit de recours à l'autorité étatique, la question n'a pas à être tranchée ici.
Les juridictions cantonales ne pouvaient donc pas imposer aux parties l'obligation de suivre préalablement la procédure prévue à l'art. 2 ch. 7 du règlement de la Cour d'arbitrage de la CCI. La demande de récusation étant contestée, de manière expresse par l'intimée et tacite par les arbitres, les conditions d'application de l'art. 21 al. 1 CIA étaient remplies et l'autorité judiciaire devait statuer sur la récusation. | fr | Zuständigkeit bei Streit über die Ablehnung eines Schiedsrichters (Art. 21 Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit). Gemäss der zwingenden Bestimmung von Art. 21 des Konkordats ist die in Art. 3 des Konkordats vorgesehene richterliche Behörde zuständig, im Falle der Bestreitung über den Ausstand zu entscheiden. Diese Zuständigkeit schliesst die obligatorische Anwendbarkeit jeder Schiedsordnung aus, die die Zuständigkeit einer andern Behörde vorsieht. | de | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-255%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 255
Les sociétés A., B., C. et D. sont soumises à une clause arbitrale prévoyant l'application des règles de conciliation et d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale à Paris (CCI) et la fixation du siège de l'arbitrage à Genève.
Aux termes de l'art. 2 ch. 7 du règlement de la Cour d'arbitrage de la CCI, "en cas de récusation d'un arbitre par une partie, la Cour statue sans recours, les motifs étant laissés à sa seule appréciation".
Dans le cadre d'une procédure d'arbitrage engagée en application de la clause précitée, les sociétés A., B. et C. ont demandé la récusation des arbitres en vertu de l'art. 40 al. 4 CIA. D. s'est opposée à cette requête.
Saisi de trois requêtes en récusation d'arbitres, le Tribunal de première instance de Genève les a déclarées irrecevables par jugement du 7 février 1985, en considérant qu'elles devaient d'abord être soumises à la Cour d'arbitrage de la CCI selon l'art. 2 ch. 7 du règlement de ladite Cour. Le 18 avril 1985, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté les appels interjetés contre ce jugement.
Le Tribunal fédéral a admis, dans la mesure où ils étaient recevables, les recours de droit public formés par les sociétés A., B. et C. et annulé l'arrêt rendu le 18 avril 1985 par la Cour de justice du canton de Genève.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. ...
d) Les art. 18 et 19 CIA indiquent quels sont les motifs de récusation des arbitres et du tribunal arbitral; l'art. 20 précise dans quel délai la récusation doit être demandée, et l'art. 21 al. 1 prévoit qu'"en cas de contestation, l'autorité judiciaire prévue à l'art. 3 statue sur la récusation".
L'art. 1 al. 2 CIA réserve l'application des règlements d'arbitrage dans la mesure où ceux-ci ne contreviennent pas à des dispositions impératives du concordat. Parmi celles-ci, l'art. 1er al. 3 mentionne les art. 18 à 21.
Le sens de ces dispositions est clair: en cas de contestation d'une demande de récusation, l'autorité judiciaire étatique prévue à l'art. 3 du concordat statue sur la récusation. Une disposition d'un règlement d'arbitrage contrevenant à cette règle impérative est dès lors dénuée de portée.
En l'espèce, l'art. 2 ch. 7 du règlement de la Cour d'arbitrage de la CCI, auquel se réfère la clause arbitrale fondant la compétence des arbitres, prévoit qu'"en cas de récusation d'un arbitre par une partie, la Cour statue sans recours, les motifs étant laissés à sa seule appréciation". Il s'agit donc d'une disposition qui octroie à une autre autorité que l'autorité judiciaire prévue à l'art. 3 CIA la compétence pour statuer sur la récusation, et qui confère même à cette autre autorité une compétence exclusive. Une telle disposition contrevient manifestement à l'art. 21 CIA; elle est donc inapplicable en vertu de l'art. 1 al. 2 CIA.
e) Cette interprétation correspond non seulement au texte clair du concordat, mais aussi au but de la loi. L'institution de l'arbitrage ayant notamment pour fin de permettre de résoudre les différends dans des délais raisonnables, il appartient aux arbitres et aux parties de collaborer à cette fin, en s'abstenant de procédés retardant sans nécessité la procédure (ATF 109 Ia 83 consid. 2a, ATF 108 Ia 201). Du moment que seul le prononcé de l'autorité cantonale est décisif en matière de récusation, la possibilité donnée aux parties d'instaurer une procédure préalable et privée de récusation, qui devrait être obligatoirement suivie, ne serait qu'une vaine cause de retard et de renchérissement de la procédure. Il est donc normal qu'une réglementation dans ce sens soit prohibée.
f) Cette interprétation est d'ailleurs soutenue par la majorité de la doctrine, contrairement à ce que pensent les juridictions cantonales.
JOLIDON (Commentaire du concordat suisse sur l'arbitrage, p. 297) déclare en se référant au règlement de la Cour d'arbitrage de la CCI que "les parties ne sont ... pas tenues par les règles du CIA de suivre à la procédure convenue chargeant une personne ou institution autre que l'autorité judiciaire prévue à l'art. 3 de se prononcer ou de statuer (d'abord) sur une demande de récusation". PANCHAUD, dans ses notes à l'édition quadrilingue du concordat (Payot 1974), est du même avis lorsqu'il indique, dans la note relative aux art. 20 et 21, qu'"en cas de contestation, l'autorité judiciaire a, en cette matière, une compétence exclusive". Cette opinion est aussi celle de BRATSCHI ET BRINER (in RSJ 1976/72 p. 104).
RÜEDE/HADENFELDT (Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, p. 180) considèrent également que, dans le domaine de l'application du concordat, les conventions prévoyant que le tribunal arbitral ou un tiers, par exemple l'institution sous l'auspice de laquelle se déroule l'arbitrage, sont compétents pour décider de la récusation, demeurent sans effet. Ils sont même d'avis que ce principe est d'application générale et vaut aussi dans les cantons non concordataires. Ces auteurs admettent cependant qu'une instance privée puisse décider au préalable, sous réserve de recours aux juridictions étatiques, et que si une partie suit d'abord cette voie, prévue dans un règlement d'arbitrage, elle n'en est pas pour autant empêchée de saisir par la suite l'autorité judiciaire compétente. LANZ exprime une opinion similaire (Das Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit, thèse Zurich 1971, p. 30).
La doctrine précitée consacre donc le caractère impératif de l'art. 21 CIA. Elle en atténue cependant la portée en ce sens qu'elle laisse à la partie instante à la récusation le droit de saisir d'abord l'autorité privée prévue conventionnellement, avec la faculté de recourir ensuite, de toute façon, à l'autorité étatique prévue par le concordat. Il ne s'agit donc nullement d'imposer à la partie requérante l'obligation de saisir en premier lieu l'autorité prévue par convention préalable ou règlement arbitral. Ce point de vue doctrinal prévaut d'ailleurs également dans la jurisprudence et la doctrine antérieures au concordat, ou dans les cantons non concordataires: la compétence des tribunaux étatiques est impérative, une renonciation anticipée à cette compétence étant exclue. Une renonciation conventionnelle serait en revanche possible, soit par compromis exprès, soit par le fait que le requérant saisit l'autorité conventionnelle, le recours à l'autorité étatique étant toujours réservé; mais il ne peut y avoir d'obligation de saisir l'autorité conventionnelle (cf. arrêt zurichois, in BlZR 1979 (78) No 17; GRESSLY, Die Stellung des Schiedsrichters, thèse Berne 1959, p. 90 s.; CONTINI, Contribution à l'étude de l'arbitrage en procédure civile vaudoise, thèse Lausanne 1951, p. 285 s.; GULDENER, Die Gerichtsbarkeit der Wirtschaftsverbände, in RDS 1952 (NF 71), p. 262a; cf. aussi WENGER, Die Rechtsmittel gegen schiedsrichterliche Entscheidungen, in Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, p. 56 s.).
Seuls WENGER ET POUDRET soutiennent l'opinion selon laquelle la partie à un arbitrage soumis à un règlement, comme celui de la CCI, doit suivre les dispositions de ce règlement en matière de procédure de récusation, quitte à saisir ensuite la juridiction étatique.
L'opinion de WENGER (exprimée in l'Arbitrage international privé et la Suisse, Colloque d'avril 1976, Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, No 53 p. 26) procède de la tendance à accorder, dans le droit suisse de l'arbitrage international, une plus grande importance à la volonté des parties, et à ne considérer comme véritablement impératives dans ce domaine que les dispositions qui sont d'ordre public. Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de dire que cette position est contraire au texte clair de l'art. 1 al. 3 CIA, qu'elle n'est pas acceptable de lege lata et que le fait qu'une disposition concordataire n'est pas d'ordre public ne permet pas à un tribunal suisse de s'en écarter (ATF 110 Ia 132).
Quant à l'opinion de POUDRET (L'application du concordat de 1969 à l'arbitrage international, in Les étrangers en Suisse, Recueil de travaux publiés par la Faculté de droit de Lausanne, 1982, p. 269), qu'il a reprise et développée dans une consultation produite en l'espèce par l'intimée, elle se réfère à Gentinetta et repose sur la prémisse selon laquelle seule la décision sur récusation que prendra l'institution arbitrale prévue par le règlement d'arbitrage constitue la "contestation" visée par l'art. 21 CIA, l'autorité judiciaire prévue par le concordat ne pouvant être saisie qu'après cette "contestation". Ce point de vue ne saurait être partagé, car la contestation d'une demande de récusation ne peut avoir que le sens d'un refus de celle-ci par les arbitres visés ou par une partie; l'art. 21 CIA vise en effet le cas où la demande de récusation est contestée, c'est-à-dire niée ou refusée, et non pas le cas où elle donne lieu à une "contestation" devant un organisme tiers.
On doit donc admettre qu'en vertu de la disposition impérative de l'art. 21 CIA, l'autorité étatique prévue par l'art. 3 CIA est compétente pour statuer en cas de contestation d'une demande de récusation. Cette compétence exclut l'application obligatoire pour les parties de tout règlement prévoyant la compétence d'une autre autorité. Quant à savoir si une partie peut saisir l'autorité conventionnelle ou réglementaire, sous réserve de son droit de recours à l'autorité étatique, la question n'a pas à être tranchée ici.
Les juridictions cantonales ne pouvaient donc pas imposer aux parties l'obligation de suivre préalablement la procédure prévue à l'art. 2 ch. 7 du règlement de la Cour d'arbitrage de la CCI. La demande de récusation étant contestée, de manière expresse par l'intimée et tacite par les arbitres, les conditions d'application de l'art. 21 al. 1 CIA étaient remplies et l'autorité judiciaire devait statuer sur la récusation. | fr | Compétence en cas de contestation d'une demande de récusation d'un arbitre (art. 21 CIA). En vertu de la disposition impérative de l'art. 21 CIA, l'autorité étatique prévue par l'art. 3 CIA est compétente pour statuer en cas de contestation d'une demande de récusation. Cette compétence exclut l'application obligatoire pour les parties de tout règlement prévoyant la compétence d'une autre autorité. | fr | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-255%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,822 | 111 Ia 255 | 111 Ia 255
Sachverhalt ab Seite 255
Les sociétés A., B., C. et D. sont soumises à une clause arbitrale prévoyant l'application des règles de conciliation et d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale à Paris (CCI) et la fixation du siège de l'arbitrage à Genève.
Aux termes de l'art. 2 ch. 7 du règlement de la Cour d'arbitrage de la CCI, "en cas de récusation d'un arbitre par une partie, la Cour statue sans recours, les motifs étant laissés à sa seule appréciation".
Dans le cadre d'une procédure d'arbitrage engagée en application de la clause précitée, les sociétés A., B. et C. ont demandé la récusation des arbitres en vertu de l'art. 40 al. 4 CIA. D. s'est opposée à cette requête.
Saisi de trois requêtes en récusation d'arbitres, le Tribunal de première instance de Genève les a déclarées irrecevables par jugement du 7 février 1985, en considérant qu'elles devaient d'abord être soumises à la Cour d'arbitrage de la CCI selon l'art. 2 ch. 7 du règlement de ladite Cour. Le 18 avril 1985, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté les appels interjetés contre ce jugement.
Le Tribunal fédéral a admis, dans la mesure où ils étaient recevables, les recours de droit public formés par les sociétés A., B. et C. et annulé l'arrêt rendu le 18 avril 1985 par la Cour de justice du canton de Genève.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. ...
d) Les art. 18 et 19 CIA indiquent quels sont les motifs de récusation des arbitres et du tribunal arbitral; l'art. 20 précise dans quel délai la récusation doit être demandée, et l'art. 21 al. 1 prévoit qu'"en cas de contestation, l'autorité judiciaire prévue à l'art. 3 statue sur la récusation".
L'art. 1 al. 2 CIA réserve l'application des règlements d'arbitrage dans la mesure où ceux-ci ne contreviennent pas à des dispositions impératives du concordat. Parmi celles-ci, l'art. 1er al. 3 mentionne les art. 18 à 21.
Le sens de ces dispositions est clair: en cas de contestation d'une demande de récusation, l'autorité judiciaire étatique prévue à l'art. 3 du concordat statue sur la récusation. Une disposition d'un règlement d'arbitrage contrevenant à cette règle impérative est dès lors dénuée de portée.
En l'espèce, l'art. 2 ch. 7 du règlement de la Cour d'arbitrage de la CCI, auquel se réfère la clause arbitrale fondant la compétence des arbitres, prévoit qu'"en cas de récusation d'un arbitre par une partie, la Cour statue sans recours, les motifs étant laissés à sa seule appréciation". Il s'agit donc d'une disposition qui octroie à une autre autorité que l'autorité judiciaire prévue à l'art. 3 CIA la compétence pour statuer sur la récusation, et qui confère même à cette autre autorité une compétence exclusive. Une telle disposition contrevient manifestement à l'art. 21 CIA; elle est donc inapplicable en vertu de l'art. 1 al. 2 CIA.
e) Cette interprétation correspond non seulement au texte clair du concordat, mais aussi au but de la loi. L'institution de l'arbitrage ayant notamment pour fin de permettre de résoudre les différends dans des délais raisonnables, il appartient aux arbitres et aux parties de collaborer à cette fin, en s'abstenant de procédés retardant sans nécessité la procédure (ATF 109 Ia 83 consid. 2a, ATF 108 Ia 201). Du moment que seul le prononcé de l'autorité cantonale est décisif en matière de récusation, la possibilité donnée aux parties d'instaurer une procédure préalable et privée de récusation, qui devrait être obligatoirement suivie, ne serait qu'une vaine cause de retard et de renchérissement de la procédure. Il est donc normal qu'une réglementation dans ce sens soit prohibée.
f) Cette interprétation est d'ailleurs soutenue par la majorité de la doctrine, contrairement à ce que pensent les juridictions cantonales.
JOLIDON (Commentaire du concordat suisse sur l'arbitrage, p. 297) déclare en se référant au règlement de la Cour d'arbitrage de la CCI que "les parties ne sont ... pas tenues par les règles du CIA de suivre à la procédure convenue chargeant une personne ou institution autre que l'autorité judiciaire prévue à l'art. 3 de se prononcer ou de statuer (d'abord) sur une demande de récusation". PANCHAUD, dans ses notes à l'édition quadrilingue du concordat (Payot 1974), est du même avis lorsqu'il indique, dans la note relative aux art. 20 et 21, qu'"en cas de contestation, l'autorité judiciaire a, en cette matière, une compétence exclusive". Cette opinion est aussi celle de BRATSCHI ET BRINER (in RSJ 1976/72 p. 104).
RÜEDE/HADENFELDT (Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, p. 180) considèrent également que, dans le domaine de l'application du concordat, les conventions prévoyant que le tribunal arbitral ou un tiers, par exemple l'institution sous l'auspice de laquelle se déroule l'arbitrage, sont compétents pour décider de la récusation, demeurent sans effet. Ils sont même d'avis que ce principe est d'application générale et vaut aussi dans les cantons non concordataires. Ces auteurs admettent cependant qu'une instance privée puisse décider au préalable, sous réserve de recours aux juridictions étatiques, et que si une partie suit d'abord cette voie, prévue dans un règlement d'arbitrage, elle n'en est pas pour autant empêchée de saisir par la suite l'autorité judiciaire compétente. LANZ exprime une opinion similaire (Das Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit, thèse Zurich 1971, p. 30).
La doctrine précitée consacre donc le caractère impératif de l'art. 21 CIA. Elle en atténue cependant la portée en ce sens qu'elle laisse à la partie instante à la récusation le droit de saisir d'abord l'autorité privée prévue conventionnellement, avec la faculté de recourir ensuite, de toute façon, à l'autorité étatique prévue par le concordat. Il ne s'agit donc nullement d'imposer à la partie requérante l'obligation de saisir en premier lieu l'autorité prévue par convention préalable ou règlement arbitral. Ce point de vue doctrinal prévaut d'ailleurs également dans la jurisprudence et la doctrine antérieures au concordat, ou dans les cantons non concordataires: la compétence des tribunaux étatiques est impérative, une renonciation anticipée à cette compétence étant exclue. Une renonciation conventionnelle serait en revanche possible, soit par compromis exprès, soit par le fait que le requérant saisit l'autorité conventionnelle, le recours à l'autorité étatique étant toujours réservé; mais il ne peut y avoir d'obligation de saisir l'autorité conventionnelle (cf. arrêt zurichois, in BlZR 1979 (78) No 17; GRESSLY, Die Stellung des Schiedsrichters, thèse Berne 1959, p. 90 s.; CONTINI, Contribution à l'étude de l'arbitrage en procédure civile vaudoise, thèse Lausanne 1951, p. 285 s.; GULDENER, Die Gerichtsbarkeit der Wirtschaftsverbände, in RDS 1952 (NF 71), p. 262a; cf. aussi WENGER, Die Rechtsmittel gegen schiedsrichterliche Entscheidungen, in Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, p. 56 s.).
Seuls WENGER ET POUDRET soutiennent l'opinion selon laquelle la partie à un arbitrage soumis à un règlement, comme celui de la CCI, doit suivre les dispositions de ce règlement en matière de procédure de récusation, quitte à saisir ensuite la juridiction étatique.
L'opinion de WENGER (exprimée in l'Arbitrage international privé et la Suisse, Colloque d'avril 1976, Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, No 53 p. 26) procède de la tendance à accorder, dans le droit suisse de l'arbitrage international, une plus grande importance à la volonté des parties, et à ne considérer comme véritablement impératives dans ce domaine que les dispositions qui sont d'ordre public. Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de dire que cette position est contraire au texte clair de l'art. 1 al. 3 CIA, qu'elle n'est pas acceptable de lege lata et que le fait qu'une disposition concordataire n'est pas d'ordre public ne permet pas à un tribunal suisse de s'en écarter (ATF 110 Ia 132).
Quant à l'opinion de POUDRET (L'application du concordat de 1969 à l'arbitrage international, in Les étrangers en Suisse, Recueil de travaux publiés par la Faculté de droit de Lausanne, 1982, p. 269), qu'il a reprise et développée dans une consultation produite en l'espèce par l'intimée, elle se réfère à Gentinetta et repose sur la prémisse selon laquelle seule la décision sur récusation que prendra l'institution arbitrale prévue par le règlement d'arbitrage constitue la "contestation" visée par l'art. 21 CIA, l'autorité judiciaire prévue par le concordat ne pouvant être saisie qu'après cette "contestation". Ce point de vue ne saurait être partagé, car la contestation d'une demande de récusation ne peut avoir que le sens d'un refus de celle-ci par les arbitres visés ou par une partie; l'art. 21 CIA vise en effet le cas où la demande de récusation est contestée, c'est-à-dire niée ou refusée, et non pas le cas où elle donne lieu à une "contestation" devant un organisme tiers.
On doit donc admettre qu'en vertu de la disposition impérative de l'art. 21 CIA, l'autorité étatique prévue par l'art. 3 CIA est compétente pour statuer en cas de contestation d'une demande de récusation. Cette compétence exclut l'application obligatoire pour les parties de tout règlement prévoyant la compétence d'une autre autorité. Quant à savoir si une partie peut saisir l'autorité conventionnelle ou réglementaire, sous réserve de son droit de recours à l'autorité étatique, la question n'a pas à être tranchée ici.
Les juridictions cantonales ne pouvaient donc pas imposer aux parties l'obligation de suivre préalablement la procédure prévue à l'art. 2 ch. 7 du règlement de la Cour d'arbitrage de la CCI. La demande de récusation étant contestée, de manière expresse par l'intimée et tacite par les arbitres, les conditions d'application de l'art. 21 al. 1 CIA étaient remplies et l'autorité judiciaire devait statuer sur la récusation. | fr | Competenza in caso di contestazione di una domanda di ricusazione di un arbitro (art. 21 CIA). In virtù della disposizione imperativa dell'art. 21 CIA, l'autorità giudiziaria cantonale prevista dall'art. 3 CIA è competente per decidere in caso di contestazione di una domanda di ricusazione. Tale competenza esclude l'applicazione obbligatoria per le parti di qualsiasi regolamento che preveda la competenza di un'altra autorità. | it | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-255%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,823 | 111 Ia 259 | 111 Ia 259
Sachverhalt ab Seite 260
Dans le litige qui les divise, G. S.A. et la société S. ont désigné comme arbitres, respectivement, les avocats N. et D. La Cour d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI), à Paris, a nommé l'avocat J. en qualité de président du tribunal arbitral, et fixé le siège de l'arbitrage à Lausanne.
Le président J. a convoqué les arbitres et les parties pour une première séance fixée au 12 décembre 1984 à Lausanne.
Cette séance, reprise le lendemain, a été marquée par divers incidents en rapport avec une requête de G. S.A. tendant à ce qu'une sentence partielle y soit rendue au sujet de la délivrance d'un "certificat provisoire d'acceptation".
Le 17 décembre 1984, la société S. a demandé au tribunal arbitral et à G. S.A. la récusation du président J. et de l'arbitre N. Par ailleurs, le 14 janvier 1985, elle a sollicité de la CCI la constitution d'un nouveau tribunal arbitral en raison du dépôt d'une nouvelle requête d'arbitrage par G. S.A., le 30 août 1984.
Dans sa séance du 20 février 1985, la Cour d'arbitrage de la CCI a rejeté les deux requêtes précitées.
Le 3 avril 1985, la société S. a requis du Tribunal cantonal vaudois la récusation du président J. et de l'arbitre N.
Par arrêt du 24 mai 1985, la Cour administrative du Tribunal cantonal vaudois a rejeté cette demande.
La société S. interjette contre ce jugement un recours de droit public pour violation des art. 18 ss CIA, ainsi que des art. 4 et 58 Cst. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Extraits des considérants:
2. La cour cantonale a tout d'abord jugé que la demande de récusation était tardive, car elle aurait dû être faite immédiatement après la séance du 13 septembre 1984 ou, à tout le moins, après la réception de la décision de la CCI du 20 février 1985.
La recourante lui reproche d'avoir violé les art. 20 et 21 du concordat intercantonal sur l'arbitrage (CIA) en retenant le caractère tardif d'une demande qui avait pourtant été formulée à un moment où aucune mesure d'instruction n'était encore intervenue devant le tribunal arbitral.
a) Aux termes de l'art. 20 CIA, la récusation doit être demandée d'entrée de cause, ou dès que la partie requérante a connaissance des motifs de récusation. Bien que cette disposition ne prévoie pas une durée ferme du délai, elle oblige les parties à faire preuve de diligence. Il leur appartient donc de faire valoir leurs moyens de récusation sans tarder. Si elles s'en abstiennent, elles sont déchues de la possibilité d'invoquer ultérieurement la cause de récusation (cf. TF in SJ 1980, p. 75 et 1983 p. 541 ss), sauf si celle-ci se rapporte à un vice irréparable (cf. par ex. ATF 107 Ia 161 /162); en effet, l'un des buts de l'arbitrage est de permettre une solution rapide des litiges, de sorte que les parties sont tenues par les règles de la bonne foi d'éviter tout ce qui pourrait retarder sans nécessité absolue le déroulement normal de la procédure arbitrale (ATF 109 Ia 83 consid. 2a, ATF 108 Ia 201).
Il se justifie d'appliquer - mutatis mutandis - ces principes à l'art. 21 CIA, même si, contrairement à l'art. 20 CIA, cette disposition n'indique pas à quel moment, lorsqu'il y a contestation, l'autorité judiciaire doit être saisie (cf. JOLIDON, Commentaire du concordat suisse sur l'arbitrage, p. 301). Ce serait un non-sens d'exiger de la partie requérante qu'elle fasse valoir ses moyens de récusation sans tarder, mais de renoncer à cette exigence pour la saisine de l'autorité judiciaire en cas de contestation du cas de récusation. Une telle solution permettrait à la partie requérante de retarder le déroulement normal de la procédure arbitrale contre la volonté des autres intéressés. En effet, la partie adverse n'est pas habilitée à saisir l'autorité judiciaire pour faire déclarer que la demande de récusation est mal fondée et il n'appartient pas non plus à l'arbitre ou au tribunal arbitral qui fait l'objet (ou dont l'un des membres fait l'objet) d'une telle demande de la transmettre à l'autorité judiciaire: c'est l'affaire exclusivement de la partie requérante (cf. JOLIDON, op.cit., p. 300).
b) Dans l'arrêt Niclas du 22 novembre 1972 (cf. SJ 1973 p. 257 ss), le Tribunal fédéral a posé qu'une demande de récusation ne pourrait notamment pas être déclarée irrecevable, en principe, si elle est formulée dans la phase préliminaire de l'échange des mémoires, avant toute mesure d'instruction sur le fond. Dans un arrêt récent, il a considéré, en se référant à cette jurisprudence, qu'en début de procédure le parties disposent d'un temps raisonnable pour faire valoir leurs moyens de récusation, mais qu'il n'en est pas de même dans la suite de la procédure, notamment lorsque celle-ci approche du jugement (ATF 111 Ia 75). Eu égard à l'obligation qui est faite aux parties de ne pas retarder sans nécessité absolue le déroulement de la procédure arbitrale, on peut se demander si la jurisprudence ne devrait pas aller dans le sens d'une interprétation plus stricte des art. 20 et 21 CIA, et exiger que même au stade où, comme c'est le cas en l'espèce, aucune mesure d'instruction au fond n'a encore été prise, la demande de récusation et, le cas échéant, la saisine de l'autorité judiciaire interviennent sans délai. Une telle exigence serait certes en harmonie avec l'art. 45 CIA qui soumet à la procédure sommaire les décisions concernant la récusation des arbitres, dans un but évident de rapidité et d'efficacité.
Cette question peut toutefois demeurer indécise, car elle est sans incidence sur le sort de la cause. En effet, pour les motifs évoqués ci-dessous, la cour cantonale a considéré à juste titre que de toute manière la demande de récusation n'était pas fondée.
3. La recourante reproche au Tribunal cantonal d'avoir écarté à tort le motif de récusation tiré de l'apparence de prévention du président J. et de l'arbitre N. à son égard.
a) L'art. 18 al. 1 CIA dispose que les arbitres sont récusables pour les motifs de récusation obligatoire ou facultative prévus par la loi fédérale d'organisation judiciaire, notamment "s'il existe des circonstances de nature à leur donner l'apparence de prévention dans le procès" (cf. art. 23 lettre c OJ). Selon la jurisprudence, il faut qu'il existe des faits qui justifient objectivement la méfiance. Celle-ci ne saurait reposer sur le seul sentiment subjectif d'une des parties; un tel sentiment subjectif ne peut être pris en considération que s'il est fondé sur des faits concrets, et si ces faits sont, en eux-mêmes, propres à justifier objectivement et raisonnablement un tel sentiment chez une personne réagissant normalement (cf. TF in SJ 1983 p. 544, consid. 5a; arrêt non publié du 4 février 1981 en la cause L. c. N.B., consid. 3a; ATF 92 I 276 consid. 5; voir aussi JOLIDON, op.cit., p. 268; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, p. 173 aa). Le point de savoir si ce motif de récusation est donné est, dans une large mesure, une question d'appréciation (cf. par exemple ATF 97 I 5 consid. 2). Peu importe que cette question ait déjà été examinée par un tiers - en l'occurrence, la Cour d'arbitrage de la CCI qui a rejeté la demande de récusation dans sa séance du 20 février 1985 (sur la nature de l'arbitrage organisé par la CCI, cf. ATF 102 Ia 499 /500 consid. 2c et les références). En effet, l'autorité judiciaire prévue à l'art. 3 lettre b CIA jouit d'une compétence exclusive en la matière vu le caractère impératif de l'art. 21 CIA (cf. ATF 111 Ia 255; RÜEDE/HADENFELDT, op. cit., p. 180 lettre b; JOLIDON, op.cit., p. 296/297 et 300 in fine/301).
b) aa) La recourante voit une apparence de prévention à son égard dans le comportement du président du tribunal arbitral lors des convocations à l'audience du 12 décembre 1984. Elle lui reproche de ne l'avoir pas informée de son intention de faire droit à une demande de la partie adverse tendant à ce que le tribunal arbitral rende une sentence partielle, lors de cette séance, sur le problème de la délivrance du "certificat provisoire d'acceptation".
Cependant, même si les arbitres ont pris en considération la requête de sentence partielle formée par l'intimée, ils ne lui ont donné aucune suite. De toute manière, le droit d'être entendu de la recourante n'a pas été violé en l'espèce, puisque d'une part elle a eu l'occasion de se déterminer sur cette requête lors de la séance du 12 décembre 1984 et que d'autre part il n'a pas été statué à son sujet. La demande de récusation apparaît donc mal fondée sur ce point.
Le fait que les deux arbitres restants avaient demandé, lors de la séance du 13 décembre 1984, que le directeur de la requérante signe également l'acte de mission ne saurait non plus justifier une demande de récusation pour apparence de prévention. Il n'était pas déraisonnable, en l'espèce, de poser une telle exigence dès lors que la partie adverse avait soulevé des objections touchant la validité et l'existence des pouvoirs de l'avocat de la recourante.
Au demeurant, il est de jurisprudence que les mesures de procédure, justes ou fausses, ne sont pas, comme telles, de nature à fonder un soupçon objectif de prévention de la part du juge ou de l'arbitre qui les a prises (cf. arrêt du 7 décembre 1982 en la cause Hoirs A. Cloetta c. Losag S.A., consid. 4a in SJ 1983, p. 542; voir aussi JOLIDON, op.cit., p. 272 lettre f et les références citées).
bb) La recourante invoque encore l'apparence de prévention qui résulterait de l'aparté qui a eu lieu le 13 décembre 1984 entre les arbitres dont elle demande la récusation et l'intimée. Elle reproche, en outre, à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 21 al. 2 CIA en refusant d'administrer les preuves qu'elle avait proposées.
Cette disposition signifie simplement que les parties doivent être admises à prouver des allégués pertinents, au moyen de preuves idoines; elle ne leur confère pas un droit inconditionnel à administrer leurs preuves, fussent-elles inutiles (arrêt déjà cité du 2 février 1981 dans la cause L. c. N.B., consid. 2b; voir aussi RÜEDE/HADENFELDT, op.cit., p. 181/182 No 5 a et c; JOLIDON, op.cit., p. 306).
En l'occurrence, le Tribunal cantonal n'a pas méconnu ces principes en ne procédant pas à des mesures d'instruction. En effet, il lui appartenait d'examiner le moyen de récusation invoqué sur la base des seuls faits allégués par la requérante. Or, cette dernière s'était bornée, dans sa demande de récusation, à faire état d'un aparté entre les deux arbitres restants et la partie adverse. En revanche, elle n'y soutenait d'aucune façon que les arbitres se seraient prononcés de manière inconsidérée sur l'objet du litige. Faute d'allégués précis sur ce point, la cour cantonale n'avait pas à rechercher d'office d'autres faits qui eussent pu révéler l'existence d'une cause de récusation non invoquée par la requérante. Eu égard aux faits allégués, les preuves dont elle disposait étaient suffisantes. La requérante ne saurait se plaindre d'une violation de son droit à la preuve d'allégués qu'elle n'a pas formulés.
Cela étant, il faut admettre, avec la cour cantonale, que les seuls faits allégués et établis sont insuffisants pour fonder le grief d'apparence de partialité. Même si les arbitres se sont peut-être montrés imprudents, rien ne permet, dans les circonstances du cas particulier, de les soupçonner d'avoir témoigné davantage d'intérêt à la cause d'une partie plutôt qu'à celle de l'autre. En effet, l'attitude qui leur est reprochée ne s'inscrivait pas dans le cadre d'une phase contentieuse du procès, telle l'instruction de la cause au fond, mais au stade de la détermination préalable de l'objet du litige (donc du mandat d'arbitrage) par l'établissement d'un acte de mission. Ce document devait d'ailleurs encore être signé par les deux parties, dont le droit d'être entendu demeurait ainsi entièrement sauf.
Au demeurant, l'aparté a été causé par le fait que les représentants de la recourante se sont retirés alors que l'audience se poursuivait avec l'accord des deux parties, nonobstant le départ de l'arbitre D., en vue de la mise au point de l'acte de mission. Or, sur le vu des faits allégués dans la requête de récusation du 17 décembre 1984, un tel départ n'était pas justifié. Il ressort du reste de cette même requête que la partie recourante entendait revenir dans la salle d'audience "lorsque le projet d'acte de mission (serait) entièrement dactylographié en vue de son examen". C'est d'ailleurs ce qu'elle a fait. Qui plus est, son conseil a même signé l'acte de mission. C'est dire que la requérante ne devait pas faire grand cas de l'aparté qui venait d'avoir lieu. Il est dès lors douteux qu'un grief présenté après coup à ce sujet soit encore conforme aux règles de la bonne foi.
Quoi qu'il en soit, les faits allégués et établis - seuls déterminants - au sujet de l'aparté litigieux ne sont pas propres à justifier objectivement et raisonnablement un soupçon de partialité des arbitres en cause. Du reste, la recourante minimise elle-même la portée de cet aparté qui, à ses yeux, ne constitue qu'un motif de suspicion parmi d'autres. Le Tribunal cantonal lui a dès lors réservé, à juste titre, le même sort qu'à ceux-ci. | fr | Art. 18, 20 und 21 Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit 1. Unterlässt es eine Partei, rechtzeitig einen Ablehnungsgrund geltend zu machen oder die richterliche Behörde anzurufen, so kann sie den Mangel später nicht mehr rügen, es sei denn, dieser würde unheilbar sein (E. 2a).
2. Muss das Ausstandsbegehren und im Bestreitungsfall die Anrufung der richterlichen Behörde selbst dann unverzüglich erfolgen, wenn in materieller Hinsicht noch keine vorbereitende Massnahme getroffen worden ist? Frage offengelassen (E. 2b).
3. Einen Ablehnungsgrund geben nur Tatsachen ab, die bei einer normal reagierenden Person objektiv und vernünftigerweise geeignet sind, Misstrauen zu erwecken (E. 3a und b). Verfahrensmassnahmen, seien sie richtig oder falsch, vermögen als solche keinen objektiven Verdacht der Voreingenommenheit des Schiedsrichters zu begründen, der sie verfügt hat (E. 3b/aa).
4. Art. 21 Abs. 2 Konkordat räumt den Parteien kein bedingungsloses Recht auf Abnahme der von ihnen angerufenen Beweismittel ein (E. 3b/bb). | de | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-259%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Dans le litige qui les divise, G. S.A. et la société S. ont désigné comme arbitres, respectivement, les avocats N. et D. La Cour d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI), à Paris, a nommé l'avocat J. en qualité de président du tribunal arbitral, et fixé le siège de l'arbitrage à Lausanne.
Le président J. a convoqué les arbitres et les parties pour une première séance fixée au 12 décembre 1984 à Lausanne.
Cette séance, reprise le lendemain, a été marquée par divers incidents en rapport avec une requête de G. S.A. tendant à ce qu'une sentence partielle y soit rendue au sujet de la délivrance d'un "certificat provisoire d'acceptation".
Le 17 décembre 1984, la société S. a demandé au tribunal arbitral et à G. S.A. la récusation du président J. et de l'arbitre N. Par ailleurs, le 14 janvier 1985, elle a sollicité de la CCI la constitution d'un nouveau tribunal arbitral en raison du dépôt d'une nouvelle requête d'arbitrage par G. S.A., le 30 août 1984.
Dans sa séance du 20 février 1985, la Cour d'arbitrage de la CCI a rejeté les deux requêtes précitées.
Le 3 avril 1985, la société S. a requis du Tribunal cantonal vaudois la récusation du président J. et de l'arbitre N.
Par arrêt du 24 mai 1985, la Cour administrative du Tribunal cantonal vaudois a rejeté cette demande.
La société S. interjette contre ce jugement un recours de droit public pour violation des art. 18 ss CIA, ainsi que des art. 4 et 58 Cst. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Extraits des considérants:
2. La cour cantonale a tout d'abord jugé que la demande de récusation était tardive, car elle aurait dû être faite immédiatement après la séance du 13 septembre 1984 ou, à tout le moins, après la réception de la décision de la CCI du 20 février 1985.
La recourante lui reproche d'avoir violé les art. 20 et 21 du concordat intercantonal sur l'arbitrage (CIA) en retenant le caractère tardif d'une demande qui avait pourtant été formulée à un moment où aucune mesure d'instruction n'était encore intervenue devant le tribunal arbitral.
a) Aux termes de l'art. 20 CIA, la récusation doit être demandée d'entrée de cause, ou dès que la partie requérante a connaissance des motifs de récusation. Bien que cette disposition ne prévoie pas une durée ferme du délai, elle oblige les parties à faire preuve de diligence. Il leur appartient donc de faire valoir leurs moyens de récusation sans tarder. Si elles s'en abstiennent, elles sont déchues de la possibilité d'invoquer ultérieurement la cause de récusation (cf. TF in SJ 1980, p. 75 et 1983 p. 541 ss), sauf si celle-ci se rapporte à un vice irréparable (cf. par ex. ATF 107 Ia 161 /162); en effet, l'un des buts de l'arbitrage est de permettre une solution rapide des litiges, de sorte que les parties sont tenues par les règles de la bonne foi d'éviter tout ce qui pourrait retarder sans nécessité absolue le déroulement normal de la procédure arbitrale (ATF 109 Ia 83 consid. 2a, ATF 108 Ia 201).
Il se justifie d'appliquer - mutatis mutandis - ces principes à l'art. 21 CIA, même si, contrairement à l'art. 20 CIA, cette disposition n'indique pas à quel moment, lorsqu'il y a contestation, l'autorité judiciaire doit être saisie (cf. JOLIDON, Commentaire du concordat suisse sur l'arbitrage, p. 301). Ce serait un non-sens d'exiger de la partie requérante qu'elle fasse valoir ses moyens de récusation sans tarder, mais de renoncer à cette exigence pour la saisine de l'autorité judiciaire en cas de contestation du cas de récusation. Une telle solution permettrait à la partie requérante de retarder le déroulement normal de la procédure arbitrale contre la volonté des autres intéressés. En effet, la partie adverse n'est pas habilitée à saisir l'autorité judiciaire pour faire déclarer que la demande de récusation est mal fondée et il n'appartient pas non plus à l'arbitre ou au tribunal arbitral qui fait l'objet (ou dont l'un des membres fait l'objet) d'une telle demande de la transmettre à l'autorité judiciaire: c'est l'affaire exclusivement de la partie requérante (cf. JOLIDON, op.cit., p. 300).
b) Dans l'arrêt Niclas du 22 novembre 1972 (cf. SJ 1973 p. 257 ss), le Tribunal fédéral a posé qu'une demande de récusation ne pourrait notamment pas être déclarée irrecevable, en principe, si elle est formulée dans la phase préliminaire de l'échange des mémoires, avant toute mesure d'instruction sur le fond. Dans un arrêt récent, il a considéré, en se référant à cette jurisprudence, qu'en début de procédure le parties disposent d'un temps raisonnable pour faire valoir leurs moyens de récusation, mais qu'il n'en est pas de même dans la suite de la procédure, notamment lorsque celle-ci approche du jugement (ATF 111 Ia 75). Eu égard à l'obligation qui est faite aux parties de ne pas retarder sans nécessité absolue le déroulement de la procédure arbitrale, on peut se demander si la jurisprudence ne devrait pas aller dans le sens d'une interprétation plus stricte des art. 20 et 21 CIA, et exiger que même au stade où, comme c'est le cas en l'espèce, aucune mesure d'instruction au fond n'a encore été prise, la demande de récusation et, le cas échéant, la saisine de l'autorité judiciaire interviennent sans délai. Une telle exigence serait certes en harmonie avec l'art. 45 CIA qui soumet à la procédure sommaire les décisions concernant la récusation des arbitres, dans un but évident de rapidité et d'efficacité.
Cette question peut toutefois demeurer indécise, car elle est sans incidence sur le sort de la cause. En effet, pour les motifs évoqués ci-dessous, la cour cantonale a considéré à juste titre que de toute manière la demande de récusation n'était pas fondée.
3. La recourante reproche au Tribunal cantonal d'avoir écarté à tort le motif de récusation tiré de l'apparence de prévention du président J. et de l'arbitre N. à son égard.
a) L'art. 18 al. 1 CIA dispose que les arbitres sont récusables pour les motifs de récusation obligatoire ou facultative prévus par la loi fédérale d'organisation judiciaire, notamment "s'il existe des circonstances de nature à leur donner l'apparence de prévention dans le procès" (cf. art. 23 lettre c OJ). Selon la jurisprudence, il faut qu'il existe des faits qui justifient objectivement la méfiance. Celle-ci ne saurait reposer sur le seul sentiment subjectif d'une des parties; un tel sentiment subjectif ne peut être pris en considération que s'il est fondé sur des faits concrets, et si ces faits sont, en eux-mêmes, propres à justifier objectivement et raisonnablement un tel sentiment chez une personne réagissant normalement (cf. TF in SJ 1983 p. 544, consid. 5a; arrêt non publié du 4 février 1981 en la cause L. c. N.B., consid. 3a; ATF 92 I 276 consid. 5; voir aussi JOLIDON, op.cit., p. 268; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, p. 173 aa). Le point de savoir si ce motif de récusation est donné est, dans une large mesure, une question d'appréciation (cf. par exemple ATF 97 I 5 consid. 2). Peu importe que cette question ait déjà été examinée par un tiers - en l'occurrence, la Cour d'arbitrage de la CCI qui a rejeté la demande de récusation dans sa séance du 20 février 1985 (sur la nature de l'arbitrage organisé par la CCI, cf. ATF 102 Ia 499 /500 consid. 2c et les références). En effet, l'autorité judiciaire prévue à l'art. 3 lettre b CIA jouit d'une compétence exclusive en la matière vu le caractère impératif de l'art. 21 CIA (cf. ATF 111 Ia 255; RÜEDE/HADENFELDT, op. cit., p. 180 lettre b; JOLIDON, op.cit., p. 296/297 et 300 in fine/301).
b) aa) La recourante voit une apparence de prévention à son égard dans le comportement du président du tribunal arbitral lors des convocations à l'audience du 12 décembre 1984. Elle lui reproche de ne l'avoir pas informée de son intention de faire droit à une demande de la partie adverse tendant à ce que le tribunal arbitral rende une sentence partielle, lors de cette séance, sur le problème de la délivrance du "certificat provisoire d'acceptation".
Cependant, même si les arbitres ont pris en considération la requête de sentence partielle formée par l'intimée, ils ne lui ont donné aucune suite. De toute manière, le droit d'être entendu de la recourante n'a pas été violé en l'espèce, puisque d'une part elle a eu l'occasion de se déterminer sur cette requête lors de la séance du 12 décembre 1984 et que d'autre part il n'a pas été statué à son sujet. La demande de récusation apparaît donc mal fondée sur ce point.
Le fait que les deux arbitres restants avaient demandé, lors de la séance du 13 décembre 1984, que le directeur de la requérante signe également l'acte de mission ne saurait non plus justifier une demande de récusation pour apparence de prévention. Il n'était pas déraisonnable, en l'espèce, de poser une telle exigence dès lors que la partie adverse avait soulevé des objections touchant la validité et l'existence des pouvoirs de l'avocat de la recourante.
Au demeurant, il est de jurisprudence que les mesures de procédure, justes ou fausses, ne sont pas, comme telles, de nature à fonder un soupçon objectif de prévention de la part du juge ou de l'arbitre qui les a prises (cf. arrêt du 7 décembre 1982 en la cause Hoirs A. Cloetta c. Losag S.A., consid. 4a in SJ 1983, p. 542; voir aussi JOLIDON, op.cit., p. 272 lettre f et les références citées).
bb) La recourante invoque encore l'apparence de prévention qui résulterait de l'aparté qui a eu lieu le 13 décembre 1984 entre les arbitres dont elle demande la récusation et l'intimée. Elle reproche, en outre, à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 21 al. 2 CIA en refusant d'administrer les preuves qu'elle avait proposées.
Cette disposition signifie simplement que les parties doivent être admises à prouver des allégués pertinents, au moyen de preuves idoines; elle ne leur confère pas un droit inconditionnel à administrer leurs preuves, fussent-elles inutiles (arrêt déjà cité du 2 février 1981 dans la cause L. c. N.B., consid. 2b; voir aussi RÜEDE/HADENFELDT, op.cit., p. 181/182 No 5 a et c; JOLIDON, op.cit., p. 306).
En l'occurrence, le Tribunal cantonal n'a pas méconnu ces principes en ne procédant pas à des mesures d'instruction. En effet, il lui appartenait d'examiner le moyen de récusation invoqué sur la base des seuls faits allégués par la requérante. Or, cette dernière s'était bornée, dans sa demande de récusation, à faire état d'un aparté entre les deux arbitres restants et la partie adverse. En revanche, elle n'y soutenait d'aucune façon que les arbitres se seraient prononcés de manière inconsidérée sur l'objet du litige. Faute d'allégués précis sur ce point, la cour cantonale n'avait pas à rechercher d'office d'autres faits qui eussent pu révéler l'existence d'une cause de récusation non invoquée par la requérante. Eu égard aux faits allégués, les preuves dont elle disposait étaient suffisantes. La requérante ne saurait se plaindre d'une violation de son droit à la preuve d'allégués qu'elle n'a pas formulés.
Cela étant, il faut admettre, avec la cour cantonale, que les seuls faits allégués et établis sont insuffisants pour fonder le grief d'apparence de partialité. Même si les arbitres se sont peut-être montrés imprudents, rien ne permet, dans les circonstances du cas particulier, de les soupçonner d'avoir témoigné davantage d'intérêt à la cause d'une partie plutôt qu'à celle de l'autre. En effet, l'attitude qui leur est reprochée ne s'inscrivait pas dans le cadre d'une phase contentieuse du procès, telle l'instruction de la cause au fond, mais au stade de la détermination préalable de l'objet du litige (donc du mandat d'arbitrage) par l'établissement d'un acte de mission. Ce document devait d'ailleurs encore être signé par les deux parties, dont le droit d'être entendu demeurait ainsi entièrement sauf.
Au demeurant, l'aparté a été causé par le fait que les représentants de la recourante se sont retirés alors que l'audience se poursuivait avec l'accord des deux parties, nonobstant le départ de l'arbitre D., en vue de la mise au point de l'acte de mission. Or, sur le vu des faits allégués dans la requête de récusation du 17 décembre 1984, un tel départ n'était pas justifié. Il ressort du reste de cette même requête que la partie recourante entendait revenir dans la salle d'audience "lorsque le projet d'acte de mission (serait) entièrement dactylographié en vue de son examen". C'est d'ailleurs ce qu'elle a fait. Qui plus est, son conseil a même signé l'acte de mission. C'est dire que la requérante ne devait pas faire grand cas de l'aparté qui venait d'avoir lieu. Il est dès lors douteux qu'un grief présenté après coup à ce sujet soit encore conforme aux règles de la bonne foi.
Quoi qu'il en soit, les faits allégués et établis - seuls déterminants - au sujet de l'aparté litigieux ne sont pas propres à justifier objectivement et raisonnablement un soupçon de partialité des arbitres en cause. Du reste, la recourante minimise elle-même la portée de cet aparté qui, à ses yeux, ne constitue qu'un motif de suspicion parmi d'autres. Le Tribunal cantonal lui a dès lors réservé, à juste titre, le même sort qu'à ceux-ci. | fr | Art. 18, 20 et 21 CIA 1. La partie qui tarde à faire valoir un motif de récusation ou à saisir l'autorité judiciaire est déchue de la possibilité d'invoquer ultérieurement la cause de récusation, sauf si celle-ci se rapporte à un vice irréparable (consid. 2a).
2. La demande de récusation et, en cas de contestation, la saisine de l'autorité judiciaire doivent-elles intervenir sans délai même au stade où aucune mesure d'instruction au fond n'a encore été prise? Question laissée indécise (consid. 2b).
3. Un motif de récusation ne peut résulter que de faits justifiant objectivement et raisonnablement la méfiance chez une personne réagissant normalement (consid. 3a et b). Les mesures de procédure, justes ou fausses, ne sont pas, comme telles, de nature à fonder un soupçon objectif de prévention de la part de l'arbitre qui les a prises (consid. 3b/aa).
4. L'art. 21 al. 2 CIA ne confère pas aux parties un droit inconditionnel à l'administration des preuves proposées par elles (consid. 3b/bb). | fr | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-259%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,825 | 111 Ia 259 | 111 Ia 259
Sachverhalt ab Seite 260
Dans le litige qui les divise, G. S.A. et la société S. ont désigné comme arbitres, respectivement, les avocats N. et D. La Cour d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI), à Paris, a nommé l'avocat J. en qualité de président du tribunal arbitral, et fixé le siège de l'arbitrage à Lausanne.
Le président J. a convoqué les arbitres et les parties pour une première séance fixée au 12 décembre 1984 à Lausanne.
Cette séance, reprise le lendemain, a été marquée par divers incidents en rapport avec une requête de G. S.A. tendant à ce qu'une sentence partielle y soit rendue au sujet de la délivrance d'un "certificat provisoire d'acceptation".
Le 17 décembre 1984, la société S. a demandé au tribunal arbitral et à G. S.A. la récusation du président J. et de l'arbitre N. Par ailleurs, le 14 janvier 1985, elle a sollicité de la CCI la constitution d'un nouveau tribunal arbitral en raison du dépôt d'une nouvelle requête d'arbitrage par G. S.A., le 30 août 1984.
Dans sa séance du 20 février 1985, la Cour d'arbitrage de la CCI a rejeté les deux requêtes précitées.
Le 3 avril 1985, la société S. a requis du Tribunal cantonal vaudois la récusation du président J. et de l'arbitre N.
Par arrêt du 24 mai 1985, la Cour administrative du Tribunal cantonal vaudois a rejeté cette demande.
La société S. interjette contre ce jugement un recours de droit public pour violation des art. 18 ss CIA, ainsi que des art. 4 et 58 Cst. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Extraits des considérants:
2. La cour cantonale a tout d'abord jugé que la demande de récusation était tardive, car elle aurait dû être faite immédiatement après la séance du 13 septembre 1984 ou, à tout le moins, après la réception de la décision de la CCI du 20 février 1985.
La recourante lui reproche d'avoir violé les art. 20 et 21 du concordat intercantonal sur l'arbitrage (CIA) en retenant le caractère tardif d'une demande qui avait pourtant été formulée à un moment où aucune mesure d'instruction n'était encore intervenue devant le tribunal arbitral.
a) Aux termes de l'art. 20 CIA, la récusation doit être demandée d'entrée de cause, ou dès que la partie requérante a connaissance des motifs de récusation. Bien que cette disposition ne prévoie pas une durée ferme du délai, elle oblige les parties à faire preuve de diligence. Il leur appartient donc de faire valoir leurs moyens de récusation sans tarder. Si elles s'en abstiennent, elles sont déchues de la possibilité d'invoquer ultérieurement la cause de récusation (cf. TF in SJ 1980, p. 75 et 1983 p. 541 ss), sauf si celle-ci se rapporte à un vice irréparable (cf. par ex. ATF 107 Ia 161 /162); en effet, l'un des buts de l'arbitrage est de permettre une solution rapide des litiges, de sorte que les parties sont tenues par les règles de la bonne foi d'éviter tout ce qui pourrait retarder sans nécessité absolue le déroulement normal de la procédure arbitrale (ATF 109 Ia 83 consid. 2a, ATF 108 Ia 201).
Il se justifie d'appliquer - mutatis mutandis - ces principes à l'art. 21 CIA, même si, contrairement à l'art. 20 CIA, cette disposition n'indique pas à quel moment, lorsqu'il y a contestation, l'autorité judiciaire doit être saisie (cf. JOLIDON, Commentaire du concordat suisse sur l'arbitrage, p. 301). Ce serait un non-sens d'exiger de la partie requérante qu'elle fasse valoir ses moyens de récusation sans tarder, mais de renoncer à cette exigence pour la saisine de l'autorité judiciaire en cas de contestation du cas de récusation. Une telle solution permettrait à la partie requérante de retarder le déroulement normal de la procédure arbitrale contre la volonté des autres intéressés. En effet, la partie adverse n'est pas habilitée à saisir l'autorité judiciaire pour faire déclarer que la demande de récusation est mal fondée et il n'appartient pas non plus à l'arbitre ou au tribunal arbitral qui fait l'objet (ou dont l'un des membres fait l'objet) d'une telle demande de la transmettre à l'autorité judiciaire: c'est l'affaire exclusivement de la partie requérante (cf. JOLIDON, op.cit., p. 300).
b) Dans l'arrêt Niclas du 22 novembre 1972 (cf. SJ 1973 p. 257 ss), le Tribunal fédéral a posé qu'une demande de récusation ne pourrait notamment pas être déclarée irrecevable, en principe, si elle est formulée dans la phase préliminaire de l'échange des mémoires, avant toute mesure d'instruction sur le fond. Dans un arrêt récent, il a considéré, en se référant à cette jurisprudence, qu'en début de procédure le parties disposent d'un temps raisonnable pour faire valoir leurs moyens de récusation, mais qu'il n'en est pas de même dans la suite de la procédure, notamment lorsque celle-ci approche du jugement (ATF 111 Ia 75). Eu égard à l'obligation qui est faite aux parties de ne pas retarder sans nécessité absolue le déroulement de la procédure arbitrale, on peut se demander si la jurisprudence ne devrait pas aller dans le sens d'une interprétation plus stricte des art. 20 et 21 CIA, et exiger que même au stade où, comme c'est le cas en l'espèce, aucune mesure d'instruction au fond n'a encore été prise, la demande de récusation et, le cas échéant, la saisine de l'autorité judiciaire interviennent sans délai. Une telle exigence serait certes en harmonie avec l'art. 45 CIA qui soumet à la procédure sommaire les décisions concernant la récusation des arbitres, dans un but évident de rapidité et d'efficacité.
Cette question peut toutefois demeurer indécise, car elle est sans incidence sur le sort de la cause. En effet, pour les motifs évoqués ci-dessous, la cour cantonale a considéré à juste titre que de toute manière la demande de récusation n'était pas fondée.
3. La recourante reproche au Tribunal cantonal d'avoir écarté à tort le motif de récusation tiré de l'apparence de prévention du président J. et de l'arbitre N. à son égard.
a) L'art. 18 al. 1 CIA dispose que les arbitres sont récusables pour les motifs de récusation obligatoire ou facultative prévus par la loi fédérale d'organisation judiciaire, notamment "s'il existe des circonstances de nature à leur donner l'apparence de prévention dans le procès" (cf. art. 23 lettre c OJ). Selon la jurisprudence, il faut qu'il existe des faits qui justifient objectivement la méfiance. Celle-ci ne saurait reposer sur le seul sentiment subjectif d'une des parties; un tel sentiment subjectif ne peut être pris en considération que s'il est fondé sur des faits concrets, et si ces faits sont, en eux-mêmes, propres à justifier objectivement et raisonnablement un tel sentiment chez une personne réagissant normalement (cf. TF in SJ 1983 p. 544, consid. 5a; arrêt non publié du 4 février 1981 en la cause L. c. N.B., consid. 3a; ATF 92 I 276 consid. 5; voir aussi JOLIDON, op.cit., p. 268; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, p. 173 aa). Le point de savoir si ce motif de récusation est donné est, dans une large mesure, une question d'appréciation (cf. par exemple ATF 97 I 5 consid. 2). Peu importe que cette question ait déjà été examinée par un tiers - en l'occurrence, la Cour d'arbitrage de la CCI qui a rejeté la demande de récusation dans sa séance du 20 février 1985 (sur la nature de l'arbitrage organisé par la CCI, cf. ATF 102 Ia 499 /500 consid. 2c et les références). En effet, l'autorité judiciaire prévue à l'art. 3 lettre b CIA jouit d'une compétence exclusive en la matière vu le caractère impératif de l'art. 21 CIA (cf. ATF 111 Ia 255; RÜEDE/HADENFELDT, op. cit., p. 180 lettre b; JOLIDON, op.cit., p. 296/297 et 300 in fine/301).
b) aa) La recourante voit une apparence de prévention à son égard dans le comportement du président du tribunal arbitral lors des convocations à l'audience du 12 décembre 1984. Elle lui reproche de ne l'avoir pas informée de son intention de faire droit à une demande de la partie adverse tendant à ce que le tribunal arbitral rende une sentence partielle, lors de cette séance, sur le problème de la délivrance du "certificat provisoire d'acceptation".
Cependant, même si les arbitres ont pris en considération la requête de sentence partielle formée par l'intimée, ils ne lui ont donné aucune suite. De toute manière, le droit d'être entendu de la recourante n'a pas été violé en l'espèce, puisque d'une part elle a eu l'occasion de se déterminer sur cette requête lors de la séance du 12 décembre 1984 et que d'autre part il n'a pas été statué à son sujet. La demande de récusation apparaît donc mal fondée sur ce point.
Le fait que les deux arbitres restants avaient demandé, lors de la séance du 13 décembre 1984, que le directeur de la requérante signe également l'acte de mission ne saurait non plus justifier une demande de récusation pour apparence de prévention. Il n'était pas déraisonnable, en l'espèce, de poser une telle exigence dès lors que la partie adverse avait soulevé des objections touchant la validité et l'existence des pouvoirs de l'avocat de la recourante.
Au demeurant, il est de jurisprudence que les mesures de procédure, justes ou fausses, ne sont pas, comme telles, de nature à fonder un soupçon objectif de prévention de la part du juge ou de l'arbitre qui les a prises (cf. arrêt du 7 décembre 1982 en la cause Hoirs A. Cloetta c. Losag S.A., consid. 4a in SJ 1983, p. 542; voir aussi JOLIDON, op.cit., p. 272 lettre f et les références citées).
bb) La recourante invoque encore l'apparence de prévention qui résulterait de l'aparté qui a eu lieu le 13 décembre 1984 entre les arbitres dont elle demande la récusation et l'intimée. Elle reproche, en outre, à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 21 al. 2 CIA en refusant d'administrer les preuves qu'elle avait proposées.
Cette disposition signifie simplement que les parties doivent être admises à prouver des allégués pertinents, au moyen de preuves idoines; elle ne leur confère pas un droit inconditionnel à administrer leurs preuves, fussent-elles inutiles (arrêt déjà cité du 2 février 1981 dans la cause L. c. N.B., consid. 2b; voir aussi RÜEDE/HADENFELDT, op.cit., p. 181/182 No 5 a et c; JOLIDON, op.cit., p. 306).
En l'occurrence, le Tribunal cantonal n'a pas méconnu ces principes en ne procédant pas à des mesures d'instruction. En effet, il lui appartenait d'examiner le moyen de récusation invoqué sur la base des seuls faits allégués par la requérante. Or, cette dernière s'était bornée, dans sa demande de récusation, à faire état d'un aparté entre les deux arbitres restants et la partie adverse. En revanche, elle n'y soutenait d'aucune façon que les arbitres se seraient prononcés de manière inconsidérée sur l'objet du litige. Faute d'allégués précis sur ce point, la cour cantonale n'avait pas à rechercher d'office d'autres faits qui eussent pu révéler l'existence d'une cause de récusation non invoquée par la requérante. Eu égard aux faits allégués, les preuves dont elle disposait étaient suffisantes. La requérante ne saurait se plaindre d'une violation de son droit à la preuve d'allégués qu'elle n'a pas formulés.
Cela étant, il faut admettre, avec la cour cantonale, que les seuls faits allégués et établis sont insuffisants pour fonder le grief d'apparence de partialité. Même si les arbitres se sont peut-être montrés imprudents, rien ne permet, dans les circonstances du cas particulier, de les soupçonner d'avoir témoigné davantage d'intérêt à la cause d'une partie plutôt qu'à celle de l'autre. En effet, l'attitude qui leur est reprochée ne s'inscrivait pas dans le cadre d'une phase contentieuse du procès, telle l'instruction de la cause au fond, mais au stade de la détermination préalable de l'objet du litige (donc du mandat d'arbitrage) par l'établissement d'un acte de mission. Ce document devait d'ailleurs encore être signé par les deux parties, dont le droit d'être entendu demeurait ainsi entièrement sauf.
Au demeurant, l'aparté a été causé par le fait que les représentants de la recourante se sont retirés alors que l'audience se poursuivait avec l'accord des deux parties, nonobstant le départ de l'arbitre D., en vue de la mise au point de l'acte de mission. Or, sur le vu des faits allégués dans la requête de récusation du 17 décembre 1984, un tel départ n'était pas justifié. Il ressort du reste de cette même requête que la partie recourante entendait revenir dans la salle d'audience "lorsque le projet d'acte de mission (serait) entièrement dactylographié en vue de son examen". C'est d'ailleurs ce qu'elle a fait. Qui plus est, son conseil a même signé l'acte de mission. C'est dire que la requérante ne devait pas faire grand cas de l'aparté qui venait d'avoir lieu. Il est dès lors douteux qu'un grief présenté après coup à ce sujet soit encore conforme aux règles de la bonne foi.
Quoi qu'il en soit, les faits allégués et établis - seuls déterminants - au sujet de l'aparté litigieux ne sont pas propres à justifier objectivement et raisonnablement un soupçon de partialité des arbitres en cause. Du reste, la recourante minimise elle-même la portée de cet aparté qui, à ses yeux, ne constitue qu'un motif de suspicion parmi d'autres. Le Tribunal cantonal lui a dès lors réservé, à juste titre, le même sort qu'à ceux-ci. | fr | Art. 18, 20 e 21 CIA 1. La parte che omette di far valere tempestivamente un motivo di ricusazione o di adire l'autorità giudiziaria decade dal diritto d'invocare ulteriormente il motivo di ricusazione, salvo che esso si riferisca ad un vizio insanabile (consid. 2a).
2. La ricusazione dev'essere proposta o, in caso di contestazione, l'autorità giudiziaria dev'essere adita, senza indugio anche laddove non sia stato preso ancora alcun provvedimento istruttorio? Questione lasciata indecisa (consid. 2b).
3. Un motivo di ricusazione può risultare soltanto da fatti suscettibili di comportare obiettivamente e ragionevolmente la diffidenza di chi reagisca normalmente (consid. 3a, b). Le misure prese in materia di procedura, siano esse corrette od errate, non sono idonee, come tali, a dar luogo ad un sospetto obiettivo di prevenzione dell'arbitro che le ha adottate (consid. 3b/aa).
4. L'art 21 cpv. 2 CIA non conferisce alle parti un diritto incondizionato di far assumere le prove da esse proposte (consid. 3b/bb). | it | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-259%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 267
S. est administrateur de la maison de vins X. S.A., à A. Cette entreprise met dans le commerce un vin blanc Fendant dont l'étiquette porte les termes "Sur Les Scex".
Estimant que cette appellation présente des similitudes avec des noms géographiques, le Département de la santé publique du canton du Valais a condamné S., le 18 avril 1983, à une amende de 120 francs et aux frais par 15 francs 40, pour violation de l'art. 336 al. 2 ODA (RS 817.02).
Le 12 septembre 1984, le Conseil d'Etat valaisan a rejeté le recours formé par le contrevenant, laissant les frais à sa charge.
S. a adressé au Tribunal fédéral un recours de droit public contre la décision du Conseil d'Etat du 12 septembre 1984 dont il demande l'annulation, sous suite des frais et dépens.
Il a également déposé un pourvoi en nullité (ATF 111 IV 106).
Invité à présenter des observations, le Conseil d'Etat valaisan a conclu au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Se fondant en premier lieu sur l'art. 6 par. 1 CEDH, le recourant soutient que le Conseil d'Etat du Valais n'est pas un tribunal et que même si l'on devait, par impossible, considérer cette autorité comme un tribunal, celui-ci ne serait ni indépendant ni impartial; de plus, un tel "tribunal" ne serait pas établi par la loi ni compétent.
a) La Suisse a ratifié la CEDH le 28 novembre 1974. Mais, au sujet de l'art. 6 par. 1, le Conseil fédéral a formulé une déclaration interprétative aux termes de laquelle la notion de procès équitable vise uniquement à assurer un contrôle judiciaire final, notamment des décisions de l'autorité publique qui touchent à l'examen du bien-fondé d'une accusation en matière pénale (RS 0.101 p. 28). Le Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale explique les raisons de cette déclaration interprétative (FF 1974 I 1030). L'une d'entre elles réside dans la faculté laissée aux cantons d'attribuer le jugement des contraventions à une autorité administrative, faculté prévue par l'art. 345 ch. 1 al. 2 CP.
Le Tribunal fédéral a reconnu la valeur de la précision assimilable à une réserve formelle apportée par la Suisse à la notion de procès équitable. Il a été jugé ainsi que le contrôle judiciaire d'une décision rendue, en matière de contravention, par une autorité administrative satisfait aux exigences de l'art. 6 par. 1 CEDH même si le tribunal n'a qu'un pouvoir d'examen restreint sur la question des faits (ATF 108 Ia 313); la jurisprudence admet aussi comme suffisant, au regard de l'interprétation suisse de la CEDH, le contrôle judiciaire final exercé par le Tribunal fédéral en tant que première et seule instance judiciaire (ATF 109 Ia 332 et citations).
La Cour européenne des droits de l'homme a elle-même considéré que confier la répression des infractions légères à des autorités administratives ne se heurte pas à la Convention pour autant que l'intéressé puisse saisir de toute décision ainsi prise à son encontre un tribunal offrant les garanties de l'art. 6 CEDH (Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, affaire Oeztürk, Série A, vol. 73, p. 21 § 56). Dans cette affaire, la Cour européenne a également déclaré qu'eu égard au grand nombre des infractions légères, notamment dans le domaine de la circulation routière, un Etat contractant peut avoir de bons motifs de décharger ses juridictions (loc.cit.).
b) En l'espèce, le recourant n'ignore pas l'existence de la déclaration interprétative du Conseil fédéral mais ne lui reconnaît aucun effet, se limitant à mentionner que la doctrine tiendrait pour douteuse la validité de cette déclaration. S'il est vrai que quelques auteurs ont émis des doutes à ce sujet, le Tribunal fédéral ne les a pas suivis pour des raisons qui restent convaincantes (voir ATF 108 Ia 314 consid. 2b). De plus, dans l'affaire Temeltasch c. Suisse, le Conseil des Ministres a décidé le 24 mars 1983 de se conformer à la proposition de la Commission, laquelle reconnaissait notamment que les déclarations interprétatives doivent être en principe assimilées à des réserves (voir JAAC 1983 fasc. 47/IV No 232 p. 642 et 242 p. 661).
En conséquence, il n'y a pas lieu de modifier la jurisprudence du Tribunal fédéral. Cela signifie ici que le Conseil d'Etat exerçant le pouvoir exécutif et dirigeant l'administration ne peut être considéré comme indépendant de celle-ci; il ne constitue pas un tribunal indépendant au sens de la CEDH. Mais ses décisions en matière pénale fédérale pouvant être déférées au Tribunal fédéral par les voies du pourvoi en nullité et du recours de droit public, le contrôle juridictionnel requis par la CEDH est ainsi assuré. Même si le Tribunal fédéral ne possède pas dans un tel cas un plein pouvoir d'examen sur les faits, ce tribunal est néanmoins à même d'offrir des garanties suffisantes de procès équitable au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH et de la déclaration interprétative helvétique y afférente. Tous les moyens du recourant tirés de cet article de la CEDH sont ainsi dénués de fondement. | fr | Art. 6 Ziff. 1 EMRK; gerichtliche Überprüfung des Entscheides einer Verwaltungsbehörde im Bereich des Übertretungsstrafrechts. Der eine bundesrechtliche Übertretung beurteilende Walliser Staatsrat ist kein unabhängiges Gericht; doch bietet die vom Bundesgericht in diesem Bereich ausgeübte richterliche Kontrolle eine ausreichende Garantie für ein korrektes Verfahren im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. | de | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-267%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,827 | 111 Ia 267 | 111 Ia 267
Sachverhalt ab Seite 267
S. est administrateur de la maison de vins X. S.A., à A. Cette entreprise met dans le commerce un vin blanc Fendant dont l'étiquette porte les termes "Sur Les Scex".
Estimant que cette appellation présente des similitudes avec des noms géographiques, le Département de la santé publique du canton du Valais a condamné S., le 18 avril 1983, à une amende de 120 francs et aux frais par 15 francs 40, pour violation de l'art. 336 al. 2 ODA (RS 817.02).
Le 12 septembre 1984, le Conseil d'Etat valaisan a rejeté le recours formé par le contrevenant, laissant les frais à sa charge.
S. a adressé au Tribunal fédéral un recours de droit public contre la décision du Conseil d'Etat du 12 septembre 1984 dont il demande l'annulation, sous suite des frais et dépens.
Il a également déposé un pourvoi en nullité (ATF 111 IV 106).
Invité à présenter des observations, le Conseil d'Etat valaisan a conclu au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Se fondant en premier lieu sur l'art. 6 par. 1 CEDH, le recourant soutient que le Conseil d'Etat du Valais n'est pas un tribunal et que même si l'on devait, par impossible, considérer cette autorité comme un tribunal, celui-ci ne serait ni indépendant ni impartial; de plus, un tel "tribunal" ne serait pas établi par la loi ni compétent.
a) La Suisse a ratifié la CEDH le 28 novembre 1974. Mais, au sujet de l'art. 6 par. 1, le Conseil fédéral a formulé une déclaration interprétative aux termes de laquelle la notion de procès équitable vise uniquement à assurer un contrôle judiciaire final, notamment des décisions de l'autorité publique qui touchent à l'examen du bien-fondé d'une accusation en matière pénale (RS 0.101 p. 28). Le Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale explique les raisons de cette déclaration interprétative (FF 1974 I 1030). L'une d'entre elles réside dans la faculté laissée aux cantons d'attribuer le jugement des contraventions à une autorité administrative, faculté prévue par l'art. 345 ch. 1 al. 2 CP.
Le Tribunal fédéral a reconnu la valeur de la précision assimilable à une réserve formelle apportée par la Suisse à la notion de procès équitable. Il a été jugé ainsi que le contrôle judiciaire d'une décision rendue, en matière de contravention, par une autorité administrative satisfait aux exigences de l'art. 6 par. 1 CEDH même si le tribunal n'a qu'un pouvoir d'examen restreint sur la question des faits (ATF 108 Ia 313); la jurisprudence admet aussi comme suffisant, au regard de l'interprétation suisse de la CEDH, le contrôle judiciaire final exercé par le Tribunal fédéral en tant que première et seule instance judiciaire (ATF 109 Ia 332 et citations).
La Cour européenne des droits de l'homme a elle-même considéré que confier la répression des infractions légères à des autorités administratives ne se heurte pas à la Convention pour autant que l'intéressé puisse saisir de toute décision ainsi prise à son encontre un tribunal offrant les garanties de l'art. 6 CEDH (Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, affaire Oeztürk, Série A, vol. 73, p. 21 § 56). Dans cette affaire, la Cour européenne a également déclaré qu'eu égard au grand nombre des infractions légères, notamment dans le domaine de la circulation routière, un Etat contractant peut avoir de bons motifs de décharger ses juridictions (loc.cit.).
b) En l'espèce, le recourant n'ignore pas l'existence de la déclaration interprétative du Conseil fédéral mais ne lui reconnaît aucun effet, se limitant à mentionner que la doctrine tiendrait pour douteuse la validité de cette déclaration. S'il est vrai que quelques auteurs ont émis des doutes à ce sujet, le Tribunal fédéral ne les a pas suivis pour des raisons qui restent convaincantes (voir ATF 108 Ia 314 consid. 2b). De plus, dans l'affaire Temeltasch c. Suisse, le Conseil des Ministres a décidé le 24 mars 1983 de se conformer à la proposition de la Commission, laquelle reconnaissait notamment que les déclarations interprétatives doivent être en principe assimilées à des réserves (voir JAAC 1983 fasc. 47/IV No 232 p. 642 et 242 p. 661).
En conséquence, il n'y a pas lieu de modifier la jurisprudence du Tribunal fédéral. Cela signifie ici que le Conseil d'Etat exerçant le pouvoir exécutif et dirigeant l'administration ne peut être considéré comme indépendant de celle-ci; il ne constitue pas un tribunal indépendant au sens de la CEDH. Mais ses décisions en matière pénale fédérale pouvant être déférées au Tribunal fédéral par les voies du pourvoi en nullité et du recours de droit public, le contrôle juridictionnel requis par la CEDH est ainsi assuré. Même si le Tribunal fédéral ne possède pas dans un tel cas un plein pouvoir d'examen sur les faits, ce tribunal est néanmoins à même d'offrir des garanties suffisantes de procès équitable au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH et de la déclaration interprétative helvétique y afférente. Tous les moyens du recourant tirés de cet article de la CEDH sont ainsi dénués de fondement. | fr | Art. 6 par. 1 CEDH; contrôle judiciaire d'une décision rendue, en matière de contravention, par une autorité administrative. Le Conseil d'Etat valaisan statuant sur une contravention au droit fédéral n'est pas un tribunal indépendant; mais le contrôle juridictionnel exercé par le Tribunal fédéral en cette matière offre des garanties suffisantes de procès équitable, au sens de l'art. 6 par. 1 de la CEDH. | fr | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-267%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,828 | 111 Ia 267 | 111 Ia 267
Sachverhalt ab Seite 267
S. est administrateur de la maison de vins X. S.A., à A. Cette entreprise met dans le commerce un vin blanc Fendant dont l'étiquette porte les termes "Sur Les Scex".
Estimant que cette appellation présente des similitudes avec des noms géographiques, le Département de la santé publique du canton du Valais a condamné S., le 18 avril 1983, à une amende de 120 francs et aux frais par 15 francs 40, pour violation de l'art. 336 al. 2 ODA (RS 817.02).
Le 12 septembre 1984, le Conseil d'Etat valaisan a rejeté le recours formé par le contrevenant, laissant les frais à sa charge.
S. a adressé au Tribunal fédéral un recours de droit public contre la décision du Conseil d'Etat du 12 septembre 1984 dont il demande l'annulation, sous suite des frais et dépens.
Il a également déposé un pourvoi en nullité (ATF 111 IV 106).
Invité à présenter des observations, le Conseil d'Etat valaisan a conclu au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Se fondant en premier lieu sur l'art. 6 par. 1 CEDH, le recourant soutient que le Conseil d'Etat du Valais n'est pas un tribunal et que même si l'on devait, par impossible, considérer cette autorité comme un tribunal, celui-ci ne serait ni indépendant ni impartial; de plus, un tel "tribunal" ne serait pas établi par la loi ni compétent.
a) La Suisse a ratifié la CEDH le 28 novembre 1974. Mais, au sujet de l'art. 6 par. 1, le Conseil fédéral a formulé une déclaration interprétative aux termes de laquelle la notion de procès équitable vise uniquement à assurer un contrôle judiciaire final, notamment des décisions de l'autorité publique qui touchent à l'examen du bien-fondé d'une accusation en matière pénale (RS 0.101 p. 28). Le Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale explique les raisons de cette déclaration interprétative (FF 1974 I 1030). L'une d'entre elles réside dans la faculté laissée aux cantons d'attribuer le jugement des contraventions à une autorité administrative, faculté prévue par l'art. 345 ch. 1 al. 2 CP.
Le Tribunal fédéral a reconnu la valeur de la précision assimilable à une réserve formelle apportée par la Suisse à la notion de procès équitable. Il a été jugé ainsi que le contrôle judiciaire d'une décision rendue, en matière de contravention, par une autorité administrative satisfait aux exigences de l'art. 6 par. 1 CEDH même si le tribunal n'a qu'un pouvoir d'examen restreint sur la question des faits (ATF 108 Ia 313); la jurisprudence admet aussi comme suffisant, au regard de l'interprétation suisse de la CEDH, le contrôle judiciaire final exercé par le Tribunal fédéral en tant que première et seule instance judiciaire (ATF 109 Ia 332 et citations).
La Cour européenne des droits de l'homme a elle-même considéré que confier la répression des infractions légères à des autorités administratives ne se heurte pas à la Convention pour autant que l'intéressé puisse saisir de toute décision ainsi prise à son encontre un tribunal offrant les garanties de l'art. 6 CEDH (Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, affaire Oeztürk, Série A, vol. 73, p. 21 § 56). Dans cette affaire, la Cour européenne a également déclaré qu'eu égard au grand nombre des infractions légères, notamment dans le domaine de la circulation routière, un Etat contractant peut avoir de bons motifs de décharger ses juridictions (loc.cit.).
b) En l'espèce, le recourant n'ignore pas l'existence de la déclaration interprétative du Conseil fédéral mais ne lui reconnaît aucun effet, se limitant à mentionner que la doctrine tiendrait pour douteuse la validité de cette déclaration. S'il est vrai que quelques auteurs ont émis des doutes à ce sujet, le Tribunal fédéral ne les a pas suivis pour des raisons qui restent convaincantes (voir ATF 108 Ia 314 consid. 2b). De plus, dans l'affaire Temeltasch c. Suisse, le Conseil des Ministres a décidé le 24 mars 1983 de se conformer à la proposition de la Commission, laquelle reconnaissait notamment que les déclarations interprétatives doivent être en principe assimilées à des réserves (voir JAAC 1983 fasc. 47/IV No 232 p. 642 et 242 p. 661).
En conséquence, il n'y a pas lieu de modifier la jurisprudence du Tribunal fédéral. Cela signifie ici que le Conseil d'Etat exerçant le pouvoir exécutif et dirigeant l'administration ne peut être considéré comme indépendant de celle-ci; il ne constitue pas un tribunal indépendant au sens de la CEDH. Mais ses décisions en matière pénale fédérale pouvant être déférées au Tribunal fédéral par les voies du pourvoi en nullité et du recours de droit public, le contrôle juridictionnel requis par la CEDH est ainsi assuré. Même si le Tribunal fédéral ne possède pas dans un tel cas un plein pouvoir d'examen sur les faits, ce tribunal est néanmoins à même d'offrir des garanties suffisantes de procès équitable au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH et de la déclaration interprétative helvétique y afférente. Tous les moyens du recourant tirés de cet article de la CEDH sont ainsi dénués de fondement. | fr | Art. 6 n. 1 CEDU; controllo giudiziario di una decisione pronunciata in materia contravvenzionale da un'autorità amministrativa. Il Consiglio di Stato vallesano quando statuisce su di una contravvenzione al diritto federale non è un tribunale indipendente; tuttavia il controllo giurisdizionale esercitato dal Tribunale federale in tale materia garantisce sufficientemente un equo processo ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU. | it | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-267%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,829 | 111 Ia 270 | 111 Ia 270
Erwägungen ab Seite 270
Erwägungen:
1. Martin Ruch stellte am 22. Februar 1985 dem Obergericht des Kantons Schaffhausen ein Gesuch um abstrakte Normenkontrolle.
Er machte geltend, § 19 Abs. 6 des Dekretes des Grossen Rates des Kantons Schaffhausen über die Kantonale Pensionskasse Schaffhausen vom 14. Dezember 1964 (PKD; Schaffhauser Rechtsbuch Nr. 28) sei wegen Verfassungs- und Gesetzeswidrigkeit aufzuheben. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen wies das Gesuch mit Entscheid vom 12. April 1985 ab.
Gegen diesen Entscheid erhob Martin Ruch am 4. Juni 1985 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4, 22ter Abs. 1, 31, 34quater Abs. 4 und 45 BV, Art. 2 ÜbBest. BV sowie Art. 7, 8 Abs. 1, 16 Abs. 1 und 17 Abs. 1 KV SH. Er beantragt Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie Ausserkraftsetzung des § 19 Abs. 6 PKD spätestens ab 27. September 1982.
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen beantragt Abweisung der Beschwerde, bzw. Nichteintreten.
2. Gemäss Art. 89 Abs. 1 OG ist eine staatsrechtliche Beschwerde binnen 30 Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des Erlasses oder der Verfügung an gerechnet, dem Bundesgericht schriftlich einzureichen. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid des kantonalen Obergerichts und wurde binnen 30 Tagen seit dessen Zustellung eingereicht.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde kann die Aufhebung eines Erlasses nur verlangt werden, wenn sie unmittelbar innert 30 Tagen nach dessen Veröffentlichung (BGE 110 Ia 12 E. c), gegebenenfalls nach Abschluss eines kantonalen Rechtsmittelverfahrens, erhoben wird. Wird eine neue Norm dagegen nicht unmittelbar nach ihrem Erlass angefochten, sondern später im Zusammenhang mit einer auf sie gestützten Verfügung, wird von der Aufhebung der Norm selbst dort abgesehen, wo sie nicht bloss im konkreten Anwendungsfall verfassungswidrig gehandhabt worden ist, sondern sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht. Die Verfassungswidrigkeit der Norm wird bloss noch vorfrageweise geprüft, und im Falle, dass sie sich als verfassungswidrig erweist, wird nur die Verfügung bzw. der Entscheid, welcher sich auf die Norm stützt, aufgehoben. Das Bundesgericht tritt sodann auf staatsrechtliche Beschwerden auch gegen einen das kantonale Normenkontrollverfahren abschliessenden Entscheid, die auf die Aufhebung des Erlasses zielen, nur ein, wenn das Verfahren im Kanton innert der in der kantonalen Gesetzgebung vorgesehenen Frist oder, wo keine solche vorgesehen ist, innert einer üblichen Rechtsmittelfrist angehoben worden ist (BGE 106 Ia 318 ff. E. 5). Der blosse Umstand, dass ein Kanton ein Verfahren zur abstrakten Überprüfung eines rechtssetzenden Erlasses jederzeit, d.h. unabhängig vom Zeitpunkt dessen Inkrafttretens, noch durchführt, rechtfertigt das Eintreten auf eine staatsrechtliche Beschwerde, mit der die Aufhebung des Erlasses wegen Verfassungswidrigkeit verlangt wird, nicht (BGE 106 Ia 319 E. a). Dies liesse sich mit Art. 89 OG nicht vereinbaren (a.a.O., 319/20 E. c). Gegen das kantonale Urteil im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle kann dort, wo diese nach kantonalem Recht jederzeit verlangt werden kann und erst viele Monate oder gar Jahre nach Inkrafttreten des Erlasses eingeleitet wurde, innert 30 Tagen staatsrechtliche Beschwerde nur noch wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte durch die kantonale Kontrollinstanz selber geführt werden, z.B. wegen Gehörsverweigerung oder willkürlicher Anwendung verfahrensrechtlicher Bestimmungen.
Die Rügen des Beschwerdeführers im vorliegenden Fall befassen sich ausschliesslich mit der angeblichen Verfassungswidrigkeit von § 19 Abs. 6 PKD. Auf die staatsrechtliche Beschwerde kann daher nach dem Gesagten nicht eingetreten werden. | de | Art. 89 Abs. 1 OG; Frist für staatsrechtliche Beschwerde bei abstrakter Normenkontrolle. Wird eine staatsrechtliche Beschwerde innert 30 Tagen gegen den Entscheid der letzten kantonalen Instanz erhoben, die im Rahmen eines Normenkontrollverfahrens entschieden und den angefochtenen Erlass nicht aufgehoben hat, kann auf die staatsrechtliche Beschwerde, soweit mit ihr die Verfassungswidrigkeit des Erlasses selber gerügt wird, nur dann eingetreten werden, wenn der Beschwerdeführer das kantonale Verfahren innert der dafür vorgesehenen Frist, mangels einer solchen innert der üblichen Rechtsmittelfrist, eingeleitet hat. | de | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-270%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,830 | 111 Ia 270 | 111 Ia 270
Erwägungen ab Seite 270
Erwägungen:
1. Martin Ruch stellte am 22. Februar 1985 dem Obergericht des Kantons Schaffhausen ein Gesuch um abstrakte Normenkontrolle.
Er machte geltend, § 19 Abs. 6 des Dekretes des Grossen Rates des Kantons Schaffhausen über die Kantonale Pensionskasse Schaffhausen vom 14. Dezember 1964 (PKD; Schaffhauser Rechtsbuch Nr. 28) sei wegen Verfassungs- und Gesetzeswidrigkeit aufzuheben. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen wies das Gesuch mit Entscheid vom 12. April 1985 ab.
Gegen diesen Entscheid erhob Martin Ruch am 4. Juni 1985 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4, 22ter Abs. 1, 31, 34quater Abs. 4 und 45 BV, Art. 2 ÜbBest. BV sowie Art. 7, 8 Abs. 1, 16 Abs. 1 und 17 Abs. 1 KV SH. Er beantragt Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie Ausserkraftsetzung des § 19 Abs. 6 PKD spätestens ab 27. September 1982.
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen beantragt Abweisung der Beschwerde, bzw. Nichteintreten.
2. Gemäss Art. 89 Abs. 1 OG ist eine staatsrechtliche Beschwerde binnen 30 Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des Erlasses oder der Verfügung an gerechnet, dem Bundesgericht schriftlich einzureichen. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid des kantonalen Obergerichts und wurde binnen 30 Tagen seit dessen Zustellung eingereicht.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde kann die Aufhebung eines Erlasses nur verlangt werden, wenn sie unmittelbar innert 30 Tagen nach dessen Veröffentlichung (BGE 110 Ia 12 E. c), gegebenenfalls nach Abschluss eines kantonalen Rechtsmittelverfahrens, erhoben wird. Wird eine neue Norm dagegen nicht unmittelbar nach ihrem Erlass angefochten, sondern später im Zusammenhang mit einer auf sie gestützten Verfügung, wird von der Aufhebung der Norm selbst dort abgesehen, wo sie nicht bloss im konkreten Anwendungsfall verfassungswidrig gehandhabt worden ist, sondern sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht. Die Verfassungswidrigkeit der Norm wird bloss noch vorfrageweise geprüft, und im Falle, dass sie sich als verfassungswidrig erweist, wird nur die Verfügung bzw. der Entscheid, welcher sich auf die Norm stützt, aufgehoben. Das Bundesgericht tritt sodann auf staatsrechtliche Beschwerden auch gegen einen das kantonale Normenkontrollverfahren abschliessenden Entscheid, die auf die Aufhebung des Erlasses zielen, nur ein, wenn das Verfahren im Kanton innert der in der kantonalen Gesetzgebung vorgesehenen Frist oder, wo keine solche vorgesehen ist, innert einer üblichen Rechtsmittelfrist angehoben worden ist (BGE 106 Ia 318 ff. E. 5). Der blosse Umstand, dass ein Kanton ein Verfahren zur abstrakten Überprüfung eines rechtssetzenden Erlasses jederzeit, d.h. unabhängig vom Zeitpunkt dessen Inkrafttretens, noch durchführt, rechtfertigt das Eintreten auf eine staatsrechtliche Beschwerde, mit der die Aufhebung des Erlasses wegen Verfassungswidrigkeit verlangt wird, nicht (BGE 106 Ia 319 E. a). Dies liesse sich mit Art. 89 OG nicht vereinbaren (a.a.O., 319/20 E. c). Gegen das kantonale Urteil im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle kann dort, wo diese nach kantonalem Recht jederzeit verlangt werden kann und erst viele Monate oder gar Jahre nach Inkrafttreten des Erlasses eingeleitet wurde, innert 30 Tagen staatsrechtliche Beschwerde nur noch wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte durch die kantonale Kontrollinstanz selber geführt werden, z.B. wegen Gehörsverweigerung oder willkürlicher Anwendung verfahrensrechtlicher Bestimmungen.
Die Rügen des Beschwerdeführers im vorliegenden Fall befassen sich ausschliesslich mit der angeblichen Verfassungswidrigkeit von § 19 Abs. 6 PKD. Auf die staatsrechtliche Beschwerde kann daher nach dem Gesagten nicht eingetreten werden. | de | Art. 89 al. 1 OJ; délai de recours dans la procédure de contrôle abstrait des normes. Lorsqu'un recours de droit public est formé dans le délai de 30 jours contre la décision de dernière instance cantonale - qui a été prise dans le cadre d'une procédure de contrôle abstrait des normes, mais n'a pas annulé la disposition attaquée - le Tribunal fédéral ne peut entrer en matière, en ce qui concerne le grief d'inconstitutionnalité de la norme elle-même, que si le recourant a entamé la procédure cantonale dans le délai prescrit ou, à défaut, dans le délai de recours habituel. | fr | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-270%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,831 | 111 Ia 270 | 111 Ia 270
Erwägungen ab Seite 270
Erwägungen:
1. Martin Ruch stellte am 22. Februar 1985 dem Obergericht des Kantons Schaffhausen ein Gesuch um abstrakte Normenkontrolle.
Er machte geltend, § 19 Abs. 6 des Dekretes des Grossen Rates des Kantons Schaffhausen über die Kantonale Pensionskasse Schaffhausen vom 14. Dezember 1964 (PKD; Schaffhauser Rechtsbuch Nr. 28) sei wegen Verfassungs- und Gesetzeswidrigkeit aufzuheben. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen wies das Gesuch mit Entscheid vom 12. April 1985 ab.
Gegen diesen Entscheid erhob Martin Ruch am 4. Juni 1985 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4, 22ter Abs. 1, 31, 34quater Abs. 4 und 45 BV, Art. 2 ÜbBest. BV sowie Art. 7, 8 Abs. 1, 16 Abs. 1 und 17 Abs. 1 KV SH. Er beantragt Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie Ausserkraftsetzung des § 19 Abs. 6 PKD spätestens ab 27. September 1982.
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen beantragt Abweisung der Beschwerde, bzw. Nichteintreten.
2. Gemäss Art. 89 Abs. 1 OG ist eine staatsrechtliche Beschwerde binnen 30 Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des Erlasses oder der Verfügung an gerechnet, dem Bundesgericht schriftlich einzureichen. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid des kantonalen Obergerichts und wurde binnen 30 Tagen seit dessen Zustellung eingereicht.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde kann die Aufhebung eines Erlasses nur verlangt werden, wenn sie unmittelbar innert 30 Tagen nach dessen Veröffentlichung (BGE 110 Ia 12 E. c), gegebenenfalls nach Abschluss eines kantonalen Rechtsmittelverfahrens, erhoben wird. Wird eine neue Norm dagegen nicht unmittelbar nach ihrem Erlass angefochten, sondern später im Zusammenhang mit einer auf sie gestützten Verfügung, wird von der Aufhebung der Norm selbst dort abgesehen, wo sie nicht bloss im konkreten Anwendungsfall verfassungswidrig gehandhabt worden ist, sondern sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht. Die Verfassungswidrigkeit der Norm wird bloss noch vorfrageweise geprüft, und im Falle, dass sie sich als verfassungswidrig erweist, wird nur die Verfügung bzw. der Entscheid, welcher sich auf die Norm stützt, aufgehoben. Das Bundesgericht tritt sodann auf staatsrechtliche Beschwerden auch gegen einen das kantonale Normenkontrollverfahren abschliessenden Entscheid, die auf die Aufhebung des Erlasses zielen, nur ein, wenn das Verfahren im Kanton innert der in der kantonalen Gesetzgebung vorgesehenen Frist oder, wo keine solche vorgesehen ist, innert einer üblichen Rechtsmittelfrist angehoben worden ist (BGE 106 Ia 318 ff. E. 5). Der blosse Umstand, dass ein Kanton ein Verfahren zur abstrakten Überprüfung eines rechtssetzenden Erlasses jederzeit, d.h. unabhängig vom Zeitpunkt dessen Inkrafttretens, noch durchführt, rechtfertigt das Eintreten auf eine staatsrechtliche Beschwerde, mit der die Aufhebung des Erlasses wegen Verfassungswidrigkeit verlangt wird, nicht (BGE 106 Ia 319 E. a). Dies liesse sich mit Art. 89 OG nicht vereinbaren (a.a.O., 319/20 E. c). Gegen das kantonale Urteil im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle kann dort, wo diese nach kantonalem Recht jederzeit verlangt werden kann und erst viele Monate oder gar Jahre nach Inkrafttreten des Erlasses eingeleitet wurde, innert 30 Tagen staatsrechtliche Beschwerde nur noch wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte durch die kantonale Kontrollinstanz selber geführt werden, z.B. wegen Gehörsverweigerung oder willkürlicher Anwendung verfahrensrechtlicher Bestimmungen.
Die Rügen des Beschwerdeführers im vorliegenden Fall befassen sich ausschliesslich mit der angeblichen Verfassungswidrigkeit von § 19 Abs. 6 PKD. Auf die staatsrechtliche Beschwerde kann daher nach dem Gesagten nicht eingetreten werden. | de | Art. 89 cpv. 1 OG; termine del ricorso di diritto pubblico nella procedura di controllo astratto delle norme. Ove un ricorso di diritto pubblico sia proposto nel termine di 30 giorni contro una decisione dell'ultima istanza cantonale emanata nel quadro di una procedura di controllo astratto delle norme e con cui la norma impugnata non è stata annullata, il Tribunale federale entra nel merito del ricorso, per quanto concerne la censura d'incostituzionalità della norma litigiosa, solo se il ricorrente aveva avviato la procedura cantonale entro il termine all'uopo previsto o, in assenza di esso, entro il termine di ricorso abituale. | it | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-270%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,832 | 111 Ia 273 | 111 Ia 273
Sachverhalt ab Seite 273
Rechtsanwalt Dr. X. war von dem in Untersuchungshaft befindlichen jugoslawischen Staatsangehörigen N.A. als Verteidiger in dessen Strafsache bestimmt. Ein ursprünglich für den 12. April 1984 vorgesehener Gerichtstermin des Bezirksgerichts See (Kanton St. Gallen) wurde auf Wunsch des Verteidigers auf den 10. Mai 1984 verschoben. Da der Haftbefehl bis zum 15. April 1985 befristet war, von einer Haftverlängerung jedoch abgesehen werden sollte, wurde N.A. am 14. April aus der Haft entlassen und aus der Schweiz ausgeschafft. Dies hatte zur Folge, dass der Angeklagte von der Pflicht zur Teilnahme an der Gerichtsverhandlung befreit wurde. Dem Verteidiger, der von diesen Vorgängen keine Kenntnis hatte, wurde durch einen nachträglichen Vermerk auf einer zweiten Vorladung mitgeteilt, dass der Angeschuldigte von der Teilnahmepflicht an der Verhandlung dispensiert sei. Am Vormittag des 10. Mai 1984 teilte der Verteidiger der Gerichtskanzlei des Bezirksgerichts See telefonisch mit, er werde an der auf 15.15 Uhr festgesetzten Verhandlung in Sachen N.A. nicht teilnehmen. Die Gerichtskommission See behandelte die Strafsache gleichwohl und verurteilte den Angeklagten zu 11 Wochen Gefängnis, 5 Jahren Landesverweisung und erklärte eine früher verhängte Strafe als vollstreckbar. Im gleichen Urteil auferlegte sie dem Verteidiger wegen Trölerei eine Ordnungsbusse von Fr. 50.--.
Der Verteidiger focht das Urteil, soweit es die ihm auferlegte Ordnungsbusse betraf, rechtzeitig mit Rechtsverweigerungsbeschwerde beim Kantonsgericht St. Gallen an. Die Rekurskommission verwarf die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge der Gehörsverletzung und stellte fest, es sei aufgrund der Umstände nicht willkürlich gewesen, das Verhalten des Beschwerdeführers als Trölerei zu werten und ihm eine Ordnungsbusse aufzuerlegen. Dementsprechend wurde die Beschwerde kostenfällig abgewiesen.
Eine gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde wies das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird zunächst durch das massgebende kantonale Verfahrensrecht umschrieben. Sind die kantonalen Vorschriften ungenügend, greift der unmittelbar aus Art. 4 BV fliessende bundesrechtliche Minimalanspruch Platz.
Im vorliegenden Fall beruft sich der Beschwerdeführer nicht auf das kantonale Recht. Es ist daher einzig zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid vor Art. 4 BV standhält (Art. 90 Abs. 2 lit. b OG). Der vom Beschwerdeführer ebenfalls angerufene Art. 6 EMRK verschafft keine weitergehenden Rechte als Art. 4 BV (BGE 109 Ia 178). Eine gesonderte Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine Vereinbarkeit mit Art. 6 EMRK erübrigt sich daher.
b) Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung bestimmt sich die Tragweite des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht vorab aufgrund der Verfahrensart (Zivil-, Straf- oder Verwaltungsverfahren), sondern nach der konkreten Interessenlage im Einzelfall. Zu berücksichtigen ist das Bedürfnis des Privaten, gehört zu werden, welches dort besonders intensiv ist, wo die Gefahr der Beschwerung durch einen staatlichen Hoheitsakt besteht. Ferner ist der Dringlichkeit und der Tragweite der Anordnung Rechnung zu tragen; im weitern ist namentlich von Bedeutung, ob der angefochtene Entscheid frei in Wiedererwägung gezogen werden kann bzw. ob ein die volle Überprüfung gestattendes Rechtsmittel gegeben ist (BGE 105 Ia 196 f., mit Hinweisen).
c) Disziplinarfehler im Laufe eines gerichtlichen Verfahrens werden im Normalfall durch das Prozessgericht "séance tenante" geahndet. Je nach Art des Sachverhalts können Inhalt und Umfang des Gehörsanspruches variieren. Soll bloss eine Busse zur Ahndung einer Ordnungswidrigkeit ausgesprochen werden, erwächst der Gehörsanspruch nicht aus dem persönlichkeitsbezogenen Mitwirkungsrecht des Betroffenen, sondern höchstens aus der allfälligen Notwendigkeit zur Sachabklärung. Wird beispielsweise mutwillig oder trölerisch prozessiert, in den Rechtsschriften oder in den Parteivorträgen der gebotene Anstand missachtet, ein Termin nicht eingehalten, ergibt sich mithin der Disziplinarfehler aus dem aktenkundigen Verhalten des Betroffenen selbst, so vermag eine zusätzliche Anhörung in der Regel den Sachverhalt nicht weiter zu erhellen. In solchen Fällen erübrigt es sich unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten, dem Betroffenen vorgängig des Disziplinarentscheids Gehör zu gewähren. Dies zumal dann, wenn der Entscheid frei in Wiedererwägung gezogen werden kann bzw. ein die volle Überprüfung gestattendes Rechtsmittel gegeben ist, so dass sich der Gebüsste im nachhinein vollumfänglich Gehör verschaffen kann. In diesem Sinne ist der in SJZ 1981, S. 188, wiedergegebene Brief des Bundesgerichtspräsidenten zu präzisieren.
d) Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführer der Sitzung vom 10. Mai 1984, welche auf sein Betreiben angesetzt worden war, ferngeblieben. Die Gerichtskommission legte dem Beschwerdeführer im Bussenentscheid zur Last, durch die von ihm veranlasste Verschiebung das Verfahren unnötig verzögert, d.h. den Strafverfolgungsbehörden die speditive Erledigung erschwert zu haben, ohne daraus irgendwelchen prozessualen Nutzen zu ziehen. Diese Auffassung war im damaligen Zeitpunkt naheliegend, nachdem der Beschwerdeführer zwar am Vormittag des Verhandlungstages sein Ausbleiben angekündigt hatte, jedoch ohne irgendwelche Erklärung. Unter diesen Umständen war die Gerichtskommission nicht gehalten, sich vor Ausfällung der Busse von Fr. 50.-- beim Beschwerdeführer nach den Gründen des Ausbleibens zu erkundigen. Anderes würde nach dem in lit. c Gesagten höchstens dann gelten, wenn der Bussenbeschluss nicht frei in Wiedererwägung gezogen bzw. mit einem die volle Überprüfung gestattenden Rechtsmittel angefochten werden konnte. Dies ist jedoch nicht der Fall. Art. 194 Abs. 6 des st. gallischen Gesetzes über die Zivilrechtspflege (ZPO), der gemäss Art. 3 Abs. 2 des Gesetzes über die Strafrechtspflege auch für das Strafverfahren gilt, gibt nämlich dem Gebüssten die Möglichkeit, sich zu entschuldigen, womit nach der vom Beschwerdeführer nicht angefochtenen Darstellung des Kantonsgerichts nicht eine Entschuldigung im umgangssprachlichen Sinne gemeint ist, sondern das Vorbringen von Einwänden gegen die Busse, welche gegebenenfalls zu einer Abänderung oder einem Widerruf des Bussenerkenntnisses führen können. Mit einer solchen Regelung wurde dem Gehörsanspruch im vorliegenden Fall genügend Rechnung getragen. | de | Art. 4 BV; rechtliches Gehör. Ordnungsbusse wegen Nichterscheinen eines Anwalts zu einem Gerichtstermin; Tragweite des Anspruchs auf rechtliches Gehör. | de | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-273%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,833 | 111 Ia 273 | 111 Ia 273
Sachverhalt ab Seite 273
Rechtsanwalt Dr. X. war von dem in Untersuchungshaft befindlichen jugoslawischen Staatsangehörigen N.A. als Verteidiger in dessen Strafsache bestimmt. Ein ursprünglich für den 12. April 1984 vorgesehener Gerichtstermin des Bezirksgerichts See (Kanton St. Gallen) wurde auf Wunsch des Verteidigers auf den 10. Mai 1984 verschoben. Da der Haftbefehl bis zum 15. April 1985 befristet war, von einer Haftverlängerung jedoch abgesehen werden sollte, wurde N.A. am 14. April aus der Haft entlassen und aus der Schweiz ausgeschafft. Dies hatte zur Folge, dass der Angeklagte von der Pflicht zur Teilnahme an der Gerichtsverhandlung befreit wurde. Dem Verteidiger, der von diesen Vorgängen keine Kenntnis hatte, wurde durch einen nachträglichen Vermerk auf einer zweiten Vorladung mitgeteilt, dass der Angeschuldigte von der Teilnahmepflicht an der Verhandlung dispensiert sei. Am Vormittag des 10. Mai 1984 teilte der Verteidiger der Gerichtskanzlei des Bezirksgerichts See telefonisch mit, er werde an der auf 15.15 Uhr festgesetzten Verhandlung in Sachen N.A. nicht teilnehmen. Die Gerichtskommission See behandelte die Strafsache gleichwohl und verurteilte den Angeklagten zu 11 Wochen Gefängnis, 5 Jahren Landesverweisung und erklärte eine früher verhängte Strafe als vollstreckbar. Im gleichen Urteil auferlegte sie dem Verteidiger wegen Trölerei eine Ordnungsbusse von Fr. 50.--.
Der Verteidiger focht das Urteil, soweit es die ihm auferlegte Ordnungsbusse betraf, rechtzeitig mit Rechtsverweigerungsbeschwerde beim Kantonsgericht St. Gallen an. Die Rekurskommission verwarf die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge der Gehörsverletzung und stellte fest, es sei aufgrund der Umstände nicht willkürlich gewesen, das Verhalten des Beschwerdeführers als Trölerei zu werten und ihm eine Ordnungsbusse aufzuerlegen. Dementsprechend wurde die Beschwerde kostenfällig abgewiesen.
Eine gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde wies das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird zunächst durch das massgebende kantonale Verfahrensrecht umschrieben. Sind die kantonalen Vorschriften ungenügend, greift der unmittelbar aus Art. 4 BV fliessende bundesrechtliche Minimalanspruch Platz.
Im vorliegenden Fall beruft sich der Beschwerdeführer nicht auf das kantonale Recht. Es ist daher einzig zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid vor Art. 4 BV standhält (Art. 90 Abs. 2 lit. b OG). Der vom Beschwerdeführer ebenfalls angerufene Art. 6 EMRK verschafft keine weitergehenden Rechte als Art. 4 BV (BGE 109 Ia 178). Eine gesonderte Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine Vereinbarkeit mit Art. 6 EMRK erübrigt sich daher.
b) Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung bestimmt sich die Tragweite des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht vorab aufgrund der Verfahrensart (Zivil-, Straf- oder Verwaltungsverfahren), sondern nach der konkreten Interessenlage im Einzelfall. Zu berücksichtigen ist das Bedürfnis des Privaten, gehört zu werden, welches dort besonders intensiv ist, wo die Gefahr der Beschwerung durch einen staatlichen Hoheitsakt besteht. Ferner ist der Dringlichkeit und der Tragweite der Anordnung Rechnung zu tragen; im weitern ist namentlich von Bedeutung, ob der angefochtene Entscheid frei in Wiedererwägung gezogen werden kann bzw. ob ein die volle Überprüfung gestattendes Rechtsmittel gegeben ist (BGE 105 Ia 196 f., mit Hinweisen).
c) Disziplinarfehler im Laufe eines gerichtlichen Verfahrens werden im Normalfall durch das Prozessgericht "séance tenante" geahndet. Je nach Art des Sachverhalts können Inhalt und Umfang des Gehörsanspruches variieren. Soll bloss eine Busse zur Ahndung einer Ordnungswidrigkeit ausgesprochen werden, erwächst der Gehörsanspruch nicht aus dem persönlichkeitsbezogenen Mitwirkungsrecht des Betroffenen, sondern höchstens aus der allfälligen Notwendigkeit zur Sachabklärung. Wird beispielsweise mutwillig oder trölerisch prozessiert, in den Rechtsschriften oder in den Parteivorträgen der gebotene Anstand missachtet, ein Termin nicht eingehalten, ergibt sich mithin der Disziplinarfehler aus dem aktenkundigen Verhalten des Betroffenen selbst, so vermag eine zusätzliche Anhörung in der Regel den Sachverhalt nicht weiter zu erhellen. In solchen Fällen erübrigt es sich unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten, dem Betroffenen vorgängig des Disziplinarentscheids Gehör zu gewähren. Dies zumal dann, wenn der Entscheid frei in Wiedererwägung gezogen werden kann bzw. ein die volle Überprüfung gestattendes Rechtsmittel gegeben ist, so dass sich der Gebüsste im nachhinein vollumfänglich Gehör verschaffen kann. In diesem Sinne ist der in SJZ 1981, S. 188, wiedergegebene Brief des Bundesgerichtspräsidenten zu präzisieren.
d) Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführer der Sitzung vom 10. Mai 1984, welche auf sein Betreiben angesetzt worden war, ferngeblieben. Die Gerichtskommission legte dem Beschwerdeführer im Bussenentscheid zur Last, durch die von ihm veranlasste Verschiebung das Verfahren unnötig verzögert, d.h. den Strafverfolgungsbehörden die speditive Erledigung erschwert zu haben, ohne daraus irgendwelchen prozessualen Nutzen zu ziehen. Diese Auffassung war im damaligen Zeitpunkt naheliegend, nachdem der Beschwerdeführer zwar am Vormittag des Verhandlungstages sein Ausbleiben angekündigt hatte, jedoch ohne irgendwelche Erklärung. Unter diesen Umständen war die Gerichtskommission nicht gehalten, sich vor Ausfällung der Busse von Fr. 50.-- beim Beschwerdeführer nach den Gründen des Ausbleibens zu erkundigen. Anderes würde nach dem in lit. c Gesagten höchstens dann gelten, wenn der Bussenbeschluss nicht frei in Wiedererwägung gezogen bzw. mit einem die volle Überprüfung gestattenden Rechtsmittel angefochten werden konnte. Dies ist jedoch nicht der Fall. Art. 194 Abs. 6 des st. gallischen Gesetzes über die Zivilrechtspflege (ZPO), der gemäss Art. 3 Abs. 2 des Gesetzes über die Strafrechtspflege auch für das Strafverfahren gilt, gibt nämlich dem Gebüssten die Möglichkeit, sich zu entschuldigen, womit nach der vom Beschwerdeführer nicht angefochtenen Darstellung des Kantonsgerichts nicht eine Entschuldigung im umgangssprachlichen Sinne gemeint ist, sondern das Vorbringen von Einwänden gegen die Busse, welche gegebenenfalls zu einer Abänderung oder einem Widerruf des Bussenerkenntnisses führen können. Mit einer solchen Regelung wurde dem Gehörsanspruch im vorliegenden Fall genügend Rechnung getragen. | de | Art. 4 Cst.; droit d'être entendu. Amende d'ordre infligée à un avocat pour n'avoir pas comparu à l'audience d'un tribunal; portée du droit d'être entendu. | fr | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-273%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,834 | 111 Ia 273 | 111 Ia 273
Sachverhalt ab Seite 273
Rechtsanwalt Dr. X. war von dem in Untersuchungshaft befindlichen jugoslawischen Staatsangehörigen N.A. als Verteidiger in dessen Strafsache bestimmt. Ein ursprünglich für den 12. April 1984 vorgesehener Gerichtstermin des Bezirksgerichts See (Kanton St. Gallen) wurde auf Wunsch des Verteidigers auf den 10. Mai 1984 verschoben. Da der Haftbefehl bis zum 15. April 1985 befristet war, von einer Haftverlängerung jedoch abgesehen werden sollte, wurde N.A. am 14. April aus der Haft entlassen und aus der Schweiz ausgeschafft. Dies hatte zur Folge, dass der Angeklagte von der Pflicht zur Teilnahme an der Gerichtsverhandlung befreit wurde. Dem Verteidiger, der von diesen Vorgängen keine Kenntnis hatte, wurde durch einen nachträglichen Vermerk auf einer zweiten Vorladung mitgeteilt, dass der Angeschuldigte von der Teilnahmepflicht an der Verhandlung dispensiert sei. Am Vormittag des 10. Mai 1984 teilte der Verteidiger der Gerichtskanzlei des Bezirksgerichts See telefonisch mit, er werde an der auf 15.15 Uhr festgesetzten Verhandlung in Sachen N.A. nicht teilnehmen. Die Gerichtskommission See behandelte die Strafsache gleichwohl und verurteilte den Angeklagten zu 11 Wochen Gefängnis, 5 Jahren Landesverweisung und erklärte eine früher verhängte Strafe als vollstreckbar. Im gleichen Urteil auferlegte sie dem Verteidiger wegen Trölerei eine Ordnungsbusse von Fr. 50.--.
Der Verteidiger focht das Urteil, soweit es die ihm auferlegte Ordnungsbusse betraf, rechtzeitig mit Rechtsverweigerungsbeschwerde beim Kantonsgericht St. Gallen an. Die Rekurskommission verwarf die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge der Gehörsverletzung und stellte fest, es sei aufgrund der Umstände nicht willkürlich gewesen, das Verhalten des Beschwerdeführers als Trölerei zu werten und ihm eine Ordnungsbusse aufzuerlegen. Dementsprechend wurde die Beschwerde kostenfällig abgewiesen.
Eine gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde wies das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird zunächst durch das massgebende kantonale Verfahrensrecht umschrieben. Sind die kantonalen Vorschriften ungenügend, greift der unmittelbar aus Art. 4 BV fliessende bundesrechtliche Minimalanspruch Platz.
Im vorliegenden Fall beruft sich der Beschwerdeführer nicht auf das kantonale Recht. Es ist daher einzig zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid vor Art. 4 BV standhält (Art. 90 Abs. 2 lit. b OG). Der vom Beschwerdeführer ebenfalls angerufene Art. 6 EMRK verschafft keine weitergehenden Rechte als Art. 4 BV (BGE 109 Ia 178). Eine gesonderte Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine Vereinbarkeit mit Art. 6 EMRK erübrigt sich daher.
b) Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung bestimmt sich die Tragweite des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht vorab aufgrund der Verfahrensart (Zivil-, Straf- oder Verwaltungsverfahren), sondern nach der konkreten Interessenlage im Einzelfall. Zu berücksichtigen ist das Bedürfnis des Privaten, gehört zu werden, welches dort besonders intensiv ist, wo die Gefahr der Beschwerung durch einen staatlichen Hoheitsakt besteht. Ferner ist der Dringlichkeit und der Tragweite der Anordnung Rechnung zu tragen; im weitern ist namentlich von Bedeutung, ob der angefochtene Entscheid frei in Wiedererwägung gezogen werden kann bzw. ob ein die volle Überprüfung gestattendes Rechtsmittel gegeben ist (BGE 105 Ia 196 f., mit Hinweisen).
c) Disziplinarfehler im Laufe eines gerichtlichen Verfahrens werden im Normalfall durch das Prozessgericht "séance tenante" geahndet. Je nach Art des Sachverhalts können Inhalt und Umfang des Gehörsanspruches variieren. Soll bloss eine Busse zur Ahndung einer Ordnungswidrigkeit ausgesprochen werden, erwächst der Gehörsanspruch nicht aus dem persönlichkeitsbezogenen Mitwirkungsrecht des Betroffenen, sondern höchstens aus der allfälligen Notwendigkeit zur Sachabklärung. Wird beispielsweise mutwillig oder trölerisch prozessiert, in den Rechtsschriften oder in den Parteivorträgen der gebotene Anstand missachtet, ein Termin nicht eingehalten, ergibt sich mithin der Disziplinarfehler aus dem aktenkundigen Verhalten des Betroffenen selbst, so vermag eine zusätzliche Anhörung in der Regel den Sachverhalt nicht weiter zu erhellen. In solchen Fällen erübrigt es sich unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten, dem Betroffenen vorgängig des Disziplinarentscheids Gehör zu gewähren. Dies zumal dann, wenn der Entscheid frei in Wiedererwägung gezogen werden kann bzw. ein die volle Überprüfung gestattendes Rechtsmittel gegeben ist, so dass sich der Gebüsste im nachhinein vollumfänglich Gehör verschaffen kann. In diesem Sinne ist der in SJZ 1981, S. 188, wiedergegebene Brief des Bundesgerichtspräsidenten zu präzisieren.
d) Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführer der Sitzung vom 10. Mai 1984, welche auf sein Betreiben angesetzt worden war, ferngeblieben. Die Gerichtskommission legte dem Beschwerdeführer im Bussenentscheid zur Last, durch die von ihm veranlasste Verschiebung das Verfahren unnötig verzögert, d.h. den Strafverfolgungsbehörden die speditive Erledigung erschwert zu haben, ohne daraus irgendwelchen prozessualen Nutzen zu ziehen. Diese Auffassung war im damaligen Zeitpunkt naheliegend, nachdem der Beschwerdeführer zwar am Vormittag des Verhandlungstages sein Ausbleiben angekündigt hatte, jedoch ohne irgendwelche Erklärung. Unter diesen Umständen war die Gerichtskommission nicht gehalten, sich vor Ausfällung der Busse von Fr. 50.-- beim Beschwerdeführer nach den Gründen des Ausbleibens zu erkundigen. Anderes würde nach dem in lit. c Gesagten höchstens dann gelten, wenn der Bussenbeschluss nicht frei in Wiedererwägung gezogen bzw. mit einem die volle Überprüfung gestattenden Rechtsmittel angefochten werden konnte. Dies ist jedoch nicht der Fall. Art. 194 Abs. 6 des st. gallischen Gesetzes über die Zivilrechtspflege (ZPO), der gemäss Art. 3 Abs. 2 des Gesetzes über die Strafrechtspflege auch für das Strafverfahren gilt, gibt nämlich dem Gebüssten die Möglichkeit, sich zu entschuldigen, womit nach der vom Beschwerdeführer nicht angefochtenen Darstellung des Kantonsgerichts nicht eine Entschuldigung im umgangssprachlichen Sinne gemeint ist, sondern das Vorbringen von Einwänden gegen die Busse, welche gegebenenfalls zu einer Abänderung oder einem Widerruf des Bussenerkenntnisses führen können. Mit einer solchen Regelung wurde dem Gehörsanspruch im vorliegenden Fall genügend Rechnung getragen. | de | Art. 4 Cost.; diritto di essere sentito. Multa disciplinare inflitta a un avvocato per non essere comparso all'udienza di un tribunale; portata del diritto di essere sentito. | it | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-273%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,835 | 111 Ia 276 | 111 Ia 276
Sachverhalt ab Seite 276
X. gelangte mit einem Gesuch um Gewährung einer Restdefizitgarantie zur Deckung der Kinderheim-Unterbringungskosten für sein behindertes Kind an die Erziehungs- und Kulturdirektion des Kantons Basel-Landschaft. Das Gesuch wurde abgewiesen, ebenso eine gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft.
X. zog den regierungsrätlichen Entscheid an das Verwaltungsgericht weiter. In der Begründung seiner Beschwerde ersuchte er das Gericht um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung. Das Gesuch wurde durch gerichtliche Verfügung vom 9. Juli 1984 abgewiesen. Mit Urteil vom 6. März 1985 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde von X. auch in der Sache ab; das Gericht erhob keine Kosten, kam aber nicht auf die Frage der unentgeltlichen Verbeiständung zurück.
Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde vom 17. Mai 1985 beantragt X., der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 9. Juli 1984 betreffend Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Prozessverbeiständung sei aufzuheben; für das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren sei die unentgeltliche Prozessführung und die unentgeltliche Prozessvertretung zu bewilligen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft hat auf eine Vernehmlassung verzichtet; der Regierungsrat beantragt unter Hinweis auf den Bundesgerichtsentscheid vom 8. März 1985 i.S. G.R., die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen und den angefochtenen Entscheid betreffend unentgeltlichen Rechtsbeistand aufzuheben. Das Verwaltungsgericht werde dann zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen für die Übernahme des Armenanwaltshonorars durch die Gerichtskasse erfüllt seien.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV ist erst gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig, gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide nur, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben (Art. 87 OG).
a) Auf staatsrechtliche Beschwerden gegen selbständige Gerichtsbeschlüsse, welche die unentgeltliche Rechtspflege bzw. die Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes verweigern, wird nach ständiger Praxis regelmässig eingetreten; das Bundesgericht lässt dabei meist offen, ob solche Gerichtsbeschlüsse Endentscheide sind oder Zwischenentscheide, die einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben. Im vorliegenden Fall, in dem die Beschwerde nicht bereits im Anschluss an die den unentgeltlichen Beistand verweigernde Verfügung vom 9. Juli 1984, sondern erst gegen den Endentscheid in der Sache selbst vom 6. März 1985 erhoben wurde, muss die Frage entschieden werden. War die Verfügung vom 9. Juli 1984 ein Endentscheid, so ist die staatsrechtliche Beschwerde verspätet; sie wurde hingegen rechtzeitig eingereicht, wenn die betreffende Verfügung nur als Zwischenentscheid zu gelten hat. In diesem Fall kann die staatsrechtlichen Beschwerde sinnvollerweise auch noch im Anschluss an den materiellen Endentscheid erhoben werden; ein irreversibler Nachteil trat nicht ein, da die Anwaltskosten immer noch durch die Gerichtskasse übernommen werden können. Der nachträglichen Gewährung einer vorher zu Unrecht verweigerten Rechtswohltat steht nichts im Wege; denn es kann umgekehrt eine zu Unrecht erteilte unentgeltliche Rechtspflege auch später noch rückwirkend entzogen werden (HEINRICH HEUBERGER, Das Armenrecht der Aargauischen Zivilprozessordnung, Aarau 1947, S. 91 ff.; KURT MEYER, Das zivilprozessuale Armenrecht im Kanton Zug, Baar 1953, S. 170 ff.).
b) Ob die vorgängige Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege ein Zwischenentscheid sei oder nicht, wurde in BGE 99 Ia 439 ausdrücklich offengelassen, doch scheint das Gericht eher zur Ansicht geneigt zu haben, es handle sich um einen Endentscheid. Nach neuerer Praxis gelten auch Entscheide über vorsorgliche Massnahmen als Endentscheide (BGE 100 Ia 20 E. 1 mit Hinweisen). Es ist Begriffsmerkmal der Zwischenentscheide, dass sie das Verfahren nicht abschliessen, sondern bloss einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid darstellen (gleichgültig ob in einer Verfahrens- oder einer materiellen Frage). Der Entscheid betreffend unentgeltliche Rechtspflege bzw. unentgeltliche Verbeiständung bringt aber, anders als etwa eine Beweisanordnung, das Verfahren nicht eigentlich seinem Ziel näher, sondern scheint eher eine selbständige verfahrensrechtliche Nebenfrage zu beantworten; begrifflich wäre daher die Qualifizierung als Endentscheid nicht ausgeschlossen. Auf der andern Seite hat das Bundesgericht die Verpflichtung zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses als Zwischenentscheid qualifiziert (BGE 77 I 46 E. 2). Die Freistellung von diesem Vorschuss beseitigt eine Prozesserschwernis und bringt dadurch in einem sehr allgemeinen Sinn das Verfahren vorwärts. Entsprechendes gilt für unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Da Zwischenentscheide, die einen irreversiblen Nachteil bewirken, anfechtbar sind, besteht keine praktische Notwendigkeit, die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung als Endentscheid einzustufen; dies rechtfertigt sich um so weniger, als das eidg. Verwaltungsverfahrensgesetz (SR 172.021; Art. 45 Abs. 2 lit. h) die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege ausdrücklich zu den Zwischenentscheiden zählt (vgl. auch P. LUDWIG, Endentscheid, Zwischenentscheid und Letztinstanzlichkeit im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren, ZBJV 1974, 161 ff., bes. 176). Es ist vielmehr angezeigt, Beschlüsse betreffend Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege oder Verbeiständung als Zwischenentscheide zu betrachten. Sind sie mit einem nicht behebbaren Nachteil verbunden, weil z. B. dem Gericht oder dem Anwalt innert kurzer Frist ein Kostenvorschuss geleistet werden müsste, so unterliegt der diesbezügliche Entscheid der letzten kantonalen Instanz direkt der staatsrechtlichen Beschwerde. Bleibt ein solcher Nachteil aus, verbleibt die Beschwerde gegen den letztinstanzlichen kantonalen Sachentscheid.
Demnach ist die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde zulässigerweise im Anschluss an den Sachentscheid erhoben worden, dessen Dispositiv die Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung nicht widerrief, sondern stillschweigend bestätigte. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
3. a) Aus Art. 4 BV wurden Verfahrensgarantien (Anspruch auf rechtliches Gehör, auf unentgeltliche Rechtspflege usw.) früher nur für Zivil- und Strafprozesse abgeleitet, dagegen nicht oder nur in beschränktem Mass für Verwaltungsverfahren. Die Rechtsprechung hat diese Differenzierung schrittweise überwunden und das Verwaltungsstreitverfahren mehr und mehr den Zivil- und Strafprozessen gleichgestellt, nicht nur bezüglich des rechtlichen Gehörs, sondern auch hinsichtlich der unentgeltlichen Rechtspflege. BGE 107 Ia 8 anerkannte im Licht von Art. 4 BV einen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand für ein Administrativverfahren vor einer Kantonsregierung in einer Vormundschaftssache. Im BGE vom 8. März 1985 i.S. G.R. erklärte das Bundesgericht, auch in einem von der Offizialmaxime beherrschten Verwaltungsgerichtsverfahren bestehe - unter bestimmten Voraussetzungen - ein Anspruch der bedürftigen Partei auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand aufgrund der unmittelbar aus Art. 4 BV fliessenden Verfahrensgarantien (publiziert in ZBl 86 (1985) S. 412 ff. und EuGRZ 1985 S. 485 ff.).
Der Anspruch hängt von folgenden Voraussetzungen ab: Die gesuchstellende Partei muss bedürftig sein (BGE 110 Ia 27 E. 2) mit Hinweisen; betr. die wirtschaftlichen Verhältnisse vgl. BGE 106 Ia 82; die angestrebte Prozesshandlung darf nicht materiell aussichtslos (BGE 110 Ia 27 E. 2) oder prozessual unzulässig sein (BGE 104 Ia 73 E. 1); der Entscheid muss für die gesuchstellende Partei eine erhebliche Tragweite haben; die gesuchstellende Partei darf nicht selber rechtskundig sein; schliesslich müssen sich im Prozess unausweichliche Fragen stellen, die sich nicht leicht beantworten lassen (BGE 104 Ia 77 E. 3c mit Hinweisen).
b) Die durch den angefochtenen Entscheid stillschweigend bestätigte Verfügung vom 9. Juli 1984 lehnte die Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes allein mit der Begründung ab, ein entsprechender Anspruch ergebe sich weder nach kantonalem Recht, noch sei ein solcher bisher durch das Bundesgericht aus Art. 4 BV abgeleitet worden, insbesondere nicht für ein von der Offizialmaxime beherrschtes Verfahren. Diese Begründung ist seit dem BGE vom 8. März 1985 i.S. G.R. nicht mehr haltbar. Ob die in jenem Entscheid entwickelten und vorstehend erwähnten Voraussetzungen eines Anspruches auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand erfüllt sind, wurde im angefochtenen Entscheid nicht geprüft. Dieser ist daher aufzuheben. | de | Unentgeltliche Rechtspflege. Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes im Verwaltungsgerichtsverfahren. 1. Der Entscheid über die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bzw. die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes ist ein Zwischenentscheid (E. 2).
2. Auch im Verwaltungsgerichtsverfahren ergibt sich für die bedürftige Partei unmittelbar aus Art. 4 BV unter bestimmten Voraussetzungen ein Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes (E. 3). | de | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-276%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,836 | 111 Ia 276 | 111 Ia 276
Sachverhalt ab Seite 276
X. gelangte mit einem Gesuch um Gewährung einer Restdefizitgarantie zur Deckung der Kinderheim-Unterbringungskosten für sein behindertes Kind an die Erziehungs- und Kulturdirektion des Kantons Basel-Landschaft. Das Gesuch wurde abgewiesen, ebenso eine gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft.
X. zog den regierungsrätlichen Entscheid an das Verwaltungsgericht weiter. In der Begründung seiner Beschwerde ersuchte er das Gericht um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung. Das Gesuch wurde durch gerichtliche Verfügung vom 9. Juli 1984 abgewiesen. Mit Urteil vom 6. März 1985 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde von X. auch in der Sache ab; das Gericht erhob keine Kosten, kam aber nicht auf die Frage der unentgeltlichen Verbeiständung zurück.
Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde vom 17. Mai 1985 beantragt X., der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 9. Juli 1984 betreffend Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Prozessverbeiständung sei aufzuheben; für das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren sei die unentgeltliche Prozessführung und die unentgeltliche Prozessvertretung zu bewilligen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft hat auf eine Vernehmlassung verzichtet; der Regierungsrat beantragt unter Hinweis auf den Bundesgerichtsentscheid vom 8. März 1985 i.S. G.R., die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen und den angefochtenen Entscheid betreffend unentgeltlichen Rechtsbeistand aufzuheben. Das Verwaltungsgericht werde dann zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen für die Übernahme des Armenanwaltshonorars durch die Gerichtskasse erfüllt seien.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV ist erst gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig, gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide nur, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben (Art. 87 OG).
a) Auf staatsrechtliche Beschwerden gegen selbständige Gerichtsbeschlüsse, welche die unentgeltliche Rechtspflege bzw. die Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes verweigern, wird nach ständiger Praxis regelmässig eingetreten; das Bundesgericht lässt dabei meist offen, ob solche Gerichtsbeschlüsse Endentscheide sind oder Zwischenentscheide, die einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben. Im vorliegenden Fall, in dem die Beschwerde nicht bereits im Anschluss an die den unentgeltlichen Beistand verweigernde Verfügung vom 9. Juli 1984, sondern erst gegen den Endentscheid in der Sache selbst vom 6. März 1985 erhoben wurde, muss die Frage entschieden werden. War die Verfügung vom 9. Juli 1984 ein Endentscheid, so ist die staatsrechtliche Beschwerde verspätet; sie wurde hingegen rechtzeitig eingereicht, wenn die betreffende Verfügung nur als Zwischenentscheid zu gelten hat. In diesem Fall kann die staatsrechtlichen Beschwerde sinnvollerweise auch noch im Anschluss an den materiellen Endentscheid erhoben werden; ein irreversibler Nachteil trat nicht ein, da die Anwaltskosten immer noch durch die Gerichtskasse übernommen werden können. Der nachträglichen Gewährung einer vorher zu Unrecht verweigerten Rechtswohltat steht nichts im Wege; denn es kann umgekehrt eine zu Unrecht erteilte unentgeltliche Rechtspflege auch später noch rückwirkend entzogen werden (HEINRICH HEUBERGER, Das Armenrecht der Aargauischen Zivilprozessordnung, Aarau 1947, S. 91 ff.; KURT MEYER, Das zivilprozessuale Armenrecht im Kanton Zug, Baar 1953, S. 170 ff.).
b) Ob die vorgängige Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege ein Zwischenentscheid sei oder nicht, wurde in BGE 99 Ia 439 ausdrücklich offengelassen, doch scheint das Gericht eher zur Ansicht geneigt zu haben, es handle sich um einen Endentscheid. Nach neuerer Praxis gelten auch Entscheide über vorsorgliche Massnahmen als Endentscheide (BGE 100 Ia 20 E. 1 mit Hinweisen). Es ist Begriffsmerkmal der Zwischenentscheide, dass sie das Verfahren nicht abschliessen, sondern bloss einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid darstellen (gleichgültig ob in einer Verfahrens- oder einer materiellen Frage). Der Entscheid betreffend unentgeltliche Rechtspflege bzw. unentgeltliche Verbeiständung bringt aber, anders als etwa eine Beweisanordnung, das Verfahren nicht eigentlich seinem Ziel näher, sondern scheint eher eine selbständige verfahrensrechtliche Nebenfrage zu beantworten; begrifflich wäre daher die Qualifizierung als Endentscheid nicht ausgeschlossen. Auf der andern Seite hat das Bundesgericht die Verpflichtung zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses als Zwischenentscheid qualifiziert (BGE 77 I 46 E. 2). Die Freistellung von diesem Vorschuss beseitigt eine Prozesserschwernis und bringt dadurch in einem sehr allgemeinen Sinn das Verfahren vorwärts. Entsprechendes gilt für unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Da Zwischenentscheide, die einen irreversiblen Nachteil bewirken, anfechtbar sind, besteht keine praktische Notwendigkeit, die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung als Endentscheid einzustufen; dies rechtfertigt sich um so weniger, als das eidg. Verwaltungsverfahrensgesetz (SR 172.021; Art. 45 Abs. 2 lit. h) die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege ausdrücklich zu den Zwischenentscheiden zählt (vgl. auch P. LUDWIG, Endentscheid, Zwischenentscheid und Letztinstanzlichkeit im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren, ZBJV 1974, 161 ff., bes. 176). Es ist vielmehr angezeigt, Beschlüsse betreffend Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege oder Verbeiständung als Zwischenentscheide zu betrachten. Sind sie mit einem nicht behebbaren Nachteil verbunden, weil z. B. dem Gericht oder dem Anwalt innert kurzer Frist ein Kostenvorschuss geleistet werden müsste, so unterliegt der diesbezügliche Entscheid der letzten kantonalen Instanz direkt der staatsrechtlichen Beschwerde. Bleibt ein solcher Nachteil aus, verbleibt die Beschwerde gegen den letztinstanzlichen kantonalen Sachentscheid.
Demnach ist die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde zulässigerweise im Anschluss an den Sachentscheid erhoben worden, dessen Dispositiv die Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung nicht widerrief, sondern stillschweigend bestätigte. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
3. a) Aus Art. 4 BV wurden Verfahrensgarantien (Anspruch auf rechtliches Gehör, auf unentgeltliche Rechtspflege usw.) früher nur für Zivil- und Strafprozesse abgeleitet, dagegen nicht oder nur in beschränktem Mass für Verwaltungsverfahren. Die Rechtsprechung hat diese Differenzierung schrittweise überwunden und das Verwaltungsstreitverfahren mehr und mehr den Zivil- und Strafprozessen gleichgestellt, nicht nur bezüglich des rechtlichen Gehörs, sondern auch hinsichtlich der unentgeltlichen Rechtspflege. BGE 107 Ia 8 anerkannte im Licht von Art. 4 BV einen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand für ein Administrativverfahren vor einer Kantonsregierung in einer Vormundschaftssache. Im BGE vom 8. März 1985 i.S. G.R. erklärte das Bundesgericht, auch in einem von der Offizialmaxime beherrschten Verwaltungsgerichtsverfahren bestehe - unter bestimmten Voraussetzungen - ein Anspruch der bedürftigen Partei auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand aufgrund der unmittelbar aus Art. 4 BV fliessenden Verfahrensgarantien (publiziert in ZBl 86 (1985) S. 412 ff. und EuGRZ 1985 S. 485 ff.).
Der Anspruch hängt von folgenden Voraussetzungen ab: Die gesuchstellende Partei muss bedürftig sein (BGE 110 Ia 27 E. 2) mit Hinweisen; betr. die wirtschaftlichen Verhältnisse vgl. BGE 106 Ia 82; die angestrebte Prozesshandlung darf nicht materiell aussichtslos (BGE 110 Ia 27 E. 2) oder prozessual unzulässig sein (BGE 104 Ia 73 E. 1); der Entscheid muss für die gesuchstellende Partei eine erhebliche Tragweite haben; die gesuchstellende Partei darf nicht selber rechtskundig sein; schliesslich müssen sich im Prozess unausweichliche Fragen stellen, die sich nicht leicht beantworten lassen (BGE 104 Ia 77 E. 3c mit Hinweisen).
b) Die durch den angefochtenen Entscheid stillschweigend bestätigte Verfügung vom 9. Juli 1984 lehnte die Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes allein mit der Begründung ab, ein entsprechender Anspruch ergebe sich weder nach kantonalem Recht, noch sei ein solcher bisher durch das Bundesgericht aus Art. 4 BV abgeleitet worden, insbesondere nicht für ein von der Offizialmaxime beherrschtes Verfahren. Diese Begründung ist seit dem BGE vom 8. März 1985 i.S. G.R. nicht mehr haltbar. Ob die in jenem Entscheid entwickelten und vorstehend erwähnten Voraussetzungen eines Anspruches auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand erfüllt sind, wurde im angefochtenen Entscheid nicht geprüft. Dieser ist daher aufzuheben. | de | Assistance judiciaire. Droit à la désignation d'un défenseur d'office dans une procédure de droit administratif. 1. La décision concernant l'octroi de l'assistance judiciaire ou la désignation d'un défenseur d'office est une décision incidente (consid. 2).
2. Une partie qui est dans le besoin peut, à certaines conditions précises, tirer directement de l'art. 4 Cst. un droit à obtenir la désignation d'un défenseur d'office également dans le cadre d'une procédure de droit administratif (consid. 3). | fr | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-276%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,837 | 111 Ia 276 | 111 Ia 276
Sachverhalt ab Seite 276
X. gelangte mit einem Gesuch um Gewährung einer Restdefizitgarantie zur Deckung der Kinderheim-Unterbringungskosten für sein behindertes Kind an die Erziehungs- und Kulturdirektion des Kantons Basel-Landschaft. Das Gesuch wurde abgewiesen, ebenso eine gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft.
X. zog den regierungsrätlichen Entscheid an das Verwaltungsgericht weiter. In der Begründung seiner Beschwerde ersuchte er das Gericht um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung. Das Gesuch wurde durch gerichtliche Verfügung vom 9. Juli 1984 abgewiesen. Mit Urteil vom 6. März 1985 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde von X. auch in der Sache ab; das Gericht erhob keine Kosten, kam aber nicht auf die Frage der unentgeltlichen Verbeiständung zurück.
Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde vom 17. Mai 1985 beantragt X., der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 9. Juli 1984 betreffend Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Prozessverbeiständung sei aufzuheben; für das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren sei die unentgeltliche Prozessführung und die unentgeltliche Prozessvertretung zu bewilligen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft hat auf eine Vernehmlassung verzichtet; der Regierungsrat beantragt unter Hinweis auf den Bundesgerichtsentscheid vom 8. März 1985 i.S. G.R., die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen und den angefochtenen Entscheid betreffend unentgeltlichen Rechtsbeistand aufzuheben. Das Verwaltungsgericht werde dann zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen für die Übernahme des Armenanwaltshonorars durch die Gerichtskasse erfüllt seien.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV ist erst gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig, gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide nur, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben (Art. 87 OG).
a) Auf staatsrechtliche Beschwerden gegen selbständige Gerichtsbeschlüsse, welche die unentgeltliche Rechtspflege bzw. die Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes verweigern, wird nach ständiger Praxis regelmässig eingetreten; das Bundesgericht lässt dabei meist offen, ob solche Gerichtsbeschlüsse Endentscheide sind oder Zwischenentscheide, die einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben. Im vorliegenden Fall, in dem die Beschwerde nicht bereits im Anschluss an die den unentgeltlichen Beistand verweigernde Verfügung vom 9. Juli 1984, sondern erst gegen den Endentscheid in der Sache selbst vom 6. März 1985 erhoben wurde, muss die Frage entschieden werden. War die Verfügung vom 9. Juli 1984 ein Endentscheid, so ist die staatsrechtliche Beschwerde verspätet; sie wurde hingegen rechtzeitig eingereicht, wenn die betreffende Verfügung nur als Zwischenentscheid zu gelten hat. In diesem Fall kann die staatsrechtlichen Beschwerde sinnvollerweise auch noch im Anschluss an den materiellen Endentscheid erhoben werden; ein irreversibler Nachteil trat nicht ein, da die Anwaltskosten immer noch durch die Gerichtskasse übernommen werden können. Der nachträglichen Gewährung einer vorher zu Unrecht verweigerten Rechtswohltat steht nichts im Wege; denn es kann umgekehrt eine zu Unrecht erteilte unentgeltliche Rechtspflege auch später noch rückwirkend entzogen werden (HEINRICH HEUBERGER, Das Armenrecht der Aargauischen Zivilprozessordnung, Aarau 1947, S. 91 ff.; KURT MEYER, Das zivilprozessuale Armenrecht im Kanton Zug, Baar 1953, S. 170 ff.).
b) Ob die vorgängige Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege ein Zwischenentscheid sei oder nicht, wurde in BGE 99 Ia 439 ausdrücklich offengelassen, doch scheint das Gericht eher zur Ansicht geneigt zu haben, es handle sich um einen Endentscheid. Nach neuerer Praxis gelten auch Entscheide über vorsorgliche Massnahmen als Endentscheide (BGE 100 Ia 20 E. 1 mit Hinweisen). Es ist Begriffsmerkmal der Zwischenentscheide, dass sie das Verfahren nicht abschliessen, sondern bloss einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid darstellen (gleichgültig ob in einer Verfahrens- oder einer materiellen Frage). Der Entscheid betreffend unentgeltliche Rechtspflege bzw. unentgeltliche Verbeiständung bringt aber, anders als etwa eine Beweisanordnung, das Verfahren nicht eigentlich seinem Ziel näher, sondern scheint eher eine selbständige verfahrensrechtliche Nebenfrage zu beantworten; begrifflich wäre daher die Qualifizierung als Endentscheid nicht ausgeschlossen. Auf der andern Seite hat das Bundesgericht die Verpflichtung zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses als Zwischenentscheid qualifiziert (BGE 77 I 46 E. 2). Die Freistellung von diesem Vorschuss beseitigt eine Prozesserschwernis und bringt dadurch in einem sehr allgemeinen Sinn das Verfahren vorwärts. Entsprechendes gilt für unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Da Zwischenentscheide, die einen irreversiblen Nachteil bewirken, anfechtbar sind, besteht keine praktische Notwendigkeit, die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung als Endentscheid einzustufen; dies rechtfertigt sich um so weniger, als das eidg. Verwaltungsverfahrensgesetz (SR 172.021; Art. 45 Abs. 2 lit. h) die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege ausdrücklich zu den Zwischenentscheiden zählt (vgl. auch P. LUDWIG, Endentscheid, Zwischenentscheid und Letztinstanzlichkeit im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren, ZBJV 1974, 161 ff., bes. 176). Es ist vielmehr angezeigt, Beschlüsse betreffend Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege oder Verbeiständung als Zwischenentscheide zu betrachten. Sind sie mit einem nicht behebbaren Nachteil verbunden, weil z. B. dem Gericht oder dem Anwalt innert kurzer Frist ein Kostenvorschuss geleistet werden müsste, so unterliegt der diesbezügliche Entscheid der letzten kantonalen Instanz direkt der staatsrechtlichen Beschwerde. Bleibt ein solcher Nachteil aus, verbleibt die Beschwerde gegen den letztinstanzlichen kantonalen Sachentscheid.
Demnach ist die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde zulässigerweise im Anschluss an den Sachentscheid erhoben worden, dessen Dispositiv die Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung nicht widerrief, sondern stillschweigend bestätigte. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
3. a) Aus Art. 4 BV wurden Verfahrensgarantien (Anspruch auf rechtliches Gehör, auf unentgeltliche Rechtspflege usw.) früher nur für Zivil- und Strafprozesse abgeleitet, dagegen nicht oder nur in beschränktem Mass für Verwaltungsverfahren. Die Rechtsprechung hat diese Differenzierung schrittweise überwunden und das Verwaltungsstreitverfahren mehr und mehr den Zivil- und Strafprozessen gleichgestellt, nicht nur bezüglich des rechtlichen Gehörs, sondern auch hinsichtlich der unentgeltlichen Rechtspflege. BGE 107 Ia 8 anerkannte im Licht von Art. 4 BV einen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand für ein Administrativverfahren vor einer Kantonsregierung in einer Vormundschaftssache. Im BGE vom 8. März 1985 i.S. G.R. erklärte das Bundesgericht, auch in einem von der Offizialmaxime beherrschten Verwaltungsgerichtsverfahren bestehe - unter bestimmten Voraussetzungen - ein Anspruch der bedürftigen Partei auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand aufgrund der unmittelbar aus Art. 4 BV fliessenden Verfahrensgarantien (publiziert in ZBl 86 (1985) S. 412 ff. und EuGRZ 1985 S. 485 ff.).
Der Anspruch hängt von folgenden Voraussetzungen ab: Die gesuchstellende Partei muss bedürftig sein (BGE 110 Ia 27 E. 2) mit Hinweisen; betr. die wirtschaftlichen Verhältnisse vgl. BGE 106 Ia 82; die angestrebte Prozesshandlung darf nicht materiell aussichtslos (BGE 110 Ia 27 E. 2) oder prozessual unzulässig sein (BGE 104 Ia 73 E. 1); der Entscheid muss für die gesuchstellende Partei eine erhebliche Tragweite haben; die gesuchstellende Partei darf nicht selber rechtskundig sein; schliesslich müssen sich im Prozess unausweichliche Fragen stellen, die sich nicht leicht beantworten lassen (BGE 104 Ia 77 E. 3c mit Hinweisen).
b) Die durch den angefochtenen Entscheid stillschweigend bestätigte Verfügung vom 9. Juli 1984 lehnte die Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes allein mit der Begründung ab, ein entsprechender Anspruch ergebe sich weder nach kantonalem Recht, noch sei ein solcher bisher durch das Bundesgericht aus Art. 4 BV abgeleitet worden, insbesondere nicht für ein von der Offizialmaxime beherrschtes Verfahren. Diese Begründung ist seit dem BGE vom 8. März 1985 i.S. G.R. nicht mehr haltbar. Ob die in jenem Entscheid entwickelten und vorstehend erwähnten Voraussetzungen eines Anspruches auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand erfüllt sind, wurde im angefochtenen Entscheid nicht geprüft. Dieser ist daher aufzuheben. | de | Assistenza giudiziaria. Diritto alla designazione di un patrocinatore d'ufficio in un procedimento di diritto amministrativo. 1. La decisione concernente la concessione dell'assistenza giudiziaria o la designazione di un patrocinatore d'ufficio è una decisione incidentale (consid. 2).
2. Una parte che si trova nel bisogno può, a certe condizioni, fondare direttamente sull'art. 4 Cost. un diritto d'ottenere la designazione di un patrocinatore d'ufficio anche nel quadro di un procedimento di diritto amministrativo (consid. 3). | it | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-276%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,838 | 111 Ia 280 | 111 Ia 280
Sachverhalt ab Seite 281
X. è proprietario di uno stabile locativo nei pressi di un fabbricato rustico, appartenente a Y., già adibito a stalla e in seguito a magazzino di un'impresa edile. Il 23 marzo 1981 X. si è rivolto all'autorità comunale perché ingiungesse a Y. di allontanare un cavallo da sella custodito nello stabile. Il Municipio, dopo aver esperito un sopralluogo, ha scritto il 22 aprile 1981 di non reputare necessaria alcuna misura coercitiva, dato che l'animale non era fonte di odori. X. ha insistito con altre lettere. L'esecutivo comunale si è riconfermato il 31 agosto 1981 nella precedente comunicazione. Il 14 novembre 1981 X. è insorto al Consiglio di Stato del Cantone Ticino con un "ricorso per diniego di giustizia" in cui ha chiesto che a Y. fosse vietato l'uso del rustico come stalla. Il governo, pronunciandosi quale autorità di vigilanza sui Comuni, ha respinto la denuncia il 10 novembre 1981. X. ha adito allora il Tribunale cantonale amministrativo, che con sentenza del 2 febbraio 1983 ha accolto il gravame, invalidato la risoluzione governativa e la decisione 22 aprile 1981 del Comune, rinviando gli atti al Municipio per i provvedimenti del caso.
Introdotto il 10 marzo 1983 un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, Y. ha postulato l'annullamento della sentenza in discorso per violazione degli art. 4 e 22ter Cost.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Il ricorrente muove anzitutto una duplice critica d'arbitrio: da un lato sostiene che i giudici cantonali avrebbero trasgredito apertamente l'art. 153bis della legge organica comunale ticinese (LOC) nel definire impugnabile una decisione emanata dall'autorità di vigilanza sui Comuni, dall'altro afferma che il noto "ricorso per diniego di giustizia" proposto dal vicino al Consiglio di Stato nemmeno poteva entrare in linea di conto giusta l'art. 156 LOC, siccome tardivo. Conviene vagliare preliminarmente simili rilievi formali, poiché, ove i medesimi si dimostrassero fondati, il rimedio dovrebbe essere accolto senza esame di merito.
a) In virtù dell'art. 153bis LOC le decisioni prese dal Consiglio di Stato nell'esercizio dei suoi poteri di vigilanza sui Comuni (art. 148bis e 150 LOC) sono inappellabili; ha diritto di ricorrere al Tribunale amministrativo, nondimeno, "chi è leso nei suoi legittimi interessi, fatta eccezione per il Comune". Tale disposto può essere ragionevolmente interpretato solo nel senso che, esclusa la possibilità per il Comune di veder controllare in sede giudiziaria il provvedimento adottato dal governo nei suoi confronti, il ricorso del privato cittadino è ricevibile in quanto l'autorità di vigilanza abbia modificato - a scapito di costui - la situazione giuridica preesistente alla denuncia. Questa, del resto, è appunto la prassi del Tribunale amministrativo (v. Rivista di diritto amministrativo ticinese 1981, pag. 34 n. 19), che corrisponde a quella del Tribunale federale (DTF 109 Ib 250 consid. 3d, DTF 104 Ib 241 consid. 2, DTF 103 Ib 159 consid. 3, DTF 102 Ib 84 consid. 3 per il ricorso di diritto amministrativo; DTF 109 Ia 251 consid. 3 con rinvii e Rep. 1981 pag. 21 consid. 2 per il ricorso di diritto pubblico). Nel caso specifico la corte cantonale si è posta in contraddizione manifesta con la sua stessa giurisprudenza, senza neppure pretendere che occorresse un cambiamento (cfr. DTF 108 Ia 125 consid. 2a, DTF 109 II 175 consid. 2); inoltre ha conferito all'art. 153bis cpv. 2 LOC una portata inconciliabile con il testo, il fine e la sistematica legislativa, trascurando con ogni evidenza che la risoluzione del Consiglio di Stato non implicava la minima modifica giuridica a svantaggio del denunciante. Ne consegue che, in ossequio all'art. 153bis LOC, il Tribunale amministrativo avrebbe dovuto dichiarare irricevibile il gravame sottopostogli. Al riguardo la sentenza in rassegna, che giunge all'esito opposto senza il conforto di una spiegazione sostenibile, disattende l'art. 4 Cost.
b) Rimane da chiarire se, assimilando il menzionato "ricorso per diniego di giustizia" a un'impugnazione basata sull'art. 156 LOC - che istituisce una via di ricorso ordinaria contro le deliberazioni degli organi comunali - e rimproverando al Governo il mancato accoglimento del gravame, la corte cantonale sia caduta ugualmente nell'arbitrio. Ora, l'art. 26 cpv. 2 della legge ticinese di procedura per le cause amministrative stabilisce, in effetto, che una decisione dev'essere munita dei mezzi e dei termini di ricorso; il Tribunale amministrativo ne ha desunto rettamente che la mancanza di simili indicazioni non deve comportare per il destinatario pregiudizio veruno (in analogia con quanto prescrivono sul piano federale gli art. 107 cpv. 3 OG e 38 PA). Ciò non legittima l'interessato, tuttavia, a procrastinare l'inoltro del rimedio: le regole della buona fede e la sicurezza del diritto esigono ch'egli assuma le informazioni necessarie e, ottenutele, agisca con tempestività. In caso contrario il termine si ritiene decorso (DTF 107 Ia 76 consid. 4a, DTF 107 Ib 175 consid. 2c, DTF 106 Ia 16 consid. 3, DTF 102 Ib 91). Nell'evenienza concreta risulta che X. ha aspettato oltre sei mesi prima di impugnare al Consiglio di Stato la decisione municipale del 22 aprile 1981 limitandosi a insistere nel frattempo perché il Comune mutasse parere. Tanto meno egli contesta gli argomenti esposti nel ricorso di diritto pubblico circa le sue nozioni di diritto e la sua ex-carica di consigliere comunale, che gli avrebbe permesso di conoscere, se non altro, le modalità per aggravarsi al Consiglio di Stato. Equiparare, in circostanze del genere, lo scritto del 14 novembre 1981 a un rimedio tempestivo fondato sull'art. 156 LOC significa trascendere nell'arbitrio e violare il principio della buona fede. A giusto titolo, quindi, il Governo aveva trattato il "ricorso per diniego di giustizia" come una denuncia - possibile in ogni tempo - all'autorità di vigilanza sui Comuni. La diversa opinione del Tribunale amministrativo, insostenibile sotto il profilo dell'art. 4 Cost., implica l'annullamento della sentenza querelata già per ragioni di forma. | it | Zulässigkeit eines kantonalen Rechtsmittels: Willkür (Art. 153bis und 156 des Tessiner Gemeindeorganisationsgesetzes). 1. Eine anders lautende kantonale Vorschrift vorbehalten, ist es willkürlich, einen Privaten ohne vertretbaren Grund zur Beschwerde zuzulassen gegen einen Entscheid der Aufsichtsbehörde über die Gemeinden, wenn diese die vor der Anzeige bestehende Rechtslage nicht zu seinem Nachteil geändert hat (E. 2a).
2. Die fehlende Rechtsmittelbelehrung darf nicht zu einem Rechtsnachteil für den Adressaten der Entscheidung führen, doch ihn aufgrund dieses Mangels jederzeit zur Beschwerde zuzulassen, verstösst gegen Art. 4 BV (E. 2b). | de | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-280%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,839 | 111 Ia 280 | 111 Ia 280
Sachverhalt ab Seite 281
X. è proprietario di uno stabile locativo nei pressi di un fabbricato rustico, appartenente a Y., già adibito a stalla e in seguito a magazzino di un'impresa edile. Il 23 marzo 1981 X. si è rivolto all'autorità comunale perché ingiungesse a Y. di allontanare un cavallo da sella custodito nello stabile. Il Municipio, dopo aver esperito un sopralluogo, ha scritto il 22 aprile 1981 di non reputare necessaria alcuna misura coercitiva, dato che l'animale non era fonte di odori. X. ha insistito con altre lettere. L'esecutivo comunale si è riconfermato il 31 agosto 1981 nella precedente comunicazione. Il 14 novembre 1981 X. è insorto al Consiglio di Stato del Cantone Ticino con un "ricorso per diniego di giustizia" in cui ha chiesto che a Y. fosse vietato l'uso del rustico come stalla. Il governo, pronunciandosi quale autorità di vigilanza sui Comuni, ha respinto la denuncia il 10 novembre 1981. X. ha adito allora il Tribunale cantonale amministrativo, che con sentenza del 2 febbraio 1983 ha accolto il gravame, invalidato la risoluzione governativa e la decisione 22 aprile 1981 del Comune, rinviando gli atti al Municipio per i provvedimenti del caso.
Introdotto il 10 marzo 1983 un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, Y. ha postulato l'annullamento della sentenza in discorso per violazione degli art. 4 e 22ter Cost.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Il ricorrente muove anzitutto una duplice critica d'arbitrio: da un lato sostiene che i giudici cantonali avrebbero trasgredito apertamente l'art. 153bis della legge organica comunale ticinese (LOC) nel definire impugnabile una decisione emanata dall'autorità di vigilanza sui Comuni, dall'altro afferma che il noto "ricorso per diniego di giustizia" proposto dal vicino al Consiglio di Stato nemmeno poteva entrare in linea di conto giusta l'art. 156 LOC, siccome tardivo. Conviene vagliare preliminarmente simili rilievi formali, poiché, ove i medesimi si dimostrassero fondati, il rimedio dovrebbe essere accolto senza esame di merito.
a) In virtù dell'art. 153bis LOC le decisioni prese dal Consiglio di Stato nell'esercizio dei suoi poteri di vigilanza sui Comuni (art. 148bis e 150 LOC) sono inappellabili; ha diritto di ricorrere al Tribunale amministrativo, nondimeno, "chi è leso nei suoi legittimi interessi, fatta eccezione per il Comune". Tale disposto può essere ragionevolmente interpretato solo nel senso che, esclusa la possibilità per il Comune di veder controllare in sede giudiziaria il provvedimento adottato dal governo nei suoi confronti, il ricorso del privato cittadino è ricevibile in quanto l'autorità di vigilanza abbia modificato - a scapito di costui - la situazione giuridica preesistente alla denuncia. Questa, del resto, è appunto la prassi del Tribunale amministrativo (v. Rivista di diritto amministrativo ticinese 1981, pag. 34 n. 19), che corrisponde a quella del Tribunale federale (DTF 109 Ib 250 consid. 3d, DTF 104 Ib 241 consid. 2, DTF 103 Ib 159 consid. 3, DTF 102 Ib 84 consid. 3 per il ricorso di diritto amministrativo; DTF 109 Ia 251 consid. 3 con rinvii e Rep. 1981 pag. 21 consid. 2 per il ricorso di diritto pubblico). Nel caso specifico la corte cantonale si è posta in contraddizione manifesta con la sua stessa giurisprudenza, senza neppure pretendere che occorresse un cambiamento (cfr. DTF 108 Ia 125 consid. 2a, DTF 109 II 175 consid. 2); inoltre ha conferito all'art. 153bis cpv. 2 LOC una portata inconciliabile con il testo, il fine e la sistematica legislativa, trascurando con ogni evidenza che la risoluzione del Consiglio di Stato non implicava la minima modifica giuridica a svantaggio del denunciante. Ne consegue che, in ossequio all'art. 153bis LOC, il Tribunale amministrativo avrebbe dovuto dichiarare irricevibile il gravame sottopostogli. Al riguardo la sentenza in rassegna, che giunge all'esito opposto senza il conforto di una spiegazione sostenibile, disattende l'art. 4 Cost.
b) Rimane da chiarire se, assimilando il menzionato "ricorso per diniego di giustizia" a un'impugnazione basata sull'art. 156 LOC - che istituisce una via di ricorso ordinaria contro le deliberazioni degli organi comunali - e rimproverando al Governo il mancato accoglimento del gravame, la corte cantonale sia caduta ugualmente nell'arbitrio. Ora, l'art. 26 cpv. 2 della legge ticinese di procedura per le cause amministrative stabilisce, in effetto, che una decisione dev'essere munita dei mezzi e dei termini di ricorso; il Tribunale amministrativo ne ha desunto rettamente che la mancanza di simili indicazioni non deve comportare per il destinatario pregiudizio veruno (in analogia con quanto prescrivono sul piano federale gli art. 107 cpv. 3 OG e 38 PA). Ciò non legittima l'interessato, tuttavia, a procrastinare l'inoltro del rimedio: le regole della buona fede e la sicurezza del diritto esigono ch'egli assuma le informazioni necessarie e, ottenutele, agisca con tempestività. In caso contrario il termine si ritiene decorso (DTF 107 Ia 76 consid. 4a, DTF 107 Ib 175 consid. 2c, DTF 106 Ia 16 consid. 3, DTF 102 Ib 91). Nell'evenienza concreta risulta che X. ha aspettato oltre sei mesi prima di impugnare al Consiglio di Stato la decisione municipale del 22 aprile 1981 limitandosi a insistere nel frattempo perché il Comune mutasse parere. Tanto meno egli contesta gli argomenti esposti nel ricorso di diritto pubblico circa le sue nozioni di diritto e la sua ex-carica di consigliere comunale, che gli avrebbe permesso di conoscere, se non altro, le modalità per aggravarsi al Consiglio di Stato. Equiparare, in circostanze del genere, lo scritto del 14 novembre 1981 a un rimedio tempestivo fondato sull'art. 156 LOC significa trascendere nell'arbitrio e violare il principio della buona fede. A giusto titolo, quindi, il Governo aveva trattato il "ricorso per diniego di giustizia" come una denuncia - possibile in ogni tempo - all'autorità di vigilanza sui Comuni. La diversa opinione del Tribunale amministrativo, insostenibile sotto il profilo dell'art. 4 Cost., implica l'annullamento della sentenza querelata già per ragioni di forma. | it | Admissibilité d'un moyen de droit cantonal: arbitraire (art. 153bis et 156 de la loi tessinoise d'organisation communale). 1. En l'absence d'une disposition contraire du droit cantonal, il est arbitraire de reconnaître à un citoyen, sans motif soutenable, la possibilité de recourir contre une décision de l'autorité de surveillance sur les communes, si celle-ci n'a pas modifié la situation juridique précédant la dénonciation au désavantage du recourant (consid. 2a).
2. Le défaut d'indication des voies de droit ne doit pas causer un préjudice quelconque au destinataire de la décision, mais il est contraire à l'art. 4 Cst. de retenir qu'un tel vice permet à l'intéressé de recourir en tout temps (consid. 2b). | fr | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-280%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,840 | 111 Ia 280 | 111 Ia 280
Sachverhalt ab Seite 281
X. è proprietario di uno stabile locativo nei pressi di un fabbricato rustico, appartenente a Y., già adibito a stalla e in seguito a magazzino di un'impresa edile. Il 23 marzo 1981 X. si è rivolto all'autorità comunale perché ingiungesse a Y. di allontanare un cavallo da sella custodito nello stabile. Il Municipio, dopo aver esperito un sopralluogo, ha scritto il 22 aprile 1981 di non reputare necessaria alcuna misura coercitiva, dato che l'animale non era fonte di odori. X. ha insistito con altre lettere. L'esecutivo comunale si è riconfermato il 31 agosto 1981 nella precedente comunicazione. Il 14 novembre 1981 X. è insorto al Consiglio di Stato del Cantone Ticino con un "ricorso per diniego di giustizia" in cui ha chiesto che a Y. fosse vietato l'uso del rustico come stalla. Il governo, pronunciandosi quale autorità di vigilanza sui Comuni, ha respinto la denuncia il 10 novembre 1981. X. ha adito allora il Tribunale cantonale amministrativo, che con sentenza del 2 febbraio 1983 ha accolto il gravame, invalidato la risoluzione governativa e la decisione 22 aprile 1981 del Comune, rinviando gli atti al Municipio per i provvedimenti del caso.
Introdotto il 10 marzo 1983 un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, Y. ha postulato l'annullamento della sentenza in discorso per violazione degli art. 4 e 22ter Cost.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Il ricorrente muove anzitutto una duplice critica d'arbitrio: da un lato sostiene che i giudici cantonali avrebbero trasgredito apertamente l'art. 153bis della legge organica comunale ticinese (LOC) nel definire impugnabile una decisione emanata dall'autorità di vigilanza sui Comuni, dall'altro afferma che il noto "ricorso per diniego di giustizia" proposto dal vicino al Consiglio di Stato nemmeno poteva entrare in linea di conto giusta l'art. 156 LOC, siccome tardivo. Conviene vagliare preliminarmente simili rilievi formali, poiché, ove i medesimi si dimostrassero fondati, il rimedio dovrebbe essere accolto senza esame di merito.
a) In virtù dell'art. 153bis LOC le decisioni prese dal Consiglio di Stato nell'esercizio dei suoi poteri di vigilanza sui Comuni (art. 148bis e 150 LOC) sono inappellabili; ha diritto di ricorrere al Tribunale amministrativo, nondimeno, "chi è leso nei suoi legittimi interessi, fatta eccezione per il Comune". Tale disposto può essere ragionevolmente interpretato solo nel senso che, esclusa la possibilità per il Comune di veder controllare in sede giudiziaria il provvedimento adottato dal governo nei suoi confronti, il ricorso del privato cittadino è ricevibile in quanto l'autorità di vigilanza abbia modificato - a scapito di costui - la situazione giuridica preesistente alla denuncia. Questa, del resto, è appunto la prassi del Tribunale amministrativo (v. Rivista di diritto amministrativo ticinese 1981, pag. 34 n. 19), che corrisponde a quella del Tribunale federale (DTF 109 Ib 250 consid. 3d, DTF 104 Ib 241 consid. 2, DTF 103 Ib 159 consid. 3, DTF 102 Ib 84 consid. 3 per il ricorso di diritto amministrativo; DTF 109 Ia 251 consid. 3 con rinvii e Rep. 1981 pag. 21 consid. 2 per il ricorso di diritto pubblico). Nel caso specifico la corte cantonale si è posta in contraddizione manifesta con la sua stessa giurisprudenza, senza neppure pretendere che occorresse un cambiamento (cfr. DTF 108 Ia 125 consid. 2a, DTF 109 II 175 consid. 2); inoltre ha conferito all'art. 153bis cpv. 2 LOC una portata inconciliabile con il testo, il fine e la sistematica legislativa, trascurando con ogni evidenza che la risoluzione del Consiglio di Stato non implicava la minima modifica giuridica a svantaggio del denunciante. Ne consegue che, in ossequio all'art. 153bis LOC, il Tribunale amministrativo avrebbe dovuto dichiarare irricevibile il gravame sottopostogli. Al riguardo la sentenza in rassegna, che giunge all'esito opposto senza il conforto di una spiegazione sostenibile, disattende l'art. 4 Cost.
b) Rimane da chiarire se, assimilando il menzionato "ricorso per diniego di giustizia" a un'impugnazione basata sull'art. 156 LOC - che istituisce una via di ricorso ordinaria contro le deliberazioni degli organi comunali - e rimproverando al Governo il mancato accoglimento del gravame, la corte cantonale sia caduta ugualmente nell'arbitrio. Ora, l'art. 26 cpv. 2 della legge ticinese di procedura per le cause amministrative stabilisce, in effetto, che una decisione dev'essere munita dei mezzi e dei termini di ricorso; il Tribunale amministrativo ne ha desunto rettamente che la mancanza di simili indicazioni non deve comportare per il destinatario pregiudizio veruno (in analogia con quanto prescrivono sul piano federale gli art. 107 cpv. 3 OG e 38 PA). Ciò non legittima l'interessato, tuttavia, a procrastinare l'inoltro del rimedio: le regole della buona fede e la sicurezza del diritto esigono ch'egli assuma le informazioni necessarie e, ottenutele, agisca con tempestività. In caso contrario il termine si ritiene decorso (DTF 107 Ia 76 consid. 4a, DTF 107 Ib 175 consid. 2c, DTF 106 Ia 16 consid. 3, DTF 102 Ib 91). Nell'evenienza concreta risulta che X. ha aspettato oltre sei mesi prima di impugnare al Consiglio di Stato la decisione municipale del 22 aprile 1981 limitandosi a insistere nel frattempo perché il Comune mutasse parere. Tanto meno egli contesta gli argomenti esposti nel ricorso di diritto pubblico circa le sue nozioni di diritto e la sua ex-carica di consigliere comunale, che gli avrebbe permesso di conoscere, se non altro, le modalità per aggravarsi al Consiglio di Stato. Equiparare, in circostanze del genere, lo scritto del 14 novembre 1981 a un rimedio tempestivo fondato sull'art. 156 LOC significa trascendere nell'arbitrio e violare il principio della buona fede. A giusto titolo, quindi, il Governo aveva trattato il "ricorso per diniego di giustizia" come una denuncia - possibile in ogni tempo - all'autorità di vigilanza sui Comuni. La diversa opinione del Tribunale amministrativo, insostenibile sotto il profilo dell'art. 4 Cost., implica l'annullamento della sentenza querelata già per ragioni di forma. | it | Ammissibilità di un rimedio giuridico sul piano cantonale: arbitrio (art. 153bis e 156 della legge organica comunale ticinese). 1. Ove il diritto cantonale non disponga altrimenti, è arbitrario riconoscere senza motivo sostenibile a un cittadino la possibilità di insorgere contro una decisione dell'autorità di vigilanza sui Comuni se quest'ultima non ha modificato a suo scapito la situazione giuridica preesistente alla denuncia (consid. 2a).
2. La mancata indicazione dei rimedi di diritto non deve comportare pregiudizio alcuno per il destinatario della decisione, ma è contrario all'art. 4 Cost. ritenere ch'essa permetta all'interessato di ricorrere in ogni tempo (consid. 2b). | it | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-280%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,841 | 111 Ia 284 | 111 Ia 284
Sachverhalt ab Seite 284
Martin Dettwiler reichte im Juni 1983 beim Gemeinderat der Stadt Zürich eine Einzelinitiative mit folgendem Begehren ein:
"Ergänzung der Gemeindeordnung durch Artikel 41ter
Der Gemeinderat beschliesst über die Erteilung von Baubewilligungen für öffentlich zugängliche Grossparkieranlagen mit mehr als 200 Parkplätzen. Aus Gründen des Umweltschutzes kann er eine Bewilligung verweigern."
Der Gemeinderat verlieh der Initiative am 7. September 1983 die vorläufige Unterstützung und überwies sie dem Stadtrat von Zürich zum Bericht und Antrag. Der Stadtrat beantragte, die Einzelinitiative Dettwiler sei nicht definitiv zu unterstützen, eventuell sei sie als ungültig zu erklären. In der Sitzung des Gemeinderates vom 7. März 1984 erhielt die Initiative die definitive Unterstützung. Der Antrag auf Ungültigerklärung erzielte nicht die nötige Zweidrittelmehrheit. Daraufhin beschloss der Rat, die Initiative den Stimmberechtigten zur Ablehnung zu empfehlen. Die City Vereinigung Zürich und drei Mitbeteiligte wandten sich in der Folge mit einer Aufsichtsbeschwerde an den Bezirksrat Zürich. Dieser erklärte am 7. Juni 1984 die Initiative im Sinne einer aufsichtsrechtlichen Massnahme als ungültig und hob den Beschluss des Gemeinderates, sie dem Volk zur Abstimmung zu unterbreiten, auf. Ein dagegen erhobener Rekurs Dettwilers wurde vom Regierungsrat des Kantons Zürich abgewiesen. Diesen Entscheid ficht Martin Dettwiler mit staatsrechtlicher Beschwerde gestützt auf Art. 85 lit. a OG wegen Verletzung des Stimmrechts an. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintreten kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Bundesgericht prüft bei Stimmrechtsbeschwerden die Auslegung der kantonalen und kommunalen Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen, frei (BGE 109 Ia 47 E. 3b; BGE 108 Ia 39 E. 2, 167 E. 2a).
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Beschluss des Gemeinderates, die Initiative mit Antrag auf Ablehnung dem Volk zu unterbreiten, habe keinen rechtlich anfechtbaren Beschluss im Sinne von § 151 Abs. 1 des Gemeindegesetzes des Kantons Zürich vom 6. Juni 1926 (GG), sondern lediglich einen Antrag zuhanden der Gemeinde dargestellt und deshalb keine Grundlage für ein aufsichtsrechtliches Einschreiten des Bezirksrates bilden können. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Es trifft zwar zu, dass der erwähnte Beschluss des Gemeinderates bezüglich des Inhaltes der Initiative lediglich einen Antrag an die Stimmbürger darstellt (vgl. ALFRED KÖLZ, Kommentar zum Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetz, N. 45 zu § 19; ULLIN STREIFF, Die Gemeindeorganisation mit Urnenabstimmung im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1960, S. 186 oben und S. 235). Indessen ist nicht zu übersehen, dass mit diesem Beschluss in verfahrensmässiger Hinsicht angeordnet wird, die Einzelinitiative der Volksabstimmung zu unterbreiten. Die Anordnung einer Volksabstimmung über eine Initiative, deren Zulässigkeit und Gültigkeit umstritten sind, stellt einen Beschluss dar, der Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens und folglich auch eines aufsichtsrechtlichen Einschreitens sein kann. Dies zeigt schon der Umstand, dass ein solcher Beschluss auch mit einer staatsrechtlichen Beschwerde angefochten werden kann (BGE 105 Ia 12 E. 1; BGE 102 Ia 550 E. 1b). Das Eingreifen des Bezirksrates war deshalb nicht wegen Fehlens eines der Aufsicht zugänglichen Beschlusses unzulässig.
4. Im weiteren bringt der Beschwerdeführer vor, der Bezirksrat sei nicht befugt gewesen, den Gemeinderatsbeschluss im Sinne einer aufsichtsrechtlichen Massnahme aufzuheben. Er führt zur Begründung dieser Ansicht aus, das Gemeindegesetz und das Gesetz über das Vorschlagsrecht des Volkes enthielten für die Behandlung von Initiativen Spezialbestimmungen, die dem Aufsichts- und Beschwerderecht gemäss den §§ 141 und 151 GG vorgingen. Sie sähen eine spezielle Rechtskontrolle durch das Parlament vor, weshalb die Kompetenz zur Gültig- oder Ungültigerklärung einer Initiative abschliessend dem Gemeinderat zukomme, ausgenommen den Fall von § 96 Abs. 2 GG betreffend die Wiederholung einer Initiative. Es wäre sonst widersinnig, für die Ungültigerklärung ein spezielles Quorum festzulegen. Ein Eingreifen des Bezirksrates komme erst nach der Abstimmung in Frage.
a) Nach Art. 15 Abs. 2 der Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 26. April 1970 (GO) ist eine Initiative zustandegekommen, wenn sie von mindestens 4000 Stimmberechtigten oder von mindestens 30 Mitgliedern des Gemeinderates unterstützt wird. Art. 17 GO bestimmt, dass die kantonalen Vorschriften über die Initiative, insbesondere über die formellen Erfordernisse und das Verfahren, die Fristen und die Gültigkeit, sinngemäss auf die kommunale Initiative anzuwenden sind. Die Vorschrift entspricht § 98 GG. Gemäss § 4 Abs. 2 des zürcherischen Gesetzes über das Vorschlagsrecht des Volkes vom 1. Juni 1969 entscheidet über die Gültigkeit von Initiativen der Kantonsrat, wobei es für die Ungültigerklärung einer Mehrheit von zwei Dritteln der anwesenden Mitglieder bedarf. Diese Bestimmung gilt unbestrittenermassen auch für das kommunale Initiativverfahren in Zürich: Zur Ungültigerklärung ist der Gemeinderat zuständig und es ist hiefür eine Zweidrittelmehrheit erforderlich.
Wie sich aus einem Urteil des Bundesgerichts vom 24. Januar 1979 (BGE 105 Ia 11 ff.) ergibt, kann auf kantonaler Ebene keine Behörde einschreiten, wenn das Parlament dem Volk eine inhaltlich rechtswidrige Einzelinitiative zur Abstimmung unterbreitet. Das Gericht hat in jenem Urteil erklärt, nach der Gesetzgebung des Kantons Zürich habe der Bürger keinen Anspruch darauf, dass eine allenfalls rechtswidrige Initiative, deren Ungültigerklärung im Kantonsrat nicht zustandegekommen sei, dem Volk nicht vorgelegt werde (BGE 105 Ia 14 f.).
Damit ist aber die Frage noch nicht entschieden, ob eine kantonale Behörde einen Gemeinderatsbeschluss aufheben kann, mit welchem eine rechtswidrige Initiative dem Volk zur Abstimmung unterbreitet wird. Zwar bestimmt das Gemeindegesetz, dass die für das kantonale Parlament massgebende Ordnung hinsichtlich der Behandlung von Initiativen auch für die Gemeinden gilt. Das bezieht sich jedoch auf das verfahrensmässige Vorgehen, und es ist nichts davon gesagt, dass damit auch die kantonale Aufsicht über die Gemeinden ausgeschlossen wäre. Gemäss § 141 GG stehen die Gemeinden und ihre Organe unter der Aufsicht des Bezirksrates, der bei Gesetzes- und Pflichtverletzungen unverzüglich einzuschreiten hat (§ 142 Abs. 1 GG); § 151 GG sieht seinerseits gegen Beschlüsse der Gemeinde und des Grossen Gemeinderates einen Rekurs an den Bezirksrat vor. Das Gemeindegesetz nimmt Beschlüsse über die Gültigkeit von Initiativen nicht von der Aufsicht und vom Rekursrecht aus. Nach der Auffassung des Beschwerdeführers fehlt den kantonalen Behörden die Prüfungsbefugnis gegenüber einem Gemeinderatsbeschluss, mit dem die Ungültigkeit einer Initiative verneint und diese dem Volk zur Abstimmung unterbreitet wird, deshalb, weil für einen Beschluss über die Ungültigkeit eine Zweidrittelmehrheit erforderlich ist. Er misst indessen dem Umstand, dass eine qualifizierte Mehrheit nötig ist, eine zu grosse Bedeutung zu. Der kantonale Gesetzgeber konnte sehr wohl der Meinung sein, die Ungültigerklärung einer Initiative sei ein wichtiger Beschluss, da mit ihm das Begehren der Volksabstimmung entzogen werde; um dieser Bedeutung willen rechtfertige sich ein qualifiziertes Mehr. Damit ist aber nicht gesagt, dass ein Gemeinderatsbeschluss, mit dem eine Initiative dem Volk unterbreitet wird, im Unterschied zu den andern Beschlüssen dieser Gemeindebehörde von den kantonalen Behörden nicht sollte überprüft werden können.
b) Hinzu kommt ein weiterer Gesichtspunkt: Wenn die Gemeindeordnung auf eine Initiative hin in der Volksabstimmung geändert wurde, kann der Regierungsrat nach § 88 GG dieser Änderung die Genehmigung versagen, sofern sie rechtswidrig ist. Folgt man der Ansicht des Beschwerdeführers, so könnte der Regierungsrat die Initiative nicht der Volksabstimmung entziehen, wenn sie rechtswidrig ist; erst wenn die Volksabstimmung durchgeführt ist und zu einem positiven Resultat führte, könnte er eingreifen und der auf der Initiative beruhenden Änderung der Gemeindeordnung wegen Rechtswidrigkeit die Genehmigung versagen. Das wäre aber keine sinnvolle Ordnung, und dies darf bei der Auslegung der geltenden Regeln, welche die Kompetenz der kantonalen Behörden zur Überprüfung von Gemeinderatsbeschlüssen über die Gültigkeit von Initiativen nicht ausschliessen, durchaus berücksichtigt werden. Die Ordnung wäre auch dem demokratischen Prinzip nicht förderlich. Wie der Regierungsrat mit Recht ausführt, empfindet es der Stimmbürger weniger, wenn ihm auf Anordnung der kantonalen Behörde hin auf Gemeindeebene eine Initiative nicht zur Abstimmung unterbreitet wird, als wenn die Regierung einen die Initiative annehmenden Volksentscheid hinterher praktisch aufhebt, indem sie der vom Volk beschlossenen Änderung der Gemeindeordnung die Genehmigung versagt.
Man kann einwenden, auf kantonaler Ebene nehme es der Gesetzgeber - entsprechend der bundesgerichtlichen Praxis - in Kauf, dass über eine allenfalls rechtswidrige Initiative abgestimmt wird und die beschlossene Norm erst nachträglich überprüft werden kann. Für Erlasse des kantonalen Gesetzgebers gibt es indessen keine Genehmigungsbehörde, die hinterher das Inkrafttreten verhindern kann. Die Erlasse können nur beim Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden. Dass der obersten Instanz des Kantons ein gewisser Freiraum belassen wird, heisst nicht, dass er auch einem Gemeindeparlament offenstehen müsste. Das Gemeinderecht sieht allgemein die staatliche Aufsicht über die Gemeinden vor, und das für die Initiativen geltende Recht enthält keine Vorschrift, welche diese Aufsicht für Gemeinderatsbeschlüsse ausschliessen würde, mit denen eine Initiative der Volksabstimmung unterbreitet wird. Die Kompetenz der kantonalen Behörde, solche Beschlüsse des Gemeinderates kraft ihres Aufsichtsrechts oder auf Rekurs hin zu überprüfen, ist nach dem Gesagten zu bejahen. Dem Bezirksrat stand somit die Befugnis zu, den hier in Frage stehenden Gemeinderatsbeschluss einer aufsichtsrechtlichen Kontrolle zu unterziehen.
5. Es bleibt zu prüfen, ob der Bezirksrat den Beschluss des Gemeinderates, die Einzelinitiative des Beschwerdeführers dem Volk zur Abstimmung vorzulegen, mit Recht aufgehoben hat. Wie der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid ausführt, darf die Aufsichtsbehörde eine Initiative nur dann als ungültig erklären, wenn deren Inhalt in klarer Weise übergeordnetem Recht widerspricht. Er gelangte zum Schluss, die Initiative Dettwiler verstosse klar gegen § 318 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG), weshalb der Bezirksrat zu Recht eingegriffen habe. Der Beschwerdeführer hält dies für unzutreffend.
Mit der Initiative wird verlangt, die Gemeindeordnung der Stadt Zürich durch eine Vorschrift zu ergänzen, wonach der Gemeinderat, d.h. die Legislative, zur Erteilung von Baubewilligungen für Parkieranlagen mit mehr als 200 Parkplätzen zuständig sei. Gemäss § 318 PBG entscheidet die örtliche Baubehörde über Baugesuche, soweit durch Verordnung nichts anderes bestimmt ist. Der Bezirksrat stellte in seinem Entscheid fest, die Auslegung dieser Vorschrift ergebe, dass mit der "örtlichen Baubehörde" nicht die Legislative gemeint sein könne. Das PBG gehe von der hierarchischen Stufenfolge der Gemeindeorgane aus und weise die einzelnen Aufgaben je nach ihrer Bedeutung bestimmten Organen zu: Die grundlegenden Aufgaben, zum Beispiel die Festsetzung des kommunalen Gesamtplanes (§ 32 PBG) sowie der Erlass der Bau- und Zonenordnung und von Sonderbauvorschriften (§ 88 PBG), seien den obersten Gemeindeorganen (Urnenabstimmung, Gemeindeversammlung, Grosser Gemeinderat) vorbehalten. Anderseits weise es den Erlass von Einzelanordnungen den unteren Gemeindeorganen (Exekutivorgane wie Gemeinderat, Stadtrat, örtliche Baubehörde) zu. Die örtliche Baubehörde sei unter anderem zuständig für den Entscheid über die Inanspruchnahme von Drittgrundstücken (§ 230 PBG), die Schaffung von öffentlichen oder privaten Gemeinschaftsanlagen (§ 245 Abs. 2 PBG), die Erteilung von Baubewilligungen (§ 318 PBG) sowie für die Baukontrolle (§ 327 PBG). Wo es den Gemeinden überlassen bleibe, die Zuständigkeit für eine bestimmte Aufgabe selbständig zu regeln, verwende das PBG den Begriff "Gemeinde", so zum Beispiel in den §§ 108 Abs. 1, 231 Abs. 4 und 243 Abs. 3 PBG.
Daraus folge, dass die im PBG enthaltene Kompetenzordnung zwingenden Charakter habe und es den Gemeinden verwehrt sei, den baurechtlichen Entscheid allgemein oder in einzelnen Fällen einer anderen als der örtlichen Baubehörde zu übertragen. Die vorgenommene Kompetenzzuweisung zeige klar, dass es sich dabei nur um ein Exekutivorgan handeln könne. Die mit der Initiative angestrebte Übertragung der Bewilligungskompetenz für grössere Parkhäuser an die Gemeindelegislative widerspreche somit eindeutig der Zuständigkeitsordnung des PBG.
Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, das PBG habe den Gemeinden mehr Spielraum lassen wollen, um zu bestimmen, wer auf kommunaler Ebene für Baubewilligungen zuständig sei, weshalb im Gegensatz zum alten Baugesetz der zwingende Hinweis auf die Exekutive fallengelassen worden sei. So habe der Kommissionsreferent in der Diskussion zum PBG ausgeführt, es sei grundsätzlich darauf verzichtet worden vorzuschreiben, welches Gemeindeorgan zuständig sein solle; man wolle dies der Gemeindeordnung überlassen, um nicht in die Gemeindeautonomie einzugreifen. Auch der Regierungsrat habe in seiner Abstimmungsweisung zum PBG bemerkt, es werde den Gemeinden nicht verwehrt, ihren örtlichen Verhältnissen angemessene Regelungen zu treffen. Der Beschwerdeführer ist der Meinung, der Begriff der örtlichen Baubehörde, den der Gesetzgeber nicht näher definiere, könne auf jeden Fall so ausgelegt werden, dass eine Gemeinde - je nach Bedeutung der Geschäfte - einen Ausschuss, die Gesamtexekutive oder das Parlament als zuständig erklären könne.
Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Das PBG hat, wie sich aus den vom Bezirksrat angeführten Bestimmungen ergibt, nicht einfach offen gelassen, welche Behörden in den Gemeinden für welche Erlasse und Verfügungen zuständig sein sollen. Es hat vielmehr die Kompetenzordnung weitgehend festgelegt und es den Gemeinden nur dort freigestellt, eine bestimmte Aufgabe einem Exekutivorgan oder auch der Legislative zu übertragen, wo es die "Gemeinde" als zuständig bezeichnet. In § 318 PBG wird indes für Baubewilligungen nicht die "Gemeinde", sondern die "örtliche Baubehörde" als zuständig erklärt. Dass der Gesetzgeber damit nicht die Legislative im Auge hatte, zeigen schon die Funktionen, die er der örtlichen Baubehörde zuwies: Vorprüfung der Baugesuche und Nachforderung von fehlenden Unterlagen innert drei Wochen seit Einreichung des Gesuches (§ 313 PBG); Bekanntmachung der Bauvorhaben (§ 314 PBG); Entscheid über das Baugesuch, wobei die Baubehörden der Städte Zürich und Winterthur diesen innert vier Monaten, die übrigen innert zwei Monaten seit der Vorprüfung zu treffen haben (§§ 318 und 319 PBG); Kontrolle der Bauarbeiten (§ 327 PBG). Allein ein Exekutivorgan vermag diese Aufgaben fristgemäss zu erfüllen; die Legislative wäre dazu nicht in der Lage. Sodann sind Baubewilligungen nach rein rechtlichen Gesichtspunkten zu erteilen oder zu verweigern (§ 320 PBG); politische Überlegungen sollen in diesem Zusammenhang keine Rolle spielen. Auch von daher gesehen, leuchtet es, wie der Regierungsrat ausführt, durchaus ein, dass das PBG den Entscheid über Baugesuche einer Exekutivbehörde übertragen wollte. Nach dem alten Baugesetz des Kantons Zürich war der Gemeinderat (als Exekutive) für die Erteilung von Baubewilligungen zuständig. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das PBG, das jenes Gesetz ablöste, daran etwas ändern wollte. Wenn es den Begriff "Gemeinderat" durch denjenigen der "örtlichen Baubehörde" ersetzt hat, so sollte damit lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass nicht nur die Gemeindeexekutive als Gesamtbehörde, sondern auch ein Ausschuss dieser Behörde oder eine von ihr bestellte Kommission als Baubewilligungsinstanz eingesetzt werden kann. Es ergibt sich demnach eindeutig, dass mit der "örtlichen Baubehörde" im Sinne von § 318 PBG nur ein Exekutivorgan gemeint sein kann. Die Initiative Dettwiler, welche die Baubewilligungskompetenz für grössere Parkhäuser der Gemeindelegislative übertragen will, verstösst deshalb klar gegen das übergeordnete kantonale Recht. Der Bezirksrat hat sie daher zu Recht als ungültig erklärt und den Beschluss des Gemeinderates, sie dem Volk zur Abstimmung vorzulegen, aufgehoben. Bei dieser Sachlage verletzte der Regierungsrat das Stimmrecht des Beschwerdeführers nicht, wenn er den Entscheid der Aufsichtsbehörde bestätigte. Die staatsrechtliche Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. | de | Art. 85 lit. a OG; Aufhebung des Beschlusses eines Gemeindeparlamentes, mit welchem dem Volk eine rechtswidrige Initiative zur Abstimmung unterbreitet wird, durch die kantonale Behörde. Nach der zürcherischen Gesetzgebung ist die kantonale Behörde befugt, Beschlüsse des Gemeindeparlamentes über die Gültigkeit von Initiativen kraft ihres Aufsichtsrechts oder auf Rekurs hin einer Prüfung zu unterziehen (E. 4). Sie darf eine kommunale Initiative - ohne Verletzung des Stimmrechts - als ungültig erklären und der Volksabstimmung entziehen, sofern der Inhalt in klarer Weise dem kantonalen Recht widerspricht (E. 5). | de | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-284%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 284
Martin Dettwiler reichte im Juni 1983 beim Gemeinderat der Stadt Zürich eine Einzelinitiative mit folgendem Begehren ein:
"Ergänzung der Gemeindeordnung durch Artikel 41ter
Der Gemeinderat beschliesst über die Erteilung von Baubewilligungen für öffentlich zugängliche Grossparkieranlagen mit mehr als 200 Parkplätzen. Aus Gründen des Umweltschutzes kann er eine Bewilligung verweigern."
Der Gemeinderat verlieh der Initiative am 7. September 1983 die vorläufige Unterstützung und überwies sie dem Stadtrat von Zürich zum Bericht und Antrag. Der Stadtrat beantragte, die Einzelinitiative Dettwiler sei nicht definitiv zu unterstützen, eventuell sei sie als ungültig zu erklären. In der Sitzung des Gemeinderates vom 7. März 1984 erhielt die Initiative die definitive Unterstützung. Der Antrag auf Ungültigerklärung erzielte nicht die nötige Zweidrittelmehrheit. Daraufhin beschloss der Rat, die Initiative den Stimmberechtigten zur Ablehnung zu empfehlen. Die City Vereinigung Zürich und drei Mitbeteiligte wandten sich in der Folge mit einer Aufsichtsbeschwerde an den Bezirksrat Zürich. Dieser erklärte am 7. Juni 1984 die Initiative im Sinne einer aufsichtsrechtlichen Massnahme als ungültig und hob den Beschluss des Gemeinderates, sie dem Volk zur Abstimmung zu unterbreiten, auf. Ein dagegen erhobener Rekurs Dettwilers wurde vom Regierungsrat des Kantons Zürich abgewiesen. Diesen Entscheid ficht Martin Dettwiler mit staatsrechtlicher Beschwerde gestützt auf Art. 85 lit. a OG wegen Verletzung des Stimmrechts an. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintreten kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Bundesgericht prüft bei Stimmrechtsbeschwerden die Auslegung der kantonalen und kommunalen Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen, frei (BGE 109 Ia 47 E. 3b; BGE 108 Ia 39 E. 2, 167 E. 2a).
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Beschluss des Gemeinderates, die Initiative mit Antrag auf Ablehnung dem Volk zu unterbreiten, habe keinen rechtlich anfechtbaren Beschluss im Sinne von § 151 Abs. 1 des Gemeindegesetzes des Kantons Zürich vom 6. Juni 1926 (GG), sondern lediglich einen Antrag zuhanden der Gemeinde dargestellt und deshalb keine Grundlage für ein aufsichtsrechtliches Einschreiten des Bezirksrates bilden können. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Es trifft zwar zu, dass der erwähnte Beschluss des Gemeinderates bezüglich des Inhaltes der Initiative lediglich einen Antrag an die Stimmbürger darstellt (vgl. ALFRED KÖLZ, Kommentar zum Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetz, N. 45 zu § 19; ULLIN STREIFF, Die Gemeindeorganisation mit Urnenabstimmung im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1960, S. 186 oben und S. 235). Indessen ist nicht zu übersehen, dass mit diesem Beschluss in verfahrensmässiger Hinsicht angeordnet wird, die Einzelinitiative der Volksabstimmung zu unterbreiten. Die Anordnung einer Volksabstimmung über eine Initiative, deren Zulässigkeit und Gültigkeit umstritten sind, stellt einen Beschluss dar, der Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens und folglich auch eines aufsichtsrechtlichen Einschreitens sein kann. Dies zeigt schon der Umstand, dass ein solcher Beschluss auch mit einer staatsrechtlichen Beschwerde angefochten werden kann (BGE 105 Ia 12 E. 1; BGE 102 Ia 550 E. 1b). Das Eingreifen des Bezirksrates war deshalb nicht wegen Fehlens eines der Aufsicht zugänglichen Beschlusses unzulässig.
4. Im weiteren bringt der Beschwerdeführer vor, der Bezirksrat sei nicht befugt gewesen, den Gemeinderatsbeschluss im Sinne einer aufsichtsrechtlichen Massnahme aufzuheben. Er führt zur Begründung dieser Ansicht aus, das Gemeindegesetz und das Gesetz über das Vorschlagsrecht des Volkes enthielten für die Behandlung von Initiativen Spezialbestimmungen, die dem Aufsichts- und Beschwerderecht gemäss den §§ 141 und 151 GG vorgingen. Sie sähen eine spezielle Rechtskontrolle durch das Parlament vor, weshalb die Kompetenz zur Gültig- oder Ungültigerklärung einer Initiative abschliessend dem Gemeinderat zukomme, ausgenommen den Fall von § 96 Abs. 2 GG betreffend die Wiederholung einer Initiative. Es wäre sonst widersinnig, für die Ungültigerklärung ein spezielles Quorum festzulegen. Ein Eingreifen des Bezirksrates komme erst nach der Abstimmung in Frage.
a) Nach Art. 15 Abs. 2 der Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 26. April 1970 (GO) ist eine Initiative zustandegekommen, wenn sie von mindestens 4000 Stimmberechtigten oder von mindestens 30 Mitgliedern des Gemeinderates unterstützt wird. Art. 17 GO bestimmt, dass die kantonalen Vorschriften über die Initiative, insbesondere über die formellen Erfordernisse und das Verfahren, die Fristen und die Gültigkeit, sinngemäss auf die kommunale Initiative anzuwenden sind. Die Vorschrift entspricht § 98 GG. Gemäss § 4 Abs. 2 des zürcherischen Gesetzes über das Vorschlagsrecht des Volkes vom 1. Juni 1969 entscheidet über die Gültigkeit von Initiativen der Kantonsrat, wobei es für die Ungültigerklärung einer Mehrheit von zwei Dritteln der anwesenden Mitglieder bedarf. Diese Bestimmung gilt unbestrittenermassen auch für das kommunale Initiativverfahren in Zürich: Zur Ungültigerklärung ist der Gemeinderat zuständig und es ist hiefür eine Zweidrittelmehrheit erforderlich.
Wie sich aus einem Urteil des Bundesgerichts vom 24. Januar 1979 (BGE 105 Ia 11 ff.) ergibt, kann auf kantonaler Ebene keine Behörde einschreiten, wenn das Parlament dem Volk eine inhaltlich rechtswidrige Einzelinitiative zur Abstimmung unterbreitet. Das Gericht hat in jenem Urteil erklärt, nach der Gesetzgebung des Kantons Zürich habe der Bürger keinen Anspruch darauf, dass eine allenfalls rechtswidrige Initiative, deren Ungültigerklärung im Kantonsrat nicht zustandegekommen sei, dem Volk nicht vorgelegt werde (BGE 105 Ia 14 f.).
Damit ist aber die Frage noch nicht entschieden, ob eine kantonale Behörde einen Gemeinderatsbeschluss aufheben kann, mit welchem eine rechtswidrige Initiative dem Volk zur Abstimmung unterbreitet wird. Zwar bestimmt das Gemeindegesetz, dass die für das kantonale Parlament massgebende Ordnung hinsichtlich der Behandlung von Initiativen auch für die Gemeinden gilt. Das bezieht sich jedoch auf das verfahrensmässige Vorgehen, und es ist nichts davon gesagt, dass damit auch die kantonale Aufsicht über die Gemeinden ausgeschlossen wäre. Gemäss § 141 GG stehen die Gemeinden und ihre Organe unter der Aufsicht des Bezirksrates, der bei Gesetzes- und Pflichtverletzungen unverzüglich einzuschreiten hat (§ 142 Abs. 1 GG); § 151 GG sieht seinerseits gegen Beschlüsse der Gemeinde und des Grossen Gemeinderates einen Rekurs an den Bezirksrat vor. Das Gemeindegesetz nimmt Beschlüsse über die Gültigkeit von Initiativen nicht von der Aufsicht und vom Rekursrecht aus. Nach der Auffassung des Beschwerdeführers fehlt den kantonalen Behörden die Prüfungsbefugnis gegenüber einem Gemeinderatsbeschluss, mit dem die Ungültigkeit einer Initiative verneint und diese dem Volk zur Abstimmung unterbreitet wird, deshalb, weil für einen Beschluss über die Ungültigkeit eine Zweidrittelmehrheit erforderlich ist. Er misst indessen dem Umstand, dass eine qualifizierte Mehrheit nötig ist, eine zu grosse Bedeutung zu. Der kantonale Gesetzgeber konnte sehr wohl der Meinung sein, die Ungültigerklärung einer Initiative sei ein wichtiger Beschluss, da mit ihm das Begehren der Volksabstimmung entzogen werde; um dieser Bedeutung willen rechtfertige sich ein qualifiziertes Mehr. Damit ist aber nicht gesagt, dass ein Gemeinderatsbeschluss, mit dem eine Initiative dem Volk unterbreitet wird, im Unterschied zu den andern Beschlüssen dieser Gemeindebehörde von den kantonalen Behörden nicht sollte überprüft werden können.
b) Hinzu kommt ein weiterer Gesichtspunkt: Wenn die Gemeindeordnung auf eine Initiative hin in der Volksabstimmung geändert wurde, kann der Regierungsrat nach § 88 GG dieser Änderung die Genehmigung versagen, sofern sie rechtswidrig ist. Folgt man der Ansicht des Beschwerdeführers, so könnte der Regierungsrat die Initiative nicht der Volksabstimmung entziehen, wenn sie rechtswidrig ist; erst wenn die Volksabstimmung durchgeführt ist und zu einem positiven Resultat führte, könnte er eingreifen und der auf der Initiative beruhenden Änderung der Gemeindeordnung wegen Rechtswidrigkeit die Genehmigung versagen. Das wäre aber keine sinnvolle Ordnung, und dies darf bei der Auslegung der geltenden Regeln, welche die Kompetenz der kantonalen Behörden zur Überprüfung von Gemeinderatsbeschlüssen über die Gültigkeit von Initiativen nicht ausschliessen, durchaus berücksichtigt werden. Die Ordnung wäre auch dem demokratischen Prinzip nicht förderlich. Wie der Regierungsrat mit Recht ausführt, empfindet es der Stimmbürger weniger, wenn ihm auf Anordnung der kantonalen Behörde hin auf Gemeindeebene eine Initiative nicht zur Abstimmung unterbreitet wird, als wenn die Regierung einen die Initiative annehmenden Volksentscheid hinterher praktisch aufhebt, indem sie der vom Volk beschlossenen Änderung der Gemeindeordnung die Genehmigung versagt.
Man kann einwenden, auf kantonaler Ebene nehme es der Gesetzgeber - entsprechend der bundesgerichtlichen Praxis - in Kauf, dass über eine allenfalls rechtswidrige Initiative abgestimmt wird und die beschlossene Norm erst nachträglich überprüft werden kann. Für Erlasse des kantonalen Gesetzgebers gibt es indessen keine Genehmigungsbehörde, die hinterher das Inkrafttreten verhindern kann. Die Erlasse können nur beim Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden. Dass der obersten Instanz des Kantons ein gewisser Freiraum belassen wird, heisst nicht, dass er auch einem Gemeindeparlament offenstehen müsste. Das Gemeinderecht sieht allgemein die staatliche Aufsicht über die Gemeinden vor, und das für die Initiativen geltende Recht enthält keine Vorschrift, welche diese Aufsicht für Gemeinderatsbeschlüsse ausschliessen würde, mit denen eine Initiative der Volksabstimmung unterbreitet wird. Die Kompetenz der kantonalen Behörde, solche Beschlüsse des Gemeinderates kraft ihres Aufsichtsrechts oder auf Rekurs hin zu überprüfen, ist nach dem Gesagten zu bejahen. Dem Bezirksrat stand somit die Befugnis zu, den hier in Frage stehenden Gemeinderatsbeschluss einer aufsichtsrechtlichen Kontrolle zu unterziehen.
5. Es bleibt zu prüfen, ob der Bezirksrat den Beschluss des Gemeinderates, die Einzelinitiative des Beschwerdeführers dem Volk zur Abstimmung vorzulegen, mit Recht aufgehoben hat. Wie der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid ausführt, darf die Aufsichtsbehörde eine Initiative nur dann als ungültig erklären, wenn deren Inhalt in klarer Weise übergeordnetem Recht widerspricht. Er gelangte zum Schluss, die Initiative Dettwiler verstosse klar gegen § 318 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG), weshalb der Bezirksrat zu Recht eingegriffen habe. Der Beschwerdeführer hält dies für unzutreffend.
Mit der Initiative wird verlangt, die Gemeindeordnung der Stadt Zürich durch eine Vorschrift zu ergänzen, wonach der Gemeinderat, d.h. die Legislative, zur Erteilung von Baubewilligungen für Parkieranlagen mit mehr als 200 Parkplätzen zuständig sei. Gemäss § 318 PBG entscheidet die örtliche Baubehörde über Baugesuche, soweit durch Verordnung nichts anderes bestimmt ist. Der Bezirksrat stellte in seinem Entscheid fest, die Auslegung dieser Vorschrift ergebe, dass mit der "örtlichen Baubehörde" nicht die Legislative gemeint sein könne. Das PBG gehe von der hierarchischen Stufenfolge der Gemeindeorgane aus und weise die einzelnen Aufgaben je nach ihrer Bedeutung bestimmten Organen zu: Die grundlegenden Aufgaben, zum Beispiel die Festsetzung des kommunalen Gesamtplanes (§ 32 PBG) sowie der Erlass der Bau- und Zonenordnung und von Sonderbauvorschriften (§ 88 PBG), seien den obersten Gemeindeorganen (Urnenabstimmung, Gemeindeversammlung, Grosser Gemeinderat) vorbehalten. Anderseits weise es den Erlass von Einzelanordnungen den unteren Gemeindeorganen (Exekutivorgane wie Gemeinderat, Stadtrat, örtliche Baubehörde) zu. Die örtliche Baubehörde sei unter anderem zuständig für den Entscheid über die Inanspruchnahme von Drittgrundstücken (§ 230 PBG), die Schaffung von öffentlichen oder privaten Gemeinschaftsanlagen (§ 245 Abs. 2 PBG), die Erteilung von Baubewilligungen (§ 318 PBG) sowie für die Baukontrolle (§ 327 PBG). Wo es den Gemeinden überlassen bleibe, die Zuständigkeit für eine bestimmte Aufgabe selbständig zu regeln, verwende das PBG den Begriff "Gemeinde", so zum Beispiel in den §§ 108 Abs. 1, 231 Abs. 4 und 243 Abs. 3 PBG.
Daraus folge, dass die im PBG enthaltene Kompetenzordnung zwingenden Charakter habe und es den Gemeinden verwehrt sei, den baurechtlichen Entscheid allgemein oder in einzelnen Fällen einer anderen als der örtlichen Baubehörde zu übertragen. Die vorgenommene Kompetenzzuweisung zeige klar, dass es sich dabei nur um ein Exekutivorgan handeln könne. Die mit der Initiative angestrebte Übertragung der Bewilligungskompetenz für grössere Parkhäuser an die Gemeindelegislative widerspreche somit eindeutig der Zuständigkeitsordnung des PBG.
Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, das PBG habe den Gemeinden mehr Spielraum lassen wollen, um zu bestimmen, wer auf kommunaler Ebene für Baubewilligungen zuständig sei, weshalb im Gegensatz zum alten Baugesetz der zwingende Hinweis auf die Exekutive fallengelassen worden sei. So habe der Kommissionsreferent in der Diskussion zum PBG ausgeführt, es sei grundsätzlich darauf verzichtet worden vorzuschreiben, welches Gemeindeorgan zuständig sein solle; man wolle dies der Gemeindeordnung überlassen, um nicht in die Gemeindeautonomie einzugreifen. Auch der Regierungsrat habe in seiner Abstimmungsweisung zum PBG bemerkt, es werde den Gemeinden nicht verwehrt, ihren örtlichen Verhältnissen angemessene Regelungen zu treffen. Der Beschwerdeführer ist der Meinung, der Begriff der örtlichen Baubehörde, den der Gesetzgeber nicht näher definiere, könne auf jeden Fall so ausgelegt werden, dass eine Gemeinde - je nach Bedeutung der Geschäfte - einen Ausschuss, die Gesamtexekutive oder das Parlament als zuständig erklären könne.
Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Das PBG hat, wie sich aus den vom Bezirksrat angeführten Bestimmungen ergibt, nicht einfach offen gelassen, welche Behörden in den Gemeinden für welche Erlasse und Verfügungen zuständig sein sollen. Es hat vielmehr die Kompetenzordnung weitgehend festgelegt und es den Gemeinden nur dort freigestellt, eine bestimmte Aufgabe einem Exekutivorgan oder auch der Legislative zu übertragen, wo es die "Gemeinde" als zuständig bezeichnet. In § 318 PBG wird indes für Baubewilligungen nicht die "Gemeinde", sondern die "örtliche Baubehörde" als zuständig erklärt. Dass der Gesetzgeber damit nicht die Legislative im Auge hatte, zeigen schon die Funktionen, die er der örtlichen Baubehörde zuwies: Vorprüfung der Baugesuche und Nachforderung von fehlenden Unterlagen innert drei Wochen seit Einreichung des Gesuches (§ 313 PBG); Bekanntmachung der Bauvorhaben (§ 314 PBG); Entscheid über das Baugesuch, wobei die Baubehörden der Städte Zürich und Winterthur diesen innert vier Monaten, die übrigen innert zwei Monaten seit der Vorprüfung zu treffen haben (§§ 318 und 319 PBG); Kontrolle der Bauarbeiten (§ 327 PBG). Allein ein Exekutivorgan vermag diese Aufgaben fristgemäss zu erfüllen; die Legislative wäre dazu nicht in der Lage. Sodann sind Baubewilligungen nach rein rechtlichen Gesichtspunkten zu erteilen oder zu verweigern (§ 320 PBG); politische Überlegungen sollen in diesem Zusammenhang keine Rolle spielen. Auch von daher gesehen, leuchtet es, wie der Regierungsrat ausführt, durchaus ein, dass das PBG den Entscheid über Baugesuche einer Exekutivbehörde übertragen wollte. Nach dem alten Baugesetz des Kantons Zürich war der Gemeinderat (als Exekutive) für die Erteilung von Baubewilligungen zuständig. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das PBG, das jenes Gesetz ablöste, daran etwas ändern wollte. Wenn es den Begriff "Gemeinderat" durch denjenigen der "örtlichen Baubehörde" ersetzt hat, so sollte damit lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass nicht nur die Gemeindeexekutive als Gesamtbehörde, sondern auch ein Ausschuss dieser Behörde oder eine von ihr bestellte Kommission als Baubewilligungsinstanz eingesetzt werden kann. Es ergibt sich demnach eindeutig, dass mit der "örtlichen Baubehörde" im Sinne von § 318 PBG nur ein Exekutivorgan gemeint sein kann. Die Initiative Dettwiler, welche die Baubewilligungskompetenz für grössere Parkhäuser der Gemeindelegislative übertragen will, verstösst deshalb klar gegen das übergeordnete kantonale Recht. Der Bezirksrat hat sie daher zu Recht als ungültig erklärt und den Beschluss des Gemeinderates, sie dem Volk zur Abstimmung vorzulegen, aufgehoben. Bei dieser Sachlage verletzte der Regierungsrat das Stimmrecht des Beschwerdeführers nicht, wenn er den Entscheid der Aufsichtsbehörde bestätigte. Die staatsrechtliche Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. | de | Art. 85 let. a OJ; annulation par l'autorité cantonale de la décision d'un parlement communal de soumettre une initiative contraire au droit à la votation populaire. Le droit zurichois habilite l'autorité cantonale à contrôler, en tant qu'autorité de surveillance ou de recours, les décisions d'un parlement communal relatives à la validité d'initiatives (consid. 4). Ladite autorité peut, sans violer le droit de vote, prononcer la nullité d'une initiative communale et la soustraire à la votation, dans la mesure où sa teneur est clairement contraire au droit cantonal (consid. 5). | fr | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-284%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,843 | 111 Ia 284 | 111 Ia 284
Sachverhalt ab Seite 284
Martin Dettwiler reichte im Juni 1983 beim Gemeinderat der Stadt Zürich eine Einzelinitiative mit folgendem Begehren ein:
"Ergänzung der Gemeindeordnung durch Artikel 41ter
Der Gemeinderat beschliesst über die Erteilung von Baubewilligungen für öffentlich zugängliche Grossparkieranlagen mit mehr als 200 Parkplätzen. Aus Gründen des Umweltschutzes kann er eine Bewilligung verweigern."
Der Gemeinderat verlieh der Initiative am 7. September 1983 die vorläufige Unterstützung und überwies sie dem Stadtrat von Zürich zum Bericht und Antrag. Der Stadtrat beantragte, die Einzelinitiative Dettwiler sei nicht definitiv zu unterstützen, eventuell sei sie als ungültig zu erklären. In der Sitzung des Gemeinderates vom 7. März 1984 erhielt die Initiative die definitive Unterstützung. Der Antrag auf Ungültigerklärung erzielte nicht die nötige Zweidrittelmehrheit. Daraufhin beschloss der Rat, die Initiative den Stimmberechtigten zur Ablehnung zu empfehlen. Die City Vereinigung Zürich und drei Mitbeteiligte wandten sich in der Folge mit einer Aufsichtsbeschwerde an den Bezirksrat Zürich. Dieser erklärte am 7. Juni 1984 die Initiative im Sinne einer aufsichtsrechtlichen Massnahme als ungültig und hob den Beschluss des Gemeinderates, sie dem Volk zur Abstimmung zu unterbreiten, auf. Ein dagegen erhobener Rekurs Dettwilers wurde vom Regierungsrat des Kantons Zürich abgewiesen. Diesen Entscheid ficht Martin Dettwiler mit staatsrechtlicher Beschwerde gestützt auf Art. 85 lit. a OG wegen Verletzung des Stimmrechts an. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintreten kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Bundesgericht prüft bei Stimmrechtsbeschwerden die Auslegung der kantonalen und kommunalen Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen, frei (BGE 109 Ia 47 E. 3b; BGE 108 Ia 39 E. 2, 167 E. 2a).
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Beschluss des Gemeinderates, die Initiative mit Antrag auf Ablehnung dem Volk zu unterbreiten, habe keinen rechtlich anfechtbaren Beschluss im Sinne von § 151 Abs. 1 des Gemeindegesetzes des Kantons Zürich vom 6. Juni 1926 (GG), sondern lediglich einen Antrag zuhanden der Gemeinde dargestellt und deshalb keine Grundlage für ein aufsichtsrechtliches Einschreiten des Bezirksrates bilden können. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Es trifft zwar zu, dass der erwähnte Beschluss des Gemeinderates bezüglich des Inhaltes der Initiative lediglich einen Antrag an die Stimmbürger darstellt (vgl. ALFRED KÖLZ, Kommentar zum Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetz, N. 45 zu § 19; ULLIN STREIFF, Die Gemeindeorganisation mit Urnenabstimmung im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1960, S. 186 oben und S. 235). Indessen ist nicht zu übersehen, dass mit diesem Beschluss in verfahrensmässiger Hinsicht angeordnet wird, die Einzelinitiative der Volksabstimmung zu unterbreiten. Die Anordnung einer Volksabstimmung über eine Initiative, deren Zulässigkeit und Gültigkeit umstritten sind, stellt einen Beschluss dar, der Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens und folglich auch eines aufsichtsrechtlichen Einschreitens sein kann. Dies zeigt schon der Umstand, dass ein solcher Beschluss auch mit einer staatsrechtlichen Beschwerde angefochten werden kann (BGE 105 Ia 12 E. 1; BGE 102 Ia 550 E. 1b). Das Eingreifen des Bezirksrates war deshalb nicht wegen Fehlens eines der Aufsicht zugänglichen Beschlusses unzulässig.
4. Im weiteren bringt der Beschwerdeführer vor, der Bezirksrat sei nicht befugt gewesen, den Gemeinderatsbeschluss im Sinne einer aufsichtsrechtlichen Massnahme aufzuheben. Er führt zur Begründung dieser Ansicht aus, das Gemeindegesetz und das Gesetz über das Vorschlagsrecht des Volkes enthielten für die Behandlung von Initiativen Spezialbestimmungen, die dem Aufsichts- und Beschwerderecht gemäss den §§ 141 und 151 GG vorgingen. Sie sähen eine spezielle Rechtskontrolle durch das Parlament vor, weshalb die Kompetenz zur Gültig- oder Ungültigerklärung einer Initiative abschliessend dem Gemeinderat zukomme, ausgenommen den Fall von § 96 Abs. 2 GG betreffend die Wiederholung einer Initiative. Es wäre sonst widersinnig, für die Ungültigerklärung ein spezielles Quorum festzulegen. Ein Eingreifen des Bezirksrates komme erst nach der Abstimmung in Frage.
a) Nach Art. 15 Abs. 2 der Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 26. April 1970 (GO) ist eine Initiative zustandegekommen, wenn sie von mindestens 4000 Stimmberechtigten oder von mindestens 30 Mitgliedern des Gemeinderates unterstützt wird. Art. 17 GO bestimmt, dass die kantonalen Vorschriften über die Initiative, insbesondere über die formellen Erfordernisse und das Verfahren, die Fristen und die Gültigkeit, sinngemäss auf die kommunale Initiative anzuwenden sind. Die Vorschrift entspricht § 98 GG. Gemäss § 4 Abs. 2 des zürcherischen Gesetzes über das Vorschlagsrecht des Volkes vom 1. Juni 1969 entscheidet über die Gültigkeit von Initiativen der Kantonsrat, wobei es für die Ungültigerklärung einer Mehrheit von zwei Dritteln der anwesenden Mitglieder bedarf. Diese Bestimmung gilt unbestrittenermassen auch für das kommunale Initiativverfahren in Zürich: Zur Ungültigerklärung ist der Gemeinderat zuständig und es ist hiefür eine Zweidrittelmehrheit erforderlich.
Wie sich aus einem Urteil des Bundesgerichts vom 24. Januar 1979 (BGE 105 Ia 11 ff.) ergibt, kann auf kantonaler Ebene keine Behörde einschreiten, wenn das Parlament dem Volk eine inhaltlich rechtswidrige Einzelinitiative zur Abstimmung unterbreitet. Das Gericht hat in jenem Urteil erklärt, nach der Gesetzgebung des Kantons Zürich habe der Bürger keinen Anspruch darauf, dass eine allenfalls rechtswidrige Initiative, deren Ungültigerklärung im Kantonsrat nicht zustandegekommen sei, dem Volk nicht vorgelegt werde (BGE 105 Ia 14 f.).
Damit ist aber die Frage noch nicht entschieden, ob eine kantonale Behörde einen Gemeinderatsbeschluss aufheben kann, mit welchem eine rechtswidrige Initiative dem Volk zur Abstimmung unterbreitet wird. Zwar bestimmt das Gemeindegesetz, dass die für das kantonale Parlament massgebende Ordnung hinsichtlich der Behandlung von Initiativen auch für die Gemeinden gilt. Das bezieht sich jedoch auf das verfahrensmässige Vorgehen, und es ist nichts davon gesagt, dass damit auch die kantonale Aufsicht über die Gemeinden ausgeschlossen wäre. Gemäss § 141 GG stehen die Gemeinden und ihre Organe unter der Aufsicht des Bezirksrates, der bei Gesetzes- und Pflichtverletzungen unverzüglich einzuschreiten hat (§ 142 Abs. 1 GG); § 151 GG sieht seinerseits gegen Beschlüsse der Gemeinde und des Grossen Gemeinderates einen Rekurs an den Bezirksrat vor. Das Gemeindegesetz nimmt Beschlüsse über die Gültigkeit von Initiativen nicht von der Aufsicht und vom Rekursrecht aus. Nach der Auffassung des Beschwerdeführers fehlt den kantonalen Behörden die Prüfungsbefugnis gegenüber einem Gemeinderatsbeschluss, mit dem die Ungültigkeit einer Initiative verneint und diese dem Volk zur Abstimmung unterbreitet wird, deshalb, weil für einen Beschluss über die Ungültigkeit eine Zweidrittelmehrheit erforderlich ist. Er misst indessen dem Umstand, dass eine qualifizierte Mehrheit nötig ist, eine zu grosse Bedeutung zu. Der kantonale Gesetzgeber konnte sehr wohl der Meinung sein, die Ungültigerklärung einer Initiative sei ein wichtiger Beschluss, da mit ihm das Begehren der Volksabstimmung entzogen werde; um dieser Bedeutung willen rechtfertige sich ein qualifiziertes Mehr. Damit ist aber nicht gesagt, dass ein Gemeinderatsbeschluss, mit dem eine Initiative dem Volk unterbreitet wird, im Unterschied zu den andern Beschlüssen dieser Gemeindebehörde von den kantonalen Behörden nicht sollte überprüft werden können.
b) Hinzu kommt ein weiterer Gesichtspunkt: Wenn die Gemeindeordnung auf eine Initiative hin in der Volksabstimmung geändert wurde, kann der Regierungsrat nach § 88 GG dieser Änderung die Genehmigung versagen, sofern sie rechtswidrig ist. Folgt man der Ansicht des Beschwerdeführers, so könnte der Regierungsrat die Initiative nicht der Volksabstimmung entziehen, wenn sie rechtswidrig ist; erst wenn die Volksabstimmung durchgeführt ist und zu einem positiven Resultat führte, könnte er eingreifen und der auf der Initiative beruhenden Änderung der Gemeindeordnung wegen Rechtswidrigkeit die Genehmigung versagen. Das wäre aber keine sinnvolle Ordnung, und dies darf bei der Auslegung der geltenden Regeln, welche die Kompetenz der kantonalen Behörden zur Überprüfung von Gemeinderatsbeschlüssen über die Gültigkeit von Initiativen nicht ausschliessen, durchaus berücksichtigt werden. Die Ordnung wäre auch dem demokratischen Prinzip nicht förderlich. Wie der Regierungsrat mit Recht ausführt, empfindet es der Stimmbürger weniger, wenn ihm auf Anordnung der kantonalen Behörde hin auf Gemeindeebene eine Initiative nicht zur Abstimmung unterbreitet wird, als wenn die Regierung einen die Initiative annehmenden Volksentscheid hinterher praktisch aufhebt, indem sie der vom Volk beschlossenen Änderung der Gemeindeordnung die Genehmigung versagt.
Man kann einwenden, auf kantonaler Ebene nehme es der Gesetzgeber - entsprechend der bundesgerichtlichen Praxis - in Kauf, dass über eine allenfalls rechtswidrige Initiative abgestimmt wird und die beschlossene Norm erst nachträglich überprüft werden kann. Für Erlasse des kantonalen Gesetzgebers gibt es indessen keine Genehmigungsbehörde, die hinterher das Inkrafttreten verhindern kann. Die Erlasse können nur beim Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden. Dass der obersten Instanz des Kantons ein gewisser Freiraum belassen wird, heisst nicht, dass er auch einem Gemeindeparlament offenstehen müsste. Das Gemeinderecht sieht allgemein die staatliche Aufsicht über die Gemeinden vor, und das für die Initiativen geltende Recht enthält keine Vorschrift, welche diese Aufsicht für Gemeinderatsbeschlüsse ausschliessen würde, mit denen eine Initiative der Volksabstimmung unterbreitet wird. Die Kompetenz der kantonalen Behörde, solche Beschlüsse des Gemeinderates kraft ihres Aufsichtsrechts oder auf Rekurs hin zu überprüfen, ist nach dem Gesagten zu bejahen. Dem Bezirksrat stand somit die Befugnis zu, den hier in Frage stehenden Gemeinderatsbeschluss einer aufsichtsrechtlichen Kontrolle zu unterziehen.
5. Es bleibt zu prüfen, ob der Bezirksrat den Beschluss des Gemeinderates, die Einzelinitiative des Beschwerdeführers dem Volk zur Abstimmung vorzulegen, mit Recht aufgehoben hat. Wie der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid ausführt, darf die Aufsichtsbehörde eine Initiative nur dann als ungültig erklären, wenn deren Inhalt in klarer Weise übergeordnetem Recht widerspricht. Er gelangte zum Schluss, die Initiative Dettwiler verstosse klar gegen § 318 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG), weshalb der Bezirksrat zu Recht eingegriffen habe. Der Beschwerdeführer hält dies für unzutreffend.
Mit der Initiative wird verlangt, die Gemeindeordnung der Stadt Zürich durch eine Vorschrift zu ergänzen, wonach der Gemeinderat, d.h. die Legislative, zur Erteilung von Baubewilligungen für Parkieranlagen mit mehr als 200 Parkplätzen zuständig sei. Gemäss § 318 PBG entscheidet die örtliche Baubehörde über Baugesuche, soweit durch Verordnung nichts anderes bestimmt ist. Der Bezirksrat stellte in seinem Entscheid fest, die Auslegung dieser Vorschrift ergebe, dass mit der "örtlichen Baubehörde" nicht die Legislative gemeint sein könne. Das PBG gehe von der hierarchischen Stufenfolge der Gemeindeorgane aus und weise die einzelnen Aufgaben je nach ihrer Bedeutung bestimmten Organen zu: Die grundlegenden Aufgaben, zum Beispiel die Festsetzung des kommunalen Gesamtplanes (§ 32 PBG) sowie der Erlass der Bau- und Zonenordnung und von Sonderbauvorschriften (§ 88 PBG), seien den obersten Gemeindeorganen (Urnenabstimmung, Gemeindeversammlung, Grosser Gemeinderat) vorbehalten. Anderseits weise es den Erlass von Einzelanordnungen den unteren Gemeindeorganen (Exekutivorgane wie Gemeinderat, Stadtrat, örtliche Baubehörde) zu. Die örtliche Baubehörde sei unter anderem zuständig für den Entscheid über die Inanspruchnahme von Drittgrundstücken (§ 230 PBG), die Schaffung von öffentlichen oder privaten Gemeinschaftsanlagen (§ 245 Abs. 2 PBG), die Erteilung von Baubewilligungen (§ 318 PBG) sowie für die Baukontrolle (§ 327 PBG). Wo es den Gemeinden überlassen bleibe, die Zuständigkeit für eine bestimmte Aufgabe selbständig zu regeln, verwende das PBG den Begriff "Gemeinde", so zum Beispiel in den §§ 108 Abs. 1, 231 Abs. 4 und 243 Abs. 3 PBG.
Daraus folge, dass die im PBG enthaltene Kompetenzordnung zwingenden Charakter habe und es den Gemeinden verwehrt sei, den baurechtlichen Entscheid allgemein oder in einzelnen Fällen einer anderen als der örtlichen Baubehörde zu übertragen. Die vorgenommene Kompetenzzuweisung zeige klar, dass es sich dabei nur um ein Exekutivorgan handeln könne. Die mit der Initiative angestrebte Übertragung der Bewilligungskompetenz für grössere Parkhäuser an die Gemeindelegislative widerspreche somit eindeutig der Zuständigkeitsordnung des PBG.
Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, das PBG habe den Gemeinden mehr Spielraum lassen wollen, um zu bestimmen, wer auf kommunaler Ebene für Baubewilligungen zuständig sei, weshalb im Gegensatz zum alten Baugesetz der zwingende Hinweis auf die Exekutive fallengelassen worden sei. So habe der Kommissionsreferent in der Diskussion zum PBG ausgeführt, es sei grundsätzlich darauf verzichtet worden vorzuschreiben, welches Gemeindeorgan zuständig sein solle; man wolle dies der Gemeindeordnung überlassen, um nicht in die Gemeindeautonomie einzugreifen. Auch der Regierungsrat habe in seiner Abstimmungsweisung zum PBG bemerkt, es werde den Gemeinden nicht verwehrt, ihren örtlichen Verhältnissen angemessene Regelungen zu treffen. Der Beschwerdeführer ist der Meinung, der Begriff der örtlichen Baubehörde, den der Gesetzgeber nicht näher definiere, könne auf jeden Fall so ausgelegt werden, dass eine Gemeinde - je nach Bedeutung der Geschäfte - einen Ausschuss, die Gesamtexekutive oder das Parlament als zuständig erklären könne.
Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Das PBG hat, wie sich aus den vom Bezirksrat angeführten Bestimmungen ergibt, nicht einfach offen gelassen, welche Behörden in den Gemeinden für welche Erlasse und Verfügungen zuständig sein sollen. Es hat vielmehr die Kompetenzordnung weitgehend festgelegt und es den Gemeinden nur dort freigestellt, eine bestimmte Aufgabe einem Exekutivorgan oder auch der Legislative zu übertragen, wo es die "Gemeinde" als zuständig bezeichnet. In § 318 PBG wird indes für Baubewilligungen nicht die "Gemeinde", sondern die "örtliche Baubehörde" als zuständig erklärt. Dass der Gesetzgeber damit nicht die Legislative im Auge hatte, zeigen schon die Funktionen, die er der örtlichen Baubehörde zuwies: Vorprüfung der Baugesuche und Nachforderung von fehlenden Unterlagen innert drei Wochen seit Einreichung des Gesuches (§ 313 PBG); Bekanntmachung der Bauvorhaben (§ 314 PBG); Entscheid über das Baugesuch, wobei die Baubehörden der Städte Zürich und Winterthur diesen innert vier Monaten, die übrigen innert zwei Monaten seit der Vorprüfung zu treffen haben (§§ 318 und 319 PBG); Kontrolle der Bauarbeiten (§ 327 PBG). Allein ein Exekutivorgan vermag diese Aufgaben fristgemäss zu erfüllen; die Legislative wäre dazu nicht in der Lage. Sodann sind Baubewilligungen nach rein rechtlichen Gesichtspunkten zu erteilen oder zu verweigern (§ 320 PBG); politische Überlegungen sollen in diesem Zusammenhang keine Rolle spielen. Auch von daher gesehen, leuchtet es, wie der Regierungsrat ausführt, durchaus ein, dass das PBG den Entscheid über Baugesuche einer Exekutivbehörde übertragen wollte. Nach dem alten Baugesetz des Kantons Zürich war der Gemeinderat (als Exekutive) für die Erteilung von Baubewilligungen zuständig. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das PBG, das jenes Gesetz ablöste, daran etwas ändern wollte. Wenn es den Begriff "Gemeinderat" durch denjenigen der "örtlichen Baubehörde" ersetzt hat, so sollte damit lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass nicht nur die Gemeindeexekutive als Gesamtbehörde, sondern auch ein Ausschuss dieser Behörde oder eine von ihr bestellte Kommission als Baubewilligungsinstanz eingesetzt werden kann. Es ergibt sich demnach eindeutig, dass mit der "örtlichen Baubehörde" im Sinne von § 318 PBG nur ein Exekutivorgan gemeint sein kann. Die Initiative Dettwiler, welche die Baubewilligungskompetenz für grössere Parkhäuser der Gemeindelegislative übertragen will, verstösst deshalb klar gegen das übergeordnete kantonale Recht. Der Bezirksrat hat sie daher zu Recht als ungültig erklärt und den Beschluss des Gemeinderates, sie dem Volk zur Abstimmung vorzulegen, aufgehoben. Bei dieser Sachlage verletzte der Regierungsrat das Stimmrecht des Beschwerdeführers nicht, wenn er den Entscheid der Aufsichtsbehörde bestätigte. Die staatsrechtliche Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. | de | Art. 85 lett. a OG; annullamento da parte dell'autorità cantonale della decisione di un parlamento comunale di sottoporre alla votazione popolare un'iniziativa contraria al diritto. Il diritto zurighese conferisce all'autorità cantonale il diritto di controllare, quale autorità di vigilanza o di ricorso, le decisioni di un parlamento comunale relative alla validità d'iniziative (consid. 4). Tale autorità può - senza violare il diritto di voto - dichiarare nulla un'iniziativa comunale e sottrarla alla votazione, nella misura in cui il suo testo sia chiaramente contrario al diritto cantonale (consid. 5). | it | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-284%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,844 | 111 Ia 292 | 111 Ia 292
Sachverhalt ab Seite 293
Am 16. Dezember 1981 reichten die Progressiven Organisationen Basel-Land (POBL/POCH) bei der Landeskanzlei des Kantons Basel-Landschaft eine formulierte Volksinitiative "Für gerechtere Spitaltaxen" mit folgendem Wortlaut ein:
"Gestützt auf Art. 12 der Staatsverfassung des Kantons Basel-Landschaft verlangen die unterzeichneten, im Kanton Basel-Landschaft stimmberechtigten Bürgerinnen und Bürger, es sei Paragraph 6 des Spitalgesetzes vom 24. Juni 1976 zu streichen und durch folgende Bestimmungen zu ersetzen:
1. Die Vertragsverhandlungen mit dem Verband Basel-Landschaftlicher Krankenkassen betr. die Übernahme der Kosten für Patienten der Allgemeinen Abteilung und für ambulante Patienten in den Spitälern führen die Spitalleitungen der Kantonsspitäler Bruderholz und Liestal, der Kantonalen Psychiatrischen Klinik und des Kantonalen Altersheims Liestal.
Die Verträge bedürfen neben der Genehmigung durch den Regierungsrat auch der Zustimmung des Landrates.
Alle übrigen Tarife beschliesst der Landrat auf Antrag des Regierungsrates.
2. Die Tagesvollpauschale von Krankenkassenpatienten mit Wohnsitz im Kanton Basel-Landschaft soll in der Allgemeinen Abteilung höchstens 1/3 der Betriebskosten decken. Die entsprechenden Ansätze für Kinder bis zum 15. Lebensjahr dürfen 4/5 der Tagesvollpauschale von Erwachsenen nicht überschreiten.
In der 2. Klasse sollen Patienten mit Wohnsitz im Kanton Basel-Landschaft mit ca. 2/3, in der 1. Klasse mit ca. 3/3 der Betriebskosten belastet werden.
Investitionskosten, Abschreibungen sowie Kosten für Forschung und Lehre zählen nicht zu den Betriebskosten."
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft erwog in einem Antrag an den Landrat, die Initiative sei teilweise bundesrechtswidrig. Sie missachte die durch Art. 22quater des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 13. Juli 1911 (KUVG) begründete Tarifhoheit des Regierungsrates in der Genehmigung der Verträge zwischen den Kassen und den Heilanstalten sowie in der Ordnung des vertragslosen Zustandes. Er beantragte, die Kompetenz des Landrates in Ziff. 1 Abs. 2 zu streichen und die Initiative dem Volk zur Verwerfung zu empfehlen.
Im Auftrag des Landrates wurde zur Frage, wer nach dem Recht des Bundes und des Kantons Basel-Landschaft zuständig sei, die Spitaltarife festzulegen, bei Prof. Dr. Kurt Eichenberger, Universität Basel, ein Gutachten eingeholt. Gestützt darauf erachtete die vorberatende Kommission die Initiative als teilweise rechtswidrig und damit rechtlich unzulässig. Sie beantragte deshalb dem Landrat, sie nicht der Volksabstimmung zu unterstellen. Der Landrat folgte diesem Antrag und fasste am 21. Mai 1984 einen entsprechenden Beschluss, der im Amtsblatt des Kantons Basel-Landschaft vom 24. Mai 1984 publiziert wurde.
Gegen diesen Beschluss führen Dr. Alex Schwank und Dieter Bertschin, Mitglieder des Initiativkomitees und Stimmberechtigte des Kantons Basel-Landschaft, staatsrechtliche Beschwerde mit dem Hauptbegehren, den Beschluss aufzuheben und den Landrat anzuweisen, die Initiative zu behandeln. Eventualiter beantragen sie Aufhebung des Beschlusses und Anweisung an den Landrat, die Initiative im Umfang ihrer rechtlichen Zulässigkeit zu behandeln.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, der Landrat hätte die Initiative nicht auf ihre materielle Rechtmässigkeit hin überprüfen dürfen. Indessen sind sie der Meinung, dieser habe zu Unrecht angenommen, Teile der Initiative verstiessen gegen Normen des Bundes und gegen kantonales Verfassungsrecht.
Das Initiativrecht des Volkes ist rechtlich nicht unbeschränkt. Eine Initiative muss, um gültig zu sein, neben formellen auch bestimmten materiellen Anforderungen genügen. Ein inhaltlicher Grund, welcher die Ungültigkeit der Initiative bewirkt, liegt u.a. dann vor, wenn das Volksbegehren höherrangigem Recht widerspricht (KONRAD KELLER, Probleme des Initiativrechts, in: Rechtsprobleme von Stadtgemeinden, Zürich 1962, S. 48 ff.; ALFRED KUTTLER, Probleme des zürcherischen Initiativrechts und Finanzreferendums, im ZBl 78/1977, S. 199 ff., 201). Kantonale Gesetzesinitiativen dürfen deshalb weder dem Bundesrecht noch dem kantonalen Verfassungsrecht widersprechen (BGE 94 I 126 E. 3; vgl. auch BGE 109 Ia 140 E. 4a; BGE 105 Ia 364 E. 2/9; BGE 104 Ia 417 E. 3 ff.; BGE 101 Ia 233 E. 3).
Das Prinzip der Unverletzlichkeit des Stimmrechts verlangt indessen, dass die Behörde, welche sich über die materielle Gültigkeit einer Initiative ausspricht, diese in dem für die Initianten günstigsten Sinn auslegt. Erlaubt es der Text, eine Initiative bei entsprechender Auslegung als mit höherrangigem Recht vereinbar zu bezeichnen, so ist sie gültig zu erklären und der Volksabstimmung zu unterbreiten (BGE 104 Ia 348 E. 4; vgl. auch BGE 105 Ia 366 E. 4; je mit Hinweisen). Wenn möglich sind kantonale Volksinitiativen mittels verfassungskonformer und bundesrechtskonformer Interpretation vor einer Ungültigkeit zu bewahren. Dabei ist allerdings der Spielraum für eine dem übergeordneten Recht konforme Interpretation wesentlich grösser, wenn nicht eine formulierte, sondern eine in der Form der allgemeinen Anregung gehaltene Initiative zu beurteilen ist, steht dem kantonalen Parlament doch nicht zu, an einem formulierten Begehren Änderungen vorzunehmen, um einen Widerspruch mit übergeordnetem Recht auszumerzen (ALFRED KÖLZ, Die kantonale Volksinitiative in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, im ZBl 83/1982, S. 1 ff., 24; ALFRED KUTTLER, a.a.O., S. 205). Bei der inhaltlichen Überprüfung formulierter Gesetzesinitiativen sind die Grundsätze zu beachten, welche das Bundesgericht zur abstrakten Normenkontrolle entwickelt hat (BGE 105 Ia 366 E. 4 mit Hinweis). Danach ist massgebend, ob der betreffenden Norm nach den anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit dem höherrangigen Recht als vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine angefochtene kantonale Vorschrift nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (Urteil vom 9. Mai 1984 E. 2, im ZBl 86/1985, S. 21 f.; 107 Ia 294 E. 2c; BGE 106 Ia 359 E. 3d; je mit Hinweisen). Auszulegen ist dabei eine formulierte Gesetzesinitiative aus sich selbst, unabhängig von den subjektiven Vorstellungen der Initianten (BGE 105 Ia 154 E. 3a, 366 E. 4).
Bei Beschwerden gemäss Art. 85 lit. a OG überprüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei (BGE 109 Ia 47 E. 3b; BGE 105 Ia 239 E. 2, 387 E. 1c; BGE 104 Ia 227 E. 1; je mit Hinweisen), sondern es beurteilt ebenfalls ohne Einschränkung der Kognition die Auslegung des streitigen Initiativtextes, soweit sie für den Entscheid über die Gültigkeit der Initiative von Bedeutung ist (BGE 105 Ia 154 E. 3b mit Hinweis).
3. Vorab ist zu prüfen, ob die Initiative bundesrechtskonform ist. Dabei genügt ein genereller Zielkonflikt mit dem Bundesrecht noch nicht, um sie ungültig zu machen; denn die Kantone sind nicht schlechthin gehindert, andere Ziele zu verfolgen als der Bund. Nur wenn konkrete Begehren der Initiative bestimmten Normen des Bundesrechts widersprechen, sind sie als nicht bundesrechtskonform zu betrachten (BGE 109 Ia 140 E. 4a).
a) Nach Auffassung des Landrates verstösst die Initiative gegen zwingende Vorschriften des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 13. Juni 1911. Dessen Tarifordnung beruht - jedenfalls im hier interessierenden Bereich - auf dem Prinzip der Vertragsfreiheit. Die Spitaltarife sollen nach Möglichkeit durch Verträge der Kassen mit den Heilanstalten vereinbart werden. Sie haben indessen mit dem Gesetz und der Billigkeit in Einklang zu stehen. Die Verträge bedürfen der Genehmigung durch die Kantonsregierung (Art. 22quater Abs. 5 KUVG). Kommt kein Vertrag zustande, so setzt diese nach Anhören der Beteiligten die Tarife fest für die in der allgemeinen Abteilung der Heilanstalten gewährten ärztlichen Leistungen, Heilanwendungen und Analysen, für die von den Heilanstalten gewährte ambulante Behandlung sowie für die von den Heilanstalten abgegebenen Arzneimittel (Art. 22quater Abs. 3 KUVG).
Die Tarifhoheit der Kantone im Spitalwesen ist somit grundsätzlich auf die Genehmigungsbefugnis über Tarifverträge beschränkt und wird nur ausnahmsweise voll wirksam, nämlich im vertragslosen Zustand. Eigentliche Staatstarife sind daher der Vertragsordnung sekundär und nur als Provisorium bis zum Zustandekommen eines Vertrages vorgesehen (ALFRED MAURER, Schweiz. Sozialversicherungsrecht, Band 2, Bern 1982, S. 356; KILIAN BONER/WERNER HOLZHERR, Die Krankenversicherung, Bern 1969, S. 78, 91; BBl 1962 II 1271; VPB 41 Nr. 51, S. 104 E. 2; 45 Nr. 64, S. 357 E. 2). Derselbe Grundgedanke liegt dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 20. März 1981 (UVG) zugrunde, allerdings unter Begründung einer subsidiären Tarifhoheit des Bundes (Art. 56).
b) Das Bundesrecht erklärt ausdrücklich die Kantonsregierungen für zuständig, die Tarifverträge zwischen Kassen und Heilanstalten zu genehmigen und im vertragslosen Zustand die bundesrechtlich vorgeschriebenen Tarife zu erlassen (Art. 22quater KUVG). Seinem Wortlaut nach schreibt es damit unmittelbar die formelle Vollzugsordnung der Kantone für das Bundesrecht vor.
Die Beschwerdeführer machen indessen geltend, eine Interpretation des KUVG in der Richtung, dass allein die Kantonsregierung zur Gebührenfestsetzung zuständig wäre, sei willkürlich und damit verfassungswidrig, da sie in keiner Weise auf den Sinn und Zweck des Gesetzes Rücksicht nehme. Damit legen sie den Art. 22quater KUVG in bezug auf die hier interessierende Kompetenzordnung entgegen seinem Wortlaut aus. Demgegenüber ist festzuhalten, dass der Begriff der Kantonsregierung an sich klar und unwidersprochen ist. Es stellt sich daher die Frage, ob eine solche Interpretation gegen den klaren Wortlaut des Gesetzes aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der allgemeinen hermeneutischen Auslegungsgrundsätze zulässig ist. Auszugehen ist dabei von der konstanten Praxis, wonach die Auslegung vom klaren Wortlaut eines Rechtssatzes nur dann abweichen darf, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche triftigen Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift und aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben (BGE 104 Ia 7 E. 1 mit weiteren Hinweisen; siehe auch FRITZ GYGI, Vom Anfang und vom Ende der Rechtsfindung. Zur Tragweite des Wortlautes bei der Auslegung, in recht 1983, S. 73 ff., 77). Entscheidend ist danach nicht der vordergründig klare Wortlaut einer Norm, sondern der wahre Rechtssinn, welcher durch die anerkannten Regeln der Auslegung zu ermitteln ist. Auch Bundesgesetze sind dabei einer Auslegung wider den Wortlaut zugänglich (BERNHARD SCHNYDER, "Entgegen dem Wortlaut...", in Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, Basel, 1975, S. 29 ff. mit Hinweisen). Art. 113 Abs. 3 BV setzt einer solchen Interpretation nur insoweit Schranken, als er verbietet, vom klaren Wortlaut und vom Sinn und Zweck einer Vorschrift abzugehen, um diese in den Rahmen der Verfassung zu stellen (vgl. dazu ANDREAS AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Basel und Frankfurt a.M. 1983, S. 88 Ziffer 154, 89 Ziffer 156). Der Wortlaut allein aber stellt kein Hindernis dar, selbst wenn er klar ist. Bestehen triftige Gründe dafür, dass er den wahren Rechtssinn einer Vorschrift - die ratio legis - nicht wiedergibt, ist nach dem Gesagten zulässig, von ihm abzuweichen und die Vorschrift entsprechend zu deuten, insbesondere dann, wenn der wahre Rechtssinn entgegen dem Wortlaut verfassungskonform erscheint (vgl. dazu BGE 105 Ib 62 E. 5b; ANDREAS AUER, "... le Tribunal fédéral appliquera les lois votées par l'Assemblée fédérale...": réflexions sur l'art. 113 al. 3 Cst., in ZSR NF, 1984, Bd. 99, I, S. 107 ff., 134 f.; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 38 ff.; FRITZ GYGI, Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 1981, in ZbJV 1983, S. 265 ff., 286 f.).
Zu prüfen bleibt damit, ob triftige Gründe dafür bestehen, dass sich die ausdrückliche Zuständigkeit der Kantonsregierung in Art. 22quater Abs. 3 und 5 KUVG nicht mit der ratio legis deckt. Die Bestimmung wurde durch das BG betreffend die Änderung des Ersten Titels des Bundesgesetzes über die Kranken- und Unfallversicherung vom 13. März 1964 in das KUVG eingefügt (AS 1964, 965 ff.). Indessen enthielt das Gesetz bereits in seiner ursprünglichen Fassung eine vergleichbare Regelung (Art. 22 KUVG; BS 8, 287), welche die Kantonsregierungen zuständig erklärte, Rahmentarife für die ärztlichen Leistungen und die Arzneien festzusetzen sowie die Verträge der Kassen mit Ärzten und Apothekern zu genehmigen. Die Materialien aus der Entstehungszeit des Gesetzes sowie diejenigen der Revision von 1964 enthalten keine Hinweise dafür, dass entgegen dem Wortlaut nicht die Kompetenz der Kantonsregierung, sondern diejenige eines anderen kantonalen Organs normiert werden sollte. Ebenso fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass der Bundesgesetzgeber eine Delegation dieser Kompetenz an eine andere kantonale Behörde hätte zulassen wollen (vgl. dazu BBl 1906 VI 423 f.; Amtl.Bull. 1909 S. 174, Art. 12quater sowie die Beratungen S. 386 und 420 f., 1910 S. 84, Art. 12quinquies). Im Gegenteil, die Tarifzuständigkeit der Kantonsregierungen wurde ausdrücklich damit begründet, dass einzig sie in der Lage seien, die von Kanton zu Kanton sehr verschiedenartigen Verhältnisse im Spitalwesen zu ordnen (BBl 1961 I 1470). Wie bereits der Bundesrat in einem Entscheid vom 17. März 1975 zutreffend festhielt, soll die Zuständigkeit der Kantonsregierung ein rasches Handeln im vertragslosen Zustand gewährleisten. In Anbetracht der verschiedenartigen Verhältnisse in den Kantonen aber sei rasches Handeln nur garantiert, wenn die zuständige Behörde eindeutig bezeichnet und zudem zum Handeln verpflichtet sei. Damit stehe fest, dass ausschliesslich die Kantonsregierung zum Erlass von Tarifen im vertragslosen Zustand zuständig sei und dass diese Zuständigkeit weder an eine andere kantonale Behörde, noch an die Legislative delegiert werden könne (VPB 39 Nr. 106, S. 102 f.). Gleiches aber gilt für die Zuständigkeit zur Genehmigung der Verträge zwischen Kassen und Heilanstalten. Da dieser konstitutive Wirkung zukommt, ist rasches Handeln notwendig, um einen unerwünschten vertragslosen Zustand zu vermeiden. Es sprechen somit gewichtige Gründe dafür, dass der Wortlaut des Art. 22quater KUVG in bezug auf die hier interessierende Frage auch dessen wahren Sinn und Zweck wiedergibt. Die Willkürrüge der Beschwerdeführer erweist sich somit als unbegründet.
c) Aufgrund dieses Auslegungsergebnisses ist zu untersuchen, ob die in Ziff. 1 der Initiative angestrebte Kompetenzordnung der massgebenden, wortgetreuen Auslegung von Art. 22quater KUVG widerspricht:
aa) Ziff. 1 Abs. 1 der Initiative verletzt unbestrittenermassen und offensichtlich kein Bundesrecht. Dieses beschlägt die innerkantonale Kompetenzordnung zur Führung von Vertragsverhandlungen nicht, sondern belässt diese ohne Einschränkung der Organisationshoheit der Gliedstaaten.
bb) Ziff. 1 Abs. 2 der Initiative sieht vor, die Verträge nebst der Genehmigung des Regierungsrates auch der Zustimmung des Landrates zu unterstellen. Die Formulierung lässt keine andere Deutung zu, als dass die Vertragstarife einer doppelten kantonalen Genehmigung bedürfen, einerseits des Regierungsrates, anderseits des Landrates. Damit aber setzt sich die Initiative in Widerspruch zu Art. 22quater Abs. 5 KUVG, welcher - wie in E. 3b gezeigt - die Genehmigungskompetenz abschliessend der Kantonsregierung, im Kanton Basel-Landschaft dem Regierungsrat, zuweist. Die vorgesehene Regelung widerspricht damit dem Bundesrecht und ist unzulässig.
Die von den Beschwerdeführern gegen diese Betrachtungsweise erhobenen Einwände halten einer Überprüfung nicht stand. Ziff. 1 Abs. 2 der Initiative bezieht sich nicht auf die Vertragsverhandlungen, sondern auf die Genehmigung der unter diesem Vorbehalt rechtsgenüglich abgeschlossenen Verträge. Es gilt nicht, die Verhandlungsposition der kantonalen Heilanstalten abzusegnen, sondern die ausgehandelten Tarife auf ihre Übereinstimmung mit dem Gesetz und der Billigkeit hin zu überprüfen (Art. 22quater Abs. 5 KUVG). Zuständig hierfür ist einzig die Kantonsregierung unter Ausschluss der Legislative.
cc) In Ziff. 1 Abs. 3 der Initiative soll eine Auffangkompetenz des Landrates für alle übrigen Tarife begründet werden. Wie auch die Beschwerdeführer anerkennen, erweist sich diese Regelung mindestens soweit als bundesrechtswidrig, als sie die auf bestimmte Materien beschränkte Tarifkompetenz des Regierungsrates gemäss Art. 22quater Abs. 3 KUVG missachtet. Die Zuständigkeit des Landrates wäre mithin auf diejenigen Tarife im vertragslosen Zustand beschränkt, welche bundesrechtlich nicht geordnet sind (vgl. Art. 22quater Abs. 3 lit. a bis c KUVG). Der formulierte Initiativtext aber lässt eine solche Differenzierung nicht zu. Die kantonalen Behörden waren auch nicht befugt, ihn mit einem Vorbehalt des Bundesrechts zu ergänzen (ALFRED KÖLZ, a.a.O., S. 24; ALFRED KUTTLER, a.a.O., S. 205). Aufgrund der gewichtigen Bedeutung des bundesrechtlichen Vorbehalts für das gesamte spitalmässige Tarifwesen wurde auch der Abs. 3 von Ziff. 1 der Initiative zu Recht als bundesrechtswidrig erklärt. Die Initianten haben keinen Anspruch darauf, dass eine Bestimmung dem Volk vorgelegt wird, welche in einer erheblichen wenn nicht der überwiegenden Zahl ihrer Anwendungsfälle dem Bundesrecht widersprechen würde. Der Grundsatz "in dubio pro populo" besagt bloss, dass mehrdeutige Texte, welche bei entsprechender Auslegung als mit höherrangigem Recht vereinbar erscheinen, im Zweifel der Volksabstimmung zu unterstellen sind (vgl. dazu BGE 104 Ia 348 E. 4 mit Hinweis; Urteil vom 24. Juni 1965, im ZBl 67/1966, S. 36 f.; ALBERTO FERRARI, Die Zuständigkeit und das Verfahren der Ungültigerklärung von Volksbegehren: eine kritische Betrachtung anhand von Fällen in Bund und Kanton Zürich, Zürich 1982, S. 144 ff., 166), nicht dagegen, dass ein Anspruch auf Durchführung einer Volksabstimmung besteht für Normen, welche in wesentlichen Teilbereichen zu Konflikten mit dem Bundesrecht führen und diesem widersprechen. Ist mit Sicherheit davon auszugehen, dass die Initiative zu einer Gesetzesbestimmung führt, die in vielen Fällen der bundesrechtlichen Normenkontrolle nicht standzuhalten vermöchte, rechtfertigt es sich, sie nicht zur Abstimmung zu bringen.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Bestimmungen in Ziff. 1 Abs. 2 und 3 der Initiative bundesrechtswidrig sind, so dass es sachlich gerechtfertigt war, sie nicht der Volksabstimmung zu unterstellen.
d) Nach Ziff. 2 der Initiative sollen für die Spitaltarife materielle Grundsätze der Gebührenberechnung in das Gesetz aufgenommen werden. Angestrebt wird eine Abstufung der Höchstsätze für die einzelnen Abteilungen, orientiert an den Betriebskosten, welche ihrerseits näher umschrieben werden.
Gestützt auf das Gutachten Eichenberger hält der Regierungsrat auch diese Regelung für bundesrechtswidrig. Danach darf für den vertragslosen Zustand und die in Art. 22quater Abs. 3 KUVG aufgezählten Leistungen die Tariffreiheit der Kantonsregierung durch den Gesetzgeber nicht beschränkt werden. Zudem würde die gesetzliche Fixierung der Tarife die Befugnis der Kantonsregierung beschneiden, die vertraglich abgemachten Tarife auf ihre Übereinstimmung mit Gesetz und Billigkeit zu überprüfen. Die Verpflichtung auf einen Billigkeitsentscheid zwinge die Kantonsregierung, die Vertragstarife auf deren Angemessenheit hin zu kontrollieren, weshalb ihr ein Beurteilungsspielraum offen bleiben müsse. Dieser würde durch die vorgesehene gesetzliche Tarifordnung zu stark eingeengt.
Dieser Argumentation halten die Beschwerdeführer entgegen, Ziff. 2 der Initiative setze lediglich den nach dem allgemeinen Gebührenrecht gebotenen Kostendeckungsgrad fest. Wohl sei es aufgrund von Art. 22quater Abs. 3 lit. a bis c KUVG dem kantonalen Gesetzgeber verwehrt, in die Tarifhoheit der Kantonsregierung für den vertragslosen Zustand einzugreifen, doch beziehe sich die Initiative eben nicht auch auf diesen vertragslosen Zustand. Im Hinblick auf die Vertragstarife aber erweise sich die Initiative in jeder Hinsicht als bundesrechtskonform. Die Verpflichtung der Kantonsregierung, die Verträge auch auf Billigkeit hin zu überprüfen, hindere den Kanton nicht, ein gesetzliches Kostendeckungsprinzip einzuführen.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ergibt sich aus Ziff. 2 der Initiative nicht, der vertragslose Zustand sei von der Gebührenordnung ausgenommen. Gegenteils zwingt bereits der systematische Aufbau der Initiative zur Auslegung, dass sich sowohl die formelle wie die materielle Ordnung auf beide Tatbestände des Bundesrechts, den vertraglichen wie den vertragslosen Zustand, beziehen sollen. Wie bereits in E. 3c/cc dargelegt, ist zudem mangels eines Vorbehaltes der Schluss abzulehnen, die Vorschrift beziehe sich nur auf die Bereiche, in welchen das Bundesrecht nicht bereits in Art. 22quater Abs. 3 KUVG eine Regelung getroffen hat. Die Bestimmung von Ziff. 2 der Initiative erstreckt sich vielmehr sowohl nach ihrem Wortlaut wie nach den Erläuterungen zur Initiative auf die Spitaltarife schlechthin, ohne Teilbereiche auszunehmen oder den vertraglichen vom vertragslosen Zustand zu unterscheiden. Dieser dem vorgeschlagenen Gesetzestext immanente Schematismus in der Normierung sämtlicher Spitaltarife hält daher vor der bundesrechtlichen Kompetenzordnung gemäss Art. 22quater Abs. 3 KUVG nicht stand. Die für die Bundesrechtswidrigkeit von Ziff. 1 Abs. 3 der Initiative angeführten Gründe gelten im übrigen sinngemäss.
Auch Ziff. 2 der Initiative ist mit Art. 22quater Abs. 3 KUVG nicht zu vereinbaren und damit bundesrechtswidrig. Angesichts dieses Ergebnisses kann offen bleiben, ob die Bestimmung auch Art. 22quater Abs. 5 KUVG widerspräche.
4. Erweisen sich Ziff. 1 Abs. 2 und 3 sowie Ziff. 2 der Initiative als bundesrechtswidrig, braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob sie auch im Widerspruch zu kantonalem Verfassungsrecht stünden.
5. Eventualiter beantragen die Beschwerdeführer, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Landrat anzuweisen, die Initiative im Umfang ihrer rechtlichen Zulässigkeit zu behandeln.
a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die vollständige Ungültigerklärung einer Initiative unverhältnismässig, wenn der verbleibende Teil der Initiative als wichtig anzusehen ist und objektiv angenommen werden kann, dass die Initiative auch im reduzierten Umfange unterzeichnet worden wäre (BGE 110 Ia 182 E. 3b; BGE 105 Ia 365 E. 3).
b) Nach den vorstehenden Erwägungen sind Ziff. 1 Abs. 2 und 3 sowie Ziff. 2 der Initiative bundesrechtswidrig. Gültig ist damit einzig noch Ziff. 1 Abs. 1, welche ausschliesslich die Kompetenzen in den Vertragsverhandlungen regelt. Diese Bestimmung aber ist im Hinblick auf die Zielsetzung der Initiative ("Für gerechtere Spitaltaxen") offensichtlich von untergeordneter Bedeutung und im wesentlichen ohne Bezug auf die Hauptanliegen des Volksbegehrens. Es erscheint nicht sinnvoll, nur sie allein dem Volk zur Abstimmung zu unterbreiten. Auch hätten von den 1937 Unterzeichnern wohl kaum die notwendige Anzahl von 1500 die Initiative unterschrieben, wenn diese nur aus Ziff. 1 Abs. 1 bestanden hätte.
Da auch der Eventualantrag der Beschwerdeführer nicht durchdringt, ist die Beschwerde abzuweisen. | de | Art. 85 lit. a OG; Ungültigerklärung einer Volksinitiative wegen Bundesrechtswidrigkeit. 1. Auslegung von kantonalen Volksinitiativen; Kognition des Bundesgerichts (E. 2).
2. Darf ein Bundesgesetz entgegen seinem Wortlaut ausgelegt werden?
Der Wortlaut von Art. 22quater Abs. 3 und 5 KUVG deckt sich insofern mit der ratio legis, als die Kantonsregierungen zum Erlass der Tarife im vertragslosen Zustand und zur Genehmigung der Verträge zwischen Kassen und Heilanstalten zuständig erklärt werden (E. 3b).
3. Eine kantonale Volksinitiative, die diese in Art. 22quater Abs. 3 und 5 KUVG stipulierte Kompetenzzuweisung missachtet, ist bundesrechtswidrig (E. 3c).
4. Eine Teilungültigerklärung der Initiative ist im vorliegenden Fall nicht möglich (E. 5). | de | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-292%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,845 | 111 Ia 292 | 111 Ia 292
Sachverhalt ab Seite 293
Am 16. Dezember 1981 reichten die Progressiven Organisationen Basel-Land (POBL/POCH) bei der Landeskanzlei des Kantons Basel-Landschaft eine formulierte Volksinitiative "Für gerechtere Spitaltaxen" mit folgendem Wortlaut ein:
"Gestützt auf Art. 12 der Staatsverfassung des Kantons Basel-Landschaft verlangen die unterzeichneten, im Kanton Basel-Landschaft stimmberechtigten Bürgerinnen und Bürger, es sei Paragraph 6 des Spitalgesetzes vom 24. Juni 1976 zu streichen und durch folgende Bestimmungen zu ersetzen:
1. Die Vertragsverhandlungen mit dem Verband Basel-Landschaftlicher Krankenkassen betr. die Übernahme der Kosten für Patienten der Allgemeinen Abteilung und für ambulante Patienten in den Spitälern führen die Spitalleitungen der Kantonsspitäler Bruderholz und Liestal, der Kantonalen Psychiatrischen Klinik und des Kantonalen Altersheims Liestal.
Die Verträge bedürfen neben der Genehmigung durch den Regierungsrat auch der Zustimmung des Landrates.
Alle übrigen Tarife beschliesst der Landrat auf Antrag des Regierungsrates.
2. Die Tagesvollpauschale von Krankenkassenpatienten mit Wohnsitz im Kanton Basel-Landschaft soll in der Allgemeinen Abteilung höchstens 1/3 der Betriebskosten decken. Die entsprechenden Ansätze für Kinder bis zum 15. Lebensjahr dürfen 4/5 der Tagesvollpauschale von Erwachsenen nicht überschreiten.
In der 2. Klasse sollen Patienten mit Wohnsitz im Kanton Basel-Landschaft mit ca. 2/3, in der 1. Klasse mit ca. 3/3 der Betriebskosten belastet werden.
Investitionskosten, Abschreibungen sowie Kosten für Forschung und Lehre zählen nicht zu den Betriebskosten."
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft erwog in einem Antrag an den Landrat, die Initiative sei teilweise bundesrechtswidrig. Sie missachte die durch Art. 22quater des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 13. Juli 1911 (KUVG) begründete Tarifhoheit des Regierungsrates in der Genehmigung der Verträge zwischen den Kassen und den Heilanstalten sowie in der Ordnung des vertragslosen Zustandes. Er beantragte, die Kompetenz des Landrates in Ziff. 1 Abs. 2 zu streichen und die Initiative dem Volk zur Verwerfung zu empfehlen.
Im Auftrag des Landrates wurde zur Frage, wer nach dem Recht des Bundes und des Kantons Basel-Landschaft zuständig sei, die Spitaltarife festzulegen, bei Prof. Dr. Kurt Eichenberger, Universität Basel, ein Gutachten eingeholt. Gestützt darauf erachtete die vorberatende Kommission die Initiative als teilweise rechtswidrig und damit rechtlich unzulässig. Sie beantragte deshalb dem Landrat, sie nicht der Volksabstimmung zu unterstellen. Der Landrat folgte diesem Antrag und fasste am 21. Mai 1984 einen entsprechenden Beschluss, der im Amtsblatt des Kantons Basel-Landschaft vom 24. Mai 1984 publiziert wurde.
Gegen diesen Beschluss führen Dr. Alex Schwank und Dieter Bertschin, Mitglieder des Initiativkomitees und Stimmberechtigte des Kantons Basel-Landschaft, staatsrechtliche Beschwerde mit dem Hauptbegehren, den Beschluss aufzuheben und den Landrat anzuweisen, die Initiative zu behandeln. Eventualiter beantragen sie Aufhebung des Beschlusses und Anweisung an den Landrat, die Initiative im Umfang ihrer rechtlichen Zulässigkeit zu behandeln.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, der Landrat hätte die Initiative nicht auf ihre materielle Rechtmässigkeit hin überprüfen dürfen. Indessen sind sie der Meinung, dieser habe zu Unrecht angenommen, Teile der Initiative verstiessen gegen Normen des Bundes und gegen kantonales Verfassungsrecht.
Das Initiativrecht des Volkes ist rechtlich nicht unbeschränkt. Eine Initiative muss, um gültig zu sein, neben formellen auch bestimmten materiellen Anforderungen genügen. Ein inhaltlicher Grund, welcher die Ungültigkeit der Initiative bewirkt, liegt u.a. dann vor, wenn das Volksbegehren höherrangigem Recht widerspricht (KONRAD KELLER, Probleme des Initiativrechts, in: Rechtsprobleme von Stadtgemeinden, Zürich 1962, S. 48 ff.; ALFRED KUTTLER, Probleme des zürcherischen Initiativrechts und Finanzreferendums, im ZBl 78/1977, S. 199 ff., 201). Kantonale Gesetzesinitiativen dürfen deshalb weder dem Bundesrecht noch dem kantonalen Verfassungsrecht widersprechen (BGE 94 I 126 E. 3; vgl. auch BGE 109 Ia 140 E. 4a; BGE 105 Ia 364 E. 2/9; BGE 104 Ia 417 E. 3 ff.; BGE 101 Ia 233 E. 3).
Das Prinzip der Unverletzlichkeit des Stimmrechts verlangt indessen, dass die Behörde, welche sich über die materielle Gültigkeit einer Initiative ausspricht, diese in dem für die Initianten günstigsten Sinn auslegt. Erlaubt es der Text, eine Initiative bei entsprechender Auslegung als mit höherrangigem Recht vereinbar zu bezeichnen, so ist sie gültig zu erklären und der Volksabstimmung zu unterbreiten (BGE 104 Ia 348 E. 4; vgl. auch BGE 105 Ia 366 E. 4; je mit Hinweisen). Wenn möglich sind kantonale Volksinitiativen mittels verfassungskonformer und bundesrechtskonformer Interpretation vor einer Ungültigkeit zu bewahren. Dabei ist allerdings der Spielraum für eine dem übergeordneten Recht konforme Interpretation wesentlich grösser, wenn nicht eine formulierte, sondern eine in der Form der allgemeinen Anregung gehaltene Initiative zu beurteilen ist, steht dem kantonalen Parlament doch nicht zu, an einem formulierten Begehren Änderungen vorzunehmen, um einen Widerspruch mit übergeordnetem Recht auszumerzen (ALFRED KÖLZ, Die kantonale Volksinitiative in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, im ZBl 83/1982, S. 1 ff., 24; ALFRED KUTTLER, a.a.O., S. 205). Bei der inhaltlichen Überprüfung formulierter Gesetzesinitiativen sind die Grundsätze zu beachten, welche das Bundesgericht zur abstrakten Normenkontrolle entwickelt hat (BGE 105 Ia 366 E. 4 mit Hinweis). Danach ist massgebend, ob der betreffenden Norm nach den anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit dem höherrangigen Recht als vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine angefochtene kantonale Vorschrift nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (Urteil vom 9. Mai 1984 E. 2, im ZBl 86/1985, S. 21 f.; 107 Ia 294 E. 2c; BGE 106 Ia 359 E. 3d; je mit Hinweisen). Auszulegen ist dabei eine formulierte Gesetzesinitiative aus sich selbst, unabhängig von den subjektiven Vorstellungen der Initianten (BGE 105 Ia 154 E. 3a, 366 E. 4).
Bei Beschwerden gemäss Art. 85 lit. a OG überprüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei (BGE 109 Ia 47 E. 3b; BGE 105 Ia 239 E. 2, 387 E. 1c; BGE 104 Ia 227 E. 1; je mit Hinweisen), sondern es beurteilt ebenfalls ohne Einschränkung der Kognition die Auslegung des streitigen Initiativtextes, soweit sie für den Entscheid über die Gültigkeit der Initiative von Bedeutung ist (BGE 105 Ia 154 E. 3b mit Hinweis).
3. Vorab ist zu prüfen, ob die Initiative bundesrechtskonform ist. Dabei genügt ein genereller Zielkonflikt mit dem Bundesrecht noch nicht, um sie ungültig zu machen; denn die Kantone sind nicht schlechthin gehindert, andere Ziele zu verfolgen als der Bund. Nur wenn konkrete Begehren der Initiative bestimmten Normen des Bundesrechts widersprechen, sind sie als nicht bundesrechtskonform zu betrachten (BGE 109 Ia 140 E. 4a).
a) Nach Auffassung des Landrates verstösst die Initiative gegen zwingende Vorschriften des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 13. Juni 1911. Dessen Tarifordnung beruht - jedenfalls im hier interessierenden Bereich - auf dem Prinzip der Vertragsfreiheit. Die Spitaltarife sollen nach Möglichkeit durch Verträge der Kassen mit den Heilanstalten vereinbart werden. Sie haben indessen mit dem Gesetz und der Billigkeit in Einklang zu stehen. Die Verträge bedürfen der Genehmigung durch die Kantonsregierung (Art. 22quater Abs. 5 KUVG). Kommt kein Vertrag zustande, so setzt diese nach Anhören der Beteiligten die Tarife fest für die in der allgemeinen Abteilung der Heilanstalten gewährten ärztlichen Leistungen, Heilanwendungen und Analysen, für die von den Heilanstalten gewährte ambulante Behandlung sowie für die von den Heilanstalten abgegebenen Arzneimittel (Art. 22quater Abs. 3 KUVG).
Die Tarifhoheit der Kantone im Spitalwesen ist somit grundsätzlich auf die Genehmigungsbefugnis über Tarifverträge beschränkt und wird nur ausnahmsweise voll wirksam, nämlich im vertragslosen Zustand. Eigentliche Staatstarife sind daher der Vertragsordnung sekundär und nur als Provisorium bis zum Zustandekommen eines Vertrages vorgesehen (ALFRED MAURER, Schweiz. Sozialversicherungsrecht, Band 2, Bern 1982, S. 356; KILIAN BONER/WERNER HOLZHERR, Die Krankenversicherung, Bern 1969, S. 78, 91; BBl 1962 II 1271; VPB 41 Nr. 51, S. 104 E. 2; 45 Nr. 64, S. 357 E. 2). Derselbe Grundgedanke liegt dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 20. März 1981 (UVG) zugrunde, allerdings unter Begründung einer subsidiären Tarifhoheit des Bundes (Art. 56).
b) Das Bundesrecht erklärt ausdrücklich die Kantonsregierungen für zuständig, die Tarifverträge zwischen Kassen und Heilanstalten zu genehmigen und im vertragslosen Zustand die bundesrechtlich vorgeschriebenen Tarife zu erlassen (Art. 22quater KUVG). Seinem Wortlaut nach schreibt es damit unmittelbar die formelle Vollzugsordnung der Kantone für das Bundesrecht vor.
Die Beschwerdeführer machen indessen geltend, eine Interpretation des KUVG in der Richtung, dass allein die Kantonsregierung zur Gebührenfestsetzung zuständig wäre, sei willkürlich und damit verfassungswidrig, da sie in keiner Weise auf den Sinn und Zweck des Gesetzes Rücksicht nehme. Damit legen sie den Art. 22quater KUVG in bezug auf die hier interessierende Kompetenzordnung entgegen seinem Wortlaut aus. Demgegenüber ist festzuhalten, dass der Begriff der Kantonsregierung an sich klar und unwidersprochen ist. Es stellt sich daher die Frage, ob eine solche Interpretation gegen den klaren Wortlaut des Gesetzes aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der allgemeinen hermeneutischen Auslegungsgrundsätze zulässig ist. Auszugehen ist dabei von der konstanten Praxis, wonach die Auslegung vom klaren Wortlaut eines Rechtssatzes nur dann abweichen darf, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche triftigen Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift und aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben (BGE 104 Ia 7 E. 1 mit weiteren Hinweisen; siehe auch FRITZ GYGI, Vom Anfang und vom Ende der Rechtsfindung. Zur Tragweite des Wortlautes bei der Auslegung, in recht 1983, S. 73 ff., 77). Entscheidend ist danach nicht der vordergründig klare Wortlaut einer Norm, sondern der wahre Rechtssinn, welcher durch die anerkannten Regeln der Auslegung zu ermitteln ist. Auch Bundesgesetze sind dabei einer Auslegung wider den Wortlaut zugänglich (BERNHARD SCHNYDER, "Entgegen dem Wortlaut...", in Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, Basel, 1975, S. 29 ff. mit Hinweisen). Art. 113 Abs. 3 BV setzt einer solchen Interpretation nur insoweit Schranken, als er verbietet, vom klaren Wortlaut und vom Sinn und Zweck einer Vorschrift abzugehen, um diese in den Rahmen der Verfassung zu stellen (vgl. dazu ANDREAS AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Basel und Frankfurt a.M. 1983, S. 88 Ziffer 154, 89 Ziffer 156). Der Wortlaut allein aber stellt kein Hindernis dar, selbst wenn er klar ist. Bestehen triftige Gründe dafür, dass er den wahren Rechtssinn einer Vorschrift - die ratio legis - nicht wiedergibt, ist nach dem Gesagten zulässig, von ihm abzuweichen und die Vorschrift entsprechend zu deuten, insbesondere dann, wenn der wahre Rechtssinn entgegen dem Wortlaut verfassungskonform erscheint (vgl. dazu BGE 105 Ib 62 E. 5b; ANDREAS AUER, "... le Tribunal fédéral appliquera les lois votées par l'Assemblée fédérale...": réflexions sur l'art. 113 al. 3 Cst., in ZSR NF, 1984, Bd. 99, I, S. 107 ff., 134 f.; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 38 ff.; FRITZ GYGI, Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 1981, in ZbJV 1983, S. 265 ff., 286 f.).
Zu prüfen bleibt damit, ob triftige Gründe dafür bestehen, dass sich die ausdrückliche Zuständigkeit der Kantonsregierung in Art. 22quater Abs. 3 und 5 KUVG nicht mit der ratio legis deckt. Die Bestimmung wurde durch das BG betreffend die Änderung des Ersten Titels des Bundesgesetzes über die Kranken- und Unfallversicherung vom 13. März 1964 in das KUVG eingefügt (AS 1964, 965 ff.). Indessen enthielt das Gesetz bereits in seiner ursprünglichen Fassung eine vergleichbare Regelung (Art. 22 KUVG; BS 8, 287), welche die Kantonsregierungen zuständig erklärte, Rahmentarife für die ärztlichen Leistungen und die Arzneien festzusetzen sowie die Verträge der Kassen mit Ärzten und Apothekern zu genehmigen. Die Materialien aus der Entstehungszeit des Gesetzes sowie diejenigen der Revision von 1964 enthalten keine Hinweise dafür, dass entgegen dem Wortlaut nicht die Kompetenz der Kantonsregierung, sondern diejenige eines anderen kantonalen Organs normiert werden sollte. Ebenso fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass der Bundesgesetzgeber eine Delegation dieser Kompetenz an eine andere kantonale Behörde hätte zulassen wollen (vgl. dazu BBl 1906 VI 423 f.; Amtl.Bull. 1909 S. 174, Art. 12quater sowie die Beratungen S. 386 und 420 f., 1910 S. 84, Art. 12quinquies). Im Gegenteil, die Tarifzuständigkeit der Kantonsregierungen wurde ausdrücklich damit begründet, dass einzig sie in der Lage seien, die von Kanton zu Kanton sehr verschiedenartigen Verhältnisse im Spitalwesen zu ordnen (BBl 1961 I 1470). Wie bereits der Bundesrat in einem Entscheid vom 17. März 1975 zutreffend festhielt, soll die Zuständigkeit der Kantonsregierung ein rasches Handeln im vertragslosen Zustand gewährleisten. In Anbetracht der verschiedenartigen Verhältnisse in den Kantonen aber sei rasches Handeln nur garantiert, wenn die zuständige Behörde eindeutig bezeichnet und zudem zum Handeln verpflichtet sei. Damit stehe fest, dass ausschliesslich die Kantonsregierung zum Erlass von Tarifen im vertragslosen Zustand zuständig sei und dass diese Zuständigkeit weder an eine andere kantonale Behörde, noch an die Legislative delegiert werden könne (VPB 39 Nr. 106, S. 102 f.). Gleiches aber gilt für die Zuständigkeit zur Genehmigung der Verträge zwischen Kassen und Heilanstalten. Da dieser konstitutive Wirkung zukommt, ist rasches Handeln notwendig, um einen unerwünschten vertragslosen Zustand zu vermeiden. Es sprechen somit gewichtige Gründe dafür, dass der Wortlaut des Art. 22quater KUVG in bezug auf die hier interessierende Frage auch dessen wahren Sinn und Zweck wiedergibt. Die Willkürrüge der Beschwerdeführer erweist sich somit als unbegründet.
c) Aufgrund dieses Auslegungsergebnisses ist zu untersuchen, ob die in Ziff. 1 der Initiative angestrebte Kompetenzordnung der massgebenden, wortgetreuen Auslegung von Art. 22quater KUVG widerspricht:
aa) Ziff. 1 Abs. 1 der Initiative verletzt unbestrittenermassen und offensichtlich kein Bundesrecht. Dieses beschlägt die innerkantonale Kompetenzordnung zur Führung von Vertragsverhandlungen nicht, sondern belässt diese ohne Einschränkung der Organisationshoheit der Gliedstaaten.
bb) Ziff. 1 Abs. 2 der Initiative sieht vor, die Verträge nebst der Genehmigung des Regierungsrates auch der Zustimmung des Landrates zu unterstellen. Die Formulierung lässt keine andere Deutung zu, als dass die Vertragstarife einer doppelten kantonalen Genehmigung bedürfen, einerseits des Regierungsrates, anderseits des Landrates. Damit aber setzt sich die Initiative in Widerspruch zu Art. 22quater Abs. 5 KUVG, welcher - wie in E. 3b gezeigt - die Genehmigungskompetenz abschliessend der Kantonsregierung, im Kanton Basel-Landschaft dem Regierungsrat, zuweist. Die vorgesehene Regelung widerspricht damit dem Bundesrecht und ist unzulässig.
Die von den Beschwerdeführern gegen diese Betrachtungsweise erhobenen Einwände halten einer Überprüfung nicht stand. Ziff. 1 Abs. 2 der Initiative bezieht sich nicht auf die Vertragsverhandlungen, sondern auf die Genehmigung der unter diesem Vorbehalt rechtsgenüglich abgeschlossenen Verträge. Es gilt nicht, die Verhandlungsposition der kantonalen Heilanstalten abzusegnen, sondern die ausgehandelten Tarife auf ihre Übereinstimmung mit dem Gesetz und der Billigkeit hin zu überprüfen (Art. 22quater Abs. 5 KUVG). Zuständig hierfür ist einzig die Kantonsregierung unter Ausschluss der Legislative.
cc) In Ziff. 1 Abs. 3 der Initiative soll eine Auffangkompetenz des Landrates für alle übrigen Tarife begründet werden. Wie auch die Beschwerdeführer anerkennen, erweist sich diese Regelung mindestens soweit als bundesrechtswidrig, als sie die auf bestimmte Materien beschränkte Tarifkompetenz des Regierungsrates gemäss Art. 22quater Abs. 3 KUVG missachtet. Die Zuständigkeit des Landrates wäre mithin auf diejenigen Tarife im vertragslosen Zustand beschränkt, welche bundesrechtlich nicht geordnet sind (vgl. Art. 22quater Abs. 3 lit. a bis c KUVG). Der formulierte Initiativtext aber lässt eine solche Differenzierung nicht zu. Die kantonalen Behörden waren auch nicht befugt, ihn mit einem Vorbehalt des Bundesrechts zu ergänzen (ALFRED KÖLZ, a.a.O., S. 24; ALFRED KUTTLER, a.a.O., S. 205). Aufgrund der gewichtigen Bedeutung des bundesrechtlichen Vorbehalts für das gesamte spitalmässige Tarifwesen wurde auch der Abs. 3 von Ziff. 1 der Initiative zu Recht als bundesrechtswidrig erklärt. Die Initianten haben keinen Anspruch darauf, dass eine Bestimmung dem Volk vorgelegt wird, welche in einer erheblichen wenn nicht der überwiegenden Zahl ihrer Anwendungsfälle dem Bundesrecht widersprechen würde. Der Grundsatz "in dubio pro populo" besagt bloss, dass mehrdeutige Texte, welche bei entsprechender Auslegung als mit höherrangigem Recht vereinbar erscheinen, im Zweifel der Volksabstimmung zu unterstellen sind (vgl. dazu BGE 104 Ia 348 E. 4 mit Hinweis; Urteil vom 24. Juni 1965, im ZBl 67/1966, S. 36 f.; ALBERTO FERRARI, Die Zuständigkeit und das Verfahren der Ungültigerklärung von Volksbegehren: eine kritische Betrachtung anhand von Fällen in Bund und Kanton Zürich, Zürich 1982, S. 144 ff., 166), nicht dagegen, dass ein Anspruch auf Durchführung einer Volksabstimmung besteht für Normen, welche in wesentlichen Teilbereichen zu Konflikten mit dem Bundesrecht führen und diesem widersprechen. Ist mit Sicherheit davon auszugehen, dass die Initiative zu einer Gesetzesbestimmung führt, die in vielen Fällen der bundesrechtlichen Normenkontrolle nicht standzuhalten vermöchte, rechtfertigt es sich, sie nicht zur Abstimmung zu bringen.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Bestimmungen in Ziff. 1 Abs. 2 und 3 der Initiative bundesrechtswidrig sind, so dass es sachlich gerechtfertigt war, sie nicht der Volksabstimmung zu unterstellen.
d) Nach Ziff. 2 der Initiative sollen für die Spitaltarife materielle Grundsätze der Gebührenberechnung in das Gesetz aufgenommen werden. Angestrebt wird eine Abstufung der Höchstsätze für die einzelnen Abteilungen, orientiert an den Betriebskosten, welche ihrerseits näher umschrieben werden.
Gestützt auf das Gutachten Eichenberger hält der Regierungsrat auch diese Regelung für bundesrechtswidrig. Danach darf für den vertragslosen Zustand und die in Art. 22quater Abs. 3 KUVG aufgezählten Leistungen die Tariffreiheit der Kantonsregierung durch den Gesetzgeber nicht beschränkt werden. Zudem würde die gesetzliche Fixierung der Tarife die Befugnis der Kantonsregierung beschneiden, die vertraglich abgemachten Tarife auf ihre Übereinstimmung mit Gesetz und Billigkeit zu überprüfen. Die Verpflichtung auf einen Billigkeitsentscheid zwinge die Kantonsregierung, die Vertragstarife auf deren Angemessenheit hin zu kontrollieren, weshalb ihr ein Beurteilungsspielraum offen bleiben müsse. Dieser würde durch die vorgesehene gesetzliche Tarifordnung zu stark eingeengt.
Dieser Argumentation halten die Beschwerdeführer entgegen, Ziff. 2 der Initiative setze lediglich den nach dem allgemeinen Gebührenrecht gebotenen Kostendeckungsgrad fest. Wohl sei es aufgrund von Art. 22quater Abs. 3 lit. a bis c KUVG dem kantonalen Gesetzgeber verwehrt, in die Tarifhoheit der Kantonsregierung für den vertragslosen Zustand einzugreifen, doch beziehe sich die Initiative eben nicht auch auf diesen vertragslosen Zustand. Im Hinblick auf die Vertragstarife aber erweise sich die Initiative in jeder Hinsicht als bundesrechtskonform. Die Verpflichtung der Kantonsregierung, die Verträge auch auf Billigkeit hin zu überprüfen, hindere den Kanton nicht, ein gesetzliches Kostendeckungsprinzip einzuführen.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ergibt sich aus Ziff. 2 der Initiative nicht, der vertragslose Zustand sei von der Gebührenordnung ausgenommen. Gegenteils zwingt bereits der systematische Aufbau der Initiative zur Auslegung, dass sich sowohl die formelle wie die materielle Ordnung auf beide Tatbestände des Bundesrechts, den vertraglichen wie den vertragslosen Zustand, beziehen sollen. Wie bereits in E. 3c/cc dargelegt, ist zudem mangels eines Vorbehaltes der Schluss abzulehnen, die Vorschrift beziehe sich nur auf die Bereiche, in welchen das Bundesrecht nicht bereits in Art. 22quater Abs. 3 KUVG eine Regelung getroffen hat. Die Bestimmung von Ziff. 2 der Initiative erstreckt sich vielmehr sowohl nach ihrem Wortlaut wie nach den Erläuterungen zur Initiative auf die Spitaltarife schlechthin, ohne Teilbereiche auszunehmen oder den vertraglichen vom vertragslosen Zustand zu unterscheiden. Dieser dem vorgeschlagenen Gesetzestext immanente Schematismus in der Normierung sämtlicher Spitaltarife hält daher vor der bundesrechtlichen Kompetenzordnung gemäss Art. 22quater Abs. 3 KUVG nicht stand. Die für die Bundesrechtswidrigkeit von Ziff. 1 Abs. 3 der Initiative angeführten Gründe gelten im übrigen sinngemäss.
Auch Ziff. 2 der Initiative ist mit Art. 22quater Abs. 3 KUVG nicht zu vereinbaren und damit bundesrechtswidrig. Angesichts dieses Ergebnisses kann offen bleiben, ob die Bestimmung auch Art. 22quater Abs. 5 KUVG widerspräche.
4. Erweisen sich Ziff. 1 Abs. 2 und 3 sowie Ziff. 2 der Initiative als bundesrechtswidrig, braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob sie auch im Widerspruch zu kantonalem Verfassungsrecht stünden.
5. Eventualiter beantragen die Beschwerdeführer, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Landrat anzuweisen, die Initiative im Umfang ihrer rechtlichen Zulässigkeit zu behandeln.
a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die vollständige Ungültigerklärung einer Initiative unverhältnismässig, wenn der verbleibende Teil der Initiative als wichtig anzusehen ist und objektiv angenommen werden kann, dass die Initiative auch im reduzierten Umfange unterzeichnet worden wäre (BGE 110 Ia 182 E. 3b; BGE 105 Ia 365 E. 3).
b) Nach den vorstehenden Erwägungen sind Ziff. 1 Abs. 2 und 3 sowie Ziff. 2 der Initiative bundesrechtswidrig. Gültig ist damit einzig noch Ziff. 1 Abs. 1, welche ausschliesslich die Kompetenzen in den Vertragsverhandlungen regelt. Diese Bestimmung aber ist im Hinblick auf die Zielsetzung der Initiative ("Für gerechtere Spitaltaxen") offensichtlich von untergeordneter Bedeutung und im wesentlichen ohne Bezug auf die Hauptanliegen des Volksbegehrens. Es erscheint nicht sinnvoll, nur sie allein dem Volk zur Abstimmung zu unterbreiten. Auch hätten von den 1937 Unterzeichnern wohl kaum die notwendige Anzahl von 1500 die Initiative unterschrieben, wenn diese nur aus Ziff. 1 Abs. 1 bestanden hätte.
Da auch der Eventualantrag der Beschwerdeführer nicht durchdringt, ist die Beschwerde abzuweisen. | de | Art. 85 lettre a OJ: déclaration de nullité d'une initiative populaire contraire au droit fédéral. 1. Interprétation d'initiatives populaires cantonales; pouvoir d'examen du Tribunal fédéral (consid. 2).
2. Une loi fédérale peut-elle être interprétée contrairement à sa teneur littérale?
Il y a concordance entre le texte et la ratio legis de l'art. 22quater al. 3 et 5 LAMA en tant que ces dispositions habilitent les gouvernements cantonaux à fixer les tarifs lorsque aucune convention n'est conclue et à approuver les conventions passées entre caisses et établissements hospitaliers (consid. 3b).
3. Une initiative cantonale qui méconnaît cette attribution de compétence prévue à l'art. 22quater al. 3 et 5 LAMA est contraire au droit fédéral (consid. 3c).
4. Une invalidation partielle de l'initiative n'est pas possible en l'espèce (consid. 5). | fr | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-292%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,846 | 111 Ia 292 | 111 Ia 292
Sachverhalt ab Seite 293
Am 16. Dezember 1981 reichten die Progressiven Organisationen Basel-Land (POBL/POCH) bei der Landeskanzlei des Kantons Basel-Landschaft eine formulierte Volksinitiative "Für gerechtere Spitaltaxen" mit folgendem Wortlaut ein:
"Gestützt auf Art. 12 der Staatsverfassung des Kantons Basel-Landschaft verlangen die unterzeichneten, im Kanton Basel-Landschaft stimmberechtigten Bürgerinnen und Bürger, es sei Paragraph 6 des Spitalgesetzes vom 24. Juni 1976 zu streichen und durch folgende Bestimmungen zu ersetzen:
1. Die Vertragsverhandlungen mit dem Verband Basel-Landschaftlicher Krankenkassen betr. die Übernahme der Kosten für Patienten der Allgemeinen Abteilung und für ambulante Patienten in den Spitälern führen die Spitalleitungen der Kantonsspitäler Bruderholz und Liestal, der Kantonalen Psychiatrischen Klinik und des Kantonalen Altersheims Liestal.
Die Verträge bedürfen neben der Genehmigung durch den Regierungsrat auch der Zustimmung des Landrates.
Alle übrigen Tarife beschliesst der Landrat auf Antrag des Regierungsrates.
2. Die Tagesvollpauschale von Krankenkassenpatienten mit Wohnsitz im Kanton Basel-Landschaft soll in der Allgemeinen Abteilung höchstens 1/3 der Betriebskosten decken. Die entsprechenden Ansätze für Kinder bis zum 15. Lebensjahr dürfen 4/5 der Tagesvollpauschale von Erwachsenen nicht überschreiten.
In der 2. Klasse sollen Patienten mit Wohnsitz im Kanton Basel-Landschaft mit ca. 2/3, in der 1. Klasse mit ca. 3/3 der Betriebskosten belastet werden.
Investitionskosten, Abschreibungen sowie Kosten für Forschung und Lehre zählen nicht zu den Betriebskosten."
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft erwog in einem Antrag an den Landrat, die Initiative sei teilweise bundesrechtswidrig. Sie missachte die durch Art. 22quater des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 13. Juli 1911 (KUVG) begründete Tarifhoheit des Regierungsrates in der Genehmigung der Verträge zwischen den Kassen und den Heilanstalten sowie in der Ordnung des vertragslosen Zustandes. Er beantragte, die Kompetenz des Landrates in Ziff. 1 Abs. 2 zu streichen und die Initiative dem Volk zur Verwerfung zu empfehlen.
Im Auftrag des Landrates wurde zur Frage, wer nach dem Recht des Bundes und des Kantons Basel-Landschaft zuständig sei, die Spitaltarife festzulegen, bei Prof. Dr. Kurt Eichenberger, Universität Basel, ein Gutachten eingeholt. Gestützt darauf erachtete die vorberatende Kommission die Initiative als teilweise rechtswidrig und damit rechtlich unzulässig. Sie beantragte deshalb dem Landrat, sie nicht der Volksabstimmung zu unterstellen. Der Landrat folgte diesem Antrag und fasste am 21. Mai 1984 einen entsprechenden Beschluss, der im Amtsblatt des Kantons Basel-Landschaft vom 24. Mai 1984 publiziert wurde.
Gegen diesen Beschluss führen Dr. Alex Schwank und Dieter Bertschin, Mitglieder des Initiativkomitees und Stimmberechtigte des Kantons Basel-Landschaft, staatsrechtliche Beschwerde mit dem Hauptbegehren, den Beschluss aufzuheben und den Landrat anzuweisen, die Initiative zu behandeln. Eventualiter beantragen sie Aufhebung des Beschlusses und Anweisung an den Landrat, die Initiative im Umfang ihrer rechtlichen Zulässigkeit zu behandeln.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, der Landrat hätte die Initiative nicht auf ihre materielle Rechtmässigkeit hin überprüfen dürfen. Indessen sind sie der Meinung, dieser habe zu Unrecht angenommen, Teile der Initiative verstiessen gegen Normen des Bundes und gegen kantonales Verfassungsrecht.
Das Initiativrecht des Volkes ist rechtlich nicht unbeschränkt. Eine Initiative muss, um gültig zu sein, neben formellen auch bestimmten materiellen Anforderungen genügen. Ein inhaltlicher Grund, welcher die Ungültigkeit der Initiative bewirkt, liegt u.a. dann vor, wenn das Volksbegehren höherrangigem Recht widerspricht (KONRAD KELLER, Probleme des Initiativrechts, in: Rechtsprobleme von Stadtgemeinden, Zürich 1962, S. 48 ff.; ALFRED KUTTLER, Probleme des zürcherischen Initiativrechts und Finanzreferendums, im ZBl 78/1977, S. 199 ff., 201). Kantonale Gesetzesinitiativen dürfen deshalb weder dem Bundesrecht noch dem kantonalen Verfassungsrecht widersprechen (BGE 94 I 126 E. 3; vgl. auch BGE 109 Ia 140 E. 4a; BGE 105 Ia 364 E. 2/9; BGE 104 Ia 417 E. 3 ff.; BGE 101 Ia 233 E. 3).
Das Prinzip der Unverletzlichkeit des Stimmrechts verlangt indessen, dass die Behörde, welche sich über die materielle Gültigkeit einer Initiative ausspricht, diese in dem für die Initianten günstigsten Sinn auslegt. Erlaubt es der Text, eine Initiative bei entsprechender Auslegung als mit höherrangigem Recht vereinbar zu bezeichnen, so ist sie gültig zu erklären und der Volksabstimmung zu unterbreiten (BGE 104 Ia 348 E. 4; vgl. auch BGE 105 Ia 366 E. 4; je mit Hinweisen). Wenn möglich sind kantonale Volksinitiativen mittels verfassungskonformer und bundesrechtskonformer Interpretation vor einer Ungültigkeit zu bewahren. Dabei ist allerdings der Spielraum für eine dem übergeordneten Recht konforme Interpretation wesentlich grösser, wenn nicht eine formulierte, sondern eine in der Form der allgemeinen Anregung gehaltene Initiative zu beurteilen ist, steht dem kantonalen Parlament doch nicht zu, an einem formulierten Begehren Änderungen vorzunehmen, um einen Widerspruch mit übergeordnetem Recht auszumerzen (ALFRED KÖLZ, Die kantonale Volksinitiative in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, im ZBl 83/1982, S. 1 ff., 24; ALFRED KUTTLER, a.a.O., S. 205). Bei der inhaltlichen Überprüfung formulierter Gesetzesinitiativen sind die Grundsätze zu beachten, welche das Bundesgericht zur abstrakten Normenkontrolle entwickelt hat (BGE 105 Ia 366 E. 4 mit Hinweis). Danach ist massgebend, ob der betreffenden Norm nach den anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit dem höherrangigen Recht als vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine angefochtene kantonale Vorschrift nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (Urteil vom 9. Mai 1984 E. 2, im ZBl 86/1985, S. 21 f.; 107 Ia 294 E. 2c; BGE 106 Ia 359 E. 3d; je mit Hinweisen). Auszulegen ist dabei eine formulierte Gesetzesinitiative aus sich selbst, unabhängig von den subjektiven Vorstellungen der Initianten (BGE 105 Ia 154 E. 3a, 366 E. 4).
Bei Beschwerden gemäss Art. 85 lit. a OG überprüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei (BGE 109 Ia 47 E. 3b; BGE 105 Ia 239 E. 2, 387 E. 1c; BGE 104 Ia 227 E. 1; je mit Hinweisen), sondern es beurteilt ebenfalls ohne Einschränkung der Kognition die Auslegung des streitigen Initiativtextes, soweit sie für den Entscheid über die Gültigkeit der Initiative von Bedeutung ist (BGE 105 Ia 154 E. 3b mit Hinweis).
3. Vorab ist zu prüfen, ob die Initiative bundesrechtskonform ist. Dabei genügt ein genereller Zielkonflikt mit dem Bundesrecht noch nicht, um sie ungültig zu machen; denn die Kantone sind nicht schlechthin gehindert, andere Ziele zu verfolgen als der Bund. Nur wenn konkrete Begehren der Initiative bestimmten Normen des Bundesrechts widersprechen, sind sie als nicht bundesrechtskonform zu betrachten (BGE 109 Ia 140 E. 4a).
a) Nach Auffassung des Landrates verstösst die Initiative gegen zwingende Vorschriften des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 13. Juni 1911. Dessen Tarifordnung beruht - jedenfalls im hier interessierenden Bereich - auf dem Prinzip der Vertragsfreiheit. Die Spitaltarife sollen nach Möglichkeit durch Verträge der Kassen mit den Heilanstalten vereinbart werden. Sie haben indessen mit dem Gesetz und der Billigkeit in Einklang zu stehen. Die Verträge bedürfen der Genehmigung durch die Kantonsregierung (Art. 22quater Abs. 5 KUVG). Kommt kein Vertrag zustande, so setzt diese nach Anhören der Beteiligten die Tarife fest für die in der allgemeinen Abteilung der Heilanstalten gewährten ärztlichen Leistungen, Heilanwendungen und Analysen, für die von den Heilanstalten gewährte ambulante Behandlung sowie für die von den Heilanstalten abgegebenen Arzneimittel (Art. 22quater Abs. 3 KUVG).
Die Tarifhoheit der Kantone im Spitalwesen ist somit grundsätzlich auf die Genehmigungsbefugnis über Tarifverträge beschränkt und wird nur ausnahmsweise voll wirksam, nämlich im vertragslosen Zustand. Eigentliche Staatstarife sind daher der Vertragsordnung sekundär und nur als Provisorium bis zum Zustandekommen eines Vertrages vorgesehen (ALFRED MAURER, Schweiz. Sozialversicherungsrecht, Band 2, Bern 1982, S. 356; KILIAN BONER/WERNER HOLZHERR, Die Krankenversicherung, Bern 1969, S. 78, 91; BBl 1962 II 1271; VPB 41 Nr. 51, S. 104 E. 2; 45 Nr. 64, S. 357 E. 2). Derselbe Grundgedanke liegt dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 20. März 1981 (UVG) zugrunde, allerdings unter Begründung einer subsidiären Tarifhoheit des Bundes (Art. 56).
b) Das Bundesrecht erklärt ausdrücklich die Kantonsregierungen für zuständig, die Tarifverträge zwischen Kassen und Heilanstalten zu genehmigen und im vertragslosen Zustand die bundesrechtlich vorgeschriebenen Tarife zu erlassen (Art. 22quater KUVG). Seinem Wortlaut nach schreibt es damit unmittelbar die formelle Vollzugsordnung der Kantone für das Bundesrecht vor.
Die Beschwerdeführer machen indessen geltend, eine Interpretation des KUVG in der Richtung, dass allein die Kantonsregierung zur Gebührenfestsetzung zuständig wäre, sei willkürlich und damit verfassungswidrig, da sie in keiner Weise auf den Sinn und Zweck des Gesetzes Rücksicht nehme. Damit legen sie den Art. 22quater KUVG in bezug auf die hier interessierende Kompetenzordnung entgegen seinem Wortlaut aus. Demgegenüber ist festzuhalten, dass der Begriff der Kantonsregierung an sich klar und unwidersprochen ist. Es stellt sich daher die Frage, ob eine solche Interpretation gegen den klaren Wortlaut des Gesetzes aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der allgemeinen hermeneutischen Auslegungsgrundsätze zulässig ist. Auszugehen ist dabei von der konstanten Praxis, wonach die Auslegung vom klaren Wortlaut eines Rechtssatzes nur dann abweichen darf, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche triftigen Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift und aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben (BGE 104 Ia 7 E. 1 mit weiteren Hinweisen; siehe auch FRITZ GYGI, Vom Anfang und vom Ende der Rechtsfindung. Zur Tragweite des Wortlautes bei der Auslegung, in recht 1983, S. 73 ff., 77). Entscheidend ist danach nicht der vordergründig klare Wortlaut einer Norm, sondern der wahre Rechtssinn, welcher durch die anerkannten Regeln der Auslegung zu ermitteln ist. Auch Bundesgesetze sind dabei einer Auslegung wider den Wortlaut zugänglich (BERNHARD SCHNYDER, "Entgegen dem Wortlaut...", in Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, Basel, 1975, S. 29 ff. mit Hinweisen). Art. 113 Abs. 3 BV setzt einer solchen Interpretation nur insoweit Schranken, als er verbietet, vom klaren Wortlaut und vom Sinn und Zweck einer Vorschrift abzugehen, um diese in den Rahmen der Verfassung zu stellen (vgl. dazu ANDREAS AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Basel und Frankfurt a.M. 1983, S. 88 Ziffer 154, 89 Ziffer 156). Der Wortlaut allein aber stellt kein Hindernis dar, selbst wenn er klar ist. Bestehen triftige Gründe dafür, dass er den wahren Rechtssinn einer Vorschrift - die ratio legis - nicht wiedergibt, ist nach dem Gesagten zulässig, von ihm abzuweichen und die Vorschrift entsprechend zu deuten, insbesondere dann, wenn der wahre Rechtssinn entgegen dem Wortlaut verfassungskonform erscheint (vgl. dazu BGE 105 Ib 62 E. 5b; ANDREAS AUER, "... le Tribunal fédéral appliquera les lois votées par l'Assemblée fédérale...": réflexions sur l'art. 113 al. 3 Cst., in ZSR NF, 1984, Bd. 99, I, S. 107 ff., 134 f.; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 38 ff.; FRITZ GYGI, Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 1981, in ZbJV 1983, S. 265 ff., 286 f.).
Zu prüfen bleibt damit, ob triftige Gründe dafür bestehen, dass sich die ausdrückliche Zuständigkeit der Kantonsregierung in Art. 22quater Abs. 3 und 5 KUVG nicht mit der ratio legis deckt. Die Bestimmung wurde durch das BG betreffend die Änderung des Ersten Titels des Bundesgesetzes über die Kranken- und Unfallversicherung vom 13. März 1964 in das KUVG eingefügt (AS 1964, 965 ff.). Indessen enthielt das Gesetz bereits in seiner ursprünglichen Fassung eine vergleichbare Regelung (Art. 22 KUVG; BS 8, 287), welche die Kantonsregierungen zuständig erklärte, Rahmentarife für die ärztlichen Leistungen und die Arzneien festzusetzen sowie die Verträge der Kassen mit Ärzten und Apothekern zu genehmigen. Die Materialien aus der Entstehungszeit des Gesetzes sowie diejenigen der Revision von 1964 enthalten keine Hinweise dafür, dass entgegen dem Wortlaut nicht die Kompetenz der Kantonsregierung, sondern diejenige eines anderen kantonalen Organs normiert werden sollte. Ebenso fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass der Bundesgesetzgeber eine Delegation dieser Kompetenz an eine andere kantonale Behörde hätte zulassen wollen (vgl. dazu BBl 1906 VI 423 f.; Amtl.Bull. 1909 S. 174, Art. 12quater sowie die Beratungen S. 386 und 420 f., 1910 S. 84, Art. 12quinquies). Im Gegenteil, die Tarifzuständigkeit der Kantonsregierungen wurde ausdrücklich damit begründet, dass einzig sie in der Lage seien, die von Kanton zu Kanton sehr verschiedenartigen Verhältnisse im Spitalwesen zu ordnen (BBl 1961 I 1470). Wie bereits der Bundesrat in einem Entscheid vom 17. März 1975 zutreffend festhielt, soll die Zuständigkeit der Kantonsregierung ein rasches Handeln im vertragslosen Zustand gewährleisten. In Anbetracht der verschiedenartigen Verhältnisse in den Kantonen aber sei rasches Handeln nur garantiert, wenn die zuständige Behörde eindeutig bezeichnet und zudem zum Handeln verpflichtet sei. Damit stehe fest, dass ausschliesslich die Kantonsregierung zum Erlass von Tarifen im vertragslosen Zustand zuständig sei und dass diese Zuständigkeit weder an eine andere kantonale Behörde, noch an die Legislative delegiert werden könne (VPB 39 Nr. 106, S. 102 f.). Gleiches aber gilt für die Zuständigkeit zur Genehmigung der Verträge zwischen Kassen und Heilanstalten. Da dieser konstitutive Wirkung zukommt, ist rasches Handeln notwendig, um einen unerwünschten vertragslosen Zustand zu vermeiden. Es sprechen somit gewichtige Gründe dafür, dass der Wortlaut des Art. 22quater KUVG in bezug auf die hier interessierende Frage auch dessen wahren Sinn und Zweck wiedergibt. Die Willkürrüge der Beschwerdeführer erweist sich somit als unbegründet.
c) Aufgrund dieses Auslegungsergebnisses ist zu untersuchen, ob die in Ziff. 1 der Initiative angestrebte Kompetenzordnung der massgebenden, wortgetreuen Auslegung von Art. 22quater KUVG widerspricht:
aa) Ziff. 1 Abs. 1 der Initiative verletzt unbestrittenermassen und offensichtlich kein Bundesrecht. Dieses beschlägt die innerkantonale Kompetenzordnung zur Führung von Vertragsverhandlungen nicht, sondern belässt diese ohne Einschränkung der Organisationshoheit der Gliedstaaten.
bb) Ziff. 1 Abs. 2 der Initiative sieht vor, die Verträge nebst der Genehmigung des Regierungsrates auch der Zustimmung des Landrates zu unterstellen. Die Formulierung lässt keine andere Deutung zu, als dass die Vertragstarife einer doppelten kantonalen Genehmigung bedürfen, einerseits des Regierungsrates, anderseits des Landrates. Damit aber setzt sich die Initiative in Widerspruch zu Art. 22quater Abs. 5 KUVG, welcher - wie in E. 3b gezeigt - die Genehmigungskompetenz abschliessend der Kantonsregierung, im Kanton Basel-Landschaft dem Regierungsrat, zuweist. Die vorgesehene Regelung widerspricht damit dem Bundesrecht und ist unzulässig.
Die von den Beschwerdeführern gegen diese Betrachtungsweise erhobenen Einwände halten einer Überprüfung nicht stand. Ziff. 1 Abs. 2 der Initiative bezieht sich nicht auf die Vertragsverhandlungen, sondern auf die Genehmigung der unter diesem Vorbehalt rechtsgenüglich abgeschlossenen Verträge. Es gilt nicht, die Verhandlungsposition der kantonalen Heilanstalten abzusegnen, sondern die ausgehandelten Tarife auf ihre Übereinstimmung mit dem Gesetz und der Billigkeit hin zu überprüfen (Art. 22quater Abs. 5 KUVG). Zuständig hierfür ist einzig die Kantonsregierung unter Ausschluss der Legislative.
cc) In Ziff. 1 Abs. 3 der Initiative soll eine Auffangkompetenz des Landrates für alle übrigen Tarife begründet werden. Wie auch die Beschwerdeführer anerkennen, erweist sich diese Regelung mindestens soweit als bundesrechtswidrig, als sie die auf bestimmte Materien beschränkte Tarifkompetenz des Regierungsrates gemäss Art. 22quater Abs. 3 KUVG missachtet. Die Zuständigkeit des Landrates wäre mithin auf diejenigen Tarife im vertragslosen Zustand beschränkt, welche bundesrechtlich nicht geordnet sind (vgl. Art. 22quater Abs. 3 lit. a bis c KUVG). Der formulierte Initiativtext aber lässt eine solche Differenzierung nicht zu. Die kantonalen Behörden waren auch nicht befugt, ihn mit einem Vorbehalt des Bundesrechts zu ergänzen (ALFRED KÖLZ, a.a.O., S. 24; ALFRED KUTTLER, a.a.O., S. 205). Aufgrund der gewichtigen Bedeutung des bundesrechtlichen Vorbehalts für das gesamte spitalmässige Tarifwesen wurde auch der Abs. 3 von Ziff. 1 der Initiative zu Recht als bundesrechtswidrig erklärt. Die Initianten haben keinen Anspruch darauf, dass eine Bestimmung dem Volk vorgelegt wird, welche in einer erheblichen wenn nicht der überwiegenden Zahl ihrer Anwendungsfälle dem Bundesrecht widersprechen würde. Der Grundsatz "in dubio pro populo" besagt bloss, dass mehrdeutige Texte, welche bei entsprechender Auslegung als mit höherrangigem Recht vereinbar erscheinen, im Zweifel der Volksabstimmung zu unterstellen sind (vgl. dazu BGE 104 Ia 348 E. 4 mit Hinweis; Urteil vom 24. Juni 1965, im ZBl 67/1966, S. 36 f.; ALBERTO FERRARI, Die Zuständigkeit und das Verfahren der Ungültigerklärung von Volksbegehren: eine kritische Betrachtung anhand von Fällen in Bund und Kanton Zürich, Zürich 1982, S. 144 ff., 166), nicht dagegen, dass ein Anspruch auf Durchführung einer Volksabstimmung besteht für Normen, welche in wesentlichen Teilbereichen zu Konflikten mit dem Bundesrecht führen und diesem widersprechen. Ist mit Sicherheit davon auszugehen, dass die Initiative zu einer Gesetzesbestimmung führt, die in vielen Fällen der bundesrechtlichen Normenkontrolle nicht standzuhalten vermöchte, rechtfertigt es sich, sie nicht zur Abstimmung zu bringen.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Bestimmungen in Ziff. 1 Abs. 2 und 3 der Initiative bundesrechtswidrig sind, so dass es sachlich gerechtfertigt war, sie nicht der Volksabstimmung zu unterstellen.
d) Nach Ziff. 2 der Initiative sollen für die Spitaltarife materielle Grundsätze der Gebührenberechnung in das Gesetz aufgenommen werden. Angestrebt wird eine Abstufung der Höchstsätze für die einzelnen Abteilungen, orientiert an den Betriebskosten, welche ihrerseits näher umschrieben werden.
Gestützt auf das Gutachten Eichenberger hält der Regierungsrat auch diese Regelung für bundesrechtswidrig. Danach darf für den vertragslosen Zustand und die in Art. 22quater Abs. 3 KUVG aufgezählten Leistungen die Tariffreiheit der Kantonsregierung durch den Gesetzgeber nicht beschränkt werden. Zudem würde die gesetzliche Fixierung der Tarife die Befugnis der Kantonsregierung beschneiden, die vertraglich abgemachten Tarife auf ihre Übereinstimmung mit Gesetz und Billigkeit zu überprüfen. Die Verpflichtung auf einen Billigkeitsentscheid zwinge die Kantonsregierung, die Vertragstarife auf deren Angemessenheit hin zu kontrollieren, weshalb ihr ein Beurteilungsspielraum offen bleiben müsse. Dieser würde durch die vorgesehene gesetzliche Tarifordnung zu stark eingeengt.
Dieser Argumentation halten die Beschwerdeführer entgegen, Ziff. 2 der Initiative setze lediglich den nach dem allgemeinen Gebührenrecht gebotenen Kostendeckungsgrad fest. Wohl sei es aufgrund von Art. 22quater Abs. 3 lit. a bis c KUVG dem kantonalen Gesetzgeber verwehrt, in die Tarifhoheit der Kantonsregierung für den vertragslosen Zustand einzugreifen, doch beziehe sich die Initiative eben nicht auch auf diesen vertragslosen Zustand. Im Hinblick auf die Vertragstarife aber erweise sich die Initiative in jeder Hinsicht als bundesrechtskonform. Die Verpflichtung der Kantonsregierung, die Verträge auch auf Billigkeit hin zu überprüfen, hindere den Kanton nicht, ein gesetzliches Kostendeckungsprinzip einzuführen.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ergibt sich aus Ziff. 2 der Initiative nicht, der vertragslose Zustand sei von der Gebührenordnung ausgenommen. Gegenteils zwingt bereits der systematische Aufbau der Initiative zur Auslegung, dass sich sowohl die formelle wie die materielle Ordnung auf beide Tatbestände des Bundesrechts, den vertraglichen wie den vertragslosen Zustand, beziehen sollen. Wie bereits in E. 3c/cc dargelegt, ist zudem mangels eines Vorbehaltes der Schluss abzulehnen, die Vorschrift beziehe sich nur auf die Bereiche, in welchen das Bundesrecht nicht bereits in Art. 22quater Abs. 3 KUVG eine Regelung getroffen hat. Die Bestimmung von Ziff. 2 der Initiative erstreckt sich vielmehr sowohl nach ihrem Wortlaut wie nach den Erläuterungen zur Initiative auf die Spitaltarife schlechthin, ohne Teilbereiche auszunehmen oder den vertraglichen vom vertragslosen Zustand zu unterscheiden. Dieser dem vorgeschlagenen Gesetzestext immanente Schematismus in der Normierung sämtlicher Spitaltarife hält daher vor der bundesrechtlichen Kompetenzordnung gemäss Art. 22quater Abs. 3 KUVG nicht stand. Die für die Bundesrechtswidrigkeit von Ziff. 1 Abs. 3 der Initiative angeführten Gründe gelten im übrigen sinngemäss.
Auch Ziff. 2 der Initiative ist mit Art. 22quater Abs. 3 KUVG nicht zu vereinbaren und damit bundesrechtswidrig. Angesichts dieses Ergebnisses kann offen bleiben, ob die Bestimmung auch Art. 22quater Abs. 5 KUVG widerspräche.
4. Erweisen sich Ziff. 1 Abs. 2 und 3 sowie Ziff. 2 der Initiative als bundesrechtswidrig, braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob sie auch im Widerspruch zu kantonalem Verfassungsrecht stünden.
5. Eventualiter beantragen die Beschwerdeführer, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Landrat anzuweisen, die Initiative im Umfang ihrer rechtlichen Zulässigkeit zu behandeln.
a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die vollständige Ungültigerklärung einer Initiative unverhältnismässig, wenn der verbleibende Teil der Initiative als wichtig anzusehen ist und objektiv angenommen werden kann, dass die Initiative auch im reduzierten Umfange unterzeichnet worden wäre (BGE 110 Ia 182 E. 3b; BGE 105 Ia 365 E. 3).
b) Nach den vorstehenden Erwägungen sind Ziff. 1 Abs. 2 und 3 sowie Ziff. 2 der Initiative bundesrechtswidrig. Gültig ist damit einzig noch Ziff. 1 Abs. 1, welche ausschliesslich die Kompetenzen in den Vertragsverhandlungen regelt. Diese Bestimmung aber ist im Hinblick auf die Zielsetzung der Initiative ("Für gerechtere Spitaltaxen") offensichtlich von untergeordneter Bedeutung und im wesentlichen ohne Bezug auf die Hauptanliegen des Volksbegehrens. Es erscheint nicht sinnvoll, nur sie allein dem Volk zur Abstimmung zu unterbreiten. Auch hätten von den 1937 Unterzeichnern wohl kaum die notwendige Anzahl von 1500 die Initiative unterschrieben, wenn diese nur aus Ziff. 1 Abs. 1 bestanden hätte.
Da auch der Eventualantrag der Beschwerdeführer nicht durchdringt, ist die Beschwerde abzuweisen. | de | Art. 85 lett. a OG; dichiarazione d'invalidità di un'iniziativa popolare contraria al diritto federale. 1. Interpretazione d'iniziative popolari cantonali; cognizione del Tribunale federale (consid. 2).
2. Può una legge federale essere interpretata in modo contrario al suo testo letterale?
Il testo dell'art. 22quater cpv. 3 e 5 LAMI corrisponde alla ratio legis nella misura in cui tali disposizioni dichiarano i Governi cantonali competenti a determinare, in difetto di convenzione, le tariffe e ad approvare le convenzioni concluse tra le casse e gli stabilimenti di cura (consid. 3b).
3. Un'iniziativa cantonale che non rispetta questa attribuzione di competenza prevista dall'art. 22quater cpv. 3 e 5 LAMI è contraria al diritto federale (consid. 3c).
4. Nella fattispecie non è possibile dichiarare parzialmente invalida l'iniziativa (consid. 5). | it | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-292%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,847 | 111 Ia 303 | 111 Ia 303
Sachverhalt ab Seite 303
Im Mai 1984 wurde der Staatskanzlei des Kantons Graubünden eine kantonale Volksinitiative für den Erlass eines "Gesetzes gegen Atomanlagen und -lagerstätten" eingereicht. Die Initiative in Form eines ausgearbeiteten Entwurfes hat folgenden Wortlaut:
"Art. 1
Die Behörden des Kantons Graubünden sind verpflichtet, mit allen rechtlichen und politischen Mitteln darauf hinzuwirken, dass auf Kantonsgebiet keine Atomkraftwerke, keine Aufbereitungsanlagen für Kernbrennstoffe und keine Lagerstätten für radioaktive Abfälle errichtet werden oder dazu vorbereitende Handlungen vorgenommen werden.
Art. 2
Dieses Gesetz tritt nach Annahme durch das Volk in Kraft."
Dem Initiativtext ist auf den Unterschriftenbogen eine Begründung beigegeben, welche folgenden Wortlaut hat:
"Weshalb diese Initiative?
Die Regierung und der Grosse Rat sollen den Volkswillen vertreten
Das Bündner Volk hat bereits im Frühling 1979 der eidgenössischen Atomschutz-Initiative gegen den Bau von Atomanlagen zugestimmt. Die Bevölkerung der Mesolcina hat im Zusammenhang mit dem drohenden Atommüllager in ihrem Tal überaus deutlich ihre Ablehnung bekundet.
Die Mesolcina braucht breite Unterstützung
Der Bündner Grosse Rat hat eine Resolution der Misoxer Parlamentarier gegen die NAGRA-Bohrungen mit 62 zu 53 Stimmen in geheimer Abstimmung abgelehnt. Statt einer Randregion beizustehen, hat er sie in empörender Weise im Stich gelassen.
Gefahr für Tausende von Jahren
Atomanlagen sind eine höchst unsichere Sache. Niemand kann und will langfristig für deren Sicherheit einstehen. Bei der Lagerung von Atommüll geht die Spekulation vor der Sicherheit. Ein Atomkraftwerk liefert für 25 Jahre Strom und Atommüll für 100'000 Jahre. Die schwachradioaktiven Abfälle aus der Nuklearmedizin machen einen winzigen Anteil aus und erfordern keine derartigen gigantischen Lagerstätten.
Graubünden ist nicht der Abfallkübel der Schweiz
Unser Gebirgskanton hat schon namhafte Opfer für die Energieversorgung des Unterlandes gebracht und trägt mit seinen Stauseen bereits ein grosses Risiko. Ein Grossteil des produzierten Stromes wird zu ungünstigen Bedingungen exportiert. Eine weitere Belastung mit Atomanlagen ist unannehmbar.
Eine gesunde und erholsame Landschaft ist unser Kapital Als Tourismuskanton ist Graubünden besonders stark von einer intakten Landschaft abhängig. Touristen besuchen keine Gegenden mit Atomanlagen und -lagerstätten mit grossen Bergwerkbetrieben, gefährlichen Transporten und polizeilicher Bewachung.
Energie: Sparen statt verschwenden und versenken
Die Energiesparpolitik des Bundes ist bisher weitgehend wirkungslos geblieben. Neue Atomkraftwerke bringen neue Sachzwänge für die Endlagerung. Statt immer mehr Energie auf Vorrat und sogar für den Export zu produzieren, täte ein griffigeres Energiesparkonzept und die Förderung von Alternativenergien durch Bund und Kanton not."
Der Grosse Rat des Kantons Graubünden erklärte die Initiative am 22. November 1984 auf Antrag der Regierung als ungültig und beschloss, die Initiative dem Volk nicht zur Abstimmung vorzulegen.
Zur Begründung führte er an, die Initiative verstosse sowohl gegen Bundesrecht als auch gegen das übergeordnete kantonale Recht.
Gegen diesen Beschluss reichten die Sozialdemokratische Partei Graubünden und die rückzugsberechtigten Mitglieder des Initiativkomitees beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde ein. Sie rügen eine Verletzung ihrer politischen Rechte und machen geltend, die Initiative verstosse nicht gegen Bundesrecht oder kantonales Recht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3. Nach konstanter Praxis des Bundesgerichts ist diejenige kantonale Behörde, welche nach kantonalem Recht zur Anordnung einer Volksabstimmung über Verfassungs- und Gesetzesinitiativen berufen ist, befugt, neben dem Vorliegen der formellen Voraussetzungen über das Zustandekommen der Initiative auch deren materielle Rechtmässigkeit zu prüfen. Ob die Behörde zu dieser Prüfung der inhaltlichen Rechtmässigkeit der Initiative auch verpflichtet ist, hängt vom kantonalen Recht ab (BGE 110 Ia 175 E. 3b, BGE 105 Ia 12 E. 2a, 364, mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ergibt sich die Befugnis des Grossen Rates zur Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit der Initiative klarerweise aus Art. 55 des Gesetzes über die Ausübung der politischen Rechte im Kanton Graubünden vom 7. Oktober 1962 (GPR). Die Beschwerdeführer erblicken daher im Umstand, dass der Grosse Rat überhaupt eine Überprüfung der Initiative auf deren Rechtmässigkeit vorgenommen hat, auch keine Verfassungsverletzung.
4. Für die Beurteilung der materiellen Rechtmässigkeit einer Initiative ist deren Text nach den anerkannten Interpretationsgrundsätzen auszulegen. Grundsätzlich ist vom Wortlaut der Initiative auszugehen und nicht auf den subjektiven Willen der Initianten abzustellen. Eine allfällige Begründung des Volksbegehrens und Meinungsäusserungen der Initianten dürfen allerdings mit berücksichtigt werden (BGE 105 Ia 154 E. 3a, BGE 105 Ia 366 E. 4). Es ist von verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten jene zu wählen, welche einerseits dem Sinn und Zweck der Initiative am besten entspricht und zu einem vernünftigen Ergebnis führt und welche andererseits im Sinne der verfassungskonformen Auslegung mit dem übergeordneten Recht von Bund und Kanton vereinbar erscheint (BGE 105 Ia 154 E. 3a, BGE 105 Ia 366 E. 4, BGE 104 Ia 250 oben, BGE 103 Ia 426 oben). Kann der Initiative ein Sinn beigemessen werden, der sie nicht klarerweise als unzulässig erscheinen lässt, ist sie als gültig zu erklären und der Volksabstimmung zu unterstellen (BGE 104 Ia 348 E. 4).
5. Nach der Auffassung des Grossen Rates steht die hier streitige Initiative mit dem Bundesrecht, insbesondere mit der Atomgesetzgebung, im Widerspruch. Für die Beurteilung der Bundesrechtmässigkeit ist daher vorerst die Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen, wie sie sich aus der Bundesverfassung und der Atomgesetzgebung des Bundes ergibt, zu prüfen.
a) Gemäss Art. 24quinquies Abs. 1 BV ist die Gesetzgebung auf dem Gebiet der Atomenergie Bundessache; Abs. 2 dieser Bestimmung gibt dem Bund die Kompetenz, Vorschriften über den Schutz vor den Gefahren ionisierender Strahlen zu erlassen. Auf diese Kompetenz stützt sich das Bundesgesetz vom 23. Dezember 1959 über die friedliche Verwendung der Atomenergie und den Strahlenschutz (AtG; SR 732.0). Nach Art. 4 Abs. 1 AtG bedürfen die Erstellung und der Betrieb sowie jede Änderung des Zwecks, der Art und des Umfanges einer Atomanlage einer Bewilligung des Bundes. Unter Atomanlagen werden Einrichtungen zur Erzeugung von Atomenergie oder zur Gewinnung, Aufbereitung, Lagerung oder Unschädlichmachung von radioaktiven Kernbrennstoffen und Rückständen verstanden (Art. 1 Abs. 2 AtG). Diese Bewilligung, welche in der Praxis in verschiedene Teilbewilligungen aufgeteilt wurde (vgl. BGE 103 Ia 335), ist zu verweigern oder von der Erfüllung geeigneter Bedingungen oder Auflagen abhängig zu machen, wenn dies notwendig ist zur Wahrung der äusseren Sicherheit der Schweiz, zur Einhaltung der von ihr übernommenen völkerrechtlichen Verpflichtungen oder zum Schutz von Menschen, fremden Sachen oder wichtigen Rechtsgütern (Art. 5 Abs. 1 AtG). Art. 7 AtG schreibt betreffend das Verfahren vor, dass das Gesuch von einem ausführlichen technischen Bericht begleitet sein muss und dass die Bewilligungsbehörde ein Gutachten darüber einzuholen hat, ob das Projekt alle zumutbaren Massnahmen zum Schutz von Menschen, Sachen und wichtigen Rechtsgütern vorsieht; ausserdem ist die Stellungnahme des betreffenden Kantons einzuholen, in dem die Atomanlage erstellt werden soll.
Das Bundesgericht hat wiederholt festgehalten, dass dem Bund gestützt auf Art. 24quinquies BV eine umfassende Kompetenz zur Gesetzgebung auf dem Gebiet der Atomenergie zusteht. Den Kantonen kommt in dem von der Atomgesetzgebung des Bundes geregelten Bereich keine Rechtsetzungsbefugnis mehr zu (BGE 111 Ib 105 E. 5a; BGE 103 Ia 336 E. 3b; 102 Ia 135 E. 4; BGE 99 Ia 256 E. 5b). Angesichts der Bedeutung der Nutzung von Kernenergie sowie im Hinblick auf die damit verbundenen besondern Probleme erwies es sich als unumgänglich, für die Erstellung und den Betrieb von Atomanlagen einheitliche bundesrechtliche Vorschriften zu erlassen und deren Vollzug den Organen des Bundes zu übertragen. Diese Kompetenzordnung soll einerseits gewährleisten, dass beim Bau und Betrieb von Atomanlagen sämtliche nach dem neuesten Stand von Wissenschaft und Technik möglichen und notwendigen Schutzmassnahmen getroffen werden; sie soll aber andererseits auch verhindern, dass die im gesamten Landesinteresse liegende Nutzung der Kernenergie durch unsachgerechte Bedingungen und Auflagen erschwert wird. Insoweit dient das AtG auch dem Zweck, die Nutzung der Kernenergie zu fördern und den Bau von Atomkraftwerken zu ermöglichen (BGE 103 Ia 336 E. 3a; BGE 99 Ia 256 E. 5b). Der Bundesgesetzgeber hat indessen davon abgesehen, die Errichtung und den Betrieb von Atomanlagen zu einer Bundesaufgabe zu machen. Er hat dies vielmehr der Privatwirtschaft überlassen (vgl. BGE 111 Ib 105 E. 5a; BGE 103 Ia 336 f.). Die Errichtung und der Betrieb von Atomanlagen bedürfen aber einer Bewilligung des Bundes nach Art. 4 ff. AtG. In diesem Verfahren sind die mit dem Bau und dem Betrieb von Atomanlagen verbundenen Fragen abschliessend zu beurteilen. Diese können daher nicht Gegenstand eines zusätzlichen kantonalen Bewilligungsverfahrens bilden. Der betreffende Kanton kann demnach den Bau und Betrieb einer Atomanlage nicht verbieten unter Geltendmachung öffentlicher Interessen, deren Wahrung ins bundesrechtliche Bewilligungsverfahren verwiesen ist oder die nach der gesetzlichen Ordnung nicht massgebend sein sollen (BGE 111 Ib 105 E. 5a; BGE 103 Ia 340 E. 5b; BGE 102 Ia 135 f.; BGE 99 Ia 257 E. 5c).
Von den bundesrechtlich abschliessend geregelten Fragen sind hingegen die der kantonalen Kompetenz nach wie vor unterstehenden Befugnisse, insbesondere die Beurteilung der raumplanungsrechtlichen, baupolizeilichen und gewässerschutzrechtlichen Belange, zu unterscheiden. Art. 4 Abs. 3 AtG behält - wie der Wortlaut sagt - die polizeilichen Befugnisse des Bundes und der Kantone, insbesondere mit Bezug auf die Bau-, Feuer- und Gewässerpolizei, ausdrücklich vor. Das Bundesgericht hat im Entscheid Verbois klargestellt, dass sich dieser Vorbehalt auch auf die kantonale Zonenordnung - die Nutzungsplanung im Sinne der heutigen Terminologie - bezieht (BGE 103 Ia 341 f. E. 5d). Die Raumplanung ist im Rahmen der bundesrechtlichen Prinzipien gemäss Art. 22quater BV durch die Kantone zu schaffen. Die Verpflichtung, für die Errichtung und den Betrieb von Atomanlagen eine Bewilligung des Bundes einzuholen, schliesst es demnach nicht aus, Atomanlagen auch einem kantonalen Bewilligungsverfahren zu unterstellen. Die kantonale Regelung bleibt in dem Masse bestehen, als sie nicht mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes unvereinbar ist (BGE 103 Ia 344 E. 5e). Nach wie vor gilt aber, dass die im bundesrechtlichen Bewilligungsverfahren abschliessend beurteilten Fragen im kantonalen Verfahren nicht wieder aufgeworfen werden können und dass dieses nicht als Instrument zur Verhinderung der Errichtung von Atomanlagen missbraucht werden darf (BGE 111 Ib 106 E. b). Die kantonalen Kompetenzen dürfen nicht als Vorwand für Übergriffe in den Bereich anderer Anliegen verwendet werden (vgl. PETER SALADIN, Bund und Kantone, in: ZSR 103/1984 II S. 460).
b) An dieser Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen hat der Bundesbeschluss vom 6. Oktober 1978 zum Atomgesetz (BB AtG; SR 732.01) grundsätzlich nichts geändert. Mit dem Beschluss ist das atomrechtliche Bewilligungsverfahren ausgebaut und die Rahmenbewilligung eingeführt worden, welche nun auch die Standortbewilligung umfasst. Die Erteilung der Rahmenbewilligung obliegt dem Bundesrat und bedarf der Genehmigung der Bundesversammlung (Art. 8 BB AtG). Auch bei dieser Bewilligung ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, es handle sich um eine - in mancher Hinsicht freilich besonders gelagerte - Polizeibewilligung für die grundsätzlich auf privatwirtschaftlicher Basis zu lösende Aufgabe der Energieerzeugung und -versorgung. Der Bundesrat beabsichtigte im Entwurf für den Bundesbeschluss zum Atomgesetz, mit der Rahmenbewilligung den Standort der Atomanlage in einer die Kantone bindenden Weise festzulegen; damit sollte Missbräuchen und der missbräuchlichen Verhinderung von Endlagerstätten entgegengetreten werden. Dieser Vorbehalt wurde indessen in der parlamentarischen Beratung gestrichen, in der Meinung, dass am Rechtszustand, wie er durch den Bundesgerichtsentscheid Verbois festgestellt worden ist, nichts geändert werden soll. Auch die Verpflichtung, nach Art. 6 BB AtG Gutachten einzuholen, die sich u.a. über den Schutz von Menschen, fremden Sachen und wichtigen Rechtsgütern einschliesslich der Erfordernisse des Umweltschutzes, des Natur- und Heimatschutzes sowie der Raumplanung aussprechen, beseitigt die kantonalen Zuständigkeiten auf diesen Gebieten nicht. Atomanlagen, d.h. Einrichtungen zur Erzeugung von Atomenergie oder zur Gewinnung, Aufbereitung, Lagerung oder Unschädlichmachung von radioaktiven Kernbrennstoffen und Rückständen, bedürfen daher ausser der Rahmenbewilligung und der weitern atomrechtlichen Bau- und Betriebsbewilligungen auch der sonstigen vom Bundesrecht geforderten Spezialbewilligungen (z.B. Rodungsbewilligungen) sowie der von den Kantonen zu erteilenden planungs- und baupolizeilichen Bewilligungen (vgl. BGE 111 Ib 106 E. b mit Hinweisen auf Entstehungsgeschichte und Doktrin).
c) Schliesslich stellt sich die Frage nach der Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen in bezug auf vorbereitende Handlungen zur Erstellung eines Lagers für radioaktive Abfälle. Der Bundesgesetzgeber ging entsprechend der grundsätzlich privatwirtschaftlichen Lösung der friedlichen Nutzung der Kernenergie davon aus, dass auch das Problem der radioaktiven Abfälle durch deren Erzeuger selbst zu lösen sei. Endlager bedürfen wie andere Atomanlagen einer Bewilligung der Bundesbehörden. Der Bund soll in einem besondern Verfahren die Bewilligung für vorbereitende Handlungen erteilen und nötigenfalls den Erzeugern radioaktiver Abfälle das Enteignungsrecht übertragen können. Der Bundesrat regelte das Verfahren aufgrund von Art. 10 BB AtG in der Verordnung vom 24. Oktober 1979 über vorbereitende Handlungen im Hinblick auf die Errichtung eines Lagers für radioaktive Abfälle (Verordnung über vorbereitende Handlungen; SR 732.012). Darin ist umschrieben, was unter vorbereitenden Handlungen zu verstehen ist und welche Angaben und Beilagen das Bewilligungsgesuch zu enthalten hat. Das Gesuch ist den Kantonen und zuständigen Fachstellen des Bundes zur Vernehmlassung zu unterbreiten sowie öffentlich aufzulegen (BGE 111 Ib 109 E. b mit Hinweisen).
Aus den bundesrechtlichen Vorschriften geht nicht ausdrücklich hervor, ob mit der bundesrätlichen Bewilligung sämtliche Voraussetzungen für die Vornahme von vorbereitenden Handlungen gegeben seien und ob allenfalls ein kantonales Bewilligungsverfahren entfalle, in welchem u.a. über raumplanungsrechtliche Gesichtspunkt zu entscheiden wäre. Das Bundesgericht hat in seinem Urteil NAGRA dazu Stellung genommen und entschieden, dass auch für vorbereitende Handlungen ein kantonales Bewilligungsverfahren durchzuführen sei. Dies bedeutet, dass die kantonalen Kompetenzen auch in diesem Bereich der vorbereitenden Handlungen nicht beseitigt worden sind und dass die Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Kantonen gegenüber der Rechtslage, wie sie sich aus dem Entscheid Verbois ergibt, grundsätzlich unverändert geblieben ist (BGE 111 Ib 109 E. b mit Hinweisen).
6. a) Bei der Beurteilung der Bundesrechtmässigkeit der Initiative ist vorerst in terminologischer Hinsicht darauf hinzuweisen, dass sie sich im Titel gegen "Atomanlagen und -lagerstätten" und im Text selber gegen "Atomkraftwerke, Aufbereitungsanlagen für Kernbrennstoffe und Lagerstätten für radioaktive Abfälle" richtet. Der Initiativtext weicht damit von der Begriffsbestimmung in Art. 1 Abs. 2 AtG ab, wonach unter Atomanlagen Einrichtungen zur Erzeugung von Atomenergie oder zur Gewinnung, Aufbereitung, Lagerung oder Unschädlichmachung von radioaktiven Kernbrennstoffen und Rückständen verstanden werden. Dieser Umstand ist für die Beurteilung der Rechtmässigkeit der Initiative nicht von Bedeutung, und diese ist demnach so zu verstehen, dass sie ganz allgemein Atomanlagen im Sinne des Atomgesetzes zum Gegenstand hat.
b) Die Beschwerdeführer und das von ihnen beigelegte Kurzgutachten von Prof. Andreas Auer (Kurzgutachten zur Frage der Rechtmässigkeit der kantonalen Volksinitiative für ein Gesetz gegen Atomanlagen und -lagerstätten, publiziert in: Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden, ZGRG 1984 Heft 4 S. 74 ff.) weisen darauf hin, dass in andern Kantonen ähnliche Initiativen wie die im vorliegenden Fall streitige angenommen worden sind. Sie behaupten allerdings selber nicht, dass diese Tatsache allein die Bundesrechtmässigkeit der Bündner Initiative begründe; doch sehen sie darin ein gewichtiges Indiz. Denn ihrer Ansicht nach wäre es bei der Annahme der Bundesrechtswidrigkeit solcher Erlasse gewissermassen die Pflicht des Bundesrates gewesen, gegen solche Gesetze gestützt auf Art. 83 lit. a OG staatsrechtliche Klage zu erheben. Die Frage, ob dem Bundesrat nach Art. 102 Ziff. 2 BV geradezu eine Pflicht zukommt, gegen bundesrechtswidrige kantonale Erlasse staatsrechtliche Klage zu erheben, wird in der Doktrin nicht beantwortet; es wird im allgemeinen lediglich darauf hingewiesen, dass dieser Weg selten beschritten wird (vgl. ANDREAS AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, S. 265 f.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, S. 581 Nr. 1621; WALTHER BURCKHARDT, Kommentar zur Bundesverfassung, 3. Auflage 1931, S. 734).
Die Frage kann indessen offengelassen werden. Aus der Tatsache allein, dass ähnliche Erlasse anderer Kantone nicht mit staatsrechtlicher Klage angefochten worden sind, lässt sich die Bundesrechtmässigkeit der hier allein zu beurteilenden streitigen Initiative nicht ableiten.
c) Der Grosse Rat führt in seiner Vernehmlassung aus, die Verweigerung der vom Bundesrecht geforderten kantonalen Mitwirkung in Atomenergieangelegenheiten und die zum vornherein durch die Initiative geforderte negative Haltung in diesen Bereichen widersprächen nicht nur dem positiven Bundesrecht, sondern verletzten auch die bundesrechtliche Treuepflicht des Kantons. Dem halten die Beschwerdeführer entgegen, ein allfälliger Zielkonflikt zwischen dem Bundesrecht und dem kantonalen Recht sei nicht unzulässig; auf jeden Fall genüge ein solcher nicht, um die Initiative als bundesrechtswidrig zu bezeichnen.
Die Tragweite des Grundsatzes der Bundestreue oder der bundesstaatlichen Treuepflicht ist in der Doktrin wenig geklärt und durch die Praxis nicht näher umschrieben worden (vgl. ALFRED KÖLZ, Bundestreue als Verfassungsprinzip?, in: ZBl 81/1980 S. 145 ff.; PETER SALADIN, a.a.O., S. 513 ff.). Das Bundesgericht hat hierzu ausgeführt, ein genereller Zielkonflikt des kantonalen Rechts mit dem Bundesrecht genüge noch nicht, um eine Initiative ungültig zu machen; die Kantone seien nicht schlechthin gehindert, andere Ziele zu verfolgen als der Bund (BGE 109 Ia 140 f.). Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden Fall offengelassen werden. Soweit in der streitigen Initiative lediglich ein Zielkonflikt mit dem Bundesrecht erblickt werden kann, reicht dieser Umstand nicht aus, um diese als bundesrechtswidrig und damit ungültig zu erklären. Hierfür ist vielmehr notwendig, dass in den Kompetenzbereich des Bundes eingegriffen wird bzw. die kantonalen Kompetenzen überschritten oder missbraucht werden (oben E. 5a).
d) Nach dem Wortlaut der Initiative sollen die Behörden des Kantons Graubünden verpflichtet werden, mit allen rechtlichen und politischen Mitteln darauf hinzuwirken, dass auf dem Kantonsgebiet keine Atomanlagen errichtet werden. Die Beschwerdeführer erklären zwar, dass damit kein absolutes Verbot von Atomanlagen angestrebt werde. Der Initiativtext zeigt indessen die Stossrichtung des Vorhabens deutlich: Die Behörden sollen sich auch dort mit allen (rechtlichen und politischen) Mitteln gegen Atomanlagen einsetzen, wo solche allenfalls von den Behörden des Bundes bewilligt worden sind. Das weist auf die Absicht zu einer absoluten Verhinderung von Atomanlagen hin, ungeachtet des Umstandes, ob dem Kanton irgendwelche Kompetenzen zukommen und ob diese allenfalls missbräuchlich eingesetzt werden.
Die Initiative will die Behörden verpflichten, u.a. mit allen politischen Mitteln die Errichtung von Atomanlagen zu verhindern. Aus der Begründung der Initiative geht die Tragweite des Einsatzes dieser politischen Mittel nicht hervor. Es könnte etwa bedeuten, dass sich die Behörden im Rahmen von Vernehmlassungen oder sonstigen Stellungnahmen gegen die Errichtung von Atomanlagen auszusprechen hätten. Prof. Auer misst diesem Teil der Initiative keine selbständige rechtliche Bedeutung zu (AUER, Kurzgutachten, Ziff. 14). In der Tat hat er mehr programmatischen Charakter; er bringt allenfalls einen Zielkonflikt zum Ausdruck und greift damit für sich allein genommen nicht in die Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen ein. Anders verhält es sich mit demjenigen Teil der Initiative, wonach sich die Behörden mit allen rechtlichen Mitteln dagegen zur Wehr zu setzen haben, dass im Kanton Graubünden Atomanlagen errichtet werden. Die Initiative bringt in dieser Hinsicht keinerlei Vorbehalte an und gibt damit zum Ausdruck, dass diese rechtlichen Mittel unabhängig von der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen auf jeglichem Sachgebiet eingesetzt werden sollen. Die Beschwerdeführer wenden allerdings ein, sie seien sich der Kompetenzordnung bewusst und wollten die Errichtung von Atomanlagen nur auf jenen Gebieten und mit denjenigen Mitteln verhindern, welche den bestehenden kantonalen Zuständigkeiten entsprechen. Für diese Ansicht ergeben sich indessen aus dem Initiativtext keinerlei Anhaltspunkte. Auch die Begründung der Initiative weist nicht in diese Richtung. Irgendwelche den Kantonen verbleibende Zuständigkeiten im Zusammenhang mit der Errichtung von Atomanlagen werden nicht erwähnt, und es ist auch nicht die Rede davon, dass solche Anlagen etwa aus raumplanerischen oder wasserrechtlichen Gründen verhindert werden sollen. Die Initiative zielt vielmehr unabhängig von der Kompetenzabgrenzung auf eine absolute Verhinderung von Atomanlagen hin. Darüber hinaus verlangt sie, dass jeglicher Ermessensspielraum der Behörden in diese Richtung ausgenützt wird. Sie verbietet damit eine Abwägung der Interessen im Einzelfall nach sachlichen Gründen. Auch in dieser Hinsicht machen die Beschwerdeführer geltend, Text und Begründung der Initiative verlangten von den Behörden nicht, dass die Behörden nach unsachlichen Kriterien zu entscheiden hätten. Doch ist dem Initiativtext und seiner Begründung nichts Derartiges zu entnehmen. Es wird beispielsweise nicht darauf hingewiesen, dass Gründe der besondern Schönheit des Misox es verböten, in dieser Gegend eine Atomanlage zu errichten. Nach der Initiative hätten die Behörden vielmehr bei jedem Entscheid, der im weitern Zusammenhang mit Atomanlagen steht, eine zum vornherein negative Haltung einzunehmen. Fragen der Raumplanung oder etwa Rodungsbewilligungen (vgl. Art. 26 FPolV) könnten daher nicht nach sachgerechten Kriterien gelöst werden. Selbst in den dem Kanton verbleibenden Sachbereichen benützt demnach die Initiative das kantonale Recht und das kantonale Bewilligungsverfahren als Vorwand für die Verhinderung von Atomanlagen und damit für einen Übergriff in die Kompetenz des Bundes. Sie erweist sich demnach als bundesrechtswidrig.
Der Übergriff in die Kompetenzen wird im weitern auch durch die dem Initiativtext beigegebene Begründung bestätigt. Darin wird u.a. ausgeführt, Atomanlagen seien eine höchst unsichere Sache und niemand könne und wolle für deren Sicherheit einstehen. Ferner gehe es darum, Energie zu sparen, anstatt solche mit neuen Atomanlagen zu produzieren und sie dann zu verschwenden. Sowohl die Frage nach der Sicherheit als auch diejenige nach dem Bedürfnis von neuen Atomanlagen betreffen indessen Bereiche, welche im bundesrechtlichen Verfahren abschliessend beurteilt wurden und in einem kantonalen Verfahren auch nicht unter einem unterschiedlichen rechtlichen Gesichtswinkel erneut aufgeworfen werden dürfen. Soweit die Initiative aber verlangt, bei der Ermessensausübung in einem kantonalen Verfahren auch solche Gesichtspunkte mit zu berücksichtigen, widerspricht sie dem Bundesrecht.
e) Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass die streitige Initiative in unzulässiger Weise in den Kompetenzbereich des Bundes eingreift und damit bundesrechtswidrig ist.
7. Der Grosse Rat des Kantons Graubünden hat die hier streitige Initiative nicht nur als bundesrechtswidrig, sondern auch als im Widerspruch zum kantonalen Recht stehend bezeichnet. Im folgenden ist zu prüfen, ob die Initiative auch aus diesem zweiten Grund als ungültig erklärt werden durfte.
a) Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verfassung für den Kanton Graubünden (KV) sind auf ein Initiativbegehren hin der Volksabstimmung zu unterbreiten Vorschläge zum Erlass neuer Gesetze und grossrätlicher Verordnungen sowie Vorschläge zur Aufhebung oder Änderung von Gesetzen und grossrätlichen Verordnungen, welche schon mindestens zwei Jahre in Kraft gestanden haben. Nach Art. 49 des Gesetzes über die Ausübung der politischen Rechte (GPR) können Initiativen in Form der allgemeinen Anregung oder des ausgearbeiteten Entwurfes eingereicht werden. Der Begriff des Gesetzes kann im materiellen oder formellen Sinn verstanden werden. Welchen Gesetzesbegriff Art. 3 Abs. 1 KV und Art. 49 GPR meinen, ist im Zusammenhang mit weiteren Bestimmungen der Kantonsverfassung festzustellen. Gemäss Art. 2 Abs. 2 KV unterliegen der Volksabstimmung nebst Verfassungsänderungen (Ziff. 1), Staatsverträgen und Konkordaten (Ziff. 2), Beschlüssen des Grossen Rates, durch welche neue Kantonsbehörden aufgestellt werden sollen (Ziff. 5), Kreditbeschlüssen (Ziff. 6a) und anderweitigen Beschlüssen des Grossen Rates, welche derselbe der Volksabstimmung zu unterstellen für gut findet (Ziff. 7), folgende Gegenstände:
"3. Gesetze:
a) organische Gesetze, bürgerliche und Strafgesetze mit Einschluss derjenigen über das gerichtliche Verfahren in Zivilsachen sowie in Kriminal- und Strafpolizeisachen;
b) Verwaltungsgesetze, insbesondere im Steuer-, Schul-, Strassen-, Forst-, Jagd- und Fischerei-, im Gesundheits- und Armenwesen sowie in anderen Gebieten der Verwaltung und Volkswirtschaft;
4. diejenigen Bestimmungen kantonaler Ausführungsverordnungen zu Bundesgesetzen, welche nicht notwendige Folge der letzteren sind, und ihrer Natur nach im Sinne vorstehender Ziffer 3 in das Gebiet der Volksgesetzgebung fallen."
Ferner unterstehen gemäss Art. 2bis KV der Volksabstimmung Wasserrechtsverleihungen und interkantonale Verträge.
In Art. 2 und 2bis KV werden somit nebst Verfassungsänderungen, Staatsverträgen, Konkordaten, Wasserrechtsverleihungen und interkantonalen Verträgen Gesetze einerseits und Beschlüsse andererseits aufgeführt. Diese Aufgliederung und insbesondere die Aufzählung innerhalb von Art. 2 Ziff. 3 KV lässt darauf schliessen, dass unter Gesetz das Gesetz im materiellen Sinn zu verstehen ist.
Die bündnerische Verfassung unterscheidet im übrigen zwischen Gesetzen, grossrätlichen Verordnungen und grossrätlichen Beschlüssen. Gemäss Art. 29 KV hat die Regierung kantonale und eidgenössische Gesetze, Verordnungen und Beschlüsse zu vollziehen und der Grosse Rat hat diesen Vollzug gemäss Art. 15 Abs. 1 KV zu überwachen. Nach Art. 15 Abs. 3 KV erlässt der Grosse Rat die nötigen Vollziehungsverordnungen und Ausführungsbestimmungen zu den kantonalen Gesetzen. Gemäss Art. 15 Abs. 4 KV ist der Grosse Rat befugt, in allen Landesangelegenheiten, welche nicht zufolge Art. 2 und 3 KV der Volksabstimmung unterliegen, gültige Verordnungen zu erlassen und Beschlüsse zu fassen. Bei diesen grossrätlichen Verordnungen, wie sie auch in Art. 3 Abs. 1 KV und Art. 49 GPR aufgeführt sind, handelt es sich um Rechtsverordnungen und somit ebenfalls um Gesetze im materiellen Sinn (vgl. WOLF SEILER, Die Organe der Rechtssetzung im Kanton Graubünden, S. 86 ff.).
Der Beschluss ist die Form für Verwaltungsverfügungen des Grossen Rates. Dies ergibt sich mit aller Deutlichkeit aus der historischen Entwicklung von Art. 3 KV. In der früheren Fassung von Art. 3 Abs. 1 Ziff. 1 KV war die Volksinitiative nicht nur auf Erlass neuer Gesetze und grossrätlicher Verordnungen, sondern auch in bezug auf grossrätliche Beschlüsse möglich (vgl. SEILER, a.a.O., S. 116). Aus diesem Grund wies GIACOMETTI darauf hin, dass im Kanton Graubünden eine Verwaltungsinitiative zulässig sei (Z. GIACOMETTI, Das Staatsrecht der Schweizerischen Kantone, Zürich 1941, S. 536 f. Anm. 51). Mit der Verfassungsrevision vom 2. März 1980 wurde diese Initiative auf Erlass neuer Beschlüsse sowie Abänderung und Aufhebung von bestehenden Beschlüssen des Grossen Rates aufgehoben. Eine Verwaltungsinitiative existiert demnach heute im Kanton Graubünden nicht mehr. Es besteht somit unter keinem Gesichtspunkt ein Anlass zu bezweifeln, dass Art. 3 Abs. 1 KV und Art. 49 GPR als Gegenstand der Initiative auf Erlass, Änderung oder Aufhebung eines Gesetzes einzig Gesetze im materiellen Sinn, d.h. generell-abstrakte Rechtssetzungserlasse zulassen.
b) Rechtssätze, d.h. allgemeine Normen, die verbindlich und auf Verwirklichung ausgerichtet sind, müssen in ihrem Inhalt zumindest minimal bestimmt sein. Andernfalls halten sie gerade, weil ihnen mehr als programmatische Bedeutung zukommt, vor dem Gebot der Rechtssicherheit nicht stand (BGE 102 Ia 138, BGE 109 Ia 282 ff. E. 4a, mit Hinweisen).
Wie das Bundesgericht in BGE 102 Ia 138 f. festgestellt hat, wurde bereits mehrfach entschieden, dass auf dem Wege der Gesetzesinitiative keine individuell-konkreten Anordnungen vorgeschlagen werden dürfen, wenn sich der Kantonsverfassung entnehmen lässt, dass Inhalt eines Gesetzes nur Rechtssätze generell-abstrakter Natur sein können (BGE 98 Ia 641 E. 3, BGE 89 I 375 E. 3/4, BGE 73 I 108 E. 5). Blosse Programmsätze ohne direkte Verbindlichkeit als Inhalt einer Gesetzesinitiative sind demnach unzulässig, wenn das kantonale Recht einen materiellen Gesetzesbegriff kennt (vgl. BGE 89 I 375 E. 3/4, BGE 96 I 654 E. 8). Allerdings haben nicht schon einzelne programmatische Bestimmungen zur Folge, dass ein Gesetz nicht mehr Gesetz im materiellen Sinn ist (BGE 102 Ia 138). Für die Vereinbarkeit der hier zu beurteilenden Initiative mit Art. 2 und 3 KV ist demnach entscheidend, ob die vorgeschlagenen Verhaltensnormen insgesamt mehr als bloss programmatische Bedeutung besitzen und als Rechtssätze hinreichend bestimmt sind oder ob die Initiative eine eigentliche Verwaltungsinitiative darstellt.
c) Nach dem Initiativtext werden die Behörden des Kantons Graubünden verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass auf dem Kantonsgebiet keine Atomanlagen errichtet werden oder hierzu vorbereitende Massnahmen vorgenommen werden. Hinsichtlich der Mittel wird lediglich bestimmt, dass dies mit allen rechtlichen und politischen Mitteln zu erfolgen habe. Im Initiativtext und in der Begründung finden sich keine Angaben darüber, an welche Möglichkeiten und Massnahmen die Initianten gedacht haben. Die Beschwerdeführer machen indessen geltend, es gehe bei der Initiative um die Verwirklichung einer Leitidee. Diese soll die Behörden in einer bestimmten energiepolitischen Optik leiten und sie auf diese Optik verpflichten. Der Ermessens- und Beurteilungsspielraum und der politische Einfluss seien im Sinne dieser klaren Zielsetzung einzusetzen. Welche konkreten Handlungen die Behörden jedoch vornehmen sollen, kann der Initiative nicht entnommen werden. Daraus ergibt sich, dass die Initiative in erster Linie programmatischen Charakter hat. Als verpflichtendes Verhaltensrecht im Sinne eines materiellen Gesetzes entbehrt daher die Initiative der notwendigen Bestimmtheit. Die im vorliegenden Fall streitige Initiative unterscheidet sich demnach nicht wesentlich von dem vom Bundesgericht im Fall Albonico beurteilten Initiativbegehren (BGE 102 Ia 131).
Die Bündner Initiative für ein Gesetz gegen Atomanlagen und -lagerstätten weist denn auch vielmehr den Charakter einer Verwaltungsinitiative oder allenfalls eines Bündels von Verwaltungsinitiativen auf. Die Behörden sollen verpflichtet werden, sich mit allen (rechtlichen und politischen) Mitteln gegen ein konkretes Projekt wie beispielsweise die Probebohrungen im Misox und allenfalls gegen weitere Projekte für Atomanlagen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 AtG zur Wehr zu setzen. Verwaltungsinitiativen können indessen, wie oben dargelegt, nicht Gegenstand eines Initiativbegehrens sein. Auch unter diesem Gesichtspunkt verstösst daher die Initiative gegen übergeordnetes kantonales Recht.
8. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Initiative für ein Gesetz gegen Atomanlagen und -lagerstätten sowohl im Widerspruch mit dem Bundesrecht als auch mit dem kantonalen Recht steht. Der Grosse Rat des Kantons Graubünden durfte sie daher als ungültig bezeichnen und sie dem Volk nicht zur Abstimmung unterbreiten, ohne dadurch die politischen Rechte der Beschwerdeführer zu verletzen. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen. | de | Art. 85 lit. a OG: Ungültigkeit einer Initiative; Kompetenzabgrenzung Bund - Kantone auf dem Gebiet der Atomgesetzgebung; Vereinbarkeit mit kantonalem Recht. 1. Befugnis zur Prüfung einer Initiative auf deren materielle Rechtmässigkeit (E. 3).
2. Auslegung von Initiativbegehren (E. 4).
3. Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Kantonen auf dem Gebiet der Gesetzgebung betreffend Atomanlagen (E. 5).
4. Die Bündner Volksinitiative für den Erlass eines Gesetzes gegen Atomanlagen und -lagerstätten widerspricht sowohl dem Bundesrecht (E. 6) als auch dem übergeordneten kantonalen Recht (E. 7). | de | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-303%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,848 | 111 Ia 303 | 111 Ia 303
Sachverhalt ab Seite 303
Im Mai 1984 wurde der Staatskanzlei des Kantons Graubünden eine kantonale Volksinitiative für den Erlass eines "Gesetzes gegen Atomanlagen und -lagerstätten" eingereicht. Die Initiative in Form eines ausgearbeiteten Entwurfes hat folgenden Wortlaut:
"Art. 1
Die Behörden des Kantons Graubünden sind verpflichtet, mit allen rechtlichen und politischen Mitteln darauf hinzuwirken, dass auf Kantonsgebiet keine Atomkraftwerke, keine Aufbereitungsanlagen für Kernbrennstoffe und keine Lagerstätten für radioaktive Abfälle errichtet werden oder dazu vorbereitende Handlungen vorgenommen werden.
Art. 2
Dieses Gesetz tritt nach Annahme durch das Volk in Kraft."
Dem Initiativtext ist auf den Unterschriftenbogen eine Begründung beigegeben, welche folgenden Wortlaut hat:
"Weshalb diese Initiative?
Die Regierung und der Grosse Rat sollen den Volkswillen vertreten
Das Bündner Volk hat bereits im Frühling 1979 der eidgenössischen Atomschutz-Initiative gegen den Bau von Atomanlagen zugestimmt. Die Bevölkerung der Mesolcina hat im Zusammenhang mit dem drohenden Atommüllager in ihrem Tal überaus deutlich ihre Ablehnung bekundet.
Die Mesolcina braucht breite Unterstützung
Der Bündner Grosse Rat hat eine Resolution der Misoxer Parlamentarier gegen die NAGRA-Bohrungen mit 62 zu 53 Stimmen in geheimer Abstimmung abgelehnt. Statt einer Randregion beizustehen, hat er sie in empörender Weise im Stich gelassen.
Gefahr für Tausende von Jahren
Atomanlagen sind eine höchst unsichere Sache. Niemand kann und will langfristig für deren Sicherheit einstehen. Bei der Lagerung von Atommüll geht die Spekulation vor der Sicherheit. Ein Atomkraftwerk liefert für 25 Jahre Strom und Atommüll für 100'000 Jahre. Die schwachradioaktiven Abfälle aus der Nuklearmedizin machen einen winzigen Anteil aus und erfordern keine derartigen gigantischen Lagerstätten.
Graubünden ist nicht der Abfallkübel der Schweiz
Unser Gebirgskanton hat schon namhafte Opfer für die Energieversorgung des Unterlandes gebracht und trägt mit seinen Stauseen bereits ein grosses Risiko. Ein Grossteil des produzierten Stromes wird zu ungünstigen Bedingungen exportiert. Eine weitere Belastung mit Atomanlagen ist unannehmbar.
Eine gesunde und erholsame Landschaft ist unser Kapital Als Tourismuskanton ist Graubünden besonders stark von einer intakten Landschaft abhängig. Touristen besuchen keine Gegenden mit Atomanlagen und -lagerstätten mit grossen Bergwerkbetrieben, gefährlichen Transporten und polizeilicher Bewachung.
Energie: Sparen statt verschwenden und versenken
Die Energiesparpolitik des Bundes ist bisher weitgehend wirkungslos geblieben. Neue Atomkraftwerke bringen neue Sachzwänge für die Endlagerung. Statt immer mehr Energie auf Vorrat und sogar für den Export zu produzieren, täte ein griffigeres Energiesparkonzept und die Förderung von Alternativenergien durch Bund und Kanton not."
Der Grosse Rat des Kantons Graubünden erklärte die Initiative am 22. November 1984 auf Antrag der Regierung als ungültig und beschloss, die Initiative dem Volk nicht zur Abstimmung vorzulegen.
Zur Begründung führte er an, die Initiative verstosse sowohl gegen Bundesrecht als auch gegen das übergeordnete kantonale Recht.
Gegen diesen Beschluss reichten die Sozialdemokratische Partei Graubünden und die rückzugsberechtigten Mitglieder des Initiativkomitees beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde ein. Sie rügen eine Verletzung ihrer politischen Rechte und machen geltend, die Initiative verstosse nicht gegen Bundesrecht oder kantonales Recht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3. Nach konstanter Praxis des Bundesgerichts ist diejenige kantonale Behörde, welche nach kantonalem Recht zur Anordnung einer Volksabstimmung über Verfassungs- und Gesetzesinitiativen berufen ist, befugt, neben dem Vorliegen der formellen Voraussetzungen über das Zustandekommen der Initiative auch deren materielle Rechtmässigkeit zu prüfen. Ob die Behörde zu dieser Prüfung der inhaltlichen Rechtmässigkeit der Initiative auch verpflichtet ist, hängt vom kantonalen Recht ab (BGE 110 Ia 175 E. 3b, BGE 105 Ia 12 E. 2a, 364, mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ergibt sich die Befugnis des Grossen Rates zur Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit der Initiative klarerweise aus Art. 55 des Gesetzes über die Ausübung der politischen Rechte im Kanton Graubünden vom 7. Oktober 1962 (GPR). Die Beschwerdeführer erblicken daher im Umstand, dass der Grosse Rat überhaupt eine Überprüfung der Initiative auf deren Rechtmässigkeit vorgenommen hat, auch keine Verfassungsverletzung.
4. Für die Beurteilung der materiellen Rechtmässigkeit einer Initiative ist deren Text nach den anerkannten Interpretationsgrundsätzen auszulegen. Grundsätzlich ist vom Wortlaut der Initiative auszugehen und nicht auf den subjektiven Willen der Initianten abzustellen. Eine allfällige Begründung des Volksbegehrens und Meinungsäusserungen der Initianten dürfen allerdings mit berücksichtigt werden (BGE 105 Ia 154 E. 3a, BGE 105 Ia 366 E. 4). Es ist von verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten jene zu wählen, welche einerseits dem Sinn und Zweck der Initiative am besten entspricht und zu einem vernünftigen Ergebnis führt und welche andererseits im Sinne der verfassungskonformen Auslegung mit dem übergeordneten Recht von Bund und Kanton vereinbar erscheint (BGE 105 Ia 154 E. 3a, BGE 105 Ia 366 E. 4, BGE 104 Ia 250 oben, BGE 103 Ia 426 oben). Kann der Initiative ein Sinn beigemessen werden, der sie nicht klarerweise als unzulässig erscheinen lässt, ist sie als gültig zu erklären und der Volksabstimmung zu unterstellen (BGE 104 Ia 348 E. 4).
5. Nach der Auffassung des Grossen Rates steht die hier streitige Initiative mit dem Bundesrecht, insbesondere mit der Atomgesetzgebung, im Widerspruch. Für die Beurteilung der Bundesrechtmässigkeit ist daher vorerst die Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen, wie sie sich aus der Bundesverfassung und der Atomgesetzgebung des Bundes ergibt, zu prüfen.
a) Gemäss Art. 24quinquies Abs. 1 BV ist die Gesetzgebung auf dem Gebiet der Atomenergie Bundessache; Abs. 2 dieser Bestimmung gibt dem Bund die Kompetenz, Vorschriften über den Schutz vor den Gefahren ionisierender Strahlen zu erlassen. Auf diese Kompetenz stützt sich das Bundesgesetz vom 23. Dezember 1959 über die friedliche Verwendung der Atomenergie und den Strahlenschutz (AtG; SR 732.0). Nach Art. 4 Abs. 1 AtG bedürfen die Erstellung und der Betrieb sowie jede Änderung des Zwecks, der Art und des Umfanges einer Atomanlage einer Bewilligung des Bundes. Unter Atomanlagen werden Einrichtungen zur Erzeugung von Atomenergie oder zur Gewinnung, Aufbereitung, Lagerung oder Unschädlichmachung von radioaktiven Kernbrennstoffen und Rückständen verstanden (Art. 1 Abs. 2 AtG). Diese Bewilligung, welche in der Praxis in verschiedene Teilbewilligungen aufgeteilt wurde (vgl. BGE 103 Ia 335), ist zu verweigern oder von der Erfüllung geeigneter Bedingungen oder Auflagen abhängig zu machen, wenn dies notwendig ist zur Wahrung der äusseren Sicherheit der Schweiz, zur Einhaltung der von ihr übernommenen völkerrechtlichen Verpflichtungen oder zum Schutz von Menschen, fremden Sachen oder wichtigen Rechtsgütern (Art. 5 Abs. 1 AtG). Art. 7 AtG schreibt betreffend das Verfahren vor, dass das Gesuch von einem ausführlichen technischen Bericht begleitet sein muss und dass die Bewilligungsbehörde ein Gutachten darüber einzuholen hat, ob das Projekt alle zumutbaren Massnahmen zum Schutz von Menschen, Sachen und wichtigen Rechtsgütern vorsieht; ausserdem ist die Stellungnahme des betreffenden Kantons einzuholen, in dem die Atomanlage erstellt werden soll.
Das Bundesgericht hat wiederholt festgehalten, dass dem Bund gestützt auf Art. 24quinquies BV eine umfassende Kompetenz zur Gesetzgebung auf dem Gebiet der Atomenergie zusteht. Den Kantonen kommt in dem von der Atomgesetzgebung des Bundes geregelten Bereich keine Rechtsetzungsbefugnis mehr zu (BGE 111 Ib 105 E. 5a; BGE 103 Ia 336 E. 3b; 102 Ia 135 E. 4; BGE 99 Ia 256 E. 5b). Angesichts der Bedeutung der Nutzung von Kernenergie sowie im Hinblick auf die damit verbundenen besondern Probleme erwies es sich als unumgänglich, für die Erstellung und den Betrieb von Atomanlagen einheitliche bundesrechtliche Vorschriften zu erlassen und deren Vollzug den Organen des Bundes zu übertragen. Diese Kompetenzordnung soll einerseits gewährleisten, dass beim Bau und Betrieb von Atomanlagen sämtliche nach dem neuesten Stand von Wissenschaft und Technik möglichen und notwendigen Schutzmassnahmen getroffen werden; sie soll aber andererseits auch verhindern, dass die im gesamten Landesinteresse liegende Nutzung der Kernenergie durch unsachgerechte Bedingungen und Auflagen erschwert wird. Insoweit dient das AtG auch dem Zweck, die Nutzung der Kernenergie zu fördern und den Bau von Atomkraftwerken zu ermöglichen (BGE 103 Ia 336 E. 3a; BGE 99 Ia 256 E. 5b). Der Bundesgesetzgeber hat indessen davon abgesehen, die Errichtung und den Betrieb von Atomanlagen zu einer Bundesaufgabe zu machen. Er hat dies vielmehr der Privatwirtschaft überlassen (vgl. BGE 111 Ib 105 E. 5a; BGE 103 Ia 336 f.). Die Errichtung und der Betrieb von Atomanlagen bedürfen aber einer Bewilligung des Bundes nach Art. 4 ff. AtG. In diesem Verfahren sind die mit dem Bau und dem Betrieb von Atomanlagen verbundenen Fragen abschliessend zu beurteilen. Diese können daher nicht Gegenstand eines zusätzlichen kantonalen Bewilligungsverfahrens bilden. Der betreffende Kanton kann demnach den Bau und Betrieb einer Atomanlage nicht verbieten unter Geltendmachung öffentlicher Interessen, deren Wahrung ins bundesrechtliche Bewilligungsverfahren verwiesen ist oder die nach der gesetzlichen Ordnung nicht massgebend sein sollen (BGE 111 Ib 105 E. 5a; BGE 103 Ia 340 E. 5b; BGE 102 Ia 135 f.; BGE 99 Ia 257 E. 5c).
Von den bundesrechtlich abschliessend geregelten Fragen sind hingegen die der kantonalen Kompetenz nach wie vor unterstehenden Befugnisse, insbesondere die Beurteilung der raumplanungsrechtlichen, baupolizeilichen und gewässerschutzrechtlichen Belange, zu unterscheiden. Art. 4 Abs. 3 AtG behält - wie der Wortlaut sagt - die polizeilichen Befugnisse des Bundes und der Kantone, insbesondere mit Bezug auf die Bau-, Feuer- und Gewässerpolizei, ausdrücklich vor. Das Bundesgericht hat im Entscheid Verbois klargestellt, dass sich dieser Vorbehalt auch auf die kantonale Zonenordnung - die Nutzungsplanung im Sinne der heutigen Terminologie - bezieht (BGE 103 Ia 341 f. E. 5d). Die Raumplanung ist im Rahmen der bundesrechtlichen Prinzipien gemäss Art. 22quater BV durch die Kantone zu schaffen. Die Verpflichtung, für die Errichtung und den Betrieb von Atomanlagen eine Bewilligung des Bundes einzuholen, schliesst es demnach nicht aus, Atomanlagen auch einem kantonalen Bewilligungsverfahren zu unterstellen. Die kantonale Regelung bleibt in dem Masse bestehen, als sie nicht mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes unvereinbar ist (BGE 103 Ia 344 E. 5e). Nach wie vor gilt aber, dass die im bundesrechtlichen Bewilligungsverfahren abschliessend beurteilten Fragen im kantonalen Verfahren nicht wieder aufgeworfen werden können und dass dieses nicht als Instrument zur Verhinderung der Errichtung von Atomanlagen missbraucht werden darf (BGE 111 Ib 106 E. b). Die kantonalen Kompetenzen dürfen nicht als Vorwand für Übergriffe in den Bereich anderer Anliegen verwendet werden (vgl. PETER SALADIN, Bund und Kantone, in: ZSR 103/1984 II S. 460).
b) An dieser Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen hat der Bundesbeschluss vom 6. Oktober 1978 zum Atomgesetz (BB AtG; SR 732.01) grundsätzlich nichts geändert. Mit dem Beschluss ist das atomrechtliche Bewilligungsverfahren ausgebaut und die Rahmenbewilligung eingeführt worden, welche nun auch die Standortbewilligung umfasst. Die Erteilung der Rahmenbewilligung obliegt dem Bundesrat und bedarf der Genehmigung der Bundesversammlung (Art. 8 BB AtG). Auch bei dieser Bewilligung ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, es handle sich um eine - in mancher Hinsicht freilich besonders gelagerte - Polizeibewilligung für die grundsätzlich auf privatwirtschaftlicher Basis zu lösende Aufgabe der Energieerzeugung und -versorgung. Der Bundesrat beabsichtigte im Entwurf für den Bundesbeschluss zum Atomgesetz, mit der Rahmenbewilligung den Standort der Atomanlage in einer die Kantone bindenden Weise festzulegen; damit sollte Missbräuchen und der missbräuchlichen Verhinderung von Endlagerstätten entgegengetreten werden. Dieser Vorbehalt wurde indessen in der parlamentarischen Beratung gestrichen, in der Meinung, dass am Rechtszustand, wie er durch den Bundesgerichtsentscheid Verbois festgestellt worden ist, nichts geändert werden soll. Auch die Verpflichtung, nach Art. 6 BB AtG Gutachten einzuholen, die sich u.a. über den Schutz von Menschen, fremden Sachen und wichtigen Rechtsgütern einschliesslich der Erfordernisse des Umweltschutzes, des Natur- und Heimatschutzes sowie der Raumplanung aussprechen, beseitigt die kantonalen Zuständigkeiten auf diesen Gebieten nicht. Atomanlagen, d.h. Einrichtungen zur Erzeugung von Atomenergie oder zur Gewinnung, Aufbereitung, Lagerung oder Unschädlichmachung von radioaktiven Kernbrennstoffen und Rückständen, bedürfen daher ausser der Rahmenbewilligung und der weitern atomrechtlichen Bau- und Betriebsbewilligungen auch der sonstigen vom Bundesrecht geforderten Spezialbewilligungen (z.B. Rodungsbewilligungen) sowie der von den Kantonen zu erteilenden planungs- und baupolizeilichen Bewilligungen (vgl. BGE 111 Ib 106 E. b mit Hinweisen auf Entstehungsgeschichte und Doktrin).
c) Schliesslich stellt sich die Frage nach der Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen in bezug auf vorbereitende Handlungen zur Erstellung eines Lagers für radioaktive Abfälle. Der Bundesgesetzgeber ging entsprechend der grundsätzlich privatwirtschaftlichen Lösung der friedlichen Nutzung der Kernenergie davon aus, dass auch das Problem der radioaktiven Abfälle durch deren Erzeuger selbst zu lösen sei. Endlager bedürfen wie andere Atomanlagen einer Bewilligung der Bundesbehörden. Der Bund soll in einem besondern Verfahren die Bewilligung für vorbereitende Handlungen erteilen und nötigenfalls den Erzeugern radioaktiver Abfälle das Enteignungsrecht übertragen können. Der Bundesrat regelte das Verfahren aufgrund von Art. 10 BB AtG in der Verordnung vom 24. Oktober 1979 über vorbereitende Handlungen im Hinblick auf die Errichtung eines Lagers für radioaktive Abfälle (Verordnung über vorbereitende Handlungen; SR 732.012). Darin ist umschrieben, was unter vorbereitenden Handlungen zu verstehen ist und welche Angaben und Beilagen das Bewilligungsgesuch zu enthalten hat. Das Gesuch ist den Kantonen und zuständigen Fachstellen des Bundes zur Vernehmlassung zu unterbreiten sowie öffentlich aufzulegen (BGE 111 Ib 109 E. b mit Hinweisen).
Aus den bundesrechtlichen Vorschriften geht nicht ausdrücklich hervor, ob mit der bundesrätlichen Bewilligung sämtliche Voraussetzungen für die Vornahme von vorbereitenden Handlungen gegeben seien und ob allenfalls ein kantonales Bewilligungsverfahren entfalle, in welchem u.a. über raumplanungsrechtliche Gesichtspunkt zu entscheiden wäre. Das Bundesgericht hat in seinem Urteil NAGRA dazu Stellung genommen und entschieden, dass auch für vorbereitende Handlungen ein kantonales Bewilligungsverfahren durchzuführen sei. Dies bedeutet, dass die kantonalen Kompetenzen auch in diesem Bereich der vorbereitenden Handlungen nicht beseitigt worden sind und dass die Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Kantonen gegenüber der Rechtslage, wie sie sich aus dem Entscheid Verbois ergibt, grundsätzlich unverändert geblieben ist (BGE 111 Ib 109 E. b mit Hinweisen).
6. a) Bei der Beurteilung der Bundesrechtmässigkeit der Initiative ist vorerst in terminologischer Hinsicht darauf hinzuweisen, dass sie sich im Titel gegen "Atomanlagen und -lagerstätten" und im Text selber gegen "Atomkraftwerke, Aufbereitungsanlagen für Kernbrennstoffe und Lagerstätten für radioaktive Abfälle" richtet. Der Initiativtext weicht damit von der Begriffsbestimmung in Art. 1 Abs. 2 AtG ab, wonach unter Atomanlagen Einrichtungen zur Erzeugung von Atomenergie oder zur Gewinnung, Aufbereitung, Lagerung oder Unschädlichmachung von radioaktiven Kernbrennstoffen und Rückständen verstanden werden. Dieser Umstand ist für die Beurteilung der Rechtmässigkeit der Initiative nicht von Bedeutung, und diese ist demnach so zu verstehen, dass sie ganz allgemein Atomanlagen im Sinne des Atomgesetzes zum Gegenstand hat.
b) Die Beschwerdeführer und das von ihnen beigelegte Kurzgutachten von Prof. Andreas Auer (Kurzgutachten zur Frage der Rechtmässigkeit der kantonalen Volksinitiative für ein Gesetz gegen Atomanlagen und -lagerstätten, publiziert in: Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden, ZGRG 1984 Heft 4 S. 74 ff.) weisen darauf hin, dass in andern Kantonen ähnliche Initiativen wie die im vorliegenden Fall streitige angenommen worden sind. Sie behaupten allerdings selber nicht, dass diese Tatsache allein die Bundesrechtmässigkeit der Bündner Initiative begründe; doch sehen sie darin ein gewichtiges Indiz. Denn ihrer Ansicht nach wäre es bei der Annahme der Bundesrechtswidrigkeit solcher Erlasse gewissermassen die Pflicht des Bundesrates gewesen, gegen solche Gesetze gestützt auf Art. 83 lit. a OG staatsrechtliche Klage zu erheben. Die Frage, ob dem Bundesrat nach Art. 102 Ziff. 2 BV geradezu eine Pflicht zukommt, gegen bundesrechtswidrige kantonale Erlasse staatsrechtliche Klage zu erheben, wird in der Doktrin nicht beantwortet; es wird im allgemeinen lediglich darauf hingewiesen, dass dieser Weg selten beschritten wird (vgl. ANDREAS AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, S. 265 f.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, S. 581 Nr. 1621; WALTHER BURCKHARDT, Kommentar zur Bundesverfassung, 3. Auflage 1931, S. 734).
Die Frage kann indessen offengelassen werden. Aus der Tatsache allein, dass ähnliche Erlasse anderer Kantone nicht mit staatsrechtlicher Klage angefochten worden sind, lässt sich die Bundesrechtmässigkeit der hier allein zu beurteilenden streitigen Initiative nicht ableiten.
c) Der Grosse Rat führt in seiner Vernehmlassung aus, die Verweigerung der vom Bundesrecht geforderten kantonalen Mitwirkung in Atomenergieangelegenheiten und die zum vornherein durch die Initiative geforderte negative Haltung in diesen Bereichen widersprächen nicht nur dem positiven Bundesrecht, sondern verletzten auch die bundesrechtliche Treuepflicht des Kantons. Dem halten die Beschwerdeführer entgegen, ein allfälliger Zielkonflikt zwischen dem Bundesrecht und dem kantonalen Recht sei nicht unzulässig; auf jeden Fall genüge ein solcher nicht, um die Initiative als bundesrechtswidrig zu bezeichnen.
Die Tragweite des Grundsatzes der Bundestreue oder der bundesstaatlichen Treuepflicht ist in der Doktrin wenig geklärt und durch die Praxis nicht näher umschrieben worden (vgl. ALFRED KÖLZ, Bundestreue als Verfassungsprinzip?, in: ZBl 81/1980 S. 145 ff.; PETER SALADIN, a.a.O., S. 513 ff.). Das Bundesgericht hat hierzu ausgeführt, ein genereller Zielkonflikt des kantonalen Rechts mit dem Bundesrecht genüge noch nicht, um eine Initiative ungültig zu machen; die Kantone seien nicht schlechthin gehindert, andere Ziele zu verfolgen als der Bund (BGE 109 Ia 140 f.). Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden Fall offengelassen werden. Soweit in der streitigen Initiative lediglich ein Zielkonflikt mit dem Bundesrecht erblickt werden kann, reicht dieser Umstand nicht aus, um diese als bundesrechtswidrig und damit ungültig zu erklären. Hierfür ist vielmehr notwendig, dass in den Kompetenzbereich des Bundes eingegriffen wird bzw. die kantonalen Kompetenzen überschritten oder missbraucht werden (oben E. 5a).
d) Nach dem Wortlaut der Initiative sollen die Behörden des Kantons Graubünden verpflichtet werden, mit allen rechtlichen und politischen Mitteln darauf hinzuwirken, dass auf dem Kantonsgebiet keine Atomanlagen errichtet werden. Die Beschwerdeführer erklären zwar, dass damit kein absolutes Verbot von Atomanlagen angestrebt werde. Der Initiativtext zeigt indessen die Stossrichtung des Vorhabens deutlich: Die Behörden sollen sich auch dort mit allen (rechtlichen und politischen) Mitteln gegen Atomanlagen einsetzen, wo solche allenfalls von den Behörden des Bundes bewilligt worden sind. Das weist auf die Absicht zu einer absoluten Verhinderung von Atomanlagen hin, ungeachtet des Umstandes, ob dem Kanton irgendwelche Kompetenzen zukommen und ob diese allenfalls missbräuchlich eingesetzt werden.
Die Initiative will die Behörden verpflichten, u.a. mit allen politischen Mitteln die Errichtung von Atomanlagen zu verhindern. Aus der Begründung der Initiative geht die Tragweite des Einsatzes dieser politischen Mittel nicht hervor. Es könnte etwa bedeuten, dass sich die Behörden im Rahmen von Vernehmlassungen oder sonstigen Stellungnahmen gegen die Errichtung von Atomanlagen auszusprechen hätten. Prof. Auer misst diesem Teil der Initiative keine selbständige rechtliche Bedeutung zu (AUER, Kurzgutachten, Ziff. 14). In der Tat hat er mehr programmatischen Charakter; er bringt allenfalls einen Zielkonflikt zum Ausdruck und greift damit für sich allein genommen nicht in die Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen ein. Anders verhält es sich mit demjenigen Teil der Initiative, wonach sich die Behörden mit allen rechtlichen Mitteln dagegen zur Wehr zu setzen haben, dass im Kanton Graubünden Atomanlagen errichtet werden. Die Initiative bringt in dieser Hinsicht keinerlei Vorbehalte an und gibt damit zum Ausdruck, dass diese rechtlichen Mittel unabhängig von der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen auf jeglichem Sachgebiet eingesetzt werden sollen. Die Beschwerdeführer wenden allerdings ein, sie seien sich der Kompetenzordnung bewusst und wollten die Errichtung von Atomanlagen nur auf jenen Gebieten und mit denjenigen Mitteln verhindern, welche den bestehenden kantonalen Zuständigkeiten entsprechen. Für diese Ansicht ergeben sich indessen aus dem Initiativtext keinerlei Anhaltspunkte. Auch die Begründung der Initiative weist nicht in diese Richtung. Irgendwelche den Kantonen verbleibende Zuständigkeiten im Zusammenhang mit der Errichtung von Atomanlagen werden nicht erwähnt, und es ist auch nicht die Rede davon, dass solche Anlagen etwa aus raumplanerischen oder wasserrechtlichen Gründen verhindert werden sollen. Die Initiative zielt vielmehr unabhängig von der Kompetenzabgrenzung auf eine absolute Verhinderung von Atomanlagen hin. Darüber hinaus verlangt sie, dass jeglicher Ermessensspielraum der Behörden in diese Richtung ausgenützt wird. Sie verbietet damit eine Abwägung der Interessen im Einzelfall nach sachlichen Gründen. Auch in dieser Hinsicht machen die Beschwerdeführer geltend, Text und Begründung der Initiative verlangten von den Behörden nicht, dass die Behörden nach unsachlichen Kriterien zu entscheiden hätten. Doch ist dem Initiativtext und seiner Begründung nichts Derartiges zu entnehmen. Es wird beispielsweise nicht darauf hingewiesen, dass Gründe der besondern Schönheit des Misox es verböten, in dieser Gegend eine Atomanlage zu errichten. Nach der Initiative hätten die Behörden vielmehr bei jedem Entscheid, der im weitern Zusammenhang mit Atomanlagen steht, eine zum vornherein negative Haltung einzunehmen. Fragen der Raumplanung oder etwa Rodungsbewilligungen (vgl. Art. 26 FPolV) könnten daher nicht nach sachgerechten Kriterien gelöst werden. Selbst in den dem Kanton verbleibenden Sachbereichen benützt demnach die Initiative das kantonale Recht und das kantonale Bewilligungsverfahren als Vorwand für die Verhinderung von Atomanlagen und damit für einen Übergriff in die Kompetenz des Bundes. Sie erweist sich demnach als bundesrechtswidrig.
Der Übergriff in die Kompetenzen wird im weitern auch durch die dem Initiativtext beigegebene Begründung bestätigt. Darin wird u.a. ausgeführt, Atomanlagen seien eine höchst unsichere Sache und niemand könne und wolle für deren Sicherheit einstehen. Ferner gehe es darum, Energie zu sparen, anstatt solche mit neuen Atomanlagen zu produzieren und sie dann zu verschwenden. Sowohl die Frage nach der Sicherheit als auch diejenige nach dem Bedürfnis von neuen Atomanlagen betreffen indessen Bereiche, welche im bundesrechtlichen Verfahren abschliessend beurteilt wurden und in einem kantonalen Verfahren auch nicht unter einem unterschiedlichen rechtlichen Gesichtswinkel erneut aufgeworfen werden dürfen. Soweit die Initiative aber verlangt, bei der Ermessensausübung in einem kantonalen Verfahren auch solche Gesichtspunkte mit zu berücksichtigen, widerspricht sie dem Bundesrecht.
e) Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass die streitige Initiative in unzulässiger Weise in den Kompetenzbereich des Bundes eingreift und damit bundesrechtswidrig ist.
7. Der Grosse Rat des Kantons Graubünden hat die hier streitige Initiative nicht nur als bundesrechtswidrig, sondern auch als im Widerspruch zum kantonalen Recht stehend bezeichnet. Im folgenden ist zu prüfen, ob die Initiative auch aus diesem zweiten Grund als ungültig erklärt werden durfte.
a) Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verfassung für den Kanton Graubünden (KV) sind auf ein Initiativbegehren hin der Volksabstimmung zu unterbreiten Vorschläge zum Erlass neuer Gesetze und grossrätlicher Verordnungen sowie Vorschläge zur Aufhebung oder Änderung von Gesetzen und grossrätlichen Verordnungen, welche schon mindestens zwei Jahre in Kraft gestanden haben. Nach Art. 49 des Gesetzes über die Ausübung der politischen Rechte (GPR) können Initiativen in Form der allgemeinen Anregung oder des ausgearbeiteten Entwurfes eingereicht werden. Der Begriff des Gesetzes kann im materiellen oder formellen Sinn verstanden werden. Welchen Gesetzesbegriff Art. 3 Abs. 1 KV und Art. 49 GPR meinen, ist im Zusammenhang mit weiteren Bestimmungen der Kantonsverfassung festzustellen. Gemäss Art. 2 Abs. 2 KV unterliegen der Volksabstimmung nebst Verfassungsänderungen (Ziff. 1), Staatsverträgen und Konkordaten (Ziff. 2), Beschlüssen des Grossen Rates, durch welche neue Kantonsbehörden aufgestellt werden sollen (Ziff. 5), Kreditbeschlüssen (Ziff. 6a) und anderweitigen Beschlüssen des Grossen Rates, welche derselbe der Volksabstimmung zu unterstellen für gut findet (Ziff. 7), folgende Gegenstände:
"3. Gesetze:
a) organische Gesetze, bürgerliche und Strafgesetze mit Einschluss derjenigen über das gerichtliche Verfahren in Zivilsachen sowie in Kriminal- und Strafpolizeisachen;
b) Verwaltungsgesetze, insbesondere im Steuer-, Schul-, Strassen-, Forst-, Jagd- und Fischerei-, im Gesundheits- und Armenwesen sowie in anderen Gebieten der Verwaltung und Volkswirtschaft;
4. diejenigen Bestimmungen kantonaler Ausführungsverordnungen zu Bundesgesetzen, welche nicht notwendige Folge der letzteren sind, und ihrer Natur nach im Sinne vorstehender Ziffer 3 in das Gebiet der Volksgesetzgebung fallen."
Ferner unterstehen gemäss Art. 2bis KV der Volksabstimmung Wasserrechtsverleihungen und interkantonale Verträge.
In Art. 2 und 2bis KV werden somit nebst Verfassungsänderungen, Staatsverträgen, Konkordaten, Wasserrechtsverleihungen und interkantonalen Verträgen Gesetze einerseits und Beschlüsse andererseits aufgeführt. Diese Aufgliederung und insbesondere die Aufzählung innerhalb von Art. 2 Ziff. 3 KV lässt darauf schliessen, dass unter Gesetz das Gesetz im materiellen Sinn zu verstehen ist.
Die bündnerische Verfassung unterscheidet im übrigen zwischen Gesetzen, grossrätlichen Verordnungen und grossrätlichen Beschlüssen. Gemäss Art. 29 KV hat die Regierung kantonale und eidgenössische Gesetze, Verordnungen und Beschlüsse zu vollziehen und der Grosse Rat hat diesen Vollzug gemäss Art. 15 Abs. 1 KV zu überwachen. Nach Art. 15 Abs. 3 KV erlässt der Grosse Rat die nötigen Vollziehungsverordnungen und Ausführungsbestimmungen zu den kantonalen Gesetzen. Gemäss Art. 15 Abs. 4 KV ist der Grosse Rat befugt, in allen Landesangelegenheiten, welche nicht zufolge Art. 2 und 3 KV der Volksabstimmung unterliegen, gültige Verordnungen zu erlassen und Beschlüsse zu fassen. Bei diesen grossrätlichen Verordnungen, wie sie auch in Art. 3 Abs. 1 KV und Art. 49 GPR aufgeführt sind, handelt es sich um Rechtsverordnungen und somit ebenfalls um Gesetze im materiellen Sinn (vgl. WOLF SEILER, Die Organe der Rechtssetzung im Kanton Graubünden, S. 86 ff.).
Der Beschluss ist die Form für Verwaltungsverfügungen des Grossen Rates. Dies ergibt sich mit aller Deutlichkeit aus der historischen Entwicklung von Art. 3 KV. In der früheren Fassung von Art. 3 Abs. 1 Ziff. 1 KV war die Volksinitiative nicht nur auf Erlass neuer Gesetze und grossrätlicher Verordnungen, sondern auch in bezug auf grossrätliche Beschlüsse möglich (vgl. SEILER, a.a.O., S. 116). Aus diesem Grund wies GIACOMETTI darauf hin, dass im Kanton Graubünden eine Verwaltungsinitiative zulässig sei (Z. GIACOMETTI, Das Staatsrecht der Schweizerischen Kantone, Zürich 1941, S. 536 f. Anm. 51). Mit der Verfassungsrevision vom 2. März 1980 wurde diese Initiative auf Erlass neuer Beschlüsse sowie Abänderung und Aufhebung von bestehenden Beschlüssen des Grossen Rates aufgehoben. Eine Verwaltungsinitiative existiert demnach heute im Kanton Graubünden nicht mehr. Es besteht somit unter keinem Gesichtspunkt ein Anlass zu bezweifeln, dass Art. 3 Abs. 1 KV und Art. 49 GPR als Gegenstand der Initiative auf Erlass, Änderung oder Aufhebung eines Gesetzes einzig Gesetze im materiellen Sinn, d.h. generell-abstrakte Rechtssetzungserlasse zulassen.
b) Rechtssätze, d.h. allgemeine Normen, die verbindlich und auf Verwirklichung ausgerichtet sind, müssen in ihrem Inhalt zumindest minimal bestimmt sein. Andernfalls halten sie gerade, weil ihnen mehr als programmatische Bedeutung zukommt, vor dem Gebot der Rechtssicherheit nicht stand (BGE 102 Ia 138, BGE 109 Ia 282 ff. E. 4a, mit Hinweisen).
Wie das Bundesgericht in BGE 102 Ia 138 f. festgestellt hat, wurde bereits mehrfach entschieden, dass auf dem Wege der Gesetzesinitiative keine individuell-konkreten Anordnungen vorgeschlagen werden dürfen, wenn sich der Kantonsverfassung entnehmen lässt, dass Inhalt eines Gesetzes nur Rechtssätze generell-abstrakter Natur sein können (BGE 98 Ia 641 E. 3, BGE 89 I 375 E. 3/4, BGE 73 I 108 E. 5). Blosse Programmsätze ohne direkte Verbindlichkeit als Inhalt einer Gesetzesinitiative sind demnach unzulässig, wenn das kantonale Recht einen materiellen Gesetzesbegriff kennt (vgl. BGE 89 I 375 E. 3/4, BGE 96 I 654 E. 8). Allerdings haben nicht schon einzelne programmatische Bestimmungen zur Folge, dass ein Gesetz nicht mehr Gesetz im materiellen Sinn ist (BGE 102 Ia 138). Für die Vereinbarkeit der hier zu beurteilenden Initiative mit Art. 2 und 3 KV ist demnach entscheidend, ob die vorgeschlagenen Verhaltensnormen insgesamt mehr als bloss programmatische Bedeutung besitzen und als Rechtssätze hinreichend bestimmt sind oder ob die Initiative eine eigentliche Verwaltungsinitiative darstellt.
c) Nach dem Initiativtext werden die Behörden des Kantons Graubünden verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass auf dem Kantonsgebiet keine Atomanlagen errichtet werden oder hierzu vorbereitende Massnahmen vorgenommen werden. Hinsichtlich der Mittel wird lediglich bestimmt, dass dies mit allen rechtlichen und politischen Mitteln zu erfolgen habe. Im Initiativtext und in der Begründung finden sich keine Angaben darüber, an welche Möglichkeiten und Massnahmen die Initianten gedacht haben. Die Beschwerdeführer machen indessen geltend, es gehe bei der Initiative um die Verwirklichung einer Leitidee. Diese soll die Behörden in einer bestimmten energiepolitischen Optik leiten und sie auf diese Optik verpflichten. Der Ermessens- und Beurteilungsspielraum und der politische Einfluss seien im Sinne dieser klaren Zielsetzung einzusetzen. Welche konkreten Handlungen die Behörden jedoch vornehmen sollen, kann der Initiative nicht entnommen werden. Daraus ergibt sich, dass die Initiative in erster Linie programmatischen Charakter hat. Als verpflichtendes Verhaltensrecht im Sinne eines materiellen Gesetzes entbehrt daher die Initiative der notwendigen Bestimmtheit. Die im vorliegenden Fall streitige Initiative unterscheidet sich demnach nicht wesentlich von dem vom Bundesgericht im Fall Albonico beurteilten Initiativbegehren (BGE 102 Ia 131).
Die Bündner Initiative für ein Gesetz gegen Atomanlagen und -lagerstätten weist denn auch vielmehr den Charakter einer Verwaltungsinitiative oder allenfalls eines Bündels von Verwaltungsinitiativen auf. Die Behörden sollen verpflichtet werden, sich mit allen (rechtlichen und politischen) Mitteln gegen ein konkretes Projekt wie beispielsweise die Probebohrungen im Misox und allenfalls gegen weitere Projekte für Atomanlagen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 AtG zur Wehr zu setzen. Verwaltungsinitiativen können indessen, wie oben dargelegt, nicht Gegenstand eines Initiativbegehrens sein. Auch unter diesem Gesichtspunkt verstösst daher die Initiative gegen übergeordnetes kantonales Recht.
8. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Initiative für ein Gesetz gegen Atomanlagen und -lagerstätten sowohl im Widerspruch mit dem Bundesrecht als auch mit dem kantonalen Recht steht. Der Grosse Rat des Kantons Graubünden durfte sie daher als ungültig bezeichnen und sie dem Volk nicht zur Abstimmung unterbreiten, ohne dadurch die politischen Rechte der Beschwerdeführer zu verletzen. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen. | de | Art. 85 let. a OJ; non-validité d'une initiative; délimitation des compétences fédérales et cantonales dans le domaine de la législation atomique; compatibilité avec le droit cantonal. 1. Compétence pour examiner une initiative sous l'angle de sa légalité matérielle (consid. 3).
2. Interprétation du contenu d'une initiative (consid. 4).
3. Délimitation des compétences entre la Confédération et les cantons dans le domaine de la législation atomique (consid. 5).
4. L'initiative populaire grisonne tendant à la promulgation d'une loi contre les installations et les dépôts atomiques viole aussi bien le droit fédéral (consid. 6) que le droit cantonal de rang supérieur (consid. 7). | fr | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-303%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,849 | 111 Ia 303 | 111 Ia 303
Sachverhalt ab Seite 303
Im Mai 1984 wurde der Staatskanzlei des Kantons Graubünden eine kantonale Volksinitiative für den Erlass eines "Gesetzes gegen Atomanlagen und -lagerstätten" eingereicht. Die Initiative in Form eines ausgearbeiteten Entwurfes hat folgenden Wortlaut:
"Art. 1
Die Behörden des Kantons Graubünden sind verpflichtet, mit allen rechtlichen und politischen Mitteln darauf hinzuwirken, dass auf Kantonsgebiet keine Atomkraftwerke, keine Aufbereitungsanlagen für Kernbrennstoffe und keine Lagerstätten für radioaktive Abfälle errichtet werden oder dazu vorbereitende Handlungen vorgenommen werden.
Art. 2
Dieses Gesetz tritt nach Annahme durch das Volk in Kraft."
Dem Initiativtext ist auf den Unterschriftenbogen eine Begründung beigegeben, welche folgenden Wortlaut hat:
"Weshalb diese Initiative?
Die Regierung und der Grosse Rat sollen den Volkswillen vertreten
Das Bündner Volk hat bereits im Frühling 1979 der eidgenössischen Atomschutz-Initiative gegen den Bau von Atomanlagen zugestimmt. Die Bevölkerung der Mesolcina hat im Zusammenhang mit dem drohenden Atommüllager in ihrem Tal überaus deutlich ihre Ablehnung bekundet.
Die Mesolcina braucht breite Unterstützung
Der Bündner Grosse Rat hat eine Resolution der Misoxer Parlamentarier gegen die NAGRA-Bohrungen mit 62 zu 53 Stimmen in geheimer Abstimmung abgelehnt. Statt einer Randregion beizustehen, hat er sie in empörender Weise im Stich gelassen.
Gefahr für Tausende von Jahren
Atomanlagen sind eine höchst unsichere Sache. Niemand kann und will langfristig für deren Sicherheit einstehen. Bei der Lagerung von Atommüll geht die Spekulation vor der Sicherheit. Ein Atomkraftwerk liefert für 25 Jahre Strom und Atommüll für 100'000 Jahre. Die schwachradioaktiven Abfälle aus der Nuklearmedizin machen einen winzigen Anteil aus und erfordern keine derartigen gigantischen Lagerstätten.
Graubünden ist nicht der Abfallkübel der Schweiz
Unser Gebirgskanton hat schon namhafte Opfer für die Energieversorgung des Unterlandes gebracht und trägt mit seinen Stauseen bereits ein grosses Risiko. Ein Grossteil des produzierten Stromes wird zu ungünstigen Bedingungen exportiert. Eine weitere Belastung mit Atomanlagen ist unannehmbar.
Eine gesunde und erholsame Landschaft ist unser Kapital Als Tourismuskanton ist Graubünden besonders stark von einer intakten Landschaft abhängig. Touristen besuchen keine Gegenden mit Atomanlagen und -lagerstätten mit grossen Bergwerkbetrieben, gefährlichen Transporten und polizeilicher Bewachung.
Energie: Sparen statt verschwenden und versenken
Die Energiesparpolitik des Bundes ist bisher weitgehend wirkungslos geblieben. Neue Atomkraftwerke bringen neue Sachzwänge für die Endlagerung. Statt immer mehr Energie auf Vorrat und sogar für den Export zu produzieren, täte ein griffigeres Energiesparkonzept und die Förderung von Alternativenergien durch Bund und Kanton not."
Der Grosse Rat des Kantons Graubünden erklärte die Initiative am 22. November 1984 auf Antrag der Regierung als ungültig und beschloss, die Initiative dem Volk nicht zur Abstimmung vorzulegen.
Zur Begründung führte er an, die Initiative verstosse sowohl gegen Bundesrecht als auch gegen das übergeordnete kantonale Recht.
Gegen diesen Beschluss reichten die Sozialdemokratische Partei Graubünden und die rückzugsberechtigten Mitglieder des Initiativkomitees beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde ein. Sie rügen eine Verletzung ihrer politischen Rechte und machen geltend, die Initiative verstosse nicht gegen Bundesrecht oder kantonales Recht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3. Nach konstanter Praxis des Bundesgerichts ist diejenige kantonale Behörde, welche nach kantonalem Recht zur Anordnung einer Volksabstimmung über Verfassungs- und Gesetzesinitiativen berufen ist, befugt, neben dem Vorliegen der formellen Voraussetzungen über das Zustandekommen der Initiative auch deren materielle Rechtmässigkeit zu prüfen. Ob die Behörde zu dieser Prüfung der inhaltlichen Rechtmässigkeit der Initiative auch verpflichtet ist, hängt vom kantonalen Recht ab (BGE 110 Ia 175 E. 3b, BGE 105 Ia 12 E. 2a, 364, mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ergibt sich die Befugnis des Grossen Rates zur Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit der Initiative klarerweise aus Art. 55 des Gesetzes über die Ausübung der politischen Rechte im Kanton Graubünden vom 7. Oktober 1962 (GPR). Die Beschwerdeführer erblicken daher im Umstand, dass der Grosse Rat überhaupt eine Überprüfung der Initiative auf deren Rechtmässigkeit vorgenommen hat, auch keine Verfassungsverletzung.
4. Für die Beurteilung der materiellen Rechtmässigkeit einer Initiative ist deren Text nach den anerkannten Interpretationsgrundsätzen auszulegen. Grundsätzlich ist vom Wortlaut der Initiative auszugehen und nicht auf den subjektiven Willen der Initianten abzustellen. Eine allfällige Begründung des Volksbegehrens und Meinungsäusserungen der Initianten dürfen allerdings mit berücksichtigt werden (BGE 105 Ia 154 E. 3a, BGE 105 Ia 366 E. 4). Es ist von verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten jene zu wählen, welche einerseits dem Sinn und Zweck der Initiative am besten entspricht und zu einem vernünftigen Ergebnis führt und welche andererseits im Sinne der verfassungskonformen Auslegung mit dem übergeordneten Recht von Bund und Kanton vereinbar erscheint (BGE 105 Ia 154 E. 3a, BGE 105 Ia 366 E. 4, BGE 104 Ia 250 oben, BGE 103 Ia 426 oben). Kann der Initiative ein Sinn beigemessen werden, der sie nicht klarerweise als unzulässig erscheinen lässt, ist sie als gültig zu erklären und der Volksabstimmung zu unterstellen (BGE 104 Ia 348 E. 4).
5. Nach der Auffassung des Grossen Rates steht die hier streitige Initiative mit dem Bundesrecht, insbesondere mit der Atomgesetzgebung, im Widerspruch. Für die Beurteilung der Bundesrechtmässigkeit ist daher vorerst die Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen, wie sie sich aus der Bundesverfassung und der Atomgesetzgebung des Bundes ergibt, zu prüfen.
a) Gemäss Art. 24quinquies Abs. 1 BV ist die Gesetzgebung auf dem Gebiet der Atomenergie Bundessache; Abs. 2 dieser Bestimmung gibt dem Bund die Kompetenz, Vorschriften über den Schutz vor den Gefahren ionisierender Strahlen zu erlassen. Auf diese Kompetenz stützt sich das Bundesgesetz vom 23. Dezember 1959 über die friedliche Verwendung der Atomenergie und den Strahlenschutz (AtG; SR 732.0). Nach Art. 4 Abs. 1 AtG bedürfen die Erstellung und der Betrieb sowie jede Änderung des Zwecks, der Art und des Umfanges einer Atomanlage einer Bewilligung des Bundes. Unter Atomanlagen werden Einrichtungen zur Erzeugung von Atomenergie oder zur Gewinnung, Aufbereitung, Lagerung oder Unschädlichmachung von radioaktiven Kernbrennstoffen und Rückständen verstanden (Art. 1 Abs. 2 AtG). Diese Bewilligung, welche in der Praxis in verschiedene Teilbewilligungen aufgeteilt wurde (vgl. BGE 103 Ia 335), ist zu verweigern oder von der Erfüllung geeigneter Bedingungen oder Auflagen abhängig zu machen, wenn dies notwendig ist zur Wahrung der äusseren Sicherheit der Schweiz, zur Einhaltung der von ihr übernommenen völkerrechtlichen Verpflichtungen oder zum Schutz von Menschen, fremden Sachen oder wichtigen Rechtsgütern (Art. 5 Abs. 1 AtG). Art. 7 AtG schreibt betreffend das Verfahren vor, dass das Gesuch von einem ausführlichen technischen Bericht begleitet sein muss und dass die Bewilligungsbehörde ein Gutachten darüber einzuholen hat, ob das Projekt alle zumutbaren Massnahmen zum Schutz von Menschen, Sachen und wichtigen Rechtsgütern vorsieht; ausserdem ist die Stellungnahme des betreffenden Kantons einzuholen, in dem die Atomanlage erstellt werden soll.
Das Bundesgericht hat wiederholt festgehalten, dass dem Bund gestützt auf Art. 24quinquies BV eine umfassende Kompetenz zur Gesetzgebung auf dem Gebiet der Atomenergie zusteht. Den Kantonen kommt in dem von der Atomgesetzgebung des Bundes geregelten Bereich keine Rechtsetzungsbefugnis mehr zu (BGE 111 Ib 105 E. 5a; BGE 103 Ia 336 E. 3b; 102 Ia 135 E. 4; BGE 99 Ia 256 E. 5b). Angesichts der Bedeutung der Nutzung von Kernenergie sowie im Hinblick auf die damit verbundenen besondern Probleme erwies es sich als unumgänglich, für die Erstellung und den Betrieb von Atomanlagen einheitliche bundesrechtliche Vorschriften zu erlassen und deren Vollzug den Organen des Bundes zu übertragen. Diese Kompetenzordnung soll einerseits gewährleisten, dass beim Bau und Betrieb von Atomanlagen sämtliche nach dem neuesten Stand von Wissenschaft und Technik möglichen und notwendigen Schutzmassnahmen getroffen werden; sie soll aber andererseits auch verhindern, dass die im gesamten Landesinteresse liegende Nutzung der Kernenergie durch unsachgerechte Bedingungen und Auflagen erschwert wird. Insoweit dient das AtG auch dem Zweck, die Nutzung der Kernenergie zu fördern und den Bau von Atomkraftwerken zu ermöglichen (BGE 103 Ia 336 E. 3a; BGE 99 Ia 256 E. 5b). Der Bundesgesetzgeber hat indessen davon abgesehen, die Errichtung und den Betrieb von Atomanlagen zu einer Bundesaufgabe zu machen. Er hat dies vielmehr der Privatwirtschaft überlassen (vgl. BGE 111 Ib 105 E. 5a; BGE 103 Ia 336 f.). Die Errichtung und der Betrieb von Atomanlagen bedürfen aber einer Bewilligung des Bundes nach Art. 4 ff. AtG. In diesem Verfahren sind die mit dem Bau und dem Betrieb von Atomanlagen verbundenen Fragen abschliessend zu beurteilen. Diese können daher nicht Gegenstand eines zusätzlichen kantonalen Bewilligungsverfahrens bilden. Der betreffende Kanton kann demnach den Bau und Betrieb einer Atomanlage nicht verbieten unter Geltendmachung öffentlicher Interessen, deren Wahrung ins bundesrechtliche Bewilligungsverfahren verwiesen ist oder die nach der gesetzlichen Ordnung nicht massgebend sein sollen (BGE 111 Ib 105 E. 5a; BGE 103 Ia 340 E. 5b; BGE 102 Ia 135 f.; BGE 99 Ia 257 E. 5c).
Von den bundesrechtlich abschliessend geregelten Fragen sind hingegen die der kantonalen Kompetenz nach wie vor unterstehenden Befugnisse, insbesondere die Beurteilung der raumplanungsrechtlichen, baupolizeilichen und gewässerschutzrechtlichen Belange, zu unterscheiden. Art. 4 Abs. 3 AtG behält - wie der Wortlaut sagt - die polizeilichen Befugnisse des Bundes und der Kantone, insbesondere mit Bezug auf die Bau-, Feuer- und Gewässerpolizei, ausdrücklich vor. Das Bundesgericht hat im Entscheid Verbois klargestellt, dass sich dieser Vorbehalt auch auf die kantonale Zonenordnung - die Nutzungsplanung im Sinne der heutigen Terminologie - bezieht (BGE 103 Ia 341 f. E. 5d). Die Raumplanung ist im Rahmen der bundesrechtlichen Prinzipien gemäss Art. 22quater BV durch die Kantone zu schaffen. Die Verpflichtung, für die Errichtung und den Betrieb von Atomanlagen eine Bewilligung des Bundes einzuholen, schliesst es demnach nicht aus, Atomanlagen auch einem kantonalen Bewilligungsverfahren zu unterstellen. Die kantonale Regelung bleibt in dem Masse bestehen, als sie nicht mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes unvereinbar ist (BGE 103 Ia 344 E. 5e). Nach wie vor gilt aber, dass die im bundesrechtlichen Bewilligungsverfahren abschliessend beurteilten Fragen im kantonalen Verfahren nicht wieder aufgeworfen werden können und dass dieses nicht als Instrument zur Verhinderung der Errichtung von Atomanlagen missbraucht werden darf (BGE 111 Ib 106 E. b). Die kantonalen Kompetenzen dürfen nicht als Vorwand für Übergriffe in den Bereich anderer Anliegen verwendet werden (vgl. PETER SALADIN, Bund und Kantone, in: ZSR 103/1984 II S. 460).
b) An dieser Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen hat der Bundesbeschluss vom 6. Oktober 1978 zum Atomgesetz (BB AtG; SR 732.01) grundsätzlich nichts geändert. Mit dem Beschluss ist das atomrechtliche Bewilligungsverfahren ausgebaut und die Rahmenbewilligung eingeführt worden, welche nun auch die Standortbewilligung umfasst. Die Erteilung der Rahmenbewilligung obliegt dem Bundesrat und bedarf der Genehmigung der Bundesversammlung (Art. 8 BB AtG). Auch bei dieser Bewilligung ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, es handle sich um eine - in mancher Hinsicht freilich besonders gelagerte - Polizeibewilligung für die grundsätzlich auf privatwirtschaftlicher Basis zu lösende Aufgabe der Energieerzeugung und -versorgung. Der Bundesrat beabsichtigte im Entwurf für den Bundesbeschluss zum Atomgesetz, mit der Rahmenbewilligung den Standort der Atomanlage in einer die Kantone bindenden Weise festzulegen; damit sollte Missbräuchen und der missbräuchlichen Verhinderung von Endlagerstätten entgegengetreten werden. Dieser Vorbehalt wurde indessen in der parlamentarischen Beratung gestrichen, in der Meinung, dass am Rechtszustand, wie er durch den Bundesgerichtsentscheid Verbois festgestellt worden ist, nichts geändert werden soll. Auch die Verpflichtung, nach Art. 6 BB AtG Gutachten einzuholen, die sich u.a. über den Schutz von Menschen, fremden Sachen und wichtigen Rechtsgütern einschliesslich der Erfordernisse des Umweltschutzes, des Natur- und Heimatschutzes sowie der Raumplanung aussprechen, beseitigt die kantonalen Zuständigkeiten auf diesen Gebieten nicht. Atomanlagen, d.h. Einrichtungen zur Erzeugung von Atomenergie oder zur Gewinnung, Aufbereitung, Lagerung oder Unschädlichmachung von radioaktiven Kernbrennstoffen und Rückständen, bedürfen daher ausser der Rahmenbewilligung und der weitern atomrechtlichen Bau- und Betriebsbewilligungen auch der sonstigen vom Bundesrecht geforderten Spezialbewilligungen (z.B. Rodungsbewilligungen) sowie der von den Kantonen zu erteilenden planungs- und baupolizeilichen Bewilligungen (vgl. BGE 111 Ib 106 E. b mit Hinweisen auf Entstehungsgeschichte und Doktrin).
c) Schliesslich stellt sich die Frage nach der Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen in bezug auf vorbereitende Handlungen zur Erstellung eines Lagers für radioaktive Abfälle. Der Bundesgesetzgeber ging entsprechend der grundsätzlich privatwirtschaftlichen Lösung der friedlichen Nutzung der Kernenergie davon aus, dass auch das Problem der radioaktiven Abfälle durch deren Erzeuger selbst zu lösen sei. Endlager bedürfen wie andere Atomanlagen einer Bewilligung der Bundesbehörden. Der Bund soll in einem besondern Verfahren die Bewilligung für vorbereitende Handlungen erteilen und nötigenfalls den Erzeugern radioaktiver Abfälle das Enteignungsrecht übertragen können. Der Bundesrat regelte das Verfahren aufgrund von Art. 10 BB AtG in der Verordnung vom 24. Oktober 1979 über vorbereitende Handlungen im Hinblick auf die Errichtung eines Lagers für radioaktive Abfälle (Verordnung über vorbereitende Handlungen; SR 732.012). Darin ist umschrieben, was unter vorbereitenden Handlungen zu verstehen ist und welche Angaben und Beilagen das Bewilligungsgesuch zu enthalten hat. Das Gesuch ist den Kantonen und zuständigen Fachstellen des Bundes zur Vernehmlassung zu unterbreiten sowie öffentlich aufzulegen (BGE 111 Ib 109 E. b mit Hinweisen).
Aus den bundesrechtlichen Vorschriften geht nicht ausdrücklich hervor, ob mit der bundesrätlichen Bewilligung sämtliche Voraussetzungen für die Vornahme von vorbereitenden Handlungen gegeben seien und ob allenfalls ein kantonales Bewilligungsverfahren entfalle, in welchem u.a. über raumplanungsrechtliche Gesichtspunkt zu entscheiden wäre. Das Bundesgericht hat in seinem Urteil NAGRA dazu Stellung genommen und entschieden, dass auch für vorbereitende Handlungen ein kantonales Bewilligungsverfahren durchzuführen sei. Dies bedeutet, dass die kantonalen Kompetenzen auch in diesem Bereich der vorbereitenden Handlungen nicht beseitigt worden sind und dass die Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Kantonen gegenüber der Rechtslage, wie sie sich aus dem Entscheid Verbois ergibt, grundsätzlich unverändert geblieben ist (BGE 111 Ib 109 E. b mit Hinweisen).
6. a) Bei der Beurteilung der Bundesrechtmässigkeit der Initiative ist vorerst in terminologischer Hinsicht darauf hinzuweisen, dass sie sich im Titel gegen "Atomanlagen und -lagerstätten" und im Text selber gegen "Atomkraftwerke, Aufbereitungsanlagen für Kernbrennstoffe und Lagerstätten für radioaktive Abfälle" richtet. Der Initiativtext weicht damit von der Begriffsbestimmung in Art. 1 Abs. 2 AtG ab, wonach unter Atomanlagen Einrichtungen zur Erzeugung von Atomenergie oder zur Gewinnung, Aufbereitung, Lagerung oder Unschädlichmachung von radioaktiven Kernbrennstoffen und Rückständen verstanden werden. Dieser Umstand ist für die Beurteilung der Rechtmässigkeit der Initiative nicht von Bedeutung, und diese ist demnach so zu verstehen, dass sie ganz allgemein Atomanlagen im Sinne des Atomgesetzes zum Gegenstand hat.
b) Die Beschwerdeführer und das von ihnen beigelegte Kurzgutachten von Prof. Andreas Auer (Kurzgutachten zur Frage der Rechtmässigkeit der kantonalen Volksinitiative für ein Gesetz gegen Atomanlagen und -lagerstätten, publiziert in: Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden, ZGRG 1984 Heft 4 S. 74 ff.) weisen darauf hin, dass in andern Kantonen ähnliche Initiativen wie die im vorliegenden Fall streitige angenommen worden sind. Sie behaupten allerdings selber nicht, dass diese Tatsache allein die Bundesrechtmässigkeit der Bündner Initiative begründe; doch sehen sie darin ein gewichtiges Indiz. Denn ihrer Ansicht nach wäre es bei der Annahme der Bundesrechtswidrigkeit solcher Erlasse gewissermassen die Pflicht des Bundesrates gewesen, gegen solche Gesetze gestützt auf Art. 83 lit. a OG staatsrechtliche Klage zu erheben. Die Frage, ob dem Bundesrat nach Art. 102 Ziff. 2 BV geradezu eine Pflicht zukommt, gegen bundesrechtswidrige kantonale Erlasse staatsrechtliche Klage zu erheben, wird in der Doktrin nicht beantwortet; es wird im allgemeinen lediglich darauf hingewiesen, dass dieser Weg selten beschritten wird (vgl. ANDREAS AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, S. 265 f.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, S. 581 Nr. 1621; WALTHER BURCKHARDT, Kommentar zur Bundesverfassung, 3. Auflage 1931, S. 734).
Die Frage kann indessen offengelassen werden. Aus der Tatsache allein, dass ähnliche Erlasse anderer Kantone nicht mit staatsrechtlicher Klage angefochten worden sind, lässt sich die Bundesrechtmässigkeit der hier allein zu beurteilenden streitigen Initiative nicht ableiten.
c) Der Grosse Rat führt in seiner Vernehmlassung aus, die Verweigerung der vom Bundesrecht geforderten kantonalen Mitwirkung in Atomenergieangelegenheiten und die zum vornherein durch die Initiative geforderte negative Haltung in diesen Bereichen widersprächen nicht nur dem positiven Bundesrecht, sondern verletzten auch die bundesrechtliche Treuepflicht des Kantons. Dem halten die Beschwerdeführer entgegen, ein allfälliger Zielkonflikt zwischen dem Bundesrecht und dem kantonalen Recht sei nicht unzulässig; auf jeden Fall genüge ein solcher nicht, um die Initiative als bundesrechtswidrig zu bezeichnen.
Die Tragweite des Grundsatzes der Bundestreue oder der bundesstaatlichen Treuepflicht ist in der Doktrin wenig geklärt und durch die Praxis nicht näher umschrieben worden (vgl. ALFRED KÖLZ, Bundestreue als Verfassungsprinzip?, in: ZBl 81/1980 S. 145 ff.; PETER SALADIN, a.a.O., S. 513 ff.). Das Bundesgericht hat hierzu ausgeführt, ein genereller Zielkonflikt des kantonalen Rechts mit dem Bundesrecht genüge noch nicht, um eine Initiative ungültig zu machen; die Kantone seien nicht schlechthin gehindert, andere Ziele zu verfolgen als der Bund (BGE 109 Ia 140 f.). Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden Fall offengelassen werden. Soweit in der streitigen Initiative lediglich ein Zielkonflikt mit dem Bundesrecht erblickt werden kann, reicht dieser Umstand nicht aus, um diese als bundesrechtswidrig und damit ungültig zu erklären. Hierfür ist vielmehr notwendig, dass in den Kompetenzbereich des Bundes eingegriffen wird bzw. die kantonalen Kompetenzen überschritten oder missbraucht werden (oben E. 5a).
d) Nach dem Wortlaut der Initiative sollen die Behörden des Kantons Graubünden verpflichtet werden, mit allen rechtlichen und politischen Mitteln darauf hinzuwirken, dass auf dem Kantonsgebiet keine Atomanlagen errichtet werden. Die Beschwerdeführer erklären zwar, dass damit kein absolutes Verbot von Atomanlagen angestrebt werde. Der Initiativtext zeigt indessen die Stossrichtung des Vorhabens deutlich: Die Behörden sollen sich auch dort mit allen (rechtlichen und politischen) Mitteln gegen Atomanlagen einsetzen, wo solche allenfalls von den Behörden des Bundes bewilligt worden sind. Das weist auf die Absicht zu einer absoluten Verhinderung von Atomanlagen hin, ungeachtet des Umstandes, ob dem Kanton irgendwelche Kompetenzen zukommen und ob diese allenfalls missbräuchlich eingesetzt werden.
Die Initiative will die Behörden verpflichten, u.a. mit allen politischen Mitteln die Errichtung von Atomanlagen zu verhindern. Aus der Begründung der Initiative geht die Tragweite des Einsatzes dieser politischen Mittel nicht hervor. Es könnte etwa bedeuten, dass sich die Behörden im Rahmen von Vernehmlassungen oder sonstigen Stellungnahmen gegen die Errichtung von Atomanlagen auszusprechen hätten. Prof. Auer misst diesem Teil der Initiative keine selbständige rechtliche Bedeutung zu (AUER, Kurzgutachten, Ziff. 14). In der Tat hat er mehr programmatischen Charakter; er bringt allenfalls einen Zielkonflikt zum Ausdruck und greift damit für sich allein genommen nicht in die Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen ein. Anders verhält es sich mit demjenigen Teil der Initiative, wonach sich die Behörden mit allen rechtlichen Mitteln dagegen zur Wehr zu setzen haben, dass im Kanton Graubünden Atomanlagen errichtet werden. Die Initiative bringt in dieser Hinsicht keinerlei Vorbehalte an und gibt damit zum Ausdruck, dass diese rechtlichen Mittel unabhängig von der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen auf jeglichem Sachgebiet eingesetzt werden sollen. Die Beschwerdeführer wenden allerdings ein, sie seien sich der Kompetenzordnung bewusst und wollten die Errichtung von Atomanlagen nur auf jenen Gebieten und mit denjenigen Mitteln verhindern, welche den bestehenden kantonalen Zuständigkeiten entsprechen. Für diese Ansicht ergeben sich indessen aus dem Initiativtext keinerlei Anhaltspunkte. Auch die Begründung der Initiative weist nicht in diese Richtung. Irgendwelche den Kantonen verbleibende Zuständigkeiten im Zusammenhang mit der Errichtung von Atomanlagen werden nicht erwähnt, und es ist auch nicht die Rede davon, dass solche Anlagen etwa aus raumplanerischen oder wasserrechtlichen Gründen verhindert werden sollen. Die Initiative zielt vielmehr unabhängig von der Kompetenzabgrenzung auf eine absolute Verhinderung von Atomanlagen hin. Darüber hinaus verlangt sie, dass jeglicher Ermessensspielraum der Behörden in diese Richtung ausgenützt wird. Sie verbietet damit eine Abwägung der Interessen im Einzelfall nach sachlichen Gründen. Auch in dieser Hinsicht machen die Beschwerdeführer geltend, Text und Begründung der Initiative verlangten von den Behörden nicht, dass die Behörden nach unsachlichen Kriterien zu entscheiden hätten. Doch ist dem Initiativtext und seiner Begründung nichts Derartiges zu entnehmen. Es wird beispielsweise nicht darauf hingewiesen, dass Gründe der besondern Schönheit des Misox es verböten, in dieser Gegend eine Atomanlage zu errichten. Nach der Initiative hätten die Behörden vielmehr bei jedem Entscheid, der im weitern Zusammenhang mit Atomanlagen steht, eine zum vornherein negative Haltung einzunehmen. Fragen der Raumplanung oder etwa Rodungsbewilligungen (vgl. Art. 26 FPolV) könnten daher nicht nach sachgerechten Kriterien gelöst werden. Selbst in den dem Kanton verbleibenden Sachbereichen benützt demnach die Initiative das kantonale Recht und das kantonale Bewilligungsverfahren als Vorwand für die Verhinderung von Atomanlagen und damit für einen Übergriff in die Kompetenz des Bundes. Sie erweist sich demnach als bundesrechtswidrig.
Der Übergriff in die Kompetenzen wird im weitern auch durch die dem Initiativtext beigegebene Begründung bestätigt. Darin wird u.a. ausgeführt, Atomanlagen seien eine höchst unsichere Sache und niemand könne und wolle für deren Sicherheit einstehen. Ferner gehe es darum, Energie zu sparen, anstatt solche mit neuen Atomanlagen zu produzieren und sie dann zu verschwenden. Sowohl die Frage nach der Sicherheit als auch diejenige nach dem Bedürfnis von neuen Atomanlagen betreffen indessen Bereiche, welche im bundesrechtlichen Verfahren abschliessend beurteilt wurden und in einem kantonalen Verfahren auch nicht unter einem unterschiedlichen rechtlichen Gesichtswinkel erneut aufgeworfen werden dürfen. Soweit die Initiative aber verlangt, bei der Ermessensausübung in einem kantonalen Verfahren auch solche Gesichtspunkte mit zu berücksichtigen, widerspricht sie dem Bundesrecht.
e) Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass die streitige Initiative in unzulässiger Weise in den Kompetenzbereich des Bundes eingreift und damit bundesrechtswidrig ist.
7. Der Grosse Rat des Kantons Graubünden hat die hier streitige Initiative nicht nur als bundesrechtswidrig, sondern auch als im Widerspruch zum kantonalen Recht stehend bezeichnet. Im folgenden ist zu prüfen, ob die Initiative auch aus diesem zweiten Grund als ungültig erklärt werden durfte.
a) Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verfassung für den Kanton Graubünden (KV) sind auf ein Initiativbegehren hin der Volksabstimmung zu unterbreiten Vorschläge zum Erlass neuer Gesetze und grossrätlicher Verordnungen sowie Vorschläge zur Aufhebung oder Änderung von Gesetzen und grossrätlichen Verordnungen, welche schon mindestens zwei Jahre in Kraft gestanden haben. Nach Art. 49 des Gesetzes über die Ausübung der politischen Rechte (GPR) können Initiativen in Form der allgemeinen Anregung oder des ausgearbeiteten Entwurfes eingereicht werden. Der Begriff des Gesetzes kann im materiellen oder formellen Sinn verstanden werden. Welchen Gesetzesbegriff Art. 3 Abs. 1 KV und Art. 49 GPR meinen, ist im Zusammenhang mit weiteren Bestimmungen der Kantonsverfassung festzustellen. Gemäss Art. 2 Abs. 2 KV unterliegen der Volksabstimmung nebst Verfassungsänderungen (Ziff. 1), Staatsverträgen und Konkordaten (Ziff. 2), Beschlüssen des Grossen Rates, durch welche neue Kantonsbehörden aufgestellt werden sollen (Ziff. 5), Kreditbeschlüssen (Ziff. 6a) und anderweitigen Beschlüssen des Grossen Rates, welche derselbe der Volksabstimmung zu unterstellen für gut findet (Ziff. 7), folgende Gegenstände:
"3. Gesetze:
a) organische Gesetze, bürgerliche und Strafgesetze mit Einschluss derjenigen über das gerichtliche Verfahren in Zivilsachen sowie in Kriminal- und Strafpolizeisachen;
b) Verwaltungsgesetze, insbesondere im Steuer-, Schul-, Strassen-, Forst-, Jagd- und Fischerei-, im Gesundheits- und Armenwesen sowie in anderen Gebieten der Verwaltung und Volkswirtschaft;
4. diejenigen Bestimmungen kantonaler Ausführungsverordnungen zu Bundesgesetzen, welche nicht notwendige Folge der letzteren sind, und ihrer Natur nach im Sinne vorstehender Ziffer 3 in das Gebiet der Volksgesetzgebung fallen."
Ferner unterstehen gemäss Art. 2bis KV der Volksabstimmung Wasserrechtsverleihungen und interkantonale Verträge.
In Art. 2 und 2bis KV werden somit nebst Verfassungsänderungen, Staatsverträgen, Konkordaten, Wasserrechtsverleihungen und interkantonalen Verträgen Gesetze einerseits und Beschlüsse andererseits aufgeführt. Diese Aufgliederung und insbesondere die Aufzählung innerhalb von Art. 2 Ziff. 3 KV lässt darauf schliessen, dass unter Gesetz das Gesetz im materiellen Sinn zu verstehen ist.
Die bündnerische Verfassung unterscheidet im übrigen zwischen Gesetzen, grossrätlichen Verordnungen und grossrätlichen Beschlüssen. Gemäss Art. 29 KV hat die Regierung kantonale und eidgenössische Gesetze, Verordnungen und Beschlüsse zu vollziehen und der Grosse Rat hat diesen Vollzug gemäss Art. 15 Abs. 1 KV zu überwachen. Nach Art. 15 Abs. 3 KV erlässt der Grosse Rat die nötigen Vollziehungsverordnungen und Ausführungsbestimmungen zu den kantonalen Gesetzen. Gemäss Art. 15 Abs. 4 KV ist der Grosse Rat befugt, in allen Landesangelegenheiten, welche nicht zufolge Art. 2 und 3 KV der Volksabstimmung unterliegen, gültige Verordnungen zu erlassen und Beschlüsse zu fassen. Bei diesen grossrätlichen Verordnungen, wie sie auch in Art. 3 Abs. 1 KV und Art. 49 GPR aufgeführt sind, handelt es sich um Rechtsverordnungen und somit ebenfalls um Gesetze im materiellen Sinn (vgl. WOLF SEILER, Die Organe der Rechtssetzung im Kanton Graubünden, S. 86 ff.).
Der Beschluss ist die Form für Verwaltungsverfügungen des Grossen Rates. Dies ergibt sich mit aller Deutlichkeit aus der historischen Entwicklung von Art. 3 KV. In der früheren Fassung von Art. 3 Abs. 1 Ziff. 1 KV war die Volksinitiative nicht nur auf Erlass neuer Gesetze und grossrätlicher Verordnungen, sondern auch in bezug auf grossrätliche Beschlüsse möglich (vgl. SEILER, a.a.O., S. 116). Aus diesem Grund wies GIACOMETTI darauf hin, dass im Kanton Graubünden eine Verwaltungsinitiative zulässig sei (Z. GIACOMETTI, Das Staatsrecht der Schweizerischen Kantone, Zürich 1941, S. 536 f. Anm. 51). Mit der Verfassungsrevision vom 2. März 1980 wurde diese Initiative auf Erlass neuer Beschlüsse sowie Abänderung und Aufhebung von bestehenden Beschlüssen des Grossen Rates aufgehoben. Eine Verwaltungsinitiative existiert demnach heute im Kanton Graubünden nicht mehr. Es besteht somit unter keinem Gesichtspunkt ein Anlass zu bezweifeln, dass Art. 3 Abs. 1 KV und Art. 49 GPR als Gegenstand der Initiative auf Erlass, Änderung oder Aufhebung eines Gesetzes einzig Gesetze im materiellen Sinn, d.h. generell-abstrakte Rechtssetzungserlasse zulassen.
b) Rechtssätze, d.h. allgemeine Normen, die verbindlich und auf Verwirklichung ausgerichtet sind, müssen in ihrem Inhalt zumindest minimal bestimmt sein. Andernfalls halten sie gerade, weil ihnen mehr als programmatische Bedeutung zukommt, vor dem Gebot der Rechtssicherheit nicht stand (BGE 102 Ia 138, BGE 109 Ia 282 ff. E. 4a, mit Hinweisen).
Wie das Bundesgericht in BGE 102 Ia 138 f. festgestellt hat, wurde bereits mehrfach entschieden, dass auf dem Wege der Gesetzesinitiative keine individuell-konkreten Anordnungen vorgeschlagen werden dürfen, wenn sich der Kantonsverfassung entnehmen lässt, dass Inhalt eines Gesetzes nur Rechtssätze generell-abstrakter Natur sein können (BGE 98 Ia 641 E. 3, BGE 89 I 375 E. 3/4, BGE 73 I 108 E. 5). Blosse Programmsätze ohne direkte Verbindlichkeit als Inhalt einer Gesetzesinitiative sind demnach unzulässig, wenn das kantonale Recht einen materiellen Gesetzesbegriff kennt (vgl. BGE 89 I 375 E. 3/4, BGE 96 I 654 E. 8). Allerdings haben nicht schon einzelne programmatische Bestimmungen zur Folge, dass ein Gesetz nicht mehr Gesetz im materiellen Sinn ist (BGE 102 Ia 138). Für die Vereinbarkeit der hier zu beurteilenden Initiative mit Art. 2 und 3 KV ist demnach entscheidend, ob die vorgeschlagenen Verhaltensnormen insgesamt mehr als bloss programmatische Bedeutung besitzen und als Rechtssätze hinreichend bestimmt sind oder ob die Initiative eine eigentliche Verwaltungsinitiative darstellt.
c) Nach dem Initiativtext werden die Behörden des Kantons Graubünden verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass auf dem Kantonsgebiet keine Atomanlagen errichtet werden oder hierzu vorbereitende Massnahmen vorgenommen werden. Hinsichtlich der Mittel wird lediglich bestimmt, dass dies mit allen rechtlichen und politischen Mitteln zu erfolgen habe. Im Initiativtext und in der Begründung finden sich keine Angaben darüber, an welche Möglichkeiten und Massnahmen die Initianten gedacht haben. Die Beschwerdeführer machen indessen geltend, es gehe bei der Initiative um die Verwirklichung einer Leitidee. Diese soll die Behörden in einer bestimmten energiepolitischen Optik leiten und sie auf diese Optik verpflichten. Der Ermessens- und Beurteilungsspielraum und der politische Einfluss seien im Sinne dieser klaren Zielsetzung einzusetzen. Welche konkreten Handlungen die Behörden jedoch vornehmen sollen, kann der Initiative nicht entnommen werden. Daraus ergibt sich, dass die Initiative in erster Linie programmatischen Charakter hat. Als verpflichtendes Verhaltensrecht im Sinne eines materiellen Gesetzes entbehrt daher die Initiative der notwendigen Bestimmtheit. Die im vorliegenden Fall streitige Initiative unterscheidet sich demnach nicht wesentlich von dem vom Bundesgericht im Fall Albonico beurteilten Initiativbegehren (BGE 102 Ia 131).
Die Bündner Initiative für ein Gesetz gegen Atomanlagen und -lagerstätten weist denn auch vielmehr den Charakter einer Verwaltungsinitiative oder allenfalls eines Bündels von Verwaltungsinitiativen auf. Die Behörden sollen verpflichtet werden, sich mit allen (rechtlichen und politischen) Mitteln gegen ein konkretes Projekt wie beispielsweise die Probebohrungen im Misox und allenfalls gegen weitere Projekte für Atomanlagen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 AtG zur Wehr zu setzen. Verwaltungsinitiativen können indessen, wie oben dargelegt, nicht Gegenstand eines Initiativbegehrens sein. Auch unter diesem Gesichtspunkt verstösst daher die Initiative gegen übergeordnetes kantonales Recht.
8. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Initiative für ein Gesetz gegen Atomanlagen und -lagerstätten sowohl im Widerspruch mit dem Bundesrecht als auch mit dem kantonalen Recht steht. Der Grosse Rat des Kantons Graubünden durfte sie daher als ungültig bezeichnen und sie dem Volk nicht zur Abstimmung unterbreiten, ohne dadurch die politischen Rechte der Beschwerdeführer zu verletzen. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen. | de | Art. 85 lett. a OG; non validità di un'iniziativa; delimitazione tra competenza federale e cantonale nell'ambito della legislazione sugli impianti nucleari; compatibilità con il diritto cantonale. 1. Competenza per esaminare un'iniziativa sotto il profilo della sua conformità sostanziale alla legge (consid. 3).
2. Interpretazione del contenuto di un'iniziativa (consid. 4).
3. Delimitazione della competenza della Confederazione e dei Cantoni nell'ambito della legislazione sugli impianti nucleari (consid. 5).
4. L'iniziativa popolare grigionese tendente alla promulgazione di una legge contro gli impianti nucleari e contro i depositi di scorie radioattive viola sia il diritto federale (consid. 6) che il diritto cantonale di rango superiore (consid. 7). | it | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-303%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,850 | 111 Ia 31 | 111 Ia 31
Sachverhalt ab Seite 31
§ 56 des Schwyzer Gesetzes über das Gastgewerbe und den Handel mit alkoholischen Getränken vom 1. März 1974 (GGG) lautet:
"Bedürfnisklausel Für die Neueröffnung und die Vergrösserung einer Verkaufsstelle werden die Patente I und III nur erteilt, wenn sie unter Berücksichtigung der Zahl und der Verteilung bereits bestehender Verkaufsstellen einem öffentlichen Bedürfnis nach Art. 32quater der Bundesverfassung entsprechen."
Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz haben diese Bestimmung in mehrjähriger übereinstimmender Praxis dahin konkretisiert, dass ein Bedürfnis nur bejaht wird, wenn das Verhältnis zwischen der Einwohnerzahl einer Ortschaft oder eines abgegrenzten Gebietes und der Zahl der Patente ein bestimmtes Mass erreicht. In Ortschaften mit mehr als 3000 Einwohnern wird ein zusätzliches Patent nur bewilligt, wenn auf eine Verkaufsstelle mehr als 800 Einwohner entfallen.
Die Coop Zentralschweiz ersuchte mit Eingabe vom 5. Mai 1983 um Erteilung eines Alkoholverkaufspatentes (Kleinhandelspatent III gemäss § 53 GGG) für den im Bau befindlichen Coop Center in Küssnacht. Der Regierungsrat verweigerte das Patent, im wesentlichen mit der Begründung, das Kontingent für Küssnacht sei mit 15 bestehenden Verkaufsstellen bereits überzogen. Die gegen diesen Beschluss erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht am 30. Dezember 1983 ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit, des Rechtsgleichheitsgebotes und der derogatorischen Kraft des Bundesrechts beantragt die Coop Zentralschweiz die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils. Das Bundesgericht weist sie ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Patentverweigerung und die damit verbundene Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit entbehre einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage, da die von den Behörden angewandte Normzahl nicht dem Gesetz entnommen werden könne.
Wie das Bundesgericht in einem ähnlichen Fall aus dem Kanton Genf erkannt hat, muss die gesetzliche Bedürfnisklausel den behördlichen Interpretationsrahmen soweit abstecken, dass der Zweck der Bestimmung, d.h. die vernünftige Begrenzung der Alkoholverkaufsstellen aus gesundheitspolitischen Gründen, in geeigneter Weise erreicht werden kann (nicht publiziertes Urteil vom 18. Juni 1982 i.S. Chaubert). Indem § 56 GGG den Regierungsrat ausdrücklich verpflichtet, die Zahl und die Verteilung bestehender Läden zu berücksichtigen, wird diesen Anforderungen Genüge getan, selbst wenn der Behörde ein erheblicher Beurteilungsspielraum verbleibt. Unter dem Gesichtswinkel des Legalitätsprinzips ist ferner auch nicht zu beanstanden, dass sich die im Einzelfall massgebenden Kriterien nicht aus einer Rechtsverordnung sondern aus einer gleichmässigen und den besonderen Umständen Rechnung tragenden Praxis der Behörden ergeben. Auf diese Weise erfährt die Handels- und Gewerbefreiheit keine zusätzliche Einschränkung, welche sich mit dem von der Verfassung vorgegebenen Gesetzeszweck nicht vereinbaren liesse. In dieser Beziehung ist nur erforderlich, dass weder die Auswahl noch die Anwendung der ausschlaggebenden Kriterien in willkürlicher, sachfremder Weise erfolgt. Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, wird noch zu prüfen sein. Nach dem Gesagten steht jedenfalls das Vorhandensein einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage ausser Frage. | de | Art. 31 und 32quater BV: Alkoholverkaufspatent; gesetzliche Grundlage. Aufgrund des Legalitätsprinzips ist nicht erforderlich, dass sich die für die Beurteilung der Bedürfnisfrage massgebenden Kriterien aus einer Rechtsverordnung ergeben. Es genügt, wenn sich die kantonalen Behörden in dieser Hinsicht auf eine gleichmässige Praxis stützen. | de | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 31
§ 56 des Schwyzer Gesetzes über das Gastgewerbe und den Handel mit alkoholischen Getränken vom 1. März 1974 (GGG) lautet:
"Bedürfnisklausel Für die Neueröffnung und die Vergrösserung einer Verkaufsstelle werden die Patente I und III nur erteilt, wenn sie unter Berücksichtigung der Zahl und der Verteilung bereits bestehender Verkaufsstellen einem öffentlichen Bedürfnis nach Art. 32quater der Bundesverfassung entsprechen."
Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz haben diese Bestimmung in mehrjähriger übereinstimmender Praxis dahin konkretisiert, dass ein Bedürfnis nur bejaht wird, wenn das Verhältnis zwischen der Einwohnerzahl einer Ortschaft oder eines abgegrenzten Gebietes und der Zahl der Patente ein bestimmtes Mass erreicht. In Ortschaften mit mehr als 3000 Einwohnern wird ein zusätzliches Patent nur bewilligt, wenn auf eine Verkaufsstelle mehr als 800 Einwohner entfallen.
Die Coop Zentralschweiz ersuchte mit Eingabe vom 5. Mai 1983 um Erteilung eines Alkoholverkaufspatentes (Kleinhandelspatent III gemäss § 53 GGG) für den im Bau befindlichen Coop Center in Küssnacht. Der Regierungsrat verweigerte das Patent, im wesentlichen mit der Begründung, das Kontingent für Küssnacht sei mit 15 bestehenden Verkaufsstellen bereits überzogen. Die gegen diesen Beschluss erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht am 30. Dezember 1983 ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit, des Rechtsgleichheitsgebotes und der derogatorischen Kraft des Bundesrechts beantragt die Coop Zentralschweiz die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils. Das Bundesgericht weist sie ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Patentverweigerung und die damit verbundene Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit entbehre einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage, da die von den Behörden angewandte Normzahl nicht dem Gesetz entnommen werden könne.
Wie das Bundesgericht in einem ähnlichen Fall aus dem Kanton Genf erkannt hat, muss die gesetzliche Bedürfnisklausel den behördlichen Interpretationsrahmen soweit abstecken, dass der Zweck der Bestimmung, d.h. die vernünftige Begrenzung der Alkoholverkaufsstellen aus gesundheitspolitischen Gründen, in geeigneter Weise erreicht werden kann (nicht publiziertes Urteil vom 18. Juni 1982 i.S. Chaubert). Indem § 56 GGG den Regierungsrat ausdrücklich verpflichtet, die Zahl und die Verteilung bestehender Läden zu berücksichtigen, wird diesen Anforderungen Genüge getan, selbst wenn der Behörde ein erheblicher Beurteilungsspielraum verbleibt. Unter dem Gesichtswinkel des Legalitätsprinzips ist ferner auch nicht zu beanstanden, dass sich die im Einzelfall massgebenden Kriterien nicht aus einer Rechtsverordnung sondern aus einer gleichmässigen und den besonderen Umständen Rechnung tragenden Praxis der Behörden ergeben. Auf diese Weise erfährt die Handels- und Gewerbefreiheit keine zusätzliche Einschränkung, welche sich mit dem von der Verfassung vorgegebenen Gesetzeszweck nicht vereinbaren liesse. In dieser Beziehung ist nur erforderlich, dass weder die Auswahl noch die Anwendung der ausschlaggebenden Kriterien in willkürlicher, sachfremder Weise erfolgt. Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, wird noch zu prüfen sein. Nach dem Gesagten steht jedenfalls das Vorhandensein einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage ausser Frage. | de | Art. 31 et 32quater Cst.: patente pour la vente de boissons alcooliques; base légale. Au regard du principe de la légalité, il n'est pas exigé que les critères déterminants pour trancher la question du besoin ressortent d'une ordonnance. Il suffit que les autorités cantonales s'appuient dans ce domaine sur une pratique constante. | fr | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,852 | 111 Ia 31 | 111 Ia 31
Sachverhalt ab Seite 31
§ 56 des Schwyzer Gesetzes über das Gastgewerbe und den Handel mit alkoholischen Getränken vom 1. März 1974 (GGG) lautet:
"Bedürfnisklausel Für die Neueröffnung und die Vergrösserung einer Verkaufsstelle werden die Patente I und III nur erteilt, wenn sie unter Berücksichtigung der Zahl und der Verteilung bereits bestehender Verkaufsstellen einem öffentlichen Bedürfnis nach Art. 32quater der Bundesverfassung entsprechen."
Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz haben diese Bestimmung in mehrjähriger übereinstimmender Praxis dahin konkretisiert, dass ein Bedürfnis nur bejaht wird, wenn das Verhältnis zwischen der Einwohnerzahl einer Ortschaft oder eines abgegrenzten Gebietes und der Zahl der Patente ein bestimmtes Mass erreicht. In Ortschaften mit mehr als 3000 Einwohnern wird ein zusätzliches Patent nur bewilligt, wenn auf eine Verkaufsstelle mehr als 800 Einwohner entfallen.
Die Coop Zentralschweiz ersuchte mit Eingabe vom 5. Mai 1983 um Erteilung eines Alkoholverkaufspatentes (Kleinhandelspatent III gemäss § 53 GGG) für den im Bau befindlichen Coop Center in Küssnacht. Der Regierungsrat verweigerte das Patent, im wesentlichen mit der Begründung, das Kontingent für Küssnacht sei mit 15 bestehenden Verkaufsstellen bereits überzogen. Die gegen diesen Beschluss erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht am 30. Dezember 1983 ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit, des Rechtsgleichheitsgebotes und der derogatorischen Kraft des Bundesrechts beantragt die Coop Zentralschweiz die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils. Das Bundesgericht weist sie ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Patentverweigerung und die damit verbundene Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit entbehre einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage, da die von den Behörden angewandte Normzahl nicht dem Gesetz entnommen werden könne.
Wie das Bundesgericht in einem ähnlichen Fall aus dem Kanton Genf erkannt hat, muss die gesetzliche Bedürfnisklausel den behördlichen Interpretationsrahmen soweit abstecken, dass der Zweck der Bestimmung, d.h. die vernünftige Begrenzung der Alkoholverkaufsstellen aus gesundheitspolitischen Gründen, in geeigneter Weise erreicht werden kann (nicht publiziertes Urteil vom 18. Juni 1982 i.S. Chaubert). Indem § 56 GGG den Regierungsrat ausdrücklich verpflichtet, die Zahl und die Verteilung bestehender Läden zu berücksichtigen, wird diesen Anforderungen Genüge getan, selbst wenn der Behörde ein erheblicher Beurteilungsspielraum verbleibt. Unter dem Gesichtswinkel des Legalitätsprinzips ist ferner auch nicht zu beanstanden, dass sich die im Einzelfall massgebenden Kriterien nicht aus einer Rechtsverordnung sondern aus einer gleichmässigen und den besonderen Umständen Rechnung tragenden Praxis der Behörden ergeben. Auf diese Weise erfährt die Handels- und Gewerbefreiheit keine zusätzliche Einschränkung, welche sich mit dem von der Verfassung vorgegebenen Gesetzeszweck nicht vereinbaren liesse. In dieser Beziehung ist nur erforderlich, dass weder die Auswahl noch die Anwendung der ausschlaggebenden Kriterien in willkürlicher, sachfremder Weise erfolgt. Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, wird noch zu prüfen sein. Nach dem Gesagten steht jedenfalls das Vorhandensein einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage ausser Frage. | de | Art. 31 e 32quater Cost.: patente per la vendita di bevande alcooliche; base legale. In base al principio della legalità non occorre che i criteri determinanti per risolvere la questione del bisogno siano stabiliti in una ordinanza. È sufficiente che le autorità cantonali si fondino al riguardo su di una prassi costante. | it | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,853 | 111 Ia 318 | 111 Ia 318
Sachverhalt ab Seite 318
X. ist Inhaber eines Handwerksbetriebes im Kanton Solothurn. Daneben betätigt er sich als Liegenschaftenhändler. Im Geschäftsjahr 1978 nahm er auf ihm gehörenden Liegenschaften im Kanton Basel-Landschaft geschäftsmässig begründete hohe ausserordentliche Abschreibungen vor, die den dortigen Liegenschaftenertrag bei weitem überstiegen.
Der Kanton Solothurn besteuerte im Veranlagungsjahr 1979 (Bemessungsjahr 1978) den Reinertrag des Handwerksbetriebes sowie den im Kanton erzielten Liegenschaftenertrag zum Satze des - wesentlich tieferen - Gesamteinkommens. In seiner Steuerausscheidung wies er dem Kanton Basel-Landschaft unter Berücksichtigung der dortigen Liegenschaftenerträge einerseits sowie der Schuldzinsen, der Liegenschaftsunterhaltskosten und der Abschreibung andererseits einen hohen Aufwandüberschuss zu.
Das Bundesgericht weist die von X. geführte staatsrechtliche Beschwerde, mit der dieser eine Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV geltend macht, ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Nach der 1953 eingeleiteten und seither mehrfach bestätigten Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. BGE 79 I 148) sind Gewinne aus der Veräusserung von Geschäftsliegenschaften von Liegenschaftenhändlern - zu denen der Beschwerdeführer offensichtlich und unbestritten gehört - ausschliesslich und in vollem Umfang im Liegenschaftskanton steuerbar. Das Bundesgericht befolgt damit den allgemeinen doppelbesteuerungsrechtlichen Grundsatz, dass das Grundeigentum als einziges der Gebietshoheit unentziehbar unterliegendes Gut dem Träger dieser Gebietshoheit zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten sein soll (BGE 111 Ia 123 E. 2a; BGE 91 I 397, mit weiteren Hinweisen).
Dafür hat der Liegenschaftskanton unabhängig von der Ausgestaltung seiner Grundstückgewinnbesteuerung sämtliche Aufwendungen zu übernehmen, die mit der Veräusserung zusammenhängen (BGE 95 I 434; BGE 92 I 466 /7, mit weiteren Hinweisen; ASA 52, 172/3 E. 2b; 45, 140 E. 3b; HÖHN, Interkantonales Steuerrecht, S. 470; LOCHER, Doppelbesteuerung, § 7, I D, Nr. 17 und viele weitere). Zu den Aufwendungen, die dem Liegenschaftenhändler im Hinblick auf die Gewinnerzielung erwachsen und die der Liegenschaftskanton spätestens bei der Ermittlung des steuerbaren Gewinnes zu berücksichtigen hat, gehören unter anderem die Schuldzinsen auf Fremdgeldern, die der Liegenschaftenhändler zur Finanzierung des Geschäfts mit der im Kanton gelegenen Liegenschaft aufnahm. Abweichend von dem für Nicht-Liegenschaftenhändler geltenden Grundsatz der proportionalen Schuldzinsenverteilung hat der Liegenschaftskanton beim Liegenschaftenhändler derartige Schuldzinsen objektmässig ausgeschieden zum Abzug zuzulassen (BGE 88 I 341 ff.; bestätigt in 92 I 199 E. 2 und 467 E. 2a sowie in 95 I 434; HÖHN, a.a.O., S. 468 und S. 470; ZUPPINGER, Die Besteuerung des Liegenschaftenhändlers im interkantonalen Verhältnis, S. 28; DÄTWYLER, Die Behandlung von Unternehmungsliegenschaften im interkantonalen Steuerrecht, Diss. St. Gallen 1969, S. 109). Solange im Liegenschaftskanton keine genügenden Erträge erzielt werden, von denen die ihm zugewiesenen Schuldzinsen und Unkosten abgezogen werden können, sind diese zu seinen Lasten zu "aktivieren" (ASA 52, 172/3 E. 2b in fine; 39, 55/6 E. 3; HÖHN, a.a.O., S. 469; ZUPPINGER, a.a.O., S. 28 und S. 30). Dementsprechend haben der Sitzkanton oder andere Liegenschaftskantone Aufwandüberschüsse, die zufolge Überschüsse der Gewinnungskosten und Schuldzinsen über den (laufenden) Ertrag entstehen, nicht zu übernehmen. Bei der Abgrenzung der Steuerhoheiten zwischen Sitzkanton und Belegenheitskanton hat das Bundesgericht bei Liegenschaftenhändlern der Verrechnung von Aufwandüberschüssen in der Zeit den Vorrang vor der Verrechnung als Verluste im Sitzkanton oder in anderen Liegenschaftskantonen eingeräumt.
Ein solcher bei einem Liegenschaftenhändler zulasten des Liegenschaftskantons zu "aktivierender" Aufwandüberschuss stellt keinen eigentlichen Ausscheidungsverlust dar. Die in der Literatur geäusserte Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den Ausscheidungsverlusten betrifft denn auch nicht Liegenschaftenhändler, sondern Privatpersonen (HÖHN, a.a.O., S. 273) und Unternehmungen mit ausserkantonalen Kapitalanlageliegenschaften (HÖHN, a.a.O., S. 459).
b) Zu prüfen bleibt, ob ein Aufwandüberschuss auch insoweit dem Liegenschaftskanton zuzuweisen ist, als er auf geschäftsmässig begründeten Abschreibungen auf Liegenschaften beruht. Denn eine eigentliche Aktivierung im kaufmännischen Sinne ist bei derartigen Aufwandüberschüssen begrifflich-logisch ausgeschlossen.
Unter dem Gesichtswinkel von Art. 46 Abs. 2 BV spricht nichts dagegen, buchmässige oder realisierte Verluste auf Liegenschaften dem Liegenschaftskanton zur Verrechnung mit Erträgen und Veräusserungsgewinnen in derselben Bemessungsperiode zuzuweisen (vgl. bereits BGE 92 I 200 E. 3b). Es rechtfertigt sich - wie dies in BGE 92 I 200 E. 3b bereits angedeutet wurde -, noch einen Schritt weiterzugehen und in konsequenter Anwendung des bundesgerichtlichen Grundsatzes vom Vorrang der Verlustverrechnung in der Zeit dem Liegenschaftskanton die mit dem laufenden Ertrag und den Veräusserungsgewinnen in derselben Periode nicht verrechenbaren Buchverluste infolge geschäftsmässig begründeter Abschreibungen zur Verrechnung mit Erträgen und Veräusserungsgewinnen späterer Perioden zuzuweisen. Auf die Dauer führt dies im allgemeinen - und insbesondere dann, wenn bei der Veräusserung der betreffenden Liegenschaft die vormals geschäftsmässig begründete Abschreibung wieder eingebracht wird - zu einer auf die beteiligten Kantone richtig verteilten Besteuerungsbefugnis. Anders entscheiden hiesse, den Sitzkanton ungerechtfertigt benachteiligen, darf dieser doch bei der Veräusserung einer ausserkantonalen Liegenschaft wiedereingebrachte Abschreibungen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch dann nicht besteuern, wenn er diese in früheren Jahren zulasten des ihm zustehenden steuerbaren Einkommens zum Abzug zugelassen hat (vgl. BGE 111 Ia 120 ff. sowie die Ausnahme für Betriebsstätte-Liegenschaften von Unternehmungen, a.a.O., S. 125 E. 2c).
Offen bleiben kann im vorliegenden Fall die Frage, wie es sich verhält, wenn nicht bloss auf Abschreibungen beruhende Aufwandüberschüsse, sondern Verlustüberschüsse aus dem Verkauf von Liegenschaften bestehen. Lehre und bisherige Rechtsprechung haben die Auffassung vertreten, solche Verlustüberschüsse seien vom Sitzkanton zu übernehmen (BGE 92 I 200 E. 3b; HÖHN, a.a.O., S. 472, mit weiteren Nachweisen; der Hinweis auf einen abweichenden neueren Entscheid ist unzutreffend). | de | Art. 46 Abs. 2 BV; Liegenschaftenhändler, Aufwandüberschuss in einem Liegenschaftskanton. Der Wohnsitzkanton ist auch dann nicht verpflichtet, bei der Bemessung des im Kanton steuerbaren Einkommens eines Liegenschaftenhändlers den Aufwandüberschuss eines Liegenschaftskantons zu berücksichtigen, wenn dieser Überschuss auf geschäftsmässig begründete hohe ausserordentliche Abschreibungen zurückzuführen ist. Solche Aufwandüberschüsse sind dem Liegenschaftskanton zur Verrechnung mit Erträgen und Veräusserungsgewinnen späterer Steuerperioden zuzuweisen. | de | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-318%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,854 | 111 Ia 318 | 111 Ia 318
Sachverhalt ab Seite 318
X. ist Inhaber eines Handwerksbetriebes im Kanton Solothurn. Daneben betätigt er sich als Liegenschaftenhändler. Im Geschäftsjahr 1978 nahm er auf ihm gehörenden Liegenschaften im Kanton Basel-Landschaft geschäftsmässig begründete hohe ausserordentliche Abschreibungen vor, die den dortigen Liegenschaftenertrag bei weitem überstiegen.
Der Kanton Solothurn besteuerte im Veranlagungsjahr 1979 (Bemessungsjahr 1978) den Reinertrag des Handwerksbetriebes sowie den im Kanton erzielten Liegenschaftenertrag zum Satze des - wesentlich tieferen - Gesamteinkommens. In seiner Steuerausscheidung wies er dem Kanton Basel-Landschaft unter Berücksichtigung der dortigen Liegenschaftenerträge einerseits sowie der Schuldzinsen, der Liegenschaftsunterhaltskosten und der Abschreibung andererseits einen hohen Aufwandüberschuss zu.
Das Bundesgericht weist die von X. geführte staatsrechtliche Beschwerde, mit der dieser eine Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV geltend macht, ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Nach der 1953 eingeleiteten und seither mehrfach bestätigten Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. BGE 79 I 148) sind Gewinne aus der Veräusserung von Geschäftsliegenschaften von Liegenschaftenhändlern - zu denen der Beschwerdeführer offensichtlich und unbestritten gehört - ausschliesslich und in vollem Umfang im Liegenschaftskanton steuerbar. Das Bundesgericht befolgt damit den allgemeinen doppelbesteuerungsrechtlichen Grundsatz, dass das Grundeigentum als einziges der Gebietshoheit unentziehbar unterliegendes Gut dem Träger dieser Gebietshoheit zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten sein soll (BGE 111 Ia 123 E. 2a; BGE 91 I 397, mit weiteren Hinweisen).
Dafür hat der Liegenschaftskanton unabhängig von der Ausgestaltung seiner Grundstückgewinnbesteuerung sämtliche Aufwendungen zu übernehmen, die mit der Veräusserung zusammenhängen (BGE 95 I 434; BGE 92 I 466 /7, mit weiteren Hinweisen; ASA 52, 172/3 E. 2b; 45, 140 E. 3b; HÖHN, Interkantonales Steuerrecht, S. 470; LOCHER, Doppelbesteuerung, § 7, I D, Nr. 17 und viele weitere). Zu den Aufwendungen, die dem Liegenschaftenhändler im Hinblick auf die Gewinnerzielung erwachsen und die der Liegenschaftskanton spätestens bei der Ermittlung des steuerbaren Gewinnes zu berücksichtigen hat, gehören unter anderem die Schuldzinsen auf Fremdgeldern, die der Liegenschaftenhändler zur Finanzierung des Geschäfts mit der im Kanton gelegenen Liegenschaft aufnahm. Abweichend von dem für Nicht-Liegenschaftenhändler geltenden Grundsatz der proportionalen Schuldzinsenverteilung hat der Liegenschaftskanton beim Liegenschaftenhändler derartige Schuldzinsen objektmässig ausgeschieden zum Abzug zuzulassen (BGE 88 I 341 ff.; bestätigt in 92 I 199 E. 2 und 467 E. 2a sowie in 95 I 434; HÖHN, a.a.O., S. 468 und S. 470; ZUPPINGER, Die Besteuerung des Liegenschaftenhändlers im interkantonalen Verhältnis, S. 28; DÄTWYLER, Die Behandlung von Unternehmungsliegenschaften im interkantonalen Steuerrecht, Diss. St. Gallen 1969, S. 109). Solange im Liegenschaftskanton keine genügenden Erträge erzielt werden, von denen die ihm zugewiesenen Schuldzinsen und Unkosten abgezogen werden können, sind diese zu seinen Lasten zu "aktivieren" (ASA 52, 172/3 E. 2b in fine; 39, 55/6 E. 3; HÖHN, a.a.O., S. 469; ZUPPINGER, a.a.O., S. 28 und S. 30). Dementsprechend haben der Sitzkanton oder andere Liegenschaftskantone Aufwandüberschüsse, die zufolge Überschüsse der Gewinnungskosten und Schuldzinsen über den (laufenden) Ertrag entstehen, nicht zu übernehmen. Bei der Abgrenzung der Steuerhoheiten zwischen Sitzkanton und Belegenheitskanton hat das Bundesgericht bei Liegenschaftenhändlern der Verrechnung von Aufwandüberschüssen in der Zeit den Vorrang vor der Verrechnung als Verluste im Sitzkanton oder in anderen Liegenschaftskantonen eingeräumt.
Ein solcher bei einem Liegenschaftenhändler zulasten des Liegenschaftskantons zu "aktivierender" Aufwandüberschuss stellt keinen eigentlichen Ausscheidungsverlust dar. Die in der Literatur geäusserte Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den Ausscheidungsverlusten betrifft denn auch nicht Liegenschaftenhändler, sondern Privatpersonen (HÖHN, a.a.O., S. 273) und Unternehmungen mit ausserkantonalen Kapitalanlageliegenschaften (HÖHN, a.a.O., S. 459).
b) Zu prüfen bleibt, ob ein Aufwandüberschuss auch insoweit dem Liegenschaftskanton zuzuweisen ist, als er auf geschäftsmässig begründeten Abschreibungen auf Liegenschaften beruht. Denn eine eigentliche Aktivierung im kaufmännischen Sinne ist bei derartigen Aufwandüberschüssen begrifflich-logisch ausgeschlossen.
Unter dem Gesichtswinkel von Art. 46 Abs. 2 BV spricht nichts dagegen, buchmässige oder realisierte Verluste auf Liegenschaften dem Liegenschaftskanton zur Verrechnung mit Erträgen und Veräusserungsgewinnen in derselben Bemessungsperiode zuzuweisen (vgl. bereits BGE 92 I 200 E. 3b). Es rechtfertigt sich - wie dies in BGE 92 I 200 E. 3b bereits angedeutet wurde -, noch einen Schritt weiterzugehen und in konsequenter Anwendung des bundesgerichtlichen Grundsatzes vom Vorrang der Verlustverrechnung in der Zeit dem Liegenschaftskanton die mit dem laufenden Ertrag und den Veräusserungsgewinnen in derselben Periode nicht verrechenbaren Buchverluste infolge geschäftsmässig begründeter Abschreibungen zur Verrechnung mit Erträgen und Veräusserungsgewinnen späterer Perioden zuzuweisen. Auf die Dauer führt dies im allgemeinen - und insbesondere dann, wenn bei der Veräusserung der betreffenden Liegenschaft die vormals geschäftsmässig begründete Abschreibung wieder eingebracht wird - zu einer auf die beteiligten Kantone richtig verteilten Besteuerungsbefugnis. Anders entscheiden hiesse, den Sitzkanton ungerechtfertigt benachteiligen, darf dieser doch bei der Veräusserung einer ausserkantonalen Liegenschaft wiedereingebrachte Abschreibungen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch dann nicht besteuern, wenn er diese in früheren Jahren zulasten des ihm zustehenden steuerbaren Einkommens zum Abzug zugelassen hat (vgl. BGE 111 Ia 120 ff. sowie die Ausnahme für Betriebsstätte-Liegenschaften von Unternehmungen, a.a.O., S. 125 E. 2c).
Offen bleiben kann im vorliegenden Fall die Frage, wie es sich verhält, wenn nicht bloss auf Abschreibungen beruhende Aufwandüberschüsse, sondern Verlustüberschüsse aus dem Verkauf von Liegenschaften bestehen. Lehre und bisherige Rechtsprechung haben die Auffassung vertreten, solche Verlustüberschüsse seien vom Sitzkanton zu übernehmen (BGE 92 I 200 E. 3b; HÖHN, a.a.O., S. 472, mit weiteren Nachweisen; der Hinweis auf einen abweichenden neueren Entscheid ist unzutreffend). | de | Art. 46 al. 2 Cst.; agent immobilier, excédent de dépenses dans le canton du lieu de situation des immeubles. Lors de la taxation des revenus imposables d'un agent immobilier, le canton de domicile n'est pas tenu de prendre en considération les dépenses excédentaires dans le canton du lieu de situation des immeubles, lorsque cet excédent est dû à des amortissements extraordinairement élevés et fondés sur la pratique commerciale. Ces dépenses excédentaires devront être prises en compte par le canton du lieu de situation de l'immeuble, pour compensation des revenus et des gains immobiliers des périodes fiscales ultérieures. | fr | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-318%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,855 | 111 Ia 318 | 111 Ia 318
Sachverhalt ab Seite 318
X. ist Inhaber eines Handwerksbetriebes im Kanton Solothurn. Daneben betätigt er sich als Liegenschaftenhändler. Im Geschäftsjahr 1978 nahm er auf ihm gehörenden Liegenschaften im Kanton Basel-Landschaft geschäftsmässig begründete hohe ausserordentliche Abschreibungen vor, die den dortigen Liegenschaftenertrag bei weitem überstiegen.
Der Kanton Solothurn besteuerte im Veranlagungsjahr 1979 (Bemessungsjahr 1978) den Reinertrag des Handwerksbetriebes sowie den im Kanton erzielten Liegenschaftenertrag zum Satze des - wesentlich tieferen - Gesamteinkommens. In seiner Steuerausscheidung wies er dem Kanton Basel-Landschaft unter Berücksichtigung der dortigen Liegenschaftenerträge einerseits sowie der Schuldzinsen, der Liegenschaftsunterhaltskosten und der Abschreibung andererseits einen hohen Aufwandüberschuss zu.
Das Bundesgericht weist die von X. geführte staatsrechtliche Beschwerde, mit der dieser eine Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV geltend macht, ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Nach der 1953 eingeleiteten und seither mehrfach bestätigten Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. BGE 79 I 148) sind Gewinne aus der Veräusserung von Geschäftsliegenschaften von Liegenschaftenhändlern - zu denen der Beschwerdeführer offensichtlich und unbestritten gehört - ausschliesslich und in vollem Umfang im Liegenschaftskanton steuerbar. Das Bundesgericht befolgt damit den allgemeinen doppelbesteuerungsrechtlichen Grundsatz, dass das Grundeigentum als einziges der Gebietshoheit unentziehbar unterliegendes Gut dem Träger dieser Gebietshoheit zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten sein soll (BGE 111 Ia 123 E. 2a; BGE 91 I 397, mit weiteren Hinweisen).
Dafür hat der Liegenschaftskanton unabhängig von der Ausgestaltung seiner Grundstückgewinnbesteuerung sämtliche Aufwendungen zu übernehmen, die mit der Veräusserung zusammenhängen (BGE 95 I 434; BGE 92 I 466 /7, mit weiteren Hinweisen; ASA 52, 172/3 E. 2b; 45, 140 E. 3b; HÖHN, Interkantonales Steuerrecht, S. 470; LOCHER, Doppelbesteuerung, § 7, I D, Nr. 17 und viele weitere). Zu den Aufwendungen, die dem Liegenschaftenhändler im Hinblick auf die Gewinnerzielung erwachsen und die der Liegenschaftskanton spätestens bei der Ermittlung des steuerbaren Gewinnes zu berücksichtigen hat, gehören unter anderem die Schuldzinsen auf Fremdgeldern, die der Liegenschaftenhändler zur Finanzierung des Geschäfts mit der im Kanton gelegenen Liegenschaft aufnahm. Abweichend von dem für Nicht-Liegenschaftenhändler geltenden Grundsatz der proportionalen Schuldzinsenverteilung hat der Liegenschaftskanton beim Liegenschaftenhändler derartige Schuldzinsen objektmässig ausgeschieden zum Abzug zuzulassen (BGE 88 I 341 ff.; bestätigt in 92 I 199 E. 2 und 467 E. 2a sowie in 95 I 434; HÖHN, a.a.O., S. 468 und S. 470; ZUPPINGER, Die Besteuerung des Liegenschaftenhändlers im interkantonalen Verhältnis, S. 28; DÄTWYLER, Die Behandlung von Unternehmungsliegenschaften im interkantonalen Steuerrecht, Diss. St. Gallen 1969, S. 109). Solange im Liegenschaftskanton keine genügenden Erträge erzielt werden, von denen die ihm zugewiesenen Schuldzinsen und Unkosten abgezogen werden können, sind diese zu seinen Lasten zu "aktivieren" (ASA 52, 172/3 E. 2b in fine; 39, 55/6 E. 3; HÖHN, a.a.O., S. 469; ZUPPINGER, a.a.O., S. 28 und S. 30). Dementsprechend haben der Sitzkanton oder andere Liegenschaftskantone Aufwandüberschüsse, die zufolge Überschüsse der Gewinnungskosten und Schuldzinsen über den (laufenden) Ertrag entstehen, nicht zu übernehmen. Bei der Abgrenzung der Steuerhoheiten zwischen Sitzkanton und Belegenheitskanton hat das Bundesgericht bei Liegenschaftenhändlern der Verrechnung von Aufwandüberschüssen in der Zeit den Vorrang vor der Verrechnung als Verluste im Sitzkanton oder in anderen Liegenschaftskantonen eingeräumt.
Ein solcher bei einem Liegenschaftenhändler zulasten des Liegenschaftskantons zu "aktivierender" Aufwandüberschuss stellt keinen eigentlichen Ausscheidungsverlust dar. Die in der Literatur geäusserte Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den Ausscheidungsverlusten betrifft denn auch nicht Liegenschaftenhändler, sondern Privatpersonen (HÖHN, a.a.O., S. 273) und Unternehmungen mit ausserkantonalen Kapitalanlageliegenschaften (HÖHN, a.a.O., S. 459).
b) Zu prüfen bleibt, ob ein Aufwandüberschuss auch insoweit dem Liegenschaftskanton zuzuweisen ist, als er auf geschäftsmässig begründeten Abschreibungen auf Liegenschaften beruht. Denn eine eigentliche Aktivierung im kaufmännischen Sinne ist bei derartigen Aufwandüberschüssen begrifflich-logisch ausgeschlossen.
Unter dem Gesichtswinkel von Art. 46 Abs. 2 BV spricht nichts dagegen, buchmässige oder realisierte Verluste auf Liegenschaften dem Liegenschaftskanton zur Verrechnung mit Erträgen und Veräusserungsgewinnen in derselben Bemessungsperiode zuzuweisen (vgl. bereits BGE 92 I 200 E. 3b). Es rechtfertigt sich - wie dies in BGE 92 I 200 E. 3b bereits angedeutet wurde -, noch einen Schritt weiterzugehen und in konsequenter Anwendung des bundesgerichtlichen Grundsatzes vom Vorrang der Verlustverrechnung in der Zeit dem Liegenschaftskanton die mit dem laufenden Ertrag und den Veräusserungsgewinnen in derselben Periode nicht verrechenbaren Buchverluste infolge geschäftsmässig begründeter Abschreibungen zur Verrechnung mit Erträgen und Veräusserungsgewinnen späterer Perioden zuzuweisen. Auf die Dauer führt dies im allgemeinen - und insbesondere dann, wenn bei der Veräusserung der betreffenden Liegenschaft die vormals geschäftsmässig begründete Abschreibung wieder eingebracht wird - zu einer auf die beteiligten Kantone richtig verteilten Besteuerungsbefugnis. Anders entscheiden hiesse, den Sitzkanton ungerechtfertigt benachteiligen, darf dieser doch bei der Veräusserung einer ausserkantonalen Liegenschaft wiedereingebrachte Abschreibungen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch dann nicht besteuern, wenn er diese in früheren Jahren zulasten des ihm zustehenden steuerbaren Einkommens zum Abzug zugelassen hat (vgl. BGE 111 Ia 120 ff. sowie die Ausnahme für Betriebsstätte-Liegenschaften von Unternehmungen, a.a.O., S. 125 E. 2c).
Offen bleiben kann im vorliegenden Fall die Frage, wie es sich verhält, wenn nicht bloss auf Abschreibungen beruhende Aufwandüberschüsse, sondern Verlustüberschüsse aus dem Verkauf von Liegenschaften bestehen. Lehre und bisherige Rechtsprechung haben die Auffassung vertreten, solche Verlustüberschüsse seien vom Sitzkanton zu übernehmen (BGE 92 I 200 E. 3b; HÖHN, a.a.O., S. 472, mit weiteren Nachweisen; der Hinweis auf einen abweichenden neueren Entscheid ist unzutreffend). | de | Art. 46 cpv. 2 Cost.; agente immobiliare, eccedenza delle spese nel cantone di situazione degli immobili. Nella determinazione del reddito imponibile nel cantone di domicilio di un agente immobiliare, tale cantone non è tenuto a considerare l'eccedenza delle spese nel cantone in cui sono situati gli immobili, ove questa eccedenza sia dovuta ad ammortamenti straordinari elevati, commercialmente fondati. Detta eccedenza dovrà essere presa in considerazione dal cantone di situazione degli immobili per compensazione con i redditi e i profitti immobiliari dei periodi fiscali ulteriori. | it | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-318%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,856 | 111 Ia 322 | 111 Ia 322
Erwägungen ab Seite 322
Aus den Erwägungen:
6. a) Es drängt sich zunächst auf, in allgemeiner Hinsicht klarzustellen, was zur politischen Meinungskundgebung gehört, die auch auf öffentlichem Grund zu bewilligen ist, und was darüber hinausgeht. Eine Demonstration ist die Darlegung der Meinung der Teilnehmer, sei es durch das Mitmarschieren an sich, sei es durch das Tragen von Spruchbändern, sei es durch Sprechchöre oder auch durch Ansprachen an dazu geeigneten Plätzen. Keinesfalls zum Begriff der Demonstration gehört aber Randalieren. Die öffentliche Ordnung lässt keinen Raum für Meinungskundgebungen, die mit rechtswidrigen Handlungen wie Beschmieren und Bekleben von Schaufenstern, Einschlagen von Scheiben, Beschädigung von Autos, Stillegung des Strassenverkehrs, Belästigung von Passanten etc. verbunden sind. Solche Veranstaltungen dürfen von der Bewilligungsbehörde ohne Verletzung der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit verboten werden. Ob bei einer Demonstration eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung zu befürchten ist, hängt von den Umständen des einzelnen Falles ab. Die Behörde hat diese nach objektiven Gesichtspunkten zu würdigen. Wie das Bundesgericht schon früher festgestellt hat, genügt die blosse Möglichkeit, dass es bei einer Veranstaltung zu rechtswidrigen Handlungen kommen könnte, nicht, um ein Verbot auszusprechen. Ein solches ist nur zulässig, wenn eine konkrete Gefahr für die öffentliche Ordnung besteht, d. h. wenn bei einer Kundgebung Ausschreitungen der erwähnten Art nach den Umständen "mit Sicherheit oder hoher Wahrscheinlichkeit vorauszusehen" sind (BGE 57 I 272; BGE 60 I 208 /209). | de | Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit. Voraussetzungen, unter denen die Bewilligung für eine politische Kundgebung auf öffentlichem Grund verweigert werden darf. | de | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-322%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,857 | 111 Ia 322 | 111 Ia 322
Erwägungen ab Seite 322
Aus den Erwägungen:
6. a) Es drängt sich zunächst auf, in allgemeiner Hinsicht klarzustellen, was zur politischen Meinungskundgebung gehört, die auch auf öffentlichem Grund zu bewilligen ist, und was darüber hinausgeht. Eine Demonstration ist die Darlegung der Meinung der Teilnehmer, sei es durch das Mitmarschieren an sich, sei es durch das Tragen von Spruchbändern, sei es durch Sprechchöre oder auch durch Ansprachen an dazu geeigneten Plätzen. Keinesfalls zum Begriff der Demonstration gehört aber Randalieren. Die öffentliche Ordnung lässt keinen Raum für Meinungskundgebungen, die mit rechtswidrigen Handlungen wie Beschmieren und Bekleben von Schaufenstern, Einschlagen von Scheiben, Beschädigung von Autos, Stillegung des Strassenverkehrs, Belästigung von Passanten etc. verbunden sind. Solche Veranstaltungen dürfen von der Bewilligungsbehörde ohne Verletzung der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit verboten werden. Ob bei einer Demonstration eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung zu befürchten ist, hängt von den Umständen des einzelnen Falles ab. Die Behörde hat diese nach objektiven Gesichtspunkten zu würdigen. Wie das Bundesgericht schon früher festgestellt hat, genügt die blosse Möglichkeit, dass es bei einer Veranstaltung zu rechtswidrigen Handlungen kommen könnte, nicht, um ein Verbot auszusprechen. Ein solches ist nur zulässig, wenn eine konkrete Gefahr für die öffentliche Ordnung besteht, d. h. wenn bei einer Kundgebung Ausschreitungen der erwähnten Art nach den Umständen "mit Sicherheit oder hoher Wahrscheinlichkeit vorauszusehen" sind (BGE 57 I 272; BGE 60 I 208 /209). | de | Liberté d'opinion et de réunion. Conditions auxquelles l'autorisation pour une manifestation politique sur le domaine public peut être refusée. | fr | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-322%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,858 | 111 Ia 322 | 111 Ia 322
Erwägungen ab Seite 322
Aus den Erwägungen:
6. a) Es drängt sich zunächst auf, in allgemeiner Hinsicht klarzustellen, was zur politischen Meinungskundgebung gehört, die auch auf öffentlichem Grund zu bewilligen ist, und was darüber hinausgeht. Eine Demonstration ist die Darlegung der Meinung der Teilnehmer, sei es durch das Mitmarschieren an sich, sei es durch das Tragen von Spruchbändern, sei es durch Sprechchöre oder auch durch Ansprachen an dazu geeigneten Plätzen. Keinesfalls zum Begriff der Demonstration gehört aber Randalieren. Die öffentliche Ordnung lässt keinen Raum für Meinungskundgebungen, die mit rechtswidrigen Handlungen wie Beschmieren und Bekleben von Schaufenstern, Einschlagen von Scheiben, Beschädigung von Autos, Stillegung des Strassenverkehrs, Belästigung von Passanten etc. verbunden sind. Solche Veranstaltungen dürfen von der Bewilligungsbehörde ohne Verletzung der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit verboten werden. Ob bei einer Demonstration eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung zu befürchten ist, hängt von den Umständen des einzelnen Falles ab. Die Behörde hat diese nach objektiven Gesichtspunkten zu würdigen. Wie das Bundesgericht schon früher festgestellt hat, genügt die blosse Möglichkeit, dass es bei einer Veranstaltung zu rechtswidrigen Handlungen kommen könnte, nicht, um ein Verbot auszusprechen. Ein solches ist nur zulässig, wenn eine konkrete Gefahr für die öffentliche Ordnung besteht, d. h. wenn bei einer Kundgebung Ausschreitungen der erwähnten Art nach den Umständen "mit Sicherheit oder hoher Wahrscheinlichkeit vorauszusehen" sind (BGE 57 I 272; BGE 60 I 208 /209). | de | Libertà d'espressione e di riunione. Condizioni alle quali può essere negata l'autorizzazione per una manifestazione politica su suolo pubblico. | it | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-322%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,859 | 111 Ia 324 | 111 Ia 324
Sachverhalt ab Seite 324
A copertura parziale delle spese comunali del servizio di raccolta e distruzione dei rifiuti, il Comune di Locarno preleva tasse annuali, da cui sono però esenti le economie domestiche dei domiciliati ai sensi dell'art. 23 CC (art. 16 n. 1 del relativo regolamento del 9 ottobre 1978/19 ottobre 1981). Tra l'altro, secondo il n. 2 cpv. 1 lett. g e cpv. 3 di questo disposto, una tassa annuale è dovuta dal proprietario o dall'amministrazione di abitazioni di vacanza locate a scopo di lucro a non domiciliati oppure usufruite in proprio da non domiciliati. Tasse analoghe sono poste a carico anche di esercizi pubblici, ospedali e campeggi, in proporzione ai letti o ai posti tenda, nonché a carico delle economie domestiche dei non domiciliati (art. citato n. 2 cpv. 1 lett. a, b, f e h).
Con decisioni del 20 agosto e del 2 settembre 1982, rese in applicazione dell'art. 16 n. 2 cpv. 1 lett. g del regolamento, il Municipio di Locarno ha chiesto ai resistenti, tutti proprietari di residenze secondarie usate da non domiciliati, il pagamento della tassa raccolta rifiuti, esponendo importi varianti da 150 a 200 franchi, a seconda del numero dei locali delle abitazioni. Queste tassazioni sono state confermate su reclamo il 4 marzo 1983 e su ricorso dal Consiglio di Stato, con risoluzione n. 1383 del 20 marzo 1984.
In data 5 aprile 1984 X. ed i proprietari degli appartamenti del condominio L. di Locarno si sono aggravati al Tribunale cantonale amministrativo (TCA), postulando l'annullamento della tassa e facendo valere soprattutto la disparità di trattamento ingenerata a loro avviso dall'applicazione dell'art. 16 n. 2 cpv. 1 lett. g fra proprietari o conduttori di abitazioni di vacanza domiciliati a Locarno e non domiciliati. Questi ricorsi sono stati accolti con sentenze dell'8 giugno 1984. Il TCA ha rilevato in modo particolare che l'art. 16 n. 2 cpv. 1 lett. g del regolamento, imponendo le residenze secondarie occupate dai non domiciliati ed esonerando invece quelle occupate dai domiciliati, crea a favore di quest'ultima categoria un vero e proprio privilegio fiscale che non trova riscontro nella diversità delle situazioni e che è pertanto incompatibile con il principio d'uguaglianza.
Il Comune di Locarno, rappresentato dal Municipio, è insorto contro queste sentenze con tempestivi ricorsi di diritto pubblico e di diritto amministrativo, chiedendo al Tribunale federale di annullarle e protestando le spese processuali. Dei motivi dei ricorsi, basati in sostanza su una violazione dell'autonomia comunale e dell'art. 4 Cost., si dirà nei considerandi. I resistenti X., Y. e litisconsorti hanno concluso per l'inammissibilità dei ricorsi di diritto amministrativo e per la reiezione di quelli di diritto pubblico. Il TCA ha fatto riferimento alle proprie sentenze, mentre il Consiglio di Stato s'è rimesso al giudizio del Tribunale federale.
Erwägungen
Considerando in diritto:
I. Questioni d'ordine
3. (Improponibilità del ricorso di diritto amministrativo e ricevibilità del ricorso di diritto pubblico per violazione dell'autonomia comunale.)
II. Questioni di merito
4. (Per il prelievo di tasse che garantiscono la copertura delle spese relative al servizio comunale di raccolta ed eliminazione dei rifiuti, i comuni ticinesi fruiscono di una grande libertà d'azione e quindi di un'autonomia costituzionalmente protetta [cfr. art. 68/70 della legge cantonale d'applicazione della LCIA del 2 aprile 1975].)
5. (Quando l'autorità cantonale d'ultima istanza considera una norma comunale come contraria alla Costituzione, il Tribunale federale, adito dal comune per violazione della sua autonomia, controlla la decisione di codesta autorità con pieno potere cognitivo.)
6. (Portata del principio dell'uguaglianza di trattamento nell'elaborazione del diritto comunale e nel suo esame, con riferimento alla sentenza 21 dicembre 1983 in re Comune di Igis [DTF 109 Ia 327 /28 consid. 4].)
7. Non è controverso che il tributo causale in rassegna è una tassa d'utilizzazione, ovverosia un compenso particolare imposto al privato per una prestazione della pubblica amministrazione o per un servizio pubblico (DTF 103 Ia 81, DTF 101 Ia 195 consid. 3, DTF 95 I 506; Rep. 1982 pag. 323 consid. 2), e che codesta tassa rispetta il principio della copertura dei costi e quello della proporzionalità o dell'equivalenza secondo la terminologia comunemente invalsa in materia di tributi causali (DTF 107 Ia 33 consid. 2d, DTF 104 Ia 116; Rep. 1982 pag. 326 consid. 4a). Il Tribunale amministrativo - appoggiandosi alla giurisprudenza del Tribunale federale - ha ritenuto che un trattamento diverso dei soggetti fiscali a seconda del loro domicilio non è necessariamente contrario all'art. 4 Cost. (DTF 101 Ia 196 consid. 4, DTF 90 I 100). Esso ne ha dedotto che la tassa raccolta rifiuti - in linea di principio - può essere imposta ai soli utenti non domiciliati o dimoranti a Locarno, e ciò allo scopo di coprire i costi supplementari causati dal sovradimensionamento delle attrezzature e degli impianti e dall'aumento della manodopera, imposti dall'enorme incremento della popolazione durante il periodo estivo, a dipendenza dell'afflusso di un numero di turisti che supera quello dei domiciliati e residenti. Ciò posto, con particolare riferimento alle abitazioni di vacanza, il Tribunale amministrativo ha nondimeno rilevato che, in merito all'onere supplementare che queste comportano per la raccolta dei rifiuti, è indifferente che esse siano utilizzate da persone domiciliate a Locarno oppure da non domiciliati: i giudici cantonali ne hanno dedotto che - sotto questo profilo - costituisce una discriminazione contraria all'art. 4 Cost. non esigere la tassa, se chi fruisce della residenza secondaria è domiciliato a Locarno, ed hanno concluso che, fintanto che questa incostituzionalità non sarà stata rimossa, il relativo tributo non potrà essere riscosso neppure presso gli altri proprietari. Questo ragionamento non può essere condiviso.
a) Come il Tribunale amministrativo ha rilevato con pertinenza, la giustificazione sostanziale della tassa controversa ha fondamento nell'aumento della popolazione, che dai circa 15'000 abitanti stabili passa durante i mesi estivi a 35-37'000 anime per l'afflusso dei turisti. È a carico di codesti turisti, all'origine delle punte a cui il servizio deve far fronte, che la tassa deve economicamente gravare. Il fatto che essa - per ragioni evidenti - non sia direttamente riscossa presso di loro, ma presso i proprietari o gli operatori economici che forniscono loro alloggio, sia in appartamenti di vacanza sia in alberghi, cliniche o campeggi, non deve trarre in inganno e non muta alcunché: tali soggetti fiscali trasferiscono infatti la tassa sui turisti non domiciliati, includendola nel prezzo richiesto per le loro prestazioni. Si può pertanto concludere che la tassa va per finire a carico della massa dei turisti che determina appunto la transitoria ma cospicua fluttuazione della popolazione globale, fluttuazione che è all'origine dell'aumento dei rifiuti e delle punte del servizio, con i relativi maggiori costi, e che giustifica il tributo.
Ora, chi è domiciliato a Locarno e, oltre alla residenza abituale, possiede o affitta sul territorio comunale anche una residenza secondaria, non contribuisce per questo fatto alla lievitazione della popolazione di cui s'è detto, e ciò a differenza del turista non domiciliato. Sotto questo profilo, dunque, il proprietario di una residenza secondaria domiciliato a Locarno si distingue tanto dal proprietario di un'abitazione di vacanza ovunque domiciliato, che la affitti a non domiciliati, quanto dal proprietario d'una tale abitazione, domiciliato fuori Comune, che ne fruisca personalmente. Ponendo l'accento su questa differenza oggettiva per decidere circa il carico del tributo e l'esenzione, il legislatore comunale - contrariamente all'opinione del Tribunale amministrativo - non ha quindi tracciato una distinzione insostenibile, che non trovi corrispondenza alcuna nella diversità delle fattispecie da sottoporre alla disciplina normativa.
b) Certo, si può convenire con il Tribunale cantonale che i proprietari di case di vacanza domiciliati a Locarno che ne fruiscono in proprio o che le affittano ad altri domiciliati - anche se non contribuiscono all'aumento transitorio della popolazione - occasionano verosimilmente maggiori oneri per il servizio dei rifiuti, poiché il nucleo familiare può temporaneamente ripartirsi fra residenza principale e secondaria e poiché quest'ultima è di regola periferica. Tuttavia - e ciò è decisivo - non si può sostenere che il legislatore comunale, considerando marginale tale fenomeno per rispetto a quello determinante del massiccio aumento stagionale della popolazione e decidendo di trascurarlo quale criterio di imposizione di una tassa destinata a coprire i maggiori costi del servizio derivanti appunto dalla citata fluttuazione del numero degli utenti, abbia abusato dell'apprezzamento che gli compete e che il giudice costituzionale deve rispettare. Senza dubbio, una diversa soluzione legislativa - che per esempio avesse imposto questa (verosimilmente esigua) categoria di utenti per una frazione della tassa - sarebbe stata ugualmente compatibile con il principio d'uguaglianza sancito dall'art. 4 Cost.: ma per i motivi che si son detti, ciò non significa affatto che la soluzione adottata dal legislatore comunale di Locarno lo disattenda.
c) Per quanto riguarda infine il resistente X., è vero che egli, pur essendo domiciliato a Minusio, è titolare di un ufficio fiduciario a Locarno, dove paga quasi la metà delle imposte sul reddito. Queste circostanze sono tuttavia irrilevanti. In effetti, nella determinazione delle persone assoggettate ad un tributo causale, un certo schematismo non è soltanto lecito ma addirittura inevitabile (cfr. DTF 109 Ia 328 consid. 5 e rif.), non potendosi pretendere - per ragioni di praticità - che il legislatore tenga conto dei casi particolari e valuti esattamente il vantaggio che ogni singolo trae da una prestazione dell'amministrazione o da un servizio pubblico, procedendo magari ad una difficile graduazione della tassa controversa. Determinante è invece il fatto che, contrariamente anche al resistente X., le persone domiciliate a Locarno non fanno parte della popolazione turistica e non rientrano quindi in quella categoria di villeggianti che il legislatore ha voluto tassare, essendo causa diretta delle punte del servizio e delle relative maggiori spese che l'ente pubblico deve affrontare.
d) Da quanto sopra discende che l'esenzione dalla tassa raccolta rifiuti accordata alle persone domiciliate a Locarno che occupano una residenza secondaria non fa apparire l'art. 16 n. 2 cpv. 1 lett. g del regolamento come contrario al principio d'uguaglianza, che il Tribunale amministrativo, giungendo a conclusione opposta, ha violato l'autonomia riconosciuta al Comune dalla normativa cantonale (art. 70 LALCIA), che i ricorsi di diritto pubblico si avverano fondati e che le sentenze impugnate debbono essere annullate: la Corte cantonale dovrà quindi pronunciarsi nuovamente, tenendo conto dei considerandi dell'istanza federale (DTF 104 Ia 63, DTF 100 Ia 145 consid. 1; RDAT 1980 n. 61). | it | Rechtsgleichheitsprinzip und Gemeindeautonomie; Erhebung einer jährlichen Gebühr für Kehrichtabfuhr und -beseitigung durch einen Gemeindebetrieb. Eine Gemeindebestimmung, die diese Abgabe denjenigen auferlegt, die in der Gemeinde keinen Wohnsitz, sondern lediglich eine Ferienwohnung haben, und jene davon befreit, die dort Wohnsitz haben und eine solche Wohnung in der gleichen Gemeinde benützen, verstösst im konkreten Fall nicht gegen das in Art. 4 BV verankerte Gleichheitsgebot (E. 7). | de | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-324%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,860 | 111 Ia 324 | 111 Ia 324
Sachverhalt ab Seite 324
A copertura parziale delle spese comunali del servizio di raccolta e distruzione dei rifiuti, il Comune di Locarno preleva tasse annuali, da cui sono però esenti le economie domestiche dei domiciliati ai sensi dell'art. 23 CC (art. 16 n. 1 del relativo regolamento del 9 ottobre 1978/19 ottobre 1981). Tra l'altro, secondo il n. 2 cpv. 1 lett. g e cpv. 3 di questo disposto, una tassa annuale è dovuta dal proprietario o dall'amministrazione di abitazioni di vacanza locate a scopo di lucro a non domiciliati oppure usufruite in proprio da non domiciliati. Tasse analoghe sono poste a carico anche di esercizi pubblici, ospedali e campeggi, in proporzione ai letti o ai posti tenda, nonché a carico delle economie domestiche dei non domiciliati (art. citato n. 2 cpv. 1 lett. a, b, f e h).
Con decisioni del 20 agosto e del 2 settembre 1982, rese in applicazione dell'art. 16 n. 2 cpv. 1 lett. g del regolamento, il Municipio di Locarno ha chiesto ai resistenti, tutti proprietari di residenze secondarie usate da non domiciliati, il pagamento della tassa raccolta rifiuti, esponendo importi varianti da 150 a 200 franchi, a seconda del numero dei locali delle abitazioni. Queste tassazioni sono state confermate su reclamo il 4 marzo 1983 e su ricorso dal Consiglio di Stato, con risoluzione n. 1383 del 20 marzo 1984.
In data 5 aprile 1984 X. ed i proprietari degli appartamenti del condominio L. di Locarno si sono aggravati al Tribunale cantonale amministrativo (TCA), postulando l'annullamento della tassa e facendo valere soprattutto la disparità di trattamento ingenerata a loro avviso dall'applicazione dell'art. 16 n. 2 cpv. 1 lett. g fra proprietari o conduttori di abitazioni di vacanza domiciliati a Locarno e non domiciliati. Questi ricorsi sono stati accolti con sentenze dell'8 giugno 1984. Il TCA ha rilevato in modo particolare che l'art. 16 n. 2 cpv. 1 lett. g del regolamento, imponendo le residenze secondarie occupate dai non domiciliati ed esonerando invece quelle occupate dai domiciliati, crea a favore di quest'ultima categoria un vero e proprio privilegio fiscale che non trova riscontro nella diversità delle situazioni e che è pertanto incompatibile con il principio d'uguaglianza.
Il Comune di Locarno, rappresentato dal Municipio, è insorto contro queste sentenze con tempestivi ricorsi di diritto pubblico e di diritto amministrativo, chiedendo al Tribunale federale di annullarle e protestando le spese processuali. Dei motivi dei ricorsi, basati in sostanza su una violazione dell'autonomia comunale e dell'art. 4 Cost., si dirà nei considerandi. I resistenti X., Y. e litisconsorti hanno concluso per l'inammissibilità dei ricorsi di diritto amministrativo e per la reiezione di quelli di diritto pubblico. Il TCA ha fatto riferimento alle proprie sentenze, mentre il Consiglio di Stato s'è rimesso al giudizio del Tribunale federale.
Erwägungen
Considerando in diritto:
I. Questioni d'ordine
3. (Improponibilità del ricorso di diritto amministrativo e ricevibilità del ricorso di diritto pubblico per violazione dell'autonomia comunale.)
II. Questioni di merito
4. (Per il prelievo di tasse che garantiscono la copertura delle spese relative al servizio comunale di raccolta ed eliminazione dei rifiuti, i comuni ticinesi fruiscono di una grande libertà d'azione e quindi di un'autonomia costituzionalmente protetta [cfr. art. 68/70 della legge cantonale d'applicazione della LCIA del 2 aprile 1975].)
5. (Quando l'autorità cantonale d'ultima istanza considera una norma comunale come contraria alla Costituzione, il Tribunale federale, adito dal comune per violazione della sua autonomia, controlla la decisione di codesta autorità con pieno potere cognitivo.)
6. (Portata del principio dell'uguaglianza di trattamento nell'elaborazione del diritto comunale e nel suo esame, con riferimento alla sentenza 21 dicembre 1983 in re Comune di Igis [DTF 109 Ia 327 /28 consid. 4].)
7. Non è controverso che il tributo causale in rassegna è una tassa d'utilizzazione, ovverosia un compenso particolare imposto al privato per una prestazione della pubblica amministrazione o per un servizio pubblico (DTF 103 Ia 81, DTF 101 Ia 195 consid. 3, DTF 95 I 506; Rep. 1982 pag. 323 consid. 2), e che codesta tassa rispetta il principio della copertura dei costi e quello della proporzionalità o dell'equivalenza secondo la terminologia comunemente invalsa in materia di tributi causali (DTF 107 Ia 33 consid. 2d, DTF 104 Ia 116; Rep. 1982 pag. 326 consid. 4a). Il Tribunale amministrativo - appoggiandosi alla giurisprudenza del Tribunale federale - ha ritenuto che un trattamento diverso dei soggetti fiscali a seconda del loro domicilio non è necessariamente contrario all'art. 4 Cost. (DTF 101 Ia 196 consid. 4, DTF 90 I 100). Esso ne ha dedotto che la tassa raccolta rifiuti - in linea di principio - può essere imposta ai soli utenti non domiciliati o dimoranti a Locarno, e ciò allo scopo di coprire i costi supplementari causati dal sovradimensionamento delle attrezzature e degli impianti e dall'aumento della manodopera, imposti dall'enorme incremento della popolazione durante il periodo estivo, a dipendenza dell'afflusso di un numero di turisti che supera quello dei domiciliati e residenti. Ciò posto, con particolare riferimento alle abitazioni di vacanza, il Tribunale amministrativo ha nondimeno rilevato che, in merito all'onere supplementare che queste comportano per la raccolta dei rifiuti, è indifferente che esse siano utilizzate da persone domiciliate a Locarno oppure da non domiciliati: i giudici cantonali ne hanno dedotto che - sotto questo profilo - costituisce una discriminazione contraria all'art. 4 Cost. non esigere la tassa, se chi fruisce della residenza secondaria è domiciliato a Locarno, ed hanno concluso che, fintanto che questa incostituzionalità non sarà stata rimossa, il relativo tributo non potrà essere riscosso neppure presso gli altri proprietari. Questo ragionamento non può essere condiviso.
a) Come il Tribunale amministrativo ha rilevato con pertinenza, la giustificazione sostanziale della tassa controversa ha fondamento nell'aumento della popolazione, che dai circa 15'000 abitanti stabili passa durante i mesi estivi a 35-37'000 anime per l'afflusso dei turisti. È a carico di codesti turisti, all'origine delle punte a cui il servizio deve far fronte, che la tassa deve economicamente gravare. Il fatto che essa - per ragioni evidenti - non sia direttamente riscossa presso di loro, ma presso i proprietari o gli operatori economici che forniscono loro alloggio, sia in appartamenti di vacanza sia in alberghi, cliniche o campeggi, non deve trarre in inganno e non muta alcunché: tali soggetti fiscali trasferiscono infatti la tassa sui turisti non domiciliati, includendola nel prezzo richiesto per le loro prestazioni. Si può pertanto concludere che la tassa va per finire a carico della massa dei turisti che determina appunto la transitoria ma cospicua fluttuazione della popolazione globale, fluttuazione che è all'origine dell'aumento dei rifiuti e delle punte del servizio, con i relativi maggiori costi, e che giustifica il tributo.
Ora, chi è domiciliato a Locarno e, oltre alla residenza abituale, possiede o affitta sul territorio comunale anche una residenza secondaria, non contribuisce per questo fatto alla lievitazione della popolazione di cui s'è detto, e ciò a differenza del turista non domiciliato. Sotto questo profilo, dunque, il proprietario di una residenza secondaria domiciliato a Locarno si distingue tanto dal proprietario di un'abitazione di vacanza ovunque domiciliato, che la affitti a non domiciliati, quanto dal proprietario d'una tale abitazione, domiciliato fuori Comune, che ne fruisca personalmente. Ponendo l'accento su questa differenza oggettiva per decidere circa il carico del tributo e l'esenzione, il legislatore comunale - contrariamente all'opinione del Tribunale amministrativo - non ha quindi tracciato una distinzione insostenibile, che non trovi corrispondenza alcuna nella diversità delle fattispecie da sottoporre alla disciplina normativa.
b) Certo, si può convenire con il Tribunale cantonale che i proprietari di case di vacanza domiciliati a Locarno che ne fruiscono in proprio o che le affittano ad altri domiciliati - anche se non contribuiscono all'aumento transitorio della popolazione - occasionano verosimilmente maggiori oneri per il servizio dei rifiuti, poiché il nucleo familiare può temporaneamente ripartirsi fra residenza principale e secondaria e poiché quest'ultima è di regola periferica. Tuttavia - e ciò è decisivo - non si può sostenere che il legislatore comunale, considerando marginale tale fenomeno per rispetto a quello determinante del massiccio aumento stagionale della popolazione e decidendo di trascurarlo quale criterio di imposizione di una tassa destinata a coprire i maggiori costi del servizio derivanti appunto dalla citata fluttuazione del numero degli utenti, abbia abusato dell'apprezzamento che gli compete e che il giudice costituzionale deve rispettare. Senza dubbio, una diversa soluzione legislativa - che per esempio avesse imposto questa (verosimilmente esigua) categoria di utenti per una frazione della tassa - sarebbe stata ugualmente compatibile con il principio d'uguaglianza sancito dall'art. 4 Cost.: ma per i motivi che si son detti, ciò non significa affatto che la soluzione adottata dal legislatore comunale di Locarno lo disattenda.
c) Per quanto riguarda infine il resistente X., è vero che egli, pur essendo domiciliato a Minusio, è titolare di un ufficio fiduciario a Locarno, dove paga quasi la metà delle imposte sul reddito. Queste circostanze sono tuttavia irrilevanti. In effetti, nella determinazione delle persone assoggettate ad un tributo causale, un certo schematismo non è soltanto lecito ma addirittura inevitabile (cfr. DTF 109 Ia 328 consid. 5 e rif.), non potendosi pretendere - per ragioni di praticità - che il legislatore tenga conto dei casi particolari e valuti esattamente il vantaggio che ogni singolo trae da una prestazione dell'amministrazione o da un servizio pubblico, procedendo magari ad una difficile graduazione della tassa controversa. Determinante è invece il fatto che, contrariamente anche al resistente X., le persone domiciliate a Locarno non fanno parte della popolazione turistica e non rientrano quindi in quella categoria di villeggianti che il legislatore ha voluto tassare, essendo causa diretta delle punte del servizio e delle relative maggiori spese che l'ente pubblico deve affrontare.
d) Da quanto sopra discende che l'esenzione dalla tassa raccolta rifiuti accordata alle persone domiciliate a Locarno che occupano una residenza secondaria non fa apparire l'art. 16 n. 2 cpv. 1 lett. g del regolamento come contrario al principio d'uguaglianza, che il Tribunale amministrativo, giungendo a conclusione opposta, ha violato l'autonomia riconosciuta al Comune dalla normativa cantonale (art. 70 LALCIA), che i ricorsi di diritto pubblico si avverano fondati e che le sentenze impugnate debbono essere annullate: la Corte cantonale dovrà quindi pronunciarsi nuovamente, tenendo conto dei considerandi dell'istanza federale (DTF 104 Ia 63, DTF 100 Ia 145 consid. 1; RDAT 1980 n. 61). | it | Principe de l'égalité devant la loi et autonomie communale; prélèvement d'une taxe annuelle pour le service communal de ramassage et d'élimination des ordures. Une disposition communale qui met cette taxe à la charge des personnes non domiciliées dans la commune mais y possédant une maison de vacances et qui exonère en revanche les personnes domiciliées et occupant un tel logement dans la même commune ne viole pas dans le cas concret le principe de l'égalité de traitement posé à l'art. 4 Cst. (consid. 7). | fr | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-324%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,861 | 111 Ia 324 | 111 Ia 324
Sachverhalt ab Seite 324
A copertura parziale delle spese comunali del servizio di raccolta e distruzione dei rifiuti, il Comune di Locarno preleva tasse annuali, da cui sono però esenti le economie domestiche dei domiciliati ai sensi dell'art. 23 CC (art. 16 n. 1 del relativo regolamento del 9 ottobre 1978/19 ottobre 1981). Tra l'altro, secondo il n. 2 cpv. 1 lett. g e cpv. 3 di questo disposto, una tassa annuale è dovuta dal proprietario o dall'amministrazione di abitazioni di vacanza locate a scopo di lucro a non domiciliati oppure usufruite in proprio da non domiciliati. Tasse analoghe sono poste a carico anche di esercizi pubblici, ospedali e campeggi, in proporzione ai letti o ai posti tenda, nonché a carico delle economie domestiche dei non domiciliati (art. citato n. 2 cpv. 1 lett. a, b, f e h).
Con decisioni del 20 agosto e del 2 settembre 1982, rese in applicazione dell'art. 16 n. 2 cpv. 1 lett. g del regolamento, il Municipio di Locarno ha chiesto ai resistenti, tutti proprietari di residenze secondarie usate da non domiciliati, il pagamento della tassa raccolta rifiuti, esponendo importi varianti da 150 a 200 franchi, a seconda del numero dei locali delle abitazioni. Queste tassazioni sono state confermate su reclamo il 4 marzo 1983 e su ricorso dal Consiglio di Stato, con risoluzione n. 1383 del 20 marzo 1984.
In data 5 aprile 1984 X. ed i proprietari degli appartamenti del condominio L. di Locarno si sono aggravati al Tribunale cantonale amministrativo (TCA), postulando l'annullamento della tassa e facendo valere soprattutto la disparità di trattamento ingenerata a loro avviso dall'applicazione dell'art. 16 n. 2 cpv. 1 lett. g fra proprietari o conduttori di abitazioni di vacanza domiciliati a Locarno e non domiciliati. Questi ricorsi sono stati accolti con sentenze dell'8 giugno 1984. Il TCA ha rilevato in modo particolare che l'art. 16 n. 2 cpv. 1 lett. g del regolamento, imponendo le residenze secondarie occupate dai non domiciliati ed esonerando invece quelle occupate dai domiciliati, crea a favore di quest'ultima categoria un vero e proprio privilegio fiscale che non trova riscontro nella diversità delle situazioni e che è pertanto incompatibile con il principio d'uguaglianza.
Il Comune di Locarno, rappresentato dal Municipio, è insorto contro queste sentenze con tempestivi ricorsi di diritto pubblico e di diritto amministrativo, chiedendo al Tribunale federale di annullarle e protestando le spese processuali. Dei motivi dei ricorsi, basati in sostanza su una violazione dell'autonomia comunale e dell'art. 4 Cost., si dirà nei considerandi. I resistenti X., Y. e litisconsorti hanno concluso per l'inammissibilità dei ricorsi di diritto amministrativo e per la reiezione di quelli di diritto pubblico. Il TCA ha fatto riferimento alle proprie sentenze, mentre il Consiglio di Stato s'è rimesso al giudizio del Tribunale federale.
Erwägungen
Considerando in diritto:
I. Questioni d'ordine
3. (Improponibilità del ricorso di diritto amministrativo e ricevibilità del ricorso di diritto pubblico per violazione dell'autonomia comunale.)
II. Questioni di merito
4. (Per il prelievo di tasse che garantiscono la copertura delle spese relative al servizio comunale di raccolta ed eliminazione dei rifiuti, i comuni ticinesi fruiscono di una grande libertà d'azione e quindi di un'autonomia costituzionalmente protetta [cfr. art. 68/70 della legge cantonale d'applicazione della LCIA del 2 aprile 1975].)
5. (Quando l'autorità cantonale d'ultima istanza considera una norma comunale come contraria alla Costituzione, il Tribunale federale, adito dal comune per violazione della sua autonomia, controlla la decisione di codesta autorità con pieno potere cognitivo.)
6. (Portata del principio dell'uguaglianza di trattamento nell'elaborazione del diritto comunale e nel suo esame, con riferimento alla sentenza 21 dicembre 1983 in re Comune di Igis [DTF 109 Ia 327 /28 consid. 4].)
7. Non è controverso che il tributo causale in rassegna è una tassa d'utilizzazione, ovverosia un compenso particolare imposto al privato per una prestazione della pubblica amministrazione o per un servizio pubblico (DTF 103 Ia 81, DTF 101 Ia 195 consid. 3, DTF 95 I 506; Rep. 1982 pag. 323 consid. 2), e che codesta tassa rispetta il principio della copertura dei costi e quello della proporzionalità o dell'equivalenza secondo la terminologia comunemente invalsa in materia di tributi causali (DTF 107 Ia 33 consid. 2d, DTF 104 Ia 116; Rep. 1982 pag. 326 consid. 4a). Il Tribunale amministrativo - appoggiandosi alla giurisprudenza del Tribunale federale - ha ritenuto che un trattamento diverso dei soggetti fiscali a seconda del loro domicilio non è necessariamente contrario all'art. 4 Cost. (DTF 101 Ia 196 consid. 4, DTF 90 I 100). Esso ne ha dedotto che la tassa raccolta rifiuti - in linea di principio - può essere imposta ai soli utenti non domiciliati o dimoranti a Locarno, e ciò allo scopo di coprire i costi supplementari causati dal sovradimensionamento delle attrezzature e degli impianti e dall'aumento della manodopera, imposti dall'enorme incremento della popolazione durante il periodo estivo, a dipendenza dell'afflusso di un numero di turisti che supera quello dei domiciliati e residenti. Ciò posto, con particolare riferimento alle abitazioni di vacanza, il Tribunale amministrativo ha nondimeno rilevato che, in merito all'onere supplementare che queste comportano per la raccolta dei rifiuti, è indifferente che esse siano utilizzate da persone domiciliate a Locarno oppure da non domiciliati: i giudici cantonali ne hanno dedotto che - sotto questo profilo - costituisce una discriminazione contraria all'art. 4 Cost. non esigere la tassa, se chi fruisce della residenza secondaria è domiciliato a Locarno, ed hanno concluso che, fintanto che questa incostituzionalità non sarà stata rimossa, il relativo tributo non potrà essere riscosso neppure presso gli altri proprietari. Questo ragionamento non può essere condiviso.
a) Come il Tribunale amministrativo ha rilevato con pertinenza, la giustificazione sostanziale della tassa controversa ha fondamento nell'aumento della popolazione, che dai circa 15'000 abitanti stabili passa durante i mesi estivi a 35-37'000 anime per l'afflusso dei turisti. È a carico di codesti turisti, all'origine delle punte a cui il servizio deve far fronte, che la tassa deve economicamente gravare. Il fatto che essa - per ragioni evidenti - non sia direttamente riscossa presso di loro, ma presso i proprietari o gli operatori economici che forniscono loro alloggio, sia in appartamenti di vacanza sia in alberghi, cliniche o campeggi, non deve trarre in inganno e non muta alcunché: tali soggetti fiscali trasferiscono infatti la tassa sui turisti non domiciliati, includendola nel prezzo richiesto per le loro prestazioni. Si può pertanto concludere che la tassa va per finire a carico della massa dei turisti che determina appunto la transitoria ma cospicua fluttuazione della popolazione globale, fluttuazione che è all'origine dell'aumento dei rifiuti e delle punte del servizio, con i relativi maggiori costi, e che giustifica il tributo.
Ora, chi è domiciliato a Locarno e, oltre alla residenza abituale, possiede o affitta sul territorio comunale anche una residenza secondaria, non contribuisce per questo fatto alla lievitazione della popolazione di cui s'è detto, e ciò a differenza del turista non domiciliato. Sotto questo profilo, dunque, il proprietario di una residenza secondaria domiciliato a Locarno si distingue tanto dal proprietario di un'abitazione di vacanza ovunque domiciliato, che la affitti a non domiciliati, quanto dal proprietario d'una tale abitazione, domiciliato fuori Comune, che ne fruisca personalmente. Ponendo l'accento su questa differenza oggettiva per decidere circa il carico del tributo e l'esenzione, il legislatore comunale - contrariamente all'opinione del Tribunale amministrativo - non ha quindi tracciato una distinzione insostenibile, che non trovi corrispondenza alcuna nella diversità delle fattispecie da sottoporre alla disciplina normativa.
b) Certo, si può convenire con il Tribunale cantonale che i proprietari di case di vacanza domiciliati a Locarno che ne fruiscono in proprio o che le affittano ad altri domiciliati - anche se non contribuiscono all'aumento transitorio della popolazione - occasionano verosimilmente maggiori oneri per il servizio dei rifiuti, poiché il nucleo familiare può temporaneamente ripartirsi fra residenza principale e secondaria e poiché quest'ultima è di regola periferica. Tuttavia - e ciò è decisivo - non si può sostenere che il legislatore comunale, considerando marginale tale fenomeno per rispetto a quello determinante del massiccio aumento stagionale della popolazione e decidendo di trascurarlo quale criterio di imposizione di una tassa destinata a coprire i maggiori costi del servizio derivanti appunto dalla citata fluttuazione del numero degli utenti, abbia abusato dell'apprezzamento che gli compete e che il giudice costituzionale deve rispettare. Senza dubbio, una diversa soluzione legislativa - che per esempio avesse imposto questa (verosimilmente esigua) categoria di utenti per una frazione della tassa - sarebbe stata ugualmente compatibile con il principio d'uguaglianza sancito dall'art. 4 Cost.: ma per i motivi che si son detti, ciò non significa affatto che la soluzione adottata dal legislatore comunale di Locarno lo disattenda.
c) Per quanto riguarda infine il resistente X., è vero che egli, pur essendo domiciliato a Minusio, è titolare di un ufficio fiduciario a Locarno, dove paga quasi la metà delle imposte sul reddito. Queste circostanze sono tuttavia irrilevanti. In effetti, nella determinazione delle persone assoggettate ad un tributo causale, un certo schematismo non è soltanto lecito ma addirittura inevitabile (cfr. DTF 109 Ia 328 consid. 5 e rif.), non potendosi pretendere - per ragioni di praticità - che il legislatore tenga conto dei casi particolari e valuti esattamente il vantaggio che ogni singolo trae da una prestazione dell'amministrazione o da un servizio pubblico, procedendo magari ad una difficile graduazione della tassa controversa. Determinante è invece il fatto che, contrariamente anche al resistente X., le persone domiciliate a Locarno non fanno parte della popolazione turistica e non rientrano quindi in quella categoria di villeggianti che il legislatore ha voluto tassare, essendo causa diretta delle punte del servizio e delle relative maggiori spese che l'ente pubblico deve affrontare.
d) Da quanto sopra discende che l'esenzione dalla tassa raccolta rifiuti accordata alle persone domiciliate a Locarno che occupano una residenza secondaria non fa apparire l'art. 16 n. 2 cpv. 1 lett. g del regolamento come contrario al principio d'uguaglianza, che il Tribunale amministrativo, giungendo a conclusione opposta, ha violato l'autonomia riconosciuta al Comune dalla normativa cantonale (art. 70 LALCIA), che i ricorsi di diritto pubblico si avverano fondati e che le sentenze impugnate debbono essere annullate: la Corte cantonale dovrà quindi pronunciarsi nuovamente, tenendo conto dei considerandi dell'istanza federale (DTF 104 Ia 63, DTF 100 Ia 145 consid. 1; RDAT 1980 n. 61). | it | Principio d'uguaglianza e autonomia comunale; prelevamento di una tassa annuale per il servizio comunale di raccolta e distruzione dei rifiuti. Una norma comunale che pone questa tassa a carico dei non domiciliati che usufruiscono nel comune di un'abitazione di vacanza e che concede invece l'esenzione ai domiciliati che occupano una siffatta abitazione nel comune stesso non viola nel caso concreto il principio della parità di trattamento sancito dall'art. 4 Cost. (consid. 7). | it | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-324%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 330
Die Gemeindeversammlung Urdorf beschloss am 4. April 1984 eine neue Nutzungsplanung. Diese besteht aus einer Bau- und Zonenordnung, einem Zonenplan und sieben weiteren Plänen. Der Gemeinderat Urdorf ersuchte in der Folge den Regierungsrat des Kantons Zürich um Genehmigung der neuen kommunalen Nutzungsplanung. Der Regierungsrat genehmigte sie mit Beschluss vom 2. Mai 1985 unter Vorbehalt verschiedener Bestimmungen. Er schloss Art. 9 der Bauordnung wegen eines hängigen Rekurses, die Art. 21 Abs. 1, 22, 24 Abs. 3 und die Verweisung auf Art. 25 in Art. 24 Abs. 1 der Bauordnung wegen Verstosses gegen das kantonale Recht von der Genehmigung aus.
Die Politische Gemeinde Urdorf führt gegen diesen Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie. Sie beantragt, der angefochtene Beschluss sei insoweit aufzuheben, als damit die Art. 21 Abs. 1, 22 und 24 Abs. 3 der Bauordnung nicht genehmigt wurden. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Mit dem angefochtenen Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich wurde die neue Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Urdorf zum Teil nicht genehmigt. Er trifft somit diese Gemeinde in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt. Sie ist daher legitimiert, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung ihrer Autonomie zu rügen. Ob die Gemeinde im betroffenen Bereich tatsächlich autonom ist, bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 110 Ia 198 /199 E. 1 mit Hinweisen). Im einleitenden Abschnitt der Beschwerde wird neben Art. 48 der zürcherischen Kantonsverfassung, welche Vorschrift die Gemeindeautonomie gewährleistet, auch Art. 22ter BV angeführt. In der Beschwerdebegründung hält die Gemeinde Urdorf jedoch ausdrücklich fest, dass sie ausschliesslich eine Verletzung ihrer Autonomie rüge. Sie wäre übrigens nicht befugt, sich auf die Eigentumsgarantie zu berufen, da der Regierungsrat die hier in Frage stehenden Bestimmungen der kommunalen Bau- und Zonenordnung nicht wegen Verletzung der Eigentumsgarantie, sondern wegen Unvereinbarkeit mit dem übergeordneten kantonalen Recht von der Genehmigung ausschloss. Auf die Beschwerde kann nach dem Gesagten eingetreten werden.
2. Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht für diesen Bereich keine abschliessende Ordnung trifft, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 110 Ia 199 E. 2 mit Hinweisen). Ist diese Voraussetzung erfüllt, so kann sie sich mit staatsrechtlicher Beschwerde dagegen zur Wehr setzen, dass die kantonale Behörde im Rechtsmittel- oder im Genehmigungsverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder dass sie bei der Anwendung der kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Normen, die den betreffenden Sachbereich ordnen, gegen das Willkürverbot verstösst oder, soweit kantonales oder eidgenössisches Verfassungsrecht in Frage steht, dieses unrichtig auslegt oder anwendet (BGE 111 Ia 132 E. 4a; BGE 110 Ia 200 E. 2b mit Hinweisen).
Der Regierungsrat hat mit dem angefochtenen Entscheid die Art. 21 Abs. 1, 22 und 24 Abs. 3 der von der Gemeinde Urdorf am 4. April 1984 beschlossenen Bau- und Zonenordnung nicht genehmigt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung steht den zürcherischen Gemeinden beim Erlass einer Bau- und Zonenordnung im Sinne der §§ 45 ff. des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG) ein weiter Gestaltungsraum zu; sie sind insoweit grundsätzlich autonom (BGE 111 Ia 132 /133 E. 4b mit Hinweis). Es ist im folgenden zu prüfen, ob die Gemeinden auch in jenen Bereichen autonom sind, die von den nicht genehmigten Bestimmungen der Bau- und Zonenordnung berührt werden. Ist diese Frage zu verneinen, so erweist sich die Autonomiebeschwerde als unbegründet.
3. Art. 21 Abs. 1 der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Urdorf vom 4. April 1984 (BauO) regelt die Nutzweise in der Industriezone und lautet wie folgt:
"Handels- und Dienstleistungsbetriebe sind zugelassen; ausgenommen jedoch Einkaufszentren."
Der Regierungsrat hat diese Vorschrift mit der Begründung nicht genehmigt, gemäss § 56 PBG könne die Bau- und Zonenordnung Handels- und Dienstleistungsgewerbe entweder gesamthaft zulassen oder ausschliessen. Detailliertere Unterscheidungen seien daher nicht zulässig. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Nichtgenehmigung von Art. 21 Abs. 1 BauO bedeute eine Verletzung ihrer Autonomie, denn sie habe mit dieser Vorschrift "lediglich von ihrer nach § 56 Abs. 2 und § 294 lit. c PBG bestehenden Freiheit, in der Industriezone differenzierende Vorschriften für Handels- und Dienstleistungsbetriebe zu erlassen, Gebrauch gemacht".
Das Bundesgericht prüft bei Autonomiebeschwerden den angefochtenen Entscheid nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür, sofern es - wie hier - nicht um die Auslegung und Anwendung von Normen des kantonalen oder eidgenössischen Verfassungsrechts geht (BGE 110 Ia 200 /201 E. 4 mit Hinweisen). Von Willkür kann nicht schon dann die Rede sein, wenn sich eine andere Lösung ebenfalls vertreten liesse oder sogar vorzuziehen wäre. Ein Verstoss gegen das Willkürverbot liegt erst dann vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar, mit sachlichen Gründen schlechthin nicht mehr vertretbar ist (BGE 107 Ia 114; BGE 105 Ia 176
BGE 99 Ia 346, je mit Hinweisen). Dies trifft im hier zu beurteilenden Fall nicht zu.
Gemäss § 46 Abs. 1 PBG regelt die Bau- und Zonenordnung die Überbaubarkeit und die Nutzweise der Grundstücke, soweit diese nicht abschliessend durch eidgenössisches oder kantonales Recht bestimmt sind. Hinsichtlich der Nutzweise in den Industriezonen legt das kantonale Recht folgendes fest:
§ 56 PBG
"Industriezonen sind in erster Linie für die Ansiedlung industrieller und gewerblicher Betriebe der Produktion und der Gütergrossverteilung bestimmt.
Die Bau- und Zonenordnung kann auch Handels- und Dienstleistungsgewerbe zulassen. Wohnungen für standortgebundene Betriebsangehörige sind gestattet; für vorübergehend angestellte Personen kann die Bau- und Zonenordnung provisorische Gemeinschaftsunterkünfte zulassen."
Dieser Vorschrift ist zu entnehmen, dass das kantonale Recht Handels- und Dienstleistungsgewerbe in den Industriezonen grundsätzlich nicht gestattet. Es ermächtigt jedoch in § 56 Abs. 2 PBG die Gemeinden, in ihren Bau- und Zonenordnungen derartige Gewerbe zuzulassen. Der Regierungsrat legt die Vorschrift dahin aus, dass die Gemeinden Handels- und Dienstleistungsbetriebe in der Industriezone entweder generell zulassen oder nicht zulassen dürften, es ihnen aber nicht erlaubt sei, bestimmte Arten solcher Betriebe, also z.B. Einkaufszentren, auszuschliessen. Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was geeignet wäre, diese Auslegung als unhaltbar erscheinen zu lassen. Aus den von ihr angeführten Stellen aus der Entstehungsgeschichte des PBG ergibt sich nicht eindeutig, ob bei der Zulassung von Handels- und Dienstleistungsbetrieben in der Industriezone Differenzierungen gestattet sein sollen. Hingegen sprechen sowohl der Wortlaut als auch der Sinn des § 56 PBG für die Auslegung, wie sie der Regierungsrat vorgenommen hat. Die kantonale Behörde durfte mit sachlichen Gründen erwägen, es gehe hier um die grundsätzliche planerische Frage, ob gewisse Gebiete für industrielle und gewerbliche Betriebe der Produktion und der Gütergrossverteilung reserviert bleiben oder ob in Industriezonen generell auch Handels- und Dienstleistungsbetriebe zulässig sein sollen. § 57 PBG, wonach die Bau- und Zonenordnung "Industriezonen unterschiedlicher Einwirkungen" ausscheiden kann, steht dem nicht entgegen. Diese Vorschrift bezieht sich auf den Störungsgrad der industriellen Betriebe. Die Gemeinden dürfen Zonen bezeichnen, in denen ein bestimmtes Mass an Einwirkungen nicht überschritten wird. Darunter ist nicht der Ausschluss gewisser Dienstleistungsbetriebe zu verstehen, auch wenn diese z.B. hinsichtlich der Erschliessung besondere Probleme aufwerfen. Diesen besonderen Problemen ist mit entsprechend strengen Anforderungen an die Erschliessung zu begegnen, und das zürcherische Recht enthält denn auch spezielle Vorschriften darüber, wo bzw. unter welchen Erschliessungsvoraussetzungen Einkaufszentren, Grossläden und Begegnungsstätten mit grossem Publikumsverkehr zulässig sind (vgl. die Verordnung über die Verschärfung oder die Milderung von Bauvorschriften für besondere Bauten und Anlagen vom 26. August 1981/Besondere Bauverordnung II).
Der Regierungsrat durfte demnach ohne Willkür annehmen, gemäss § 56 PBG hätten die Gemeinden nur die Freiheit, in der Industriezone Handels- und Dienstleistungsgewerbe entweder generell zuzulassen oder auszuschliessen; detailliertere Unterscheidungen dürften sie nicht vornehmen. Es ist fraglich, ob insoweit von einer relativ erheblichen Entscheidungsfreiheit und damit von einem Autonomiebereich der Gemeinden gesprochen werden kann oder ob nicht eher gesagt werden müsste, das kantonale Recht enthalte diesbezüglich eine abschliessende Ordnung, so dass die Gemeinden nicht autonom seien. Die Frage kann jedoch dahingestellt bleiben, da die Rüge der Autonomieverletzung so oder so fehlgeht. Wird angenommen, die Beschwerdeführerin sei in jenem Bereich, der durch Art. 21 Abs. 1 BauO berührt wird, nicht autonom, dann konnte der Regierungsrat mit der Nichtgenehmigung dieser Vorschrift keine Autonomieverletzung begehen. Bejaht man die Autonomie der Gemeinde Urdorf im betroffenen Bereich, so wurde sie durch den angefochtenen Entscheid nicht verletzt, da der Regierungsrat in vertretbarer Auslegung des kantonalen Rechts zum Schluss gelangen konnte, Art. 21 Abs. 1 BauO verstosse gegen § 56 PBG und könne daher nicht genehmigt werden. Die Beschwerde erweist sich somit in diesem Punkt als unbegründet.
4. Die Art. 22 und 24 BauO lauten:
Art. 22 Vorgartengebiete
"Die Vorgartengebiete (Gebiet zwischen Strassengrenze und Baulinie) in Industriezonen, die durch eine Strasse von der benachbarten Wohnzone getrennt sind, müssen als Grünanlage gestaltet werden. Dasselbe ist erforderlich innerhalb des freibleibenden Streifens des bauordnungsgemässen Grenzabstandes gegenüber benachbarten Wohnzonen. Die Anordnung weiterer Bepflanzung, Grünflächen usw. gemäss § 238, Abs. 3 PBG bleibt vorbehalten."
Art. 24 Terrain, Überdeckung
"Die zu errichtenden Anlagen dürfen nicht über das gewachsene Terrain (die heutige Terrainlinie) hinausragen, ausgenommen solche gemäss Art. 25; Terrainveränderungen sind gestattet, wenn sie sich der Umgebung gut einfügen.
Mit Ausnahme der Ostfassade dürfen Fassaden nicht freigelegt werden. Die Anlagen sind mit Humus zu überdecken und mit standortgemässen Pflanzen und Sträuchern zu bepflanzen; diese sind entsprechend den Anforderungen des Landschaftsschutzes zu unterhalten."
Der Regierungsrat schloss Art. 22 und Art. 24 Abs. 3 BauO von der Genehmigung aus mit der Begründung, die Vorschriften verstiessen gegen § 238 Abs. 3 PBG, wonach Möglichkeit und Bedürfnis hinsichtlich Begrünung im einzelnen Bewilligungsfall zu prüfen seien. Auch in diesem Punkt kann der Genehmigungsbehörde keine unhaltbare Auslegung des kantonalen Rechts vorgeworfen werden. § 238 PBG legt folgendes fest:
"Bauten, Anlagen und Umschwung sind für sich und in ihrem Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung im ganzen und in ihren einzelnen Teilen so zu gestalten, dass eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird; diese Anforderung gilt auch für Materialien und Farben.
Auf Objekte des Natur- und Heimatschutzes ist besondere Rücksicht zu nehmen; sie dürfen auch durch Nutzungsänderungen und Unterhaltsarbeiten nicht beeinträchtigt werden, für die keine baurechtliche Bewilligung nötig ist.
Wo die Verhältnisse es zulassen, kann mit der baurechtlichen Bewilligung verlangt werden, dass vorhandene Bäume bestehen bleiben, neue Bäume und Sträucher gepflanzt werden sowie der Vorgarten als Grünfläche hergerichtet wird."
Gemäss § 238 Abs. 3 PBG darf die Bepflanzung und die Anlage von Grünflächen nur verlangt werden, "wo die Verhältnisse es zulassen". Der Regierungsrat konnte mit sachlichen Gründen erwägen, damit werde abschliessend geregelt, dass jeweils im Einzelfall unter Würdigung der betreffenden Verhältnisse darüber befunden werden müsse, ob und inwieweit eine Bepflanzung oder eine Anlage von Grünflächen verlangt werden dürfe, und es den Gemeinden daher nicht gestattet sei, ganz allgemein in dieser Hinsicht strengere Anforderungen zu stellen. Verhält es sich so, dann ist die Beschwerdeführerin in jenen Bereichen, die durch Art. 22 und Art. 24 Abs. 3 BauO betroffen werden, nicht autonom, weshalb die Nichtgenehmigung dieser Vorschriften durch die kantonale Behörde keine Verletzung der Gemeindeautonomie bedeutet. Die Beschwerde geht somit auch insoweit fehl. | de | Gemeindeautonomie; Nichtgenehmigung kommunaler Bau- und Zonenvorschriften durch die kantonale Behörde. Es bedeutet keine Verletzung der Gemeindeautonomie, wenn eine kommunale Vorschrift, die in der Industriezone Handels- und Dienstleistungsbetriebe zulässt, Einkaufszentren jedoch ausschliesst, wegen Verstosses gegen § 56 des zürcherischen Planungs- und Baugesetzes nicht genehmigt wurde. Diese kantonale Bestimmung lässt sich ohne Willkür dahin auslegen, dass die Gemeinden Handels- und Dienstleistungsbetriebe in der Industriezone entweder generell zulassen oder nicht zulassen dürfen, es ihnen aber nicht erlaubt ist, bestimmte Arten solcher Betriebe auszuschliessen (E. 3).
Verneinung der Autonomie der zürcherischen Gemeinden in bezug auf die Regelung der Frage, ob und inwieweit eine Bepflanzung oder Begrünung von Anlagen verlangt werden darf (E. 4). | de | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-329%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 330
Die Gemeindeversammlung Urdorf beschloss am 4. April 1984 eine neue Nutzungsplanung. Diese besteht aus einer Bau- und Zonenordnung, einem Zonenplan und sieben weiteren Plänen. Der Gemeinderat Urdorf ersuchte in der Folge den Regierungsrat des Kantons Zürich um Genehmigung der neuen kommunalen Nutzungsplanung. Der Regierungsrat genehmigte sie mit Beschluss vom 2. Mai 1985 unter Vorbehalt verschiedener Bestimmungen. Er schloss Art. 9 der Bauordnung wegen eines hängigen Rekurses, die Art. 21 Abs. 1, 22, 24 Abs. 3 und die Verweisung auf Art. 25 in Art. 24 Abs. 1 der Bauordnung wegen Verstosses gegen das kantonale Recht von der Genehmigung aus.
Die Politische Gemeinde Urdorf führt gegen diesen Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie. Sie beantragt, der angefochtene Beschluss sei insoweit aufzuheben, als damit die Art. 21 Abs. 1, 22 und 24 Abs. 3 der Bauordnung nicht genehmigt wurden. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Mit dem angefochtenen Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich wurde die neue Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Urdorf zum Teil nicht genehmigt. Er trifft somit diese Gemeinde in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt. Sie ist daher legitimiert, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung ihrer Autonomie zu rügen. Ob die Gemeinde im betroffenen Bereich tatsächlich autonom ist, bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 110 Ia 198 /199 E. 1 mit Hinweisen). Im einleitenden Abschnitt der Beschwerde wird neben Art. 48 der zürcherischen Kantonsverfassung, welche Vorschrift die Gemeindeautonomie gewährleistet, auch Art. 22ter BV angeführt. In der Beschwerdebegründung hält die Gemeinde Urdorf jedoch ausdrücklich fest, dass sie ausschliesslich eine Verletzung ihrer Autonomie rüge. Sie wäre übrigens nicht befugt, sich auf die Eigentumsgarantie zu berufen, da der Regierungsrat die hier in Frage stehenden Bestimmungen der kommunalen Bau- und Zonenordnung nicht wegen Verletzung der Eigentumsgarantie, sondern wegen Unvereinbarkeit mit dem übergeordneten kantonalen Recht von der Genehmigung ausschloss. Auf die Beschwerde kann nach dem Gesagten eingetreten werden.
2. Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht für diesen Bereich keine abschliessende Ordnung trifft, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 110 Ia 199 E. 2 mit Hinweisen). Ist diese Voraussetzung erfüllt, so kann sie sich mit staatsrechtlicher Beschwerde dagegen zur Wehr setzen, dass die kantonale Behörde im Rechtsmittel- oder im Genehmigungsverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder dass sie bei der Anwendung der kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Normen, die den betreffenden Sachbereich ordnen, gegen das Willkürverbot verstösst oder, soweit kantonales oder eidgenössisches Verfassungsrecht in Frage steht, dieses unrichtig auslegt oder anwendet (BGE 111 Ia 132 E. 4a; BGE 110 Ia 200 E. 2b mit Hinweisen).
Der Regierungsrat hat mit dem angefochtenen Entscheid die Art. 21 Abs. 1, 22 und 24 Abs. 3 der von der Gemeinde Urdorf am 4. April 1984 beschlossenen Bau- und Zonenordnung nicht genehmigt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung steht den zürcherischen Gemeinden beim Erlass einer Bau- und Zonenordnung im Sinne der §§ 45 ff. des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG) ein weiter Gestaltungsraum zu; sie sind insoweit grundsätzlich autonom (BGE 111 Ia 132 /133 E. 4b mit Hinweis). Es ist im folgenden zu prüfen, ob die Gemeinden auch in jenen Bereichen autonom sind, die von den nicht genehmigten Bestimmungen der Bau- und Zonenordnung berührt werden. Ist diese Frage zu verneinen, so erweist sich die Autonomiebeschwerde als unbegründet.
3. Art. 21 Abs. 1 der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Urdorf vom 4. April 1984 (BauO) regelt die Nutzweise in der Industriezone und lautet wie folgt:
"Handels- und Dienstleistungsbetriebe sind zugelassen; ausgenommen jedoch Einkaufszentren."
Der Regierungsrat hat diese Vorschrift mit der Begründung nicht genehmigt, gemäss § 56 PBG könne die Bau- und Zonenordnung Handels- und Dienstleistungsgewerbe entweder gesamthaft zulassen oder ausschliessen. Detailliertere Unterscheidungen seien daher nicht zulässig. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Nichtgenehmigung von Art. 21 Abs. 1 BauO bedeute eine Verletzung ihrer Autonomie, denn sie habe mit dieser Vorschrift "lediglich von ihrer nach § 56 Abs. 2 und § 294 lit. c PBG bestehenden Freiheit, in der Industriezone differenzierende Vorschriften für Handels- und Dienstleistungsbetriebe zu erlassen, Gebrauch gemacht".
Das Bundesgericht prüft bei Autonomiebeschwerden den angefochtenen Entscheid nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür, sofern es - wie hier - nicht um die Auslegung und Anwendung von Normen des kantonalen oder eidgenössischen Verfassungsrechts geht (BGE 110 Ia 200 /201 E. 4 mit Hinweisen). Von Willkür kann nicht schon dann die Rede sein, wenn sich eine andere Lösung ebenfalls vertreten liesse oder sogar vorzuziehen wäre. Ein Verstoss gegen das Willkürverbot liegt erst dann vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar, mit sachlichen Gründen schlechthin nicht mehr vertretbar ist (BGE 107 Ia 114; BGE 105 Ia 176
BGE 99 Ia 346, je mit Hinweisen). Dies trifft im hier zu beurteilenden Fall nicht zu.
Gemäss § 46 Abs. 1 PBG regelt die Bau- und Zonenordnung die Überbaubarkeit und die Nutzweise der Grundstücke, soweit diese nicht abschliessend durch eidgenössisches oder kantonales Recht bestimmt sind. Hinsichtlich der Nutzweise in den Industriezonen legt das kantonale Recht folgendes fest:
§ 56 PBG
"Industriezonen sind in erster Linie für die Ansiedlung industrieller und gewerblicher Betriebe der Produktion und der Gütergrossverteilung bestimmt.
Die Bau- und Zonenordnung kann auch Handels- und Dienstleistungsgewerbe zulassen. Wohnungen für standortgebundene Betriebsangehörige sind gestattet; für vorübergehend angestellte Personen kann die Bau- und Zonenordnung provisorische Gemeinschaftsunterkünfte zulassen."
Dieser Vorschrift ist zu entnehmen, dass das kantonale Recht Handels- und Dienstleistungsgewerbe in den Industriezonen grundsätzlich nicht gestattet. Es ermächtigt jedoch in § 56 Abs. 2 PBG die Gemeinden, in ihren Bau- und Zonenordnungen derartige Gewerbe zuzulassen. Der Regierungsrat legt die Vorschrift dahin aus, dass die Gemeinden Handels- und Dienstleistungsbetriebe in der Industriezone entweder generell zulassen oder nicht zulassen dürften, es ihnen aber nicht erlaubt sei, bestimmte Arten solcher Betriebe, also z.B. Einkaufszentren, auszuschliessen. Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was geeignet wäre, diese Auslegung als unhaltbar erscheinen zu lassen. Aus den von ihr angeführten Stellen aus der Entstehungsgeschichte des PBG ergibt sich nicht eindeutig, ob bei der Zulassung von Handels- und Dienstleistungsbetrieben in der Industriezone Differenzierungen gestattet sein sollen. Hingegen sprechen sowohl der Wortlaut als auch der Sinn des § 56 PBG für die Auslegung, wie sie der Regierungsrat vorgenommen hat. Die kantonale Behörde durfte mit sachlichen Gründen erwägen, es gehe hier um die grundsätzliche planerische Frage, ob gewisse Gebiete für industrielle und gewerbliche Betriebe der Produktion und der Gütergrossverteilung reserviert bleiben oder ob in Industriezonen generell auch Handels- und Dienstleistungsbetriebe zulässig sein sollen. § 57 PBG, wonach die Bau- und Zonenordnung "Industriezonen unterschiedlicher Einwirkungen" ausscheiden kann, steht dem nicht entgegen. Diese Vorschrift bezieht sich auf den Störungsgrad der industriellen Betriebe. Die Gemeinden dürfen Zonen bezeichnen, in denen ein bestimmtes Mass an Einwirkungen nicht überschritten wird. Darunter ist nicht der Ausschluss gewisser Dienstleistungsbetriebe zu verstehen, auch wenn diese z.B. hinsichtlich der Erschliessung besondere Probleme aufwerfen. Diesen besonderen Problemen ist mit entsprechend strengen Anforderungen an die Erschliessung zu begegnen, und das zürcherische Recht enthält denn auch spezielle Vorschriften darüber, wo bzw. unter welchen Erschliessungsvoraussetzungen Einkaufszentren, Grossläden und Begegnungsstätten mit grossem Publikumsverkehr zulässig sind (vgl. die Verordnung über die Verschärfung oder die Milderung von Bauvorschriften für besondere Bauten und Anlagen vom 26. August 1981/Besondere Bauverordnung II).
Der Regierungsrat durfte demnach ohne Willkür annehmen, gemäss § 56 PBG hätten die Gemeinden nur die Freiheit, in der Industriezone Handels- und Dienstleistungsgewerbe entweder generell zuzulassen oder auszuschliessen; detailliertere Unterscheidungen dürften sie nicht vornehmen. Es ist fraglich, ob insoweit von einer relativ erheblichen Entscheidungsfreiheit und damit von einem Autonomiebereich der Gemeinden gesprochen werden kann oder ob nicht eher gesagt werden müsste, das kantonale Recht enthalte diesbezüglich eine abschliessende Ordnung, so dass die Gemeinden nicht autonom seien. Die Frage kann jedoch dahingestellt bleiben, da die Rüge der Autonomieverletzung so oder so fehlgeht. Wird angenommen, die Beschwerdeführerin sei in jenem Bereich, der durch Art. 21 Abs. 1 BauO berührt wird, nicht autonom, dann konnte der Regierungsrat mit der Nichtgenehmigung dieser Vorschrift keine Autonomieverletzung begehen. Bejaht man die Autonomie der Gemeinde Urdorf im betroffenen Bereich, so wurde sie durch den angefochtenen Entscheid nicht verletzt, da der Regierungsrat in vertretbarer Auslegung des kantonalen Rechts zum Schluss gelangen konnte, Art. 21 Abs. 1 BauO verstosse gegen § 56 PBG und könne daher nicht genehmigt werden. Die Beschwerde erweist sich somit in diesem Punkt als unbegründet.
4. Die Art. 22 und 24 BauO lauten:
Art. 22 Vorgartengebiete
"Die Vorgartengebiete (Gebiet zwischen Strassengrenze und Baulinie) in Industriezonen, die durch eine Strasse von der benachbarten Wohnzone getrennt sind, müssen als Grünanlage gestaltet werden. Dasselbe ist erforderlich innerhalb des freibleibenden Streifens des bauordnungsgemässen Grenzabstandes gegenüber benachbarten Wohnzonen. Die Anordnung weiterer Bepflanzung, Grünflächen usw. gemäss § 238, Abs. 3 PBG bleibt vorbehalten."
Art. 24 Terrain, Überdeckung
"Die zu errichtenden Anlagen dürfen nicht über das gewachsene Terrain (die heutige Terrainlinie) hinausragen, ausgenommen solche gemäss Art. 25; Terrainveränderungen sind gestattet, wenn sie sich der Umgebung gut einfügen.
Mit Ausnahme der Ostfassade dürfen Fassaden nicht freigelegt werden. Die Anlagen sind mit Humus zu überdecken und mit standortgemässen Pflanzen und Sträuchern zu bepflanzen; diese sind entsprechend den Anforderungen des Landschaftsschutzes zu unterhalten."
Der Regierungsrat schloss Art. 22 und Art. 24 Abs. 3 BauO von der Genehmigung aus mit der Begründung, die Vorschriften verstiessen gegen § 238 Abs. 3 PBG, wonach Möglichkeit und Bedürfnis hinsichtlich Begrünung im einzelnen Bewilligungsfall zu prüfen seien. Auch in diesem Punkt kann der Genehmigungsbehörde keine unhaltbare Auslegung des kantonalen Rechts vorgeworfen werden. § 238 PBG legt folgendes fest:
"Bauten, Anlagen und Umschwung sind für sich und in ihrem Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung im ganzen und in ihren einzelnen Teilen so zu gestalten, dass eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird; diese Anforderung gilt auch für Materialien und Farben.
Auf Objekte des Natur- und Heimatschutzes ist besondere Rücksicht zu nehmen; sie dürfen auch durch Nutzungsänderungen und Unterhaltsarbeiten nicht beeinträchtigt werden, für die keine baurechtliche Bewilligung nötig ist.
Wo die Verhältnisse es zulassen, kann mit der baurechtlichen Bewilligung verlangt werden, dass vorhandene Bäume bestehen bleiben, neue Bäume und Sträucher gepflanzt werden sowie der Vorgarten als Grünfläche hergerichtet wird."
Gemäss § 238 Abs. 3 PBG darf die Bepflanzung und die Anlage von Grünflächen nur verlangt werden, "wo die Verhältnisse es zulassen". Der Regierungsrat konnte mit sachlichen Gründen erwägen, damit werde abschliessend geregelt, dass jeweils im Einzelfall unter Würdigung der betreffenden Verhältnisse darüber befunden werden müsse, ob und inwieweit eine Bepflanzung oder eine Anlage von Grünflächen verlangt werden dürfe, und es den Gemeinden daher nicht gestattet sei, ganz allgemein in dieser Hinsicht strengere Anforderungen zu stellen. Verhält es sich so, dann ist die Beschwerdeführerin in jenen Bereichen, die durch Art. 22 und Art. 24 Abs. 3 BauO betroffen werden, nicht autonom, weshalb die Nichtgenehmigung dieser Vorschriften durch die kantonale Behörde keine Verletzung der Gemeindeautonomie bedeutet. Die Beschwerde geht somit auch insoweit fehl. | de | Autonomie communale; non-approbation par l'autorité cantonale d'une réglementation communale des constructions et des zones. L'autonomie communale n'est pas violée par le refus d'approuver, comme contraire au § 56 de la loi zurichoise sur l'aménagement du territoire et les constructions, une prescription communale qui autorise les entreprises commerciales et de services dans la zone industrielle, mais à l'exclusion des centres commerciaux. Cette disposition du droit cantonal peut être interprétée sans arbitraire en ce sens que les communes ont la possibilité de prévoir soit l'autorisation, soit l'interdiction générales des entreprises commerciales ou de services en zone industrielle, mais ne peuvent pas exclure telle catégorie déterminée de ces entreprises (consid. 3).
La réglementation du principe et de l'étendue d'une obligation d'aménager des espaces verts ou arborisés ne relève pas de l'autonomie des communes zurichoises (consid. 4). | fr | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-329%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,864 | 111 Ia 329 | 111 Ia 329
Sachverhalt ab Seite 330
Die Gemeindeversammlung Urdorf beschloss am 4. April 1984 eine neue Nutzungsplanung. Diese besteht aus einer Bau- und Zonenordnung, einem Zonenplan und sieben weiteren Plänen. Der Gemeinderat Urdorf ersuchte in der Folge den Regierungsrat des Kantons Zürich um Genehmigung der neuen kommunalen Nutzungsplanung. Der Regierungsrat genehmigte sie mit Beschluss vom 2. Mai 1985 unter Vorbehalt verschiedener Bestimmungen. Er schloss Art. 9 der Bauordnung wegen eines hängigen Rekurses, die Art. 21 Abs. 1, 22, 24 Abs. 3 und die Verweisung auf Art. 25 in Art. 24 Abs. 1 der Bauordnung wegen Verstosses gegen das kantonale Recht von der Genehmigung aus.
Die Politische Gemeinde Urdorf führt gegen diesen Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie. Sie beantragt, der angefochtene Beschluss sei insoweit aufzuheben, als damit die Art. 21 Abs. 1, 22 und 24 Abs. 3 der Bauordnung nicht genehmigt wurden. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Mit dem angefochtenen Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich wurde die neue Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Urdorf zum Teil nicht genehmigt. Er trifft somit diese Gemeinde in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt. Sie ist daher legitimiert, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung ihrer Autonomie zu rügen. Ob die Gemeinde im betroffenen Bereich tatsächlich autonom ist, bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 110 Ia 198 /199 E. 1 mit Hinweisen). Im einleitenden Abschnitt der Beschwerde wird neben Art. 48 der zürcherischen Kantonsverfassung, welche Vorschrift die Gemeindeautonomie gewährleistet, auch Art. 22ter BV angeführt. In der Beschwerdebegründung hält die Gemeinde Urdorf jedoch ausdrücklich fest, dass sie ausschliesslich eine Verletzung ihrer Autonomie rüge. Sie wäre übrigens nicht befugt, sich auf die Eigentumsgarantie zu berufen, da der Regierungsrat die hier in Frage stehenden Bestimmungen der kommunalen Bau- und Zonenordnung nicht wegen Verletzung der Eigentumsgarantie, sondern wegen Unvereinbarkeit mit dem übergeordneten kantonalen Recht von der Genehmigung ausschloss. Auf die Beschwerde kann nach dem Gesagten eingetreten werden.
2. Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht für diesen Bereich keine abschliessende Ordnung trifft, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 110 Ia 199 E. 2 mit Hinweisen). Ist diese Voraussetzung erfüllt, so kann sie sich mit staatsrechtlicher Beschwerde dagegen zur Wehr setzen, dass die kantonale Behörde im Rechtsmittel- oder im Genehmigungsverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder dass sie bei der Anwendung der kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Normen, die den betreffenden Sachbereich ordnen, gegen das Willkürverbot verstösst oder, soweit kantonales oder eidgenössisches Verfassungsrecht in Frage steht, dieses unrichtig auslegt oder anwendet (BGE 111 Ia 132 E. 4a; BGE 110 Ia 200 E. 2b mit Hinweisen).
Der Regierungsrat hat mit dem angefochtenen Entscheid die Art. 21 Abs. 1, 22 und 24 Abs. 3 der von der Gemeinde Urdorf am 4. April 1984 beschlossenen Bau- und Zonenordnung nicht genehmigt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung steht den zürcherischen Gemeinden beim Erlass einer Bau- und Zonenordnung im Sinne der §§ 45 ff. des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG) ein weiter Gestaltungsraum zu; sie sind insoweit grundsätzlich autonom (BGE 111 Ia 132 /133 E. 4b mit Hinweis). Es ist im folgenden zu prüfen, ob die Gemeinden auch in jenen Bereichen autonom sind, die von den nicht genehmigten Bestimmungen der Bau- und Zonenordnung berührt werden. Ist diese Frage zu verneinen, so erweist sich die Autonomiebeschwerde als unbegründet.
3. Art. 21 Abs. 1 der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Urdorf vom 4. April 1984 (BauO) regelt die Nutzweise in der Industriezone und lautet wie folgt:
"Handels- und Dienstleistungsbetriebe sind zugelassen; ausgenommen jedoch Einkaufszentren."
Der Regierungsrat hat diese Vorschrift mit der Begründung nicht genehmigt, gemäss § 56 PBG könne die Bau- und Zonenordnung Handels- und Dienstleistungsgewerbe entweder gesamthaft zulassen oder ausschliessen. Detailliertere Unterscheidungen seien daher nicht zulässig. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Nichtgenehmigung von Art. 21 Abs. 1 BauO bedeute eine Verletzung ihrer Autonomie, denn sie habe mit dieser Vorschrift "lediglich von ihrer nach § 56 Abs. 2 und § 294 lit. c PBG bestehenden Freiheit, in der Industriezone differenzierende Vorschriften für Handels- und Dienstleistungsbetriebe zu erlassen, Gebrauch gemacht".
Das Bundesgericht prüft bei Autonomiebeschwerden den angefochtenen Entscheid nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür, sofern es - wie hier - nicht um die Auslegung und Anwendung von Normen des kantonalen oder eidgenössischen Verfassungsrechts geht (BGE 110 Ia 200 /201 E. 4 mit Hinweisen). Von Willkür kann nicht schon dann die Rede sein, wenn sich eine andere Lösung ebenfalls vertreten liesse oder sogar vorzuziehen wäre. Ein Verstoss gegen das Willkürverbot liegt erst dann vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar, mit sachlichen Gründen schlechthin nicht mehr vertretbar ist (BGE 107 Ia 114; BGE 105 Ia 176
BGE 99 Ia 346, je mit Hinweisen). Dies trifft im hier zu beurteilenden Fall nicht zu.
Gemäss § 46 Abs. 1 PBG regelt die Bau- und Zonenordnung die Überbaubarkeit und die Nutzweise der Grundstücke, soweit diese nicht abschliessend durch eidgenössisches oder kantonales Recht bestimmt sind. Hinsichtlich der Nutzweise in den Industriezonen legt das kantonale Recht folgendes fest:
§ 56 PBG
"Industriezonen sind in erster Linie für die Ansiedlung industrieller und gewerblicher Betriebe der Produktion und der Gütergrossverteilung bestimmt.
Die Bau- und Zonenordnung kann auch Handels- und Dienstleistungsgewerbe zulassen. Wohnungen für standortgebundene Betriebsangehörige sind gestattet; für vorübergehend angestellte Personen kann die Bau- und Zonenordnung provisorische Gemeinschaftsunterkünfte zulassen."
Dieser Vorschrift ist zu entnehmen, dass das kantonale Recht Handels- und Dienstleistungsgewerbe in den Industriezonen grundsätzlich nicht gestattet. Es ermächtigt jedoch in § 56 Abs. 2 PBG die Gemeinden, in ihren Bau- und Zonenordnungen derartige Gewerbe zuzulassen. Der Regierungsrat legt die Vorschrift dahin aus, dass die Gemeinden Handels- und Dienstleistungsbetriebe in der Industriezone entweder generell zulassen oder nicht zulassen dürften, es ihnen aber nicht erlaubt sei, bestimmte Arten solcher Betriebe, also z.B. Einkaufszentren, auszuschliessen. Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was geeignet wäre, diese Auslegung als unhaltbar erscheinen zu lassen. Aus den von ihr angeführten Stellen aus der Entstehungsgeschichte des PBG ergibt sich nicht eindeutig, ob bei der Zulassung von Handels- und Dienstleistungsbetrieben in der Industriezone Differenzierungen gestattet sein sollen. Hingegen sprechen sowohl der Wortlaut als auch der Sinn des § 56 PBG für die Auslegung, wie sie der Regierungsrat vorgenommen hat. Die kantonale Behörde durfte mit sachlichen Gründen erwägen, es gehe hier um die grundsätzliche planerische Frage, ob gewisse Gebiete für industrielle und gewerbliche Betriebe der Produktion und der Gütergrossverteilung reserviert bleiben oder ob in Industriezonen generell auch Handels- und Dienstleistungsbetriebe zulässig sein sollen. § 57 PBG, wonach die Bau- und Zonenordnung "Industriezonen unterschiedlicher Einwirkungen" ausscheiden kann, steht dem nicht entgegen. Diese Vorschrift bezieht sich auf den Störungsgrad der industriellen Betriebe. Die Gemeinden dürfen Zonen bezeichnen, in denen ein bestimmtes Mass an Einwirkungen nicht überschritten wird. Darunter ist nicht der Ausschluss gewisser Dienstleistungsbetriebe zu verstehen, auch wenn diese z.B. hinsichtlich der Erschliessung besondere Probleme aufwerfen. Diesen besonderen Problemen ist mit entsprechend strengen Anforderungen an die Erschliessung zu begegnen, und das zürcherische Recht enthält denn auch spezielle Vorschriften darüber, wo bzw. unter welchen Erschliessungsvoraussetzungen Einkaufszentren, Grossläden und Begegnungsstätten mit grossem Publikumsverkehr zulässig sind (vgl. die Verordnung über die Verschärfung oder die Milderung von Bauvorschriften für besondere Bauten und Anlagen vom 26. August 1981/Besondere Bauverordnung II).
Der Regierungsrat durfte demnach ohne Willkür annehmen, gemäss § 56 PBG hätten die Gemeinden nur die Freiheit, in der Industriezone Handels- und Dienstleistungsgewerbe entweder generell zuzulassen oder auszuschliessen; detailliertere Unterscheidungen dürften sie nicht vornehmen. Es ist fraglich, ob insoweit von einer relativ erheblichen Entscheidungsfreiheit und damit von einem Autonomiebereich der Gemeinden gesprochen werden kann oder ob nicht eher gesagt werden müsste, das kantonale Recht enthalte diesbezüglich eine abschliessende Ordnung, so dass die Gemeinden nicht autonom seien. Die Frage kann jedoch dahingestellt bleiben, da die Rüge der Autonomieverletzung so oder so fehlgeht. Wird angenommen, die Beschwerdeführerin sei in jenem Bereich, der durch Art. 21 Abs. 1 BauO berührt wird, nicht autonom, dann konnte der Regierungsrat mit der Nichtgenehmigung dieser Vorschrift keine Autonomieverletzung begehen. Bejaht man die Autonomie der Gemeinde Urdorf im betroffenen Bereich, so wurde sie durch den angefochtenen Entscheid nicht verletzt, da der Regierungsrat in vertretbarer Auslegung des kantonalen Rechts zum Schluss gelangen konnte, Art. 21 Abs. 1 BauO verstosse gegen § 56 PBG und könne daher nicht genehmigt werden. Die Beschwerde erweist sich somit in diesem Punkt als unbegründet.
4. Die Art. 22 und 24 BauO lauten:
Art. 22 Vorgartengebiete
"Die Vorgartengebiete (Gebiet zwischen Strassengrenze und Baulinie) in Industriezonen, die durch eine Strasse von der benachbarten Wohnzone getrennt sind, müssen als Grünanlage gestaltet werden. Dasselbe ist erforderlich innerhalb des freibleibenden Streifens des bauordnungsgemässen Grenzabstandes gegenüber benachbarten Wohnzonen. Die Anordnung weiterer Bepflanzung, Grünflächen usw. gemäss § 238, Abs. 3 PBG bleibt vorbehalten."
Art. 24 Terrain, Überdeckung
"Die zu errichtenden Anlagen dürfen nicht über das gewachsene Terrain (die heutige Terrainlinie) hinausragen, ausgenommen solche gemäss Art. 25; Terrainveränderungen sind gestattet, wenn sie sich der Umgebung gut einfügen.
Mit Ausnahme der Ostfassade dürfen Fassaden nicht freigelegt werden. Die Anlagen sind mit Humus zu überdecken und mit standortgemässen Pflanzen und Sträuchern zu bepflanzen; diese sind entsprechend den Anforderungen des Landschaftsschutzes zu unterhalten."
Der Regierungsrat schloss Art. 22 und Art. 24 Abs. 3 BauO von der Genehmigung aus mit der Begründung, die Vorschriften verstiessen gegen § 238 Abs. 3 PBG, wonach Möglichkeit und Bedürfnis hinsichtlich Begrünung im einzelnen Bewilligungsfall zu prüfen seien. Auch in diesem Punkt kann der Genehmigungsbehörde keine unhaltbare Auslegung des kantonalen Rechts vorgeworfen werden. § 238 PBG legt folgendes fest:
"Bauten, Anlagen und Umschwung sind für sich und in ihrem Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung im ganzen und in ihren einzelnen Teilen so zu gestalten, dass eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird; diese Anforderung gilt auch für Materialien und Farben.
Auf Objekte des Natur- und Heimatschutzes ist besondere Rücksicht zu nehmen; sie dürfen auch durch Nutzungsänderungen und Unterhaltsarbeiten nicht beeinträchtigt werden, für die keine baurechtliche Bewilligung nötig ist.
Wo die Verhältnisse es zulassen, kann mit der baurechtlichen Bewilligung verlangt werden, dass vorhandene Bäume bestehen bleiben, neue Bäume und Sträucher gepflanzt werden sowie der Vorgarten als Grünfläche hergerichtet wird."
Gemäss § 238 Abs. 3 PBG darf die Bepflanzung und die Anlage von Grünflächen nur verlangt werden, "wo die Verhältnisse es zulassen". Der Regierungsrat konnte mit sachlichen Gründen erwägen, damit werde abschliessend geregelt, dass jeweils im Einzelfall unter Würdigung der betreffenden Verhältnisse darüber befunden werden müsse, ob und inwieweit eine Bepflanzung oder eine Anlage von Grünflächen verlangt werden dürfe, und es den Gemeinden daher nicht gestattet sei, ganz allgemein in dieser Hinsicht strengere Anforderungen zu stellen. Verhält es sich so, dann ist die Beschwerdeführerin in jenen Bereichen, die durch Art. 22 und Art. 24 Abs. 3 BauO betroffen werden, nicht autonom, weshalb die Nichtgenehmigung dieser Vorschriften durch die kantonale Behörde keine Verletzung der Gemeindeautonomie bedeutet. Die Beschwerde geht somit auch insoweit fehl. | de | Autonomia comunale; diniego d'approvazione da parte dell'autorità cantonale di norme comunali in materia di costruzioni e di zone. L'autonomia comunale non è violata dal rifiuto di approvare, perché contraria al § 56 della legge zurighese sulla pianificazione del territorio e sulle costruzioni, una disposizione comunale che autorizza nella zona industriale l'insediamento di aziende commerciali e di aziende di servizi, escludendone peraltro i centri commerciali. La menzionata norma del diritto cantonale può essere interpretata nel senso che è consentito ai comuni di autorizzare in modo generale o di vietare in modo generale l'insediamento delle aziende commerciali o di servizi nella zona industriale, ma non di escluderne determinate categorie di tali aziende (consid. 3).
Esula dall'ambito dell'autonomia dei comuni zurighesi la disciplina concernente l'obbligo di creare spazi verdi od arborizzati e l'estensione di tale obbligo (consid. 4). | it | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-329%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,865 | 111 Ia 336 | 111 Ia 336
Sachverhalt ab Seite 336
A.- Un tribunal composé de trois membres a été constitué, conformément au Règlement d'arbitrage de la Chambre internationale de commerce à Paris (CCI), pour trancher un litige opposant les sociétés S. et K. Après clôture de l'instruction, un premier avant-projet de sentence fut soumis par le président à ses collègues. Les trois arbitres délibérèrent le 17 juin 1982, mais la délibération dut être interrompue à la suite d'un malaise de l'arbitre B. Celui-ci adressa par la suite des observations écrites au président.
Une nouvelle séance de délibération, fixée au 1er février 1983, ne put avoir lieu, B. ayant fait savoir le 24 janvier 1983 qu'il ne pourrait s'y rendre. En vue de cette séance, le président avait adressé le 20 janvier 1983 aux arbitres un nouvel avant-projet amendé, destiné à être discuté et approuvé à la séance du 1er février 1983. Le 15 février 1983, B. communiqua au président la suite de ses observations sur le premier avant-projet. Il disait vouloir étudier le second avant-projet "avec plus de précision", annonçant des "observations supplémentaires dans un bref délai" et signalant différents points qui à son avis méritaient un réexamen. Il proposait en post-scriptum "notre prochaine réunion ... à la date du 4 ou 11 mai 1983". Le 8 mars 1983, l'arbitre G. avait fait savoir au président qu'il approuvait le second projet et qu'il était prêt à le signer.
Le 19 avril 1983, B. annonça à la CCI sa démission de la fonction d'arbitre, pour raisons de santé.
Le 20 mai 1983, le président adressa à ses coarbitres un nouveau projet, aux motifs légèrement modifiés par rapport à celui du 20 janvier 1983, annonçant en même temps la clôture du délibéré et la soumission du projet de sentence à la Cour d'arbitrage de la CCI pour approbation. Celle-ci approuva le projet de sentence le 23 novembre 1983, sous réserve que la date de clôture du délibéré fût mentionnée dans la sentence elle-même. B. ayant informé la CCI qu'il n'était pas en état de signer la décision arbitrale qui lui avait été remise, la sentence finale fut signée par les autres arbitres le 28 décembre 1983.
B.- Saisie d'un recours en nullité de la société K., la Cour de justice du canton de Genève a annulé cette sentence par jugement du 3 mai 1985. Elle considère que les arbitres majoritaires ont violé l'art. 31 al. 1 CIA en rendant une décision sans la participation de B., alors que la phase de la délibération n'était pas terminée.
C.- Le Tribunal fédéral rejette un recours de droit public formé par la société S. contre ce jugement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) L'art. 31 al. 1 CIA exige que tous les arbitres participent à chaque délibération et décision; l'art. 31 al. 2 CIA dispose que la sentence est rendue à la majorité des voix. En outre, l'art. 33 al. 2 CIA exige que la sentence arbitrale soit consignée dans un écrit signé de tous les arbitres ou, à défaut, de la majorité d'entre eux avec la constatation que la minorité refuse de signer. Pour le surplus, le texte du concordat ne règle pas expressément la procédure à suivre par un collège d'arbitres lors des délibérations. Cette question relève néanmoins de l'application du concordat qui, sous réserve de l'art. 45 CIA, régit tout le droit de l'arbitrage (art. 1er et 46 CIA).
La seule exigence impérative qui résulte de l'art. 31 al. 1 CIA (art. 1er al. 3 CIA) est que tous les arbitres doivent participer de manière effective à chaque délibération et décision. Cela suppose qu'ils aient la faculté d'y participer chacun dans la même mesure, en sachant quel est l'objet de leur participation. En particulier, tous les arbitres doivent savoir s'ils interviennent au stade de la délibération préalable ou du vote sur les questions à trancher. En effet, le concordat exige clairement une participation séparée à l'un et l'autre. Aussi une opinion exprimée par un arbitre lors de la délibération ne saurait-elle être interprétée comme un vote de sa part.
Pour le surplus, il résulte a contrario de l'art. 31 al. 1 CIA en relation avec l'art. 1er CIA que le concordat n'impose pas impérativement une procédure particulière quant aux délibérations des arbitres et à leur prise de décision; il autorise aussi bien des décisions prises en la présence de tous les arbitres - généralement oralement - que des décisions prises "entre absents" - généralement par écrit (JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, ad art. 31 p. 441 s.; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, p. 292 s.; LANZ, Das Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit, thèse Zurich 1971, p. 36; POUDRET, L'application du Concordat de 1969 à l'arbitrage international en Suisse, in Les étrangers en Suisse, Recueil de travaux publiés par la Faculté de droit de Lausanne, 1982, p. 273; BRATSCHI ET BRINER, Bemerkungen zum Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit, in RSJ 1976, p. 105; cf. aussi STRÄULI/MESSMER/WIGET, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 2e éd., § 252 n. 2; ROBERT, L'arbitrage, 5e éd. 1983, p. 170 n. 199). Aussi le contrat d'arbitrage peut-il contenir une clause à ce sujet (art. 1er al. 2 CIA). En l'absence d'une telle clause et dans le silence du concordat, la procédure à suivre doit s'inspirer de l'art. 24 CIA: faute d'accord entre parties, le Tribunal arbitral pourra décider que les délibérations et le vote interviennent "entre absents" selon un mode à déterminer; sinon, à défaut d'unanimité, la décision doit être adoptée en présence de tous les juges (art. 70 PCF; cf. par analogie art. 60 al. 2, 92 al. 2 et 109 al. 2 OJ). Une décision de procédure des arbitres, selon laquelle la sentence sera rendue par voie de circulation, ne doit pas laisser de doute quant à son objet, même si cette décision n'est pas soumise à une forme particulière.
b) Au cas particulier, ni la clause compromissoire, ni le règlement d'arbitrage de la CCI auquel elle se réfère ne contiennent de règle à ce sujet; les parties n'ont rien convenu non plus en cours de procédure, à ce propos.
Il reste donc à examiner si le Tribunal arbitral a décidé d'adopter une règle de procédure selon laquelle la délibération finale et le vote des arbitres auraient lieu par écrit, sans nouvelle réunion des arbitres.
Un accord exprès à ce sujet fait manifestement défaut. On ne saurait non plus admettre que les arbitres en seraient convenus par actes concluants. Ils avaient au contraire décidé de se réunir à nouveau. Même s'ils ne purent se rencontrer à la date prévue, aucune offre ne fut présentée aux arbitres de renoncer à cette réunion, en faveur d'une concertation et d'une prise de décision par écrit. De toute façon, une proposition dans ce sens n'aurait respecté l'exigence de l'art. 31 al. 1 CIA que si elle avait permis aux arbitres de soumettre à leurs collègues les propositions et arguments qu'ils auraient, sinon, pu présenter lors d'une réunion commune.
Dès lors, en considérant que l'envoi de l'avant-projet le 20 janvier 1983 valait vote du président, que l'approbation du projet par G. le 8 mars 1983 valait vote de cet arbitre et qu'en conséquence le Tribunal arbitral avait régulièrement adopté la sentence, la majorité des arbitres a manifestement violé l'art. 31 al. 1 CIA. C'est donc à juste titre que la Cour de justice a admis le recours en nullité selon l'art. 36 lettre d CIA, appliqué par analogie à la violation de l'art. 31 al. 1 CIA. Le caractère impératif de cette disposition justifie que sa violation puisse être sanctionnée. Il y a dès lors lieu d'admettre, par une interprétation large de l'art. 36 lettre a ou d CIA, qu'une telle sentence, qui a en tout cas une apparence de réalité, peut faire l'objet d'un recours en nullité (contra: JOLIDON, op.cit., p. 444, qui considère néanmoins qu'"une décision prise ... sans que tous les arbitres y participent n'a aucune existence juridique" et qu'"en tout état de cause, chacune des parties pourra se prévaloir du fait qu'aucune sentence n'a été rendue").
Contrairement à ce qu'affirme la recourante, le respect des règles de forme régissant la formation de la volonté du Tribunal arbitral n'est pas de nature à rendre l'arbitrage impraticable, mais il en garantit au contraire la sécurité. | fr | Art. 31 Abs. 1 Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit, Beratungen der Schiedsrichter. Art. 31 Abs. 1 Konkordat steht der Fällung eines Schiedsgerichtsurteils auf dem Zirkulationsweg nicht entgegen. Ein Entscheid der Schiedsrichter für dieses Vorgehen unterliegt keiner besondern Form, darf jedoch keine Zweifel hinsichtlich seines Gegenstands offenlassen.
Ein Schiedsspruch kann mit Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung von Art. 31 Abs. 1 Konkordat angefochten werden (entsprechend Art. 36 lit. d). | de | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-336%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 336
A.- Un tribunal composé de trois membres a été constitué, conformément au Règlement d'arbitrage de la Chambre internationale de commerce à Paris (CCI), pour trancher un litige opposant les sociétés S. et K. Après clôture de l'instruction, un premier avant-projet de sentence fut soumis par le président à ses collègues. Les trois arbitres délibérèrent le 17 juin 1982, mais la délibération dut être interrompue à la suite d'un malaise de l'arbitre B. Celui-ci adressa par la suite des observations écrites au président.
Une nouvelle séance de délibération, fixée au 1er février 1983, ne put avoir lieu, B. ayant fait savoir le 24 janvier 1983 qu'il ne pourrait s'y rendre. En vue de cette séance, le président avait adressé le 20 janvier 1983 aux arbitres un nouvel avant-projet amendé, destiné à être discuté et approuvé à la séance du 1er février 1983. Le 15 février 1983, B. communiqua au président la suite de ses observations sur le premier avant-projet. Il disait vouloir étudier le second avant-projet "avec plus de précision", annonçant des "observations supplémentaires dans un bref délai" et signalant différents points qui à son avis méritaient un réexamen. Il proposait en post-scriptum "notre prochaine réunion ... à la date du 4 ou 11 mai 1983". Le 8 mars 1983, l'arbitre G. avait fait savoir au président qu'il approuvait le second projet et qu'il était prêt à le signer.
Le 19 avril 1983, B. annonça à la CCI sa démission de la fonction d'arbitre, pour raisons de santé.
Le 20 mai 1983, le président adressa à ses coarbitres un nouveau projet, aux motifs légèrement modifiés par rapport à celui du 20 janvier 1983, annonçant en même temps la clôture du délibéré et la soumission du projet de sentence à la Cour d'arbitrage de la CCI pour approbation. Celle-ci approuva le projet de sentence le 23 novembre 1983, sous réserve que la date de clôture du délibéré fût mentionnée dans la sentence elle-même. B. ayant informé la CCI qu'il n'était pas en état de signer la décision arbitrale qui lui avait été remise, la sentence finale fut signée par les autres arbitres le 28 décembre 1983.
B.- Saisie d'un recours en nullité de la société K., la Cour de justice du canton de Genève a annulé cette sentence par jugement du 3 mai 1985. Elle considère que les arbitres majoritaires ont violé l'art. 31 al. 1 CIA en rendant une décision sans la participation de B., alors que la phase de la délibération n'était pas terminée.
C.- Le Tribunal fédéral rejette un recours de droit public formé par la société S. contre ce jugement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) L'art. 31 al. 1 CIA exige que tous les arbitres participent à chaque délibération et décision; l'art. 31 al. 2 CIA dispose que la sentence est rendue à la majorité des voix. En outre, l'art. 33 al. 2 CIA exige que la sentence arbitrale soit consignée dans un écrit signé de tous les arbitres ou, à défaut, de la majorité d'entre eux avec la constatation que la minorité refuse de signer. Pour le surplus, le texte du concordat ne règle pas expressément la procédure à suivre par un collège d'arbitres lors des délibérations. Cette question relève néanmoins de l'application du concordat qui, sous réserve de l'art. 45 CIA, régit tout le droit de l'arbitrage (art. 1er et 46 CIA).
La seule exigence impérative qui résulte de l'art. 31 al. 1 CIA (art. 1er al. 3 CIA) est que tous les arbitres doivent participer de manière effective à chaque délibération et décision. Cela suppose qu'ils aient la faculté d'y participer chacun dans la même mesure, en sachant quel est l'objet de leur participation. En particulier, tous les arbitres doivent savoir s'ils interviennent au stade de la délibération préalable ou du vote sur les questions à trancher. En effet, le concordat exige clairement une participation séparée à l'un et l'autre. Aussi une opinion exprimée par un arbitre lors de la délibération ne saurait-elle être interprétée comme un vote de sa part.
Pour le surplus, il résulte a contrario de l'art. 31 al. 1 CIA en relation avec l'art. 1er CIA que le concordat n'impose pas impérativement une procédure particulière quant aux délibérations des arbitres et à leur prise de décision; il autorise aussi bien des décisions prises en la présence de tous les arbitres - généralement oralement - que des décisions prises "entre absents" - généralement par écrit (JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, ad art. 31 p. 441 s.; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, p. 292 s.; LANZ, Das Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit, thèse Zurich 1971, p. 36; POUDRET, L'application du Concordat de 1969 à l'arbitrage international en Suisse, in Les étrangers en Suisse, Recueil de travaux publiés par la Faculté de droit de Lausanne, 1982, p. 273; BRATSCHI ET BRINER, Bemerkungen zum Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit, in RSJ 1976, p. 105; cf. aussi STRÄULI/MESSMER/WIGET, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 2e éd., § 252 n. 2; ROBERT, L'arbitrage, 5e éd. 1983, p. 170 n. 199). Aussi le contrat d'arbitrage peut-il contenir une clause à ce sujet (art. 1er al. 2 CIA). En l'absence d'une telle clause et dans le silence du concordat, la procédure à suivre doit s'inspirer de l'art. 24 CIA: faute d'accord entre parties, le Tribunal arbitral pourra décider que les délibérations et le vote interviennent "entre absents" selon un mode à déterminer; sinon, à défaut d'unanimité, la décision doit être adoptée en présence de tous les juges (art. 70 PCF; cf. par analogie art. 60 al. 2, 92 al. 2 et 109 al. 2 OJ). Une décision de procédure des arbitres, selon laquelle la sentence sera rendue par voie de circulation, ne doit pas laisser de doute quant à son objet, même si cette décision n'est pas soumise à une forme particulière.
b) Au cas particulier, ni la clause compromissoire, ni le règlement d'arbitrage de la CCI auquel elle se réfère ne contiennent de règle à ce sujet; les parties n'ont rien convenu non plus en cours de procédure, à ce propos.
Il reste donc à examiner si le Tribunal arbitral a décidé d'adopter une règle de procédure selon laquelle la délibération finale et le vote des arbitres auraient lieu par écrit, sans nouvelle réunion des arbitres.
Un accord exprès à ce sujet fait manifestement défaut. On ne saurait non plus admettre que les arbitres en seraient convenus par actes concluants. Ils avaient au contraire décidé de se réunir à nouveau. Même s'ils ne purent se rencontrer à la date prévue, aucune offre ne fut présentée aux arbitres de renoncer à cette réunion, en faveur d'une concertation et d'une prise de décision par écrit. De toute façon, une proposition dans ce sens n'aurait respecté l'exigence de l'art. 31 al. 1 CIA que si elle avait permis aux arbitres de soumettre à leurs collègues les propositions et arguments qu'ils auraient, sinon, pu présenter lors d'une réunion commune.
Dès lors, en considérant que l'envoi de l'avant-projet le 20 janvier 1983 valait vote du président, que l'approbation du projet par G. le 8 mars 1983 valait vote de cet arbitre et qu'en conséquence le Tribunal arbitral avait régulièrement adopté la sentence, la majorité des arbitres a manifestement violé l'art. 31 al. 1 CIA. C'est donc à juste titre que la Cour de justice a admis le recours en nullité selon l'art. 36 lettre d CIA, appliqué par analogie à la violation de l'art. 31 al. 1 CIA. Le caractère impératif de cette disposition justifie que sa violation puisse être sanctionnée. Il y a dès lors lieu d'admettre, par une interprétation large de l'art. 36 lettre a ou d CIA, qu'une telle sentence, qui a en tout cas une apparence de réalité, peut faire l'objet d'un recours en nullité (contra: JOLIDON, op.cit., p. 444, qui considère néanmoins qu'"une décision prise ... sans que tous les arbitres y participent n'a aucune existence juridique" et qu'"en tout état de cause, chacune des parties pourra se prévaloir du fait qu'aucune sentence n'a été rendue").
Contrairement à ce qu'affirme la recourante, le respect des règles de forme régissant la formation de la volonté du Tribunal arbitral n'est pas de nature à rendre l'arbitrage impraticable, mais il en garantit au contraire la sécurité. | fr | Art. 31 al. 1 CIA, délibération des arbitres. L'art. 31 al. 1 CIA ne s'oppose pas à ce qu'une sentence arbitrale soit rendue par voie de circulation. Une décision des arbitres prévoyant ce mode de faire n'est pas soumise à une forme particulière, mais elle ne doit pas laisser de doute quant à son objet.
Une sentence arbitrale peut être attaquée en nullité pour violation de l'art. 31 al. 1 CIA (art. 36 lettre d, par analogie). | fr | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-336%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 336
A.- Un tribunal composé de trois membres a été constitué, conformément au Règlement d'arbitrage de la Chambre internationale de commerce à Paris (CCI), pour trancher un litige opposant les sociétés S. et K. Après clôture de l'instruction, un premier avant-projet de sentence fut soumis par le président à ses collègues. Les trois arbitres délibérèrent le 17 juin 1982, mais la délibération dut être interrompue à la suite d'un malaise de l'arbitre B. Celui-ci adressa par la suite des observations écrites au président.
Une nouvelle séance de délibération, fixée au 1er février 1983, ne put avoir lieu, B. ayant fait savoir le 24 janvier 1983 qu'il ne pourrait s'y rendre. En vue de cette séance, le président avait adressé le 20 janvier 1983 aux arbitres un nouvel avant-projet amendé, destiné à être discuté et approuvé à la séance du 1er février 1983. Le 15 février 1983, B. communiqua au président la suite de ses observations sur le premier avant-projet. Il disait vouloir étudier le second avant-projet "avec plus de précision", annonçant des "observations supplémentaires dans un bref délai" et signalant différents points qui à son avis méritaient un réexamen. Il proposait en post-scriptum "notre prochaine réunion ... à la date du 4 ou 11 mai 1983". Le 8 mars 1983, l'arbitre G. avait fait savoir au président qu'il approuvait le second projet et qu'il était prêt à le signer.
Le 19 avril 1983, B. annonça à la CCI sa démission de la fonction d'arbitre, pour raisons de santé.
Le 20 mai 1983, le président adressa à ses coarbitres un nouveau projet, aux motifs légèrement modifiés par rapport à celui du 20 janvier 1983, annonçant en même temps la clôture du délibéré et la soumission du projet de sentence à la Cour d'arbitrage de la CCI pour approbation. Celle-ci approuva le projet de sentence le 23 novembre 1983, sous réserve que la date de clôture du délibéré fût mentionnée dans la sentence elle-même. B. ayant informé la CCI qu'il n'était pas en état de signer la décision arbitrale qui lui avait été remise, la sentence finale fut signée par les autres arbitres le 28 décembre 1983.
B.- Saisie d'un recours en nullité de la société K., la Cour de justice du canton de Genève a annulé cette sentence par jugement du 3 mai 1985. Elle considère que les arbitres majoritaires ont violé l'art. 31 al. 1 CIA en rendant une décision sans la participation de B., alors que la phase de la délibération n'était pas terminée.
C.- Le Tribunal fédéral rejette un recours de droit public formé par la société S. contre ce jugement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) L'art. 31 al. 1 CIA exige que tous les arbitres participent à chaque délibération et décision; l'art. 31 al. 2 CIA dispose que la sentence est rendue à la majorité des voix. En outre, l'art. 33 al. 2 CIA exige que la sentence arbitrale soit consignée dans un écrit signé de tous les arbitres ou, à défaut, de la majorité d'entre eux avec la constatation que la minorité refuse de signer. Pour le surplus, le texte du concordat ne règle pas expressément la procédure à suivre par un collège d'arbitres lors des délibérations. Cette question relève néanmoins de l'application du concordat qui, sous réserve de l'art. 45 CIA, régit tout le droit de l'arbitrage (art. 1er et 46 CIA).
La seule exigence impérative qui résulte de l'art. 31 al. 1 CIA (art. 1er al. 3 CIA) est que tous les arbitres doivent participer de manière effective à chaque délibération et décision. Cela suppose qu'ils aient la faculté d'y participer chacun dans la même mesure, en sachant quel est l'objet de leur participation. En particulier, tous les arbitres doivent savoir s'ils interviennent au stade de la délibération préalable ou du vote sur les questions à trancher. En effet, le concordat exige clairement une participation séparée à l'un et l'autre. Aussi une opinion exprimée par un arbitre lors de la délibération ne saurait-elle être interprétée comme un vote de sa part.
Pour le surplus, il résulte a contrario de l'art. 31 al. 1 CIA en relation avec l'art. 1er CIA que le concordat n'impose pas impérativement une procédure particulière quant aux délibérations des arbitres et à leur prise de décision; il autorise aussi bien des décisions prises en la présence de tous les arbitres - généralement oralement - que des décisions prises "entre absents" - généralement par écrit (JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, ad art. 31 p. 441 s.; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, p. 292 s.; LANZ, Das Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit, thèse Zurich 1971, p. 36; POUDRET, L'application du Concordat de 1969 à l'arbitrage international en Suisse, in Les étrangers en Suisse, Recueil de travaux publiés par la Faculté de droit de Lausanne, 1982, p. 273; BRATSCHI ET BRINER, Bemerkungen zum Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit, in RSJ 1976, p. 105; cf. aussi STRÄULI/MESSMER/WIGET, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 2e éd., § 252 n. 2; ROBERT, L'arbitrage, 5e éd. 1983, p. 170 n. 199). Aussi le contrat d'arbitrage peut-il contenir une clause à ce sujet (art. 1er al. 2 CIA). En l'absence d'une telle clause et dans le silence du concordat, la procédure à suivre doit s'inspirer de l'art. 24 CIA: faute d'accord entre parties, le Tribunal arbitral pourra décider que les délibérations et le vote interviennent "entre absents" selon un mode à déterminer; sinon, à défaut d'unanimité, la décision doit être adoptée en présence de tous les juges (art. 70 PCF; cf. par analogie art. 60 al. 2, 92 al. 2 et 109 al. 2 OJ). Une décision de procédure des arbitres, selon laquelle la sentence sera rendue par voie de circulation, ne doit pas laisser de doute quant à son objet, même si cette décision n'est pas soumise à une forme particulière.
b) Au cas particulier, ni la clause compromissoire, ni le règlement d'arbitrage de la CCI auquel elle se réfère ne contiennent de règle à ce sujet; les parties n'ont rien convenu non plus en cours de procédure, à ce propos.
Il reste donc à examiner si le Tribunal arbitral a décidé d'adopter une règle de procédure selon laquelle la délibération finale et le vote des arbitres auraient lieu par écrit, sans nouvelle réunion des arbitres.
Un accord exprès à ce sujet fait manifestement défaut. On ne saurait non plus admettre que les arbitres en seraient convenus par actes concluants. Ils avaient au contraire décidé de se réunir à nouveau. Même s'ils ne purent se rencontrer à la date prévue, aucune offre ne fut présentée aux arbitres de renoncer à cette réunion, en faveur d'une concertation et d'une prise de décision par écrit. De toute façon, une proposition dans ce sens n'aurait respecté l'exigence de l'art. 31 al. 1 CIA que si elle avait permis aux arbitres de soumettre à leurs collègues les propositions et arguments qu'ils auraient, sinon, pu présenter lors d'une réunion commune.
Dès lors, en considérant que l'envoi de l'avant-projet le 20 janvier 1983 valait vote du président, que l'approbation du projet par G. le 8 mars 1983 valait vote de cet arbitre et qu'en conséquence le Tribunal arbitral avait régulièrement adopté la sentence, la majorité des arbitres a manifestement violé l'art. 31 al. 1 CIA. C'est donc à juste titre que la Cour de justice a admis le recours en nullité selon l'art. 36 lettre d CIA, appliqué par analogie à la violation de l'art. 31 al. 1 CIA. Le caractère impératif de cette disposition justifie que sa violation puisse être sanctionnée. Il y a dès lors lieu d'admettre, par une interprétation large de l'art. 36 lettre a ou d CIA, qu'une telle sentence, qui a en tout cas une apparence de réalité, peut faire l'objet d'un recours en nullité (contra: JOLIDON, op.cit., p. 444, qui considère néanmoins qu'"une décision prise ... sans que tous les arbitres y participent n'a aucune existence juridique" et qu'"en tout état de cause, chacune des parties pourra se prévaloir du fait qu'aucune sentence n'a été rendue").
Contrairement à ce qu'affirme la recourante, le respect des règles de forme régissant la formation de la volonté du Tribunal arbitral n'est pas de nature à rendre l'arbitrage impraticable, mais il en garantit au contraire la sécurité. | fr | Art. 31 cpv. 1 CIA, deliberazione degli arbitri. L'art. 31 cpv. 1 CIA non si oppone a che un lodo arbitrale sia pronunciato in via di circolazione. Una decisione degli arbitri con cui èprevisto tale modo di procedere non soggiace ad una forma particolare, ma non deve dar luogo a dubbio circa il suo oggetto.
Un lodo arbitrale può essere impugnato con ricorso per nullità fondato sulla violazione dell'art. 31 cpv. 1 CIA (art. 36 lett. d, per analogia). | it | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-336%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,868 | 111 Ia 34 | 111 Ia 34
Sachverhalt ab Seite 35
Der Regierungsrat des Kantons Bern unterbreitete dem Grossen Rat auf die Septembersession 1984 hin eine Vorlage betreffend Renovation des Gebäudes Münsterplatz 12, Tscharnerhaus, in Bern, in dem sich der Sitz der kantonalen Finanzdirektion befindet. Er beantragte, es sei ihm für diese Renovation ein Verpflichtungskredit von insgesamt Fr. 1'880'000.-- einzuräumen. Dem begründeten Antrag ist zu entnehmen, dass der Regierungsrat davon ausging, von diesem Gesamtkredit entfielen Fr. 980'000.-- auf eigentlichen Unterhalt, d.h. auf werterhaltende Massnahmen und damit gebundene Ausgaben, die restlichen Fr. 900'000.-- dagegen auf neue Ausgaben. Der Regierungsrat beantragte, der Kreditbeschluss sei nicht dem fakultativen Referendum zu unterstellen, da die neuen, nicht gebundenen Ausgaben den Betrag von einer Million Franken nicht erreichten. Der Kantonsrat genehmigte am 12. September 1984 entgegen einem Antrag seines Mitgliedes Luzius Theiler den beantragten Kredit und lehnte dessen Unterstellung unter das fakultative Referendum ab.
Gegen diesen Beschluss erhob Luzius Theiler gestützt auf Art. 85 lit. a OG staatsrechtliche Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Gemäss Art. 6 Ziff. 4 der Staatsverfassung des Kantons Bern (KV-BE) unterliegen der Volksabstimmung die Beschlüsse des Grossen Rates, welche für den gleichen Gegenstand eine neue, nicht gebundene Gesamtausgabe von mehr als zehn Millionen Franken zur Folge haben; jährlich wiederkehrende Ausgaben, die einer fortgesetzten Aufgabe oder einer ständigen Einrichtung dienen, werden nicht zusammengerechnet (obligatorisches Referendum). Nach Art. 6b KV-BE unterliegen ferner der Volksabstimmung auf Begehren von 5000 Stimmberechtigten diejenigen Beschlüsse des Grossen Rates, welche für den gleichen Gegenstand eine Gesamtausgabe von mehr als einer Million Franken zur Folge haben (fakultatives Referendum).
b) Der Grosse Rat des Kantons Bern hat am 12. September 1984 für die Renovation des Tscharnerhauses in Bern in einer einzigen Abstimmung einen Gesamtkredit von Fr. 1'880'000.-- bewilligt. Betragsmässig würde dieser Beschluss klarerweise dem fakultativen Referendum unterstehen, wenn er eine neue, nicht gebundene Ausgabe zur Folge hätte, und er wäre dem Referendum entzogen, wenn er eine gebundene Ausgabe zum Gegenstand hätte. Die Behörden des Kantons Bern (Regierungsrat und Grosser Rat) vertreten weder den einen noch den anderen Standpunkt. Sie halten vielmehr dafür, von den fraglichen Ausgaben entfielen Fr. 980'000.-- auf Unterhaltsaufwendungen und seien demgemäss gebunden; der andere Teilbetrag von Fr. 900'000.-- dagegen diene insbesondere der Wiederherstellung der kunsthistorischen Bausubstanz im Sinne der Denkmalpflege und sei daher als eine neue Ausgabe zu betrachten. Da die entsprechenden Aufwendungen den Betrag von einer Million Franken nicht überstiegen, habe die Vorlage dem fakultativen Referendum nicht unterstellt werden müssen.
4. a) Der Beschwerdeführer bestreitet zunächst, dass der für Unterhaltsarbeiten angeforderte Teil des Kredites zu den gebundenen Ausgaben zu zählen sei. Er vertritt die Auffassung, es handle sich bei den vorgesehenen Arbeiten um solche, welche den ordentlichen Unterhalt überstiegen und durch den beabsichtigten "weiteren Ausbau der Verwaltungspräsenz" bedingt seien. Eine Renovation, die sich auf das strikte Minimum beschränken würde, käme wesentlich billiger zu stehen. Auch wäre es denkbar, das Gebäude ganz oder teilweise für andere Zwecke zu verwenden, so etwa, darin Wohnungen einzurichten. Unter dieser Voraussetzung wäre der Unterhaltsanteil in anderer Weise einzusetzen. Dementsprechend würden echte Wahlmöglichkeiten bestehen, welche das fakultative Mitspracherecht des Bürgers erforderlich machten.
b) Wie das Bundesgericht schon wiederholt festgestellt hat, besteht kein verbindlicher bundesrechtlicher Begriff der neuen und gebundenen Ausgaben; kantonales Recht ist daher grundsätzlich zu berücksichtigen. Das Bundesgericht hat aber ebenfalls schon früher dargelegt, dass im bernischen Recht keine eigene Umschreibung der Begriffe "neue" und "gebundene" Ausgaben besteht; im Gegenteil sei bei der letzten Revision der Staatsverfassung in den Jahren 1969/70, welche die Bestimmungen über das Referendum umfasst habe, ausdrücklich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtes verwiesen worden (BGE 108 Ia 238 E. 3c; BGE 105 Ia 85 ff. E. 6b, je mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was diese Feststellung in Frage stellen würde. Es ist daher im folgenden von derjenigen Abgrenzung zwischen neuen und gebundenen Ausgaben auszugehen, die sich in der Rechtsprechung des Bundesgerichtes herausgebildet hat.
c) Nach der erwähnten Rechtsprechung gelten Ausgaben dann als gebunden und damit nicht als referendumspflichtig, wenn sie durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfange nach vorgesehen oder zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind. Gebunden ist eine Ausgabe ferner, wenn anzunehmen ist, die Stimmbürger hätten mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die daraus folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder falls gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgaben gewählt werden. Es kann jedoch auch dann, wenn die Frage, "ob" eine mit Ausgaben verbundene Aufgabe zu erfüllen sei, weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, das "wie" wichtig genug sein, um die Mitsprache des Volkes zu rechtfertigen. Immer dann, wenn der entscheidenden Behörde in bezug auf den Umfang der Ausgabe, den Zeitpunkt ihrer Vornahme oder andere Modalitäten eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht, ist eine neue Ausgabe anzunehmen (BGE 108 Ia 237 /238 E. 3b mit zahlreichen Hinweisen).
Bei der finanzrechtlichen Zuordnung der Aufwendungen für den Unterhalt und die Umgestaltung staatlicher Gebäude hat das Bundesgericht in Anwendung der vorstehenden Grundsätze erkannt, dass Ausgaben für den blossen Gebäudeunterhalt grundsätzlich als gebunden, solche für die Erweiterung oder die Ergänzung staatlicher Gebäude als neu zu betrachten sind. Ausgaben für den Umbau staatlicher Gebäude unterliegen jedenfalls dann dem Finanzreferendum, wenn sie mit einer Zweckänderung verbunden sind. Es lässt sich dagegen nicht in allgemeiner Weise sagen, dass grössere Ausgaben für die Instandstellung, Erneuerung oder den Umbau eines Gebäudes immer dann als gebunden zu betrachten sind, wenn der Zweck des Gebäudes beibehalten wird. Wie es sich damit verhält, hängt davon ab, ob die entscheidende Behörde hinsichtlich des "ob" oder "wie" der Aufwendungen eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit besitzt (BGE 103 Ia 449/450 E. 3b mit Hinweis; Urteil vom 23. März 1979 in ZBl 81/1980 S. 127/128 E. 4b; Urteil vom 24. Mai 1978 in ZBl 80/1979 S. 122 E. 3b).
Wegleitend für die Aufteilung der im Zusammenhang mit der Renovation des Tscharnerhauses entstehenden Kosten in neue und gebundene Ausgaben war für die kantonalen Behörden das "Merkblatt Liegenschaften" der kantonalen Steuerverwaltung. Wie in den nachstehenden Erwägungen zu zeigen sein wird, ist im vorliegenden Fall nicht darüber zu befinden, ob diese Praxis, die auf den Unterhaltsbegriff des Steuerrechts abstellt, vor den von der Rechtsprechung zum Finanzreferendum entwickelten Grundsätzen standhält und ob die Aufteilung im einzelnen sachgerecht erfolgt ist. Zu prüfen ist aber die grundsätzliche Frage, ob der Regierungsrat bzw. der Grosse Rat überhaupt einen Teil der Kosten als gebunden qualifizieren durfte, was der Beschwerdeführer bestreitet. Für die Beurteilung dieser Frage ist auf die oben erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichts abzustellen.
d) Das Tscharnerhaus wurde vom Kanton Bern im Jahre 1928 erworben und durch einen schonenden Umbau für Verwaltungszwecke ausgestaltet. Die letzte Aussenrenovation erfolgte im Jahre 1955. Das Gebäude ist Sitz der kantonalen Finanzdirektion.
Die Erneuerung der elektrischen und sanitären Anlagen, die Sanierung der Heizung durch Ersatz der Ölfeuerung durch einen Gasheizkessel sowie die Teil-Innenrenovation, welche die Erneuerung der Bodenbeläge und verschiedene Malerarbeiten umfasst, stellen offensichtlich reine Unterhaltsmassnahmen dar, deren Kosten ohne weiteres als gebundene Ausgaben qualifiziert werden können. Der Regierungsrat erachtet darüber hinaus die bauliche Anpassung der Raumeinteilung aufgrund der Neuverteilung der Aufgaben innerhalb der Finanzdirektion als geboten. Es sind keine Gründe ersichtlich, die an der Notwendigkeit dieser Massnahmen zweifeln liessen, zumal sie auch der Beschwerdeführer nicht bestreitet. Diese Massnahmen führen zu keiner Zweckänderung des Gebäudes. Es kann auch nicht gesagt werden, die Behörden hätten in diesen Punkten hinsichtlich des "ob" oder "wie" eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit besessen. Auch diese Ausgaben können daher finanzrechtlich als gebunden betrachtet werden.
Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer geltend macht, es wäre auch eine andere Verwendung des Gebäudes, z.B. ganz oder teilweise zu Wohnzwecken, denkbar. Dem ist entgegenzuhalten, dass dies eine vollständige Neukonzeption voraussetzen würde. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, wo in diesem Fall die Finanzdirektion des Kantons untergebracht werden könnte. Zweifellos wäre aber die Beschaffung neuer Räumlichkeiten erheblich aufwendiger als die vorgesehene Renovation. Zudem wäre sie wohl in der Folge mit grösseren Aufwendungen für den Betrieb verbunden, da kaum ein ähnlich zentral gelegenes Gebäude erworben werden könnte. Hinzu kommt, dass eine Übergangslösung getroffen werden müsste, die wiederum zusätzliche Kosten zur Folge hätte. Zwar hat das Bundesgericht entschieden, dass eine Behörde das Finanzreferendum nicht dadurch vermeiden kann, dass sie zur Erfüllung einer Aufgabe des Gemeinwesens die "zweckmässigste" und "billigste" der in Betracht fallenden Lösungen wählt (BGE BGE 95 I 221 /222 E. 4b). Der zitierte Fall ist aber mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. Während dort eine im Zusammenhang mit dem Abschluss von zwei Konkordaten zusätzlich übernommene Aufgabe zur Diskussion stand, geht es im vorliegenden Fall um die Fortführung einer Aufgabe, bei der die Art und Weise der Erfüllung dadurch, dass das Tscharnerhaus bereits Sitz der Finanzdirektion ist, weitgehend präjudiziert ist. Eine andere Betrachtungsweise würde bedeuten, dass bei einem Umbau eines staatlichen Gebäudes immer dann eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit der Behörden und damit die Referendumspflicht der betreffenden Ausgabe anzunehmen wäre, wenn sich irgendein anderer Verwendungszweck des Gebäudes, ungeachtet allfälliger Mehrkosten oder daraus entstehender Schwierigkeiten, denken liesse, was nicht im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt (vgl. BGE 103 Ia 450 /451 E. 3c).
Da der Beschwerdeführer auch nicht darlegt, wie eine sparsamere Renovation durchgeführt werden könnte, ergibt sich zusammenfassend, dass zumindest der für die Erneuerung der elektrischen und sanitären Anlagen, die Heizungssanierung und die teilweise Innenrenovation samt baulicher Anpassung der Raumeinteilung bestimmte Teilbetrag des Gesamtkredites als gebunden zu betrachten ist.
5. a) Der Kredit für die Renovation des Tscharnerhauses enthält neben gebundenen unbestrittenermassen auch neue Ausgaben. Die kantonalen Behörden bezifferten diese mit Fr. 900'000.-- und unterstellten die Vorlage, da dieser Betrag unter der Referendumsgrenze von einer Million Franken blieb, nicht dem fakultativen Referendum. Zu prüfen ist, ob es zulässig war, vom Gesamtkredit von Fr. 1'880'000.-- den Anteil der gebundenen Ausgaben in Abzug zu bringen. Auf den ersten Blick scheint dies jedenfalls nicht die einzig denkbare Lösung darzustellen. Architektonisch handelt es sich um ein Gesamtprojekt, das einerseits der Renovation bestehender Bauteile, andererseits der Wiederherstellung historischer Bausubstanz, also der Denkmalpflege, dient. Dabei bereitet die Aufteilung bestimmter Positionen auf neue und gebundene Ausgaben gewisse Schwierigkeiten (vgl. nachstehend E. 5b). Indessen hat das Bundesgericht ein Vorgehen, das dem im vorliegenden Falle gewählten entspricht, als zulässig anerkannt. Im Urteil vom 23. März 1979 betreffend Umbau und Renovation eines Kanzleigebäudes in Appenzell wurde ausgeführt, von den gesamten Umbau- und Renovationskosten hätten diejenigen, die auf die Überholung einzelner Büros, die Ersetzung der Heizung, die Erneuerung der sanitären Anlagen und den Um- und Ausbau der obersten Stockwerke entfielen, bei der Bestimmung der eventuell dem Referendum unterstehenden Ausgabensumme in Abzug gebracht werden dürfen (ZBl 81/1980 S. 129/130 E. 5c). In diesem Urteil wird zutreffend auf BGE 100 Ia 366 ff. verwiesen, wo die Aufwendungen für Strassenunterhalt im Kanton Freiburg ebenfalls als von einem globalen Strassenbaukredit abzugsberechtigt erklärt wurden. Der erste der erwähnten Fälle lässt sich sehr wohl mit dem vorliegenden vergleichen. Die Kritik des Beschwerdeführers gibt keinen Anlass, die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu verschärfen. Zu ihren Gunsten lässt sich anführen, dass es wenig sinnvoll wäre, Unterhaltsarbeiten zwar grundsätzlich als gebunden zu betrachten und von der Referendumspflicht auszunehmen, die Dinge jedoch dann anders zu betrachten, wenn diese Unterhaltsarbeiten zusammen mit neuen baulichen Arbeiten ausgeführt werden. Hinzu kommt, dass bei Unterstellung der Gesamtausgaben unter das fakultative Referendum nach Ablehnung der Vorlage Zweifel daran entstehen könnten, ob der Unterhalt nun doch in der vorgesehenen und notwendigen Weise durchgeführt werden dürfe oder nicht. Der Abzug der gebundenen Ausgaben von den Gesamtaufwendungen ist somit nicht zu beanstanden.
b) (Es folgen Ausführungen darüber, dass die Aufteilung des Gesamtkredites in gebundene und neue Ausgaben nicht zu beanstanden ist, soweit sie vom Bundesgericht überprüft wird, und dass im übrigen die entsprechenden Rügen ungenügend substantiiert sind.) | de | Art. 6b KV-BE; Art. 85 lit. a OG; Finanzreferendum; Gebäuderenovation. 1. Im Kanton Bern besteht keine eigene Umschreibung der neuen und gebundenen Ausgaben (E. 4b).
2. Begriff der gebundenen Ausgaben im allgemeinen und bei Aufwendungen für den Unterhalt und die Umgestaltung staatlicher Gebäude (E. 4c).
3. Aufwendungen für reine Unterhaltsmassnahmen und eine notwendige bauliche Anpassung der Raumeinteilung als gebundene Ausgaben, auch wenn theoretisch eine andere Verwendung des Gebäudes denkbar ist (E. 4d).
4. Bei der Bestimmung der eventuell dem Finanzreferendum unterstehenden Ausgabensumme dürfen die gebundenen Ausgaben vom Gesamtkredit in Abzug gebracht werden (E. 5a). | de | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,869 | 111 Ia 34 | 111 Ia 34
Sachverhalt ab Seite 35
Der Regierungsrat des Kantons Bern unterbreitete dem Grossen Rat auf die Septembersession 1984 hin eine Vorlage betreffend Renovation des Gebäudes Münsterplatz 12, Tscharnerhaus, in Bern, in dem sich der Sitz der kantonalen Finanzdirektion befindet. Er beantragte, es sei ihm für diese Renovation ein Verpflichtungskredit von insgesamt Fr. 1'880'000.-- einzuräumen. Dem begründeten Antrag ist zu entnehmen, dass der Regierungsrat davon ausging, von diesem Gesamtkredit entfielen Fr. 980'000.-- auf eigentlichen Unterhalt, d.h. auf werterhaltende Massnahmen und damit gebundene Ausgaben, die restlichen Fr. 900'000.-- dagegen auf neue Ausgaben. Der Regierungsrat beantragte, der Kreditbeschluss sei nicht dem fakultativen Referendum zu unterstellen, da die neuen, nicht gebundenen Ausgaben den Betrag von einer Million Franken nicht erreichten. Der Kantonsrat genehmigte am 12. September 1984 entgegen einem Antrag seines Mitgliedes Luzius Theiler den beantragten Kredit und lehnte dessen Unterstellung unter das fakultative Referendum ab.
Gegen diesen Beschluss erhob Luzius Theiler gestützt auf Art. 85 lit. a OG staatsrechtliche Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Gemäss Art. 6 Ziff. 4 der Staatsverfassung des Kantons Bern (KV-BE) unterliegen der Volksabstimmung die Beschlüsse des Grossen Rates, welche für den gleichen Gegenstand eine neue, nicht gebundene Gesamtausgabe von mehr als zehn Millionen Franken zur Folge haben; jährlich wiederkehrende Ausgaben, die einer fortgesetzten Aufgabe oder einer ständigen Einrichtung dienen, werden nicht zusammengerechnet (obligatorisches Referendum). Nach Art. 6b KV-BE unterliegen ferner der Volksabstimmung auf Begehren von 5000 Stimmberechtigten diejenigen Beschlüsse des Grossen Rates, welche für den gleichen Gegenstand eine Gesamtausgabe von mehr als einer Million Franken zur Folge haben (fakultatives Referendum).
b) Der Grosse Rat des Kantons Bern hat am 12. September 1984 für die Renovation des Tscharnerhauses in Bern in einer einzigen Abstimmung einen Gesamtkredit von Fr. 1'880'000.-- bewilligt. Betragsmässig würde dieser Beschluss klarerweise dem fakultativen Referendum unterstehen, wenn er eine neue, nicht gebundene Ausgabe zur Folge hätte, und er wäre dem Referendum entzogen, wenn er eine gebundene Ausgabe zum Gegenstand hätte. Die Behörden des Kantons Bern (Regierungsrat und Grosser Rat) vertreten weder den einen noch den anderen Standpunkt. Sie halten vielmehr dafür, von den fraglichen Ausgaben entfielen Fr. 980'000.-- auf Unterhaltsaufwendungen und seien demgemäss gebunden; der andere Teilbetrag von Fr. 900'000.-- dagegen diene insbesondere der Wiederherstellung der kunsthistorischen Bausubstanz im Sinne der Denkmalpflege und sei daher als eine neue Ausgabe zu betrachten. Da die entsprechenden Aufwendungen den Betrag von einer Million Franken nicht überstiegen, habe die Vorlage dem fakultativen Referendum nicht unterstellt werden müssen.
4. a) Der Beschwerdeführer bestreitet zunächst, dass der für Unterhaltsarbeiten angeforderte Teil des Kredites zu den gebundenen Ausgaben zu zählen sei. Er vertritt die Auffassung, es handle sich bei den vorgesehenen Arbeiten um solche, welche den ordentlichen Unterhalt überstiegen und durch den beabsichtigten "weiteren Ausbau der Verwaltungspräsenz" bedingt seien. Eine Renovation, die sich auf das strikte Minimum beschränken würde, käme wesentlich billiger zu stehen. Auch wäre es denkbar, das Gebäude ganz oder teilweise für andere Zwecke zu verwenden, so etwa, darin Wohnungen einzurichten. Unter dieser Voraussetzung wäre der Unterhaltsanteil in anderer Weise einzusetzen. Dementsprechend würden echte Wahlmöglichkeiten bestehen, welche das fakultative Mitspracherecht des Bürgers erforderlich machten.
b) Wie das Bundesgericht schon wiederholt festgestellt hat, besteht kein verbindlicher bundesrechtlicher Begriff der neuen und gebundenen Ausgaben; kantonales Recht ist daher grundsätzlich zu berücksichtigen. Das Bundesgericht hat aber ebenfalls schon früher dargelegt, dass im bernischen Recht keine eigene Umschreibung der Begriffe "neue" und "gebundene" Ausgaben besteht; im Gegenteil sei bei der letzten Revision der Staatsverfassung in den Jahren 1969/70, welche die Bestimmungen über das Referendum umfasst habe, ausdrücklich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtes verwiesen worden (BGE 108 Ia 238 E. 3c; BGE 105 Ia 85 ff. E. 6b, je mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was diese Feststellung in Frage stellen würde. Es ist daher im folgenden von derjenigen Abgrenzung zwischen neuen und gebundenen Ausgaben auszugehen, die sich in der Rechtsprechung des Bundesgerichtes herausgebildet hat.
c) Nach der erwähnten Rechtsprechung gelten Ausgaben dann als gebunden und damit nicht als referendumspflichtig, wenn sie durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfange nach vorgesehen oder zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind. Gebunden ist eine Ausgabe ferner, wenn anzunehmen ist, die Stimmbürger hätten mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die daraus folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder falls gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgaben gewählt werden. Es kann jedoch auch dann, wenn die Frage, "ob" eine mit Ausgaben verbundene Aufgabe zu erfüllen sei, weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, das "wie" wichtig genug sein, um die Mitsprache des Volkes zu rechtfertigen. Immer dann, wenn der entscheidenden Behörde in bezug auf den Umfang der Ausgabe, den Zeitpunkt ihrer Vornahme oder andere Modalitäten eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht, ist eine neue Ausgabe anzunehmen (BGE 108 Ia 237 /238 E. 3b mit zahlreichen Hinweisen).
Bei der finanzrechtlichen Zuordnung der Aufwendungen für den Unterhalt und die Umgestaltung staatlicher Gebäude hat das Bundesgericht in Anwendung der vorstehenden Grundsätze erkannt, dass Ausgaben für den blossen Gebäudeunterhalt grundsätzlich als gebunden, solche für die Erweiterung oder die Ergänzung staatlicher Gebäude als neu zu betrachten sind. Ausgaben für den Umbau staatlicher Gebäude unterliegen jedenfalls dann dem Finanzreferendum, wenn sie mit einer Zweckänderung verbunden sind. Es lässt sich dagegen nicht in allgemeiner Weise sagen, dass grössere Ausgaben für die Instandstellung, Erneuerung oder den Umbau eines Gebäudes immer dann als gebunden zu betrachten sind, wenn der Zweck des Gebäudes beibehalten wird. Wie es sich damit verhält, hängt davon ab, ob die entscheidende Behörde hinsichtlich des "ob" oder "wie" der Aufwendungen eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit besitzt (BGE 103 Ia 449/450 E. 3b mit Hinweis; Urteil vom 23. März 1979 in ZBl 81/1980 S. 127/128 E. 4b; Urteil vom 24. Mai 1978 in ZBl 80/1979 S. 122 E. 3b).
Wegleitend für die Aufteilung der im Zusammenhang mit der Renovation des Tscharnerhauses entstehenden Kosten in neue und gebundene Ausgaben war für die kantonalen Behörden das "Merkblatt Liegenschaften" der kantonalen Steuerverwaltung. Wie in den nachstehenden Erwägungen zu zeigen sein wird, ist im vorliegenden Fall nicht darüber zu befinden, ob diese Praxis, die auf den Unterhaltsbegriff des Steuerrechts abstellt, vor den von der Rechtsprechung zum Finanzreferendum entwickelten Grundsätzen standhält und ob die Aufteilung im einzelnen sachgerecht erfolgt ist. Zu prüfen ist aber die grundsätzliche Frage, ob der Regierungsrat bzw. der Grosse Rat überhaupt einen Teil der Kosten als gebunden qualifizieren durfte, was der Beschwerdeführer bestreitet. Für die Beurteilung dieser Frage ist auf die oben erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichts abzustellen.
d) Das Tscharnerhaus wurde vom Kanton Bern im Jahre 1928 erworben und durch einen schonenden Umbau für Verwaltungszwecke ausgestaltet. Die letzte Aussenrenovation erfolgte im Jahre 1955. Das Gebäude ist Sitz der kantonalen Finanzdirektion.
Die Erneuerung der elektrischen und sanitären Anlagen, die Sanierung der Heizung durch Ersatz der Ölfeuerung durch einen Gasheizkessel sowie die Teil-Innenrenovation, welche die Erneuerung der Bodenbeläge und verschiedene Malerarbeiten umfasst, stellen offensichtlich reine Unterhaltsmassnahmen dar, deren Kosten ohne weiteres als gebundene Ausgaben qualifiziert werden können. Der Regierungsrat erachtet darüber hinaus die bauliche Anpassung der Raumeinteilung aufgrund der Neuverteilung der Aufgaben innerhalb der Finanzdirektion als geboten. Es sind keine Gründe ersichtlich, die an der Notwendigkeit dieser Massnahmen zweifeln liessen, zumal sie auch der Beschwerdeführer nicht bestreitet. Diese Massnahmen führen zu keiner Zweckänderung des Gebäudes. Es kann auch nicht gesagt werden, die Behörden hätten in diesen Punkten hinsichtlich des "ob" oder "wie" eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit besessen. Auch diese Ausgaben können daher finanzrechtlich als gebunden betrachtet werden.
Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer geltend macht, es wäre auch eine andere Verwendung des Gebäudes, z.B. ganz oder teilweise zu Wohnzwecken, denkbar. Dem ist entgegenzuhalten, dass dies eine vollständige Neukonzeption voraussetzen würde. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, wo in diesem Fall die Finanzdirektion des Kantons untergebracht werden könnte. Zweifellos wäre aber die Beschaffung neuer Räumlichkeiten erheblich aufwendiger als die vorgesehene Renovation. Zudem wäre sie wohl in der Folge mit grösseren Aufwendungen für den Betrieb verbunden, da kaum ein ähnlich zentral gelegenes Gebäude erworben werden könnte. Hinzu kommt, dass eine Übergangslösung getroffen werden müsste, die wiederum zusätzliche Kosten zur Folge hätte. Zwar hat das Bundesgericht entschieden, dass eine Behörde das Finanzreferendum nicht dadurch vermeiden kann, dass sie zur Erfüllung einer Aufgabe des Gemeinwesens die "zweckmässigste" und "billigste" der in Betracht fallenden Lösungen wählt (BGE BGE 95 I 221 /222 E. 4b). Der zitierte Fall ist aber mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. Während dort eine im Zusammenhang mit dem Abschluss von zwei Konkordaten zusätzlich übernommene Aufgabe zur Diskussion stand, geht es im vorliegenden Fall um die Fortführung einer Aufgabe, bei der die Art und Weise der Erfüllung dadurch, dass das Tscharnerhaus bereits Sitz der Finanzdirektion ist, weitgehend präjudiziert ist. Eine andere Betrachtungsweise würde bedeuten, dass bei einem Umbau eines staatlichen Gebäudes immer dann eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit der Behörden und damit die Referendumspflicht der betreffenden Ausgabe anzunehmen wäre, wenn sich irgendein anderer Verwendungszweck des Gebäudes, ungeachtet allfälliger Mehrkosten oder daraus entstehender Schwierigkeiten, denken liesse, was nicht im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt (vgl. BGE 103 Ia 450 /451 E. 3c).
Da der Beschwerdeführer auch nicht darlegt, wie eine sparsamere Renovation durchgeführt werden könnte, ergibt sich zusammenfassend, dass zumindest der für die Erneuerung der elektrischen und sanitären Anlagen, die Heizungssanierung und die teilweise Innenrenovation samt baulicher Anpassung der Raumeinteilung bestimmte Teilbetrag des Gesamtkredites als gebunden zu betrachten ist.
5. a) Der Kredit für die Renovation des Tscharnerhauses enthält neben gebundenen unbestrittenermassen auch neue Ausgaben. Die kantonalen Behörden bezifferten diese mit Fr. 900'000.-- und unterstellten die Vorlage, da dieser Betrag unter der Referendumsgrenze von einer Million Franken blieb, nicht dem fakultativen Referendum. Zu prüfen ist, ob es zulässig war, vom Gesamtkredit von Fr. 1'880'000.-- den Anteil der gebundenen Ausgaben in Abzug zu bringen. Auf den ersten Blick scheint dies jedenfalls nicht die einzig denkbare Lösung darzustellen. Architektonisch handelt es sich um ein Gesamtprojekt, das einerseits der Renovation bestehender Bauteile, andererseits der Wiederherstellung historischer Bausubstanz, also der Denkmalpflege, dient. Dabei bereitet die Aufteilung bestimmter Positionen auf neue und gebundene Ausgaben gewisse Schwierigkeiten (vgl. nachstehend E. 5b). Indessen hat das Bundesgericht ein Vorgehen, das dem im vorliegenden Falle gewählten entspricht, als zulässig anerkannt. Im Urteil vom 23. März 1979 betreffend Umbau und Renovation eines Kanzleigebäudes in Appenzell wurde ausgeführt, von den gesamten Umbau- und Renovationskosten hätten diejenigen, die auf die Überholung einzelner Büros, die Ersetzung der Heizung, die Erneuerung der sanitären Anlagen und den Um- und Ausbau der obersten Stockwerke entfielen, bei der Bestimmung der eventuell dem Referendum unterstehenden Ausgabensumme in Abzug gebracht werden dürfen (ZBl 81/1980 S. 129/130 E. 5c). In diesem Urteil wird zutreffend auf BGE 100 Ia 366 ff. verwiesen, wo die Aufwendungen für Strassenunterhalt im Kanton Freiburg ebenfalls als von einem globalen Strassenbaukredit abzugsberechtigt erklärt wurden. Der erste der erwähnten Fälle lässt sich sehr wohl mit dem vorliegenden vergleichen. Die Kritik des Beschwerdeführers gibt keinen Anlass, die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu verschärfen. Zu ihren Gunsten lässt sich anführen, dass es wenig sinnvoll wäre, Unterhaltsarbeiten zwar grundsätzlich als gebunden zu betrachten und von der Referendumspflicht auszunehmen, die Dinge jedoch dann anders zu betrachten, wenn diese Unterhaltsarbeiten zusammen mit neuen baulichen Arbeiten ausgeführt werden. Hinzu kommt, dass bei Unterstellung der Gesamtausgaben unter das fakultative Referendum nach Ablehnung der Vorlage Zweifel daran entstehen könnten, ob der Unterhalt nun doch in der vorgesehenen und notwendigen Weise durchgeführt werden dürfe oder nicht. Der Abzug der gebundenen Ausgaben von den Gesamtaufwendungen ist somit nicht zu beanstanden.
b) (Es folgen Ausführungen darüber, dass die Aufteilung des Gesamtkredites in gebundene und neue Ausgaben nicht zu beanstanden ist, soweit sie vom Bundesgericht überprüft wird, und dass im übrigen die entsprechenden Rügen ungenügend substantiiert sind.) | de | Art. 6b Cst. bern.; art. 85 let. a OJ; référendum financier; rénovation de bâtiments. 1. Le droit bernois ne définit pas les dépenses nouvelles et liées (consid. 4b).
2. Notion de dépenses liées, en général et en matière d'entretien et de transformation d'édifices publics (consid. 4c).
3. Sont considérées comme liées les dépenses faites à de pures fins d'entretien ou pour les transformations que requiert une meilleure répartition des locaux, quand bien même une autre utilisation du bâtiment serait théoriquement concevable (consid. 4d).
4. Dans le calcul de la somme éventuellement soumise au référendum, les dépenses liées peuvent être portées en déduction du crédit total (consid. 5a). | fr | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 35
Der Regierungsrat des Kantons Bern unterbreitete dem Grossen Rat auf die Septembersession 1984 hin eine Vorlage betreffend Renovation des Gebäudes Münsterplatz 12, Tscharnerhaus, in Bern, in dem sich der Sitz der kantonalen Finanzdirektion befindet. Er beantragte, es sei ihm für diese Renovation ein Verpflichtungskredit von insgesamt Fr. 1'880'000.-- einzuräumen. Dem begründeten Antrag ist zu entnehmen, dass der Regierungsrat davon ausging, von diesem Gesamtkredit entfielen Fr. 980'000.-- auf eigentlichen Unterhalt, d.h. auf werterhaltende Massnahmen und damit gebundene Ausgaben, die restlichen Fr. 900'000.-- dagegen auf neue Ausgaben. Der Regierungsrat beantragte, der Kreditbeschluss sei nicht dem fakultativen Referendum zu unterstellen, da die neuen, nicht gebundenen Ausgaben den Betrag von einer Million Franken nicht erreichten. Der Kantonsrat genehmigte am 12. September 1984 entgegen einem Antrag seines Mitgliedes Luzius Theiler den beantragten Kredit und lehnte dessen Unterstellung unter das fakultative Referendum ab.
Gegen diesen Beschluss erhob Luzius Theiler gestützt auf Art. 85 lit. a OG staatsrechtliche Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Gemäss Art. 6 Ziff. 4 der Staatsverfassung des Kantons Bern (KV-BE) unterliegen der Volksabstimmung die Beschlüsse des Grossen Rates, welche für den gleichen Gegenstand eine neue, nicht gebundene Gesamtausgabe von mehr als zehn Millionen Franken zur Folge haben; jährlich wiederkehrende Ausgaben, die einer fortgesetzten Aufgabe oder einer ständigen Einrichtung dienen, werden nicht zusammengerechnet (obligatorisches Referendum). Nach Art. 6b KV-BE unterliegen ferner der Volksabstimmung auf Begehren von 5000 Stimmberechtigten diejenigen Beschlüsse des Grossen Rates, welche für den gleichen Gegenstand eine Gesamtausgabe von mehr als einer Million Franken zur Folge haben (fakultatives Referendum).
b) Der Grosse Rat des Kantons Bern hat am 12. September 1984 für die Renovation des Tscharnerhauses in Bern in einer einzigen Abstimmung einen Gesamtkredit von Fr. 1'880'000.-- bewilligt. Betragsmässig würde dieser Beschluss klarerweise dem fakultativen Referendum unterstehen, wenn er eine neue, nicht gebundene Ausgabe zur Folge hätte, und er wäre dem Referendum entzogen, wenn er eine gebundene Ausgabe zum Gegenstand hätte. Die Behörden des Kantons Bern (Regierungsrat und Grosser Rat) vertreten weder den einen noch den anderen Standpunkt. Sie halten vielmehr dafür, von den fraglichen Ausgaben entfielen Fr. 980'000.-- auf Unterhaltsaufwendungen und seien demgemäss gebunden; der andere Teilbetrag von Fr. 900'000.-- dagegen diene insbesondere der Wiederherstellung der kunsthistorischen Bausubstanz im Sinne der Denkmalpflege und sei daher als eine neue Ausgabe zu betrachten. Da die entsprechenden Aufwendungen den Betrag von einer Million Franken nicht überstiegen, habe die Vorlage dem fakultativen Referendum nicht unterstellt werden müssen.
4. a) Der Beschwerdeführer bestreitet zunächst, dass der für Unterhaltsarbeiten angeforderte Teil des Kredites zu den gebundenen Ausgaben zu zählen sei. Er vertritt die Auffassung, es handle sich bei den vorgesehenen Arbeiten um solche, welche den ordentlichen Unterhalt überstiegen und durch den beabsichtigten "weiteren Ausbau der Verwaltungspräsenz" bedingt seien. Eine Renovation, die sich auf das strikte Minimum beschränken würde, käme wesentlich billiger zu stehen. Auch wäre es denkbar, das Gebäude ganz oder teilweise für andere Zwecke zu verwenden, so etwa, darin Wohnungen einzurichten. Unter dieser Voraussetzung wäre der Unterhaltsanteil in anderer Weise einzusetzen. Dementsprechend würden echte Wahlmöglichkeiten bestehen, welche das fakultative Mitspracherecht des Bürgers erforderlich machten.
b) Wie das Bundesgericht schon wiederholt festgestellt hat, besteht kein verbindlicher bundesrechtlicher Begriff der neuen und gebundenen Ausgaben; kantonales Recht ist daher grundsätzlich zu berücksichtigen. Das Bundesgericht hat aber ebenfalls schon früher dargelegt, dass im bernischen Recht keine eigene Umschreibung der Begriffe "neue" und "gebundene" Ausgaben besteht; im Gegenteil sei bei der letzten Revision der Staatsverfassung in den Jahren 1969/70, welche die Bestimmungen über das Referendum umfasst habe, ausdrücklich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtes verwiesen worden (BGE 108 Ia 238 E. 3c; BGE 105 Ia 85 ff. E. 6b, je mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was diese Feststellung in Frage stellen würde. Es ist daher im folgenden von derjenigen Abgrenzung zwischen neuen und gebundenen Ausgaben auszugehen, die sich in der Rechtsprechung des Bundesgerichtes herausgebildet hat.
c) Nach der erwähnten Rechtsprechung gelten Ausgaben dann als gebunden und damit nicht als referendumspflichtig, wenn sie durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfange nach vorgesehen oder zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind. Gebunden ist eine Ausgabe ferner, wenn anzunehmen ist, die Stimmbürger hätten mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die daraus folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder falls gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgaben gewählt werden. Es kann jedoch auch dann, wenn die Frage, "ob" eine mit Ausgaben verbundene Aufgabe zu erfüllen sei, weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, das "wie" wichtig genug sein, um die Mitsprache des Volkes zu rechtfertigen. Immer dann, wenn der entscheidenden Behörde in bezug auf den Umfang der Ausgabe, den Zeitpunkt ihrer Vornahme oder andere Modalitäten eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht, ist eine neue Ausgabe anzunehmen (BGE 108 Ia 237 /238 E. 3b mit zahlreichen Hinweisen).
Bei der finanzrechtlichen Zuordnung der Aufwendungen für den Unterhalt und die Umgestaltung staatlicher Gebäude hat das Bundesgericht in Anwendung der vorstehenden Grundsätze erkannt, dass Ausgaben für den blossen Gebäudeunterhalt grundsätzlich als gebunden, solche für die Erweiterung oder die Ergänzung staatlicher Gebäude als neu zu betrachten sind. Ausgaben für den Umbau staatlicher Gebäude unterliegen jedenfalls dann dem Finanzreferendum, wenn sie mit einer Zweckänderung verbunden sind. Es lässt sich dagegen nicht in allgemeiner Weise sagen, dass grössere Ausgaben für die Instandstellung, Erneuerung oder den Umbau eines Gebäudes immer dann als gebunden zu betrachten sind, wenn der Zweck des Gebäudes beibehalten wird. Wie es sich damit verhält, hängt davon ab, ob die entscheidende Behörde hinsichtlich des "ob" oder "wie" der Aufwendungen eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit besitzt (BGE 103 Ia 449/450 E. 3b mit Hinweis; Urteil vom 23. März 1979 in ZBl 81/1980 S. 127/128 E. 4b; Urteil vom 24. Mai 1978 in ZBl 80/1979 S. 122 E. 3b).
Wegleitend für die Aufteilung der im Zusammenhang mit der Renovation des Tscharnerhauses entstehenden Kosten in neue und gebundene Ausgaben war für die kantonalen Behörden das "Merkblatt Liegenschaften" der kantonalen Steuerverwaltung. Wie in den nachstehenden Erwägungen zu zeigen sein wird, ist im vorliegenden Fall nicht darüber zu befinden, ob diese Praxis, die auf den Unterhaltsbegriff des Steuerrechts abstellt, vor den von der Rechtsprechung zum Finanzreferendum entwickelten Grundsätzen standhält und ob die Aufteilung im einzelnen sachgerecht erfolgt ist. Zu prüfen ist aber die grundsätzliche Frage, ob der Regierungsrat bzw. der Grosse Rat überhaupt einen Teil der Kosten als gebunden qualifizieren durfte, was der Beschwerdeführer bestreitet. Für die Beurteilung dieser Frage ist auf die oben erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichts abzustellen.
d) Das Tscharnerhaus wurde vom Kanton Bern im Jahre 1928 erworben und durch einen schonenden Umbau für Verwaltungszwecke ausgestaltet. Die letzte Aussenrenovation erfolgte im Jahre 1955. Das Gebäude ist Sitz der kantonalen Finanzdirektion.
Die Erneuerung der elektrischen und sanitären Anlagen, die Sanierung der Heizung durch Ersatz der Ölfeuerung durch einen Gasheizkessel sowie die Teil-Innenrenovation, welche die Erneuerung der Bodenbeläge und verschiedene Malerarbeiten umfasst, stellen offensichtlich reine Unterhaltsmassnahmen dar, deren Kosten ohne weiteres als gebundene Ausgaben qualifiziert werden können. Der Regierungsrat erachtet darüber hinaus die bauliche Anpassung der Raumeinteilung aufgrund der Neuverteilung der Aufgaben innerhalb der Finanzdirektion als geboten. Es sind keine Gründe ersichtlich, die an der Notwendigkeit dieser Massnahmen zweifeln liessen, zumal sie auch der Beschwerdeführer nicht bestreitet. Diese Massnahmen führen zu keiner Zweckänderung des Gebäudes. Es kann auch nicht gesagt werden, die Behörden hätten in diesen Punkten hinsichtlich des "ob" oder "wie" eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit besessen. Auch diese Ausgaben können daher finanzrechtlich als gebunden betrachtet werden.
Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer geltend macht, es wäre auch eine andere Verwendung des Gebäudes, z.B. ganz oder teilweise zu Wohnzwecken, denkbar. Dem ist entgegenzuhalten, dass dies eine vollständige Neukonzeption voraussetzen würde. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, wo in diesem Fall die Finanzdirektion des Kantons untergebracht werden könnte. Zweifellos wäre aber die Beschaffung neuer Räumlichkeiten erheblich aufwendiger als die vorgesehene Renovation. Zudem wäre sie wohl in der Folge mit grösseren Aufwendungen für den Betrieb verbunden, da kaum ein ähnlich zentral gelegenes Gebäude erworben werden könnte. Hinzu kommt, dass eine Übergangslösung getroffen werden müsste, die wiederum zusätzliche Kosten zur Folge hätte. Zwar hat das Bundesgericht entschieden, dass eine Behörde das Finanzreferendum nicht dadurch vermeiden kann, dass sie zur Erfüllung einer Aufgabe des Gemeinwesens die "zweckmässigste" und "billigste" der in Betracht fallenden Lösungen wählt (BGE BGE 95 I 221 /222 E. 4b). Der zitierte Fall ist aber mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. Während dort eine im Zusammenhang mit dem Abschluss von zwei Konkordaten zusätzlich übernommene Aufgabe zur Diskussion stand, geht es im vorliegenden Fall um die Fortführung einer Aufgabe, bei der die Art und Weise der Erfüllung dadurch, dass das Tscharnerhaus bereits Sitz der Finanzdirektion ist, weitgehend präjudiziert ist. Eine andere Betrachtungsweise würde bedeuten, dass bei einem Umbau eines staatlichen Gebäudes immer dann eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit der Behörden und damit die Referendumspflicht der betreffenden Ausgabe anzunehmen wäre, wenn sich irgendein anderer Verwendungszweck des Gebäudes, ungeachtet allfälliger Mehrkosten oder daraus entstehender Schwierigkeiten, denken liesse, was nicht im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt (vgl. BGE 103 Ia 450 /451 E. 3c).
Da der Beschwerdeführer auch nicht darlegt, wie eine sparsamere Renovation durchgeführt werden könnte, ergibt sich zusammenfassend, dass zumindest der für die Erneuerung der elektrischen und sanitären Anlagen, die Heizungssanierung und die teilweise Innenrenovation samt baulicher Anpassung der Raumeinteilung bestimmte Teilbetrag des Gesamtkredites als gebunden zu betrachten ist.
5. a) Der Kredit für die Renovation des Tscharnerhauses enthält neben gebundenen unbestrittenermassen auch neue Ausgaben. Die kantonalen Behörden bezifferten diese mit Fr. 900'000.-- und unterstellten die Vorlage, da dieser Betrag unter der Referendumsgrenze von einer Million Franken blieb, nicht dem fakultativen Referendum. Zu prüfen ist, ob es zulässig war, vom Gesamtkredit von Fr. 1'880'000.-- den Anteil der gebundenen Ausgaben in Abzug zu bringen. Auf den ersten Blick scheint dies jedenfalls nicht die einzig denkbare Lösung darzustellen. Architektonisch handelt es sich um ein Gesamtprojekt, das einerseits der Renovation bestehender Bauteile, andererseits der Wiederherstellung historischer Bausubstanz, also der Denkmalpflege, dient. Dabei bereitet die Aufteilung bestimmter Positionen auf neue und gebundene Ausgaben gewisse Schwierigkeiten (vgl. nachstehend E. 5b). Indessen hat das Bundesgericht ein Vorgehen, das dem im vorliegenden Falle gewählten entspricht, als zulässig anerkannt. Im Urteil vom 23. März 1979 betreffend Umbau und Renovation eines Kanzleigebäudes in Appenzell wurde ausgeführt, von den gesamten Umbau- und Renovationskosten hätten diejenigen, die auf die Überholung einzelner Büros, die Ersetzung der Heizung, die Erneuerung der sanitären Anlagen und den Um- und Ausbau der obersten Stockwerke entfielen, bei der Bestimmung der eventuell dem Referendum unterstehenden Ausgabensumme in Abzug gebracht werden dürfen (ZBl 81/1980 S. 129/130 E. 5c). In diesem Urteil wird zutreffend auf BGE 100 Ia 366 ff. verwiesen, wo die Aufwendungen für Strassenunterhalt im Kanton Freiburg ebenfalls als von einem globalen Strassenbaukredit abzugsberechtigt erklärt wurden. Der erste der erwähnten Fälle lässt sich sehr wohl mit dem vorliegenden vergleichen. Die Kritik des Beschwerdeführers gibt keinen Anlass, die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu verschärfen. Zu ihren Gunsten lässt sich anführen, dass es wenig sinnvoll wäre, Unterhaltsarbeiten zwar grundsätzlich als gebunden zu betrachten und von der Referendumspflicht auszunehmen, die Dinge jedoch dann anders zu betrachten, wenn diese Unterhaltsarbeiten zusammen mit neuen baulichen Arbeiten ausgeführt werden. Hinzu kommt, dass bei Unterstellung der Gesamtausgaben unter das fakultative Referendum nach Ablehnung der Vorlage Zweifel daran entstehen könnten, ob der Unterhalt nun doch in der vorgesehenen und notwendigen Weise durchgeführt werden dürfe oder nicht. Der Abzug der gebundenen Ausgaben von den Gesamtaufwendungen ist somit nicht zu beanstanden.
b) (Es folgen Ausführungen darüber, dass die Aufteilung des Gesamtkredites in gebundene und neue Ausgaben nicht zu beanstanden ist, soweit sie vom Bundesgericht überprüft wird, und dass im übrigen die entsprechenden Rügen ungenügend substantiiert sind.) | de | Art. 6b Cost. BE; art. 85 lett. a OG; referendum finanziario; rinnovamento di edifici. 1. Il diritto bernese non definisce le spese nuove e quelle vincolate (consid. 4b).
2. Nozione di spese vincolate, in generale e in materia di manutenzione e di trasformazione di edifici pubblici (consid. 4c).
3. Sono considerate come vincolate le spese fatte per mera manutenzione e per trasformazioni richieste da una migliore ripartizione dei locali, e ciò anche ove sia teoricamente concepibile una diversa utilizzazione dell'edificio (consid. 4d).
4. Nella determinazione della somma eventualmente soggetta al referendum, le spese vincolate possono essere dedotte dal credito complessivo (consid. 5a). | it | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 342
Die Bezirkanswaltschaft Winterthur führt eine Strafuntersuchung gegen ein en grösseren Personenkreis, dem Sprengstoffdelikte, Brandstiftungen und Sachbeschädigungen angelastet werden. Zum Kreis der Verdächtigen gehört S. Er wird verdächtigt, u.a. am Sprengstoffanschlag auf das Wohnhaus von alt Bundesrat Friedrich, an einem Brandanschlag auf das Zivilschutzzentrum Ohrbühl in Winterthur, an der Unterwassersetzung eines Geschäftshauses und an Brandanschlägen auf zwei Schützenhäuser in Winterthur beteiligt gewesen zu sein.
S. wurde am 30. März 1985 verhaftet. Nachdem die Strafverfolgung von der Bundesanwaltschaft an die Behörden des Kantons Zürich delegiert worden war, wurde S. am 28. Mai 1985 den zürcherischen Behörden überwiesen und in Untersuchungshaft belassen.
Auf Ersuchen von S. lehnte es Rechtsanwalt R. ab, dessen Verteidigung zu übernehmen, empfahl aber seinen früheren Büropartner Rechtsanwalt G. In der Folge bestelle S. Rechtsanwalt G. zum erbetenen Verteidiger. Mit Verfügung vom 10. Juni 1985 ernannte der Präsident der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Zürich Rechtsanwalt G. zum amtlichen Verteidiger von S.
Von Anfang an ergaben sich Meinungsdifferenzen darüber, ob Rechtsanwalt G. mit S. unbeaufsichtigt verkehren dürfe. Am 31. Mai 1985 konnte sich der Angeschuldigte mit seinem Vertreter im Beisein eines Polizeibeamten besprechen. Am 3. Juni 1985 erhob S. bei der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Zürich Beschwerde und stellte den Antrag, die Beaufsichtigung der Unterredung vom 31. Mai 1985 sei als ungesetzlich zu erklären und es seien ihm ab sofort unbeaufsichtigte Verteidigerbesuche zu gestatten. In einer weitern Eingabe beanstandete S. die Beaufsichtigung der Besuche vom 7. und vom 14. Juni 1985.
Die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Zürich wies die Beschwerde am 27. Juni 1985 ab, und in der Folge wies auch die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, welche für die Behandlung entsprechender Rechtsmittel zuständig ist, den Rekurs von S. am 26. Juli 1985 ab.
Gegen die Entscheide der Anklagekammer und der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich reichte S. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde ein. Er macht u.a. eine Verletzung der persönlichen Freiheit, der aus Art. 4 BV abgeleiteten Verteidigungsrechte sowie von Art. 6 Ziff. 3 EMRK geltend. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Die zürcherischen Behörden stützten die umstrittene Massnahme, mit der dem Beschwerdeführer der unbeaufsichtigte Kontakt mit seinem Verteidiger verweigert wurde, auf § 18 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich (StPO). Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
"1) Dem verhafteten Angeschuldigten ist schriftlicher und mündlicher Verkehr mit dem Verteidiger gestattet, soweit der Untersuchungszweck nicht gefährdet wird.
2) Sobald der Verhaft über 14 Tage gedauert hat, soll dem Angeschuldigten die Erlaubnis, sich mit dem Verteidiger frei und unbeaufsichtigt zu beraten, ohne besondere Gründe, insbesondere Kollusionsgefahr, nicht verweigert werden. Nach Abschluss der Untersuchung steht dem Angeschuldigten dieses Recht unbeschränkt zu.
3) ..."
Die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich ist bei der Anwendung dieser Bestimmung davon ausgegangen, die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Taten (Sprengstoff- und Brandanschläge) trügen "deutlich konspirativen Charakter". Aufgrund des damaligen Untersuchungsstandes sei zu vermuten, dass diese Straftaten in engem Zusammenwirken verschiedener Personen mit gleichartigen Motiven begangen worden seien. Es sei deshalb anzunehmen, die Konspiration werde im Strafverfahren mit allen möglichen Mitteln weiter betrieben. Dies scheine auch einen wichtigten Grund dafür darzustellen, dass der Beschwerdeführer bis anhin in der Untersuchung jede Aussage verweigert habe. Mithin sei davon auszugehen, dass eine hohe Kollusionsgefahr bestehe. Richtig sei zwar, dass der Kontakt zwischen Angeschuldigtem und Verteidiger das Fundament jeder Verteidigung darstelle, weshalb nach der angeführten Bestimmung nach vierzehntätiger Haftdauer freie und unbeaufsichtigte Gespräche zwischen diesen beiden Personen ohne besondere Gründe nicht verweigert werden dürften. Mit dieser Bestimmung werde aber auch festgehalten, dass der Grundsatz des unbeaufsichtigten Verkehrs der Einschränkung zugänglich sei. Nach Lehre und Rechtsprechung stelle Kollusionsgefahr nur dann einen "besonderen Grund" zur Einschränkung des freien Verkehrs mit dem Verteidiger dar, wenn sie auch auf seiten des Verteidigers vorliege. Hierfür müssten konkrete Anhaltspunkte gegeben sein, doch sei zu berücksichtigen, dass dabei die Wahrscheinlichkeit eines künftigen Sachverhaltes zu beurteilen sei, weshalb es sich um eine ausgesprochene Ermessensfrage handle. Es folgen Erwägungen darüber, dass bei Rechtsanwalt G. Kollusionsgefahr bestehe, und zwar vor allem wegen seiner engen persönlichen Beziehungen zu Rechtsanwalt R., der als Verteidiger des neben dem Beschwerdeführer am meisten belasteten Beschuldigten W. der nämlichen Gruppe amtet. Die Gefahr sei deshalb nicht von der Hand zu weisen, dass die Verteidiger nicht nur ihr taktisches und rechtliches Vorgehen absprechen, sondern allenfalls auch die Wahrheitsfindung gewollt oder ungewollt beeinträchtigen könnten. Solche Umstände stellten gerade bei Delikten der vorliegenden Art, die als Angriffe auf die Staats- und Gesellschaftsordnung aufzufassen seien, genügende Anhaltspunkte dar, um eine Kollusionsgefahr in der Person des Verteidigers anzunehmen. Auch die Verhältnismässigkeit der getroffenen Massnahme sei zu bejahen, und zwar im Hinblick auf Art und Schwere der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Delikte.
3. Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde nicht geltend, die Beaufsichtigung seines Verkehrs mit seinem Rechtsvertreter sei in Verletzung von kantonalem Recht angeordnet worden. Er rügt vielmehr eine Verletzung des Bundesverfassungsrechts sowie der Europäischen Menschenrechtskonvention und beruft sich zudem auf eine Resolution des Ministerkomitees des Europarates.
a) Nach Art. 93 der Resolution (73) 5 des Ministerkomitees des Europarates über Mindestgrundsätze für die Behandlung von Gefangenen soll dem Untersuchungsgefangenen grundsätzlich der unbeaufsichtigte Verkehr mit seinem Rechtsvertreter gewährt und es sollen hierfür die nötigen Erleichterungen eingeräumt werden; in besonderen Fällen kann der Verkehr zwar optisch, aber nicht akustisch durch einen Beamten kontrolliert werden (vgl. Bericht der Europäischen Menschenrechtskommission i.S. Can vom 12. Juli 1984, Ziff. 51, veröffentlicht in: Publications de la Cour européenne des Droits de l'Homme, Série A vol. 96, S. 16, in deutscher Übersetzung in: EuGRZ 1986 S. 277 f.; BGE 103 Ia 309). Diese Grundsätze stellen für die Mitglieder des Europarates und damit für die Schweiz keine bindenden Regeln dar. Sie sind zwar für die Auslegung und Konkretisierung der Grundrechte heranzuziehen, da sie die gemeinsame Rechtsüberzeugung der Mitglieder des Europarates zum Ausdruck bringen. Hingegen ist es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausgeschlossen, die Verletzung einzelner Minimalgrundsätze mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten (BGE 106 Ia 281 E. c, BGE 105 Ia 102, 103 Ia 309, BGE 102 Ia 284, BGE 102 Ia 307 E. 4a; vgl. VPB 48/1984 Nr. 108).
b) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des ungeschriebenen Verfassungsrechts der persönlichen Freiheit. Es fragt sich zuerst, ob die Beaufsichtigung des Verkehrs zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Rechtsanwalt den Geltungsbereich der persönlichen Freiheit berührt.
Nach der neueren Praxis des Bundesgerichts schützt die persönliche Freiheit nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen. Das Bundesgericht hat indessen wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass nicht jeder beliebige Eingriff die Berufung auf das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit rechtfertige; namentlich habe die persönliche Freiheit nicht die Funktion einer allgemeinen Handlungsfreiheit, auf die sich der Einzelne gegenüber jedem staatlichen Akt, der sich auf seine persönliche Lebensgestaltung auswirkt, berufen könne (BGE BGE 109 Ia 279 f., BGE 108 Ia 60 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat demnach nicht nur die Anordnung von Untersuchungshaft als solcher unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit beurteilt (BGE 107 Ia 257 E. 2, BGE 105 Ia 29 E. 2, mit Hinweisen), sondern darüber hinaus auch die Ausgestaltung des Vollzuges von Untersuchungshaft und Freiheitsstrafen (BGE 106 Ia 139 E. 7, 277, BGE 102 Ia 279, 299, 302, BGE 99 Ia 266). Es hat insbesondere festgehalten, die sog. mise au secret, mit der einem Untersuchungsgefangenen jeglicher Kontakt zu Angehörigen und zu seiner sozialen Umwelt unterbunden wird, stelle einen Eingriff in die persönliche Freiheit dar (BGE 103 Ia 295 f., BGE 101 Ia 49 ff.).
Die Verweigerung oder Einschränkung des freien Verkehrs zwischen dem Untersuchungsgefangenen und seinem Rechtsvertreter betreffen demgegenüber nach der neueren bundesgerichtlichen Praxis nicht die persönliche Freiheit. Solche Beschränkungen berühren nicht elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung, sondern greifen vielmehr in spezifischer Weise in die Verteidigungsrechte des Untersuchungsgefangenen ein und sind demnach im Lichte der aus Art. 4 BV abgeleiteten Grundsätze zu beurteilen (BGE 107 IV 27 E. 4, BGE 106 Ia 220 f., BGE 105 Ia 380, BGE 100 Ia 186 f.; anderer Ansicht HANSJÖRG UTZ, Die Kommunikation zwischen inhaftiertem Beschuldigten und Verteidiger, Basel und Frankfurt 1984, S. 42 ff.). Daran ändern auch gewisse Formulierungen in einzelnen Entscheiden nichts (vgl. BGE 105 Ia 100 E. 2, nicht veröffentlichtes Urteil vom 10. Juni 1980 i.S. St., vgl. auch BGE 105 Ia 382). Demnach ist die vorliegende Beschwerde nicht unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit, sondern im Lichte der aus Art. 4 BV abgeleiteten Grundsätze zu prüfen.
c) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergibt sich aus Art. 4 BV der Anspruch des Verhafteten, grundsätzlich frei und unbeaufsichtigt mit seinem Verteidiger verkehren zu können (BGE 105 Ia 380, vgl. auch BGE 106 Ia 224). Ausnahmen werden indessen zugelassen, soweit sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind (BGE 105 Ia 380, vgl. unten E. 3e). In bezug auf die Frage, in welchem Zeitpunkt und Stadium des Verfahrens Einschränkungen des unbeaufsichtigten Kontaktes zulässig sind, hat das Bundesgericht ausgeführt, der Angeschuldigte dürfe in seinem Anspruch nicht beeinträchtigt werden, sich im Hinblick auf die gerichtliche Verhandlung im Hauptverfahren unter Beizug seines Verteidigers hinreichend vorbereiten zu können (BGE 106 Ia 224, BGE 105 Ia 380). Inwiefern und von welchem Zeitpunkt an der Anspruch auf freien und unbeaufsichtigten Verkehr auch im Untersuchungsverfahren gilt, geht aus der Rechtsprechung nicht klar hervor (vgl. STEFAN TRECHSEL, Die Verteidigungsrechte in der Praxis zur Europäischen Menschenrechtskonvention, in: ZStrR 96/1979 S. 389 ff.). Immerhin hat das Bundesgericht dargelegt, dass eine Einschränkung des freien Verkehrs nicht während der ganzen Dauer der Untersuchung aufrechterhalten werden dürfe (BGE BGE 106 Ia 223). Eine Bestimmung, nach welcher der Verteidiger grundsätzlich erst nach Abschluss der Untersuchung zugelassen werde, halte vor der Verfassung nicht stand (BGE 105 Ia 101 E. 2). Der Anspruch nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK, ein gerichtliches Verfahren zur Überprüfung der Rechtmässigkeit von Untersuchungshaft zu beantragen, würde ferner illusorisch, wenn der Angeschuldigte mit seinem Rechtsvertreter nicht schon vor Abschluss der Untersuchung frei verkehren könnte (BGE 105 Ia 102). Das Bundesgericht prüfte jeweilen im Einzelfall, ob mit Rücksicht auf den Gang der Untersuchung oder die Sicherheit der Haftanstalt Einschränkungen bestimmter Art auf eine gewisse Dauer zulässig seien.
d) Zum andern beruft sich der Beschwerdeführer auf die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK). Die Europäische Menschenrechtskommission hat verschiedentlich erklärt, die Konvention garantiere - im Gegensatz zu andern internationalen Abkommen - keinen ausdrücklichen Anspruch auf unbeaufsichtigten Kontakt zwischen dem Angeschuldigten und seinem erbetenen Rechtsvertreter. Ein solches Recht könne indessen aus den Bestimmungen von Art. 6 Ziff. 3 lit. b und lit. c EMRK abgeleitet werden, da der unbeaufsichtigte Verkehr ein grundlegendes Element im Hinblick auf die Vorbereitung der Verteidigung darstelle (Entscheid der Kommission i.S. Kröcher und Möller, DR 26 S. 38; Entscheid der Kommission i.S. Schertenleib, DR 17 S. 203 f. = VPB 47/1983 Nr. 171, mit Hinweis). Ziff. 3 von Art. 6 EMRK enthalte eine nicht abschliessende Aufzählung von Garantien, welche Aspekte des Grundsatzes eines fairen Gerichtsverfahrens darstellen und diesen für den strafrechtlichen Bereich konkretisieren (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Artico, Publications de la Cour européenne des Droits de l'Homme, Série A vol. 37, Ziff. 32 = EuGRZ 1980 S. 664). Es stellt sich indessen die Frage, ob und in welchem Ausmass die Garantien von Art. 6 Ziff. 3 EMRK bereits im Untersuchungsverfahren anwendbar sind. Die Kommission liess sie vorerst offen (zitierter Entscheid i.S. Kröcher und Möller, DR 26 S. 38 f.; Entscheid der Kommission i.S. Bonzi, DR 12 S. 187 f.). Seither hat die Kommission ausgeführt, es sei in jedem einzelnen Fall im Hinblick auf das ganze Verfahren und dessen Bedeutung zu entscheiden, ob einzelne in Art. 6 Ziff. 3 EMRK genannte (oder daraus abgeleitete) Garantien anwendbar und allenfalls verletzt seien (vgl. TRECHSEL, a.a.O., S. 391 f.). Im Hinblick auf das Untersuchungsverfahren nach der zürcherischen Strafprozessordnung hat sie dargelegt, dieses sei für den Verlauf des ganzen Verfahrens von derartiger Bedeutung, dass die Anwendung von Art. 6 Ziff. 3 EMRK nicht ausgeschlossen werden könne (Entscheid der Kommission i.S. W., DR 33 S. 26 ff. = VPB 47/1983 Nr. 170 und Nr. 172).
Entscheidendes Gewicht kommt schliesslich dem Fall Can zu. Die Kommission hat in ihrem Bericht ausgeführt, die Garantien nach Ziff. 3 von Art. 6 EMRK seien unterschiedlicher Natur. Einzelne bezögen sich hauptsächlich auf den Hauptprozess. Die Anwendung von Art. 6 Ziff. 3 lit. b und lit. c EMRK sei indessen nicht auf das Hauptverfahren beschränkt; angesichts der Bedeutung des Untersuchungsverfahrens (im österreichischen Strafprozessrecht) hätten diese Garantien auch schon in diesem Stadium Geltung (erwähnter Bericht der Kommission vom 12. Juli 1984 i.S. Can, Ziff. 47 und 50 = VPB 48/1984 Nr. 87 = EuGRZ 1986 S. 277). Aufgrund von lit. b der erwähnten Konventionsbestimmung habe der Angeschuldigte das Recht, seine Verteidigung in angemessener Weise und ohne Einschränkung vorzubereiten; in Anbetracht des Umstandes, dass der Betroffene während eines Jahres vor dem Hauptverfahren unbeaufsichtigten Kontakt mit seinem Rechtsvertreter hatte, lag diesbezüglich keine Konventionsverletzung vor (erwähnter Bericht i.S. Can, Ziff. 53 = VPB 48/1984 Nr. 88 = EuGRZ 1986 S. 278). In bezug auf lit. c von Art. 6 Ziff. 3 EMRK hat die Kommission die Wichtigkeit der effektiven Verteidigung schon im Untersuchungsverfahren betont. Sie legte Gewicht darauf, dass der Verteidiger die Möglichkeit haben müsse, die Rechtmässigkeit der vom Untersuchungsrichter angeordneten Massnahmen zu überprüfen und insbesondere auch die Untersuchungshaft (in bezug auf deren Berechtigung, Dauer und Umstände) zu beanstanden. Diese Rechte könnten nicht vollwertig ausgeübt werden, solange dem Verteidiger der unbeaufsichtigte Kontakt mit dem Untersuchungsgefangenen nicht zugestanden werde. Aus diesem Grunde sei es mit der Garantie auf effektive Verteidigung nach Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK grundsätzlich nicht vereinbar, den Verkehr zwischen dem Angeschuldigten und seinem Rechtsvertreter (akustisch) zu überwachen. Die Kommission räumte indessen ein, dass unter ausserordentlichen Umständen der Verkehr ausnahmsweise eingeschränkt werden dürfe (siehe unten E. 3e). Mit Rücksicht darauf, dass im Falle Can keine ausserordentlichen Umstände vorlagen und die Beschränkung drei Monate dauerte, kamen sowohl die Kommission als auch der Gerichtshof zum Schluss, dass die Konvention (lit. c von Art. 6 Ziff. 3 EMRK) verletzt worden sei (erwähnter Bericht i.S. Can, Ziff. 55 ff. = VPB 48/1984 Nr. 89 = EuGRZ 1986 S. 278; Entscheid des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Can, Publications de la Cour européenne des Droits de l'Homme, Série A vol. 96, Ziff. 17, in deutscher Übersetzung in: EuGRZ 1986 S. 276). Ob in Anbetracht dieser neuesten Rechtsprechung der Strassburger Organe an der Rechtsprechung des Bundesgerichts festgehalten werden kann, wonach Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK durch die Beschränkung des Kontaktes zwischen dem Angeschuldigten und seinem Rechtsvertreter nicht verletzt werde (BGE 105 Ia 101 E. 3a), erscheint demnach als fraglich.
Soweit sich der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall auf Art. 6 Ziff. 3 lit. b EMRK beruft, liegt keine Konventionsverletzung vor. Denn er macht selber nicht geltend, durch die Beaufsichtigung seiner Kontakte mit seinem Rechtsvertreter werde die genügende Vorbereitung der Hauptverhandlung, welche - im Falle einer Anklage - in weiter Ferne liegt, beeinträchtigt. Hingegen stellt sich nach der dargelegten Rechtsprechung der Strassburger Organe die Frage nach einer allfälligen Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK.
e) Nach den Ausführungen der Europäischen Menschenrechtskommission bedeutet der Anspruch des Untersuchungsgefangenen auf unbeaufsichtigten Verkehr mit seinem Verteidiger nach Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK nicht, dass dieser unter allen Umständen und ohne jegliche Ausnahme gewährt werden müsse. Eine allfällige Einschränkung müsse aber eine Ausnahme bleiben und durch ausserordentliche Umstände gerechtfertigt werden. Im Fall Kröcher und Möller - in dem die Kommission eine vierwöchige Beschränkung unter dem Gesichtswinkel von Art. 6 Ziff. 3 lit. b EMRK beurteilt hatte - seien den Beschuldigten schwerste Tötungsdelikte im Zusammenhang mit terroristischen Anschlägen zur Last gelegt worden, weshalb sie als ausserordentlich gefährlich bezeichnet werden konnten. Im Fall Can hingegen seien keine ausserordentlich schwerwiegenden Vorwürfe, keine besondere Kollusionsgefahr und keine Anzeichen dafür vorgelegen, dass der Rechtsvertreter das Vertrauen missbrauchen oder gar zur Kollusion beitragen könnte (erwähnter Bericht i.S. Can, Ziff. 57 ff. = VPB 48/1984 Nr. 89 = EuGRZ 1986 S. 278; Entscheid der Kommission i.S. Kröcher und Möller, DR 26 S. 37 f.; vgl. JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington 1985, N. 132 zu Art. 6).
Demgegenüber hat das Bundesgericht zur Einschränkung der Verteidigerrechte nach Art. 4 BV ausgeführt, Fälle, in denen den Angeschuldigten schwerste Delikte zur Last gelegt werden und diese zu den des Terrorismus dringend verdächtigten Kreisen zu zählen sind, stellten ein besonderes Risiko dar. Angeschuldigte aus solchen Kreisen seien bereit, zu den äussersten Mitteln zu greifen, um die Befreiung ihrer Mitglieder zu bewirken. Zu denken sei sowohl an direkte Befreiungsaktionen als auch an indirekte Mittel wie das der Geiselnahme oder der Anstiftung von aussen zum Selbstmord. Das Bundesgericht hielt fest, es sei auch nicht auszuschliessen, dass Dritte - Anwälte nicht ausgenommen - mit oder ohne Wissen zu Komplizen der Gefangenen würden, indem sie zur Erleichterung derartiger Versuche bestimmtes oder geeignetes Material in der einen oder andern Richtung übermittelten. Bei Angeschuldigten von solcher Gefährlichkeit seien daher auch besondere, einschränkende Massnahmen bezüglich des Verkehrs mit dem Verteidiger zulässig, und zwar selbst dann, wenn die Person des Verteidigers an sich in keiner Weise verdächtig sei. Schliesslich könne auch der Anwalt in eine ernste Konfliktsituation geraten, wenn ihn der Angeschuldigte um Weiterleitung eines Schriftstückes an einen Gesinnungsfreund bittet oder wenn ihm ein solches von Dritten zur Weiterleitung an den Untersuchungsgefangenen übergeben wird (BGE 106 Ia 221 E. b, unveröffentlichtes Urteil vom 7. Juni 1978 i.S. Kröcher und Möller).
Im folgenden ist unter Berücksichtigung dieser Kriterien zu prüfen, ob die vom Beschwerdeführer beanstandete Überwachung seiner Kontakte mit seinem Rechtsvertreter vor der Verfassung und der Konvention standhalte.
f) Der Beschwerdeführer wird beschuldigt, als Mitglied einer Bande an zahlreichen Sprengstoff-, Brand- und ähnlichen Anschlägen in Winterthur beteiligt gewesen zu sein, darunter einem Sprengstoffanschlag auf das Wohnhaus von alt Bundesrat Friedrich, einem Brandanschlag auf ein Zivilschutzzentrum, der Unterwassersetzung eines Geschäftshauses und Brandanschlägen auf zwei Schützenhäuser. Zu diesen Anschlägen hat sich eine Organisation mit der Bezeichnung "Autonome Zellen" bekannt. Es ist schon heute ersichtlich, dass die Anschläge auf einer gemeinsamen politischen Idee sowie auf dem Willen beruhen, diese in militanter Weise auch unter Zerstörung oder Gefährdung wichtigster Rechtsgüter zu verfechten. Die Annahme des Obergerichts, es handle sich um systematische Angriffe auf die schweizerische Staats- und Gesellschaftsordnung, kann mindestens nicht als willkürlich bezeichnet werden, vor allem nicht im Hinblick auf die Wahl der angegriffenen Objekte. So gesehen erscheinen die Beschuldigten als ausserordentlich gefährlich, und die Annahme ist durchaus vertretbar, sie würden auch im Prozess nicht vor der Anwendung unzulässiger Mittel zurückschrecken. Der vorliegende Fall lässt sich damit auch nicht ohne weiteres mit dem erwähnten, von der Europäischen Menschenrechtskommission beurteilten Fall Can vergleichen; dieser betraf eine einmalige Brandstiftung ohne ideologischen Hintergrund und ohne Gefahr für die österreichische Staats- und Gesellschaftsordnung. Der vorliegende Komplex von Anschuldigungen liegt vielmehr näher bei systematischen Terrorakten gegen die bestehende Gesellschaftsordnung, wie sie das Bundesgericht in BGE 106 Ia 219 und im Fall Kröcher und Möller (unveröffentlichtes Urteil vom 7. Juni 1978) zu beurteilen hatte. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass bei den im vorliegenden Fall erhobenen Anschuldigungen keine Todesopfer zu beklagen sind. Es handelt sich daher beim Beschwerdeführer um einen Untersuchungsgefangenen von besonderer Gefährlichkeit, welche besondere Einschränkungen rechtfertigt.
Im vorliegenden Fall darf weiter berücksichtigt werden, dass im Zeitpunkt des Entscheides der II. Zivilkammer noch ausgesprochene Kollusionsgefahr bestand. Die gegen den Beschwerdeführer gerichtete Untersuchung befand sich noch weitgehend im Anfangsstadium. Der Beschwerdeführer selber und der weitere Angeschuldigte W. hatten bisher jegliche Aussage verweigert; dies trifft ferner auch auf weitere, während der Untersuchung einvernommene Angeschuldigte weitgehend zu. Angesichts des Umstandes, dass sich alle Beschuldigten ausser dem Beschwerdeführer und W. auf freiem Fuss befinden, wäre es für S. ein leichtes, die Beweislage zu seinen Gunsten zu beeinflussen.
Bei dieser Sachlage hält die beanstandete Überwachung unabhängig von der Person des Rechtsvertreters sowohl vor der Verfassung als auch vor der Europäischen Menschenrechtskonvention stand.
g) Der Beschwerdeführer wendet ferner ein, die Beaufsichtigung seiner Kontakte mit Rechtsanwalt G. richte sich gezielt gegen diesen.
Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, gelten die zugelassenen Anwälte als Personen des öffentlichen Vertrauens (BGE 105 Ia 381; vgl. auch den erwähnten Bericht der Kommission i.S. Can, Ziff. 59 = VPB 48/1984 Nr. 89 = EuGRZ 1986 S. 279). Lassen sie sich Unregelmässigkeiten zuschulden kommen, so ist es in erster Linie Sache der Disziplinarbehörden, die notwendig erscheinenden Massnahmen zu treffen (vgl. ROBERT LEVI, Schwerpunkte der strafprozessualen Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention, in: ZStrR 102/1985 S. 355). Es ist, wie die II. Zivilkammer des Obergerichts im angefochtenen Entscheid ausführt, auch nicht unzulässig, dass sich Rechtsanwälte, welche verschiedene Angeschuldigte verteidigen, miteinander besprechen. Das Bundesgericht hat indessen ausgeführt, dass auch Rechtsanwälte bewusst oder unbewusst zu Komplizen der Angeschuldigten werden und in eine ernsthafte Konfliktsituation geraten könnten (BGE 106 Ia 221 E. b). Dass sich diese Situation bei Rechtsanwalt G. umso eher einstellen könne, als dieser in engem Kontakt mit Rechtsanwalt R. steht, der den weitern Hauptangeschuldigten W. vertritt, lässt sich mit haltbaren Gründen vertreten. Demnach liegt auch in dieser Hinsicht keine Verletzung von Bundesverfassungs- und Konventionsrecht vor.
4. (Im Umstand, dass dem Beschwerdeführer einerseits der unbeaufsichtigte Kontakt mit seinem Rechtsanwalt verweigert worden war und dieser andererseits zum amtlichen Verteidiger ernannt worden ist, kann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers weder ein Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben noch eine Verletzung der aus Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 EMRK abgeleiteten Verteidigungsrechte erblickt werden.) | de | Art. 4 BV, persönliche Freiheit, Art. 6 Ziff. 3 EMRK; Beaufsichtigung des Kontakts zwischen Untersuchungsgefangenem und Verteidiger. 1. Tragweite von Resolutionen und Empfehlungen des Ministerkomitees des Europarates (E. 3a).
2. Die Beaufsichtigung des Kontaktes zwischen Untersuchungsgfangenem und seinem Verteidiger berührt nicht die persönliche Freiheit, sondern die aus Art. 4 BV abgeleiteten Verteidigungsrechte (E. 3b).
3. Anspruch auf freien unbeaufsichtigten Kontakt zwischen Untersuchungsgefangenem und seinem Verteidiger aufgrund von Art. 4 BV (E. 3c) und nach Art. 6 Ziff. 3 EMRK (E. 3d).
4. Einschränkungen des freien und unbeaufsichtigten Kontaktes zwischen Untersuchungsgefangenem und seinem Verteidiger (E. 3e).
5. Im vorliegenden Fall stellt die Beaufsichtigung weder eine Verfassungs- noch eine Konventionsverletzung dar (E. 3f, 3g und 4). | de | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-341%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,872 | 111 Ia 341 | 111 Ia 341
Sachverhalt ab Seite 342
Die Bezirkanswaltschaft Winterthur führt eine Strafuntersuchung gegen ein en grösseren Personenkreis, dem Sprengstoffdelikte, Brandstiftungen und Sachbeschädigungen angelastet werden. Zum Kreis der Verdächtigen gehört S. Er wird verdächtigt, u.a. am Sprengstoffanschlag auf das Wohnhaus von alt Bundesrat Friedrich, an einem Brandanschlag auf das Zivilschutzzentrum Ohrbühl in Winterthur, an der Unterwassersetzung eines Geschäftshauses und an Brandanschlägen auf zwei Schützenhäuser in Winterthur beteiligt gewesen zu sein.
S. wurde am 30. März 1985 verhaftet. Nachdem die Strafverfolgung von der Bundesanwaltschaft an die Behörden des Kantons Zürich delegiert worden war, wurde S. am 28. Mai 1985 den zürcherischen Behörden überwiesen und in Untersuchungshaft belassen.
Auf Ersuchen von S. lehnte es Rechtsanwalt R. ab, dessen Verteidigung zu übernehmen, empfahl aber seinen früheren Büropartner Rechtsanwalt G. In der Folge bestelle S. Rechtsanwalt G. zum erbetenen Verteidiger. Mit Verfügung vom 10. Juni 1985 ernannte der Präsident der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Zürich Rechtsanwalt G. zum amtlichen Verteidiger von S.
Von Anfang an ergaben sich Meinungsdifferenzen darüber, ob Rechtsanwalt G. mit S. unbeaufsichtigt verkehren dürfe. Am 31. Mai 1985 konnte sich der Angeschuldigte mit seinem Vertreter im Beisein eines Polizeibeamten besprechen. Am 3. Juni 1985 erhob S. bei der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Zürich Beschwerde und stellte den Antrag, die Beaufsichtigung der Unterredung vom 31. Mai 1985 sei als ungesetzlich zu erklären und es seien ihm ab sofort unbeaufsichtigte Verteidigerbesuche zu gestatten. In einer weitern Eingabe beanstandete S. die Beaufsichtigung der Besuche vom 7. und vom 14. Juni 1985.
Die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Zürich wies die Beschwerde am 27. Juni 1985 ab, und in der Folge wies auch die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, welche für die Behandlung entsprechender Rechtsmittel zuständig ist, den Rekurs von S. am 26. Juli 1985 ab.
Gegen die Entscheide der Anklagekammer und der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich reichte S. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde ein. Er macht u.a. eine Verletzung der persönlichen Freiheit, der aus Art. 4 BV abgeleiteten Verteidigungsrechte sowie von Art. 6 Ziff. 3 EMRK geltend. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Die zürcherischen Behörden stützten die umstrittene Massnahme, mit der dem Beschwerdeführer der unbeaufsichtigte Kontakt mit seinem Verteidiger verweigert wurde, auf § 18 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich (StPO). Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
"1) Dem verhafteten Angeschuldigten ist schriftlicher und mündlicher Verkehr mit dem Verteidiger gestattet, soweit der Untersuchungszweck nicht gefährdet wird.
2) Sobald der Verhaft über 14 Tage gedauert hat, soll dem Angeschuldigten die Erlaubnis, sich mit dem Verteidiger frei und unbeaufsichtigt zu beraten, ohne besondere Gründe, insbesondere Kollusionsgefahr, nicht verweigert werden. Nach Abschluss der Untersuchung steht dem Angeschuldigten dieses Recht unbeschränkt zu.
3) ..."
Die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich ist bei der Anwendung dieser Bestimmung davon ausgegangen, die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Taten (Sprengstoff- und Brandanschläge) trügen "deutlich konspirativen Charakter". Aufgrund des damaligen Untersuchungsstandes sei zu vermuten, dass diese Straftaten in engem Zusammenwirken verschiedener Personen mit gleichartigen Motiven begangen worden seien. Es sei deshalb anzunehmen, die Konspiration werde im Strafverfahren mit allen möglichen Mitteln weiter betrieben. Dies scheine auch einen wichtigten Grund dafür darzustellen, dass der Beschwerdeführer bis anhin in der Untersuchung jede Aussage verweigert habe. Mithin sei davon auszugehen, dass eine hohe Kollusionsgefahr bestehe. Richtig sei zwar, dass der Kontakt zwischen Angeschuldigtem und Verteidiger das Fundament jeder Verteidigung darstelle, weshalb nach der angeführten Bestimmung nach vierzehntätiger Haftdauer freie und unbeaufsichtigte Gespräche zwischen diesen beiden Personen ohne besondere Gründe nicht verweigert werden dürften. Mit dieser Bestimmung werde aber auch festgehalten, dass der Grundsatz des unbeaufsichtigten Verkehrs der Einschränkung zugänglich sei. Nach Lehre und Rechtsprechung stelle Kollusionsgefahr nur dann einen "besonderen Grund" zur Einschränkung des freien Verkehrs mit dem Verteidiger dar, wenn sie auch auf seiten des Verteidigers vorliege. Hierfür müssten konkrete Anhaltspunkte gegeben sein, doch sei zu berücksichtigen, dass dabei die Wahrscheinlichkeit eines künftigen Sachverhaltes zu beurteilen sei, weshalb es sich um eine ausgesprochene Ermessensfrage handle. Es folgen Erwägungen darüber, dass bei Rechtsanwalt G. Kollusionsgefahr bestehe, und zwar vor allem wegen seiner engen persönlichen Beziehungen zu Rechtsanwalt R., der als Verteidiger des neben dem Beschwerdeführer am meisten belasteten Beschuldigten W. der nämlichen Gruppe amtet. Die Gefahr sei deshalb nicht von der Hand zu weisen, dass die Verteidiger nicht nur ihr taktisches und rechtliches Vorgehen absprechen, sondern allenfalls auch die Wahrheitsfindung gewollt oder ungewollt beeinträchtigen könnten. Solche Umstände stellten gerade bei Delikten der vorliegenden Art, die als Angriffe auf die Staats- und Gesellschaftsordnung aufzufassen seien, genügende Anhaltspunkte dar, um eine Kollusionsgefahr in der Person des Verteidigers anzunehmen. Auch die Verhältnismässigkeit der getroffenen Massnahme sei zu bejahen, und zwar im Hinblick auf Art und Schwere der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Delikte.
3. Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde nicht geltend, die Beaufsichtigung seines Verkehrs mit seinem Rechtsvertreter sei in Verletzung von kantonalem Recht angeordnet worden. Er rügt vielmehr eine Verletzung des Bundesverfassungsrechts sowie der Europäischen Menschenrechtskonvention und beruft sich zudem auf eine Resolution des Ministerkomitees des Europarates.
a) Nach Art. 93 der Resolution (73) 5 des Ministerkomitees des Europarates über Mindestgrundsätze für die Behandlung von Gefangenen soll dem Untersuchungsgefangenen grundsätzlich der unbeaufsichtigte Verkehr mit seinem Rechtsvertreter gewährt und es sollen hierfür die nötigen Erleichterungen eingeräumt werden; in besonderen Fällen kann der Verkehr zwar optisch, aber nicht akustisch durch einen Beamten kontrolliert werden (vgl. Bericht der Europäischen Menschenrechtskommission i.S. Can vom 12. Juli 1984, Ziff. 51, veröffentlicht in: Publications de la Cour européenne des Droits de l'Homme, Série A vol. 96, S. 16, in deutscher Übersetzung in: EuGRZ 1986 S. 277 f.; BGE 103 Ia 309). Diese Grundsätze stellen für die Mitglieder des Europarates und damit für die Schweiz keine bindenden Regeln dar. Sie sind zwar für die Auslegung und Konkretisierung der Grundrechte heranzuziehen, da sie die gemeinsame Rechtsüberzeugung der Mitglieder des Europarates zum Ausdruck bringen. Hingegen ist es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausgeschlossen, die Verletzung einzelner Minimalgrundsätze mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten (BGE 106 Ia 281 E. c, BGE 105 Ia 102, 103 Ia 309, BGE 102 Ia 284, BGE 102 Ia 307 E. 4a; vgl. VPB 48/1984 Nr. 108).
b) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des ungeschriebenen Verfassungsrechts der persönlichen Freiheit. Es fragt sich zuerst, ob die Beaufsichtigung des Verkehrs zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Rechtsanwalt den Geltungsbereich der persönlichen Freiheit berührt.
Nach der neueren Praxis des Bundesgerichts schützt die persönliche Freiheit nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen. Das Bundesgericht hat indessen wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass nicht jeder beliebige Eingriff die Berufung auf das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit rechtfertige; namentlich habe die persönliche Freiheit nicht die Funktion einer allgemeinen Handlungsfreiheit, auf die sich der Einzelne gegenüber jedem staatlichen Akt, der sich auf seine persönliche Lebensgestaltung auswirkt, berufen könne (BGE BGE 109 Ia 279 f., BGE 108 Ia 60 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat demnach nicht nur die Anordnung von Untersuchungshaft als solcher unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit beurteilt (BGE 107 Ia 257 E. 2, BGE 105 Ia 29 E. 2, mit Hinweisen), sondern darüber hinaus auch die Ausgestaltung des Vollzuges von Untersuchungshaft und Freiheitsstrafen (BGE 106 Ia 139 E. 7, 277, BGE 102 Ia 279, 299, 302, BGE 99 Ia 266). Es hat insbesondere festgehalten, die sog. mise au secret, mit der einem Untersuchungsgefangenen jeglicher Kontakt zu Angehörigen und zu seiner sozialen Umwelt unterbunden wird, stelle einen Eingriff in die persönliche Freiheit dar (BGE 103 Ia 295 f., BGE 101 Ia 49 ff.).
Die Verweigerung oder Einschränkung des freien Verkehrs zwischen dem Untersuchungsgefangenen und seinem Rechtsvertreter betreffen demgegenüber nach der neueren bundesgerichtlichen Praxis nicht die persönliche Freiheit. Solche Beschränkungen berühren nicht elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung, sondern greifen vielmehr in spezifischer Weise in die Verteidigungsrechte des Untersuchungsgefangenen ein und sind demnach im Lichte der aus Art. 4 BV abgeleiteten Grundsätze zu beurteilen (BGE 107 IV 27 E. 4, BGE 106 Ia 220 f., BGE 105 Ia 380, BGE 100 Ia 186 f.; anderer Ansicht HANSJÖRG UTZ, Die Kommunikation zwischen inhaftiertem Beschuldigten und Verteidiger, Basel und Frankfurt 1984, S. 42 ff.). Daran ändern auch gewisse Formulierungen in einzelnen Entscheiden nichts (vgl. BGE 105 Ia 100 E. 2, nicht veröffentlichtes Urteil vom 10. Juni 1980 i.S. St., vgl. auch BGE 105 Ia 382). Demnach ist die vorliegende Beschwerde nicht unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit, sondern im Lichte der aus Art. 4 BV abgeleiteten Grundsätze zu prüfen.
c) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergibt sich aus Art. 4 BV der Anspruch des Verhafteten, grundsätzlich frei und unbeaufsichtigt mit seinem Verteidiger verkehren zu können (BGE 105 Ia 380, vgl. auch BGE 106 Ia 224). Ausnahmen werden indessen zugelassen, soweit sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind (BGE 105 Ia 380, vgl. unten E. 3e). In bezug auf die Frage, in welchem Zeitpunkt und Stadium des Verfahrens Einschränkungen des unbeaufsichtigten Kontaktes zulässig sind, hat das Bundesgericht ausgeführt, der Angeschuldigte dürfe in seinem Anspruch nicht beeinträchtigt werden, sich im Hinblick auf die gerichtliche Verhandlung im Hauptverfahren unter Beizug seines Verteidigers hinreichend vorbereiten zu können (BGE 106 Ia 224, BGE 105 Ia 380). Inwiefern und von welchem Zeitpunkt an der Anspruch auf freien und unbeaufsichtigten Verkehr auch im Untersuchungsverfahren gilt, geht aus der Rechtsprechung nicht klar hervor (vgl. STEFAN TRECHSEL, Die Verteidigungsrechte in der Praxis zur Europäischen Menschenrechtskonvention, in: ZStrR 96/1979 S. 389 ff.). Immerhin hat das Bundesgericht dargelegt, dass eine Einschränkung des freien Verkehrs nicht während der ganzen Dauer der Untersuchung aufrechterhalten werden dürfe (BGE BGE 106 Ia 223). Eine Bestimmung, nach welcher der Verteidiger grundsätzlich erst nach Abschluss der Untersuchung zugelassen werde, halte vor der Verfassung nicht stand (BGE 105 Ia 101 E. 2). Der Anspruch nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK, ein gerichtliches Verfahren zur Überprüfung der Rechtmässigkeit von Untersuchungshaft zu beantragen, würde ferner illusorisch, wenn der Angeschuldigte mit seinem Rechtsvertreter nicht schon vor Abschluss der Untersuchung frei verkehren könnte (BGE 105 Ia 102). Das Bundesgericht prüfte jeweilen im Einzelfall, ob mit Rücksicht auf den Gang der Untersuchung oder die Sicherheit der Haftanstalt Einschränkungen bestimmter Art auf eine gewisse Dauer zulässig seien.
d) Zum andern beruft sich der Beschwerdeführer auf die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK). Die Europäische Menschenrechtskommission hat verschiedentlich erklärt, die Konvention garantiere - im Gegensatz zu andern internationalen Abkommen - keinen ausdrücklichen Anspruch auf unbeaufsichtigten Kontakt zwischen dem Angeschuldigten und seinem erbetenen Rechtsvertreter. Ein solches Recht könne indessen aus den Bestimmungen von Art. 6 Ziff. 3 lit. b und lit. c EMRK abgeleitet werden, da der unbeaufsichtigte Verkehr ein grundlegendes Element im Hinblick auf die Vorbereitung der Verteidigung darstelle (Entscheid der Kommission i.S. Kröcher und Möller, DR 26 S. 38; Entscheid der Kommission i.S. Schertenleib, DR 17 S. 203 f. = VPB 47/1983 Nr. 171, mit Hinweis). Ziff. 3 von Art. 6 EMRK enthalte eine nicht abschliessende Aufzählung von Garantien, welche Aspekte des Grundsatzes eines fairen Gerichtsverfahrens darstellen und diesen für den strafrechtlichen Bereich konkretisieren (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Artico, Publications de la Cour européenne des Droits de l'Homme, Série A vol. 37, Ziff. 32 = EuGRZ 1980 S. 664). Es stellt sich indessen die Frage, ob und in welchem Ausmass die Garantien von Art. 6 Ziff. 3 EMRK bereits im Untersuchungsverfahren anwendbar sind. Die Kommission liess sie vorerst offen (zitierter Entscheid i.S. Kröcher und Möller, DR 26 S. 38 f.; Entscheid der Kommission i.S. Bonzi, DR 12 S. 187 f.). Seither hat die Kommission ausgeführt, es sei in jedem einzelnen Fall im Hinblick auf das ganze Verfahren und dessen Bedeutung zu entscheiden, ob einzelne in Art. 6 Ziff. 3 EMRK genannte (oder daraus abgeleitete) Garantien anwendbar und allenfalls verletzt seien (vgl. TRECHSEL, a.a.O., S. 391 f.). Im Hinblick auf das Untersuchungsverfahren nach der zürcherischen Strafprozessordnung hat sie dargelegt, dieses sei für den Verlauf des ganzen Verfahrens von derartiger Bedeutung, dass die Anwendung von Art. 6 Ziff. 3 EMRK nicht ausgeschlossen werden könne (Entscheid der Kommission i.S. W., DR 33 S. 26 ff. = VPB 47/1983 Nr. 170 und Nr. 172).
Entscheidendes Gewicht kommt schliesslich dem Fall Can zu. Die Kommission hat in ihrem Bericht ausgeführt, die Garantien nach Ziff. 3 von Art. 6 EMRK seien unterschiedlicher Natur. Einzelne bezögen sich hauptsächlich auf den Hauptprozess. Die Anwendung von Art. 6 Ziff. 3 lit. b und lit. c EMRK sei indessen nicht auf das Hauptverfahren beschränkt; angesichts der Bedeutung des Untersuchungsverfahrens (im österreichischen Strafprozessrecht) hätten diese Garantien auch schon in diesem Stadium Geltung (erwähnter Bericht der Kommission vom 12. Juli 1984 i.S. Can, Ziff. 47 und 50 = VPB 48/1984 Nr. 87 = EuGRZ 1986 S. 277). Aufgrund von lit. b der erwähnten Konventionsbestimmung habe der Angeschuldigte das Recht, seine Verteidigung in angemessener Weise und ohne Einschränkung vorzubereiten; in Anbetracht des Umstandes, dass der Betroffene während eines Jahres vor dem Hauptverfahren unbeaufsichtigten Kontakt mit seinem Rechtsvertreter hatte, lag diesbezüglich keine Konventionsverletzung vor (erwähnter Bericht i.S. Can, Ziff. 53 = VPB 48/1984 Nr. 88 = EuGRZ 1986 S. 278). In bezug auf lit. c von Art. 6 Ziff. 3 EMRK hat die Kommission die Wichtigkeit der effektiven Verteidigung schon im Untersuchungsverfahren betont. Sie legte Gewicht darauf, dass der Verteidiger die Möglichkeit haben müsse, die Rechtmässigkeit der vom Untersuchungsrichter angeordneten Massnahmen zu überprüfen und insbesondere auch die Untersuchungshaft (in bezug auf deren Berechtigung, Dauer und Umstände) zu beanstanden. Diese Rechte könnten nicht vollwertig ausgeübt werden, solange dem Verteidiger der unbeaufsichtigte Kontakt mit dem Untersuchungsgefangenen nicht zugestanden werde. Aus diesem Grunde sei es mit der Garantie auf effektive Verteidigung nach Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK grundsätzlich nicht vereinbar, den Verkehr zwischen dem Angeschuldigten und seinem Rechtsvertreter (akustisch) zu überwachen. Die Kommission räumte indessen ein, dass unter ausserordentlichen Umständen der Verkehr ausnahmsweise eingeschränkt werden dürfe (siehe unten E. 3e). Mit Rücksicht darauf, dass im Falle Can keine ausserordentlichen Umstände vorlagen und die Beschränkung drei Monate dauerte, kamen sowohl die Kommission als auch der Gerichtshof zum Schluss, dass die Konvention (lit. c von Art. 6 Ziff. 3 EMRK) verletzt worden sei (erwähnter Bericht i.S. Can, Ziff. 55 ff. = VPB 48/1984 Nr. 89 = EuGRZ 1986 S. 278; Entscheid des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Can, Publications de la Cour européenne des Droits de l'Homme, Série A vol. 96, Ziff. 17, in deutscher Übersetzung in: EuGRZ 1986 S. 276). Ob in Anbetracht dieser neuesten Rechtsprechung der Strassburger Organe an der Rechtsprechung des Bundesgerichts festgehalten werden kann, wonach Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK durch die Beschränkung des Kontaktes zwischen dem Angeschuldigten und seinem Rechtsvertreter nicht verletzt werde (BGE 105 Ia 101 E. 3a), erscheint demnach als fraglich.
Soweit sich der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall auf Art. 6 Ziff. 3 lit. b EMRK beruft, liegt keine Konventionsverletzung vor. Denn er macht selber nicht geltend, durch die Beaufsichtigung seiner Kontakte mit seinem Rechtsvertreter werde die genügende Vorbereitung der Hauptverhandlung, welche - im Falle einer Anklage - in weiter Ferne liegt, beeinträchtigt. Hingegen stellt sich nach der dargelegten Rechtsprechung der Strassburger Organe die Frage nach einer allfälligen Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK.
e) Nach den Ausführungen der Europäischen Menschenrechtskommission bedeutet der Anspruch des Untersuchungsgefangenen auf unbeaufsichtigten Verkehr mit seinem Verteidiger nach Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK nicht, dass dieser unter allen Umständen und ohne jegliche Ausnahme gewährt werden müsse. Eine allfällige Einschränkung müsse aber eine Ausnahme bleiben und durch ausserordentliche Umstände gerechtfertigt werden. Im Fall Kröcher und Möller - in dem die Kommission eine vierwöchige Beschränkung unter dem Gesichtswinkel von Art. 6 Ziff. 3 lit. b EMRK beurteilt hatte - seien den Beschuldigten schwerste Tötungsdelikte im Zusammenhang mit terroristischen Anschlägen zur Last gelegt worden, weshalb sie als ausserordentlich gefährlich bezeichnet werden konnten. Im Fall Can hingegen seien keine ausserordentlich schwerwiegenden Vorwürfe, keine besondere Kollusionsgefahr und keine Anzeichen dafür vorgelegen, dass der Rechtsvertreter das Vertrauen missbrauchen oder gar zur Kollusion beitragen könnte (erwähnter Bericht i.S. Can, Ziff. 57 ff. = VPB 48/1984 Nr. 89 = EuGRZ 1986 S. 278; Entscheid der Kommission i.S. Kröcher und Möller, DR 26 S. 37 f.; vgl. JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington 1985, N. 132 zu Art. 6).
Demgegenüber hat das Bundesgericht zur Einschränkung der Verteidigerrechte nach Art. 4 BV ausgeführt, Fälle, in denen den Angeschuldigten schwerste Delikte zur Last gelegt werden und diese zu den des Terrorismus dringend verdächtigten Kreisen zu zählen sind, stellten ein besonderes Risiko dar. Angeschuldigte aus solchen Kreisen seien bereit, zu den äussersten Mitteln zu greifen, um die Befreiung ihrer Mitglieder zu bewirken. Zu denken sei sowohl an direkte Befreiungsaktionen als auch an indirekte Mittel wie das der Geiselnahme oder der Anstiftung von aussen zum Selbstmord. Das Bundesgericht hielt fest, es sei auch nicht auszuschliessen, dass Dritte - Anwälte nicht ausgenommen - mit oder ohne Wissen zu Komplizen der Gefangenen würden, indem sie zur Erleichterung derartiger Versuche bestimmtes oder geeignetes Material in der einen oder andern Richtung übermittelten. Bei Angeschuldigten von solcher Gefährlichkeit seien daher auch besondere, einschränkende Massnahmen bezüglich des Verkehrs mit dem Verteidiger zulässig, und zwar selbst dann, wenn die Person des Verteidigers an sich in keiner Weise verdächtig sei. Schliesslich könne auch der Anwalt in eine ernste Konfliktsituation geraten, wenn ihn der Angeschuldigte um Weiterleitung eines Schriftstückes an einen Gesinnungsfreund bittet oder wenn ihm ein solches von Dritten zur Weiterleitung an den Untersuchungsgefangenen übergeben wird (BGE 106 Ia 221 E. b, unveröffentlichtes Urteil vom 7. Juni 1978 i.S. Kröcher und Möller).
Im folgenden ist unter Berücksichtigung dieser Kriterien zu prüfen, ob die vom Beschwerdeführer beanstandete Überwachung seiner Kontakte mit seinem Rechtsvertreter vor der Verfassung und der Konvention standhalte.
f) Der Beschwerdeführer wird beschuldigt, als Mitglied einer Bande an zahlreichen Sprengstoff-, Brand- und ähnlichen Anschlägen in Winterthur beteiligt gewesen zu sein, darunter einem Sprengstoffanschlag auf das Wohnhaus von alt Bundesrat Friedrich, einem Brandanschlag auf ein Zivilschutzzentrum, der Unterwassersetzung eines Geschäftshauses und Brandanschlägen auf zwei Schützenhäuser. Zu diesen Anschlägen hat sich eine Organisation mit der Bezeichnung "Autonome Zellen" bekannt. Es ist schon heute ersichtlich, dass die Anschläge auf einer gemeinsamen politischen Idee sowie auf dem Willen beruhen, diese in militanter Weise auch unter Zerstörung oder Gefährdung wichtigster Rechtsgüter zu verfechten. Die Annahme des Obergerichts, es handle sich um systematische Angriffe auf die schweizerische Staats- und Gesellschaftsordnung, kann mindestens nicht als willkürlich bezeichnet werden, vor allem nicht im Hinblick auf die Wahl der angegriffenen Objekte. So gesehen erscheinen die Beschuldigten als ausserordentlich gefährlich, und die Annahme ist durchaus vertretbar, sie würden auch im Prozess nicht vor der Anwendung unzulässiger Mittel zurückschrecken. Der vorliegende Fall lässt sich damit auch nicht ohne weiteres mit dem erwähnten, von der Europäischen Menschenrechtskommission beurteilten Fall Can vergleichen; dieser betraf eine einmalige Brandstiftung ohne ideologischen Hintergrund und ohne Gefahr für die österreichische Staats- und Gesellschaftsordnung. Der vorliegende Komplex von Anschuldigungen liegt vielmehr näher bei systematischen Terrorakten gegen die bestehende Gesellschaftsordnung, wie sie das Bundesgericht in BGE 106 Ia 219 und im Fall Kröcher und Möller (unveröffentlichtes Urteil vom 7. Juni 1978) zu beurteilen hatte. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass bei den im vorliegenden Fall erhobenen Anschuldigungen keine Todesopfer zu beklagen sind. Es handelt sich daher beim Beschwerdeführer um einen Untersuchungsgefangenen von besonderer Gefährlichkeit, welche besondere Einschränkungen rechtfertigt.
Im vorliegenden Fall darf weiter berücksichtigt werden, dass im Zeitpunkt des Entscheides der II. Zivilkammer noch ausgesprochene Kollusionsgefahr bestand. Die gegen den Beschwerdeführer gerichtete Untersuchung befand sich noch weitgehend im Anfangsstadium. Der Beschwerdeführer selber und der weitere Angeschuldigte W. hatten bisher jegliche Aussage verweigert; dies trifft ferner auch auf weitere, während der Untersuchung einvernommene Angeschuldigte weitgehend zu. Angesichts des Umstandes, dass sich alle Beschuldigten ausser dem Beschwerdeführer und W. auf freiem Fuss befinden, wäre es für S. ein leichtes, die Beweislage zu seinen Gunsten zu beeinflussen.
Bei dieser Sachlage hält die beanstandete Überwachung unabhängig von der Person des Rechtsvertreters sowohl vor der Verfassung als auch vor der Europäischen Menschenrechtskonvention stand.
g) Der Beschwerdeführer wendet ferner ein, die Beaufsichtigung seiner Kontakte mit Rechtsanwalt G. richte sich gezielt gegen diesen.
Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, gelten die zugelassenen Anwälte als Personen des öffentlichen Vertrauens (BGE 105 Ia 381; vgl. auch den erwähnten Bericht der Kommission i.S. Can, Ziff. 59 = VPB 48/1984 Nr. 89 = EuGRZ 1986 S. 279). Lassen sie sich Unregelmässigkeiten zuschulden kommen, so ist es in erster Linie Sache der Disziplinarbehörden, die notwendig erscheinenden Massnahmen zu treffen (vgl. ROBERT LEVI, Schwerpunkte der strafprozessualen Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention, in: ZStrR 102/1985 S. 355). Es ist, wie die II. Zivilkammer des Obergerichts im angefochtenen Entscheid ausführt, auch nicht unzulässig, dass sich Rechtsanwälte, welche verschiedene Angeschuldigte verteidigen, miteinander besprechen. Das Bundesgericht hat indessen ausgeführt, dass auch Rechtsanwälte bewusst oder unbewusst zu Komplizen der Angeschuldigten werden und in eine ernsthafte Konfliktsituation geraten könnten (BGE 106 Ia 221 E. b). Dass sich diese Situation bei Rechtsanwalt G. umso eher einstellen könne, als dieser in engem Kontakt mit Rechtsanwalt R. steht, der den weitern Hauptangeschuldigten W. vertritt, lässt sich mit haltbaren Gründen vertreten. Demnach liegt auch in dieser Hinsicht keine Verletzung von Bundesverfassungs- und Konventionsrecht vor.
4. (Im Umstand, dass dem Beschwerdeführer einerseits der unbeaufsichtigte Kontakt mit seinem Rechtsanwalt verweigert worden war und dieser andererseits zum amtlichen Verteidiger ernannt worden ist, kann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers weder ein Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben noch eine Verletzung der aus Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 EMRK abgeleiteten Verteidigungsrechte erblickt werden.) | de | Art. 4 Cst., liberté personnelle, art. 6 par. 3 CEDH; surveillance des relations entre le prévenu en détention préventive et son défenseur. 1. Portée des résolutions et recommandations du Comité des ministres du Conseil de l'Europe (consid. 3a).
2. La surveillance des relations entre le prévenu détenu préventivement et son défenseur ne relève pas de la liberté personnelle, mais des droits de la défense déduits de l'art. 4 Cst. (consid. 3b).
3. Droit du prévenu détenu préventivement d'avoir avec son défenseur des contacts libres et non surveillés, sous l'angle de l'art. 4 Cst. (consid. 3c) et de l'art. 6 par. 3 CEDH (consid. 3d).
4. Limitation de tels contacts (consid. 3e).
5. La surveillance instaurée en l'espèce ne viole ni la constitution ni la convention (consid. 3f, 3g et 4). | fr | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-341%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,873 | 111 Ia 341 | 111 Ia 341
Sachverhalt ab Seite 342
Die Bezirkanswaltschaft Winterthur führt eine Strafuntersuchung gegen ein en grösseren Personenkreis, dem Sprengstoffdelikte, Brandstiftungen und Sachbeschädigungen angelastet werden. Zum Kreis der Verdächtigen gehört S. Er wird verdächtigt, u.a. am Sprengstoffanschlag auf das Wohnhaus von alt Bundesrat Friedrich, an einem Brandanschlag auf das Zivilschutzzentrum Ohrbühl in Winterthur, an der Unterwassersetzung eines Geschäftshauses und an Brandanschlägen auf zwei Schützenhäuser in Winterthur beteiligt gewesen zu sein.
S. wurde am 30. März 1985 verhaftet. Nachdem die Strafverfolgung von der Bundesanwaltschaft an die Behörden des Kantons Zürich delegiert worden war, wurde S. am 28. Mai 1985 den zürcherischen Behörden überwiesen und in Untersuchungshaft belassen.
Auf Ersuchen von S. lehnte es Rechtsanwalt R. ab, dessen Verteidigung zu übernehmen, empfahl aber seinen früheren Büropartner Rechtsanwalt G. In der Folge bestelle S. Rechtsanwalt G. zum erbetenen Verteidiger. Mit Verfügung vom 10. Juni 1985 ernannte der Präsident der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Zürich Rechtsanwalt G. zum amtlichen Verteidiger von S.
Von Anfang an ergaben sich Meinungsdifferenzen darüber, ob Rechtsanwalt G. mit S. unbeaufsichtigt verkehren dürfe. Am 31. Mai 1985 konnte sich der Angeschuldigte mit seinem Vertreter im Beisein eines Polizeibeamten besprechen. Am 3. Juni 1985 erhob S. bei der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Zürich Beschwerde und stellte den Antrag, die Beaufsichtigung der Unterredung vom 31. Mai 1985 sei als ungesetzlich zu erklären und es seien ihm ab sofort unbeaufsichtigte Verteidigerbesuche zu gestatten. In einer weitern Eingabe beanstandete S. die Beaufsichtigung der Besuche vom 7. und vom 14. Juni 1985.
Die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Zürich wies die Beschwerde am 27. Juni 1985 ab, und in der Folge wies auch die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, welche für die Behandlung entsprechender Rechtsmittel zuständig ist, den Rekurs von S. am 26. Juli 1985 ab.
Gegen die Entscheide der Anklagekammer und der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich reichte S. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde ein. Er macht u.a. eine Verletzung der persönlichen Freiheit, der aus Art. 4 BV abgeleiteten Verteidigungsrechte sowie von Art. 6 Ziff. 3 EMRK geltend. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Die zürcherischen Behörden stützten die umstrittene Massnahme, mit der dem Beschwerdeführer der unbeaufsichtigte Kontakt mit seinem Verteidiger verweigert wurde, auf § 18 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich (StPO). Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
"1) Dem verhafteten Angeschuldigten ist schriftlicher und mündlicher Verkehr mit dem Verteidiger gestattet, soweit der Untersuchungszweck nicht gefährdet wird.
2) Sobald der Verhaft über 14 Tage gedauert hat, soll dem Angeschuldigten die Erlaubnis, sich mit dem Verteidiger frei und unbeaufsichtigt zu beraten, ohne besondere Gründe, insbesondere Kollusionsgefahr, nicht verweigert werden. Nach Abschluss der Untersuchung steht dem Angeschuldigten dieses Recht unbeschränkt zu.
3) ..."
Die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich ist bei der Anwendung dieser Bestimmung davon ausgegangen, die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Taten (Sprengstoff- und Brandanschläge) trügen "deutlich konspirativen Charakter". Aufgrund des damaligen Untersuchungsstandes sei zu vermuten, dass diese Straftaten in engem Zusammenwirken verschiedener Personen mit gleichartigen Motiven begangen worden seien. Es sei deshalb anzunehmen, die Konspiration werde im Strafverfahren mit allen möglichen Mitteln weiter betrieben. Dies scheine auch einen wichtigten Grund dafür darzustellen, dass der Beschwerdeführer bis anhin in der Untersuchung jede Aussage verweigert habe. Mithin sei davon auszugehen, dass eine hohe Kollusionsgefahr bestehe. Richtig sei zwar, dass der Kontakt zwischen Angeschuldigtem und Verteidiger das Fundament jeder Verteidigung darstelle, weshalb nach der angeführten Bestimmung nach vierzehntätiger Haftdauer freie und unbeaufsichtigte Gespräche zwischen diesen beiden Personen ohne besondere Gründe nicht verweigert werden dürften. Mit dieser Bestimmung werde aber auch festgehalten, dass der Grundsatz des unbeaufsichtigten Verkehrs der Einschränkung zugänglich sei. Nach Lehre und Rechtsprechung stelle Kollusionsgefahr nur dann einen "besonderen Grund" zur Einschränkung des freien Verkehrs mit dem Verteidiger dar, wenn sie auch auf seiten des Verteidigers vorliege. Hierfür müssten konkrete Anhaltspunkte gegeben sein, doch sei zu berücksichtigen, dass dabei die Wahrscheinlichkeit eines künftigen Sachverhaltes zu beurteilen sei, weshalb es sich um eine ausgesprochene Ermessensfrage handle. Es folgen Erwägungen darüber, dass bei Rechtsanwalt G. Kollusionsgefahr bestehe, und zwar vor allem wegen seiner engen persönlichen Beziehungen zu Rechtsanwalt R., der als Verteidiger des neben dem Beschwerdeführer am meisten belasteten Beschuldigten W. der nämlichen Gruppe amtet. Die Gefahr sei deshalb nicht von der Hand zu weisen, dass die Verteidiger nicht nur ihr taktisches und rechtliches Vorgehen absprechen, sondern allenfalls auch die Wahrheitsfindung gewollt oder ungewollt beeinträchtigen könnten. Solche Umstände stellten gerade bei Delikten der vorliegenden Art, die als Angriffe auf die Staats- und Gesellschaftsordnung aufzufassen seien, genügende Anhaltspunkte dar, um eine Kollusionsgefahr in der Person des Verteidigers anzunehmen. Auch die Verhältnismässigkeit der getroffenen Massnahme sei zu bejahen, und zwar im Hinblick auf Art und Schwere der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Delikte.
3. Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde nicht geltend, die Beaufsichtigung seines Verkehrs mit seinem Rechtsvertreter sei in Verletzung von kantonalem Recht angeordnet worden. Er rügt vielmehr eine Verletzung des Bundesverfassungsrechts sowie der Europäischen Menschenrechtskonvention und beruft sich zudem auf eine Resolution des Ministerkomitees des Europarates.
a) Nach Art. 93 der Resolution (73) 5 des Ministerkomitees des Europarates über Mindestgrundsätze für die Behandlung von Gefangenen soll dem Untersuchungsgefangenen grundsätzlich der unbeaufsichtigte Verkehr mit seinem Rechtsvertreter gewährt und es sollen hierfür die nötigen Erleichterungen eingeräumt werden; in besonderen Fällen kann der Verkehr zwar optisch, aber nicht akustisch durch einen Beamten kontrolliert werden (vgl. Bericht der Europäischen Menschenrechtskommission i.S. Can vom 12. Juli 1984, Ziff. 51, veröffentlicht in: Publications de la Cour européenne des Droits de l'Homme, Série A vol. 96, S. 16, in deutscher Übersetzung in: EuGRZ 1986 S. 277 f.; BGE 103 Ia 309). Diese Grundsätze stellen für die Mitglieder des Europarates und damit für die Schweiz keine bindenden Regeln dar. Sie sind zwar für die Auslegung und Konkretisierung der Grundrechte heranzuziehen, da sie die gemeinsame Rechtsüberzeugung der Mitglieder des Europarates zum Ausdruck bringen. Hingegen ist es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausgeschlossen, die Verletzung einzelner Minimalgrundsätze mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten (BGE 106 Ia 281 E. c, BGE 105 Ia 102, 103 Ia 309, BGE 102 Ia 284, BGE 102 Ia 307 E. 4a; vgl. VPB 48/1984 Nr. 108).
b) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des ungeschriebenen Verfassungsrechts der persönlichen Freiheit. Es fragt sich zuerst, ob die Beaufsichtigung des Verkehrs zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Rechtsanwalt den Geltungsbereich der persönlichen Freiheit berührt.
Nach der neueren Praxis des Bundesgerichts schützt die persönliche Freiheit nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen. Das Bundesgericht hat indessen wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass nicht jeder beliebige Eingriff die Berufung auf das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit rechtfertige; namentlich habe die persönliche Freiheit nicht die Funktion einer allgemeinen Handlungsfreiheit, auf die sich der Einzelne gegenüber jedem staatlichen Akt, der sich auf seine persönliche Lebensgestaltung auswirkt, berufen könne (BGE BGE 109 Ia 279 f., BGE 108 Ia 60 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat demnach nicht nur die Anordnung von Untersuchungshaft als solcher unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit beurteilt (BGE 107 Ia 257 E. 2, BGE 105 Ia 29 E. 2, mit Hinweisen), sondern darüber hinaus auch die Ausgestaltung des Vollzuges von Untersuchungshaft und Freiheitsstrafen (BGE 106 Ia 139 E. 7, 277, BGE 102 Ia 279, 299, 302, BGE 99 Ia 266). Es hat insbesondere festgehalten, die sog. mise au secret, mit der einem Untersuchungsgefangenen jeglicher Kontakt zu Angehörigen und zu seiner sozialen Umwelt unterbunden wird, stelle einen Eingriff in die persönliche Freiheit dar (BGE 103 Ia 295 f., BGE 101 Ia 49 ff.).
Die Verweigerung oder Einschränkung des freien Verkehrs zwischen dem Untersuchungsgefangenen und seinem Rechtsvertreter betreffen demgegenüber nach der neueren bundesgerichtlichen Praxis nicht die persönliche Freiheit. Solche Beschränkungen berühren nicht elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung, sondern greifen vielmehr in spezifischer Weise in die Verteidigungsrechte des Untersuchungsgefangenen ein und sind demnach im Lichte der aus Art. 4 BV abgeleiteten Grundsätze zu beurteilen (BGE 107 IV 27 E. 4, BGE 106 Ia 220 f., BGE 105 Ia 380, BGE 100 Ia 186 f.; anderer Ansicht HANSJÖRG UTZ, Die Kommunikation zwischen inhaftiertem Beschuldigten und Verteidiger, Basel und Frankfurt 1984, S. 42 ff.). Daran ändern auch gewisse Formulierungen in einzelnen Entscheiden nichts (vgl. BGE 105 Ia 100 E. 2, nicht veröffentlichtes Urteil vom 10. Juni 1980 i.S. St., vgl. auch BGE 105 Ia 382). Demnach ist die vorliegende Beschwerde nicht unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit, sondern im Lichte der aus Art. 4 BV abgeleiteten Grundsätze zu prüfen.
c) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergibt sich aus Art. 4 BV der Anspruch des Verhafteten, grundsätzlich frei und unbeaufsichtigt mit seinem Verteidiger verkehren zu können (BGE 105 Ia 380, vgl. auch BGE 106 Ia 224). Ausnahmen werden indessen zugelassen, soweit sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind (BGE 105 Ia 380, vgl. unten E. 3e). In bezug auf die Frage, in welchem Zeitpunkt und Stadium des Verfahrens Einschränkungen des unbeaufsichtigten Kontaktes zulässig sind, hat das Bundesgericht ausgeführt, der Angeschuldigte dürfe in seinem Anspruch nicht beeinträchtigt werden, sich im Hinblick auf die gerichtliche Verhandlung im Hauptverfahren unter Beizug seines Verteidigers hinreichend vorbereiten zu können (BGE 106 Ia 224, BGE 105 Ia 380). Inwiefern und von welchem Zeitpunkt an der Anspruch auf freien und unbeaufsichtigten Verkehr auch im Untersuchungsverfahren gilt, geht aus der Rechtsprechung nicht klar hervor (vgl. STEFAN TRECHSEL, Die Verteidigungsrechte in der Praxis zur Europäischen Menschenrechtskonvention, in: ZStrR 96/1979 S. 389 ff.). Immerhin hat das Bundesgericht dargelegt, dass eine Einschränkung des freien Verkehrs nicht während der ganzen Dauer der Untersuchung aufrechterhalten werden dürfe (BGE BGE 106 Ia 223). Eine Bestimmung, nach welcher der Verteidiger grundsätzlich erst nach Abschluss der Untersuchung zugelassen werde, halte vor der Verfassung nicht stand (BGE 105 Ia 101 E. 2). Der Anspruch nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK, ein gerichtliches Verfahren zur Überprüfung der Rechtmässigkeit von Untersuchungshaft zu beantragen, würde ferner illusorisch, wenn der Angeschuldigte mit seinem Rechtsvertreter nicht schon vor Abschluss der Untersuchung frei verkehren könnte (BGE 105 Ia 102). Das Bundesgericht prüfte jeweilen im Einzelfall, ob mit Rücksicht auf den Gang der Untersuchung oder die Sicherheit der Haftanstalt Einschränkungen bestimmter Art auf eine gewisse Dauer zulässig seien.
d) Zum andern beruft sich der Beschwerdeführer auf die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK). Die Europäische Menschenrechtskommission hat verschiedentlich erklärt, die Konvention garantiere - im Gegensatz zu andern internationalen Abkommen - keinen ausdrücklichen Anspruch auf unbeaufsichtigten Kontakt zwischen dem Angeschuldigten und seinem erbetenen Rechtsvertreter. Ein solches Recht könne indessen aus den Bestimmungen von Art. 6 Ziff. 3 lit. b und lit. c EMRK abgeleitet werden, da der unbeaufsichtigte Verkehr ein grundlegendes Element im Hinblick auf die Vorbereitung der Verteidigung darstelle (Entscheid der Kommission i.S. Kröcher und Möller, DR 26 S. 38; Entscheid der Kommission i.S. Schertenleib, DR 17 S. 203 f. = VPB 47/1983 Nr. 171, mit Hinweis). Ziff. 3 von Art. 6 EMRK enthalte eine nicht abschliessende Aufzählung von Garantien, welche Aspekte des Grundsatzes eines fairen Gerichtsverfahrens darstellen und diesen für den strafrechtlichen Bereich konkretisieren (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Artico, Publications de la Cour européenne des Droits de l'Homme, Série A vol. 37, Ziff. 32 = EuGRZ 1980 S. 664). Es stellt sich indessen die Frage, ob und in welchem Ausmass die Garantien von Art. 6 Ziff. 3 EMRK bereits im Untersuchungsverfahren anwendbar sind. Die Kommission liess sie vorerst offen (zitierter Entscheid i.S. Kröcher und Möller, DR 26 S. 38 f.; Entscheid der Kommission i.S. Bonzi, DR 12 S. 187 f.). Seither hat die Kommission ausgeführt, es sei in jedem einzelnen Fall im Hinblick auf das ganze Verfahren und dessen Bedeutung zu entscheiden, ob einzelne in Art. 6 Ziff. 3 EMRK genannte (oder daraus abgeleitete) Garantien anwendbar und allenfalls verletzt seien (vgl. TRECHSEL, a.a.O., S. 391 f.). Im Hinblick auf das Untersuchungsverfahren nach der zürcherischen Strafprozessordnung hat sie dargelegt, dieses sei für den Verlauf des ganzen Verfahrens von derartiger Bedeutung, dass die Anwendung von Art. 6 Ziff. 3 EMRK nicht ausgeschlossen werden könne (Entscheid der Kommission i.S. W., DR 33 S. 26 ff. = VPB 47/1983 Nr. 170 und Nr. 172).
Entscheidendes Gewicht kommt schliesslich dem Fall Can zu. Die Kommission hat in ihrem Bericht ausgeführt, die Garantien nach Ziff. 3 von Art. 6 EMRK seien unterschiedlicher Natur. Einzelne bezögen sich hauptsächlich auf den Hauptprozess. Die Anwendung von Art. 6 Ziff. 3 lit. b und lit. c EMRK sei indessen nicht auf das Hauptverfahren beschränkt; angesichts der Bedeutung des Untersuchungsverfahrens (im österreichischen Strafprozessrecht) hätten diese Garantien auch schon in diesem Stadium Geltung (erwähnter Bericht der Kommission vom 12. Juli 1984 i.S. Can, Ziff. 47 und 50 = VPB 48/1984 Nr. 87 = EuGRZ 1986 S. 277). Aufgrund von lit. b der erwähnten Konventionsbestimmung habe der Angeschuldigte das Recht, seine Verteidigung in angemessener Weise und ohne Einschränkung vorzubereiten; in Anbetracht des Umstandes, dass der Betroffene während eines Jahres vor dem Hauptverfahren unbeaufsichtigten Kontakt mit seinem Rechtsvertreter hatte, lag diesbezüglich keine Konventionsverletzung vor (erwähnter Bericht i.S. Can, Ziff. 53 = VPB 48/1984 Nr. 88 = EuGRZ 1986 S. 278). In bezug auf lit. c von Art. 6 Ziff. 3 EMRK hat die Kommission die Wichtigkeit der effektiven Verteidigung schon im Untersuchungsverfahren betont. Sie legte Gewicht darauf, dass der Verteidiger die Möglichkeit haben müsse, die Rechtmässigkeit der vom Untersuchungsrichter angeordneten Massnahmen zu überprüfen und insbesondere auch die Untersuchungshaft (in bezug auf deren Berechtigung, Dauer und Umstände) zu beanstanden. Diese Rechte könnten nicht vollwertig ausgeübt werden, solange dem Verteidiger der unbeaufsichtigte Kontakt mit dem Untersuchungsgefangenen nicht zugestanden werde. Aus diesem Grunde sei es mit der Garantie auf effektive Verteidigung nach Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK grundsätzlich nicht vereinbar, den Verkehr zwischen dem Angeschuldigten und seinem Rechtsvertreter (akustisch) zu überwachen. Die Kommission räumte indessen ein, dass unter ausserordentlichen Umständen der Verkehr ausnahmsweise eingeschränkt werden dürfe (siehe unten E. 3e). Mit Rücksicht darauf, dass im Falle Can keine ausserordentlichen Umstände vorlagen und die Beschränkung drei Monate dauerte, kamen sowohl die Kommission als auch der Gerichtshof zum Schluss, dass die Konvention (lit. c von Art. 6 Ziff. 3 EMRK) verletzt worden sei (erwähnter Bericht i.S. Can, Ziff. 55 ff. = VPB 48/1984 Nr. 89 = EuGRZ 1986 S. 278; Entscheid des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Can, Publications de la Cour européenne des Droits de l'Homme, Série A vol. 96, Ziff. 17, in deutscher Übersetzung in: EuGRZ 1986 S. 276). Ob in Anbetracht dieser neuesten Rechtsprechung der Strassburger Organe an der Rechtsprechung des Bundesgerichts festgehalten werden kann, wonach Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK durch die Beschränkung des Kontaktes zwischen dem Angeschuldigten und seinem Rechtsvertreter nicht verletzt werde (BGE 105 Ia 101 E. 3a), erscheint demnach als fraglich.
Soweit sich der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall auf Art. 6 Ziff. 3 lit. b EMRK beruft, liegt keine Konventionsverletzung vor. Denn er macht selber nicht geltend, durch die Beaufsichtigung seiner Kontakte mit seinem Rechtsvertreter werde die genügende Vorbereitung der Hauptverhandlung, welche - im Falle einer Anklage - in weiter Ferne liegt, beeinträchtigt. Hingegen stellt sich nach der dargelegten Rechtsprechung der Strassburger Organe die Frage nach einer allfälligen Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK.
e) Nach den Ausführungen der Europäischen Menschenrechtskommission bedeutet der Anspruch des Untersuchungsgefangenen auf unbeaufsichtigten Verkehr mit seinem Verteidiger nach Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK nicht, dass dieser unter allen Umständen und ohne jegliche Ausnahme gewährt werden müsse. Eine allfällige Einschränkung müsse aber eine Ausnahme bleiben und durch ausserordentliche Umstände gerechtfertigt werden. Im Fall Kröcher und Möller - in dem die Kommission eine vierwöchige Beschränkung unter dem Gesichtswinkel von Art. 6 Ziff. 3 lit. b EMRK beurteilt hatte - seien den Beschuldigten schwerste Tötungsdelikte im Zusammenhang mit terroristischen Anschlägen zur Last gelegt worden, weshalb sie als ausserordentlich gefährlich bezeichnet werden konnten. Im Fall Can hingegen seien keine ausserordentlich schwerwiegenden Vorwürfe, keine besondere Kollusionsgefahr und keine Anzeichen dafür vorgelegen, dass der Rechtsvertreter das Vertrauen missbrauchen oder gar zur Kollusion beitragen könnte (erwähnter Bericht i.S. Can, Ziff. 57 ff. = VPB 48/1984 Nr. 89 = EuGRZ 1986 S. 278; Entscheid der Kommission i.S. Kröcher und Möller, DR 26 S. 37 f.; vgl. JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington 1985, N. 132 zu Art. 6).
Demgegenüber hat das Bundesgericht zur Einschränkung der Verteidigerrechte nach Art. 4 BV ausgeführt, Fälle, in denen den Angeschuldigten schwerste Delikte zur Last gelegt werden und diese zu den des Terrorismus dringend verdächtigten Kreisen zu zählen sind, stellten ein besonderes Risiko dar. Angeschuldigte aus solchen Kreisen seien bereit, zu den äussersten Mitteln zu greifen, um die Befreiung ihrer Mitglieder zu bewirken. Zu denken sei sowohl an direkte Befreiungsaktionen als auch an indirekte Mittel wie das der Geiselnahme oder der Anstiftung von aussen zum Selbstmord. Das Bundesgericht hielt fest, es sei auch nicht auszuschliessen, dass Dritte - Anwälte nicht ausgenommen - mit oder ohne Wissen zu Komplizen der Gefangenen würden, indem sie zur Erleichterung derartiger Versuche bestimmtes oder geeignetes Material in der einen oder andern Richtung übermittelten. Bei Angeschuldigten von solcher Gefährlichkeit seien daher auch besondere, einschränkende Massnahmen bezüglich des Verkehrs mit dem Verteidiger zulässig, und zwar selbst dann, wenn die Person des Verteidigers an sich in keiner Weise verdächtig sei. Schliesslich könne auch der Anwalt in eine ernste Konfliktsituation geraten, wenn ihn der Angeschuldigte um Weiterleitung eines Schriftstückes an einen Gesinnungsfreund bittet oder wenn ihm ein solches von Dritten zur Weiterleitung an den Untersuchungsgefangenen übergeben wird (BGE 106 Ia 221 E. b, unveröffentlichtes Urteil vom 7. Juni 1978 i.S. Kröcher und Möller).
Im folgenden ist unter Berücksichtigung dieser Kriterien zu prüfen, ob die vom Beschwerdeführer beanstandete Überwachung seiner Kontakte mit seinem Rechtsvertreter vor der Verfassung und der Konvention standhalte.
f) Der Beschwerdeführer wird beschuldigt, als Mitglied einer Bande an zahlreichen Sprengstoff-, Brand- und ähnlichen Anschlägen in Winterthur beteiligt gewesen zu sein, darunter einem Sprengstoffanschlag auf das Wohnhaus von alt Bundesrat Friedrich, einem Brandanschlag auf ein Zivilschutzzentrum, der Unterwassersetzung eines Geschäftshauses und Brandanschlägen auf zwei Schützenhäuser. Zu diesen Anschlägen hat sich eine Organisation mit der Bezeichnung "Autonome Zellen" bekannt. Es ist schon heute ersichtlich, dass die Anschläge auf einer gemeinsamen politischen Idee sowie auf dem Willen beruhen, diese in militanter Weise auch unter Zerstörung oder Gefährdung wichtigster Rechtsgüter zu verfechten. Die Annahme des Obergerichts, es handle sich um systematische Angriffe auf die schweizerische Staats- und Gesellschaftsordnung, kann mindestens nicht als willkürlich bezeichnet werden, vor allem nicht im Hinblick auf die Wahl der angegriffenen Objekte. So gesehen erscheinen die Beschuldigten als ausserordentlich gefährlich, und die Annahme ist durchaus vertretbar, sie würden auch im Prozess nicht vor der Anwendung unzulässiger Mittel zurückschrecken. Der vorliegende Fall lässt sich damit auch nicht ohne weiteres mit dem erwähnten, von der Europäischen Menschenrechtskommission beurteilten Fall Can vergleichen; dieser betraf eine einmalige Brandstiftung ohne ideologischen Hintergrund und ohne Gefahr für die österreichische Staats- und Gesellschaftsordnung. Der vorliegende Komplex von Anschuldigungen liegt vielmehr näher bei systematischen Terrorakten gegen die bestehende Gesellschaftsordnung, wie sie das Bundesgericht in BGE 106 Ia 219 und im Fall Kröcher und Möller (unveröffentlichtes Urteil vom 7. Juni 1978) zu beurteilen hatte. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass bei den im vorliegenden Fall erhobenen Anschuldigungen keine Todesopfer zu beklagen sind. Es handelt sich daher beim Beschwerdeführer um einen Untersuchungsgefangenen von besonderer Gefährlichkeit, welche besondere Einschränkungen rechtfertigt.
Im vorliegenden Fall darf weiter berücksichtigt werden, dass im Zeitpunkt des Entscheides der II. Zivilkammer noch ausgesprochene Kollusionsgefahr bestand. Die gegen den Beschwerdeführer gerichtete Untersuchung befand sich noch weitgehend im Anfangsstadium. Der Beschwerdeführer selber und der weitere Angeschuldigte W. hatten bisher jegliche Aussage verweigert; dies trifft ferner auch auf weitere, während der Untersuchung einvernommene Angeschuldigte weitgehend zu. Angesichts des Umstandes, dass sich alle Beschuldigten ausser dem Beschwerdeführer und W. auf freiem Fuss befinden, wäre es für S. ein leichtes, die Beweislage zu seinen Gunsten zu beeinflussen.
Bei dieser Sachlage hält die beanstandete Überwachung unabhängig von der Person des Rechtsvertreters sowohl vor der Verfassung als auch vor der Europäischen Menschenrechtskonvention stand.
g) Der Beschwerdeführer wendet ferner ein, die Beaufsichtigung seiner Kontakte mit Rechtsanwalt G. richte sich gezielt gegen diesen.
Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, gelten die zugelassenen Anwälte als Personen des öffentlichen Vertrauens (BGE 105 Ia 381; vgl. auch den erwähnten Bericht der Kommission i.S. Can, Ziff. 59 = VPB 48/1984 Nr. 89 = EuGRZ 1986 S. 279). Lassen sie sich Unregelmässigkeiten zuschulden kommen, so ist es in erster Linie Sache der Disziplinarbehörden, die notwendig erscheinenden Massnahmen zu treffen (vgl. ROBERT LEVI, Schwerpunkte der strafprozessualen Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention, in: ZStrR 102/1985 S. 355). Es ist, wie die II. Zivilkammer des Obergerichts im angefochtenen Entscheid ausführt, auch nicht unzulässig, dass sich Rechtsanwälte, welche verschiedene Angeschuldigte verteidigen, miteinander besprechen. Das Bundesgericht hat indessen ausgeführt, dass auch Rechtsanwälte bewusst oder unbewusst zu Komplizen der Angeschuldigten werden und in eine ernsthafte Konfliktsituation geraten könnten (BGE 106 Ia 221 E. b). Dass sich diese Situation bei Rechtsanwalt G. umso eher einstellen könne, als dieser in engem Kontakt mit Rechtsanwalt R. steht, der den weitern Hauptangeschuldigten W. vertritt, lässt sich mit haltbaren Gründen vertreten. Demnach liegt auch in dieser Hinsicht keine Verletzung von Bundesverfassungs- und Konventionsrecht vor.
4. (Im Umstand, dass dem Beschwerdeführer einerseits der unbeaufsichtigte Kontakt mit seinem Rechtsanwalt verweigert worden war und dieser andererseits zum amtlichen Verteidiger ernannt worden ist, kann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers weder ein Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben noch eine Verletzung der aus Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 EMRK abgeleiteten Verteidigungsrechte erblickt werden.) | de | Art. 4 Cost., libertà personale, art. 6 n. 3 CEDU; sorveglianza delle relazioni tra il detenuto in carcere preventivo e il suo difensore. 1. Portata delle risoluzioni e raccomandazioni del Comitato dei ministri del Consiglio d'Europa (consid. 3a).
2. La sorveglianza delle relazioni tra il detenuto in carcere preventivo e il suo difensore non concerne la libertà personale, bensì i diritti della difesa sgorganti dall'art. 4 Cost. (consid. 3b).
3. Diritto del detenuto in carcere preventivo d'avere con il proprio difensore contatti liberi e non sorvegliati in base all'art. 4 Cost. (consid. 3c) e all'art. 6 n. 3 CEDU (consid. 3d).
4. Limitazione di tali contatti (consid. 3e).
5. La sorveglianza ordinata nella fattispecie non viola la Costituzione né la CEDU (consid. 3f, 3g e 4). | it | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-341%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,874 | 111 Ia 353 | 111 Ia 353
Erwägungen ab Seite 353
Aus den Erwägungen:
1. a) Die staatsrechtliche Beschwerde richtet sich gegen den Entscheid des Obergerichts (I. Kammer) des Kantons Luzern vom 11. Juni 1985 und gegen das Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Sursee vom 9. Januar 1985. Im Eventualantrag beschränkt die Beschwerdeführerin sich darauf, die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu verlangen.
b) In der Regel kann sich die staatsrechtliche Beschwerde nur gegen letztinstanzliche Entscheide richten (Art. 86/87 OG). Bei beschränkter Kognition der kantonalen Rechtsmittelinstanz lässt das Bundesgericht aber in bestimmten Fällen auch das vorangehende Sachurteil mitanfechten (BGE 110 Ia 139, BGE 109 Ia 250, BGE 108 II 297, BGE 107 III 30, mit Hinweisen). Die Formulierung, das gelte immer dann, wenn der letzten kantonalen Instanz nur eine beschränkte Überprüfungsbefugnis zukomme, ist jedoch zu weit gefasst.
Eine Ausnahme von der Regel, nach der nur der obere kantonale Entscheid anzufechten ist, rechtfertigt sich dann, wenn sonst die Überprüfung einer verfassungsrechtlichen Rüge abgeschnitten oder verkürzt würde. Diese Gefahr besteht einzig dort, wo die kantonale Rechtsmittelinstanz nicht alle Fragen, welche Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde sind, oder dieselben Rügen wie das Bundesgericht, jedoch mit einer engeren Kognition, zu prüfen befugt war. An dieser Praxis, die mit dem "Dorénaz-Urteil" (BGE 94 I 459) eingeleitet worden ist, ist festzuhalten, da Gründe der Prozessökonomie und des besseren Rechtsschutzes sie rechtfertigen.
Anders verhält es sich, wenn die kantonale Rechtsmittelinstanz die geltend gemachten Rügen zwar beschränkt, aber mindestens im gleichen Umfang wie das Bundesgericht zu prüfen gehabt hat; in diesem Fall kann auf das Begehren um Aufhebung des untern kantonalen Urteils nicht mehr eingetreten werden. Das Gebot, den kantonalen Instanzenzug auszuschöpfen, hat wenig Sinn, wenn das Bundesgericht Rügen, die bereits im kantonalen Rechtsmittelverfahren geprüft worden sind, nochmals behandelt. Verneint die kantonale Rechtsmittelinstanz zu Unrecht die bei ihr gerügte Verfassungsverletzung, so handelt sie nämlich ihrerseits dem betreffenden Verfassungsrecht zuwider (BGE 104 Ia 137). Sofern die Überprüfungsbefugnis der letzten kantonalen Behörde nicht enger ist als diejenige des Bundesgerichts im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, kann einzig ihr Entscheid angefochten werden. Der Kassationshof des Bundesgerichts erkannte bereits in einem Urteil vom 4. Dezember 1984 in diesem Sinne (Pra. 74/1985 Nr. 53). Nachdem auch die II. Zivilabteilung in einem unveröffentlichten Entscheid vom 26. August 1985 sich dieser Auffassung angeschlossen hatte, stimmte das Gesamtgericht am 21. November 1985 im Verfahren nach Art. 16 OG der beschriebenen Praxisänderung zu.
Diese Praxisänderung gilt namentlich, wo der kantonalen Rechtsmittelinstanz gleich wie dem Bundesgericht im Beschwerdeverfahren nur eine Willkürprüfung zusteht. Wird vor Bundesgericht geltend gemacht, dass der angefochtene Entscheid zu Unrecht Willkür verneint habe, so prüft das Bundesgericht aber nach wie vor frei, ob die kantonale Instanz die Verfassungsverletzung zu Unrecht verneint und damit nicht behoben hat (BGE 104 Ia 206).
Dem Obergericht des Kantons Luzern als Kassationsinstanz stand aufgrund der massgebenden Bestimmung der Zivilprozessordnung (§ 259 Ziffern 2 und 5) keine engere Kognition zu, als sie dem Bundesgericht nach Art. 4 BV zukommt. Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten, soweit sie sich gegen das Urteil des Amtsgerichtspräsidenten richtet. | de | Art. 86/87 OG; Anfechtungsobjekt der staatsrechtlichen Beschwerde bei beschränkter Kognition der kantonalen Rechtsmittelinstanz. Wenn die Überprüfungsbefugnis der obern kantonalen Behörde nicht enger ist als diejenige des Bundesgerichts im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, kann auf das Begehren, auch das Urteil der untern Instanz aufzuheben, nicht eingetreten werden (Änderung der Rechtsprechung). | de | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 353
Aus den Erwägungen:
1. a) Die staatsrechtliche Beschwerde richtet sich gegen den Entscheid des Obergerichts (I. Kammer) des Kantons Luzern vom 11. Juni 1985 und gegen das Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Sursee vom 9. Januar 1985. Im Eventualantrag beschränkt die Beschwerdeführerin sich darauf, die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu verlangen.
b) In der Regel kann sich die staatsrechtliche Beschwerde nur gegen letztinstanzliche Entscheide richten (Art. 86/87 OG). Bei beschränkter Kognition der kantonalen Rechtsmittelinstanz lässt das Bundesgericht aber in bestimmten Fällen auch das vorangehende Sachurteil mitanfechten (BGE 110 Ia 139, BGE 109 Ia 250, BGE 108 II 297, BGE 107 III 30, mit Hinweisen). Die Formulierung, das gelte immer dann, wenn der letzten kantonalen Instanz nur eine beschränkte Überprüfungsbefugnis zukomme, ist jedoch zu weit gefasst.
Eine Ausnahme von der Regel, nach der nur der obere kantonale Entscheid anzufechten ist, rechtfertigt sich dann, wenn sonst die Überprüfung einer verfassungsrechtlichen Rüge abgeschnitten oder verkürzt würde. Diese Gefahr besteht einzig dort, wo die kantonale Rechtsmittelinstanz nicht alle Fragen, welche Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde sind, oder dieselben Rügen wie das Bundesgericht, jedoch mit einer engeren Kognition, zu prüfen befugt war. An dieser Praxis, die mit dem "Dorénaz-Urteil" (BGE 94 I 459) eingeleitet worden ist, ist festzuhalten, da Gründe der Prozessökonomie und des besseren Rechtsschutzes sie rechtfertigen.
Anders verhält es sich, wenn die kantonale Rechtsmittelinstanz die geltend gemachten Rügen zwar beschränkt, aber mindestens im gleichen Umfang wie das Bundesgericht zu prüfen gehabt hat; in diesem Fall kann auf das Begehren um Aufhebung des untern kantonalen Urteils nicht mehr eingetreten werden. Das Gebot, den kantonalen Instanzenzug auszuschöpfen, hat wenig Sinn, wenn das Bundesgericht Rügen, die bereits im kantonalen Rechtsmittelverfahren geprüft worden sind, nochmals behandelt. Verneint die kantonale Rechtsmittelinstanz zu Unrecht die bei ihr gerügte Verfassungsverletzung, so handelt sie nämlich ihrerseits dem betreffenden Verfassungsrecht zuwider (BGE 104 Ia 137). Sofern die Überprüfungsbefugnis der letzten kantonalen Behörde nicht enger ist als diejenige des Bundesgerichts im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, kann einzig ihr Entscheid angefochten werden. Der Kassationshof des Bundesgerichts erkannte bereits in einem Urteil vom 4. Dezember 1984 in diesem Sinne (Pra. 74/1985 Nr. 53). Nachdem auch die II. Zivilabteilung in einem unveröffentlichten Entscheid vom 26. August 1985 sich dieser Auffassung angeschlossen hatte, stimmte das Gesamtgericht am 21. November 1985 im Verfahren nach Art. 16 OG der beschriebenen Praxisänderung zu.
Diese Praxisänderung gilt namentlich, wo der kantonalen Rechtsmittelinstanz gleich wie dem Bundesgericht im Beschwerdeverfahren nur eine Willkürprüfung zusteht. Wird vor Bundesgericht geltend gemacht, dass der angefochtene Entscheid zu Unrecht Willkür verneint habe, so prüft das Bundesgericht aber nach wie vor frei, ob die kantonale Instanz die Verfassungsverletzung zu Unrecht verneint und damit nicht behoben hat (BGE 104 Ia 206).
Dem Obergericht des Kantons Luzern als Kassationsinstanz stand aufgrund der massgebenden Bestimmung der Zivilprozessordnung (§ 259 Ziffern 2 und 5) keine engere Kognition zu, als sie dem Bundesgericht nach Art. 4 BV zukommt. Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten, soweit sie sich gegen das Urteil des Amtsgerichtspräsidenten richtet. | de | Art. 86/87 OJ; décision attaquable par la voie du recours de droit public lorsque le pouvoir d'examen de l'autorité cantonale de recours est limité. Lorsque le pouvoir d'examen de l'autorité cantonale de recours n'est pas plus restreint que celui du Tribunal fédéral dans la procédure de recours de droit public, la conclusion tendant à l'annulation du jugement de l'autorité inférieure n'est pas recevable (changement de jurisprudence). | fr | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 353
Aus den Erwägungen:
1. a) Die staatsrechtliche Beschwerde richtet sich gegen den Entscheid des Obergerichts (I. Kammer) des Kantons Luzern vom 11. Juni 1985 und gegen das Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Sursee vom 9. Januar 1985. Im Eventualantrag beschränkt die Beschwerdeführerin sich darauf, die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu verlangen.
b) In der Regel kann sich die staatsrechtliche Beschwerde nur gegen letztinstanzliche Entscheide richten (Art. 86/87 OG). Bei beschränkter Kognition der kantonalen Rechtsmittelinstanz lässt das Bundesgericht aber in bestimmten Fällen auch das vorangehende Sachurteil mitanfechten (BGE 110 Ia 139, BGE 109 Ia 250, BGE 108 II 297, BGE 107 III 30, mit Hinweisen). Die Formulierung, das gelte immer dann, wenn der letzten kantonalen Instanz nur eine beschränkte Überprüfungsbefugnis zukomme, ist jedoch zu weit gefasst.
Eine Ausnahme von der Regel, nach der nur der obere kantonale Entscheid anzufechten ist, rechtfertigt sich dann, wenn sonst die Überprüfung einer verfassungsrechtlichen Rüge abgeschnitten oder verkürzt würde. Diese Gefahr besteht einzig dort, wo die kantonale Rechtsmittelinstanz nicht alle Fragen, welche Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde sind, oder dieselben Rügen wie das Bundesgericht, jedoch mit einer engeren Kognition, zu prüfen befugt war. An dieser Praxis, die mit dem "Dorénaz-Urteil" (BGE 94 I 459) eingeleitet worden ist, ist festzuhalten, da Gründe der Prozessökonomie und des besseren Rechtsschutzes sie rechtfertigen.
Anders verhält es sich, wenn die kantonale Rechtsmittelinstanz die geltend gemachten Rügen zwar beschränkt, aber mindestens im gleichen Umfang wie das Bundesgericht zu prüfen gehabt hat; in diesem Fall kann auf das Begehren um Aufhebung des untern kantonalen Urteils nicht mehr eingetreten werden. Das Gebot, den kantonalen Instanzenzug auszuschöpfen, hat wenig Sinn, wenn das Bundesgericht Rügen, die bereits im kantonalen Rechtsmittelverfahren geprüft worden sind, nochmals behandelt. Verneint die kantonale Rechtsmittelinstanz zu Unrecht die bei ihr gerügte Verfassungsverletzung, so handelt sie nämlich ihrerseits dem betreffenden Verfassungsrecht zuwider (BGE 104 Ia 137). Sofern die Überprüfungsbefugnis der letzten kantonalen Behörde nicht enger ist als diejenige des Bundesgerichts im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, kann einzig ihr Entscheid angefochten werden. Der Kassationshof des Bundesgerichts erkannte bereits in einem Urteil vom 4. Dezember 1984 in diesem Sinne (Pra. 74/1985 Nr. 53). Nachdem auch die II. Zivilabteilung in einem unveröffentlichten Entscheid vom 26. August 1985 sich dieser Auffassung angeschlossen hatte, stimmte das Gesamtgericht am 21. November 1985 im Verfahren nach Art. 16 OG der beschriebenen Praxisänderung zu.
Diese Praxisänderung gilt namentlich, wo der kantonalen Rechtsmittelinstanz gleich wie dem Bundesgericht im Beschwerdeverfahren nur eine Willkürprüfung zusteht. Wird vor Bundesgericht geltend gemacht, dass der angefochtene Entscheid zu Unrecht Willkür verneint habe, so prüft das Bundesgericht aber nach wie vor frei, ob die kantonale Instanz die Verfassungsverletzung zu Unrecht verneint und damit nicht behoben hat (BGE 104 Ia 206).
Dem Obergericht des Kantons Luzern als Kassationsinstanz stand aufgrund der massgebenden Bestimmung der Zivilprozessordnung (§ 259 Ziffern 2 und 5) keine engere Kognition zu, als sie dem Bundesgericht nach Art. 4 BV zukommt. Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten, soweit sie sich gegen das Urteil des Amtsgerichtspräsidenten richtet. | de | Art. 86/87 OG; decisione impugnabile con ricorso di diritto pubblico quando la cognizione dell'autorità cantonale di ricorso sia limitata. Ove la cognizione dell'autorità cantonale di ricorso non sia più limitata di quella del Tribunale federale nella procedura di ricorso di diritto pubblico, è inammissibile la conclusione con cui è chiesto che sia pure annullata la decisione dell'autorità inferiore (cambiamento della giurisprudenza). | it | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,877 | 111 Ia 355 | 111 Ia 355
Sachverhalt ab Seite 356
E. S. erhob gegen die im Nachlass ihres Vaters als Willensvollstreckerin tätige Bank X. verschiedene Beschwerden, die vom Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen mit Verfügungen vom 9. April und 4. Juli 1985 abgewiesen wurden, soweit sich nicht Gegenstandslosigkeit ergab. Die Rekurse der Beschwerdeführerin gegen diese Verfügungen wurden vom Obergericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 25. Juli 1985 abgewiesen. Dabei wurde die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, sie könne gegen den obergerichtlichen Entscheid beim Kassationsgericht des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde führen. Das Kassationsgericht trat jedoch mit Entscheid vom 2. Oktober 1985 auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht ein, mit der Begründung, Einzelrichter und Obergericht hätten als Aufsichtsbehörden über den Willensvollstrecker entschieden, weshalb die Nichtigkeitsbeschwerde nach § 284 ZPO ZH nicht zulässig sei.
Mit Eingabe vom 4. November 1985 hat E. S. beim Bundesgericht gegen den Entscheid des Obergerichts vom 25. Juli 1985 staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der angefochtene Entscheid wurde der Beschwerdeführerin nach deren eigenen Angaben am 7. August 1985 zugestellt. Die staatsrechtliche Beschwerde wurde jedoch gemäss Poststempel erst am 4. November 1985 zur Post gegeben und ist daher verspätet. Die Beschwerdeführerin hält die Beschwerde deswegen für rechtzeitig, weil sie erst mit dem Entscheid des Kassationsgerichts vom 2. Oktober 1985 Kenntnis von der Unzulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde erhalten habe. Sie ist offenbar der Auffassung, die Frist zur Einrichtung der staatsrechtlichen Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts habe aus diesem Grund erst mit der Zustellung des Entscheids des Kassationsgerichts zu laufen begonnen. Das wäre aber mit dem Wortlaut von Art. 89 Abs. 1 OG nicht vereinbar, gemäss welchem der Beginn des Fristenlaufs von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung des angefochtenen Entscheids abhängt, kann doch nicht zweifelhaft sein, dass die Zustellung des obergerichtlichen Entscheids nach dem kantonalen Recht eine gültige Eröffnung darstellte, selbst wenn die Rechtsmittelbelehrung unrichtig war.
Als Rechtsgrundlage für eine Erstreckung der Beschwerdefrist kommt einzig Art. 35 Abs. 1 OG in Frage. Nach dieser Bestimmung kann Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung einer Frist nur dann erteilt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln, und wenn er binnen zehn Tagen nach Wegfall des Hindernisses die Wiederherstellung verlangt und die versäumte Rechtshandlung nachholt. Als unverschuldetes Hindernis im Sinne dieser Vorschrift gilt nach der Rechtsprechung auch eine von der zuständigen Behörde erteilte unrichtige Rechtsmittelbelehrung, sofern sich der Betroffene nach den Umständen darauf verlassen durfte (BGE 98 Ia 608, BGE 96 II 265, BGE 92 I 78, BGE 85 II 147 /148, BGE 76 I 357). Im vorliegenden Fall durfte die Beschwerdeführerin, die nicht über besondere juristische Kenntnisse verfügt, aufgrund der Rechtsmittelbelehrung des Obergerichts in guten Treuen annehmen, dessen Entscheid sei mit Nichtigkeitsbeschwerde und somit nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar. Sie wurde daher durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten, rechtzeitig die staatsrechtliche Beschwerde einzureichen. Dieses Hindernis fiel erst mit der Kenntnisnahme des kassationsgerichtlichen Entscheids dahin.
Das Wiederherstellungsgesuch ist jedoch nach Art. 35 Abs. 1 OG binnen zehn Tagen nach Wegfall des Hindernisses einzureichen, und innert der gleichen Frist ist auch die versäumte Rechtshandlung nachzuholen (was in BGE 98 Ia 608 E. 4 offenbar übersehen wurde). Es ist einzuräumen, dass dem Beschwerdeführer dadurch die Beschwerdefrist praktisch auf zehn Tage verkürzt wird. Das gilt aber auch für Beschwerdeführer, die durch ein anderes (z.B. physisches) Hindernis davon abgehalten werden, rechtzeitig zu handeln. So hat beispielsweise ein wegen schwerer Erkrankung Verhinderter auch nicht die volle Beschwerdefrist zur Verfügung, wenn er die Beschwerde innert zehn Tagen seit seiner Genesung einreichen muss. Diese Härte liegt in der Ordnung der Wiederherstellung begründet, wie sie in Art. 35 OG ausgestaltet worden ist. Darüber darf sich das Bundesgericht nicht hinwegsetzen, auch nicht unter Hinweis auf den in Art. 107 Abs. 3 OG und Art. 38 VwVG für das Gebiet der Bundesverwaltungsrechtspflege festgehaltenen Grundsatz, dass den Parteien aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung keine Nachteile erwachsen dürfen. Abgesehen davon hat der Beschwerdeführer, der aufgrund einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung zunächst ein unzulässiges kantonales Rechtsmittel eingelegt hat und nach dem Entscheid der Rechtsmittelinstanz um Wiederherstellung der Beschwerdefrist ersucht, entsprechend länger Zeit gehabt, sich mit dem angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen.
Der kassationsgerichtliche Entscheid, mit dessen Kenntnisnahme das Hindernis für die rechtzeitige Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde dahinfiel, wurde der Beschwerdeführerin am 4. Oktober 1985 zugestellt. Die vorliegende Eingabe wurde jedoch erst am 4. November 1985 zur Post gegeben. Sofern man darin überhaupt ein Wiederherstellungsgesuch erblicken wollte, wäre es klarerweise erst nach Ablauf der zehntägigen Wiederherstellungsfrist eingereicht worden. Auf die Beschwerde kann daher nicht eingetreten werden. | de | Frist für die staatsrechtliche Beschwerde, unrichtige Rechtsmittelbelehrung, Wiederherstellung. Wird der Entscheid einer unteren kantonalen Instanz aufgrund einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung, auf die sich der Beschwerdeführer verlassen konnte, zuerst bei der oberen kantonalen Instanz angefochten und tritt diese in der Folge auf das Rechtsmittel nicht ein, so beginnt die Frist für die Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde dennoch mit der Zustellung des unterinstanzlichen Entscheids zu laufen. Als Rechtsgrundlage für eine Erstreckung der Beschwerdefrist kommt nur die Wiederherstellung im Sinne von Art. 35 OG in Frage. Das Wiederherstellungsgesuch ist jedoch binnen zehn Tagen nach Wegfall des Hindernisses, d.h. nach Kenntnisnahme des oberinstanzlichen Entscheids, einzureichen. | de | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-355%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,878 | 111 Ia 355 | 111 Ia 355
Sachverhalt ab Seite 356
E. S. erhob gegen die im Nachlass ihres Vaters als Willensvollstreckerin tätige Bank X. verschiedene Beschwerden, die vom Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen mit Verfügungen vom 9. April und 4. Juli 1985 abgewiesen wurden, soweit sich nicht Gegenstandslosigkeit ergab. Die Rekurse der Beschwerdeführerin gegen diese Verfügungen wurden vom Obergericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 25. Juli 1985 abgewiesen. Dabei wurde die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, sie könne gegen den obergerichtlichen Entscheid beim Kassationsgericht des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde führen. Das Kassationsgericht trat jedoch mit Entscheid vom 2. Oktober 1985 auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht ein, mit der Begründung, Einzelrichter und Obergericht hätten als Aufsichtsbehörden über den Willensvollstrecker entschieden, weshalb die Nichtigkeitsbeschwerde nach § 284 ZPO ZH nicht zulässig sei.
Mit Eingabe vom 4. November 1985 hat E. S. beim Bundesgericht gegen den Entscheid des Obergerichts vom 25. Juli 1985 staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der angefochtene Entscheid wurde der Beschwerdeführerin nach deren eigenen Angaben am 7. August 1985 zugestellt. Die staatsrechtliche Beschwerde wurde jedoch gemäss Poststempel erst am 4. November 1985 zur Post gegeben und ist daher verspätet. Die Beschwerdeführerin hält die Beschwerde deswegen für rechtzeitig, weil sie erst mit dem Entscheid des Kassationsgerichts vom 2. Oktober 1985 Kenntnis von der Unzulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde erhalten habe. Sie ist offenbar der Auffassung, die Frist zur Einrichtung der staatsrechtlichen Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts habe aus diesem Grund erst mit der Zustellung des Entscheids des Kassationsgerichts zu laufen begonnen. Das wäre aber mit dem Wortlaut von Art. 89 Abs. 1 OG nicht vereinbar, gemäss welchem der Beginn des Fristenlaufs von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung des angefochtenen Entscheids abhängt, kann doch nicht zweifelhaft sein, dass die Zustellung des obergerichtlichen Entscheids nach dem kantonalen Recht eine gültige Eröffnung darstellte, selbst wenn die Rechtsmittelbelehrung unrichtig war.
Als Rechtsgrundlage für eine Erstreckung der Beschwerdefrist kommt einzig Art. 35 Abs. 1 OG in Frage. Nach dieser Bestimmung kann Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung einer Frist nur dann erteilt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln, und wenn er binnen zehn Tagen nach Wegfall des Hindernisses die Wiederherstellung verlangt und die versäumte Rechtshandlung nachholt. Als unverschuldetes Hindernis im Sinne dieser Vorschrift gilt nach der Rechtsprechung auch eine von der zuständigen Behörde erteilte unrichtige Rechtsmittelbelehrung, sofern sich der Betroffene nach den Umständen darauf verlassen durfte (BGE 98 Ia 608, BGE 96 II 265, BGE 92 I 78, BGE 85 II 147 /148, BGE 76 I 357). Im vorliegenden Fall durfte die Beschwerdeführerin, die nicht über besondere juristische Kenntnisse verfügt, aufgrund der Rechtsmittelbelehrung des Obergerichts in guten Treuen annehmen, dessen Entscheid sei mit Nichtigkeitsbeschwerde und somit nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar. Sie wurde daher durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten, rechtzeitig die staatsrechtliche Beschwerde einzureichen. Dieses Hindernis fiel erst mit der Kenntnisnahme des kassationsgerichtlichen Entscheids dahin.
Das Wiederherstellungsgesuch ist jedoch nach Art. 35 Abs. 1 OG binnen zehn Tagen nach Wegfall des Hindernisses einzureichen, und innert der gleichen Frist ist auch die versäumte Rechtshandlung nachzuholen (was in BGE 98 Ia 608 E. 4 offenbar übersehen wurde). Es ist einzuräumen, dass dem Beschwerdeführer dadurch die Beschwerdefrist praktisch auf zehn Tage verkürzt wird. Das gilt aber auch für Beschwerdeführer, die durch ein anderes (z.B. physisches) Hindernis davon abgehalten werden, rechtzeitig zu handeln. So hat beispielsweise ein wegen schwerer Erkrankung Verhinderter auch nicht die volle Beschwerdefrist zur Verfügung, wenn er die Beschwerde innert zehn Tagen seit seiner Genesung einreichen muss. Diese Härte liegt in der Ordnung der Wiederherstellung begründet, wie sie in Art. 35 OG ausgestaltet worden ist. Darüber darf sich das Bundesgericht nicht hinwegsetzen, auch nicht unter Hinweis auf den in Art. 107 Abs. 3 OG und Art. 38 VwVG für das Gebiet der Bundesverwaltungsrechtspflege festgehaltenen Grundsatz, dass den Parteien aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung keine Nachteile erwachsen dürfen. Abgesehen davon hat der Beschwerdeführer, der aufgrund einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung zunächst ein unzulässiges kantonales Rechtsmittel eingelegt hat und nach dem Entscheid der Rechtsmittelinstanz um Wiederherstellung der Beschwerdefrist ersucht, entsprechend länger Zeit gehabt, sich mit dem angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen.
Der kassationsgerichtliche Entscheid, mit dessen Kenntnisnahme das Hindernis für die rechtzeitige Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde dahinfiel, wurde der Beschwerdeführerin am 4. Oktober 1985 zugestellt. Die vorliegende Eingabe wurde jedoch erst am 4. November 1985 zur Post gegeben. Sofern man darin überhaupt ein Wiederherstellungsgesuch erblicken wollte, wäre es klarerweise erst nach Ablauf der zehntägigen Wiederherstellungsfrist eingereicht worden. Auf die Beschwerde kann daher nicht eingetreten werden. | de | Délai pour former un recours de droit public, indication erronée des voies de droit, restitution de délai. Lorsque l'autorité cantonale supérieure déclare irrecevable le recours formé contre le jugement d'une instance inférieure sur la base d'une indication erronée des voies de droit - à laquelle le recourant pouvait se fier -, le délai pour interjeter un recours de droit public court néanmoins depuis la notification du jugement de l'autorité inférieure. Seule la restitution de délai au sens de l'art. 35 OJ peut autoriser une prolongation du délai de recours. La demande de restitution doit cependant être présentée dans les dix jours dès la cessation de l'empêchement, c'est-à-dire dès la connaissance du jugement de l'instance supérieure. | fr | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-355%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,879 | 111 Ia 355 | 111 Ia 355
Sachverhalt ab Seite 356
E. S. erhob gegen die im Nachlass ihres Vaters als Willensvollstreckerin tätige Bank X. verschiedene Beschwerden, die vom Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen mit Verfügungen vom 9. April und 4. Juli 1985 abgewiesen wurden, soweit sich nicht Gegenstandslosigkeit ergab. Die Rekurse der Beschwerdeführerin gegen diese Verfügungen wurden vom Obergericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 25. Juli 1985 abgewiesen. Dabei wurde die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, sie könne gegen den obergerichtlichen Entscheid beim Kassationsgericht des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde führen. Das Kassationsgericht trat jedoch mit Entscheid vom 2. Oktober 1985 auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht ein, mit der Begründung, Einzelrichter und Obergericht hätten als Aufsichtsbehörden über den Willensvollstrecker entschieden, weshalb die Nichtigkeitsbeschwerde nach § 284 ZPO ZH nicht zulässig sei.
Mit Eingabe vom 4. November 1985 hat E. S. beim Bundesgericht gegen den Entscheid des Obergerichts vom 25. Juli 1985 staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der angefochtene Entscheid wurde der Beschwerdeführerin nach deren eigenen Angaben am 7. August 1985 zugestellt. Die staatsrechtliche Beschwerde wurde jedoch gemäss Poststempel erst am 4. November 1985 zur Post gegeben und ist daher verspätet. Die Beschwerdeführerin hält die Beschwerde deswegen für rechtzeitig, weil sie erst mit dem Entscheid des Kassationsgerichts vom 2. Oktober 1985 Kenntnis von der Unzulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde erhalten habe. Sie ist offenbar der Auffassung, die Frist zur Einrichtung der staatsrechtlichen Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts habe aus diesem Grund erst mit der Zustellung des Entscheids des Kassationsgerichts zu laufen begonnen. Das wäre aber mit dem Wortlaut von Art. 89 Abs. 1 OG nicht vereinbar, gemäss welchem der Beginn des Fristenlaufs von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung des angefochtenen Entscheids abhängt, kann doch nicht zweifelhaft sein, dass die Zustellung des obergerichtlichen Entscheids nach dem kantonalen Recht eine gültige Eröffnung darstellte, selbst wenn die Rechtsmittelbelehrung unrichtig war.
Als Rechtsgrundlage für eine Erstreckung der Beschwerdefrist kommt einzig Art. 35 Abs. 1 OG in Frage. Nach dieser Bestimmung kann Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung einer Frist nur dann erteilt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln, und wenn er binnen zehn Tagen nach Wegfall des Hindernisses die Wiederherstellung verlangt und die versäumte Rechtshandlung nachholt. Als unverschuldetes Hindernis im Sinne dieser Vorschrift gilt nach der Rechtsprechung auch eine von der zuständigen Behörde erteilte unrichtige Rechtsmittelbelehrung, sofern sich der Betroffene nach den Umständen darauf verlassen durfte (BGE 98 Ia 608, BGE 96 II 265, BGE 92 I 78, BGE 85 II 147 /148, BGE 76 I 357). Im vorliegenden Fall durfte die Beschwerdeführerin, die nicht über besondere juristische Kenntnisse verfügt, aufgrund der Rechtsmittelbelehrung des Obergerichts in guten Treuen annehmen, dessen Entscheid sei mit Nichtigkeitsbeschwerde und somit nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar. Sie wurde daher durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten, rechtzeitig die staatsrechtliche Beschwerde einzureichen. Dieses Hindernis fiel erst mit der Kenntnisnahme des kassationsgerichtlichen Entscheids dahin.
Das Wiederherstellungsgesuch ist jedoch nach Art. 35 Abs. 1 OG binnen zehn Tagen nach Wegfall des Hindernisses einzureichen, und innert der gleichen Frist ist auch die versäumte Rechtshandlung nachzuholen (was in BGE 98 Ia 608 E. 4 offenbar übersehen wurde). Es ist einzuräumen, dass dem Beschwerdeführer dadurch die Beschwerdefrist praktisch auf zehn Tage verkürzt wird. Das gilt aber auch für Beschwerdeführer, die durch ein anderes (z.B. physisches) Hindernis davon abgehalten werden, rechtzeitig zu handeln. So hat beispielsweise ein wegen schwerer Erkrankung Verhinderter auch nicht die volle Beschwerdefrist zur Verfügung, wenn er die Beschwerde innert zehn Tagen seit seiner Genesung einreichen muss. Diese Härte liegt in der Ordnung der Wiederherstellung begründet, wie sie in Art. 35 OG ausgestaltet worden ist. Darüber darf sich das Bundesgericht nicht hinwegsetzen, auch nicht unter Hinweis auf den in Art. 107 Abs. 3 OG und Art. 38 VwVG für das Gebiet der Bundesverwaltungsrechtspflege festgehaltenen Grundsatz, dass den Parteien aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung keine Nachteile erwachsen dürfen. Abgesehen davon hat der Beschwerdeführer, der aufgrund einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung zunächst ein unzulässiges kantonales Rechtsmittel eingelegt hat und nach dem Entscheid der Rechtsmittelinstanz um Wiederherstellung der Beschwerdefrist ersucht, entsprechend länger Zeit gehabt, sich mit dem angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen.
Der kassationsgerichtliche Entscheid, mit dessen Kenntnisnahme das Hindernis für die rechtzeitige Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde dahinfiel, wurde der Beschwerdeführerin am 4. Oktober 1985 zugestellt. Die vorliegende Eingabe wurde jedoch erst am 4. November 1985 zur Post gegeben. Sofern man darin überhaupt ein Wiederherstellungsgesuch erblicken wollte, wäre es klarerweise erst nach Ablauf der zehntägigen Wiederherstellungsfrist eingereicht worden. Auf die Beschwerde kann daher nicht eingetreten werden. | de | Termine per proporre ricorso di diritto pubblico, indicazione inesatta del rimedio giuridico, restituzione per inosservanza del termine. Ove l'autorità cantonale superiore dichiari inammissibile il ricorso presentato contro la decisione di un'istanza inferiore in base ad un'indicazione inesatta del rimedio giuridico - a cui il ricorrente poteva prestar fede -, il termine per proporre ricorso di diritto pubblico decorre nondimeno dalla notifica della decisione dell'autorità inferiore. Solo la restituzione per inosservanza di termine, ai sensi dell'art. 35 OG, può dar luogo ad una proroga del termine di ricorso. La domanda di restituzione va peraltro presentata entro dieci giorni dal momento in cui è cessato l'impedimento, ossia da quando l'interessato ha avuto conoscenza della decisione dell'istanza superiore. | it | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-355%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,880 | 111 Ia 41 | 111 Ia 41
Sachverhalt ab Seite 41
Depuis le mois de mai 1982, Franziska Lohri, qui habitait précédemment à Brigue, séjourne à Genève, où elle a loué un appartement en son propre nom. Elle travaille dans cette ville, en qualité d'employée de banque.
Franziska Lohri, née en 1962, est célibataire. Elle déclare qu'elle retourne vivre chez ses parents, à Brigue, un week-end sur deux et pendant ses vacances. Elle est toujours inscrite au Contrôle de l'habitant de la commune de Brigue-Glis, où elle est imposée depuis le 1er janvier 1981.
N'ayant pas rempli la déclaration d'impôts que lui avait envoyée l'Administration fiscale genevoise, Franziska Lohri a été taxée d'office sur son revenu pour l'année 1983; cette décision du 15 novembre 1983 était accompagnée du prononcé d'une amende.
Par pli expédié le 17 novembre 1983, Franziska Lohri a formé une réclamation contre la décision de taxation et le prononcé de l'amende. Cette réclamation a toutefois été rejetée, par décision de l'Administration fiscale genevoise du 30 mai 1984.
Franziska Lohri a formé auprès du Tribunal fédéral un recours de droit public, en invoquant l'interdiction constitutionnelle de la double imposition intercantonale. Il ressort de ses déclarations qu'elle considère le canton du Valais comme seul compétent pour la frapper d'un impôt cantonal ou communal à raison de ses revenus pour l'année 1983.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la taxation d'office et l'amende prononcées par l'Administration fiscale genevoise, en déclarant le canton du Valais seul compétent pour imposer les revenus de la recourante pour l'année fiscale 1983.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. En principe, seul le canton de domicile a le droit d'imposer l'ensemble du revenu d'une personne physique (ATF 104 Ia 266; KURT LOCHER, Das interkantonale Doppelbesteuerungsrecht, in Praxis der Bundessteuern, IIIe partie, § 3, IA, 1, No 19 et les arrêts cités).
Franziska Lohri étant une jeune employée de banque, elle n'assume manifestement pas de responsabilités particulières et n'a pas de nombreux subordonnés, de sorte qu'elle n'exerce pas une fonction dirigeante (ATF 104 Ia 268 consid. 3c). S'agissant d'une personne de condition dépendante, qui n'exerce pas une fonction dirigeante, il faut admettre que les liens familiaux et sociaux sont plus forts que ceux qui résultent de l'exercice de son activité professionnelle et qu'ils déterminent le domicile, aussi bien du point de vue fiscal que du point de vue du droit civil (ATF 101 Ia 559 consid. 4a).
En l'espèce, la recourante soutient, et rien dans le dossier ne permet d'infirmer ses déclarations, que ses parents et ses amis vivent à Brigue. Certes, les liens qui unissent une personne majeure et célibataire à ses père et mère ne sont sans doute pas aussi étroits que ceux qui lient des époux l'un à l'autre. La jurisprudence a cependant admis que l'on ne saurait faire passer les intérêts professionnels avant les attaches affectives du seul fait que le contribuable est célibataire; le lieu où se trouvent les parents et les amis détermine le domicile, s'il ressort de l'attitude du contribuable qu'il attache une importance primordiale à ces liens affectifs (ATF 78 I 316, ATF 68 I 139; LOCHER, op.cit., § 3, IB, 2b, No 1, 3, 10 et 11).
La recourante allègue en outre, sans être contredite, qu'elle retourne vivre chez ses parents, à Brigue, un week-end sur deux et pendant ses vacances. Elle manifeste ainsi, par des actes, son attachement pour ses parents et ses amis vivant en Valais. Selon la jurisprudence, il faut considérer que le contribuable, de condition dépendante, qui n'exerce pas une activité dirigeante, a son domicile fiscal et civil au lieu où se trouve sa famille lorsqu'il rentre régulièrement auprès d'elle en fin de semaine et pour les vacances (ATF 104 Ia 268 consid. 3a). Il est vrai que la recourante ne rentre pas en Valais tous les week-ends, mais la jurisprudence a affirmé qu'il ne fallait pas se montrer trop strict à cet égard, puisque l'on ne saurait perdre de vue le temps et les frais des déplacements (ATF 79 I 27, ATF 78 I 317 consid. 2; LOCHER, op.cit., § 3, IB, 2b, No 3, 7, 9, 10 [a contrario] et 11). Si l'on tient compte du fait que la recourante est une jeune personne séjournant depuis peu de temps à Genève, ainsi que du coût et du temps d'un déplacement de Genève à Brigue, l'on doit admettre qu'en rentrant chez ses parents un week-end sur deux et pendant ses vacances, soit pendant la part la plus importante de son temps libre, avec une très grande régularité, la recourante a montré par son attitude que c'était avec le canton du Valais qu'elle avait, en 1983, les liens les plus étroits.
Le fait que la recourante continue de rédiger en allemand, qu'elle déclare ne résider à Genève que temporairement, pour y apprendre le français, constitue des indices supplémentaires, quand bien même on ne saurait parler d'un simple séjour d'études (art. 26 CC), en faveur d'un domicile en Valais. Le dépôt des papiers de Franziska Lohri en Valais et son inscription au Contrôle de l'habitant représentent également un indice, certes non décisif, de son intention de conserver en Valais le centre de ses intérêts (ATF 108 Ia 255 consid. 5a; LOCHER, op.cit., § 3, IA, 2d).
Au vu de l'ensemble des éléments qui lui sont fournis, le Tribunal fédéral parvient à la conclusion que la recourante était domiciliée, en 1983, dans le canton du Valais, qui est donc seul compétent pour imposer ses revenus. Si le séjour de la recourante à Genève se poursuit, qu'elle noue des relations dans ce canton ou qu'elle ne rentre plus régulièrement en Valais, la question pourrait être tranchée dans un sens différent, pour une période fiscale ultérieure. | fr | Art. 46 Abs. 2 BV; Doppelbesteuerungsverbot. Eine volljährige, unverheiratete Person, die in unselbstan diger, nicht leitender Stellung tätig ist, kann zu einem Ort engere familiäre und gesellschaftliche Bande haben als zu demjenigen, an dem sie ihre berufliche Tätigkeit ausübt. Bei der Festlegung des Wonhsitzkantons sind somit alle Umstände im Zeitpunkt der Veranlagung zu berücksichtigen. | de | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-41%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,881 | 111 Ia 41 | 111 Ia 41
Sachverhalt ab Seite 41
Depuis le mois de mai 1982, Franziska Lohri, qui habitait précédemment à Brigue, séjourne à Genève, où elle a loué un appartement en son propre nom. Elle travaille dans cette ville, en qualité d'employée de banque.
Franziska Lohri, née en 1962, est célibataire. Elle déclare qu'elle retourne vivre chez ses parents, à Brigue, un week-end sur deux et pendant ses vacances. Elle est toujours inscrite au Contrôle de l'habitant de la commune de Brigue-Glis, où elle est imposée depuis le 1er janvier 1981.
N'ayant pas rempli la déclaration d'impôts que lui avait envoyée l'Administration fiscale genevoise, Franziska Lohri a été taxée d'office sur son revenu pour l'année 1983; cette décision du 15 novembre 1983 était accompagnée du prononcé d'une amende.
Par pli expédié le 17 novembre 1983, Franziska Lohri a formé une réclamation contre la décision de taxation et le prononcé de l'amende. Cette réclamation a toutefois été rejetée, par décision de l'Administration fiscale genevoise du 30 mai 1984.
Franziska Lohri a formé auprès du Tribunal fédéral un recours de droit public, en invoquant l'interdiction constitutionnelle de la double imposition intercantonale. Il ressort de ses déclarations qu'elle considère le canton du Valais comme seul compétent pour la frapper d'un impôt cantonal ou communal à raison de ses revenus pour l'année 1983.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la taxation d'office et l'amende prononcées par l'Administration fiscale genevoise, en déclarant le canton du Valais seul compétent pour imposer les revenus de la recourante pour l'année fiscale 1983.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. En principe, seul le canton de domicile a le droit d'imposer l'ensemble du revenu d'une personne physique (ATF 104 Ia 266; KURT LOCHER, Das interkantonale Doppelbesteuerungsrecht, in Praxis der Bundessteuern, IIIe partie, § 3, IA, 1, No 19 et les arrêts cités).
Franziska Lohri étant une jeune employée de banque, elle n'assume manifestement pas de responsabilités particulières et n'a pas de nombreux subordonnés, de sorte qu'elle n'exerce pas une fonction dirigeante (ATF 104 Ia 268 consid. 3c). S'agissant d'une personne de condition dépendante, qui n'exerce pas une fonction dirigeante, il faut admettre que les liens familiaux et sociaux sont plus forts que ceux qui résultent de l'exercice de son activité professionnelle et qu'ils déterminent le domicile, aussi bien du point de vue fiscal que du point de vue du droit civil (ATF 101 Ia 559 consid. 4a).
En l'espèce, la recourante soutient, et rien dans le dossier ne permet d'infirmer ses déclarations, que ses parents et ses amis vivent à Brigue. Certes, les liens qui unissent une personne majeure et célibataire à ses père et mère ne sont sans doute pas aussi étroits que ceux qui lient des époux l'un à l'autre. La jurisprudence a cependant admis que l'on ne saurait faire passer les intérêts professionnels avant les attaches affectives du seul fait que le contribuable est célibataire; le lieu où se trouvent les parents et les amis détermine le domicile, s'il ressort de l'attitude du contribuable qu'il attache une importance primordiale à ces liens affectifs (ATF 78 I 316, ATF 68 I 139; LOCHER, op.cit., § 3, IB, 2b, No 1, 3, 10 et 11).
La recourante allègue en outre, sans être contredite, qu'elle retourne vivre chez ses parents, à Brigue, un week-end sur deux et pendant ses vacances. Elle manifeste ainsi, par des actes, son attachement pour ses parents et ses amis vivant en Valais. Selon la jurisprudence, il faut considérer que le contribuable, de condition dépendante, qui n'exerce pas une activité dirigeante, a son domicile fiscal et civil au lieu où se trouve sa famille lorsqu'il rentre régulièrement auprès d'elle en fin de semaine et pour les vacances (ATF 104 Ia 268 consid. 3a). Il est vrai que la recourante ne rentre pas en Valais tous les week-ends, mais la jurisprudence a affirmé qu'il ne fallait pas se montrer trop strict à cet égard, puisque l'on ne saurait perdre de vue le temps et les frais des déplacements (ATF 79 I 27, ATF 78 I 317 consid. 2; LOCHER, op.cit., § 3, IB, 2b, No 3, 7, 9, 10 [a contrario] et 11). Si l'on tient compte du fait que la recourante est une jeune personne séjournant depuis peu de temps à Genève, ainsi que du coût et du temps d'un déplacement de Genève à Brigue, l'on doit admettre qu'en rentrant chez ses parents un week-end sur deux et pendant ses vacances, soit pendant la part la plus importante de son temps libre, avec une très grande régularité, la recourante a montré par son attitude que c'était avec le canton du Valais qu'elle avait, en 1983, les liens les plus étroits.
Le fait que la recourante continue de rédiger en allemand, qu'elle déclare ne résider à Genève que temporairement, pour y apprendre le français, constitue des indices supplémentaires, quand bien même on ne saurait parler d'un simple séjour d'études (art. 26 CC), en faveur d'un domicile en Valais. Le dépôt des papiers de Franziska Lohri en Valais et son inscription au Contrôle de l'habitant représentent également un indice, certes non décisif, de son intention de conserver en Valais le centre de ses intérêts (ATF 108 Ia 255 consid. 5a; LOCHER, op.cit., § 3, IA, 2d).
Au vu de l'ensemble des éléments qui lui sont fournis, le Tribunal fédéral parvient à la conclusion que la recourante était domiciliée, en 1983, dans le canton du Valais, qui est donc seul compétent pour imposer ses revenus. Si le séjour de la recourante à Genève se poursuit, qu'elle noue des relations dans ce canton ou qu'elle ne rentre plus régulièrement en Valais, la question pourrait être tranchée dans un sens différent, pour une période fiscale ultérieure. | fr | Art. 46 al. 2 Cst.; double imposition. La personne majeure, célibataire, qui exerce une fonction dépendante et non dirigeante, peut avoir des liens familiaux et sociaux plus forts que ceux qui résultent de l'exercice de sa profession. Il faut donc tenir compte de l'ensemble des circonstances existant au moment de la taxation pour déterminer le canton de domicile. | fr | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-41%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,882 | 111 Ia 41 | 111 Ia 41
Sachverhalt ab Seite 41
Depuis le mois de mai 1982, Franziska Lohri, qui habitait précédemment à Brigue, séjourne à Genève, où elle a loué un appartement en son propre nom. Elle travaille dans cette ville, en qualité d'employée de banque.
Franziska Lohri, née en 1962, est célibataire. Elle déclare qu'elle retourne vivre chez ses parents, à Brigue, un week-end sur deux et pendant ses vacances. Elle est toujours inscrite au Contrôle de l'habitant de la commune de Brigue-Glis, où elle est imposée depuis le 1er janvier 1981.
N'ayant pas rempli la déclaration d'impôts que lui avait envoyée l'Administration fiscale genevoise, Franziska Lohri a été taxée d'office sur son revenu pour l'année 1983; cette décision du 15 novembre 1983 était accompagnée du prononcé d'une amende.
Par pli expédié le 17 novembre 1983, Franziska Lohri a formé une réclamation contre la décision de taxation et le prononcé de l'amende. Cette réclamation a toutefois été rejetée, par décision de l'Administration fiscale genevoise du 30 mai 1984.
Franziska Lohri a formé auprès du Tribunal fédéral un recours de droit public, en invoquant l'interdiction constitutionnelle de la double imposition intercantonale. Il ressort de ses déclarations qu'elle considère le canton du Valais comme seul compétent pour la frapper d'un impôt cantonal ou communal à raison de ses revenus pour l'année 1983.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la taxation d'office et l'amende prononcées par l'Administration fiscale genevoise, en déclarant le canton du Valais seul compétent pour imposer les revenus de la recourante pour l'année fiscale 1983.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. En principe, seul le canton de domicile a le droit d'imposer l'ensemble du revenu d'une personne physique (ATF 104 Ia 266; KURT LOCHER, Das interkantonale Doppelbesteuerungsrecht, in Praxis der Bundessteuern, IIIe partie, § 3, IA, 1, No 19 et les arrêts cités).
Franziska Lohri étant une jeune employée de banque, elle n'assume manifestement pas de responsabilités particulières et n'a pas de nombreux subordonnés, de sorte qu'elle n'exerce pas une fonction dirigeante (ATF 104 Ia 268 consid. 3c). S'agissant d'une personne de condition dépendante, qui n'exerce pas une fonction dirigeante, il faut admettre que les liens familiaux et sociaux sont plus forts que ceux qui résultent de l'exercice de son activité professionnelle et qu'ils déterminent le domicile, aussi bien du point de vue fiscal que du point de vue du droit civil (ATF 101 Ia 559 consid. 4a).
En l'espèce, la recourante soutient, et rien dans le dossier ne permet d'infirmer ses déclarations, que ses parents et ses amis vivent à Brigue. Certes, les liens qui unissent une personne majeure et célibataire à ses père et mère ne sont sans doute pas aussi étroits que ceux qui lient des époux l'un à l'autre. La jurisprudence a cependant admis que l'on ne saurait faire passer les intérêts professionnels avant les attaches affectives du seul fait que le contribuable est célibataire; le lieu où se trouvent les parents et les amis détermine le domicile, s'il ressort de l'attitude du contribuable qu'il attache une importance primordiale à ces liens affectifs (ATF 78 I 316, ATF 68 I 139; LOCHER, op.cit., § 3, IB, 2b, No 1, 3, 10 et 11).
La recourante allègue en outre, sans être contredite, qu'elle retourne vivre chez ses parents, à Brigue, un week-end sur deux et pendant ses vacances. Elle manifeste ainsi, par des actes, son attachement pour ses parents et ses amis vivant en Valais. Selon la jurisprudence, il faut considérer que le contribuable, de condition dépendante, qui n'exerce pas une activité dirigeante, a son domicile fiscal et civil au lieu où se trouve sa famille lorsqu'il rentre régulièrement auprès d'elle en fin de semaine et pour les vacances (ATF 104 Ia 268 consid. 3a). Il est vrai que la recourante ne rentre pas en Valais tous les week-ends, mais la jurisprudence a affirmé qu'il ne fallait pas se montrer trop strict à cet égard, puisque l'on ne saurait perdre de vue le temps et les frais des déplacements (ATF 79 I 27, ATF 78 I 317 consid. 2; LOCHER, op.cit., § 3, IB, 2b, No 3, 7, 9, 10 [a contrario] et 11). Si l'on tient compte du fait que la recourante est une jeune personne séjournant depuis peu de temps à Genève, ainsi que du coût et du temps d'un déplacement de Genève à Brigue, l'on doit admettre qu'en rentrant chez ses parents un week-end sur deux et pendant ses vacances, soit pendant la part la plus importante de son temps libre, avec une très grande régularité, la recourante a montré par son attitude que c'était avec le canton du Valais qu'elle avait, en 1983, les liens les plus étroits.
Le fait que la recourante continue de rédiger en allemand, qu'elle déclare ne résider à Genève que temporairement, pour y apprendre le français, constitue des indices supplémentaires, quand bien même on ne saurait parler d'un simple séjour d'études (art. 26 CC), en faveur d'un domicile en Valais. Le dépôt des papiers de Franziska Lohri en Valais et son inscription au Contrôle de l'habitant représentent également un indice, certes non décisif, de son intention de conserver en Valais le centre de ses intérêts (ATF 108 Ia 255 consid. 5a; LOCHER, op.cit., § 3, IA, 2d).
Au vu de l'ensemble des éléments qui lui sont fournis, le Tribunal fédéral parvient à la conclusion que la recourante était domiciliée, en 1983, dans le canton du Valais, qui est donc seul compétent pour imposer ses revenus. Si le séjour de la recourante à Genève se poursuit, qu'elle noue des relations dans ce canton ou qu'elle ne rentre plus régulièrement en Valais, la question pourrait être tranchée dans un sens différent, pour une période fiscale ultérieure. | fr | Art. 46 cpv. 2 Cost.; doppia imposizione. Una persona maggiorenne, celibe, che esplica una funzione dipendente non direttiva, può avere legami familiari e sociali più intensi di quelli risultanti dall'esercizio della professione. Per determinare il cantone di domicilio occorre pertanto tener conto dell'insieme delle circostanze al momento della tassazione. | it | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-41%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,883 | 111 Ia 44 | 111 Ia 44
Sachverhalt ab Seite 44
Im Jahre 1972 verstarb der Ehemann der im Kanton Basel-Stadt wohnhaften Frau Y. Der Kanton Basel-Stadt besteuerte die durch die Nachlassinventur in Erscheinung tretenden Mehrwerte gemäss § 55 Abs. 1 lit. a seines Gesetzes über die direkten Steuern in der damals geltenden Fassung. Bestandteil der Nachlassinventur bildeten unter anderem Aktien und Genussscheine der Hoffmann-La Roche & Co. AG.
Am 15. August 1973 schenkte Frau Y. ihrem Sohn X. 30 dieser Aktien und 30 dieser Genussscheine. Der zwischen dem Erbanfall und der Schenkung entstandene Kapitalverlust auf diesen Wertpapieren konnte im Kanton Basel-Stadt steuerlich mangels anderweitiger Kapitalgewinne von Frau Y. in den Jahren 1973 und 1974 nicht verrechnet werden.
X. veräusserte im Jahre 1980 vier Aktien und zwei Genussscheine der Hoffmann-La Roche & Co. AG. Der Kanton Solothurn, in dem X. Wohnsitz hat, bezog in die Veranlagung zu den Staats- und Gemeindesteuern 1981 einen bei der Veräusserung der Wertpapiere realisierten Kapitalgewinn ein. Dabei wurde der Kapitalgewinnberechnung als Einstandspreis der Wertpapiere deren - im vorliegenden Fall extrem tiefer - Wert vor 25 Jahren zugrunde gelegt.
X. führt staatsrechtliche Beschwerde, mit der er unter anderem beantragt:
"1. ...
2. Es sei festzustellen, dass der Kanton Solothurn nicht berechtigt sei, den Wertzuwachs auf den vom Beschwerdeführer am 5.2.1980 verkauften Aktien und Genussscheinen Hoffmann-La Roche & Co. AG der solothurnischen Kapitalgewinnsteuer zu unterwerfen, soweit dieser Wertzuwachs bereits bei der Rechtsvorgängerin des Beschwerdeführers im Kanton Basel-Stadt der baselstädtischen Kapitalgewinnbesteuerung unterlag, und es sei demgemäss festzustellen, dass die massgebenden Anlagekosten i.S. von § 37 Abs. 1 des solothurnischen Steuergesetzes für die erwähnten Aktien Fr. ... und für die Genussscheine Fr. ... pro Titel betragen (Wert der Titel bei der Schenkung per 15.8.1973).
3. ..."
Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV sowie hinsichtlich der ihm von der Kantonalen Rekurskommission auferlegten Gerichtsgebühr Willkür geltend.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in der Hauptsache ab und tritt auf die Rüge gegen die Gerichtsgebühr nicht ein aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV ist spätestens im Anschluss an die Geltendmachung des zweiten der einander ausschliessenden Steueransprüche zu erheben, wobei der kantonale Instanzenzug nicht ausgeschöpft zu werden braucht, aber gegenüber dem angefochtenen Entscheid die dreissigtägige Beschwerdefrist eingehalten werden muss (Art. 86 Abs. 2 und Art. 89 Abs. 3 OG; BGE 104 Ia 257 E. 1; ASA 52, 171 E. 1, mit weiteren Nachweisen). Durchläuft der Steuerpflichtige den kantonalen Instanzenzug ganz oder teilweise, so hat sich die Doppelbesteuerungsbeschwerde gegen den Entscheid derjenigen kantonalen Instanz zu richten, die sich zuletzt mit der Sache befasst hat (BGE 83 I 95 /96 E. 2; LOCHER, Doppelbesteuerungsrecht, § 12, III B, 2 Nr. 20). Die vorliegende Beschwerde ist somit zulässig, soweit sie sich gegen das Urteil der Kantonalen Rekurskommission Solothurn vom 23. Januar 1984 richtet und soweit eine Verletzung des Doppelbesteuerungsverbotes geltend gemacht wird.
Anders verhält es sich dagegen mit der vom Beschwerdeführer gegen die Kostenauflage erhobenen Willkürrüge. Eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV ist nur gegen letztinstanzliche Entscheide zulässig (Art. 87 OG). Im solothurnischen Steuerjustizverfahren bildet auch die besondere Revision nach § 121bis des Steuergesetzes (StG) einen Bestandteil des Instanzenzuges im Sinne von Art. 87 OG (vgl. dazu einlässlich BGE 110 Ia 136 ff.). Auf die Willkürrüge kann daher nicht eingetreten werden. Dem Beschwerdeführer ist es anheimgestellt, allenfalls binnen 10 Tagen seit Zustellung des vorliegenden Urteils ein Gesuch um Restitution der Frist für die Einlegung der besonderen Revision bei der Kantonalen Rekurskommission zu stellen (BGE 110 Ia 139 /140 E. 5).
b) Das Bundesgericht prüft in Doppelbesteuerungssachen nach seiner früheren und in neueren Urteilen wieder aufgenommenen Rechtsprechung nicht von Amtes wegen, ob die vom Beschwerdeführer nicht angefochtene konkurrierende Veranlagung das Verbot der Doppelbesteuerung verletzt (BGE 93 I 241 E. 1; LOCHER, a.a.O., § 12, III A, 1 Nr. 22; nicht publiziertes Urteil vom 14. September 1984 i.S. Oe./Kanton Solothurn). Da der Beschwerdeführer keinen Antrag gegen eine Steuerveranlagung des Kantons Basel-Stadt stellt, ist nur zu prüfen, ob der Kanton Solothurn mit der angefochtenen Besteuerung des Kapitalgewinnes Art. 46 Abs. 2 BV verletzt hat.
c) Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich kassatorischer Natur (BGE 108 Ia 199 E. 1, 288, je mit Nachweisen). Eine Ausnahme macht das Bundesgericht bei den Fällen, in denen die verfassungsmässige Ordnung nicht schon mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheides wiederhergestellt werden kann (BGE 107 Ia 257 E. 1, mit Hinweisen). Dies ist bei Beschwerden wegen Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV der Fall, wenn sich das Bundesgericht nicht auf die Aufhebung einer oder mehrerer kantonaler Steuerveranlagungen beschränken kann, sondern den betroffenen Kantonen allenfalls verbindliche Weisungen hinsichtlich der verfassungskonformen Steuerausscheidung zu erteilen hat (vgl. z. B. BGE 85 I 17; BGE 81 I 219). In diesem Sinne ist der Antrag 2 in der staatsrechtlichen Beschwerde insofern zulässig, als die Feststellung verlangt wird, der Kanton Solothurn dürfe den Wertzuwachs auf den verkauften Wertpapieren nicht besteuern, soweit dieser bereits der baselstädtischen Kapitalgewinnbesteuerung unterlag.
2. Gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG prüft das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerden nur ausdrücklich erhobene Rügen (vgl. dazu BGE 110 Ia 3 /4 E. 2a). Der Beschwerdeführer macht hinsichtlich der angefochtenen Steuerveranlagung nur eine Verletzung des Doppelbesteuerungsverbotes, nicht jedoch eine willkürliche und damit gegen Art. 4 BV verstossende Anwendung des kantonalen Rechts geltend. Auf eine solche Rüge wäre im übrigen mangels Ausschöpfung des Instanzenzuges (vgl. oben E. 1a) nicht einzutreten. Das Bundesgericht hat daher nicht zu prüfen, ob die solothurnischen Steuer- und Steuerjustizbehörden das kantonale Steuerrecht dadurch willkürlich angewandt haben, dass sie bei der Ermittlung der Anlagekosten auf den relativ niedrigen Wert der Aktien und Genussscheine vor 25 Jahren, und nicht auf den bedeutend höheren Erwerbspreis (der Rechtsvorgänger) abgestellt haben (§ 37 Abs. 1 und 2 StG).
3. Eine gegen Art. 46 Abs. 2 BV verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn ein Steuerpflichtiger von zwei oder mehreren Kantonen für das nämliche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, zu deren Erhebung ein anderer Kanton zuständig wäre (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem hat das Bundesgericht aus Art. 46 Abs. 2 BV abgeleitet, ein Kanton dürfe einen Steuerpflichtigen nicht deshalb stärker belasten, weil er nicht in vollem Umfang seiner Steuerhoheit unterstehe, sondern zufolge seiner territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig sei (BGE 107 Ia 42 E. 1a; ASA 52, 171/2 E. 2a). Der Beschwerdeführer macht geltend, er bzw. seine Rechtsvorgängerin sei für den Wertzuwachs auf den im Jahre 1980 veräusserten Wertpapieren schon vom Kanton Basel-Stadt zur Kapitalgewinnsteuer herangezogen worden und es liege daher eine unzulässige aktuelle Doppelbesteuerung vor, wenn der Kanton Solothurn auf dem nämlichen Wertzuwachs neuerdings eine Kapitalgewinnsteuer erhebe.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes unterliegen Veräusserungsgewinne auf beweglichem Privatvermögen der Steuerhoheit desjenigen Kantons, in dem der Veräusserer im Zeitpunkt der Realisierung sein Hauptsteuerdomizil hat (BGE 78 I 421ff.; ASA 39, 180 E. 2; 28, 182/3 E. 3; LOCHER, a.a.O., § 6, I D; HÖHN, Interkantonales Steuerrecht, S. 204). Steuerobjekt ist dabei nicht ein Wertzuwachs auf dem veräusserten Gegenstand des Privatvermögens, sondern der im eingegangenen Erlös in Erscheinung tretende Gewinn, auch wenn dieser regelmässig auf einer latenten Wertsteigerung beruhen mag (BGE 78 I 421/2 E. 1; ASA 28, 182/3 E. 3). Das Bundesgericht hat es aus diesem Grund abgelehnt, die interkantonale Steuerhoheit etwa in dem Sinne abzugrenzen, dass ein im Veräusserungserlös in Erscheinung tretender Gewinn vom Domizilkanton nur insoweit erfasst werden dürfe, als die Wertsteigerung seit dem Zuzug des Steuerpflichtigen in den Kanton eingetreten ist (BGE 78 I 417ff.). Daran ist festzuhalten. Denn im Unterschied zum Geschäftsvermögen werden die Wertveränderungen im Privatvermögen steuerlich nicht buchmässig und periodisch erfasst. Diejenigen Kantone, welche Kapitalgewinne auf beweglichem Privatvermögen der - allgemeinen oder einer besonderen - Einkommenssteuer unterwerfen (vgl. dazu ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, Steuerharmonisierung, S. 95 ff.), machen die Besteuerung vielmehr von einem Realisierungstatbestand abhängig (DORMOND, L'imposition des gains en capital sur la fortune mobilière privée, Diss. Lausanne 1974, S. 66 ff.; CHRISTEN, Kapitalgewinne auf beweglichem Privatvermögen im basellandschaftlichen und baselstädtischen Steuerrecht, Diss. Basel 1983, S. 12 f.; zum Begriff der Realisierung vgl. OESCH, Die steuerliche Behandlung der Wertzuwachsgewinne auf dem beweglichen Privatvermögen, Diss. Bern 1975, S. 108 f.). Sind aber blosse Wertveränderungen auf beweglichem Privatvermögen einkommenssteuerrechtlich unbeachtlich, solange keine Realisierung stattfindet, so erscheint es folgerichtig, dass der Wohnsitzkanton im Zeitpunkt der Realisierung einen allfälligen Gewinn vollumfänglich besteuern kann.
Diese bundesgerichtliche Kollisionsnorm erscheint im übrigen nicht nur folgerichtig, sondern vermeidet auch stossende Ergebnisse im Einzelfall. Wollte man einem Kanton nicht gestatten, bei der Bemessung des unter seiner Steuerhoheit realisierten Kapitalgewinnes auf einen Einstandspreis abzustellen, den der Steuerpflichtige oder sein Rechtsvorgänger vor dem Zuzug bezahlt hat, so bliebe dem den Kapitalgewinn besteuernden Kanton wohl nichts anderes übrig, als auf den Wert im Zeitpunkt des Zuzuges abzustellen. Diesem Wert haftet aber etwas Willkürliches an. Liegt er unter dem Wert zum Zeitpunkt des Erwerbes, so hätte der Steuerpflichtige bei der Veräusserung des Vermögensgegenstandes einen höheren Kapitalgewinn zu versteuern, als er effektiv erzielt hat, während er den nur rechnerisch entstandenen Verlust, der in der Differenz zwischen dem Einstandswert und dem Wert im Zeitpunkt des Kantonswechsels besteht, im Wegzugskanton steuerlich nicht in Anrechnung bringen könnte. Solche Ergebnisse lassen sich nur bei Wertveränderungen auf Geschäftsvermögen dank der kaufmännischen Buchführung vermeiden.
b) Von den Steuersystemen, die als Steuerobjekt den im Zeitpunkt einer entgeltlichen Veräusserung (und damit einer Realisierung im Sinne von OESCH, a.a.O., S. 108 f.) erzielten Kapitalgewinn umschreiben, sind diejenigen Steuergesetze zu unterscheiden, die (auch) den auf beweglichem Privatvermögen angewachsenen Mehrwert besteuern, ohne dass es einer entgeltlichen Veräusserung bedarf. Es sind dies beispielsweise die - in der Zwischenzeit durch eine Revision des Steuergesetzes wieder weggefallene - baselstädtische Steuer auf dem Mehrwert, der sich in der Nachlassinventur niederschlägt (§ 55 Abs. 1 lit. a des baselstädtischen Steuergesetzes in der bis zur Revision vom 30. September 1976 geltenden Fassung; BGE 89 I 364; GRÜNINGER/STUDER, Kommentar zum Basler Steuergesetz, S. 344; ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, a.a.O., S. 99), und die sanktgallische Beteiligungsgewinnsteuer im Zeitpunkt des Wegzuges aus dem Kanton (Art. 35 Abs. 1 lit. b und Abs. 2, Art. 36 Abs. 2 des sanktgallischen Steuergesetzes; vgl. dazu auch DAVID, Die sanktgallische Beteiligungsgewinnsteuer, Diss. Zürich 1974, S. 219 ff.). Bei der sogenannten Mehrwertbesteuerung handelt es sich juristisch um ein anderes Steuerobjekt als bei der auf eine Realisierung abstellenden Kapitalgewinnbesteuerung (HÖHN, Die Besteuerung der privaten Gewinne (Kapitalgewinnbesteuerung), Diss. Zürich 1955, S. 253). In der Literatur wird indessen das Bedürfnis nach interkantonalen Kollisionsregeln für Fälle wie den vorliegenden bejaht, da die Steuerobjekte wirtschaftlich identisch seien (HÖHN, a.a.O., S. 253 ff.; DORMOND, a.a.O., S. 154 f.; CHRISTEN, a.a.O., S. 176 f.).
In der Tat können sich bei der Bemessung der Kapitalgewinne bzw. Mehrwerte zeitliche Überschneidungen ergeben, die nach einer kollisionsrechtlichen Abgrenzung der Steuerhoheiten rufen würden. Allerdings vermag keine der denkbaren und in der Literatur diskutierten Kollisionsregeln vollständig zu befriedigen und zu einer sowohl theoretisch als auch praktisch akzeptablen Lösung zu führen (vgl. dazu eingehend HÖHN, a.a.O., S. 253 ff.). Insbesondere die vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Abgrenzungsnorm (befürwortet etwa von DORMOND, a.a.O., S. 155 Fn. 14), die zu einer Aufteilung der Steuerhoheit zwischen denjenigen Kantonen, die (auch) nicht realisierte Mehrwerte auf beweglichem Privatvermögen besteuern, und solchen, die nur effektiv realisierte Kapitalgewinne der Besteuerung unterwerfen, führen würde, brächte etliche Unzukömmlichkeiten mit sich (vgl. dazu HÖHN, a.a.O., S. 254 f.). Eine solche Kollisionsregel, die unter dem Gesichtspunkt der aktuellen Doppelbesteuerung allenfalls einleuchten könnte, erscheint unter demjenigen der virtuellen Doppelbesteuerung problematisch. Sie müsste bei konsequenter Anwendung eben doch dazu führen, dass sich sämtliche Kantone, die Gewinne auf dem beweglichen Privatvermögen besteuern, auf die Erfassung derjenigen Gewinne zu beschränken hätten, welche auf dem Mehrwert beruhen, der ausschliesslich unter ihrer Steuerhoheit entstanden ist. Damit wäre, nur weil vereinzelte Kantone wie früher Basel-Stadt oder heute noch St. Gallen in gewissen Fällen einen nicht geldwert realisierten Mehrwert besteuern, die bisherige bundesgerichtliche Kollisionsnorm (vgl. oben E. 3a), die sich als folgerichtig, einfach und praktikabel erwiesen hat, nicht mehr haltbar. HÖHN (a.a.O., S. 254 f.) neigt denn auch dazu, der Gewinnbesteuerung absoluten Vorrang einzuräumen, was im Falle eines Doppelbesteuerungskonfliktes die Besteuerung eines nicht realisierten Mehrwertes vollständig ausschliessen würde (ähnlich CHRISTEN, a.a.O., S. 177, sowie DAVID, a.a.O., S. 228).
Im vorliegenden Fall würde indessen eine derartige Kollisionsregel nicht zur Gutheissung der Beschwerde führen, da kein Antrag gegen eine Steuerveranlagung des Kantons Basel-Stadt gerichtet wurde (vgl. dazu vorne E. 1b).
c) Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, dem Kanton Solothurn eine Verletzung des Doppelbesteuerungsverbotes vorzuwerfen.
Als Kanton, in dem der Beschwerdeführer zur Zeit der Veräusserung der fraglichen Wertpapiere seinen Wohnsitz und damit sein Hauptsteuerdomizil hatte, war Solothurn grundsätzlich zur Besteuerung des Kapitalgewinnes auf beweglichem Privatvermögen zuständig (vgl. oben E. 3a). Doppelbesteuerungsrechtlich war der Kanton Solothurn nicht gehalten, der Gewinnermittlung einen Einstandswert der Aktien und Genussscheine zugrunde zu legen, der in einem anderen Kanton anlässlich der Besteuerung eines nicht geldwert realisierten Mehrwertes für die Mehrwertermittlung herangezogen wurde oder für eine allfällige Verlustverrechnung hätte herangezogen werden können. Die Besteuerung nicht geldwert realisierter Mehrwerte bildet heute in der Schweiz - abgesehen von der hier nicht interessierenden Überführung von Geschäfts- in Privatvermögen - eine Ausnahme, so dass es sich im jetzigen Zeitpunkt nicht rechtfertigt, zulasten derjenigen Kantone, die nur realisierte Kapitalgewinne auf beweglichem Privatvermögen besteuern, eine Kollisionsregel aufzustellen. Ob anders zu entscheiden wäre, wenn die Kantone vermehrt nicht realisierte Mehrwerte besteuern würden (was an sich denkbar wäre; vgl. dazu Art. 13 Abs. 3 des Entwurfes eines Bundesgesetzes über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, BBl 1983 III 294), kann zur Zeit offenbleiben. | de | Art. 46 Abs. 2 BV; doppelbesteuerungsrechtliche Abgrenzung zwischen Kapitalgewinn- und Mehrwertbesteuerung auf beweglichem Privatvermögen. 1. Keine Prüfung von Amtes wegen, ob die vom Beschwerdeführer nicht angefochtene konkurrierende Steuerveranlagung eines andern Kantons das Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung verletzt (E. 1b).
2. Der Wohnsitzkanton ist zur Besteuerung der Veräusserungsgewinne auf beweglichem Privatvermögen zuständig (Bestätigung der Rechtsprechung, E. 3a).
Er ist doppelbesteuerungsrechtlich nicht gehalten, der Gewinnermittlung einen Einstandswert zugrunde zu legen, der in einem anderen Kanton anlässlich der Besteuerung eines nicht geldwert realisierten Mehrwertes für die Mehrwertermittlung herangezogen wurde (E. 3b und c). | de | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,884 | 111 Ia 44 | 111 Ia 44
Sachverhalt ab Seite 44
Im Jahre 1972 verstarb der Ehemann der im Kanton Basel-Stadt wohnhaften Frau Y. Der Kanton Basel-Stadt besteuerte die durch die Nachlassinventur in Erscheinung tretenden Mehrwerte gemäss § 55 Abs. 1 lit. a seines Gesetzes über die direkten Steuern in der damals geltenden Fassung. Bestandteil der Nachlassinventur bildeten unter anderem Aktien und Genussscheine der Hoffmann-La Roche & Co. AG.
Am 15. August 1973 schenkte Frau Y. ihrem Sohn X. 30 dieser Aktien und 30 dieser Genussscheine. Der zwischen dem Erbanfall und der Schenkung entstandene Kapitalverlust auf diesen Wertpapieren konnte im Kanton Basel-Stadt steuerlich mangels anderweitiger Kapitalgewinne von Frau Y. in den Jahren 1973 und 1974 nicht verrechnet werden.
X. veräusserte im Jahre 1980 vier Aktien und zwei Genussscheine der Hoffmann-La Roche & Co. AG. Der Kanton Solothurn, in dem X. Wohnsitz hat, bezog in die Veranlagung zu den Staats- und Gemeindesteuern 1981 einen bei der Veräusserung der Wertpapiere realisierten Kapitalgewinn ein. Dabei wurde der Kapitalgewinnberechnung als Einstandspreis der Wertpapiere deren - im vorliegenden Fall extrem tiefer - Wert vor 25 Jahren zugrunde gelegt.
X. führt staatsrechtliche Beschwerde, mit der er unter anderem beantragt:
"1. ...
2. Es sei festzustellen, dass der Kanton Solothurn nicht berechtigt sei, den Wertzuwachs auf den vom Beschwerdeführer am 5.2.1980 verkauften Aktien und Genussscheinen Hoffmann-La Roche & Co. AG der solothurnischen Kapitalgewinnsteuer zu unterwerfen, soweit dieser Wertzuwachs bereits bei der Rechtsvorgängerin des Beschwerdeführers im Kanton Basel-Stadt der baselstädtischen Kapitalgewinnbesteuerung unterlag, und es sei demgemäss festzustellen, dass die massgebenden Anlagekosten i.S. von § 37 Abs. 1 des solothurnischen Steuergesetzes für die erwähnten Aktien Fr. ... und für die Genussscheine Fr. ... pro Titel betragen (Wert der Titel bei der Schenkung per 15.8.1973).
3. ..."
Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV sowie hinsichtlich der ihm von der Kantonalen Rekurskommission auferlegten Gerichtsgebühr Willkür geltend.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in der Hauptsache ab und tritt auf die Rüge gegen die Gerichtsgebühr nicht ein aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV ist spätestens im Anschluss an die Geltendmachung des zweiten der einander ausschliessenden Steueransprüche zu erheben, wobei der kantonale Instanzenzug nicht ausgeschöpft zu werden braucht, aber gegenüber dem angefochtenen Entscheid die dreissigtägige Beschwerdefrist eingehalten werden muss (Art. 86 Abs. 2 und Art. 89 Abs. 3 OG; BGE 104 Ia 257 E. 1; ASA 52, 171 E. 1, mit weiteren Nachweisen). Durchläuft der Steuerpflichtige den kantonalen Instanzenzug ganz oder teilweise, so hat sich die Doppelbesteuerungsbeschwerde gegen den Entscheid derjenigen kantonalen Instanz zu richten, die sich zuletzt mit der Sache befasst hat (BGE 83 I 95 /96 E. 2; LOCHER, Doppelbesteuerungsrecht, § 12, III B, 2 Nr. 20). Die vorliegende Beschwerde ist somit zulässig, soweit sie sich gegen das Urteil der Kantonalen Rekurskommission Solothurn vom 23. Januar 1984 richtet und soweit eine Verletzung des Doppelbesteuerungsverbotes geltend gemacht wird.
Anders verhält es sich dagegen mit der vom Beschwerdeführer gegen die Kostenauflage erhobenen Willkürrüge. Eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV ist nur gegen letztinstanzliche Entscheide zulässig (Art. 87 OG). Im solothurnischen Steuerjustizverfahren bildet auch die besondere Revision nach § 121bis des Steuergesetzes (StG) einen Bestandteil des Instanzenzuges im Sinne von Art. 87 OG (vgl. dazu einlässlich BGE 110 Ia 136 ff.). Auf die Willkürrüge kann daher nicht eingetreten werden. Dem Beschwerdeführer ist es anheimgestellt, allenfalls binnen 10 Tagen seit Zustellung des vorliegenden Urteils ein Gesuch um Restitution der Frist für die Einlegung der besonderen Revision bei der Kantonalen Rekurskommission zu stellen (BGE 110 Ia 139 /140 E. 5).
b) Das Bundesgericht prüft in Doppelbesteuerungssachen nach seiner früheren und in neueren Urteilen wieder aufgenommenen Rechtsprechung nicht von Amtes wegen, ob die vom Beschwerdeführer nicht angefochtene konkurrierende Veranlagung das Verbot der Doppelbesteuerung verletzt (BGE 93 I 241 E. 1; LOCHER, a.a.O., § 12, III A, 1 Nr. 22; nicht publiziertes Urteil vom 14. September 1984 i.S. Oe./Kanton Solothurn). Da der Beschwerdeführer keinen Antrag gegen eine Steuerveranlagung des Kantons Basel-Stadt stellt, ist nur zu prüfen, ob der Kanton Solothurn mit der angefochtenen Besteuerung des Kapitalgewinnes Art. 46 Abs. 2 BV verletzt hat.
c) Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich kassatorischer Natur (BGE 108 Ia 199 E. 1, 288, je mit Nachweisen). Eine Ausnahme macht das Bundesgericht bei den Fällen, in denen die verfassungsmässige Ordnung nicht schon mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheides wiederhergestellt werden kann (BGE 107 Ia 257 E. 1, mit Hinweisen). Dies ist bei Beschwerden wegen Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV der Fall, wenn sich das Bundesgericht nicht auf die Aufhebung einer oder mehrerer kantonaler Steuerveranlagungen beschränken kann, sondern den betroffenen Kantonen allenfalls verbindliche Weisungen hinsichtlich der verfassungskonformen Steuerausscheidung zu erteilen hat (vgl. z. B. BGE 85 I 17; BGE 81 I 219). In diesem Sinne ist der Antrag 2 in der staatsrechtlichen Beschwerde insofern zulässig, als die Feststellung verlangt wird, der Kanton Solothurn dürfe den Wertzuwachs auf den verkauften Wertpapieren nicht besteuern, soweit dieser bereits der baselstädtischen Kapitalgewinnbesteuerung unterlag.
2. Gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG prüft das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerden nur ausdrücklich erhobene Rügen (vgl. dazu BGE 110 Ia 3 /4 E. 2a). Der Beschwerdeführer macht hinsichtlich der angefochtenen Steuerveranlagung nur eine Verletzung des Doppelbesteuerungsverbotes, nicht jedoch eine willkürliche und damit gegen Art. 4 BV verstossende Anwendung des kantonalen Rechts geltend. Auf eine solche Rüge wäre im übrigen mangels Ausschöpfung des Instanzenzuges (vgl. oben E. 1a) nicht einzutreten. Das Bundesgericht hat daher nicht zu prüfen, ob die solothurnischen Steuer- und Steuerjustizbehörden das kantonale Steuerrecht dadurch willkürlich angewandt haben, dass sie bei der Ermittlung der Anlagekosten auf den relativ niedrigen Wert der Aktien und Genussscheine vor 25 Jahren, und nicht auf den bedeutend höheren Erwerbspreis (der Rechtsvorgänger) abgestellt haben (§ 37 Abs. 1 und 2 StG).
3. Eine gegen Art. 46 Abs. 2 BV verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn ein Steuerpflichtiger von zwei oder mehreren Kantonen für das nämliche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, zu deren Erhebung ein anderer Kanton zuständig wäre (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem hat das Bundesgericht aus Art. 46 Abs. 2 BV abgeleitet, ein Kanton dürfe einen Steuerpflichtigen nicht deshalb stärker belasten, weil er nicht in vollem Umfang seiner Steuerhoheit unterstehe, sondern zufolge seiner territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig sei (BGE 107 Ia 42 E. 1a; ASA 52, 171/2 E. 2a). Der Beschwerdeführer macht geltend, er bzw. seine Rechtsvorgängerin sei für den Wertzuwachs auf den im Jahre 1980 veräusserten Wertpapieren schon vom Kanton Basel-Stadt zur Kapitalgewinnsteuer herangezogen worden und es liege daher eine unzulässige aktuelle Doppelbesteuerung vor, wenn der Kanton Solothurn auf dem nämlichen Wertzuwachs neuerdings eine Kapitalgewinnsteuer erhebe.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes unterliegen Veräusserungsgewinne auf beweglichem Privatvermögen der Steuerhoheit desjenigen Kantons, in dem der Veräusserer im Zeitpunkt der Realisierung sein Hauptsteuerdomizil hat (BGE 78 I 421ff.; ASA 39, 180 E. 2; 28, 182/3 E. 3; LOCHER, a.a.O., § 6, I D; HÖHN, Interkantonales Steuerrecht, S. 204). Steuerobjekt ist dabei nicht ein Wertzuwachs auf dem veräusserten Gegenstand des Privatvermögens, sondern der im eingegangenen Erlös in Erscheinung tretende Gewinn, auch wenn dieser regelmässig auf einer latenten Wertsteigerung beruhen mag (BGE 78 I 421/2 E. 1; ASA 28, 182/3 E. 3). Das Bundesgericht hat es aus diesem Grund abgelehnt, die interkantonale Steuerhoheit etwa in dem Sinne abzugrenzen, dass ein im Veräusserungserlös in Erscheinung tretender Gewinn vom Domizilkanton nur insoweit erfasst werden dürfe, als die Wertsteigerung seit dem Zuzug des Steuerpflichtigen in den Kanton eingetreten ist (BGE 78 I 417ff.). Daran ist festzuhalten. Denn im Unterschied zum Geschäftsvermögen werden die Wertveränderungen im Privatvermögen steuerlich nicht buchmässig und periodisch erfasst. Diejenigen Kantone, welche Kapitalgewinne auf beweglichem Privatvermögen der - allgemeinen oder einer besonderen - Einkommenssteuer unterwerfen (vgl. dazu ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, Steuerharmonisierung, S. 95 ff.), machen die Besteuerung vielmehr von einem Realisierungstatbestand abhängig (DORMOND, L'imposition des gains en capital sur la fortune mobilière privée, Diss. Lausanne 1974, S. 66 ff.; CHRISTEN, Kapitalgewinne auf beweglichem Privatvermögen im basellandschaftlichen und baselstädtischen Steuerrecht, Diss. Basel 1983, S. 12 f.; zum Begriff der Realisierung vgl. OESCH, Die steuerliche Behandlung der Wertzuwachsgewinne auf dem beweglichen Privatvermögen, Diss. Bern 1975, S. 108 f.). Sind aber blosse Wertveränderungen auf beweglichem Privatvermögen einkommenssteuerrechtlich unbeachtlich, solange keine Realisierung stattfindet, so erscheint es folgerichtig, dass der Wohnsitzkanton im Zeitpunkt der Realisierung einen allfälligen Gewinn vollumfänglich besteuern kann.
Diese bundesgerichtliche Kollisionsnorm erscheint im übrigen nicht nur folgerichtig, sondern vermeidet auch stossende Ergebnisse im Einzelfall. Wollte man einem Kanton nicht gestatten, bei der Bemessung des unter seiner Steuerhoheit realisierten Kapitalgewinnes auf einen Einstandspreis abzustellen, den der Steuerpflichtige oder sein Rechtsvorgänger vor dem Zuzug bezahlt hat, so bliebe dem den Kapitalgewinn besteuernden Kanton wohl nichts anderes übrig, als auf den Wert im Zeitpunkt des Zuzuges abzustellen. Diesem Wert haftet aber etwas Willkürliches an. Liegt er unter dem Wert zum Zeitpunkt des Erwerbes, so hätte der Steuerpflichtige bei der Veräusserung des Vermögensgegenstandes einen höheren Kapitalgewinn zu versteuern, als er effektiv erzielt hat, während er den nur rechnerisch entstandenen Verlust, der in der Differenz zwischen dem Einstandswert und dem Wert im Zeitpunkt des Kantonswechsels besteht, im Wegzugskanton steuerlich nicht in Anrechnung bringen könnte. Solche Ergebnisse lassen sich nur bei Wertveränderungen auf Geschäftsvermögen dank der kaufmännischen Buchführung vermeiden.
b) Von den Steuersystemen, die als Steuerobjekt den im Zeitpunkt einer entgeltlichen Veräusserung (und damit einer Realisierung im Sinne von OESCH, a.a.O., S. 108 f.) erzielten Kapitalgewinn umschreiben, sind diejenigen Steuergesetze zu unterscheiden, die (auch) den auf beweglichem Privatvermögen angewachsenen Mehrwert besteuern, ohne dass es einer entgeltlichen Veräusserung bedarf. Es sind dies beispielsweise die - in der Zwischenzeit durch eine Revision des Steuergesetzes wieder weggefallene - baselstädtische Steuer auf dem Mehrwert, der sich in der Nachlassinventur niederschlägt (§ 55 Abs. 1 lit. a des baselstädtischen Steuergesetzes in der bis zur Revision vom 30. September 1976 geltenden Fassung; BGE 89 I 364; GRÜNINGER/STUDER, Kommentar zum Basler Steuergesetz, S. 344; ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, a.a.O., S. 99), und die sanktgallische Beteiligungsgewinnsteuer im Zeitpunkt des Wegzuges aus dem Kanton (Art. 35 Abs. 1 lit. b und Abs. 2, Art. 36 Abs. 2 des sanktgallischen Steuergesetzes; vgl. dazu auch DAVID, Die sanktgallische Beteiligungsgewinnsteuer, Diss. Zürich 1974, S. 219 ff.). Bei der sogenannten Mehrwertbesteuerung handelt es sich juristisch um ein anderes Steuerobjekt als bei der auf eine Realisierung abstellenden Kapitalgewinnbesteuerung (HÖHN, Die Besteuerung der privaten Gewinne (Kapitalgewinnbesteuerung), Diss. Zürich 1955, S. 253). In der Literatur wird indessen das Bedürfnis nach interkantonalen Kollisionsregeln für Fälle wie den vorliegenden bejaht, da die Steuerobjekte wirtschaftlich identisch seien (HÖHN, a.a.O., S. 253 ff.; DORMOND, a.a.O., S. 154 f.; CHRISTEN, a.a.O., S. 176 f.).
In der Tat können sich bei der Bemessung der Kapitalgewinne bzw. Mehrwerte zeitliche Überschneidungen ergeben, die nach einer kollisionsrechtlichen Abgrenzung der Steuerhoheiten rufen würden. Allerdings vermag keine der denkbaren und in der Literatur diskutierten Kollisionsregeln vollständig zu befriedigen und zu einer sowohl theoretisch als auch praktisch akzeptablen Lösung zu führen (vgl. dazu eingehend HÖHN, a.a.O., S. 253 ff.). Insbesondere die vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Abgrenzungsnorm (befürwortet etwa von DORMOND, a.a.O., S. 155 Fn. 14), die zu einer Aufteilung der Steuerhoheit zwischen denjenigen Kantonen, die (auch) nicht realisierte Mehrwerte auf beweglichem Privatvermögen besteuern, und solchen, die nur effektiv realisierte Kapitalgewinne der Besteuerung unterwerfen, führen würde, brächte etliche Unzukömmlichkeiten mit sich (vgl. dazu HÖHN, a.a.O., S. 254 f.). Eine solche Kollisionsregel, die unter dem Gesichtspunkt der aktuellen Doppelbesteuerung allenfalls einleuchten könnte, erscheint unter demjenigen der virtuellen Doppelbesteuerung problematisch. Sie müsste bei konsequenter Anwendung eben doch dazu führen, dass sich sämtliche Kantone, die Gewinne auf dem beweglichen Privatvermögen besteuern, auf die Erfassung derjenigen Gewinne zu beschränken hätten, welche auf dem Mehrwert beruhen, der ausschliesslich unter ihrer Steuerhoheit entstanden ist. Damit wäre, nur weil vereinzelte Kantone wie früher Basel-Stadt oder heute noch St. Gallen in gewissen Fällen einen nicht geldwert realisierten Mehrwert besteuern, die bisherige bundesgerichtliche Kollisionsnorm (vgl. oben E. 3a), die sich als folgerichtig, einfach und praktikabel erwiesen hat, nicht mehr haltbar. HÖHN (a.a.O., S. 254 f.) neigt denn auch dazu, der Gewinnbesteuerung absoluten Vorrang einzuräumen, was im Falle eines Doppelbesteuerungskonfliktes die Besteuerung eines nicht realisierten Mehrwertes vollständig ausschliessen würde (ähnlich CHRISTEN, a.a.O., S. 177, sowie DAVID, a.a.O., S. 228).
Im vorliegenden Fall würde indessen eine derartige Kollisionsregel nicht zur Gutheissung der Beschwerde führen, da kein Antrag gegen eine Steuerveranlagung des Kantons Basel-Stadt gerichtet wurde (vgl. dazu vorne E. 1b).
c) Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, dem Kanton Solothurn eine Verletzung des Doppelbesteuerungsverbotes vorzuwerfen.
Als Kanton, in dem der Beschwerdeführer zur Zeit der Veräusserung der fraglichen Wertpapiere seinen Wohnsitz und damit sein Hauptsteuerdomizil hatte, war Solothurn grundsätzlich zur Besteuerung des Kapitalgewinnes auf beweglichem Privatvermögen zuständig (vgl. oben E. 3a). Doppelbesteuerungsrechtlich war der Kanton Solothurn nicht gehalten, der Gewinnermittlung einen Einstandswert der Aktien und Genussscheine zugrunde zu legen, der in einem anderen Kanton anlässlich der Besteuerung eines nicht geldwert realisierten Mehrwertes für die Mehrwertermittlung herangezogen wurde oder für eine allfällige Verlustverrechnung hätte herangezogen werden können. Die Besteuerung nicht geldwert realisierter Mehrwerte bildet heute in der Schweiz - abgesehen von der hier nicht interessierenden Überführung von Geschäfts- in Privatvermögen - eine Ausnahme, so dass es sich im jetzigen Zeitpunkt nicht rechtfertigt, zulasten derjenigen Kantone, die nur realisierte Kapitalgewinne auf beweglichem Privatvermögen besteuern, eine Kollisionsregel aufzustellen. Ob anders zu entscheiden wäre, wenn die Kantone vermehrt nicht realisierte Mehrwerte besteuern würden (was an sich denkbar wäre; vgl. dazu Art. 13 Abs. 3 des Entwurfes eines Bundesgesetzes über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, BBl 1983 III 294), kann zur Zeit offenbleiben. | de | Art. 46 al. 2 Cst.; délimitation existant, sous l'angle de la réglementation de la double imposition, entre l'imposition des gains en capital et celle de la plus-value sur la fortune mobilière privée. 1. Le Tribunal fédéral n'examine pas d'office si la taxation fiscale concurrente établie par un autre canton et non contestée par le recourant viole l'interdiction de la double imposition (consid. 1b).
2. Le canton du domicile est compétent pour imposer les gains sur des aliénations dont profite la fortune mobilière privée (confirmation de la jurisprudence, consid. 3a).
Pour déterminer ce gain, il n'est pas tenu, en regard des règles sur la double imposition, de se fonder sur les constatations qu'a effectuées un autre canton à l'occasion de l'imposition d'une plus-value non réalisée (consid. 3b et c). | fr | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,885 | 111 Ia 44 | 111 Ia 44
Sachverhalt ab Seite 44
Im Jahre 1972 verstarb der Ehemann der im Kanton Basel-Stadt wohnhaften Frau Y. Der Kanton Basel-Stadt besteuerte die durch die Nachlassinventur in Erscheinung tretenden Mehrwerte gemäss § 55 Abs. 1 lit. a seines Gesetzes über die direkten Steuern in der damals geltenden Fassung. Bestandteil der Nachlassinventur bildeten unter anderem Aktien und Genussscheine der Hoffmann-La Roche & Co. AG.
Am 15. August 1973 schenkte Frau Y. ihrem Sohn X. 30 dieser Aktien und 30 dieser Genussscheine. Der zwischen dem Erbanfall und der Schenkung entstandene Kapitalverlust auf diesen Wertpapieren konnte im Kanton Basel-Stadt steuerlich mangels anderweitiger Kapitalgewinne von Frau Y. in den Jahren 1973 und 1974 nicht verrechnet werden.
X. veräusserte im Jahre 1980 vier Aktien und zwei Genussscheine der Hoffmann-La Roche & Co. AG. Der Kanton Solothurn, in dem X. Wohnsitz hat, bezog in die Veranlagung zu den Staats- und Gemeindesteuern 1981 einen bei der Veräusserung der Wertpapiere realisierten Kapitalgewinn ein. Dabei wurde der Kapitalgewinnberechnung als Einstandspreis der Wertpapiere deren - im vorliegenden Fall extrem tiefer - Wert vor 25 Jahren zugrunde gelegt.
X. führt staatsrechtliche Beschwerde, mit der er unter anderem beantragt:
"1. ...
2. Es sei festzustellen, dass der Kanton Solothurn nicht berechtigt sei, den Wertzuwachs auf den vom Beschwerdeführer am 5.2.1980 verkauften Aktien und Genussscheinen Hoffmann-La Roche & Co. AG der solothurnischen Kapitalgewinnsteuer zu unterwerfen, soweit dieser Wertzuwachs bereits bei der Rechtsvorgängerin des Beschwerdeführers im Kanton Basel-Stadt der baselstädtischen Kapitalgewinnbesteuerung unterlag, und es sei demgemäss festzustellen, dass die massgebenden Anlagekosten i.S. von § 37 Abs. 1 des solothurnischen Steuergesetzes für die erwähnten Aktien Fr. ... und für die Genussscheine Fr. ... pro Titel betragen (Wert der Titel bei der Schenkung per 15.8.1973).
3. ..."
Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV sowie hinsichtlich der ihm von der Kantonalen Rekurskommission auferlegten Gerichtsgebühr Willkür geltend.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in der Hauptsache ab und tritt auf die Rüge gegen die Gerichtsgebühr nicht ein aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV ist spätestens im Anschluss an die Geltendmachung des zweiten der einander ausschliessenden Steueransprüche zu erheben, wobei der kantonale Instanzenzug nicht ausgeschöpft zu werden braucht, aber gegenüber dem angefochtenen Entscheid die dreissigtägige Beschwerdefrist eingehalten werden muss (Art. 86 Abs. 2 und Art. 89 Abs. 3 OG; BGE 104 Ia 257 E. 1; ASA 52, 171 E. 1, mit weiteren Nachweisen). Durchläuft der Steuerpflichtige den kantonalen Instanzenzug ganz oder teilweise, so hat sich die Doppelbesteuerungsbeschwerde gegen den Entscheid derjenigen kantonalen Instanz zu richten, die sich zuletzt mit der Sache befasst hat (BGE 83 I 95 /96 E. 2; LOCHER, Doppelbesteuerungsrecht, § 12, III B, 2 Nr. 20). Die vorliegende Beschwerde ist somit zulässig, soweit sie sich gegen das Urteil der Kantonalen Rekurskommission Solothurn vom 23. Januar 1984 richtet und soweit eine Verletzung des Doppelbesteuerungsverbotes geltend gemacht wird.
Anders verhält es sich dagegen mit der vom Beschwerdeführer gegen die Kostenauflage erhobenen Willkürrüge. Eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV ist nur gegen letztinstanzliche Entscheide zulässig (Art. 87 OG). Im solothurnischen Steuerjustizverfahren bildet auch die besondere Revision nach § 121bis des Steuergesetzes (StG) einen Bestandteil des Instanzenzuges im Sinne von Art. 87 OG (vgl. dazu einlässlich BGE 110 Ia 136 ff.). Auf die Willkürrüge kann daher nicht eingetreten werden. Dem Beschwerdeführer ist es anheimgestellt, allenfalls binnen 10 Tagen seit Zustellung des vorliegenden Urteils ein Gesuch um Restitution der Frist für die Einlegung der besonderen Revision bei der Kantonalen Rekurskommission zu stellen (BGE 110 Ia 139 /140 E. 5).
b) Das Bundesgericht prüft in Doppelbesteuerungssachen nach seiner früheren und in neueren Urteilen wieder aufgenommenen Rechtsprechung nicht von Amtes wegen, ob die vom Beschwerdeführer nicht angefochtene konkurrierende Veranlagung das Verbot der Doppelbesteuerung verletzt (BGE 93 I 241 E. 1; LOCHER, a.a.O., § 12, III A, 1 Nr. 22; nicht publiziertes Urteil vom 14. September 1984 i.S. Oe./Kanton Solothurn). Da der Beschwerdeführer keinen Antrag gegen eine Steuerveranlagung des Kantons Basel-Stadt stellt, ist nur zu prüfen, ob der Kanton Solothurn mit der angefochtenen Besteuerung des Kapitalgewinnes Art. 46 Abs. 2 BV verletzt hat.
c) Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich kassatorischer Natur (BGE 108 Ia 199 E. 1, 288, je mit Nachweisen). Eine Ausnahme macht das Bundesgericht bei den Fällen, in denen die verfassungsmässige Ordnung nicht schon mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheides wiederhergestellt werden kann (BGE 107 Ia 257 E. 1, mit Hinweisen). Dies ist bei Beschwerden wegen Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV der Fall, wenn sich das Bundesgericht nicht auf die Aufhebung einer oder mehrerer kantonaler Steuerveranlagungen beschränken kann, sondern den betroffenen Kantonen allenfalls verbindliche Weisungen hinsichtlich der verfassungskonformen Steuerausscheidung zu erteilen hat (vgl. z. B. BGE 85 I 17; BGE 81 I 219). In diesem Sinne ist der Antrag 2 in der staatsrechtlichen Beschwerde insofern zulässig, als die Feststellung verlangt wird, der Kanton Solothurn dürfe den Wertzuwachs auf den verkauften Wertpapieren nicht besteuern, soweit dieser bereits der baselstädtischen Kapitalgewinnbesteuerung unterlag.
2. Gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG prüft das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerden nur ausdrücklich erhobene Rügen (vgl. dazu BGE 110 Ia 3 /4 E. 2a). Der Beschwerdeführer macht hinsichtlich der angefochtenen Steuerveranlagung nur eine Verletzung des Doppelbesteuerungsverbotes, nicht jedoch eine willkürliche und damit gegen Art. 4 BV verstossende Anwendung des kantonalen Rechts geltend. Auf eine solche Rüge wäre im übrigen mangels Ausschöpfung des Instanzenzuges (vgl. oben E. 1a) nicht einzutreten. Das Bundesgericht hat daher nicht zu prüfen, ob die solothurnischen Steuer- und Steuerjustizbehörden das kantonale Steuerrecht dadurch willkürlich angewandt haben, dass sie bei der Ermittlung der Anlagekosten auf den relativ niedrigen Wert der Aktien und Genussscheine vor 25 Jahren, und nicht auf den bedeutend höheren Erwerbspreis (der Rechtsvorgänger) abgestellt haben (§ 37 Abs. 1 und 2 StG).
3. Eine gegen Art. 46 Abs. 2 BV verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn ein Steuerpflichtiger von zwei oder mehreren Kantonen für das nämliche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, zu deren Erhebung ein anderer Kanton zuständig wäre (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem hat das Bundesgericht aus Art. 46 Abs. 2 BV abgeleitet, ein Kanton dürfe einen Steuerpflichtigen nicht deshalb stärker belasten, weil er nicht in vollem Umfang seiner Steuerhoheit unterstehe, sondern zufolge seiner territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig sei (BGE 107 Ia 42 E. 1a; ASA 52, 171/2 E. 2a). Der Beschwerdeführer macht geltend, er bzw. seine Rechtsvorgängerin sei für den Wertzuwachs auf den im Jahre 1980 veräusserten Wertpapieren schon vom Kanton Basel-Stadt zur Kapitalgewinnsteuer herangezogen worden und es liege daher eine unzulässige aktuelle Doppelbesteuerung vor, wenn der Kanton Solothurn auf dem nämlichen Wertzuwachs neuerdings eine Kapitalgewinnsteuer erhebe.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes unterliegen Veräusserungsgewinne auf beweglichem Privatvermögen der Steuerhoheit desjenigen Kantons, in dem der Veräusserer im Zeitpunkt der Realisierung sein Hauptsteuerdomizil hat (BGE 78 I 421ff.; ASA 39, 180 E. 2; 28, 182/3 E. 3; LOCHER, a.a.O., § 6, I D; HÖHN, Interkantonales Steuerrecht, S. 204). Steuerobjekt ist dabei nicht ein Wertzuwachs auf dem veräusserten Gegenstand des Privatvermögens, sondern der im eingegangenen Erlös in Erscheinung tretende Gewinn, auch wenn dieser regelmässig auf einer latenten Wertsteigerung beruhen mag (BGE 78 I 421/2 E. 1; ASA 28, 182/3 E. 3). Das Bundesgericht hat es aus diesem Grund abgelehnt, die interkantonale Steuerhoheit etwa in dem Sinne abzugrenzen, dass ein im Veräusserungserlös in Erscheinung tretender Gewinn vom Domizilkanton nur insoweit erfasst werden dürfe, als die Wertsteigerung seit dem Zuzug des Steuerpflichtigen in den Kanton eingetreten ist (BGE 78 I 417ff.). Daran ist festzuhalten. Denn im Unterschied zum Geschäftsvermögen werden die Wertveränderungen im Privatvermögen steuerlich nicht buchmässig und periodisch erfasst. Diejenigen Kantone, welche Kapitalgewinne auf beweglichem Privatvermögen der - allgemeinen oder einer besonderen - Einkommenssteuer unterwerfen (vgl. dazu ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, Steuerharmonisierung, S. 95 ff.), machen die Besteuerung vielmehr von einem Realisierungstatbestand abhängig (DORMOND, L'imposition des gains en capital sur la fortune mobilière privée, Diss. Lausanne 1974, S. 66 ff.; CHRISTEN, Kapitalgewinne auf beweglichem Privatvermögen im basellandschaftlichen und baselstädtischen Steuerrecht, Diss. Basel 1983, S. 12 f.; zum Begriff der Realisierung vgl. OESCH, Die steuerliche Behandlung der Wertzuwachsgewinne auf dem beweglichen Privatvermögen, Diss. Bern 1975, S. 108 f.). Sind aber blosse Wertveränderungen auf beweglichem Privatvermögen einkommenssteuerrechtlich unbeachtlich, solange keine Realisierung stattfindet, so erscheint es folgerichtig, dass der Wohnsitzkanton im Zeitpunkt der Realisierung einen allfälligen Gewinn vollumfänglich besteuern kann.
Diese bundesgerichtliche Kollisionsnorm erscheint im übrigen nicht nur folgerichtig, sondern vermeidet auch stossende Ergebnisse im Einzelfall. Wollte man einem Kanton nicht gestatten, bei der Bemessung des unter seiner Steuerhoheit realisierten Kapitalgewinnes auf einen Einstandspreis abzustellen, den der Steuerpflichtige oder sein Rechtsvorgänger vor dem Zuzug bezahlt hat, so bliebe dem den Kapitalgewinn besteuernden Kanton wohl nichts anderes übrig, als auf den Wert im Zeitpunkt des Zuzuges abzustellen. Diesem Wert haftet aber etwas Willkürliches an. Liegt er unter dem Wert zum Zeitpunkt des Erwerbes, so hätte der Steuerpflichtige bei der Veräusserung des Vermögensgegenstandes einen höheren Kapitalgewinn zu versteuern, als er effektiv erzielt hat, während er den nur rechnerisch entstandenen Verlust, der in der Differenz zwischen dem Einstandswert und dem Wert im Zeitpunkt des Kantonswechsels besteht, im Wegzugskanton steuerlich nicht in Anrechnung bringen könnte. Solche Ergebnisse lassen sich nur bei Wertveränderungen auf Geschäftsvermögen dank der kaufmännischen Buchführung vermeiden.
b) Von den Steuersystemen, die als Steuerobjekt den im Zeitpunkt einer entgeltlichen Veräusserung (und damit einer Realisierung im Sinne von OESCH, a.a.O., S. 108 f.) erzielten Kapitalgewinn umschreiben, sind diejenigen Steuergesetze zu unterscheiden, die (auch) den auf beweglichem Privatvermögen angewachsenen Mehrwert besteuern, ohne dass es einer entgeltlichen Veräusserung bedarf. Es sind dies beispielsweise die - in der Zwischenzeit durch eine Revision des Steuergesetzes wieder weggefallene - baselstädtische Steuer auf dem Mehrwert, der sich in der Nachlassinventur niederschlägt (§ 55 Abs. 1 lit. a des baselstädtischen Steuergesetzes in der bis zur Revision vom 30. September 1976 geltenden Fassung; BGE 89 I 364; GRÜNINGER/STUDER, Kommentar zum Basler Steuergesetz, S. 344; ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, a.a.O., S. 99), und die sanktgallische Beteiligungsgewinnsteuer im Zeitpunkt des Wegzuges aus dem Kanton (Art. 35 Abs. 1 lit. b und Abs. 2, Art. 36 Abs. 2 des sanktgallischen Steuergesetzes; vgl. dazu auch DAVID, Die sanktgallische Beteiligungsgewinnsteuer, Diss. Zürich 1974, S. 219 ff.). Bei der sogenannten Mehrwertbesteuerung handelt es sich juristisch um ein anderes Steuerobjekt als bei der auf eine Realisierung abstellenden Kapitalgewinnbesteuerung (HÖHN, Die Besteuerung der privaten Gewinne (Kapitalgewinnbesteuerung), Diss. Zürich 1955, S. 253). In der Literatur wird indessen das Bedürfnis nach interkantonalen Kollisionsregeln für Fälle wie den vorliegenden bejaht, da die Steuerobjekte wirtschaftlich identisch seien (HÖHN, a.a.O., S. 253 ff.; DORMOND, a.a.O., S. 154 f.; CHRISTEN, a.a.O., S. 176 f.).
In der Tat können sich bei der Bemessung der Kapitalgewinne bzw. Mehrwerte zeitliche Überschneidungen ergeben, die nach einer kollisionsrechtlichen Abgrenzung der Steuerhoheiten rufen würden. Allerdings vermag keine der denkbaren und in der Literatur diskutierten Kollisionsregeln vollständig zu befriedigen und zu einer sowohl theoretisch als auch praktisch akzeptablen Lösung zu führen (vgl. dazu eingehend HÖHN, a.a.O., S. 253 ff.). Insbesondere die vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Abgrenzungsnorm (befürwortet etwa von DORMOND, a.a.O., S. 155 Fn. 14), die zu einer Aufteilung der Steuerhoheit zwischen denjenigen Kantonen, die (auch) nicht realisierte Mehrwerte auf beweglichem Privatvermögen besteuern, und solchen, die nur effektiv realisierte Kapitalgewinne der Besteuerung unterwerfen, führen würde, brächte etliche Unzukömmlichkeiten mit sich (vgl. dazu HÖHN, a.a.O., S. 254 f.). Eine solche Kollisionsregel, die unter dem Gesichtspunkt der aktuellen Doppelbesteuerung allenfalls einleuchten könnte, erscheint unter demjenigen der virtuellen Doppelbesteuerung problematisch. Sie müsste bei konsequenter Anwendung eben doch dazu führen, dass sich sämtliche Kantone, die Gewinne auf dem beweglichen Privatvermögen besteuern, auf die Erfassung derjenigen Gewinne zu beschränken hätten, welche auf dem Mehrwert beruhen, der ausschliesslich unter ihrer Steuerhoheit entstanden ist. Damit wäre, nur weil vereinzelte Kantone wie früher Basel-Stadt oder heute noch St. Gallen in gewissen Fällen einen nicht geldwert realisierten Mehrwert besteuern, die bisherige bundesgerichtliche Kollisionsnorm (vgl. oben E. 3a), die sich als folgerichtig, einfach und praktikabel erwiesen hat, nicht mehr haltbar. HÖHN (a.a.O., S. 254 f.) neigt denn auch dazu, der Gewinnbesteuerung absoluten Vorrang einzuräumen, was im Falle eines Doppelbesteuerungskonfliktes die Besteuerung eines nicht realisierten Mehrwertes vollständig ausschliessen würde (ähnlich CHRISTEN, a.a.O., S. 177, sowie DAVID, a.a.O., S. 228).
Im vorliegenden Fall würde indessen eine derartige Kollisionsregel nicht zur Gutheissung der Beschwerde führen, da kein Antrag gegen eine Steuerveranlagung des Kantons Basel-Stadt gerichtet wurde (vgl. dazu vorne E. 1b).
c) Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, dem Kanton Solothurn eine Verletzung des Doppelbesteuerungsverbotes vorzuwerfen.
Als Kanton, in dem der Beschwerdeführer zur Zeit der Veräusserung der fraglichen Wertpapiere seinen Wohnsitz und damit sein Hauptsteuerdomizil hatte, war Solothurn grundsätzlich zur Besteuerung des Kapitalgewinnes auf beweglichem Privatvermögen zuständig (vgl. oben E. 3a). Doppelbesteuerungsrechtlich war der Kanton Solothurn nicht gehalten, der Gewinnermittlung einen Einstandswert der Aktien und Genussscheine zugrunde zu legen, der in einem anderen Kanton anlässlich der Besteuerung eines nicht geldwert realisierten Mehrwertes für die Mehrwertermittlung herangezogen wurde oder für eine allfällige Verlustverrechnung hätte herangezogen werden können. Die Besteuerung nicht geldwert realisierter Mehrwerte bildet heute in der Schweiz - abgesehen von der hier nicht interessierenden Überführung von Geschäfts- in Privatvermögen - eine Ausnahme, so dass es sich im jetzigen Zeitpunkt nicht rechtfertigt, zulasten derjenigen Kantone, die nur realisierte Kapitalgewinne auf beweglichem Privatvermögen besteuern, eine Kollisionsregel aufzustellen. Ob anders zu entscheiden wäre, wenn die Kantone vermehrt nicht realisierte Mehrwerte besteuern würden (was an sich denkbar wäre; vgl. dazu Art. 13 Abs. 3 des Entwurfes eines Bundesgesetzes über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, BBl 1983 III 294), kann zur Zeit offenbleiben. | de | Art. 46 cpv. 2 Cost.; delimitazione, sotto il profilo della disciplina della doppia imposizione, fra la tassazione dei profitti in capitale e quella del maggior valore, riferiti alla sostanza mobiliare privata. 1. Il Tribunale federale non esamina d'ufficio se la tassazione fiscale concorrente disposta da un altro Cantone e non contestata dal ricorrente violi il divieto della doppia imposizione (consid. 1b).
2. Il Cantone del domicilio è competente a tassare i profitti conseguiti mediante l'alienazione di sostanza mobiliare privata (conferma della giurisprudenza, consid. 3a).
Per determinare tale profitto, esso non è tenuto, sotto il profilo della disciplina della doppia imposizione, a fondarsi sugli accertamenti effettuati da un altro Cantone in occasione della tassazione di un maggior valore non realizzato (consid. 3b, c). | it | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,886 | 111 Ia 5 | 111 Ia 5
Sachverhalt ab Seite 6
Der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde - einem Bezirksamt des Kantons Aargau - wurde der Antrag gestellt, der Beschwerdeführerin die elterliche Gewalt über ihre beiden Töchter zu entziehen, welche ihr in dem fünf Jahre früher entschiedenen Scheidungsprozess zugesprochen worden waren. Der für das Verfahren vor dem Bezirksamt beigezogene Fürsprecher stellte das Gesuch, er sei als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen, was die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde ablehnte.
Gegen deren Entscheid gelangte die Beschwerdeführerin an das Obergericht des Kantons Aargau mit dem Begehren, es sei ihr das volle Armenrecht zu gewähren und der von ihr gewählte Fürsprecher als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bezeichnen. Das Obergericht wies die Beschwerde ab.
Die gegen den Entscheid des Obergerichts gerichtete staatsrechtliche Beschwerde, mit welcher eine Verletzung von Art. 4 BV gerügt wurde, hat das Bundesgericht abgewiesen mit den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft bei auf Art. 4 BV gestützten staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verweigerung des Armenrechts, ob der bundesrechtliche Anspruch, wie er von der Rechtsprechung aus dem Rechtsgleichheitsgebot abgeleitet wird, verletzt ist. Diese Prüfung erfolgt, was Rechtsfragen anbetrifft, frei (BGE 104 Ia 326 E. 2). Eine Verletzung kantonaler Bestimmungen über die unentgeltliche Rechtspflege wird in der vorliegenden Beschwerde nicht geltend gemacht und ist daher vom Bundesgericht nicht zu prüfen (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
2. Das Obergericht des Kantons Aargau anerkennt im angefochtenen Entscheid, dass die Beschwerdeführerin mittellos sei und der von ihr verfochtene Rechtsstandpunkt nicht als offensichtlich aussichtslos bezeichnet werden könne. Diese Voraussetzungen verleihten der Beschwerdeführerin nach Massgabe von § 35 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (vom 9. Juli 1968; AGS Bd. 7, S. 199) wohl Anspruch auf Erlass der Verfahrenskosten, nicht jedoch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes. Ein solcher Anspruch ergebe sich auch nicht unmittelbar aus Art. 4 BV.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts hat eine bedürftige Person in einem für sie nicht aussichtslosen Zivilprozess unmittelbar aufgrund von Art. 4 BV Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und auf Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, sofern sie eines solchen zur gehörigen Wahrung ihrer Interessen bedarf (BGE 110 Ia 27 mit Hinweisen). Entgegen der im angefochtenen Entscheid vertretenen Auffassung schliesst der Umstand, dass in einem Verfahren die Offizialmaxime gilt, die Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes nicht zum vornherein aus. Je nach der Schwierigkeit der sich im Prozess stellenden Fragen und den persönlichen Voraussetzungen der am Verfahren Beteiligten mag es sich trotz der Offizialmaxime rechtfertigen, einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bewilligen (BGE 110 Ia 28 f., BGE 104 Ia 77 E. 3c). Hingegen trifft es zu, dass - wie im angefochtenen Entscheid und in den Gegenbemerkungen des Obergerichts hervorgehoben wird - in einem reinen Zweiparteienprozess, in welchem die eine Seite durch einen Anwalt vertreten ist, ein grösseres Bedürfnis besteht, der nicht vertretenen Partei unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit einen unentgeltlichen Rechtsbeistand beizugeben, als in einem Verfahren wie hier, wo die Beschwerdeführerin sich gegen den von der Behörde gestellten Antrag auf Entzug der elterlichen Gewalt zur Wehr setzt, jedoch nicht einer privaten Gegenpartei gegenübersteht. Doch auch in einem solchen von einer Behörde angehobenen Verfahren mag sich eine unvertretene Partei unter Umständen ebenso benachteiligt fühlen wie in einem eigentlichen Zweiparteienprozess.
Das Obergericht hat der Beschwerdeführerin einen unentgeltlichen Rechtsbeistand vor allem deshalb versagt, weil es sich bei dem vor dem Bezirksamt hängigen Verfahren nicht um einen Zivilprozess handle, sondern um ein vollständig von der Offizialmaxime beherrschtes Verwaltungsverfahren, für welches kein auf Art. 4 BV gestützter Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung bestehe. In der Tat hat das Bundesgericht - anders als in Zivil-, Straf- und Sozialversicherungssachen - bis heute noch nie für das Verwaltungsverfahren einen aus Art. 4 BV abgeleiteten Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung anerkannt. Rechtsstaatliche Erwägungen, insbesondere die vorstehend gemachte Überlegung, dass selbst in einem Verfahren, wo der Betroffene sich nur einer Behörde und nicht auch einem privaten gegenübergestellt sieht, er sich ohne Vertretung durch einen Anwalt benachteiligt fühlen mag, lassen Zweifel an der Berechtigung dieser bundesgerichtlichen Zurückhaltung aufkommen (vgl. PETER SALADIN, Das Verfassungsprinzip der Fairness, in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, Basel 1975, S. 51; BLAISE KNAPP, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Basel und Frankfurt am Main 1983, N. 403). Es stellt sich die Frage, ob nicht auch für das Verwaltungsverfahren ein unmittelbar aus Art. 4 BV abgeleiteter Anspruch sowohl auf unentgeltliche Rechtspflege als auch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes bejaht werden sollte. Indessen kann die Frage offenbleiben, da in dem hier zu beurteilenden Fall besondere Verhältnisse vorliegen, die zu einer befriedigenden Lösung führen.
3. Der Bundesgesetzgeber hat die Ausgestaltung des Verfahrens zur Entziehung der elterlichen Gewalt ebenso wie das zur Anordnung der übrigen Kindesschutzmassnahmen einzuschlagende Verfahren weitgehend den Kantonen überlassen. Er hat jedoch bezüglich der gemäss Art. 311 Abs. 1 ZGB für die Entziehung der elterlichen Gewalt zuständigen Vormundschaftsbehörde in Art. 314 Ziff. 1 ZGB folgendes bestimmt:
"Ist die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde keine richterliche Behörde, so bleibt gegen die Entziehung der elterlichen Gewalt der Weiterzug an eine kantonale richterliche Behörde vorbehalten."
Gegen den Entscheid der obern kantonalen Gerichte ist die Berufung an das Bundesgericht zulässig (Art. 44 lit. d und 48 Abs. 1 OG). Da jedoch das Bundesgericht die Feststellung des Sachverhaltes nicht überprüft (Art. 63 Abs. 2 OG), wollte mit der Aufnahme des Vorbehaltes von Art. 314 Ziff. 1 ZGB dem Anspruch auf gerichtliche Beurteilung zivilrechtlicher Verhältnisse, welchen Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleistet, möglichst umfassend Rechnung getragen werden (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesverhältnis), BBl 1974 II, S. 85).
Für das Berufungsverfahren vor Bundesgericht hat eine bedürftige Partei, deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, gemäss Art. 152 OG Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege; dieser Anspruch umfasst dort, wo es als notwendig erscheint, auch die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes. Der Rechtsschutz wäre indessen unvollkommen, wenn ein unentgeltlicher Rechtsbeistand erst für das Verfahren vor Bundesgericht gewährt würde und nicht schon vor der von Art. 314 Ziff. 1 ZGB vorgesehenen kantonalen richterlichen Behörde, welche den Sachverhalt für das Bundesgericht verbindlich feststellt. Aus der das kantonale Verfahren zur Entziehung der elterlichen Gewalt regelnden Vorschrift von Art. 314 Ziff. 1 ZGB und der Zuständigkeit des Bundesgerichts gemäss Art. 44 lit. d OG ergibt sich deshalb ein Anspruch des von der Kindesschutzmassnahme betroffenen Elternteiles auf Bewilligung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes vor der letzten kantonalen Instanz, sofern die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege - Bedürftigkeit und nicht aussichtsloses Rechtsbegehren - erfüllt sind. Dieser Anspruch kann nicht davon abhängig sein, ob das kantonale Verfahren als Verwaltungsverfahren oder als Zivilprozess ausgestaltet ist; denn die Notwendigkeit einer Vertretung ergibt sich bereits im Hinblick auf die Weiterziehbarkeit des kantonalen Entscheides mittels Berufung an das Bundesgericht.
4. Ist somit davon auszugehen, dass für das Verfahren zur Entziehung der elterlichen Gewalt vor der letzten kantonalen Instanz von Bundesrechts wegen die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes verlangt werden kann, sofern die Voraussetzungen hiefür gegeben sind, so stellt sich die Frage, ob derselbe Anspruch auch schon in einem früheren Stadium des kantonalen Verfahrens bestehe.
Nach aargauischem Recht entscheidet das Bezirksamt als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde erstinstanzlich über das von der Vormundschaftsbehörde gestellte Begehren um Entzug der elterlichen Gewalt gemäss Art. 311 Abs. 1 ZGB; der Entscheid des Bezirksamtes kann durch Beschwerde an das Obergericht weitergezogen werden (§ 55c Abs. 1 und 4 sowie § 59 Abs. 4 Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, AGS Bd. 1, S. 603). Für das Verfahren vor dem Bezirksamt gelten die Verfahrensregeln des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (§ 55c Abs. 2 Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch), insbesondere dessen § 20, wonach die Behörden den Sachverhalt unter Beachtung der Vorbringen der Beteiligten von Amtes wegen prüfen und die hiezu notwendigen Ermittlungen anstellen. Mit anderen Worten gilt somit für das vom Bezirksamt durchzuführende Verfahren zur Entziehung der elterlichen Gewalt die uneingeschränkte Offizialmaxime. Derselbe Grundsatz gilt für das Verfahren vor Obergericht, an welches der Entscheid des Bezirksamtes weitergezogen werden kann.
Ein vor Bezirksamt unterlegener Elternteil kann daher vor Obergericht sämtliche Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens rügen und auch neue Tatsachen geltend machen sowie neue Beweise vorbringen. Da er nach dem oben (E. 3) Ausgeführten vor Obergericht Anspruch auf Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes hat, sofern er bedürftig und die Beschwerde nicht aussichtslos ist, besteht genügende Gewähr dafür, dass die Frage des Entzuges der elterlichen Gewalt in zweiter kantonaler Instanz umfassend geprüft wird und der Betroffene durch die unentgeltliche Verbeiständung gegen Benachteiligung bei der Entscheidfindung geschützt ist. Unter diesen Umständen ist es nicht unumgänglich, dass dem vom Entzug der elterlichen Gewalt bedrohten Elternteil schon im Verfahren vor dem Bezirksamt ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt wird. Ein bundesrechtlicher Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung im Verfahren zur Entziehung der elterlichen Gewalt vor dem Bezirksamt lässt sich daher nicht begründen.
5. Wenngleich die staatsrechtliche Beschwerde nach dem Gesagten abzuweisen ist, war das gestellte Rechtsbegehren keineswegs zum vornherein aussichtslos. Es hat im Gegenteil zur Klärung einer nicht leicht zu beantwortenden Frage beigetragen. Der Beschwerdeführerin ist deshalb für das Verfahren vor Bundesgericht die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen, unter Bestellung des von ihr beigezogenen Fürsprechers zum unentgeltlichen Rechtsbeistand (Art. 152 OG). | de | Art. 4 BV, Art. 152 OG; unentgeltliche Rechtspflege. Umittelbar aus Art. 4 BV abgeleiteter Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege im kantonalen Verwaltungsverfahren (E. 2)? Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes vor einem Bezirksamt des Kantons Aargau verneint, da dessen Entscheid (betreffend den Entzug der elterlichen Gewalt) an das Obergericht weitergezogen werden kann, welches mit voller Prüfungsbefugnis entscheidet und vor welchem Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung besteht (E. 4). | de | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 6
Der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde - einem Bezirksamt des Kantons Aargau - wurde der Antrag gestellt, der Beschwerdeführerin die elterliche Gewalt über ihre beiden Töchter zu entziehen, welche ihr in dem fünf Jahre früher entschiedenen Scheidungsprozess zugesprochen worden waren. Der für das Verfahren vor dem Bezirksamt beigezogene Fürsprecher stellte das Gesuch, er sei als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen, was die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde ablehnte.
Gegen deren Entscheid gelangte die Beschwerdeführerin an das Obergericht des Kantons Aargau mit dem Begehren, es sei ihr das volle Armenrecht zu gewähren und der von ihr gewählte Fürsprecher als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bezeichnen. Das Obergericht wies die Beschwerde ab.
Die gegen den Entscheid des Obergerichts gerichtete staatsrechtliche Beschwerde, mit welcher eine Verletzung von Art. 4 BV gerügt wurde, hat das Bundesgericht abgewiesen mit den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft bei auf Art. 4 BV gestützten staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verweigerung des Armenrechts, ob der bundesrechtliche Anspruch, wie er von der Rechtsprechung aus dem Rechtsgleichheitsgebot abgeleitet wird, verletzt ist. Diese Prüfung erfolgt, was Rechtsfragen anbetrifft, frei (BGE 104 Ia 326 E. 2). Eine Verletzung kantonaler Bestimmungen über die unentgeltliche Rechtspflege wird in der vorliegenden Beschwerde nicht geltend gemacht und ist daher vom Bundesgericht nicht zu prüfen (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
2. Das Obergericht des Kantons Aargau anerkennt im angefochtenen Entscheid, dass die Beschwerdeführerin mittellos sei und der von ihr verfochtene Rechtsstandpunkt nicht als offensichtlich aussichtslos bezeichnet werden könne. Diese Voraussetzungen verleihten der Beschwerdeführerin nach Massgabe von § 35 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (vom 9. Juli 1968; AGS Bd. 7, S. 199) wohl Anspruch auf Erlass der Verfahrenskosten, nicht jedoch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes. Ein solcher Anspruch ergebe sich auch nicht unmittelbar aus Art. 4 BV.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts hat eine bedürftige Person in einem für sie nicht aussichtslosen Zivilprozess unmittelbar aufgrund von Art. 4 BV Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und auf Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, sofern sie eines solchen zur gehörigen Wahrung ihrer Interessen bedarf (BGE 110 Ia 27 mit Hinweisen). Entgegen der im angefochtenen Entscheid vertretenen Auffassung schliesst der Umstand, dass in einem Verfahren die Offizialmaxime gilt, die Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes nicht zum vornherein aus. Je nach der Schwierigkeit der sich im Prozess stellenden Fragen und den persönlichen Voraussetzungen der am Verfahren Beteiligten mag es sich trotz der Offizialmaxime rechtfertigen, einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bewilligen (BGE 110 Ia 28 f., BGE 104 Ia 77 E. 3c). Hingegen trifft es zu, dass - wie im angefochtenen Entscheid und in den Gegenbemerkungen des Obergerichts hervorgehoben wird - in einem reinen Zweiparteienprozess, in welchem die eine Seite durch einen Anwalt vertreten ist, ein grösseres Bedürfnis besteht, der nicht vertretenen Partei unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit einen unentgeltlichen Rechtsbeistand beizugeben, als in einem Verfahren wie hier, wo die Beschwerdeführerin sich gegen den von der Behörde gestellten Antrag auf Entzug der elterlichen Gewalt zur Wehr setzt, jedoch nicht einer privaten Gegenpartei gegenübersteht. Doch auch in einem solchen von einer Behörde angehobenen Verfahren mag sich eine unvertretene Partei unter Umständen ebenso benachteiligt fühlen wie in einem eigentlichen Zweiparteienprozess.
Das Obergericht hat der Beschwerdeführerin einen unentgeltlichen Rechtsbeistand vor allem deshalb versagt, weil es sich bei dem vor dem Bezirksamt hängigen Verfahren nicht um einen Zivilprozess handle, sondern um ein vollständig von der Offizialmaxime beherrschtes Verwaltungsverfahren, für welches kein auf Art. 4 BV gestützter Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung bestehe. In der Tat hat das Bundesgericht - anders als in Zivil-, Straf- und Sozialversicherungssachen - bis heute noch nie für das Verwaltungsverfahren einen aus Art. 4 BV abgeleiteten Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung anerkannt. Rechtsstaatliche Erwägungen, insbesondere die vorstehend gemachte Überlegung, dass selbst in einem Verfahren, wo der Betroffene sich nur einer Behörde und nicht auch einem privaten gegenübergestellt sieht, er sich ohne Vertretung durch einen Anwalt benachteiligt fühlen mag, lassen Zweifel an der Berechtigung dieser bundesgerichtlichen Zurückhaltung aufkommen (vgl. PETER SALADIN, Das Verfassungsprinzip der Fairness, in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, Basel 1975, S. 51; BLAISE KNAPP, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Basel und Frankfurt am Main 1983, N. 403). Es stellt sich die Frage, ob nicht auch für das Verwaltungsverfahren ein unmittelbar aus Art. 4 BV abgeleiteter Anspruch sowohl auf unentgeltliche Rechtspflege als auch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes bejaht werden sollte. Indessen kann die Frage offenbleiben, da in dem hier zu beurteilenden Fall besondere Verhältnisse vorliegen, die zu einer befriedigenden Lösung führen.
3. Der Bundesgesetzgeber hat die Ausgestaltung des Verfahrens zur Entziehung der elterlichen Gewalt ebenso wie das zur Anordnung der übrigen Kindesschutzmassnahmen einzuschlagende Verfahren weitgehend den Kantonen überlassen. Er hat jedoch bezüglich der gemäss Art. 311 Abs. 1 ZGB für die Entziehung der elterlichen Gewalt zuständigen Vormundschaftsbehörde in Art. 314 Ziff. 1 ZGB folgendes bestimmt:
"Ist die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde keine richterliche Behörde, so bleibt gegen die Entziehung der elterlichen Gewalt der Weiterzug an eine kantonale richterliche Behörde vorbehalten."
Gegen den Entscheid der obern kantonalen Gerichte ist die Berufung an das Bundesgericht zulässig (Art. 44 lit. d und 48 Abs. 1 OG). Da jedoch das Bundesgericht die Feststellung des Sachverhaltes nicht überprüft (Art. 63 Abs. 2 OG), wollte mit der Aufnahme des Vorbehaltes von Art. 314 Ziff. 1 ZGB dem Anspruch auf gerichtliche Beurteilung zivilrechtlicher Verhältnisse, welchen Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleistet, möglichst umfassend Rechnung getragen werden (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesverhältnis), BBl 1974 II, S. 85).
Für das Berufungsverfahren vor Bundesgericht hat eine bedürftige Partei, deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, gemäss Art. 152 OG Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege; dieser Anspruch umfasst dort, wo es als notwendig erscheint, auch die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes. Der Rechtsschutz wäre indessen unvollkommen, wenn ein unentgeltlicher Rechtsbeistand erst für das Verfahren vor Bundesgericht gewährt würde und nicht schon vor der von Art. 314 Ziff. 1 ZGB vorgesehenen kantonalen richterlichen Behörde, welche den Sachverhalt für das Bundesgericht verbindlich feststellt. Aus der das kantonale Verfahren zur Entziehung der elterlichen Gewalt regelnden Vorschrift von Art. 314 Ziff. 1 ZGB und der Zuständigkeit des Bundesgerichts gemäss Art. 44 lit. d OG ergibt sich deshalb ein Anspruch des von der Kindesschutzmassnahme betroffenen Elternteiles auf Bewilligung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes vor der letzten kantonalen Instanz, sofern die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege - Bedürftigkeit und nicht aussichtsloses Rechtsbegehren - erfüllt sind. Dieser Anspruch kann nicht davon abhängig sein, ob das kantonale Verfahren als Verwaltungsverfahren oder als Zivilprozess ausgestaltet ist; denn die Notwendigkeit einer Vertretung ergibt sich bereits im Hinblick auf die Weiterziehbarkeit des kantonalen Entscheides mittels Berufung an das Bundesgericht.
4. Ist somit davon auszugehen, dass für das Verfahren zur Entziehung der elterlichen Gewalt vor der letzten kantonalen Instanz von Bundesrechts wegen die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes verlangt werden kann, sofern die Voraussetzungen hiefür gegeben sind, so stellt sich die Frage, ob derselbe Anspruch auch schon in einem früheren Stadium des kantonalen Verfahrens bestehe.
Nach aargauischem Recht entscheidet das Bezirksamt als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde erstinstanzlich über das von der Vormundschaftsbehörde gestellte Begehren um Entzug der elterlichen Gewalt gemäss Art. 311 Abs. 1 ZGB; der Entscheid des Bezirksamtes kann durch Beschwerde an das Obergericht weitergezogen werden (§ 55c Abs. 1 und 4 sowie § 59 Abs. 4 Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, AGS Bd. 1, S. 603). Für das Verfahren vor dem Bezirksamt gelten die Verfahrensregeln des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (§ 55c Abs. 2 Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch), insbesondere dessen § 20, wonach die Behörden den Sachverhalt unter Beachtung der Vorbringen der Beteiligten von Amtes wegen prüfen und die hiezu notwendigen Ermittlungen anstellen. Mit anderen Worten gilt somit für das vom Bezirksamt durchzuführende Verfahren zur Entziehung der elterlichen Gewalt die uneingeschränkte Offizialmaxime. Derselbe Grundsatz gilt für das Verfahren vor Obergericht, an welches der Entscheid des Bezirksamtes weitergezogen werden kann.
Ein vor Bezirksamt unterlegener Elternteil kann daher vor Obergericht sämtliche Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens rügen und auch neue Tatsachen geltend machen sowie neue Beweise vorbringen. Da er nach dem oben (E. 3) Ausgeführten vor Obergericht Anspruch auf Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes hat, sofern er bedürftig und die Beschwerde nicht aussichtslos ist, besteht genügende Gewähr dafür, dass die Frage des Entzuges der elterlichen Gewalt in zweiter kantonaler Instanz umfassend geprüft wird und der Betroffene durch die unentgeltliche Verbeiständung gegen Benachteiligung bei der Entscheidfindung geschützt ist. Unter diesen Umständen ist es nicht unumgänglich, dass dem vom Entzug der elterlichen Gewalt bedrohten Elternteil schon im Verfahren vor dem Bezirksamt ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt wird. Ein bundesrechtlicher Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung im Verfahren zur Entziehung der elterlichen Gewalt vor dem Bezirksamt lässt sich daher nicht begründen.
5. Wenngleich die staatsrechtliche Beschwerde nach dem Gesagten abzuweisen ist, war das gestellte Rechtsbegehren keineswegs zum vornherein aussichtslos. Es hat im Gegenteil zur Klärung einer nicht leicht zu beantwortenden Frage beigetragen. Der Beschwerdeführerin ist deshalb für das Verfahren vor Bundesgericht die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen, unter Bestellung des von ihr beigezogenen Fürsprechers zum unentgeltlichen Rechtsbeistand (Art. 152 OG). | de | Art. 4 Cst., 152 OJ; assistance judiciaire. Le droit à l'assistance judiciaire dans la procédure administrative cantonale découle-t-il directement de l'art. 4 Cst. (consid. 2)? Refus du droit à la désignation d'un avocat d'office devant une autorité administrative de district du canton d'Argovie, par le motif que sa décision (concernant le retrait de l'autorité parentale) peut être déférée devant l'Obergericht, qui statue avec plein pouvoir d'examen et devant lequel il y a un droit à la désignation d'un avocat d'office (consid. 4). | fr | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 6
Der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde - einem Bezirksamt des Kantons Aargau - wurde der Antrag gestellt, der Beschwerdeführerin die elterliche Gewalt über ihre beiden Töchter zu entziehen, welche ihr in dem fünf Jahre früher entschiedenen Scheidungsprozess zugesprochen worden waren. Der für das Verfahren vor dem Bezirksamt beigezogene Fürsprecher stellte das Gesuch, er sei als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen, was die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde ablehnte.
Gegen deren Entscheid gelangte die Beschwerdeführerin an das Obergericht des Kantons Aargau mit dem Begehren, es sei ihr das volle Armenrecht zu gewähren und der von ihr gewählte Fürsprecher als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bezeichnen. Das Obergericht wies die Beschwerde ab.
Die gegen den Entscheid des Obergerichts gerichtete staatsrechtliche Beschwerde, mit welcher eine Verletzung von Art. 4 BV gerügt wurde, hat das Bundesgericht abgewiesen mit den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft bei auf Art. 4 BV gestützten staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verweigerung des Armenrechts, ob der bundesrechtliche Anspruch, wie er von der Rechtsprechung aus dem Rechtsgleichheitsgebot abgeleitet wird, verletzt ist. Diese Prüfung erfolgt, was Rechtsfragen anbetrifft, frei (BGE 104 Ia 326 E. 2). Eine Verletzung kantonaler Bestimmungen über die unentgeltliche Rechtspflege wird in der vorliegenden Beschwerde nicht geltend gemacht und ist daher vom Bundesgericht nicht zu prüfen (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
2. Das Obergericht des Kantons Aargau anerkennt im angefochtenen Entscheid, dass die Beschwerdeführerin mittellos sei und der von ihr verfochtene Rechtsstandpunkt nicht als offensichtlich aussichtslos bezeichnet werden könne. Diese Voraussetzungen verleihten der Beschwerdeführerin nach Massgabe von § 35 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (vom 9. Juli 1968; AGS Bd. 7, S. 199) wohl Anspruch auf Erlass der Verfahrenskosten, nicht jedoch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes. Ein solcher Anspruch ergebe sich auch nicht unmittelbar aus Art. 4 BV.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts hat eine bedürftige Person in einem für sie nicht aussichtslosen Zivilprozess unmittelbar aufgrund von Art. 4 BV Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und auf Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, sofern sie eines solchen zur gehörigen Wahrung ihrer Interessen bedarf (BGE 110 Ia 27 mit Hinweisen). Entgegen der im angefochtenen Entscheid vertretenen Auffassung schliesst der Umstand, dass in einem Verfahren die Offizialmaxime gilt, die Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes nicht zum vornherein aus. Je nach der Schwierigkeit der sich im Prozess stellenden Fragen und den persönlichen Voraussetzungen der am Verfahren Beteiligten mag es sich trotz der Offizialmaxime rechtfertigen, einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bewilligen (BGE 110 Ia 28 f., BGE 104 Ia 77 E. 3c). Hingegen trifft es zu, dass - wie im angefochtenen Entscheid und in den Gegenbemerkungen des Obergerichts hervorgehoben wird - in einem reinen Zweiparteienprozess, in welchem die eine Seite durch einen Anwalt vertreten ist, ein grösseres Bedürfnis besteht, der nicht vertretenen Partei unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit einen unentgeltlichen Rechtsbeistand beizugeben, als in einem Verfahren wie hier, wo die Beschwerdeführerin sich gegen den von der Behörde gestellten Antrag auf Entzug der elterlichen Gewalt zur Wehr setzt, jedoch nicht einer privaten Gegenpartei gegenübersteht. Doch auch in einem solchen von einer Behörde angehobenen Verfahren mag sich eine unvertretene Partei unter Umständen ebenso benachteiligt fühlen wie in einem eigentlichen Zweiparteienprozess.
Das Obergericht hat der Beschwerdeführerin einen unentgeltlichen Rechtsbeistand vor allem deshalb versagt, weil es sich bei dem vor dem Bezirksamt hängigen Verfahren nicht um einen Zivilprozess handle, sondern um ein vollständig von der Offizialmaxime beherrschtes Verwaltungsverfahren, für welches kein auf Art. 4 BV gestützter Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung bestehe. In der Tat hat das Bundesgericht - anders als in Zivil-, Straf- und Sozialversicherungssachen - bis heute noch nie für das Verwaltungsverfahren einen aus Art. 4 BV abgeleiteten Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung anerkannt. Rechtsstaatliche Erwägungen, insbesondere die vorstehend gemachte Überlegung, dass selbst in einem Verfahren, wo der Betroffene sich nur einer Behörde und nicht auch einem privaten gegenübergestellt sieht, er sich ohne Vertretung durch einen Anwalt benachteiligt fühlen mag, lassen Zweifel an der Berechtigung dieser bundesgerichtlichen Zurückhaltung aufkommen (vgl. PETER SALADIN, Das Verfassungsprinzip der Fairness, in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, Basel 1975, S. 51; BLAISE KNAPP, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Basel und Frankfurt am Main 1983, N. 403). Es stellt sich die Frage, ob nicht auch für das Verwaltungsverfahren ein unmittelbar aus Art. 4 BV abgeleiteter Anspruch sowohl auf unentgeltliche Rechtspflege als auch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes bejaht werden sollte. Indessen kann die Frage offenbleiben, da in dem hier zu beurteilenden Fall besondere Verhältnisse vorliegen, die zu einer befriedigenden Lösung führen.
3. Der Bundesgesetzgeber hat die Ausgestaltung des Verfahrens zur Entziehung der elterlichen Gewalt ebenso wie das zur Anordnung der übrigen Kindesschutzmassnahmen einzuschlagende Verfahren weitgehend den Kantonen überlassen. Er hat jedoch bezüglich der gemäss Art. 311 Abs. 1 ZGB für die Entziehung der elterlichen Gewalt zuständigen Vormundschaftsbehörde in Art. 314 Ziff. 1 ZGB folgendes bestimmt:
"Ist die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde keine richterliche Behörde, so bleibt gegen die Entziehung der elterlichen Gewalt der Weiterzug an eine kantonale richterliche Behörde vorbehalten."
Gegen den Entscheid der obern kantonalen Gerichte ist die Berufung an das Bundesgericht zulässig (Art. 44 lit. d und 48 Abs. 1 OG). Da jedoch das Bundesgericht die Feststellung des Sachverhaltes nicht überprüft (Art. 63 Abs. 2 OG), wollte mit der Aufnahme des Vorbehaltes von Art. 314 Ziff. 1 ZGB dem Anspruch auf gerichtliche Beurteilung zivilrechtlicher Verhältnisse, welchen Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleistet, möglichst umfassend Rechnung getragen werden (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesverhältnis), BBl 1974 II, S. 85).
Für das Berufungsverfahren vor Bundesgericht hat eine bedürftige Partei, deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, gemäss Art. 152 OG Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege; dieser Anspruch umfasst dort, wo es als notwendig erscheint, auch die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes. Der Rechtsschutz wäre indessen unvollkommen, wenn ein unentgeltlicher Rechtsbeistand erst für das Verfahren vor Bundesgericht gewährt würde und nicht schon vor der von Art. 314 Ziff. 1 ZGB vorgesehenen kantonalen richterlichen Behörde, welche den Sachverhalt für das Bundesgericht verbindlich feststellt. Aus der das kantonale Verfahren zur Entziehung der elterlichen Gewalt regelnden Vorschrift von Art. 314 Ziff. 1 ZGB und der Zuständigkeit des Bundesgerichts gemäss Art. 44 lit. d OG ergibt sich deshalb ein Anspruch des von der Kindesschutzmassnahme betroffenen Elternteiles auf Bewilligung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes vor der letzten kantonalen Instanz, sofern die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege - Bedürftigkeit und nicht aussichtsloses Rechtsbegehren - erfüllt sind. Dieser Anspruch kann nicht davon abhängig sein, ob das kantonale Verfahren als Verwaltungsverfahren oder als Zivilprozess ausgestaltet ist; denn die Notwendigkeit einer Vertretung ergibt sich bereits im Hinblick auf die Weiterziehbarkeit des kantonalen Entscheides mittels Berufung an das Bundesgericht.
4. Ist somit davon auszugehen, dass für das Verfahren zur Entziehung der elterlichen Gewalt vor der letzten kantonalen Instanz von Bundesrechts wegen die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes verlangt werden kann, sofern die Voraussetzungen hiefür gegeben sind, so stellt sich die Frage, ob derselbe Anspruch auch schon in einem früheren Stadium des kantonalen Verfahrens bestehe.
Nach aargauischem Recht entscheidet das Bezirksamt als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde erstinstanzlich über das von der Vormundschaftsbehörde gestellte Begehren um Entzug der elterlichen Gewalt gemäss Art. 311 Abs. 1 ZGB; der Entscheid des Bezirksamtes kann durch Beschwerde an das Obergericht weitergezogen werden (§ 55c Abs. 1 und 4 sowie § 59 Abs. 4 Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, AGS Bd. 1, S. 603). Für das Verfahren vor dem Bezirksamt gelten die Verfahrensregeln des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (§ 55c Abs. 2 Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch), insbesondere dessen § 20, wonach die Behörden den Sachverhalt unter Beachtung der Vorbringen der Beteiligten von Amtes wegen prüfen und die hiezu notwendigen Ermittlungen anstellen. Mit anderen Worten gilt somit für das vom Bezirksamt durchzuführende Verfahren zur Entziehung der elterlichen Gewalt die uneingeschränkte Offizialmaxime. Derselbe Grundsatz gilt für das Verfahren vor Obergericht, an welches der Entscheid des Bezirksamtes weitergezogen werden kann.
Ein vor Bezirksamt unterlegener Elternteil kann daher vor Obergericht sämtliche Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens rügen und auch neue Tatsachen geltend machen sowie neue Beweise vorbringen. Da er nach dem oben (E. 3) Ausgeführten vor Obergericht Anspruch auf Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes hat, sofern er bedürftig und die Beschwerde nicht aussichtslos ist, besteht genügende Gewähr dafür, dass die Frage des Entzuges der elterlichen Gewalt in zweiter kantonaler Instanz umfassend geprüft wird und der Betroffene durch die unentgeltliche Verbeiständung gegen Benachteiligung bei der Entscheidfindung geschützt ist. Unter diesen Umständen ist es nicht unumgänglich, dass dem vom Entzug der elterlichen Gewalt bedrohten Elternteil schon im Verfahren vor dem Bezirksamt ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt wird. Ein bundesrechtlicher Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung im Verfahren zur Entziehung der elterlichen Gewalt vor dem Bezirksamt lässt sich daher nicht begründen.
5. Wenngleich die staatsrechtliche Beschwerde nach dem Gesagten abzuweisen ist, war das gestellte Rechtsbegehren keineswegs zum vornherein aussichtslos. Es hat im Gegenteil zur Klärung einer nicht leicht zu beantwortenden Frage beigetragen. Der Beschwerdeführerin ist deshalb für das Verfahren vor Bundesgericht die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen, unter Bestellung des von ihr beigezogenen Fürsprechers zum unentgeltlichen Rechtsbeistand (Art. 152 OG). | de | Art. 4 Cost., art. 152 OG; assistenza giudiziaria. Esiste un diritto all'assistenza giudiziaria nella procedura amministrativa, sgorgante direttamente dall'art. 4 Cost. (consid. 2)? Diritto al patrocinio gratuito da parte di un avvocato avanti un Bezirksamt (autorità amministrativa di prima istanza) del cantone di Argovia, negato perché la sua decisione (concernente la revoca dell'autorità parentale) è impugnabile dinanzi all'Obergericht, che decide con piena cognizione e davanti al quale è dato il diritto alla designazione di un patrocinatore gratuito (consid. 4). | it | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,889 | 111 Ia 52 | 111 Ia 52
Sachverhalt ab Seite 53
X. verlangt unter Berufung auf ihr Eigentumsrecht vom Staat Italien die Herausgabe historischer Grabplatten, welche dieser als Beweismittel in einem Strafverfahren von der Schweiz auf dem Rechtshilfeweg erlangt hatte. Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt trat auf die Klage nicht ein. Es erachtete die Berufung des Staates Italien auf seine völkerrechtliche Immunität als begründet, weshalb es seine Zuständigkeit zur Behandlung des Rechtsstreits verneinte. X. zog dieses Urteil an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt weiter, welches das Verfahren auf die Zuständigkeitsfrage beschränkte. Mit Urteil vom 11. Mai 1984 hob das Appellationsgericht den vorinstanzlichen Entscheid auf und wies die Sache zur materiellen Beurteilung an das Zivilgericht zurück. Der Staat Italien führt mit Eingabe vom 29. Juni 1984 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Er rügt eine Verletzung der völkerrechtlichen Immunität und der Zuständigkeit und beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Formelle Fragen
2. ...
a) Der Staat Italien rügt mit der staatsrechtlichen Beschwerde eine Verletzung seiner völkerrechtlichen Immunität sowie "der Zuständigkeit". Einem als Völkerrechtssubjekt auftretenden fremden Staat steht die staatsrechtliche Beschwerde grundsätzlich nicht offen. Vielmehr ergibt sich aus Art. 113 Abs. 1 Ziff. 3 BV, der die verfassungsmässige Grundlage für Art. 84 OG bildet, dass das Bundesgericht nur über "Beschwerden betreffend verfassungsmässige Rechte der Bürger sowie über solche von Privaten wegen Verletzung von Konkordaten und Staatsverträgen" zu urteilen hat. Der fremde Staat, der die Verletzung der Vorschriften eines Staatsvertrags oder der Regeln des Völkerrechts rügen will, kann das nur mit einer Aufsichtsbeschwerde im Sinne von Art. 71 VwVG an den Bundesrat tun, der gegebenenfalls gestützt auf Art. 102 Ziff. 8 BV einschreiten könnte (BGE 106 Ia 144 /145 E. 2a; BGE 101 Ia 163 ff.; VPB 40/1976 Nr. 88 E. 2a und b).
b) Anders verhält es sich, wenn in der Schweiz liegende Vermögensgegenstände eines fremden Staates mit Arrest belegt werden sollen. In diesem Fall ist der fremde Staat - selbst wenn er als Völkerrechtssubjekt auftritt - betroffen wie ein Privater. Das Bundesgericht hat denn auch seit Jahrzehnten staatsrechtliche Beschwerden fremder Staaten gegen solche Zwangsvollstreckungsmassnahmen zugelassen (BGE 106 Ia 142 ff.; BGE 104 Ia 367 ff. und in diesen Urteilen zitierte ältere Entscheide bis zurück zu BGE 44 I 49 ff.). Soweit ersichtlich, ist denn auch die Legitimation fremder Staaten zur staatsrechtlichen Beschwerde in diesem Umfang in der Literatur der letzten Jahrzehnte nie mehr in Frage gestellt worden.
Im vorliegenden Fall geht es allerdings nicht um eine Arrestnahme. Auch steht keine Zwangsvollstreckungsmassnahme des kantonalen Rechts in Frage, die für das Gebiet des Sachenrechts wohl als einem Arrest gleichwertig betrachtet werden müsste; eine solche Zwangsvollstreckung käme indessen erst dann in Frage, wenn ein Sachurteil zugunsten der Beschwerdegegnerin vorläge und sich zudem die vom Urteilsdispositiv erfassten Sachen im örtlichen Zugriffsbereich der schweizerischen Behörden befänden. Zu prüfen ist somit, ob die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der völkerrechtlichen Immunität eines fremden Staates auch dann zulässig ist, wenn dieser lediglich veranlasst werden soll, sich auf eine Zivilklage einzulassen, Zwangsmassnahmen jedoch noch nicht in Aussicht stehen.
c) Sämtliche veröffentlichten Urteile des Bundesgerichts zur Frage der völkerrechtlichen Immunität fremder Staaten hängen mit Arrestverfahren nach dem Schuldbetreibungs- und Konkursrecht zusammen. Daraus lässt sich indessen nicht schliessen, die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Immunität sei ausschliesslich in diesem Fall zulässig. Sieht man vom Bereich des Familienrechts ab, so geht es bei der überwiegenden Zahl der Zivilprozesse um Geldforderungen. Für Prozesse dieser Art gegen einen ausländischen Staat wird aber in der Regel kein schweizerischer Gerichtsstand gegeben sein, es sei denn, die klagende Partei begründe ihn durch Arrestierung von Vermögenswerten. Es dürfte weitgehend an diesem äusseren Umstand liegen, dass die veröffentlichten Urteile des Bundesgerichts zur Frage der Staatenimmunität durchwegs mit einem solchen Arrest zusammenhängen.
Der Staat Italien beruft sich für die Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen seinen Einbezug in ein gerichtliches Erkenntnisverfahren auf ein Urteil vom 19. Juni 1980 (BGE 106 Ia 142 ff.). Dort wird an drei Stellen von der Immunität fremder Staaten "im Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren" gesprochen, ohne dass zwischen diesen beiden Formen der Immunität unterschieden würde; der hier zu erörternden Frage kam keine praktische Bedeutung zu. Dagegen hat das Bundesgericht in zwei früheren Urteilen zwischen der Immunität im Erkenntnisverfahren ("immunité de juridiction") und jener im Vollstreckungsverfahren ("immunité d'exécution") unterschieden (BGE 86 I 23 ff.; BGE 82 I 75 ff.). Das Bundesgericht kam in beiden Urteilen zum Schluss, es sei nicht gerechtfertigt, die beiden Immunitätsansprüche eines fremden Staates verschieden zu behandeln. Im erstgenannten Fall verneinte es zunächst die Immunität der Vereinigten Arabischen Republik im Erkenntnisverfahren (BGE 86 I 29 /30 E. 3). Anschliessend führte es aus, das Vollstreckungsrecht folge aus der Rechtsprechungshoheit, weshalb auch keine Vollstreckungsimmunität gegeben sei (BGE 86 I 30 /31 E. 4). Einlässlicher wurden diese Fragen im zweitgenannten Urteil erörtert. In jener Sache hatte das Königreich Griechenland u.a. den Standpunkt eingenommen, den fremden Staaten sollte im Vollstreckungsverfahren absolute Immunität zuerkannt werden, im Gegensatz zum Erkenntnisverfahren, wo unterschieden wird, ob der ausländische Staat in Ausübung seiner Hoheitsgewalt (iure imperii) oder als Subjekt von Privatrechtsverhältnissen (iure gestionis) gehandelt hat. Nach einlässlicher Auseinandersetzung mit Literatur und Praxis gelangte das Bundesgericht zum Schluss, dass kein Anlass zur Änderung der Rechtsprechung bestehe, wonach der Immunitätsschutz für fremde Staaten im Erkenntnis- und im Vollstreckungsverfahren in gleicher Weise gilt (BGE 82 I 88 ff., namentlich 90, E. 10).
Verhält es sich so, ist nicht ersichtlich, weshalb ein fremder Staat zum Schutz seiner Immunität das Bundesgericht im Erkenntnisverfahren nicht ebenso mit staatsrechtlicher Beschwerde anrufen können sollte wie im Vollstreckungsverfahren. Es hätte wenig praktischen Sinn, den ausländischen Staat zu verpflichten, als Partei in einem Erkenntnisverfahren bis zum rechtskräftigen Urteil mitzuwirken, bevor feststeht, ob er sich nicht im späteren Vollstreckungsverfahren auf seine Immunität berufen könne. Wenn das Bundesgericht im genannten Entscheid ausgeführt hat, das Urteil liefe in einem solchen Fall auf ein blosses Rechtsgutachten hinaus (BGE 82 I 89 E. 10), so mag das vielleicht etwas absolut ausgedrückt sein; so wäre es denkbar, dass sich der fremde Staat im Hinblick auf die Wahrung guter Beziehungen zum Urteilsstaat freiwillig einem rechtskräftigen Urteil unterwirft. Indessen bleibt der Grundgedanke richtig, wonach es jedenfalls ein Gebot der Zweckmässigkeit ist, dass der fremde Staat, der seine Immunität geltend machen will, dazu bereits im Erkenntnisverfahren ermächtigt sein soll.
d) Seit die beiden erwähnten Urteile ergingen, sind zwei Rechtsänderungen von Bedeutung eingetreten. In materieller Hinsicht ist zu beachten, dass die Schweiz mit Wirkung ab 7. Oktober 1982 dem Europäischen Übereinkommen über Staatenimmunität vom 16. Mai 1972 beigetreten ist. In formeller Hinsicht ist auf die am 1. Oktober 1969 in Kraft getretene Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege zu verweisen.
Was das Übereinkommen betrifft, so geht dieses zwar in der Frage, unter welchen Voraussetzungen die Immunität der Vertragsstaaten im Vollstreckungsverfahren anzuerkennen sei, weiter als die schweizerische Praxis, wie sie in der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Ausdruck kommt (vgl. Art. 23 des Übereinkommens und Botschaft des Bundesrates vom 27. Mai 1981, BBl 1981 II 990/991). Die erweiterte Vollstreckungsimmunität unter den Mitgliedstaaten bildet jedoch kein entscheidendes Argument dagegen, dass die staatsrechtliche Beschwerde wie bisher bereits im Erkenntnisverfahren zugelassen wird. Allerdings müssen dabei im Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten nunmehr materiell andere Gesichtspunkte wegleitend sein als für den Entscheid über die Vollstreckungsimmunität.
Die Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege hat für das Gebiet der staatsrechtlichen Beschwerde keine unmittelbaren Neuerungen gebracht und generell die Zuständigkeit des Bundesgerichts jedenfalls nicht eingeschränkt (BGE 99 Ia 84 E. 1c). Die staatsrechtliche Beschwerde könnte auf einem Gebiet, wo sie vorher zulässig war, durch die Revision nur ausgeschlossen worden sein, wenn ein anderes Verfahren zur Verfügung gestellt worden wäre, in dem die nämlichen Rügen erhoben werden können (Art. 84 Abs. 2 OG). Das trifft im vorliegenden Fall nicht zu; namentlich kann der fremde Staat nicht mit Beschwerde gemäss Art. 73 VwVG an den Bundesrat gelangen (BGE 101 Ia 166 E. 3; die hier vorbehaltene Aufsichtsbeschwerde an den Bundesrat ist kein Rechtsmittel im Sinne von Art. 84 Abs. 2 OG; vgl. auch BGE 90 I 230 E. 2).
e) Der Staat Italien stützt seine Beschwerde auf Art. 84 Abs. 1 lit. c und d OG. Staatsrechtliche Beschwerden dieser Art setzen die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs nicht voraus, sondern können unmittelbar im Anschluss an den Hoheitsakt erhoben werden, der Anlass zur Beschwerdeführung gibt (Art. 86 Abs. 3 OG; BGE 106 Ia 145 /146 E. 2b mit Hinweisen). Die vorliegende, im Anschluss an einen Rückweisungsentscheid erhobene Beschwerde erweist sich somit auch unter diesem Gesichtswinkel als zulässig.
f) Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach einzutreten, soweit mit ihr eine Verletzung der völkerrechtlichen Immunität des Staates Italien gerügt wird. Nicht völlig klar ist, ob der daneben erhobenen Rüge der Verletzung von Bestimmungen über die örtliche Zuständigkeit selbständige Bedeutung zukommt. Soweit das zutreffen sollte, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (vgl. E. 2a). Die Rüge ist jedoch in jedem Fall zulässig, soweit sie sich unmittelbar aus der Anrufung der völkerrechtlichen Immunität ergibt (BGE 107 Ia 174 E. 4 mit Hinweis).
II. Materielle Fragen
3. Zwischen der Schweiz und Italien besteht kein Staatsvertrag, der sich auf die Frage der gegenseitigen Immunität der beiden Staaten bezöge. Wie erwähnt, ist die Schweiz zwar dem Europäischen Übereinkommen über Staatenimmunität beigetreten; doch gehört Italien dem Übereinkommen bis heute nicht an. In der Beschwerde wird denn auch nicht geltend gemacht, das angefochtene Urteil verletze eine staatsvertragliche Bestimmung. Der Rechtsstreit ist daher aufgrund der ungeschriebenen Regeln des Völkerrechts zu entscheiden, die sich in Lehre und Rechtsprechung - für die Schweiz namentlich in jener des Bundesgerichts - widerspiegeln. Die im Übereinkommen enthaltenen Grundsätze können immerhin als Ausdruck der Entwicklungstendenz des modernen Völkerrechts betrachtet und in diesem Sinne mit herangezogen werden (BGE 104 Ia 368 /369 E. 2a).
4. a) Es kann heute als unbestritten gelten, dass im Erkenntnisverfahren dem ausländischen Staat jedenfalls dann Immunität zukommt, wenn sich der Rechtsstreit auf seine hoheitliche Tätigkeit (ius imperii) bezieht. Ist er dagegen als Träger von Privatrechten aufgetreten, hat er mithin iure gestionis gehandelt, so lässt die bundesgerichtliche Rechtsprechung die Klage gegen ihn zu, sofern das zu beurteilende Rechtsverhältnis eine genügende Binnenbeziehung zur Schweiz aufweist (BGE 106 Ia 147 /148 E. 3a; BGE 104 Ia 369 ff. E. 2, mit zahlreichen Hinweisen auf Literatur und ältere Urteile). Beim Entscheid darüber, ob der Streit auf "ius imperii" oder auf "ius gestionis" beruhe, kann nur die Natur des Anspruchs massgebend sein, auf den sich der fremde Staat beruft. Auf der Seite der klagenden Privatperson ergäbe diese Unterscheidung keinen Sinn (vgl. WILFRIED SCHAUMANN, Die Immunität ausländischer Staaten nach Völkerrecht, in: Berichte der deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Heft 8, Karlsruhe 1968, S. 107).
Im vorliegenden Fall stützt der Staat Italien seinen Eigentumsanspruch nicht auf rechtsgeschäftliches Handeln (ius gestionis); er leitet ihn vielmehr aus seiner öffentlichrechtlichen Gesetzgebung über den Schutz von Gegenständen von historischem und archäologischem Wert ab (Art. 826 Abs. 2 des italienischen codice civile). Das war nie ernsthaft bestritten und liegt auf der Hand (vgl. BGE 101 Ia 165 E. 1 i.V.m. VPB 40/1976 Nr. 88). Geht es aber um einen Anspruch an einer beweglichen Sache, den der Staat Italien als Hoheitsträger (iure imperii) geltend macht, so kann er sich grundsätzlich auf seine völkerrechtliche Immunität berufen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob dieser Anspruch sich im Prozess auch als begründet erwiese. Über die Immunität ist vorfrageweise zu entscheiden. Dieses Institut verlöre seinen Sinn, wenn nicht auf die Natur des Anspruchs abgestellt würde, sondern wenn der Staat die Berechtigung dieses Anspruchs zunächst im Prozess unter Beweis stellen müsste.
b) Nicht geteilt werden kann die Auffassung des Appellationsgerichts, wonach die Zuerkennung der Immunität an den Staat Italien unter den hier gegebenen Voraussetzungen auf die Anerkennung ausländischen öffentlichen Rechts hinauslaufen würde, was nicht zulässig sei. Das Gericht folgt dabei dem von der Beschwerdegegnerin im kantonalen Verfahren eingeholten Privatgutachten von Professor Pierre Lalive. Der Gutachter stützt seine Auffassung auf einen Entscheid des Bundesgerichts aus dem Jahre 1956 (BGE 82 I 196 ff.). In jenem Urteil ging es um die Frage, ob ein ausländischer Enteignungsakt in der Schweiz anzuerkennen sei. Das Bundesgericht führte dazu aus, ausländisches öffentliches Recht könne in der Schweiz weder angewendet noch vollzogen werden, es sei denn, die schweizerische Rechtsordnung verlange dies. Hieran wäre unter vergleichbaren Verhältnissen festzuhalten. Indessen war damals nicht darüber zu befinden, ob einem ausländischen Staat kraft völkerrechtlichen Gewohnheitsrechts gerichtliche Immunität zustehe. In einem Verfahren dieser Art muss notwendigerweise zum Entscheid über die Frage der Immunität ausländisches öffentliches Recht berücksichtigt werden. Gerade die von der Schweiz stets vertretene Auffassung, wonach zwischen Handlungen "iure imperii" und "iure gestionis" zu unterscheiden ist, liesse sich nicht durchsetzen, wenn das ausländische öffentliche Recht unbeachtet bleiben müsste. Das Bundesgericht hat denn auch in früheren Urteilen über die Immunität fremder Staaten auf ausländisches öffentliches Recht Bezug genommen (BGE 104 Ia 375 E. 4b; nicht veröffentlichte E. 3b und c des Urteils BGE 110 Ia 43). Auch in Auslieferungs- und Rechtshilfesachen könnten die zuständigen schweizerischen Behörden ihre Aufgabe ohne Mitberücksichtigung des ausländischen öffentlichen Rechts oft nicht erfüllen. Allerdings ist das ausländische öffentliche Recht nicht materiell anzuwenden; es ist nicht darüber zu entscheiden, ob der Anspruch begründet ist, sondern nur, welcher Natur er ist. Zwischen der im genannten Urteil geäusserten Auffassung (BGE 82 I 197 /198 E. 1) und der hier vertretenen besteht somit kein unüberbrückbarer Widerspruch.
5. a) Das Appellationsgericht verneinte die Immunität des Beschwerdeführers allerdings im wesentlichen aus einem andern Grund. Es stellte fest, die umstrittenen Grabplatten seien einzig zur Beweissicherung in einer Strafuntersuchung nach Italien verbracht worden. Die italienischen Behörden wären nach Art. 6 Ziff. 2 des Europäischen Übereinkommens über Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EÜR) verpflichtet gewesen, die Platten nach der Untersuchung sofort wieder in die Schweiz zurückzubringen. Es bezeichnet das Verhalten des Staates Italien als "unkorrekt". Aus einem solchen Verhalten dürfe er keinen Vorteil ziehen; er könne sich deshalb nicht auf seine völkerrechtliche Immunität berufen. Der Beschwerdeführer hält dem in tatsächlicher Hinsicht entgegen, es lägen keine Akten dafür vor, dass er durch die in Rechtshilfesachen zuständigen schweizerischen Behörden aufgefordert worden sei, die Platten in die Schweiz zurückzubringen. Die Feststellung des Appellationsgerichts, er habe konventionswidrig gehandelt, beruhe deshalb auf einer unzulässigen antizipierten Beweiswürdigung. In rechtlicher Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, das Appellationsgericht habe seine Zuständigkeit überschritten; zur Feststellung einer Verletzung des Europäischen Rechtshilfeübereinkommens wären die in Rechtshilfesachen kompetenten Verwaltungsbehörden und nicht ein Zivilgericht zuständig gewesen.
b) Der Standpunkt des Appellationsgerichts läuft im Ergebnis auf eine Übernahme der im Privatgutachten Lalive vertretenen These hinaus, das italienische Rechtshilfebegehren bilde Teil eines raffinierten Gesamtplans ("manoeuvre astucieuse"), mit dem sich der Staat Italien aus der Rolle eines Klägers in jene eines Beklagten manövriert habe. Ein solches Verhalten verstosse gegen Treu und Glauben und müsse daher unbeachtet bleiben. Dem Beschwerdeführer könne deshalb die Immunität so wenig zuerkannt werden, wie wenn er im Zivilprozess in Basel als Kläger aufgetreten wäre. Diese Erwägung erweckt Bedenken. Das Appellationsgericht hat nicht dargelegt, auf welche tatsächlichen Umstände es seine Auffassung stützt, wonach das Rechtshilfebegehren Teil eines derartigen Manövers gebildet habe und daher zweckwidrig verwendet worden sei. Dem angefochtenen Urteil lässt sich einzig entnehmen, dass die Grabplatten im August 1980 zu Beweiszwecken nach Italien verbracht wurden und dass sie seither noch nicht in die Schweiz zurückgeführt worden sind. Indessen ist zunächst festzustellen, dass der Staat Italien sich den Besitz an den Platten nicht eigenmächtig verschafft hat; diese wurden ihm vielmehr nach Durchführung eines Rechtshilfeverfahrens von den zuständigen schweizerischen Behörden ordnungsgemäss zur Verfügung gestellt. Ob diese Behörden die ihnen in solchen Fällen zustehende Prüfungsbefugnis richtig ausgeübt haben, war nicht vom Appellationsgericht zu beurteilen. Jedenfalls kann die Stellung eines Rechtshilfebegehrens an sich nicht als unlautere Handlung betrachtet werden, weil den zuständigen Behörden des ersuchten Staates eine weitgehende Prüfungsbefugnis zusteht.
Das Appellationsgericht legt denn auch das Hauptgewicht weniger darauf, dass sich der Staat Italien die Verfügungsgewalt über die Grabplatten überhaupt verschafft habe; es stützt sich vor allem darauf, dass er diese Platten seither nicht zurückerstattet habe. Es trifft zu, dass auf dem Rechtshilfeweg übergebene Beweismittel dem ersuchenden Staat "so bald wie möglich" zurückzugeben sind, sofern dieser nicht darauf verzichtet (Art. 6 Ziff. 2 EÜR). Der Begriff "so bald wie möglich" ist unbestimmt; er ist im Einzelfall zu konkretisieren. Wie die Bedingung hier im Zeitpunkt der Rechtshilfe gegenüber dem Staat Italien formuliert wurde, geht aus den Akten nicht hervor. Jedenfalls besteht die Rückgabepflicht so lange nicht, als das Strafverfahren nicht abgeschlossen ist, für das die Beweismittel angefordert worden sind. Hierüber geben die Akten keinerlei Aufschluss. Zwar ist eine antizipierte Beweiswürdigung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht durchwegs unzulässig (BGE 103 IV 301 E. 1a; BGE 97 I 219 /220 E. 4; BGE 73 I 199 E. 1). Indessen setzt der Verzicht auf Beweiserhebungen bzw. auf weitere Beweiserhebungen immer voraus, dass bereits hinlänglich schlüssige Tatsachen vorliegen, aus denen sich die Richtigkeit des massgeblichen Sachverhalts ergibt. Gerade hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Das Appellationsgericht hat nicht abgeklärt, ob das Strafverfahren inzwischen abgeschlossen worden ist, für das der Beschwerdeführer die Grabplatten als Beweismittel angefordert hat. Mit Recht hat es nicht auf die bei den Akten befindlichen Zeitungsnotizen abgestellt, die beschreiben, wo die Platten heute aufbewahrt werden. Selbst wenn sie sich gegenwärtig in einem Museum befinden sollten, würde das keinen zwingenden Schluss auf fehlenden Willen zur Rückgabe zulassen. Schon aus diesen Gründen war die Annahme des Appellationsgerichts sachlich nicht vertretbar, der Staat Italien habe seine staatsvertragliche Rückgabepflicht verletzt.
c) Hinzu kommt, dass der Zeitpunkt für die Rückgabe nach Art. 6 Ziff. 2 EÜR unbestimmt ist ("so bald wie möglich"); dieser Umstand lässt die Annahme nicht zu, der ersuchende Staat gerate nach Ablauf einer bestimmten Frist automatisch in Verzug. Im Gegenteil ist anzunehmen, der ersuchte Staat habe nach angemessener Zeit zu mahnen und die Rückerstattung zu verlangen. Erst wenn der ersuchende Staat einem solchen Begehren innert Frist nicht entspricht, kann von einer Verletzung des Völkerrechts gesprochen werden. Diese Folgerung drängt sich um so mehr auf, als übergebene Gegenstände, Akten oder Schriftstücke nicht notwendigerweise in jedem Fall zurückzuerstatten sind; Art. 6 Ziff. 2 EÜR sieht ausdrücklich die Möglichkeit vor, dass der ersuchte Staat auf eine Rückerstattung verzichtet. Reagiert der ersuchende Staat auf ein Rückerstattungsbegehren zulässigerweise mit einem Gesuch um Verzicht im Sinne dieser Bestimmung, kann solange, als die zuständige Behörde des ersuchten Staates ihren Entscheid nicht gefällt hat, ebenfalls noch nicht von einer Rechtsverletzung gesprochen werden (vgl. VPB 40/1976 Nr. 88). Im vorliegenden Fall ist indessen nicht dargetan worden, dass die italienischen Behörden zur Rückerstattung der Platten aufgefordert worden seien.
Soweit ersichtlich, hat die Beschwerdegegnerin nicht einmal behauptet, sie habe die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt oder das Bundesamt für Polizeiwesen um die Einleitung des Rückerstattungsverfahrens ersucht. Aus allen diesen Gründen war es unzulässig, eine Verletzung völkerrechtlicher Bestimmungen durch den Beschwerdeführer als erwiesen zu betrachten. Demzufolge durfte auch nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Staat Italien im vorliegenden Prozess in einer wider Treu und Glauben verstossenden Weise die Rolle des Beklagten verschafft habe. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet; sie ist gutzuheissen, und das angefochtene Urteil ist aufzuheben.
d) Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen 4a und 5c ergibt, hat dieser Entscheid nicht den Sinn, dass nunmehr Beweise zu erheben wären; vielmehr ist die Immunität des Beschwerdeführers zu bejahen. Das kantonale Verfahren wird daher durch Prozessurteil zu erledigen sein. Das hat zur Folge, dass der Rechtsstreit nicht materiell rechtskräftig entschieden ist. Er kann nach Erfüllung der in Art. 6 Ziff. 2 EÜR enthaltenen Rückgabepflicht durch den Beschwerdeführer von diesem als Kläger in der Schweiz wieder angehoben werden; auch könnte einer Klage der Beschwerdegegnerin in Italien die Einrede der abgeurteilten Sache nicht entgegengehalten werden. | de | Völkerrechtliche Immunität; Zivilprozess gegen einen fremden Staat. Art. 84 Abs. 1 lit. c und d OG. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde eines fremden Staates betreffend die Immunität nicht nur im Zwangsvollstreckungs-, sondern auch im Erkenntnisverfahren (E. 2).
Voraussetzungen der Zulässigkeit eines Zivilprozesses gegen einen fremden Staat.
1. Grundsatz der begrenzten Immunität; Natur des fremdstaatlichen Anspruchs als Abgrenzungskriterium (E. 4a). Beizug, nicht aber Anwendung ausländischen öffentlichen Rechts zur Ermittlung der Natur dieses Anspruchs (E. 4b).
2. Treu und Glauben als Schranke der Berufung auf völkerrechtliche Immunität. Verneinung des Verstosses gegen eine staatsvertragliche Pflicht zur Rückgabe des Prozessgegenstandes (E. 5a, b und c); Folgen (E. 5d). | de | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,890 | 111 Ia 52 | 111 Ia 52
Sachverhalt ab Seite 53
X. verlangt unter Berufung auf ihr Eigentumsrecht vom Staat Italien die Herausgabe historischer Grabplatten, welche dieser als Beweismittel in einem Strafverfahren von der Schweiz auf dem Rechtshilfeweg erlangt hatte. Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt trat auf die Klage nicht ein. Es erachtete die Berufung des Staates Italien auf seine völkerrechtliche Immunität als begründet, weshalb es seine Zuständigkeit zur Behandlung des Rechtsstreits verneinte. X. zog dieses Urteil an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt weiter, welches das Verfahren auf die Zuständigkeitsfrage beschränkte. Mit Urteil vom 11. Mai 1984 hob das Appellationsgericht den vorinstanzlichen Entscheid auf und wies die Sache zur materiellen Beurteilung an das Zivilgericht zurück. Der Staat Italien führt mit Eingabe vom 29. Juni 1984 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Er rügt eine Verletzung der völkerrechtlichen Immunität und der Zuständigkeit und beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Formelle Fragen
2. ...
a) Der Staat Italien rügt mit der staatsrechtlichen Beschwerde eine Verletzung seiner völkerrechtlichen Immunität sowie "der Zuständigkeit". Einem als Völkerrechtssubjekt auftretenden fremden Staat steht die staatsrechtliche Beschwerde grundsätzlich nicht offen. Vielmehr ergibt sich aus Art. 113 Abs. 1 Ziff. 3 BV, der die verfassungsmässige Grundlage für Art. 84 OG bildet, dass das Bundesgericht nur über "Beschwerden betreffend verfassungsmässige Rechte der Bürger sowie über solche von Privaten wegen Verletzung von Konkordaten und Staatsverträgen" zu urteilen hat. Der fremde Staat, der die Verletzung der Vorschriften eines Staatsvertrags oder der Regeln des Völkerrechts rügen will, kann das nur mit einer Aufsichtsbeschwerde im Sinne von Art. 71 VwVG an den Bundesrat tun, der gegebenenfalls gestützt auf Art. 102 Ziff. 8 BV einschreiten könnte (BGE 106 Ia 144 /145 E. 2a; BGE 101 Ia 163 ff.; VPB 40/1976 Nr. 88 E. 2a und b).
b) Anders verhält es sich, wenn in der Schweiz liegende Vermögensgegenstände eines fremden Staates mit Arrest belegt werden sollen. In diesem Fall ist der fremde Staat - selbst wenn er als Völkerrechtssubjekt auftritt - betroffen wie ein Privater. Das Bundesgericht hat denn auch seit Jahrzehnten staatsrechtliche Beschwerden fremder Staaten gegen solche Zwangsvollstreckungsmassnahmen zugelassen (BGE 106 Ia 142 ff.; BGE 104 Ia 367 ff. und in diesen Urteilen zitierte ältere Entscheide bis zurück zu BGE 44 I 49 ff.). Soweit ersichtlich, ist denn auch die Legitimation fremder Staaten zur staatsrechtlichen Beschwerde in diesem Umfang in der Literatur der letzten Jahrzehnte nie mehr in Frage gestellt worden.
Im vorliegenden Fall geht es allerdings nicht um eine Arrestnahme. Auch steht keine Zwangsvollstreckungsmassnahme des kantonalen Rechts in Frage, die für das Gebiet des Sachenrechts wohl als einem Arrest gleichwertig betrachtet werden müsste; eine solche Zwangsvollstreckung käme indessen erst dann in Frage, wenn ein Sachurteil zugunsten der Beschwerdegegnerin vorläge und sich zudem die vom Urteilsdispositiv erfassten Sachen im örtlichen Zugriffsbereich der schweizerischen Behörden befänden. Zu prüfen ist somit, ob die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der völkerrechtlichen Immunität eines fremden Staates auch dann zulässig ist, wenn dieser lediglich veranlasst werden soll, sich auf eine Zivilklage einzulassen, Zwangsmassnahmen jedoch noch nicht in Aussicht stehen.
c) Sämtliche veröffentlichten Urteile des Bundesgerichts zur Frage der völkerrechtlichen Immunität fremder Staaten hängen mit Arrestverfahren nach dem Schuldbetreibungs- und Konkursrecht zusammen. Daraus lässt sich indessen nicht schliessen, die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Immunität sei ausschliesslich in diesem Fall zulässig. Sieht man vom Bereich des Familienrechts ab, so geht es bei der überwiegenden Zahl der Zivilprozesse um Geldforderungen. Für Prozesse dieser Art gegen einen ausländischen Staat wird aber in der Regel kein schweizerischer Gerichtsstand gegeben sein, es sei denn, die klagende Partei begründe ihn durch Arrestierung von Vermögenswerten. Es dürfte weitgehend an diesem äusseren Umstand liegen, dass die veröffentlichten Urteile des Bundesgerichts zur Frage der Staatenimmunität durchwegs mit einem solchen Arrest zusammenhängen.
Der Staat Italien beruft sich für die Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen seinen Einbezug in ein gerichtliches Erkenntnisverfahren auf ein Urteil vom 19. Juni 1980 (BGE 106 Ia 142 ff.). Dort wird an drei Stellen von der Immunität fremder Staaten "im Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren" gesprochen, ohne dass zwischen diesen beiden Formen der Immunität unterschieden würde; der hier zu erörternden Frage kam keine praktische Bedeutung zu. Dagegen hat das Bundesgericht in zwei früheren Urteilen zwischen der Immunität im Erkenntnisverfahren ("immunité de juridiction") und jener im Vollstreckungsverfahren ("immunité d'exécution") unterschieden (BGE 86 I 23 ff.; BGE 82 I 75 ff.). Das Bundesgericht kam in beiden Urteilen zum Schluss, es sei nicht gerechtfertigt, die beiden Immunitätsansprüche eines fremden Staates verschieden zu behandeln. Im erstgenannten Fall verneinte es zunächst die Immunität der Vereinigten Arabischen Republik im Erkenntnisverfahren (BGE 86 I 29 /30 E. 3). Anschliessend führte es aus, das Vollstreckungsrecht folge aus der Rechtsprechungshoheit, weshalb auch keine Vollstreckungsimmunität gegeben sei (BGE 86 I 30 /31 E. 4). Einlässlicher wurden diese Fragen im zweitgenannten Urteil erörtert. In jener Sache hatte das Königreich Griechenland u.a. den Standpunkt eingenommen, den fremden Staaten sollte im Vollstreckungsverfahren absolute Immunität zuerkannt werden, im Gegensatz zum Erkenntnisverfahren, wo unterschieden wird, ob der ausländische Staat in Ausübung seiner Hoheitsgewalt (iure imperii) oder als Subjekt von Privatrechtsverhältnissen (iure gestionis) gehandelt hat. Nach einlässlicher Auseinandersetzung mit Literatur und Praxis gelangte das Bundesgericht zum Schluss, dass kein Anlass zur Änderung der Rechtsprechung bestehe, wonach der Immunitätsschutz für fremde Staaten im Erkenntnis- und im Vollstreckungsverfahren in gleicher Weise gilt (BGE 82 I 88 ff., namentlich 90, E. 10).
Verhält es sich so, ist nicht ersichtlich, weshalb ein fremder Staat zum Schutz seiner Immunität das Bundesgericht im Erkenntnisverfahren nicht ebenso mit staatsrechtlicher Beschwerde anrufen können sollte wie im Vollstreckungsverfahren. Es hätte wenig praktischen Sinn, den ausländischen Staat zu verpflichten, als Partei in einem Erkenntnisverfahren bis zum rechtskräftigen Urteil mitzuwirken, bevor feststeht, ob er sich nicht im späteren Vollstreckungsverfahren auf seine Immunität berufen könne. Wenn das Bundesgericht im genannten Entscheid ausgeführt hat, das Urteil liefe in einem solchen Fall auf ein blosses Rechtsgutachten hinaus (BGE 82 I 89 E. 10), so mag das vielleicht etwas absolut ausgedrückt sein; so wäre es denkbar, dass sich der fremde Staat im Hinblick auf die Wahrung guter Beziehungen zum Urteilsstaat freiwillig einem rechtskräftigen Urteil unterwirft. Indessen bleibt der Grundgedanke richtig, wonach es jedenfalls ein Gebot der Zweckmässigkeit ist, dass der fremde Staat, der seine Immunität geltend machen will, dazu bereits im Erkenntnisverfahren ermächtigt sein soll.
d) Seit die beiden erwähnten Urteile ergingen, sind zwei Rechtsänderungen von Bedeutung eingetreten. In materieller Hinsicht ist zu beachten, dass die Schweiz mit Wirkung ab 7. Oktober 1982 dem Europäischen Übereinkommen über Staatenimmunität vom 16. Mai 1972 beigetreten ist. In formeller Hinsicht ist auf die am 1. Oktober 1969 in Kraft getretene Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege zu verweisen.
Was das Übereinkommen betrifft, so geht dieses zwar in der Frage, unter welchen Voraussetzungen die Immunität der Vertragsstaaten im Vollstreckungsverfahren anzuerkennen sei, weiter als die schweizerische Praxis, wie sie in der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Ausdruck kommt (vgl. Art. 23 des Übereinkommens und Botschaft des Bundesrates vom 27. Mai 1981, BBl 1981 II 990/991). Die erweiterte Vollstreckungsimmunität unter den Mitgliedstaaten bildet jedoch kein entscheidendes Argument dagegen, dass die staatsrechtliche Beschwerde wie bisher bereits im Erkenntnisverfahren zugelassen wird. Allerdings müssen dabei im Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten nunmehr materiell andere Gesichtspunkte wegleitend sein als für den Entscheid über die Vollstreckungsimmunität.
Die Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege hat für das Gebiet der staatsrechtlichen Beschwerde keine unmittelbaren Neuerungen gebracht und generell die Zuständigkeit des Bundesgerichts jedenfalls nicht eingeschränkt (BGE 99 Ia 84 E. 1c). Die staatsrechtliche Beschwerde könnte auf einem Gebiet, wo sie vorher zulässig war, durch die Revision nur ausgeschlossen worden sein, wenn ein anderes Verfahren zur Verfügung gestellt worden wäre, in dem die nämlichen Rügen erhoben werden können (Art. 84 Abs. 2 OG). Das trifft im vorliegenden Fall nicht zu; namentlich kann der fremde Staat nicht mit Beschwerde gemäss Art. 73 VwVG an den Bundesrat gelangen (BGE 101 Ia 166 E. 3; die hier vorbehaltene Aufsichtsbeschwerde an den Bundesrat ist kein Rechtsmittel im Sinne von Art. 84 Abs. 2 OG; vgl. auch BGE 90 I 230 E. 2).
e) Der Staat Italien stützt seine Beschwerde auf Art. 84 Abs. 1 lit. c und d OG. Staatsrechtliche Beschwerden dieser Art setzen die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs nicht voraus, sondern können unmittelbar im Anschluss an den Hoheitsakt erhoben werden, der Anlass zur Beschwerdeführung gibt (Art. 86 Abs. 3 OG; BGE 106 Ia 145 /146 E. 2b mit Hinweisen). Die vorliegende, im Anschluss an einen Rückweisungsentscheid erhobene Beschwerde erweist sich somit auch unter diesem Gesichtswinkel als zulässig.
f) Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach einzutreten, soweit mit ihr eine Verletzung der völkerrechtlichen Immunität des Staates Italien gerügt wird. Nicht völlig klar ist, ob der daneben erhobenen Rüge der Verletzung von Bestimmungen über die örtliche Zuständigkeit selbständige Bedeutung zukommt. Soweit das zutreffen sollte, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (vgl. E. 2a). Die Rüge ist jedoch in jedem Fall zulässig, soweit sie sich unmittelbar aus der Anrufung der völkerrechtlichen Immunität ergibt (BGE 107 Ia 174 E. 4 mit Hinweis).
II. Materielle Fragen
3. Zwischen der Schweiz und Italien besteht kein Staatsvertrag, der sich auf die Frage der gegenseitigen Immunität der beiden Staaten bezöge. Wie erwähnt, ist die Schweiz zwar dem Europäischen Übereinkommen über Staatenimmunität beigetreten; doch gehört Italien dem Übereinkommen bis heute nicht an. In der Beschwerde wird denn auch nicht geltend gemacht, das angefochtene Urteil verletze eine staatsvertragliche Bestimmung. Der Rechtsstreit ist daher aufgrund der ungeschriebenen Regeln des Völkerrechts zu entscheiden, die sich in Lehre und Rechtsprechung - für die Schweiz namentlich in jener des Bundesgerichts - widerspiegeln. Die im Übereinkommen enthaltenen Grundsätze können immerhin als Ausdruck der Entwicklungstendenz des modernen Völkerrechts betrachtet und in diesem Sinne mit herangezogen werden (BGE 104 Ia 368 /369 E. 2a).
4. a) Es kann heute als unbestritten gelten, dass im Erkenntnisverfahren dem ausländischen Staat jedenfalls dann Immunität zukommt, wenn sich der Rechtsstreit auf seine hoheitliche Tätigkeit (ius imperii) bezieht. Ist er dagegen als Träger von Privatrechten aufgetreten, hat er mithin iure gestionis gehandelt, so lässt die bundesgerichtliche Rechtsprechung die Klage gegen ihn zu, sofern das zu beurteilende Rechtsverhältnis eine genügende Binnenbeziehung zur Schweiz aufweist (BGE 106 Ia 147 /148 E. 3a; BGE 104 Ia 369 ff. E. 2, mit zahlreichen Hinweisen auf Literatur und ältere Urteile). Beim Entscheid darüber, ob der Streit auf "ius imperii" oder auf "ius gestionis" beruhe, kann nur die Natur des Anspruchs massgebend sein, auf den sich der fremde Staat beruft. Auf der Seite der klagenden Privatperson ergäbe diese Unterscheidung keinen Sinn (vgl. WILFRIED SCHAUMANN, Die Immunität ausländischer Staaten nach Völkerrecht, in: Berichte der deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Heft 8, Karlsruhe 1968, S. 107).
Im vorliegenden Fall stützt der Staat Italien seinen Eigentumsanspruch nicht auf rechtsgeschäftliches Handeln (ius gestionis); er leitet ihn vielmehr aus seiner öffentlichrechtlichen Gesetzgebung über den Schutz von Gegenständen von historischem und archäologischem Wert ab (Art. 826 Abs. 2 des italienischen codice civile). Das war nie ernsthaft bestritten und liegt auf der Hand (vgl. BGE 101 Ia 165 E. 1 i.V.m. VPB 40/1976 Nr. 88). Geht es aber um einen Anspruch an einer beweglichen Sache, den der Staat Italien als Hoheitsträger (iure imperii) geltend macht, so kann er sich grundsätzlich auf seine völkerrechtliche Immunität berufen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob dieser Anspruch sich im Prozess auch als begründet erwiese. Über die Immunität ist vorfrageweise zu entscheiden. Dieses Institut verlöre seinen Sinn, wenn nicht auf die Natur des Anspruchs abgestellt würde, sondern wenn der Staat die Berechtigung dieses Anspruchs zunächst im Prozess unter Beweis stellen müsste.
b) Nicht geteilt werden kann die Auffassung des Appellationsgerichts, wonach die Zuerkennung der Immunität an den Staat Italien unter den hier gegebenen Voraussetzungen auf die Anerkennung ausländischen öffentlichen Rechts hinauslaufen würde, was nicht zulässig sei. Das Gericht folgt dabei dem von der Beschwerdegegnerin im kantonalen Verfahren eingeholten Privatgutachten von Professor Pierre Lalive. Der Gutachter stützt seine Auffassung auf einen Entscheid des Bundesgerichts aus dem Jahre 1956 (BGE 82 I 196 ff.). In jenem Urteil ging es um die Frage, ob ein ausländischer Enteignungsakt in der Schweiz anzuerkennen sei. Das Bundesgericht führte dazu aus, ausländisches öffentliches Recht könne in der Schweiz weder angewendet noch vollzogen werden, es sei denn, die schweizerische Rechtsordnung verlange dies. Hieran wäre unter vergleichbaren Verhältnissen festzuhalten. Indessen war damals nicht darüber zu befinden, ob einem ausländischen Staat kraft völkerrechtlichen Gewohnheitsrechts gerichtliche Immunität zustehe. In einem Verfahren dieser Art muss notwendigerweise zum Entscheid über die Frage der Immunität ausländisches öffentliches Recht berücksichtigt werden. Gerade die von der Schweiz stets vertretene Auffassung, wonach zwischen Handlungen "iure imperii" und "iure gestionis" zu unterscheiden ist, liesse sich nicht durchsetzen, wenn das ausländische öffentliche Recht unbeachtet bleiben müsste. Das Bundesgericht hat denn auch in früheren Urteilen über die Immunität fremder Staaten auf ausländisches öffentliches Recht Bezug genommen (BGE 104 Ia 375 E. 4b; nicht veröffentlichte E. 3b und c des Urteils BGE 110 Ia 43). Auch in Auslieferungs- und Rechtshilfesachen könnten die zuständigen schweizerischen Behörden ihre Aufgabe ohne Mitberücksichtigung des ausländischen öffentlichen Rechts oft nicht erfüllen. Allerdings ist das ausländische öffentliche Recht nicht materiell anzuwenden; es ist nicht darüber zu entscheiden, ob der Anspruch begründet ist, sondern nur, welcher Natur er ist. Zwischen der im genannten Urteil geäusserten Auffassung (BGE 82 I 197 /198 E. 1) und der hier vertretenen besteht somit kein unüberbrückbarer Widerspruch.
5. a) Das Appellationsgericht verneinte die Immunität des Beschwerdeführers allerdings im wesentlichen aus einem andern Grund. Es stellte fest, die umstrittenen Grabplatten seien einzig zur Beweissicherung in einer Strafuntersuchung nach Italien verbracht worden. Die italienischen Behörden wären nach Art. 6 Ziff. 2 des Europäischen Übereinkommens über Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EÜR) verpflichtet gewesen, die Platten nach der Untersuchung sofort wieder in die Schweiz zurückzubringen. Es bezeichnet das Verhalten des Staates Italien als "unkorrekt". Aus einem solchen Verhalten dürfe er keinen Vorteil ziehen; er könne sich deshalb nicht auf seine völkerrechtliche Immunität berufen. Der Beschwerdeführer hält dem in tatsächlicher Hinsicht entgegen, es lägen keine Akten dafür vor, dass er durch die in Rechtshilfesachen zuständigen schweizerischen Behörden aufgefordert worden sei, die Platten in die Schweiz zurückzubringen. Die Feststellung des Appellationsgerichts, er habe konventionswidrig gehandelt, beruhe deshalb auf einer unzulässigen antizipierten Beweiswürdigung. In rechtlicher Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, das Appellationsgericht habe seine Zuständigkeit überschritten; zur Feststellung einer Verletzung des Europäischen Rechtshilfeübereinkommens wären die in Rechtshilfesachen kompetenten Verwaltungsbehörden und nicht ein Zivilgericht zuständig gewesen.
b) Der Standpunkt des Appellationsgerichts läuft im Ergebnis auf eine Übernahme der im Privatgutachten Lalive vertretenen These hinaus, das italienische Rechtshilfebegehren bilde Teil eines raffinierten Gesamtplans ("manoeuvre astucieuse"), mit dem sich der Staat Italien aus der Rolle eines Klägers in jene eines Beklagten manövriert habe. Ein solches Verhalten verstosse gegen Treu und Glauben und müsse daher unbeachtet bleiben. Dem Beschwerdeführer könne deshalb die Immunität so wenig zuerkannt werden, wie wenn er im Zivilprozess in Basel als Kläger aufgetreten wäre. Diese Erwägung erweckt Bedenken. Das Appellationsgericht hat nicht dargelegt, auf welche tatsächlichen Umstände es seine Auffassung stützt, wonach das Rechtshilfebegehren Teil eines derartigen Manövers gebildet habe und daher zweckwidrig verwendet worden sei. Dem angefochtenen Urteil lässt sich einzig entnehmen, dass die Grabplatten im August 1980 zu Beweiszwecken nach Italien verbracht wurden und dass sie seither noch nicht in die Schweiz zurückgeführt worden sind. Indessen ist zunächst festzustellen, dass der Staat Italien sich den Besitz an den Platten nicht eigenmächtig verschafft hat; diese wurden ihm vielmehr nach Durchführung eines Rechtshilfeverfahrens von den zuständigen schweizerischen Behörden ordnungsgemäss zur Verfügung gestellt. Ob diese Behörden die ihnen in solchen Fällen zustehende Prüfungsbefugnis richtig ausgeübt haben, war nicht vom Appellationsgericht zu beurteilen. Jedenfalls kann die Stellung eines Rechtshilfebegehrens an sich nicht als unlautere Handlung betrachtet werden, weil den zuständigen Behörden des ersuchten Staates eine weitgehende Prüfungsbefugnis zusteht.
Das Appellationsgericht legt denn auch das Hauptgewicht weniger darauf, dass sich der Staat Italien die Verfügungsgewalt über die Grabplatten überhaupt verschafft habe; es stützt sich vor allem darauf, dass er diese Platten seither nicht zurückerstattet habe. Es trifft zu, dass auf dem Rechtshilfeweg übergebene Beweismittel dem ersuchenden Staat "so bald wie möglich" zurückzugeben sind, sofern dieser nicht darauf verzichtet (Art. 6 Ziff. 2 EÜR). Der Begriff "so bald wie möglich" ist unbestimmt; er ist im Einzelfall zu konkretisieren. Wie die Bedingung hier im Zeitpunkt der Rechtshilfe gegenüber dem Staat Italien formuliert wurde, geht aus den Akten nicht hervor. Jedenfalls besteht die Rückgabepflicht so lange nicht, als das Strafverfahren nicht abgeschlossen ist, für das die Beweismittel angefordert worden sind. Hierüber geben die Akten keinerlei Aufschluss. Zwar ist eine antizipierte Beweiswürdigung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht durchwegs unzulässig (BGE 103 IV 301 E. 1a; BGE 97 I 219 /220 E. 4; BGE 73 I 199 E. 1). Indessen setzt der Verzicht auf Beweiserhebungen bzw. auf weitere Beweiserhebungen immer voraus, dass bereits hinlänglich schlüssige Tatsachen vorliegen, aus denen sich die Richtigkeit des massgeblichen Sachverhalts ergibt. Gerade hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Das Appellationsgericht hat nicht abgeklärt, ob das Strafverfahren inzwischen abgeschlossen worden ist, für das der Beschwerdeführer die Grabplatten als Beweismittel angefordert hat. Mit Recht hat es nicht auf die bei den Akten befindlichen Zeitungsnotizen abgestellt, die beschreiben, wo die Platten heute aufbewahrt werden. Selbst wenn sie sich gegenwärtig in einem Museum befinden sollten, würde das keinen zwingenden Schluss auf fehlenden Willen zur Rückgabe zulassen. Schon aus diesen Gründen war die Annahme des Appellationsgerichts sachlich nicht vertretbar, der Staat Italien habe seine staatsvertragliche Rückgabepflicht verletzt.
c) Hinzu kommt, dass der Zeitpunkt für die Rückgabe nach Art. 6 Ziff. 2 EÜR unbestimmt ist ("so bald wie möglich"); dieser Umstand lässt die Annahme nicht zu, der ersuchende Staat gerate nach Ablauf einer bestimmten Frist automatisch in Verzug. Im Gegenteil ist anzunehmen, der ersuchte Staat habe nach angemessener Zeit zu mahnen und die Rückerstattung zu verlangen. Erst wenn der ersuchende Staat einem solchen Begehren innert Frist nicht entspricht, kann von einer Verletzung des Völkerrechts gesprochen werden. Diese Folgerung drängt sich um so mehr auf, als übergebene Gegenstände, Akten oder Schriftstücke nicht notwendigerweise in jedem Fall zurückzuerstatten sind; Art. 6 Ziff. 2 EÜR sieht ausdrücklich die Möglichkeit vor, dass der ersuchte Staat auf eine Rückerstattung verzichtet. Reagiert der ersuchende Staat auf ein Rückerstattungsbegehren zulässigerweise mit einem Gesuch um Verzicht im Sinne dieser Bestimmung, kann solange, als die zuständige Behörde des ersuchten Staates ihren Entscheid nicht gefällt hat, ebenfalls noch nicht von einer Rechtsverletzung gesprochen werden (vgl. VPB 40/1976 Nr. 88). Im vorliegenden Fall ist indessen nicht dargetan worden, dass die italienischen Behörden zur Rückerstattung der Platten aufgefordert worden seien.
Soweit ersichtlich, hat die Beschwerdegegnerin nicht einmal behauptet, sie habe die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt oder das Bundesamt für Polizeiwesen um die Einleitung des Rückerstattungsverfahrens ersucht. Aus allen diesen Gründen war es unzulässig, eine Verletzung völkerrechtlicher Bestimmungen durch den Beschwerdeführer als erwiesen zu betrachten. Demzufolge durfte auch nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Staat Italien im vorliegenden Prozess in einer wider Treu und Glauben verstossenden Weise die Rolle des Beklagten verschafft habe. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet; sie ist gutzuheissen, und das angefochtene Urteil ist aufzuheben.
d) Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen 4a und 5c ergibt, hat dieser Entscheid nicht den Sinn, dass nunmehr Beweise zu erheben wären; vielmehr ist die Immunität des Beschwerdeführers zu bejahen. Das kantonale Verfahren wird daher durch Prozessurteil zu erledigen sein. Das hat zur Folge, dass der Rechtsstreit nicht materiell rechtskräftig entschieden ist. Er kann nach Erfüllung der in Art. 6 Ziff. 2 EÜR enthaltenen Rückgabepflicht durch den Beschwerdeführer von diesem als Kläger in der Schweiz wieder angehoben werden; auch könnte einer Klage der Beschwerdegegnerin in Italien die Einrede der abgeurteilten Sache nicht entgegengehalten werden. | de | Immunité en droit international public; procès civil contre un Etat étranger. Art. 84 al. 1 let. c et d OJ. Admissibilité du recours de droit public formé par un Etat étranger en ce qui concerne non seulement l'immunité d'exécution mais aussi l'immunité de juridiction (consid. 2).
Conditions de recevabilité d'un procès civil contre un Etat étranger.
1. Principe de l'immunité restreinte; nature de la réclamation de l'Etat étranger en tant que critère de distinction (consid. 4a). Prise en considération - mais non pas application - du droit public étranger pour déterminer la nature de cette réclamation (consid. 4b).
2. Restriction au droit d'invoquer l'immunité de droit international public résultant du principe de la bonne foi. Pas de violation, en l'espèce, d'une obligation prévue par un traité international de restituer l'objet litigieux (consid. 5a, b et c); conséquences (consid. 5d). | fr | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,891 | 111 Ia 52 | 111 Ia 52
Sachverhalt ab Seite 53
X. verlangt unter Berufung auf ihr Eigentumsrecht vom Staat Italien die Herausgabe historischer Grabplatten, welche dieser als Beweismittel in einem Strafverfahren von der Schweiz auf dem Rechtshilfeweg erlangt hatte. Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt trat auf die Klage nicht ein. Es erachtete die Berufung des Staates Italien auf seine völkerrechtliche Immunität als begründet, weshalb es seine Zuständigkeit zur Behandlung des Rechtsstreits verneinte. X. zog dieses Urteil an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt weiter, welches das Verfahren auf die Zuständigkeitsfrage beschränkte. Mit Urteil vom 11. Mai 1984 hob das Appellationsgericht den vorinstanzlichen Entscheid auf und wies die Sache zur materiellen Beurteilung an das Zivilgericht zurück. Der Staat Italien führt mit Eingabe vom 29. Juni 1984 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Er rügt eine Verletzung der völkerrechtlichen Immunität und der Zuständigkeit und beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Formelle Fragen
2. ...
a) Der Staat Italien rügt mit der staatsrechtlichen Beschwerde eine Verletzung seiner völkerrechtlichen Immunität sowie "der Zuständigkeit". Einem als Völkerrechtssubjekt auftretenden fremden Staat steht die staatsrechtliche Beschwerde grundsätzlich nicht offen. Vielmehr ergibt sich aus Art. 113 Abs. 1 Ziff. 3 BV, der die verfassungsmässige Grundlage für Art. 84 OG bildet, dass das Bundesgericht nur über "Beschwerden betreffend verfassungsmässige Rechte der Bürger sowie über solche von Privaten wegen Verletzung von Konkordaten und Staatsverträgen" zu urteilen hat. Der fremde Staat, der die Verletzung der Vorschriften eines Staatsvertrags oder der Regeln des Völkerrechts rügen will, kann das nur mit einer Aufsichtsbeschwerde im Sinne von Art. 71 VwVG an den Bundesrat tun, der gegebenenfalls gestützt auf Art. 102 Ziff. 8 BV einschreiten könnte (BGE 106 Ia 144 /145 E. 2a; BGE 101 Ia 163 ff.; VPB 40/1976 Nr. 88 E. 2a und b).
b) Anders verhält es sich, wenn in der Schweiz liegende Vermögensgegenstände eines fremden Staates mit Arrest belegt werden sollen. In diesem Fall ist der fremde Staat - selbst wenn er als Völkerrechtssubjekt auftritt - betroffen wie ein Privater. Das Bundesgericht hat denn auch seit Jahrzehnten staatsrechtliche Beschwerden fremder Staaten gegen solche Zwangsvollstreckungsmassnahmen zugelassen (BGE 106 Ia 142 ff.; BGE 104 Ia 367 ff. und in diesen Urteilen zitierte ältere Entscheide bis zurück zu BGE 44 I 49 ff.). Soweit ersichtlich, ist denn auch die Legitimation fremder Staaten zur staatsrechtlichen Beschwerde in diesem Umfang in der Literatur der letzten Jahrzehnte nie mehr in Frage gestellt worden.
Im vorliegenden Fall geht es allerdings nicht um eine Arrestnahme. Auch steht keine Zwangsvollstreckungsmassnahme des kantonalen Rechts in Frage, die für das Gebiet des Sachenrechts wohl als einem Arrest gleichwertig betrachtet werden müsste; eine solche Zwangsvollstreckung käme indessen erst dann in Frage, wenn ein Sachurteil zugunsten der Beschwerdegegnerin vorläge und sich zudem die vom Urteilsdispositiv erfassten Sachen im örtlichen Zugriffsbereich der schweizerischen Behörden befänden. Zu prüfen ist somit, ob die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der völkerrechtlichen Immunität eines fremden Staates auch dann zulässig ist, wenn dieser lediglich veranlasst werden soll, sich auf eine Zivilklage einzulassen, Zwangsmassnahmen jedoch noch nicht in Aussicht stehen.
c) Sämtliche veröffentlichten Urteile des Bundesgerichts zur Frage der völkerrechtlichen Immunität fremder Staaten hängen mit Arrestverfahren nach dem Schuldbetreibungs- und Konkursrecht zusammen. Daraus lässt sich indessen nicht schliessen, die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Immunität sei ausschliesslich in diesem Fall zulässig. Sieht man vom Bereich des Familienrechts ab, so geht es bei der überwiegenden Zahl der Zivilprozesse um Geldforderungen. Für Prozesse dieser Art gegen einen ausländischen Staat wird aber in der Regel kein schweizerischer Gerichtsstand gegeben sein, es sei denn, die klagende Partei begründe ihn durch Arrestierung von Vermögenswerten. Es dürfte weitgehend an diesem äusseren Umstand liegen, dass die veröffentlichten Urteile des Bundesgerichts zur Frage der Staatenimmunität durchwegs mit einem solchen Arrest zusammenhängen.
Der Staat Italien beruft sich für die Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen seinen Einbezug in ein gerichtliches Erkenntnisverfahren auf ein Urteil vom 19. Juni 1980 (BGE 106 Ia 142 ff.). Dort wird an drei Stellen von der Immunität fremder Staaten "im Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren" gesprochen, ohne dass zwischen diesen beiden Formen der Immunität unterschieden würde; der hier zu erörternden Frage kam keine praktische Bedeutung zu. Dagegen hat das Bundesgericht in zwei früheren Urteilen zwischen der Immunität im Erkenntnisverfahren ("immunité de juridiction") und jener im Vollstreckungsverfahren ("immunité d'exécution") unterschieden (BGE 86 I 23 ff.; BGE 82 I 75 ff.). Das Bundesgericht kam in beiden Urteilen zum Schluss, es sei nicht gerechtfertigt, die beiden Immunitätsansprüche eines fremden Staates verschieden zu behandeln. Im erstgenannten Fall verneinte es zunächst die Immunität der Vereinigten Arabischen Republik im Erkenntnisverfahren (BGE 86 I 29 /30 E. 3). Anschliessend führte es aus, das Vollstreckungsrecht folge aus der Rechtsprechungshoheit, weshalb auch keine Vollstreckungsimmunität gegeben sei (BGE 86 I 30 /31 E. 4). Einlässlicher wurden diese Fragen im zweitgenannten Urteil erörtert. In jener Sache hatte das Königreich Griechenland u.a. den Standpunkt eingenommen, den fremden Staaten sollte im Vollstreckungsverfahren absolute Immunität zuerkannt werden, im Gegensatz zum Erkenntnisverfahren, wo unterschieden wird, ob der ausländische Staat in Ausübung seiner Hoheitsgewalt (iure imperii) oder als Subjekt von Privatrechtsverhältnissen (iure gestionis) gehandelt hat. Nach einlässlicher Auseinandersetzung mit Literatur und Praxis gelangte das Bundesgericht zum Schluss, dass kein Anlass zur Änderung der Rechtsprechung bestehe, wonach der Immunitätsschutz für fremde Staaten im Erkenntnis- und im Vollstreckungsverfahren in gleicher Weise gilt (BGE 82 I 88 ff., namentlich 90, E. 10).
Verhält es sich so, ist nicht ersichtlich, weshalb ein fremder Staat zum Schutz seiner Immunität das Bundesgericht im Erkenntnisverfahren nicht ebenso mit staatsrechtlicher Beschwerde anrufen können sollte wie im Vollstreckungsverfahren. Es hätte wenig praktischen Sinn, den ausländischen Staat zu verpflichten, als Partei in einem Erkenntnisverfahren bis zum rechtskräftigen Urteil mitzuwirken, bevor feststeht, ob er sich nicht im späteren Vollstreckungsverfahren auf seine Immunität berufen könne. Wenn das Bundesgericht im genannten Entscheid ausgeführt hat, das Urteil liefe in einem solchen Fall auf ein blosses Rechtsgutachten hinaus (BGE 82 I 89 E. 10), so mag das vielleicht etwas absolut ausgedrückt sein; so wäre es denkbar, dass sich der fremde Staat im Hinblick auf die Wahrung guter Beziehungen zum Urteilsstaat freiwillig einem rechtskräftigen Urteil unterwirft. Indessen bleibt der Grundgedanke richtig, wonach es jedenfalls ein Gebot der Zweckmässigkeit ist, dass der fremde Staat, der seine Immunität geltend machen will, dazu bereits im Erkenntnisverfahren ermächtigt sein soll.
d) Seit die beiden erwähnten Urteile ergingen, sind zwei Rechtsänderungen von Bedeutung eingetreten. In materieller Hinsicht ist zu beachten, dass die Schweiz mit Wirkung ab 7. Oktober 1982 dem Europäischen Übereinkommen über Staatenimmunität vom 16. Mai 1972 beigetreten ist. In formeller Hinsicht ist auf die am 1. Oktober 1969 in Kraft getretene Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege zu verweisen.
Was das Übereinkommen betrifft, so geht dieses zwar in der Frage, unter welchen Voraussetzungen die Immunität der Vertragsstaaten im Vollstreckungsverfahren anzuerkennen sei, weiter als die schweizerische Praxis, wie sie in der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Ausdruck kommt (vgl. Art. 23 des Übereinkommens und Botschaft des Bundesrates vom 27. Mai 1981, BBl 1981 II 990/991). Die erweiterte Vollstreckungsimmunität unter den Mitgliedstaaten bildet jedoch kein entscheidendes Argument dagegen, dass die staatsrechtliche Beschwerde wie bisher bereits im Erkenntnisverfahren zugelassen wird. Allerdings müssen dabei im Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten nunmehr materiell andere Gesichtspunkte wegleitend sein als für den Entscheid über die Vollstreckungsimmunität.
Die Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege hat für das Gebiet der staatsrechtlichen Beschwerde keine unmittelbaren Neuerungen gebracht und generell die Zuständigkeit des Bundesgerichts jedenfalls nicht eingeschränkt (BGE 99 Ia 84 E. 1c). Die staatsrechtliche Beschwerde könnte auf einem Gebiet, wo sie vorher zulässig war, durch die Revision nur ausgeschlossen worden sein, wenn ein anderes Verfahren zur Verfügung gestellt worden wäre, in dem die nämlichen Rügen erhoben werden können (Art. 84 Abs. 2 OG). Das trifft im vorliegenden Fall nicht zu; namentlich kann der fremde Staat nicht mit Beschwerde gemäss Art. 73 VwVG an den Bundesrat gelangen (BGE 101 Ia 166 E. 3; die hier vorbehaltene Aufsichtsbeschwerde an den Bundesrat ist kein Rechtsmittel im Sinne von Art. 84 Abs. 2 OG; vgl. auch BGE 90 I 230 E. 2).
e) Der Staat Italien stützt seine Beschwerde auf Art. 84 Abs. 1 lit. c und d OG. Staatsrechtliche Beschwerden dieser Art setzen die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs nicht voraus, sondern können unmittelbar im Anschluss an den Hoheitsakt erhoben werden, der Anlass zur Beschwerdeführung gibt (Art. 86 Abs. 3 OG; BGE 106 Ia 145 /146 E. 2b mit Hinweisen). Die vorliegende, im Anschluss an einen Rückweisungsentscheid erhobene Beschwerde erweist sich somit auch unter diesem Gesichtswinkel als zulässig.
f) Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach einzutreten, soweit mit ihr eine Verletzung der völkerrechtlichen Immunität des Staates Italien gerügt wird. Nicht völlig klar ist, ob der daneben erhobenen Rüge der Verletzung von Bestimmungen über die örtliche Zuständigkeit selbständige Bedeutung zukommt. Soweit das zutreffen sollte, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (vgl. E. 2a). Die Rüge ist jedoch in jedem Fall zulässig, soweit sie sich unmittelbar aus der Anrufung der völkerrechtlichen Immunität ergibt (BGE 107 Ia 174 E. 4 mit Hinweis).
II. Materielle Fragen
3. Zwischen der Schweiz und Italien besteht kein Staatsvertrag, der sich auf die Frage der gegenseitigen Immunität der beiden Staaten bezöge. Wie erwähnt, ist die Schweiz zwar dem Europäischen Übereinkommen über Staatenimmunität beigetreten; doch gehört Italien dem Übereinkommen bis heute nicht an. In der Beschwerde wird denn auch nicht geltend gemacht, das angefochtene Urteil verletze eine staatsvertragliche Bestimmung. Der Rechtsstreit ist daher aufgrund der ungeschriebenen Regeln des Völkerrechts zu entscheiden, die sich in Lehre und Rechtsprechung - für die Schweiz namentlich in jener des Bundesgerichts - widerspiegeln. Die im Übereinkommen enthaltenen Grundsätze können immerhin als Ausdruck der Entwicklungstendenz des modernen Völkerrechts betrachtet und in diesem Sinne mit herangezogen werden (BGE 104 Ia 368 /369 E. 2a).
4. a) Es kann heute als unbestritten gelten, dass im Erkenntnisverfahren dem ausländischen Staat jedenfalls dann Immunität zukommt, wenn sich der Rechtsstreit auf seine hoheitliche Tätigkeit (ius imperii) bezieht. Ist er dagegen als Träger von Privatrechten aufgetreten, hat er mithin iure gestionis gehandelt, so lässt die bundesgerichtliche Rechtsprechung die Klage gegen ihn zu, sofern das zu beurteilende Rechtsverhältnis eine genügende Binnenbeziehung zur Schweiz aufweist (BGE 106 Ia 147 /148 E. 3a; BGE 104 Ia 369 ff. E. 2, mit zahlreichen Hinweisen auf Literatur und ältere Urteile). Beim Entscheid darüber, ob der Streit auf "ius imperii" oder auf "ius gestionis" beruhe, kann nur die Natur des Anspruchs massgebend sein, auf den sich der fremde Staat beruft. Auf der Seite der klagenden Privatperson ergäbe diese Unterscheidung keinen Sinn (vgl. WILFRIED SCHAUMANN, Die Immunität ausländischer Staaten nach Völkerrecht, in: Berichte der deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Heft 8, Karlsruhe 1968, S. 107).
Im vorliegenden Fall stützt der Staat Italien seinen Eigentumsanspruch nicht auf rechtsgeschäftliches Handeln (ius gestionis); er leitet ihn vielmehr aus seiner öffentlichrechtlichen Gesetzgebung über den Schutz von Gegenständen von historischem und archäologischem Wert ab (Art. 826 Abs. 2 des italienischen codice civile). Das war nie ernsthaft bestritten und liegt auf der Hand (vgl. BGE 101 Ia 165 E. 1 i.V.m. VPB 40/1976 Nr. 88). Geht es aber um einen Anspruch an einer beweglichen Sache, den der Staat Italien als Hoheitsträger (iure imperii) geltend macht, so kann er sich grundsätzlich auf seine völkerrechtliche Immunität berufen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob dieser Anspruch sich im Prozess auch als begründet erwiese. Über die Immunität ist vorfrageweise zu entscheiden. Dieses Institut verlöre seinen Sinn, wenn nicht auf die Natur des Anspruchs abgestellt würde, sondern wenn der Staat die Berechtigung dieses Anspruchs zunächst im Prozess unter Beweis stellen müsste.
b) Nicht geteilt werden kann die Auffassung des Appellationsgerichts, wonach die Zuerkennung der Immunität an den Staat Italien unter den hier gegebenen Voraussetzungen auf die Anerkennung ausländischen öffentlichen Rechts hinauslaufen würde, was nicht zulässig sei. Das Gericht folgt dabei dem von der Beschwerdegegnerin im kantonalen Verfahren eingeholten Privatgutachten von Professor Pierre Lalive. Der Gutachter stützt seine Auffassung auf einen Entscheid des Bundesgerichts aus dem Jahre 1956 (BGE 82 I 196 ff.). In jenem Urteil ging es um die Frage, ob ein ausländischer Enteignungsakt in der Schweiz anzuerkennen sei. Das Bundesgericht führte dazu aus, ausländisches öffentliches Recht könne in der Schweiz weder angewendet noch vollzogen werden, es sei denn, die schweizerische Rechtsordnung verlange dies. Hieran wäre unter vergleichbaren Verhältnissen festzuhalten. Indessen war damals nicht darüber zu befinden, ob einem ausländischen Staat kraft völkerrechtlichen Gewohnheitsrechts gerichtliche Immunität zustehe. In einem Verfahren dieser Art muss notwendigerweise zum Entscheid über die Frage der Immunität ausländisches öffentliches Recht berücksichtigt werden. Gerade die von der Schweiz stets vertretene Auffassung, wonach zwischen Handlungen "iure imperii" und "iure gestionis" zu unterscheiden ist, liesse sich nicht durchsetzen, wenn das ausländische öffentliche Recht unbeachtet bleiben müsste. Das Bundesgericht hat denn auch in früheren Urteilen über die Immunität fremder Staaten auf ausländisches öffentliches Recht Bezug genommen (BGE 104 Ia 375 E. 4b; nicht veröffentlichte E. 3b und c des Urteils BGE 110 Ia 43). Auch in Auslieferungs- und Rechtshilfesachen könnten die zuständigen schweizerischen Behörden ihre Aufgabe ohne Mitberücksichtigung des ausländischen öffentlichen Rechts oft nicht erfüllen. Allerdings ist das ausländische öffentliche Recht nicht materiell anzuwenden; es ist nicht darüber zu entscheiden, ob der Anspruch begründet ist, sondern nur, welcher Natur er ist. Zwischen der im genannten Urteil geäusserten Auffassung (BGE 82 I 197 /198 E. 1) und der hier vertretenen besteht somit kein unüberbrückbarer Widerspruch.
5. a) Das Appellationsgericht verneinte die Immunität des Beschwerdeführers allerdings im wesentlichen aus einem andern Grund. Es stellte fest, die umstrittenen Grabplatten seien einzig zur Beweissicherung in einer Strafuntersuchung nach Italien verbracht worden. Die italienischen Behörden wären nach Art. 6 Ziff. 2 des Europäischen Übereinkommens über Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EÜR) verpflichtet gewesen, die Platten nach der Untersuchung sofort wieder in die Schweiz zurückzubringen. Es bezeichnet das Verhalten des Staates Italien als "unkorrekt". Aus einem solchen Verhalten dürfe er keinen Vorteil ziehen; er könne sich deshalb nicht auf seine völkerrechtliche Immunität berufen. Der Beschwerdeführer hält dem in tatsächlicher Hinsicht entgegen, es lägen keine Akten dafür vor, dass er durch die in Rechtshilfesachen zuständigen schweizerischen Behörden aufgefordert worden sei, die Platten in die Schweiz zurückzubringen. Die Feststellung des Appellationsgerichts, er habe konventionswidrig gehandelt, beruhe deshalb auf einer unzulässigen antizipierten Beweiswürdigung. In rechtlicher Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, das Appellationsgericht habe seine Zuständigkeit überschritten; zur Feststellung einer Verletzung des Europäischen Rechtshilfeübereinkommens wären die in Rechtshilfesachen kompetenten Verwaltungsbehörden und nicht ein Zivilgericht zuständig gewesen.
b) Der Standpunkt des Appellationsgerichts läuft im Ergebnis auf eine Übernahme der im Privatgutachten Lalive vertretenen These hinaus, das italienische Rechtshilfebegehren bilde Teil eines raffinierten Gesamtplans ("manoeuvre astucieuse"), mit dem sich der Staat Italien aus der Rolle eines Klägers in jene eines Beklagten manövriert habe. Ein solches Verhalten verstosse gegen Treu und Glauben und müsse daher unbeachtet bleiben. Dem Beschwerdeführer könne deshalb die Immunität so wenig zuerkannt werden, wie wenn er im Zivilprozess in Basel als Kläger aufgetreten wäre. Diese Erwägung erweckt Bedenken. Das Appellationsgericht hat nicht dargelegt, auf welche tatsächlichen Umstände es seine Auffassung stützt, wonach das Rechtshilfebegehren Teil eines derartigen Manövers gebildet habe und daher zweckwidrig verwendet worden sei. Dem angefochtenen Urteil lässt sich einzig entnehmen, dass die Grabplatten im August 1980 zu Beweiszwecken nach Italien verbracht wurden und dass sie seither noch nicht in die Schweiz zurückgeführt worden sind. Indessen ist zunächst festzustellen, dass der Staat Italien sich den Besitz an den Platten nicht eigenmächtig verschafft hat; diese wurden ihm vielmehr nach Durchführung eines Rechtshilfeverfahrens von den zuständigen schweizerischen Behörden ordnungsgemäss zur Verfügung gestellt. Ob diese Behörden die ihnen in solchen Fällen zustehende Prüfungsbefugnis richtig ausgeübt haben, war nicht vom Appellationsgericht zu beurteilen. Jedenfalls kann die Stellung eines Rechtshilfebegehrens an sich nicht als unlautere Handlung betrachtet werden, weil den zuständigen Behörden des ersuchten Staates eine weitgehende Prüfungsbefugnis zusteht.
Das Appellationsgericht legt denn auch das Hauptgewicht weniger darauf, dass sich der Staat Italien die Verfügungsgewalt über die Grabplatten überhaupt verschafft habe; es stützt sich vor allem darauf, dass er diese Platten seither nicht zurückerstattet habe. Es trifft zu, dass auf dem Rechtshilfeweg übergebene Beweismittel dem ersuchenden Staat "so bald wie möglich" zurückzugeben sind, sofern dieser nicht darauf verzichtet (Art. 6 Ziff. 2 EÜR). Der Begriff "so bald wie möglich" ist unbestimmt; er ist im Einzelfall zu konkretisieren. Wie die Bedingung hier im Zeitpunkt der Rechtshilfe gegenüber dem Staat Italien formuliert wurde, geht aus den Akten nicht hervor. Jedenfalls besteht die Rückgabepflicht so lange nicht, als das Strafverfahren nicht abgeschlossen ist, für das die Beweismittel angefordert worden sind. Hierüber geben die Akten keinerlei Aufschluss. Zwar ist eine antizipierte Beweiswürdigung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht durchwegs unzulässig (BGE 103 IV 301 E. 1a; BGE 97 I 219 /220 E. 4; BGE 73 I 199 E. 1). Indessen setzt der Verzicht auf Beweiserhebungen bzw. auf weitere Beweiserhebungen immer voraus, dass bereits hinlänglich schlüssige Tatsachen vorliegen, aus denen sich die Richtigkeit des massgeblichen Sachverhalts ergibt. Gerade hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Das Appellationsgericht hat nicht abgeklärt, ob das Strafverfahren inzwischen abgeschlossen worden ist, für das der Beschwerdeführer die Grabplatten als Beweismittel angefordert hat. Mit Recht hat es nicht auf die bei den Akten befindlichen Zeitungsnotizen abgestellt, die beschreiben, wo die Platten heute aufbewahrt werden. Selbst wenn sie sich gegenwärtig in einem Museum befinden sollten, würde das keinen zwingenden Schluss auf fehlenden Willen zur Rückgabe zulassen. Schon aus diesen Gründen war die Annahme des Appellationsgerichts sachlich nicht vertretbar, der Staat Italien habe seine staatsvertragliche Rückgabepflicht verletzt.
c) Hinzu kommt, dass der Zeitpunkt für die Rückgabe nach Art. 6 Ziff. 2 EÜR unbestimmt ist ("so bald wie möglich"); dieser Umstand lässt die Annahme nicht zu, der ersuchende Staat gerate nach Ablauf einer bestimmten Frist automatisch in Verzug. Im Gegenteil ist anzunehmen, der ersuchte Staat habe nach angemessener Zeit zu mahnen und die Rückerstattung zu verlangen. Erst wenn der ersuchende Staat einem solchen Begehren innert Frist nicht entspricht, kann von einer Verletzung des Völkerrechts gesprochen werden. Diese Folgerung drängt sich um so mehr auf, als übergebene Gegenstände, Akten oder Schriftstücke nicht notwendigerweise in jedem Fall zurückzuerstatten sind; Art. 6 Ziff. 2 EÜR sieht ausdrücklich die Möglichkeit vor, dass der ersuchte Staat auf eine Rückerstattung verzichtet. Reagiert der ersuchende Staat auf ein Rückerstattungsbegehren zulässigerweise mit einem Gesuch um Verzicht im Sinne dieser Bestimmung, kann solange, als die zuständige Behörde des ersuchten Staates ihren Entscheid nicht gefällt hat, ebenfalls noch nicht von einer Rechtsverletzung gesprochen werden (vgl. VPB 40/1976 Nr. 88). Im vorliegenden Fall ist indessen nicht dargetan worden, dass die italienischen Behörden zur Rückerstattung der Platten aufgefordert worden seien.
Soweit ersichtlich, hat die Beschwerdegegnerin nicht einmal behauptet, sie habe die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt oder das Bundesamt für Polizeiwesen um die Einleitung des Rückerstattungsverfahrens ersucht. Aus allen diesen Gründen war es unzulässig, eine Verletzung völkerrechtlicher Bestimmungen durch den Beschwerdeführer als erwiesen zu betrachten. Demzufolge durfte auch nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Staat Italien im vorliegenden Prozess in einer wider Treu und Glauben verstossenden Weise die Rolle des Beklagten verschafft habe. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet; sie ist gutzuheissen, und das angefochtene Urteil ist aufzuheben.
d) Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen 4a und 5c ergibt, hat dieser Entscheid nicht den Sinn, dass nunmehr Beweise zu erheben wären; vielmehr ist die Immunität des Beschwerdeführers zu bejahen. Das kantonale Verfahren wird daher durch Prozessurteil zu erledigen sein. Das hat zur Folge, dass der Rechtsstreit nicht materiell rechtskräftig entschieden ist. Er kann nach Erfüllung der in Art. 6 Ziff. 2 EÜR enthaltenen Rückgabepflicht durch den Beschwerdeführer von diesem als Kläger in der Schweiz wieder angehoben werden; auch könnte einer Klage der Beschwerdegegnerin in Italien die Einrede der abgeurteilten Sache nicht entgegengehalten werden. | de | Immunità fondata sul diritto internazionale pubblico; processo civile contro uno Stato estero. Art. 84 cpv. 1 lett. c, d OG. Ammissibilità del ricorso di diritto pubblico proposto da uno Stato estero non solo per quanto concerne l'immunità dall'esecuzione, ma anche l'immunità dalla giurisdizione (consid. 2).
Condizioni di ammissibilità di un processo civile contro uno Stato estero.
1. Principio dell'immunità limitata; natura della pretesa dello Stato estero quale criterio distintivo (consid. 4a). Presa in considerazione, ma non applicazione, del diritto pubblico estero per determinare la natura di tale pretesa (consid. 4b).
2. Restrizione, sgorgante dal principio della buona fede, del diritto d'invocare l'immunità fondata sul diritto internazionale. Negata nella fattispecie la violazione di un obbligo previsto da un trattato internazionale di restituire l'oggetto litigioso (consid. 5a, b, c); conseguenze (consid. 5d). | it | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,892 | 111 Ia 62 | 111 Ia 62
Sachverhalt ab Seite 63
Am 21. Juni 1980 schloss die in Genf niedergelassene Firma Actimon SA mit der Libyschen Arabischen Sozialistischen Volks-Jamahiriya einen Vertrag über die Lieferung und Montage einer kompletten Milch-Pasteurisierungsanlage in Fataeh zum Preise von 10'718'000 französischen Franken. Bei der Abwicklung des Vertrages ergaben sich Meinungsverschiedenheiten vor allem hinsichtlich der Inanspruchnahme der Garantiesumme durch die Bestellerin. Die Unternehmerin hält dafür, sie habe gegenüber jener aus dem Werkvertrag noch einen Anspruch von insgesamt SFr. 460'593.20.
Am 2. Februar 1984 stellte die Actimon SA durch ihren Anwalt beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich gegen die Bestellerin ein Arrestbegehren für die genannte Forderung. Als Arrestgegenstände bezeichnete sie:
"Sämtliche Guthaben der Arrestschuldnerin ..., und insbesondere auch sämtliche Ansprüche und sonstigen Vermögenswerte, die auf den Namen der Central Bank of Libya oder die National Oil Company (of Libya) bzw. Übersetzungen dieser Bezeichnungen lauten,
bei (verschiedenen Schweizer Banken in Zürich) alles bis zur Deckung der Arrestforderung nebst Zins und Kosten."
Der Einzelrichter bewilligte den Arrest am 14. Februar 1984 für die auf den Namen der Libyschen Arabischen Sozialistischen Volks-Jamahiriya lautenden Vermögenswerte, wies ihn dagegen mit Verfügung vom 15. Februar 1984 ab, soweit die Arrestierung von Vermögenswerten der Central Bank of Libya verlangt wurde.
Gegen die Verweigerung des Arrestes bezüglich der auf den Namen der Central Bank of Libya lautenden Vermögenswerte erhob die Actimon SA durch ihren Anwalt beim Obergericht des Kantons Zürich Rekurs. Dieser wurde mit Beschluss vom 30. April 1984 gutgeheissen, und der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirks Zürich wurde angewiesen, den verlangten Arrestbefehl auch bezüglich der auf diese Bank lautenden Vermögenswerte auszustellen. Der Einzelrichter erliess gestützt hierauf am 30. April 1984 einen entsprechenden Arrestbefehl. Dieser führte zur Verarrestierung eines im Depot der Central Bank of Libya bei der Schweizerischen Nationalbank liegenden Schuldscheines der International Bank for Reconstruction and Development im Betrage von SFr. 1'000'000.--. Bereits am 28. Februar 1984 hatte das Betreibungsamt Zürich 1 für die nämliche Forderung einen Zahlungsbefehl gegen die Libysche Arabische Sozialistische Volks-Jamahiriya erlassen, gegen den der Anwalt der Betriebenen innert der von der Zustellung an laufenden gesetzlichen Frist Rechtsvorschlag erhob (Zahlungsbefehl Nr. 673).
Die Libysche Arabische Sozialistische Volks-Jamahiriya führt beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde u.a. wegen Verletzung ihrer völkerrechtlichen Immunität; sie macht geltend, das Obergericht habe in willkürlicher Weise angenommen, für ihre Schulden könnten Aktiven der Central Bank of Libya in Anspruch genommen werden; im Eventualstandpunkt beruft sie sich auf fehlende Arresttauglichkeit des verarrestierten Aktivums.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. a) Ihren Eventualstandpunkt begründet die Beschwerdeführerin damit, die verarrestierten Wertschriften der Central Bank of Libya seien nicht arresttauglich, weil sie zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben bestimmt seien. Die Zentralbank habe lediglich die Aufgabe, Münzen und Banknoten auszugeben sowie die Landeswährung zu schützen; sie übe somit ausschliesslich hoheitliche Funktionen aus. Das kommerzielle Bankgeschäft obliege dagegen in Libyen einer Reihe von anderen, staatlich kontrollierten Banken. Die Beschwerdegegnerin meint dagegen, der genannte Einwand wäre beim Arrestvollzug zu erheben gewesen, und der Entscheid der Vollzugsbehörde hätte durch betreibungsrechtliche Beschwerde an die Aufsichtsbehörden weitergezogen werden können; die staatsrechtliche Beschwerde sei deshalb nach dem Grundsatz der Subsidiarität (Art. 84 Abs. 2 OG) nicht zulässig. Dieser Auffassung kann aber nicht beigepflichtet werden. Das Bundesgericht hat sich schon im Urteil BGE 86 I 23 ff. in Erw. 5 mit der Frage befasst, ob die verarrestierten Beträge nicht wegen hoheitlicher Zweckbestimmung vom Arrestbeschlag auszunehmen seien. Es handelt sich hierbei um eine mit dem Immunitätsanspruch des Staates eng zusammenhängende Frage, weshalb es sich rechtfertigt, auf die staatsrechtliche Beschwerde auch in diesem Punkt einzutreten, ohne eine Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges zu verlangen (vgl. BGE 111 Ia 57 E. 2e; BGE 110 Ia 43 ff.; BGE 106 Ia 142 ff., welches Urteil die Beschwerdeführerin betrifft; BGE 104 Ia 367 mit Hinweisen).
b) Die Zwangsvollstreckung in Vermögenswerte des ausländischen Staates, die hoheitlichen Zwecken dienen, ist unzulässig. Indessen lässt sich nicht sagen, ausländische Staaten oder ihre Staatsbanken könnten nur Vermögenswerte besitzen, die hoheitlichen Zwecken gewidmet sind. Neben dem Verwaltungsvermögen besitzt die öffentliche Hand in der Regel auch Finanzvermögen, das mit dem Vermögen von natürlichen oder juristischen Personen des Privatrechts durchaus vergleichbar ist. Immunität im Hinblick auf die Natur der verarrestierten Sache kann somit nur dann beansprucht werden, wenn diese in erkennbarer Weise einem konkreten hoheitlichen Zweck gewidmet ist, wie etwa der Pflege diplomatischer Beziehungen (Botschaftsgebäude). Für Bargeld und Wertschriften kann nach herrschender Auffassung so lange keine Immunität beansprucht werden, als nicht bestimmte Summen oder Titel für derartige Zwecke ausgeschieden worden sind (BGE 108 III 109/110 mit Hinweisen; 86 I 32; WALTHER J. HABSCHEID, Die Immunität ausländischer Staaten nach deutschem Zivilprozessrecht, in: Bericht der deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Heft 8, 1968, S. 266). LUDWIG GRAMLICH vertritt allerdings eine für die ausländischen Zentralbanken vorteilhaftere Auffassung. Er hält dafür, Guthaben ausländischer Zentralbanken seien als Währungsreserven regelmässig von der Zwangsvollstreckung auszunehmen (Staatliche Immunität für Zentralbanken? in: Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, 45. Band 1981, S. 594/595). Dieser Standpunkt vermag indessen nicht voll zu überzeugen, hätte es doch sonst jeder ausländische Staat in der Hand, sich durch Anlage beliebiger Mittel im Ausland auf den Namen seiner Zentralbank eine praktisch unbeschränkte Vollstreckungsimmunität zu sichern, also ein Ergebnis zu erreichen, das ihm nach den vorstehenden Darlegungen jedenfalls nach schweizerischer Rechtsauffassung von der Sache her nicht zusteht.
Im vorliegenden Falle ist Arrestgegenstand ein im Depot der Central Bank of Libya bei der Schweizerischen Nationalbank liegender Schuldschein über SFr. 1'000'000.--, ausgestellt von der International Bank for Reconstruction and Development. Die Beschwerdeführerin hat über die Zweckbestimmung dieses Arrestobjektes keinerlei Ausführungen gemacht, wenn man von der allgemeinen Behauptung absieht, es diene hoheitlichen Zwecken. Demnach kann nicht gesagt werden, der Schuldschein sei im Hinblick auf seine Bestimmung kein taugliches Arrestobjekt; er kann durchaus auch zum gewöhnlichen Finanzvermögen der Libyschen Zentralbank gehören. Bei dieser Sachlage erweist sich die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach das Arrestobjekt aus Immunitätsgründen untauglich sei, als nicht begründet. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. | de | Zwangsvollstreckungsmassnahmen gegen einen fremden Staat; völkerrechtliche Immunität. Art. 84 Abs. 1 lit. c und d OG. Die Frage, ob ein verarrestierter Betrag wegen hoheitlicher Zweckbestimmung vom Arrestbeschlag auszunehmen sei oder nicht, hängt eng mit dem Immunitätsanspruch des Staates zusammen. Es rechtfertigt sich deshalb, diesbezüglich auf die staatsrechtliche Beschwerde einzutreten, ohne eine Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges zu verlangen (E. 7a).
Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung in Vermögenswerte des ausländischen Staates, wenn diese nicht hoheitlichen Zwecken dienen. Völkerrechtliche Immunität im Hinblick auf die Natur der verarrestierten Sache kann nur dann beansprucht werden, wenn diese in erkennbarer Weise einem konkreten hoheitlichen Zweck gewidmet ist (E. 7b). | de | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-62%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 63
Am 21. Juni 1980 schloss die in Genf niedergelassene Firma Actimon SA mit der Libyschen Arabischen Sozialistischen Volks-Jamahiriya einen Vertrag über die Lieferung und Montage einer kompletten Milch-Pasteurisierungsanlage in Fataeh zum Preise von 10'718'000 französischen Franken. Bei der Abwicklung des Vertrages ergaben sich Meinungsverschiedenheiten vor allem hinsichtlich der Inanspruchnahme der Garantiesumme durch die Bestellerin. Die Unternehmerin hält dafür, sie habe gegenüber jener aus dem Werkvertrag noch einen Anspruch von insgesamt SFr. 460'593.20.
Am 2. Februar 1984 stellte die Actimon SA durch ihren Anwalt beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich gegen die Bestellerin ein Arrestbegehren für die genannte Forderung. Als Arrestgegenstände bezeichnete sie:
"Sämtliche Guthaben der Arrestschuldnerin ..., und insbesondere auch sämtliche Ansprüche und sonstigen Vermögenswerte, die auf den Namen der Central Bank of Libya oder die National Oil Company (of Libya) bzw. Übersetzungen dieser Bezeichnungen lauten,
bei (verschiedenen Schweizer Banken in Zürich) alles bis zur Deckung der Arrestforderung nebst Zins und Kosten."
Der Einzelrichter bewilligte den Arrest am 14. Februar 1984 für die auf den Namen der Libyschen Arabischen Sozialistischen Volks-Jamahiriya lautenden Vermögenswerte, wies ihn dagegen mit Verfügung vom 15. Februar 1984 ab, soweit die Arrestierung von Vermögenswerten der Central Bank of Libya verlangt wurde.
Gegen die Verweigerung des Arrestes bezüglich der auf den Namen der Central Bank of Libya lautenden Vermögenswerte erhob die Actimon SA durch ihren Anwalt beim Obergericht des Kantons Zürich Rekurs. Dieser wurde mit Beschluss vom 30. April 1984 gutgeheissen, und der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirks Zürich wurde angewiesen, den verlangten Arrestbefehl auch bezüglich der auf diese Bank lautenden Vermögenswerte auszustellen. Der Einzelrichter erliess gestützt hierauf am 30. April 1984 einen entsprechenden Arrestbefehl. Dieser führte zur Verarrestierung eines im Depot der Central Bank of Libya bei der Schweizerischen Nationalbank liegenden Schuldscheines der International Bank for Reconstruction and Development im Betrage von SFr. 1'000'000.--. Bereits am 28. Februar 1984 hatte das Betreibungsamt Zürich 1 für die nämliche Forderung einen Zahlungsbefehl gegen die Libysche Arabische Sozialistische Volks-Jamahiriya erlassen, gegen den der Anwalt der Betriebenen innert der von der Zustellung an laufenden gesetzlichen Frist Rechtsvorschlag erhob (Zahlungsbefehl Nr. 673).
Die Libysche Arabische Sozialistische Volks-Jamahiriya führt beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde u.a. wegen Verletzung ihrer völkerrechtlichen Immunität; sie macht geltend, das Obergericht habe in willkürlicher Weise angenommen, für ihre Schulden könnten Aktiven der Central Bank of Libya in Anspruch genommen werden; im Eventualstandpunkt beruft sie sich auf fehlende Arresttauglichkeit des verarrestierten Aktivums.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. a) Ihren Eventualstandpunkt begründet die Beschwerdeführerin damit, die verarrestierten Wertschriften der Central Bank of Libya seien nicht arresttauglich, weil sie zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben bestimmt seien. Die Zentralbank habe lediglich die Aufgabe, Münzen und Banknoten auszugeben sowie die Landeswährung zu schützen; sie übe somit ausschliesslich hoheitliche Funktionen aus. Das kommerzielle Bankgeschäft obliege dagegen in Libyen einer Reihe von anderen, staatlich kontrollierten Banken. Die Beschwerdegegnerin meint dagegen, der genannte Einwand wäre beim Arrestvollzug zu erheben gewesen, und der Entscheid der Vollzugsbehörde hätte durch betreibungsrechtliche Beschwerde an die Aufsichtsbehörden weitergezogen werden können; die staatsrechtliche Beschwerde sei deshalb nach dem Grundsatz der Subsidiarität (Art. 84 Abs. 2 OG) nicht zulässig. Dieser Auffassung kann aber nicht beigepflichtet werden. Das Bundesgericht hat sich schon im Urteil BGE 86 I 23 ff. in Erw. 5 mit der Frage befasst, ob die verarrestierten Beträge nicht wegen hoheitlicher Zweckbestimmung vom Arrestbeschlag auszunehmen seien. Es handelt sich hierbei um eine mit dem Immunitätsanspruch des Staates eng zusammenhängende Frage, weshalb es sich rechtfertigt, auf die staatsrechtliche Beschwerde auch in diesem Punkt einzutreten, ohne eine Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges zu verlangen (vgl. BGE 111 Ia 57 E. 2e; BGE 110 Ia 43 ff.; BGE 106 Ia 142 ff., welches Urteil die Beschwerdeführerin betrifft; BGE 104 Ia 367 mit Hinweisen).
b) Die Zwangsvollstreckung in Vermögenswerte des ausländischen Staates, die hoheitlichen Zwecken dienen, ist unzulässig. Indessen lässt sich nicht sagen, ausländische Staaten oder ihre Staatsbanken könnten nur Vermögenswerte besitzen, die hoheitlichen Zwecken gewidmet sind. Neben dem Verwaltungsvermögen besitzt die öffentliche Hand in der Regel auch Finanzvermögen, das mit dem Vermögen von natürlichen oder juristischen Personen des Privatrechts durchaus vergleichbar ist. Immunität im Hinblick auf die Natur der verarrestierten Sache kann somit nur dann beansprucht werden, wenn diese in erkennbarer Weise einem konkreten hoheitlichen Zweck gewidmet ist, wie etwa der Pflege diplomatischer Beziehungen (Botschaftsgebäude). Für Bargeld und Wertschriften kann nach herrschender Auffassung so lange keine Immunität beansprucht werden, als nicht bestimmte Summen oder Titel für derartige Zwecke ausgeschieden worden sind (BGE 108 III 109/110 mit Hinweisen; 86 I 32; WALTHER J. HABSCHEID, Die Immunität ausländischer Staaten nach deutschem Zivilprozessrecht, in: Bericht der deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Heft 8, 1968, S. 266). LUDWIG GRAMLICH vertritt allerdings eine für die ausländischen Zentralbanken vorteilhaftere Auffassung. Er hält dafür, Guthaben ausländischer Zentralbanken seien als Währungsreserven regelmässig von der Zwangsvollstreckung auszunehmen (Staatliche Immunität für Zentralbanken? in: Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, 45. Band 1981, S. 594/595). Dieser Standpunkt vermag indessen nicht voll zu überzeugen, hätte es doch sonst jeder ausländische Staat in der Hand, sich durch Anlage beliebiger Mittel im Ausland auf den Namen seiner Zentralbank eine praktisch unbeschränkte Vollstreckungsimmunität zu sichern, also ein Ergebnis zu erreichen, das ihm nach den vorstehenden Darlegungen jedenfalls nach schweizerischer Rechtsauffassung von der Sache her nicht zusteht.
Im vorliegenden Falle ist Arrestgegenstand ein im Depot der Central Bank of Libya bei der Schweizerischen Nationalbank liegender Schuldschein über SFr. 1'000'000.--, ausgestellt von der International Bank for Reconstruction and Development. Die Beschwerdeführerin hat über die Zweckbestimmung dieses Arrestobjektes keinerlei Ausführungen gemacht, wenn man von der allgemeinen Behauptung absieht, es diene hoheitlichen Zwecken. Demnach kann nicht gesagt werden, der Schuldschein sei im Hinblick auf seine Bestimmung kein taugliches Arrestobjekt; er kann durchaus auch zum gewöhnlichen Finanzvermögen der Libyschen Zentralbank gehören. Bei dieser Sachlage erweist sich die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach das Arrestobjekt aus Immunitätsgründen untauglich sei, als nicht begründet. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. | de | Mesures d'exécution forcée contre un Etat étranger; immunité en droit international public. Art. 84 al. 1 let. c et d OJ. La question de savoir si une somme séquestrée doit ou non être sortie des biens frappés de séquestre, en raison de son affectation à un but relevant de l'exercice de la puissance publique, est étroitement liée au droit de l'Etat à l'immunité. Il se justifie dès lors, à cet égard, d'entrer en matière sur le recours de droit public, sans exiger l'épuisement des instances cantonales (consid. 7a).
Admissibilité de l'exécution forcée sur les biens de l'Etat étranger, lorsque ceux-ci ne servent pas à des buts relevant de l'exercice de la puissance publique. L'immunité en droit international public, eu égard à la nature de la chose séquestrée, peut seulement être revendiquée, lorsque cette chose est consacrée d'une manière reconnaissable à un but concret relevant de l'exercice de la puissance publique (consid. 7b). | fr | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-62%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,894 | 111 Ia 62 | 111 Ia 62
Sachverhalt ab Seite 63
Am 21. Juni 1980 schloss die in Genf niedergelassene Firma Actimon SA mit der Libyschen Arabischen Sozialistischen Volks-Jamahiriya einen Vertrag über die Lieferung und Montage einer kompletten Milch-Pasteurisierungsanlage in Fataeh zum Preise von 10'718'000 französischen Franken. Bei der Abwicklung des Vertrages ergaben sich Meinungsverschiedenheiten vor allem hinsichtlich der Inanspruchnahme der Garantiesumme durch die Bestellerin. Die Unternehmerin hält dafür, sie habe gegenüber jener aus dem Werkvertrag noch einen Anspruch von insgesamt SFr. 460'593.20.
Am 2. Februar 1984 stellte die Actimon SA durch ihren Anwalt beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich gegen die Bestellerin ein Arrestbegehren für die genannte Forderung. Als Arrestgegenstände bezeichnete sie:
"Sämtliche Guthaben der Arrestschuldnerin ..., und insbesondere auch sämtliche Ansprüche und sonstigen Vermögenswerte, die auf den Namen der Central Bank of Libya oder die National Oil Company (of Libya) bzw. Übersetzungen dieser Bezeichnungen lauten,
bei (verschiedenen Schweizer Banken in Zürich) alles bis zur Deckung der Arrestforderung nebst Zins und Kosten."
Der Einzelrichter bewilligte den Arrest am 14. Februar 1984 für die auf den Namen der Libyschen Arabischen Sozialistischen Volks-Jamahiriya lautenden Vermögenswerte, wies ihn dagegen mit Verfügung vom 15. Februar 1984 ab, soweit die Arrestierung von Vermögenswerten der Central Bank of Libya verlangt wurde.
Gegen die Verweigerung des Arrestes bezüglich der auf den Namen der Central Bank of Libya lautenden Vermögenswerte erhob die Actimon SA durch ihren Anwalt beim Obergericht des Kantons Zürich Rekurs. Dieser wurde mit Beschluss vom 30. April 1984 gutgeheissen, und der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirks Zürich wurde angewiesen, den verlangten Arrestbefehl auch bezüglich der auf diese Bank lautenden Vermögenswerte auszustellen. Der Einzelrichter erliess gestützt hierauf am 30. April 1984 einen entsprechenden Arrestbefehl. Dieser führte zur Verarrestierung eines im Depot der Central Bank of Libya bei der Schweizerischen Nationalbank liegenden Schuldscheines der International Bank for Reconstruction and Development im Betrage von SFr. 1'000'000.--. Bereits am 28. Februar 1984 hatte das Betreibungsamt Zürich 1 für die nämliche Forderung einen Zahlungsbefehl gegen die Libysche Arabische Sozialistische Volks-Jamahiriya erlassen, gegen den der Anwalt der Betriebenen innert der von der Zustellung an laufenden gesetzlichen Frist Rechtsvorschlag erhob (Zahlungsbefehl Nr. 673).
Die Libysche Arabische Sozialistische Volks-Jamahiriya führt beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde u.a. wegen Verletzung ihrer völkerrechtlichen Immunität; sie macht geltend, das Obergericht habe in willkürlicher Weise angenommen, für ihre Schulden könnten Aktiven der Central Bank of Libya in Anspruch genommen werden; im Eventualstandpunkt beruft sie sich auf fehlende Arresttauglichkeit des verarrestierten Aktivums.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. a) Ihren Eventualstandpunkt begründet die Beschwerdeführerin damit, die verarrestierten Wertschriften der Central Bank of Libya seien nicht arresttauglich, weil sie zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben bestimmt seien. Die Zentralbank habe lediglich die Aufgabe, Münzen und Banknoten auszugeben sowie die Landeswährung zu schützen; sie übe somit ausschliesslich hoheitliche Funktionen aus. Das kommerzielle Bankgeschäft obliege dagegen in Libyen einer Reihe von anderen, staatlich kontrollierten Banken. Die Beschwerdegegnerin meint dagegen, der genannte Einwand wäre beim Arrestvollzug zu erheben gewesen, und der Entscheid der Vollzugsbehörde hätte durch betreibungsrechtliche Beschwerde an die Aufsichtsbehörden weitergezogen werden können; die staatsrechtliche Beschwerde sei deshalb nach dem Grundsatz der Subsidiarität (Art. 84 Abs. 2 OG) nicht zulässig. Dieser Auffassung kann aber nicht beigepflichtet werden. Das Bundesgericht hat sich schon im Urteil BGE 86 I 23 ff. in Erw. 5 mit der Frage befasst, ob die verarrestierten Beträge nicht wegen hoheitlicher Zweckbestimmung vom Arrestbeschlag auszunehmen seien. Es handelt sich hierbei um eine mit dem Immunitätsanspruch des Staates eng zusammenhängende Frage, weshalb es sich rechtfertigt, auf die staatsrechtliche Beschwerde auch in diesem Punkt einzutreten, ohne eine Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges zu verlangen (vgl. BGE 111 Ia 57 E. 2e; BGE 110 Ia 43 ff.; BGE 106 Ia 142 ff., welches Urteil die Beschwerdeführerin betrifft; BGE 104 Ia 367 mit Hinweisen).
b) Die Zwangsvollstreckung in Vermögenswerte des ausländischen Staates, die hoheitlichen Zwecken dienen, ist unzulässig. Indessen lässt sich nicht sagen, ausländische Staaten oder ihre Staatsbanken könnten nur Vermögenswerte besitzen, die hoheitlichen Zwecken gewidmet sind. Neben dem Verwaltungsvermögen besitzt die öffentliche Hand in der Regel auch Finanzvermögen, das mit dem Vermögen von natürlichen oder juristischen Personen des Privatrechts durchaus vergleichbar ist. Immunität im Hinblick auf die Natur der verarrestierten Sache kann somit nur dann beansprucht werden, wenn diese in erkennbarer Weise einem konkreten hoheitlichen Zweck gewidmet ist, wie etwa der Pflege diplomatischer Beziehungen (Botschaftsgebäude). Für Bargeld und Wertschriften kann nach herrschender Auffassung so lange keine Immunität beansprucht werden, als nicht bestimmte Summen oder Titel für derartige Zwecke ausgeschieden worden sind (BGE 108 III 109/110 mit Hinweisen; 86 I 32; WALTHER J. HABSCHEID, Die Immunität ausländischer Staaten nach deutschem Zivilprozessrecht, in: Bericht der deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Heft 8, 1968, S. 266). LUDWIG GRAMLICH vertritt allerdings eine für die ausländischen Zentralbanken vorteilhaftere Auffassung. Er hält dafür, Guthaben ausländischer Zentralbanken seien als Währungsreserven regelmässig von der Zwangsvollstreckung auszunehmen (Staatliche Immunität für Zentralbanken? in: Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, 45. Band 1981, S. 594/595). Dieser Standpunkt vermag indessen nicht voll zu überzeugen, hätte es doch sonst jeder ausländische Staat in der Hand, sich durch Anlage beliebiger Mittel im Ausland auf den Namen seiner Zentralbank eine praktisch unbeschränkte Vollstreckungsimmunität zu sichern, also ein Ergebnis zu erreichen, das ihm nach den vorstehenden Darlegungen jedenfalls nach schweizerischer Rechtsauffassung von der Sache her nicht zusteht.
Im vorliegenden Falle ist Arrestgegenstand ein im Depot der Central Bank of Libya bei der Schweizerischen Nationalbank liegender Schuldschein über SFr. 1'000'000.--, ausgestellt von der International Bank for Reconstruction and Development. Die Beschwerdeführerin hat über die Zweckbestimmung dieses Arrestobjektes keinerlei Ausführungen gemacht, wenn man von der allgemeinen Behauptung absieht, es diene hoheitlichen Zwecken. Demnach kann nicht gesagt werden, der Schuldschein sei im Hinblick auf seine Bestimmung kein taugliches Arrestobjekt; er kann durchaus auch zum gewöhnlichen Finanzvermögen der Libyschen Zentralbank gehören. Bei dieser Sachlage erweist sich die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach das Arrestobjekt aus Immunitätsgründen untauglich sei, als nicht begründet. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. | de | Provvedimenti di esecuzione forzata contro uno Stato estero; immunità fondata sul diritto internazionale pubblico. Art. 84 cpv. 1 lett. c e d OG. La questione se una somma sequestrata debba essere esclusa da beni colpiti da sequestro a causa della sua destinazione ad uno scopo proprio dell'esercizio del potere pubblico è strettamente vincolata al diritto dello Stato di godere dell'immunità. Si giustifica pertanto, a tal riguardo, di entrare nel merito del ricorso di diritto pubblico, senza esigere il previo esaurimento dei rimedi di diritto cantonali (consid. 7a).
Ammissibilità dell'esecuzione forzata su beni dello Stato estero non destinati a scopi propri dell'esercizio del potere pubblico. L'immunità fondata sul diritto internazionale pubblico può, sotto il profilo della natura della cosa sequestrata, essere invocata soltanto se tale cosa è destinata in modo riconoscibile ad uno scopo concreto proprio dell'esercizio del potere pubblico (consid. 7b). | it | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-62%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,895 | 111 Ia 67 | 111 Ia 67
Sachverhalt ab Seite 67
Die Einwohnergemeinde Olten beabsichtigt die Erstellung einer Schiessanlage auf Land der Bürgergemeinde Olten im Obererlimoos, Gemeinde Trimbach. Im November 1980 beschlossen die Stimmbürger der Einwohnergemeinde Olten den notwendigen Kredit. Die Stimmbürger der Einwohnergemeinde Trimbach verwarfen am 26. Juni 1983 deutlich eine Vorlage zur Beteiligung an dieser Schiessanlage mit Fr. 700'000.--.
In der Annahme, er sei gemäss dem Baugesetz des Kantons Solothurn (BauG) zur Auflage eines Gestaltungsplanes für die Schiessanlage verpflichtet, beschloss der Gemeinderat von Trimbach am 26. August 1983 die Einleitung des Verfahrens und gleichzeitig die Erhebung einer Einsprache. Während der Planauflage erhob die Einwohnergemeinde Trimbach neben neun Privatpersonen und zwei Schiessgesellschaften Einsprache. Sie wandte sich gegen die Realisierung des Projektes in dem ausserhalb des Baugebietes liegenden Obererlimoos, wobei sie im wesentlichen geltend machte, die Voraussetzungen einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) seien nicht gegeben, da die Schiessanlage nicht standortgebunden sei und überdies das dort ausgeschiedene Jura-Schutzgebiet beeinträchtige. Die Projektverwirklichung käme überdies einer Missachtung des klaren Volkswillens, wie er in der Ablehnung der Beteiligungsvorlage zum Ausdruck gebracht worden sei, gleich. Ein kommunaler Beschluss über den aufgelegten Gestaltungsplan erging nicht.
Am 17. Juli 1984 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Solothurn den Gestaltungsplan "Schiessanlage Obererlimoos" und wies die dagegen erhobenen Einsprachen ab. In formeller Hinsicht erwog er, dass die Einwohnergemeinde Trimbach als Einsprecherin nicht über den Plan befinden könne, sondern in den Ausstand zu treten habe, wogegen sie zur Einsprache legitimiert sei.
Gegen den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Solothurn führt die Einwohnergemeinde Trimbach staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV und der Gemeindeautonomie.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Die Beschwerdeführerin sieht eine Verletzung ihrer Gemeindeautonomie darin, dass die kantonale Behörde über die Köpfe der Einwohnerschaft hinweg und entgegen dem erklärten ausdrücklichen Willen der Stimmbürger zugunsten einer anderen Gemeinde ein immissionsträchtiges Grossprojekt von lediglich kommunaler Bedeutung bewilligt habe.
b) Die solothurnische Einwohnergemeinde erlässt die für die Ortsplanung erforderlichen Nutzungspläne. Zum Erlass des Zonenplanes und der Erschliessungspläne ist sie gehalten (§ 14 Abs. 1 BauG), zum Erlass von Gestaltungsplänen befugt (§ 14 Abs. 2 BauG). Zuständig zum Beschluss über den Nutzungsplan ist der Gemeinderat, welcher gleichzeitig die dagegen eingelangten Einsprachen beurteilt (§ 16 Abs. 2 BauG). Entscheide der Gemeindebehörden über Pläne können in erster oder - bei gemeindeinternem Rechtsmittelverfahren - zweiter Instanz beim Regierungsrat mit Beschwerde angefochten werden (§ 17 BauG). Dieser hat die Nutzungspläne auch zu genehmigen, wobei er sie auf Recht- und Zweckmässigkeit hin überprüft (§ 18 BauG).
c) Gestaltungspläne dienen der Wahrung besonderer planerischer und baurechtlicher Anliegen (§ 44 BauG). Sie sind unabdingbar unter anderem für Bauten und Anlagen mit schädlichen oder stark störenden Auswirkungen (Lärm, Rauch, Gestank usw.) oder mit grossem Verkehrsaufkommen (§ 46 lit. b BauG).
Die Beschwerdeführerin unterstellte die Schiessanlage der Einwohnergemeinde Olten der Gestaltungsplanpflicht nach § 46 lit. b BauG. Aufgrund dieses Obligatoriums erachtete sie sich gleichzeitig als verpflichtet, eine entsprechende Planvorlage öffentlich aufzulegen. Ob der Gemeinderat von Trimbach diese Verpflichtung zu Recht annahm, kann offenbleiben, da die Planauflage erfolgte. Immerhin ist festzuhalten, dass der Vorbehalt einer Sonderbauordnung für bestimmte Bauvorhaben im allgemeinen die Gemeinde nicht verpflichtet, ihr von Bauwilligen eingegebene Pläne auch öffentlich aufzulegen, sofern sie mit deren Inhalt nicht einverstanden ist (ZAUGG, Die Zone für Sonderbauvorschriften im Baurecht Bernischer Gemeinden, in: Berner Festgabe zum Schweiz. Juristentag 1979, S. 559 ff., insbesondere S. 568, 588; BGE vom 6. Juli 1977 i.S. Erben Kipfer, publiziert in BVR 1978 S. 80 ff., insbesondere S. 84-85, E. 3d; BGE vom 8. Juni 1983 i.S. Einwohnergemeinde Zollikofen, publiziert in BVR 1983 S. 298 ff., insbesondere S. 305-306, E. 4b). Jedenfalls folgt aus § 46 BauG keine Pflicht der Gemeinden, ihr vorgelegte Gestaltungspläne, welche sie ablehnt, auch zu beschliessen. Die Auflage des Planes beschränkt die Freiheit der Gemeinde nicht, darüber negativ oder positiv zu entscheiden. Vielfach werden erst das Auflageverfahren selbst, insbesondere die gegen den Plan geltend gemachten Einsprachen, weisen, ob die Anordnung zweckmässig ist. Die öffentliche Planauflage präjudiziert mithin den Planbeschluss in keiner Weise. Anders entscheiden hiesse, das bundesrechtlich vorgeschriebene Mitwirkungsverfahren der Planbetroffenen (Art. 33 RPG) illusorisch werden zu lassen.
d) Gestaltungspläne der Solothurner Gemeinden unterstehen - wie alle Nutzungspläne - der regierungsrätlichen Genehmigung (§ 18 BauG). Diese Genehmigung verändert indessen den Rechtscharakter des Planes nicht. Auch das vom Kanton genehmigte Gemeinderecht bleibt Gemeinderecht (IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Band 2, Nr. 144 B. I). Plansetzendes Gemeinwesen bleibt die Gemeinde.
Die Genehmigung eines kommunalen Planes setzt mithin begriffsnotwendig dessen Beschluss auf Gemeindeebene voraus. Genehmigt kann bloss werden, was die Gemeinde beschlossen hat. Die kantonalrechtliche Genehmigung ist dem Gemeindebeschluss nachgeordnet, vermag diesen aber nicht zu ersetzen. Im Rahmen des Genehmigungsverfahrens ist der Regierungsrat einzig befugt, allfällige Änderungen an den Nutzungsplänen selbst zu beschliessen, wenn deren Inhalt eindeutig bestimmbar ist und die Änderung der Behebung offensichtlicher Mängel oder Planungsfehler dient (§ 18 Abs. 3 BauG). Dagegen ist der Regierungsrat - vom Falle einer hier nicht interessierenden Ersatzvornahme bei Säumnis der Gemeinde in der Erfüllung ihrer Planungspflichten abgesehen - keinesfalls befugt, stellvertretend für die Gemeinde Nutzungspläne zu erlassen. Sowenig die zuständige kantonale Instanz im Rahmen ihrer Rechts- oder Zweckmässigkeitskontrolle aus dem kommunalen Rechtssetzungsverfahren hervorgegangene Vorschriften nach Belieben durch eigene Normen ersetzen darf (Art. 18 Abs. 2 BauG; BGE 104 Ia 139 E. 3d), so sehr ist ihr verwehrt, im Autonomiebereich der Gemeinde gegen deren Widerstand selbständig tätig zu werden und Vorschriften und Pläne unter Umgehung der demokratischen kommunalen Willensbildung zu erlassen. Ein solcher Übergriff verletzt die verfassungsmässig geschützte Gemeindeautonomie.
e) An diesem Ergebnis ändert nichts, dass im vorliegenden Falle die Beschwerdeführerin selbst gegen den Gestaltungsplan Einsprache erhoben hatte. Entgegen der Auffassung des Regierungsrates wurde sie dadurch nicht davon ausgeschlossen, über den Plan zu beschliessen. Das von den Gemeindebehörden zu vertretende öffentliche Interesse verlangt, dass im Rahmen eines Plansetzungsverfahrens den Anliegen der Gemeinde optimal Rechnung getragen wird, erheische dieses Interesse die Annahme oder die Ablehnung des Planes. Die Ausstandspflicht im Prozess der demokratischen Willensbildung trifft allenfalls Behördemitglieder oder Versammlungsteilnehmer, die am Ausgang der Abstimmung ein besonderes persönliches Interesse haben (BGE vom 9. Mai 1979 in: ZBl (1979) 80 S. 488), berührt indessen die föderalistische Kompetenzordnung nicht. Eine Delegation von Rechtssetzungs- oder Verfügungsbefugnissen innerhalb der föderalistischen Hierarchie ist grundsätzlich ausgeschlossen (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 141), in noch stärkerem Masse deren Inanspruchnahme gegen den Willen der zuständigen Körperschaft.
Indem der Regierungsrat des Kantons Solothurn einen kommunalen Gestaltungsplan im Gemeindegebiet der Beschwerdeführerin genehmigt hat, welcher durch kein Gemeindeorgan beschlossen war und durch den Gemeinderat in Nachachtung eines negativen Volksentscheides bekämpft wurde, hat er die Gemeindeautonomie der Beschwerdeführerin verletzt. Bei diesem Ausgang des Verfahrens braucht nicht geprüft zu werden, ob der Regierungsrat des Kantons Solothurn überdies Art. 4 BV durch eine willkürliche Anwendung materiellen Rechts verletzt hat. In Gutheissung der Beschwerde ist daher sein Entscheid aufzuheben. | de | Gemeindeautonomie. Kanton Solothurn; Genehmigung eines Gestaltungsplanes durch den Regierungsrat. Der Regierungsrat des Kantons Solothurn verletzt die Gemeindeautonomie, wenn er anstelle des für die Beschlussfassung zuständigen Gemeinderates einen Gestaltungsplan festsetzt, ohne dass die Voraussetzungen für eine Ersatzvornahme gegeben sind (E. 3). | de | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
26,896 | 111 Ia 67 | 111 Ia 67
Sachverhalt ab Seite 67
Die Einwohnergemeinde Olten beabsichtigt die Erstellung einer Schiessanlage auf Land der Bürgergemeinde Olten im Obererlimoos, Gemeinde Trimbach. Im November 1980 beschlossen die Stimmbürger der Einwohnergemeinde Olten den notwendigen Kredit. Die Stimmbürger der Einwohnergemeinde Trimbach verwarfen am 26. Juni 1983 deutlich eine Vorlage zur Beteiligung an dieser Schiessanlage mit Fr. 700'000.--.
In der Annahme, er sei gemäss dem Baugesetz des Kantons Solothurn (BauG) zur Auflage eines Gestaltungsplanes für die Schiessanlage verpflichtet, beschloss der Gemeinderat von Trimbach am 26. August 1983 die Einleitung des Verfahrens und gleichzeitig die Erhebung einer Einsprache. Während der Planauflage erhob die Einwohnergemeinde Trimbach neben neun Privatpersonen und zwei Schiessgesellschaften Einsprache. Sie wandte sich gegen die Realisierung des Projektes in dem ausserhalb des Baugebietes liegenden Obererlimoos, wobei sie im wesentlichen geltend machte, die Voraussetzungen einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) seien nicht gegeben, da die Schiessanlage nicht standortgebunden sei und überdies das dort ausgeschiedene Jura-Schutzgebiet beeinträchtige. Die Projektverwirklichung käme überdies einer Missachtung des klaren Volkswillens, wie er in der Ablehnung der Beteiligungsvorlage zum Ausdruck gebracht worden sei, gleich. Ein kommunaler Beschluss über den aufgelegten Gestaltungsplan erging nicht.
Am 17. Juli 1984 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Solothurn den Gestaltungsplan "Schiessanlage Obererlimoos" und wies die dagegen erhobenen Einsprachen ab. In formeller Hinsicht erwog er, dass die Einwohnergemeinde Trimbach als Einsprecherin nicht über den Plan befinden könne, sondern in den Ausstand zu treten habe, wogegen sie zur Einsprache legitimiert sei.
Gegen den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Solothurn führt die Einwohnergemeinde Trimbach staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV und der Gemeindeautonomie.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Die Beschwerdeführerin sieht eine Verletzung ihrer Gemeindeautonomie darin, dass die kantonale Behörde über die Köpfe der Einwohnerschaft hinweg und entgegen dem erklärten ausdrücklichen Willen der Stimmbürger zugunsten einer anderen Gemeinde ein immissionsträchtiges Grossprojekt von lediglich kommunaler Bedeutung bewilligt habe.
b) Die solothurnische Einwohnergemeinde erlässt die für die Ortsplanung erforderlichen Nutzungspläne. Zum Erlass des Zonenplanes und der Erschliessungspläne ist sie gehalten (§ 14 Abs. 1 BauG), zum Erlass von Gestaltungsplänen befugt (§ 14 Abs. 2 BauG). Zuständig zum Beschluss über den Nutzungsplan ist der Gemeinderat, welcher gleichzeitig die dagegen eingelangten Einsprachen beurteilt (§ 16 Abs. 2 BauG). Entscheide der Gemeindebehörden über Pläne können in erster oder - bei gemeindeinternem Rechtsmittelverfahren - zweiter Instanz beim Regierungsrat mit Beschwerde angefochten werden (§ 17 BauG). Dieser hat die Nutzungspläne auch zu genehmigen, wobei er sie auf Recht- und Zweckmässigkeit hin überprüft (§ 18 BauG).
c) Gestaltungspläne dienen der Wahrung besonderer planerischer und baurechtlicher Anliegen (§ 44 BauG). Sie sind unabdingbar unter anderem für Bauten und Anlagen mit schädlichen oder stark störenden Auswirkungen (Lärm, Rauch, Gestank usw.) oder mit grossem Verkehrsaufkommen (§ 46 lit. b BauG).
Die Beschwerdeführerin unterstellte die Schiessanlage der Einwohnergemeinde Olten der Gestaltungsplanpflicht nach § 46 lit. b BauG. Aufgrund dieses Obligatoriums erachtete sie sich gleichzeitig als verpflichtet, eine entsprechende Planvorlage öffentlich aufzulegen. Ob der Gemeinderat von Trimbach diese Verpflichtung zu Recht annahm, kann offenbleiben, da die Planauflage erfolgte. Immerhin ist festzuhalten, dass der Vorbehalt einer Sonderbauordnung für bestimmte Bauvorhaben im allgemeinen die Gemeinde nicht verpflichtet, ihr von Bauwilligen eingegebene Pläne auch öffentlich aufzulegen, sofern sie mit deren Inhalt nicht einverstanden ist (ZAUGG, Die Zone für Sonderbauvorschriften im Baurecht Bernischer Gemeinden, in: Berner Festgabe zum Schweiz. Juristentag 1979, S. 559 ff., insbesondere S. 568, 588; BGE vom 6. Juli 1977 i.S. Erben Kipfer, publiziert in BVR 1978 S. 80 ff., insbesondere S. 84-85, E. 3d; BGE vom 8. Juni 1983 i.S. Einwohnergemeinde Zollikofen, publiziert in BVR 1983 S. 298 ff., insbesondere S. 305-306, E. 4b). Jedenfalls folgt aus § 46 BauG keine Pflicht der Gemeinden, ihr vorgelegte Gestaltungspläne, welche sie ablehnt, auch zu beschliessen. Die Auflage des Planes beschränkt die Freiheit der Gemeinde nicht, darüber negativ oder positiv zu entscheiden. Vielfach werden erst das Auflageverfahren selbst, insbesondere die gegen den Plan geltend gemachten Einsprachen, weisen, ob die Anordnung zweckmässig ist. Die öffentliche Planauflage präjudiziert mithin den Planbeschluss in keiner Weise. Anders entscheiden hiesse, das bundesrechtlich vorgeschriebene Mitwirkungsverfahren der Planbetroffenen (Art. 33 RPG) illusorisch werden zu lassen.
d) Gestaltungspläne der Solothurner Gemeinden unterstehen - wie alle Nutzungspläne - der regierungsrätlichen Genehmigung (§ 18 BauG). Diese Genehmigung verändert indessen den Rechtscharakter des Planes nicht. Auch das vom Kanton genehmigte Gemeinderecht bleibt Gemeinderecht (IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Band 2, Nr. 144 B. I). Plansetzendes Gemeinwesen bleibt die Gemeinde.
Die Genehmigung eines kommunalen Planes setzt mithin begriffsnotwendig dessen Beschluss auf Gemeindeebene voraus. Genehmigt kann bloss werden, was die Gemeinde beschlossen hat. Die kantonalrechtliche Genehmigung ist dem Gemeindebeschluss nachgeordnet, vermag diesen aber nicht zu ersetzen. Im Rahmen des Genehmigungsverfahrens ist der Regierungsrat einzig befugt, allfällige Änderungen an den Nutzungsplänen selbst zu beschliessen, wenn deren Inhalt eindeutig bestimmbar ist und die Änderung der Behebung offensichtlicher Mängel oder Planungsfehler dient (§ 18 Abs. 3 BauG). Dagegen ist der Regierungsrat - vom Falle einer hier nicht interessierenden Ersatzvornahme bei Säumnis der Gemeinde in der Erfüllung ihrer Planungspflichten abgesehen - keinesfalls befugt, stellvertretend für die Gemeinde Nutzungspläne zu erlassen. Sowenig die zuständige kantonale Instanz im Rahmen ihrer Rechts- oder Zweckmässigkeitskontrolle aus dem kommunalen Rechtssetzungsverfahren hervorgegangene Vorschriften nach Belieben durch eigene Normen ersetzen darf (Art. 18 Abs. 2 BauG; BGE 104 Ia 139 E. 3d), so sehr ist ihr verwehrt, im Autonomiebereich der Gemeinde gegen deren Widerstand selbständig tätig zu werden und Vorschriften und Pläne unter Umgehung der demokratischen kommunalen Willensbildung zu erlassen. Ein solcher Übergriff verletzt die verfassungsmässig geschützte Gemeindeautonomie.
e) An diesem Ergebnis ändert nichts, dass im vorliegenden Falle die Beschwerdeführerin selbst gegen den Gestaltungsplan Einsprache erhoben hatte. Entgegen der Auffassung des Regierungsrates wurde sie dadurch nicht davon ausgeschlossen, über den Plan zu beschliessen. Das von den Gemeindebehörden zu vertretende öffentliche Interesse verlangt, dass im Rahmen eines Plansetzungsverfahrens den Anliegen der Gemeinde optimal Rechnung getragen wird, erheische dieses Interesse die Annahme oder die Ablehnung des Planes. Die Ausstandspflicht im Prozess der demokratischen Willensbildung trifft allenfalls Behördemitglieder oder Versammlungsteilnehmer, die am Ausgang der Abstimmung ein besonderes persönliches Interesse haben (BGE vom 9. Mai 1979 in: ZBl (1979) 80 S. 488), berührt indessen die föderalistische Kompetenzordnung nicht. Eine Delegation von Rechtssetzungs- oder Verfügungsbefugnissen innerhalb der föderalistischen Hierarchie ist grundsätzlich ausgeschlossen (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 141), in noch stärkerem Masse deren Inanspruchnahme gegen den Willen der zuständigen Körperschaft.
Indem der Regierungsrat des Kantons Solothurn einen kommunalen Gestaltungsplan im Gemeindegebiet der Beschwerdeführerin genehmigt hat, welcher durch kein Gemeindeorgan beschlossen war und durch den Gemeinderat in Nachachtung eines negativen Volksentscheides bekämpft wurde, hat er die Gemeindeautonomie der Beschwerdeführerin verletzt. Bei diesem Ausgang des Verfahrens braucht nicht geprüft zu werden, ob der Regierungsrat des Kantons Solothurn überdies Art. 4 BV durch eine willkürliche Anwendung materiellen Rechts verletzt hat. In Gutheissung der Beschwerde ist daher sein Entscheid aufzuheben. | de | Autonomie communale. Canton de Soleure; approbation d'un plan de détail par le Conseil d'Etat. Le Conseil d'Etat du canton de Soleure viole l'autonomie communale s'il arrête un plan de détail en lieu et place du conseil communal habilité à en décider, alors même que les conditions d'une exécution par substitution ne sont pas réunies (consid. 3). | fr | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 67
Die Einwohnergemeinde Olten beabsichtigt die Erstellung einer Schiessanlage auf Land der Bürgergemeinde Olten im Obererlimoos, Gemeinde Trimbach. Im November 1980 beschlossen die Stimmbürger der Einwohnergemeinde Olten den notwendigen Kredit. Die Stimmbürger der Einwohnergemeinde Trimbach verwarfen am 26. Juni 1983 deutlich eine Vorlage zur Beteiligung an dieser Schiessanlage mit Fr. 700'000.--.
In der Annahme, er sei gemäss dem Baugesetz des Kantons Solothurn (BauG) zur Auflage eines Gestaltungsplanes für die Schiessanlage verpflichtet, beschloss der Gemeinderat von Trimbach am 26. August 1983 die Einleitung des Verfahrens und gleichzeitig die Erhebung einer Einsprache. Während der Planauflage erhob die Einwohnergemeinde Trimbach neben neun Privatpersonen und zwei Schiessgesellschaften Einsprache. Sie wandte sich gegen die Realisierung des Projektes in dem ausserhalb des Baugebietes liegenden Obererlimoos, wobei sie im wesentlichen geltend machte, die Voraussetzungen einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) seien nicht gegeben, da die Schiessanlage nicht standortgebunden sei und überdies das dort ausgeschiedene Jura-Schutzgebiet beeinträchtige. Die Projektverwirklichung käme überdies einer Missachtung des klaren Volkswillens, wie er in der Ablehnung der Beteiligungsvorlage zum Ausdruck gebracht worden sei, gleich. Ein kommunaler Beschluss über den aufgelegten Gestaltungsplan erging nicht.
Am 17. Juli 1984 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Solothurn den Gestaltungsplan "Schiessanlage Obererlimoos" und wies die dagegen erhobenen Einsprachen ab. In formeller Hinsicht erwog er, dass die Einwohnergemeinde Trimbach als Einsprecherin nicht über den Plan befinden könne, sondern in den Ausstand zu treten habe, wogegen sie zur Einsprache legitimiert sei.
Gegen den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Solothurn führt die Einwohnergemeinde Trimbach staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV und der Gemeindeautonomie.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Die Beschwerdeführerin sieht eine Verletzung ihrer Gemeindeautonomie darin, dass die kantonale Behörde über die Köpfe der Einwohnerschaft hinweg und entgegen dem erklärten ausdrücklichen Willen der Stimmbürger zugunsten einer anderen Gemeinde ein immissionsträchtiges Grossprojekt von lediglich kommunaler Bedeutung bewilligt habe.
b) Die solothurnische Einwohnergemeinde erlässt die für die Ortsplanung erforderlichen Nutzungspläne. Zum Erlass des Zonenplanes und der Erschliessungspläne ist sie gehalten (§ 14 Abs. 1 BauG), zum Erlass von Gestaltungsplänen befugt (§ 14 Abs. 2 BauG). Zuständig zum Beschluss über den Nutzungsplan ist der Gemeinderat, welcher gleichzeitig die dagegen eingelangten Einsprachen beurteilt (§ 16 Abs. 2 BauG). Entscheide der Gemeindebehörden über Pläne können in erster oder - bei gemeindeinternem Rechtsmittelverfahren - zweiter Instanz beim Regierungsrat mit Beschwerde angefochten werden (§ 17 BauG). Dieser hat die Nutzungspläne auch zu genehmigen, wobei er sie auf Recht- und Zweckmässigkeit hin überprüft (§ 18 BauG).
c) Gestaltungspläne dienen der Wahrung besonderer planerischer und baurechtlicher Anliegen (§ 44 BauG). Sie sind unabdingbar unter anderem für Bauten und Anlagen mit schädlichen oder stark störenden Auswirkungen (Lärm, Rauch, Gestank usw.) oder mit grossem Verkehrsaufkommen (§ 46 lit. b BauG).
Die Beschwerdeführerin unterstellte die Schiessanlage der Einwohnergemeinde Olten der Gestaltungsplanpflicht nach § 46 lit. b BauG. Aufgrund dieses Obligatoriums erachtete sie sich gleichzeitig als verpflichtet, eine entsprechende Planvorlage öffentlich aufzulegen. Ob der Gemeinderat von Trimbach diese Verpflichtung zu Recht annahm, kann offenbleiben, da die Planauflage erfolgte. Immerhin ist festzuhalten, dass der Vorbehalt einer Sonderbauordnung für bestimmte Bauvorhaben im allgemeinen die Gemeinde nicht verpflichtet, ihr von Bauwilligen eingegebene Pläne auch öffentlich aufzulegen, sofern sie mit deren Inhalt nicht einverstanden ist (ZAUGG, Die Zone für Sonderbauvorschriften im Baurecht Bernischer Gemeinden, in: Berner Festgabe zum Schweiz. Juristentag 1979, S. 559 ff., insbesondere S. 568, 588; BGE vom 6. Juli 1977 i.S. Erben Kipfer, publiziert in BVR 1978 S. 80 ff., insbesondere S. 84-85, E. 3d; BGE vom 8. Juni 1983 i.S. Einwohnergemeinde Zollikofen, publiziert in BVR 1983 S. 298 ff., insbesondere S. 305-306, E. 4b). Jedenfalls folgt aus § 46 BauG keine Pflicht der Gemeinden, ihr vorgelegte Gestaltungspläne, welche sie ablehnt, auch zu beschliessen. Die Auflage des Planes beschränkt die Freiheit der Gemeinde nicht, darüber negativ oder positiv zu entscheiden. Vielfach werden erst das Auflageverfahren selbst, insbesondere die gegen den Plan geltend gemachten Einsprachen, weisen, ob die Anordnung zweckmässig ist. Die öffentliche Planauflage präjudiziert mithin den Planbeschluss in keiner Weise. Anders entscheiden hiesse, das bundesrechtlich vorgeschriebene Mitwirkungsverfahren der Planbetroffenen (Art. 33 RPG) illusorisch werden zu lassen.
d) Gestaltungspläne der Solothurner Gemeinden unterstehen - wie alle Nutzungspläne - der regierungsrätlichen Genehmigung (§ 18 BauG). Diese Genehmigung verändert indessen den Rechtscharakter des Planes nicht. Auch das vom Kanton genehmigte Gemeinderecht bleibt Gemeinderecht (IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Band 2, Nr. 144 B. I). Plansetzendes Gemeinwesen bleibt die Gemeinde.
Die Genehmigung eines kommunalen Planes setzt mithin begriffsnotwendig dessen Beschluss auf Gemeindeebene voraus. Genehmigt kann bloss werden, was die Gemeinde beschlossen hat. Die kantonalrechtliche Genehmigung ist dem Gemeindebeschluss nachgeordnet, vermag diesen aber nicht zu ersetzen. Im Rahmen des Genehmigungsverfahrens ist der Regierungsrat einzig befugt, allfällige Änderungen an den Nutzungsplänen selbst zu beschliessen, wenn deren Inhalt eindeutig bestimmbar ist und die Änderung der Behebung offensichtlicher Mängel oder Planungsfehler dient (§ 18 Abs. 3 BauG). Dagegen ist der Regierungsrat - vom Falle einer hier nicht interessierenden Ersatzvornahme bei Säumnis der Gemeinde in der Erfüllung ihrer Planungspflichten abgesehen - keinesfalls befugt, stellvertretend für die Gemeinde Nutzungspläne zu erlassen. Sowenig die zuständige kantonale Instanz im Rahmen ihrer Rechts- oder Zweckmässigkeitskontrolle aus dem kommunalen Rechtssetzungsverfahren hervorgegangene Vorschriften nach Belieben durch eigene Normen ersetzen darf (Art. 18 Abs. 2 BauG; BGE 104 Ia 139 E. 3d), so sehr ist ihr verwehrt, im Autonomiebereich der Gemeinde gegen deren Widerstand selbständig tätig zu werden und Vorschriften und Pläne unter Umgehung der demokratischen kommunalen Willensbildung zu erlassen. Ein solcher Übergriff verletzt die verfassungsmässig geschützte Gemeindeautonomie.
e) An diesem Ergebnis ändert nichts, dass im vorliegenden Falle die Beschwerdeführerin selbst gegen den Gestaltungsplan Einsprache erhoben hatte. Entgegen der Auffassung des Regierungsrates wurde sie dadurch nicht davon ausgeschlossen, über den Plan zu beschliessen. Das von den Gemeindebehörden zu vertretende öffentliche Interesse verlangt, dass im Rahmen eines Plansetzungsverfahrens den Anliegen der Gemeinde optimal Rechnung getragen wird, erheische dieses Interesse die Annahme oder die Ablehnung des Planes. Die Ausstandspflicht im Prozess der demokratischen Willensbildung trifft allenfalls Behördemitglieder oder Versammlungsteilnehmer, die am Ausgang der Abstimmung ein besonderes persönliches Interesse haben (BGE vom 9. Mai 1979 in: ZBl (1979) 80 S. 488), berührt indessen die föderalistische Kompetenzordnung nicht. Eine Delegation von Rechtssetzungs- oder Verfügungsbefugnissen innerhalb der föderalistischen Hierarchie ist grundsätzlich ausgeschlossen (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 141), in noch stärkerem Masse deren Inanspruchnahme gegen den Willen der zuständigen Körperschaft.
Indem der Regierungsrat des Kantons Solothurn einen kommunalen Gestaltungsplan im Gemeindegebiet der Beschwerdeführerin genehmigt hat, welcher durch kein Gemeindeorgan beschlossen war und durch den Gemeinderat in Nachachtung eines negativen Volksentscheides bekämpft wurde, hat er die Gemeindeautonomie der Beschwerdeführerin verletzt. Bei diesem Ausgang des Verfahrens braucht nicht geprüft zu werden, ob der Regierungsrat des Kantons Solothurn überdies Art. 4 BV durch eine willkürliche Anwendung materiellen Rechts verletzt hat. In Gutheissung der Beschwerde ist daher sein Entscheid aufzuheben. | de | Autonomia comunale. Cantone di Soletta; approvazione da parte del Consiglio di Stato di un piano particolareggiato. Il Consiglio di Stato del cantone di Soletta viola l'autonomia comunale se decreta un piano particolareggiato in luogo e vece del consiglio comunale competente a decidere al proposito, ove non siano dati i presupposti di un'esecuzione surrogatoria (consid. 3). | it | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 73
A.- Le 15 février 1983, un tribunal arbitral, formé de trois arbitres, a rendu une sentence dans la cause opposant L. à la société Z.
Le 21 octobre 1983, la société précitée a adressé au Tribunal cantonal du Valais, en sa qualité d'autorité judiciaire selon l'art. 3 CIA, un envoi contenant d'une part une demande de récusation à l'encontre de l'arbitre X., d'autre part un recours en nullité contre la sentence arbitrale.
Dans la demande de récusation, la requérante faisait valoir que l'arbitre X. avait un intérêt à l'issue de la cause; elle affirmait avoir appris, à cet égard, qu'une convention aurait été passée entre L. et la société Y. - dont X. était l'administrateur unique et sans doute un actionnaire important - prévoyant que, si L. était condamné à payer une indemnité à la société Z., la société Y. reprendrait cette dette; en conséquence, elle demandait aussi l'annulation de la sentence arbitrale.
B.- Par jugement du 3 septembre 1984, le Tribunal cantonal, siégeant comme Chambre des affaires arbitrales, a déclaré la demande de récusation sans objet et rejeté le recours en nullité. Sur le premier point, le jugement est motivé par la considération que la récusation d'un arbitre, au sens des art. 18 à 21 et 3 lettre b CIA, ne peut plus être demandée après le prononcé de la sentence, car tel serait le sens du concordat, bien que le texte concordataire ne le dise pas expressément.
C.- La société Z. interjette contre ce jugement un recours de droit public, pour violation des art. 36 ss CIA et de l'art. 4 Cst.; elle conclut à son annulation. La recourante reproche à la cour cantonale son interprétation du concordat intercantonal sur l'arbitrage concernant le moment jusqu'auquel la récusation de l'arbitre peut être demandée. La demande de récusation devrait, selon elle, à tout le moins être traitée comme un moyen de recours, dans le cadre du recours en nullité; la cour cantonale aurait fait preuve d'un excès de formalisme en ne l'examinant pas à ce titre.
L'intimé propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. En tant que le recours se fonde sur une violation des règles du concordat (art. 84 al. 1 lettre b OJ), le Tribunal fédéral examine librement les griefs qui lui sont soumis (ATF 109 Ia 83, ATF 107 Ia 158, ATF 107 Ib 65, ATF 102 Ia 502, ATF 100 Ia 422 et renvois); il examine en revanche sous l'angle restreint de l'arbitraire les griefs relatifs à l'application contraire à l'art. 4 Cst. du droit cantonal de procédure applicable devant les autorités cantonales (art. 45 al. 1 CIA).
2. a) Selon l'art. 18 al. 1 CIA, l'arbitre est récusable pour les motifs de récusation obligatoire ou facultative prévus par la loi fédérale d'organisation judiciaire, notamment s'il présente l'apparence de partialité (cf. art. 23 lettre c OJ). Une telle apparence de partialité existe, en général, lorsque l'arbitre a un intérêt, indirect mais proche, à la solution du différend soumis à arbitrage (ATF 92 I 276; cf. également ATF 97 I 5; RÜEDE-HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, p. 173 ss, JOLIDON, Commentaire du concordat suisse sur l'arbitrage, p. 269 ss, DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, Répertoire de droit international privé suisse, p. 283 ss, WIGET in STRÄULI/MESSMER, ad § 242, ZPO Zurich, n. 1, 2, ad § 244 n. 11, P. SCHLOSSER, Die Unparteilichkeit des Schiedsrichteramtes, Zeitschrift für Zivilprozess, 1980, p. 121 ss; critique à l'égard de l'arrêt ATF 92 I 276 BUCHER, Zur Unabhängigkeit des parteibenannten Schiedsrichters, in Festschrift Kummer, p. 599).
Si, comme l'a allégué l'actuelle recourante à l'appui de sa demande de récusation, l'arbitre X. devait effectivement s'attendre à supporter - en tant qu'actionnaire important de la société Y. - les conséquences financières d'une perte de procès par L., actuel intimé, cette circonstance serait propre, selon ce qui précède, à faire douter de l'entière indépendance de cet arbitre pour juger de la cause soumise au tribunal arbitral. Ainsi donc de tels faits pourraient, s'ils étaient avérés, constituer un motif de récusation.
b) Aux termes de l'art. 20 CIA, la récusation doit être demandée d'entrée de cause, ou dès que la partie requérante a connaissance des motifs de récusation. La jurisprudence du Tribunal fédéral a admis qu'en début de procédure, les parties disposent d'un temps raisonnable pour faire valoir leurs moyens de récusation (SJ 1973 p. 257 ss). Il n'en est pas de même dans la suite de la procédure, notamment lorsque celle-ci approche du jugement. On peut alors attendre des parties une diligence particulière, si elles entendent faire valoir une cause de récusation; en effet, la conclusion du contrat d'arbitrage les oblige à collaborer selon les règles de la bonne foi à la procédure, de telle sorte que la sentence puisse être rendue dans un délai raisonnable (ATF 109 Ia 83, ATF 108 Ia 201; cf. également JOLIDON, op.cit., ad art. 20, p. 292/293). Il leur appartient donc de faire valoir leurs moyens de récusation sans tarder. Si elles s'en abstiennent, elles sont déchues de la possibilité d'invoquer ultérieurement la cause de récusation (cf. TF in SJ 1980 p. 75 et 1983 p. 541 ss), sauf si celle-ci se rapporte à un vice irréparable (cf. par ex. ATF 107 Ia 161 /162). Les règles de la bonne foi rappelées ci-dessus s'opposeraient également à ce qu'une partie n'ayant connaissance même que d'une manière incomplète d'une cause de récusation attende le prononcé de la sentence et conserve le moyen en réserve, pour ensuite faire grief à l'arbitre de n'avoir pas informé les parties des faits pouvant justifier une demande de récusation; doit cependant être réservé, là aussi, le cas où le moyen se rapporte à un vice irréparable (cf. TF in SJ 1983 p. 542).
En l'occurrence, dans sa requête conçue comme une demande de récusation, l'actuelle recourante n'indique pas à quel moment elle aurait eu connaissance des faits qu'elle invoque. Si elle les a connus à un moment où elle aurait encore eu le temps de les faire valoir régulièrement dans le cadre de la procédure arbitrale, avant le prononcé de la sentence, elle ne saurait obtenir une protection en se plaignant ultérieurement d'une atteinte à son droit de récusation.
c) A l'inverse de l'art. 24 OJ, le texte du concordat intercantonal sur l'arbitrage ne prévoit pas expressément un devoir d'information à la charge de l'arbitre récusable en ce qui touche les faits pouvant motiver une demande de récusation. Aussi des opinions divergentes ont-elles été émises quant à l'existence d'un tel devoir (cf. notamment, pro: POUDRET/WURZBURGER, Code de procédure civile vaudois et concordat sur l'arbitrage, ad art. 18 CIA, p. 392, RÜEDE-HADENFELDT, op.cit., ch. V 1b, p. 177; contra: JOLIDON, op.cit., n. 31 ad art. 20, p. 287).
Lorsqu'il a accepté de fonctionner comme tel, l'arbitre est lié avec les parties par des relations contractuelles (art. 14 CIA) qui ressortissent au droit de procédure, le droit privé pouvant être appliqué par analogie (ATF 101 II 170, ATF 96 I 338 -340 et les références citées). Comme avant la conclusion de tout autre contrat, les futures parties contractantes ont le devoir de se renseigner réciproquement sur des faits susceptibles d'influer de manière importante sur la détermination de l'autre partie à conclure lorsqu'il y a des raisons de penser que celle-ci les ignore (ATF 108 II 313, ATF 105 II 79, ATF 102 II 84 et les arrêts cités). L'arbitre n'échappe pas à cette règle. Ensuite, il doit faire tout ce qui est propre à favoriser le déroulement régulier de la procédure arbitrale et s'abstenir de tout ce qui pourrait le compromettre, en tant que devoir contractuel accessoire (cf. en général sur de tels devoirs MERZ, n. 260/262 ad art. 2 CC, DESCHENAUX, Le titre préliminaire du code civil, p. 165, GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, p. 13, ENGEL, in RDS 1983 II 64). Or, la réglementation relative à la récusation a pour but de permettre aux parties de s'opposer à ce qu'un arbitre récusable puisse oeuvrer. Si l'arbitre dissimule des faits constitutifs d'un motif de récusation, il contribue à empêcher le déroulement régulier de la procédure, cela contrairement aux règles de la bonne foi dans la mesure où son silence met la partie intéressée dans l'incapacité de faire valoir un de ses droits légitimes de procédure. Dès lors, l'arbitre a le devoir précontractuel, puis contractuel, d'informer les parties au procès des faits pouvant être tenus pour un motif de récusation, du moins lorsqu'il a des raisons de penser que ces faits ne sont pas connus des parties ou de celle d'entre elles qui pourrait s'en prévaloir.
En l'espèce, donc, à supposer que les faits allégués par l'actuelle recourante à l'appui de sa demande de récusation soient avérés, l'arbitre X. aurait eu le devoir de les signaler aux parties, pour autant qu'il n'eût pas de raisons suffisantes de penser qu'ils étaient déjà connus de ces dernières.
d) Le texte du concordat ne dit pas expressément si une demande de récusation d'un arbitre peut encore être présentée après le prononcé de la sentence arbitrale. Il ne serait toutefois pas conforme au système du concordat qu'une telle possibilité soit encore offerte aux parties une fois la sentence rendue. En effet, il résulte des art. 20 et 21 CIA que le problème de la récusation doit d'abord être évoqué de manière interne entre parties et arbitres (art. 20 CIA), pour n'être soumis ensuite à l'autorité judiciaire qu'"en cas de contestation" (art. 21 al. 1 CIA).
Or cette première phase de la procédure de récusation ne serait pratiquement plus possible après le prononcé de la sentence. En outre, le concordat autorise les cantons à désigner des autorités cantonales différentes (art. 45 al. 2 CIA), d'une part pour statuer sur une demande de récusation (art. 3 lettre b CIA) et le cas échéant pour déterminer les actes annulés par suite de l'admission de la récusation (art. 23 al. 3 CIA) et d'autre part pour connaître des recours en nullité (art. 3 lettre f CIA) avec la faculté d'annuler la sentence (art. 40 al. 1 CIA). La possibilité d'utiliser concurremment ces deux voies de droit pourrait être source de difficultés inutiles de procédure (cf. par ex. RÜEDE-HADENFELDT, op.cit., ch. V 3c, p. 179).
Dans le système de la loi fédérale d'organisation judiciaire, qui a en partie inspiré la réglementation concordataire en matière de récusation, après le prononcé d'un arrêt, un motif de récusation obligatoire (art. 22 OJ) peut encore faire l'objet d'une demande de revision aux conditions légales (art. 28 al. 1, 136 et 141 al. 1 lettre a OJ), tandis qu'un motif de récusation facultative (art. 23 OJ) ne peut plus être invoqué, puisqu'une demande de récusation fondée sur un tel motif ne peut conduire qu'à l'annulation des actes postérieurs à la requête (art. 28 al. 2 OJ). Ainsi, dans l'un et l'autre cas, une demande de récusation, comme telle, n'est plus possible après le prononcé de l'arrêt.
La doctrine admet également à juste titre qu'une demande de récusation n'est plus possible après le prononcé de la sentence (JOLIDON, op.cit., p. 290, RÜEDE-HADENFELDT, op.cit., p. 176, 179, LEUCH, n. 1 ad art. 385 CPC bern., TREYER, Das Schiedsgericht der aargauischen Zivilprozessordnung, thèse Zurich 1976, p. 66; cf. ATF 81 I 331; SCHWAB, Schiedsgerichtsbarkeit, 3e éd., p. 96).
C'est donc à juste titre que la cour cantonale a considéré qu'en tant que demande de récusation, la requête était tardive. Ce point n'est du reste plus contesté dans la présente procédure.
e) On doit alors se demander si, dans le cadre du recours en nullité fondé sur la composition irrégulière du tribunal arbitral (art. 36 lettre a CIA), la partie qui a eu connaissance après le prononcé de la sentence, durant le délai de recours, d'un motif de récusation ignoré jusque-là en raison du silence de l'arbitre peut s'en prévaloir à ce titre. Une réponse affirmative s'impose. Sans doute, un arbitre récusable peut-il valablement fonctionner tant qu'il n'a pas été récusé, de sorte qu'à cet égard le tribunal arbitral ne serait pas constitué de manière irrégulière tant qu'il n'y a pas eu de demande de récusation (cf. RÜEDE-HADENFELDT, op.cit., ch. V 3a, p. 179). Toutefois, la disposition de l'art. 36 lettre a CIA doit être interprétée compte tenu de sa fonction et des buts du concordat. Celui-ci tend en particulier à assurer aux parties un procès équitable et à garantir le respect de règles concordataires ou de principes valablement établis par la convention d'arbitrage, notamment en ce qui concerne la composition du tribunal arbitral. Il est donc conforme à ce but que, lors du dernier stade de la procédure arbitrale (recours en nullité), la partie découvrant son erreur, due au silence de l'arbitre, puisse encore s'en prévaloir; en effet, la dissimulation du motif de récusation affecte à titre virtuel la composition du tribunal arbitral, puisque cette dissimulation prive la partie de la faculté - qu'elle aurait eue sans cela - de demander une récusation. La loyauté des relations entre les arbitres et les parties exige qu'un tel vice puisse encore être invoqué à ce stade-là (cf. idem RÜEDE-HADENFELDT, op.cit., ch. V 1b, p. 177, TREYER, op.cit., p. 67, SCHWAB, op.cit., p. 97 avec références de droit.cit., p. 261 et 509, admet que, dans certains cas, le motif de récusation peut aussi constituer un motif de recours en nullité selon l'art. 36 lettre a CIA; cf. le même auteur, Les motifs du recours en nullité selon le concordat suisse sur l'arbitrage, in Berner Festgabe zum schweizerischen Juristentag 1979, p. 313-315, WENGER, Rechtsmittel gegen schiedsrichterliche Entscheidungen, in Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, p. 63/64, LEUCH, n. 1 ad art. 385; restrictif: art. 25 § 5 de la loi uniforme prévue par la Convention européenne portant loi uniforme en matière d'arbitrage). Cette solution ne recèle pas non plus d'inconvénients intolérables. Même si l'autorité de recours doit instruire le moyen, elle pourra, s'il se révèle mal fondé, voire téméraire, en faire supporter les conséquences à son auteur; seul importe, en effet, le droit du justiciable d'être jugé par un tribunal composé régulièrement (cf. TF in SJ 1973 p. 261).
3. a) La question qui se pose, et dont dépend l'issue du présent recours, est dès lors celle de savoir si la cour cantonale devait traiter la demande de récusation, irrecevable en tant que telle (cf. supra consid. 2d), comme un recours en nullité fondé sur la composition irrégulière du tribunal arbitral (art. 36 lettre a CIA). Une telle question, du moment qu'elle n'a pas trait à la forme des actes de procédure, mais à la qualification juridique à donner à des démarches auprès de l'autorité judiciaire fondées directement sur le concordat, ressortit à l'application de ce dernier et doit être examinée librement par le Tribunal fédéral.
C'est à l'autorité judiciaire saisie qu'il appartient de qualifier juridiquement la démarche intentée auprès d'elle par la partie requérante, sans égard à la qualification que lui donne la partie elle-même (cf. POUDRET/REYMOND/WURZBURGER, L'application du CIA, JdT 1981 III p. 109/110). Le Tribunal fédéral ne procède pas différemment lorsqu'il est lui-même saisi d'un recours (cf. ATF 110 Ia 69, ATF 110 Ib 65, ATF 109 Ib 143 et renvois). Or, dans sa requête, l'actuelle recourante demandait l'annulation de la décision attaquée, en soutenant en substance que l'arbitre X. était récusable mais qu'elle n'avait pas pu faire valoir son moyen auparavant. Implicitement, cette requête contenait donc le reproche adressé à l'arbitre d'avoir jusque-là dissimulé les faits pouvant justifier sa récusation. L'autorité cantonale, constatant que la requête était irrecevable en tant que demande de récusation, aurait dû se demander si celle-ci ne pouvait pas être qualifiée différemment, en particulier si le grief soulevé n'entrait pas dans le cadre de l'art. 36 lettre a CIA et si elle ne pouvait pas traiter la demande en question comme un recours en nullité. Une solution différente procéderait d'un excès de formalisme, non justifié par les intérêts à protéger.
b) Il appert, de surcroît, que la requête soumise à la cour cantonale était suffisamment motivée pour valoir comme moyen de nullité au sens de l'art. 36 lettre a CIA. Certes, la requérante n'y donne pas d'indications sur le moment auquel elle a eu connaissance de l'existence de la convention, dont elle se prévaut, entre sa partie adverse et la société Y., ni sur la manière dont elle en a été informée, alors même que de telles indications seraient importantes pour juger du mérite du moyen soulevé. Toutefois, malgré un certain manque de clarté dans les relations entre le droit cantonal de procédure régissant la forme des actes devant l'autorité judiciaire (cf. art. 45 al. 1 CIA) et le droit concordataire régissant les conditions de fond que doivent remplir de tels actes (cf. JOLIDON, op.cit., p. 497/8, 506/7, POUDRET/REYMOND/WURZBURGER, loc. cit., p. 106 ss), on ne saurait, au stade actuel de la procédure, tenir l'absence de telles indications pour contraire à la loi que si le droit concordataire posait des exigences strictes quant à la motivation d'un tel moyen de nullité. Or, le concordat ne contient aucune disposition expresse à ce sujet. Au demeurant, sauf convention contraire, la procédure arbitrale ne se signale pas par un grand formalisme. De plus, il n'est pas usuel que le législateur impose au demandeur ou requérant le devoir d'alléguer les faits permettant de retenir qu'il n'agit pas contrairement aux règles de la bonne foi; à plus forte raison ne saurait-on l'imposer par voie prétorienne.
4. Vu ce qui précède, le jugement attaqué doit donc être annulé. La cour cantonale ne s'étant pas prononcée sur tous les faits nécessaires pour résoudre les questions posées par la présente cause, il lui appartiendra de rechercher si la prétention en récusation n'était pas déjà périmée pour cause de tardiveté avant le prononcé de la sentence ou si le fait pour la requérante d'avoir attendu que la sentence soit rendue pour faire valoir ce moyen ne viole pas les règles de la bonne foi (consid. 2b); au besoin elle examinera si le motif de récusation était réalisé (consid. 2a) et si l'arbitre en a dissimulé les faits constitutifs (consid. 2c et e). | fr | Ablehnung eines Schiedsrichters nach Fällung des Schiedsspruchs. Nichtigkeitsgrund (Art. 36 lit. a des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit). 1. Anschein von Befangenheit als Ablehnungsgrund (E. 2a).
2. Verwirkung des Rechts auf Ablehnung (E. 2b).
3. Ein Schiedsrichter hat die Pflicht, die Parteien über Tatsachen zu informieren, die ein Ablehnungsbegehren zu begründen vermögen (E. 2c).
4. Nach Fällung des Schiedsspruchs kann die Ablehnung nicht verlangt werden; hingegen kann die Partei, die infolge des Schweigens des Schiedsrichters erst während der Beschwerdefrist von einem Ablehnungsgrund Kenntnis erhalten hat, sich im Rahmen einer Nichtigkeitsbeschwerde wegen ordnungswidriger Zusammensetzung des Schiedsgerichts darauf berufen (E. 2d-e).
5. Die Unzulässigkeit eines nach Fällung des Schiedsspruchs gestellten Ablehnungsbegehrens entbindet die Behörde nicht von der Prüfung, ob das Begehren als Nichtigkeitsbeschwerde entgegengenommen werden kann (E. 3). | de | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 73
A.- Le 15 février 1983, un tribunal arbitral, formé de trois arbitres, a rendu une sentence dans la cause opposant L. à la société Z.
Le 21 octobre 1983, la société précitée a adressé au Tribunal cantonal du Valais, en sa qualité d'autorité judiciaire selon l'art. 3 CIA, un envoi contenant d'une part une demande de récusation à l'encontre de l'arbitre X., d'autre part un recours en nullité contre la sentence arbitrale.
Dans la demande de récusation, la requérante faisait valoir que l'arbitre X. avait un intérêt à l'issue de la cause; elle affirmait avoir appris, à cet égard, qu'une convention aurait été passée entre L. et la société Y. - dont X. était l'administrateur unique et sans doute un actionnaire important - prévoyant que, si L. était condamné à payer une indemnité à la société Z., la société Y. reprendrait cette dette; en conséquence, elle demandait aussi l'annulation de la sentence arbitrale.
B.- Par jugement du 3 septembre 1984, le Tribunal cantonal, siégeant comme Chambre des affaires arbitrales, a déclaré la demande de récusation sans objet et rejeté le recours en nullité. Sur le premier point, le jugement est motivé par la considération que la récusation d'un arbitre, au sens des art. 18 à 21 et 3 lettre b CIA, ne peut plus être demandée après le prononcé de la sentence, car tel serait le sens du concordat, bien que le texte concordataire ne le dise pas expressément.
C.- La société Z. interjette contre ce jugement un recours de droit public, pour violation des art. 36 ss CIA et de l'art. 4 Cst.; elle conclut à son annulation. La recourante reproche à la cour cantonale son interprétation du concordat intercantonal sur l'arbitrage concernant le moment jusqu'auquel la récusation de l'arbitre peut être demandée. La demande de récusation devrait, selon elle, à tout le moins être traitée comme un moyen de recours, dans le cadre du recours en nullité; la cour cantonale aurait fait preuve d'un excès de formalisme en ne l'examinant pas à ce titre.
L'intimé propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. En tant que le recours se fonde sur une violation des règles du concordat (art. 84 al. 1 lettre b OJ), le Tribunal fédéral examine librement les griefs qui lui sont soumis (ATF 109 Ia 83, ATF 107 Ia 158, ATF 107 Ib 65, ATF 102 Ia 502, ATF 100 Ia 422 et renvois); il examine en revanche sous l'angle restreint de l'arbitraire les griefs relatifs à l'application contraire à l'art. 4 Cst. du droit cantonal de procédure applicable devant les autorités cantonales (art. 45 al. 1 CIA).
2. a) Selon l'art. 18 al. 1 CIA, l'arbitre est récusable pour les motifs de récusation obligatoire ou facultative prévus par la loi fédérale d'organisation judiciaire, notamment s'il présente l'apparence de partialité (cf. art. 23 lettre c OJ). Une telle apparence de partialité existe, en général, lorsque l'arbitre a un intérêt, indirect mais proche, à la solution du différend soumis à arbitrage (ATF 92 I 276; cf. également ATF 97 I 5; RÜEDE-HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, p. 173 ss, JOLIDON, Commentaire du concordat suisse sur l'arbitrage, p. 269 ss, DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, Répertoire de droit international privé suisse, p. 283 ss, WIGET in STRÄULI/MESSMER, ad § 242, ZPO Zurich, n. 1, 2, ad § 244 n. 11, P. SCHLOSSER, Die Unparteilichkeit des Schiedsrichteramtes, Zeitschrift für Zivilprozess, 1980, p. 121 ss; critique à l'égard de l'arrêt ATF 92 I 276 BUCHER, Zur Unabhängigkeit des parteibenannten Schiedsrichters, in Festschrift Kummer, p. 599).
Si, comme l'a allégué l'actuelle recourante à l'appui de sa demande de récusation, l'arbitre X. devait effectivement s'attendre à supporter - en tant qu'actionnaire important de la société Y. - les conséquences financières d'une perte de procès par L., actuel intimé, cette circonstance serait propre, selon ce qui précède, à faire douter de l'entière indépendance de cet arbitre pour juger de la cause soumise au tribunal arbitral. Ainsi donc de tels faits pourraient, s'ils étaient avérés, constituer un motif de récusation.
b) Aux termes de l'art. 20 CIA, la récusation doit être demandée d'entrée de cause, ou dès que la partie requérante a connaissance des motifs de récusation. La jurisprudence du Tribunal fédéral a admis qu'en début de procédure, les parties disposent d'un temps raisonnable pour faire valoir leurs moyens de récusation (SJ 1973 p. 257 ss). Il n'en est pas de même dans la suite de la procédure, notamment lorsque celle-ci approche du jugement. On peut alors attendre des parties une diligence particulière, si elles entendent faire valoir une cause de récusation; en effet, la conclusion du contrat d'arbitrage les oblige à collaborer selon les règles de la bonne foi à la procédure, de telle sorte que la sentence puisse être rendue dans un délai raisonnable (ATF 109 Ia 83, ATF 108 Ia 201; cf. également JOLIDON, op.cit., ad art. 20, p. 292/293). Il leur appartient donc de faire valoir leurs moyens de récusation sans tarder. Si elles s'en abstiennent, elles sont déchues de la possibilité d'invoquer ultérieurement la cause de récusation (cf. TF in SJ 1980 p. 75 et 1983 p. 541 ss), sauf si celle-ci se rapporte à un vice irréparable (cf. par ex. ATF 107 Ia 161 /162). Les règles de la bonne foi rappelées ci-dessus s'opposeraient également à ce qu'une partie n'ayant connaissance même que d'une manière incomplète d'une cause de récusation attende le prononcé de la sentence et conserve le moyen en réserve, pour ensuite faire grief à l'arbitre de n'avoir pas informé les parties des faits pouvant justifier une demande de récusation; doit cependant être réservé, là aussi, le cas où le moyen se rapporte à un vice irréparable (cf. TF in SJ 1983 p. 542).
En l'occurrence, dans sa requête conçue comme une demande de récusation, l'actuelle recourante n'indique pas à quel moment elle aurait eu connaissance des faits qu'elle invoque. Si elle les a connus à un moment où elle aurait encore eu le temps de les faire valoir régulièrement dans le cadre de la procédure arbitrale, avant le prononcé de la sentence, elle ne saurait obtenir une protection en se plaignant ultérieurement d'une atteinte à son droit de récusation.
c) A l'inverse de l'art. 24 OJ, le texte du concordat intercantonal sur l'arbitrage ne prévoit pas expressément un devoir d'information à la charge de l'arbitre récusable en ce qui touche les faits pouvant motiver une demande de récusation. Aussi des opinions divergentes ont-elles été émises quant à l'existence d'un tel devoir (cf. notamment, pro: POUDRET/WURZBURGER, Code de procédure civile vaudois et concordat sur l'arbitrage, ad art. 18 CIA, p. 392, RÜEDE-HADENFELDT, op.cit., ch. V 1b, p. 177; contra: JOLIDON, op.cit., n. 31 ad art. 20, p. 287).
Lorsqu'il a accepté de fonctionner comme tel, l'arbitre est lié avec les parties par des relations contractuelles (art. 14 CIA) qui ressortissent au droit de procédure, le droit privé pouvant être appliqué par analogie (ATF 101 II 170, ATF 96 I 338 -340 et les références citées). Comme avant la conclusion de tout autre contrat, les futures parties contractantes ont le devoir de se renseigner réciproquement sur des faits susceptibles d'influer de manière importante sur la détermination de l'autre partie à conclure lorsqu'il y a des raisons de penser que celle-ci les ignore (ATF 108 II 313, ATF 105 II 79, ATF 102 II 84 et les arrêts cités). L'arbitre n'échappe pas à cette règle. Ensuite, il doit faire tout ce qui est propre à favoriser le déroulement régulier de la procédure arbitrale et s'abstenir de tout ce qui pourrait le compromettre, en tant que devoir contractuel accessoire (cf. en général sur de tels devoirs MERZ, n. 260/262 ad art. 2 CC, DESCHENAUX, Le titre préliminaire du code civil, p. 165, GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, p. 13, ENGEL, in RDS 1983 II 64). Or, la réglementation relative à la récusation a pour but de permettre aux parties de s'opposer à ce qu'un arbitre récusable puisse oeuvrer. Si l'arbitre dissimule des faits constitutifs d'un motif de récusation, il contribue à empêcher le déroulement régulier de la procédure, cela contrairement aux règles de la bonne foi dans la mesure où son silence met la partie intéressée dans l'incapacité de faire valoir un de ses droits légitimes de procédure. Dès lors, l'arbitre a le devoir précontractuel, puis contractuel, d'informer les parties au procès des faits pouvant être tenus pour un motif de récusation, du moins lorsqu'il a des raisons de penser que ces faits ne sont pas connus des parties ou de celle d'entre elles qui pourrait s'en prévaloir.
En l'espèce, donc, à supposer que les faits allégués par l'actuelle recourante à l'appui de sa demande de récusation soient avérés, l'arbitre X. aurait eu le devoir de les signaler aux parties, pour autant qu'il n'eût pas de raisons suffisantes de penser qu'ils étaient déjà connus de ces dernières.
d) Le texte du concordat ne dit pas expressément si une demande de récusation d'un arbitre peut encore être présentée après le prononcé de la sentence arbitrale. Il ne serait toutefois pas conforme au système du concordat qu'une telle possibilité soit encore offerte aux parties une fois la sentence rendue. En effet, il résulte des art. 20 et 21 CIA que le problème de la récusation doit d'abord être évoqué de manière interne entre parties et arbitres (art. 20 CIA), pour n'être soumis ensuite à l'autorité judiciaire qu'"en cas de contestation" (art. 21 al. 1 CIA).
Or cette première phase de la procédure de récusation ne serait pratiquement plus possible après le prononcé de la sentence. En outre, le concordat autorise les cantons à désigner des autorités cantonales différentes (art. 45 al. 2 CIA), d'une part pour statuer sur une demande de récusation (art. 3 lettre b CIA) et le cas échéant pour déterminer les actes annulés par suite de l'admission de la récusation (art. 23 al. 3 CIA) et d'autre part pour connaître des recours en nullité (art. 3 lettre f CIA) avec la faculté d'annuler la sentence (art. 40 al. 1 CIA). La possibilité d'utiliser concurremment ces deux voies de droit pourrait être source de difficultés inutiles de procédure (cf. par ex. RÜEDE-HADENFELDT, op.cit., ch. V 3c, p. 179).
Dans le système de la loi fédérale d'organisation judiciaire, qui a en partie inspiré la réglementation concordataire en matière de récusation, après le prononcé d'un arrêt, un motif de récusation obligatoire (art. 22 OJ) peut encore faire l'objet d'une demande de revision aux conditions légales (art. 28 al. 1, 136 et 141 al. 1 lettre a OJ), tandis qu'un motif de récusation facultative (art. 23 OJ) ne peut plus être invoqué, puisqu'une demande de récusation fondée sur un tel motif ne peut conduire qu'à l'annulation des actes postérieurs à la requête (art. 28 al. 2 OJ). Ainsi, dans l'un et l'autre cas, une demande de récusation, comme telle, n'est plus possible après le prononcé de l'arrêt.
La doctrine admet également à juste titre qu'une demande de récusation n'est plus possible après le prononcé de la sentence (JOLIDON, op.cit., p. 290, RÜEDE-HADENFELDT, op.cit., p. 176, 179, LEUCH, n. 1 ad art. 385 CPC bern., TREYER, Das Schiedsgericht der aargauischen Zivilprozessordnung, thèse Zurich 1976, p. 66; cf. ATF 81 I 331; SCHWAB, Schiedsgerichtsbarkeit, 3e éd., p. 96).
C'est donc à juste titre que la cour cantonale a considéré qu'en tant que demande de récusation, la requête était tardive. Ce point n'est du reste plus contesté dans la présente procédure.
e) On doit alors se demander si, dans le cadre du recours en nullité fondé sur la composition irrégulière du tribunal arbitral (art. 36 lettre a CIA), la partie qui a eu connaissance après le prononcé de la sentence, durant le délai de recours, d'un motif de récusation ignoré jusque-là en raison du silence de l'arbitre peut s'en prévaloir à ce titre. Une réponse affirmative s'impose. Sans doute, un arbitre récusable peut-il valablement fonctionner tant qu'il n'a pas été récusé, de sorte qu'à cet égard le tribunal arbitral ne serait pas constitué de manière irrégulière tant qu'il n'y a pas eu de demande de récusation (cf. RÜEDE-HADENFELDT, op.cit., ch. V 3a, p. 179). Toutefois, la disposition de l'art. 36 lettre a CIA doit être interprétée compte tenu de sa fonction et des buts du concordat. Celui-ci tend en particulier à assurer aux parties un procès équitable et à garantir le respect de règles concordataires ou de principes valablement établis par la convention d'arbitrage, notamment en ce qui concerne la composition du tribunal arbitral. Il est donc conforme à ce but que, lors du dernier stade de la procédure arbitrale (recours en nullité), la partie découvrant son erreur, due au silence de l'arbitre, puisse encore s'en prévaloir; en effet, la dissimulation du motif de récusation affecte à titre virtuel la composition du tribunal arbitral, puisque cette dissimulation prive la partie de la faculté - qu'elle aurait eue sans cela - de demander une récusation. La loyauté des relations entre les arbitres et les parties exige qu'un tel vice puisse encore être invoqué à ce stade-là (cf. idem RÜEDE-HADENFELDT, op.cit., ch. V 1b, p. 177, TREYER, op.cit., p. 67, SCHWAB, op.cit., p. 97 avec références de droit.cit., p. 261 et 509, admet que, dans certains cas, le motif de récusation peut aussi constituer un motif de recours en nullité selon l'art. 36 lettre a CIA; cf. le même auteur, Les motifs du recours en nullité selon le concordat suisse sur l'arbitrage, in Berner Festgabe zum schweizerischen Juristentag 1979, p. 313-315, WENGER, Rechtsmittel gegen schiedsrichterliche Entscheidungen, in Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, p. 63/64, LEUCH, n. 1 ad art. 385; restrictif: art. 25 § 5 de la loi uniforme prévue par la Convention européenne portant loi uniforme en matière d'arbitrage). Cette solution ne recèle pas non plus d'inconvénients intolérables. Même si l'autorité de recours doit instruire le moyen, elle pourra, s'il se révèle mal fondé, voire téméraire, en faire supporter les conséquences à son auteur; seul importe, en effet, le droit du justiciable d'être jugé par un tribunal composé régulièrement (cf. TF in SJ 1973 p. 261).
3. a) La question qui se pose, et dont dépend l'issue du présent recours, est dès lors celle de savoir si la cour cantonale devait traiter la demande de récusation, irrecevable en tant que telle (cf. supra consid. 2d), comme un recours en nullité fondé sur la composition irrégulière du tribunal arbitral (art. 36 lettre a CIA). Une telle question, du moment qu'elle n'a pas trait à la forme des actes de procédure, mais à la qualification juridique à donner à des démarches auprès de l'autorité judiciaire fondées directement sur le concordat, ressortit à l'application de ce dernier et doit être examinée librement par le Tribunal fédéral.
C'est à l'autorité judiciaire saisie qu'il appartient de qualifier juridiquement la démarche intentée auprès d'elle par la partie requérante, sans égard à la qualification que lui donne la partie elle-même (cf. POUDRET/REYMOND/WURZBURGER, L'application du CIA, JdT 1981 III p. 109/110). Le Tribunal fédéral ne procède pas différemment lorsqu'il est lui-même saisi d'un recours (cf. ATF 110 Ia 69, ATF 110 Ib 65, ATF 109 Ib 143 et renvois). Or, dans sa requête, l'actuelle recourante demandait l'annulation de la décision attaquée, en soutenant en substance que l'arbitre X. était récusable mais qu'elle n'avait pas pu faire valoir son moyen auparavant. Implicitement, cette requête contenait donc le reproche adressé à l'arbitre d'avoir jusque-là dissimulé les faits pouvant justifier sa récusation. L'autorité cantonale, constatant que la requête était irrecevable en tant que demande de récusation, aurait dû se demander si celle-ci ne pouvait pas être qualifiée différemment, en particulier si le grief soulevé n'entrait pas dans le cadre de l'art. 36 lettre a CIA et si elle ne pouvait pas traiter la demande en question comme un recours en nullité. Une solution différente procéderait d'un excès de formalisme, non justifié par les intérêts à protéger.
b) Il appert, de surcroît, que la requête soumise à la cour cantonale était suffisamment motivée pour valoir comme moyen de nullité au sens de l'art. 36 lettre a CIA. Certes, la requérante n'y donne pas d'indications sur le moment auquel elle a eu connaissance de l'existence de la convention, dont elle se prévaut, entre sa partie adverse et la société Y., ni sur la manière dont elle en a été informée, alors même que de telles indications seraient importantes pour juger du mérite du moyen soulevé. Toutefois, malgré un certain manque de clarté dans les relations entre le droit cantonal de procédure régissant la forme des actes devant l'autorité judiciaire (cf. art. 45 al. 1 CIA) et le droit concordataire régissant les conditions de fond que doivent remplir de tels actes (cf. JOLIDON, op.cit., p. 497/8, 506/7, POUDRET/REYMOND/WURZBURGER, loc. cit., p. 106 ss), on ne saurait, au stade actuel de la procédure, tenir l'absence de telles indications pour contraire à la loi que si le droit concordataire posait des exigences strictes quant à la motivation d'un tel moyen de nullité. Or, le concordat ne contient aucune disposition expresse à ce sujet. Au demeurant, sauf convention contraire, la procédure arbitrale ne se signale pas par un grand formalisme. De plus, il n'est pas usuel que le législateur impose au demandeur ou requérant le devoir d'alléguer les faits permettant de retenir qu'il n'agit pas contrairement aux règles de la bonne foi; à plus forte raison ne saurait-on l'imposer par voie prétorienne.
4. Vu ce qui précède, le jugement attaqué doit donc être annulé. La cour cantonale ne s'étant pas prononcée sur tous les faits nécessaires pour résoudre les questions posées par la présente cause, il lui appartiendra de rechercher si la prétention en récusation n'était pas déjà périmée pour cause de tardiveté avant le prononcé de la sentence ou si le fait pour la requérante d'avoir attendu que la sentence soit rendue pour faire valoir ce moyen ne viole pas les règles de la bonne foi (consid. 2b); au besoin elle examinera si le motif de récusation était réalisé (consid. 2a) et si l'arbitre en a dissimulé les faits constitutifs (consid. 2c et e). | fr | Récusation d'un arbitre après le prononcé de la sentence arbitrale. Motif de nullité (art. 36 litt. a CIA). 1. Apparence de partialité comme motif de récusation (consid. 2a).
2. Péremption du droit de demander la récusation (consid. 2b).
3. L'arbitre a le devoir d'informer les parties des faits pouvant motiver une demande de récusation (consid. 2c).
4. La récusation d'un arbitre ne peut être demandée après le prononcé de la sentence; cependant la partie qui a connaissance, pendant le délai de recours, d'un motif de récusation ignoré jusque-là en raison du silence de l'arbitre, peut s'en prévaloir dans le cadre du recours en nullité fondé sur la composition irrégulière du tribunal arbitral (consid. 2d-e).
5. Le caractère irrecevable d'une demande de récusation présentée après le prononcé de la sentence ne dispense pas l'autorité saisie d'examiner si ladite demande ne peut pas être traitée comme un recours en nullité (consid. 3). | fr | constitutional law | 1,985 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-IA-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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