sample_id int64 0 59.8k | decision_id stringlengths 6 11 | decision stringlengths 342 178k | decision_language stringclasses 3 values | headnote stringlengths 0 5.95k | headnote_language stringclasses 3 values | law_area stringclasses 8 values | year int64 1.95k 2.02k | volume stringclasses 5 values | url stringlengths 139 144 |
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
27,600 | 112 III 26 | 112 III 26
Sachverhalt ab Seite 27
A.- Die Maschinenfabrik M. hat den Schuldner S. in der Betreibung Nr. 1278 des Betreibungsamtes O. betrieben.
Vom Betreibungsamt O. auf dem Rechtshilfeweg mit der Verwertung des dem Schuldner gehörenden Grundstücks beauftragt, ordnete das Betreibungsamt N. dessen Versteigerung auf den 9. April 1986 an. Die Pfandgläubiger wurden nach Massgabe von Art. 138 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG zur Anmeldung ihrer Ansprüche eingeladen.
Frau B. meldete hierauf eine Forderung im Gesamtbetrag von Fr. 71'223.87 an, die sich auf einen Inhaberschuldbrief im III. Rang vom 13. März 1984 sowie Zins und Verzugszins seit 1984 stützt. Das Betreibungsamt N. nahm diese Forderung in das Lastenverzeichnis auf, welches u.a. der Maschinenfabrik M. zugestellt wurde. Diese bestritt mit Schreiben vom 24. März 1986 das Pfandrecht der Frau B., die nach ihrer Auffassung nie Pfandgläubigerin der Liegenschaft gewesen war.
Das Betreibungsamt N. setzte der Maschinenfabrik M. am 26. März 1986 mittels des Formulars VZG Nr. 11a Frist zur Klage auf Aberkennung des in das Lastenverzeichnis aufgenommenen Anspruchs der Frau B. an.
B.- Mit Eingabe vom 1. April 1986 beschwerte sich die Maschinenfabrik M. bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern. Sie verlangte von der Aufsichtsbehörde, es sei die gegenüber ihr verfügte Fristansetzung vom 26. März 1986 aufzuheben. Sodann stellte sie den Antrag, "es sei der Gesuchsgegnerin 1 (Frau B.) durch die Aufsichtsbehörde direkt oder durch das Betreibungsamt N. Frist zur gerichtlichen Klage gemäss Art. 107 Abs. 1 SchKG anzusetzen".
Die Aufsichtsbehörde hiess am 21. April 1986 die Beschwerde in dem Sinne gut, dass die Verfügung des Betreibungsamtes N. vom 26. März 1986 betreffend die Fristansetzung zur Klage auf Aberkennung eines Anspruchs im Lastenverzeichnis aufgehoben wurde. Im übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen.
C.- Die Maschinenfabrik M. erhob gegen den Entscheid vom 21. April 1986 der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen des Kantons Bern rechtzeitig Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese wies den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zu Unrecht hat die kantonale Aufsichtsbehörde ihren Entscheid unter Berufung auf BGE 87 III 65 ff. begründet. Dort hatten sich mehrere nicht an der Betreibung beteiligte Dritte als Gläubiger derselben Grundpfandverschreibung bezeichnet. Die Ansprüche schlossen sich gegenseitig aus, ohne dass indessen Bestand und Höhe der Grundpfandverschreibungen an sich umstritten gewesen wären. Der Umstand, dass mehrere Personen Gläubigereigenschaft beanspruchten, war deshalb ohne Einfluss auf das Lastenverzeichnis und die Verwertung des Pfandgegenstandes. Es genügte, dass das Betreibungsamt die Beteiligten auf die konkurrierenden Ansprüche hinwies. Durch gerichtliche Hinterlegung des Erlöses konnte sich sodann das Betreibungsamt befreien und es den Ansprechern anheimstellen, sich gütlich oder gerichtlich auseinanderzusetzen.
Im vorliegenden Fall stehen sich nicht mehrere Personen gegenüber, welche Gläubiger derselben hypothekarisch gesicherten Forderung zu sein behaupten, sondern es macht die betreibende Gläubigerin geltend, die angemeldete Forderung eines Dritten sei nicht durch einen Schuldbrief gesichert. Im Gegensatz zu BGE 87 III 65 ff., wo der Gesamtbetrag der in das Lastenverzeichnis aufzunehmenden Pfandrechte vom Ausgang der Auseinandersetzung um die Gläubigereigenschaft unberührt blieb, ist deshalb in der hier zu beurteilenden Streitsache der Gesamtbetrag der Pfandrechte, die auf dem zu versteigernden Grundstück lasten, im Falle der Anerkennung von Frau B. als Pfandgläubigerin höher, als wenn ihr diese Eigenschaft abgesprochen wird. Besteht zu Recht eine Hypothekarforderung der Frau B., so verschlechtert sich die Stellung der betreibenden Maschinenfabrik M. - wie diese zutreffend argumentiert - entsprechend.
Die vorliegende Auseinandersetzung müsste demnach in einen Lastenbereinigungsprozess münden, so dass entgegen der von der kantonalen Aufsichtsbehörde vertretenen Ansicht Art. 39 VZG, der Parteirollen und Gerichtsstand im Prozess regelt, anwendbar ist.
3. Die Rekurrentin macht geltend, es sei kein Recht der Frau B. auf den Inhaberschuldbrief im III. Rang im Grundbuch eingetragen.
Der Erwerb einer Grundpfandforderung hängt jedoch nicht von einer Eintragung im Grundbuch ab; vielmehr vollzieht sich der Wechsel eines Grundpfandgläubigers ausserhalb des Grundbuchs. Die Rechtsprechung hat dies in BGE 87 III 69 bezüglich der Grundpfandverschreibung festgehalten, doch gilt dies ebenso für Schuldbrief und Gült (vgl. Art. 869 ZGB) und im besonderen für den Inhaberschuldbrief, wie er hier zur Diskussion steht. Daher muss das Betreibungsamt die dem Grundbuch entnommenen Angaben über Namen und Wohnort der Pfandgläubiger durch Befragung des Schuldners nachprüfen und gegebenenfalls berichtigen (Art. 28 Abs. 2 VZG; BGE 87 III 69 f.). Das Lastenverzeichnis basiert somit auf dem Auszug aus dem Grundbuch und auf den ergänzenden Angaben des Schuldners. Stellt sich dabei heraus, dass sich Eigentümerpfandtitel im Besitz des Schuldners befinden, so müssen sie vom Betreibungsamt in Verwahrung genommen werden und dürfen sie bei der Aufstellung des Lastenverzeichnisses - gleich wie leere Pfandstellen - nicht berücksichtigt werden (Art. 13 und 35 Abs. 1 VZG).
Die Rekurrentin macht nicht geltend, dass sich der Inhaberschuldbrief im III. Rang vom 13. März 1984 am Tag des Pfändungsvollzugs in den Händen des Schuldners S. befunden habe und dass aus diesem Grund die Hypothekarschuld nicht in das Lastenverzeichnis aufgenommen werden durfte. Das Betreibungsamt hatte somit keine Veranlassung, die Aufnahme dieses im Grundbuch eingetragenen Schuldbriefes in das Lastenverzeichnis abzulehnen, und es durfte von Frau B. auch keine Beweismittel verlangen, die deren Gläubigereigenschaft bestätigt hätten (Art. 36 Abs. 2 VZG).
Liegt keine leere Pfandstelle vor und handelt es sich auch nicht um einen im Besitz des Schuldners befindlichen Eigentümerpfandtitel, so könnte nur die Löschung im Grundbuch zum Untergang des Pfandrechtes führen (vgl. Art. 801 Abs. 1 ZGB) und damit dem Betreibungsamt Anlass geben, den umstrittenen Schuldbrief nicht in das Lastenverzeichnis aufzunehmen. Auf eine Löschung im Grundbuch läuft denn auch das Begehren der Rekurrentin hinaus. Damit ist aber auch die Klägerrolle nach Massgabe von Art. 39 VZG vorgezeichnet, die - wie das Betreibungsamt N. mit seiner Verfügung vom 26. März 1986 richtig erkannt hat - der Maschinenfabrik M. zufiele.
4. Vergeblich wendet die Rekurrentin ein, Frau B. sei mindestens seit 15. September 1984 nicht Inhaberin des umstrittenen Schuldbriefes gewesen. Das Betreibungsamt ist nicht zur Prüfung befugt, ob derjenige, der Inhaber eines Schuldbriefes zu sein behauptet, materiell tatsächlich berechtigt ist (Art. 36 Abs. 2 VZG). Deshalb könnte nur der mit dem Lastenbereinigungsprozess befasste Richter prüfen, ob der Grundpfandeigentümer S. den Inhaberschuldbrief aufgrund der bei den Akten liegenden Abtretungserklärung vom 1. Februar 1985 rechtsgültig an Frau B. zediert habe.
5. In dem von der Rekurrentin angerufenen BGE 104 III 15 wurde entschieden, dass ein Eigentümerschuldbrief, der auf einem gepfändeten Grundstück lastet, selbst nicht gepfändet werden könne. Hier jedoch steht die Pfändung des umstrittenen Schuldbriefes nicht zur Diskussion. Der zitierte Entscheid ist für den vorliegenden Fall nur insofern von Bedeutung, als in dessen E. 2b festgehalten wurde, dass im Rahmen des Lastenbereinigungsprozesses vom Richter zu entscheiden sei, ob das beanspruchte Pfandrecht rechtsgültig zugunsten eines Dritten begründet oder ob es als Eigentümerpfandrecht zu behandeln sei. Diese Überlegung gilt auch bezüglich des von Frau B. beanspruchten Pfandrechts, müsste doch - wie oben ausgeführt - der Richter im Lastenbereinigungsprozess entscheiden, ob sie den Schuldbrief rechtsgültig erworben habe oder ob dieser als Eigentümerschuldbrief im Besitz des Schuldners S. zu betrachten und entsprechend zu behandeln sei. | de | Widerspruchsverfahren (Art. 106 ff. SchKG); Lastenverzeichnis (Art. 33 ff. VZG). Ist eine Hypothekarschuld gestützt auf das Grundbuch in das Lastenverzeichnis aufgenommen worden, so ist das Betreibungsamt nicht zur Prüfung befugt, ob derjenige, der Inhaber des diesbezüglichen Schuldbriefes zu sein behauptet, materiell berechtigt ist. Das Betreibungsamt muss die Klägerrolle für den Widerspruchsprozess nach Massgabe von Art. 39 VZG demjenigen zuweisen, der eine Abänderung oder Löschung des in das Lastenverzeichnis aufgenommenen Rechts verlangt. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,601 | 112 III 26 | 112 III 26
Sachverhalt ab Seite 27
A.- Die Maschinenfabrik M. hat den Schuldner S. in der Betreibung Nr. 1278 des Betreibungsamtes O. betrieben.
Vom Betreibungsamt O. auf dem Rechtshilfeweg mit der Verwertung des dem Schuldner gehörenden Grundstücks beauftragt, ordnete das Betreibungsamt N. dessen Versteigerung auf den 9. April 1986 an. Die Pfandgläubiger wurden nach Massgabe von Art. 138 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG zur Anmeldung ihrer Ansprüche eingeladen.
Frau B. meldete hierauf eine Forderung im Gesamtbetrag von Fr. 71'223.87 an, die sich auf einen Inhaberschuldbrief im III. Rang vom 13. März 1984 sowie Zins und Verzugszins seit 1984 stützt. Das Betreibungsamt N. nahm diese Forderung in das Lastenverzeichnis auf, welches u.a. der Maschinenfabrik M. zugestellt wurde. Diese bestritt mit Schreiben vom 24. März 1986 das Pfandrecht der Frau B., die nach ihrer Auffassung nie Pfandgläubigerin der Liegenschaft gewesen war.
Das Betreibungsamt N. setzte der Maschinenfabrik M. am 26. März 1986 mittels des Formulars VZG Nr. 11a Frist zur Klage auf Aberkennung des in das Lastenverzeichnis aufgenommenen Anspruchs der Frau B. an.
B.- Mit Eingabe vom 1. April 1986 beschwerte sich die Maschinenfabrik M. bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern. Sie verlangte von der Aufsichtsbehörde, es sei die gegenüber ihr verfügte Fristansetzung vom 26. März 1986 aufzuheben. Sodann stellte sie den Antrag, "es sei der Gesuchsgegnerin 1 (Frau B.) durch die Aufsichtsbehörde direkt oder durch das Betreibungsamt N. Frist zur gerichtlichen Klage gemäss Art. 107 Abs. 1 SchKG anzusetzen".
Die Aufsichtsbehörde hiess am 21. April 1986 die Beschwerde in dem Sinne gut, dass die Verfügung des Betreibungsamtes N. vom 26. März 1986 betreffend die Fristansetzung zur Klage auf Aberkennung eines Anspruchs im Lastenverzeichnis aufgehoben wurde. Im übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen.
C.- Die Maschinenfabrik M. erhob gegen den Entscheid vom 21. April 1986 der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen des Kantons Bern rechtzeitig Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese wies den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zu Unrecht hat die kantonale Aufsichtsbehörde ihren Entscheid unter Berufung auf BGE 87 III 65 ff. begründet. Dort hatten sich mehrere nicht an der Betreibung beteiligte Dritte als Gläubiger derselben Grundpfandverschreibung bezeichnet. Die Ansprüche schlossen sich gegenseitig aus, ohne dass indessen Bestand und Höhe der Grundpfandverschreibungen an sich umstritten gewesen wären. Der Umstand, dass mehrere Personen Gläubigereigenschaft beanspruchten, war deshalb ohne Einfluss auf das Lastenverzeichnis und die Verwertung des Pfandgegenstandes. Es genügte, dass das Betreibungsamt die Beteiligten auf die konkurrierenden Ansprüche hinwies. Durch gerichtliche Hinterlegung des Erlöses konnte sich sodann das Betreibungsamt befreien und es den Ansprechern anheimstellen, sich gütlich oder gerichtlich auseinanderzusetzen.
Im vorliegenden Fall stehen sich nicht mehrere Personen gegenüber, welche Gläubiger derselben hypothekarisch gesicherten Forderung zu sein behaupten, sondern es macht die betreibende Gläubigerin geltend, die angemeldete Forderung eines Dritten sei nicht durch einen Schuldbrief gesichert. Im Gegensatz zu BGE 87 III 65 ff., wo der Gesamtbetrag der in das Lastenverzeichnis aufzunehmenden Pfandrechte vom Ausgang der Auseinandersetzung um die Gläubigereigenschaft unberührt blieb, ist deshalb in der hier zu beurteilenden Streitsache der Gesamtbetrag der Pfandrechte, die auf dem zu versteigernden Grundstück lasten, im Falle der Anerkennung von Frau B. als Pfandgläubigerin höher, als wenn ihr diese Eigenschaft abgesprochen wird. Besteht zu Recht eine Hypothekarforderung der Frau B., so verschlechtert sich die Stellung der betreibenden Maschinenfabrik M. - wie diese zutreffend argumentiert - entsprechend.
Die vorliegende Auseinandersetzung müsste demnach in einen Lastenbereinigungsprozess münden, so dass entgegen der von der kantonalen Aufsichtsbehörde vertretenen Ansicht Art. 39 VZG, der Parteirollen und Gerichtsstand im Prozess regelt, anwendbar ist.
3. Die Rekurrentin macht geltend, es sei kein Recht der Frau B. auf den Inhaberschuldbrief im III. Rang im Grundbuch eingetragen.
Der Erwerb einer Grundpfandforderung hängt jedoch nicht von einer Eintragung im Grundbuch ab; vielmehr vollzieht sich der Wechsel eines Grundpfandgläubigers ausserhalb des Grundbuchs. Die Rechtsprechung hat dies in BGE 87 III 69 bezüglich der Grundpfandverschreibung festgehalten, doch gilt dies ebenso für Schuldbrief und Gült (vgl. Art. 869 ZGB) und im besonderen für den Inhaberschuldbrief, wie er hier zur Diskussion steht. Daher muss das Betreibungsamt die dem Grundbuch entnommenen Angaben über Namen und Wohnort der Pfandgläubiger durch Befragung des Schuldners nachprüfen und gegebenenfalls berichtigen (Art. 28 Abs. 2 VZG; BGE 87 III 69 f.). Das Lastenverzeichnis basiert somit auf dem Auszug aus dem Grundbuch und auf den ergänzenden Angaben des Schuldners. Stellt sich dabei heraus, dass sich Eigentümerpfandtitel im Besitz des Schuldners befinden, so müssen sie vom Betreibungsamt in Verwahrung genommen werden und dürfen sie bei der Aufstellung des Lastenverzeichnisses - gleich wie leere Pfandstellen - nicht berücksichtigt werden (Art. 13 und 35 Abs. 1 VZG).
Die Rekurrentin macht nicht geltend, dass sich der Inhaberschuldbrief im III. Rang vom 13. März 1984 am Tag des Pfändungsvollzugs in den Händen des Schuldners S. befunden habe und dass aus diesem Grund die Hypothekarschuld nicht in das Lastenverzeichnis aufgenommen werden durfte. Das Betreibungsamt hatte somit keine Veranlassung, die Aufnahme dieses im Grundbuch eingetragenen Schuldbriefes in das Lastenverzeichnis abzulehnen, und es durfte von Frau B. auch keine Beweismittel verlangen, die deren Gläubigereigenschaft bestätigt hätten (Art. 36 Abs. 2 VZG).
Liegt keine leere Pfandstelle vor und handelt es sich auch nicht um einen im Besitz des Schuldners befindlichen Eigentümerpfandtitel, so könnte nur die Löschung im Grundbuch zum Untergang des Pfandrechtes führen (vgl. Art. 801 Abs. 1 ZGB) und damit dem Betreibungsamt Anlass geben, den umstrittenen Schuldbrief nicht in das Lastenverzeichnis aufzunehmen. Auf eine Löschung im Grundbuch läuft denn auch das Begehren der Rekurrentin hinaus. Damit ist aber auch die Klägerrolle nach Massgabe von Art. 39 VZG vorgezeichnet, die - wie das Betreibungsamt N. mit seiner Verfügung vom 26. März 1986 richtig erkannt hat - der Maschinenfabrik M. zufiele.
4. Vergeblich wendet die Rekurrentin ein, Frau B. sei mindestens seit 15. September 1984 nicht Inhaberin des umstrittenen Schuldbriefes gewesen. Das Betreibungsamt ist nicht zur Prüfung befugt, ob derjenige, der Inhaber eines Schuldbriefes zu sein behauptet, materiell tatsächlich berechtigt ist (Art. 36 Abs. 2 VZG). Deshalb könnte nur der mit dem Lastenbereinigungsprozess befasste Richter prüfen, ob der Grundpfandeigentümer S. den Inhaberschuldbrief aufgrund der bei den Akten liegenden Abtretungserklärung vom 1. Februar 1985 rechtsgültig an Frau B. zediert habe.
5. In dem von der Rekurrentin angerufenen BGE 104 III 15 wurde entschieden, dass ein Eigentümerschuldbrief, der auf einem gepfändeten Grundstück lastet, selbst nicht gepfändet werden könne. Hier jedoch steht die Pfändung des umstrittenen Schuldbriefes nicht zur Diskussion. Der zitierte Entscheid ist für den vorliegenden Fall nur insofern von Bedeutung, als in dessen E. 2b festgehalten wurde, dass im Rahmen des Lastenbereinigungsprozesses vom Richter zu entscheiden sei, ob das beanspruchte Pfandrecht rechtsgültig zugunsten eines Dritten begründet oder ob es als Eigentümerpfandrecht zu behandeln sei. Diese Überlegung gilt auch bezüglich des von Frau B. beanspruchten Pfandrechts, müsste doch - wie oben ausgeführt - der Richter im Lastenbereinigungsprozess entscheiden, ob sie den Schuldbrief rechtsgültig erworben habe oder ob dieser als Eigentümerschuldbrief im Besitz des Schuldners S. zu betrachten und entsprechend zu behandeln sei. | de | Action en revendication (art. 106 ss LP); état des charges (art. 33 ss ORI). Lorsqu'une dette hypothécaire a été portée à l'état des charges sur la base du Registre foncier, l'Office des poursuites n'est pas compétent pour examiner si celui qui prétend être titulaire de la cédule hypothécaire y relative est titulaire du droit. Il doit assigner le rôle du demandeur à l'action en revendication, selon le critère de l'art. 39 ORI, à celui qui requiert une modification ou radiation du droit porté à l'état des charges. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,602 | 112 III 26 | 112 III 26
Sachverhalt ab Seite 27
A.- Die Maschinenfabrik M. hat den Schuldner S. in der Betreibung Nr. 1278 des Betreibungsamtes O. betrieben.
Vom Betreibungsamt O. auf dem Rechtshilfeweg mit der Verwertung des dem Schuldner gehörenden Grundstücks beauftragt, ordnete das Betreibungsamt N. dessen Versteigerung auf den 9. April 1986 an. Die Pfandgläubiger wurden nach Massgabe von Art. 138 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG zur Anmeldung ihrer Ansprüche eingeladen.
Frau B. meldete hierauf eine Forderung im Gesamtbetrag von Fr. 71'223.87 an, die sich auf einen Inhaberschuldbrief im III. Rang vom 13. März 1984 sowie Zins und Verzugszins seit 1984 stützt. Das Betreibungsamt N. nahm diese Forderung in das Lastenverzeichnis auf, welches u.a. der Maschinenfabrik M. zugestellt wurde. Diese bestritt mit Schreiben vom 24. März 1986 das Pfandrecht der Frau B., die nach ihrer Auffassung nie Pfandgläubigerin der Liegenschaft gewesen war.
Das Betreibungsamt N. setzte der Maschinenfabrik M. am 26. März 1986 mittels des Formulars VZG Nr. 11a Frist zur Klage auf Aberkennung des in das Lastenverzeichnis aufgenommenen Anspruchs der Frau B. an.
B.- Mit Eingabe vom 1. April 1986 beschwerte sich die Maschinenfabrik M. bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern. Sie verlangte von der Aufsichtsbehörde, es sei die gegenüber ihr verfügte Fristansetzung vom 26. März 1986 aufzuheben. Sodann stellte sie den Antrag, "es sei der Gesuchsgegnerin 1 (Frau B.) durch die Aufsichtsbehörde direkt oder durch das Betreibungsamt N. Frist zur gerichtlichen Klage gemäss Art. 107 Abs. 1 SchKG anzusetzen".
Die Aufsichtsbehörde hiess am 21. April 1986 die Beschwerde in dem Sinne gut, dass die Verfügung des Betreibungsamtes N. vom 26. März 1986 betreffend die Fristansetzung zur Klage auf Aberkennung eines Anspruchs im Lastenverzeichnis aufgehoben wurde. Im übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen.
C.- Die Maschinenfabrik M. erhob gegen den Entscheid vom 21. April 1986 der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen des Kantons Bern rechtzeitig Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese wies den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zu Unrecht hat die kantonale Aufsichtsbehörde ihren Entscheid unter Berufung auf BGE 87 III 65 ff. begründet. Dort hatten sich mehrere nicht an der Betreibung beteiligte Dritte als Gläubiger derselben Grundpfandverschreibung bezeichnet. Die Ansprüche schlossen sich gegenseitig aus, ohne dass indessen Bestand und Höhe der Grundpfandverschreibungen an sich umstritten gewesen wären. Der Umstand, dass mehrere Personen Gläubigereigenschaft beanspruchten, war deshalb ohne Einfluss auf das Lastenverzeichnis und die Verwertung des Pfandgegenstandes. Es genügte, dass das Betreibungsamt die Beteiligten auf die konkurrierenden Ansprüche hinwies. Durch gerichtliche Hinterlegung des Erlöses konnte sich sodann das Betreibungsamt befreien und es den Ansprechern anheimstellen, sich gütlich oder gerichtlich auseinanderzusetzen.
Im vorliegenden Fall stehen sich nicht mehrere Personen gegenüber, welche Gläubiger derselben hypothekarisch gesicherten Forderung zu sein behaupten, sondern es macht die betreibende Gläubigerin geltend, die angemeldete Forderung eines Dritten sei nicht durch einen Schuldbrief gesichert. Im Gegensatz zu BGE 87 III 65 ff., wo der Gesamtbetrag der in das Lastenverzeichnis aufzunehmenden Pfandrechte vom Ausgang der Auseinandersetzung um die Gläubigereigenschaft unberührt blieb, ist deshalb in der hier zu beurteilenden Streitsache der Gesamtbetrag der Pfandrechte, die auf dem zu versteigernden Grundstück lasten, im Falle der Anerkennung von Frau B. als Pfandgläubigerin höher, als wenn ihr diese Eigenschaft abgesprochen wird. Besteht zu Recht eine Hypothekarforderung der Frau B., so verschlechtert sich die Stellung der betreibenden Maschinenfabrik M. - wie diese zutreffend argumentiert - entsprechend.
Die vorliegende Auseinandersetzung müsste demnach in einen Lastenbereinigungsprozess münden, so dass entgegen der von der kantonalen Aufsichtsbehörde vertretenen Ansicht Art. 39 VZG, der Parteirollen und Gerichtsstand im Prozess regelt, anwendbar ist.
3. Die Rekurrentin macht geltend, es sei kein Recht der Frau B. auf den Inhaberschuldbrief im III. Rang im Grundbuch eingetragen.
Der Erwerb einer Grundpfandforderung hängt jedoch nicht von einer Eintragung im Grundbuch ab; vielmehr vollzieht sich der Wechsel eines Grundpfandgläubigers ausserhalb des Grundbuchs. Die Rechtsprechung hat dies in BGE 87 III 69 bezüglich der Grundpfandverschreibung festgehalten, doch gilt dies ebenso für Schuldbrief und Gült (vgl. Art. 869 ZGB) und im besonderen für den Inhaberschuldbrief, wie er hier zur Diskussion steht. Daher muss das Betreibungsamt die dem Grundbuch entnommenen Angaben über Namen und Wohnort der Pfandgläubiger durch Befragung des Schuldners nachprüfen und gegebenenfalls berichtigen (Art. 28 Abs. 2 VZG; BGE 87 III 69 f.). Das Lastenverzeichnis basiert somit auf dem Auszug aus dem Grundbuch und auf den ergänzenden Angaben des Schuldners. Stellt sich dabei heraus, dass sich Eigentümerpfandtitel im Besitz des Schuldners befinden, so müssen sie vom Betreibungsamt in Verwahrung genommen werden und dürfen sie bei der Aufstellung des Lastenverzeichnisses - gleich wie leere Pfandstellen - nicht berücksichtigt werden (Art. 13 und 35 Abs. 1 VZG).
Die Rekurrentin macht nicht geltend, dass sich der Inhaberschuldbrief im III. Rang vom 13. März 1984 am Tag des Pfändungsvollzugs in den Händen des Schuldners S. befunden habe und dass aus diesem Grund die Hypothekarschuld nicht in das Lastenverzeichnis aufgenommen werden durfte. Das Betreibungsamt hatte somit keine Veranlassung, die Aufnahme dieses im Grundbuch eingetragenen Schuldbriefes in das Lastenverzeichnis abzulehnen, und es durfte von Frau B. auch keine Beweismittel verlangen, die deren Gläubigereigenschaft bestätigt hätten (Art. 36 Abs. 2 VZG).
Liegt keine leere Pfandstelle vor und handelt es sich auch nicht um einen im Besitz des Schuldners befindlichen Eigentümerpfandtitel, so könnte nur die Löschung im Grundbuch zum Untergang des Pfandrechtes führen (vgl. Art. 801 Abs. 1 ZGB) und damit dem Betreibungsamt Anlass geben, den umstrittenen Schuldbrief nicht in das Lastenverzeichnis aufzunehmen. Auf eine Löschung im Grundbuch läuft denn auch das Begehren der Rekurrentin hinaus. Damit ist aber auch die Klägerrolle nach Massgabe von Art. 39 VZG vorgezeichnet, die - wie das Betreibungsamt N. mit seiner Verfügung vom 26. März 1986 richtig erkannt hat - der Maschinenfabrik M. zufiele.
4. Vergeblich wendet die Rekurrentin ein, Frau B. sei mindestens seit 15. September 1984 nicht Inhaberin des umstrittenen Schuldbriefes gewesen. Das Betreibungsamt ist nicht zur Prüfung befugt, ob derjenige, der Inhaber eines Schuldbriefes zu sein behauptet, materiell tatsächlich berechtigt ist (Art. 36 Abs. 2 VZG). Deshalb könnte nur der mit dem Lastenbereinigungsprozess befasste Richter prüfen, ob der Grundpfandeigentümer S. den Inhaberschuldbrief aufgrund der bei den Akten liegenden Abtretungserklärung vom 1. Februar 1985 rechtsgültig an Frau B. zediert habe.
5. In dem von der Rekurrentin angerufenen BGE 104 III 15 wurde entschieden, dass ein Eigentümerschuldbrief, der auf einem gepfändeten Grundstück lastet, selbst nicht gepfändet werden könne. Hier jedoch steht die Pfändung des umstrittenen Schuldbriefes nicht zur Diskussion. Der zitierte Entscheid ist für den vorliegenden Fall nur insofern von Bedeutung, als in dessen E. 2b festgehalten wurde, dass im Rahmen des Lastenbereinigungsprozesses vom Richter zu entscheiden sei, ob das beanspruchte Pfandrecht rechtsgültig zugunsten eines Dritten begründet oder ob es als Eigentümerpfandrecht zu behandeln sei. Diese Überlegung gilt auch bezüglich des von Frau B. beanspruchten Pfandrechts, müsste doch - wie oben ausgeführt - der Richter im Lastenbereinigungsprozess entscheiden, ob sie den Schuldbrief rechtsgültig erworben habe oder ob dieser als Eigentümerschuldbrief im Besitz des Schuldners S. zu betrachten und entsprechend zu behandeln sei. | de | Azione di rivendicazione (art. 106 segg. LEF); elenco degli oneri (art. 33 segg. RFF). Ove un debito ipotecario sia stato iscritto nell'elenco degli oneri in base al Registro fondiario, l'ufficiale delle esecuzioni non è competente ad esaminare se chi pretende d'essere titolare della relativa cartella ipotecaria lo sia effettivamente. Egli deve attribuire la parte di attore nell'azione di rivendicazione, secondo il criterio stabilito dall'art. 39 RFF, a chi richiede una modifica o la cancellazione del diritto iscritto nell'elenco degli oneri. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,603 | 112 III 31 | 112 III 31
Sachverhalt ab Seite 31
A.- Am 7. Februar 1985 ist über die Sauvage AG in Meiringen der Konkurs eröffnet worden. Hauptsächliches Aktivum der Konkursmasse bildet eine Liegenschaft, in welcher ein Hotel geführt wird. Durch Vertrag vom 16. November 1983 war dieses Hotel von der Sauvage AG für die Zeit vom 1. Dezember 1983 bis 30. November 1986 an M. verpachtet worden. Überdies war dem Pächter mit dem genannten Vertrag ein bis 1. Dezember 1986 befristetes Vorkaufsrecht auf die Liegenschaft eingeräumt worden. Sowohl der Pachtvertrag wie das Vorkaufsrecht sind unter dem Datum des 18. November 1983 im Grundbuch von Meiringen vorgemerkt.
Als Bestandteil des Kollokationsplanes legte das Konkursamt Oberhasli im Konkurs der Sauvage AG am 22. Mai 1985 das Lastenverzeichnis auf. Dabei diente ihm als Grundlage ein vom Grundbuchamt Oberhasli am 12. März 1985 erstellter Auszug aus dem Grundbuch, welcher die folgenden Eigentümerschuldbriefe zugunsten der Kantonalbank von Bern anführt: im IV. Rang Fr. 150'000.-- (errichtet am 5. Juni 1967), im V. Rang Fr. 100'000.-- (5. Juni 1967), im VII. Rang Fr. 150'000.-- (16. Oktober 1974) sowie Fr. 200'000.-- (16. Oktober 1974), im VIII. Rang Fr. 185'000.-- (14. Februar 1978), im X. Rang Fr. 115'000.-- (17. Februar 1978) sowie Fr. 150'000.-- (17. Februar 1978), im XI. Rang Fr. 200'000.-- (27. Juni 1979), im XII. Rang Fr. 100'000.-- (16. Februar 1984). Das Lastenverzeichnis ist in Rechtskraft erwachsen, ohne angefochten worden zu sein.
Die Gesamtforderung der Kantonalbank von Bern gegen die Sauvage AG per 30. Oktober 1985 - auf welches Datum die Versteigerung vorgesehen war - wird im Lastenverzeichnis mit Fr. 1'435'215.40 angegeben. Gemäss Ziff. 4, 6 und 8 des Lastenverzeichnisses ist diese Forderung bis auf einen Restbetrag von Fr. 77'590.15 durch die genannten Eigentümerschuldbriefe im IV. bis X. Rang sichergestellt, diese Restforderung gemäss Ziff. 10 des Lastenverzeichnisses durch den Eigentümerschuldbrief von Fr. 200'000.-- im XI. Rang. Der am 16. Februar 1984 errichtete Eigentümerschuldbrief von Fr. 100'000.-- im XII. Rang wird deshalb nur noch pro memoria aufgeführt.
B.- Am 6. September 1985 stellte das Konkursamt Oberhasli den Grundpfandgläubigern - so auch der Kantonalbank von Bern - das Lastenverzeichnis zu. In einer Verfügung hiezu schrieb das Konkursamt:
"In Anwendung von Art. 142 SchKG und Art. 104 VZG wird Ihnen hiermit
eine Frist von 10 Tagen angesetzt, während welcher der Doppelaufruf ohne
den am 18. November 1983 im Grundbuch vorgemerkten, Ihren Pfandrechten
nachgehenden Mietvertrag verlangt werden kann."
Nachdem die Kantonalbank von Bern mit Eingabe vom 12. September 1985 an das Konkursamt Oberhasli den Doppelaufruf verlangt hatte, vermerkte dieses im Protokoll der Grundstücksteigerung, dass der erste Aufruf mit und der zweite Aufruf ohne den am 18. November 1983 abgeschlossenen Vertrag zu erfolgen habe. Die Steigerungsbedingungen wurden vom 7. bis 16. Oktober 1985 aufgelegt.
Mit Eingabe vom 11. Oktober 1985 wandte sich M. an die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern. Er verlangte die Aufhebung der Verfügung des Konkursamtes Oberhasli vom 6. September 1985 betreffend die Steigerungsbedingungen und die Anweisung der Aufsichtsbehörde an das Konkursamt, die Liegenschaftssteigerung ohne Doppelaufruf vorzunehmen.
Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern wies die Beschwerde am 14. November 1985 ab.
C.- Gegen diesen Entscheid hat M. innert Frist Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben, welcher er beantragt:
"In Abänderung des Entscheides der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und
Konkurssachen für den Kanton Bern vom 14. November 1985 sei die
Verfügung des Konkursamtes Oberhasli vom 6. September 1985 betreffend die
Steigerungsbedingungen der öffentlichen Versteigerung der Liegenschaft
[Hotel du Sauvage] Grundbuchblatt Nr. 1608 Meiringen aufzuheben und das
Konkursamt Oberhasli anzuweisen, die Liegenschaftssteigerung ohne
Doppelaufruf gemäss Art. 142 SchKG vorzunehmen."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Rekurrent wirft dem Konkursamt Oberhasli vor, es habe der Kantonalbank von Bern am 6. September 1985 zu Unrecht Frist angesetzt, um den Doppelaufruf zu verlangen. Gemäss Art. 142 SchKG könnten nur Grundpfandgläubiger den Doppelaufruf verlangen. Der Kantonalbank von Bern sei dieses Recht versagt, weil sie nicht als Grundpfandgläubigerin betrachtet werden könne, sondern ihre Forderungen lediglich "durch Hingabe von Eigentümerschuldbriefen als Faustpfänder gesichert" gewesen seien. Bis zur Eröffnung des Konkurses über die Sauvage AG sei deshalb die Kantonalbank von Bern Faustpfandgläubigerin geblieben.
3. Vorweg ist festzuhalten, dass für die Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreits Art. 142 SchKG in Verbindung mit Art. 122 ff. VZG zur Anwendung gelangen. Das Konkursamt Oberhasli und mit ihm die kantonale Aufsichtsbehörde haben zu Unrecht Art. 104 VZG angerufen, der bei der Verwertung im Pfandverwertungsverfahren zum Zuge kommt; die entsprechende Bestimmung für die Verwertung im Konkursverfahren ist Art. 129 VZG.
Gemäss Art. 129 VZG ist in den Spezialanzeigen an die Pfandgläubiger nach Art. 257 SchKG denjenigen Gläubigern, denen nach dem Lastenverzeichnis im Sinne von Art. 125 VZG ein anderes beschränktes dingliches Recht (Dienstbarkeit, Grundlast, Vorkaufsrecht usw.) im Range nachgeht, gleichzeitig anzuzeigen, dass sie binnen zehn Tagen beim Konkursamt schriftlich den doppelten Aufruf des Grundstückes im Sinne von Art. 142 SchKG verlangen können. Das Konkursamt muss also zur Feststellung der Adressaten, welchen Frist zum Verlangen des Doppelaufrufs anzusetzen ist, auf das Lastenverzeichnis abstellen. Dieses bildet einen Bestandteil des Kollokationsplanes (Art. 125 Abs. 2 VZG), weshalb Ansprachen und die diesbezüglichen Verfügungen der Konkursverwaltung nach Massgabe von Art. 58 KOV aufzunehmen sind (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Auflage 1983, § 46 N. 20 ff.).
Das Lastenverzeichnis kann mit der Kollokationsklage im Sinne des Art. 250 SchKG angefochten werden; vorbehalten bleibt Art. 127 VZG, wonach die Kurrentgläubiger zur Anfechtung des Lastenverzeichnisses nicht berechtigt sind, soweit es sich nur um die Frage des Vorranges eines Pfandgläubigers vor dem andern handelt. Grundsätzlich darf erst zur Verwertung geschritten werden, nachdem allfällige Kollokationsprozesse rechtskräftig erledigt sind (Art. 128 VZG). Sind aber der Kollokationsplan und das mit ihm verbundene Lastenverzeichnis in Rechtskraft erwachsen, so muss sich die Konkursverwaltung - insbesondere hinsichtlich der darin festgehaltenen Rangordnung - daran halten.
4. a) Im vorliegenden Fall hat das Konkursamt Oberhasli die Empfänger seiner Verfügung vom 6. September 1985 entsprechend dem in Kraft getretenen Lastenverzeichnis bestimmt. Da dort die Kantonalbank von Bern mit den zwischen dem 5. Juni 1967 und dem 27. Juni 1979 errichteten Eigentümerpfandbriefen nach Massgabe von Art. 126 VZG kolloziert ist (vgl. auch Art. 35 Abs. 2 VZG), war dies für das Konkursamt massgebend. Es war verpflichtet, der Kantonalbank von Bern Anzeige gemäss Art. 129 VZG dahingehend zu machen, dass sie den von Art. 142 SchKG vorgesehenen Doppelaufruf verlangen könne.
Vergeblich macht daher der Rekurrent geltend, die Kantonalbank von Bern sei lediglich Faustpfandgläubigerin an den sich in ihrem Gewahrsam befindenden Eigentümerschuldbriefen. Entscheidend ist einzig, dass die Kantonalbank von Bern im Lastenverzeichnis vorrangig gegenüber dem Rekurrenten, dessen dingliches Recht am 18. November 1983 im Grundbuch von Meiringen vorgemerkt wurde, kolloziert ist. Diese Tatsache genügte, um das Konkursamt Oberhasli zur Anzeige gemäss Art. 129 VZG zu veranlassen.
Infolgedessen kommt auch der Behauptung des Rekurrenten keine Bedeutung zu, die Kantonalbank von Bern habe (stillschweigend) dem zwischen der Sauvage AG und dem Rekurrenten geschlossenen Vertrag zugestimmt und damit auch hingenommen, dass das damit verbundene dingliche Recht ihren eigenen Rechten im Rang vorgehe. Diese vom Rekurrenten behauptete Rangordnung geht aus dem Lastenverzeichnis nicht hervor; das Konkursamt aber konnte - wie ausgeführt - seiner Verfügung nur die Angaben zugrunde legen, welche dem rechtskräftigen Lastenverzeichnis zu entnehmen waren.
Der Rekurrent kann auch nicht geltend machen, erst seine Kenntnis vom Doppelaufruf in den Steigerungsbedingungen habe ihn veranlasst, die Kollokation in Frage zu stellen. Es ist bekannt, dass die Rangordnung bei der Pfandverwertung und insbesondere im Hinblick auf den Doppelaufruf gemäss Art. 142 SchKG ihre eigentliche praktische Bedeutung erlangt (vgl. TUOR/SCHNYDER, ZGB, 9. Auflage 1975 (Nachdruck 1979), S. 641).
b) Dem bleibt beizufügen, dass selbst wenn erstellt wäre, dass die Kantonalbank von Bern dem Abschluss des Vertrages vom 16. November 1983 wie auch dessen Vormerkung im Grundbuch zugestimmt hat, damit noch keineswegs gesagt ist, dass sie sich auch mit dem Nachgang ihrer eigenen dinglichen Rechte einverstanden erklärt hat. Das tatsächliche Vorbringen, dass die Kantonalbank von Bern in ihrer Eigenschaft als Aktionärin der Sauvage AG Kenntnis vom Vertragsschluss zwischen dem Rekurrenten und der Sauvage AG sowie von der Vormerkung im Grundbuch gehabt habe, ist deshalb unbeachtlich; die diesbezüglich angebotenen Beweise brauchen nicht abgenommen zu werden.
5. Nach dem Gesagten hat das Konkursamt Oberhasli der Kantonalbank von Bern zu Recht die Spezialanzeige gemäss Art. 129 VZG zukommen lassen. Hierauf hat die Kantonalbank von Bern - was unbestritten ist - innert der Frist von zehn Tagen den Doppelaufruf verlangt. Es verstösst somit nicht gegen Bundesrecht, wenn das Konkursamt schliesslich den Doppelaufruf in den Steigerungsbedingungen vorgesehen hat. Der Rekurs ist abzuweisen. | de | Spezialanzeige betreffend Doppelaufruf (Art. 142 SchKG, Art. 129 VZG); Anfechtung der Steigerungsbedingungen. Sind der Kollokationsplan und das mit ihm verbundene Lastenverzeichnis in Rechtskraft erwachsen, so muss sich die Konkursverwaltung - insbesondere hinsichtlich der darin festgehaltenen Rangordnung - daran halten. Die Rangordnung kann nicht mehr dadurch in Frage gestellt werden, dass die Steigerungsbedingungen mit dem darin vorgesehenen Doppelaufruf, den ein kollozierter Gläubiger verlangt hat, angefochten werden. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,604 | 112 III 31 | 112 III 31
Sachverhalt ab Seite 31
A.- Am 7. Februar 1985 ist über die Sauvage AG in Meiringen der Konkurs eröffnet worden. Hauptsächliches Aktivum der Konkursmasse bildet eine Liegenschaft, in welcher ein Hotel geführt wird. Durch Vertrag vom 16. November 1983 war dieses Hotel von der Sauvage AG für die Zeit vom 1. Dezember 1983 bis 30. November 1986 an M. verpachtet worden. Überdies war dem Pächter mit dem genannten Vertrag ein bis 1. Dezember 1986 befristetes Vorkaufsrecht auf die Liegenschaft eingeräumt worden. Sowohl der Pachtvertrag wie das Vorkaufsrecht sind unter dem Datum des 18. November 1983 im Grundbuch von Meiringen vorgemerkt.
Als Bestandteil des Kollokationsplanes legte das Konkursamt Oberhasli im Konkurs der Sauvage AG am 22. Mai 1985 das Lastenverzeichnis auf. Dabei diente ihm als Grundlage ein vom Grundbuchamt Oberhasli am 12. März 1985 erstellter Auszug aus dem Grundbuch, welcher die folgenden Eigentümerschuldbriefe zugunsten der Kantonalbank von Bern anführt: im IV. Rang Fr. 150'000.-- (errichtet am 5. Juni 1967), im V. Rang Fr. 100'000.-- (5. Juni 1967), im VII. Rang Fr. 150'000.-- (16. Oktober 1974) sowie Fr. 200'000.-- (16. Oktober 1974), im VIII. Rang Fr. 185'000.-- (14. Februar 1978), im X. Rang Fr. 115'000.-- (17. Februar 1978) sowie Fr. 150'000.-- (17. Februar 1978), im XI. Rang Fr. 200'000.-- (27. Juni 1979), im XII. Rang Fr. 100'000.-- (16. Februar 1984). Das Lastenverzeichnis ist in Rechtskraft erwachsen, ohne angefochten worden zu sein.
Die Gesamtforderung der Kantonalbank von Bern gegen die Sauvage AG per 30. Oktober 1985 - auf welches Datum die Versteigerung vorgesehen war - wird im Lastenverzeichnis mit Fr. 1'435'215.40 angegeben. Gemäss Ziff. 4, 6 und 8 des Lastenverzeichnisses ist diese Forderung bis auf einen Restbetrag von Fr. 77'590.15 durch die genannten Eigentümerschuldbriefe im IV. bis X. Rang sichergestellt, diese Restforderung gemäss Ziff. 10 des Lastenverzeichnisses durch den Eigentümerschuldbrief von Fr. 200'000.-- im XI. Rang. Der am 16. Februar 1984 errichtete Eigentümerschuldbrief von Fr. 100'000.-- im XII. Rang wird deshalb nur noch pro memoria aufgeführt.
B.- Am 6. September 1985 stellte das Konkursamt Oberhasli den Grundpfandgläubigern - so auch der Kantonalbank von Bern - das Lastenverzeichnis zu. In einer Verfügung hiezu schrieb das Konkursamt:
"In Anwendung von Art. 142 SchKG und Art. 104 VZG wird Ihnen hiermit
eine Frist von 10 Tagen angesetzt, während welcher der Doppelaufruf ohne
den am 18. November 1983 im Grundbuch vorgemerkten, Ihren Pfandrechten
nachgehenden Mietvertrag verlangt werden kann."
Nachdem die Kantonalbank von Bern mit Eingabe vom 12. September 1985 an das Konkursamt Oberhasli den Doppelaufruf verlangt hatte, vermerkte dieses im Protokoll der Grundstücksteigerung, dass der erste Aufruf mit und der zweite Aufruf ohne den am 18. November 1983 abgeschlossenen Vertrag zu erfolgen habe. Die Steigerungsbedingungen wurden vom 7. bis 16. Oktober 1985 aufgelegt.
Mit Eingabe vom 11. Oktober 1985 wandte sich M. an die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern. Er verlangte die Aufhebung der Verfügung des Konkursamtes Oberhasli vom 6. September 1985 betreffend die Steigerungsbedingungen und die Anweisung der Aufsichtsbehörde an das Konkursamt, die Liegenschaftssteigerung ohne Doppelaufruf vorzunehmen.
Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern wies die Beschwerde am 14. November 1985 ab.
C.- Gegen diesen Entscheid hat M. innert Frist Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben, welcher er beantragt:
"In Abänderung des Entscheides der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und
Konkurssachen für den Kanton Bern vom 14. November 1985 sei die
Verfügung des Konkursamtes Oberhasli vom 6. September 1985 betreffend die
Steigerungsbedingungen der öffentlichen Versteigerung der Liegenschaft
[Hotel du Sauvage] Grundbuchblatt Nr. 1608 Meiringen aufzuheben und das
Konkursamt Oberhasli anzuweisen, die Liegenschaftssteigerung ohne
Doppelaufruf gemäss Art. 142 SchKG vorzunehmen."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Rekurrent wirft dem Konkursamt Oberhasli vor, es habe der Kantonalbank von Bern am 6. September 1985 zu Unrecht Frist angesetzt, um den Doppelaufruf zu verlangen. Gemäss Art. 142 SchKG könnten nur Grundpfandgläubiger den Doppelaufruf verlangen. Der Kantonalbank von Bern sei dieses Recht versagt, weil sie nicht als Grundpfandgläubigerin betrachtet werden könne, sondern ihre Forderungen lediglich "durch Hingabe von Eigentümerschuldbriefen als Faustpfänder gesichert" gewesen seien. Bis zur Eröffnung des Konkurses über die Sauvage AG sei deshalb die Kantonalbank von Bern Faustpfandgläubigerin geblieben.
3. Vorweg ist festzuhalten, dass für die Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreits Art. 142 SchKG in Verbindung mit Art. 122 ff. VZG zur Anwendung gelangen. Das Konkursamt Oberhasli und mit ihm die kantonale Aufsichtsbehörde haben zu Unrecht Art. 104 VZG angerufen, der bei der Verwertung im Pfandverwertungsverfahren zum Zuge kommt; die entsprechende Bestimmung für die Verwertung im Konkursverfahren ist Art. 129 VZG.
Gemäss Art. 129 VZG ist in den Spezialanzeigen an die Pfandgläubiger nach Art. 257 SchKG denjenigen Gläubigern, denen nach dem Lastenverzeichnis im Sinne von Art. 125 VZG ein anderes beschränktes dingliches Recht (Dienstbarkeit, Grundlast, Vorkaufsrecht usw.) im Range nachgeht, gleichzeitig anzuzeigen, dass sie binnen zehn Tagen beim Konkursamt schriftlich den doppelten Aufruf des Grundstückes im Sinne von Art. 142 SchKG verlangen können. Das Konkursamt muss also zur Feststellung der Adressaten, welchen Frist zum Verlangen des Doppelaufrufs anzusetzen ist, auf das Lastenverzeichnis abstellen. Dieses bildet einen Bestandteil des Kollokationsplanes (Art. 125 Abs. 2 VZG), weshalb Ansprachen und die diesbezüglichen Verfügungen der Konkursverwaltung nach Massgabe von Art. 58 KOV aufzunehmen sind (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Auflage 1983, § 46 N. 20 ff.).
Das Lastenverzeichnis kann mit der Kollokationsklage im Sinne des Art. 250 SchKG angefochten werden; vorbehalten bleibt Art. 127 VZG, wonach die Kurrentgläubiger zur Anfechtung des Lastenverzeichnisses nicht berechtigt sind, soweit es sich nur um die Frage des Vorranges eines Pfandgläubigers vor dem andern handelt. Grundsätzlich darf erst zur Verwertung geschritten werden, nachdem allfällige Kollokationsprozesse rechtskräftig erledigt sind (Art. 128 VZG). Sind aber der Kollokationsplan und das mit ihm verbundene Lastenverzeichnis in Rechtskraft erwachsen, so muss sich die Konkursverwaltung - insbesondere hinsichtlich der darin festgehaltenen Rangordnung - daran halten.
4. a) Im vorliegenden Fall hat das Konkursamt Oberhasli die Empfänger seiner Verfügung vom 6. September 1985 entsprechend dem in Kraft getretenen Lastenverzeichnis bestimmt. Da dort die Kantonalbank von Bern mit den zwischen dem 5. Juni 1967 und dem 27. Juni 1979 errichteten Eigentümerpfandbriefen nach Massgabe von Art. 126 VZG kolloziert ist (vgl. auch Art. 35 Abs. 2 VZG), war dies für das Konkursamt massgebend. Es war verpflichtet, der Kantonalbank von Bern Anzeige gemäss Art. 129 VZG dahingehend zu machen, dass sie den von Art. 142 SchKG vorgesehenen Doppelaufruf verlangen könne.
Vergeblich macht daher der Rekurrent geltend, die Kantonalbank von Bern sei lediglich Faustpfandgläubigerin an den sich in ihrem Gewahrsam befindenden Eigentümerschuldbriefen. Entscheidend ist einzig, dass die Kantonalbank von Bern im Lastenverzeichnis vorrangig gegenüber dem Rekurrenten, dessen dingliches Recht am 18. November 1983 im Grundbuch von Meiringen vorgemerkt wurde, kolloziert ist. Diese Tatsache genügte, um das Konkursamt Oberhasli zur Anzeige gemäss Art. 129 VZG zu veranlassen.
Infolgedessen kommt auch der Behauptung des Rekurrenten keine Bedeutung zu, die Kantonalbank von Bern habe (stillschweigend) dem zwischen der Sauvage AG und dem Rekurrenten geschlossenen Vertrag zugestimmt und damit auch hingenommen, dass das damit verbundene dingliche Recht ihren eigenen Rechten im Rang vorgehe. Diese vom Rekurrenten behauptete Rangordnung geht aus dem Lastenverzeichnis nicht hervor; das Konkursamt aber konnte - wie ausgeführt - seiner Verfügung nur die Angaben zugrunde legen, welche dem rechtskräftigen Lastenverzeichnis zu entnehmen waren.
Der Rekurrent kann auch nicht geltend machen, erst seine Kenntnis vom Doppelaufruf in den Steigerungsbedingungen habe ihn veranlasst, die Kollokation in Frage zu stellen. Es ist bekannt, dass die Rangordnung bei der Pfandverwertung und insbesondere im Hinblick auf den Doppelaufruf gemäss Art. 142 SchKG ihre eigentliche praktische Bedeutung erlangt (vgl. TUOR/SCHNYDER, ZGB, 9. Auflage 1975 (Nachdruck 1979), S. 641).
b) Dem bleibt beizufügen, dass selbst wenn erstellt wäre, dass die Kantonalbank von Bern dem Abschluss des Vertrages vom 16. November 1983 wie auch dessen Vormerkung im Grundbuch zugestimmt hat, damit noch keineswegs gesagt ist, dass sie sich auch mit dem Nachgang ihrer eigenen dinglichen Rechte einverstanden erklärt hat. Das tatsächliche Vorbringen, dass die Kantonalbank von Bern in ihrer Eigenschaft als Aktionärin der Sauvage AG Kenntnis vom Vertragsschluss zwischen dem Rekurrenten und der Sauvage AG sowie von der Vormerkung im Grundbuch gehabt habe, ist deshalb unbeachtlich; die diesbezüglich angebotenen Beweise brauchen nicht abgenommen zu werden.
5. Nach dem Gesagten hat das Konkursamt Oberhasli der Kantonalbank von Bern zu Recht die Spezialanzeige gemäss Art. 129 VZG zukommen lassen. Hierauf hat die Kantonalbank von Bern - was unbestritten ist - innert der Frist von zehn Tagen den Doppelaufruf verlangt. Es verstösst somit nicht gegen Bundesrecht, wenn das Konkursamt schliesslich den Doppelaufruf in den Steigerungsbedingungen vorgesehen hat. Der Rekurs ist abzuweisen. | de | Avis spécial concernant la double mise à prix (art. 142 LP, art. 129 ORI); plainte contre les conditions d'enchères. Lorsque l'état de collocation et l'état des charges sont entrés en force, l'administration de la faillite doit notamment s'en tenir à l'ordre des créances que fixent ces documents. Une plainte portée contre les conditions d'enchères avec double mise à prix exigée par un créancier ne peut pas remettre en cause l'ordre des créanciers. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,605 | 112 III 31 | 112 III 31
Sachverhalt ab Seite 31
A.- Am 7. Februar 1985 ist über die Sauvage AG in Meiringen der Konkurs eröffnet worden. Hauptsächliches Aktivum der Konkursmasse bildet eine Liegenschaft, in welcher ein Hotel geführt wird. Durch Vertrag vom 16. November 1983 war dieses Hotel von der Sauvage AG für die Zeit vom 1. Dezember 1983 bis 30. November 1986 an M. verpachtet worden. Überdies war dem Pächter mit dem genannten Vertrag ein bis 1. Dezember 1986 befristetes Vorkaufsrecht auf die Liegenschaft eingeräumt worden. Sowohl der Pachtvertrag wie das Vorkaufsrecht sind unter dem Datum des 18. November 1983 im Grundbuch von Meiringen vorgemerkt.
Als Bestandteil des Kollokationsplanes legte das Konkursamt Oberhasli im Konkurs der Sauvage AG am 22. Mai 1985 das Lastenverzeichnis auf. Dabei diente ihm als Grundlage ein vom Grundbuchamt Oberhasli am 12. März 1985 erstellter Auszug aus dem Grundbuch, welcher die folgenden Eigentümerschuldbriefe zugunsten der Kantonalbank von Bern anführt: im IV. Rang Fr. 150'000.-- (errichtet am 5. Juni 1967), im V. Rang Fr. 100'000.-- (5. Juni 1967), im VII. Rang Fr. 150'000.-- (16. Oktober 1974) sowie Fr. 200'000.-- (16. Oktober 1974), im VIII. Rang Fr. 185'000.-- (14. Februar 1978), im X. Rang Fr. 115'000.-- (17. Februar 1978) sowie Fr. 150'000.-- (17. Februar 1978), im XI. Rang Fr. 200'000.-- (27. Juni 1979), im XII. Rang Fr. 100'000.-- (16. Februar 1984). Das Lastenverzeichnis ist in Rechtskraft erwachsen, ohne angefochten worden zu sein.
Die Gesamtforderung der Kantonalbank von Bern gegen die Sauvage AG per 30. Oktober 1985 - auf welches Datum die Versteigerung vorgesehen war - wird im Lastenverzeichnis mit Fr. 1'435'215.40 angegeben. Gemäss Ziff. 4, 6 und 8 des Lastenverzeichnisses ist diese Forderung bis auf einen Restbetrag von Fr. 77'590.15 durch die genannten Eigentümerschuldbriefe im IV. bis X. Rang sichergestellt, diese Restforderung gemäss Ziff. 10 des Lastenverzeichnisses durch den Eigentümerschuldbrief von Fr. 200'000.-- im XI. Rang. Der am 16. Februar 1984 errichtete Eigentümerschuldbrief von Fr. 100'000.-- im XII. Rang wird deshalb nur noch pro memoria aufgeführt.
B.- Am 6. September 1985 stellte das Konkursamt Oberhasli den Grundpfandgläubigern - so auch der Kantonalbank von Bern - das Lastenverzeichnis zu. In einer Verfügung hiezu schrieb das Konkursamt:
"In Anwendung von Art. 142 SchKG und Art. 104 VZG wird Ihnen hiermit
eine Frist von 10 Tagen angesetzt, während welcher der Doppelaufruf ohne
den am 18. November 1983 im Grundbuch vorgemerkten, Ihren Pfandrechten
nachgehenden Mietvertrag verlangt werden kann."
Nachdem die Kantonalbank von Bern mit Eingabe vom 12. September 1985 an das Konkursamt Oberhasli den Doppelaufruf verlangt hatte, vermerkte dieses im Protokoll der Grundstücksteigerung, dass der erste Aufruf mit und der zweite Aufruf ohne den am 18. November 1983 abgeschlossenen Vertrag zu erfolgen habe. Die Steigerungsbedingungen wurden vom 7. bis 16. Oktober 1985 aufgelegt.
Mit Eingabe vom 11. Oktober 1985 wandte sich M. an die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern. Er verlangte die Aufhebung der Verfügung des Konkursamtes Oberhasli vom 6. September 1985 betreffend die Steigerungsbedingungen und die Anweisung der Aufsichtsbehörde an das Konkursamt, die Liegenschaftssteigerung ohne Doppelaufruf vorzunehmen.
Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern wies die Beschwerde am 14. November 1985 ab.
C.- Gegen diesen Entscheid hat M. innert Frist Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben, welcher er beantragt:
"In Abänderung des Entscheides der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und
Konkurssachen für den Kanton Bern vom 14. November 1985 sei die
Verfügung des Konkursamtes Oberhasli vom 6. September 1985 betreffend die
Steigerungsbedingungen der öffentlichen Versteigerung der Liegenschaft
[Hotel du Sauvage] Grundbuchblatt Nr. 1608 Meiringen aufzuheben und das
Konkursamt Oberhasli anzuweisen, die Liegenschaftssteigerung ohne
Doppelaufruf gemäss Art. 142 SchKG vorzunehmen."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Rekurrent wirft dem Konkursamt Oberhasli vor, es habe der Kantonalbank von Bern am 6. September 1985 zu Unrecht Frist angesetzt, um den Doppelaufruf zu verlangen. Gemäss Art. 142 SchKG könnten nur Grundpfandgläubiger den Doppelaufruf verlangen. Der Kantonalbank von Bern sei dieses Recht versagt, weil sie nicht als Grundpfandgläubigerin betrachtet werden könne, sondern ihre Forderungen lediglich "durch Hingabe von Eigentümerschuldbriefen als Faustpfänder gesichert" gewesen seien. Bis zur Eröffnung des Konkurses über die Sauvage AG sei deshalb die Kantonalbank von Bern Faustpfandgläubigerin geblieben.
3. Vorweg ist festzuhalten, dass für die Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreits Art. 142 SchKG in Verbindung mit Art. 122 ff. VZG zur Anwendung gelangen. Das Konkursamt Oberhasli und mit ihm die kantonale Aufsichtsbehörde haben zu Unrecht Art. 104 VZG angerufen, der bei der Verwertung im Pfandverwertungsverfahren zum Zuge kommt; die entsprechende Bestimmung für die Verwertung im Konkursverfahren ist Art. 129 VZG.
Gemäss Art. 129 VZG ist in den Spezialanzeigen an die Pfandgläubiger nach Art. 257 SchKG denjenigen Gläubigern, denen nach dem Lastenverzeichnis im Sinne von Art. 125 VZG ein anderes beschränktes dingliches Recht (Dienstbarkeit, Grundlast, Vorkaufsrecht usw.) im Range nachgeht, gleichzeitig anzuzeigen, dass sie binnen zehn Tagen beim Konkursamt schriftlich den doppelten Aufruf des Grundstückes im Sinne von Art. 142 SchKG verlangen können. Das Konkursamt muss also zur Feststellung der Adressaten, welchen Frist zum Verlangen des Doppelaufrufs anzusetzen ist, auf das Lastenverzeichnis abstellen. Dieses bildet einen Bestandteil des Kollokationsplanes (Art. 125 Abs. 2 VZG), weshalb Ansprachen und die diesbezüglichen Verfügungen der Konkursverwaltung nach Massgabe von Art. 58 KOV aufzunehmen sind (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Auflage 1983, § 46 N. 20 ff.).
Das Lastenverzeichnis kann mit der Kollokationsklage im Sinne des Art. 250 SchKG angefochten werden; vorbehalten bleibt Art. 127 VZG, wonach die Kurrentgläubiger zur Anfechtung des Lastenverzeichnisses nicht berechtigt sind, soweit es sich nur um die Frage des Vorranges eines Pfandgläubigers vor dem andern handelt. Grundsätzlich darf erst zur Verwertung geschritten werden, nachdem allfällige Kollokationsprozesse rechtskräftig erledigt sind (Art. 128 VZG). Sind aber der Kollokationsplan und das mit ihm verbundene Lastenverzeichnis in Rechtskraft erwachsen, so muss sich die Konkursverwaltung - insbesondere hinsichtlich der darin festgehaltenen Rangordnung - daran halten.
4. a) Im vorliegenden Fall hat das Konkursamt Oberhasli die Empfänger seiner Verfügung vom 6. September 1985 entsprechend dem in Kraft getretenen Lastenverzeichnis bestimmt. Da dort die Kantonalbank von Bern mit den zwischen dem 5. Juni 1967 und dem 27. Juni 1979 errichteten Eigentümerpfandbriefen nach Massgabe von Art. 126 VZG kolloziert ist (vgl. auch Art. 35 Abs. 2 VZG), war dies für das Konkursamt massgebend. Es war verpflichtet, der Kantonalbank von Bern Anzeige gemäss Art. 129 VZG dahingehend zu machen, dass sie den von Art. 142 SchKG vorgesehenen Doppelaufruf verlangen könne.
Vergeblich macht daher der Rekurrent geltend, die Kantonalbank von Bern sei lediglich Faustpfandgläubigerin an den sich in ihrem Gewahrsam befindenden Eigentümerschuldbriefen. Entscheidend ist einzig, dass die Kantonalbank von Bern im Lastenverzeichnis vorrangig gegenüber dem Rekurrenten, dessen dingliches Recht am 18. November 1983 im Grundbuch von Meiringen vorgemerkt wurde, kolloziert ist. Diese Tatsache genügte, um das Konkursamt Oberhasli zur Anzeige gemäss Art. 129 VZG zu veranlassen.
Infolgedessen kommt auch der Behauptung des Rekurrenten keine Bedeutung zu, die Kantonalbank von Bern habe (stillschweigend) dem zwischen der Sauvage AG und dem Rekurrenten geschlossenen Vertrag zugestimmt und damit auch hingenommen, dass das damit verbundene dingliche Recht ihren eigenen Rechten im Rang vorgehe. Diese vom Rekurrenten behauptete Rangordnung geht aus dem Lastenverzeichnis nicht hervor; das Konkursamt aber konnte - wie ausgeführt - seiner Verfügung nur die Angaben zugrunde legen, welche dem rechtskräftigen Lastenverzeichnis zu entnehmen waren.
Der Rekurrent kann auch nicht geltend machen, erst seine Kenntnis vom Doppelaufruf in den Steigerungsbedingungen habe ihn veranlasst, die Kollokation in Frage zu stellen. Es ist bekannt, dass die Rangordnung bei der Pfandverwertung und insbesondere im Hinblick auf den Doppelaufruf gemäss Art. 142 SchKG ihre eigentliche praktische Bedeutung erlangt (vgl. TUOR/SCHNYDER, ZGB, 9. Auflage 1975 (Nachdruck 1979), S. 641).
b) Dem bleibt beizufügen, dass selbst wenn erstellt wäre, dass die Kantonalbank von Bern dem Abschluss des Vertrages vom 16. November 1983 wie auch dessen Vormerkung im Grundbuch zugestimmt hat, damit noch keineswegs gesagt ist, dass sie sich auch mit dem Nachgang ihrer eigenen dinglichen Rechte einverstanden erklärt hat. Das tatsächliche Vorbringen, dass die Kantonalbank von Bern in ihrer Eigenschaft als Aktionärin der Sauvage AG Kenntnis vom Vertragsschluss zwischen dem Rekurrenten und der Sauvage AG sowie von der Vormerkung im Grundbuch gehabt habe, ist deshalb unbeachtlich; die diesbezüglich angebotenen Beweise brauchen nicht abgenommen zu werden.
5. Nach dem Gesagten hat das Konkursamt Oberhasli der Kantonalbank von Bern zu Recht die Spezialanzeige gemäss Art. 129 VZG zukommen lassen. Hierauf hat die Kantonalbank von Bern - was unbestritten ist - innert der Frist von zehn Tagen den Doppelaufruf verlangt. Es verstösst somit nicht gegen Bundesrecht, wenn das Konkursamt schliesslich den Doppelaufruf in den Steigerungsbedingungen vorgesehen hat. Der Rekurs ist abzuweisen. | de | Avviso speciale concernente il doppio turno d'asta (art. 142 LEF, art. 129 RFF); impugnazione delle condizioni d'incanto. Ove la graduatoria e l'elenco degli oneri siano cresciuti in giudicato, l'amministrazione del fallimento deve attenersi a tali documenti, in particolare per quanto concerne il grado dei crediti ivi determinato. Un reclamo presentato contro le condizioni d'incanto, con doppio turno d'asta preteso da un creditore iscritto nella graduatoria, non può rimettere in discussione il grado dei creditori. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,606 | 112 III 36 | 112 III 36
Sachverhalt ab Seite 36
In dem vom Konkursamt Leuk geführten Konkurs der Trisol AG meldeten Heinz Süllhöfer und die Süllhöfer & Co. KG eine Forderung von 4 Mio. Franken an. Sie verwiesen dabei auf einen beim Landgericht Düsseldorf gegen die Trisol AG hängigen Prozess betreffend Herausgabe sowie Forderungen aus Lizenzvertrag und Patentverletzung. Mit Klageschrift vom 29. November 1977 hatte Heinz Süllhöfer beim erwähnten Gericht beantragt, es sei
"1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger die vom Kläger
gezeichneten 100 Stück Aktien der Trisol AG vormals Süllotherm AG im
Nennwert von 1'000.-- Schweizer Franken das Stück herauszugeben;
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 50'000.-- Schweizer
Franken als Restbetrag auf die gemäss Art. 13a des Lizenz-Vertrages vom
28.3.1973 vereinbarte Lizenz-Gebühr zu zahlen zuzüglich 7% Zinsen seit
dem 30.7.1974;
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger die laut Schreiben vom
10.1.1975 und 10.4.1975 abgerechneten Lizenz-Gebühren für das Jahr 1974
und für das erste Quartal 1975 in Höhe von insgesamt 18'560.50 Schweizer
Franken zu zahlen zuzüglich 7% Zinsen für den Betrag von 15'981.20
Schweizer Franken seit dem 10.1.1975 und für den Betrag von 2'579.30
Schweizer Franken seit dem 10.4.1975;
4. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger unter Vorlage eines
Verzeichnisses darüber Abrechnung zu erteilen, in welchem Umfang und zu
welchem Preis, kalendervierteljährlich aufgeschlüsselt und unter
Beifügung der jeweiligen Rechnungen, die Beklagte beiderseitig kaschierte
Polyurethan-Schaum-Bauelemente, insbesondere endlose Platten,
entsprechend dem Süllhöfer-System seit dem 1.4.1975 gewerbsmässig in den
Verkehr gebracht hat;
5. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger einen Betrag in Höhe von
5% des absoluten bis zum 30.10.1976 erzielten Netto-Verkaufserlöses der
zu 4. bezeichneten kaschierten Polyurethan-Hartschaum-Platten als
Produktions-Lizenz und ab dem 1.11.1976 als Schadenersatz zu zahlen
zuzüglich Zinsen in Höhe von 3 1/2% über dem jeweiligen Diskontsatz der
Deutschen Bundesbank, berechnet von 5% des kalendervierteljährlich
aufgeschlüsselten absoluten Netto-Verkaufserlöses und ab dem 10. des auf
das jeweilige Kalendervierteljahr folgenden Monats;
..."
Auf eine entsprechende Anfrage hin teilte das Landgericht Düsseldorf dem Konkursamt Leuk mit, dass der Streitwert bezüglich der gegen die Trisol AG eingeleiteten Klage mit DM 150'000.-- angenommen worden sei.
Unter Ord. Nr. 03 des Kollokationsplanes behandelte das Konkursamt Leuk die Forderung von Heinz Süllhöfer und der Süllhöfer & Co. KG alsdann wie folgt: Als angemeldet führte es den Betrag von 4 Mio. Franken auf. In seiner Verfügung Nr. 2 (zu Ord. Nr. 03) hielt es jedoch fest, die Forderung sei nicht belegt und werde deshalb abgewiesen. Sodann merkte das Konkursamt in Anwendung von Art. 63 KOV pro memoria vor, dass sich der Streitwert des beim Landgericht Düsseldorf hängigen Prozesses auf DM 150'000.-- bzw. (bei einem Konventions-Devisen-Mittelkurs von 81.14) auf Fr. 121'710.-- belaufe. Schliesslich verfügte das Konkursamt, dass die Forderung als anerkannt gelte, falls der Prozess weder von der Masse noch von einzelnen Gläubigern fortgeführt werde.
Eine von Heinz Süllhöfer gegen die Behandlung seiner Forderung im Kollokationsplan erhobene Beschwerde wiesen der Instruktionsrichter der Bezirke Leuk und Westlich-Raron als untere und das Kantonsgericht Wallis als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen durch Entscheide vom 26. Juni bzw. vom 25. Oktober 1985 ab.
Den kantonsgerichtlichen Entscheid hat Heinz Süllhöfer mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Wie im kantonalen Verfahren stellt er folgende Rechtsbegehren:
"Der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben und das Konkursamt
anzuweisen,
- bei Ord. Nr. 03 des Kollokationsplans pro memoria gemäss Art. 63
KV vorzumerken, dass diese Forderung in einem Prozess vor dem Landgericht
Düsseldorf eingeklagt wurde, wobei sich aus den Akten ergebe, dass sich
die Höhe der Forderung auf Fr. 4'000'000.-- belaufe (Hauptantrag);
- eventuell bei Ord. Nr. 03 des Kollokationsplans (ohne Bezifferung
eines Streitwerts) pro memoria gemäss Art. 63 KV vorzumerken, dass diese
Forderung in einem Prozess vor Landgericht Düsseldorf eingeklagt wurde,
wobei die Berechnung der Höhe der Forderung erst im Laufe des weiteren
Konkursverfahrens möglich sei (Eventualantrag);
- subeventuell als separate neue Ord. Nr. 06 die Forderungen des
Heinz Süllhöfer gemäss Klage vom 29.11.1977 an das Landgericht Düsseldorf
wegen Ansprüchen aus Lizenzvertrag und Patentverletzung pro memoria
gemäss Art. 63 KV aufzunehmen, wobei die Höhe der Forderung mit
Fr. 4'000'000.-- zu beziffern sei, oder eventuell - mit der Bemerkung, sie
bleibe
späterer Berechnung durch das Konkursamt vorbehalten - offen zu lassen
sei (Subeventualantrag)."
Das Konkursamt Leuk schliesst auf Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Gemäss Art. 244 SchKG prüft die Konkursverwaltung die eingegebene Forderung und macht die zu ihrer Erwahrung nötigen Erhebungen. Gegebenenfalls setzt sie dem Ansprecher zur Einreichung von Beweismitteln Frist an (Art. 59 Abs. 1 KOV). Sie holt ferner eine Stellungnahme des Gemeinschuldners ein, an die sie freilich nicht gebunden ist (Art. 244 und 245 SchKG). Der anschliessende Entscheid der Konkursverwaltung über die Zulassung der Forderung mit entsprechender Kollokation ist insofern nicht endgültig, als ein Gläubiger den Kollokationsplan mit vollstreckungsrechtlicher Aufsichtsbeschwerde, namentlich aber auch klageweise, anfechten kann (Art. 250 SchKG). Wo - wie hier - die eingegebene Forderung Gegenstand eines bereits hängigen Rechtsstreites ist, liefe die Durchführung eines Kollokationsprozesses vor dem Konkursgericht dem Grundsatz der Prozessökonomie zuwider (vgl. BGE 88 III 44 f.; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Auflage, 2. Band, S. 147). Für solche Fälle hat das Bundesgericht (Schuldbetreibungs- und Konkurskammer) in Art. 63 Abs. 1 KOV deshalb festgelegt, dass die Forderung im Kollokationsplan zunächst ohne Verfügung der Konkursverwaltung lediglich pro memoria vorzumerken sei. Wird der Prozess weder von der Masse noch von einzelnen Gläubigern nach Art. 260 SchKG fortgeführt, so gilt die Forderung als anerkannt, und die Gläubiger haben kein Recht mehr, ihre Kollokation nach Art. 250 SchKG anzufechten (Art. 63 Abs. 2 KOV). Treten Masse oder einzelne Gläubiger in das Verfahren ein, wird dieses dem Sinn nach zu einem Kollokationsprozess, dessen Endentscheid für alle Gläubiger verbindlich wird (vgl. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1985, S. 277 unten).
b) In der Anmeldung seiner Forderung von 4 Mio. Franken hat sich der Rekurrent ausdrücklich und ausschliesslich auf den in Düsseldorf gegen die Trisol AG angehobenen Prozess berufen, und er gab in der Folge auch ein Exemplar der Klageschrift zu den Konkursakten. Mit der Abweisung dieser Forderung hat das Konkursamt nach dem Gesagten klar gegen Art. 63 Abs. 1 KOV verstossen. Der Abweisungsentscheid lässt sich im übrigen ohnehin nicht mit der weiteren Verfügung der Konkursverwaltung vereinbaren, den Betrag von Fr. 121'710.-- (DM 150'000.--) im Sinne der erwähnten Bestimmung vorzumerken. Es geht nicht an, einerseits eine angemeldete Forderung vollumfänglich abzuweisen, andererseits aber gleichwohl einen Teilbetrag vormerkungsweise in den Kollokationsplan aufzunehmen.
4. a) Bevor die Konkursverwaltung die Forderung eines Gläubigers im Sinne von Art. 63 Abs. 1 KOV vormerkt, hat sie zu prüfen, ob diese mit der bei einem Gericht bereits eingeklagten Forderung identisch sei. Sie hat abzuklären, ob die beiden Forderungen auf dem gleichen Rechtsgrund beruhen und ob der eingeklagte mit dem im Konkurs angemeldeten Betrag übereinstimmt. Hiezu benötigt die Konkursverwaltung die einschlägigen Schriftstücke des hängigen Prozesses, die sie, soweit nicht schon bei den Unterlagen des Gemeinschuldners vorhanden, in analoger Anwendung von Art. 59 Abs. 1 KOV vom betreffenden Gläubiger einfordern kann. Hat sich die Konkursverwaltung einmal von der erwähnten Identität überzeugt, ist sie grundsätzlich gehalten, die angemeldete Forderung vorzumerken. Sie ist nicht befugt, die Aussichten der hängigen Klage zu beurteilen. Vorbehalten sind einzig Fälle, da sich aus den Akten mit Offensichtlichkeit ergibt, dass dem Gläubiger die Forderung im hängigen Prozess nicht oder jedenfalls nicht im angemeldeten Umfang zugesprochen werden kann. Es ist jedoch grösste Zurückhaltung geboten, kann doch die Vormerkung nur in einem Teilbetrag zu einer Benachteiligung der übrigen Konkursgläubiger führen. Verzichten nämlich Masse oder einzelne Gläubiger in Anbetracht des vorgemerkten Forderungsbetrages, in den hängigen Rechtsstreit einzutreten, könnte sich die Masse nach dessen Abschluss unter Umständen verurteilt sehen, einen grösseren als den vorgemerkten Betrag zahlen zu müssen, ohne dass sie bzw. die betroffenen Gläubiger Gelegenheit gehabt hätten, sich im gerichtlichen Verfahren zur eingeklagten Forderung zu äussern.
b) Eine dem Betrag nach nicht bestimmte Forderung auch nur vormerkungsweise in den Kollokationsplan aufzunehmen, wäre mit dessen Zweck unvereinbar. Der Kollokationsplan soll allen Beteiligten über die Behandlung der angemeldeten Forderungen klar Aufschluss geben, um ihnen einen Entscheid betreffend eine allfällige Anfechtung zu ermöglichen; ausserdem bildet er die Grundlage für die spätere Verteilung (vgl. AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Auflage, N. 9 zu § 46; FRITZSCHE, a.a.O., S. 146). So sind denn auch bloss bedingte Zulassungen bzw. Abweisungen von Forderungen unstatthaft (Art. 59 Abs. 2 KOV).
Der Rekurrent hat diesen Bedürfnissen Rechnung getragen, indem er die unter dem Titel Lizenzgebühren und Schadenersatz wegen Patentverletzung angemeldeten Ansprüche gesamthaft auf 4 Mio. Franken festgelegt hat. Die Angabe eines bestimmten Betrages änderte freilich nichts daran, dass die vor dem Landgericht Düsseldorf geltend gemachten lizenz- bzw. patentrechtlichen Ansprüche nicht beziffert worden waren. Es ging jedoch trotzdem nicht an, gestützt auf die bei jenem Gericht eingeholte Auskunft zum Streitwert im hängigen Prozess nur den Betrag von Fr. 121'710.-- (DM 150'000.--) vorzumerken. Nach den oben dargelegten Grundsätzen hätte das Konkursamt diese Verfügung nur dann treffen dürfen, wenn aus den Unterlagen klar und eindeutig hervorgegangen wäre, dass das Gericht dem Rekurrenten unter keinen Umständen 4 Mio. Franken, sondern höchstens den vorgemerkten Betrag werde zusprechen können. Davon konnte angesichts der Begehren 4 und 5 der beim Landgericht Düsseldorf eingereichten Klageschrift indessen keine Rede sein. Mit dem Klagebegehren 4 hatte der Rekurrent beantragt, die Trisol AG sei zu verpflichten, offenzulegen, in welchem Umfang sie nach dem Süllhöfer-System hergestellte Polyurethan-Hartschaum-Bauelemente seit dem 1. April 1975 gewerbsmässig in den Verkehr gebracht habe, und unter Ziffer 5 enthält die Klageschrift sodann den Antrag, die Trisol AG sei zu verpflichten, dem Rekurrenten 5% des erzielten Nettoerlöses aus dem Verkauf der erwähnten Produkte zu bezahlen, für die Zeit bis zum 30. Oktober 1976 als Produktions-Lizenz-Gebühr und ab 1. November 1976 als Schadenersatz (wegen Patentverletzung). Wohl weist die Konkursverwaltung darauf hin, dass die Trisol AG nicht das Ausschliesslichkeitsrecht für die Schweiz gehabt und dass der Rekurrent den Lizenzvertrag am 21. Oktober 1976 gekündigt habe. Hierbei handelt es sich indessen um Fragen materiell-rechtlicher Natur, die zu beurteilen einzig der Richter zuständig ist.
c) Zusammengefasst ergibt sich, dass das Konkursamt mit seiner Verfügung, die angemeldete Forderung von 4 Mio. Franken nur in einem Teilbetrag im Sinne von Art. 63 Abs. 1 KOV vorzumerken, seine Befugnisse überschritten hat. Die vom Rekurrenten beanstandete Kollokationsverfügung verstösst mithin auch in dieser Hinsicht gegen Bundesrecht. Der vorinstanzliche Entscheid ist demnach aufzuheben, und das Konkursamt ist anzuweisen, unter Ord. Nr. 03 des Kollokationsplanes pro memoria gemäss Art. 63 KOV vorzumerken, dass die Forderung des Rekurrenten sich auf 4 Mio. Franken belaufe und dass sie Gegenstand eines Prozesses vor dem Landgericht Düsseldorf bilde. Verbunden mit der entsprechenden Publikation wird die Konkursverwaltung den so berichtigten Kollokationsplan alsdann neu aufzulegen haben. Den von den Gläubigern gestützt auf die nunmehr aufgehobene Kollokationsverfügung gefassten Beschlüssen wird nach dem Gesagten die Grundlage entzogen, und die sich aufgrund von Art. 63 Abs. 2 KOV aufdrängenden Entscheidungen werden deshalb neu zu treffen sein. | de | Kollokationsrechtliche Behandlung einer im Konkurs angemeldeten Forderung, die im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits Gegenstand eines Prozesses gebildet hatte (Art. 63 Abs. 1 KOV). Eine solche Forderung ist grundsätzlich lediglich pro memoria im Kollokationsplan vorzumerken (E. 3).
Bevor die Konkursverwaltung die Vormerkung ausführt, hat sie zu prüfen, ob die angemeldete Forderung mit der beim Gericht eingeklagten identisch sei; waren die beim Gericht eingeklagten Ansprüche betragsmässig nicht festgelegt worden, hat aber der Gläubiger die angemeldete Forderung im Hinblick auf die kollokationsrechtlichen Bedürfnisse beziffert, so darf die Konkursverwaltung die Vormerkung nur dann verweigern, wenn der vom Gläubiger angerufene Richter den genannten Betrag offensichtlich nicht wird zusprechen können (E. 4). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,607 | 112 III 36 | 112 III 36
Sachverhalt ab Seite 36
In dem vom Konkursamt Leuk geführten Konkurs der Trisol AG meldeten Heinz Süllhöfer und die Süllhöfer & Co. KG eine Forderung von 4 Mio. Franken an. Sie verwiesen dabei auf einen beim Landgericht Düsseldorf gegen die Trisol AG hängigen Prozess betreffend Herausgabe sowie Forderungen aus Lizenzvertrag und Patentverletzung. Mit Klageschrift vom 29. November 1977 hatte Heinz Süllhöfer beim erwähnten Gericht beantragt, es sei
"1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger die vom Kläger
gezeichneten 100 Stück Aktien der Trisol AG vormals Süllotherm AG im
Nennwert von 1'000.-- Schweizer Franken das Stück herauszugeben;
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 50'000.-- Schweizer
Franken als Restbetrag auf die gemäss Art. 13a des Lizenz-Vertrages vom
28.3.1973 vereinbarte Lizenz-Gebühr zu zahlen zuzüglich 7% Zinsen seit
dem 30.7.1974;
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger die laut Schreiben vom
10.1.1975 und 10.4.1975 abgerechneten Lizenz-Gebühren für das Jahr 1974
und für das erste Quartal 1975 in Höhe von insgesamt 18'560.50 Schweizer
Franken zu zahlen zuzüglich 7% Zinsen für den Betrag von 15'981.20
Schweizer Franken seit dem 10.1.1975 und für den Betrag von 2'579.30
Schweizer Franken seit dem 10.4.1975;
4. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger unter Vorlage eines
Verzeichnisses darüber Abrechnung zu erteilen, in welchem Umfang und zu
welchem Preis, kalendervierteljährlich aufgeschlüsselt und unter
Beifügung der jeweiligen Rechnungen, die Beklagte beiderseitig kaschierte
Polyurethan-Schaum-Bauelemente, insbesondere endlose Platten,
entsprechend dem Süllhöfer-System seit dem 1.4.1975 gewerbsmässig in den
Verkehr gebracht hat;
5. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger einen Betrag in Höhe von
5% des absoluten bis zum 30.10.1976 erzielten Netto-Verkaufserlöses der
zu 4. bezeichneten kaschierten Polyurethan-Hartschaum-Platten als
Produktions-Lizenz und ab dem 1.11.1976 als Schadenersatz zu zahlen
zuzüglich Zinsen in Höhe von 3 1/2% über dem jeweiligen Diskontsatz der
Deutschen Bundesbank, berechnet von 5% des kalendervierteljährlich
aufgeschlüsselten absoluten Netto-Verkaufserlöses und ab dem 10. des auf
das jeweilige Kalendervierteljahr folgenden Monats;
..."
Auf eine entsprechende Anfrage hin teilte das Landgericht Düsseldorf dem Konkursamt Leuk mit, dass der Streitwert bezüglich der gegen die Trisol AG eingeleiteten Klage mit DM 150'000.-- angenommen worden sei.
Unter Ord. Nr. 03 des Kollokationsplanes behandelte das Konkursamt Leuk die Forderung von Heinz Süllhöfer und der Süllhöfer & Co. KG alsdann wie folgt: Als angemeldet führte es den Betrag von 4 Mio. Franken auf. In seiner Verfügung Nr. 2 (zu Ord. Nr. 03) hielt es jedoch fest, die Forderung sei nicht belegt und werde deshalb abgewiesen. Sodann merkte das Konkursamt in Anwendung von Art. 63 KOV pro memoria vor, dass sich der Streitwert des beim Landgericht Düsseldorf hängigen Prozesses auf DM 150'000.-- bzw. (bei einem Konventions-Devisen-Mittelkurs von 81.14) auf Fr. 121'710.-- belaufe. Schliesslich verfügte das Konkursamt, dass die Forderung als anerkannt gelte, falls der Prozess weder von der Masse noch von einzelnen Gläubigern fortgeführt werde.
Eine von Heinz Süllhöfer gegen die Behandlung seiner Forderung im Kollokationsplan erhobene Beschwerde wiesen der Instruktionsrichter der Bezirke Leuk und Westlich-Raron als untere und das Kantonsgericht Wallis als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen durch Entscheide vom 26. Juni bzw. vom 25. Oktober 1985 ab.
Den kantonsgerichtlichen Entscheid hat Heinz Süllhöfer mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Wie im kantonalen Verfahren stellt er folgende Rechtsbegehren:
"Der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben und das Konkursamt
anzuweisen,
- bei Ord. Nr. 03 des Kollokationsplans pro memoria gemäss Art. 63
KV vorzumerken, dass diese Forderung in einem Prozess vor dem Landgericht
Düsseldorf eingeklagt wurde, wobei sich aus den Akten ergebe, dass sich
die Höhe der Forderung auf Fr. 4'000'000.-- belaufe (Hauptantrag);
- eventuell bei Ord. Nr. 03 des Kollokationsplans (ohne Bezifferung
eines Streitwerts) pro memoria gemäss Art. 63 KV vorzumerken, dass diese
Forderung in einem Prozess vor Landgericht Düsseldorf eingeklagt wurde,
wobei die Berechnung der Höhe der Forderung erst im Laufe des weiteren
Konkursverfahrens möglich sei (Eventualantrag);
- subeventuell als separate neue Ord. Nr. 06 die Forderungen des
Heinz Süllhöfer gemäss Klage vom 29.11.1977 an das Landgericht Düsseldorf
wegen Ansprüchen aus Lizenzvertrag und Patentverletzung pro memoria
gemäss Art. 63 KV aufzunehmen, wobei die Höhe der Forderung mit
Fr. 4'000'000.-- zu beziffern sei, oder eventuell - mit der Bemerkung, sie
bleibe
späterer Berechnung durch das Konkursamt vorbehalten - offen zu lassen
sei (Subeventualantrag)."
Das Konkursamt Leuk schliesst auf Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Gemäss Art. 244 SchKG prüft die Konkursverwaltung die eingegebene Forderung und macht die zu ihrer Erwahrung nötigen Erhebungen. Gegebenenfalls setzt sie dem Ansprecher zur Einreichung von Beweismitteln Frist an (Art. 59 Abs. 1 KOV). Sie holt ferner eine Stellungnahme des Gemeinschuldners ein, an die sie freilich nicht gebunden ist (Art. 244 und 245 SchKG). Der anschliessende Entscheid der Konkursverwaltung über die Zulassung der Forderung mit entsprechender Kollokation ist insofern nicht endgültig, als ein Gläubiger den Kollokationsplan mit vollstreckungsrechtlicher Aufsichtsbeschwerde, namentlich aber auch klageweise, anfechten kann (Art. 250 SchKG). Wo - wie hier - die eingegebene Forderung Gegenstand eines bereits hängigen Rechtsstreites ist, liefe die Durchführung eines Kollokationsprozesses vor dem Konkursgericht dem Grundsatz der Prozessökonomie zuwider (vgl. BGE 88 III 44 f.; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Auflage, 2. Band, S. 147). Für solche Fälle hat das Bundesgericht (Schuldbetreibungs- und Konkurskammer) in Art. 63 Abs. 1 KOV deshalb festgelegt, dass die Forderung im Kollokationsplan zunächst ohne Verfügung der Konkursverwaltung lediglich pro memoria vorzumerken sei. Wird der Prozess weder von der Masse noch von einzelnen Gläubigern nach Art. 260 SchKG fortgeführt, so gilt die Forderung als anerkannt, und die Gläubiger haben kein Recht mehr, ihre Kollokation nach Art. 250 SchKG anzufechten (Art. 63 Abs. 2 KOV). Treten Masse oder einzelne Gläubiger in das Verfahren ein, wird dieses dem Sinn nach zu einem Kollokationsprozess, dessen Endentscheid für alle Gläubiger verbindlich wird (vgl. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1985, S. 277 unten).
b) In der Anmeldung seiner Forderung von 4 Mio. Franken hat sich der Rekurrent ausdrücklich und ausschliesslich auf den in Düsseldorf gegen die Trisol AG angehobenen Prozess berufen, und er gab in der Folge auch ein Exemplar der Klageschrift zu den Konkursakten. Mit der Abweisung dieser Forderung hat das Konkursamt nach dem Gesagten klar gegen Art. 63 Abs. 1 KOV verstossen. Der Abweisungsentscheid lässt sich im übrigen ohnehin nicht mit der weiteren Verfügung der Konkursverwaltung vereinbaren, den Betrag von Fr. 121'710.-- (DM 150'000.--) im Sinne der erwähnten Bestimmung vorzumerken. Es geht nicht an, einerseits eine angemeldete Forderung vollumfänglich abzuweisen, andererseits aber gleichwohl einen Teilbetrag vormerkungsweise in den Kollokationsplan aufzunehmen.
4. a) Bevor die Konkursverwaltung die Forderung eines Gläubigers im Sinne von Art. 63 Abs. 1 KOV vormerkt, hat sie zu prüfen, ob diese mit der bei einem Gericht bereits eingeklagten Forderung identisch sei. Sie hat abzuklären, ob die beiden Forderungen auf dem gleichen Rechtsgrund beruhen und ob der eingeklagte mit dem im Konkurs angemeldeten Betrag übereinstimmt. Hiezu benötigt die Konkursverwaltung die einschlägigen Schriftstücke des hängigen Prozesses, die sie, soweit nicht schon bei den Unterlagen des Gemeinschuldners vorhanden, in analoger Anwendung von Art. 59 Abs. 1 KOV vom betreffenden Gläubiger einfordern kann. Hat sich die Konkursverwaltung einmal von der erwähnten Identität überzeugt, ist sie grundsätzlich gehalten, die angemeldete Forderung vorzumerken. Sie ist nicht befugt, die Aussichten der hängigen Klage zu beurteilen. Vorbehalten sind einzig Fälle, da sich aus den Akten mit Offensichtlichkeit ergibt, dass dem Gläubiger die Forderung im hängigen Prozess nicht oder jedenfalls nicht im angemeldeten Umfang zugesprochen werden kann. Es ist jedoch grösste Zurückhaltung geboten, kann doch die Vormerkung nur in einem Teilbetrag zu einer Benachteiligung der übrigen Konkursgläubiger führen. Verzichten nämlich Masse oder einzelne Gläubiger in Anbetracht des vorgemerkten Forderungsbetrages, in den hängigen Rechtsstreit einzutreten, könnte sich die Masse nach dessen Abschluss unter Umständen verurteilt sehen, einen grösseren als den vorgemerkten Betrag zahlen zu müssen, ohne dass sie bzw. die betroffenen Gläubiger Gelegenheit gehabt hätten, sich im gerichtlichen Verfahren zur eingeklagten Forderung zu äussern.
b) Eine dem Betrag nach nicht bestimmte Forderung auch nur vormerkungsweise in den Kollokationsplan aufzunehmen, wäre mit dessen Zweck unvereinbar. Der Kollokationsplan soll allen Beteiligten über die Behandlung der angemeldeten Forderungen klar Aufschluss geben, um ihnen einen Entscheid betreffend eine allfällige Anfechtung zu ermöglichen; ausserdem bildet er die Grundlage für die spätere Verteilung (vgl. AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Auflage, N. 9 zu § 46; FRITZSCHE, a.a.O., S. 146). So sind denn auch bloss bedingte Zulassungen bzw. Abweisungen von Forderungen unstatthaft (Art. 59 Abs. 2 KOV).
Der Rekurrent hat diesen Bedürfnissen Rechnung getragen, indem er die unter dem Titel Lizenzgebühren und Schadenersatz wegen Patentverletzung angemeldeten Ansprüche gesamthaft auf 4 Mio. Franken festgelegt hat. Die Angabe eines bestimmten Betrages änderte freilich nichts daran, dass die vor dem Landgericht Düsseldorf geltend gemachten lizenz- bzw. patentrechtlichen Ansprüche nicht beziffert worden waren. Es ging jedoch trotzdem nicht an, gestützt auf die bei jenem Gericht eingeholte Auskunft zum Streitwert im hängigen Prozess nur den Betrag von Fr. 121'710.-- (DM 150'000.--) vorzumerken. Nach den oben dargelegten Grundsätzen hätte das Konkursamt diese Verfügung nur dann treffen dürfen, wenn aus den Unterlagen klar und eindeutig hervorgegangen wäre, dass das Gericht dem Rekurrenten unter keinen Umständen 4 Mio. Franken, sondern höchstens den vorgemerkten Betrag werde zusprechen können. Davon konnte angesichts der Begehren 4 und 5 der beim Landgericht Düsseldorf eingereichten Klageschrift indessen keine Rede sein. Mit dem Klagebegehren 4 hatte der Rekurrent beantragt, die Trisol AG sei zu verpflichten, offenzulegen, in welchem Umfang sie nach dem Süllhöfer-System hergestellte Polyurethan-Hartschaum-Bauelemente seit dem 1. April 1975 gewerbsmässig in den Verkehr gebracht habe, und unter Ziffer 5 enthält die Klageschrift sodann den Antrag, die Trisol AG sei zu verpflichten, dem Rekurrenten 5% des erzielten Nettoerlöses aus dem Verkauf der erwähnten Produkte zu bezahlen, für die Zeit bis zum 30. Oktober 1976 als Produktions-Lizenz-Gebühr und ab 1. November 1976 als Schadenersatz (wegen Patentverletzung). Wohl weist die Konkursverwaltung darauf hin, dass die Trisol AG nicht das Ausschliesslichkeitsrecht für die Schweiz gehabt und dass der Rekurrent den Lizenzvertrag am 21. Oktober 1976 gekündigt habe. Hierbei handelt es sich indessen um Fragen materiell-rechtlicher Natur, die zu beurteilen einzig der Richter zuständig ist.
c) Zusammengefasst ergibt sich, dass das Konkursamt mit seiner Verfügung, die angemeldete Forderung von 4 Mio. Franken nur in einem Teilbetrag im Sinne von Art. 63 Abs. 1 KOV vorzumerken, seine Befugnisse überschritten hat. Die vom Rekurrenten beanstandete Kollokationsverfügung verstösst mithin auch in dieser Hinsicht gegen Bundesrecht. Der vorinstanzliche Entscheid ist demnach aufzuheben, und das Konkursamt ist anzuweisen, unter Ord. Nr. 03 des Kollokationsplanes pro memoria gemäss Art. 63 KOV vorzumerken, dass die Forderung des Rekurrenten sich auf 4 Mio. Franken belaufe und dass sie Gegenstand eines Prozesses vor dem Landgericht Düsseldorf bilde. Verbunden mit der entsprechenden Publikation wird die Konkursverwaltung den so berichtigten Kollokationsplan alsdann neu aufzulegen haben. Den von den Gläubigern gestützt auf die nunmehr aufgehobene Kollokationsverfügung gefassten Beschlüssen wird nach dem Gesagten die Grundlage entzogen, und die sich aufgrund von Art. 63 Abs. 2 KOV aufdrängenden Entscheidungen werden deshalb neu zu treffen sein. | de | Mention dans l'état de collocation d'une créance qui fait l'objet d'un procès au moment de l'ouverture de la faillite (art. 63 al. 1 OOF). Une telle créance doit en principe être simplement mentionnée pour mémoire dans l'état de collocation (consid. 3).
Avant de la mentionner, l'administration de la faillite doit examiner si la créance produite est identique à celle déduite en justice; si le montant des prétentions invoquées devant le juge n'a pas été établi, mais que le créancier ait chiffré la créance produite pour satisfaire aux exigences de l'établissement de l'état de collocation, l'administration de la faillite ne peut refuser de procéder à la mention que si le juge ne pourra manifestement pas accorder le montant indiqué (consid. 4). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,608 | 112 III 36 | 112 III 36
Sachverhalt ab Seite 36
In dem vom Konkursamt Leuk geführten Konkurs der Trisol AG meldeten Heinz Süllhöfer und die Süllhöfer & Co. KG eine Forderung von 4 Mio. Franken an. Sie verwiesen dabei auf einen beim Landgericht Düsseldorf gegen die Trisol AG hängigen Prozess betreffend Herausgabe sowie Forderungen aus Lizenzvertrag und Patentverletzung. Mit Klageschrift vom 29. November 1977 hatte Heinz Süllhöfer beim erwähnten Gericht beantragt, es sei
"1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger die vom Kläger
gezeichneten 100 Stück Aktien der Trisol AG vormals Süllotherm AG im
Nennwert von 1'000.-- Schweizer Franken das Stück herauszugeben;
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 50'000.-- Schweizer
Franken als Restbetrag auf die gemäss Art. 13a des Lizenz-Vertrages vom
28.3.1973 vereinbarte Lizenz-Gebühr zu zahlen zuzüglich 7% Zinsen seit
dem 30.7.1974;
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger die laut Schreiben vom
10.1.1975 und 10.4.1975 abgerechneten Lizenz-Gebühren für das Jahr 1974
und für das erste Quartal 1975 in Höhe von insgesamt 18'560.50 Schweizer
Franken zu zahlen zuzüglich 7% Zinsen für den Betrag von 15'981.20
Schweizer Franken seit dem 10.1.1975 und für den Betrag von 2'579.30
Schweizer Franken seit dem 10.4.1975;
4. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger unter Vorlage eines
Verzeichnisses darüber Abrechnung zu erteilen, in welchem Umfang und zu
welchem Preis, kalendervierteljährlich aufgeschlüsselt und unter
Beifügung der jeweiligen Rechnungen, die Beklagte beiderseitig kaschierte
Polyurethan-Schaum-Bauelemente, insbesondere endlose Platten,
entsprechend dem Süllhöfer-System seit dem 1.4.1975 gewerbsmässig in den
Verkehr gebracht hat;
5. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger einen Betrag in Höhe von
5% des absoluten bis zum 30.10.1976 erzielten Netto-Verkaufserlöses der
zu 4. bezeichneten kaschierten Polyurethan-Hartschaum-Platten als
Produktions-Lizenz und ab dem 1.11.1976 als Schadenersatz zu zahlen
zuzüglich Zinsen in Höhe von 3 1/2% über dem jeweiligen Diskontsatz der
Deutschen Bundesbank, berechnet von 5% des kalendervierteljährlich
aufgeschlüsselten absoluten Netto-Verkaufserlöses und ab dem 10. des auf
das jeweilige Kalendervierteljahr folgenden Monats;
..."
Auf eine entsprechende Anfrage hin teilte das Landgericht Düsseldorf dem Konkursamt Leuk mit, dass der Streitwert bezüglich der gegen die Trisol AG eingeleiteten Klage mit DM 150'000.-- angenommen worden sei.
Unter Ord. Nr. 03 des Kollokationsplanes behandelte das Konkursamt Leuk die Forderung von Heinz Süllhöfer und der Süllhöfer & Co. KG alsdann wie folgt: Als angemeldet führte es den Betrag von 4 Mio. Franken auf. In seiner Verfügung Nr. 2 (zu Ord. Nr. 03) hielt es jedoch fest, die Forderung sei nicht belegt und werde deshalb abgewiesen. Sodann merkte das Konkursamt in Anwendung von Art. 63 KOV pro memoria vor, dass sich der Streitwert des beim Landgericht Düsseldorf hängigen Prozesses auf DM 150'000.-- bzw. (bei einem Konventions-Devisen-Mittelkurs von 81.14) auf Fr. 121'710.-- belaufe. Schliesslich verfügte das Konkursamt, dass die Forderung als anerkannt gelte, falls der Prozess weder von der Masse noch von einzelnen Gläubigern fortgeführt werde.
Eine von Heinz Süllhöfer gegen die Behandlung seiner Forderung im Kollokationsplan erhobene Beschwerde wiesen der Instruktionsrichter der Bezirke Leuk und Westlich-Raron als untere und das Kantonsgericht Wallis als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen durch Entscheide vom 26. Juni bzw. vom 25. Oktober 1985 ab.
Den kantonsgerichtlichen Entscheid hat Heinz Süllhöfer mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Wie im kantonalen Verfahren stellt er folgende Rechtsbegehren:
"Der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben und das Konkursamt
anzuweisen,
- bei Ord. Nr. 03 des Kollokationsplans pro memoria gemäss Art. 63
KV vorzumerken, dass diese Forderung in einem Prozess vor dem Landgericht
Düsseldorf eingeklagt wurde, wobei sich aus den Akten ergebe, dass sich
die Höhe der Forderung auf Fr. 4'000'000.-- belaufe (Hauptantrag);
- eventuell bei Ord. Nr. 03 des Kollokationsplans (ohne Bezifferung
eines Streitwerts) pro memoria gemäss Art. 63 KV vorzumerken, dass diese
Forderung in einem Prozess vor Landgericht Düsseldorf eingeklagt wurde,
wobei die Berechnung der Höhe der Forderung erst im Laufe des weiteren
Konkursverfahrens möglich sei (Eventualantrag);
- subeventuell als separate neue Ord. Nr. 06 die Forderungen des
Heinz Süllhöfer gemäss Klage vom 29.11.1977 an das Landgericht Düsseldorf
wegen Ansprüchen aus Lizenzvertrag und Patentverletzung pro memoria
gemäss Art. 63 KV aufzunehmen, wobei die Höhe der Forderung mit
Fr. 4'000'000.-- zu beziffern sei, oder eventuell - mit der Bemerkung, sie
bleibe
späterer Berechnung durch das Konkursamt vorbehalten - offen zu lassen
sei (Subeventualantrag)."
Das Konkursamt Leuk schliesst auf Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Gemäss Art. 244 SchKG prüft die Konkursverwaltung die eingegebene Forderung und macht die zu ihrer Erwahrung nötigen Erhebungen. Gegebenenfalls setzt sie dem Ansprecher zur Einreichung von Beweismitteln Frist an (Art. 59 Abs. 1 KOV). Sie holt ferner eine Stellungnahme des Gemeinschuldners ein, an die sie freilich nicht gebunden ist (Art. 244 und 245 SchKG). Der anschliessende Entscheid der Konkursverwaltung über die Zulassung der Forderung mit entsprechender Kollokation ist insofern nicht endgültig, als ein Gläubiger den Kollokationsplan mit vollstreckungsrechtlicher Aufsichtsbeschwerde, namentlich aber auch klageweise, anfechten kann (Art. 250 SchKG). Wo - wie hier - die eingegebene Forderung Gegenstand eines bereits hängigen Rechtsstreites ist, liefe die Durchführung eines Kollokationsprozesses vor dem Konkursgericht dem Grundsatz der Prozessökonomie zuwider (vgl. BGE 88 III 44 f.; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Auflage, 2. Band, S. 147). Für solche Fälle hat das Bundesgericht (Schuldbetreibungs- und Konkurskammer) in Art. 63 Abs. 1 KOV deshalb festgelegt, dass die Forderung im Kollokationsplan zunächst ohne Verfügung der Konkursverwaltung lediglich pro memoria vorzumerken sei. Wird der Prozess weder von der Masse noch von einzelnen Gläubigern nach Art. 260 SchKG fortgeführt, so gilt die Forderung als anerkannt, und die Gläubiger haben kein Recht mehr, ihre Kollokation nach Art. 250 SchKG anzufechten (Art. 63 Abs. 2 KOV). Treten Masse oder einzelne Gläubiger in das Verfahren ein, wird dieses dem Sinn nach zu einem Kollokationsprozess, dessen Endentscheid für alle Gläubiger verbindlich wird (vgl. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1985, S. 277 unten).
b) In der Anmeldung seiner Forderung von 4 Mio. Franken hat sich der Rekurrent ausdrücklich und ausschliesslich auf den in Düsseldorf gegen die Trisol AG angehobenen Prozess berufen, und er gab in der Folge auch ein Exemplar der Klageschrift zu den Konkursakten. Mit der Abweisung dieser Forderung hat das Konkursamt nach dem Gesagten klar gegen Art. 63 Abs. 1 KOV verstossen. Der Abweisungsentscheid lässt sich im übrigen ohnehin nicht mit der weiteren Verfügung der Konkursverwaltung vereinbaren, den Betrag von Fr. 121'710.-- (DM 150'000.--) im Sinne der erwähnten Bestimmung vorzumerken. Es geht nicht an, einerseits eine angemeldete Forderung vollumfänglich abzuweisen, andererseits aber gleichwohl einen Teilbetrag vormerkungsweise in den Kollokationsplan aufzunehmen.
4. a) Bevor die Konkursverwaltung die Forderung eines Gläubigers im Sinne von Art. 63 Abs. 1 KOV vormerkt, hat sie zu prüfen, ob diese mit der bei einem Gericht bereits eingeklagten Forderung identisch sei. Sie hat abzuklären, ob die beiden Forderungen auf dem gleichen Rechtsgrund beruhen und ob der eingeklagte mit dem im Konkurs angemeldeten Betrag übereinstimmt. Hiezu benötigt die Konkursverwaltung die einschlägigen Schriftstücke des hängigen Prozesses, die sie, soweit nicht schon bei den Unterlagen des Gemeinschuldners vorhanden, in analoger Anwendung von Art. 59 Abs. 1 KOV vom betreffenden Gläubiger einfordern kann. Hat sich die Konkursverwaltung einmal von der erwähnten Identität überzeugt, ist sie grundsätzlich gehalten, die angemeldete Forderung vorzumerken. Sie ist nicht befugt, die Aussichten der hängigen Klage zu beurteilen. Vorbehalten sind einzig Fälle, da sich aus den Akten mit Offensichtlichkeit ergibt, dass dem Gläubiger die Forderung im hängigen Prozess nicht oder jedenfalls nicht im angemeldeten Umfang zugesprochen werden kann. Es ist jedoch grösste Zurückhaltung geboten, kann doch die Vormerkung nur in einem Teilbetrag zu einer Benachteiligung der übrigen Konkursgläubiger führen. Verzichten nämlich Masse oder einzelne Gläubiger in Anbetracht des vorgemerkten Forderungsbetrages, in den hängigen Rechtsstreit einzutreten, könnte sich die Masse nach dessen Abschluss unter Umständen verurteilt sehen, einen grösseren als den vorgemerkten Betrag zahlen zu müssen, ohne dass sie bzw. die betroffenen Gläubiger Gelegenheit gehabt hätten, sich im gerichtlichen Verfahren zur eingeklagten Forderung zu äussern.
b) Eine dem Betrag nach nicht bestimmte Forderung auch nur vormerkungsweise in den Kollokationsplan aufzunehmen, wäre mit dessen Zweck unvereinbar. Der Kollokationsplan soll allen Beteiligten über die Behandlung der angemeldeten Forderungen klar Aufschluss geben, um ihnen einen Entscheid betreffend eine allfällige Anfechtung zu ermöglichen; ausserdem bildet er die Grundlage für die spätere Verteilung (vgl. AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Auflage, N. 9 zu § 46; FRITZSCHE, a.a.O., S. 146). So sind denn auch bloss bedingte Zulassungen bzw. Abweisungen von Forderungen unstatthaft (Art. 59 Abs. 2 KOV).
Der Rekurrent hat diesen Bedürfnissen Rechnung getragen, indem er die unter dem Titel Lizenzgebühren und Schadenersatz wegen Patentverletzung angemeldeten Ansprüche gesamthaft auf 4 Mio. Franken festgelegt hat. Die Angabe eines bestimmten Betrages änderte freilich nichts daran, dass die vor dem Landgericht Düsseldorf geltend gemachten lizenz- bzw. patentrechtlichen Ansprüche nicht beziffert worden waren. Es ging jedoch trotzdem nicht an, gestützt auf die bei jenem Gericht eingeholte Auskunft zum Streitwert im hängigen Prozess nur den Betrag von Fr. 121'710.-- (DM 150'000.--) vorzumerken. Nach den oben dargelegten Grundsätzen hätte das Konkursamt diese Verfügung nur dann treffen dürfen, wenn aus den Unterlagen klar und eindeutig hervorgegangen wäre, dass das Gericht dem Rekurrenten unter keinen Umständen 4 Mio. Franken, sondern höchstens den vorgemerkten Betrag werde zusprechen können. Davon konnte angesichts der Begehren 4 und 5 der beim Landgericht Düsseldorf eingereichten Klageschrift indessen keine Rede sein. Mit dem Klagebegehren 4 hatte der Rekurrent beantragt, die Trisol AG sei zu verpflichten, offenzulegen, in welchem Umfang sie nach dem Süllhöfer-System hergestellte Polyurethan-Hartschaum-Bauelemente seit dem 1. April 1975 gewerbsmässig in den Verkehr gebracht habe, und unter Ziffer 5 enthält die Klageschrift sodann den Antrag, die Trisol AG sei zu verpflichten, dem Rekurrenten 5% des erzielten Nettoerlöses aus dem Verkauf der erwähnten Produkte zu bezahlen, für die Zeit bis zum 30. Oktober 1976 als Produktions-Lizenz-Gebühr und ab 1. November 1976 als Schadenersatz (wegen Patentverletzung). Wohl weist die Konkursverwaltung darauf hin, dass die Trisol AG nicht das Ausschliesslichkeitsrecht für die Schweiz gehabt und dass der Rekurrent den Lizenzvertrag am 21. Oktober 1976 gekündigt habe. Hierbei handelt es sich indessen um Fragen materiell-rechtlicher Natur, die zu beurteilen einzig der Richter zuständig ist.
c) Zusammengefasst ergibt sich, dass das Konkursamt mit seiner Verfügung, die angemeldete Forderung von 4 Mio. Franken nur in einem Teilbetrag im Sinne von Art. 63 Abs. 1 KOV vorzumerken, seine Befugnisse überschritten hat. Die vom Rekurrenten beanstandete Kollokationsverfügung verstösst mithin auch in dieser Hinsicht gegen Bundesrecht. Der vorinstanzliche Entscheid ist demnach aufzuheben, und das Konkursamt ist anzuweisen, unter Ord. Nr. 03 des Kollokationsplanes pro memoria gemäss Art. 63 KOV vorzumerken, dass die Forderung des Rekurrenten sich auf 4 Mio. Franken belaufe und dass sie Gegenstand eines Prozesses vor dem Landgericht Düsseldorf bilde. Verbunden mit der entsprechenden Publikation wird die Konkursverwaltung den so berichtigten Kollokationsplan alsdann neu aufzulegen haben. Den von den Gläubigern gestützt auf die nunmehr aufgehobene Kollokationsverfügung gefassten Beschlüssen wird nach dem Gesagten die Grundlage entzogen, und die sich aufgrund von Art. 63 Abs. 2 KOV aufdrängenden Entscheidungen werden deshalb neu zu treffen sein. | de | Considerazione nella graduatoria di un credito oggetto di un processo al momento dell'apertura del fallimento (art. 63 cpv. 1 RUF). Tale credito deve, in linea di principio, essere registrato nella graduatoria soltanto pro memoria (consid. 3).
Prima di registrarlo, l'amministrazione del fallimento deve esaminare se il credito insinuato è identico a quello fatto valere in giudizio; se le pretese invocate in giudizio non sono state quantificate, ma il credito insinuato lo è stato per adempiere i requisiti stabiliti per l'allestimento della graduatoria, l'amministrazione del fallimento può rifiutarsi di registrarlo soltanto ove risulti manifesto che il giudice non potrà accordare l'ammontare indicato (consid. 4). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,609 | 112 III 42 | 112 III 42
Sachverhalt ab Seite 42
A.- Im Konkurs über die Wolpert Werkstoffprüfmaschinen AG wurde im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom Samstag, 22. September 1984, die Auflegung des Kollokationsplanes mit dem Hinweis darauf publiziert, dass Klagen auf Anfechtung des Kollokationsplanes innert zehn Tagen seit Bekanntgabe der Auflage im Schweizerischen Handelsamtsblatt durch Klageschrift beim zuständigen Gericht anhängig zu machen seien. Eine gleichlautende Publikation war schon am 21. September 1984 im Amtsblatt für den Kanton Schaffhausen erschienen. An demselben Tag hatte die ausserordentliche Konkursverwaltung die besondere Anzeige gemäss Art. 249 Abs. 3 SchKG an die Adresse von Karl Zang, Merishausen, der Post übergeben; sie wurde vom Adressaten am 24. September 1984 in Empfang genommen.
B.- Mit Kollokationsklage vom 4. Oktober 1984 focht Karl Zang den Kollokationsplan beim Kantonsgericht Schaffhausen an und beantragte, er sei mit Fr. 702'626.05 in der ersten Klasse zu kollozieren. Die Klage wurde mit Urteil vom 19. November 1984 wegen Verspätung abgewiesen.
Nachdem eine hiegegen gerichtete Beschwerde des Karl Zang vom Obergericht des Kantons Schaffhausen gutgeheissen worden war, wandte sich die Konkursmasse der Wolpert Werkstoffprüfmaschinen AG mit Berufung an das Bundesgericht. Sie verlangte die Aufhebung des Urteils des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 23. August 1985 und die Abweisung der Kollokationsklage des Karl Zang.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach der Auffassung des Obergerichts beginnt die Frist von zehn Tagen, innert welcher ein Gläubiger gemäss Art. 250 Abs. 1 SchKG beim Konkursgericht die Kollokationsklage anzuheben hat, entgegen dem Gesetzeswortlaut nicht mit der öffentlichen Bekanntmachung der Auflegung des Kollokationsplanes zu laufen, wenn der Gläubiger aus nicht in seiner Person liegenden Gründen noch nicht Einsicht in den Kollokationsplan nehmen kann. Die Vorinstanz beruft sich dabei auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts in BGE 48 III 192, BGE 56 III 226, BGE 71 III 182 und insbesondere BGE 93 III 87, wonach es sowohl für die Frist zur Beschwerde wegen Verfahrensfehlern, die bei der Aufstellung des Kollokationsplans begangen worden sind, als auch für die Frist zur Anfechtung des Kollokationsplans gemäss Art. 250 SchKG auf die öffentliche Bekanntmachung nur unter der zusätzlichen Voraussetzung ankommen könne, dass der Kollokationsplan tatsächlich zur Einsicht aufliege. Die Auflegung - führt das Obergericht aus - soll den an einem Konkursverfahren Beteiligten ermöglichen, den Kollokationsplan einzusehen, um sich darüber schlüssig zu werden, ob sie ihn anfechten wollen oder nicht. Im vorliegenden Fall sei die Auflegung zwar im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 22. September 1984 publiziert worden, doch habe der Kollokationsplan an jenem Samstag nicht eingesehen werden können, weil das Konkursamt geschlossen gewesen sei. Erst am Montag, 24. September 1984, sei das Konkursamt wieder offen und damit die Einsicht in den Kollokationsplan möglich gewesen. Wegen Art. 31 Abs. 1 SchKG sei dieser 24. September 1984 bei der Berechnung des Fristenlaufs nicht mitzuzählen, was bedeute, dass mit der Einreichung der Klageschrift am 4. Oktober 1984 die Frist von Art. 250 Abs. 1 SchKG gewahrt sei.
3. a) Die Berufungsklägerin wirft dem Obergericht des Kantons Schaffhausen zu Unrecht vor, es habe Bedeutung und Tragweite der Rechtsprechung des Bundesgerichts verkannt und durch eine falsche Anwendung des Art. 250 SchKG Bundesrecht verletzt. In der Tat hat das Bundesgericht klar erkennen lassen, dass massgebend für die Fristbestimmung bei der Kollokationsklage nicht nur die Publikation der Auflegung des Kollokationsplans sein kann, sondern dass von den Konkursbehörden auch Anstalten getroffen werden müssen, um dem Gläubiger Einsicht in den Kollokationsplan zu geben. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass - vom Tatbestand her gesehen - nur in dem in BGE 56 III 226 E. 2 veröffentlichten Rechtsstreit der Zeitpunkt der Publikation der Auflegung und jener der tatsächlichen Auflegung des Kollokationsplans auseinanderfielen, während dies in den in BGE 71 III 182 f. und BGE 93 III 87 veröffentlichten Auseinandersetzungen nicht zutraf. Das Bundesgericht hat trotzdem auch in den beiden letzteren Entscheiden unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass in jedem Fall die Einsicht in den Kollokationsplan gewährleistet sein muss und deshalb nicht ausschliesslich auf das Datum der Publikation abgestellt werden kann. Das versteht sich von selbst, lässt sich doch die ohnehin kurze Frist des Art. 250 Abs. 1 SchKG nur rechtfertigen, wenn dem Gläubiger über die ganze Frist hinweg die Möglichkeit zur Einsicht in den Kollokationsplan angeboten wird. Ob der Gläubiger aus Gründen, die in seiner Person liegen, von dieser Möglichkeit wirklich Gebrauch macht oder nicht, spielt dann allerdings - mindestens dem Grundsatz nach und unter Vorbehalt einer allfälligen Wiederherstellung der Frist - keine Rolle.
b) In dem hier zu beurteilenden Fall geht es jedoch im Unterschied zu BGE 56 III 226 E. 2 letztlich nicht darum, dass der Kollokationsplan - aus welchen Gründen auch immer - erst nach der öffentlichen Bekanntmachung der Auflegung den Gläubigern zur Einsicht bereitgehalten worden ist. Vielmehr geht es um die weitere, vom Bundesgericht bisher noch nicht entschiedene Frage, ob bei der Berechnung des Fristenlaufs der Umstand zu berücksichtigen sei, dass heute wegen der Bürozeiten der Konkursämter die Einsicht in den Kollokationsplan an Samstagen und Sonntagen ausgeschlossen ist.
Diesem Problem kommt BGE 71 III 182 f. am nächsten, wo im Zusammenhang mit der Beschwerde gegen einen Kollokationsplan die Tatsache von Bedeutung war, dass das Konkursamt am Nachmittag des Samstags, an dem die Auflegung des Kollokationsplans öffentlich angezeigt wurde, seine Büros geschlossen hielt. Das Bundesgericht entschied, dass die Frist an jenem Samstag zu laufen begonnen hatte, und bezeichnete daher die Beschwerde als verspätet. Indessen ist nach der Meinung des Obergerichts der vorliegende Fall anders zu entscheiden, weil jetzt die Büros der Konkursämter den ganzen Samstag geschlossen sind und daher überhaupt keine Möglichkeit für die Gläubiger mehr besteht, den Kollokationsplan noch an dem Tag einzusehen, wo seine Auflegung öffentlich bekanntgemacht wird, wenn dies an einem Samstag geschieht.
c) Die Auffassung des Obergerichts erscheint begründet. Zwar fallen immer wenigstens ein Samstag und ein Sonntag in die Klagefrist von zehn Tagen gemäss Art. 250 Abs. 1 SchKG. Im Gegensatz aber zu Tagen ganz zu Beginn des Fristenlaufs, an denen die Büros des Konkursamtes geschlossen bleiben und dem Gläubiger deshalb die Kenntnisnahme vom Inhalt des Kollokationsplans verwehrt ist, hindern Samstage, Sonntage und Feiertage innerhalb der angelaufenen Frist den Gläubiger an sich nicht daran, Abklärungen und Vorbereitungen für eine Klage zu treffen; denn diesfalls konnte ja der Gläubiger bereits Einsicht in den Kollokationsplan nehmen. Demgegenüber wird die Klagefrist faktisch erheblich verkürzt, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Publikation der Auflegung des Kollokationsplans an einem Samstag erfolgt, der Gläubiger aber erst am folgenden Montag zum erstenmal Gelegenheit erhält, den Kollokationsplan einzusehen. Erfordert die Kollokationsklage einen grossen Arbeitsaufwand und stellt das kantonale Recht an die Einleitung der Klage hohe Anforderungen, so wird der Gläubiger durch den Verlust der zwei Tage in Anbetracht der ohnehin kurzen Frist von zehn Tagen empfindlich benachteiligt.
Dass der Rechtsunsicherheit Vorschub geleistet werde - wie die Berufungsklägerin geltend macht -, wenn bei der Berechnung des Fristenlaufs nicht mehr ausschliesslich auf den Tag der Bekanntmachung der Auflegung abgestellt, sondern auch geprüft wird, ab welchem Zeitpunkt der Gläubiger tatsächlich Einsicht in den Kollokationsplan nehmen konnte, ist nicht einzusehen. Vielmehr ist die Rechtsprechung dahingehend zu präzisieren, dass die Frist für die Kollokationsklage gemäss Art. 250 Abs. 1 SchKG nur dann mit der öffentlichen Bekanntmachung zu laufen beginnt, wenn am Tag dieser Bekanntmachung das Konkursamt der Öffentlichkeit zugänglich ist, so dass Gläubiger Einsicht in den Kollokationsplan nehmen können. Trifft dies nicht zu, so fällt für die Fristberechnung gemäss Art. 250 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 SchKG erst jener der öffentlichen Bekanntmachung folgende Werktag in Betracht, an welchem das Konkursamt, wo der Kollokationsplan aufliegt, dem Publikumsverkehr geöffnet ist.
Aus dem geltenden Recht ergibt sich ohne weiteres, dass Samstage, Sonntage und eidgenössische Feiertage der angeführten Regel folgen (vgl. das Bundesgesetz über den Fristenlauf an Samstagen, vom 21. Juni 1963; SR 173.110.3). Es versteht sich aber auch, dass unter Umständen lokale Feiertage zu berücksichtigen sind; denn der Sinn der Regel liegt in jedem Fall darin, dass der Gläubiger gleich zu Beginn des Fristenlaufs Kenntnis vom Inhalt des Kollokationsplans erhalten soll. Es mag zwar zutreffen, dass der Gesetzgeber ursprünglich nur an das periodische Erscheinen des Schweizerischen Handelsamtsblattes dachte und örtliche Feiertage vernachlässigen zu können glaubte. In Anbetracht der Reduktion der Arbeitszeit der öffentlichen Verwaltung und der auch dort als Norm geltenden Fünf-Tage-Woche kann es nicht länger hingenommen werden, dass dem Gläubiger die Klagefrist von zehn Tagen gemäss Art. 250 Abs. 1 SchKG faktisch verkürzt wird. Dass der Gesetzgeber den Gläubiger in solcher Weise benachteiligen wollte, ist nicht anzunehmen.
d) Das Obergericht des Kantons Schaffhausen hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn es im angefochtenen Entscheid davon ausgegangen ist, die Frist für die Kollokationsklage gemäss Art. 250 Abs. 1 SchKG habe mit dem Montag, 24. September 1984, zu laufen begonnen und dieser Tag sei nach Art. 31 Abs. 1 SchKG bei der Berechnung des Fristenlaufs nicht mitzuzählen. Infolgedessen ist die Berufung abzuweisen und der Entscheid der Vorinstanz zu bestätigen. | de | Art. 31 und 250 SchKG; Fristwahrung bei der Kollokationsklage. Die Frist für die Kollokationsklage beginnt nur dann mit der öffentlichen Bekanntmachung zu laufen, wenn am Tag dieser Bekanntmachung das Konkursamt der Öffentlichkeit zugänglich ist, so dass Gläubiger Einsicht in den Kollokationsplan nehmen können. Trifft dies nicht zu, so fällt für die Fristberechnung gemäss Art. 250 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 SchKG erst jener der öffentlichen Bekanntmachung folgende Werktag in Betracht, an welchem das Konkursamt, wo der Kollokationsplan aufliegt, dem Publikumsverkehr geöffnet ist. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-42%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,610 | 112 III 42 | 112 III 42
Sachverhalt ab Seite 42
A.- Im Konkurs über die Wolpert Werkstoffprüfmaschinen AG wurde im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom Samstag, 22. September 1984, die Auflegung des Kollokationsplanes mit dem Hinweis darauf publiziert, dass Klagen auf Anfechtung des Kollokationsplanes innert zehn Tagen seit Bekanntgabe der Auflage im Schweizerischen Handelsamtsblatt durch Klageschrift beim zuständigen Gericht anhängig zu machen seien. Eine gleichlautende Publikation war schon am 21. September 1984 im Amtsblatt für den Kanton Schaffhausen erschienen. An demselben Tag hatte die ausserordentliche Konkursverwaltung die besondere Anzeige gemäss Art. 249 Abs. 3 SchKG an die Adresse von Karl Zang, Merishausen, der Post übergeben; sie wurde vom Adressaten am 24. September 1984 in Empfang genommen.
B.- Mit Kollokationsklage vom 4. Oktober 1984 focht Karl Zang den Kollokationsplan beim Kantonsgericht Schaffhausen an und beantragte, er sei mit Fr. 702'626.05 in der ersten Klasse zu kollozieren. Die Klage wurde mit Urteil vom 19. November 1984 wegen Verspätung abgewiesen.
Nachdem eine hiegegen gerichtete Beschwerde des Karl Zang vom Obergericht des Kantons Schaffhausen gutgeheissen worden war, wandte sich die Konkursmasse der Wolpert Werkstoffprüfmaschinen AG mit Berufung an das Bundesgericht. Sie verlangte die Aufhebung des Urteils des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 23. August 1985 und die Abweisung der Kollokationsklage des Karl Zang.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach der Auffassung des Obergerichts beginnt die Frist von zehn Tagen, innert welcher ein Gläubiger gemäss Art. 250 Abs. 1 SchKG beim Konkursgericht die Kollokationsklage anzuheben hat, entgegen dem Gesetzeswortlaut nicht mit der öffentlichen Bekanntmachung der Auflegung des Kollokationsplanes zu laufen, wenn der Gläubiger aus nicht in seiner Person liegenden Gründen noch nicht Einsicht in den Kollokationsplan nehmen kann. Die Vorinstanz beruft sich dabei auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts in BGE 48 III 192, BGE 56 III 226, BGE 71 III 182 und insbesondere BGE 93 III 87, wonach es sowohl für die Frist zur Beschwerde wegen Verfahrensfehlern, die bei der Aufstellung des Kollokationsplans begangen worden sind, als auch für die Frist zur Anfechtung des Kollokationsplans gemäss Art. 250 SchKG auf die öffentliche Bekanntmachung nur unter der zusätzlichen Voraussetzung ankommen könne, dass der Kollokationsplan tatsächlich zur Einsicht aufliege. Die Auflegung - führt das Obergericht aus - soll den an einem Konkursverfahren Beteiligten ermöglichen, den Kollokationsplan einzusehen, um sich darüber schlüssig zu werden, ob sie ihn anfechten wollen oder nicht. Im vorliegenden Fall sei die Auflegung zwar im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 22. September 1984 publiziert worden, doch habe der Kollokationsplan an jenem Samstag nicht eingesehen werden können, weil das Konkursamt geschlossen gewesen sei. Erst am Montag, 24. September 1984, sei das Konkursamt wieder offen und damit die Einsicht in den Kollokationsplan möglich gewesen. Wegen Art. 31 Abs. 1 SchKG sei dieser 24. September 1984 bei der Berechnung des Fristenlaufs nicht mitzuzählen, was bedeute, dass mit der Einreichung der Klageschrift am 4. Oktober 1984 die Frist von Art. 250 Abs. 1 SchKG gewahrt sei.
3. a) Die Berufungsklägerin wirft dem Obergericht des Kantons Schaffhausen zu Unrecht vor, es habe Bedeutung und Tragweite der Rechtsprechung des Bundesgerichts verkannt und durch eine falsche Anwendung des Art. 250 SchKG Bundesrecht verletzt. In der Tat hat das Bundesgericht klar erkennen lassen, dass massgebend für die Fristbestimmung bei der Kollokationsklage nicht nur die Publikation der Auflegung des Kollokationsplans sein kann, sondern dass von den Konkursbehörden auch Anstalten getroffen werden müssen, um dem Gläubiger Einsicht in den Kollokationsplan zu geben. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass - vom Tatbestand her gesehen - nur in dem in BGE 56 III 226 E. 2 veröffentlichten Rechtsstreit der Zeitpunkt der Publikation der Auflegung und jener der tatsächlichen Auflegung des Kollokationsplans auseinanderfielen, während dies in den in BGE 71 III 182 f. und BGE 93 III 87 veröffentlichten Auseinandersetzungen nicht zutraf. Das Bundesgericht hat trotzdem auch in den beiden letzteren Entscheiden unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass in jedem Fall die Einsicht in den Kollokationsplan gewährleistet sein muss und deshalb nicht ausschliesslich auf das Datum der Publikation abgestellt werden kann. Das versteht sich von selbst, lässt sich doch die ohnehin kurze Frist des Art. 250 Abs. 1 SchKG nur rechtfertigen, wenn dem Gläubiger über die ganze Frist hinweg die Möglichkeit zur Einsicht in den Kollokationsplan angeboten wird. Ob der Gläubiger aus Gründen, die in seiner Person liegen, von dieser Möglichkeit wirklich Gebrauch macht oder nicht, spielt dann allerdings - mindestens dem Grundsatz nach und unter Vorbehalt einer allfälligen Wiederherstellung der Frist - keine Rolle.
b) In dem hier zu beurteilenden Fall geht es jedoch im Unterschied zu BGE 56 III 226 E. 2 letztlich nicht darum, dass der Kollokationsplan - aus welchen Gründen auch immer - erst nach der öffentlichen Bekanntmachung der Auflegung den Gläubigern zur Einsicht bereitgehalten worden ist. Vielmehr geht es um die weitere, vom Bundesgericht bisher noch nicht entschiedene Frage, ob bei der Berechnung des Fristenlaufs der Umstand zu berücksichtigen sei, dass heute wegen der Bürozeiten der Konkursämter die Einsicht in den Kollokationsplan an Samstagen und Sonntagen ausgeschlossen ist.
Diesem Problem kommt BGE 71 III 182 f. am nächsten, wo im Zusammenhang mit der Beschwerde gegen einen Kollokationsplan die Tatsache von Bedeutung war, dass das Konkursamt am Nachmittag des Samstags, an dem die Auflegung des Kollokationsplans öffentlich angezeigt wurde, seine Büros geschlossen hielt. Das Bundesgericht entschied, dass die Frist an jenem Samstag zu laufen begonnen hatte, und bezeichnete daher die Beschwerde als verspätet. Indessen ist nach der Meinung des Obergerichts der vorliegende Fall anders zu entscheiden, weil jetzt die Büros der Konkursämter den ganzen Samstag geschlossen sind und daher überhaupt keine Möglichkeit für die Gläubiger mehr besteht, den Kollokationsplan noch an dem Tag einzusehen, wo seine Auflegung öffentlich bekanntgemacht wird, wenn dies an einem Samstag geschieht.
c) Die Auffassung des Obergerichts erscheint begründet. Zwar fallen immer wenigstens ein Samstag und ein Sonntag in die Klagefrist von zehn Tagen gemäss Art. 250 Abs. 1 SchKG. Im Gegensatz aber zu Tagen ganz zu Beginn des Fristenlaufs, an denen die Büros des Konkursamtes geschlossen bleiben und dem Gläubiger deshalb die Kenntnisnahme vom Inhalt des Kollokationsplans verwehrt ist, hindern Samstage, Sonntage und Feiertage innerhalb der angelaufenen Frist den Gläubiger an sich nicht daran, Abklärungen und Vorbereitungen für eine Klage zu treffen; denn diesfalls konnte ja der Gläubiger bereits Einsicht in den Kollokationsplan nehmen. Demgegenüber wird die Klagefrist faktisch erheblich verkürzt, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Publikation der Auflegung des Kollokationsplans an einem Samstag erfolgt, der Gläubiger aber erst am folgenden Montag zum erstenmal Gelegenheit erhält, den Kollokationsplan einzusehen. Erfordert die Kollokationsklage einen grossen Arbeitsaufwand und stellt das kantonale Recht an die Einleitung der Klage hohe Anforderungen, so wird der Gläubiger durch den Verlust der zwei Tage in Anbetracht der ohnehin kurzen Frist von zehn Tagen empfindlich benachteiligt.
Dass der Rechtsunsicherheit Vorschub geleistet werde - wie die Berufungsklägerin geltend macht -, wenn bei der Berechnung des Fristenlaufs nicht mehr ausschliesslich auf den Tag der Bekanntmachung der Auflegung abgestellt, sondern auch geprüft wird, ab welchem Zeitpunkt der Gläubiger tatsächlich Einsicht in den Kollokationsplan nehmen konnte, ist nicht einzusehen. Vielmehr ist die Rechtsprechung dahingehend zu präzisieren, dass die Frist für die Kollokationsklage gemäss Art. 250 Abs. 1 SchKG nur dann mit der öffentlichen Bekanntmachung zu laufen beginnt, wenn am Tag dieser Bekanntmachung das Konkursamt der Öffentlichkeit zugänglich ist, so dass Gläubiger Einsicht in den Kollokationsplan nehmen können. Trifft dies nicht zu, so fällt für die Fristberechnung gemäss Art. 250 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 SchKG erst jener der öffentlichen Bekanntmachung folgende Werktag in Betracht, an welchem das Konkursamt, wo der Kollokationsplan aufliegt, dem Publikumsverkehr geöffnet ist.
Aus dem geltenden Recht ergibt sich ohne weiteres, dass Samstage, Sonntage und eidgenössische Feiertage der angeführten Regel folgen (vgl. das Bundesgesetz über den Fristenlauf an Samstagen, vom 21. Juni 1963; SR 173.110.3). Es versteht sich aber auch, dass unter Umständen lokale Feiertage zu berücksichtigen sind; denn der Sinn der Regel liegt in jedem Fall darin, dass der Gläubiger gleich zu Beginn des Fristenlaufs Kenntnis vom Inhalt des Kollokationsplans erhalten soll. Es mag zwar zutreffen, dass der Gesetzgeber ursprünglich nur an das periodische Erscheinen des Schweizerischen Handelsamtsblattes dachte und örtliche Feiertage vernachlässigen zu können glaubte. In Anbetracht der Reduktion der Arbeitszeit der öffentlichen Verwaltung und der auch dort als Norm geltenden Fünf-Tage-Woche kann es nicht länger hingenommen werden, dass dem Gläubiger die Klagefrist von zehn Tagen gemäss Art. 250 Abs. 1 SchKG faktisch verkürzt wird. Dass der Gesetzgeber den Gläubiger in solcher Weise benachteiligen wollte, ist nicht anzunehmen.
d) Das Obergericht des Kantons Schaffhausen hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn es im angefochtenen Entscheid davon ausgegangen ist, die Frist für die Kollokationsklage gemäss Art. 250 Abs. 1 SchKG habe mit dem Montag, 24. September 1984, zu laufen begonnen und dieser Tag sei nach Art. 31 Abs. 1 SchKG bei der Berechnung des Fristenlaufs nicht mitzuzählen. Infolgedessen ist die Berufung abzuweisen und der Entscheid der Vorinstanz zu bestätigen. | de | Art. 31 et 250 LP; délai pour ouvrir action en contestation de l'état de collocation. Le délai pour ouvrir action en contestation de l'état de collocation commence à courir dès la publication du dépôt seulement si le jour de cette publication l'Office des faillites est accessible au public et que les créanciers puissent ainsi consulter l'état de collocation. Si tel n'est pas le cas, n'entre en considération pour la computation du délai, conformément à l'art. 250 al. 1 LP en relation avec l'art. 31 al. 1 LP, que le jour ouvrable qui suit la publication du dépôt et auquel l'Office des faillites où se trouve l'état de collocation est ouvert. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-42%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,611 | 112 III 42 | 112 III 42
Sachverhalt ab Seite 42
A.- Im Konkurs über die Wolpert Werkstoffprüfmaschinen AG wurde im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom Samstag, 22. September 1984, die Auflegung des Kollokationsplanes mit dem Hinweis darauf publiziert, dass Klagen auf Anfechtung des Kollokationsplanes innert zehn Tagen seit Bekanntgabe der Auflage im Schweizerischen Handelsamtsblatt durch Klageschrift beim zuständigen Gericht anhängig zu machen seien. Eine gleichlautende Publikation war schon am 21. September 1984 im Amtsblatt für den Kanton Schaffhausen erschienen. An demselben Tag hatte die ausserordentliche Konkursverwaltung die besondere Anzeige gemäss Art. 249 Abs. 3 SchKG an die Adresse von Karl Zang, Merishausen, der Post übergeben; sie wurde vom Adressaten am 24. September 1984 in Empfang genommen.
B.- Mit Kollokationsklage vom 4. Oktober 1984 focht Karl Zang den Kollokationsplan beim Kantonsgericht Schaffhausen an und beantragte, er sei mit Fr. 702'626.05 in der ersten Klasse zu kollozieren. Die Klage wurde mit Urteil vom 19. November 1984 wegen Verspätung abgewiesen.
Nachdem eine hiegegen gerichtete Beschwerde des Karl Zang vom Obergericht des Kantons Schaffhausen gutgeheissen worden war, wandte sich die Konkursmasse der Wolpert Werkstoffprüfmaschinen AG mit Berufung an das Bundesgericht. Sie verlangte die Aufhebung des Urteils des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 23. August 1985 und die Abweisung der Kollokationsklage des Karl Zang.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach der Auffassung des Obergerichts beginnt die Frist von zehn Tagen, innert welcher ein Gläubiger gemäss Art. 250 Abs. 1 SchKG beim Konkursgericht die Kollokationsklage anzuheben hat, entgegen dem Gesetzeswortlaut nicht mit der öffentlichen Bekanntmachung der Auflegung des Kollokationsplanes zu laufen, wenn der Gläubiger aus nicht in seiner Person liegenden Gründen noch nicht Einsicht in den Kollokationsplan nehmen kann. Die Vorinstanz beruft sich dabei auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts in BGE 48 III 192, BGE 56 III 226, BGE 71 III 182 und insbesondere BGE 93 III 87, wonach es sowohl für die Frist zur Beschwerde wegen Verfahrensfehlern, die bei der Aufstellung des Kollokationsplans begangen worden sind, als auch für die Frist zur Anfechtung des Kollokationsplans gemäss Art. 250 SchKG auf die öffentliche Bekanntmachung nur unter der zusätzlichen Voraussetzung ankommen könne, dass der Kollokationsplan tatsächlich zur Einsicht aufliege. Die Auflegung - führt das Obergericht aus - soll den an einem Konkursverfahren Beteiligten ermöglichen, den Kollokationsplan einzusehen, um sich darüber schlüssig zu werden, ob sie ihn anfechten wollen oder nicht. Im vorliegenden Fall sei die Auflegung zwar im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 22. September 1984 publiziert worden, doch habe der Kollokationsplan an jenem Samstag nicht eingesehen werden können, weil das Konkursamt geschlossen gewesen sei. Erst am Montag, 24. September 1984, sei das Konkursamt wieder offen und damit die Einsicht in den Kollokationsplan möglich gewesen. Wegen Art. 31 Abs. 1 SchKG sei dieser 24. September 1984 bei der Berechnung des Fristenlaufs nicht mitzuzählen, was bedeute, dass mit der Einreichung der Klageschrift am 4. Oktober 1984 die Frist von Art. 250 Abs. 1 SchKG gewahrt sei.
3. a) Die Berufungsklägerin wirft dem Obergericht des Kantons Schaffhausen zu Unrecht vor, es habe Bedeutung und Tragweite der Rechtsprechung des Bundesgerichts verkannt und durch eine falsche Anwendung des Art. 250 SchKG Bundesrecht verletzt. In der Tat hat das Bundesgericht klar erkennen lassen, dass massgebend für die Fristbestimmung bei der Kollokationsklage nicht nur die Publikation der Auflegung des Kollokationsplans sein kann, sondern dass von den Konkursbehörden auch Anstalten getroffen werden müssen, um dem Gläubiger Einsicht in den Kollokationsplan zu geben. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass - vom Tatbestand her gesehen - nur in dem in BGE 56 III 226 E. 2 veröffentlichten Rechtsstreit der Zeitpunkt der Publikation der Auflegung und jener der tatsächlichen Auflegung des Kollokationsplans auseinanderfielen, während dies in den in BGE 71 III 182 f. und BGE 93 III 87 veröffentlichten Auseinandersetzungen nicht zutraf. Das Bundesgericht hat trotzdem auch in den beiden letzteren Entscheiden unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass in jedem Fall die Einsicht in den Kollokationsplan gewährleistet sein muss und deshalb nicht ausschliesslich auf das Datum der Publikation abgestellt werden kann. Das versteht sich von selbst, lässt sich doch die ohnehin kurze Frist des Art. 250 Abs. 1 SchKG nur rechtfertigen, wenn dem Gläubiger über die ganze Frist hinweg die Möglichkeit zur Einsicht in den Kollokationsplan angeboten wird. Ob der Gläubiger aus Gründen, die in seiner Person liegen, von dieser Möglichkeit wirklich Gebrauch macht oder nicht, spielt dann allerdings - mindestens dem Grundsatz nach und unter Vorbehalt einer allfälligen Wiederherstellung der Frist - keine Rolle.
b) In dem hier zu beurteilenden Fall geht es jedoch im Unterschied zu BGE 56 III 226 E. 2 letztlich nicht darum, dass der Kollokationsplan - aus welchen Gründen auch immer - erst nach der öffentlichen Bekanntmachung der Auflegung den Gläubigern zur Einsicht bereitgehalten worden ist. Vielmehr geht es um die weitere, vom Bundesgericht bisher noch nicht entschiedene Frage, ob bei der Berechnung des Fristenlaufs der Umstand zu berücksichtigen sei, dass heute wegen der Bürozeiten der Konkursämter die Einsicht in den Kollokationsplan an Samstagen und Sonntagen ausgeschlossen ist.
Diesem Problem kommt BGE 71 III 182 f. am nächsten, wo im Zusammenhang mit der Beschwerde gegen einen Kollokationsplan die Tatsache von Bedeutung war, dass das Konkursamt am Nachmittag des Samstags, an dem die Auflegung des Kollokationsplans öffentlich angezeigt wurde, seine Büros geschlossen hielt. Das Bundesgericht entschied, dass die Frist an jenem Samstag zu laufen begonnen hatte, und bezeichnete daher die Beschwerde als verspätet. Indessen ist nach der Meinung des Obergerichts der vorliegende Fall anders zu entscheiden, weil jetzt die Büros der Konkursämter den ganzen Samstag geschlossen sind und daher überhaupt keine Möglichkeit für die Gläubiger mehr besteht, den Kollokationsplan noch an dem Tag einzusehen, wo seine Auflegung öffentlich bekanntgemacht wird, wenn dies an einem Samstag geschieht.
c) Die Auffassung des Obergerichts erscheint begründet. Zwar fallen immer wenigstens ein Samstag und ein Sonntag in die Klagefrist von zehn Tagen gemäss Art. 250 Abs. 1 SchKG. Im Gegensatz aber zu Tagen ganz zu Beginn des Fristenlaufs, an denen die Büros des Konkursamtes geschlossen bleiben und dem Gläubiger deshalb die Kenntnisnahme vom Inhalt des Kollokationsplans verwehrt ist, hindern Samstage, Sonntage und Feiertage innerhalb der angelaufenen Frist den Gläubiger an sich nicht daran, Abklärungen und Vorbereitungen für eine Klage zu treffen; denn diesfalls konnte ja der Gläubiger bereits Einsicht in den Kollokationsplan nehmen. Demgegenüber wird die Klagefrist faktisch erheblich verkürzt, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Publikation der Auflegung des Kollokationsplans an einem Samstag erfolgt, der Gläubiger aber erst am folgenden Montag zum erstenmal Gelegenheit erhält, den Kollokationsplan einzusehen. Erfordert die Kollokationsklage einen grossen Arbeitsaufwand und stellt das kantonale Recht an die Einleitung der Klage hohe Anforderungen, so wird der Gläubiger durch den Verlust der zwei Tage in Anbetracht der ohnehin kurzen Frist von zehn Tagen empfindlich benachteiligt.
Dass der Rechtsunsicherheit Vorschub geleistet werde - wie die Berufungsklägerin geltend macht -, wenn bei der Berechnung des Fristenlaufs nicht mehr ausschliesslich auf den Tag der Bekanntmachung der Auflegung abgestellt, sondern auch geprüft wird, ab welchem Zeitpunkt der Gläubiger tatsächlich Einsicht in den Kollokationsplan nehmen konnte, ist nicht einzusehen. Vielmehr ist die Rechtsprechung dahingehend zu präzisieren, dass die Frist für die Kollokationsklage gemäss Art. 250 Abs. 1 SchKG nur dann mit der öffentlichen Bekanntmachung zu laufen beginnt, wenn am Tag dieser Bekanntmachung das Konkursamt der Öffentlichkeit zugänglich ist, so dass Gläubiger Einsicht in den Kollokationsplan nehmen können. Trifft dies nicht zu, so fällt für die Fristberechnung gemäss Art. 250 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 SchKG erst jener der öffentlichen Bekanntmachung folgende Werktag in Betracht, an welchem das Konkursamt, wo der Kollokationsplan aufliegt, dem Publikumsverkehr geöffnet ist.
Aus dem geltenden Recht ergibt sich ohne weiteres, dass Samstage, Sonntage und eidgenössische Feiertage der angeführten Regel folgen (vgl. das Bundesgesetz über den Fristenlauf an Samstagen, vom 21. Juni 1963; SR 173.110.3). Es versteht sich aber auch, dass unter Umständen lokale Feiertage zu berücksichtigen sind; denn der Sinn der Regel liegt in jedem Fall darin, dass der Gläubiger gleich zu Beginn des Fristenlaufs Kenntnis vom Inhalt des Kollokationsplans erhalten soll. Es mag zwar zutreffen, dass der Gesetzgeber ursprünglich nur an das periodische Erscheinen des Schweizerischen Handelsamtsblattes dachte und örtliche Feiertage vernachlässigen zu können glaubte. In Anbetracht der Reduktion der Arbeitszeit der öffentlichen Verwaltung und der auch dort als Norm geltenden Fünf-Tage-Woche kann es nicht länger hingenommen werden, dass dem Gläubiger die Klagefrist von zehn Tagen gemäss Art. 250 Abs. 1 SchKG faktisch verkürzt wird. Dass der Gesetzgeber den Gläubiger in solcher Weise benachteiligen wollte, ist nicht anzunehmen.
d) Das Obergericht des Kantons Schaffhausen hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn es im angefochtenen Entscheid davon ausgegangen ist, die Frist für die Kollokationsklage gemäss Art. 250 Abs. 1 SchKG habe mit dem Montag, 24. September 1984, zu laufen begonnen und dieser Tag sei nach Art. 31 Abs. 1 SchKG bei der Berechnung des Fristenlaufs nicht mitzuzählen. Infolgedessen ist die Berufung abzuweisen und der Entscheid der Vorinstanz zu bestätigen. | de | Art. 31 e 250 LEF; termine per l'impugnazione della graduatoria. Il termine per impugnare la graduatoria decorre dalla pubblicazione del deposito soltanto se nel giorno in cui ha luogo tale pubblicazione l'Ufficio dei fallimenti è accessibile al pubblico e i creditori sono così in misura di consultare la graduatoria. Quando ciò non sia il caso, entra in considerazione per il computo del termine, conformemente all'art. 250 cpv. 1 LEF in relazione con l'art. 31 cpv. 1 LEF, solo il giorno feriale successivo a quello della pubblicazione del deposito e in cui sia accessibile al pubblico l'Ufficio dei fallimenti ove è depositata la graduatoria. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-42%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,612 | 112 III 47 | 112 III 47
Sachverhalt ab Seite 47
A.- W. hat vor dem Bezirksgericht Zürich eine Forderung von Fr. 49'500.-- gegen den in den Vereinigten Staaten wohnenden L. eingeklagt.
Im Laufe dieses Verfahrens ersuchte L. das Bezirksgericht Zürich, ihn zur persönlichen Befragung vorzuladen; er befinde sich zwischen dem 11. und dem 15. März 1985 in Zürich. Das veranlasste das Bezirksgericht, L. auf Freitag, 15. März 1985, zur Gerichtsverhandlung vorzuladen.
Auf Verlangen von W. erliess der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich am 12. März 1985 einen Arrestbefehl gegen L. für die genannte Forderungssumme. Der Arrestbefehl stützte sich auf Art. 271 Ziff. 4 SchKG und nannte als Arrestgegenstände:
"Sämtliche Vermögenswerte des Arrestschuldners, insbesondere
Bargeld, Wertsachen, Schmuck, Wertpapiere aller Art, welche der
Arrestschuldner auf sich oder mit sich führt anlässlich der auf Freitag,
den 15. März 1985, 8.15 Uhr, festgesetzten Gerichtsverhandlung im Zimmer
241 des Bezirksgerichts Zürich, Badenerstrasse 90, Zürich 4, alles soweit
verarrestierbar bis zur Deckung der Arrestforderung nebst Kosten und
Zinsen."
Diesem Arrestbefehl Folge leistend, vollzog das Betreibungsamt am 15. März 1985, 8.15 Uhr den Arrest im Büro 241 des Bezirksgerichts Zürich. Es wurde die Barschaft von Fr. 2'190.--, die L. auf sich trug, zum Schätzungswert von Fr. 2'000.-- verarrestiert.
B.- L. beschwerte sich gegen diesen Arrestvollzug beim Bezirksgericht Zürich als unterer Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Er verlangte die Aufhebung des Arrestes, den er als rechtsmissbräuchlich bezeichnete. Die Beschwerde wurde mit Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 20. November 1985 abgewiesen. Einen gegen diesen Beschluss gerichteten Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs am 14. Mai 1986 ab.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts indessen, an welche L. in der Folge rekurrierte, hiess den Rekurs gut und ordnete die Aufhebung des am 15. März 1985 vollzogenen Arrestes an.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Unter Vorbehalt der Bestreitung des Arrestgrundes, worüber der Prozess vor dem Richter im beschleunigten Verfahren geführt wird, ist gegen den Arrestbefehl weder Berufung noch Beschwerde gegeben (Art. 279 SchKG). Nichtsdestoweniger kann und soll das Betreibungsamt sich weigern, dem Arrestbefehl Folge zu leisten, wenn dieser an formellen Mängeln leidet, insbesondere nicht alle vom Gesetz geforderten Angaben enthält, oder sich auf offensichtlich nicht vorhandene oder ausserhalb des Amtsbereichs des Betreibungsamtes liegende Vermögensgegenstände erstreckt; ebenso kann das Betreibungsamt den Vollzug eines Arrestbefehls verweigern, der in Verletzung von Treu und Glauben erwirkt wurde (BGE 109 III 126, BGE 107 III 38 E. 4, BGE 105 III 141 E. 2b, mit Hinweisen). Gegen den Vollzug eines solcherart mangelhaften Arrestbefehls durch das Betreibungsamt sind Beschwerde und Rekurs an die Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen gemäss Art. 17 ff. SchKG zulässig (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl. 1983, § 51 N. 62; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 356, F).
2. Das Obergericht des Kantons Zürich hat das Vorbringen des Rekurrenten, der Arrest sei rechtsmissbräuchlich erwirkt worden, verworfen. Der Rekurrent sei aus eigenem Antrieb und eigenem Interesse nach Zürich gereist und nicht (wie in dem BGE 105 III 18 zugrunde liegenden Sachverhalt) durch den Prozessgegner zum Erscheinen vor Gericht veranlasst worden. Es seien weder Vergleichsgespräche noch geschäftliche Unterredungen zwischen den Parteien beabsichtigt gewesen; auch fehlten sonst Anhaltspunkte, wonach der Rekurrent in guten Treuen hätte davon ausgehen dürfen, dass während seines Aufenthaltes in Zürich keine betreibungsrechtlichen Schritte gegen ihn ergriffen würden.
Die Behauptung, der Arrest sei darauf gerichtet gewesen, den Rekurrenten im Hinblick auf die persönliche Befragung durch den Richter einzuschüchtern, hat die obere kantonale Aufsichtsbehörde als nicht stichhaltig und durch die Akten nicht belegt bezeichnet. Ebenso hat sie das Argument, im Vergleich zur behaupteten Arrestforderung von Fr. 49'500.-- sei die Beschlagnahme von Fr. 2'190.-- ein "Verhältnisblödsinn", als unbegründet erachtet. Schliesslich hat die Vorinstanz das Vorbringen des Rekurrenten, sein Anspruch auf freies Geleit sei verletzt worden, hauptsächlich mit der Erwägung zurückgewiesen, der Rekurrent sei durch den Arrestvollzug nicht in seiner persönlichen Freiheit, namentlich nicht in seinem Recht auf Ausreise, beschränkt worden.
Wenngleich diese Erwägungen des Obergerichts sachlich vertretbar erscheinen, führen die folgenden Überlegungen zur Gutheissung des Rekurses und zur Abänderung des angefochtenen Entscheides.
3. a) Gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG können Vermögensstücke des Schuldners mit Arrest belegt werden, wenn dieser auf der Durchreise begriffen ist oder zu den Personen gehört, welche Messen und Märkte besuchen. Dieser Arrestgrund wird vom Gläubiger W. zu Recht nicht geltend gemacht, ist doch die weitere vom Gesetz verlangte Voraussetzung, nämlich dass eine ihrer Natur nach sofort zu erfüllende Forderung geschuldet ist, nicht erfüllt. Die Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen haben sich im übrigen über die Zulässigkeit eines Arrestgrundes nicht auszusprechen (oben E. 1).
b) Der Gläubiger W. hat sein Arrestbegehren auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG gestützt, der ihm das Recht gibt, Vermögensstücke des nicht in der Schweiz - im vorliegenden Fall in den Vereinigten Staaten - wohnenden Schuldners mit Arrest zu belegen.
Die ratio legis dieses Arrestgrundes liegt darin, dass die Durchsetzung von Forderungen gegenüber Schuldnern mit Wohnsitz im Ausland dem Gläubiger, der die Hilfe ausländischer Anwälte und Behörden in Anspruch nehmen muss, meist erhebliche Umtriebe und Kosten verursacht. Dazu kommt, dass in der Schweiz gelegene Vermögensgegenstände wegen des die Vollstreckung beherrschenden Territorialprinzips dem direkten Zugriff der ausländischen Behörden entzogen sind; sie könnten vom Gläubiger überhaupt nicht beschlagnahmt werden, wenn ihm nicht die schweizerischen Betreibungsbehörden Hilfe leisteten. Insoweit der im Ausland wohnende Schuldner Vermögen in der Schweiz besitzt, soll dem Gläubiger deshalb der Zugriff darauf ermöglicht werden (BGE 59 III 176; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Aufl. 1968, S. 205; PACHLATKO, Ausgewählte Fragen zum schweizerischen Arrestrecht, Basler Diss. 1979, S. 78; ROSSETTI, Das schweizerische Arrestrecht und seine Reformbedürftigkeit, Freiburger Diss. 1983, S. 29).
Arrestgegenstände des gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG verlangten Arrestes können nach dieser Absicht des Gesetzgebers indessen nur Vermögenswerte sein, die dauernd oder jedenfalls für eine gewisse Dauer in der Schweiz gelegen sind. Vermögenswerte anderseits, die nicht dauernd oder jedenfalls für eine gewisse Dauer in der Schweiz gelegen sind oder in der Absicht, sie hier zu hinterlegen, hergebracht wurden, können vom sogenannten Ausländerarrest nicht erfasst werden. Sie sind den im Ausland gelegenen Vermögensgegenständen des Schuldners zuzurechnen, auf welche die dortigen Behörden Zugriff haben. Die schweizerischen Vollzugsbehörden würden ihre Kompetenzen überschreiten und ihrerseits das Territorialprinzip verletzen, wenn sie solche nicht dauernd in der Schweiz gelegene Vermögenswerte zu verarrestieren suchten.
c) Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Rekurrent eine Barschaft von Fr. 2'190.-- auf sich trug, als er zu der auf den 15. März 1985, 8.15 Uhr im Bezirksgebäude Zürich angesetzten Gerichtsverhandlung erschien. Diesen Betrag hatte der Rekurrent nicht Vermögensbeständen entnommen, die er dauernd in der Schweiz hinterlegt hat, noch hat er das Geld hieher gebracht, um es in der Schweiz mindestens für eine gewisse Dauer zu hinterlegen. Vor allem aber lag dieser Vermögensbestand nicht dauernd an dem vom Gläubiger genannten Arrestort, nämlich im Büro 241 des Bezirksgebäudes Zürich.
Das gegenüber dem Schuldner L. eingeschlagene Vorgehen läuft auf einen sogenannten Taschenarrest hinaus, der zwar unter den Voraussetzungen von Ziff. 3 des Art. 271 Abs. 1 SchKG zulässig ist. Mit dem Arrestgrund von Ziff. 4 derselben Bestimmung jedoch lässt sich der Taschenarrest nicht rechtfertigen. Gerade der vorliegende Fall zeigt die Fragwürdigkeit des Taschenarrestes, war doch die ihm zugrunde liegende Forderung noch strittig; ihretwegen wurde der Prozess geführt, der den Schuldner zum Erscheinen vor dem Bezirksgericht Zürich veranlasst hat. Wenn der Gläubiger diese Gelegenheit benutzt hat, um die Vermögenswerte mit Arrest belegen zu lassen, welche der Schuldner auf sich trug, so hat er damit rechtsmissbräuchlich gehandelt.
Der vorliegende Tatbestand deckt sich zwar insofern nicht mit jenem von BGE 105 III 18, als dort der Schuldner zu Vergleichsverhandlungen in die Schweiz gelockt wurde, während hier der Schuldner aus eigenem Antrieb - um in der persönlichen Befragung die Streitsache aus seiner Sicht darstellen zu können - vor dem Bezirksgericht Zürich erschien. Doch hat das Bundesgericht schon im zitierten Entscheid ausgeführt, es sei gleichgültig, ob der Rekurrent aus eigenem Antrieb zu Vergleichsgesprächen kam oder auf Aufforderung durch seinen Geschäftspartner; so oder so widerspreche es jeglichem Vertrauen im Geschäftsverkehr, wenn bei Ankunft des Rekurrenten dessen ganzes Vermögen, das er mit sich führt, mit Arrest belegt wird. Diese Überlegung gilt uneingeschränkt auch für den hier zu entscheidenden Fall.
d) So gesehen, war schon der Arrestbefehl vom Gläubiger rechtsmissbräuchlich erwirkt worden und hätte deshalb vom Arrestrichter nicht ausgestellt werden dürfen.
Für die Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen stellt sich indessen lediglich die Frage, ob der Arrestbefehl offensichtlich so mangelhaft war, dass sich das Betreibungsamt hätte veranlasst sehen können, den Vollzug zu verweigern (oben E. 1). Die Frage liesse sich nur bejahen, wenn man vom Betreibungsbeamten nicht bloss erwartete, dass er eine klare Unterscheidung zwischen dem Arrestgrund der Ziff. 3 einerseits und jenem der Ziff. 4 anderseits von Art. 271 Abs. 1 SchKG zu treffen wusste, sondern auch davon ausginge, dass der Betreibungsbeamte erkennen konnte, dass es sich bei der vom Schuldner auf sich getragenen Barschaft nicht um einen im Amtsbereich des Betreibungsamtes gelegenen Vermögensgegenstand handelt. Damit mutet man dem Betreibungsbeamten besondere rechtliche Überlegungen zu, die im konkreten Fall zu schwierigen Abgrenzungsfragen führen können.
Im vorliegenden Fall war jedoch offensichtlich, dass das vom Gläubiger gewählte Vorgehen dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprach. Dessen Verletzung verdient - wie das Bundesgericht in BGE 105 III 18 erkannt hat - keinen Rechtsschutz und hätte deshalb das Betreibungsamt dazu führen müssen, den Vollzug des Arrestbefehls zu verweigern.
4. Ist somit der Rekurs gutzuheissen, so bringt der Rekursgegner vergeblich vor, man könnte "den Taschenarrest in Gesetz und Praxis auch gleich abschaffen", wenn er im vorliegenden Fall nicht geschützt würde. Wie der zitierte BGE 105 III 18 zeigt, gibt es in der Tat Fälle, wo der Taschenarrest sich als unzulässig erweist; doch heisst das nicht, dass diese Möglichkeit der Zwangsvollstreckung schlechthin auszuschliessen wäre. Ebensowenig lässt sich argumentieren, der Rekurrent habe seinen Wohnsitz in die Vereinigten Staaten verlegt, um sich der Bezahlung seiner Schulden in der Schweiz zu entziehen; denn das riefe dem Arrestgrund von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG, der nicht geltend gemacht worden ist. Nicht stichhaltig ist auch das Vorbringen des Arrestgläubigers, der Rekurrent hätte durch Leistung von Sicherheit den Arrest abwenden können. Der Rekursgegner tut nicht dar, inwiefern L. durch Vertrag oder Gesetz hiezu verpflichtet gewesen wäre; aufgrund von Art. 277 SchKG ist nur Sicherheit zu leisten, wenn der Arrest - was eben hier nicht zutrifft - rechtmässig erfolgte. Schliesslich interessieren die Umstände, unter denen der Rekurrent in die Schweiz reiste, nicht. Wäre es nämlich um Vermögenswerte des Schuldners gegangen, die dauernd oder jedenfalls für eine gewisse Dauer in der Schweiz gelegen sind, so hätten sie nach Massgabe von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG mit Arrest belegt werden können, ohne dass sich der Schuldner in der Schweiz aufhielt. | de | Arrestgrund gemäss Art. 271 SchKG; Arrestvollzug. Der sogenannte Taschenarrest ist nur unter den Voraussetzungen von Ziff. 3 des Art. 271 Abs. 1 SchKG zulässig. Er kann nicht gestützt auf Ziff. 4 des Art. 271 Abs. 1 SchKG verlangt und vollzogen werden; denn Gegenstand dieses sogenannten Ausländerarrestes können nur Vermögenswerte sein, die dauernd oder jedenfalls für eine gewisse Dauer in der Schweiz gelegen sind oder in der Absicht, sie hier zu hinterlegen, hergebracht wurden. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-47%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,613 | 112 III 47 | 112 III 47
Sachverhalt ab Seite 47
A.- W. hat vor dem Bezirksgericht Zürich eine Forderung von Fr. 49'500.-- gegen den in den Vereinigten Staaten wohnenden L. eingeklagt.
Im Laufe dieses Verfahrens ersuchte L. das Bezirksgericht Zürich, ihn zur persönlichen Befragung vorzuladen; er befinde sich zwischen dem 11. und dem 15. März 1985 in Zürich. Das veranlasste das Bezirksgericht, L. auf Freitag, 15. März 1985, zur Gerichtsverhandlung vorzuladen.
Auf Verlangen von W. erliess der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich am 12. März 1985 einen Arrestbefehl gegen L. für die genannte Forderungssumme. Der Arrestbefehl stützte sich auf Art. 271 Ziff. 4 SchKG und nannte als Arrestgegenstände:
"Sämtliche Vermögenswerte des Arrestschuldners, insbesondere
Bargeld, Wertsachen, Schmuck, Wertpapiere aller Art, welche der
Arrestschuldner auf sich oder mit sich führt anlässlich der auf Freitag,
den 15. März 1985, 8.15 Uhr, festgesetzten Gerichtsverhandlung im Zimmer
241 des Bezirksgerichts Zürich, Badenerstrasse 90, Zürich 4, alles soweit
verarrestierbar bis zur Deckung der Arrestforderung nebst Kosten und
Zinsen."
Diesem Arrestbefehl Folge leistend, vollzog das Betreibungsamt am 15. März 1985, 8.15 Uhr den Arrest im Büro 241 des Bezirksgerichts Zürich. Es wurde die Barschaft von Fr. 2'190.--, die L. auf sich trug, zum Schätzungswert von Fr. 2'000.-- verarrestiert.
B.- L. beschwerte sich gegen diesen Arrestvollzug beim Bezirksgericht Zürich als unterer Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Er verlangte die Aufhebung des Arrestes, den er als rechtsmissbräuchlich bezeichnete. Die Beschwerde wurde mit Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 20. November 1985 abgewiesen. Einen gegen diesen Beschluss gerichteten Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs am 14. Mai 1986 ab.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts indessen, an welche L. in der Folge rekurrierte, hiess den Rekurs gut und ordnete die Aufhebung des am 15. März 1985 vollzogenen Arrestes an.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Unter Vorbehalt der Bestreitung des Arrestgrundes, worüber der Prozess vor dem Richter im beschleunigten Verfahren geführt wird, ist gegen den Arrestbefehl weder Berufung noch Beschwerde gegeben (Art. 279 SchKG). Nichtsdestoweniger kann und soll das Betreibungsamt sich weigern, dem Arrestbefehl Folge zu leisten, wenn dieser an formellen Mängeln leidet, insbesondere nicht alle vom Gesetz geforderten Angaben enthält, oder sich auf offensichtlich nicht vorhandene oder ausserhalb des Amtsbereichs des Betreibungsamtes liegende Vermögensgegenstände erstreckt; ebenso kann das Betreibungsamt den Vollzug eines Arrestbefehls verweigern, der in Verletzung von Treu und Glauben erwirkt wurde (BGE 109 III 126, BGE 107 III 38 E. 4, BGE 105 III 141 E. 2b, mit Hinweisen). Gegen den Vollzug eines solcherart mangelhaften Arrestbefehls durch das Betreibungsamt sind Beschwerde und Rekurs an die Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen gemäss Art. 17 ff. SchKG zulässig (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl. 1983, § 51 N. 62; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 356, F).
2. Das Obergericht des Kantons Zürich hat das Vorbringen des Rekurrenten, der Arrest sei rechtsmissbräuchlich erwirkt worden, verworfen. Der Rekurrent sei aus eigenem Antrieb und eigenem Interesse nach Zürich gereist und nicht (wie in dem BGE 105 III 18 zugrunde liegenden Sachverhalt) durch den Prozessgegner zum Erscheinen vor Gericht veranlasst worden. Es seien weder Vergleichsgespräche noch geschäftliche Unterredungen zwischen den Parteien beabsichtigt gewesen; auch fehlten sonst Anhaltspunkte, wonach der Rekurrent in guten Treuen hätte davon ausgehen dürfen, dass während seines Aufenthaltes in Zürich keine betreibungsrechtlichen Schritte gegen ihn ergriffen würden.
Die Behauptung, der Arrest sei darauf gerichtet gewesen, den Rekurrenten im Hinblick auf die persönliche Befragung durch den Richter einzuschüchtern, hat die obere kantonale Aufsichtsbehörde als nicht stichhaltig und durch die Akten nicht belegt bezeichnet. Ebenso hat sie das Argument, im Vergleich zur behaupteten Arrestforderung von Fr. 49'500.-- sei die Beschlagnahme von Fr. 2'190.-- ein "Verhältnisblödsinn", als unbegründet erachtet. Schliesslich hat die Vorinstanz das Vorbringen des Rekurrenten, sein Anspruch auf freies Geleit sei verletzt worden, hauptsächlich mit der Erwägung zurückgewiesen, der Rekurrent sei durch den Arrestvollzug nicht in seiner persönlichen Freiheit, namentlich nicht in seinem Recht auf Ausreise, beschränkt worden.
Wenngleich diese Erwägungen des Obergerichts sachlich vertretbar erscheinen, führen die folgenden Überlegungen zur Gutheissung des Rekurses und zur Abänderung des angefochtenen Entscheides.
3. a) Gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG können Vermögensstücke des Schuldners mit Arrest belegt werden, wenn dieser auf der Durchreise begriffen ist oder zu den Personen gehört, welche Messen und Märkte besuchen. Dieser Arrestgrund wird vom Gläubiger W. zu Recht nicht geltend gemacht, ist doch die weitere vom Gesetz verlangte Voraussetzung, nämlich dass eine ihrer Natur nach sofort zu erfüllende Forderung geschuldet ist, nicht erfüllt. Die Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen haben sich im übrigen über die Zulässigkeit eines Arrestgrundes nicht auszusprechen (oben E. 1).
b) Der Gläubiger W. hat sein Arrestbegehren auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG gestützt, der ihm das Recht gibt, Vermögensstücke des nicht in der Schweiz - im vorliegenden Fall in den Vereinigten Staaten - wohnenden Schuldners mit Arrest zu belegen.
Die ratio legis dieses Arrestgrundes liegt darin, dass die Durchsetzung von Forderungen gegenüber Schuldnern mit Wohnsitz im Ausland dem Gläubiger, der die Hilfe ausländischer Anwälte und Behörden in Anspruch nehmen muss, meist erhebliche Umtriebe und Kosten verursacht. Dazu kommt, dass in der Schweiz gelegene Vermögensgegenstände wegen des die Vollstreckung beherrschenden Territorialprinzips dem direkten Zugriff der ausländischen Behörden entzogen sind; sie könnten vom Gläubiger überhaupt nicht beschlagnahmt werden, wenn ihm nicht die schweizerischen Betreibungsbehörden Hilfe leisteten. Insoweit der im Ausland wohnende Schuldner Vermögen in der Schweiz besitzt, soll dem Gläubiger deshalb der Zugriff darauf ermöglicht werden (BGE 59 III 176; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Aufl. 1968, S. 205; PACHLATKO, Ausgewählte Fragen zum schweizerischen Arrestrecht, Basler Diss. 1979, S. 78; ROSSETTI, Das schweizerische Arrestrecht und seine Reformbedürftigkeit, Freiburger Diss. 1983, S. 29).
Arrestgegenstände des gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG verlangten Arrestes können nach dieser Absicht des Gesetzgebers indessen nur Vermögenswerte sein, die dauernd oder jedenfalls für eine gewisse Dauer in der Schweiz gelegen sind. Vermögenswerte anderseits, die nicht dauernd oder jedenfalls für eine gewisse Dauer in der Schweiz gelegen sind oder in der Absicht, sie hier zu hinterlegen, hergebracht wurden, können vom sogenannten Ausländerarrest nicht erfasst werden. Sie sind den im Ausland gelegenen Vermögensgegenständen des Schuldners zuzurechnen, auf welche die dortigen Behörden Zugriff haben. Die schweizerischen Vollzugsbehörden würden ihre Kompetenzen überschreiten und ihrerseits das Territorialprinzip verletzen, wenn sie solche nicht dauernd in der Schweiz gelegene Vermögenswerte zu verarrestieren suchten.
c) Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Rekurrent eine Barschaft von Fr. 2'190.-- auf sich trug, als er zu der auf den 15. März 1985, 8.15 Uhr im Bezirksgebäude Zürich angesetzten Gerichtsverhandlung erschien. Diesen Betrag hatte der Rekurrent nicht Vermögensbeständen entnommen, die er dauernd in der Schweiz hinterlegt hat, noch hat er das Geld hieher gebracht, um es in der Schweiz mindestens für eine gewisse Dauer zu hinterlegen. Vor allem aber lag dieser Vermögensbestand nicht dauernd an dem vom Gläubiger genannten Arrestort, nämlich im Büro 241 des Bezirksgebäudes Zürich.
Das gegenüber dem Schuldner L. eingeschlagene Vorgehen läuft auf einen sogenannten Taschenarrest hinaus, der zwar unter den Voraussetzungen von Ziff. 3 des Art. 271 Abs. 1 SchKG zulässig ist. Mit dem Arrestgrund von Ziff. 4 derselben Bestimmung jedoch lässt sich der Taschenarrest nicht rechtfertigen. Gerade der vorliegende Fall zeigt die Fragwürdigkeit des Taschenarrestes, war doch die ihm zugrunde liegende Forderung noch strittig; ihretwegen wurde der Prozess geführt, der den Schuldner zum Erscheinen vor dem Bezirksgericht Zürich veranlasst hat. Wenn der Gläubiger diese Gelegenheit benutzt hat, um die Vermögenswerte mit Arrest belegen zu lassen, welche der Schuldner auf sich trug, so hat er damit rechtsmissbräuchlich gehandelt.
Der vorliegende Tatbestand deckt sich zwar insofern nicht mit jenem von BGE 105 III 18, als dort der Schuldner zu Vergleichsverhandlungen in die Schweiz gelockt wurde, während hier der Schuldner aus eigenem Antrieb - um in der persönlichen Befragung die Streitsache aus seiner Sicht darstellen zu können - vor dem Bezirksgericht Zürich erschien. Doch hat das Bundesgericht schon im zitierten Entscheid ausgeführt, es sei gleichgültig, ob der Rekurrent aus eigenem Antrieb zu Vergleichsgesprächen kam oder auf Aufforderung durch seinen Geschäftspartner; so oder so widerspreche es jeglichem Vertrauen im Geschäftsverkehr, wenn bei Ankunft des Rekurrenten dessen ganzes Vermögen, das er mit sich führt, mit Arrest belegt wird. Diese Überlegung gilt uneingeschränkt auch für den hier zu entscheidenden Fall.
d) So gesehen, war schon der Arrestbefehl vom Gläubiger rechtsmissbräuchlich erwirkt worden und hätte deshalb vom Arrestrichter nicht ausgestellt werden dürfen.
Für die Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen stellt sich indessen lediglich die Frage, ob der Arrestbefehl offensichtlich so mangelhaft war, dass sich das Betreibungsamt hätte veranlasst sehen können, den Vollzug zu verweigern (oben E. 1). Die Frage liesse sich nur bejahen, wenn man vom Betreibungsbeamten nicht bloss erwartete, dass er eine klare Unterscheidung zwischen dem Arrestgrund der Ziff. 3 einerseits und jenem der Ziff. 4 anderseits von Art. 271 Abs. 1 SchKG zu treffen wusste, sondern auch davon ausginge, dass der Betreibungsbeamte erkennen konnte, dass es sich bei der vom Schuldner auf sich getragenen Barschaft nicht um einen im Amtsbereich des Betreibungsamtes gelegenen Vermögensgegenstand handelt. Damit mutet man dem Betreibungsbeamten besondere rechtliche Überlegungen zu, die im konkreten Fall zu schwierigen Abgrenzungsfragen führen können.
Im vorliegenden Fall war jedoch offensichtlich, dass das vom Gläubiger gewählte Vorgehen dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprach. Dessen Verletzung verdient - wie das Bundesgericht in BGE 105 III 18 erkannt hat - keinen Rechtsschutz und hätte deshalb das Betreibungsamt dazu führen müssen, den Vollzug des Arrestbefehls zu verweigern.
4. Ist somit der Rekurs gutzuheissen, so bringt der Rekursgegner vergeblich vor, man könnte "den Taschenarrest in Gesetz und Praxis auch gleich abschaffen", wenn er im vorliegenden Fall nicht geschützt würde. Wie der zitierte BGE 105 III 18 zeigt, gibt es in der Tat Fälle, wo der Taschenarrest sich als unzulässig erweist; doch heisst das nicht, dass diese Möglichkeit der Zwangsvollstreckung schlechthin auszuschliessen wäre. Ebensowenig lässt sich argumentieren, der Rekurrent habe seinen Wohnsitz in die Vereinigten Staaten verlegt, um sich der Bezahlung seiner Schulden in der Schweiz zu entziehen; denn das riefe dem Arrestgrund von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG, der nicht geltend gemacht worden ist. Nicht stichhaltig ist auch das Vorbringen des Arrestgläubigers, der Rekurrent hätte durch Leistung von Sicherheit den Arrest abwenden können. Der Rekursgegner tut nicht dar, inwiefern L. durch Vertrag oder Gesetz hiezu verpflichtet gewesen wäre; aufgrund von Art. 277 SchKG ist nur Sicherheit zu leisten, wenn der Arrest - was eben hier nicht zutrifft - rechtmässig erfolgte. Schliesslich interessieren die Umstände, unter denen der Rekurrent in die Schweiz reiste, nicht. Wäre es nämlich um Vermögenswerte des Schuldners gegangen, die dauernd oder jedenfalls für eine gewisse Dauer in der Schweiz gelegen sind, so hätten sie nach Massgabe von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG mit Arrest belegt werden können, ohne dass sich der Schuldner in der Schweiz aufhielt. | de | Motif du séquestre selon l'art. 271 LP; exécution du séquestre. Le "Taschenarrest" (séquestre des biens se trouvant sur la personne) n'est possible que selon les conditions du ch. 3 de l'art. 271 al. 1 LP. Il ne peut pas être requis ni exécuté sur la base du ch. 4 de l'art. 271 al. 1 LP; en effet, ne peuvent faire l'objet de ce séquestre au préjudice du débiteur n'habitant pas en Suisse que des biens qui se trouvent en Suisse durablement ou en tout cas pour un certain temps, ou qui y ont été amenés dans l'intention de les y déposer. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-47%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,614 | 112 III 47 | 112 III 47
Sachverhalt ab Seite 47
A.- W. hat vor dem Bezirksgericht Zürich eine Forderung von Fr. 49'500.-- gegen den in den Vereinigten Staaten wohnenden L. eingeklagt.
Im Laufe dieses Verfahrens ersuchte L. das Bezirksgericht Zürich, ihn zur persönlichen Befragung vorzuladen; er befinde sich zwischen dem 11. und dem 15. März 1985 in Zürich. Das veranlasste das Bezirksgericht, L. auf Freitag, 15. März 1985, zur Gerichtsverhandlung vorzuladen.
Auf Verlangen von W. erliess der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich am 12. März 1985 einen Arrestbefehl gegen L. für die genannte Forderungssumme. Der Arrestbefehl stützte sich auf Art. 271 Ziff. 4 SchKG und nannte als Arrestgegenstände:
"Sämtliche Vermögenswerte des Arrestschuldners, insbesondere
Bargeld, Wertsachen, Schmuck, Wertpapiere aller Art, welche der
Arrestschuldner auf sich oder mit sich führt anlässlich der auf Freitag,
den 15. März 1985, 8.15 Uhr, festgesetzten Gerichtsverhandlung im Zimmer
241 des Bezirksgerichts Zürich, Badenerstrasse 90, Zürich 4, alles soweit
verarrestierbar bis zur Deckung der Arrestforderung nebst Kosten und
Zinsen."
Diesem Arrestbefehl Folge leistend, vollzog das Betreibungsamt am 15. März 1985, 8.15 Uhr den Arrest im Büro 241 des Bezirksgerichts Zürich. Es wurde die Barschaft von Fr. 2'190.--, die L. auf sich trug, zum Schätzungswert von Fr. 2'000.-- verarrestiert.
B.- L. beschwerte sich gegen diesen Arrestvollzug beim Bezirksgericht Zürich als unterer Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Er verlangte die Aufhebung des Arrestes, den er als rechtsmissbräuchlich bezeichnete. Die Beschwerde wurde mit Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 20. November 1985 abgewiesen. Einen gegen diesen Beschluss gerichteten Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs am 14. Mai 1986 ab.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts indessen, an welche L. in der Folge rekurrierte, hiess den Rekurs gut und ordnete die Aufhebung des am 15. März 1985 vollzogenen Arrestes an.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Unter Vorbehalt der Bestreitung des Arrestgrundes, worüber der Prozess vor dem Richter im beschleunigten Verfahren geführt wird, ist gegen den Arrestbefehl weder Berufung noch Beschwerde gegeben (Art. 279 SchKG). Nichtsdestoweniger kann und soll das Betreibungsamt sich weigern, dem Arrestbefehl Folge zu leisten, wenn dieser an formellen Mängeln leidet, insbesondere nicht alle vom Gesetz geforderten Angaben enthält, oder sich auf offensichtlich nicht vorhandene oder ausserhalb des Amtsbereichs des Betreibungsamtes liegende Vermögensgegenstände erstreckt; ebenso kann das Betreibungsamt den Vollzug eines Arrestbefehls verweigern, der in Verletzung von Treu und Glauben erwirkt wurde (BGE 109 III 126, BGE 107 III 38 E. 4, BGE 105 III 141 E. 2b, mit Hinweisen). Gegen den Vollzug eines solcherart mangelhaften Arrestbefehls durch das Betreibungsamt sind Beschwerde und Rekurs an die Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen gemäss Art. 17 ff. SchKG zulässig (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl. 1983, § 51 N. 62; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 356, F).
2. Das Obergericht des Kantons Zürich hat das Vorbringen des Rekurrenten, der Arrest sei rechtsmissbräuchlich erwirkt worden, verworfen. Der Rekurrent sei aus eigenem Antrieb und eigenem Interesse nach Zürich gereist und nicht (wie in dem BGE 105 III 18 zugrunde liegenden Sachverhalt) durch den Prozessgegner zum Erscheinen vor Gericht veranlasst worden. Es seien weder Vergleichsgespräche noch geschäftliche Unterredungen zwischen den Parteien beabsichtigt gewesen; auch fehlten sonst Anhaltspunkte, wonach der Rekurrent in guten Treuen hätte davon ausgehen dürfen, dass während seines Aufenthaltes in Zürich keine betreibungsrechtlichen Schritte gegen ihn ergriffen würden.
Die Behauptung, der Arrest sei darauf gerichtet gewesen, den Rekurrenten im Hinblick auf die persönliche Befragung durch den Richter einzuschüchtern, hat die obere kantonale Aufsichtsbehörde als nicht stichhaltig und durch die Akten nicht belegt bezeichnet. Ebenso hat sie das Argument, im Vergleich zur behaupteten Arrestforderung von Fr. 49'500.-- sei die Beschlagnahme von Fr. 2'190.-- ein "Verhältnisblödsinn", als unbegründet erachtet. Schliesslich hat die Vorinstanz das Vorbringen des Rekurrenten, sein Anspruch auf freies Geleit sei verletzt worden, hauptsächlich mit der Erwägung zurückgewiesen, der Rekurrent sei durch den Arrestvollzug nicht in seiner persönlichen Freiheit, namentlich nicht in seinem Recht auf Ausreise, beschränkt worden.
Wenngleich diese Erwägungen des Obergerichts sachlich vertretbar erscheinen, führen die folgenden Überlegungen zur Gutheissung des Rekurses und zur Abänderung des angefochtenen Entscheides.
3. a) Gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG können Vermögensstücke des Schuldners mit Arrest belegt werden, wenn dieser auf der Durchreise begriffen ist oder zu den Personen gehört, welche Messen und Märkte besuchen. Dieser Arrestgrund wird vom Gläubiger W. zu Recht nicht geltend gemacht, ist doch die weitere vom Gesetz verlangte Voraussetzung, nämlich dass eine ihrer Natur nach sofort zu erfüllende Forderung geschuldet ist, nicht erfüllt. Die Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen haben sich im übrigen über die Zulässigkeit eines Arrestgrundes nicht auszusprechen (oben E. 1).
b) Der Gläubiger W. hat sein Arrestbegehren auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG gestützt, der ihm das Recht gibt, Vermögensstücke des nicht in der Schweiz - im vorliegenden Fall in den Vereinigten Staaten - wohnenden Schuldners mit Arrest zu belegen.
Die ratio legis dieses Arrestgrundes liegt darin, dass die Durchsetzung von Forderungen gegenüber Schuldnern mit Wohnsitz im Ausland dem Gläubiger, der die Hilfe ausländischer Anwälte und Behörden in Anspruch nehmen muss, meist erhebliche Umtriebe und Kosten verursacht. Dazu kommt, dass in der Schweiz gelegene Vermögensgegenstände wegen des die Vollstreckung beherrschenden Territorialprinzips dem direkten Zugriff der ausländischen Behörden entzogen sind; sie könnten vom Gläubiger überhaupt nicht beschlagnahmt werden, wenn ihm nicht die schweizerischen Betreibungsbehörden Hilfe leisteten. Insoweit der im Ausland wohnende Schuldner Vermögen in der Schweiz besitzt, soll dem Gläubiger deshalb der Zugriff darauf ermöglicht werden (BGE 59 III 176; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Aufl. 1968, S. 205; PACHLATKO, Ausgewählte Fragen zum schweizerischen Arrestrecht, Basler Diss. 1979, S. 78; ROSSETTI, Das schweizerische Arrestrecht und seine Reformbedürftigkeit, Freiburger Diss. 1983, S. 29).
Arrestgegenstände des gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG verlangten Arrestes können nach dieser Absicht des Gesetzgebers indessen nur Vermögenswerte sein, die dauernd oder jedenfalls für eine gewisse Dauer in der Schweiz gelegen sind. Vermögenswerte anderseits, die nicht dauernd oder jedenfalls für eine gewisse Dauer in der Schweiz gelegen sind oder in der Absicht, sie hier zu hinterlegen, hergebracht wurden, können vom sogenannten Ausländerarrest nicht erfasst werden. Sie sind den im Ausland gelegenen Vermögensgegenständen des Schuldners zuzurechnen, auf welche die dortigen Behörden Zugriff haben. Die schweizerischen Vollzugsbehörden würden ihre Kompetenzen überschreiten und ihrerseits das Territorialprinzip verletzen, wenn sie solche nicht dauernd in der Schweiz gelegene Vermögenswerte zu verarrestieren suchten.
c) Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Rekurrent eine Barschaft von Fr. 2'190.-- auf sich trug, als er zu der auf den 15. März 1985, 8.15 Uhr im Bezirksgebäude Zürich angesetzten Gerichtsverhandlung erschien. Diesen Betrag hatte der Rekurrent nicht Vermögensbeständen entnommen, die er dauernd in der Schweiz hinterlegt hat, noch hat er das Geld hieher gebracht, um es in der Schweiz mindestens für eine gewisse Dauer zu hinterlegen. Vor allem aber lag dieser Vermögensbestand nicht dauernd an dem vom Gläubiger genannten Arrestort, nämlich im Büro 241 des Bezirksgebäudes Zürich.
Das gegenüber dem Schuldner L. eingeschlagene Vorgehen läuft auf einen sogenannten Taschenarrest hinaus, der zwar unter den Voraussetzungen von Ziff. 3 des Art. 271 Abs. 1 SchKG zulässig ist. Mit dem Arrestgrund von Ziff. 4 derselben Bestimmung jedoch lässt sich der Taschenarrest nicht rechtfertigen. Gerade der vorliegende Fall zeigt die Fragwürdigkeit des Taschenarrestes, war doch die ihm zugrunde liegende Forderung noch strittig; ihretwegen wurde der Prozess geführt, der den Schuldner zum Erscheinen vor dem Bezirksgericht Zürich veranlasst hat. Wenn der Gläubiger diese Gelegenheit benutzt hat, um die Vermögenswerte mit Arrest belegen zu lassen, welche der Schuldner auf sich trug, so hat er damit rechtsmissbräuchlich gehandelt.
Der vorliegende Tatbestand deckt sich zwar insofern nicht mit jenem von BGE 105 III 18, als dort der Schuldner zu Vergleichsverhandlungen in die Schweiz gelockt wurde, während hier der Schuldner aus eigenem Antrieb - um in der persönlichen Befragung die Streitsache aus seiner Sicht darstellen zu können - vor dem Bezirksgericht Zürich erschien. Doch hat das Bundesgericht schon im zitierten Entscheid ausgeführt, es sei gleichgültig, ob der Rekurrent aus eigenem Antrieb zu Vergleichsgesprächen kam oder auf Aufforderung durch seinen Geschäftspartner; so oder so widerspreche es jeglichem Vertrauen im Geschäftsverkehr, wenn bei Ankunft des Rekurrenten dessen ganzes Vermögen, das er mit sich führt, mit Arrest belegt wird. Diese Überlegung gilt uneingeschränkt auch für den hier zu entscheidenden Fall.
d) So gesehen, war schon der Arrestbefehl vom Gläubiger rechtsmissbräuchlich erwirkt worden und hätte deshalb vom Arrestrichter nicht ausgestellt werden dürfen.
Für die Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen stellt sich indessen lediglich die Frage, ob der Arrestbefehl offensichtlich so mangelhaft war, dass sich das Betreibungsamt hätte veranlasst sehen können, den Vollzug zu verweigern (oben E. 1). Die Frage liesse sich nur bejahen, wenn man vom Betreibungsbeamten nicht bloss erwartete, dass er eine klare Unterscheidung zwischen dem Arrestgrund der Ziff. 3 einerseits und jenem der Ziff. 4 anderseits von Art. 271 Abs. 1 SchKG zu treffen wusste, sondern auch davon ausginge, dass der Betreibungsbeamte erkennen konnte, dass es sich bei der vom Schuldner auf sich getragenen Barschaft nicht um einen im Amtsbereich des Betreibungsamtes gelegenen Vermögensgegenstand handelt. Damit mutet man dem Betreibungsbeamten besondere rechtliche Überlegungen zu, die im konkreten Fall zu schwierigen Abgrenzungsfragen führen können.
Im vorliegenden Fall war jedoch offensichtlich, dass das vom Gläubiger gewählte Vorgehen dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprach. Dessen Verletzung verdient - wie das Bundesgericht in BGE 105 III 18 erkannt hat - keinen Rechtsschutz und hätte deshalb das Betreibungsamt dazu führen müssen, den Vollzug des Arrestbefehls zu verweigern.
4. Ist somit der Rekurs gutzuheissen, so bringt der Rekursgegner vergeblich vor, man könnte "den Taschenarrest in Gesetz und Praxis auch gleich abschaffen", wenn er im vorliegenden Fall nicht geschützt würde. Wie der zitierte BGE 105 III 18 zeigt, gibt es in der Tat Fälle, wo der Taschenarrest sich als unzulässig erweist; doch heisst das nicht, dass diese Möglichkeit der Zwangsvollstreckung schlechthin auszuschliessen wäre. Ebensowenig lässt sich argumentieren, der Rekurrent habe seinen Wohnsitz in die Vereinigten Staaten verlegt, um sich der Bezahlung seiner Schulden in der Schweiz zu entziehen; denn das riefe dem Arrestgrund von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG, der nicht geltend gemacht worden ist. Nicht stichhaltig ist auch das Vorbringen des Arrestgläubigers, der Rekurrent hätte durch Leistung von Sicherheit den Arrest abwenden können. Der Rekursgegner tut nicht dar, inwiefern L. durch Vertrag oder Gesetz hiezu verpflichtet gewesen wäre; aufgrund von Art. 277 SchKG ist nur Sicherheit zu leisten, wenn der Arrest - was eben hier nicht zutrifft - rechtmässig erfolgte. Schliesslich interessieren die Umstände, unter denen der Rekurrent in die Schweiz reiste, nicht. Wäre es nämlich um Vermögenswerte des Schuldners gegangen, die dauernd oder jedenfalls für eine gewisse Dauer in der Schweiz gelegen sind, so hätten sie nach Massgabe von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG mit Arrest belegt werden können, ohne dass sich der Schuldner in der Schweiz aufhielt. | de | Causa di sequestro secondo l'art. 271 LEF; esecuzione del sequestro. Il "Taschenarrest" (sequestro dei beni che si trovano sulla persona del debitore) è consentito solo se siano adempiute le condizioni di cui al n. 3 dell'art. 271 cpv. 1 LEF. Esso non può essere richiesto né eseguito in base al n. 4 dell'art. 271 cpv. 1 LEF; possono infatti costituire oggetto di tale sequestro a carico di persone dimoranti all'estero solo beni che si trovano in Svizzera durevolmente o almeno per un certo tempo o che sono stati portati in Svizzera con l'intenzione di depositarveli. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-47%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,615 | 112 III 5 | 112 III 5
Erwägungen ab Seite 5
Dai considerandi:
4. Durante la liquidazione del fallimento gli interessi dei creditori sono curati dall'amministrazione, che è abilitata a impugnare un sindacato dell'autorità di vigilanza ove reputi quest'ultimo pregiudizievole per i creditori nel loro insieme (DTF 106 III 26 consid. 1 con richiami). In tal caso l'amministrazione agisce sulla scorta dei poteri di rappresentanza che le competono giusta l'art. 240 LEF (DTF 96 III 107 consid. 1). Il creditore individuale non può salvaguardare interessi comuni (SIMOND in: FSJ n. 627 pag. 5 § 3; SORG, Das Beschwerdeverfahren in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Kanton Zürich, tesi, Zurigo 1953, pag. 50), né del resto l'amministrazione può difendere interessi particolari (DTF 103 III 10 consid. 1). Il creditore può reclamare contro l'operato (attivo od omissivo) dell'amministrazione qualora ravvisi la mancata tutela dei propri interessi o degli interessi dei creditori in genere (art. 241 LEF), ma - se non ha avuto qualità di parte davanti all'autorità di vigilanza - non può ricorrere singolarmente al Tribunale federale contro una decisione favorevole a un altro creditore, a meno che sia toccato nei suoi interessi specifici (v. SIMOND, pag. 4 § 2; SORG, pag. 47 con citazioni). Il diritto al dividendo fallimentare non è una prerogativa della ricorrente. Il gravame si rivela così improponibile, e ciò osta d'acchito al conferimento dell'effetto sospensivo. | it | Konkursverfahren (Art. 221 ff. SchKG); Rekurs an das Bundesgericht (Art. 19 SchKG). Im Rahmen eines Konkursverfahrens kann ein einzelner Gläubiger sich bei der Aufsichtsbehörde über Handlungen oder Unterlassungen der Konkursverwaltung beschweren; doch wenn er vor den kantonalen Behörden keine Parteistellung gehabt hat, kann er nicht gestützt auf Art. 19 SchKG Rekurs gegen den einem anderen Gläubiger günstigen Entscheid erheben, es sei denn, er sei in seinen eigenen schutzwürdigen Interessen berührt. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,616 | 112 III 5 | 112 III 5
Erwägungen ab Seite 5
Dai considerandi:
4. Durante la liquidazione del fallimento gli interessi dei creditori sono curati dall'amministrazione, che è abilitata a impugnare un sindacato dell'autorità di vigilanza ove reputi quest'ultimo pregiudizievole per i creditori nel loro insieme (DTF 106 III 26 consid. 1 con richiami). In tal caso l'amministrazione agisce sulla scorta dei poteri di rappresentanza che le competono giusta l'art. 240 LEF (DTF 96 III 107 consid. 1). Il creditore individuale non può salvaguardare interessi comuni (SIMOND in: FSJ n. 627 pag. 5 § 3; SORG, Das Beschwerdeverfahren in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Kanton Zürich, tesi, Zurigo 1953, pag. 50), né del resto l'amministrazione può difendere interessi particolari (DTF 103 III 10 consid. 1). Il creditore può reclamare contro l'operato (attivo od omissivo) dell'amministrazione qualora ravvisi la mancata tutela dei propri interessi o degli interessi dei creditori in genere (art. 241 LEF), ma - se non ha avuto qualità di parte davanti all'autorità di vigilanza - non può ricorrere singolarmente al Tribunale federale contro una decisione favorevole a un altro creditore, a meno che sia toccato nei suoi interessi specifici (v. SIMOND, pag. 4 § 2; SORG, pag. 47 con citazioni). Il diritto al dividendo fallimentare non è una prerogativa della ricorrente. Il gravame si rivela così improponibile, e ciò osta d'acchito al conferimento dell'effetto sospensivo. | it | Liquidation de la faillite (art. 221 ss LP); qualité pour recourir au Tribunal fédéral (art. 19 LP). Dans le cadre d'une procédure de faillite, un créancier peut se plaindre individuellement d'un acte ou d'une omission de l'administration de la faillite; toutefois, s'il n'a pas revêtu la qualité de partie devant l'autorité cantonale, il ne peut pas se fonder sur l'art. 19 LP pour attaquer une décision favorable à un autre créancier, à moins qu'il ne soit touché dans ses propres intérêts. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,617 | 112 III 5 | 112 III 5
Erwägungen ab Seite 5
Dai considerandi:
4. Durante la liquidazione del fallimento gli interessi dei creditori sono curati dall'amministrazione, che è abilitata a impugnare un sindacato dell'autorità di vigilanza ove reputi quest'ultimo pregiudizievole per i creditori nel loro insieme (DTF 106 III 26 consid. 1 con richiami). In tal caso l'amministrazione agisce sulla scorta dei poteri di rappresentanza che le competono giusta l'art. 240 LEF (DTF 96 III 107 consid. 1). Il creditore individuale non può salvaguardare interessi comuni (SIMOND in: FSJ n. 627 pag. 5 § 3; SORG, Das Beschwerdeverfahren in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Kanton Zürich, tesi, Zurigo 1953, pag. 50), né del resto l'amministrazione può difendere interessi particolari (DTF 103 III 10 consid. 1). Il creditore può reclamare contro l'operato (attivo od omissivo) dell'amministrazione qualora ravvisi la mancata tutela dei propri interessi o degli interessi dei creditori in genere (art. 241 LEF), ma - se non ha avuto qualità di parte davanti all'autorità di vigilanza - non può ricorrere singolarmente al Tribunale federale contro una decisione favorevole a un altro creditore, a meno che sia toccato nei suoi interessi specifici (v. SIMOND, pag. 4 § 2; SORG, pag. 47 con citazioni). Il diritto al dividendo fallimentare non è una prerogativa della ricorrente. Il gravame si rivela così improponibile, e ciò osta d'acchito al conferimento dell'effetto sospensivo. | it | Liquidazione del fallimento (art. 221 segg. LEF): possibilità di insorgere al Tribunale federale secondo l'art. 19 LEF. Nell'ambito di una procedura di fallimento il creditore singolo può reclamare contro l'operato o le mancanze dell'amministrazione ma, se non ha avuto qualità di parte davanti all'autorità cantonale, non può valersi dell'art. 19 LEF per impugnare una decisione favorevole a un altro creditore, a meno che sia toccato nei suoi interessi specifici. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,618 | 112 III 52 | 112 III 52
Sachverhalt ab Seite 53
A.- Il 17 ottobre 1984, X Inc. chiese al Pretore di Mendrisio-Sud il sequestro di tutti gli averi depositati da AY presso la Banca Z di Chiasso (conti nominativi, cifrati, sotto designazioni di copertura, cassette di sicurezza ecc.), in particolare del conto corrente 87530/be, per un capitale di Fr. 218'758.40 con interessi al 5% dal 17 ottobre 1984, più le spese esecutive, giudiziarie, le ripetibili e ogni altro accessorio; il debitore fu designato come solidalmente responsabile con la moglie BY dell'intera somma; la causa del sequestro invocata era l'art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF (debitore dimorante all'estero). Nel contempo X Inc. postulò anche il sequestro dei beni - e in specie del noto conto corrente 87530/be - collocati presso il medesimo istituto da BY, debitrice solidale con il marito.
Il Pretore accolse le istanze e il 19 ottobre emise due decreti: con il primo ordinò il sequestro dei valori in proprietà di AY presso la Banca Z di Chiasso, compreso il conto corrente 87530/be "e/o di BY"; con il secondo il sequestro dei valori in proprietà di BY nella stessa banca, incluso il conto corrente 87530/be "e/o di AY". L'Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio procedette con due verbali separati e la Banca Z confermò il 22 ottobre 1984 aver "preso debita nota" dei sequestri, senza specificare alcunché.
Ai due precetti esecutivi fatti notificare da X Inc., l'uno a AY "debitore solidale con BY" e l'altro a BY "debitrice solidale con AY", i destinatari formularono opposizione. Non avendo ottenuto il rigetto di quest'ultima, X Inc. promosse un'azione di riconoscimento del credito (art. 278 cpv. 2 LEF). Tale causa è ancora in corso.
B.- AY e BY adirono il 12 novembre 1984 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, cui proposero di dichiarare inefficace e - in subordine - di annullare l'attuazione dei sequestri. A loro avviso, le procedure non erano state condotte singolarmente e, inoltre, vertevano su beni di proprietà indistinta. Il 14 febbraio 1986 la corte accolse i gravami, constatò che i sequestri praticati erano nulli e dispose la liberazione degli averi bancari non appena la sentenza sarebbe diventata definitiva.
C.- Insorta alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, X Inc. ha chiesto il 3 marzo 1986 di annullare il giudizio in narrativa e di accertare la piena validità dei sequestri così come sono stati operati, previa eventuale ingiunzione all'autorità ticinese di vigilanza perché obblighi l'Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio a sopprimere la dicitura "e/o di BY (rispettivamente AY)" dai verbali. Con decreto del 19 marzo 1986 il Presidente della Camera ha accordato al ricorso effetto sospensivo, invitando gli escussi e l'Ufficio predetto a esprimersi. AY e BY hanno concluso per la reiezione di ogni censura con protesta di spese e ripetibili. L'Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio non si è pronunciato sul gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. L'autorità cantonale ha osservato che nei confronti dei due debitori l'Ufficio di esecuzione ha agito individualmente, cioè con verbali singoli, e che i sequestri - nella misura in cui gravano il conto corrente 87530/be - riguardano un conto congiunto a firme individuali di cui i coniugi sono gli unici titolari, escluso qualsiasi terzo. In relazione al citato conto bancario i giudici hanno aggiunto, nondimeno, ch'esso risulta bensì intestato a entrambi i reclamanti, ma implica - accanto a un rapporto esterno (fra i titolari e la banca) - un rapporto interno (fra i titolari stessi) qualificabile come proprietà comune, comproprietà o mandato. Nella fattispecie appare "sicuramente a priori non infondata" l'ipotesi che il rapporto interno sia retto dalle norme sulla proprietà comune, sottoposta al regolamento del Tribunale federale concernente il pignoramento e la realizzazione di diritti in comunione, del 17 gennaio 1923 (RDC: RS 281.41). L'inosservanza di questa disciplina ha comportato, nella procedura a carico di AY, il sequestro di attivi che appartengono congiuntamente alla moglie e che non sono, quindi, proprietà esclusiva del debitore; a sua volta - e reciprocamente - BY ha visto sequestrare beni che sono, in parte, del marito. Ciò contravviene al principio per cui un sequestro non può colpire il patrimonio di estranei né oggetti in proprietà collettiva del debitore con terze persone (art. 271 cpv. 1 e 274 cpv. 2 n. 4 LEF, art. 1 RDC). Dopo aver ricordato che la giurisprudenza non stabilisce se sia lecito derogare all'art. 1 RDC nell'eventualità in cui tutti i membri di una comunione siano chiamati a rispondere solidalmente di un debito (DTF 82 III 73 seg.) e che nel caso concreto non si verificavano certo le premesse disposte in DTF 73 III 111, i rapporti tra i debitori non essendo affatto chiari, la corte ha ritenuto non potersi prescindere dal regolamento del Tribunale federale concernente il pignoramento e la realizzazione di diritti in comunione.
2. È pacifico che un sequestro può essere volto solo contro beni del debitore (DTF 109 III 126 con richiami). Il problema di sapere se gli attivi designati siano realmente proprietà dell'escusso non è sempre di agevole soluzione. Incombe al creditore rendere verosimile tale circostanza all'autorità del sequestro (DTF 109 III 125). L'Ufficio, in linea di massima, è tenuto a eseguire il decreto. Ove sia dubbio o improbabile che gli averi indicati rientrino nel patrimonio del debitore, l'Ufficio non può rifiutarsi di procedere: deve sequestrare i beni e conferire al terzo che se ne reputa proprietario la possibilità di far valere i suoi diritti nell'ambito di una rivendicazione giusta gli art. 106 segg. LEF (DTF 109 III 126). L'Ufficio può rinunciare al sequestro unicamente se la situazione è del tutto chiara, quando sia manifesto che l'oggetto litigioso appartiene al terzo. Un'evenienza del genere non si ravvisa, in pratica, che se il creditore medesimo attribuisce a un estraneo la proprietà dei valori elencati nel decreto; questo convincimento può emergere dal decreto stesso o da una dichiarazione rilasciata dal creditore al di fuori della procedura, purché non sussista al riguardo il minimo rischio di equivoco (DTF 109 III 127 con rinvii).
Nelle due istanze del 17 ottobre 1984 la ricorrente ha affermato che i beni da sequestrare appartengono ai debitori. Essa non ha sostenuto, nella richiesta diretta contro AY, che il conto corrente 87530/be sia anche proprietà di BY; tanto meno ha preteso, nella richiesta a carico di BY, che la relazione bancaria appartenga in tutto o in parte al marito AY. Dato che il conto corrente figura nelle due istanze come proprietà assoluta di entrambi i coniugi, non può rimproverarsi al Pretore - autorità del sequestro (art. 385 e 386 CPC ticinese) - l'aggiunta delle diciture "e/o di BY (rispettivamente AY)". Da parte sua, l'Ufficio di esecuzione non era legittimato a disattendere i decreti, giacché non erano adempiuti gli estremi sopra descritti. La censura sollevata in proposito dalla creditrice si rivela dunque priva di fondamento e - anzi - irricevibile per quanto si riferisce al Pretore, l'autorità cantonale di vigilanza non potendo giudicare l'operato dell'autorità competente in materia di sequestro, un cui decreto non è impugnabile (art. 279 cpv. 1 LEF) se non con ricorso di diritto pubblico (DTF 107 III 30 consid. 1 e citazioni).
3. Si è rilevato che i due decreti di sequestro (e, di conseguenza, i due verbali redatti dall'Ufficio di esecuzione) comprendono lo stesso conto corrente 87530/be. Ciò non significa ancora, contrariamente all'opinione dell'autorità cantonale, che i due sequestri abbiano per oggetto beni di terzi. I giudici hanno constatato - e il Tribunale federale non può scostarsi da tale accertamento (art. 81 OG con rinvio agli art. 43 cpv. 3 e 63 cpv. 2 - che la menzionata relazione bancaria costituisce un conto congiunto a firme individuali di cui i reclamanti sono gli unici titolari. Questi, pertanto, sono creditori solidali verso la banca, che può liberarsi nelle mani di un solo intestatario con valido effetto in confronto di tutti (art. 150 cpv. 2 CO;
DTF 110 III 26 consid. 3 con citazioni). Ora, i sequestri contestati gravano "gli averi di qualsivoglia natura" appartenenti ai coniugi Y presso la Banca Z di Chiasso. La facoltà di ottenere il rimborso completo della somma in conto corrente fa parte, appunto, dei diritti patrimoniali suscettibili di esecuzione (se ne veda il riepilogo in: GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1985, pag. 17 § 5). Tale facoltà spetta nel suo intero a entrambi i debitori ed esiste tanto nel patrimonio del primo quanto nel patrimonio del secondo. Il sequestro colpisce, in ogni esecuzione, il credito solidale che pertiene ad ambo gli intestatari; costoro possono esigere singolarmente dalla banca, senza che sia necessario l'accordo dell'altro, il versamento del saldo in conto. Il rapporto interno può essere invocato da ciascun titolare nel quadro degli art. 106 segg. LEF, ma non influisce sul rapporto esterno, non limita la pretesa del singolo correntista verso la banca. Nella misura in cui non è chiaramente dimostrato che le relazioni interne fra i titolari di un conto congiunto si identificano con una proprietà comune, non occorre far capo al regolamento del Tribunale federale concernente il pignoramento e la realizzazione di diritti in comunione (DTF 110 III 26 consid. 4). Il sequestro del credito spettante a un solo titolare, benché possibile, comporta il pericolo che un altro intestatario, non colpito da pignoramento o sequestro, eserciti il proprio diritto solidale al rimborso del conto; la banca, in tal caso, si libererebbe a ogni effetto nelle mani del richiedente senza infrangere il divieto, emanato dall'Ufficio di esecuzione, di non rimettere beni al titolare gravato del sequestro. Il blocco di entrambe le pretese creditorie evita il prodursi di simili episodi.
4. Stando alla corte cantonale, la mera ipotesi di una proprietà comune fra i titolari di un conto congiunto imporrebbe l'applicazione del regolamento concernente il pignoramento e la realizzazione di diritti in comunione. L'assunto, come si è visto, non ha consistenza. Nella specie, del resto, la supposizione di una proprietà comune non si evince dall'istruttoria, non si riconduce all'apprezzamento delle prove e nemmeno è confortata dagli escussi. Nulla lascia credere, in sostanza, che questi ultimi siano abilitati a riscuotere solo collettivamente il saldo della relazione bancaria. Ognuno di essi dovrà, quindi, rivendicare i suoi diritti nei confronti dell'altro a norma degli art. 106 segg. LEF.
Giovi sottolineare tuttavia che, in concreto, una rivendicazione sarebbe d'acchito priva di senso, la ricorrente avendo agito contro AY e BY nella loro qualità di debitori solidali. Quand'anche fossero stati posti sotto sequestro, nella procedura a carico del marito, beni che in realtà - secondo le relazioni interne - appartengono alla moglie (e viceversa), tali beni potrebbero ugualmente essere realizzati perché entrambi i coniugi sono tenuti per l'intera somma. Le due esecuzioni consecutive ai sequestri potrebbero condurre, dunque, al pignoramento di tutto il conto bancario, comunque si delinei - dal profilo giuridico - il rapporto interno fra i debitori. Il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che, ove il creditore escuta tutti i membri di un'indivisione per ottenere il pagamento di un debito di cui essi rispondono solidalmente nella loro qualità di indivisi, non è necessario applicare il regolamento concernente il pignoramento e la realizzazione di diritti in comunione (DTF 73 III 111), sempre che il caso sia perfettamente chiaro (DTF 82 III 73 seg.). La controversia attuale non dà adito a incertezze: le due esecuzioni possono comportare il pignoramento totale del conto bancario ancorché il rapporto interno fra i debitori sia retto dai disposti sulla proprietà comune. Pur fondandosi, come l'autorità di vigilanza, su un'ipotesi di quest'indole, il giudizio non muterebbe e l'attuazione dei sequestri risulterebbe nondimeno conforme al diritto federale.
5. L'esito del ricorso rende superfluo osservare che la sentenza impugnata si riferisce solo al sequestro del conto corrente e che in ogni modo non si sarebbe giustificata la liberazione di tutti i beni, come i giudici hanno deciso. Il fatto che la banca non ha fornito alcuna comunicazione sui valori sequestrati (cfr. DTF 109 III 24 consid. 1) è, con ogni evidenza, irrilevante.
6. Nessuna indennità per ripetibili è accordata alle parti in sede di reclamo (art. 68 cpv. 2 TarLEF). Analogo criterio vige per la procedura di ricorso dinanzi al Tribunale federale (cfr. STRAESSLE/KRAUSKOPF, Erläuterungen zum Gebührentarif vom Bundesgesetz über die Schuldbetreibung und Konkurs vom 7. Juli 1979, Burgdorf 1972, pag. 77; DTF 110 III 80 consid. 6, DTF 102 III 48 consid. 4).
Dispositiv
Per questi motivi, la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è accolto e la sentenza impugnata è riformata nel senso che i sequestri decretati il 19 ottobre 1984 dal Pretore di Mendrisio-Sud sono mantenuti così come sono stati attuati il giorno stesso dall'Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio. | it | Arrestierung eines Gemeinschaftskontos (compte joint), über das die Inhaber mit Einzelunterschrift verfügen können (Art. 271 Abs. 1 und 274 Abs. 2 Ziff. 4 SchKG, Art. 1 VVAG). Falls bei einem Gemeinschaftskonto nicht klar ersichtlich ist, dass das Verhältnis unter den Inhabern, die über das Konto mit Einzelunterschrift verfügen können, auf Gesamteigentum beruht, ist die Verordnung des Bundesgerichts über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen nicht anzuwenden: Arrestobjekt ist in einem solchen Fall der Anspruch auf Auszahlung des ganzen Kontoguthabens, der jedem Inhaber gegenüber der Bank zusteht. Ist auch der Anspruch des Mitinhabers arrestiert worden, so hat dieser den Weg des Widerspruchsverfahrens im Sinne der Art. 106 ff. SchKG zu beschreiten; wo jedoch der Mitinhaber seinerseits tals Solidarschuldner betrieben wurde, hat die Durchführung eines solchen Verfahrens freilich keinen Sinn. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,619 | 112 III 52 | 112 III 52
Sachverhalt ab Seite 53
A.- Il 17 ottobre 1984, X Inc. chiese al Pretore di Mendrisio-Sud il sequestro di tutti gli averi depositati da AY presso la Banca Z di Chiasso (conti nominativi, cifrati, sotto designazioni di copertura, cassette di sicurezza ecc.), in particolare del conto corrente 87530/be, per un capitale di Fr. 218'758.40 con interessi al 5% dal 17 ottobre 1984, più le spese esecutive, giudiziarie, le ripetibili e ogni altro accessorio; il debitore fu designato come solidalmente responsabile con la moglie BY dell'intera somma; la causa del sequestro invocata era l'art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF (debitore dimorante all'estero). Nel contempo X Inc. postulò anche il sequestro dei beni - e in specie del noto conto corrente 87530/be - collocati presso il medesimo istituto da BY, debitrice solidale con il marito.
Il Pretore accolse le istanze e il 19 ottobre emise due decreti: con il primo ordinò il sequestro dei valori in proprietà di AY presso la Banca Z di Chiasso, compreso il conto corrente 87530/be "e/o di BY"; con il secondo il sequestro dei valori in proprietà di BY nella stessa banca, incluso il conto corrente 87530/be "e/o di AY". L'Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio procedette con due verbali separati e la Banca Z confermò il 22 ottobre 1984 aver "preso debita nota" dei sequestri, senza specificare alcunché.
Ai due precetti esecutivi fatti notificare da X Inc., l'uno a AY "debitore solidale con BY" e l'altro a BY "debitrice solidale con AY", i destinatari formularono opposizione. Non avendo ottenuto il rigetto di quest'ultima, X Inc. promosse un'azione di riconoscimento del credito (art. 278 cpv. 2 LEF). Tale causa è ancora in corso.
B.- AY e BY adirono il 12 novembre 1984 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, cui proposero di dichiarare inefficace e - in subordine - di annullare l'attuazione dei sequestri. A loro avviso, le procedure non erano state condotte singolarmente e, inoltre, vertevano su beni di proprietà indistinta. Il 14 febbraio 1986 la corte accolse i gravami, constatò che i sequestri praticati erano nulli e dispose la liberazione degli averi bancari non appena la sentenza sarebbe diventata definitiva.
C.- Insorta alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, X Inc. ha chiesto il 3 marzo 1986 di annullare il giudizio in narrativa e di accertare la piena validità dei sequestri così come sono stati operati, previa eventuale ingiunzione all'autorità ticinese di vigilanza perché obblighi l'Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio a sopprimere la dicitura "e/o di BY (rispettivamente AY)" dai verbali. Con decreto del 19 marzo 1986 il Presidente della Camera ha accordato al ricorso effetto sospensivo, invitando gli escussi e l'Ufficio predetto a esprimersi. AY e BY hanno concluso per la reiezione di ogni censura con protesta di spese e ripetibili. L'Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio non si è pronunciato sul gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. L'autorità cantonale ha osservato che nei confronti dei due debitori l'Ufficio di esecuzione ha agito individualmente, cioè con verbali singoli, e che i sequestri - nella misura in cui gravano il conto corrente 87530/be - riguardano un conto congiunto a firme individuali di cui i coniugi sono gli unici titolari, escluso qualsiasi terzo. In relazione al citato conto bancario i giudici hanno aggiunto, nondimeno, ch'esso risulta bensì intestato a entrambi i reclamanti, ma implica - accanto a un rapporto esterno (fra i titolari e la banca) - un rapporto interno (fra i titolari stessi) qualificabile come proprietà comune, comproprietà o mandato. Nella fattispecie appare "sicuramente a priori non infondata" l'ipotesi che il rapporto interno sia retto dalle norme sulla proprietà comune, sottoposta al regolamento del Tribunale federale concernente il pignoramento e la realizzazione di diritti in comunione, del 17 gennaio 1923 (RDC: RS 281.41). L'inosservanza di questa disciplina ha comportato, nella procedura a carico di AY, il sequestro di attivi che appartengono congiuntamente alla moglie e che non sono, quindi, proprietà esclusiva del debitore; a sua volta - e reciprocamente - BY ha visto sequestrare beni che sono, in parte, del marito. Ciò contravviene al principio per cui un sequestro non può colpire il patrimonio di estranei né oggetti in proprietà collettiva del debitore con terze persone (art. 271 cpv. 1 e 274 cpv. 2 n. 4 LEF, art. 1 RDC). Dopo aver ricordato che la giurisprudenza non stabilisce se sia lecito derogare all'art. 1 RDC nell'eventualità in cui tutti i membri di una comunione siano chiamati a rispondere solidalmente di un debito (DTF 82 III 73 seg.) e che nel caso concreto non si verificavano certo le premesse disposte in DTF 73 III 111, i rapporti tra i debitori non essendo affatto chiari, la corte ha ritenuto non potersi prescindere dal regolamento del Tribunale federale concernente il pignoramento e la realizzazione di diritti in comunione.
2. È pacifico che un sequestro può essere volto solo contro beni del debitore (DTF 109 III 126 con richiami). Il problema di sapere se gli attivi designati siano realmente proprietà dell'escusso non è sempre di agevole soluzione. Incombe al creditore rendere verosimile tale circostanza all'autorità del sequestro (DTF 109 III 125). L'Ufficio, in linea di massima, è tenuto a eseguire il decreto. Ove sia dubbio o improbabile che gli averi indicati rientrino nel patrimonio del debitore, l'Ufficio non può rifiutarsi di procedere: deve sequestrare i beni e conferire al terzo che se ne reputa proprietario la possibilità di far valere i suoi diritti nell'ambito di una rivendicazione giusta gli art. 106 segg. LEF (DTF 109 III 126). L'Ufficio può rinunciare al sequestro unicamente se la situazione è del tutto chiara, quando sia manifesto che l'oggetto litigioso appartiene al terzo. Un'evenienza del genere non si ravvisa, in pratica, che se il creditore medesimo attribuisce a un estraneo la proprietà dei valori elencati nel decreto; questo convincimento può emergere dal decreto stesso o da una dichiarazione rilasciata dal creditore al di fuori della procedura, purché non sussista al riguardo il minimo rischio di equivoco (DTF 109 III 127 con rinvii).
Nelle due istanze del 17 ottobre 1984 la ricorrente ha affermato che i beni da sequestrare appartengono ai debitori. Essa non ha sostenuto, nella richiesta diretta contro AY, che il conto corrente 87530/be sia anche proprietà di BY; tanto meno ha preteso, nella richiesta a carico di BY, che la relazione bancaria appartenga in tutto o in parte al marito AY. Dato che il conto corrente figura nelle due istanze come proprietà assoluta di entrambi i coniugi, non può rimproverarsi al Pretore - autorità del sequestro (art. 385 e 386 CPC ticinese) - l'aggiunta delle diciture "e/o di BY (rispettivamente AY)". Da parte sua, l'Ufficio di esecuzione non era legittimato a disattendere i decreti, giacché non erano adempiuti gli estremi sopra descritti. La censura sollevata in proposito dalla creditrice si rivela dunque priva di fondamento e - anzi - irricevibile per quanto si riferisce al Pretore, l'autorità cantonale di vigilanza non potendo giudicare l'operato dell'autorità competente in materia di sequestro, un cui decreto non è impugnabile (art. 279 cpv. 1 LEF) se non con ricorso di diritto pubblico (DTF 107 III 30 consid. 1 e citazioni).
3. Si è rilevato che i due decreti di sequestro (e, di conseguenza, i due verbali redatti dall'Ufficio di esecuzione) comprendono lo stesso conto corrente 87530/be. Ciò non significa ancora, contrariamente all'opinione dell'autorità cantonale, che i due sequestri abbiano per oggetto beni di terzi. I giudici hanno constatato - e il Tribunale federale non può scostarsi da tale accertamento (art. 81 OG con rinvio agli art. 43 cpv. 3 e 63 cpv. 2 - che la menzionata relazione bancaria costituisce un conto congiunto a firme individuali di cui i reclamanti sono gli unici titolari. Questi, pertanto, sono creditori solidali verso la banca, che può liberarsi nelle mani di un solo intestatario con valido effetto in confronto di tutti (art. 150 cpv. 2 CO;
DTF 110 III 26 consid. 3 con citazioni). Ora, i sequestri contestati gravano "gli averi di qualsivoglia natura" appartenenti ai coniugi Y presso la Banca Z di Chiasso. La facoltà di ottenere il rimborso completo della somma in conto corrente fa parte, appunto, dei diritti patrimoniali suscettibili di esecuzione (se ne veda il riepilogo in: GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1985, pag. 17 § 5). Tale facoltà spetta nel suo intero a entrambi i debitori ed esiste tanto nel patrimonio del primo quanto nel patrimonio del secondo. Il sequestro colpisce, in ogni esecuzione, il credito solidale che pertiene ad ambo gli intestatari; costoro possono esigere singolarmente dalla banca, senza che sia necessario l'accordo dell'altro, il versamento del saldo in conto. Il rapporto interno può essere invocato da ciascun titolare nel quadro degli art. 106 segg. LEF, ma non influisce sul rapporto esterno, non limita la pretesa del singolo correntista verso la banca. Nella misura in cui non è chiaramente dimostrato che le relazioni interne fra i titolari di un conto congiunto si identificano con una proprietà comune, non occorre far capo al regolamento del Tribunale federale concernente il pignoramento e la realizzazione di diritti in comunione (DTF 110 III 26 consid. 4). Il sequestro del credito spettante a un solo titolare, benché possibile, comporta il pericolo che un altro intestatario, non colpito da pignoramento o sequestro, eserciti il proprio diritto solidale al rimborso del conto; la banca, in tal caso, si libererebbe a ogni effetto nelle mani del richiedente senza infrangere il divieto, emanato dall'Ufficio di esecuzione, di non rimettere beni al titolare gravato del sequestro. Il blocco di entrambe le pretese creditorie evita il prodursi di simili episodi.
4. Stando alla corte cantonale, la mera ipotesi di una proprietà comune fra i titolari di un conto congiunto imporrebbe l'applicazione del regolamento concernente il pignoramento e la realizzazione di diritti in comunione. L'assunto, come si è visto, non ha consistenza. Nella specie, del resto, la supposizione di una proprietà comune non si evince dall'istruttoria, non si riconduce all'apprezzamento delle prove e nemmeno è confortata dagli escussi. Nulla lascia credere, in sostanza, che questi ultimi siano abilitati a riscuotere solo collettivamente il saldo della relazione bancaria. Ognuno di essi dovrà, quindi, rivendicare i suoi diritti nei confronti dell'altro a norma degli art. 106 segg. LEF.
Giovi sottolineare tuttavia che, in concreto, una rivendicazione sarebbe d'acchito priva di senso, la ricorrente avendo agito contro AY e BY nella loro qualità di debitori solidali. Quand'anche fossero stati posti sotto sequestro, nella procedura a carico del marito, beni che in realtà - secondo le relazioni interne - appartengono alla moglie (e viceversa), tali beni potrebbero ugualmente essere realizzati perché entrambi i coniugi sono tenuti per l'intera somma. Le due esecuzioni consecutive ai sequestri potrebbero condurre, dunque, al pignoramento di tutto il conto bancario, comunque si delinei - dal profilo giuridico - il rapporto interno fra i debitori. Il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che, ove il creditore escuta tutti i membri di un'indivisione per ottenere il pagamento di un debito di cui essi rispondono solidalmente nella loro qualità di indivisi, non è necessario applicare il regolamento concernente il pignoramento e la realizzazione di diritti in comunione (DTF 73 III 111), sempre che il caso sia perfettamente chiaro (DTF 82 III 73 seg.). La controversia attuale non dà adito a incertezze: le due esecuzioni possono comportare il pignoramento totale del conto bancario ancorché il rapporto interno fra i debitori sia retto dai disposti sulla proprietà comune. Pur fondandosi, come l'autorità di vigilanza, su un'ipotesi di quest'indole, il giudizio non muterebbe e l'attuazione dei sequestri risulterebbe nondimeno conforme al diritto federale.
5. L'esito del ricorso rende superfluo osservare che la sentenza impugnata si riferisce solo al sequestro del conto corrente e che in ogni modo non si sarebbe giustificata la liberazione di tutti i beni, come i giudici hanno deciso. Il fatto che la banca non ha fornito alcuna comunicazione sui valori sequestrati (cfr. DTF 109 III 24 consid. 1) è, con ogni evidenza, irrilevante.
6. Nessuna indennità per ripetibili è accordata alle parti in sede di reclamo (art. 68 cpv. 2 TarLEF). Analogo criterio vige per la procedura di ricorso dinanzi al Tribunale federale (cfr. STRAESSLE/KRAUSKOPF, Erläuterungen zum Gebührentarif vom Bundesgesetz über die Schuldbetreibung und Konkurs vom 7. Juli 1979, Burgdorf 1972, pag. 77; DTF 110 III 80 consid. 6, DTF 102 III 48 consid. 4).
Dispositiv
Per questi motivi, la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è accolto e la sentenza impugnata è riformata nel senso che i sequestri decretati il 19 ottobre 1984 dal Pretore di Mendrisio-Sud sono mantenuti così come sono stati attuati il giorno stesso dall'Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio. | it | Séquestre d'un compte joint à signatures individuelles (art. 271 al. 1 et 274 al. 2 ch. 4 LP, art. 1 OPC). Dans la mesure où il n'est pas clairement démontré que les relations internes entre les titulaires d'un compte joint à signatures individuelles consistent en une propriété commune, il ne convient pas d'appliquer l'ordonnance du Tribunal fédéral concernant la saisie et la réalisation de parts de communautés: le séquestre porte, dans un tel cas, sur la prétention au remboursement total du compte qui appartient à chaque titulaire vis-à-vis de la banque. L'autre titulaire du compte, dans la mesure où sa créance est également séquestrée, doit avoir recours à la revendication des art. 106 ss LP; une telle procédure est néanmoins dénuée de sens lorsqu'il est à son tour poursuivi comme débiteur solidaire. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,620 | 112 III 52 | 112 III 52
Sachverhalt ab Seite 53
A.- Il 17 ottobre 1984, X Inc. chiese al Pretore di Mendrisio-Sud il sequestro di tutti gli averi depositati da AY presso la Banca Z di Chiasso (conti nominativi, cifrati, sotto designazioni di copertura, cassette di sicurezza ecc.), in particolare del conto corrente 87530/be, per un capitale di Fr. 218'758.40 con interessi al 5% dal 17 ottobre 1984, più le spese esecutive, giudiziarie, le ripetibili e ogni altro accessorio; il debitore fu designato come solidalmente responsabile con la moglie BY dell'intera somma; la causa del sequestro invocata era l'art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF (debitore dimorante all'estero). Nel contempo X Inc. postulò anche il sequestro dei beni - e in specie del noto conto corrente 87530/be - collocati presso il medesimo istituto da BY, debitrice solidale con il marito.
Il Pretore accolse le istanze e il 19 ottobre emise due decreti: con il primo ordinò il sequestro dei valori in proprietà di AY presso la Banca Z di Chiasso, compreso il conto corrente 87530/be "e/o di BY"; con il secondo il sequestro dei valori in proprietà di BY nella stessa banca, incluso il conto corrente 87530/be "e/o di AY". L'Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio procedette con due verbali separati e la Banca Z confermò il 22 ottobre 1984 aver "preso debita nota" dei sequestri, senza specificare alcunché.
Ai due precetti esecutivi fatti notificare da X Inc., l'uno a AY "debitore solidale con BY" e l'altro a BY "debitrice solidale con AY", i destinatari formularono opposizione. Non avendo ottenuto il rigetto di quest'ultima, X Inc. promosse un'azione di riconoscimento del credito (art. 278 cpv. 2 LEF). Tale causa è ancora in corso.
B.- AY e BY adirono il 12 novembre 1984 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, cui proposero di dichiarare inefficace e - in subordine - di annullare l'attuazione dei sequestri. A loro avviso, le procedure non erano state condotte singolarmente e, inoltre, vertevano su beni di proprietà indistinta. Il 14 febbraio 1986 la corte accolse i gravami, constatò che i sequestri praticati erano nulli e dispose la liberazione degli averi bancari non appena la sentenza sarebbe diventata definitiva.
C.- Insorta alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, X Inc. ha chiesto il 3 marzo 1986 di annullare il giudizio in narrativa e di accertare la piena validità dei sequestri così come sono stati operati, previa eventuale ingiunzione all'autorità ticinese di vigilanza perché obblighi l'Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio a sopprimere la dicitura "e/o di BY (rispettivamente AY)" dai verbali. Con decreto del 19 marzo 1986 il Presidente della Camera ha accordato al ricorso effetto sospensivo, invitando gli escussi e l'Ufficio predetto a esprimersi. AY e BY hanno concluso per la reiezione di ogni censura con protesta di spese e ripetibili. L'Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio non si è pronunciato sul gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. L'autorità cantonale ha osservato che nei confronti dei due debitori l'Ufficio di esecuzione ha agito individualmente, cioè con verbali singoli, e che i sequestri - nella misura in cui gravano il conto corrente 87530/be - riguardano un conto congiunto a firme individuali di cui i coniugi sono gli unici titolari, escluso qualsiasi terzo. In relazione al citato conto bancario i giudici hanno aggiunto, nondimeno, ch'esso risulta bensì intestato a entrambi i reclamanti, ma implica - accanto a un rapporto esterno (fra i titolari e la banca) - un rapporto interno (fra i titolari stessi) qualificabile come proprietà comune, comproprietà o mandato. Nella fattispecie appare "sicuramente a priori non infondata" l'ipotesi che il rapporto interno sia retto dalle norme sulla proprietà comune, sottoposta al regolamento del Tribunale federale concernente il pignoramento e la realizzazione di diritti in comunione, del 17 gennaio 1923 (RDC: RS 281.41). L'inosservanza di questa disciplina ha comportato, nella procedura a carico di AY, il sequestro di attivi che appartengono congiuntamente alla moglie e che non sono, quindi, proprietà esclusiva del debitore; a sua volta - e reciprocamente - BY ha visto sequestrare beni che sono, in parte, del marito. Ciò contravviene al principio per cui un sequestro non può colpire il patrimonio di estranei né oggetti in proprietà collettiva del debitore con terze persone (art. 271 cpv. 1 e 274 cpv. 2 n. 4 LEF, art. 1 RDC). Dopo aver ricordato che la giurisprudenza non stabilisce se sia lecito derogare all'art. 1 RDC nell'eventualità in cui tutti i membri di una comunione siano chiamati a rispondere solidalmente di un debito (DTF 82 III 73 seg.) e che nel caso concreto non si verificavano certo le premesse disposte in DTF 73 III 111, i rapporti tra i debitori non essendo affatto chiari, la corte ha ritenuto non potersi prescindere dal regolamento del Tribunale federale concernente il pignoramento e la realizzazione di diritti in comunione.
2. È pacifico che un sequestro può essere volto solo contro beni del debitore (DTF 109 III 126 con richiami). Il problema di sapere se gli attivi designati siano realmente proprietà dell'escusso non è sempre di agevole soluzione. Incombe al creditore rendere verosimile tale circostanza all'autorità del sequestro (DTF 109 III 125). L'Ufficio, in linea di massima, è tenuto a eseguire il decreto. Ove sia dubbio o improbabile che gli averi indicati rientrino nel patrimonio del debitore, l'Ufficio non può rifiutarsi di procedere: deve sequestrare i beni e conferire al terzo che se ne reputa proprietario la possibilità di far valere i suoi diritti nell'ambito di una rivendicazione giusta gli art. 106 segg. LEF (DTF 109 III 126). L'Ufficio può rinunciare al sequestro unicamente se la situazione è del tutto chiara, quando sia manifesto che l'oggetto litigioso appartiene al terzo. Un'evenienza del genere non si ravvisa, in pratica, che se il creditore medesimo attribuisce a un estraneo la proprietà dei valori elencati nel decreto; questo convincimento può emergere dal decreto stesso o da una dichiarazione rilasciata dal creditore al di fuori della procedura, purché non sussista al riguardo il minimo rischio di equivoco (DTF 109 III 127 con rinvii).
Nelle due istanze del 17 ottobre 1984 la ricorrente ha affermato che i beni da sequestrare appartengono ai debitori. Essa non ha sostenuto, nella richiesta diretta contro AY, che il conto corrente 87530/be sia anche proprietà di BY; tanto meno ha preteso, nella richiesta a carico di BY, che la relazione bancaria appartenga in tutto o in parte al marito AY. Dato che il conto corrente figura nelle due istanze come proprietà assoluta di entrambi i coniugi, non può rimproverarsi al Pretore - autorità del sequestro (art. 385 e 386 CPC ticinese) - l'aggiunta delle diciture "e/o di BY (rispettivamente AY)". Da parte sua, l'Ufficio di esecuzione non era legittimato a disattendere i decreti, giacché non erano adempiuti gli estremi sopra descritti. La censura sollevata in proposito dalla creditrice si rivela dunque priva di fondamento e - anzi - irricevibile per quanto si riferisce al Pretore, l'autorità cantonale di vigilanza non potendo giudicare l'operato dell'autorità competente in materia di sequestro, un cui decreto non è impugnabile (art. 279 cpv. 1 LEF) se non con ricorso di diritto pubblico (DTF 107 III 30 consid. 1 e citazioni).
3. Si è rilevato che i due decreti di sequestro (e, di conseguenza, i due verbali redatti dall'Ufficio di esecuzione) comprendono lo stesso conto corrente 87530/be. Ciò non significa ancora, contrariamente all'opinione dell'autorità cantonale, che i due sequestri abbiano per oggetto beni di terzi. I giudici hanno constatato - e il Tribunale federale non può scostarsi da tale accertamento (art. 81 OG con rinvio agli art. 43 cpv. 3 e 63 cpv. 2 - che la menzionata relazione bancaria costituisce un conto congiunto a firme individuali di cui i reclamanti sono gli unici titolari. Questi, pertanto, sono creditori solidali verso la banca, che può liberarsi nelle mani di un solo intestatario con valido effetto in confronto di tutti (art. 150 cpv. 2 CO;
DTF 110 III 26 consid. 3 con citazioni). Ora, i sequestri contestati gravano "gli averi di qualsivoglia natura" appartenenti ai coniugi Y presso la Banca Z di Chiasso. La facoltà di ottenere il rimborso completo della somma in conto corrente fa parte, appunto, dei diritti patrimoniali suscettibili di esecuzione (se ne veda il riepilogo in: GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1985, pag. 17 § 5). Tale facoltà spetta nel suo intero a entrambi i debitori ed esiste tanto nel patrimonio del primo quanto nel patrimonio del secondo. Il sequestro colpisce, in ogni esecuzione, il credito solidale che pertiene ad ambo gli intestatari; costoro possono esigere singolarmente dalla banca, senza che sia necessario l'accordo dell'altro, il versamento del saldo in conto. Il rapporto interno può essere invocato da ciascun titolare nel quadro degli art. 106 segg. LEF, ma non influisce sul rapporto esterno, non limita la pretesa del singolo correntista verso la banca. Nella misura in cui non è chiaramente dimostrato che le relazioni interne fra i titolari di un conto congiunto si identificano con una proprietà comune, non occorre far capo al regolamento del Tribunale federale concernente il pignoramento e la realizzazione di diritti in comunione (DTF 110 III 26 consid. 4). Il sequestro del credito spettante a un solo titolare, benché possibile, comporta il pericolo che un altro intestatario, non colpito da pignoramento o sequestro, eserciti il proprio diritto solidale al rimborso del conto; la banca, in tal caso, si libererebbe a ogni effetto nelle mani del richiedente senza infrangere il divieto, emanato dall'Ufficio di esecuzione, di non rimettere beni al titolare gravato del sequestro. Il blocco di entrambe le pretese creditorie evita il prodursi di simili episodi.
4. Stando alla corte cantonale, la mera ipotesi di una proprietà comune fra i titolari di un conto congiunto imporrebbe l'applicazione del regolamento concernente il pignoramento e la realizzazione di diritti in comunione. L'assunto, come si è visto, non ha consistenza. Nella specie, del resto, la supposizione di una proprietà comune non si evince dall'istruttoria, non si riconduce all'apprezzamento delle prove e nemmeno è confortata dagli escussi. Nulla lascia credere, in sostanza, che questi ultimi siano abilitati a riscuotere solo collettivamente il saldo della relazione bancaria. Ognuno di essi dovrà, quindi, rivendicare i suoi diritti nei confronti dell'altro a norma degli art. 106 segg. LEF.
Giovi sottolineare tuttavia che, in concreto, una rivendicazione sarebbe d'acchito priva di senso, la ricorrente avendo agito contro AY e BY nella loro qualità di debitori solidali. Quand'anche fossero stati posti sotto sequestro, nella procedura a carico del marito, beni che in realtà - secondo le relazioni interne - appartengono alla moglie (e viceversa), tali beni potrebbero ugualmente essere realizzati perché entrambi i coniugi sono tenuti per l'intera somma. Le due esecuzioni consecutive ai sequestri potrebbero condurre, dunque, al pignoramento di tutto il conto bancario, comunque si delinei - dal profilo giuridico - il rapporto interno fra i debitori. Il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che, ove il creditore escuta tutti i membri di un'indivisione per ottenere il pagamento di un debito di cui essi rispondono solidalmente nella loro qualità di indivisi, non è necessario applicare il regolamento concernente il pignoramento e la realizzazione di diritti in comunione (DTF 73 III 111), sempre che il caso sia perfettamente chiaro (DTF 82 III 73 seg.). La controversia attuale non dà adito a incertezze: le due esecuzioni possono comportare il pignoramento totale del conto bancario ancorché il rapporto interno fra i debitori sia retto dai disposti sulla proprietà comune. Pur fondandosi, come l'autorità di vigilanza, su un'ipotesi di quest'indole, il giudizio non muterebbe e l'attuazione dei sequestri risulterebbe nondimeno conforme al diritto federale.
5. L'esito del ricorso rende superfluo osservare che la sentenza impugnata si riferisce solo al sequestro del conto corrente e che in ogni modo non si sarebbe giustificata la liberazione di tutti i beni, come i giudici hanno deciso. Il fatto che la banca non ha fornito alcuna comunicazione sui valori sequestrati (cfr. DTF 109 III 24 consid. 1) è, con ogni evidenza, irrilevante.
6. Nessuna indennità per ripetibili è accordata alle parti in sede di reclamo (art. 68 cpv. 2 TarLEF). Analogo criterio vige per la procedura di ricorso dinanzi al Tribunale federale (cfr. STRAESSLE/KRAUSKOPF, Erläuterungen zum Gebührentarif vom Bundesgesetz über die Schuldbetreibung und Konkurs vom 7. Juli 1979, Burgdorf 1972, pag. 77; DTF 110 III 80 consid. 6, DTF 102 III 48 consid. 4).
Dispositiv
Per questi motivi, la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è accolto e la sentenza impugnata è riformata nel senso che i sequestri decretati il 19 ottobre 1984 dal Pretore di Mendrisio-Sud sono mantenuti così come sono stati attuati il giorno stesso dall'Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio. | it | Sequestro di un conto congiunto a firme individuali (art. 271 cpv. 1 e 274 cpv. 2 n. 4 LEF, art. 1 RDC). Nella misura in cui non è chiaramente dimostrato che le relazioni interne fra i titolari di un conto congiunto a firme individuali consistono in una proprietà comune, non occorre applicare il regolamento del Tribunale federale concernente il pignoramento e la realizzazione di diritti in comunione: il sequestro verte, in tal caso, sulla pretesa al rimborso totale del conto che spetta a ciascun titolare nei riguardi della banca. L'altro titolare del conto, qualora veda sequestrare anche la sua pretesa, deve far capo alla rivendicazione degli art. 106 segg. LEF; simile procedura, nondimeno, è priva di senso ove egli sia escusso a sua volta come debitore solidale. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,621 | 112 III 59 | 112 III 59
Sachverhalt ab Seite 59
A.- Le 18 juin 1984, Paramount Trade Corporation (ci-après: Paramount) a obtenu de l'autorité genevoise compétente un séquestre (no 1184 SQ 310) contre Interfreight S.A., à Panama, pour les montants de 44'155 francs 55 et 9'906 francs 70 en capital. Le séquestre portait sur les actifs de la poursuivie Interfreight S.A.déposés à la Banque Nationale de Paris (Suisse) S.A., la Banque de Paris et des Pays-Bas (Suisse), la Banque Scandinave en Suisse et l'Union de Banques Suisses (ci-après: UBS), toutes à Genève, tant au nom d'Interfreight S.A. qu'à celui de EIT Seagrain S.A., EIT Seapako S.A. ou STL Ship and Trade Management Ltd (devenue par la suite EIT Trade and Barter S.A.), toutes trois à Genève.
L'Office des poursuites de Genève a exécuté le séquestre le même jour par l'envoi de télex aux banques précitées. Le 28 juin 1984, la Banque de Paris et des Pays-Bas informa l'Office que le séquestre n'avait pas porté. L'UBS en fit de même le 30 juillet 1984, en donnant toutefois l'état des comptes de EIT Seapako S.A., EIT Seagrain S.A. et STL Ship and Trade Management S.A. d'où il ressortait que ces trois sociétés étaient chacune titulaires d'un compte créditeur et de comptes débiteurs de montants supérieurs. L'UBS fit valoir un droit de gage, respectivement de compensation sur les avoirs en question. La Banque Scandinave accusa réception du télex sans préciser si la mesure avait porté; elle ne précisa que le 17 octobre 1984 que tel n'était pas le cas. La Banque Nationale de Paris paraît n'avoir réagi que le 3 décembre, date à laquelle elle a fait savoir à l'Office que le séquestre n'avait porté qu'à concurrence du montant de 54'052 francs 25 bloqué sur un compte de EIT Seapako S.A.
Le procès-verbal d'exécution du séquestre a été envoyé à la poursuivante Paramount le 29 juin 1984. Celle-ci valida le séquestre par une poursuite No 4.153.257 contre Interfreight S.A., notifiée par voie édictale.
B.- Par décision du 22 août 1984, l'autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté les plaintes portées par les trois sociétés indiquées comme prête-nom de la poursuivie contre l'exécution du séquestre dans la mesure où le séquestre portait sur des comptes à leurs noms. La décision de l'autorité de surveillance a été confirmée par arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral du 3 octobre 1984.
C.- Par lettre du 26 juin 1984, EIT Seapako S.A., EIT Seagrain S.A. et EIT Trade and Barter S.A. déclarèrent à l'Office qu'elles revendiquaient les biens frappés par le séquestre auprès des établissements bancaires concernés. Elles demandèrent à l'Office de "suspendre la poursuite" et d'ouvrir la procédure de revendication au sens de l'art. 109 LP, un délai étant assigné à la poursuivante pour ouvrir action en contestation de revendication. L'Office des poursuites répondit le 4 juillet 1984 en priant le conseil des revendiquantes de lui communiquer les adresses de celles-ci et de décrire avec détails les biens sur lesquels portaient les prétentions des revendiquantes. Le conseil des revendiquantes donna suite à ces requêtes, en précisant notamment, par lettres des 16 juillet et 3 décembre 1984, les montants que chacune des trois sociétés revendiquait sur le compte dont elle est titulaire auprès de l'UBS, et releva que EIT Seapako S.A. revendiquait en outre la somme de 54'052 francs 25 bloquée sur le compte dont elle est titulaire auprès de la Banque Nationale de Paris.
Dès lors, par avis du 5 décembre 1984, l'Office des poursuites a imparti à la poursuivante Paramount le délai de l'art. 109 LP pour ouvrir action en contestation de revendication à EIT Seagrain S.A. - qui se prétend propriétaire du compte No 441.227.00 H séquestré en mains de l'UBS et estimé à 9'744 francs 05 -, à EIT Seapako S.A. - qui se prétend propriétaire du compte No 441'479.00 W en mains de l'UBS et estimé à 13 francs 84 et de la somme de 54'052 francs 25 bloquée en mains de la Banque Nationale de Paris - et à EIT Trade and Barter S.A. - qui prétend être propriétaire du compte No 457.697.00 Z en mains de l'UBS, estimé à 2'839 francs 90. La poursuivante a donné suite à ces avis en ouvrant en temps utile les actions en contestation de revendication. Elle a toutefois porté plainte contre les avis du 5 décembre 1984 de l'office.
D.- Par arrêt du 8 janvier 1986, l'autorité genevoise de surveillance a rejeté les plaintes portées par la poursuivante Paramount contre les avis du 5 décembre 1984 lui impartissant le délai de l'art. 109 LP pour ouvrir action aux revendiquantes. L'autorité cantonale a considéré que, contrairement à ce que faisait valoir la plaignante, les revendiquantes n'avaient pas tardé à présenter leurs revendications de manière telle qu'elles soient déchues du droit de revendiquer dans la poursuite en cause.
E.- En temps utile, Paramount exerce un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle fait valoir que les revendications formées par les intimées sont objectivement et subjectivement tardives et conclut à l'annulation de la décision cantonale et des fixations de délais auxquelles l'Office des poursuites a procédé le 5 décembre 1984.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le tiers qui tarde à annoncer qu'il est propriétaire des biens saisis ou séquestrés perd son droit de revendication s'il sait ou doit savoir que son retard compromet le cours de la poursuite et amène le poursuivant à entreprendre des démarches tendant à l'exécution forcée dont il aurait pu s'abstenir s'il avait connu les droits revendiqués (ATF 111 III 23 consid. 2; ATF 109 III 20; 60). Aucun reproche ne saurait être fait au tiers de ne pas faire valoir sa prétention tant qu'il ignore que des biens lui appartenant ont été saisis ou séquestrés. On doit donc déterminer à quel moment le tiers a personnellement eu connaissance de la mesure frappant ses biens. Ce n'est que lorsque ce point est établi que l'on peut apprécier si le laps de temps qui lui a été nécessaire pour former sa revendication est excessif et témoigne du fait qu'il a pu se rendre compte qu'il entravait le cours de la poursuite et que la bonne foi lui imposait de renseigner le poursuivant sur la prétention élevée, afin que celui-ci soit en mesure le cas échéant de recourir à d'autres formes d'exécution forcée, ou de renoncer à des procédés coûteux qui se révéleraient inutiles si le bien saisi ou séquestré ne fait pas partie du patrimoine de son véritable débiteur (ATF 109 III 60 /61).
2. En l'espèce, l'autorité cantonale a considéré que les revendiquantes n'avaient pas de raison d'annoncer leurs prétentions tant qu'était litigieuse la question de savoir si l'exécution du séquestre sur les comptes dont elles sont au moins formellement titulaires devait être maintenue. Cette opinion doit être approuvée. La revendication ne peut se concevoir qu'après l'exécution de la saisie ou du séquestre, c'est-à-dire au moment où le poursuivi a reçu l'avis de l'office qu'il ne peut plus disposer librement des biens frappés par la mesure (art. 96 LP auquel renvoie l'art. 275 LP; ATF 107 III 69 /70 consid. 1; ATF 97 III 22). En effet, seule la saisie ou le séquestre réserve les biens qui font l'objet de cette mesure en vue de leur réalisation au bénéfice du poursuivant. C'est dès lors uniquement au moment où la saisie, respectivement le séquestre, a été validement exécutée par l'office que le tiers peut se rendre compte que l'objet frappé par la mesure risque d'être réalisé, avec la conséquence de la perte possible de ses droits (ATF 109 III 20 en bas). Dans la mesure où les biens litigieux échapperaient à la saisie ou au séquestre, le revendiquant ne courrait pas un tel risque. Aussi bien la revendication d'un bien insaisissable ne saurait-elle donner ouverture à la procédure des art. 106 ss LP tant qu'il n'a pas été statué sur la saisissabilité du bien en cause (ATF 84 III 35 consid. 3; ATF 83 III 20). L'action en contestation de revendication suppose que la saisie soit valable d'après les règles de la procédure (ATF 96 III 117 consid. 4). C'est donc à bon droit que l'autorité cantonale a considéré que les revendiquantes n'avaient pas à annoncer leurs revendications aussi longtemps que les biens dont elles se prétendaient propriétaires risquaient d'échapper au poids du séquestre si l'exécution de cette mesure avait été annulée par les autorités de surveillance saisies de plaintes contre cette exécution.
3. C'est également à bon droit que l'autorité de surveillance a considéré qu'en l'espèce la poursuivante n'a pas été surprise par une revendication inopinée, et qu'elle savait dès le moment où elle a requis le séquestre que les biens qu'elle faisait mettre sous main de justice risquaient d'être revendiqués par les titulaires - à tout le moins sur le plan formel - des comptes bancaires qu'elle désignait (ATF 111 III 25 consid. 4).
4. Au surplus, en l'espèce, les revendiquantes ont indiqué avec précision leurs revendications respectives déjà par lettre du 16 juillet 1984. Les indications données à cette occasion sont parfaitement claires et permettaient à l'Office des poursuites d'ouvrir la procédure de revendication dans les conditions exposées dans l'ATF 65 III 43. Chacun des objets revendiqués est indiqué par le numéro du compte revendiqué dans un établissement bancaire clairement désigné. La lettre des intimées en date du 3 décembre 1984 à l'Office n'est pas plus claire. Tout ce qu'elle ajoute, c'est le montant des comptes en cause. Or cette indication n'a pas à être fournie par le revendiquant; c'est en effet à l'office des poursuites qu'il incombe d'estimer la valeur du bien saisi (art. 97 al. 1 LP) ou séquestré (art. 275 LP renvoyant à l'art. 97 al. 1 LP).
Les revendications ont dès lors été valablement faites dès le 16 juillet 1984, avant même qu'il ait été définitivement statué sur la validité de l'exécution du séquestre, et moins d'un mois après que l'Office des poursuites eut donné suite à l'ordonnance de séquestre du 18 juin 1984. La question de la péremption du droit de revendication ne saurait se poser dans de telles circonstances. | fr | Anmeldung des Drittanspruchs auf verarrestierte Vermögensgegenstände. Bei Beantwortung der Frage, ob der Dritte seinen Eigentumsanspruch verspätet angemeldet habe, muss auf den Zeitpunkt abgestellt werden, wo er persönlich Kenntnis vom Beschlag seiner Vermögensgegenstände bekommen hat (E. 1).
Grundsätzlich muss der Eigentumsanspruch nicht angemeldet werden, solange die Aufsichtsbehörde nicht über eine Beschwerde entschieden hat, die den Arrestvollzug zum Gegenstand hat (E. 2).
In casu Verneinung einer verspäteten Anmeldung des Drittanspruchs (E. 3 und 4). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,622 | 112 III 59 | 112 III 59
Sachverhalt ab Seite 59
A.- Le 18 juin 1984, Paramount Trade Corporation (ci-après: Paramount) a obtenu de l'autorité genevoise compétente un séquestre (no 1184 SQ 310) contre Interfreight S.A., à Panama, pour les montants de 44'155 francs 55 et 9'906 francs 70 en capital. Le séquestre portait sur les actifs de la poursuivie Interfreight S.A.déposés à la Banque Nationale de Paris (Suisse) S.A., la Banque de Paris et des Pays-Bas (Suisse), la Banque Scandinave en Suisse et l'Union de Banques Suisses (ci-après: UBS), toutes à Genève, tant au nom d'Interfreight S.A. qu'à celui de EIT Seagrain S.A., EIT Seapako S.A. ou STL Ship and Trade Management Ltd (devenue par la suite EIT Trade and Barter S.A.), toutes trois à Genève.
L'Office des poursuites de Genève a exécuté le séquestre le même jour par l'envoi de télex aux banques précitées. Le 28 juin 1984, la Banque de Paris et des Pays-Bas informa l'Office que le séquestre n'avait pas porté. L'UBS en fit de même le 30 juillet 1984, en donnant toutefois l'état des comptes de EIT Seapako S.A., EIT Seagrain S.A. et STL Ship and Trade Management S.A. d'où il ressortait que ces trois sociétés étaient chacune titulaires d'un compte créditeur et de comptes débiteurs de montants supérieurs. L'UBS fit valoir un droit de gage, respectivement de compensation sur les avoirs en question. La Banque Scandinave accusa réception du télex sans préciser si la mesure avait porté; elle ne précisa que le 17 octobre 1984 que tel n'était pas le cas. La Banque Nationale de Paris paraît n'avoir réagi que le 3 décembre, date à laquelle elle a fait savoir à l'Office que le séquestre n'avait porté qu'à concurrence du montant de 54'052 francs 25 bloqué sur un compte de EIT Seapako S.A.
Le procès-verbal d'exécution du séquestre a été envoyé à la poursuivante Paramount le 29 juin 1984. Celle-ci valida le séquestre par une poursuite No 4.153.257 contre Interfreight S.A., notifiée par voie édictale.
B.- Par décision du 22 août 1984, l'autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté les plaintes portées par les trois sociétés indiquées comme prête-nom de la poursuivie contre l'exécution du séquestre dans la mesure où le séquestre portait sur des comptes à leurs noms. La décision de l'autorité de surveillance a été confirmée par arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral du 3 octobre 1984.
C.- Par lettre du 26 juin 1984, EIT Seapako S.A., EIT Seagrain S.A. et EIT Trade and Barter S.A. déclarèrent à l'Office qu'elles revendiquaient les biens frappés par le séquestre auprès des établissements bancaires concernés. Elles demandèrent à l'Office de "suspendre la poursuite" et d'ouvrir la procédure de revendication au sens de l'art. 109 LP, un délai étant assigné à la poursuivante pour ouvrir action en contestation de revendication. L'Office des poursuites répondit le 4 juillet 1984 en priant le conseil des revendiquantes de lui communiquer les adresses de celles-ci et de décrire avec détails les biens sur lesquels portaient les prétentions des revendiquantes. Le conseil des revendiquantes donna suite à ces requêtes, en précisant notamment, par lettres des 16 juillet et 3 décembre 1984, les montants que chacune des trois sociétés revendiquait sur le compte dont elle est titulaire auprès de l'UBS, et releva que EIT Seapako S.A. revendiquait en outre la somme de 54'052 francs 25 bloquée sur le compte dont elle est titulaire auprès de la Banque Nationale de Paris.
Dès lors, par avis du 5 décembre 1984, l'Office des poursuites a imparti à la poursuivante Paramount le délai de l'art. 109 LP pour ouvrir action en contestation de revendication à EIT Seagrain S.A. - qui se prétend propriétaire du compte No 441.227.00 H séquestré en mains de l'UBS et estimé à 9'744 francs 05 -, à EIT Seapako S.A. - qui se prétend propriétaire du compte No 441'479.00 W en mains de l'UBS et estimé à 13 francs 84 et de la somme de 54'052 francs 25 bloquée en mains de la Banque Nationale de Paris - et à EIT Trade and Barter S.A. - qui prétend être propriétaire du compte No 457.697.00 Z en mains de l'UBS, estimé à 2'839 francs 90. La poursuivante a donné suite à ces avis en ouvrant en temps utile les actions en contestation de revendication. Elle a toutefois porté plainte contre les avis du 5 décembre 1984 de l'office.
D.- Par arrêt du 8 janvier 1986, l'autorité genevoise de surveillance a rejeté les plaintes portées par la poursuivante Paramount contre les avis du 5 décembre 1984 lui impartissant le délai de l'art. 109 LP pour ouvrir action aux revendiquantes. L'autorité cantonale a considéré que, contrairement à ce que faisait valoir la plaignante, les revendiquantes n'avaient pas tardé à présenter leurs revendications de manière telle qu'elles soient déchues du droit de revendiquer dans la poursuite en cause.
E.- En temps utile, Paramount exerce un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle fait valoir que les revendications formées par les intimées sont objectivement et subjectivement tardives et conclut à l'annulation de la décision cantonale et des fixations de délais auxquelles l'Office des poursuites a procédé le 5 décembre 1984.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le tiers qui tarde à annoncer qu'il est propriétaire des biens saisis ou séquestrés perd son droit de revendication s'il sait ou doit savoir que son retard compromet le cours de la poursuite et amène le poursuivant à entreprendre des démarches tendant à l'exécution forcée dont il aurait pu s'abstenir s'il avait connu les droits revendiqués (ATF 111 III 23 consid. 2; ATF 109 III 20; 60). Aucun reproche ne saurait être fait au tiers de ne pas faire valoir sa prétention tant qu'il ignore que des biens lui appartenant ont été saisis ou séquestrés. On doit donc déterminer à quel moment le tiers a personnellement eu connaissance de la mesure frappant ses biens. Ce n'est que lorsque ce point est établi que l'on peut apprécier si le laps de temps qui lui a été nécessaire pour former sa revendication est excessif et témoigne du fait qu'il a pu se rendre compte qu'il entravait le cours de la poursuite et que la bonne foi lui imposait de renseigner le poursuivant sur la prétention élevée, afin que celui-ci soit en mesure le cas échéant de recourir à d'autres formes d'exécution forcée, ou de renoncer à des procédés coûteux qui se révéleraient inutiles si le bien saisi ou séquestré ne fait pas partie du patrimoine de son véritable débiteur (ATF 109 III 60 /61).
2. En l'espèce, l'autorité cantonale a considéré que les revendiquantes n'avaient pas de raison d'annoncer leurs prétentions tant qu'était litigieuse la question de savoir si l'exécution du séquestre sur les comptes dont elles sont au moins formellement titulaires devait être maintenue. Cette opinion doit être approuvée. La revendication ne peut se concevoir qu'après l'exécution de la saisie ou du séquestre, c'est-à-dire au moment où le poursuivi a reçu l'avis de l'office qu'il ne peut plus disposer librement des biens frappés par la mesure (art. 96 LP auquel renvoie l'art. 275 LP; ATF 107 III 69 /70 consid. 1; ATF 97 III 22). En effet, seule la saisie ou le séquestre réserve les biens qui font l'objet de cette mesure en vue de leur réalisation au bénéfice du poursuivant. C'est dès lors uniquement au moment où la saisie, respectivement le séquestre, a été validement exécutée par l'office que le tiers peut se rendre compte que l'objet frappé par la mesure risque d'être réalisé, avec la conséquence de la perte possible de ses droits (ATF 109 III 20 en bas). Dans la mesure où les biens litigieux échapperaient à la saisie ou au séquestre, le revendiquant ne courrait pas un tel risque. Aussi bien la revendication d'un bien insaisissable ne saurait-elle donner ouverture à la procédure des art. 106 ss LP tant qu'il n'a pas été statué sur la saisissabilité du bien en cause (ATF 84 III 35 consid. 3; ATF 83 III 20). L'action en contestation de revendication suppose que la saisie soit valable d'après les règles de la procédure (ATF 96 III 117 consid. 4). C'est donc à bon droit que l'autorité cantonale a considéré que les revendiquantes n'avaient pas à annoncer leurs revendications aussi longtemps que les biens dont elles se prétendaient propriétaires risquaient d'échapper au poids du séquestre si l'exécution de cette mesure avait été annulée par les autorités de surveillance saisies de plaintes contre cette exécution.
3. C'est également à bon droit que l'autorité de surveillance a considéré qu'en l'espèce la poursuivante n'a pas été surprise par une revendication inopinée, et qu'elle savait dès le moment où elle a requis le séquestre que les biens qu'elle faisait mettre sous main de justice risquaient d'être revendiqués par les titulaires - à tout le moins sur le plan formel - des comptes bancaires qu'elle désignait (ATF 111 III 25 consid. 4).
4. Au surplus, en l'espèce, les revendiquantes ont indiqué avec précision leurs revendications respectives déjà par lettre du 16 juillet 1984. Les indications données à cette occasion sont parfaitement claires et permettaient à l'Office des poursuites d'ouvrir la procédure de revendication dans les conditions exposées dans l'ATF 65 III 43. Chacun des objets revendiqués est indiqué par le numéro du compte revendiqué dans un établissement bancaire clairement désigné. La lettre des intimées en date du 3 décembre 1984 à l'Office n'est pas plus claire. Tout ce qu'elle ajoute, c'est le montant des comptes en cause. Or cette indication n'a pas à être fournie par le revendiquant; c'est en effet à l'office des poursuites qu'il incombe d'estimer la valeur du bien saisi (art. 97 al. 1 LP) ou séquestré (art. 275 LP renvoyant à l'art. 97 al. 1 LP).
Les revendications ont dès lors été valablement faites dès le 16 juillet 1984, avant même qu'il ait été définitivement statué sur la validité de l'exécution du séquestre, et moins d'un mois après que l'Office des poursuites eut donné suite à l'ordonnance de séquestre du 18 juin 1984. La question de la péremption du droit de revendication ne saurait se poser dans de telles circonstances. | fr | Revendication de biens séquestrés. Pour apprécier si le tiers a tardé à former sa revendication, il faut déterminer le moment où il a eu personnellement connaissance de la mesure frappant ses biens (consid. 1).
En principe, la revendication n'a pas à être formée tant qu'il n'a pas été statué sur la plainte portée devant l'autorité de surveillance contre l'exécution du séquestre (consid. 2).
Tardiveté de la revendication niée en l'espèce (consid. 3 et 4). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,623 | 112 III 59 | 112 III 59
Sachverhalt ab Seite 59
A.- Le 18 juin 1984, Paramount Trade Corporation (ci-après: Paramount) a obtenu de l'autorité genevoise compétente un séquestre (no 1184 SQ 310) contre Interfreight S.A., à Panama, pour les montants de 44'155 francs 55 et 9'906 francs 70 en capital. Le séquestre portait sur les actifs de la poursuivie Interfreight S.A.déposés à la Banque Nationale de Paris (Suisse) S.A., la Banque de Paris et des Pays-Bas (Suisse), la Banque Scandinave en Suisse et l'Union de Banques Suisses (ci-après: UBS), toutes à Genève, tant au nom d'Interfreight S.A. qu'à celui de EIT Seagrain S.A., EIT Seapako S.A. ou STL Ship and Trade Management Ltd (devenue par la suite EIT Trade and Barter S.A.), toutes trois à Genève.
L'Office des poursuites de Genève a exécuté le séquestre le même jour par l'envoi de télex aux banques précitées. Le 28 juin 1984, la Banque de Paris et des Pays-Bas informa l'Office que le séquestre n'avait pas porté. L'UBS en fit de même le 30 juillet 1984, en donnant toutefois l'état des comptes de EIT Seapako S.A., EIT Seagrain S.A. et STL Ship and Trade Management S.A. d'où il ressortait que ces trois sociétés étaient chacune titulaires d'un compte créditeur et de comptes débiteurs de montants supérieurs. L'UBS fit valoir un droit de gage, respectivement de compensation sur les avoirs en question. La Banque Scandinave accusa réception du télex sans préciser si la mesure avait porté; elle ne précisa que le 17 octobre 1984 que tel n'était pas le cas. La Banque Nationale de Paris paraît n'avoir réagi que le 3 décembre, date à laquelle elle a fait savoir à l'Office que le séquestre n'avait porté qu'à concurrence du montant de 54'052 francs 25 bloqué sur un compte de EIT Seapako S.A.
Le procès-verbal d'exécution du séquestre a été envoyé à la poursuivante Paramount le 29 juin 1984. Celle-ci valida le séquestre par une poursuite No 4.153.257 contre Interfreight S.A., notifiée par voie édictale.
B.- Par décision du 22 août 1984, l'autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté les plaintes portées par les trois sociétés indiquées comme prête-nom de la poursuivie contre l'exécution du séquestre dans la mesure où le séquestre portait sur des comptes à leurs noms. La décision de l'autorité de surveillance a été confirmée par arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral du 3 octobre 1984.
C.- Par lettre du 26 juin 1984, EIT Seapako S.A., EIT Seagrain S.A. et EIT Trade and Barter S.A. déclarèrent à l'Office qu'elles revendiquaient les biens frappés par le séquestre auprès des établissements bancaires concernés. Elles demandèrent à l'Office de "suspendre la poursuite" et d'ouvrir la procédure de revendication au sens de l'art. 109 LP, un délai étant assigné à la poursuivante pour ouvrir action en contestation de revendication. L'Office des poursuites répondit le 4 juillet 1984 en priant le conseil des revendiquantes de lui communiquer les adresses de celles-ci et de décrire avec détails les biens sur lesquels portaient les prétentions des revendiquantes. Le conseil des revendiquantes donna suite à ces requêtes, en précisant notamment, par lettres des 16 juillet et 3 décembre 1984, les montants que chacune des trois sociétés revendiquait sur le compte dont elle est titulaire auprès de l'UBS, et releva que EIT Seapako S.A. revendiquait en outre la somme de 54'052 francs 25 bloquée sur le compte dont elle est titulaire auprès de la Banque Nationale de Paris.
Dès lors, par avis du 5 décembre 1984, l'Office des poursuites a imparti à la poursuivante Paramount le délai de l'art. 109 LP pour ouvrir action en contestation de revendication à EIT Seagrain S.A. - qui se prétend propriétaire du compte No 441.227.00 H séquestré en mains de l'UBS et estimé à 9'744 francs 05 -, à EIT Seapako S.A. - qui se prétend propriétaire du compte No 441'479.00 W en mains de l'UBS et estimé à 13 francs 84 et de la somme de 54'052 francs 25 bloquée en mains de la Banque Nationale de Paris - et à EIT Trade and Barter S.A. - qui prétend être propriétaire du compte No 457.697.00 Z en mains de l'UBS, estimé à 2'839 francs 90. La poursuivante a donné suite à ces avis en ouvrant en temps utile les actions en contestation de revendication. Elle a toutefois porté plainte contre les avis du 5 décembre 1984 de l'office.
D.- Par arrêt du 8 janvier 1986, l'autorité genevoise de surveillance a rejeté les plaintes portées par la poursuivante Paramount contre les avis du 5 décembre 1984 lui impartissant le délai de l'art. 109 LP pour ouvrir action aux revendiquantes. L'autorité cantonale a considéré que, contrairement à ce que faisait valoir la plaignante, les revendiquantes n'avaient pas tardé à présenter leurs revendications de manière telle qu'elles soient déchues du droit de revendiquer dans la poursuite en cause.
E.- En temps utile, Paramount exerce un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle fait valoir que les revendications formées par les intimées sont objectivement et subjectivement tardives et conclut à l'annulation de la décision cantonale et des fixations de délais auxquelles l'Office des poursuites a procédé le 5 décembre 1984.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le tiers qui tarde à annoncer qu'il est propriétaire des biens saisis ou séquestrés perd son droit de revendication s'il sait ou doit savoir que son retard compromet le cours de la poursuite et amène le poursuivant à entreprendre des démarches tendant à l'exécution forcée dont il aurait pu s'abstenir s'il avait connu les droits revendiqués (ATF 111 III 23 consid. 2; ATF 109 III 20; 60). Aucun reproche ne saurait être fait au tiers de ne pas faire valoir sa prétention tant qu'il ignore que des biens lui appartenant ont été saisis ou séquestrés. On doit donc déterminer à quel moment le tiers a personnellement eu connaissance de la mesure frappant ses biens. Ce n'est que lorsque ce point est établi que l'on peut apprécier si le laps de temps qui lui a été nécessaire pour former sa revendication est excessif et témoigne du fait qu'il a pu se rendre compte qu'il entravait le cours de la poursuite et que la bonne foi lui imposait de renseigner le poursuivant sur la prétention élevée, afin que celui-ci soit en mesure le cas échéant de recourir à d'autres formes d'exécution forcée, ou de renoncer à des procédés coûteux qui se révéleraient inutiles si le bien saisi ou séquestré ne fait pas partie du patrimoine de son véritable débiteur (ATF 109 III 60 /61).
2. En l'espèce, l'autorité cantonale a considéré que les revendiquantes n'avaient pas de raison d'annoncer leurs prétentions tant qu'était litigieuse la question de savoir si l'exécution du séquestre sur les comptes dont elles sont au moins formellement titulaires devait être maintenue. Cette opinion doit être approuvée. La revendication ne peut se concevoir qu'après l'exécution de la saisie ou du séquestre, c'est-à-dire au moment où le poursuivi a reçu l'avis de l'office qu'il ne peut plus disposer librement des biens frappés par la mesure (art. 96 LP auquel renvoie l'art. 275 LP; ATF 107 III 69 /70 consid. 1; ATF 97 III 22). En effet, seule la saisie ou le séquestre réserve les biens qui font l'objet de cette mesure en vue de leur réalisation au bénéfice du poursuivant. C'est dès lors uniquement au moment où la saisie, respectivement le séquestre, a été validement exécutée par l'office que le tiers peut se rendre compte que l'objet frappé par la mesure risque d'être réalisé, avec la conséquence de la perte possible de ses droits (ATF 109 III 20 en bas). Dans la mesure où les biens litigieux échapperaient à la saisie ou au séquestre, le revendiquant ne courrait pas un tel risque. Aussi bien la revendication d'un bien insaisissable ne saurait-elle donner ouverture à la procédure des art. 106 ss LP tant qu'il n'a pas été statué sur la saisissabilité du bien en cause (ATF 84 III 35 consid. 3; ATF 83 III 20). L'action en contestation de revendication suppose que la saisie soit valable d'après les règles de la procédure (ATF 96 III 117 consid. 4). C'est donc à bon droit que l'autorité cantonale a considéré que les revendiquantes n'avaient pas à annoncer leurs revendications aussi longtemps que les biens dont elles se prétendaient propriétaires risquaient d'échapper au poids du séquestre si l'exécution de cette mesure avait été annulée par les autorités de surveillance saisies de plaintes contre cette exécution.
3. C'est également à bon droit que l'autorité de surveillance a considéré qu'en l'espèce la poursuivante n'a pas été surprise par une revendication inopinée, et qu'elle savait dès le moment où elle a requis le séquestre que les biens qu'elle faisait mettre sous main de justice risquaient d'être revendiqués par les titulaires - à tout le moins sur le plan formel - des comptes bancaires qu'elle désignait (ATF 111 III 25 consid. 4).
4. Au surplus, en l'espèce, les revendiquantes ont indiqué avec précision leurs revendications respectives déjà par lettre du 16 juillet 1984. Les indications données à cette occasion sont parfaitement claires et permettaient à l'Office des poursuites d'ouvrir la procédure de revendication dans les conditions exposées dans l'ATF 65 III 43. Chacun des objets revendiqués est indiqué par le numéro du compte revendiqué dans un établissement bancaire clairement désigné. La lettre des intimées en date du 3 décembre 1984 à l'Office n'est pas plus claire. Tout ce qu'elle ajoute, c'est le montant des comptes en cause. Or cette indication n'a pas à être fournie par le revendiquant; c'est en effet à l'office des poursuites qu'il incombe d'estimer la valeur du bien saisi (art. 97 al. 1 LP) ou séquestré (art. 275 LP renvoyant à l'art. 97 al. 1 LP).
Les revendications ont dès lors été valablement faites dès le 16 juillet 1984, avant même qu'il ait été définitivement statué sur la validité de l'exécution du séquestre, et moins d'un mois après que l'Office des poursuites eut donné suite à l'ordonnance de séquestre du 18 juin 1984. La question de la péremption du droit de revendication ne saurait se poser dans de telles circonstances. | fr | Rivendicazione di beni sequestrati. Per decidere se il terzo ha formulato tardivamente la sua rivendicazione, occorre stabilire il momento in cui ha avuto conoscenza della misura che ha colpito i suoi beni (consid. 1).
In linea di principio, la rivendicazione non dev'essere formulata finché l'autorità di vigilanza non abbia deciso sul reclamo presentatole contro l'esecuzione del sequestro (consid. 2).
Tardività della rivendicazione negata nella fattispecie (consid. 3 e 4). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,624 | 112 III 6 | 112 III 6
Sachverhalt ab Seite 7
A.- Nachdem in den Geschäftsräumlichkeiten einer schweizerischen Bank der Arrest gegen die Schuldnerin C. vollzogen worden war, prosequierte die Gläubigerin K. den Arrest durch Betreibung. Das Betreibungsamt liess den Zahlungsbefehl und die Arresturkunde durch den schweizerischen diplomatischen Dienst an die von der Gläubigerin genannte Adresse der Schuldnerin in Irland zustellen. Da sich indessen die Zustellung an der angegebenen Adresse als unmöglich erwies, veranlasste das Betreibungsamt - nachdem es noch die Gläubigerin angefragt hatte, ob ihr eine andere Anschrift der Schuldnerin bekannt sei, und die Gläubigerin das verneint hatte - die öffentliche Bekanntmachung des Zahlungsbefehls in einem kantonalen Amtsblatt.
In der Folge liess die Schuldnerin C. durch ihren Rechtsanwalt in der Schweiz Beschwerde gegen das Betreibungsamt einreichen. Sie verlangte, es seien der Zahlungsbefehl sowie sämtliche Fortsetzungshandlungen in der angefochtenen Betreibung aufzuheben und es sei dem Betreibungsamt sofort zu verbieten, irgendwelche Auszahlungen an die Gläubigerin vorzunehmen. Als ihr Domizil nannte die Schuldnerin eine Anschrift in den Vereinigten Staaten.
B.- Die kantonale Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde gut, hob die öffentliche Bekanntmachung des Zahlungsbefehls als ungültig auf und stellte fest, dass sämtliche Fortsetzungshandlungen in der angefochtenen Betreibung nichtig seien. Sie wies das Betreibungsamt an, den Zahlungsbefehl der Schuldnerin an deren derzeitigem Domizil (nach Angabe ihres Rechtsvertreters) zuzustellen.
Die Gläubigerin K. reichte bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer Rekurs gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Nach dem Dafürhalten der Rekurrentin hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Mitteilung des Zahlungsbefehls an die Schuldnerin auf dem Ediktalweg zu Unrecht als ungültig bezeichnet. Die Rekurrentin ist der Auffassung, die Aufsichtsbehörde könne vom Betreibungsamt nicht verlangen, dass es mit zusätzlichen Nachforschungen die Anschrift der Schuldnerin zu eruieren versuche; insbesondere sei die Bank wegen des Bankgeheimnisses daran gehindert gewesen, Auskunft über die Adresse der Schuldnerin zu geben.
Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden. Zu Recht hat die Aufsichtsbehörde erkannt, dass das Betreibungsamt nicht Zuflucht zur öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls nehmen konnte, bevor es zusätzliche Nachforschungen über die Adresse der Schuldnerin anstellte. Die Zustellung auf dem Ediktalweg ist in der Tat letztes Mittel (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl. 1983, § 12 N. 15; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht I, § 14 Rz 27; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 96, B).
Es obliegt in erster Linie dem Gläubiger, dem Betreibungsamt Name und Wohnort des Schuldners bekanntzugeben, welchem der Zahlungsbefehl zuzustellen ist (Art. 67 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG; BGE 109 III 7). Im vorliegenden Fall hat sich denn auch das Betreibungsamt an die Gläubigerin gewandt, um von ihr die Adresse der Schuldnerin zu erfahren, nachdem der Zahlungsbefehl an der angegebenen Adresse in Irland nicht hatte zugestellt werden können. Doch hat die Gläubigerin - obwohl sie selber in Irland ansässig ist und somit am besten in der Lage gewesen wäre, das Domizil der dort gesuchten Schuldnerin zu erfahren - umgehend durch ihren Rechtsvertreter in der Schweiz dem Betreibungsamt mitteilen lassen, dass es ihr nicht möglich sei, die neue Anschrift der Schuldnerin bekanntzugeben, und die Mitteilung des Zahlungsbefehls auf dem Ediktalweg verlangt.
Der Verweis der kantonalen Aufsichtsbehörde auf BGE 64 III 43 E. 2, wo das Bundesgericht ausgeführt hat, es müssten vor der Beschreitung des Ediktalweges alle zweckmässigen, der Sachlage entsprechenden Nachforschungen versucht werden, um den Wohnort des Schuldners, d.h. eine mögliche Zustelladresse - sei es auch nicht an seinem allfälligen festen Wohnsitz - herauszufinden, ist zutreffend. Im Lichte dieser Rechtsprechung hat die Vorinstanz insbesondere weitere Erkundigungen bei der Bank, an deren Geschäftsniederlassung der Arrest zu vollziehen war, über das Domizil der Schuldnerin verlangt. In tatsächlicher Hinsicht hat die Vorinstanz dazu festgestellt, dass die Bank in der Lage gewesen wäre, dem Betreibungsamt Angaben über die Adresse der Schuldnerin zu machen. Die Rekurrentin behauptet nicht, dass diese Feststellung auf offensichtlichem Versehen beruhe oder unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sei (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG; BGE 108 II 217 f. E. 1a). Sie machte nur geltend, dass die Bank wegen des Bankgeheimnisses zur Verweigerung jeglicher Auskunft verpflichtet gewesen sei und dass sie deshalb schon die Auskunft über von ihr verwahrte Vermögenswerte der Schuldnerin verweigert habe.
Diese Argumentation der Rekurrentin widerspricht der Rechtsprechung.
Richtig ist im Gegenteil, dass die Banken gegenüber dem Betreibungsamt zur Auskunft über Vermögensgegenstände, die sie verwahren und die mit Arrest zu belegen sind, verpflichtet sind und die Auskunft nicht unter Berufung auf das Bankgeheimnis verweigern können. Die Banken machen sich gegenüber dem Gläubiger, der durch die Verweigerung der Auskunft einen Schaden erleidet, zivilrechtlich verantwortlich. Allerdings zieht die Verweigerung keine strafrechtlichen Folgen nach sich, wenn der Bestand der Forderung im Zeitpunkt, wo der Arrest vollzogen wird, noch ungewiss ist (BGE 101 III 63 E. 3 mit Hinweisen). Dasselbe gilt bezüglich der Auskunft von Banken über Wohnort bzw. Zustelldomizil eines Schuldners, der verarrestierbare Vermögenswerte bei ihnen hinterlegt hat.
Die Ausführungen der kantonalen Aufsichtsbehörde erweisen sich demnach als bundesrechtskonform. | de | Zustellung des Zahlungsbefehls durch öffentliche Bekanntmachung (Art. 66 Abs. 4 SchKG). Die Zustellung des Zahlungsbefehls durch öffentliche Bekanntmachung ist letztes Mittel; zu ihr darf nicht Zuflucht genommen werden, bevor vom Gläubiger und vom Betreibungsamt alle der Sachlage entsprechenden Nachforschungen unternommen wurden, um eine mögliche Zustelladresse des Schuldners herauszufinden. Die Banken sind gegenüber den Betreibungsbehörden zur Auskunft über Wohnort oder Zustelldomizil eines Schuldners, der verarrestierbare Vermögenswerte bei ihnen hinterlegt hat, verpflichtet und können die Auskunft nicht unter Berufung auf das Bankgeheimnis verweigern. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,625 | 112 III 6 | 112 III 6
Sachverhalt ab Seite 7
A.- Nachdem in den Geschäftsräumlichkeiten einer schweizerischen Bank der Arrest gegen die Schuldnerin C. vollzogen worden war, prosequierte die Gläubigerin K. den Arrest durch Betreibung. Das Betreibungsamt liess den Zahlungsbefehl und die Arresturkunde durch den schweizerischen diplomatischen Dienst an die von der Gläubigerin genannte Adresse der Schuldnerin in Irland zustellen. Da sich indessen die Zustellung an der angegebenen Adresse als unmöglich erwies, veranlasste das Betreibungsamt - nachdem es noch die Gläubigerin angefragt hatte, ob ihr eine andere Anschrift der Schuldnerin bekannt sei, und die Gläubigerin das verneint hatte - die öffentliche Bekanntmachung des Zahlungsbefehls in einem kantonalen Amtsblatt.
In der Folge liess die Schuldnerin C. durch ihren Rechtsanwalt in der Schweiz Beschwerde gegen das Betreibungsamt einreichen. Sie verlangte, es seien der Zahlungsbefehl sowie sämtliche Fortsetzungshandlungen in der angefochtenen Betreibung aufzuheben und es sei dem Betreibungsamt sofort zu verbieten, irgendwelche Auszahlungen an die Gläubigerin vorzunehmen. Als ihr Domizil nannte die Schuldnerin eine Anschrift in den Vereinigten Staaten.
B.- Die kantonale Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde gut, hob die öffentliche Bekanntmachung des Zahlungsbefehls als ungültig auf und stellte fest, dass sämtliche Fortsetzungshandlungen in der angefochtenen Betreibung nichtig seien. Sie wies das Betreibungsamt an, den Zahlungsbefehl der Schuldnerin an deren derzeitigem Domizil (nach Angabe ihres Rechtsvertreters) zuzustellen.
Die Gläubigerin K. reichte bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer Rekurs gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Nach dem Dafürhalten der Rekurrentin hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Mitteilung des Zahlungsbefehls an die Schuldnerin auf dem Ediktalweg zu Unrecht als ungültig bezeichnet. Die Rekurrentin ist der Auffassung, die Aufsichtsbehörde könne vom Betreibungsamt nicht verlangen, dass es mit zusätzlichen Nachforschungen die Anschrift der Schuldnerin zu eruieren versuche; insbesondere sei die Bank wegen des Bankgeheimnisses daran gehindert gewesen, Auskunft über die Adresse der Schuldnerin zu geben.
Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden. Zu Recht hat die Aufsichtsbehörde erkannt, dass das Betreibungsamt nicht Zuflucht zur öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls nehmen konnte, bevor es zusätzliche Nachforschungen über die Adresse der Schuldnerin anstellte. Die Zustellung auf dem Ediktalweg ist in der Tat letztes Mittel (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl. 1983, § 12 N. 15; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht I, § 14 Rz 27; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 96, B).
Es obliegt in erster Linie dem Gläubiger, dem Betreibungsamt Name und Wohnort des Schuldners bekanntzugeben, welchem der Zahlungsbefehl zuzustellen ist (Art. 67 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG; BGE 109 III 7). Im vorliegenden Fall hat sich denn auch das Betreibungsamt an die Gläubigerin gewandt, um von ihr die Adresse der Schuldnerin zu erfahren, nachdem der Zahlungsbefehl an der angegebenen Adresse in Irland nicht hatte zugestellt werden können. Doch hat die Gläubigerin - obwohl sie selber in Irland ansässig ist und somit am besten in der Lage gewesen wäre, das Domizil der dort gesuchten Schuldnerin zu erfahren - umgehend durch ihren Rechtsvertreter in der Schweiz dem Betreibungsamt mitteilen lassen, dass es ihr nicht möglich sei, die neue Anschrift der Schuldnerin bekanntzugeben, und die Mitteilung des Zahlungsbefehls auf dem Ediktalweg verlangt.
Der Verweis der kantonalen Aufsichtsbehörde auf BGE 64 III 43 E. 2, wo das Bundesgericht ausgeführt hat, es müssten vor der Beschreitung des Ediktalweges alle zweckmässigen, der Sachlage entsprechenden Nachforschungen versucht werden, um den Wohnort des Schuldners, d.h. eine mögliche Zustelladresse - sei es auch nicht an seinem allfälligen festen Wohnsitz - herauszufinden, ist zutreffend. Im Lichte dieser Rechtsprechung hat die Vorinstanz insbesondere weitere Erkundigungen bei der Bank, an deren Geschäftsniederlassung der Arrest zu vollziehen war, über das Domizil der Schuldnerin verlangt. In tatsächlicher Hinsicht hat die Vorinstanz dazu festgestellt, dass die Bank in der Lage gewesen wäre, dem Betreibungsamt Angaben über die Adresse der Schuldnerin zu machen. Die Rekurrentin behauptet nicht, dass diese Feststellung auf offensichtlichem Versehen beruhe oder unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sei (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG; BGE 108 II 217 f. E. 1a). Sie machte nur geltend, dass die Bank wegen des Bankgeheimnisses zur Verweigerung jeglicher Auskunft verpflichtet gewesen sei und dass sie deshalb schon die Auskunft über von ihr verwahrte Vermögenswerte der Schuldnerin verweigert habe.
Diese Argumentation der Rekurrentin widerspricht der Rechtsprechung.
Richtig ist im Gegenteil, dass die Banken gegenüber dem Betreibungsamt zur Auskunft über Vermögensgegenstände, die sie verwahren und die mit Arrest zu belegen sind, verpflichtet sind und die Auskunft nicht unter Berufung auf das Bankgeheimnis verweigern können. Die Banken machen sich gegenüber dem Gläubiger, der durch die Verweigerung der Auskunft einen Schaden erleidet, zivilrechtlich verantwortlich. Allerdings zieht die Verweigerung keine strafrechtlichen Folgen nach sich, wenn der Bestand der Forderung im Zeitpunkt, wo der Arrest vollzogen wird, noch ungewiss ist (BGE 101 III 63 E. 3 mit Hinweisen). Dasselbe gilt bezüglich der Auskunft von Banken über Wohnort bzw. Zustelldomizil eines Schuldners, der verarrestierbare Vermögenswerte bei ihnen hinterlegt hat.
Die Ausführungen der kantonalen Aufsichtsbehörde erweisen sich demnach als bundesrechtskonform. | de | Notification du commandement de payer par publication (art. 66 al. 4 LP). La notification du commandement de payer par publication officielle constitue un ultime moyen; il ne faut pas y recourir avant que toutes les recherches basées sur la situation de fait aient été entreprises par le créancier et l'office des poursuites pour découvrir une éventuelle adresse de notification du débiteur. Les banques sont tenues de renseigner les autorités de poursuites sur le domicile ou l'adresse d'un débiteur dont les biens déposés chez elles ont été séquestrés; elles ne peuvent refuser de fournir ces renseignements en invoquant le secret bancaire. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,626 | 112 III 6 | 112 III 6
Sachverhalt ab Seite 7
A.- Nachdem in den Geschäftsräumlichkeiten einer schweizerischen Bank der Arrest gegen die Schuldnerin C. vollzogen worden war, prosequierte die Gläubigerin K. den Arrest durch Betreibung. Das Betreibungsamt liess den Zahlungsbefehl und die Arresturkunde durch den schweizerischen diplomatischen Dienst an die von der Gläubigerin genannte Adresse der Schuldnerin in Irland zustellen. Da sich indessen die Zustellung an der angegebenen Adresse als unmöglich erwies, veranlasste das Betreibungsamt - nachdem es noch die Gläubigerin angefragt hatte, ob ihr eine andere Anschrift der Schuldnerin bekannt sei, und die Gläubigerin das verneint hatte - die öffentliche Bekanntmachung des Zahlungsbefehls in einem kantonalen Amtsblatt.
In der Folge liess die Schuldnerin C. durch ihren Rechtsanwalt in der Schweiz Beschwerde gegen das Betreibungsamt einreichen. Sie verlangte, es seien der Zahlungsbefehl sowie sämtliche Fortsetzungshandlungen in der angefochtenen Betreibung aufzuheben und es sei dem Betreibungsamt sofort zu verbieten, irgendwelche Auszahlungen an die Gläubigerin vorzunehmen. Als ihr Domizil nannte die Schuldnerin eine Anschrift in den Vereinigten Staaten.
B.- Die kantonale Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde gut, hob die öffentliche Bekanntmachung des Zahlungsbefehls als ungültig auf und stellte fest, dass sämtliche Fortsetzungshandlungen in der angefochtenen Betreibung nichtig seien. Sie wies das Betreibungsamt an, den Zahlungsbefehl der Schuldnerin an deren derzeitigem Domizil (nach Angabe ihres Rechtsvertreters) zuzustellen.
Die Gläubigerin K. reichte bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer Rekurs gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Nach dem Dafürhalten der Rekurrentin hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Mitteilung des Zahlungsbefehls an die Schuldnerin auf dem Ediktalweg zu Unrecht als ungültig bezeichnet. Die Rekurrentin ist der Auffassung, die Aufsichtsbehörde könne vom Betreibungsamt nicht verlangen, dass es mit zusätzlichen Nachforschungen die Anschrift der Schuldnerin zu eruieren versuche; insbesondere sei die Bank wegen des Bankgeheimnisses daran gehindert gewesen, Auskunft über die Adresse der Schuldnerin zu geben.
Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden. Zu Recht hat die Aufsichtsbehörde erkannt, dass das Betreibungsamt nicht Zuflucht zur öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls nehmen konnte, bevor es zusätzliche Nachforschungen über die Adresse der Schuldnerin anstellte. Die Zustellung auf dem Ediktalweg ist in der Tat letztes Mittel (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl. 1983, § 12 N. 15; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht I, § 14 Rz 27; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 96, B).
Es obliegt in erster Linie dem Gläubiger, dem Betreibungsamt Name und Wohnort des Schuldners bekanntzugeben, welchem der Zahlungsbefehl zuzustellen ist (Art. 67 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG; BGE 109 III 7). Im vorliegenden Fall hat sich denn auch das Betreibungsamt an die Gläubigerin gewandt, um von ihr die Adresse der Schuldnerin zu erfahren, nachdem der Zahlungsbefehl an der angegebenen Adresse in Irland nicht hatte zugestellt werden können. Doch hat die Gläubigerin - obwohl sie selber in Irland ansässig ist und somit am besten in der Lage gewesen wäre, das Domizil der dort gesuchten Schuldnerin zu erfahren - umgehend durch ihren Rechtsvertreter in der Schweiz dem Betreibungsamt mitteilen lassen, dass es ihr nicht möglich sei, die neue Anschrift der Schuldnerin bekanntzugeben, und die Mitteilung des Zahlungsbefehls auf dem Ediktalweg verlangt.
Der Verweis der kantonalen Aufsichtsbehörde auf BGE 64 III 43 E. 2, wo das Bundesgericht ausgeführt hat, es müssten vor der Beschreitung des Ediktalweges alle zweckmässigen, der Sachlage entsprechenden Nachforschungen versucht werden, um den Wohnort des Schuldners, d.h. eine mögliche Zustelladresse - sei es auch nicht an seinem allfälligen festen Wohnsitz - herauszufinden, ist zutreffend. Im Lichte dieser Rechtsprechung hat die Vorinstanz insbesondere weitere Erkundigungen bei der Bank, an deren Geschäftsniederlassung der Arrest zu vollziehen war, über das Domizil der Schuldnerin verlangt. In tatsächlicher Hinsicht hat die Vorinstanz dazu festgestellt, dass die Bank in der Lage gewesen wäre, dem Betreibungsamt Angaben über die Adresse der Schuldnerin zu machen. Die Rekurrentin behauptet nicht, dass diese Feststellung auf offensichtlichem Versehen beruhe oder unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sei (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG; BGE 108 II 217 f. E. 1a). Sie machte nur geltend, dass die Bank wegen des Bankgeheimnisses zur Verweigerung jeglicher Auskunft verpflichtet gewesen sei und dass sie deshalb schon die Auskunft über von ihr verwahrte Vermögenswerte der Schuldnerin verweigert habe.
Diese Argumentation der Rekurrentin widerspricht der Rechtsprechung.
Richtig ist im Gegenteil, dass die Banken gegenüber dem Betreibungsamt zur Auskunft über Vermögensgegenstände, die sie verwahren und die mit Arrest zu belegen sind, verpflichtet sind und die Auskunft nicht unter Berufung auf das Bankgeheimnis verweigern können. Die Banken machen sich gegenüber dem Gläubiger, der durch die Verweigerung der Auskunft einen Schaden erleidet, zivilrechtlich verantwortlich. Allerdings zieht die Verweigerung keine strafrechtlichen Folgen nach sich, wenn der Bestand der Forderung im Zeitpunkt, wo der Arrest vollzogen wird, noch ungewiss ist (BGE 101 III 63 E. 3 mit Hinweisen). Dasselbe gilt bezüglich der Auskunft von Banken über Wohnort bzw. Zustelldomizil eines Schuldners, der verarrestierbare Vermögenswerte bei ihnen hinterlegt hat.
Die Ausführungen der kantonalen Aufsichtsbehörde erweisen sich demnach als bundesrechtskonform. | de | Notificazione del precetto esecutivo mediante pubblicazione (art. 66 cpv. 4 LEF). La notificazione del precetto esecutivo mediante pubblicazione ufficiale costituisce la soluzione estrema; non può farvisi capo prima che il creditore e l'ufficio delle esecuzioni abbiano effettuato tutte le ricerche adeguate alla situazione di fatto per reperire un indirizzo ove possa essere eseguita la notificazione al debitore. Le banche sono tenute a comunicare alle autorità di esecuzione il domicilio o l'indirizzo di un debitore i cui beni depositati presso di esse siano stati sequestrati, e non possono rifiutarsi di fornire tali informazioni invocando il segreto bancario. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,627 | 112 III 65 | 112 III 65
Sachverhalt ab Seite 65
In der von der Bank A. gegen B. eingeleiteten Faustpfandbetreibung schritt das Betreibungsamt am 29. August 1985 zur Versteigerung dreier Schuldbriefe. Zwei davon wurden X. zugeschlagen. Nachdem sich B. später zahlungsunfähig erklärt hatte, wurde über ihn am 23. September 1985 der Konkurs eröffnet. Den dritten der erwähnten Schuldbriefe übergab das Betreibungsamt hierauf dem Konkursamt. Am 25. September 1985 stellte das Betreibungsamt der Bank A. einen Pfandausfallschein aus.
Mit Schreiben vom 28. Mai 1986 orientierte das Betreibungsamt die kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen über die Faustpfandverwertung vom 29. August 1985. Dabei vertrat es die Ansicht, dass die beiden Beamten, welche die Steigerung durchgeführt hätten, den Zuschlag der beiden Schuldbriefe an X. hätten verweigern müssen, da sie gewusst hätten, dass dieser für das Betreibungsamt gearbeitet habe. Nachdem sie X. Gelegenheit eingeräumt hatte, sich zur betreibungsamtlichen Eingabe vernehmen zu lassen, und dieser sich gegen eine Aufhebung des Zuschlags ausgesprochen hatte, entschied die kantonale Aufsichtsbehörde am 7. August 1986, dass der Zuschlag der beiden Schuldbriefe als verbotene Rechtshandlung im Sinne von Art. 11 SchKG aufgehoben werde.
Hiergegen hat X. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 11 SchKG ist den Beamten und Angestellten des Betreibungs- und Konkursamtes untersagt, für ihre Rechnung bezüglich einer vom Amte einzutreibenden Forderung oder eines von ihm zu verwertenden Gegenstandes mit irgend jemand Rechtsgeschäfte abzuschliessen; Rechtshandlungen, die dieser Vorschrift zuwiderlaufen, sind ungültig.
Dass er im Zeitpunkt des strittigen Steigerungszuschlages noch für das Betreibungsamt tätig gewesen sei, stellt der Rekurrent nicht in Abrede, und die Ansicht, von Art. 11 SchKG nicht erfasst gewesen zu sein, hat er nunmehr fallenlassen. Nach wie vor wendet er jedoch ein, dass die vollstreckungsrechtliche Aufsichtsbehörde ein in Missachtung von Art. 11 SchKG zustande gekommenes Rechtsgeschäft nur so lange aufheben könne, als die Betreibung noch hängig sei. Die hier in Frage stehende Faustpfandbetreibung sei aber abgeschlossen, zumal die Versteigerung durchgeführt und der Zuschlagspreis bezahlt worden sei und ferner das Betreibungsamt auch die Kosten der Verwertung und Verteilung abgerechnet und der Gläubigerin den Erlös ausbezahlt habe. Die am 23. September 1985 angeordnete Eröffnung des Konkurses über den Schuldner habe die Faustpfandbetreibung nicht mehr im Sinne von Art. 206 SchKG aufheben können, und dass das Betreibungsamt noch am 25. September 1985, d.h. nach der Konkurseröffnung, einen Pfandausfallschein ausgestellt habe, sei ohne Belang, da das Betreibungsamt von jener noch nichts gewusst habe und im übrigen Pfandausfallscheine auch noch nach Eröffnung eines Konkurses ausgestellt werden könnten.
3. Ein nichtiger Akt, wie ihn der gegen Art. 11 SchKG verstossende Steigerungszuschlag auch nach Auffassung des Rekurrenten darstellt, kann zu keinem Zeitpunkt Wirkungen entfalten; der ihm anhaftende Mangel kann durch nachträglich eintretende Umstände nicht geheilt werden. Daran ändert die Tatsache nichts, dass die für die Aufhebung bzw. Nichtigerklärung allein zuständige vollstreckungsrechtliche Aufsichtsbehörde (dazu BGE 106 III 83 E. 4; BGE 44 I 60; BGE 41 III 44; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. A., § 26 Rz. 21; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 209) unter den vorliegend gegebenen Verhältnissen nicht in der Lage ist, das Betreibungsamt in Anwendung von Art. 21 SchKG anzuweisen, die Steigerung zu wiederholen. Dass das Pfandverwertungsverfahren abgeschlossen ist, hat andererseits auch nicht etwa zur Folge, dass die Nichtigkeit des Zuschlags überhaupt nicht mehr festgestellt werden könnte. Der angefochtene Entscheid steht ferner auch nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung, wonach wegen eines fehlerhaften Verfahrens, für das der Ersteigerer nicht verantwortlich ist, der Zuschlag nach Ablauf eines Jahres grundsätzlich nicht mehr angefochten und aufgehoben werden kann (vgl. BGE 106 III 23 E. 2a mit Hinweisen): Die Nichtigerklärung bzw. Aufhebung des strittigen Zuschlags durch die Vorinstanz datiert vom 7. August 1986 (Zustellung des Entscheids am 19. August 1986), während die Steigerung am 29. August 1985 durchgeführt worden war. Auf die Frage der Verantwortlichkeit des Rekurrenten braucht demnach gar nicht erst eingegangen zu werden. Ebensowenig ist im vorliegenden Verfahren alsdann darüber zu befinden, ob und allenfalls unter welchen Bedingungen der Rekurrent die aufgrund eines nichtigen Zuschlags in seinen Besitz gelangten Schuldbriefe rechtsgültig habe auf einen Dritten übertragen können.
... | de | Art. 11 SchKG; Ersteigerung von Schuldbriefen durch einen Mitarbeiter des Betreibungsamtes. Dass das betreffende Pfandverwertungsverfahren abgeschlossen ist, steht der Feststellung der Nichtigkeit des Steigerungszuschlages nicht entgegen. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,628 | 112 III 65 | 112 III 65
Sachverhalt ab Seite 65
In der von der Bank A. gegen B. eingeleiteten Faustpfandbetreibung schritt das Betreibungsamt am 29. August 1985 zur Versteigerung dreier Schuldbriefe. Zwei davon wurden X. zugeschlagen. Nachdem sich B. später zahlungsunfähig erklärt hatte, wurde über ihn am 23. September 1985 der Konkurs eröffnet. Den dritten der erwähnten Schuldbriefe übergab das Betreibungsamt hierauf dem Konkursamt. Am 25. September 1985 stellte das Betreibungsamt der Bank A. einen Pfandausfallschein aus.
Mit Schreiben vom 28. Mai 1986 orientierte das Betreibungsamt die kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen über die Faustpfandverwertung vom 29. August 1985. Dabei vertrat es die Ansicht, dass die beiden Beamten, welche die Steigerung durchgeführt hätten, den Zuschlag der beiden Schuldbriefe an X. hätten verweigern müssen, da sie gewusst hätten, dass dieser für das Betreibungsamt gearbeitet habe. Nachdem sie X. Gelegenheit eingeräumt hatte, sich zur betreibungsamtlichen Eingabe vernehmen zu lassen, und dieser sich gegen eine Aufhebung des Zuschlags ausgesprochen hatte, entschied die kantonale Aufsichtsbehörde am 7. August 1986, dass der Zuschlag der beiden Schuldbriefe als verbotene Rechtshandlung im Sinne von Art. 11 SchKG aufgehoben werde.
Hiergegen hat X. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 11 SchKG ist den Beamten und Angestellten des Betreibungs- und Konkursamtes untersagt, für ihre Rechnung bezüglich einer vom Amte einzutreibenden Forderung oder eines von ihm zu verwertenden Gegenstandes mit irgend jemand Rechtsgeschäfte abzuschliessen; Rechtshandlungen, die dieser Vorschrift zuwiderlaufen, sind ungültig.
Dass er im Zeitpunkt des strittigen Steigerungszuschlages noch für das Betreibungsamt tätig gewesen sei, stellt der Rekurrent nicht in Abrede, und die Ansicht, von Art. 11 SchKG nicht erfasst gewesen zu sein, hat er nunmehr fallenlassen. Nach wie vor wendet er jedoch ein, dass die vollstreckungsrechtliche Aufsichtsbehörde ein in Missachtung von Art. 11 SchKG zustande gekommenes Rechtsgeschäft nur so lange aufheben könne, als die Betreibung noch hängig sei. Die hier in Frage stehende Faustpfandbetreibung sei aber abgeschlossen, zumal die Versteigerung durchgeführt und der Zuschlagspreis bezahlt worden sei und ferner das Betreibungsamt auch die Kosten der Verwertung und Verteilung abgerechnet und der Gläubigerin den Erlös ausbezahlt habe. Die am 23. September 1985 angeordnete Eröffnung des Konkurses über den Schuldner habe die Faustpfandbetreibung nicht mehr im Sinne von Art. 206 SchKG aufheben können, und dass das Betreibungsamt noch am 25. September 1985, d.h. nach der Konkurseröffnung, einen Pfandausfallschein ausgestellt habe, sei ohne Belang, da das Betreibungsamt von jener noch nichts gewusst habe und im übrigen Pfandausfallscheine auch noch nach Eröffnung eines Konkurses ausgestellt werden könnten.
3. Ein nichtiger Akt, wie ihn der gegen Art. 11 SchKG verstossende Steigerungszuschlag auch nach Auffassung des Rekurrenten darstellt, kann zu keinem Zeitpunkt Wirkungen entfalten; der ihm anhaftende Mangel kann durch nachträglich eintretende Umstände nicht geheilt werden. Daran ändert die Tatsache nichts, dass die für die Aufhebung bzw. Nichtigerklärung allein zuständige vollstreckungsrechtliche Aufsichtsbehörde (dazu BGE 106 III 83 E. 4; BGE 44 I 60; BGE 41 III 44; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. A., § 26 Rz. 21; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 209) unter den vorliegend gegebenen Verhältnissen nicht in der Lage ist, das Betreibungsamt in Anwendung von Art. 21 SchKG anzuweisen, die Steigerung zu wiederholen. Dass das Pfandverwertungsverfahren abgeschlossen ist, hat andererseits auch nicht etwa zur Folge, dass die Nichtigkeit des Zuschlags überhaupt nicht mehr festgestellt werden könnte. Der angefochtene Entscheid steht ferner auch nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung, wonach wegen eines fehlerhaften Verfahrens, für das der Ersteigerer nicht verantwortlich ist, der Zuschlag nach Ablauf eines Jahres grundsätzlich nicht mehr angefochten und aufgehoben werden kann (vgl. BGE 106 III 23 E. 2a mit Hinweisen): Die Nichtigerklärung bzw. Aufhebung des strittigen Zuschlags durch die Vorinstanz datiert vom 7. August 1986 (Zustellung des Entscheids am 19. August 1986), während die Steigerung am 29. August 1985 durchgeführt worden war. Auf die Frage der Verantwortlichkeit des Rekurrenten braucht demnach gar nicht erst eingegangen zu werden. Ebensowenig ist im vorliegenden Verfahren alsdann darüber zu befinden, ob und allenfalls unter welchen Bedingungen der Rekurrent die aufgrund eines nichtigen Zuschlags in seinen Besitz gelangten Schuldbriefe rechtsgültig habe auf einen Dritten übertragen können.
... | de | Art. 11 LP; acquisition aux enchères d'une cédule hypothécaire par un collaborateur de l'office des poursuites. Le fait que la procédure de réalisation de gage en cause est close n'empêche pas que soit constatée la nullité de l'adjudication. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,629 | 112 III 65 | 112 III 65
Sachverhalt ab Seite 65
In der von der Bank A. gegen B. eingeleiteten Faustpfandbetreibung schritt das Betreibungsamt am 29. August 1985 zur Versteigerung dreier Schuldbriefe. Zwei davon wurden X. zugeschlagen. Nachdem sich B. später zahlungsunfähig erklärt hatte, wurde über ihn am 23. September 1985 der Konkurs eröffnet. Den dritten der erwähnten Schuldbriefe übergab das Betreibungsamt hierauf dem Konkursamt. Am 25. September 1985 stellte das Betreibungsamt der Bank A. einen Pfandausfallschein aus.
Mit Schreiben vom 28. Mai 1986 orientierte das Betreibungsamt die kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen über die Faustpfandverwertung vom 29. August 1985. Dabei vertrat es die Ansicht, dass die beiden Beamten, welche die Steigerung durchgeführt hätten, den Zuschlag der beiden Schuldbriefe an X. hätten verweigern müssen, da sie gewusst hätten, dass dieser für das Betreibungsamt gearbeitet habe. Nachdem sie X. Gelegenheit eingeräumt hatte, sich zur betreibungsamtlichen Eingabe vernehmen zu lassen, und dieser sich gegen eine Aufhebung des Zuschlags ausgesprochen hatte, entschied die kantonale Aufsichtsbehörde am 7. August 1986, dass der Zuschlag der beiden Schuldbriefe als verbotene Rechtshandlung im Sinne von Art. 11 SchKG aufgehoben werde.
Hiergegen hat X. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 11 SchKG ist den Beamten und Angestellten des Betreibungs- und Konkursamtes untersagt, für ihre Rechnung bezüglich einer vom Amte einzutreibenden Forderung oder eines von ihm zu verwertenden Gegenstandes mit irgend jemand Rechtsgeschäfte abzuschliessen; Rechtshandlungen, die dieser Vorschrift zuwiderlaufen, sind ungültig.
Dass er im Zeitpunkt des strittigen Steigerungszuschlages noch für das Betreibungsamt tätig gewesen sei, stellt der Rekurrent nicht in Abrede, und die Ansicht, von Art. 11 SchKG nicht erfasst gewesen zu sein, hat er nunmehr fallenlassen. Nach wie vor wendet er jedoch ein, dass die vollstreckungsrechtliche Aufsichtsbehörde ein in Missachtung von Art. 11 SchKG zustande gekommenes Rechtsgeschäft nur so lange aufheben könne, als die Betreibung noch hängig sei. Die hier in Frage stehende Faustpfandbetreibung sei aber abgeschlossen, zumal die Versteigerung durchgeführt und der Zuschlagspreis bezahlt worden sei und ferner das Betreibungsamt auch die Kosten der Verwertung und Verteilung abgerechnet und der Gläubigerin den Erlös ausbezahlt habe. Die am 23. September 1985 angeordnete Eröffnung des Konkurses über den Schuldner habe die Faustpfandbetreibung nicht mehr im Sinne von Art. 206 SchKG aufheben können, und dass das Betreibungsamt noch am 25. September 1985, d.h. nach der Konkurseröffnung, einen Pfandausfallschein ausgestellt habe, sei ohne Belang, da das Betreibungsamt von jener noch nichts gewusst habe und im übrigen Pfandausfallscheine auch noch nach Eröffnung eines Konkurses ausgestellt werden könnten.
3. Ein nichtiger Akt, wie ihn der gegen Art. 11 SchKG verstossende Steigerungszuschlag auch nach Auffassung des Rekurrenten darstellt, kann zu keinem Zeitpunkt Wirkungen entfalten; der ihm anhaftende Mangel kann durch nachträglich eintretende Umstände nicht geheilt werden. Daran ändert die Tatsache nichts, dass die für die Aufhebung bzw. Nichtigerklärung allein zuständige vollstreckungsrechtliche Aufsichtsbehörde (dazu BGE 106 III 83 E. 4; BGE 44 I 60; BGE 41 III 44; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. A., § 26 Rz. 21; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 209) unter den vorliegend gegebenen Verhältnissen nicht in der Lage ist, das Betreibungsamt in Anwendung von Art. 21 SchKG anzuweisen, die Steigerung zu wiederholen. Dass das Pfandverwertungsverfahren abgeschlossen ist, hat andererseits auch nicht etwa zur Folge, dass die Nichtigkeit des Zuschlags überhaupt nicht mehr festgestellt werden könnte. Der angefochtene Entscheid steht ferner auch nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung, wonach wegen eines fehlerhaften Verfahrens, für das der Ersteigerer nicht verantwortlich ist, der Zuschlag nach Ablauf eines Jahres grundsätzlich nicht mehr angefochten und aufgehoben werden kann (vgl. BGE 106 III 23 E. 2a mit Hinweisen): Die Nichtigerklärung bzw. Aufhebung des strittigen Zuschlags durch die Vorinstanz datiert vom 7. August 1986 (Zustellung des Entscheids am 19. August 1986), während die Steigerung am 29. August 1985 durchgeführt worden war. Auf die Frage der Verantwortlichkeit des Rekurrenten braucht demnach gar nicht erst eingegangen zu werden. Ebensowenig ist im vorliegenden Verfahren alsdann darüber zu befinden, ob und allenfalls unter welchen Bedingungen der Rekurrent die aufgrund eines nichtigen Zuschlags in seinen Besitz gelangten Schuldbriefe rechtsgültig habe auf einen Dritten übertragen können.
... | de | Art. 11 LEF; acquisto all'incanto di una cartella ipotecaria da parte di un collaboratore dell'ufficio delle esecuzioni. Il fatto che la relativa procedura di realizzazione del pegno sia conclusa non impedisce che sia accertata la nullità dell'aggiudicazione. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,630 | 112 III 67 | 112 III 67
Sachverhalt ab Seite 68
A.- Nell'ambito del fallimento decretato a carico della società anonima X la prima adunanza dei creditori ha eletto un'amministrazione speciale e una delegazione di creditori. Ha incaricato l'amministrazione speciale, inoltre, di vendere a trattative private o di locare i beni della fallita. Gli amministratori avendo preferito un'alienazione in blocco degli attivi, due ditte hanno manifestato interesse all'acquisto: la società anonima Y e la società per azioni Z. Quest'ultima ha rivendicato "il patrimonio tecnologico" della fallita per un valore di Fr. 641'639.20 fondando la pretesa sull'asserita violazione di un contratto di licenza e sulla dotazione del cosiddetto know how. Il 27 settembre 1985 la stessa ha offerto Fr. 4'620'500.-- per l'acquisto della massa fallimentare. Il 4 ottobre gli amministratori hanno scritto alla società per azioni Z che la società anonima Y intendeva proporre una cifra superiore e che un rilancio sarebbe stato possibile entro breve termine a condizione di garantire l'entità della somma offerta. La società anonima Y ha fornito il 9 ottobre 1985 una garanzia bancaria di 6 milioni. La società per azioni Z ha consegnato il 29 ottobre lo scritto di una banca in cui si dichiarava che erano in corso le pratiche valutarie tendenti a ottenere dal Ministero italiano per il commercio degli affari esteri il permesso di prestare una garanzia di 5 milioni. La società per azioni ha postulato in seguito l'attribuzione a lei medesima della massa fallimentare in base alla precedente offerta del 27 settembre e, in subordine, un incanto scritto al miglior offerente con la società anonima Y. Avendo la delegazione dei creditori accolto la richiesta subordinata, il 30 ottobre 1985 l'amministrazione ha trasmesso alle due società un capitolato in cui erano elencate le condizioni per partecipare all'incanto.
B.- Il 31 ottobre 1985 la società per azioni Z ha esperito reclamo all'autorità di vigilanza chiedendo l'attribuzione della massa fallimentare secondo l'offerta del 27 settembre e l'annullamento dell'asta con la società anonima Y; in via subordinata ha concluso per la modifica delle condizioni d'incanto, ossia per lo stralcio del patrimonio tecnologico della fallita dalla licitazione. Con decreto del 31 ottobre 1985 il Presidente della corte ha accordato al reclamo effetto sospensivo. Nelle osservazioni al reclamo gli amministratori hanno rilevato, tra l'altro, che il 6 novembre precedente gli attivi della fallita erano stati venduti alla società anonima Y per complessivi Fr. 5'950'000.--, in ossequio alla volontà espressa dalla delegazione dei creditori; la tecnologia rivendicata, esclusa dal contratto, sarebbe stata ceduta all'acquirente per Fr. 50'000.-- qualora la pretesa della società per azioni Z fosse venuta a cadere. Il 22 novembre 1985 l'autorità di vigilanza ha invitato gli amministratori a pronunciarsi sulla vendita stipulata il 6 novembre nonostante l'effetto sospensivo conferito al reclamo. Costoro hanno risposto che, non vincolando l'offerta della società anonima Y debitamente corredata di una garanzia bancaria, si sarebbe rischiato di ledere gli interessi dei creditori e che in ogni modo l'alienazione era condizionata al rigetto del gravame; finché la premesse dell'accordo non si fossero verificate la società anonima Y rimaneva al beneficio di una semplice locazione. La corte cantonale ha statuito il 6 dicembre 1985 ed evaso il reclamo nel senso dei considerandi. Ha impartito anzitutto alla società per azioni Z un lasso di dieci giorni per produrre all'amministrazione i documenti atti a individuare l'oggetto rivendicato e a consentire la fissazione del termine giusta gli art. 242 cpv. 2 LEF e 46 RUF; nel merito ha respinto la richiesta di aggiudicazione, ha reputato sufficiente l'esclusione dell'oggetto rivendicato così com'era descritto nel capitolato d'incanto, ma ha destituito d'ufficio gli amministratori del fallimento, che a suo dire avevano agito in modo sconcertante, leggero e sospetto di parzialità. Tale provvedimento sarebbe stato pubblicato a norma dell'art. 35 cpv. 1 LEF con l'avvertenza che il compito di amministrare provvisoriamente la massa sarebbe stato trasferito all'Ufficio esecuzione e fallimenti, il quale avrebbe convocato un'altra adunanza di creditori per la nomina di una nuova amministrazione.
C.- Gli amministratori A e B hanno inoltrato al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 Cost. in cui propongono che, attribuito al rimedio effetto sospensivo, sia annullata la loro revoca e la pubblicazione stabilita dall'autorità cantonale. Il Presidente della II Corte civile ha accordato al gravame effetto sospensivo. La società per azioni Z ha postulato il rigetto del ricorso nella misura in cui questo fosse riuscito ammissibile. La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello non si è espressa sulle censure.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. La proponibilità del ricorso di diritto pubblico è - secondo la resistente - dubbia, dovendosi poter esperire ricorso alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale giusta l'art. 19 cpv. 1 LEF; agli amministratori mancherebbe in ogni modo la legittimazione per presentare un ricorso di diritto pubblico. Gli interessati affermano che, nell'ipotesi in cui la corte federale dovesse cambiare prassi, il loro gravame può essere trattato come ricorso nel senso dell'art. 19 cpv. 1 LEF poiché è stato introdotto entro dieci giorni e adempie i requisiti formali di tale rimedio; quanto alla legittimazione, essa non fa dubbio.
a) Per giurisprudenza costante la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale vaglia la decisione disciplinare emanata da un'autorità di vigilanza solo ove quest'ultima non fosse abilitata a punire il funzionario o la sanzione non sia prevista dall'art. 14 cpv. 2 LEF (DTF 94 III 60 consid. 3, DTF 99 III 63 consid. 3 in fine). La Camera non può esaminare se il provvedimento sia fuori luogo, eccessivo o infondato. Il problema di sapere se esistano le premesse per una condanna e quale misura debba essere presa in concreto implica costatazioni di fatto non sindacabili dalla Camera (art. 81 con rinvio agli art. 43 cpv. 3 e 63 cpv. 2 OG), come pure criteri di apprezzamento - se non di adeguatezza - in stretto rapporto con l'organizzazione degli Uffici, che è competenza dei Cantoni (art. 2 cpv. 3 LEF). L'art. 19 cpv. 1 LEF, in altri termini, limita il potere cognitivo della Camera all'osservanza del diritto, esclusi i giudizi di mero apprezzamento (DTF 105 III 76 consid. 3, DTF 103 III 26 consid. 4, DTF 101 III 77 consid. 2 e 3, DTF 100 III 17 consid. 1). Tale interpretazione, condivisa dalla dottrina (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1985, pag. 50 § 3; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, Zurigo 1984, pag. 52 n. 3; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, III edizione, pag. 46 n. 3), non è criticata dai ricorrenti né dalla controparte. Non vi è quindi ragione di scostarsene. Certo, la Camera scorge nell'abuso di apprezzamento commesso da un'adunanza di creditori e, qualora si tratti della prima adunanza, persino nella mancata adeguatezza dell'atto impugnato una violazione di legge. In DTF DTF 109 III 87, per vero, è stata riformata la decisione con cui una successiva adunanza di creditori aveva eletto una nuova amministrazione in un momento del tutto inopportuno e contrario all'imperativo di una rapida liquidazione fallimentare. Nulla di simile si verifica nel caso attuale, ove i ricorrenti non sono stati deposti da un'adunanza di creditori bensì dall'autorità cantonale nel quadro di poteri disciplinari che la Camera non può rivedere (DTF DTF 94 III 61). Un ricorso secondo l'art. 19 cpv. 1 LEF sarebbe perciò inammissibile, donde la ricevibilità del ricorso di diritto pubblico sotto il profilo dell'art. 84 cpv. 2 OG.
b) L'amministrazione speciale del fallimento (art. 237 cpv. 2 LEF) svolge un incarico pubblico in materia esecutiva alla stessa stregua dell'Ufficio dei fallimenti (DTF 104 III 3). La sua condizione giuridica è analoga a quella del commissario nella procedura di concordato (DTF 94 III 58 infra, DTF 92 III 45 consid. 2; cfr. anche DTF 103 Ia 79 consid. 4b). Essa soggiace disciplinarmente all'autorità di vigilanza sebbene l'art. 241 LEF non rimandi in modo esplicito all'art. 14 cpv. 2 LEF, ciò che configura una lacuna (DTF 39 I 501 consid. 5, DTF 38 I 197; v. pure DTF 94 III 59). La sentenza impugnata toglie appunto agli amministratori la predetta funzione ufficiale. Ora, l'art. 88 OG consente di ricorrere "ai privati e agli enti collettivi che si trovano lesi nei loro diritti da decreti o decisioni che li riguardano personalmente o che rivestono carattere obbligatorio generale", ma non al cittadino che si reputa pregiudicato nei diritti o nei doveri connessi al suo ufficio di funzionario o di membro di un'autorità, quanto meno nella misura in cui la decisione litigiosa non interessi la sua sfera privata ma unicamente la sua qualità di organo di diritto pubblico (DTF 107 Ia 268, 184 consid. 2). Un provedimento disciplinare colpisce il destinatario nella sua sfera privata, non solo nella sua funzione (loc.cit.). Ne deriva l'ammissibilità del rimedio.
Diverso sarebbe ove la corte cantonale, pronunciandosi non come autorità disciplinare, ma come autorità chiamata all'esame di una decisione concernente la nomina di un'amministrazione speciale da parte di un'adunanza di creditori, si convincesse che tale scelta fosse improvvida per l'incompetenza e la parzialità degli eletti. Ci si troverebbe allora in una situazione paragonabile a quella in cui l'autorità dei concordati designasse un commissario e l'autorità superiore annullasse la nomina per la carente obiettività della persona prescelta (Rep. 1985, nota a pag. 38). Dato che nessuno ha diritto di essere nominato amministratore speciale o commissario, l'eventualità di essere allontanati prima di entrare in carica non costituirebbe ancora una lesione di interessi giuridicamente protetti. Da ciò si distingue, come detto, il caso di un amministratore speciale o di un commissario sollevato dall'incarico nell'esercizio delle sue funzioni, il quale - leso personalmente - risponde senza dubbio ai presupposti dell'art. 88 OG.
7. Da ultimo i ricorrenti lamentano l'arbitrio della sanzione impugnata, avendo essi posto ogni cura nel non ledere gli interessi della Z S.p.A. Rammentano che la misura disciplinare a loro carico è la più grave contemplata dall'art. 14 cpv. 2 LEF e definiscono insostenibile punire con un provvedimento del genere organi della massa che sfuggono a qualsiasi critica.
Si è illustrato che, in effetti, l'agire "leggero e sospetto di parzialità" intravisto dalla corte nell'operato degli amministratori non convince. Rimane da appurare se la destituzione sia, oltre che dubbia e opinabile, in aperto contrasto con uno stato di fatto, destituita di fondamento serio e oggettivo o in urto manifesto con il senso di giustizia ed equità (cfr. DTF 111 Ia 178 consid. 3b, 89 consid. 2b, 19 consid. 2, DTF 110 II 255, DTF 109 Ia 109 consid. 2c, 22 consid. 2, DTF 108 III 42, DTF 108 Ia 120 consid. 2c), se - in particolare - la natura o la durata della sanzione travisi lo scopo e la portata dell'art. 14 cpv. 2 LEF implicando risultati che il legislatore non può aver voluto (DTF 110 III 43 consid. 2a).
a) L'art. 14 cpv. 2 LEF istituisce quattro misure disciplinari: la riprensione, l'ammenda fino a duecento franchi, la sospensione dall'ufficio per una durata non maggiore di sei mesi e la destituzione. Esso lascia all'autorità di vigilanza ampio potere di apprezzamento, sicché il Tribunale federale, adito con ricorso di diritto pubblico, interviene unicamente se l'autorità ha ecceduto o abusato nell'esercizio di tale prerogativa, ovvero se l'atto impugnato comporti una valutazione indifendibile delle emergenze concrete, sia inconciliabile con le regole del diritto e dell'equità, trascuri elementi di fatto idonei a influire sulla decisione o tenga conto di circostanze irrilevanti (DTF 109 Ia 109 consid. 2c). La dottrina non precisa quali requisiti permettano di far capo all'art. 14 cpv. 2 LEF, limitandosi a dire in modo generale che questa norma reprime l'inosservanza dei doveri di servizio (GILLIÉRON, loc.cit.; FRITZSCHE/WALDER, loc.cit.; AMONN, loc. cit.; FAVRE, Droit des poursuites, III edizione, pag. 40; JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Losanna 1920, note 9 e 10 ad art. 14; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Berna 1911, pag. 54). Tutt'al più JOOS (Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, Wädenswil 1964) soggiunge che un ritardo nella notifica di precetti esecutivi può dar adito a sanzioni disciplinari (pag. 27, 76 e 86). In BlSchKG 14/1950 è pubblicata a pag. 6 una sentenza (richiamata in: BRÜGGER, Die schweizerische Gerichtspraxis im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht 1946-1984, Adligenswil 1984, n. 4 ad art. 14) in cui l'autorità di vigilanza zurighese ha confermato la riprensione inflitta a un ufficiale che aveva avvisato un terzo debitore (art. 99 LEF) prima di eseguire il pignoramento. Nel volume 31/1967 della stessa rivista, a pag. 69, si menziona il caso di un ufficiale che aveva indugiato nella continuazione di una procedura esecutiva perché il debitore potesse pagare il dovuto, quantunque in ritardo; contro di lui l'autorità svittese ha rinunciato a misure disciplinari.
A prescindere dalla scarsa giurisprudenza, è fuori dubbio che la destituzione costituisce il provvedimento disciplinare più grave nei confronti di un organo esecutivo e che l'autorità di vigilanza deve ricorrere a tale misura solo nell'ipotesi di violazioni flagranti, atte a dimostrare l'impossibilità di mantenere in carica un soggetto incapace di assolvere la propria mansione tutelando in uguale misura gli interessi del debitore e dei creditori. Uno sbaglio occasionale non basta a giustificare d'acchito la massima sanzione. D'altro lato l'inettitudine e la parzialità non devono esaurirsi in meri sospetti, bensì manifestarsi concretamente attraverso un pregiudizio o una minaccia grave agli interessi delle parti. L'art. 14 cpv. 2 LEF prevedendo una graduazione delle pene, è ovvio che il provvedimento più grave debba colpire le mancanze irreparabili agli obblighi di servizio, quelle che comprovino la totale imperizia o inabilità del responsabile a rispettare il procedimento esecutivo. Ogni diversa interpretazione dell'art. 14 cpv. 2 LEF contravverrebbe in modo palese agli intendimenti del legislatore.
b) Nel caso specifico i fatti accertati dall'autorità di vigilanza non consentono di individuare estremi del genere. La corte stessa neppure pretende che le asserite mancanze siano tanto gravi da compromettere irrimediabilmente i legittimi interessi dei creditori a una realizzazione vantaggiosa della massa fallimentare. Che tale requisito non sia indispensabile per pronunciare la destituzione è, come detto, tesi senza fondamento. Né i giudici hanno considerato la necessità di agire in maniera rapida da parte dell'amministrazione, viste le caratteristiche ch'essi medesimi avevano riconosciuto nella sentenza del 27 settembre 1985 ai beni in oggetto. Ora, non è lecito imporre misure disciplinari trascurando circostanze suscettibili di scusare l'operato del funzionario o dell'organo esecutivo; la corte ha disconosciuto con ciò un importante fattore di valutazione. Non solo: essa ha negletto anche l'apprezzamento del danno causato alla procedura di liquidazione dalla presunta inosservanza dei doveri di servizio. È, nella specie, simile danno risulta inconsistente poiché la vendita del 6 novembre 1985 non ha sottratto alla società per azioni Z la facoltà di chiedere l'aggiudicazione degli attivi per l'ammontare dell'offerta inoltrata il 27 settembre 1985, né il diritto di rivendicare la tecnologia, né la possibilità di impugnare la vendita a mente dell'art. 136bis LEF. Quanto al pregiudizio che potrebbe aver subito la massa, non se ne ravvisa alcuno già per il fatto che non esisteva un'offerta più conveniente e meglio garantita di quella formulata dalla Y S.A.
Premesso che l'autorità di vigilanza non si è fondata su parametri effettivi nell'esercizio del potere di apprezzamento conferitole dall'art. 14 cpv. 2 LEF, gioverà aggiungere - ad abbondanza - che il giudizio in esame appare viziato financo nei punti di questione. Non si trattava, per vero, di assodare se nella specie l'amministrazione designata dalla prima adunanza dei creditori fosse in grado di adempiere l'incarico, come i giudici sembrano aver ammesso riferendosi a DTF 103 Ia 79 e Rep. 1985 pag. 38 (nota); si trattava di sapere se gli amministratori in carica, la cui attività era stata fino ad allora irreprensibile, meritassero la destituzione in via disciplinare. Questo fallace punto di vista suffraga il convincimento che la corte ha apprezzato il caso ispirandosi a criteri destituiti di pertinenza. | it | Den Vollstreckungsorganen auferlegte Ordnungsstrafen (Art. 14 Abs. 2 SchKG). 1. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde.
a) Fälle, in welchen gegen eine Disziplinarverfügung ausnahmsweise der Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gegeben ist (Art. 19 Abs. 1 SchKG; E. 2a).
b) Beschwerdelegitimation der Vollstreckungsorgane, die ihres Amtes enthoben worden sind (Art. 88 OG; E. 2b).
2. Voraussetzungen, unter welchen eine Ordnungsstrafe auferlegt werden kann.
a) Voraussetzungen der Amtsenthebung (E. 7a).
b) Prüfungsbefugnis der Aufsichtsbehörde, welche im Rahmen ihres Ermessens nicht nur die Schwere des Verschuldens beurteilen muss, sondern auch dem Schaden insgesamt und dabei den Umständen Rechnung zu tragen hat, welche das Vorgehen der Vollstreckungsorgane rechtfertigen mögen (E. 7b). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,631 | 112 III 67 | 112 III 67
Sachverhalt ab Seite 68
A.- Nell'ambito del fallimento decretato a carico della società anonima X la prima adunanza dei creditori ha eletto un'amministrazione speciale e una delegazione di creditori. Ha incaricato l'amministrazione speciale, inoltre, di vendere a trattative private o di locare i beni della fallita. Gli amministratori avendo preferito un'alienazione in blocco degli attivi, due ditte hanno manifestato interesse all'acquisto: la società anonima Y e la società per azioni Z. Quest'ultima ha rivendicato "il patrimonio tecnologico" della fallita per un valore di Fr. 641'639.20 fondando la pretesa sull'asserita violazione di un contratto di licenza e sulla dotazione del cosiddetto know how. Il 27 settembre 1985 la stessa ha offerto Fr. 4'620'500.-- per l'acquisto della massa fallimentare. Il 4 ottobre gli amministratori hanno scritto alla società per azioni Z che la società anonima Y intendeva proporre una cifra superiore e che un rilancio sarebbe stato possibile entro breve termine a condizione di garantire l'entità della somma offerta. La società anonima Y ha fornito il 9 ottobre 1985 una garanzia bancaria di 6 milioni. La società per azioni Z ha consegnato il 29 ottobre lo scritto di una banca in cui si dichiarava che erano in corso le pratiche valutarie tendenti a ottenere dal Ministero italiano per il commercio degli affari esteri il permesso di prestare una garanzia di 5 milioni. La società per azioni ha postulato in seguito l'attribuzione a lei medesima della massa fallimentare in base alla precedente offerta del 27 settembre e, in subordine, un incanto scritto al miglior offerente con la società anonima Y. Avendo la delegazione dei creditori accolto la richiesta subordinata, il 30 ottobre 1985 l'amministrazione ha trasmesso alle due società un capitolato in cui erano elencate le condizioni per partecipare all'incanto.
B.- Il 31 ottobre 1985 la società per azioni Z ha esperito reclamo all'autorità di vigilanza chiedendo l'attribuzione della massa fallimentare secondo l'offerta del 27 settembre e l'annullamento dell'asta con la società anonima Y; in via subordinata ha concluso per la modifica delle condizioni d'incanto, ossia per lo stralcio del patrimonio tecnologico della fallita dalla licitazione. Con decreto del 31 ottobre 1985 il Presidente della corte ha accordato al reclamo effetto sospensivo. Nelle osservazioni al reclamo gli amministratori hanno rilevato, tra l'altro, che il 6 novembre precedente gli attivi della fallita erano stati venduti alla società anonima Y per complessivi Fr. 5'950'000.--, in ossequio alla volontà espressa dalla delegazione dei creditori; la tecnologia rivendicata, esclusa dal contratto, sarebbe stata ceduta all'acquirente per Fr. 50'000.-- qualora la pretesa della società per azioni Z fosse venuta a cadere. Il 22 novembre 1985 l'autorità di vigilanza ha invitato gli amministratori a pronunciarsi sulla vendita stipulata il 6 novembre nonostante l'effetto sospensivo conferito al reclamo. Costoro hanno risposto che, non vincolando l'offerta della società anonima Y debitamente corredata di una garanzia bancaria, si sarebbe rischiato di ledere gli interessi dei creditori e che in ogni modo l'alienazione era condizionata al rigetto del gravame; finché la premesse dell'accordo non si fossero verificate la società anonima Y rimaneva al beneficio di una semplice locazione. La corte cantonale ha statuito il 6 dicembre 1985 ed evaso il reclamo nel senso dei considerandi. Ha impartito anzitutto alla società per azioni Z un lasso di dieci giorni per produrre all'amministrazione i documenti atti a individuare l'oggetto rivendicato e a consentire la fissazione del termine giusta gli art. 242 cpv. 2 LEF e 46 RUF; nel merito ha respinto la richiesta di aggiudicazione, ha reputato sufficiente l'esclusione dell'oggetto rivendicato così com'era descritto nel capitolato d'incanto, ma ha destituito d'ufficio gli amministratori del fallimento, che a suo dire avevano agito in modo sconcertante, leggero e sospetto di parzialità. Tale provvedimento sarebbe stato pubblicato a norma dell'art. 35 cpv. 1 LEF con l'avvertenza che il compito di amministrare provvisoriamente la massa sarebbe stato trasferito all'Ufficio esecuzione e fallimenti, il quale avrebbe convocato un'altra adunanza di creditori per la nomina di una nuova amministrazione.
C.- Gli amministratori A e B hanno inoltrato al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 Cost. in cui propongono che, attribuito al rimedio effetto sospensivo, sia annullata la loro revoca e la pubblicazione stabilita dall'autorità cantonale. Il Presidente della II Corte civile ha accordato al gravame effetto sospensivo. La società per azioni Z ha postulato il rigetto del ricorso nella misura in cui questo fosse riuscito ammissibile. La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello non si è espressa sulle censure.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. La proponibilità del ricorso di diritto pubblico è - secondo la resistente - dubbia, dovendosi poter esperire ricorso alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale giusta l'art. 19 cpv. 1 LEF; agli amministratori mancherebbe in ogni modo la legittimazione per presentare un ricorso di diritto pubblico. Gli interessati affermano che, nell'ipotesi in cui la corte federale dovesse cambiare prassi, il loro gravame può essere trattato come ricorso nel senso dell'art. 19 cpv. 1 LEF poiché è stato introdotto entro dieci giorni e adempie i requisiti formali di tale rimedio; quanto alla legittimazione, essa non fa dubbio.
a) Per giurisprudenza costante la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale vaglia la decisione disciplinare emanata da un'autorità di vigilanza solo ove quest'ultima non fosse abilitata a punire il funzionario o la sanzione non sia prevista dall'art. 14 cpv. 2 LEF (DTF 94 III 60 consid. 3, DTF 99 III 63 consid. 3 in fine). La Camera non può esaminare se il provvedimento sia fuori luogo, eccessivo o infondato. Il problema di sapere se esistano le premesse per una condanna e quale misura debba essere presa in concreto implica costatazioni di fatto non sindacabili dalla Camera (art. 81 con rinvio agli art. 43 cpv. 3 e 63 cpv. 2 OG), come pure criteri di apprezzamento - se non di adeguatezza - in stretto rapporto con l'organizzazione degli Uffici, che è competenza dei Cantoni (art. 2 cpv. 3 LEF). L'art. 19 cpv. 1 LEF, in altri termini, limita il potere cognitivo della Camera all'osservanza del diritto, esclusi i giudizi di mero apprezzamento (DTF 105 III 76 consid. 3, DTF 103 III 26 consid. 4, DTF 101 III 77 consid. 2 e 3, DTF 100 III 17 consid. 1). Tale interpretazione, condivisa dalla dottrina (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1985, pag. 50 § 3; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, Zurigo 1984, pag. 52 n. 3; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, III edizione, pag. 46 n. 3), non è criticata dai ricorrenti né dalla controparte. Non vi è quindi ragione di scostarsene. Certo, la Camera scorge nell'abuso di apprezzamento commesso da un'adunanza di creditori e, qualora si tratti della prima adunanza, persino nella mancata adeguatezza dell'atto impugnato una violazione di legge. In DTF DTF 109 III 87, per vero, è stata riformata la decisione con cui una successiva adunanza di creditori aveva eletto una nuova amministrazione in un momento del tutto inopportuno e contrario all'imperativo di una rapida liquidazione fallimentare. Nulla di simile si verifica nel caso attuale, ove i ricorrenti non sono stati deposti da un'adunanza di creditori bensì dall'autorità cantonale nel quadro di poteri disciplinari che la Camera non può rivedere (DTF DTF 94 III 61). Un ricorso secondo l'art. 19 cpv. 1 LEF sarebbe perciò inammissibile, donde la ricevibilità del ricorso di diritto pubblico sotto il profilo dell'art. 84 cpv. 2 OG.
b) L'amministrazione speciale del fallimento (art. 237 cpv. 2 LEF) svolge un incarico pubblico in materia esecutiva alla stessa stregua dell'Ufficio dei fallimenti (DTF 104 III 3). La sua condizione giuridica è analoga a quella del commissario nella procedura di concordato (DTF 94 III 58 infra, DTF 92 III 45 consid. 2; cfr. anche DTF 103 Ia 79 consid. 4b). Essa soggiace disciplinarmente all'autorità di vigilanza sebbene l'art. 241 LEF non rimandi in modo esplicito all'art. 14 cpv. 2 LEF, ciò che configura una lacuna (DTF 39 I 501 consid. 5, DTF 38 I 197; v. pure DTF 94 III 59). La sentenza impugnata toglie appunto agli amministratori la predetta funzione ufficiale. Ora, l'art. 88 OG consente di ricorrere "ai privati e agli enti collettivi che si trovano lesi nei loro diritti da decreti o decisioni che li riguardano personalmente o che rivestono carattere obbligatorio generale", ma non al cittadino che si reputa pregiudicato nei diritti o nei doveri connessi al suo ufficio di funzionario o di membro di un'autorità, quanto meno nella misura in cui la decisione litigiosa non interessi la sua sfera privata ma unicamente la sua qualità di organo di diritto pubblico (DTF 107 Ia 268, 184 consid. 2). Un provedimento disciplinare colpisce il destinatario nella sua sfera privata, non solo nella sua funzione (loc.cit.). Ne deriva l'ammissibilità del rimedio.
Diverso sarebbe ove la corte cantonale, pronunciandosi non come autorità disciplinare, ma come autorità chiamata all'esame di una decisione concernente la nomina di un'amministrazione speciale da parte di un'adunanza di creditori, si convincesse che tale scelta fosse improvvida per l'incompetenza e la parzialità degli eletti. Ci si troverebbe allora in una situazione paragonabile a quella in cui l'autorità dei concordati designasse un commissario e l'autorità superiore annullasse la nomina per la carente obiettività della persona prescelta (Rep. 1985, nota a pag. 38). Dato che nessuno ha diritto di essere nominato amministratore speciale o commissario, l'eventualità di essere allontanati prima di entrare in carica non costituirebbe ancora una lesione di interessi giuridicamente protetti. Da ciò si distingue, come detto, il caso di un amministratore speciale o di un commissario sollevato dall'incarico nell'esercizio delle sue funzioni, il quale - leso personalmente - risponde senza dubbio ai presupposti dell'art. 88 OG.
7. Da ultimo i ricorrenti lamentano l'arbitrio della sanzione impugnata, avendo essi posto ogni cura nel non ledere gli interessi della Z S.p.A. Rammentano che la misura disciplinare a loro carico è la più grave contemplata dall'art. 14 cpv. 2 LEF e definiscono insostenibile punire con un provvedimento del genere organi della massa che sfuggono a qualsiasi critica.
Si è illustrato che, in effetti, l'agire "leggero e sospetto di parzialità" intravisto dalla corte nell'operato degli amministratori non convince. Rimane da appurare se la destituzione sia, oltre che dubbia e opinabile, in aperto contrasto con uno stato di fatto, destituita di fondamento serio e oggettivo o in urto manifesto con il senso di giustizia ed equità (cfr. DTF 111 Ia 178 consid. 3b, 89 consid. 2b, 19 consid. 2, DTF 110 II 255, DTF 109 Ia 109 consid. 2c, 22 consid. 2, DTF 108 III 42, DTF 108 Ia 120 consid. 2c), se - in particolare - la natura o la durata della sanzione travisi lo scopo e la portata dell'art. 14 cpv. 2 LEF implicando risultati che il legislatore non può aver voluto (DTF 110 III 43 consid. 2a).
a) L'art. 14 cpv. 2 LEF istituisce quattro misure disciplinari: la riprensione, l'ammenda fino a duecento franchi, la sospensione dall'ufficio per una durata non maggiore di sei mesi e la destituzione. Esso lascia all'autorità di vigilanza ampio potere di apprezzamento, sicché il Tribunale federale, adito con ricorso di diritto pubblico, interviene unicamente se l'autorità ha ecceduto o abusato nell'esercizio di tale prerogativa, ovvero se l'atto impugnato comporti una valutazione indifendibile delle emergenze concrete, sia inconciliabile con le regole del diritto e dell'equità, trascuri elementi di fatto idonei a influire sulla decisione o tenga conto di circostanze irrilevanti (DTF 109 Ia 109 consid. 2c). La dottrina non precisa quali requisiti permettano di far capo all'art. 14 cpv. 2 LEF, limitandosi a dire in modo generale che questa norma reprime l'inosservanza dei doveri di servizio (GILLIÉRON, loc.cit.; FRITZSCHE/WALDER, loc.cit.; AMONN, loc. cit.; FAVRE, Droit des poursuites, III edizione, pag. 40; JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Losanna 1920, note 9 e 10 ad art. 14; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Berna 1911, pag. 54). Tutt'al più JOOS (Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, Wädenswil 1964) soggiunge che un ritardo nella notifica di precetti esecutivi può dar adito a sanzioni disciplinari (pag. 27, 76 e 86). In BlSchKG 14/1950 è pubblicata a pag. 6 una sentenza (richiamata in: BRÜGGER, Die schweizerische Gerichtspraxis im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht 1946-1984, Adligenswil 1984, n. 4 ad art. 14) in cui l'autorità di vigilanza zurighese ha confermato la riprensione inflitta a un ufficiale che aveva avvisato un terzo debitore (art. 99 LEF) prima di eseguire il pignoramento. Nel volume 31/1967 della stessa rivista, a pag. 69, si menziona il caso di un ufficiale che aveva indugiato nella continuazione di una procedura esecutiva perché il debitore potesse pagare il dovuto, quantunque in ritardo; contro di lui l'autorità svittese ha rinunciato a misure disciplinari.
A prescindere dalla scarsa giurisprudenza, è fuori dubbio che la destituzione costituisce il provvedimento disciplinare più grave nei confronti di un organo esecutivo e che l'autorità di vigilanza deve ricorrere a tale misura solo nell'ipotesi di violazioni flagranti, atte a dimostrare l'impossibilità di mantenere in carica un soggetto incapace di assolvere la propria mansione tutelando in uguale misura gli interessi del debitore e dei creditori. Uno sbaglio occasionale non basta a giustificare d'acchito la massima sanzione. D'altro lato l'inettitudine e la parzialità non devono esaurirsi in meri sospetti, bensì manifestarsi concretamente attraverso un pregiudizio o una minaccia grave agli interessi delle parti. L'art. 14 cpv. 2 LEF prevedendo una graduazione delle pene, è ovvio che il provvedimento più grave debba colpire le mancanze irreparabili agli obblighi di servizio, quelle che comprovino la totale imperizia o inabilità del responsabile a rispettare il procedimento esecutivo. Ogni diversa interpretazione dell'art. 14 cpv. 2 LEF contravverrebbe in modo palese agli intendimenti del legislatore.
b) Nel caso specifico i fatti accertati dall'autorità di vigilanza non consentono di individuare estremi del genere. La corte stessa neppure pretende che le asserite mancanze siano tanto gravi da compromettere irrimediabilmente i legittimi interessi dei creditori a una realizzazione vantaggiosa della massa fallimentare. Che tale requisito non sia indispensabile per pronunciare la destituzione è, come detto, tesi senza fondamento. Né i giudici hanno considerato la necessità di agire in maniera rapida da parte dell'amministrazione, viste le caratteristiche ch'essi medesimi avevano riconosciuto nella sentenza del 27 settembre 1985 ai beni in oggetto. Ora, non è lecito imporre misure disciplinari trascurando circostanze suscettibili di scusare l'operato del funzionario o dell'organo esecutivo; la corte ha disconosciuto con ciò un importante fattore di valutazione. Non solo: essa ha negletto anche l'apprezzamento del danno causato alla procedura di liquidazione dalla presunta inosservanza dei doveri di servizio. È, nella specie, simile danno risulta inconsistente poiché la vendita del 6 novembre 1985 non ha sottratto alla società per azioni Z la facoltà di chiedere l'aggiudicazione degli attivi per l'ammontare dell'offerta inoltrata il 27 settembre 1985, né il diritto di rivendicare la tecnologia, né la possibilità di impugnare la vendita a mente dell'art. 136bis LEF. Quanto al pregiudizio che potrebbe aver subito la massa, non se ne ravvisa alcuno già per il fatto che non esisteva un'offerta più conveniente e meglio garantita di quella formulata dalla Y S.A.
Premesso che l'autorità di vigilanza non si è fondata su parametri effettivi nell'esercizio del potere di apprezzamento conferitole dall'art. 14 cpv. 2 LEF, gioverà aggiungere - ad abbondanza - che il giudizio in esame appare viziato financo nei punti di questione. Non si trattava, per vero, di assodare se nella specie l'amministrazione designata dalla prima adunanza dei creditori fosse in grado di adempiere l'incarico, come i giudici sembrano aver ammesso riferendosi a DTF 103 Ia 79 e Rep. 1985 pag. 38 (nota); si trattava di sapere se gli amministratori in carica, la cui attività era stata fino ad allora irreprensibile, meritassero la destituzione in via disciplinare. Questo fallace punto di vista suffraga il convincimento che la corte ha apprezzato il caso ispirandosi a criteri destituiti di pertinenza. | it | Peines disciplinaires infligées aux organes de la poursuite (art. 14 al. 2 LP). 1. Recevabilité du recours de droit public.
a) Cas dans lesquels un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral peut exceptionnellement être formé contre une mesure disciplinaire (art. 19 al. 1 LP; consid. 2a).
b) Qualité pour recourir d'un organe de la poursuite destitué (art. 88 OJ; consid. 2b).
2. Conditions autorisant le prononcé de peines disciplinaires.
a) Conditions d'une destitution (consid. 7a).
b) Pouvoir d'examen de l'autorité de surveillance qui, dans le cadre d'une appréciation correcte, doit évaluer non seulement la gravité de la faute, mais aussi le dommage, sans négliger les circonstances susceptibles de justifier l'acte de l'organe de la poursuite (consid. 7b). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,632 | 112 III 67 | 112 III 67
Sachverhalt ab Seite 68
A.- Nell'ambito del fallimento decretato a carico della società anonima X la prima adunanza dei creditori ha eletto un'amministrazione speciale e una delegazione di creditori. Ha incaricato l'amministrazione speciale, inoltre, di vendere a trattative private o di locare i beni della fallita. Gli amministratori avendo preferito un'alienazione in blocco degli attivi, due ditte hanno manifestato interesse all'acquisto: la società anonima Y e la società per azioni Z. Quest'ultima ha rivendicato "il patrimonio tecnologico" della fallita per un valore di Fr. 641'639.20 fondando la pretesa sull'asserita violazione di un contratto di licenza e sulla dotazione del cosiddetto know how. Il 27 settembre 1985 la stessa ha offerto Fr. 4'620'500.-- per l'acquisto della massa fallimentare. Il 4 ottobre gli amministratori hanno scritto alla società per azioni Z che la società anonima Y intendeva proporre una cifra superiore e che un rilancio sarebbe stato possibile entro breve termine a condizione di garantire l'entità della somma offerta. La società anonima Y ha fornito il 9 ottobre 1985 una garanzia bancaria di 6 milioni. La società per azioni Z ha consegnato il 29 ottobre lo scritto di una banca in cui si dichiarava che erano in corso le pratiche valutarie tendenti a ottenere dal Ministero italiano per il commercio degli affari esteri il permesso di prestare una garanzia di 5 milioni. La società per azioni ha postulato in seguito l'attribuzione a lei medesima della massa fallimentare in base alla precedente offerta del 27 settembre e, in subordine, un incanto scritto al miglior offerente con la società anonima Y. Avendo la delegazione dei creditori accolto la richiesta subordinata, il 30 ottobre 1985 l'amministrazione ha trasmesso alle due società un capitolato in cui erano elencate le condizioni per partecipare all'incanto.
B.- Il 31 ottobre 1985 la società per azioni Z ha esperito reclamo all'autorità di vigilanza chiedendo l'attribuzione della massa fallimentare secondo l'offerta del 27 settembre e l'annullamento dell'asta con la società anonima Y; in via subordinata ha concluso per la modifica delle condizioni d'incanto, ossia per lo stralcio del patrimonio tecnologico della fallita dalla licitazione. Con decreto del 31 ottobre 1985 il Presidente della corte ha accordato al reclamo effetto sospensivo. Nelle osservazioni al reclamo gli amministratori hanno rilevato, tra l'altro, che il 6 novembre precedente gli attivi della fallita erano stati venduti alla società anonima Y per complessivi Fr. 5'950'000.--, in ossequio alla volontà espressa dalla delegazione dei creditori; la tecnologia rivendicata, esclusa dal contratto, sarebbe stata ceduta all'acquirente per Fr. 50'000.-- qualora la pretesa della società per azioni Z fosse venuta a cadere. Il 22 novembre 1985 l'autorità di vigilanza ha invitato gli amministratori a pronunciarsi sulla vendita stipulata il 6 novembre nonostante l'effetto sospensivo conferito al reclamo. Costoro hanno risposto che, non vincolando l'offerta della società anonima Y debitamente corredata di una garanzia bancaria, si sarebbe rischiato di ledere gli interessi dei creditori e che in ogni modo l'alienazione era condizionata al rigetto del gravame; finché la premesse dell'accordo non si fossero verificate la società anonima Y rimaneva al beneficio di una semplice locazione. La corte cantonale ha statuito il 6 dicembre 1985 ed evaso il reclamo nel senso dei considerandi. Ha impartito anzitutto alla società per azioni Z un lasso di dieci giorni per produrre all'amministrazione i documenti atti a individuare l'oggetto rivendicato e a consentire la fissazione del termine giusta gli art. 242 cpv. 2 LEF e 46 RUF; nel merito ha respinto la richiesta di aggiudicazione, ha reputato sufficiente l'esclusione dell'oggetto rivendicato così com'era descritto nel capitolato d'incanto, ma ha destituito d'ufficio gli amministratori del fallimento, che a suo dire avevano agito in modo sconcertante, leggero e sospetto di parzialità. Tale provvedimento sarebbe stato pubblicato a norma dell'art. 35 cpv. 1 LEF con l'avvertenza che il compito di amministrare provvisoriamente la massa sarebbe stato trasferito all'Ufficio esecuzione e fallimenti, il quale avrebbe convocato un'altra adunanza di creditori per la nomina di una nuova amministrazione.
C.- Gli amministratori A e B hanno inoltrato al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 Cost. in cui propongono che, attribuito al rimedio effetto sospensivo, sia annullata la loro revoca e la pubblicazione stabilita dall'autorità cantonale. Il Presidente della II Corte civile ha accordato al gravame effetto sospensivo. La società per azioni Z ha postulato il rigetto del ricorso nella misura in cui questo fosse riuscito ammissibile. La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello non si è espressa sulle censure.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. La proponibilità del ricorso di diritto pubblico è - secondo la resistente - dubbia, dovendosi poter esperire ricorso alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale giusta l'art. 19 cpv. 1 LEF; agli amministratori mancherebbe in ogni modo la legittimazione per presentare un ricorso di diritto pubblico. Gli interessati affermano che, nell'ipotesi in cui la corte federale dovesse cambiare prassi, il loro gravame può essere trattato come ricorso nel senso dell'art. 19 cpv. 1 LEF poiché è stato introdotto entro dieci giorni e adempie i requisiti formali di tale rimedio; quanto alla legittimazione, essa non fa dubbio.
a) Per giurisprudenza costante la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale vaglia la decisione disciplinare emanata da un'autorità di vigilanza solo ove quest'ultima non fosse abilitata a punire il funzionario o la sanzione non sia prevista dall'art. 14 cpv. 2 LEF (DTF 94 III 60 consid. 3, DTF 99 III 63 consid. 3 in fine). La Camera non può esaminare se il provvedimento sia fuori luogo, eccessivo o infondato. Il problema di sapere se esistano le premesse per una condanna e quale misura debba essere presa in concreto implica costatazioni di fatto non sindacabili dalla Camera (art. 81 con rinvio agli art. 43 cpv. 3 e 63 cpv. 2 OG), come pure criteri di apprezzamento - se non di adeguatezza - in stretto rapporto con l'organizzazione degli Uffici, che è competenza dei Cantoni (art. 2 cpv. 3 LEF). L'art. 19 cpv. 1 LEF, in altri termini, limita il potere cognitivo della Camera all'osservanza del diritto, esclusi i giudizi di mero apprezzamento (DTF 105 III 76 consid. 3, DTF 103 III 26 consid. 4, DTF 101 III 77 consid. 2 e 3, DTF 100 III 17 consid. 1). Tale interpretazione, condivisa dalla dottrina (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1985, pag. 50 § 3; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, Zurigo 1984, pag. 52 n. 3; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, III edizione, pag. 46 n. 3), non è criticata dai ricorrenti né dalla controparte. Non vi è quindi ragione di scostarsene. Certo, la Camera scorge nell'abuso di apprezzamento commesso da un'adunanza di creditori e, qualora si tratti della prima adunanza, persino nella mancata adeguatezza dell'atto impugnato una violazione di legge. In DTF DTF 109 III 87, per vero, è stata riformata la decisione con cui una successiva adunanza di creditori aveva eletto una nuova amministrazione in un momento del tutto inopportuno e contrario all'imperativo di una rapida liquidazione fallimentare. Nulla di simile si verifica nel caso attuale, ove i ricorrenti non sono stati deposti da un'adunanza di creditori bensì dall'autorità cantonale nel quadro di poteri disciplinari che la Camera non può rivedere (DTF DTF 94 III 61). Un ricorso secondo l'art. 19 cpv. 1 LEF sarebbe perciò inammissibile, donde la ricevibilità del ricorso di diritto pubblico sotto il profilo dell'art. 84 cpv. 2 OG.
b) L'amministrazione speciale del fallimento (art. 237 cpv. 2 LEF) svolge un incarico pubblico in materia esecutiva alla stessa stregua dell'Ufficio dei fallimenti (DTF 104 III 3). La sua condizione giuridica è analoga a quella del commissario nella procedura di concordato (DTF 94 III 58 infra, DTF 92 III 45 consid. 2; cfr. anche DTF 103 Ia 79 consid. 4b). Essa soggiace disciplinarmente all'autorità di vigilanza sebbene l'art. 241 LEF non rimandi in modo esplicito all'art. 14 cpv. 2 LEF, ciò che configura una lacuna (DTF 39 I 501 consid. 5, DTF 38 I 197; v. pure DTF 94 III 59). La sentenza impugnata toglie appunto agli amministratori la predetta funzione ufficiale. Ora, l'art. 88 OG consente di ricorrere "ai privati e agli enti collettivi che si trovano lesi nei loro diritti da decreti o decisioni che li riguardano personalmente o che rivestono carattere obbligatorio generale", ma non al cittadino che si reputa pregiudicato nei diritti o nei doveri connessi al suo ufficio di funzionario o di membro di un'autorità, quanto meno nella misura in cui la decisione litigiosa non interessi la sua sfera privata ma unicamente la sua qualità di organo di diritto pubblico (DTF 107 Ia 268, 184 consid. 2). Un provedimento disciplinare colpisce il destinatario nella sua sfera privata, non solo nella sua funzione (loc.cit.). Ne deriva l'ammissibilità del rimedio.
Diverso sarebbe ove la corte cantonale, pronunciandosi non come autorità disciplinare, ma come autorità chiamata all'esame di una decisione concernente la nomina di un'amministrazione speciale da parte di un'adunanza di creditori, si convincesse che tale scelta fosse improvvida per l'incompetenza e la parzialità degli eletti. Ci si troverebbe allora in una situazione paragonabile a quella in cui l'autorità dei concordati designasse un commissario e l'autorità superiore annullasse la nomina per la carente obiettività della persona prescelta (Rep. 1985, nota a pag. 38). Dato che nessuno ha diritto di essere nominato amministratore speciale o commissario, l'eventualità di essere allontanati prima di entrare in carica non costituirebbe ancora una lesione di interessi giuridicamente protetti. Da ciò si distingue, come detto, il caso di un amministratore speciale o di un commissario sollevato dall'incarico nell'esercizio delle sue funzioni, il quale - leso personalmente - risponde senza dubbio ai presupposti dell'art. 88 OG.
7. Da ultimo i ricorrenti lamentano l'arbitrio della sanzione impugnata, avendo essi posto ogni cura nel non ledere gli interessi della Z S.p.A. Rammentano che la misura disciplinare a loro carico è la più grave contemplata dall'art. 14 cpv. 2 LEF e definiscono insostenibile punire con un provvedimento del genere organi della massa che sfuggono a qualsiasi critica.
Si è illustrato che, in effetti, l'agire "leggero e sospetto di parzialità" intravisto dalla corte nell'operato degli amministratori non convince. Rimane da appurare se la destituzione sia, oltre che dubbia e opinabile, in aperto contrasto con uno stato di fatto, destituita di fondamento serio e oggettivo o in urto manifesto con il senso di giustizia ed equità (cfr. DTF 111 Ia 178 consid. 3b, 89 consid. 2b, 19 consid. 2, DTF 110 II 255, DTF 109 Ia 109 consid. 2c, 22 consid. 2, DTF 108 III 42, DTF 108 Ia 120 consid. 2c), se - in particolare - la natura o la durata della sanzione travisi lo scopo e la portata dell'art. 14 cpv. 2 LEF implicando risultati che il legislatore non può aver voluto (DTF 110 III 43 consid. 2a).
a) L'art. 14 cpv. 2 LEF istituisce quattro misure disciplinari: la riprensione, l'ammenda fino a duecento franchi, la sospensione dall'ufficio per una durata non maggiore di sei mesi e la destituzione. Esso lascia all'autorità di vigilanza ampio potere di apprezzamento, sicché il Tribunale federale, adito con ricorso di diritto pubblico, interviene unicamente se l'autorità ha ecceduto o abusato nell'esercizio di tale prerogativa, ovvero se l'atto impugnato comporti una valutazione indifendibile delle emergenze concrete, sia inconciliabile con le regole del diritto e dell'equità, trascuri elementi di fatto idonei a influire sulla decisione o tenga conto di circostanze irrilevanti (DTF 109 Ia 109 consid. 2c). La dottrina non precisa quali requisiti permettano di far capo all'art. 14 cpv. 2 LEF, limitandosi a dire in modo generale che questa norma reprime l'inosservanza dei doveri di servizio (GILLIÉRON, loc.cit.; FRITZSCHE/WALDER, loc.cit.; AMONN, loc. cit.; FAVRE, Droit des poursuites, III edizione, pag. 40; JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Losanna 1920, note 9 e 10 ad art. 14; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Berna 1911, pag. 54). Tutt'al più JOOS (Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, Wädenswil 1964) soggiunge che un ritardo nella notifica di precetti esecutivi può dar adito a sanzioni disciplinari (pag. 27, 76 e 86). In BlSchKG 14/1950 è pubblicata a pag. 6 una sentenza (richiamata in: BRÜGGER, Die schweizerische Gerichtspraxis im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht 1946-1984, Adligenswil 1984, n. 4 ad art. 14) in cui l'autorità di vigilanza zurighese ha confermato la riprensione inflitta a un ufficiale che aveva avvisato un terzo debitore (art. 99 LEF) prima di eseguire il pignoramento. Nel volume 31/1967 della stessa rivista, a pag. 69, si menziona il caso di un ufficiale che aveva indugiato nella continuazione di una procedura esecutiva perché il debitore potesse pagare il dovuto, quantunque in ritardo; contro di lui l'autorità svittese ha rinunciato a misure disciplinari.
A prescindere dalla scarsa giurisprudenza, è fuori dubbio che la destituzione costituisce il provvedimento disciplinare più grave nei confronti di un organo esecutivo e che l'autorità di vigilanza deve ricorrere a tale misura solo nell'ipotesi di violazioni flagranti, atte a dimostrare l'impossibilità di mantenere in carica un soggetto incapace di assolvere la propria mansione tutelando in uguale misura gli interessi del debitore e dei creditori. Uno sbaglio occasionale non basta a giustificare d'acchito la massima sanzione. D'altro lato l'inettitudine e la parzialità non devono esaurirsi in meri sospetti, bensì manifestarsi concretamente attraverso un pregiudizio o una minaccia grave agli interessi delle parti. L'art. 14 cpv. 2 LEF prevedendo una graduazione delle pene, è ovvio che il provvedimento più grave debba colpire le mancanze irreparabili agli obblighi di servizio, quelle che comprovino la totale imperizia o inabilità del responsabile a rispettare il procedimento esecutivo. Ogni diversa interpretazione dell'art. 14 cpv. 2 LEF contravverrebbe in modo palese agli intendimenti del legislatore.
b) Nel caso specifico i fatti accertati dall'autorità di vigilanza non consentono di individuare estremi del genere. La corte stessa neppure pretende che le asserite mancanze siano tanto gravi da compromettere irrimediabilmente i legittimi interessi dei creditori a una realizzazione vantaggiosa della massa fallimentare. Che tale requisito non sia indispensabile per pronunciare la destituzione è, come detto, tesi senza fondamento. Né i giudici hanno considerato la necessità di agire in maniera rapida da parte dell'amministrazione, viste le caratteristiche ch'essi medesimi avevano riconosciuto nella sentenza del 27 settembre 1985 ai beni in oggetto. Ora, non è lecito imporre misure disciplinari trascurando circostanze suscettibili di scusare l'operato del funzionario o dell'organo esecutivo; la corte ha disconosciuto con ciò un importante fattore di valutazione. Non solo: essa ha negletto anche l'apprezzamento del danno causato alla procedura di liquidazione dalla presunta inosservanza dei doveri di servizio. È, nella specie, simile danno risulta inconsistente poiché la vendita del 6 novembre 1985 non ha sottratto alla società per azioni Z la facoltà di chiedere l'aggiudicazione degli attivi per l'ammontare dell'offerta inoltrata il 27 settembre 1985, né il diritto di rivendicare la tecnologia, né la possibilità di impugnare la vendita a mente dell'art. 136bis LEF. Quanto al pregiudizio che potrebbe aver subito la massa, non se ne ravvisa alcuno già per il fatto che non esisteva un'offerta più conveniente e meglio garantita di quella formulata dalla Y S.A.
Premesso che l'autorità di vigilanza non si è fondata su parametri effettivi nell'esercizio del potere di apprezzamento conferitole dall'art. 14 cpv. 2 LEF, gioverà aggiungere - ad abbondanza - che il giudizio in esame appare viziato financo nei punti di questione. Non si trattava, per vero, di assodare se nella specie l'amministrazione designata dalla prima adunanza dei creditori fosse in grado di adempiere l'incarico, come i giudici sembrano aver ammesso riferendosi a DTF 103 Ia 79 e Rep. 1985 pag. 38 (nota); si trattava di sapere se gli amministratori in carica, la cui attività era stata fino ad allora irreprensibile, meritassero la destituzione in via disciplinare. Questo fallace punto di vista suffraga il convincimento che la corte ha apprezzato il caso ispirandosi a criteri destituiti di pertinenza. | it | Provvedimenti disciplinari inflitti a organi esecutivi (art. 14 cpv. 2 LEF). 1. Ammissibilità del ricorso di diritto pubblico.
a)Casi in cui è esperibile, eccezionalmente, un ricorso alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale (art. 19 cpv. 1 LEF; consid. 2a).
b)Legittimazione a ricorrere di un organo esecutivo destituito in via disciplinare nell'esercizio del proprio mandato (art. 88 OG; consid. 2b).
2. Condizioni che permettono di imporre provvedimenti disciplinari.
a) Requisiti che legittimano una destituzione (consid. 7a).
b)Potere cognitivo dell'autorità di vigilanza, che nel quadro di un corretto apprezzamento deve valutare non solo la gravità della colpa, ma anche l'entità del pregiudizio non trascurando circostanze suscettibili di giustificare l'operato dell'organo esecutivo (consid. 7b). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,633 | 112 III 75 | 112 III 75
Sachverhalt ab Seite 76
In einer gegen M. für eine Forderung von Fr. 12'234.-- nebst Zins und Kosten eingeleiteten Betreibung vollzog das zuständige Betreibungsamt am 14. Februar 1986 den Arrest. Arrestgegenstand bildeten zehn in der Galerie W. ausgestellte Bilder des Malers X. (Nrn. 1 bis 9 und 11) sowie vier Bildbände über das Werk des Malers (Nr. 10). In der Arresturkunde ist vermerkt, dass der Maler X. an sämtlichen Arrestgegenständen Dritteigentum geltend mache und dass die betreibungsamtliche Schätzung der Arrestgegenstände erst im Pfändungsverfahren vollzogen werde. In der Folge erhob auch der Galerieinhaber W. Drittansprache an den Arrestgegenständen. Am 21. Februar 1986 nahm das Betreibungsamt die Schätzung der Arrestgegenstände vor. Es setzte für jedes Gemälde den Betrag von Fr. 1'000.-- und für die Bildbände je Fr. 20.-- ein, so dass sich der Schätzungswert auf Fr. 10'080.-- belief. Am 24. Februar 1986 hinterlegten die Drittansprecher W. und X. beim Betreibungsamt einen Barbetrag von Fr. 14'000.-- als Sicherheit im Sinne von Art. 277 SchKG.
Gegen die Schätzung der Arrestgegenstände durch das Betreibungsamt erhoben W. und X. Beschwerde, welche von der kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs am 9. April 1986 abgewiesen wurde.
W. und X. führen hiegegen Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und verlangen eine neue Schätzung der verarrestierten Gemälde unter Beizug eines Sachverständigen. Für den Fall, dass diese neue Schätzung einen höheren Wert ergeben sollte, beantragen die Rekurrenten, die Arrestgegenstände, deren Wert die Forderungssumme übersteige, aus dem Arrestbeschlag zu entlassen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. In erster Linie ist zu prüfen, ob auf die Beschwerde überhaupt hätte eingetreten werden können. Die Rekurrenten machen geltend, die kantonale Aufsichtsbehörde habe Art. 97 SchKG über die Schätzung der gepfändeten Gegenstände, der nach Art. 275 SchKG auch bei der Vollziehung des Arrestes zur Anwendung gelangt, verletzt, indem das Betreibungsamt bei der Schätzung der Arrestgegenstände keinen Sachverständigen beigezogen habe und demzufolge auch seiner in Art. 97 Abs. 2 SchKG statuierten Pflicht, nicht mehr Gegenstände zu pfänden bzw. mit Arrest zu belegen, als nötig ist, um die in Betreibung gesetzte Forderung bezahlen zu können, nicht nachgekommen sei.
a) Die in Art. 97 Abs. 1 SchKG vorgeschriebene Schätzung ist notwendig, damit das Betreibungsamt für eine genügende Deckung der in Betreibung gesetzten Forderung samt Zinsen sorgen und die Pfändung auf das hiefür nötige Mass beschränken kann und damit der Gläubiger in die Lage versetzt wird, allenfalls einen Arrest zu erwirken. Die Schätzung hat also nur den Interessen des Gläubigers und des Schuldners zu dienen. Interessen Dritter oder öffentliche Interessen werden durch eine unsachgemässe Schätzung oder durch Unterlassung einer Schätzung nicht verletzt (BGE 97 III 20 E. 2a). Was Dritte anbelangt, deren Ansprüche in die Betreibung einbezogen wurden, so haben sie ihre Rechte im Widerspruchsverfahren wahrzunehmen. Sie können vom Betreibungsamt nur verlangen, dass es ihren Eigentumsanspruch entgegennimmt und das Widerspruchsverfahren einleitet (BGE 70 III 21 mit Hinweis). Im vorliegenden Fall können sich die Rekurrenten nicht darüber beschweren, das Betreibungsamt habe ihre Drittansprüche nicht entgegengenommen. Es steht vielmehr fest, dass das Amt die geltendgemachten Ansprüche zur Kenntnis genommen und der betreibenden Gläubigerin gemäss Art. 109 SchKG Frist zur Bestreitung dieser Ansprüche angesetzt hat. Die Gläubigerin hat denn auch innert Frist Widerspruchsklage erhoben.
b) Allerdings hat das Bundesgericht in BGE 61 III 13 festgehalten, Art. 97 Abs. 2 SchKG wolle auch dem Dritteigentümer Schutz dagegen gewähren, dass nicht unnötig viele von den ihm gehörenden Gegenständen seiner Verfügung entzogen werden; im Hinblick auf Art. 273 OR rechtfertige es sich, das Interesse des Dritteigentümers am Unterbleiben einer Überpfändung als rechtliches, zur Beschwerde legitimierendes Interesse anzuerkennen. Dieses Urteil betraf aber eine Mietzinsbetreibung, wobei es unbestritten war, dass mehrere in die Retentionsurkunde aufgenommene Gegenstände einem Dritten gehörten. Sie konnten trotzdem nicht aus dem Retentionsbeschlag entlassen werden, weil die Voraussetzungen von Art. 273 OR hiefür nicht erfüllt waren. Aus diesem Grunde musste der Dritteigentümer als Partei im Beschwerdeverfahren zugelassen werden. Dafür spricht auch, dass der Drittansprecher nicht selbst bestimmen kann, welche Sachen aus dem Retentionsbeschlag zu entlassen sind, wenn eine Überpfändung vorliegt, sondern dass dies dem Betreibungsamt überlassen bleibt (BGE 61 III 14). Dieselben Überlegungen gelten auch für die Schätzung von Faustpfändern im Pfandverwertungsverfahren. Dem Dritteigentümer des Pfandobjekts nützt der Nachweis, dass das Pfand gar nicht dem Schuldner gehört, nichts. Der Gläubiger, dem das Pfandrecht eingeräumt wurde, hat das Recht, die Pfandsache zu verwerten und sich aus dem Erlös bezahlt zu machen, auch wenn die Pfandsache nicht im Eigentum des Schuldners steht. Das Bundesgericht hat daher den Dritteigentümer der Pfandsache als legitimiert betrachtet, die Schätzung des Faustpfandes mit Beschwerde anzufechten (BGE 101 III 34 E. 2a).
Dabei handelt es sich aber um zwei Ausnahmen vom Grundsatz, dass dem Dritten an der betreibungsamtlichen Schätzung der Pfandobjekte oder der Arrestgegenstände kein Interesse zuerkannt wird (BGE 97 III 20 und BGE 70 III 21). Die Ausnahmen werden dadurch gerechtfertigt, dass der Eigentumsanspruch des Dritten nicht zur Entlassung der Pfandsache aus dem Beschlag des Gläubigers führen kann. Im vorliegenden Fall ist jedoch keine solche Ausnahme gegeben. Die Rekurrenten machen geltend, die Arrestgegenstände könnten nicht zur Befriedigung der Gläubigerin dienen, weil sie nicht dem Schuldner gehören und er sie daher auch nicht verwerten könne. Die Schätzung der gepfändeten oder verarrestierten Gegenstände ist daher für den Drittansprecher ohne Belang. Dringt er mit seiner Eigentumsklage durch oder unterliegt der Gläubiger mit der Widerspruchsklage, so ist die Verwertung des Pfandobjekts oder des Arrestgegenstandes ausgeschlossen.
c) AMONN (Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl., S. 165/66 N. 39), räumt einem Drittansprecher unter Hinweis auf BGE 70 III 21 ganz allgemein das Recht ein, wegen Überpfändung im Sinne von Art. 97 Abs. 2 SchKG Beschwerde zu erheben. Er übersieht dabei jedoch, dass das Bundesgericht im angeführten Urteil die Beschwerdebefugnis einzig einem Dritten vorbehält, der das Eigentum an einer Sache, die dem Retentionsrecht des Vermieters unterliegt, beansprucht. GILLIÉRON (Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 163 § 2), erwähnt BGE 70 III 21 in diesem Zusammenhang nicht. In FRITZSCHE/WALDER (Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, S. 289/90 Rz. 26-28), wird diese Frage ebenfalls nicht angeschnitten. Es wird einzig in Rz 27 darauf hingewiesen, dass die Schätzung der gepfändeten Gegenstände oft zu Streitigkeiten zwischen Gläubiger und Schuldner und damit zu Beschwerden Anlass gebe. In BGE 93 III 22 E. 4 spricht das Bundesgericht nur vom Gläubiger und vom Schuldner, die mit einer Beschwerde eine neue Schätzung von gepfändeten bzw. retinierten Gegenständen durch einen Sachverständigen verlangen können. Damit in Widerspruch steht der in den BlSchK 1977 S. 174/75 veröffentlichte Entscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde, in welchem unter Hinweis auf BGE 70 III 21 und BGE 61 III 13 einem Dritteigentümer, der im Falle einer Pfändung oder Retention eine Verletzung von Art. 97 Abs. 2 SchKG geltend machen wollte, die Beschwerdelegitimation zuerkannt wurde. Die kantonale Behörde hat dabei jedoch den in BGE 70 III 21 betonten Ausnahmecharakter der Beschwerdelegitimation des Drittansprechers übersehen. Auch den beiden neuesten Entscheiden des Bundesgerichts in BGE 106 III 33 und BGE 108 III 123 lässt sich nichts anderes entnehmen.
d) Aus der angeführten Rechtsprechung ergibt sich somit eindeutig, dass im Falle der ordentlichen Betreibung auf Pfändung der Drittansprecher seine Rechte an der Pfandsache nur auf dem Wege nach Art. 106 ff. SchKG geltend machen kann und dass er folglich nicht legitimiert ist, die vom Betreibungsamt vorgenommene Schätzung der Pfandobjekte mit Beschwerde anzufechten. Dasselbe gilt selbstverständlich auch für den Dritteigentümer von Arrestgegenständen (Art. 275 SchKG).
Nach dem Ausgeführten waren die Rekurrenten nicht berechtigt, die betreibungsamtliche Schätzung der mit Arrest belegten Gemälde mit Beschwerde anzufechten, weshalb die Vorinstanz auf diese nicht hätte eintreten dürfen. Die Rekurrenten sind indessen nicht beschwert dadurch, dass die kantonale Aufsichtsbehörde trotzdem materiell auf die Beschwerde eingetreten ist, sie in der Folge aber abgewiesen hat. | de | Schätzung von Arrestgegenständen (Art. 275 und Art. 97 Abs. 2 SchKG). Dem Drittansprecher wird grundsätzlich kein Interesse an der betreibungsamtlichen Schätzung der Pfandobjekte bzw. der Arrestgegenstände zuerkannt, weshalb er auch nicht legitimiert ist, dagegen Beschwerde zu erheben. Er hat seine Rechte vielmehr im Widerspruchsverfahren nach Art. 106 ff. SchKG wahrzunehmen. Ausnahmen von diesem Grundsatz werden nur bei der Schätzung von Objekten, die dem Retentionsrecht des Vermieters unterliegen, und von Faustpfändern im Pfandverwertungsverfahren zugelassen. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,634 | 112 III 75 | 112 III 75
Sachverhalt ab Seite 76
In einer gegen M. für eine Forderung von Fr. 12'234.-- nebst Zins und Kosten eingeleiteten Betreibung vollzog das zuständige Betreibungsamt am 14. Februar 1986 den Arrest. Arrestgegenstand bildeten zehn in der Galerie W. ausgestellte Bilder des Malers X. (Nrn. 1 bis 9 und 11) sowie vier Bildbände über das Werk des Malers (Nr. 10). In der Arresturkunde ist vermerkt, dass der Maler X. an sämtlichen Arrestgegenständen Dritteigentum geltend mache und dass die betreibungsamtliche Schätzung der Arrestgegenstände erst im Pfändungsverfahren vollzogen werde. In der Folge erhob auch der Galerieinhaber W. Drittansprache an den Arrestgegenständen. Am 21. Februar 1986 nahm das Betreibungsamt die Schätzung der Arrestgegenstände vor. Es setzte für jedes Gemälde den Betrag von Fr. 1'000.-- und für die Bildbände je Fr. 20.-- ein, so dass sich der Schätzungswert auf Fr. 10'080.-- belief. Am 24. Februar 1986 hinterlegten die Drittansprecher W. und X. beim Betreibungsamt einen Barbetrag von Fr. 14'000.-- als Sicherheit im Sinne von Art. 277 SchKG.
Gegen die Schätzung der Arrestgegenstände durch das Betreibungsamt erhoben W. und X. Beschwerde, welche von der kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs am 9. April 1986 abgewiesen wurde.
W. und X. führen hiegegen Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und verlangen eine neue Schätzung der verarrestierten Gemälde unter Beizug eines Sachverständigen. Für den Fall, dass diese neue Schätzung einen höheren Wert ergeben sollte, beantragen die Rekurrenten, die Arrestgegenstände, deren Wert die Forderungssumme übersteige, aus dem Arrestbeschlag zu entlassen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. In erster Linie ist zu prüfen, ob auf die Beschwerde überhaupt hätte eingetreten werden können. Die Rekurrenten machen geltend, die kantonale Aufsichtsbehörde habe Art. 97 SchKG über die Schätzung der gepfändeten Gegenstände, der nach Art. 275 SchKG auch bei der Vollziehung des Arrestes zur Anwendung gelangt, verletzt, indem das Betreibungsamt bei der Schätzung der Arrestgegenstände keinen Sachverständigen beigezogen habe und demzufolge auch seiner in Art. 97 Abs. 2 SchKG statuierten Pflicht, nicht mehr Gegenstände zu pfänden bzw. mit Arrest zu belegen, als nötig ist, um die in Betreibung gesetzte Forderung bezahlen zu können, nicht nachgekommen sei.
a) Die in Art. 97 Abs. 1 SchKG vorgeschriebene Schätzung ist notwendig, damit das Betreibungsamt für eine genügende Deckung der in Betreibung gesetzten Forderung samt Zinsen sorgen und die Pfändung auf das hiefür nötige Mass beschränken kann und damit der Gläubiger in die Lage versetzt wird, allenfalls einen Arrest zu erwirken. Die Schätzung hat also nur den Interessen des Gläubigers und des Schuldners zu dienen. Interessen Dritter oder öffentliche Interessen werden durch eine unsachgemässe Schätzung oder durch Unterlassung einer Schätzung nicht verletzt (BGE 97 III 20 E. 2a). Was Dritte anbelangt, deren Ansprüche in die Betreibung einbezogen wurden, so haben sie ihre Rechte im Widerspruchsverfahren wahrzunehmen. Sie können vom Betreibungsamt nur verlangen, dass es ihren Eigentumsanspruch entgegennimmt und das Widerspruchsverfahren einleitet (BGE 70 III 21 mit Hinweis). Im vorliegenden Fall können sich die Rekurrenten nicht darüber beschweren, das Betreibungsamt habe ihre Drittansprüche nicht entgegengenommen. Es steht vielmehr fest, dass das Amt die geltendgemachten Ansprüche zur Kenntnis genommen und der betreibenden Gläubigerin gemäss Art. 109 SchKG Frist zur Bestreitung dieser Ansprüche angesetzt hat. Die Gläubigerin hat denn auch innert Frist Widerspruchsklage erhoben.
b) Allerdings hat das Bundesgericht in BGE 61 III 13 festgehalten, Art. 97 Abs. 2 SchKG wolle auch dem Dritteigentümer Schutz dagegen gewähren, dass nicht unnötig viele von den ihm gehörenden Gegenständen seiner Verfügung entzogen werden; im Hinblick auf Art. 273 OR rechtfertige es sich, das Interesse des Dritteigentümers am Unterbleiben einer Überpfändung als rechtliches, zur Beschwerde legitimierendes Interesse anzuerkennen. Dieses Urteil betraf aber eine Mietzinsbetreibung, wobei es unbestritten war, dass mehrere in die Retentionsurkunde aufgenommene Gegenstände einem Dritten gehörten. Sie konnten trotzdem nicht aus dem Retentionsbeschlag entlassen werden, weil die Voraussetzungen von Art. 273 OR hiefür nicht erfüllt waren. Aus diesem Grunde musste der Dritteigentümer als Partei im Beschwerdeverfahren zugelassen werden. Dafür spricht auch, dass der Drittansprecher nicht selbst bestimmen kann, welche Sachen aus dem Retentionsbeschlag zu entlassen sind, wenn eine Überpfändung vorliegt, sondern dass dies dem Betreibungsamt überlassen bleibt (BGE 61 III 14). Dieselben Überlegungen gelten auch für die Schätzung von Faustpfändern im Pfandverwertungsverfahren. Dem Dritteigentümer des Pfandobjekts nützt der Nachweis, dass das Pfand gar nicht dem Schuldner gehört, nichts. Der Gläubiger, dem das Pfandrecht eingeräumt wurde, hat das Recht, die Pfandsache zu verwerten und sich aus dem Erlös bezahlt zu machen, auch wenn die Pfandsache nicht im Eigentum des Schuldners steht. Das Bundesgericht hat daher den Dritteigentümer der Pfandsache als legitimiert betrachtet, die Schätzung des Faustpfandes mit Beschwerde anzufechten (BGE 101 III 34 E. 2a).
Dabei handelt es sich aber um zwei Ausnahmen vom Grundsatz, dass dem Dritten an der betreibungsamtlichen Schätzung der Pfandobjekte oder der Arrestgegenstände kein Interesse zuerkannt wird (BGE 97 III 20 und BGE 70 III 21). Die Ausnahmen werden dadurch gerechtfertigt, dass der Eigentumsanspruch des Dritten nicht zur Entlassung der Pfandsache aus dem Beschlag des Gläubigers führen kann. Im vorliegenden Fall ist jedoch keine solche Ausnahme gegeben. Die Rekurrenten machen geltend, die Arrestgegenstände könnten nicht zur Befriedigung der Gläubigerin dienen, weil sie nicht dem Schuldner gehören und er sie daher auch nicht verwerten könne. Die Schätzung der gepfändeten oder verarrestierten Gegenstände ist daher für den Drittansprecher ohne Belang. Dringt er mit seiner Eigentumsklage durch oder unterliegt der Gläubiger mit der Widerspruchsklage, so ist die Verwertung des Pfandobjekts oder des Arrestgegenstandes ausgeschlossen.
c) AMONN (Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl., S. 165/66 N. 39), räumt einem Drittansprecher unter Hinweis auf BGE 70 III 21 ganz allgemein das Recht ein, wegen Überpfändung im Sinne von Art. 97 Abs. 2 SchKG Beschwerde zu erheben. Er übersieht dabei jedoch, dass das Bundesgericht im angeführten Urteil die Beschwerdebefugnis einzig einem Dritten vorbehält, der das Eigentum an einer Sache, die dem Retentionsrecht des Vermieters unterliegt, beansprucht. GILLIÉRON (Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 163 § 2), erwähnt BGE 70 III 21 in diesem Zusammenhang nicht. In FRITZSCHE/WALDER (Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, S. 289/90 Rz. 26-28), wird diese Frage ebenfalls nicht angeschnitten. Es wird einzig in Rz 27 darauf hingewiesen, dass die Schätzung der gepfändeten Gegenstände oft zu Streitigkeiten zwischen Gläubiger und Schuldner und damit zu Beschwerden Anlass gebe. In BGE 93 III 22 E. 4 spricht das Bundesgericht nur vom Gläubiger und vom Schuldner, die mit einer Beschwerde eine neue Schätzung von gepfändeten bzw. retinierten Gegenständen durch einen Sachverständigen verlangen können. Damit in Widerspruch steht der in den BlSchK 1977 S. 174/75 veröffentlichte Entscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde, in welchem unter Hinweis auf BGE 70 III 21 und BGE 61 III 13 einem Dritteigentümer, der im Falle einer Pfändung oder Retention eine Verletzung von Art. 97 Abs. 2 SchKG geltend machen wollte, die Beschwerdelegitimation zuerkannt wurde. Die kantonale Behörde hat dabei jedoch den in BGE 70 III 21 betonten Ausnahmecharakter der Beschwerdelegitimation des Drittansprechers übersehen. Auch den beiden neuesten Entscheiden des Bundesgerichts in BGE 106 III 33 und BGE 108 III 123 lässt sich nichts anderes entnehmen.
d) Aus der angeführten Rechtsprechung ergibt sich somit eindeutig, dass im Falle der ordentlichen Betreibung auf Pfändung der Drittansprecher seine Rechte an der Pfandsache nur auf dem Wege nach Art. 106 ff. SchKG geltend machen kann und dass er folglich nicht legitimiert ist, die vom Betreibungsamt vorgenommene Schätzung der Pfandobjekte mit Beschwerde anzufechten. Dasselbe gilt selbstverständlich auch für den Dritteigentümer von Arrestgegenständen (Art. 275 SchKG).
Nach dem Ausgeführten waren die Rekurrenten nicht berechtigt, die betreibungsamtliche Schätzung der mit Arrest belegten Gemälde mit Beschwerde anzufechten, weshalb die Vorinstanz auf diese nicht hätte eintreten dürfen. Die Rekurrenten sind indessen nicht beschwert dadurch, dass die kantonale Aufsichtsbehörde trotzdem materiell auf die Beschwerde eingetreten ist, sie in der Folge aber abgewiesen hat. | de | Estimation d'objets séquestrés (art. 275 et 97 al. 2 LP). Le tiers revendiquant ne se voit en principe pas reconnaître d'intérêt à l'estimation par l'office des poursuites des objets saisis, respectivement séquestrés; aussi n'a-t-il pas non plus qualité pour porter plainte contre cette estimation. Il doit plutôt assurer la protection de ses droits par la tierce opposition (art. 106 ss LP). Il n'est admis d'exceptions à ce principe qu'en cas d'estimation d'objets sur lesquels le bailleur exerce son droit de rétention et d'estimation des gages dans la procédure en réalisation de gage. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,635 | 112 III 75 | 112 III 75
Sachverhalt ab Seite 76
In einer gegen M. für eine Forderung von Fr. 12'234.-- nebst Zins und Kosten eingeleiteten Betreibung vollzog das zuständige Betreibungsamt am 14. Februar 1986 den Arrest. Arrestgegenstand bildeten zehn in der Galerie W. ausgestellte Bilder des Malers X. (Nrn. 1 bis 9 und 11) sowie vier Bildbände über das Werk des Malers (Nr. 10). In der Arresturkunde ist vermerkt, dass der Maler X. an sämtlichen Arrestgegenständen Dritteigentum geltend mache und dass die betreibungsamtliche Schätzung der Arrestgegenstände erst im Pfändungsverfahren vollzogen werde. In der Folge erhob auch der Galerieinhaber W. Drittansprache an den Arrestgegenständen. Am 21. Februar 1986 nahm das Betreibungsamt die Schätzung der Arrestgegenstände vor. Es setzte für jedes Gemälde den Betrag von Fr. 1'000.-- und für die Bildbände je Fr. 20.-- ein, so dass sich der Schätzungswert auf Fr. 10'080.-- belief. Am 24. Februar 1986 hinterlegten die Drittansprecher W. und X. beim Betreibungsamt einen Barbetrag von Fr. 14'000.-- als Sicherheit im Sinne von Art. 277 SchKG.
Gegen die Schätzung der Arrestgegenstände durch das Betreibungsamt erhoben W. und X. Beschwerde, welche von der kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs am 9. April 1986 abgewiesen wurde.
W. und X. führen hiegegen Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und verlangen eine neue Schätzung der verarrestierten Gemälde unter Beizug eines Sachverständigen. Für den Fall, dass diese neue Schätzung einen höheren Wert ergeben sollte, beantragen die Rekurrenten, die Arrestgegenstände, deren Wert die Forderungssumme übersteige, aus dem Arrestbeschlag zu entlassen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. In erster Linie ist zu prüfen, ob auf die Beschwerde überhaupt hätte eingetreten werden können. Die Rekurrenten machen geltend, die kantonale Aufsichtsbehörde habe Art. 97 SchKG über die Schätzung der gepfändeten Gegenstände, der nach Art. 275 SchKG auch bei der Vollziehung des Arrestes zur Anwendung gelangt, verletzt, indem das Betreibungsamt bei der Schätzung der Arrestgegenstände keinen Sachverständigen beigezogen habe und demzufolge auch seiner in Art. 97 Abs. 2 SchKG statuierten Pflicht, nicht mehr Gegenstände zu pfänden bzw. mit Arrest zu belegen, als nötig ist, um die in Betreibung gesetzte Forderung bezahlen zu können, nicht nachgekommen sei.
a) Die in Art. 97 Abs. 1 SchKG vorgeschriebene Schätzung ist notwendig, damit das Betreibungsamt für eine genügende Deckung der in Betreibung gesetzten Forderung samt Zinsen sorgen und die Pfändung auf das hiefür nötige Mass beschränken kann und damit der Gläubiger in die Lage versetzt wird, allenfalls einen Arrest zu erwirken. Die Schätzung hat also nur den Interessen des Gläubigers und des Schuldners zu dienen. Interessen Dritter oder öffentliche Interessen werden durch eine unsachgemässe Schätzung oder durch Unterlassung einer Schätzung nicht verletzt (BGE 97 III 20 E. 2a). Was Dritte anbelangt, deren Ansprüche in die Betreibung einbezogen wurden, so haben sie ihre Rechte im Widerspruchsverfahren wahrzunehmen. Sie können vom Betreibungsamt nur verlangen, dass es ihren Eigentumsanspruch entgegennimmt und das Widerspruchsverfahren einleitet (BGE 70 III 21 mit Hinweis). Im vorliegenden Fall können sich die Rekurrenten nicht darüber beschweren, das Betreibungsamt habe ihre Drittansprüche nicht entgegengenommen. Es steht vielmehr fest, dass das Amt die geltendgemachten Ansprüche zur Kenntnis genommen und der betreibenden Gläubigerin gemäss Art. 109 SchKG Frist zur Bestreitung dieser Ansprüche angesetzt hat. Die Gläubigerin hat denn auch innert Frist Widerspruchsklage erhoben.
b) Allerdings hat das Bundesgericht in BGE 61 III 13 festgehalten, Art. 97 Abs. 2 SchKG wolle auch dem Dritteigentümer Schutz dagegen gewähren, dass nicht unnötig viele von den ihm gehörenden Gegenständen seiner Verfügung entzogen werden; im Hinblick auf Art. 273 OR rechtfertige es sich, das Interesse des Dritteigentümers am Unterbleiben einer Überpfändung als rechtliches, zur Beschwerde legitimierendes Interesse anzuerkennen. Dieses Urteil betraf aber eine Mietzinsbetreibung, wobei es unbestritten war, dass mehrere in die Retentionsurkunde aufgenommene Gegenstände einem Dritten gehörten. Sie konnten trotzdem nicht aus dem Retentionsbeschlag entlassen werden, weil die Voraussetzungen von Art. 273 OR hiefür nicht erfüllt waren. Aus diesem Grunde musste der Dritteigentümer als Partei im Beschwerdeverfahren zugelassen werden. Dafür spricht auch, dass der Drittansprecher nicht selbst bestimmen kann, welche Sachen aus dem Retentionsbeschlag zu entlassen sind, wenn eine Überpfändung vorliegt, sondern dass dies dem Betreibungsamt überlassen bleibt (BGE 61 III 14). Dieselben Überlegungen gelten auch für die Schätzung von Faustpfändern im Pfandverwertungsverfahren. Dem Dritteigentümer des Pfandobjekts nützt der Nachweis, dass das Pfand gar nicht dem Schuldner gehört, nichts. Der Gläubiger, dem das Pfandrecht eingeräumt wurde, hat das Recht, die Pfandsache zu verwerten und sich aus dem Erlös bezahlt zu machen, auch wenn die Pfandsache nicht im Eigentum des Schuldners steht. Das Bundesgericht hat daher den Dritteigentümer der Pfandsache als legitimiert betrachtet, die Schätzung des Faustpfandes mit Beschwerde anzufechten (BGE 101 III 34 E. 2a).
Dabei handelt es sich aber um zwei Ausnahmen vom Grundsatz, dass dem Dritten an der betreibungsamtlichen Schätzung der Pfandobjekte oder der Arrestgegenstände kein Interesse zuerkannt wird (BGE 97 III 20 und BGE 70 III 21). Die Ausnahmen werden dadurch gerechtfertigt, dass der Eigentumsanspruch des Dritten nicht zur Entlassung der Pfandsache aus dem Beschlag des Gläubigers führen kann. Im vorliegenden Fall ist jedoch keine solche Ausnahme gegeben. Die Rekurrenten machen geltend, die Arrestgegenstände könnten nicht zur Befriedigung der Gläubigerin dienen, weil sie nicht dem Schuldner gehören und er sie daher auch nicht verwerten könne. Die Schätzung der gepfändeten oder verarrestierten Gegenstände ist daher für den Drittansprecher ohne Belang. Dringt er mit seiner Eigentumsklage durch oder unterliegt der Gläubiger mit der Widerspruchsklage, so ist die Verwertung des Pfandobjekts oder des Arrestgegenstandes ausgeschlossen.
c) AMONN (Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl., S. 165/66 N. 39), räumt einem Drittansprecher unter Hinweis auf BGE 70 III 21 ganz allgemein das Recht ein, wegen Überpfändung im Sinne von Art. 97 Abs. 2 SchKG Beschwerde zu erheben. Er übersieht dabei jedoch, dass das Bundesgericht im angeführten Urteil die Beschwerdebefugnis einzig einem Dritten vorbehält, der das Eigentum an einer Sache, die dem Retentionsrecht des Vermieters unterliegt, beansprucht. GILLIÉRON (Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 163 § 2), erwähnt BGE 70 III 21 in diesem Zusammenhang nicht. In FRITZSCHE/WALDER (Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, S. 289/90 Rz. 26-28), wird diese Frage ebenfalls nicht angeschnitten. Es wird einzig in Rz 27 darauf hingewiesen, dass die Schätzung der gepfändeten Gegenstände oft zu Streitigkeiten zwischen Gläubiger und Schuldner und damit zu Beschwerden Anlass gebe. In BGE 93 III 22 E. 4 spricht das Bundesgericht nur vom Gläubiger und vom Schuldner, die mit einer Beschwerde eine neue Schätzung von gepfändeten bzw. retinierten Gegenständen durch einen Sachverständigen verlangen können. Damit in Widerspruch steht der in den BlSchK 1977 S. 174/75 veröffentlichte Entscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde, in welchem unter Hinweis auf BGE 70 III 21 und BGE 61 III 13 einem Dritteigentümer, der im Falle einer Pfändung oder Retention eine Verletzung von Art. 97 Abs. 2 SchKG geltend machen wollte, die Beschwerdelegitimation zuerkannt wurde. Die kantonale Behörde hat dabei jedoch den in BGE 70 III 21 betonten Ausnahmecharakter der Beschwerdelegitimation des Drittansprechers übersehen. Auch den beiden neuesten Entscheiden des Bundesgerichts in BGE 106 III 33 und BGE 108 III 123 lässt sich nichts anderes entnehmen.
d) Aus der angeführten Rechtsprechung ergibt sich somit eindeutig, dass im Falle der ordentlichen Betreibung auf Pfändung der Drittansprecher seine Rechte an der Pfandsache nur auf dem Wege nach Art. 106 ff. SchKG geltend machen kann und dass er folglich nicht legitimiert ist, die vom Betreibungsamt vorgenommene Schätzung der Pfandobjekte mit Beschwerde anzufechten. Dasselbe gilt selbstverständlich auch für den Dritteigentümer von Arrestgegenständen (Art. 275 SchKG).
Nach dem Ausgeführten waren die Rekurrenten nicht berechtigt, die betreibungsamtliche Schätzung der mit Arrest belegten Gemälde mit Beschwerde anzufechten, weshalb die Vorinstanz auf diese nicht hätte eintreten dürfen. Die Rekurrenten sind indessen nicht beschwert dadurch, dass die kantonale Aufsichtsbehörde trotzdem materiell auf die Beschwerde eingetreten ist, sie in der Folge aber abgewiesen hat. | de | Stima di oggetti sequestrati (art. 275 e 97 cpv. 2 LEF). Al terzo rivendicante non va riconosciuto, in linea di principio, un interesse alla stima, da parte dell'ufficio delle esecuzioni, degli oggetti pignorati o sequestrati; egli non è quindi neppure legittimato a presentare reclamo contro tale stima. Per la tutela dei suoi diritti egli dispone della procedura di rivendicazione (art. 106 segg. LEF). A questo principio può derogarsi soltanto in caso di stima di cose soggette al diritto di ritenzione del locatore, e di stima di pegni manuali nella procedura di realizzazione del pegno. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,636 | 112 III 79 | 112 III 79
Erwägungen ab Seite 80
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 79 Abs. 1 OG kann vor Bundesgericht neue Tatsachen und Beweismittel nicht anbringen, wer dazu im kantonalen Verfahren Gelegenheit hatte. Auf die vom Rekurrenten - und auch von der kantonalen Steuerverwaltung - neu vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel ist daher nicht einzutreten.
Das Betreibungsamt und die kantonalen Aufsichtsbehörden haben allerdings nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts von Amtes wegen die tatsächlichen Verhältnisse zu ermitteln, die für die Beschränkungen der Pfändbarkeit gemäss den Art. 92 und 93 SchKG massgeblich sind (BGE 108 III 12; BGE 107 III 2 mit weiteren Hinweisen). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Parteien von ihren Mitwirkungspflichten befreit sind. Es obliegt ihnen im Gegenteil, den Richter über die wesentlichen Tatsachen zu unterrichten und die ihnen zugänglichen Beweismittel anzugeben. Der Richter, der von Amtes wegen den Sachverhalt feststellen muss, hat nur dann zu eigenen Abklärungen zu schreiten, wenn aus objektiven Gründen zu bezweifeln ist, dass die Parteien den Sachverhalt vollständig dargelegt haben (vgl. BGE 107 II 236). Aus prozessualen Gründen ist zudem - in der Regel - erforderlich, dass die entsprechenden Parteivorbringen bereits vor der ersten kantonalen Instanz erhoben worden sind (vgl. BGE 108 III 12).
Der Rekurrent behauptet zu Recht nicht, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für eine Pflicht zu eigenen Abklärungen der kantonalen Behörden erfüllt waren. Es bleibt daher bei den tatsächlichen Feststellungen, welche die kantonale Aufsichtsbehörde gestützt auf die Parteivorbringen getroffen hat. | de | Novenverbot im Verfahren vor Bundesgericht (Art. 79 Abs. 1 OG). Voraussetzungen, unter denen die kantonalen Behörden zu eigenen Abklärungen zu schreiten haben, wenn der Sachverhalt grundsätzlich von Amtes wegen zu ermitteln ist. Fehlt es an diesen Voraussetzungen, bleibt es auch im Verfahren vor Bundesgericht bei den tatsächlichen Feststellungen, welche die kantonale Aufsichtsbehörde gestützt auf die Parteivorbringen getroffen hat. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-79%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,637 | 112 III 79 | 112 III 79
Erwägungen ab Seite 80
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 79 Abs. 1 OG kann vor Bundesgericht neue Tatsachen und Beweismittel nicht anbringen, wer dazu im kantonalen Verfahren Gelegenheit hatte. Auf die vom Rekurrenten - und auch von der kantonalen Steuerverwaltung - neu vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel ist daher nicht einzutreten.
Das Betreibungsamt und die kantonalen Aufsichtsbehörden haben allerdings nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts von Amtes wegen die tatsächlichen Verhältnisse zu ermitteln, die für die Beschränkungen der Pfändbarkeit gemäss den Art. 92 und 93 SchKG massgeblich sind (BGE 108 III 12; BGE 107 III 2 mit weiteren Hinweisen). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Parteien von ihren Mitwirkungspflichten befreit sind. Es obliegt ihnen im Gegenteil, den Richter über die wesentlichen Tatsachen zu unterrichten und die ihnen zugänglichen Beweismittel anzugeben. Der Richter, der von Amtes wegen den Sachverhalt feststellen muss, hat nur dann zu eigenen Abklärungen zu schreiten, wenn aus objektiven Gründen zu bezweifeln ist, dass die Parteien den Sachverhalt vollständig dargelegt haben (vgl. BGE 107 II 236). Aus prozessualen Gründen ist zudem - in der Regel - erforderlich, dass die entsprechenden Parteivorbringen bereits vor der ersten kantonalen Instanz erhoben worden sind (vgl. BGE 108 III 12).
Der Rekurrent behauptet zu Recht nicht, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für eine Pflicht zu eigenen Abklärungen der kantonalen Behörden erfüllt waren. Es bleibt daher bei den tatsächlichen Feststellungen, welche die kantonale Aufsichtsbehörde gestützt auf die Parteivorbringen getroffen hat. | de | Interdiction de présenter des nova devant le Tribunal fédéral (art. 79 al. 1 OJ). Conditions dans lesquelles les autorités cantonales doivent elles-mêmes procéder à des investigations lorsque l'état de fait doit en principe être déterminé d'office. Si ces conditions ne sont pas remplies, le Tribunal fédéral reste lié par les faits que l'autorité cantonale de surveillance a constatés sur la base des moyens présentés par les parties. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-79%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,638 | 112 III 79 | 112 III 79
Erwägungen ab Seite 80
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 79 Abs. 1 OG kann vor Bundesgericht neue Tatsachen und Beweismittel nicht anbringen, wer dazu im kantonalen Verfahren Gelegenheit hatte. Auf die vom Rekurrenten - und auch von der kantonalen Steuerverwaltung - neu vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel ist daher nicht einzutreten.
Das Betreibungsamt und die kantonalen Aufsichtsbehörden haben allerdings nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts von Amtes wegen die tatsächlichen Verhältnisse zu ermitteln, die für die Beschränkungen der Pfändbarkeit gemäss den Art. 92 und 93 SchKG massgeblich sind (BGE 108 III 12; BGE 107 III 2 mit weiteren Hinweisen). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Parteien von ihren Mitwirkungspflichten befreit sind. Es obliegt ihnen im Gegenteil, den Richter über die wesentlichen Tatsachen zu unterrichten und die ihnen zugänglichen Beweismittel anzugeben. Der Richter, der von Amtes wegen den Sachverhalt feststellen muss, hat nur dann zu eigenen Abklärungen zu schreiten, wenn aus objektiven Gründen zu bezweifeln ist, dass die Parteien den Sachverhalt vollständig dargelegt haben (vgl. BGE 107 II 236). Aus prozessualen Gründen ist zudem - in der Regel - erforderlich, dass die entsprechenden Parteivorbringen bereits vor der ersten kantonalen Instanz erhoben worden sind (vgl. BGE 108 III 12).
Der Rekurrent behauptet zu Recht nicht, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für eine Pflicht zu eigenen Abklärungen der kantonalen Behörden erfüllt waren. Es bleibt daher bei den tatsächlichen Feststellungen, welche die kantonale Aufsichtsbehörde gestützt auf die Parteivorbringen getroffen hat. | de | Divieto di proporre fatti nuovi dinanzi al Tribunale federale (art. 79 cpv. 1 OG). Condizioni alle quali le autorità cantonali sono tenute a procedere a investigazioni quando i fatti devono, in linea di principio, essere accertati d'ufficio. Se tali condizioni non sono adempiute, il Tribunale federale rimane vincolato dai fatti accertati dall'autorità cantonale di vigilanza in base ai mezzi proposti dalle parti. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-79%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,639 | 112 III 81 | 112 III 81
Sachverhalt ab Seite 82
A.- Am 24. März 1986 stellte S. beim Betreibungsamt Saanen das Begehren, A. für Fr. 1'075'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 10. Juli 1985 zu betreiben. Das Betreibungsamt fertigte den Zahlungsbefehl Nr. 4815 am 25. März 1986 aus und versuchte, ihn A. an dessen Wohnsitz in Gstaad persönlich zuzustellen. Diese Zustellung scheiterte jedoch, da niemand angetroffen wurde. Zwei weitere Zustellungen vom 5. und 12. April 1986 scheiterten ebenfalls. Daraufhin stellte das Betreibungsamt den Zahlungsbefehl am 22. April 1986 Rechtsanwalt X. in Zürich zu, welcher in einer anderen Sache Vertreter von A. gewesen war. Rechtsanwalt X. erhob gegen den Zahlungsbefehl gleichentags Rechtsvorschlag, wobei er sich auf eine Vollmacht von A. berief.
In der Folge leitete S. beim Gerichtspräsidenten von Saanen das Rechtsöffnungsverfahren ein. Mit Schreiben vom 12. Juni 1986 teilte Fürsprecher Y. dem Richteramt Saanen mit, dass ihn A. in bezug auf das Rechtsöffnungsverfahren mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt habe, und ersuchte um Zustellung des Rechtsöffnungsgesuchs zur Beantwortung. Das Richteramt Saanen liess das Aktendossier, in dem sich auch eine Fotokopie des Zahlungsbefehls befand, Fürsprecher Y. am 16. Juni 1986 zugehen.
B.- Am 14. Juli 1986 reichte Fürsprecher Y. für A. bei der kantonalen Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern Beschwerde ein und beantragte die Nichtigerklärung der Betreibung Nr. 4815 des Betreibungsamtes Saanen.
Er machte hauptsächlich geltend, dass A. den Zahlungsbefehl Nr. 4815 nie zu Gesicht bekommen habe und Rechtsanwalt X. hinsichtlich der in Betreibung gesetzten Forderung kein Mandat besessen habe.
Mit Entscheid vom 6. August 1986 trat die Aufsichtsbehörde für den Kanton Bern auf die Beschwerde nicht ein. Sie erachtete zwar die Zustellung des Zahlungsbefehls an Rechtsanwalt X. als mangelhaft. Aus den Rechtsöffnungsakten ergebe sich jedoch, dass das Richteramt Saanen das Aktendossier Fürsprecher Y. als dem im Rechtsöffnungs- und dem vorliegenden Beschwerdeverfahren mit der Interessenwahrung von A. beauftragten Anwalt am 16. Juni 1986 habe zugehen lassen. In diesem Aktendossier habe sich auch eine Kopie des Zahlungsbefehls befunden. Der Anwalt von A. habe somit spätestens am 16. Juni 1986 vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhalten, weshalb mit der Anfechtung der Zustellung vom 14. Juli 1986 die zehntägige Beschwerdefrist verpasst worden sei.
C.- Gegen diesen Entscheid hat A. bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts Rekurs gemäss Art. 19 SchKG erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Nichtigerklärung der Betreibung Nr. 4815 des Betreibungsamtes Saanen. Eventuell sei festzustellen, dass die Zustellung des Zahlungsbefehls erst am 8. Juli 1986 erfolgt sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Der Rekurrent ersucht darum, zum Beweis über die neue Tatsache zugelassen zu werden, dass er persönlich erst am 8. Juli 1986 anlässlich einer Unterredung mit seinem Anwalt vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhalten habe. Dieser Beweisantrag sei zulässig, weil die kantonale Aufsichtsbehörde ihrem Entscheid einen neuen Gesichtspunkt zugrunde gelegt habe, indem sie die Beschwerdefrist gegen den Zahlungsbefehl von da an berechnet habe, als der Anwalt im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhalten habe.
Die Tatsache, dass der Rekurrent persönlich allenfalls erst am 8. Juli 1986 vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhalten hat, war diesem jedenfalls am 14. Juli 1986, als er bei der Aufsichtsbehörde die Beschwerde einreichte, bereits bekannt. Nachdem er seine Beschwerde damit begründete, die Zustellung des Zahlungsbefehls an Rechtsanwalt X. sei nichtig gewesen, hätte er allen Grund gehabt, diese behauptete Tatsache dort vorzubringen. Um darzutun, dass er die Beschwerde rechtzeitig eingereicht habe, hätte es ihm nämlich obgelegen vorzubringen, wann er tatsächlich vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhalten habe. Weiter hätte er Gründe dafür namhaft machen müssen, weshalb für den Beginn des Fristenlaufs gerade diese Kenntnisnahme entscheidend sei, mit anderen Worten, warum nicht auf den Zeitpunkt abgestellt werden könne, als das Aktendossier mit dem Zahlungsbefehl seinem Anwalt zugestellt worden sei. Die angeblich neuen Tatsachen hätten somit bereits der kantonalen Aufsichtsbehörde vorgetragen werden können und sollen. Die Voraussetzungen für eine Ergänzung des Sachverhalts gemäss Art. 79 Abs. 1 OG sind infolgedessen nicht erfüllt.
2. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat zu Recht ausgeführt, dass dem Rekurrenten aus der mangelhaften Zustellung des Zahlungsbefehls kein Rechtsnachteil erwachsen ist. Die Beschwerde hätte daher auch dann nicht gutgeheissen werden können, wenn sie rechtzeitig eingereicht worden wäre.
a) Die Zustellung des Zahlungsbefehls Nr. 4815 entsprach nicht den gesetzlichen Vorschriften. Das Betreibungsamt Saanen, in dessen Kreis sich der Wohnsitz des Rekurrenten befindet, versuchte zwar richtigerweise, die erste Zustellung am Wohnsitz des Rekurrenten vorzunehmen (Art. 46 Abs. 1 SchKG), wobei das genaue Datum allerdings nicht mehr bestimmt werden kann; doch war es jedenfalls nicht der auf dem Zahlungsbefehl vermerkte 21. März, nachdem der Zahlungsbefehl erst am 25. März 1986 ausgestellt worden ist. Eine weitere Zustellung am Wohnsitz des Rekurrenten vom 5. April 1986 misslang ebenfalls, da wiederum niemand angetroffen wurde. Beide Zustellungen wären indessen ohnehin mangelhaft gewesen, da sie in die Betreibungsferien vom 23. März bis 6. April 1986 fielen.
Am 12. April 1986 unternahm das Betreibungsamt Saanen einen dritten Zustellversuch. Dieser scheiterte aber erneut, weil niemand zuhause war. In dieser Situation hätte das Betreibungsamt den Zahlungsbefehl für einen neuen Zustellversuch einem Gemeinde- oder Polizeibeamten übergeben (Art. 64 Abs. 2 SchKG) oder eine postalische Zustellung versuchen müssen (Art. 72 Abs. 1 SchKG). Unzulässig war es hingegen, den Zahlungsbefehl einem Rechtsvertreter des Rekurrenten in Zürich zuzustellen, da im vorliegenden Fall die Voraussetzungen von Art. 66 SchKG nicht gegeben waren. Ebensowenig hatte der Rekurrent den betreffenden Rechtsvertreter gegenüber dem Betreibungsamt ausdrücklich als zur Entgegennahme von Betreibungsurkunden befugt bezeichnet oder jenem eine Generalvollmacht ausgestellt (vgl. BGE 43 III 22).
b) Trotz dieser gescheiterten bzw. mangelhaften Zustellungen steht im vorliegenden Fall nun aber fest, dass der Rekurrent mit der Aktenübermittlung an Rechtsanwalt Y. vom ganzen Inhalt des Zahlungsbefehls Kenntnis erhalten hat. Eine erneute und ordentliche Zustellung des Zahlungsbefehls am Wohnsitz des Rekurrenten würde diesem somit keine zusätzlichen Erkenntnisse über die angehobene Betreibung vermitteln und liefe daher auf einen überspitzten Formalismus hinaus.
Zudem hat der Rekurrent um so weniger ein Interesse an der erneuten Zustellung des Zahlungsbefehls, als Rechtsanwalt X. gegen den Zahlungsbefehl rechtsgültig Rechtsvorschlag erhoben hat. Zwar war jene Zustellung mangelhaft und Rechtsanwalt X. nicht der wirkliche Vertreter des Rekurrenten im vorliegenden Streitfall. Die Rechtsprechung lässt jedoch auch einen Rechtsvorschlag gelten, der gegen einen mangelhaft zugestellten Zahlungsbefehl gerichtet war (BGE 91 III 6 E. 3) und von einem Geschäftsführer ohne Auftrag ausging (FRITZSCHE/WALDER, N 30 zu § 17). Die Frage, ob der Rekurrent mangels eines solchen Rechtsvorschlages noch innerhalb von zehn Tagen von der effektiven persönlichen Kenntnisnahme an hätte Rechtsvorschlag erheben können (vgl. BGE 104 III 13), stellt sich daher nicht. Es bleibt somit bei der Feststellung, dass die Rechte des Betriebenen trotz der fehlerhaften Zustellung gewahrt wurden und der Betriebene kein Interesse an der weiteren Feststellung der Fehlerhaftigkeit der Zustellung hat (BGE 61 III 158 f.).
Im übrigen könnte entgegen der Auffassung des Rekurrenten wegen der fehlerhaften Zustellung nicht die ganze Betreibung für nichtig erklärt werden, da das Betreibungsbegehren korrekt gestellt und an das zuständige Betreibungsamt gerichtet worden ist. Das Betreibungsamt könnte einzig dazu angehalten werden, im Rahmen einer an sich zulässigen Betreibung den Zahlungsbefehl am Wohnsitz des Rekurrenten noch einmal zuzustellen.
3. Die Auffassung des Rekurrenten, die Betreibung sei aufgrund verschiedener zwischen den Parteien anhängiger Prozesse zweckmässigerweise in Genf anzuheben, ist unzutreffend. Dass der Rekurrent am 5. Mai 1986 (also ohnehin nach der Stellung des Betreibungsbegehrens am 24. März 1986) gegen den Rekursgegner in Genf einen Arrest bewirkt hat, eröffnet zwar dem Rekurrenten in Genf den Betreibungsort des Arrestes gegen den Rekursgegner (Art. 52 SchKG), doch erlaubt dies dem Rekursgegner nicht, den Rekurrenten anderswo als an dessen schweizerischem Wohnsitz zu betreiben (Art. 46 Abs. 1 SchKG). Ebenso spielt es weder für das Betreibungsamt noch für die Aufsichtsbehörden eine Rolle, wo sich allenfalls der Gerichtsstand für das Rechtsöffnungsverfahren befindet. Die Behörden haben sich hinsichtlich des Betreibungsortes vorliegend auf die Feststellung zu beschränken, dass sich der Wohnort des Betriebenen in Gstaad befindet und die Betreibung daher in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 SchKG an diesem Ort anzuheben ist. Daran vermöchte im Gegensatz zum Zivilprozessrecht auch eine allfällige Vereinbarung der Parteien über den Ort der Betreibung nichts zu ändern (AMONN, N 16 zu § 10; FAVRE, S. 105 unten; FRITZSCHE/WALDER, N 2 und 16 zu § 11; GILLIÉRON, S. 78; Schreiben der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer an die Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen des Kantons Genf vom 13. Februar 1984, in: Semaine judiciaire 1984, S. 246). | de | 1. Ergänzung des Sachverhalts (Art. 79 Abs. 1 OG). Die Voraussetzungen für eine Ergänzung des Sachverhalts sind nicht erfüllt, wenn die angeblich neuen Tatsachen bereits vor der kantonalen Aufsichtsbehörde hätten vorgetragen werden können und sollen (E. 1).
2. Keine Wiederholung eines mangelhaft zugestellten Zahlungsbefehls bei fehlendem Rechtsschutzinteresse.
Eine mangelhafte Zustellung ist nicht zu wiederholen, wenn die erneute und ordentliche Zustellung des Zahlungsbefehls am Wohnsitz dem Rekurrenten keine zusätzlichen Erkenntnisse über die angehobene Betreibung verschafft und dessen Rechte trotz der mangelhaften Zustellung gewahrt worden sind (E. 2).
3. Ort der Betreibung gegen den Arrestgläubiger (Art. 52 und 46 Abs. 1 SchKG).
Eine Arrestnahme eröffnet dem Arrestschuldner in einer gegen den Arrestgläubiger gerichteten Betreibung nicht den Betreibungsort des Arrestes, im Unterschied zum umgekehrten Fall (E. 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,640 | 112 III 81 | 112 III 81
Sachverhalt ab Seite 82
A.- Am 24. März 1986 stellte S. beim Betreibungsamt Saanen das Begehren, A. für Fr. 1'075'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 10. Juli 1985 zu betreiben. Das Betreibungsamt fertigte den Zahlungsbefehl Nr. 4815 am 25. März 1986 aus und versuchte, ihn A. an dessen Wohnsitz in Gstaad persönlich zuzustellen. Diese Zustellung scheiterte jedoch, da niemand angetroffen wurde. Zwei weitere Zustellungen vom 5. und 12. April 1986 scheiterten ebenfalls. Daraufhin stellte das Betreibungsamt den Zahlungsbefehl am 22. April 1986 Rechtsanwalt X. in Zürich zu, welcher in einer anderen Sache Vertreter von A. gewesen war. Rechtsanwalt X. erhob gegen den Zahlungsbefehl gleichentags Rechtsvorschlag, wobei er sich auf eine Vollmacht von A. berief.
In der Folge leitete S. beim Gerichtspräsidenten von Saanen das Rechtsöffnungsverfahren ein. Mit Schreiben vom 12. Juni 1986 teilte Fürsprecher Y. dem Richteramt Saanen mit, dass ihn A. in bezug auf das Rechtsöffnungsverfahren mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt habe, und ersuchte um Zustellung des Rechtsöffnungsgesuchs zur Beantwortung. Das Richteramt Saanen liess das Aktendossier, in dem sich auch eine Fotokopie des Zahlungsbefehls befand, Fürsprecher Y. am 16. Juni 1986 zugehen.
B.- Am 14. Juli 1986 reichte Fürsprecher Y. für A. bei der kantonalen Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern Beschwerde ein und beantragte die Nichtigerklärung der Betreibung Nr. 4815 des Betreibungsamtes Saanen.
Er machte hauptsächlich geltend, dass A. den Zahlungsbefehl Nr. 4815 nie zu Gesicht bekommen habe und Rechtsanwalt X. hinsichtlich der in Betreibung gesetzten Forderung kein Mandat besessen habe.
Mit Entscheid vom 6. August 1986 trat die Aufsichtsbehörde für den Kanton Bern auf die Beschwerde nicht ein. Sie erachtete zwar die Zustellung des Zahlungsbefehls an Rechtsanwalt X. als mangelhaft. Aus den Rechtsöffnungsakten ergebe sich jedoch, dass das Richteramt Saanen das Aktendossier Fürsprecher Y. als dem im Rechtsöffnungs- und dem vorliegenden Beschwerdeverfahren mit der Interessenwahrung von A. beauftragten Anwalt am 16. Juni 1986 habe zugehen lassen. In diesem Aktendossier habe sich auch eine Kopie des Zahlungsbefehls befunden. Der Anwalt von A. habe somit spätestens am 16. Juni 1986 vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhalten, weshalb mit der Anfechtung der Zustellung vom 14. Juli 1986 die zehntägige Beschwerdefrist verpasst worden sei.
C.- Gegen diesen Entscheid hat A. bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts Rekurs gemäss Art. 19 SchKG erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Nichtigerklärung der Betreibung Nr. 4815 des Betreibungsamtes Saanen. Eventuell sei festzustellen, dass die Zustellung des Zahlungsbefehls erst am 8. Juli 1986 erfolgt sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Der Rekurrent ersucht darum, zum Beweis über die neue Tatsache zugelassen zu werden, dass er persönlich erst am 8. Juli 1986 anlässlich einer Unterredung mit seinem Anwalt vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhalten habe. Dieser Beweisantrag sei zulässig, weil die kantonale Aufsichtsbehörde ihrem Entscheid einen neuen Gesichtspunkt zugrunde gelegt habe, indem sie die Beschwerdefrist gegen den Zahlungsbefehl von da an berechnet habe, als der Anwalt im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhalten habe.
Die Tatsache, dass der Rekurrent persönlich allenfalls erst am 8. Juli 1986 vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhalten hat, war diesem jedenfalls am 14. Juli 1986, als er bei der Aufsichtsbehörde die Beschwerde einreichte, bereits bekannt. Nachdem er seine Beschwerde damit begründete, die Zustellung des Zahlungsbefehls an Rechtsanwalt X. sei nichtig gewesen, hätte er allen Grund gehabt, diese behauptete Tatsache dort vorzubringen. Um darzutun, dass er die Beschwerde rechtzeitig eingereicht habe, hätte es ihm nämlich obgelegen vorzubringen, wann er tatsächlich vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhalten habe. Weiter hätte er Gründe dafür namhaft machen müssen, weshalb für den Beginn des Fristenlaufs gerade diese Kenntnisnahme entscheidend sei, mit anderen Worten, warum nicht auf den Zeitpunkt abgestellt werden könne, als das Aktendossier mit dem Zahlungsbefehl seinem Anwalt zugestellt worden sei. Die angeblich neuen Tatsachen hätten somit bereits der kantonalen Aufsichtsbehörde vorgetragen werden können und sollen. Die Voraussetzungen für eine Ergänzung des Sachverhalts gemäss Art. 79 Abs. 1 OG sind infolgedessen nicht erfüllt.
2. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat zu Recht ausgeführt, dass dem Rekurrenten aus der mangelhaften Zustellung des Zahlungsbefehls kein Rechtsnachteil erwachsen ist. Die Beschwerde hätte daher auch dann nicht gutgeheissen werden können, wenn sie rechtzeitig eingereicht worden wäre.
a) Die Zustellung des Zahlungsbefehls Nr. 4815 entsprach nicht den gesetzlichen Vorschriften. Das Betreibungsamt Saanen, in dessen Kreis sich der Wohnsitz des Rekurrenten befindet, versuchte zwar richtigerweise, die erste Zustellung am Wohnsitz des Rekurrenten vorzunehmen (Art. 46 Abs. 1 SchKG), wobei das genaue Datum allerdings nicht mehr bestimmt werden kann; doch war es jedenfalls nicht der auf dem Zahlungsbefehl vermerkte 21. März, nachdem der Zahlungsbefehl erst am 25. März 1986 ausgestellt worden ist. Eine weitere Zustellung am Wohnsitz des Rekurrenten vom 5. April 1986 misslang ebenfalls, da wiederum niemand angetroffen wurde. Beide Zustellungen wären indessen ohnehin mangelhaft gewesen, da sie in die Betreibungsferien vom 23. März bis 6. April 1986 fielen.
Am 12. April 1986 unternahm das Betreibungsamt Saanen einen dritten Zustellversuch. Dieser scheiterte aber erneut, weil niemand zuhause war. In dieser Situation hätte das Betreibungsamt den Zahlungsbefehl für einen neuen Zustellversuch einem Gemeinde- oder Polizeibeamten übergeben (Art. 64 Abs. 2 SchKG) oder eine postalische Zustellung versuchen müssen (Art. 72 Abs. 1 SchKG). Unzulässig war es hingegen, den Zahlungsbefehl einem Rechtsvertreter des Rekurrenten in Zürich zuzustellen, da im vorliegenden Fall die Voraussetzungen von Art. 66 SchKG nicht gegeben waren. Ebensowenig hatte der Rekurrent den betreffenden Rechtsvertreter gegenüber dem Betreibungsamt ausdrücklich als zur Entgegennahme von Betreibungsurkunden befugt bezeichnet oder jenem eine Generalvollmacht ausgestellt (vgl. BGE 43 III 22).
b) Trotz dieser gescheiterten bzw. mangelhaften Zustellungen steht im vorliegenden Fall nun aber fest, dass der Rekurrent mit der Aktenübermittlung an Rechtsanwalt Y. vom ganzen Inhalt des Zahlungsbefehls Kenntnis erhalten hat. Eine erneute und ordentliche Zustellung des Zahlungsbefehls am Wohnsitz des Rekurrenten würde diesem somit keine zusätzlichen Erkenntnisse über die angehobene Betreibung vermitteln und liefe daher auf einen überspitzten Formalismus hinaus.
Zudem hat der Rekurrent um so weniger ein Interesse an der erneuten Zustellung des Zahlungsbefehls, als Rechtsanwalt X. gegen den Zahlungsbefehl rechtsgültig Rechtsvorschlag erhoben hat. Zwar war jene Zustellung mangelhaft und Rechtsanwalt X. nicht der wirkliche Vertreter des Rekurrenten im vorliegenden Streitfall. Die Rechtsprechung lässt jedoch auch einen Rechtsvorschlag gelten, der gegen einen mangelhaft zugestellten Zahlungsbefehl gerichtet war (BGE 91 III 6 E. 3) und von einem Geschäftsführer ohne Auftrag ausging (FRITZSCHE/WALDER, N 30 zu § 17). Die Frage, ob der Rekurrent mangels eines solchen Rechtsvorschlages noch innerhalb von zehn Tagen von der effektiven persönlichen Kenntnisnahme an hätte Rechtsvorschlag erheben können (vgl. BGE 104 III 13), stellt sich daher nicht. Es bleibt somit bei der Feststellung, dass die Rechte des Betriebenen trotz der fehlerhaften Zustellung gewahrt wurden und der Betriebene kein Interesse an der weiteren Feststellung der Fehlerhaftigkeit der Zustellung hat (BGE 61 III 158 f.).
Im übrigen könnte entgegen der Auffassung des Rekurrenten wegen der fehlerhaften Zustellung nicht die ganze Betreibung für nichtig erklärt werden, da das Betreibungsbegehren korrekt gestellt und an das zuständige Betreibungsamt gerichtet worden ist. Das Betreibungsamt könnte einzig dazu angehalten werden, im Rahmen einer an sich zulässigen Betreibung den Zahlungsbefehl am Wohnsitz des Rekurrenten noch einmal zuzustellen.
3. Die Auffassung des Rekurrenten, die Betreibung sei aufgrund verschiedener zwischen den Parteien anhängiger Prozesse zweckmässigerweise in Genf anzuheben, ist unzutreffend. Dass der Rekurrent am 5. Mai 1986 (also ohnehin nach der Stellung des Betreibungsbegehrens am 24. März 1986) gegen den Rekursgegner in Genf einen Arrest bewirkt hat, eröffnet zwar dem Rekurrenten in Genf den Betreibungsort des Arrestes gegen den Rekursgegner (Art. 52 SchKG), doch erlaubt dies dem Rekursgegner nicht, den Rekurrenten anderswo als an dessen schweizerischem Wohnsitz zu betreiben (Art. 46 Abs. 1 SchKG). Ebenso spielt es weder für das Betreibungsamt noch für die Aufsichtsbehörden eine Rolle, wo sich allenfalls der Gerichtsstand für das Rechtsöffnungsverfahren befindet. Die Behörden haben sich hinsichtlich des Betreibungsortes vorliegend auf die Feststellung zu beschränken, dass sich der Wohnort des Betriebenen in Gstaad befindet und die Betreibung daher in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 SchKG an diesem Ort anzuheben ist. Daran vermöchte im Gegensatz zum Zivilprozessrecht auch eine allfällige Vereinbarung der Parteien über den Ort der Betreibung nichts zu ändern (AMONN, N 16 zu § 10; FAVRE, S. 105 unten; FRITZSCHE/WALDER, N 2 und 16 zu § 11; GILLIÉRON, S. 78; Schreiben der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer an die Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen des Kantons Genf vom 13. Februar 1984, in: Semaine judiciaire 1984, S. 246). | de | 1. Complément de l'état de fait (art. 79 al. 1 OJ). Les conditions permettant que l'état de fait soit complété ne sont pas remplies lorsque les faits nouveaux auraient déjà pu et dû être présentés devant l'autorité cantonale de surveillance (consid. 1).
2. Pas de nouvelle notification d'un commandement de payer notifié irrégulièrement lorsque aucun intérêt digne de protection ne l'exige.
Il n'y a pas lieu de répéter une notification entachée d'un vice, lorsque la nouvelle et correcte notification du commandement de payer à son domicile ne fournit au recourant aucun renseignement supplémentaire sur la poursuite introduite et que ses droits étaient sauvegardés malgré la notification défectueuse (consid. 2).
3. For de la poursuite introduite contre le créancier séquestrant (art. 52 et 46 al. 1 LP).
Le débiteur séquestré ne peut pas requérir une poursuite contre le séquestrant au for du séquestre, contrairement au cas inverse (consid. 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,641 | 112 III 81 | 112 III 81
Sachverhalt ab Seite 82
A.- Am 24. März 1986 stellte S. beim Betreibungsamt Saanen das Begehren, A. für Fr. 1'075'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 10. Juli 1985 zu betreiben. Das Betreibungsamt fertigte den Zahlungsbefehl Nr. 4815 am 25. März 1986 aus und versuchte, ihn A. an dessen Wohnsitz in Gstaad persönlich zuzustellen. Diese Zustellung scheiterte jedoch, da niemand angetroffen wurde. Zwei weitere Zustellungen vom 5. und 12. April 1986 scheiterten ebenfalls. Daraufhin stellte das Betreibungsamt den Zahlungsbefehl am 22. April 1986 Rechtsanwalt X. in Zürich zu, welcher in einer anderen Sache Vertreter von A. gewesen war. Rechtsanwalt X. erhob gegen den Zahlungsbefehl gleichentags Rechtsvorschlag, wobei er sich auf eine Vollmacht von A. berief.
In der Folge leitete S. beim Gerichtspräsidenten von Saanen das Rechtsöffnungsverfahren ein. Mit Schreiben vom 12. Juni 1986 teilte Fürsprecher Y. dem Richteramt Saanen mit, dass ihn A. in bezug auf das Rechtsöffnungsverfahren mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt habe, und ersuchte um Zustellung des Rechtsöffnungsgesuchs zur Beantwortung. Das Richteramt Saanen liess das Aktendossier, in dem sich auch eine Fotokopie des Zahlungsbefehls befand, Fürsprecher Y. am 16. Juni 1986 zugehen.
B.- Am 14. Juli 1986 reichte Fürsprecher Y. für A. bei der kantonalen Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern Beschwerde ein und beantragte die Nichtigerklärung der Betreibung Nr. 4815 des Betreibungsamtes Saanen.
Er machte hauptsächlich geltend, dass A. den Zahlungsbefehl Nr. 4815 nie zu Gesicht bekommen habe und Rechtsanwalt X. hinsichtlich der in Betreibung gesetzten Forderung kein Mandat besessen habe.
Mit Entscheid vom 6. August 1986 trat die Aufsichtsbehörde für den Kanton Bern auf die Beschwerde nicht ein. Sie erachtete zwar die Zustellung des Zahlungsbefehls an Rechtsanwalt X. als mangelhaft. Aus den Rechtsöffnungsakten ergebe sich jedoch, dass das Richteramt Saanen das Aktendossier Fürsprecher Y. als dem im Rechtsöffnungs- und dem vorliegenden Beschwerdeverfahren mit der Interessenwahrung von A. beauftragten Anwalt am 16. Juni 1986 habe zugehen lassen. In diesem Aktendossier habe sich auch eine Kopie des Zahlungsbefehls befunden. Der Anwalt von A. habe somit spätestens am 16. Juni 1986 vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhalten, weshalb mit der Anfechtung der Zustellung vom 14. Juli 1986 die zehntägige Beschwerdefrist verpasst worden sei.
C.- Gegen diesen Entscheid hat A. bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts Rekurs gemäss Art. 19 SchKG erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Nichtigerklärung der Betreibung Nr. 4815 des Betreibungsamtes Saanen. Eventuell sei festzustellen, dass die Zustellung des Zahlungsbefehls erst am 8. Juli 1986 erfolgt sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Der Rekurrent ersucht darum, zum Beweis über die neue Tatsache zugelassen zu werden, dass er persönlich erst am 8. Juli 1986 anlässlich einer Unterredung mit seinem Anwalt vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhalten habe. Dieser Beweisantrag sei zulässig, weil die kantonale Aufsichtsbehörde ihrem Entscheid einen neuen Gesichtspunkt zugrunde gelegt habe, indem sie die Beschwerdefrist gegen den Zahlungsbefehl von da an berechnet habe, als der Anwalt im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhalten habe.
Die Tatsache, dass der Rekurrent persönlich allenfalls erst am 8. Juli 1986 vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhalten hat, war diesem jedenfalls am 14. Juli 1986, als er bei der Aufsichtsbehörde die Beschwerde einreichte, bereits bekannt. Nachdem er seine Beschwerde damit begründete, die Zustellung des Zahlungsbefehls an Rechtsanwalt X. sei nichtig gewesen, hätte er allen Grund gehabt, diese behauptete Tatsache dort vorzubringen. Um darzutun, dass er die Beschwerde rechtzeitig eingereicht habe, hätte es ihm nämlich obgelegen vorzubringen, wann er tatsächlich vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhalten habe. Weiter hätte er Gründe dafür namhaft machen müssen, weshalb für den Beginn des Fristenlaufs gerade diese Kenntnisnahme entscheidend sei, mit anderen Worten, warum nicht auf den Zeitpunkt abgestellt werden könne, als das Aktendossier mit dem Zahlungsbefehl seinem Anwalt zugestellt worden sei. Die angeblich neuen Tatsachen hätten somit bereits der kantonalen Aufsichtsbehörde vorgetragen werden können und sollen. Die Voraussetzungen für eine Ergänzung des Sachverhalts gemäss Art. 79 Abs. 1 OG sind infolgedessen nicht erfüllt.
2. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat zu Recht ausgeführt, dass dem Rekurrenten aus der mangelhaften Zustellung des Zahlungsbefehls kein Rechtsnachteil erwachsen ist. Die Beschwerde hätte daher auch dann nicht gutgeheissen werden können, wenn sie rechtzeitig eingereicht worden wäre.
a) Die Zustellung des Zahlungsbefehls Nr. 4815 entsprach nicht den gesetzlichen Vorschriften. Das Betreibungsamt Saanen, in dessen Kreis sich der Wohnsitz des Rekurrenten befindet, versuchte zwar richtigerweise, die erste Zustellung am Wohnsitz des Rekurrenten vorzunehmen (Art. 46 Abs. 1 SchKG), wobei das genaue Datum allerdings nicht mehr bestimmt werden kann; doch war es jedenfalls nicht der auf dem Zahlungsbefehl vermerkte 21. März, nachdem der Zahlungsbefehl erst am 25. März 1986 ausgestellt worden ist. Eine weitere Zustellung am Wohnsitz des Rekurrenten vom 5. April 1986 misslang ebenfalls, da wiederum niemand angetroffen wurde. Beide Zustellungen wären indessen ohnehin mangelhaft gewesen, da sie in die Betreibungsferien vom 23. März bis 6. April 1986 fielen.
Am 12. April 1986 unternahm das Betreibungsamt Saanen einen dritten Zustellversuch. Dieser scheiterte aber erneut, weil niemand zuhause war. In dieser Situation hätte das Betreibungsamt den Zahlungsbefehl für einen neuen Zustellversuch einem Gemeinde- oder Polizeibeamten übergeben (Art. 64 Abs. 2 SchKG) oder eine postalische Zustellung versuchen müssen (Art. 72 Abs. 1 SchKG). Unzulässig war es hingegen, den Zahlungsbefehl einem Rechtsvertreter des Rekurrenten in Zürich zuzustellen, da im vorliegenden Fall die Voraussetzungen von Art. 66 SchKG nicht gegeben waren. Ebensowenig hatte der Rekurrent den betreffenden Rechtsvertreter gegenüber dem Betreibungsamt ausdrücklich als zur Entgegennahme von Betreibungsurkunden befugt bezeichnet oder jenem eine Generalvollmacht ausgestellt (vgl. BGE 43 III 22).
b) Trotz dieser gescheiterten bzw. mangelhaften Zustellungen steht im vorliegenden Fall nun aber fest, dass der Rekurrent mit der Aktenübermittlung an Rechtsanwalt Y. vom ganzen Inhalt des Zahlungsbefehls Kenntnis erhalten hat. Eine erneute und ordentliche Zustellung des Zahlungsbefehls am Wohnsitz des Rekurrenten würde diesem somit keine zusätzlichen Erkenntnisse über die angehobene Betreibung vermitteln und liefe daher auf einen überspitzten Formalismus hinaus.
Zudem hat der Rekurrent um so weniger ein Interesse an der erneuten Zustellung des Zahlungsbefehls, als Rechtsanwalt X. gegen den Zahlungsbefehl rechtsgültig Rechtsvorschlag erhoben hat. Zwar war jene Zustellung mangelhaft und Rechtsanwalt X. nicht der wirkliche Vertreter des Rekurrenten im vorliegenden Streitfall. Die Rechtsprechung lässt jedoch auch einen Rechtsvorschlag gelten, der gegen einen mangelhaft zugestellten Zahlungsbefehl gerichtet war (BGE 91 III 6 E. 3) und von einem Geschäftsführer ohne Auftrag ausging (FRITZSCHE/WALDER, N 30 zu § 17). Die Frage, ob der Rekurrent mangels eines solchen Rechtsvorschlages noch innerhalb von zehn Tagen von der effektiven persönlichen Kenntnisnahme an hätte Rechtsvorschlag erheben können (vgl. BGE 104 III 13), stellt sich daher nicht. Es bleibt somit bei der Feststellung, dass die Rechte des Betriebenen trotz der fehlerhaften Zustellung gewahrt wurden und der Betriebene kein Interesse an der weiteren Feststellung der Fehlerhaftigkeit der Zustellung hat (BGE 61 III 158 f.).
Im übrigen könnte entgegen der Auffassung des Rekurrenten wegen der fehlerhaften Zustellung nicht die ganze Betreibung für nichtig erklärt werden, da das Betreibungsbegehren korrekt gestellt und an das zuständige Betreibungsamt gerichtet worden ist. Das Betreibungsamt könnte einzig dazu angehalten werden, im Rahmen einer an sich zulässigen Betreibung den Zahlungsbefehl am Wohnsitz des Rekurrenten noch einmal zuzustellen.
3. Die Auffassung des Rekurrenten, die Betreibung sei aufgrund verschiedener zwischen den Parteien anhängiger Prozesse zweckmässigerweise in Genf anzuheben, ist unzutreffend. Dass der Rekurrent am 5. Mai 1986 (also ohnehin nach der Stellung des Betreibungsbegehrens am 24. März 1986) gegen den Rekursgegner in Genf einen Arrest bewirkt hat, eröffnet zwar dem Rekurrenten in Genf den Betreibungsort des Arrestes gegen den Rekursgegner (Art. 52 SchKG), doch erlaubt dies dem Rekursgegner nicht, den Rekurrenten anderswo als an dessen schweizerischem Wohnsitz zu betreiben (Art. 46 Abs. 1 SchKG). Ebenso spielt es weder für das Betreibungsamt noch für die Aufsichtsbehörden eine Rolle, wo sich allenfalls der Gerichtsstand für das Rechtsöffnungsverfahren befindet. Die Behörden haben sich hinsichtlich des Betreibungsortes vorliegend auf die Feststellung zu beschränken, dass sich der Wohnort des Betriebenen in Gstaad befindet und die Betreibung daher in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 SchKG an diesem Ort anzuheben ist. Daran vermöchte im Gegensatz zum Zivilprozessrecht auch eine allfällige Vereinbarung der Parteien über den Ort der Betreibung nichts zu ändern (AMONN, N 16 zu § 10; FAVRE, S. 105 unten; FRITZSCHE/WALDER, N 2 und 16 zu § 11; GILLIÉRON, S. 78; Schreiben der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer an die Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen des Kantons Genf vom 13. Februar 1984, in: Semaine judiciaire 1984, S. 246). | de | 1. Completamento dell'accertamento dei fatti (art. 79 cpv. 1 OG). Le condizioni che permettono di completare l'accertamento dei fatti non sono adempiute se i fatti nuovi avessero potuto e dovuto essere presentati già dinanzi all'autorità cantonale di vigilanza (consid. 1).
2. In assenza di un interesse degno di protezione è esclusa una nuova notificazione di un precetto esecutivo notificato irregolarmente.
Non va ripetuta una notificazione affetta da un vizio quando la nuova e regolare notificazione del precetto esecutivo presso il suo domicilio non fornirebbe al reclamante alcun ragguaglio supplementare sull'esecuzione promossa e i suoi diritti erano salvaguardati malgrado la notificazione difettosa (consid. 2).
3. Luogo dell'esecuzione contro il creditore sequestrante (art. 52 e 46 cpv. 1 LEF).
Il debitore sequestrato non può promuovere un'esecuzione contro il creditore sequestrante nel luogo del sequestro, contrariamente al caso inverso (consid. 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,642 | 112 III 86 | 112 III 86
Sachverhalt ab Seite 86
Im Jahre 1978 wurde die X. AG durch ein Schiedsgerichtsurteil verpflichtet, Y. US Dollars 61'406.09 nebst Zins zu zahlen. Y. setzte hierauf im Jahre 1979 eine Forderung von Fr. 106'846.60 nebst Zins in Betreibung. Am 24. August 1984 zahlte die X. AG den Betrag von Fr. 151.663.10 (Betreibungsforderung samt Zins) an das Betreibungsamt, nachdem sie zuvor die Arrestierung des Y. zustehenden Guthabens erwirkt hatte. In der Folge leitete Y. noch zwei weitere Betreibungen gegen die X. AG ein, und zwar unter Hinweis darauf, dass zwischen der Einleitung der jeweils vorangegangenen Betreibung und der Zahlung durch die X. AG der Dollar-Kurs sich zu seinem Nachteil verändert habe.
Mit Eingabe vom 13. März 1986 stellte die X. AG beim Betreibungsamt das Begehren, der von ihr bezahlte, mit Arrest belegte Betrag von Fr. 150.986.10 sei in US Dollars zu wechseln und in dieser Währung anzulegen. Das Betreibungsamt wies das Begehren durch Verfügung vom 19. März 1986 ab. Eine von der X. AG hiergegen eingereichte Beschwerde wiesen sowohl die untere als auch die obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ab.
Gegen den zweitinstanzlichen Entscheid hat die X. AG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit dem Antrag, der von ihr bezahlte, mit Arrest belegte Betrag in US Dollars zu wechseln und den zuviel bezahlten Schweizerfranken-Betrag zurückzuerstatten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Eine vollstreckungsrechtliche Bestimmung zur Stützung ihres Standpunktes, der in Schweizerwährung bezahlte Betrag sei in US Dollars umzurechnen, vermag die Rekurrentin nicht namhaft zu machen. Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG bestimmt im Gegenteil, dass im Betreibungsbegehren die Forderungssumme in gesetzlicher Schweizerwährung anzugeben ist. Das Vorbringen der Rekurrentin, sie schulde dem Rekursgegner eine US Dollar-Forderung, ist unbehelflich. Es betrifft die Grundlage der Betreibungsforderung und damit eine nicht in den Zuständigkeitsbereich der Vollstreckungsorgane fallende Frage materiellrechtlicher Natur. Das Betreibungsamt hat lediglich zu prüfen, ob die in Betreibung gesetzte Forderung durch die Zahlungen des Betriebenen getilgt worden sei (vgl. Art. 12 SchKG). Ist ein Betriebener im nachhinein der Ansicht, er habe mehr bezahlt, als von ihm geschuldet gewesen sei, steht ihm einzig der Weg der Rückforderungsklage nach Art. 86 SchKG offen. Ebenso bedarf es übrigens eines richterlichen Entscheides beispielsweise dann, wenn der Betriebene eine in ausländischer Währung festgesetzte Summe direkt dem Gläubiger zahlt; in Anwendung von Art. 85 SchKG hat jener in einem solchen Fall beim Richter die Aufhebung der Betreibung zu verlangen. | de | Betreibung für eine in ausländischer Währung festgesetzte Forderung. Der Betriebene, der einen in ausländischer Währung festgesetzten Geldbetrag schuldet und in der hierfür eingeleiteten Betreibung den in Schweizerfranken ausgedrückten Betrag an das Betreibungsamt bezahlt hat, kann nicht dessen Rück-Umrechnung und die Rückerstattung eines sich dabei ergebenden Differenzbetrages verlangen. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,643 | 112 III 86 | 112 III 86
Sachverhalt ab Seite 86
Im Jahre 1978 wurde die X. AG durch ein Schiedsgerichtsurteil verpflichtet, Y. US Dollars 61'406.09 nebst Zins zu zahlen. Y. setzte hierauf im Jahre 1979 eine Forderung von Fr. 106'846.60 nebst Zins in Betreibung. Am 24. August 1984 zahlte die X. AG den Betrag von Fr. 151.663.10 (Betreibungsforderung samt Zins) an das Betreibungsamt, nachdem sie zuvor die Arrestierung des Y. zustehenden Guthabens erwirkt hatte. In der Folge leitete Y. noch zwei weitere Betreibungen gegen die X. AG ein, und zwar unter Hinweis darauf, dass zwischen der Einleitung der jeweils vorangegangenen Betreibung und der Zahlung durch die X. AG der Dollar-Kurs sich zu seinem Nachteil verändert habe.
Mit Eingabe vom 13. März 1986 stellte die X. AG beim Betreibungsamt das Begehren, der von ihr bezahlte, mit Arrest belegte Betrag von Fr. 150.986.10 sei in US Dollars zu wechseln und in dieser Währung anzulegen. Das Betreibungsamt wies das Begehren durch Verfügung vom 19. März 1986 ab. Eine von der X. AG hiergegen eingereichte Beschwerde wiesen sowohl die untere als auch die obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ab.
Gegen den zweitinstanzlichen Entscheid hat die X. AG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit dem Antrag, der von ihr bezahlte, mit Arrest belegte Betrag in US Dollars zu wechseln und den zuviel bezahlten Schweizerfranken-Betrag zurückzuerstatten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Eine vollstreckungsrechtliche Bestimmung zur Stützung ihres Standpunktes, der in Schweizerwährung bezahlte Betrag sei in US Dollars umzurechnen, vermag die Rekurrentin nicht namhaft zu machen. Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG bestimmt im Gegenteil, dass im Betreibungsbegehren die Forderungssumme in gesetzlicher Schweizerwährung anzugeben ist. Das Vorbringen der Rekurrentin, sie schulde dem Rekursgegner eine US Dollar-Forderung, ist unbehelflich. Es betrifft die Grundlage der Betreibungsforderung und damit eine nicht in den Zuständigkeitsbereich der Vollstreckungsorgane fallende Frage materiellrechtlicher Natur. Das Betreibungsamt hat lediglich zu prüfen, ob die in Betreibung gesetzte Forderung durch die Zahlungen des Betriebenen getilgt worden sei (vgl. Art. 12 SchKG). Ist ein Betriebener im nachhinein der Ansicht, er habe mehr bezahlt, als von ihm geschuldet gewesen sei, steht ihm einzig der Weg der Rückforderungsklage nach Art. 86 SchKG offen. Ebenso bedarf es übrigens eines richterlichen Entscheides beispielsweise dann, wenn der Betriebene eine in ausländischer Währung festgesetzte Summe direkt dem Gläubiger zahlt; in Anwendung von Art. 85 SchKG hat jener in einem solchen Fall beim Richter die Aufhebung der Betreibung zu verlangen. | de | Poursuite en recouvrement d'une créance libellée en monnaie étrangère. Le poursuivi qui est débiteur d'un montant en argent libellé en monnaie étrangère et qui, dans la poursuite intentée en recouvrement de cette créance, a payé à l'office le montant formulé en francs suisses ne peut pas exiger la reconversion de ce montant et la restitution du montant qui résulte de la différence. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,644 | 112 III 86 | 112 III 86
Sachverhalt ab Seite 86
Im Jahre 1978 wurde die X. AG durch ein Schiedsgerichtsurteil verpflichtet, Y. US Dollars 61'406.09 nebst Zins zu zahlen. Y. setzte hierauf im Jahre 1979 eine Forderung von Fr. 106'846.60 nebst Zins in Betreibung. Am 24. August 1984 zahlte die X. AG den Betrag von Fr. 151.663.10 (Betreibungsforderung samt Zins) an das Betreibungsamt, nachdem sie zuvor die Arrestierung des Y. zustehenden Guthabens erwirkt hatte. In der Folge leitete Y. noch zwei weitere Betreibungen gegen die X. AG ein, und zwar unter Hinweis darauf, dass zwischen der Einleitung der jeweils vorangegangenen Betreibung und der Zahlung durch die X. AG der Dollar-Kurs sich zu seinem Nachteil verändert habe.
Mit Eingabe vom 13. März 1986 stellte die X. AG beim Betreibungsamt das Begehren, der von ihr bezahlte, mit Arrest belegte Betrag von Fr. 150.986.10 sei in US Dollars zu wechseln und in dieser Währung anzulegen. Das Betreibungsamt wies das Begehren durch Verfügung vom 19. März 1986 ab. Eine von der X. AG hiergegen eingereichte Beschwerde wiesen sowohl die untere als auch die obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ab.
Gegen den zweitinstanzlichen Entscheid hat die X. AG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit dem Antrag, der von ihr bezahlte, mit Arrest belegte Betrag in US Dollars zu wechseln und den zuviel bezahlten Schweizerfranken-Betrag zurückzuerstatten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Eine vollstreckungsrechtliche Bestimmung zur Stützung ihres Standpunktes, der in Schweizerwährung bezahlte Betrag sei in US Dollars umzurechnen, vermag die Rekurrentin nicht namhaft zu machen. Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG bestimmt im Gegenteil, dass im Betreibungsbegehren die Forderungssumme in gesetzlicher Schweizerwährung anzugeben ist. Das Vorbringen der Rekurrentin, sie schulde dem Rekursgegner eine US Dollar-Forderung, ist unbehelflich. Es betrifft die Grundlage der Betreibungsforderung und damit eine nicht in den Zuständigkeitsbereich der Vollstreckungsorgane fallende Frage materiellrechtlicher Natur. Das Betreibungsamt hat lediglich zu prüfen, ob die in Betreibung gesetzte Forderung durch die Zahlungen des Betriebenen getilgt worden sei (vgl. Art. 12 SchKG). Ist ein Betriebener im nachhinein der Ansicht, er habe mehr bezahlt, als von ihm geschuldet gewesen sei, steht ihm einzig der Weg der Rückforderungsklage nach Art. 86 SchKG offen. Ebenso bedarf es übrigens eines richterlichen Entscheides beispielsweise dann, wenn der Betriebene eine in ausländischer Währung festgesetzte Summe direkt dem Gläubiger zahlt; in Anwendung von Art. 85 SchKG hat jener in einem solchen Fall beim Richter die Aufhebung der Betreibung zu verlangen. | de | Esecuzione per un credito in valuta straniera. L'escusso che è debitore di una somma di denaro in valuta straniera e che, nell'esecuzione promossa per il ricupero di tale credito, ha pagato all'ufficio delle esecuzioni l'importo formulato in franchi svizzeri non può esigere la riconversione di detto importo e la restituzione dell'ammontare risultante dalla differenza. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,645 | 112 III 88 | 112 III 88
Erwägungen ab Seite 88
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass eine Schuldanerkennung auch dann einen gültigen Rechtsöffnungstitel darstellen kann, wenn sie nicht durch den betriebenen Schuldner persönlich, sondern durch einen Vertreter unterzeichnet worden ist. Indessen ist er der Ansicht, die Unterschrift des Schuldners müsse in einem solchen Fall wenigstens auf einer entsprechenden schriftlichen Vollmacht angebracht sein.
b) Das dem schweizerischen Recht eigene Verfahren der provisorischen Rechtsöffnung schafft für den Betreibungsgläubiger insofern eine Erleichterung, als dieser, falls der Schuldner die Schuld anerkannt hat, zur Zwangsvollstreckung schreiten kann, ohne den Richter anrufen zu müssen, und der Schuldner, der sich dieser widersetzen will, seinerseits in die Rolle des Klägers (auf Aberkennung der Forderung) gedrängt wird. Der angeführte Weg steht dem Gläubiger allerdings nur unter der Voraussetzung offen, dass die Schuldanerkennung durch öffentliche Urkunde festgestellt oder "durch Unterschrift bekräftigt" wurde (Art. 82 Abs. 1 SchKG).
c) In der Praxis der kantonalen Rechtsöffnungsinstanzen wird die zur Beurteilung stehende Frage nicht einheitlich beantwortet.
Während in gewissen Entscheiden mit dem Beschwerdeführer angenommen wird, die unterschriftliche Anerkennung einer Schuld durch einen Dritten bilde gegenüber dem nach dem Wortlaut der Urkunde Verpflichteten nur dann einen Rechtsöffnungstitel, wenn ein Auftrag an den Dritten zur Schuldanerkennung urkundlich ausgewiesen sei (vgl. PANCHAUD/CAPREZ, Die Rechtsöffnung 1980, § 5, Nrn. 2 und 16), wurde in andern Fällen ein konkludentes Verhalten des vertretenen Schuldners als ausreichend betrachtet (vgl. PANCHAUD/CAPREZ, § 5, Nrn. 1 und 17). Der zweiten, weniger strengen Auffassung ist auch JAEGER, der unter Hinweis auf die allgemeinen Bestimmungen über die Stellvertretung (Art. 32 ff. OR) festhält, dass dort, wo durch ein vertragliches Stellvertretungsverhältnis oder sonstwie die Wirksamkeit der Unterschrift eines andern für den Betriebenen liquid ausgewiesen sei, auch die Unterschrift eines Dritten als Stellvertreter im Hinblick auf die provisorische Rechtsöffnung genüge (N. 3 zu Art. 82 SchKG).
Es ist einzuräumen, dass namentlich die Strenge, die das Rechtsöffnungsverfahren in formeller Hinsicht an sich prägt, für die Betrachtungsweise des Beschwerdeführers spricht. Andererseits wird aber nirgends ausdrücklich vorgeschrieben, dass dort, wo eine Schuldanerkennung durch einen Vertreter unterschrieben wird (was auch der Beschwerdeführer nicht für unzulässig hält), das Vertretungsverhältnis durch eine vom Schuldner unterzeichnete schriftliche Vollmacht dargetan sein müsse. Die Auffassung des Appellationshofes ist jedenfalls nicht vollkommen unhaltbar; weder verstösst sie krass gegen eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz, noch läuft sie in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwider (vgl. BGE 107 Ia 114 E. 2 mit Hinweisen). Der Hinweis des Beschwerdeführers auf BGE 106 III 97 ff. vermag am Gesagten nichts zu ändern. Jenes Urteil hatte eine andere Frage zum Gegenstand, nämlich diejenige, ob die stillschweigende Genehmigung eines Kontokorrentauszuges in Verbindung mit dem vom Schuldner unterzeichneten Krediteröffnungsvertrag eine Anerkennung des passiven Kontosaldos darstelle. Die Verhältnisse liegen im zu beurteilenden Fall somit insofern wesentlich anders, als hier eine ausdrückliche schriftliche (wenn auch von einem Vertreter des Beschwerdeführers unterzeichnete) Anerkennung vorhanden ist.
... | de | Art. 82 Abs. 1 SchKG; Schuldanerkennung, die von einem Vertreter des Betriebenen unterzeichnet ist. Es verstösst auch dann nicht gegen Art. 4 BV, gestützt auf die von einem Vertreter unterzeichnete Schuldanerkennung provisorische Rechtsöffnung zu erteilen, wenn keine schriftliche Vollmacht des Betriebenen vorliegt. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,646 | 112 III 88 | 112 III 88
Erwägungen ab Seite 88
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass eine Schuldanerkennung auch dann einen gültigen Rechtsöffnungstitel darstellen kann, wenn sie nicht durch den betriebenen Schuldner persönlich, sondern durch einen Vertreter unterzeichnet worden ist. Indessen ist er der Ansicht, die Unterschrift des Schuldners müsse in einem solchen Fall wenigstens auf einer entsprechenden schriftlichen Vollmacht angebracht sein.
b) Das dem schweizerischen Recht eigene Verfahren der provisorischen Rechtsöffnung schafft für den Betreibungsgläubiger insofern eine Erleichterung, als dieser, falls der Schuldner die Schuld anerkannt hat, zur Zwangsvollstreckung schreiten kann, ohne den Richter anrufen zu müssen, und der Schuldner, der sich dieser widersetzen will, seinerseits in die Rolle des Klägers (auf Aberkennung der Forderung) gedrängt wird. Der angeführte Weg steht dem Gläubiger allerdings nur unter der Voraussetzung offen, dass die Schuldanerkennung durch öffentliche Urkunde festgestellt oder "durch Unterschrift bekräftigt" wurde (Art. 82 Abs. 1 SchKG).
c) In der Praxis der kantonalen Rechtsöffnungsinstanzen wird die zur Beurteilung stehende Frage nicht einheitlich beantwortet.
Während in gewissen Entscheiden mit dem Beschwerdeführer angenommen wird, die unterschriftliche Anerkennung einer Schuld durch einen Dritten bilde gegenüber dem nach dem Wortlaut der Urkunde Verpflichteten nur dann einen Rechtsöffnungstitel, wenn ein Auftrag an den Dritten zur Schuldanerkennung urkundlich ausgewiesen sei (vgl. PANCHAUD/CAPREZ, Die Rechtsöffnung 1980, § 5, Nrn. 2 und 16), wurde in andern Fällen ein konkludentes Verhalten des vertretenen Schuldners als ausreichend betrachtet (vgl. PANCHAUD/CAPREZ, § 5, Nrn. 1 und 17). Der zweiten, weniger strengen Auffassung ist auch JAEGER, der unter Hinweis auf die allgemeinen Bestimmungen über die Stellvertretung (Art. 32 ff. OR) festhält, dass dort, wo durch ein vertragliches Stellvertretungsverhältnis oder sonstwie die Wirksamkeit der Unterschrift eines andern für den Betriebenen liquid ausgewiesen sei, auch die Unterschrift eines Dritten als Stellvertreter im Hinblick auf die provisorische Rechtsöffnung genüge (N. 3 zu Art. 82 SchKG).
Es ist einzuräumen, dass namentlich die Strenge, die das Rechtsöffnungsverfahren in formeller Hinsicht an sich prägt, für die Betrachtungsweise des Beschwerdeführers spricht. Andererseits wird aber nirgends ausdrücklich vorgeschrieben, dass dort, wo eine Schuldanerkennung durch einen Vertreter unterschrieben wird (was auch der Beschwerdeführer nicht für unzulässig hält), das Vertretungsverhältnis durch eine vom Schuldner unterzeichnete schriftliche Vollmacht dargetan sein müsse. Die Auffassung des Appellationshofes ist jedenfalls nicht vollkommen unhaltbar; weder verstösst sie krass gegen eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz, noch läuft sie in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwider (vgl. BGE 107 Ia 114 E. 2 mit Hinweisen). Der Hinweis des Beschwerdeführers auf BGE 106 III 97 ff. vermag am Gesagten nichts zu ändern. Jenes Urteil hatte eine andere Frage zum Gegenstand, nämlich diejenige, ob die stillschweigende Genehmigung eines Kontokorrentauszuges in Verbindung mit dem vom Schuldner unterzeichneten Krediteröffnungsvertrag eine Anerkennung des passiven Kontosaldos darstelle. Die Verhältnisse liegen im zu beurteilenden Fall somit insofern wesentlich anders, als hier eine ausdrückliche schriftliche (wenn auch von einem Vertreter des Beschwerdeführers unterzeichnete) Anerkennung vorhanden ist.
... | de | Art. 82 al. 1 LP; reconnaissance de dette signée par un représentant du poursuivi. Il n'est pas contraire à l'art. 4 Cst. de prononcer la mainlevée provisoire sur la base d'une reconnaissance de dette signée par un représentant, même lorsqu'une procuration écrite du poursuivi fait défaut. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,647 | 112 III 88 | 112 III 88
Erwägungen ab Seite 88
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass eine Schuldanerkennung auch dann einen gültigen Rechtsöffnungstitel darstellen kann, wenn sie nicht durch den betriebenen Schuldner persönlich, sondern durch einen Vertreter unterzeichnet worden ist. Indessen ist er der Ansicht, die Unterschrift des Schuldners müsse in einem solchen Fall wenigstens auf einer entsprechenden schriftlichen Vollmacht angebracht sein.
b) Das dem schweizerischen Recht eigene Verfahren der provisorischen Rechtsöffnung schafft für den Betreibungsgläubiger insofern eine Erleichterung, als dieser, falls der Schuldner die Schuld anerkannt hat, zur Zwangsvollstreckung schreiten kann, ohne den Richter anrufen zu müssen, und der Schuldner, der sich dieser widersetzen will, seinerseits in die Rolle des Klägers (auf Aberkennung der Forderung) gedrängt wird. Der angeführte Weg steht dem Gläubiger allerdings nur unter der Voraussetzung offen, dass die Schuldanerkennung durch öffentliche Urkunde festgestellt oder "durch Unterschrift bekräftigt" wurde (Art. 82 Abs. 1 SchKG).
c) In der Praxis der kantonalen Rechtsöffnungsinstanzen wird die zur Beurteilung stehende Frage nicht einheitlich beantwortet.
Während in gewissen Entscheiden mit dem Beschwerdeführer angenommen wird, die unterschriftliche Anerkennung einer Schuld durch einen Dritten bilde gegenüber dem nach dem Wortlaut der Urkunde Verpflichteten nur dann einen Rechtsöffnungstitel, wenn ein Auftrag an den Dritten zur Schuldanerkennung urkundlich ausgewiesen sei (vgl. PANCHAUD/CAPREZ, Die Rechtsöffnung 1980, § 5, Nrn. 2 und 16), wurde in andern Fällen ein konkludentes Verhalten des vertretenen Schuldners als ausreichend betrachtet (vgl. PANCHAUD/CAPREZ, § 5, Nrn. 1 und 17). Der zweiten, weniger strengen Auffassung ist auch JAEGER, der unter Hinweis auf die allgemeinen Bestimmungen über die Stellvertretung (Art. 32 ff. OR) festhält, dass dort, wo durch ein vertragliches Stellvertretungsverhältnis oder sonstwie die Wirksamkeit der Unterschrift eines andern für den Betriebenen liquid ausgewiesen sei, auch die Unterschrift eines Dritten als Stellvertreter im Hinblick auf die provisorische Rechtsöffnung genüge (N. 3 zu Art. 82 SchKG).
Es ist einzuräumen, dass namentlich die Strenge, die das Rechtsöffnungsverfahren in formeller Hinsicht an sich prägt, für die Betrachtungsweise des Beschwerdeführers spricht. Andererseits wird aber nirgends ausdrücklich vorgeschrieben, dass dort, wo eine Schuldanerkennung durch einen Vertreter unterschrieben wird (was auch der Beschwerdeführer nicht für unzulässig hält), das Vertretungsverhältnis durch eine vom Schuldner unterzeichnete schriftliche Vollmacht dargetan sein müsse. Die Auffassung des Appellationshofes ist jedenfalls nicht vollkommen unhaltbar; weder verstösst sie krass gegen eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz, noch läuft sie in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwider (vgl. BGE 107 Ia 114 E. 2 mit Hinweisen). Der Hinweis des Beschwerdeführers auf BGE 106 III 97 ff. vermag am Gesagten nichts zu ändern. Jenes Urteil hatte eine andere Frage zum Gegenstand, nämlich diejenige, ob die stillschweigende Genehmigung eines Kontokorrentauszuges in Verbindung mit dem vom Schuldner unterzeichneten Krediteröffnungsvertrag eine Anerkennung des passiven Kontosaldos darstelle. Die Verhältnisse liegen im zu beurteilenden Fall somit insofern wesentlich anders, als hier eine ausdrückliche schriftliche (wenn auch von einem Vertreter des Beschwerdeführers unterzeichnete) Anerkennung vorhanden ist.
... | de | Art. 82 cpv. 1 LEF; riconoscimento di debito firmato da un rappresentante dell'escusso. Non è contrario all'art. 4 Cost. pronunciare il rigetto provvisorio dell'opposizione in base a un riconoscimento di debito firmato da un rappresentante dell'escusso, anche in assenza di una procura scritta di quest'ultimo. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,648 | 112 III 9 | 112 III 9
Sachverhalt ab Seite 10
Mit Zahlungsbefehl vom 3. Juli 1984 betrieb der Kanton Basel-Stadt, vertreten durch die Finanzverwaltung, M. für eine Forderung von Fr. 437.-- nebst Kosten. Am 11. Juni 1985 erteilte der Zivilgerichtspräsident Basel-Stadt dem Gläubiger für den genannten Betrag die provisorische Rechtsöffnung. Dagegen beschwerte sich der Schuldner beim Appellationsgerichtsausschuss des Kantons Basel-Stadt. Er machte geltend, der Basler Richter sei für die Rechtsöffnung nicht zuständig gewesen, da er seinen Wohnsitz nach Münchenstein verlegt habe; der Gläubiger habe von seinem Wohnsitzwechsel Kenntnis gehabt, da er sich vor seinem Wegzug beim Finanzamt habe abmelden müssen. Mit Entscheid vom 12. August 1985 wies der Appellationsgerichtsausschuss die Beschwerde ab. Gegen diesen Entscheid hat M. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4, 58 und 59 BV erhoben. Das Appellationsgericht beantragt die Abweisung der Beschwerde, während sich der Kanton Basel-Stadt nicht vernehmen liess.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Obwohl das SchKG diesbezüglich keine ausdrückliche Vorschrift enthält, hat die Rechtsprechung seit jeher angenommen, der Gerichtsstand für das Rechtsöffnungsverfahren sei bundesrechtlich geregelt, und zwar in dem Sinne, dass Rechtsöffnungsgesuche grundsätzlich beim Richter des Betreibungsortes anzubringen sind (BGE 76 I 47/48 E. 2). Die Verletzung bundesrechtlicher Zuständigkeitsvorschriften kann mit staatsrechtlicher Beschwerde im Sinne von Art. 84 Abs. 1 lit. d OG gerügt werden, wobei dem Bundesgericht freie Kognition zukommt. Dass sich der Beschwerdeführer in erster Linie auf Art. 4 BV beruft, schadet ihm nicht, da die Rüge der Willkür diejenige der einfachen Rechtsverletzung mitumfasst. Art. 59 BV, auf den sich der Beschwerdeführer ebenfalls beruft, kann gegenüber einer eidgenössischen Gerichtsstandsbestimmung nicht angerufen werden (BGE 109 Ia 54), und Art. 58 BV hat in diesem Zusammenhang ohnehin keine selbständige Bedeutung.
2. Nach der bereits erwähnten Rechtsprechung ist die Rechtsöffnung grundsätzlich dort nachzusuchen, wo die Betreibung angehoben wurde, und zwar selbst dann, wenn dies nicht am richtigen Ort geschah, der Schuldner aber dagegen nicht rechtzeitig Beschwerde erhoben hat. Die gegenüber dem Zahlungsbefehl versäumte Unzuständigkeitseinrede ist auch für das am gleichen Ort angehobene Rechtsöffnungsverfahren verwirkt. Verlegt der am richtigen Ort betriebene Schuldner seinen Wohnsitz vor dem Rechtsöffnungsverfahren, so ist das Rechtsöffnungsbegehren grundsätzlich beim Richter des neuen Wohnsitzes zu stellen, denn der allgemeine Betreibungsort ist, wie sich aus Art. 53 SchKG ergibt, während des Einleitungsverfahrens mit Einschluss des Rechtsöffnungsverfahrens veränderlich und folgt dem jeweiligen Wohnsitz des Schuldners. Das Bundesgericht hat jedoch präzisiert, dem Schuldner könne füglich zugemutet werden, sich trotz Wohnsitzverlegung noch am alten Betreibungsort auf Rechtsöffnung belangen zu lassen, falls er dem Gläubiger die Wohnsitzverlegung nicht angezeigt und dieser auch nicht sonstwie nachweislich davon erfahren habe. Der Schuldner müsse darauf gefasst sein, dass der Gläubiger gegenüber dem durch Rechtsvorschlag bestrittenen Zahlungsbefehl Rechtsöffnung verlangen werde. Lasse er es darauf ankommen, dass der Gläubiger die Rechtsöffnung am alten Betreibungsort verlange, so sei Verwirkung der Unzuständigkeitseinrede für dieses Inzidentalverfahren der Betreibung anzunehmen, es wäre denn, der Gläubiger habe nicht in guten Treuen gehandelt, sich also über den ihm irgendwie bekannt gewordenen neuen Betreibungsort geflissentlich hinweggesetzt (BGE 76 I 49/50).
Das Appellationsgericht hält diese Voraussetzung nicht für erfüllt. Es führt aus, zwar sei richtig, dass Kantonseinwohner beim Wegzug auf der Steuerverwaltung einen Abmeldeschein beziehen müssten, was der Verwaltung Gelegenheit gebe, vom neuen Wohnsitz des Betreffenden Kenntnis zu nehmen. Im vorliegenden Fall sei jedoch zu beachten, dass es sich bei der in Betreibung gesetzten Forderung nicht um eine Steuerforderung handle, die mit der Abmeldung des Beschwerdeführers von Basel fällig geworden sei. Vielmehr gehe es um Steuern des Bezugsjahres 1973, für die im Jahre 1975 ein Verlustschein ausgestellt worden sei. Für das Inkasso derartiger Verlustscheinsforderungen sei jedoch nicht die Steuerverwaltung, sondern die Finanzverwaltung zuständig. Diese habe aber nicht unmittelbar Kenntnis vom neuen Wohnort des Schuldners gehabt. Es bestünden somit keine Anhaltspunkte dafür, dass sich der Gläubiger geflissentlich und in Verletzung von Treu und Glauben über den neuen Wohnsitz des Beschwerdeführers hinweggesetzt habe, auch wenn einzelne der kantonalen Abteilungen und Departement vom Wegzug des Schuldners Kenntnis gehabt hätten. In der Einreichung des Rechtsöffnungsbegehrens in Basel sei somit keine Schikane seitens des Beschwerdegegners zu erblicken.
Diese Begründung vermag nicht voll zu überzeugen. Gläubiger der in Betreibung gesetzten Forderung ist ja nicht die Finanzverwaltung des Kantons Basel-Stadt, sondern der Kanton Basel-Stadt selber. Nach allgemeiner Regel wäre aber anzunehmen, dass dieser sich das Wissen seiner einzelnen Verwaltungsabteilungen um den Wohnsitz des Beschwerdeführers anzurechnen hat. Das gilt um so mehr, als es sich bei der Steuerverwaltung und der als Vertreterin des Kantons auftretenden Finanzverwaltung nicht um zwei grundverschiedene Verwaltungszweige handelt; die beiden Verwaltungsabteilungen haben denn auch die gleiche Adresse, wie sich aus der im kantonalen Verfahren eingereichten Vernehmlassung ergibt. Dazu kommt, dass sich der Beschwerdeführer nach der unbestrittenen Behauptung in der Beschwerdeschrift auch bei der Einwohnerkontrolle abgemeldet hatte, also bei der zur Entgegennahme von Adressänderungsmeldungen zuständigen Amtsstelle. Man kann sich daher fragen, ob der Beschwerdegegner im Sinne der erwähnten Rechtsprechung nicht doch Kenntnis vom neuen Wohnsitz des Beschwerdeführers hatte.
Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben, da die Zuständigkeit des Basler Rechtsöffnungsrichters aus einem andern Grund zu bejahen ist. Hat sich nämlich der Schuldner nach dem Gesagten am alten Betreibungsort auf Rechtsöffnung belangen zu lassen, falls er dem Gläubiger die Wohnsitzverlegung nicht anzeigt und dieser auch sonstwie nicht davon erfahren hat, so folgt daraus, dass der Gerichtsstand am neuen Wohnsitz nicht zwingend ist. Es bleibt vielmehr dem Schuldner überlassen, ob er sich darauf berufen will, er habe den Wohnsitz seit Anhebung der Betreibung verlegt und dies dem Gläubiger angezeigt. Solange er dies nicht tut, darf sich der Rechtsöffnungsrichter am alten Betreibungsort weiterhin als zuständig erachten. Von Amtes wegen braucht er sich nicht um die Wohnsitzverlegung zu kümmern, denn so gut wie der Schuldner darauf verzichten kann, einen am unrichtigen Ort ergangenen Zahlungsbefehl anzufechten, was die Zuständigkeit des Rechtsöffnungsrichters dieses Ortes zur Folge hat, so kann er auch darauf verzichten, sich auf die Wohnsitzverlegung nach Einleitung der Betreibung zu berufen. Mit andern Worten hat der Rechtsöffnungsrichter des alten Betreibungsortes die Wohnsitzverlegung nur auf Einrede des Schuldners hin zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer jedoch keine Unzuständigkeitseinrede erhoben. Er hat sich im Gegenteil zum Rechtsöffnungsgesuch überhaupt nicht vernehmen lassen. Unter diesen Umständen hatte der Rechtsöffnungsrichter keinen Anlass, seine Zuständigkeit in Zweifel zu ziehen, zumal er gar nicht wissen konnte, ob der Beschwerdeführer an seiner neuen Adresse in Münchenstein Wohnsitz genommen und ob er die Wohnsitzverlegung dem Gläubiger mitgeteilt habe. Im Beschwerdeverfahren konnte die Zuständigkeit des Rechtsöffnungsrichters nicht mehr in Frage gestellt werden. Der angefochtene Entscheid erweist sich daher, jedenfalls im Ergebnis, nicht als bundesrechtswidrig, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. | de | Gerichtsstand für die Rechtsöffnung. Örtlich zuständig für die Rechtsöffnung ist grundsätzlich der Richter des Ortes, wo die Betreibung angehoben wurde. Hat der Betriebene inzwischen den Wohnsitz verlegt, so ist das Rechtsöffnungsgesuch beim Richter des neuen Wohnsitzes zu stellen, sofern der Betriebene dem Gläubiger die Wohnsitzverlegung angezeigt oder dieser sonstwie davon erfahren hat. Auch in diesem Fall bleibt jedoch der Richter des ursprünglichen Betreibungsortes zuständig, wenn sich der Betriebene nicht darauf beruft, er habe seinen Wohnsitz seit Anhebung der Betreibung verlegt (Präzisierung der Rechtsprechung). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,649 | 112 III 9 | 112 III 9
Sachverhalt ab Seite 10
Mit Zahlungsbefehl vom 3. Juli 1984 betrieb der Kanton Basel-Stadt, vertreten durch die Finanzverwaltung, M. für eine Forderung von Fr. 437.-- nebst Kosten. Am 11. Juni 1985 erteilte der Zivilgerichtspräsident Basel-Stadt dem Gläubiger für den genannten Betrag die provisorische Rechtsöffnung. Dagegen beschwerte sich der Schuldner beim Appellationsgerichtsausschuss des Kantons Basel-Stadt. Er machte geltend, der Basler Richter sei für die Rechtsöffnung nicht zuständig gewesen, da er seinen Wohnsitz nach Münchenstein verlegt habe; der Gläubiger habe von seinem Wohnsitzwechsel Kenntnis gehabt, da er sich vor seinem Wegzug beim Finanzamt habe abmelden müssen. Mit Entscheid vom 12. August 1985 wies der Appellationsgerichtsausschuss die Beschwerde ab. Gegen diesen Entscheid hat M. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4, 58 und 59 BV erhoben. Das Appellationsgericht beantragt die Abweisung der Beschwerde, während sich der Kanton Basel-Stadt nicht vernehmen liess.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Obwohl das SchKG diesbezüglich keine ausdrückliche Vorschrift enthält, hat die Rechtsprechung seit jeher angenommen, der Gerichtsstand für das Rechtsöffnungsverfahren sei bundesrechtlich geregelt, und zwar in dem Sinne, dass Rechtsöffnungsgesuche grundsätzlich beim Richter des Betreibungsortes anzubringen sind (BGE 76 I 47/48 E. 2). Die Verletzung bundesrechtlicher Zuständigkeitsvorschriften kann mit staatsrechtlicher Beschwerde im Sinne von Art. 84 Abs. 1 lit. d OG gerügt werden, wobei dem Bundesgericht freie Kognition zukommt. Dass sich der Beschwerdeführer in erster Linie auf Art. 4 BV beruft, schadet ihm nicht, da die Rüge der Willkür diejenige der einfachen Rechtsverletzung mitumfasst. Art. 59 BV, auf den sich der Beschwerdeführer ebenfalls beruft, kann gegenüber einer eidgenössischen Gerichtsstandsbestimmung nicht angerufen werden (BGE 109 Ia 54), und Art. 58 BV hat in diesem Zusammenhang ohnehin keine selbständige Bedeutung.
2. Nach der bereits erwähnten Rechtsprechung ist die Rechtsöffnung grundsätzlich dort nachzusuchen, wo die Betreibung angehoben wurde, und zwar selbst dann, wenn dies nicht am richtigen Ort geschah, der Schuldner aber dagegen nicht rechtzeitig Beschwerde erhoben hat. Die gegenüber dem Zahlungsbefehl versäumte Unzuständigkeitseinrede ist auch für das am gleichen Ort angehobene Rechtsöffnungsverfahren verwirkt. Verlegt der am richtigen Ort betriebene Schuldner seinen Wohnsitz vor dem Rechtsöffnungsverfahren, so ist das Rechtsöffnungsbegehren grundsätzlich beim Richter des neuen Wohnsitzes zu stellen, denn der allgemeine Betreibungsort ist, wie sich aus Art. 53 SchKG ergibt, während des Einleitungsverfahrens mit Einschluss des Rechtsöffnungsverfahrens veränderlich und folgt dem jeweiligen Wohnsitz des Schuldners. Das Bundesgericht hat jedoch präzisiert, dem Schuldner könne füglich zugemutet werden, sich trotz Wohnsitzverlegung noch am alten Betreibungsort auf Rechtsöffnung belangen zu lassen, falls er dem Gläubiger die Wohnsitzverlegung nicht angezeigt und dieser auch nicht sonstwie nachweislich davon erfahren habe. Der Schuldner müsse darauf gefasst sein, dass der Gläubiger gegenüber dem durch Rechtsvorschlag bestrittenen Zahlungsbefehl Rechtsöffnung verlangen werde. Lasse er es darauf ankommen, dass der Gläubiger die Rechtsöffnung am alten Betreibungsort verlange, so sei Verwirkung der Unzuständigkeitseinrede für dieses Inzidentalverfahren der Betreibung anzunehmen, es wäre denn, der Gläubiger habe nicht in guten Treuen gehandelt, sich also über den ihm irgendwie bekannt gewordenen neuen Betreibungsort geflissentlich hinweggesetzt (BGE 76 I 49/50).
Das Appellationsgericht hält diese Voraussetzung nicht für erfüllt. Es führt aus, zwar sei richtig, dass Kantonseinwohner beim Wegzug auf der Steuerverwaltung einen Abmeldeschein beziehen müssten, was der Verwaltung Gelegenheit gebe, vom neuen Wohnsitz des Betreffenden Kenntnis zu nehmen. Im vorliegenden Fall sei jedoch zu beachten, dass es sich bei der in Betreibung gesetzten Forderung nicht um eine Steuerforderung handle, die mit der Abmeldung des Beschwerdeführers von Basel fällig geworden sei. Vielmehr gehe es um Steuern des Bezugsjahres 1973, für die im Jahre 1975 ein Verlustschein ausgestellt worden sei. Für das Inkasso derartiger Verlustscheinsforderungen sei jedoch nicht die Steuerverwaltung, sondern die Finanzverwaltung zuständig. Diese habe aber nicht unmittelbar Kenntnis vom neuen Wohnort des Schuldners gehabt. Es bestünden somit keine Anhaltspunkte dafür, dass sich der Gläubiger geflissentlich und in Verletzung von Treu und Glauben über den neuen Wohnsitz des Beschwerdeführers hinweggesetzt habe, auch wenn einzelne der kantonalen Abteilungen und Departement vom Wegzug des Schuldners Kenntnis gehabt hätten. In der Einreichung des Rechtsöffnungsbegehrens in Basel sei somit keine Schikane seitens des Beschwerdegegners zu erblicken.
Diese Begründung vermag nicht voll zu überzeugen. Gläubiger der in Betreibung gesetzten Forderung ist ja nicht die Finanzverwaltung des Kantons Basel-Stadt, sondern der Kanton Basel-Stadt selber. Nach allgemeiner Regel wäre aber anzunehmen, dass dieser sich das Wissen seiner einzelnen Verwaltungsabteilungen um den Wohnsitz des Beschwerdeführers anzurechnen hat. Das gilt um so mehr, als es sich bei der Steuerverwaltung und der als Vertreterin des Kantons auftretenden Finanzverwaltung nicht um zwei grundverschiedene Verwaltungszweige handelt; die beiden Verwaltungsabteilungen haben denn auch die gleiche Adresse, wie sich aus der im kantonalen Verfahren eingereichten Vernehmlassung ergibt. Dazu kommt, dass sich der Beschwerdeführer nach der unbestrittenen Behauptung in der Beschwerdeschrift auch bei der Einwohnerkontrolle abgemeldet hatte, also bei der zur Entgegennahme von Adressänderungsmeldungen zuständigen Amtsstelle. Man kann sich daher fragen, ob der Beschwerdegegner im Sinne der erwähnten Rechtsprechung nicht doch Kenntnis vom neuen Wohnsitz des Beschwerdeführers hatte.
Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben, da die Zuständigkeit des Basler Rechtsöffnungsrichters aus einem andern Grund zu bejahen ist. Hat sich nämlich der Schuldner nach dem Gesagten am alten Betreibungsort auf Rechtsöffnung belangen zu lassen, falls er dem Gläubiger die Wohnsitzverlegung nicht anzeigt und dieser auch sonstwie nicht davon erfahren hat, so folgt daraus, dass der Gerichtsstand am neuen Wohnsitz nicht zwingend ist. Es bleibt vielmehr dem Schuldner überlassen, ob er sich darauf berufen will, er habe den Wohnsitz seit Anhebung der Betreibung verlegt und dies dem Gläubiger angezeigt. Solange er dies nicht tut, darf sich der Rechtsöffnungsrichter am alten Betreibungsort weiterhin als zuständig erachten. Von Amtes wegen braucht er sich nicht um die Wohnsitzverlegung zu kümmern, denn so gut wie der Schuldner darauf verzichten kann, einen am unrichtigen Ort ergangenen Zahlungsbefehl anzufechten, was die Zuständigkeit des Rechtsöffnungsrichters dieses Ortes zur Folge hat, so kann er auch darauf verzichten, sich auf die Wohnsitzverlegung nach Einleitung der Betreibung zu berufen. Mit andern Worten hat der Rechtsöffnungsrichter des alten Betreibungsortes die Wohnsitzverlegung nur auf Einrede des Schuldners hin zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer jedoch keine Unzuständigkeitseinrede erhoben. Er hat sich im Gegenteil zum Rechtsöffnungsgesuch überhaupt nicht vernehmen lassen. Unter diesen Umständen hatte der Rechtsöffnungsrichter keinen Anlass, seine Zuständigkeit in Zweifel zu ziehen, zumal er gar nicht wissen konnte, ob der Beschwerdeführer an seiner neuen Adresse in Münchenstein Wohnsitz genommen und ob er die Wohnsitzverlegung dem Gläubiger mitgeteilt habe. Im Beschwerdeverfahren konnte die Zuständigkeit des Rechtsöffnungsrichters nicht mehr in Frage gestellt werden. Der angefochtene Entscheid erweist sich daher, jedenfalls im Ergebnis, nicht als bundesrechtswidrig, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. | de | For de la mainlevée d'opposition. Le juge compétent pour prononcer la mainlevée de l'opposition est en principe celui du lieu où la poursuite a été introduite. Si le poursuivi a depuis lors transféré son domicile, la requête de mainlevée doit être formée devant le juge du nouveau domicile, pour autant que le poursuivi ait informé le créancier du changement de domicile ou que celui-ci l'ait appris d'une autre manière. Cependant, même dans ces conditions, le juge de l'ancien lieu de domicile demeure compétent si le débiteur ne fait pas valoir qu'il a déménagé depuis l'introduction de la poursuite (précision de la jurisprudence). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,650 | 112 III 9 | 112 III 9
Sachverhalt ab Seite 10
Mit Zahlungsbefehl vom 3. Juli 1984 betrieb der Kanton Basel-Stadt, vertreten durch die Finanzverwaltung, M. für eine Forderung von Fr. 437.-- nebst Kosten. Am 11. Juni 1985 erteilte der Zivilgerichtspräsident Basel-Stadt dem Gläubiger für den genannten Betrag die provisorische Rechtsöffnung. Dagegen beschwerte sich der Schuldner beim Appellationsgerichtsausschuss des Kantons Basel-Stadt. Er machte geltend, der Basler Richter sei für die Rechtsöffnung nicht zuständig gewesen, da er seinen Wohnsitz nach Münchenstein verlegt habe; der Gläubiger habe von seinem Wohnsitzwechsel Kenntnis gehabt, da er sich vor seinem Wegzug beim Finanzamt habe abmelden müssen. Mit Entscheid vom 12. August 1985 wies der Appellationsgerichtsausschuss die Beschwerde ab. Gegen diesen Entscheid hat M. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4, 58 und 59 BV erhoben. Das Appellationsgericht beantragt die Abweisung der Beschwerde, während sich der Kanton Basel-Stadt nicht vernehmen liess.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Obwohl das SchKG diesbezüglich keine ausdrückliche Vorschrift enthält, hat die Rechtsprechung seit jeher angenommen, der Gerichtsstand für das Rechtsöffnungsverfahren sei bundesrechtlich geregelt, und zwar in dem Sinne, dass Rechtsöffnungsgesuche grundsätzlich beim Richter des Betreibungsortes anzubringen sind (BGE 76 I 47/48 E. 2). Die Verletzung bundesrechtlicher Zuständigkeitsvorschriften kann mit staatsrechtlicher Beschwerde im Sinne von Art. 84 Abs. 1 lit. d OG gerügt werden, wobei dem Bundesgericht freie Kognition zukommt. Dass sich der Beschwerdeführer in erster Linie auf Art. 4 BV beruft, schadet ihm nicht, da die Rüge der Willkür diejenige der einfachen Rechtsverletzung mitumfasst. Art. 59 BV, auf den sich der Beschwerdeführer ebenfalls beruft, kann gegenüber einer eidgenössischen Gerichtsstandsbestimmung nicht angerufen werden (BGE 109 Ia 54), und Art. 58 BV hat in diesem Zusammenhang ohnehin keine selbständige Bedeutung.
2. Nach der bereits erwähnten Rechtsprechung ist die Rechtsöffnung grundsätzlich dort nachzusuchen, wo die Betreibung angehoben wurde, und zwar selbst dann, wenn dies nicht am richtigen Ort geschah, der Schuldner aber dagegen nicht rechtzeitig Beschwerde erhoben hat. Die gegenüber dem Zahlungsbefehl versäumte Unzuständigkeitseinrede ist auch für das am gleichen Ort angehobene Rechtsöffnungsverfahren verwirkt. Verlegt der am richtigen Ort betriebene Schuldner seinen Wohnsitz vor dem Rechtsöffnungsverfahren, so ist das Rechtsöffnungsbegehren grundsätzlich beim Richter des neuen Wohnsitzes zu stellen, denn der allgemeine Betreibungsort ist, wie sich aus Art. 53 SchKG ergibt, während des Einleitungsverfahrens mit Einschluss des Rechtsöffnungsverfahrens veränderlich und folgt dem jeweiligen Wohnsitz des Schuldners. Das Bundesgericht hat jedoch präzisiert, dem Schuldner könne füglich zugemutet werden, sich trotz Wohnsitzverlegung noch am alten Betreibungsort auf Rechtsöffnung belangen zu lassen, falls er dem Gläubiger die Wohnsitzverlegung nicht angezeigt und dieser auch nicht sonstwie nachweislich davon erfahren habe. Der Schuldner müsse darauf gefasst sein, dass der Gläubiger gegenüber dem durch Rechtsvorschlag bestrittenen Zahlungsbefehl Rechtsöffnung verlangen werde. Lasse er es darauf ankommen, dass der Gläubiger die Rechtsöffnung am alten Betreibungsort verlange, so sei Verwirkung der Unzuständigkeitseinrede für dieses Inzidentalverfahren der Betreibung anzunehmen, es wäre denn, der Gläubiger habe nicht in guten Treuen gehandelt, sich also über den ihm irgendwie bekannt gewordenen neuen Betreibungsort geflissentlich hinweggesetzt (BGE 76 I 49/50).
Das Appellationsgericht hält diese Voraussetzung nicht für erfüllt. Es führt aus, zwar sei richtig, dass Kantonseinwohner beim Wegzug auf der Steuerverwaltung einen Abmeldeschein beziehen müssten, was der Verwaltung Gelegenheit gebe, vom neuen Wohnsitz des Betreffenden Kenntnis zu nehmen. Im vorliegenden Fall sei jedoch zu beachten, dass es sich bei der in Betreibung gesetzten Forderung nicht um eine Steuerforderung handle, die mit der Abmeldung des Beschwerdeführers von Basel fällig geworden sei. Vielmehr gehe es um Steuern des Bezugsjahres 1973, für die im Jahre 1975 ein Verlustschein ausgestellt worden sei. Für das Inkasso derartiger Verlustscheinsforderungen sei jedoch nicht die Steuerverwaltung, sondern die Finanzverwaltung zuständig. Diese habe aber nicht unmittelbar Kenntnis vom neuen Wohnort des Schuldners gehabt. Es bestünden somit keine Anhaltspunkte dafür, dass sich der Gläubiger geflissentlich und in Verletzung von Treu und Glauben über den neuen Wohnsitz des Beschwerdeführers hinweggesetzt habe, auch wenn einzelne der kantonalen Abteilungen und Departement vom Wegzug des Schuldners Kenntnis gehabt hätten. In der Einreichung des Rechtsöffnungsbegehrens in Basel sei somit keine Schikane seitens des Beschwerdegegners zu erblicken.
Diese Begründung vermag nicht voll zu überzeugen. Gläubiger der in Betreibung gesetzten Forderung ist ja nicht die Finanzverwaltung des Kantons Basel-Stadt, sondern der Kanton Basel-Stadt selber. Nach allgemeiner Regel wäre aber anzunehmen, dass dieser sich das Wissen seiner einzelnen Verwaltungsabteilungen um den Wohnsitz des Beschwerdeführers anzurechnen hat. Das gilt um so mehr, als es sich bei der Steuerverwaltung und der als Vertreterin des Kantons auftretenden Finanzverwaltung nicht um zwei grundverschiedene Verwaltungszweige handelt; die beiden Verwaltungsabteilungen haben denn auch die gleiche Adresse, wie sich aus der im kantonalen Verfahren eingereichten Vernehmlassung ergibt. Dazu kommt, dass sich der Beschwerdeführer nach der unbestrittenen Behauptung in der Beschwerdeschrift auch bei der Einwohnerkontrolle abgemeldet hatte, also bei der zur Entgegennahme von Adressänderungsmeldungen zuständigen Amtsstelle. Man kann sich daher fragen, ob der Beschwerdegegner im Sinne der erwähnten Rechtsprechung nicht doch Kenntnis vom neuen Wohnsitz des Beschwerdeführers hatte.
Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben, da die Zuständigkeit des Basler Rechtsöffnungsrichters aus einem andern Grund zu bejahen ist. Hat sich nämlich der Schuldner nach dem Gesagten am alten Betreibungsort auf Rechtsöffnung belangen zu lassen, falls er dem Gläubiger die Wohnsitzverlegung nicht anzeigt und dieser auch sonstwie nicht davon erfahren hat, so folgt daraus, dass der Gerichtsstand am neuen Wohnsitz nicht zwingend ist. Es bleibt vielmehr dem Schuldner überlassen, ob er sich darauf berufen will, er habe den Wohnsitz seit Anhebung der Betreibung verlegt und dies dem Gläubiger angezeigt. Solange er dies nicht tut, darf sich der Rechtsöffnungsrichter am alten Betreibungsort weiterhin als zuständig erachten. Von Amtes wegen braucht er sich nicht um die Wohnsitzverlegung zu kümmern, denn so gut wie der Schuldner darauf verzichten kann, einen am unrichtigen Ort ergangenen Zahlungsbefehl anzufechten, was die Zuständigkeit des Rechtsöffnungsrichters dieses Ortes zur Folge hat, so kann er auch darauf verzichten, sich auf die Wohnsitzverlegung nach Einleitung der Betreibung zu berufen. Mit andern Worten hat der Rechtsöffnungsrichter des alten Betreibungsortes die Wohnsitzverlegung nur auf Einrede des Schuldners hin zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer jedoch keine Unzuständigkeitseinrede erhoben. Er hat sich im Gegenteil zum Rechtsöffnungsgesuch überhaupt nicht vernehmen lassen. Unter diesen Umständen hatte der Rechtsöffnungsrichter keinen Anlass, seine Zuständigkeit in Zweifel zu ziehen, zumal er gar nicht wissen konnte, ob der Beschwerdeführer an seiner neuen Adresse in Münchenstein Wohnsitz genommen und ob er die Wohnsitzverlegung dem Gläubiger mitgeteilt habe. Im Beschwerdeverfahren konnte die Zuständigkeit des Rechtsöffnungsrichters nicht mehr in Frage gestellt werden. Der angefochtene Entscheid erweist sich daher, jedenfalls im Ergebnis, nicht als bundesrechtswidrig, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. | de | Foro del rigetto dell'opposizione. Territorialmente competente a pronunciare il rigetto dell'opposizione è, in linea di principio, il giudice del luogo in cui è stata iniziata l'esecuzione. Se l'escusso ha, in seguito, trasferito il proprio domicilio, la domanda di rigetto dell'opposizione va presentata avanti il giudice del suo nuovo domicilio, sempreché l'escusso abbia comunicato il cambiamento di domicilio al creditore o questi l'abbia appreso altrimenti. Il giudice del luogo d'esecuzione iniziale rimane nondimeno competente ove il debitore non faccia valere d'aver cambiato domicilio dopo che l'esecuzione è stata promossa (precisazione della giurisprudenza). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,651 | 112 III 90 | 112 III 90
Sachverhalt ab Seite 91
A.- Le 24 mars 1983, Transinvest Group Inc. (ci-après: Transinvest) a obtenu du Président du Tribunal de Première instance de Genève le séquestre de tous espèces, valeurs, titres, créances et autres biens)... appartenant à B. en mains de divers établissements, dont la Banque Worms & Cie (Suisse) S.A., à Genève.
Le séquestre a été validé en temps utile par une poursuite dont l'opposition fut provisoirement levée, sans que le poursuivi n'ouvre par la suite action en libération de dette. Transinvest a requis la saisie le 12 avril 1984.
B.- Avisée de la saisie, la Banque Worms informa l'Office des poursuites de Genève, le 2 mai 1984, qu'elle avait accordé entre 1977 et 1979 six prêts fiduciaires à des emprunteurs étrangers sur les instructions de B. Elle expliquait qu'elle avait versé en son propre nom, mais pour le compte du poursuivi, les fonds que celui-ci lui avait préalablement versés en désignant les tiers auxquels ils devaient être remis. La banque s'était engagée à transmettre à B. les éventuels remboursements des emprunteurs, sous déduction des frais. Les emprunteurs n'avaient rien remboursé, de sorte qu'il n'existait, de l'avis de la banque, aucune créance saisissable en ses mains.
Suite à une demande de renseignements complémentaires, la Banque Worms précisa à l'Office, le 4 mars 1985, que les six prêts avaient été accordés sous son propre nom, mais pour les deux titulaires d'un compte 1339, dont B. Toutefois, dans deux cas, un tiers était intervenu comme cofiduciant aux côtés des titulaires du compte 1339. La banque précisait que les emprunteurs n'avaient jamais versé d'intérêts ni remboursé le capital, que les fiduciants ne lui avaient pas donné d'autres instructions, de sorte que, n'ayant pas fait d'opérations, elle n'avait perçu ni commissions ni frais. La Banque Worms soutenait que le fiduciant B. n'avait pas de créance contre elle, qu'il aurait certes pu prétendre au transfert de la créance contre les emprunteurs acquise nominalement par la banque, mais qu'il l'avait directement acquise par subrogation (art. 401 CO), dès l'instant qu'il s'était acquitté de toutes ses obligations envers la banque en la couvrant du montant des prêts consentis aux tiers anonymes. Au moment du séquestre, B. ne détenait donc aucune créance contre la banque. Une telle créance ne pourrait naître que si les emprunteurs remboursaient les prêts à la banque, ce qui n'avait pas été le cas, ou si B. la chargeait de procéder à l'encaissement des prêts, ce qu'il n'avait pas demandé. Sans doute les fiduciants détenaient-ils contre les emprunteurs les créances découlant des prêts, mais ces créances n'étaient pas domiciliées à la banque. L'Office était donc invité à constater que ni le séquestre ni la saisie n'avaient porté en ses mains, en tant que ces mesures avaient pour objet les six prêts mentionnés.
C.- Le 12 mars 1985, l'Office inscrivit au procès-verbal de saisie dans la poursuite en validation de séquestre que la mesure portait, en mains de la Banque Worms, sur toutes sommes, tous avoirs, notamment créances résultant de six prêts fiduciaires appartenant au débiteur, à concurrence du montant de la poursuite (3'305'995 fr. 85, sous déduction des versements de 320'000 fr. et DM 500'000.--). Ces créances furent estimées à 1 fr. Le même jour, la Banque Worms fut informée qu'elle aurait désormais à s'acquitter de sa dette en mains de l'Office, sous peine d'avoir à payer deux fois (art. 99 LP).
D.- Transinvest a porté plainte contre cette saisie, en demandant que le procès-verbal soit complété par l'indication du montant nominal des six prêts, en capital et intérêts, sur la base des renseignements à fournir par la Banque Worms.
Dans le cadre de l'instruction de cette plainte, la Banque Worms a encore précisé que deux des prêts avaient été consentis sur mandat des titulaires du compte-joint 1339 et d'un tiers, celui-ci étant intervenu pour la moitié du montant prêté dans un cas, pour le tiers dans l'autre. La banque a versé les montants des prêts en son propre nom, n'a jamais demandé d'instructions pour prolonger ou pour faire rembourser les prêts et ignore ce qu'il en est advenu. La commission prévue n'a jamais été débitée sur le compte de ses clients, qui ont été informés qu'elle ne s'occuperait plus de cette affaire et tenait la documentation à leur disposition. La banque a toutefois refusé de produire les pièces relatives à ces opérations devant l'autorité cantonale de surveillance, mais s'est déclarée disposée à les soumettre à un expert qui pourrait confirmer ses dires, soit que le poursuivi n'avait aucune créance contre elle au moment du séquestre.
Statuant le 16 juillet 1986, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a annulé le procès-verbal de saisie dans la mesure où il porte sur les créances résultant des six prêts fiduciaires. Puis, statuant préparatoirement, l'autorité de surveillance a chargé l'Office de recueillir de la Banque Worms, sous menace des peines prévues par l'art. 292 CP, la preuve que les fiduciants lui ont avancé les fonds pour l'octroi des six prêts fiduciaires, des indications sur le montant de ces prêts et la somme à concurrence de laquelle B. y a participé, sur les dates prévues pour les remboursements et sur le point de savoir si un remboursement total ou partiel des prêts est déjà intervenu, ainsi que les noms et adresses des emprunteurs. Elle a en outre chargé l'Office d'obtenir de la Banque Worms tous autres renseignements utiles.
E.- La Banque Worms exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée, à ce qu'il soit dit que tant l'avis de la saisie d'une créance du 12 mars 1985 que l'inscription au procès-verbal d'une saisie portant notamment sur les créances résultant de six prêts fiduciaires en mains de la Banque Worms sont nuls en raison de leur imprécision, de même que la saisie qui viole l'OTF du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation de parts de communauté. La recourante conclut encore à ce qu'il soit dit que la saisie consécutive au séquestre n'a pas porté, en raison de la subrogation légale intervenue antérieurement au séquestre, sur une créance résultant des mandats de fiducie qui lui ont été confiés. Subsidiairement, la Banque Worms propose le renvoi de l'affaire à l'autorité cantonale.
L'intimée Transinvest conclut avec suite de dépens au rejet du recours.
L'effet suspensif a été accordé au recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La décision attaquée ne statue pas définitivement sur la plainte portée par la poursuivante contre le procès-verbal de saisie, mais se désigne expressément comme une décision préparatoire. Selon la jurisprudence, les décisions de l'autorité cantonale réglant le déroulement de la procédure ne peuvent pas faire l'objet d'un recours au sens des art. 75 ss OJ (ATF 104 III 103 consid. 2; ATF 100 III 12). En l'espèce toutefois, les mesures d'instruction consistent en des ordres précis donnés à l'Office et comportent l'obligation pour la recourante d'y obtempérer sous menace des peines prévues par l'art. 292 CP. La recourante est dès lors touchée dans ses intérêts par la décision critiquée, de sorte que la voie du recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral lui est ouverte.
3. A l'appui de sa décision, l'autorité cantonale a considéré que les déclarations de la recourante niant être débitrice du poursuivi n'empêchaient pas l'Office de saisir la créance de B. contre la banque, a titre de créance contestée, et qu'il appartiendrait au juge du fond de statuer sur l'existence et le montant de la créance saisie au moment de la réalisation. Toutefois, cette créance doit être estimée (art. 97 LP) sur la base des renseignements que le tiers débiteur est en mesure de donner et qu'il ne saurait refuser, au stade de la saisie définitive, en se retranchant derrière le secret bancaire. C'est pourquoi l'autorité cantonale a invité l'Office à recueillir auprès de la recourante les renseignements lui permettant d'évaluer la créance à saisir.
4. En ce qui concerne la nature et l'extension de cette créance du poursuivi, contestée par le tiers débiteur, on doit considérer ce qui suit:
a) Comme l'admet la recourante, l'octroi des prêts qu'elle a consentis en son propre nom, mais pour le compte et selon les instructions de tiers, après que les fonds nécessaires à l'opération lui ont été fournis, consiste en l'exécution d'un mandat que lui ont confié les fiduciants; en vertu de ce contrat, la banque a assumé le rôle de représentant indirect pour contracter avec les emprunteurs, aux yeux desquels elle apparaît seule comme prêteur (cf. ATF 85 II 99; ATF 99 II 395; ATF 102 II 106; HELG, Le placement et le crédit fiduciaires en droit suisse, thèse Genève 1982, p. 124 ss, p. 134 No 128; GAUTSCHI, Subrogation und Aussonderung von beweglichen Treuhandvermögen, RSJ 1976 p. 317 ss). Il s'agit d'ailleurs d'une opération de plus en plus répandue dans la pratique bancaire (HELG, op.cit., p. 11).
b) La jurisprudence et la doctrine admettent que les règles qui régissent le mandat s'appliquent à la convention de fiducie (ATF 99 II 396 consid. 6 et les références). La banque qui agit à titre fiduciaire est dès lors tenue, en sa qualité de mandataire, de rendre compte au fiduciant (art. 400 CO). Celui-ci dispose ainsi d'une créance à terme qui peut faire l'objet d'un séquestre ou d'une saisie (HELG, op.cit., p. 101/102 Nos 105 ss). En revanche, le tiers n'est tenu, comme emprunteur, qu'à l'égard de la banque.
c) La recourante ne conteste pas ces principes. Mais elle fait valoir que dès l'instant qu'elle a été couverte par le fiduciant des montants des prêts qu'il l'a chargée d'accorder aux tiers qu'il lui avait désignés, et dans la mesure où elle ne lui réclame aucune autre prestation que ce versement, le fiduciant est subrogé dans ses droits à l'égard des emprunteurs (art. 401 CO). La banque ne peut dès lors plus disposer de la créance qu'elle détenait à titre fiduciaire et celle-ci ne peut plus être saisie ni réalisée entre ses mains.
L'art 401 CO s'applique principalement en cas de faillite du fiduciaire. Il tend à éviter que ne tombent dans la masse du fiduciaire les biens meubles et les créances - à l'exception des immeubles (cf. ATF 39 II 814; ATF 99 II 397; GAUTSCHI, n. 6b ad art. 401 CO) - que celui-ci a acquis en son propre nom et qui font partie de son patrimoine, mais qui sont destinés, du point de vue économique, au fiduciant (GAUTSCHI, op.cit. in RSJ, p. 324 n. 42 ss).
La doctrine admet en outre que l'art. 401 CO puisse aussi tendre à protéger le fiduciant contre les actes de disposition sur les créances auxquels le fiduciaire procéderait en violation des engagements pris dans le contrat de fiducie (cf. GAUTSCHI, n. 24b ad art. 401 CO). Le fiduciant serait ainsi protégé, quel que soit le sort réservé à son actio mandati directa (art. 400 CO).
La subrogation peut être invoquée en tout temps (GAUTSCHI, n. 2a ad art. 401 CO), dès que le fiduciant a pour sa part satisfait aux obligations que lui impose le contrat de fiducie. C'est donc au fiduciant qu'il appartient de savoir si et à partir de quand il veut notifier la subrogation au tiers débiteur (MERZ, Aussonderungsrecht gemäss Art. 401 OR, in Stabilité et dynamisme du droit dans la jurisprudence du Tribunal fédéral suisse, Recueil offert au Tribunal fédéral à l'occasion de son centenaire par les Facultés de droit suisses, p. 451 ss, p. 463). En principe, c'est lorsque le fiduciant se rend compte que la situation financière du fiduciaire est compromise qu'il voudra se protéger en invoquant la subrogation. Ce n'est toutefois qu'à partir du moment où la subrogation lui aura été notifiée par le fiduciant que le tiers débiteur ne pourra plus se libérer valablement entre les mains du fiduciaire, mais entre celles du fiduciant, ou procéder à la consignation s'il subsiste un litige sur la question de l'avènement de la subrogation (GAUTSCHI, n. 24e ad art. 401 CO).
En l'espèce, dans sa lettre à l'Office en date du 2 mai 1984, la recourante n'a nullement affirmé qu'elle avait réglé compte avec le fiduciant, ou que celui-ci, prétendant à la subrogation, l'avait notifiée aux emprunteurs. Il résultait bien plutôt de ses explications qu'elle était chargée d'encaisser les intérêts et le remboursement du capital des prêts accordés, et d'en rendre compte au poursuivi. Son mandat ne s'achevait pas avec la transmission des fonds aux emprunteurs; même immédiatement couverte du montant des prêts consentis par les avances du fiduciant - ce qui est au demeurant la condition que pose la pratique bancaire à une opération de crédit fiduciaire (cf. HELG, op.cit., p. 8 No 6, p. 90 ss Nos 93, 95) -, la banque n'en avait pas moins encore le devoir de suivre aux opérations dans l'intérêt du fiduciant, sans que celui-ci ait à lui donner un mandat de recouvrement. Aussi longtemps que la subrogation n'avait pas été notifiée aux tiers débiteurs, la recourante demeurait l'exclusive titulaire des créances à l'égard des emprunteurs et seule habilitée à en poursuivre le recouvrement. En outre, la recourante n'alléguait pas dans la lettre du 2 mai 1984 qu'elle avait perçu la commission convenue, de sorte que le fiduciant ne pouvait pas invoquer la subrogation légale, n'ayant pas satisfait à toutes ses obligations (cf. HELG, op.cit., p. 297/298 No 232).
d) Les tardives allégations de la recourante selon lesquelles elle aurait réglé compte avec son ou ses mandants et tenu les pièces relatives aux opérations à leur disposition ne sont pas non plus de nature à imposer la conclusion qu'au moment du séquestre la créance des fiduciants découlant de l'art. 400 CO était éteinte. Les premières et deuxièmes explications de la banque n'invoquaient rien de pareil, de sorte que l'Office des poursuites ne pouvait, au moment de pratiquer la saisie, évidemment pas en tenir compte. Faute de démonstration immédiate, et en présence des seules déclarations nouvelles de la recourante, on ne saurait tenir la créance des fiduciants pour éteinte lors du séquestre. Une extinction postérieure à cette mesure serait au demeurant dépourvue de pertinence.
e) Il résulte de ces considérations que le poursuivi détenait bien contre la recourante une créance saisissable, dont le montant doit être déterminé en fonction de celui des prêts consentis entre 1977 et 1979, et les modalités suivant celles qui régissaient les crédits octroyés, ainsi que les conditions de rétribution du fiduciaire.
Pour être en mesure de déterminer cette créance et la saisir en la spécifiant de manière suffisante, l'Office des poursuites doit obtenir de la recourante l'indication des montants mis à la disposition de la banque par le fiduciant, ainsi que des intérêts stipulés lors de l'octroi des prêts. La recourante ne saurait faire valoir qu'elle n'a pas rempli ses obligations de mandataire et s'est désintéressée des prêts accordés en son propre nom. Ce faisant, elle alléguerait une violation du contrat de fiducie qui entraînerait sa responsabilité pour un montant identique à celui que le contrat lui imposait de restituer au fiduciant. Tout ce que la banque peut être admise à déduire, c'est sa rémunération prévue pour une fidèle exécution du mandat, soit la commission fiduciaire (cf. HELG, op.cit., p. 319 No 245).
f) La banque ne saurait se réfugier derrière le secret bancaire pour refuser des renseignements qui pourraient être exigés, sous la menace des peines de droit, du poursuivi, son mandant (cf. ATF 103 III 92 consid. 1). Il n'est toutefois pas utile, pour déterminer le montant de la créance du poursuivi, de connaître l'identité des tiers emprunteurs. Ce ne sont en effet pas les créances éventuelles du poursuivi contre ces tiers qui peuvent faire l'objet de la saisie après séquestre, mais uniquement la créance qu'il détient, en application de l'art. 400 CO, à l'encontre de la banque.
5. La recourante fait en outre valoir que le poursuivi n'était pas l'unique titulaire de la créance découlant du contrat de fiducie, mais que cette créance appartenait également à l'autre titulaire du compte-joint 1339, pour quatre des prêts octroyés, et encore à un tiers pour les deux autres prêts. La recourante déclare toutefois qu'elle ignore tout des relations internes entre les titulaires du compte-joint 1339, d'une part, et entre ceux-ci et le tiers, de l'autre. Elle reproche dès lors à l'Office des poursuites d'avoir violé l'Ordonnance du Tribunal fédéral du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation de parts de communauté.
Dans la mesure où les relations internes des titulaires d'un compte-joint sont ignorées, ceux-ci sont créanciers solidaires de la banque (cf. ATF 110 III 26 consid. 3 et les références). Le poursuivi était dès lors habile à remettre seul des fonds à la banque en vue de leur affectation aux prêts fiduciaires, puisqu'il agissait comme titulaire du compte-joint. Il n'est dès lors aucunement démontré que B. ait agi dans le cadre d'une communauté qu'il formait avec l'autre titulaire du compte, ni que sa créance fondée sur l'art. 400 CO soit née de l'exercice d'une société avec son cotitulaire. La créance n'avait donc pas à être saisie selon les règles que pose l'OTF du 17 janvier 1923. La recourante se borne sur ce point à des allégations dont elle n'affirme même pas l'exactitude.
Il en va d'ailleurs de même en ce qui concerne la participation d'un tiers pour deux des prêts. La recourante sait seulement que ce tiers a avancé la moitié des fonds dans un cas, et le tiers dans l'autre. Elle ignore toutefois si les trois intéressés entendaient agir conjointement, ou si chacun voulait obtenir séparément le bénéfice du prêt envisagé pour la part correspondant à sa propre avance. Dans ces conditions, on ne saurait exclure que chacun des fiduciants ait voulu confier pour sa propre par un mandat à la banque, de sorte qu'il n'est pas établi que les droits découlant de l'art. 400 CO devaient être exercés en commun par les fiduciants. Si tel était le cas, la recourante devrait du reste indiquer à l'Office tous les éléments de la créance commune appartenant au poursuivi et à ses associés, soit non seulement le montant de la créance découlant de l'avance effectuée, mais encore celui de la part de chacun des sociétaires et le nom de ceux-ci, pour qu'une saisie selon l'art. 1er de l'OTF du 17 janvier 1923 soit possible. Ce n'est cependant manifestement pas à quoi tend le recours.
En l'état, faute de tout indice sur l'existence d'une communauté, l'Office des poursuites peut donc se borner à exiger de la banque des renseignements sur les fonds avancés par le poursuivi B. en sa qualité de créancier solidaire du compte-joint 1339, sans tenir compte du cotitulaire de ce compte. Il appartiendra à ce tiers, le cas échéant, de revendiquer ses droits en application des art. 106 ss LP.
6. C'est dès lors à un bon droit que l'autorité cantonale de surveillance a invité l'Office des poursuites à exiger des renseignements complémentaires de la recourante, en sa qualité de tiers débiteur, sous la menace des sanctions de l'art. 292 CP. Il résulte toutefois du considérant 4 que les investigations de l'Office doivent porter uniquement sur la créance du poursuivi contre la banque, les créances de la recourante à l'encontre des emprunteurs étant dépourvues de pertinence. Le recours est donc partiellement bien fondé.
Il appartiendra ainsi à la recourante d'indiquer à l'office le montant des sommes qui lui ont été avancées par les titulaires du compte-joint 1339 entre 1977 et 1979 pour financer six prêts fiduciaires, ainsi que la date de ces avances et le montant de l'intérêt stipulé.
Ces renseignements seront suffisants pour permettre à l'Office d'établir la créance du poursuivi fondée sur l'art. 400 CO. L'Office sera en droit de tenir compte aussi des indications données par la recourante sur ses propres prétentions à l'égard du poursuivi fondées sur l'art. 402 CO.
7. La procédure de plainte n'entraîne pas l'allocation de dépens (art. 68 TLP). | fr | Voraussetzungen, unter denen ein verfahrensleitender Entscheid Gegenstand eines Rekurses bilden kann. Ein Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde, der das Verfahren regelt, indem dem Betreibungsamt genaue Anweisungen erteilt werden und eine Partei verpflichtet wird, diesen Anweisungen unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB zu gehorchen, kann mit Rekurs gemäss Art. 75 ff. OG angefochten werden (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 1).
Pfändung der Forderung eines Treugebers.
Eine Bank, die im Auftrage und aufgrund von Vermögenswerten, die ihr vom Betriebenen überwiesen worden sind, Dritten treuhänderisch Darlehen gewährt hat, kann sich nicht auf das Bankgeheimnis berufen und sich weigern, dem Betreibungsamt die erforderlichen Auskünfte für eine Abschätzung der zu pfändenden Forderung des Betriebenen, die diesem gegenüber der Bank zusteht, zu geben (E. 3).
Die Bank, welche beauftragt wurde, treuhänderisch Darlehen zu gewähren, hat dem Treugeber Rechenschaft abzulegen (Art. 400 OR). Der Treugeber verfügt daher gegenüber der Bank über eine Terminforderung, die Gegenstand eines Arrestes oder einer Pfändung bilden kann, sofern er nicht geltend machen kann, durch Subrogation in die Rechte der Bank gegenüber dem Drittborger eingetreten zu sein (Art. 401 OR) (E. 4).
Pfändung der Forderung des Inhabers eines gemeinsamen Kontos.
Die Inhaber eines gemeinsamen Kontos, deren interne Beziehungen unbekannt bleiben, sind Solidargläubiger der Bank. Wird einer dieser Inhaber betrieben, so kann seine Forderung folglich gepfändet werden, ohne dass die Verordnung des Bundesgerichts über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen anwendbar ist. Der Mitinhaber des Kontos kann seine Rechte gegebenenfalls im Widerspruchsverfahren nach Art. 106 ff. SchKG beanspruchen (E. 5).
Umfang der Auskünfte, welche eine Bank zu leisten hat im Falle der Pfändung einer Forderung des Betriebenen, die aus dem Auftrag zur treuhänderischen Gewährung von Darlehen herrührt (E. 6). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,652 | 112 III 90 | 112 III 90
Sachverhalt ab Seite 91
A.- Le 24 mars 1983, Transinvest Group Inc. (ci-après: Transinvest) a obtenu du Président du Tribunal de Première instance de Genève le séquestre de tous espèces, valeurs, titres, créances et autres biens)... appartenant à B. en mains de divers établissements, dont la Banque Worms & Cie (Suisse) S.A., à Genève.
Le séquestre a été validé en temps utile par une poursuite dont l'opposition fut provisoirement levée, sans que le poursuivi n'ouvre par la suite action en libération de dette. Transinvest a requis la saisie le 12 avril 1984.
B.- Avisée de la saisie, la Banque Worms informa l'Office des poursuites de Genève, le 2 mai 1984, qu'elle avait accordé entre 1977 et 1979 six prêts fiduciaires à des emprunteurs étrangers sur les instructions de B. Elle expliquait qu'elle avait versé en son propre nom, mais pour le compte du poursuivi, les fonds que celui-ci lui avait préalablement versés en désignant les tiers auxquels ils devaient être remis. La banque s'était engagée à transmettre à B. les éventuels remboursements des emprunteurs, sous déduction des frais. Les emprunteurs n'avaient rien remboursé, de sorte qu'il n'existait, de l'avis de la banque, aucune créance saisissable en ses mains.
Suite à une demande de renseignements complémentaires, la Banque Worms précisa à l'Office, le 4 mars 1985, que les six prêts avaient été accordés sous son propre nom, mais pour les deux titulaires d'un compte 1339, dont B. Toutefois, dans deux cas, un tiers était intervenu comme cofiduciant aux côtés des titulaires du compte 1339. La banque précisait que les emprunteurs n'avaient jamais versé d'intérêts ni remboursé le capital, que les fiduciants ne lui avaient pas donné d'autres instructions, de sorte que, n'ayant pas fait d'opérations, elle n'avait perçu ni commissions ni frais. La Banque Worms soutenait que le fiduciant B. n'avait pas de créance contre elle, qu'il aurait certes pu prétendre au transfert de la créance contre les emprunteurs acquise nominalement par la banque, mais qu'il l'avait directement acquise par subrogation (art. 401 CO), dès l'instant qu'il s'était acquitté de toutes ses obligations envers la banque en la couvrant du montant des prêts consentis aux tiers anonymes. Au moment du séquestre, B. ne détenait donc aucune créance contre la banque. Une telle créance ne pourrait naître que si les emprunteurs remboursaient les prêts à la banque, ce qui n'avait pas été le cas, ou si B. la chargeait de procéder à l'encaissement des prêts, ce qu'il n'avait pas demandé. Sans doute les fiduciants détenaient-ils contre les emprunteurs les créances découlant des prêts, mais ces créances n'étaient pas domiciliées à la banque. L'Office était donc invité à constater que ni le séquestre ni la saisie n'avaient porté en ses mains, en tant que ces mesures avaient pour objet les six prêts mentionnés.
C.- Le 12 mars 1985, l'Office inscrivit au procès-verbal de saisie dans la poursuite en validation de séquestre que la mesure portait, en mains de la Banque Worms, sur toutes sommes, tous avoirs, notamment créances résultant de six prêts fiduciaires appartenant au débiteur, à concurrence du montant de la poursuite (3'305'995 fr. 85, sous déduction des versements de 320'000 fr. et DM 500'000.--). Ces créances furent estimées à 1 fr. Le même jour, la Banque Worms fut informée qu'elle aurait désormais à s'acquitter de sa dette en mains de l'Office, sous peine d'avoir à payer deux fois (art. 99 LP).
D.- Transinvest a porté plainte contre cette saisie, en demandant que le procès-verbal soit complété par l'indication du montant nominal des six prêts, en capital et intérêts, sur la base des renseignements à fournir par la Banque Worms.
Dans le cadre de l'instruction de cette plainte, la Banque Worms a encore précisé que deux des prêts avaient été consentis sur mandat des titulaires du compte-joint 1339 et d'un tiers, celui-ci étant intervenu pour la moitié du montant prêté dans un cas, pour le tiers dans l'autre. La banque a versé les montants des prêts en son propre nom, n'a jamais demandé d'instructions pour prolonger ou pour faire rembourser les prêts et ignore ce qu'il en est advenu. La commission prévue n'a jamais été débitée sur le compte de ses clients, qui ont été informés qu'elle ne s'occuperait plus de cette affaire et tenait la documentation à leur disposition. La banque a toutefois refusé de produire les pièces relatives à ces opérations devant l'autorité cantonale de surveillance, mais s'est déclarée disposée à les soumettre à un expert qui pourrait confirmer ses dires, soit que le poursuivi n'avait aucune créance contre elle au moment du séquestre.
Statuant le 16 juillet 1986, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a annulé le procès-verbal de saisie dans la mesure où il porte sur les créances résultant des six prêts fiduciaires. Puis, statuant préparatoirement, l'autorité de surveillance a chargé l'Office de recueillir de la Banque Worms, sous menace des peines prévues par l'art. 292 CP, la preuve que les fiduciants lui ont avancé les fonds pour l'octroi des six prêts fiduciaires, des indications sur le montant de ces prêts et la somme à concurrence de laquelle B. y a participé, sur les dates prévues pour les remboursements et sur le point de savoir si un remboursement total ou partiel des prêts est déjà intervenu, ainsi que les noms et adresses des emprunteurs. Elle a en outre chargé l'Office d'obtenir de la Banque Worms tous autres renseignements utiles.
E.- La Banque Worms exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée, à ce qu'il soit dit que tant l'avis de la saisie d'une créance du 12 mars 1985 que l'inscription au procès-verbal d'une saisie portant notamment sur les créances résultant de six prêts fiduciaires en mains de la Banque Worms sont nuls en raison de leur imprécision, de même que la saisie qui viole l'OTF du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation de parts de communauté. La recourante conclut encore à ce qu'il soit dit que la saisie consécutive au séquestre n'a pas porté, en raison de la subrogation légale intervenue antérieurement au séquestre, sur une créance résultant des mandats de fiducie qui lui ont été confiés. Subsidiairement, la Banque Worms propose le renvoi de l'affaire à l'autorité cantonale.
L'intimée Transinvest conclut avec suite de dépens au rejet du recours.
L'effet suspensif a été accordé au recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La décision attaquée ne statue pas définitivement sur la plainte portée par la poursuivante contre le procès-verbal de saisie, mais se désigne expressément comme une décision préparatoire. Selon la jurisprudence, les décisions de l'autorité cantonale réglant le déroulement de la procédure ne peuvent pas faire l'objet d'un recours au sens des art. 75 ss OJ (ATF 104 III 103 consid. 2; ATF 100 III 12). En l'espèce toutefois, les mesures d'instruction consistent en des ordres précis donnés à l'Office et comportent l'obligation pour la recourante d'y obtempérer sous menace des peines prévues par l'art. 292 CP. La recourante est dès lors touchée dans ses intérêts par la décision critiquée, de sorte que la voie du recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral lui est ouverte.
3. A l'appui de sa décision, l'autorité cantonale a considéré que les déclarations de la recourante niant être débitrice du poursuivi n'empêchaient pas l'Office de saisir la créance de B. contre la banque, a titre de créance contestée, et qu'il appartiendrait au juge du fond de statuer sur l'existence et le montant de la créance saisie au moment de la réalisation. Toutefois, cette créance doit être estimée (art. 97 LP) sur la base des renseignements que le tiers débiteur est en mesure de donner et qu'il ne saurait refuser, au stade de la saisie définitive, en se retranchant derrière le secret bancaire. C'est pourquoi l'autorité cantonale a invité l'Office à recueillir auprès de la recourante les renseignements lui permettant d'évaluer la créance à saisir.
4. En ce qui concerne la nature et l'extension de cette créance du poursuivi, contestée par le tiers débiteur, on doit considérer ce qui suit:
a) Comme l'admet la recourante, l'octroi des prêts qu'elle a consentis en son propre nom, mais pour le compte et selon les instructions de tiers, après que les fonds nécessaires à l'opération lui ont été fournis, consiste en l'exécution d'un mandat que lui ont confié les fiduciants; en vertu de ce contrat, la banque a assumé le rôle de représentant indirect pour contracter avec les emprunteurs, aux yeux desquels elle apparaît seule comme prêteur (cf. ATF 85 II 99; ATF 99 II 395; ATF 102 II 106; HELG, Le placement et le crédit fiduciaires en droit suisse, thèse Genève 1982, p. 124 ss, p. 134 No 128; GAUTSCHI, Subrogation und Aussonderung von beweglichen Treuhandvermögen, RSJ 1976 p. 317 ss). Il s'agit d'ailleurs d'une opération de plus en plus répandue dans la pratique bancaire (HELG, op.cit., p. 11).
b) La jurisprudence et la doctrine admettent que les règles qui régissent le mandat s'appliquent à la convention de fiducie (ATF 99 II 396 consid. 6 et les références). La banque qui agit à titre fiduciaire est dès lors tenue, en sa qualité de mandataire, de rendre compte au fiduciant (art. 400 CO). Celui-ci dispose ainsi d'une créance à terme qui peut faire l'objet d'un séquestre ou d'une saisie (HELG, op.cit., p. 101/102 Nos 105 ss). En revanche, le tiers n'est tenu, comme emprunteur, qu'à l'égard de la banque.
c) La recourante ne conteste pas ces principes. Mais elle fait valoir que dès l'instant qu'elle a été couverte par le fiduciant des montants des prêts qu'il l'a chargée d'accorder aux tiers qu'il lui avait désignés, et dans la mesure où elle ne lui réclame aucune autre prestation que ce versement, le fiduciant est subrogé dans ses droits à l'égard des emprunteurs (art. 401 CO). La banque ne peut dès lors plus disposer de la créance qu'elle détenait à titre fiduciaire et celle-ci ne peut plus être saisie ni réalisée entre ses mains.
L'art 401 CO s'applique principalement en cas de faillite du fiduciaire. Il tend à éviter que ne tombent dans la masse du fiduciaire les biens meubles et les créances - à l'exception des immeubles (cf. ATF 39 II 814; ATF 99 II 397; GAUTSCHI, n. 6b ad art. 401 CO) - que celui-ci a acquis en son propre nom et qui font partie de son patrimoine, mais qui sont destinés, du point de vue économique, au fiduciant (GAUTSCHI, op.cit. in RSJ, p. 324 n. 42 ss).
La doctrine admet en outre que l'art. 401 CO puisse aussi tendre à protéger le fiduciant contre les actes de disposition sur les créances auxquels le fiduciaire procéderait en violation des engagements pris dans le contrat de fiducie (cf. GAUTSCHI, n. 24b ad art. 401 CO). Le fiduciant serait ainsi protégé, quel que soit le sort réservé à son actio mandati directa (art. 400 CO).
La subrogation peut être invoquée en tout temps (GAUTSCHI, n. 2a ad art. 401 CO), dès que le fiduciant a pour sa part satisfait aux obligations que lui impose le contrat de fiducie. C'est donc au fiduciant qu'il appartient de savoir si et à partir de quand il veut notifier la subrogation au tiers débiteur (MERZ, Aussonderungsrecht gemäss Art. 401 OR, in Stabilité et dynamisme du droit dans la jurisprudence du Tribunal fédéral suisse, Recueil offert au Tribunal fédéral à l'occasion de son centenaire par les Facultés de droit suisses, p. 451 ss, p. 463). En principe, c'est lorsque le fiduciant se rend compte que la situation financière du fiduciaire est compromise qu'il voudra se protéger en invoquant la subrogation. Ce n'est toutefois qu'à partir du moment où la subrogation lui aura été notifiée par le fiduciant que le tiers débiteur ne pourra plus se libérer valablement entre les mains du fiduciaire, mais entre celles du fiduciant, ou procéder à la consignation s'il subsiste un litige sur la question de l'avènement de la subrogation (GAUTSCHI, n. 24e ad art. 401 CO).
En l'espèce, dans sa lettre à l'Office en date du 2 mai 1984, la recourante n'a nullement affirmé qu'elle avait réglé compte avec le fiduciant, ou que celui-ci, prétendant à la subrogation, l'avait notifiée aux emprunteurs. Il résultait bien plutôt de ses explications qu'elle était chargée d'encaisser les intérêts et le remboursement du capital des prêts accordés, et d'en rendre compte au poursuivi. Son mandat ne s'achevait pas avec la transmission des fonds aux emprunteurs; même immédiatement couverte du montant des prêts consentis par les avances du fiduciant - ce qui est au demeurant la condition que pose la pratique bancaire à une opération de crédit fiduciaire (cf. HELG, op.cit., p. 8 No 6, p. 90 ss Nos 93, 95) -, la banque n'en avait pas moins encore le devoir de suivre aux opérations dans l'intérêt du fiduciant, sans que celui-ci ait à lui donner un mandat de recouvrement. Aussi longtemps que la subrogation n'avait pas été notifiée aux tiers débiteurs, la recourante demeurait l'exclusive titulaire des créances à l'égard des emprunteurs et seule habilitée à en poursuivre le recouvrement. En outre, la recourante n'alléguait pas dans la lettre du 2 mai 1984 qu'elle avait perçu la commission convenue, de sorte que le fiduciant ne pouvait pas invoquer la subrogation légale, n'ayant pas satisfait à toutes ses obligations (cf. HELG, op.cit., p. 297/298 No 232).
d) Les tardives allégations de la recourante selon lesquelles elle aurait réglé compte avec son ou ses mandants et tenu les pièces relatives aux opérations à leur disposition ne sont pas non plus de nature à imposer la conclusion qu'au moment du séquestre la créance des fiduciants découlant de l'art. 400 CO était éteinte. Les premières et deuxièmes explications de la banque n'invoquaient rien de pareil, de sorte que l'Office des poursuites ne pouvait, au moment de pratiquer la saisie, évidemment pas en tenir compte. Faute de démonstration immédiate, et en présence des seules déclarations nouvelles de la recourante, on ne saurait tenir la créance des fiduciants pour éteinte lors du séquestre. Une extinction postérieure à cette mesure serait au demeurant dépourvue de pertinence.
e) Il résulte de ces considérations que le poursuivi détenait bien contre la recourante une créance saisissable, dont le montant doit être déterminé en fonction de celui des prêts consentis entre 1977 et 1979, et les modalités suivant celles qui régissaient les crédits octroyés, ainsi que les conditions de rétribution du fiduciaire.
Pour être en mesure de déterminer cette créance et la saisir en la spécifiant de manière suffisante, l'Office des poursuites doit obtenir de la recourante l'indication des montants mis à la disposition de la banque par le fiduciant, ainsi que des intérêts stipulés lors de l'octroi des prêts. La recourante ne saurait faire valoir qu'elle n'a pas rempli ses obligations de mandataire et s'est désintéressée des prêts accordés en son propre nom. Ce faisant, elle alléguerait une violation du contrat de fiducie qui entraînerait sa responsabilité pour un montant identique à celui que le contrat lui imposait de restituer au fiduciant. Tout ce que la banque peut être admise à déduire, c'est sa rémunération prévue pour une fidèle exécution du mandat, soit la commission fiduciaire (cf. HELG, op.cit., p. 319 No 245).
f) La banque ne saurait se réfugier derrière le secret bancaire pour refuser des renseignements qui pourraient être exigés, sous la menace des peines de droit, du poursuivi, son mandant (cf. ATF 103 III 92 consid. 1). Il n'est toutefois pas utile, pour déterminer le montant de la créance du poursuivi, de connaître l'identité des tiers emprunteurs. Ce ne sont en effet pas les créances éventuelles du poursuivi contre ces tiers qui peuvent faire l'objet de la saisie après séquestre, mais uniquement la créance qu'il détient, en application de l'art. 400 CO, à l'encontre de la banque.
5. La recourante fait en outre valoir que le poursuivi n'était pas l'unique titulaire de la créance découlant du contrat de fiducie, mais que cette créance appartenait également à l'autre titulaire du compte-joint 1339, pour quatre des prêts octroyés, et encore à un tiers pour les deux autres prêts. La recourante déclare toutefois qu'elle ignore tout des relations internes entre les titulaires du compte-joint 1339, d'une part, et entre ceux-ci et le tiers, de l'autre. Elle reproche dès lors à l'Office des poursuites d'avoir violé l'Ordonnance du Tribunal fédéral du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation de parts de communauté.
Dans la mesure où les relations internes des titulaires d'un compte-joint sont ignorées, ceux-ci sont créanciers solidaires de la banque (cf. ATF 110 III 26 consid. 3 et les références). Le poursuivi était dès lors habile à remettre seul des fonds à la banque en vue de leur affectation aux prêts fiduciaires, puisqu'il agissait comme titulaire du compte-joint. Il n'est dès lors aucunement démontré que B. ait agi dans le cadre d'une communauté qu'il formait avec l'autre titulaire du compte, ni que sa créance fondée sur l'art. 400 CO soit née de l'exercice d'une société avec son cotitulaire. La créance n'avait donc pas à être saisie selon les règles que pose l'OTF du 17 janvier 1923. La recourante se borne sur ce point à des allégations dont elle n'affirme même pas l'exactitude.
Il en va d'ailleurs de même en ce qui concerne la participation d'un tiers pour deux des prêts. La recourante sait seulement que ce tiers a avancé la moitié des fonds dans un cas, et le tiers dans l'autre. Elle ignore toutefois si les trois intéressés entendaient agir conjointement, ou si chacun voulait obtenir séparément le bénéfice du prêt envisagé pour la part correspondant à sa propre avance. Dans ces conditions, on ne saurait exclure que chacun des fiduciants ait voulu confier pour sa propre par un mandat à la banque, de sorte qu'il n'est pas établi que les droits découlant de l'art. 400 CO devaient être exercés en commun par les fiduciants. Si tel était le cas, la recourante devrait du reste indiquer à l'Office tous les éléments de la créance commune appartenant au poursuivi et à ses associés, soit non seulement le montant de la créance découlant de l'avance effectuée, mais encore celui de la part de chacun des sociétaires et le nom de ceux-ci, pour qu'une saisie selon l'art. 1er de l'OTF du 17 janvier 1923 soit possible. Ce n'est cependant manifestement pas à quoi tend le recours.
En l'état, faute de tout indice sur l'existence d'une communauté, l'Office des poursuites peut donc se borner à exiger de la banque des renseignements sur les fonds avancés par le poursuivi B. en sa qualité de créancier solidaire du compte-joint 1339, sans tenir compte du cotitulaire de ce compte. Il appartiendra à ce tiers, le cas échéant, de revendiquer ses droits en application des art. 106 ss LP.
6. C'est dès lors à un bon droit que l'autorité cantonale de surveillance a invité l'Office des poursuites à exiger des renseignements complémentaires de la recourante, en sa qualité de tiers débiteur, sous la menace des sanctions de l'art. 292 CP. Il résulte toutefois du considérant 4 que les investigations de l'Office doivent porter uniquement sur la créance du poursuivi contre la banque, les créances de la recourante à l'encontre des emprunteurs étant dépourvues de pertinence. Le recours est donc partiellement bien fondé.
Il appartiendra ainsi à la recourante d'indiquer à l'office le montant des sommes qui lui ont été avancées par les titulaires du compte-joint 1339 entre 1977 et 1979 pour financer six prêts fiduciaires, ainsi que la date de ces avances et le montant de l'intérêt stipulé.
Ces renseignements seront suffisants pour permettre à l'Office d'établir la créance du poursuivi fondée sur l'art. 400 CO. L'Office sera en droit de tenir compte aussi des indications données par la recourante sur ses propres prétentions à l'égard du poursuivi fondées sur l'art. 402 CO.
7. La procédure de plainte n'entraîne pas l'allocation de dépens (art. 68 TLP). | fr | Conditions auxquelles une décision préparatoire peut faire l'objet d'un recours LP. La décision de l'autorité cantonale de surveillance qui règle la procédure en donnant des ordres précis à l'office et en obligeant une partie à y obtempérer (art. 292 CP) peut faire l'objet d'un recours au sens des art. 75 ss OJ (précision de la jurisprudence) (consid. 1).
Saisie de la créance d'un fiduciant.
La banque qui, sur mandat et grâce aux fonds que lui a versés le poursuivi, a accordé à titre fiduciaire des prêts à des tiers ne peut invoquer le secret bancaire et refuser de fournir à l'office les renseignements lui permettant d'évaluer la créance du poursuivi contre la banque à saisir (consid. 3).
La banque chargée d'octroyer des prêts à titre fiduciaire est tenue de rendre compte au fiduciant (art. 400 CO). Celui-ci dispose donc d'une créance à terme qui peut faire l'objet d'un séquestre ou d'une saisie, à moins que le fiduciant puisse valablement invoquer la subrogation vis-à-vis des tiers emprunteurs (art. 401 CO) (consid. 4).
Saisie de la créance du titulaire d'un compte-joint.
Les titulaires d'un compte-joint dont les relations internes restent ignorées sont créanciers solidaires de la banque. Dans la mesure où l'un d'entre eux fait l'objet d'une poursuite, sa créance peut donc être saisie en faisant abstraction des règles de l'OTF concernant la saisie et la réalisation de parts de communauté. Le cotitulaire du compte peut, le cas échéant, revendiquer ses droits en application des art. 106 ss LP (consid. 5).
Etendue des renseignements à fournir par la banque en cas de saisie d'une créance du poursuivi résultant du mandat d'octroyer des prêts à titre fiduciaire (consid. 6). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,653 | 112 III 90 | 112 III 90
Sachverhalt ab Seite 91
A.- Le 24 mars 1983, Transinvest Group Inc. (ci-après: Transinvest) a obtenu du Président du Tribunal de Première instance de Genève le séquestre de tous espèces, valeurs, titres, créances et autres biens)... appartenant à B. en mains de divers établissements, dont la Banque Worms & Cie (Suisse) S.A., à Genève.
Le séquestre a été validé en temps utile par une poursuite dont l'opposition fut provisoirement levée, sans que le poursuivi n'ouvre par la suite action en libération de dette. Transinvest a requis la saisie le 12 avril 1984.
B.- Avisée de la saisie, la Banque Worms informa l'Office des poursuites de Genève, le 2 mai 1984, qu'elle avait accordé entre 1977 et 1979 six prêts fiduciaires à des emprunteurs étrangers sur les instructions de B. Elle expliquait qu'elle avait versé en son propre nom, mais pour le compte du poursuivi, les fonds que celui-ci lui avait préalablement versés en désignant les tiers auxquels ils devaient être remis. La banque s'était engagée à transmettre à B. les éventuels remboursements des emprunteurs, sous déduction des frais. Les emprunteurs n'avaient rien remboursé, de sorte qu'il n'existait, de l'avis de la banque, aucune créance saisissable en ses mains.
Suite à une demande de renseignements complémentaires, la Banque Worms précisa à l'Office, le 4 mars 1985, que les six prêts avaient été accordés sous son propre nom, mais pour les deux titulaires d'un compte 1339, dont B. Toutefois, dans deux cas, un tiers était intervenu comme cofiduciant aux côtés des titulaires du compte 1339. La banque précisait que les emprunteurs n'avaient jamais versé d'intérêts ni remboursé le capital, que les fiduciants ne lui avaient pas donné d'autres instructions, de sorte que, n'ayant pas fait d'opérations, elle n'avait perçu ni commissions ni frais. La Banque Worms soutenait que le fiduciant B. n'avait pas de créance contre elle, qu'il aurait certes pu prétendre au transfert de la créance contre les emprunteurs acquise nominalement par la banque, mais qu'il l'avait directement acquise par subrogation (art. 401 CO), dès l'instant qu'il s'était acquitté de toutes ses obligations envers la banque en la couvrant du montant des prêts consentis aux tiers anonymes. Au moment du séquestre, B. ne détenait donc aucune créance contre la banque. Une telle créance ne pourrait naître que si les emprunteurs remboursaient les prêts à la banque, ce qui n'avait pas été le cas, ou si B. la chargeait de procéder à l'encaissement des prêts, ce qu'il n'avait pas demandé. Sans doute les fiduciants détenaient-ils contre les emprunteurs les créances découlant des prêts, mais ces créances n'étaient pas domiciliées à la banque. L'Office était donc invité à constater que ni le séquestre ni la saisie n'avaient porté en ses mains, en tant que ces mesures avaient pour objet les six prêts mentionnés.
C.- Le 12 mars 1985, l'Office inscrivit au procès-verbal de saisie dans la poursuite en validation de séquestre que la mesure portait, en mains de la Banque Worms, sur toutes sommes, tous avoirs, notamment créances résultant de six prêts fiduciaires appartenant au débiteur, à concurrence du montant de la poursuite (3'305'995 fr. 85, sous déduction des versements de 320'000 fr. et DM 500'000.--). Ces créances furent estimées à 1 fr. Le même jour, la Banque Worms fut informée qu'elle aurait désormais à s'acquitter de sa dette en mains de l'Office, sous peine d'avoir à payer deux fois (art. 99 LP).
D.- Transinvest a porté plainte contre cette saisie, en demandant que le procès-verbal soit complété par l'indication du montant nominal des six prêts, en capital et intérêts, sur la base des renseignements à fournir par la Banque Worms.
Dans le cadre de l'instruction de cette plainte, la Banque Worms a encore précisé que deux des prêts avaient été consentis sur mandat des titulaires du compte-joint 1339 et d'un tiers, celui-ci étant intervenu pour la moitié du montant prêté dans un cas, pour le tiers dans l'autre. La banque a versé les montants des prêts en son propre nom, n'a jamais demandé d'instructions pour prolonger ou pour faire rembourser les prêts et ignore ce qu'il en est advenu. La commission prévue n'a jamais été débitée sur le compte de ses clients, qui ont été informés qu'elle ne s'occuperait plus de cette affaire et tenait la documentation à leur disposition. La banque a toutefois refusé de produire les pièces relatives à ces opérations devant l'autorité cantonale de surveillance, mais s'est déclarée disposée à les soumettre à un expert qui pourrait confirmer ses dires, soit que le poursuivi n'avait aucune créance contre elle au moment du séquestre.
Statuant le 16 juillet 1986, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a annulé le procès-verbal de saisie dans la mesure où il porte sur les créances résultant des six prêts fiduciaires. Puis, statuant préparatoirement, l'autorité de surveillance a chargé l'Office de recueillir de la Banque Worms, sous menace des peines prévues par l'art. 292 CP, la preuve que les fiduciants lui ont avancé les fonds pour l'octroi des six prêts fiduciaires, des indications sur le montant de ces prêts et la somme à concurrence de laquelle B. y a participé, sur les dates prévues pour les remboursements et sur le point de savoir si un remboursement total ou partiel des prêts est déjà intervenu, ainsi que les noms et adresses des emprunteurs. Elle a en outre chargé l'Office d'obtenir de la Banque Worms tous autres renseignements utiles.
E.- La Banque Worms exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée, à ce qu'il soit dit que tant l'avis de la saisie d'une créance du 12 mars 1985 que l'inscription au procès-verbal d'une saisie portant notamment sur les créances résultant de six prêts fiduciaires en mains de la Banque Worms sont nuls en raison de leur imprécision, de même que la saisie qui viole l'OTF du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation de parts de communauté. La recourante conclut encore à ce qu'il soit dit que la saisie consécutive au séquestre n'a pas porté, en raison de la subrogation légale intervenue antérieurement au séquestre, sur une créance résultant des mandats de fiducie qui lui ont été confiés. Subsidiairement, la Banque Worms propose le renvoi de l'affaire à l'autorité cantonale.
L'intimée Transinvest conclut avec suite de dépens au rejet du recours.
L'effet suspensif a été accordé au recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La décision attaquée ne statue pas définitivement sur la plainte portée par la poursuivante contre le procès-verbal de saisie, mais se désigne expressément comme une décision préparatoire. Selon la jurisprudence, les décisions de l'autorité cantonale réglant le déroulement de la procédure ne peuvent pas faire l'objet d'un recours au sens des art. 75 ss OJ (ATF 104 III 103 consid. 2; ATF 100 III 12). En l'espèce toutefois, les mesures d'instruction consistent en des ordres précis donnés à l'Office et comportent l'obligation pour la recourante d'y obtempérer sous menace des peines prévues par l'art. 292 CP. La recourante est dès lors touchée dans ses intérêts par la décision critiquée, de sorte que la voie du recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral lui est ouverte.
3. A l'appui de sa décision, l'autorité cantonale a considéré que les déclarations de la recourante niant être débitrice du poursuivi n'empêchaient pas l'Office de saisir la créance de B. contre la banque, a titre de créance contestée, et qu'il appartiendrait au juge du fond de statuer sur l'existence et le montant de la créance saisie au moment de la réalisation. Toutefois, cette créance doit être estimée (art. 97 LP) sur la base des renseignements que le tiers débiteur est en mesure de donner et qu'il ne saurait refuser, au stade de la saisie définitive, en se retranchant derrière le secret bancaire. C'est pourquoi l'autorité cantonale a invité l'Office à recueillir auprès de la recourante les renseignements lui permettant d'évaluer la créance à saisir.
4. En ce qui concerne la nature et l'extension de cette créance du poursuivi, contestée par le tiers débiteur, on doit considérer ce qui suit:
a) Comme l'admet la recourante, l'octroi des prêts qu'elle a consentis en son propre nom, mais pour le compte et selon les instructions de tiers, après que les fonds nécessaires à l'opération lui ont été fournis, consiste en l'exécution d'un mandat que lui ont confié les fiduciants; en vertu de ce contrat, la banque a assumé le rôle de représentant indirect pour contracter avec les emprunteurs, aux yeux desquels elle apparaît seule comme prêteur (cf. ATF 85 II 99; ATF 99 II 395; ATF 102 II 106; HELG, Le placement et le crédit fiduciaires en droit suisse, thèse Genève 1982, p. 124 ss, p. 134 No 128; GAUTSCHI, Subrogation und Aussonderung von beweglichen Treuhandvermögen, RSJ 1976 p. 317 ss). Il s'agit d'ailleurs d'une opération de plus en plus répandue dans la pratique bancaire (HELG, op.cit., p. 11).
b) La jurisprudence et la doctrine admettent que les règles qui régissent le mandat s'appliquent à la convention de fiducie (ATF 99 II 396 consid. 6 et les références). La banque qui agit à titre fiduciaire est dès lors tenue, en sa qualité de mandataire, de rendre compte au fiduciant (art. 400 CO). Celui-ci dispose ainsi d'une créance à terme qui peut faire l'objet d'un séquestre ou d'une saisie (HELG, op.cit., p. 101/102 Nos 105 ss). En revanche, le tiers n'est tenu, comme emprunteur, qu'à l'égard de la banque.
c) La recourante ne conteste pas ces principes. Mais elle fait valoir que dès l'instant qu'elle a été couverte par le fiduciant des montants des prêts qu'il l'a chargée d'accorder aux tiers qu'il lui avait désignés, et dans la mesure où elle ne lui réclame aucune autre prestation que ce versement, le fiduciant est subrogé dans ses droits à l'égard des emprunteurs (art. 401 CO). La banque ne peut dès lors plus disposer de la créance qu'elle détenait à titre fiduciaire et celle-ci ne peut plus être saisie ni réalisée entre ses mains.
L'art 401 CO s'applique principalement en cas de faillite du fiduciaire. Il tend à éviter que ne tombent dans la masse du fiduciaire les biens meubles et les créances - à l'exception des immeubles (cf. ATF 39 II 814; ATF 99 II 397; GAUTSCHI, n. 6b ad art. 401 CO) - que celui-ci a acquis en son propre nom et qui font partie de son patrimoine, mais qui sont destinés, du point de vue économique, au fiduciant (GAUTSCHI, op.cit. in RSJ, p. 324 n. 42 ss).
La doctrine admet en outre que l'art. 401 CO puisse aussi tendre à protéger le fiduciant contre les actes de disposition sur les créances auxquels le fiduciaire procéderait en violation des engagements pris dans le contrat de fiducie (cf. GAUTSCHI, n. 24b ad art. 401 CO). Le fiduciant serait ainsi protégé, quel que soit le sort réservé à son actio mandati directa (art. 400 CO).
La subrogation peut être invoquée en tout temps (GAUTSCHI, n. 2a ad art. 401 CO), dès que le fiduciant a pour sa part satisfait aux obligations que lui impose le contrat de fiducie. C'est donc au fiduciant qu'il appartient de savoir si et à partir de quand il veut notifier la subrogation au tiers débiteur (MERZ, Aussonderungsrecht gemäss Art. 401 OR, in Stabilité et dynamisme du droit dans la jurisprudence du Tribunal fédéral suisse, Recueil offert au Tribunal fédéral à l'occasion de son centenaire par les Facultés de droit suisses, p. 451 ss, p. 463). En principe, c'est lorsque le fiduciant se rend compte que la situation financière du fiduciaire est compromise qu'il voudra se protéger en invoquant la subrogation. Ce n'est toutefois qu'à partir du moment où la subrogation lui aura été notifiée par le fiduciant que le tiers débiteur ne pourra plus se libérer valablement entre les mains du fiduciaire, mais entre celles du fiduciant, ou procéder à la consignation s'il subsiste un litige sur la question de l'avènement de la subrogation (GAUTSCHI, n. 24e ad art. 401 CO).
En l'espèce, dans sa lettre à l'Office en date du 2 mai 1984, la recourante n'a nullement affirmé qu'elle avait réglé compte avec le fiduciant, ou que celui-ci, prétendant à la subrogation, l'avait notifiée aux emprunteurs. Il résultait bien plutôt de ses explications qu'elle était chargée d'encaisser les intérêts et le remboursement du capital des prêts accordés, et d'en rendre compte au poursuivi. Son mandat ne s'achevait pas avec la transmission des fonds aux emprunteurs; même immédiatement couverte du montant des prêts consentis par les avances du fiduciant - ce qui est au demeurant la condition que pose la pratique bancaire à une opération de crédit fiduciaire (cf. HELG, op.cit., p. 8 No 6, p. 90 ss Nos 93, 95) -, la banque n'en avait pas moins encore le devoir de suivre aux opérations dans l'intérêt du fiduciant, sans que celui-ci ait à lui donner un mandat de recouvrement. Aussi longtemps que la subrogation n'avait pas été notifiée aux tiers débiteurs, la recourante demeurait l'exclusive titulaire des créances à l'égard des emprunteurs et seule habilitée à en poursuivre le recouvrement. En outre, la recourante n'alléguait pas dans la lettre du 2 mai 1984 qu'elle avait perçu la commission convenue, de sorte que le fiduciant ne pouvait pas invoquer la subrogation légale, n'ayant pas satisfait à toutes ses obligations (cf. HELG, op.cit., p. 297/298 No 232).
d) Les tardives allégations de la recourante selon lesquelles elle aurait réglé compte avec son ou ses mandants et tenu les pièces relatives aux opérations à leur disposition ne sont pas non plus de nature à imposer la conclusion qu'au moment du séquestre la créance des fiduciants découlant de l'art. 400 CO était éteinte. Les premières et deuxièmes explications de la banque n'invoquaient rien de pareil, de sorte que l'Office des poursuites ne pouvait, au moment de pratiquer la saisie, évidemment pas en tenir compte. Faute de démonstration immédiate, et en présence des seules déclarations nouvelles de la recourante, on ne saurait tenir la créance des fiduciants pour éteinte lors du séquestre. Une extinction postérieure à cette mesure serait au demeurant dépourvue de pertinence.
e) Il résulte de ces considérations que le poursuivi détenait bien contre la recourante une créance saisissable, dont le montant doit être déterminé en fonction de celui des prêts consentis entre 1977 et 1979, et les modalités suivant celles qui régissaient les crédits octroyés, ainsi que les conditions de rétribution du fiduciaire.
Pour être en mesure de déterminer cette créance et la saisir en la spécifiant de manière suffisante, l'Office des poursuites doit obtenir de la recourante l'indication des montants mis à la disposition de la banque par le fiduciant, ainsi que des intérêts stipulés lors de l'octroi des prêts. La recourante ne saurait faire valoir qu'elle n'a pas rempli ses obligations de mandataire et s'est désintéressée des prêts accordés en son propre nom. Ce faisant, elle alléguerait une violation du contrat de fiducie qui entraînerait sa responsabilité pour un montant identique à celui que le contrat lui imposait de restituer au fiduciant. Tout ce que la banque peut être admise à déduire, c'est sa rémunération prévue pour une fidèle exécution du mandat, soit la commission fiduciaire (cf. HELG, op.cit., p. 319 No 245).
f) La banque ne saurait se réfugier derrière le secret bancaire pour refuser des renseignements qui pourraient être exigés, sous la menace des peines de droit, du poursuivi, son mandant (cf. ATF 103 III 92 consid. 1). Il n'est toutefois pas utile, pour déterminer le montant de la créance du poursuivi, de connaître l'identité des tiers emprunteurs. Ce ne sont en effet pas les créances éventuelles du poursuivi contre ces tiers qui peuvent faire l'objet de la saisie après séquestre, mais uniquement la créance qu'il détient, en application de l'art. 400 CO, à l'encontre de la banque.
5. La recourante fait en outre valoir que le poursuivi n'était pas l'unique titulaire de la créance découlant du contrat de fiducie, mais que cette créance appartenait également à l'autre titulaire du compte-joint 1339, pour quatre des prêts octroyés, et encore à un tiers pour les deux autres prêts. La recourante déclare toutefois qu'elle ignore tout des relations internes entre les titulaires du compte-joint 1339, d'une part, et entre ceux-ci et le tiers, de l'autre. Elle reproche dès lors à l'Office des poursuites d'avoir violé l'Ordonnance du Tribunal fédéral du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation de parts de communauté.
Dans la mesure où les relations internes des titulaires d'un compte-joint sont ignorées, ceux-ci sont créanciers solidaires de la banque (cf. ATF 110 III 26 consid. 3 et les références). Le poursuivi était dès lors habile à remettre seul des fonds à la banque en vue de leur affectation aux prêts fiduciaires, puisqu'il agissait comme titulaire du compte-joint. Il n'est dès lors aucunement démontré que B. ait agi dans le cadre d'une communauté qu'il formait avec l'autre titulaire du compte, ni que sa créance fondée sur l'art. 400 CO soit née de l'exercice d'une société avec son cotitulaire. La créance n'avait donc pas à être saisie selon les règles que pose l'OTF du 17 janvier 1923. La recourante se borne sur ce point à des allégations dont elle n'affirme même pas l'exactitude.
Il en va d'ailleurs de même en ce qui concerne la participation d'un tiers pour deux des prêts. La recourante sait seulement que ce tiers a avancé la moitié des fonds dans un cas, et le tiers dans l'autre. Elle ignore toutefois si les trois intéressés entendaient agir conjointement, ou si chacun voulait obtenir séparément le bénéfice du prêt envisagé pour la part correspondant à sa propre avance. Dans ces conditions, on ne saurait exclure que chacun des fiduciants ait voulu confier pour sa propre par un mandat à la banque, de sorte qu'il n'est pas établi que les droits découlant de l'art. 400 CO devaient être exercés en commun par les fiduciants. Si tel était le cas, la recourante devrait du reste indiquer à l'Office tous les éléments de la créance commune appartenant au poursuivi et à ses associés, soit non seulement le montant de la créance découlant de l'avance effectuée, mais encore celui de la part de chacun des sociétaires et le nom de ceux-ci, pour qu'une saisie selon l'art. 1er de l'OTF du 17 janvier 1923 soit possible. Ce n'est cependant manifestement pas à quoi tend le recours.
En l'état, faute de tout indice sur l'existence d'une communauté, l'Office des poursuites peut donc se borner à exiger de la banque des renseignements sur les fonds avancés par le poursuivi B. en sa qualité de créancier solidaire du compte-joint 1339, sans tenir compte du cotitulaire de ce compte. Il appartiendra à ce tiers, le cas échéant, de revendiquer ses droits en application des art. 106 ss LP.
6. C'est dès lors à un bon droit que l'autorité cantonale de surveillance a invité l'Office des poursuites à exiger des renseignements complémentaires de la recourante, en sa qualité de tiers débiteur, sous la menace des sanctions de l'art. 292 CP. Il résulte toutefois du considérant 4 que les investigations de l'Office doivent porter uniquement sur la créance du poursuivi contre la banque, les créances de la recourante à l'encontre des emprunteurs étant dépourvues de pertinence. Le recours est donc partiellement bien fondé.
Il appartiendra ainsi à la recourante d'indiquer à l'office le montant des sommes qui lui ont été avancées par les titulaires du compte-joint 1339 entre 1977 et 1979 pour financer six prêts fiduciaires, ainsi que la date de ces avances et le montant de l'intérêt stipulé.
Ces renseignements seront suffisants pour permettre à l'Office d'établir la créance du poursuivi fondée sur l'art. 400 CO. L'Office sera en droit de tenir compte aussi des indications données par la recourante sur ses propres prétentions à l'égard du poursuivi fondées sur l'art. 402 CO.
7. La procédure de plainte n'entraîne pas l'allocation de dépens (art. 68 TLP). | fr | Condizioni alle quali una decisione preparatoria è impugnabile con ricorso ai sensi della LEF. La decisione con cui l'autorità cantonale di vigilanza disciplina la procedura, impartendo ordini precisi all'ufficio delle esecuzioni e intimando a una parte d'ottemperarvi (art. 292 CP), è impugnabile con ricorso ai sensi degli art. 75 segg. OG (precisazione della giurisprudenza) (consid. 1).
Pignoramento del credito di un fiduciante.
La banca che, su mandato dell'escusso e grazie a fondi da lui versatile, ha accordato a titolo fiduciario mutui a terzi non può invocare il segreto bancario e rifiutarsi di fornire all'ufficio delle esecuzioni le informazioni destinate a permettere a quest'ultimo di stimare l'ammontare del credito da pignorare di cui l'escusso dispone verso la banca (consid. 3).
La banca incaricata di accordare mutui a titolo fiduciario è tenuta a renderne conto al fiduciante (art. 400 CO). Costui dispone pertanto di un credito a termine che può essere oggetto di un sequestro o di un pignoramento, salvo che il fiduciante possa invocare validamente la surrogazione nei confronti dei terzi mutuatari (art. 401 CO) (consid. 4).
Pignoramento del credito del titolare di un conto congiunto.
I titolari di un conto congiunto, i cui rapporti interni rimangono ignoti, sono creditori solidali della banca. Nella misura in cui uno di essi è escusso, il suo credito può essere pignorato prescindendo dalle norme del regolamento del Tribunale federale concernente il pignoramento e la realizzazione di diritti in comunione. Il contitolare del conto può, se del caso, rivendicare i propri diritti in applicazione degli art. 106 segg. LEF (consid. 5).
Estensione delle informazioni che la banca deve fornire in caso di pignoramento di un credito dell'escusso risultante da un mandato di accordare mutui a titolo fiduciario (consid. 6). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,986 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-III-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,654 | 112 IV 1 | 112 IV 1
Sachverhalt ab Seite 1
Die ca. 16/17 Jahre alte Jugendliche X. wurde durch das Jugendgericht des Bezirkes Zürich mit Urteilen vom 7. Februar und 30. April 1986 wegen Vermögens- und anderen Delikten zu unbedingten Einschliessungsstrafen verurteilt, die sie zur Zeit im Bezirksgefängnis Dielsdorf verbüsst.
Mit Eingabe vom 19. März 1986 hatte die amtliche Verteidigerin das Gesuch gestellt, es sei die Einschliessungsstrafe gemäss Art. 95 Ziff. 3 Abs. 1 StGB in einem Erziehungsheim zu vollziehen, weil die Einschliessungsdauer einen Monat überschreitet. Die Jugendanwaltschaft des Bezirkes Zürich wies das Gesuch mit Verfügung vom 11. April 1986 ab. Dieser Entscheid wurde durch die Jugendstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich im Rekursverfahren am 30. April 1986 bestätigt.
Dagegen richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, es seien die beiden vorgenannten Entscheide aufzuheben.
Das Bundesgericht weist sie ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Zu entscheiden ist allein, ob die Jugendliche abweichend von der gesetzlichen Anordnung des Art. 95 Ziff. 3 Abs. 1 StGB in ein Bezirksgefängnis eingewiesen werden durfte. Die Vollzugsbehörden führten aus, bei der Beschwerdeführerin könne nur ein Erziehungsheim mit geschlossener Abteilung seine Aufgabe erfüllen; solche Plätze gebe es im Kanton Zürich aber nicht und zahlreiche Anfragen in anderen Kantonen seien abschlägig beantwortet worden; zudem wäre der Vollzug der Einschliessungsstrafe in einem Erziehungsheim gerade bei der ausdrücklich als massnahmeunfähig bezeichneten Beschwerdeführerin wenig sinnvoll; die getroffene Lösung entspreche dem "Willen des Gesetzes" und sei jedenfalls eher zu vertreten als ein Verzicht auf die Strafe. Dieser Auffassung widerspricht die Beschwerdeführerin mit dem Hinweis auf den Gesetzeswortlaut des Art. 95 Ziff. 3 Abs. 1 StGB. Zudem macht sie geltend, der Vollzug einer Einschliessungsstrafe in einem Gefängnis für Erwachsene sei menschlich nicht vertretbar und verstosse gegen die EMRK.
2. Gemäss Art. 95 Ziff. 3 Abs. 1 StGB ist eine Einschliessung von mehr als einem Monat bei einem Jugendlichen, der das 18. Altersjahr noch nicht vollendet hat, in einem Erziehungsheim zu vollziehen. Diese gesetzliche Regelung wurde in der Literatur verschiedentlich kritisiert, da auf diese Weise "normale" mit schwererziehbaren und verwahrlosten Jugendlichen zusammengebracht würden (REHBERG, Strafrecht II: Strafen und Massnahmen, Zürich 1980, S. 108; BOEHLEN, Kommentar zum Schweizerischen Jugendstrafrecht, Bern 1975, N 9 zu Art. 95 StGB S. 213; BEGLINGER, Das Jugendstrafverfahren im Kanton Zürich ..., Diss. ZH 1972, S. 143) bzw. weil der Unterschied zwischen Strafe und Massnahme verwischt werde (SCHULTZ, AT II, 4. Aufl., Bern 1982, S. 241). Wie der vorliegende Fall zeigt, weigern sich Heimleiter häufig, (länger dauernde) Einschliessungen von Jugendlichen durchzuführen (HEINE/LOCHER, Jugendstrafrechtspflege in der Schweiz, Freiburg i. Br., 1985, S. 80 f.; vgl. zur Praxis auch HUG, Die Strafen im schweizerischen Jugendstrafrecht, Diss. ZH 1976, S. 102 f.). Das Bundesgericht hat im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass für die Beschwerdeführerin tatsächlich kein Platz in einem geschlossenen Erziehungsheim gefunden werden konnte.
3. Trotz gewisser Bedenken ist der von den Zürcher Behörden gefundenen Lösung zuzustimmen. Obwohl sie nicht dem Wortlaut des Gesetzes entspricht, vermag sie bis zur Errichtung entsprechender Vollzugsinstitutionen jedenfalls unter den konkreten Umständen zu überzeugen.
a) Die Vorinstanz stellte für den vorliegenden Fall zutreffend fest, der "erzwungene" Verzicht auf die vom Gericht unbedingt ausgesprochene Strafe sei nicht zu vertreten. Die Beschwerdeführerin ist eine jener jugendlichen Zigeunerinnen, die einzig zur Verübung von Straftaten in die Schweiz einreisen. Ob sie jünger oder älter als 18 Jahre (d.h. voll strafmündig) ist, konnte nicht mit hinreichender Sicherheit abgeklärt werden. Ein Kapitulieren in der Frage des Strafvollzuges hätte schwerwiegende Folgen und wäre insbesondere geeignet, "entsprechende Kreise im Ausland zu animieren, in der Schweiz ... noch vermehrt Diebstähle zu verüben". Die Beschwerdeführerin musste denn auch nach ihrer ersten bedingten Entlassung und Ausschaffung aus der Schweiz Ende Februar 1986 bereits am 4. März 1986 wegen neuer Straftaten verhaftet werden. Solange die passenden Heime nicht erstellt sind (dazu HUG, a.a.O. S. 107 oben), werden die Behörden in Fällen der vorliegenden Art um eine Ersatzlösung nicht herumkommen, bei der allerdings die unten in E. 3b aufzuzeigenden Gesichtspunkte beachtet werden müssen.
b) Die Behörden des Kantons Zürich haben nicht verkannt, dass eine für die Betroffene aussergewöhnliche Vollzugsform gewählt worden ist, und sie haben deshalb spezielle Vorkehren getroffen. Die Beschwerdeführerin befindet sich mit einer ebenfalls italienisch sprechenden jungen Frau in einer Gemeinschaftszelle, wo sie über einen Fernsehapparat verfügt, für den die Jugendanwaltschaft Kostengutsprache leistet. Zudem wird sie zusammen mit anderen Insassen zur Arbeit angehalten, die sie offenbar ohne besondere Schwierigkeiten verrichtet. Schliesslich haben die Behörden den gefängnispsychiatrischen Dienst der Klinik Rheinau ersucht, die jugendliche Straftäterin im Hinblick auf ihre Hafterstehungsfähigkeit zu "überwachen".
Bei der vorliegenden aussergewöhnlichen Vollzugsform ist ausschlaggebend, dass die Jugendliche nicht isoliert ist, zu einer Arbeitstätigkeit angehalten und regelmässig betreut wird. Unter diesen Voraussetzungen lässt sich in Einzelfällen die Einweisung in ein Bezirksgefängnis verantworten, und es kann dann auch nicht von einem "unmenschlichen" Vollzug gesprochen werden, wie es die Verteidigung tut.
4. Der Beschwerde lässt sich nicht entnehmen, inwieweit die EMRK im vorliegenden Fall missachtet worden sein soll. Insbesondere wurde unter den konkreten Umständen Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK nicht verletzt. Der Freiheitsentzug wurde in einem geregelten Verfahren angeordnet, hat eine materielle Grundlage und entspricht auch dem - weit auszulegenden - Zweckgedanken der überwachten Erziehung (TRECHSEL, Die Europäische Menschenrechtskonvention, ihr Schutz der persönlichen Freiheit und die schweizerischen Strafprozessrechte; Bern 1974, S. 189, 209). | de | Art. 95 Ziff. 3 Abs. 1 Satz 2 StGB; Strafvollzug bei Jugendlichen. Unter gewissen Umständen (s. E. 3) kann in Einzelfällen eine Einschliessungsstrafe abweichend von der gesetzlichen Regelung des Art. 95 Ziff. 3 Abs. 1 Satz 2 StGB in einem Bezirksgefängnis vollzogen werden. | de | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,655 | 112 IV 1 | 112 IV 1
Sachverhalt ab Seite 1
Die ca. 16/17 Jahre alte Jugendliche X. wurde durch das Jugendgericht des Bezirkes Zürich mit Urteilen vom 7. Februar und 30. April 1986 wegen Vermögens- und anderen Delikten zu unbedingten Einschliessungsstrafen verurteilt, die sie zur Zeit im Bezirksgefängnis Dielsdorf verbüsst.
Mit Eingabe vom 19. März 1986 hatte die amtliche Verteidigerin das Gesuch gestellt, es sei die Einschliessungsstrafe gemäss Art. 95 Ziff. 3 Abs. 1 StGB in einem Erziehungsheim zu vollziehen, weil die Einschliessungsdauer einen Monat überschreitet. Die Jugendanwaltschaft des Bezirkes Zürich wies das Gesuch mit Verfügung vom 11. April 1986 ab. Dieser Entscheid wurde durch die Jugendstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich im Rekursverfahren am 30. April 1986 bestätigt.
Dagegen richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, es seien die beiden vorgenannten Entscheide aufzuheben.
Das Bundesgericht weist sie ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Zu entscheiden ist allein, ob die Jugendliche abweichend von der gesetzlichen Anordnung des Art. 95 Ziff. 3 Abs. 1 StGB in ein Bezirksgefängnis eingewiesen werden durfte. Die Vollzugsbehörden führten aus, bei der Beschwerdeführerin könne nur ein Erziehungsheim mit geschlossener Abteilung seine Aufgabe erfüllen; solche Plätze gebe es im Kanton Zürich aber nicht und zahlreiche Anfragen in anderen Kantonen seien abschlägig beantwortet worden; zudem wäre der Vollzug der Einschliessungsstrafe in einem Erziehungsheim gerade bei der ausdrücklich als massnahmeunfähig bezeichneten Beschwerdeführerin wenig sinnvoll; die getroffene Lösung entspreche dem "Willen des Gesetzes" und sei jedenfalls eher zu vertreten als ein Verzicht auf die Strafe. Dieser Auffassung widerspricht die Beschwerdeführerin mit dem Hinweis auf den Gesetzeswortlaut des Art. 95 Ziff. 3 Abs. 1 StGB. Zudem macht sie geltend, der Vollzug einer Einschliessungsstrafe in einem Gefängnis für Erwachsene sei menschlich nicht vertretbar und verstosse gegen die EMRK.
2. Gemäss Art. 95 Ziff. 3 Abs. 1 StGB ist eine Einschliessung von mehr als einem Monat bei einem Jugendlichen, der das 18. Altersjahr noch nicht vollendet hat, in einem Erziehungsheim zu vollziehen. Diese gesetzliche Regelung wurde in der Literatur verschiedentlich kritisiert, da auf diese Weise "normale" mit schwererziehbaren und verwahrlosten Jugendlichen zusammengebracht würden (REHBERG, Strafrecht II: Strafen und Massnahmen, Zürich 1980, S. 108; BOEHLEN, Kommentar zum Schweizerischen Jugendstrafrecht, Bern 1975, N 9 zu Art. 95 StGB S. 213; BEGLINGER, Das Jugendstrafverfahren im Kanton Zürich ..., Diss. ZH 1972, S. 143) bzw. weil der Unterschied zwischen Strafe und Massnahme verwischt werde (SCHULTZ, AT II, 4. Aufl., Bern 1982, S. 241). Wie der vorliegende Fall zeigt, weigern sich Heimleiter häufig, (länger dauernde) Einschliessungen von Jugendlichen durchzuführen (HEINE/LOCHER, Jugendstrafrechtspflege in der Schweiz, Freiburg i. Br., 1985, S. 80 f.; vgl. zur Praxis auch HUG, Die Strafen im schweizerischen Jugendstrafrecht, Diss. ZH 1976, S. 102 f.). Das Bundesgericht hat im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass für die Beschwerdeführerin tatsächlich kein Platz in einem geschlossenen Erziehungsheim gefunden werden konnte.
3. Trotz gewisser Bedenken ist der von den Zürcher Behörden gefundenen Lösung zuzustimmen. Obwohl sie nicht dem Wortlaut des Gesetzes entspricht, vermag sie bis zur Errichtung entsprechender Vollzugsinstitutionen jedenfalls unter den konkreten Umständen zu überzeugen.
a) Die Vorinstanz stellte für den vorliegenden Fall zutreffend fest, der "erzwungene" Verzicht auf die vom Gericht unbedingt ausgesprochene Strafe sei nicht zu vertreten. Die Beschwerdeführerin ist eine jener jugendlichen Zigeunerinnen, die einzig zur Verübung von Straftaten in die Schweiz einreisen. Ob sie jünger oder älter als 18 Jahre (d.h. voll strafmündig) ist, konnte nicht mit hinreichender Sicherheit abgeklärt werden. Ein Kapitulieren in der Frage des Strafvollzuges hätte schwerwiegende Folgen und wäre insbesondere geeignet, "entsprechende Kreise im Ausland zu animieren, in der Schweiz ... noch vermehrt Diebstähle zu verüben". Die Beschwerdeführerin musste denn auch nach ihrer ersten bedingten Entlassung und Ausschaffung aus der Schweiz Ende Februar 1986 bereits am 4. März 1986 wegen neuer Straftaten verhaftet werden. Solange die passenden Heime nicht erstellt sind (dazu HUG, a.a.O. S. 107 oben), werden die Behörden in Fällen der vorliegenden Art um eine Ersatzlösung nicht herumkommen, bei der allerdings die unten in E. 3b aufzuzeigenden Gesichtspunkte beachtet werden müssen.
b) Die Behörden des Kantons Zürich haben nicht verkannt, dass eine für die Betroffene aussergewöhnliche Vollzugsform gewählt worden ist, und sie haben deshalb spezielle Vorkehren getroffen. Die Beschwerdeführerin befindet sich mit einer ebenfalls italienisch sprechenden jungen Frau in einer Gemeinschaftszelle, wo sie über einen Fernsehapparat verfügt, für den die Jugendanwaltschaft Kostengutsprache leistet. Zudem wird sie zusammen mit anderen Insassen zur Arbeit angehalten, die sie offenbar ohne besondere Schwierigkeiten verrichtet. Schliesslich haben die Behörden den gefängnispsychiatrischen Dienst der Klinik Rheinau ersucht, die jugendliche Straftäterin im Hinblick auf ihre Hafterstehungsfähigkeit zu "überwachen".
Bei der vorliegenden aussergewöhnlichen Vollzugsform ist ausschlaggebend, dass die Jugendliche nicht isoliert ist, zu einer Arbeitstätigkeit angehalten und regelmässig betreut wird. Unter diesen Voraussetzungen lässt sich in Einzelfällen die Einweisung in ein Bezirksgefängnis verantworten, und es kann dann auch nicht von einem "unmenschlichen" Vollzug gesprochen werden, wie es die Verteidigung tut.
4. Der Beschwerde lässt sich nicht entnehmen, inwieweit die EMRK im vorliegenden Fall missachtet worden sein soll. Insbesondere wurde unter den konkreten Umständen Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK nicht verletzt. Der Freiheitsentzug wurde in einem geregelten Verfahren angeordnet, hat eine materielle Grundlage und entspricht auch dem - weit auszulegenden - Zweckgedanken der überwachten Erziehung (TRECHSEL, Die Europäische Menschenrechtskonvention, ihr Schutz der persönlichen Freiheit und die schweizerischen Strafprozessrechte; Bern 1974, S. 189, 209). | de | Art. 95 ch. 3 al. 1 deuxième phrase CP; exécution des peines des adolescents. Dans certaines circonstances et dans des cas d'espèce (cf. consid. 3), il est possible de déroger à la règle posée à l'art. 95 ch. 3 al. 1 deuxième phrase CP et de faire exécuter une peine de détention dans une prison de district. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,656 | 112 IV 1 | 112 IV 1
Sachverhalt ab Seite 1
Die ca. 16/17 Jahre alte Jugendliche X. wurde durch das Jugendgericht des Bezirkes Zürich mit Urteilen vom 7. Februar und 30. April 1986 wegen Vermögens- und anderen Delikten zu unbedingten Einschliessungsstrafen verurteilt, die sie zur Zeit im Bezirksgefängnis Dielsdorf verbüsst.
Mit Eingabe vom 19. März 1986 hatte die amtliche Verteidigerin das Gesuch gestellt, es sei die Einschliessungsstrafe gemäss Art. 95 Ziff. 3 Abs. 1 StGB in einem Erziehungsheim zu vollziehen, weil die Einschliessungsdauer einen Monat überschreitet. Die Jugendanwaltschaft des Bezirkes Zürich wies das Gesuch mit Verfügung vom 11. April 1986 ab. Dieser Entscheid wurde durch die Jugendstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich im Rekursverfahren am 30. April 1986 bestätigt.
Dagegen richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, es seien die beiden vorgenannten Entscheide aufzuheben.
Das Bundesgericht weist sie ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Zu entscheiden ist allein, ob die Jugendliche abweichend von der gesetzlichen Anordnung des Art. 95 Ziff. 3 Abs. 1 StGB in ein Bezirksgefängnis eingewiesen werden durfte. Die Vollzugsbehörden führten aus, bei der Beschwerdeführerin könne nur ein Erziehungsheim mit geschlossener Abteilung seine Aufgabe erfüllen; solche Plätze gebe es im Kanton Zürich aber nicht und zahlreiche Anfragen in anderen Kantonen seien abschlägig beantwortet worden; zudem wäre der Vollzug der Einschliessungsstrafe in einem Erziehungsheim gerade bei der ausdrücklich als massnahmeunfähig bezeichneten Beschwerdeführerin wenig sinnvoll; die getroffene Lösung entspreche dem "Willen des Gesetzes" und sei jedenfalls eher zu vertreten als ein Verzicht auf die Strafe. Dieser Auffassung widerspricht die Beschwerdeführerin mit dem Hinweis auf den Gesetzeswortlaut des Art. 95 Ziff. 3 Abs. 1 StGB. Zudem macht sie geltend, der Vollzug einer Einschliessungsstrafe in einem Gefängnis für Erwachsene sei menschlich nicht vertretbar und verstosse gegen die EMRK.
2. Gemäss Art. 95 Ziff. 3 Abs. 1 StGB ist eine Einschliessung von mehr als einem Monat bei einem Jugendlichen, der das 18. Altersjahr noch nicht vollendet hat, in einem Erziehungsheim zu vollziehen. Diese gesetzliche Regelung wurde in der Literatur verschiedentlich kritisiert, da auf diese Weise "normale" mit schwererziehbaren und verwahrlosten Jugendlichen zusammengebracht würden (REHBERG, Strafrecht II: Strafen und Massnahmen, Zürich 1980, S. 108; BOEHLEN, Kommentar zum Schweizerischen Jugendstrafrecht, Bern 1975, N 9 zu Art. 95 StGB S. 213; BEGLINGER, Das Jugendstrafverfahren im Kanton Zürich ..., Diss. ZH 1972, S. 143) bzw. weil der Unterschied zwischen Strafe und Massnahme verwischt werde (SCHULTZ, AT II, 4. Aufl., Bern 1982, S. 241). Wie der vorliegende Fall zeigt, weigern sich Heimleiter häufig, (länger dauernde) Einschliessungen von Jugendlichen durchzuführen (HEINE/LOCHER, Jugendstrafrechtspflege in der Schweiz, Freiburg i. Br., 1985, S. 80 f.; vgl. zur Praxis auch HUG, Die Strafen im schweizerischen Jugendstrafrecht, Diss. ZH 1976, S. 102 f.). Das Bundesgericht hat im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass für die Beschwerdeführerin tatsächlich kein Platz in einem geschlossenen Erziehungsheim gefunden werden konnte.
3. Trotz gewisser Bedenken ist der von den Zürcher Behörden gefundenen Lösung zuzustimmen. Obwohl sie nicht dem Wortlaut des Gesetzes entspricht, vermag sie bis zur Errichtung entsprechender Vollzugsinstitutionen jedenfalls unter den konkreten Umständen zu überzeugen.
a) Die Vorinstanz stellte für den vorliegenden Fall zutreffend fest, der "erzwungene" Verzicht auf die vom Gericht unbedingt ausgesprochene Strafe sei nicht zu vertreten. Die Beschwerdeführerin ist eine jener jugendlichen Zigeunerinnen, die einzig zur Verübung von Straftaten in die Schweiz einreisen. Ob sie jünger oder älter als 18 Jahre (d.h. voll strafmündig) ist, konnte nicht mit hinreichender Sicherheit abgeklärt werden. Ein Kapitulieren in der Frage des Strafvollzuges hätte schwerwiegende Folgen und wäre insbesondere geeignet, "entsprechende Kreise im Ausland zu animieren, in der Schweiz ... noch vermehrt Diebstähle zu verüben". Die Beschwerdeführerin musste denn auch nach ihrer ersten bedingten Entlassung und Ausschaffung aus der Schweiz Ende Februar 1986 bereits am 4. März 1986 wegen neuer Straftaten verhaftet werden. Solange die passenden Heime nicht erstellt sind (dazu HUG, a.a.O. S. 107 oben), werden die Behörden in Fällen der vorliegenden Art um eine Ersatzlösung nicht herumkommen, bei der allerdings die unten in E. 3b aufzuzeigenden Gesichtspunkte beachtet werden müssen.
b) Die Behörden des Kantons Zürich haben nicht verkannt, dass eine für die Betroffene aussergewöhnliche Vollzugsform gewählt worden ist, und sie haben deshalb spezielle Vorkehren getroffen. Die Beschwerdeführerin befindet sich mit einer ebenfalls italienisch sprechenden jungen Frau in einer Gemeinschaftszelle, wo sie über einen Fernsehapparat verfügt, für den die Jugendanwaltschaft Kostengutsprache leistet. Zudem wird sie zusammen mit anderen Insassen zur Arbeit angehalten, die sie offenbar ohne besondere Schwierigkeiten verrichtet. Schliesslich haben die Behörden den gefängnispsychiatrischen Dienst der Klinik Rheinau ersucht, die jugendliche Straftäterin im Hinblick auf ihre Hafterstehungsfähigkeit zu "überwachen".
Bei der vorliegenden aussergewöhnlichen Vollzugsform ist ausschlaggebend, dass die Jugendliche nicht isoliert ist, zu einer Arbeitstätigkeit angehalten und regelmässig betreut wird. Unter diesen Voraussetzungen lässt sich in Einzelfällen die Einweisung in ein Bezirksgefängnis verantworten, und es kann dann auch nicht von einem "unmenschlichen" Vollzug gesprochen werden, wie es die Verteidigung tut.
4. Der Beschwerde lässt sich nicht entnehmen, inwieweit die EMRK im vorliegenden Fall missachtet worden sein soll. Insbesondere wurde unter den konkreten Umständen Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK nicht verletzt. Der Freiheitsentzug wurde in einem geregelten Verfahren angeordnet, hat eine materielle Grundlage und entspricht auch dem - weit auszulegenden - Zweckgedanken der überwachten Erziehung (TRECHSEL, Die Europäische Menschenrechtskonvention, ihr Schutz der persönlichen Freiheit und die schweizerischen Strafprozessrechte; Bern 1974, S. 189, 209). | de | Art. 95 n. 3 cpv. 1 secondo periodo CP; esecuzione delle pene degli adolescenti. In determinate circostanze e in casi particolari (cfr. consid. 3) è consentito derogare alla norma stabilita dall'art. 95 n. 3 cpv. 1 secondo periodo CP e far eseguire la pena della carcerazione in un carcere distrettuale. | it | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,657 | 112 IV 100 | 112 IV 100
Erwägungen ab Seite 101
Dai considerandi di diritto:
2. Va esaminato in primo luogo se l'art. 37 cpv. 2 LCS - e l'art. 19 cpv. 2 lett. g ONCS - intendono salvaguardare unicamente sulla via pubblica la circolazione dei veicoli, come ritiene il ricorrente, o anche quella delle persone. Orbene, nella nozione di circolazione ai sensi della LCS entra manifestamente anche quella delle persone; determinante è che essa abbia luogo sulla strada pubblica ai sensi dell'art. 1 cpv. 1 LCS. Ciò risulta sia dall'assenza di una disposizione limitativa nel senso preconizzato dal ricorrente, sia dallo scopo della legislazione federale in materia di circolazione stradale, destinata a disciplinare, in quanto rilevante ai fini della circolazione, il comportamento sia dei conducenti dei veicoli che dei pedoni. Ove un veicolo ostacoli sulla strada pubblica l'entrata o l'uscita di persone in o da un edificio privato, esso ostacola la circolazione di persone e dà luogo ad una violazione delle norme sulla circolazione stradale. Il ricorrente neppure sostiene che la piazzola su cui aveva parcheggiato la sua autovettura non facesse parte della strada pubblica. Invano egli, partendo dall'erronea premessa che le norme citate intendono garantire solo la circolazione dei veicoli, adduce che gli accessi di cui all'art. 19 cpv. 2 lett. g ONCS debbono essere accessi carrabili. È ben vero il contrario: se il termine di "Zufahrt" usato nel testo tedesco di detta disposizione può far pensare in un primo momento ad un accesso carrabile ("fahren" = procedere con un veicolo), appare ovvio che il legislatore, se ha voluto proteggere l'accesso di veicoli a una proprietà privata, a maggior ragione deve aver voluto tutelare l'accesso delle persone che ivi si recano o che ne escono. Una diversa interpretazione appare carente di logica e di senso comune. Il testo francese della disposizione di cui trattasi parla d'altronde semplicemente di "accès" e quello italiano di "accessi". L'assenza di giurisprudenza (DTF 92 IV 10 segg. concerneva l'uscita da un'autorimessa postale) e di dottrina (BUSSY/RUSCONI ad art. 37 LCS e ad art. 18 ONCS; SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, vol. 1, pag. 236) su questo punto sono lungi dal suffragare la tesi del ricorrente; al contrario, può ritenersi che la salvaguardia della circolazione delle persone sia stata considerata così ovvia, da non meritare rilievi particolari.
Del resto, neppure accettando la tesi del ricorrente, secondo cui doveva essere garantita solamente la circolazione di veicoli a motore secondo l'art. 7 LCS, potrebbe essere negata un'infrazione obiettiva alle norme applicate dalla Corte cantonale: posteggiando dinanzi all'entrata dell'immobile di cui trattasi, il ricorrente ha ostacolato non solo l'accesso ad esso delle persone, ma anche la fermata di veicoli da cui le stesse potessero eventualmente scendere o ai quali intendessero salire.
3. Il fatto che l'edificio il cui accesso doveva essere mantenuto libero fosse in parte diroccato o non fosse abitato (mancano al proposito accertimenti precisi, non essendo la questione stata ritenuta determinante dall'autorità cantonale) non può giovare al ricorrente. Per ragioni concernenti la certezza del diritto, non può essere riconosciuta, ai fini dell'applicazione dell'art. 37 cpv. 2 LCS - in particolare dell'art. 19 cpv. 2 lett. g ONCS - una distinzione tra edifici (o terreni) integri o in cattivo stato, tra case abitate o disabitate o abitate saltuariamente, ecc. Il legislatore ha inteso tutelare il libero accesso alla proprietà privata nei luoghi a ciò destinati (accesso carrabile, porta d'entrata, ecc.) in modo generale, conformemente a una facoltà essenziale del titolare del diritto di proprietà, di locazione o di diritti analoghi. | it | Strassenverkehr; Parkierungsverbot; Begriff der Zufahrt; Art. 37 Abs. 2 SVG, Art. 19 Abs. 2 lit. g VRV. Zufahrt im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. g VRV ist auch das - nur Personen dienende - Eingangstor eines Privathauses (E. 2). Es ist unerheblich, dass das Haus unbewohnt und/oder halbverfallen ist (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,658 | 112 IV 100 | 112 IV 100
Erwägungen ab Seite 101
Dai considerandi di diritto:
2. Va esaminato in primo luogo se l'art. 37 cpv. 2 LCS - e l'art. 19 cpv. 2 lett. g ONCS - intendono salvaguardare unicamente sulla via pubblica la circolazione dei veicoli, come ritiene il ricorrente, o anche quella delle persone. Orbene, nella nozione di circolazione ai sensi della LCS entra manifestamente anche quella delle persone; determinante è che essa abbia luogo sulla strada pubblica ai sensi dell'art. 1 cpv. 1 LCS. Ciò risulta sia dall'assenza di una disposizione limitativa nel senso preconizzato dal ricorrente, sia dallo scopo della legislazione federale in materia di circolazione stradale, destinata a disciplinare, in quanto rilevante ai fini della circolazione, il comportamento sia dei conducenti dei veicoli che dei pedoni. Ove un veicolo ostacoli sulla strada pubblica l'entrata o l'uscita di persone in o da un edificio privato, esso ostacola la circolazione di persone e dà luogo ad una violazione delle norme sulla circolazione stradale. Il ricorrente neppure sostiene che la piazzola su cui aveva parcheggiato la sua autovettura non facesse parte della strada pubblica. Invano egli, partendo dall'erronea premessa che le norme citate intendono garantire solo la circolazione dei veicoli, adduce che gli accessi di cui all'art. 19 cpv. 2 lett. g ONCS debbono essere accessi carrabili. È ben vero il contrario: se il termine di "Zufahrt" usato nel testo tedesco di detta disposizione può far pensare in un primo momento ad un accesso carrabile ("fahren" = procedere con un veicolo), appare ovvio che il legislatore, se ha voluto proteggere l'accesso di veicoli a una proprietà privata, a maggior ragione deve aver voluto tutelare l'accesso delle persone che ivi si recano o che ne escono. Una diversa interpretazione appare carente di logica e di senso comune. Il testo francese della disposizione di cui trattasi parla d'altronde semplicemente di "accès" e quello italiano di "accessi". L'assenza di giurisprudenza (DTF 92 IV 10 segg. concerneva l'uscita da un'autorimessa postale) e di dottrina (BUSSY/RUSCONI ad art. 37 LCS e ad art. 18 ONCS; SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, vol. 1, pag. 236) su questo punto sono lungi dal suffragare la tesi del ricorrente; al contrario, può ritenersi che la salvaguardia della circolazione delle persone sia stata considerata così ovvia, da non meritare rilievi particolari.
Del resto, neppure accettando la tesi del ricorrente, secondo cui doveva essere garantita solamente la circolazione di veicoli a motore secondo l'art. 7 LCS, potrebbe essere negata un'infrazione obiettiva alle norme applicate dalla Corte cantonale: posteggiando dinanzi all'entrata dell'immobile di cui trattasi, il ricorrente ha ostacolato non solo l'accesso ad esso delle persone, ma anche la fermata di veicoli da cui le stesse potessero eventualmente scendere o ai quali intendessero salire.
3. Il fatto che l'edificio il cui accesso doveva essere mantenuto libero fosse in parte diroccato o non fosse abitato (mancano al proposito accertimenti precisi, non essendo la questione stata ritenuta determinante dall'autorità cantonale) non può giovare al ricorrente. Per ragioni concernenti la certezza del diritto, non può essere riconosciuta, ai fini dell'applicazione dell'art. 37 cpv. 2 LCS - in particolare dell'art. 19 cpv. 2 lett. g ONCS - una distinzione tra edifici (o terreni) integri o in cattivo stato, tra case abitate o disabitate o abitate saltuariamente, ecc. Il legislatore ha inteso tutelare il libero accesso alla proprietà privata nei luoghi a ciò destinati (accesso carrabile, porta d'entrata, ecc.) in modo generale, conformemente a una facoltà essenziale del titolare del diritto di proprietà, di locazione o di diritti analoghi. | it | Circulation routière; interdiction de stationner; définition de l'accès à des bâtiments; art. 37 al. 2 LCR, art. 19 al. 2 let. g OCR. Même une porte d'entrée de maison privée, prévue uniquement pour des personnes, constitue un accès au sens de l'art. 19 al. 2 let. g OCR (consid. 2). Il est sans pertinence de savoir si la maison est inhabitée et/ou en ruine (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,659 | 112 IV 100 | 112 IV 100
Erwägungen ab Seite 101
Dai considerandi di diritto:
2. Va esaminato in primo luogo se l'art. 37 cpv. 2 LCS - e l'art. 19 cpv. 2 lett. g ONCS - intendono salvaguardare unicamente sulla via pubblica la circolazione dei veicoli, come ritiene il ricorrente, o anche quella delle persone. Orbene, nella nozione di circolazione ai sensi della LCS entra manifestamente anche quella delle persone; determinante è che essa abbia luogo sulla strada pubblica ai sensi dell'art. 1 cpv. 1 LCS. Ciò risulta sia dall'assenza di una disposizione limitativa nel senso preconizzato dal ricorrente, sia dallo scopo della legislazione federale in materia di circolazione stradale, destinata a disciplinare, in quanto rilevante ai fini della circolazione, il comportamento sia dei conducenti dei veicoli che dei pedoni. Ove un veicolo ostacoli sulla strada pubblica l'entrata o l'uscita di persone in o da un edificio privato, esso ostacola la circolazione di persone e dà luogo ad una violazione delle norme sulla circolazione stradale. Il ricorrente neppure sostiene che la piazzola su cui aveva parcheggiato la sua autovettura non facesse parte della strada pubblica. Invano egli, partendo dall'erronea premessa che le norme citate intendono garantire solo la circolazione dei veicoli, adduce che gli accessi di cui all'art. 19 cpv. 2 lett. g ONCS debbono essere accessi carrabili. È ben vero il contrario: se il termine di "Zufahrt" usato nel testo tedesco di detta disposizione può far pensare in un primo momento ad un accesso carrabile ("fahren" = procedere con un veicolo), appare ovvio che il legislatore, se ha voluto proteggere l'accesso di veicoli a una proprietà privata, a maggior ragione deve aver voluto tutelare l'accesso delle persone che ivi si recano o che ne escono. Una diversa interpretazione appare carente di logica e di senso comune. Il testo francese della disposizione di cui trattasi parla d'altronde semplicemente di "accès" e quello italiano di "accessi". L'assenza di giurisprudenza (DTF 92 IV 10 segg. concerneva l'uscita da un'autorimessa postale) e di dottrina (BUSSY/RUSCONI ad art. 37 LCS e ad art. 18 ONCS; SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, vol. 1, pag. 236) su questo punto sono lungi dal suffragare la tesi del ricorrente; al contrario, può ritenersi che la salvaguardia della circolazione delle persone sia stata considerata così ovvia, da non meritare rilievi particolari.
Del resto, neppure accettando la tesi del ricorrente, secondo cui doveva essere garantita solamente la circolazione di veicoli a motore secondo l'art. 7 LCS, potrebbe essere negata un'infrazione obiettiva alle norme applicate dalla Corte cantonale: posteggiando dinanzi all'entrata dell'immobile di cui trattasi, il ricorrente ha ostacolato non solo l'accesso ad esso delle persone, ma anche la fermata di veicoli da cui le stesse potessero eventualmente scendere o ai quali intendessero salire.
3. Il fatto che l'edificio il cui accesso doveva essere mantenuto libero fosse in parte diroccato o non fosse abitato (mancano al proposito accertimenti precisi, non essendo la questione stata ritenuta determinante dall'autorità cantonale) non può giovare al ricorrente. Per ragioni concernenti la certezza del diritto, non può essere riconosciuta, ai fini dell'applicazione dell'art. 37 cpv. 2 LCS - in particolare dell'art. 19 cpv. 2 lett. g ONCS - una distinzione tra edifici (o terreni) integri o in cattivo stato, tra case abitate o disabitate o abitate saltuariamente, ecc. Il legislatore ha inteso tutelare il libero accesso alla proprietà privata nei luoghi a ciò destinati (accesso carrabile, porta d'entrata, ecc.) in modo generale, conformemente a una facoltà essenziale del titolare del diritto di proprietà, di locazione o di diritti analoghi. | it | Circolazione stradale; parcheggio vietato; nozione di accessi; art. 37 cpv. 2 LCS, art. 19 cpv. 2 lett. g ONCS. Accesso ai sensi dell'art. 19 cpv. 2 lett. g ONCS è anche la porta d'entrata (per sole persone) di una casa privata (consid. 2). È irrilevante che tale casa sia disabitata e/o semidiroccata (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,660 | 112 IV 102 | 112 IV 102
Sachverhalt ab Seite 103
A.- Am Montag, den 28. Januar 1985, fuhr X. mit seinem Personenwagen auf der Autobahn N 9 von Saint-Maurice nach Martigny. Die Autobahnvignette war nicht auf der Innenseite der Frontscheibe angeklebt, sondern lag auf einer Ablage über dem Armaturenbrett.
B.- Die Motorfahrzeugkontrolle des Kantons Wallis bestrafte X. mit Verfügung vom 27. November 1985 wegen Übertretung von Art. 9 der Verordnung über die Abgabe für die Benützung von Nationalstrassen vom 12. September 1984 (Nationalstrassenabgabe-Verordnung; NSAV; SR 741.72) mit einer Busse von 100 Franken. Der Staatsrat des Kantons Wallis wies den vom Gebüssten erhobenen Rekurs am 11. Juni 1986 ab.
C.- Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Walliser Staatsrates vom 11. Juni 1986 sei aufzuheben und die Sache sei zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Staatsrat des Kantons Wallis beantragt in seinen Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 18 Abs. 1 der Übergangsbestimmungen der Bundesverfassung erhebt der Bund für die Benützung der Nationalstrassen erster und zweiter Klasse auf in- und ausländischen Motorfahrzeugen und Anhängern bis zu einem Gesamtgewicht von je 3,5 t eine jährliche Abgabe von 30 Franken. Der Bundesrat regelt durch Verordnung den Vollzug und kann für Übertretungen Bussen vorsehen (Art. 18 Abs. 2).
Nach Art. 1 Abs. 1 NSAV ist für Motorfahrzeuge und Anhänger bis zu einem Gesamtgewicht von je 3,5 t, die auf Nationalstrassen erster oder zweiter Klasse verkehren, eine jährliche Abgabe von 30 Franken zu bezahlen; solche Fahrzeuge müssen mit einer Vignette (Art. 5) versehen sein.
Art. 5 NSAV ("Zahlungsnachweis") lautet:
Als Zahlungsnachweis dient eine Vignette, die am Fahrzeug wie folgt direkt aufgeklebt werden muss:
a. bei Motorwagen auf der Innenseite der Frontscheibe (am linken Rand oder hinter dem Innenrückspiegel);
b. bei Anhängern links an der Vorderfront;
c. bei Motorrädern an gut sichtbarer Stelle.
Die Vignette kann nur zusammen mit dem Fahrzeug übertragen werden.
Verfallene Vignetten müssen entfernt werden.
Gemäss Art. 9 Abs. 1 NSAV wird der Fahrzeugführer, der unberechtigterweise mit einem Fahrzeug ohne gültige Vignette eine Nationalstrasse erster oder zweiter Klasse benützt oder die Vignette missbräuchlich verwendet, mit einer Busse von 100 Franken bestraft. Er muss zudem die Abgabe bezahlen (Art. 9 Abs. 2 NSAV).
Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, die angeklebte Vignette sei lediglich "sichtbares Zeichen für die geleistete Zahlung"; so wie ein Führer- oder Fahrzeugausweis auch gültig sei, wenn er entgegen Art. 99 Ziff. 3 SVG nicht mitgeführt wird, so sei die Vignette auch gültig, wenn sie nicht angeklebt wird. Das Gebot, die Vignette anzukleben, ist nach Auffassung des Beschwerdeführers nur eine Ordnungsvorschrift, deren Verletzung nicht gleich den bedeutend schwerer wiegenden Taten des Fahrens ohne Vignette und der missbräuchlichen Verwendung der Vignette gemäss Art. 9 NSAV mit einer Busse von 100 Franken bestraft werden dürfe. Es gibt seines Erachtens achtenswerte und vernünftige Gründe gegen ein Aufkleben der Autobahnvignette.
2. Indem der Beschwerdeführer die Vignette nicht an die Windschutzscheibe geklebt hatte, sondern auf einer Ablage über dem Armaturenbrett lose mitführte, erfüllte er nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz entgegen den insoweit etwas missverständlichen Weisungen der Oberzolldirektion vom 16. November 1984 nicht die Tatbestandsvariante der missbräuchlichen Verwendung der Vignette. Eine Vignette wird im Sinne von Art. 9 NSAV missbräuchlich verwendet, wenn sie für zwei oder mehrere Fahrzeuge benützt wird. Die Tatsache allein, dass ein Automobilist die Vignette lose im Wagen mitführt, lässt nicht den Schluss zu, dass er sie in der Vergangenheit für andere Fahrzeuge verwendete oder gegenwärtig noch für weitere Fahrzeuge zu benützen pflegt. Einem Fahrzeugführer, der die Vignette lose mitführt, kann auch nicht allein deshalb die Absicht bzw. der Wille unterstellt werden, die fragliche Vignette in der Zukunft für ein anderes Fahrzeug zu verwenden. Im übrigen ist eine allfällige Vorbereitungshandlung zu missbräuchlicher Verwendung der Vignette nicht strafbar; selbst der Versuch dazu ist, da lediglich eine Übertretung zur Diskussion steht, mangels abweichender Bestimmungen straflos (Art. 104 Abs. 1 StGB, Art. 102 Ziff. 1 SVG).
3. Es ist demnach zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die andere Tatbestandsvariante von Art. 9 NSAV erfüllte, d.h. ob er mit seinem Personenwagen ohne gültige Vignette die Autobahn N 9 benützte. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch wird unter einer ungültigen Vignette zunächst eine nachgemachte, gefälschte oder verfallene Vignette verstanden. Die Annahme, dass auch derjenige Automobilist "mit einem Fahrzeug ohne gültige Vignette" fährt, der diese lose im Wagen mitführt, drängt sich nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht geradezu auf, wird durch ihn aber auch nicht ausgeschlossen. Aus dem in der Verordnung genannten Zweck der Vignette ergibt sich indessen deutlich, dass diese nur gültig sein kann, wenn sie direkt an das Fahrzeug geklebt wird. Die Vignette dient gemäss Art. 5 NSAV als "Zahlungsnachweis". Sie soll mithin nachweisen, dass für ein bestimmtes Fahrzeug die Abgabe von 30 Franken für die Benützung der schweizerischen Nationalstrassen entrichtet wurde. Diesen Nachweis kann die Vignette jedoch nur dann erbringen, wenn sie anweisungsgemäss direkt an das Fahrzeug geklebt wird; denn eine direkt angeklebte Vignette kann nach der vorliegend nicht zu überprüfenden tatsächlichen Annahme des Verordnungsgebers nicht ohne gewisse Beschädigungen vom Fahrzeug losgetrennt bzw. jedenfalls danach nicht ohne erkennbare Manipulationen an ein anderes Fahrzeug geklebt werden. Die Vignette erbringt den Nachweis der Bezahlung der Abgabe für ein bestimmtes Fahrzeug dagegen nicht, wenn sie lose im Wagen mitgeführt oder etwa mittels Klebstreifen, Haftfolien etc. am Fahrzeug befestigt wird. Eine in dieser Weise mitgeführte Vignette beweist nur, dass eine Abgabe von 30 Franken bezahlt wurde. Sie beweist aber nicht, dass diese Abgabe ausschliesslich für ein bestimmtes Fahrzeug bzw. allein für das Fahrzeug, in dem sie mitgeführt wird, entrichtet wurde, denn es besteht die Möglichkeit, sie auch noch für andere Fahrzeuge zu verwenden.
Wohl kann ein Fahrzeugführer unter Umständen auf anderem Wege beweisen, dass er die lose im Wagen mitgeführte Vignette tatsächlich nur für dieses Fahrzeug verwendet. Nach der gesetzlichen Ordnung muss jedoch gerade die Vignette diesen Nachweis erbringen. Das kann sie, da sie keine auf ein bestimmtes Fahrzeug Bezug nehmenden Angaben (Fahrgestellnummer etc.) enthält, nach dem Gesagten nur dann, wenn sie direkt an das Fahrzeug geklebt wird, so dass sie nicht ohne Beschädigung an gewissen Teilen losgetrennt bzw. danach nicht ohne erkennbare Manipulationen an ein anderes Fahrzeug geklebt werden kann.
Die Vignette kann demnach den ihr in der Verordnung klar und unmissverständlich zugedachten Zweck, die Entrichtung der Abgabe von 30 Franken für ein bestimmtes Fahrzeug nachzuweisen, nicht erfüllen, wenn sie lose im Wagen mitgeführt bzw. nicht direkt an das Fahrzeug geklebt wird. Eine lose mitgeführte Vignette ist daher sinn- und zwecklos und kann aus diesem Grunde ohne Verletzung von Bundesrecht als ungültig qualifiziert werden. "Nicht aufgeklebte Vignetten sind ungültig", wie auf dem Trägerpapier der Vignette zutreffend festgehalten wird.
Indem der Beschwerdeführer während der Fahrt auf der Autobahn N 9 die Vignette auf einer Ablage mitführte, benützte er im Sinne von Art. 9 NSAV eine Nationalstrasse mit einem Fahrzeug ohne gültige Vignette. | de | Art. 18 ÜbBest. BV; Art. 1, 5 und 9 Abs. 1 der Verordnung über die Abgabe für die Benützung von Nationalstrassen vom 12. September 1984 (Nationalstrassenabgabe-Verordnung) (SR 741.72). Wer bei der Fahrt auf einer Autobahn die Vignette lose im Wagen mitführt, ist wegen Benützung einer Nationalstrasse "mit einem Fahrzeug ohne gültige Vignette" im Sinne von Art. 9 Abs. 1 NSAV zu bestrafen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,661 | 112 IV 102 | 112 IV 102
Sachverhalt ab Seite 103
A.- Am Montag, den 28. Januar 1985, fuhr X. mit seinem Personenwagen auf der Autobahn N 9 von Saint-Maurice nach Martigny. Die Autobahnvignette war nicht auf der Innenseite der Frontscheibe angeklebt, sondern lag auf einer Ablage über dem Armaturenbrett.
B.- Die Motorfahrzeugkontrolle des Kantons Wallis bestrafte X. mit Verfügung vom 27. November 1985 wegen Übertretung von Art. 9 der Verordnung über die Abgabe für die Benützung von Nationalstrassen vom 12. September 1984 (Nationalstrassenabgabe-Verordnung; NSAV; SR 741.72) mit einer Busse von 100 Franken. Der Staatsrat des Kantons Wallis wies den vom Gebüssten erhobenen Rekurs am 11. Juni 1986 ab.
C.- Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Walliser Staatsrates vom 11. Juni 1986 sei aufzuheben und die Sache sei zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Staatsrat des Kantons Wallis beantragt in seinen Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 18 Abs. 1 der Übergangsbestimmungen der Bundesverfassung erhebt der Bund für die Benützung der Nationalstrassen erster und zweiter Klasse auf in- und ausländischen Motorfahrzeugen und Anhängern bis zu einem Gesamtgewicht von je 3,5 t eine jährliche Abgabe von 30 Franken. Der Bundesrat regelt durch Verordnung den Vollzug und kann für Übertretungen Bussen vorsehen (Art. 18 Abs. 2).
Nach Art. 1 Abs. 1 NSAV ist für Motorfahrzeuge und Anhänger bis zu einem Gesamtgewicht von je 3,5 t, die auf Nationalstrassen erster oder zweiter Klasse verkehren, eine jährliche Abgabe von 30 Franken zu bezahlen; solche Fahrzeuge müssen mit einer Vignette (Art. 5) versehen sein.
Art. 5 NSAV ("Zahlungsnachweis") lautet:
Als Zahlungsnachweis dient eine Vignette, die am Fahrzeug wie folgt direkt aufgeklebt werden muss:
a. bei Motorwagen auf der Innenseite der Frontscheibe (am linken Rand oder hinter dem Innenrückspiegel);
b. bei Anhängern links an der Vorderfront;
c. bei Motorrädern an gut sichtbarer Stelle.
Die Vignette kann nur zusammen mit dem Fahrzeug übertragen werden.
Verfallene Vignetten müssen entfernt werden.
Gemäss Art. 9 Abs. 1 NSAV wird der Fahrzeugführer, der unberechtigterweise mit einem Fahrzeug ohne gültige Vignette eine Nationalstrasse erster oder zweiter Klasse benützt oder die Vignette missbräuchlich verwendet, mit einer Busse von 100 Franken bestraft. Er muss zudem die Abgabe bezahlen (Art. 9 Abs. 2 NSAV).
Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, die angeklebte Vignette sei lediglich "sichtbares Zeichen für die geleistete Zahlung"; so wie ein Führer- oder Fahrzeugausweis auch gültig sei, wenn er entgegen Art. 99 Ziff. 3 SVG nicht mitgeführt wird, so sei die Vignette auch gültig, wenn sie nicht angeklebt wird. Das Gebot, die Vignette anzukleben, ist nach Auffassung des Beschwerdeführers nur eine Ordnungsvorschrift, deren Verletzung nicht gleich den bedeutend schwerer wiegenden Taten des Fahrens ohne Vignette und der missbräuchlichen Verwendung der Vignette gemäss Art. 9 NSAV mit einer Busse von 100 Franken bestraft werden dürfe. Es gibt seines Erachtens achtenswerte und vernünftige Gründe gegen ein Aufkleben der Autobahnvignette.
2. Indem der Beschwerdeführer die Vignette nicht an die Windschutzscheibe geklebt hatte, sondern auf einer Ablage über dem Armaturenbrett lose mitführte, erfüllte er nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz entgegen den insoweit etwas missverständlichen Weisungen der Oberzolldirektion vom 16. November 1984 nicht die Tatbestandsvariante der missbräuchlichen Verwendung der Vignette. Eine Vignette wird im Sinne von Art. 9 NSAV missbräuchlich verwendet, wenn sie für zwei oder mehrere Fahrzeuge benützt wird. Die Tatsache allein, dass ein Automobilist die Vignette lose im Wagen mitführt, lässt nicht den Schluss zu, dass er sie in der Vergangenheit für andere Fahrzeuge verwendete oder gegenwärtig noch für weitere Fahrzeuge zu benützen pflegt. Einem Fahrzeugführer, der die Vignette lose mitführt, kann auch nicht allein deshalb die Absicht bzw. der Wille unterstellt werden, die fragliche Vignette in der Zukunft für ein anderes Fahrzeug zu verwenden. Im übrigen ist eine allfällige Vorbereitungshandlung zu missbräuchlicher Verwendung der Vignette nicht strafbar; selbst der Versuch dazu ist, da lediglich eine Übertretung zur Diskussion steht, mangels abweichender Bestimmungen straflos (Art. 104 Abs. 1 StGB, Art. 102 Ziff. 1 SVG).
3. Es ist demnach zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die andere Tatbestandsvariante von Art. 9 NSAV erfüllte, d.h. ob er mit seinem Personenwagen ohne gültige Vignette die Autobahn N 9 benützte. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch wird unter einer ungültigen Vignette zunächst eine nachgemachte, gefälschte oder verfallene Vignette verstanden. Die Annahme, dass auch derjenige Automobilist "mit einem Fahrzeug ohne gültige Vignette" fährt, der diese lose im Wagen mitführt, drängt sich nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht geradezu auf, wird durch ihn aber auch nicht ausgeschlossen. Aus dem in der Verordnung genannten Zweck der Vignette ergibt sich indessen deutlich, dass diese nur gültig sein kann, wenn sie direkt an das Fahrzeug geklebt wird. Die Vignette dient gemäss Art. 5 NSAV als "Zahlungsnachweis". Sie soll mithin nachweisen, dass für ein bestimmtes Fahrzeug die Abgabe von 30 Franken für die Benützung der schweizerischen Nationalstrassen entrichtet wurde. Diesen Nachweis kann die Vignette jedoch nur dann erbringen, wenn sie anweisungsgemäss direkt an das Fahrzeug geklebt wird; denn eine direkt angeklebte Vignette kann nach der vorliegend nicht zu überprüfenden tatsächlichen Annahme des Verordnungsgebers nicht ohne gewisse Beschädigungen vom Fahrzeug losgetrennt bzw. jedenfalls danach nicht ohne erkennbare Manipulationen an ein anderes Fahrzeug geklebt werden. Die Vignette erbringt den Nachweis der Bezahlung der Abgabe für ein bestimmtes Fahrzeug dagegen nicht, wenn sie lose im Wagen mitgeführt oder etwa mittels Klebstreifen, Haftfolien etc. am Fahrzeug befestigt wird. Eine in dieser Weise mitgeführte Vignette beweist nur, dass eine Abgabe von 30 Franken bezahlt wurde. Sie beweist aber nicht, dass diese Abgabe ausschliesslich für ein bestimmtes Fahrzeug bzw. allein für das Fahrzeug, in dem sie mitgeführt wird, entrichtet wurde, denn es besteht die Möglichkeit, sie auch noch für andere Fahrzeuge zu verwenden.
Wohl kann ein Fahrzeugführer unter Umständen auf anderem Wege beweisen, dass er die lose im Wagen mitgeführte Vignette tatsächlich nur für dieses Fahrzeug verwendet. Nach der gesetzlichen Ordnung muss jedoch gerade die Vignette diesen Nachweis erbringen. Das kann sie, da sie keine auf ein bestimmtes Fahrzeug Bezug nehmenden Angaben (Fahrgestellnummer etc.) enthält, nach dem Gesagten nur dann, wenn sie direkt an das Fahrzeug geklebt wird, so dass sie nicht ohne Beschädigung an gewissen Teilen losgetrennt bzw. danach nicht ohne erkennbare Manipulationen an ein anderes Fahrzeug geklebt werden kann.
Die Vignette kann demnach den ihr in der Verordnung klar und unmissverständlich zugedachten Zweck, die Entrichtung der Abgabe von 30 Franken für ein bestimmtes Fahrzeug nachzuweisen, nicht erfüllen, wenn sie lose im Wagen mitgeführt bzw. nicht direkt an das Fahrzeug geklebt wird. Eine lose mitgeführte Vignette ist daher sinn- und zwecklos und kann aus diesem Grunde ohne Verletzung von Bundesrecht als ungültig qualifiziert werden. "Nicht aufgeklebte Vignetten sind ungültig", wie auf dem Trägerpapier der Vignette zutreffend festgehalten wird.
Indem der Beschwerdeführer während der Fahrt auf der Autobahn N 9 die Vignette auf einer Ablage mitführte, benützte er im Sinne von Art. 9 NSAV eine Nationalstrasse mit einem Fahrzeug ohne gültige Vignette. | de | Art. 18 disp. fin. Cst.; art. 1, 5 et 9 al. 1 de l'ordonnance relative à une redevance pour l'utilisation des routes nationales (ordonnance sur la vignette autoroutière) du 12 septembre 1984 (RS 741.72). Celui qui, lorsqu'il circule sur une autoroute, emporte avec lui une vignette non collée dans son véhicule doit être puni pour avoir emprunté indûment une route nationale "avec un véhicule non muni d'une vignette valable" au sens de l'art. 9 al. 1 de l'ordonnance sur la vignette autoroutière. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,662 | 112 IV 102 | 112 IV 102
Sachverhalt ab Seite 103
A.- Am Montag, den 28. Januar 1985, fuhr X. mit seinem Personenwagen auf der Autobahn N 9 von Saint-Maurice nach Martigny. Die Autobahnvignette war nicht auf der Innenseite der Frontscheibe angeklebt, sondern lag auf einer Ablage über dem Armaturenbrett.
B.- Die Motorfahrzeugkontrolle des Kantons Wallis bestrafte X. mit Verfügung vom 27. November 1985 wegen Übertretung von Art. 9 der Verordnung über die Abgabe für die Benützung von Nationalstrassen vom 12. September 1984 (Nationalstrassenabgabe-Verordnung; NSAV; SR 741.72) mit einer Busse von 100 Franken. Der Staatsrat des Kantons Wallis wies den vom Gebüssten erhobenen Rekurs am 11. Juni 1986 ab.
C.- Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Walliser Staatsrates vom 11. Juni 1986 sei aufzuheben und die Sache sei zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Staatsrat des Kantons Wallis beantragt in seinen Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 18 Abs. 1 der Übergangsbestimmungen der Bundesverfassung erhebt der Bund für die Benützung der Nationalstrassen erster und zweiter Klasse auf in- und ausländischen Motorfahrzeugen und Anhängern bis zu einem Gesamtgewicht von je 3,5 t eine jährliche Abgabe von 30 Franken. Der Bundesrat regelt durch Verordnung den Vollzug und kann für Übertretungen Bussen vorsehen (Art. 18 Abs. 2).
Nach Art. 1 Abs. 1 NSAV ist für Motorfahrzeuge und Anhänger bis zu einem Gesamtgewicht von je 3,5 t, die auf Nationalstrassen erster oder zweiter Klasse verkehren, eine jährliche Abgabe von 30 Franken zu bezahlen; solche Fahrzeuge müssen mit einer Vignette (Art. 5) versehen sein.
Art. 5 NSAV ("Zahlungsnachweis") lautet:
Als Zahlungsnachweis dient eine Vignette, die am Fahrzeug wie folgt direkt aufgeklebt werden muss:
a. bei Motorwagen auf der Innenseite der Frontscheibe (am linken Rand oder hinter dem Innenrückspiegel);
b. bei Anhängern links an der Vorderfront;
c. bei Motorrädern an gut sichtbarer Stelle.
Die Vignette kann nur zusammen mit dem Fahrzeug übertragen werden.
Verfallene Vignetten müssen entfernt werden.
Gemäss Art. 9 Abs. 1 NSAV wird der Fahrzeugführer, der unberechtigterweise mit einem Fahrzeug ohne gültige Vignette eine Nationalstrasse erster oder zweiter Klasse benützt oder die Vignette missbräuchlich verwendet, mit einer Busse von 100 Franken bestraft. Er muss zudem die Abgabe bezahlen (Art. 9 Abs. 2 NSAV).
Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, die angeklebte Vignette sei lediglich "sichtbares Zeichen für die geleistete Zahlung"; so wie ein Führer- oder Fahrzeugausweis auch gültig sei, wenn er entgegen Art. 99 Ziff. 3 SVG nicht mitgeführt wird, so sei die Vignette auch gültig, wenn sie nicht angeklebt wird. Das Gebot, die Vignette anzukleben, ist nach Auffassung des Beschwerdeführers nur eine Ordnungsvorschrift, deren Verletzung nicht gleich den bedeutend schwerer wiegenden Taten des Fahrens ohne Vignette und der missbräuchlichen Verwendung der Vignette gemäss Art. 9 NSAV mit einer Busse von 100 Franken bestraft werden dürfe. Es gibt seines Erachtens achtenswerte und vernünftige Gründe gegen ein Aufkleben der Autobahnvignette.
2. Indem der Beschwerdeführer die Vignette nicht an die Windschutzscheibe geklebt hatte, sondern auf einer Ablage über dem Armaturenbrett lose mitführte, erfüllte er nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz entgegen den insoweit etwas missverständlichen Weisungen der Oberzolldirektion vom 16. November 1984 nicht die Tatbestandsvariante der missbräuchlichen Verwendung der Vignette. Eine Vignette wird im Sinne von Art. 9 NSAV missbräuchlich verwendet, wenn sie für zwei oder mehrere Fahrzeuge benützt wird. Die Tatsache allein, dass ein Automobilist die Vignette lose im Wagen mitführt, lässt nicht den Schluss zu, dass er sie in der Vergangenheit für andere Fahrzeuge verwendete oder gegenwärtig noch für weitere Fahrzeuge zu benützen pflegt. Einem Fahrzeugführer, der die Vignette lose mitführt, kann auch nicht allein deshalb die Absicht bzw. der Wille unterstellt werden, die fragliche Vignette in der Zukunft für ein anderes Fahrzeug zu verwenden. Im übrigen ist eine allfällige Vorbereitungshandlung zu missbräuchlicher Verwendung der Vignette nicht strafbar; selbst der Versuch dazu ist, da lediglich eine Übertretung zur Diskussion steht, mangels abweichender Bestimmungen straflos (Art. 104 Abs. 1 StGB, Art. 102 Ziff. 1 SVG).
3. Es ist demnach zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die andere Tatbestandsvariante von Art. 9 NSAV erfüllte, d.h. ob er mit seinem Personenwagen ohne gültige Vignette die Autobahn N 9 benützte. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch wird unter einer ungültigen Vignette zunächst eine nachgemachte, gefälschte oder verfallene Vignette verstanden. Die Annahme, dass auch derjenige Automobilist "mit einem Fahrzeug ohne gültige Vignette" fährt, der diese lose im Wagen mitführt, drängt sich nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht geradezu auf, wird durch ihn aber auch nicht ausgeschlossen. Aus dem in der Verordnung genannten Zweck der Vignette ergibt sich indessen deutlich, dass diese nur gültig sein kann, wenn sie direkt an das Fahrzeug geklebt wird. Die Vignette dient gemäss Art. 5 NSAV als "Zahlungsnachweis". Sie soll mithin nachweisen, dass für ein bestimmtes Fahrzeug die Abgabe von 30 Franken für die Benützung der schweizerischen Nationalstrassen entrichtet wurde. Diesen Nachweis kann die Vignette jedoch nur dann erbringen, wenn sie anweisungsgemäss direkt an das Fahrzeug geklebt wird; denn eine direkt angeklebte Vignette kann nach der vorliegend nicht zu überprüfenden tatsächlichen Annahme des Verordnungsgebers nicht ohne gewisse Beschädigungen vom Fahrzeug losgetrennt bzw. jedenfalls danach nicht ohne erkennbare Manipulationen an ein anderes Fahrzeug geklebt werden. Die Vignette erbringt den Nachweis der Bezahlung der Abgabe für ein bestimmtes Fahrzeug dagegen nicht, wenn sie lose im Wagen mitgeführt oder etwa mittels Klebstreifen, Haftfolien etc. am Fahrzeug befestigt wird. Eine in dieser Weise mitgeführte Vignette beweist nur, dass eine Abgabe von 30 Franken bezahlt wurde. Sie beweist aber nicht, dass diese Abgabe ausschliesslich für ein bestimmtes Fahrzeug bzw. allein für das Fahrzeug, in dem sie mitgeführt wird, entrichtet wurde, denn es besteht die Möglichkeit, sie auch noch für andere Fahrzeuge zu verwenden.
Wohl kann ein Fahrzeugführer unter Umständen auf anderem Wege beweisen, dass er die lose im Wagen mitgeführte Vignette tatsächlich nur für dieses Fahrzeug verwendet. Nach der gesetzlichen Ordnung muss jedoch gerade die Vignette diesen Nachweis erbringen. Das kann sie, da sie keine auf ein bestimmtes Fahrzeug Bezug nehmenden Angaben (Fahrgestellnummer etc.) enthält, nach dem Gesagten nur dann, wenn sie direkt an das Fahrzeug geklebt wird, so dass sie nicht ohne Beschädigung an gewissen Teilen losgetrennt bzw. danach nicht ohne erkennbare Manipulationen an ein anderes Fahrzeug geklebt werden kann.
Die Vignette kann demnach den ihr in der Verordnung klar und unmissverständlich zugedachten Zweck, die Entrichtung der Abgabe von 30 Franken für ein bestimmtes Fahrzeug nachzuweisen, nicht erfüllen, wenn sie lose im Wagen mitgeführt bzw. nicht direkt an das Fahrzeug geklebt wird. Eine lose mitgeführte Vignette ist daher sinn- und zwecklos und kann aus diesem Grunde ohne Verletzung von Bundesrecht als ungültig qualifiziert werden. "Nicht aufgeklebte Vignetten sind ungültig", wie auf dem Trägerpapier der Vignette zutreffend festgehalten wird.
Indem der Beschwerdeführer während der Fahrt auf der Autobahn N 9 die Vignette auf einer Ablage mitführte, benützte er im Sinne von Art. 9 NSAV eine Nationalstrasse mit einem Fahrzeug ohne gültige Vignette. | de | Art. 18 Disp. trans. Cost.; art. 1, 5 e 9 cpv. 1 dell'ordinanza concernente una tassa per l'utilizzazione delle strade nazionali (ordinanza sul contrassegno stradale), del 12 settembre 1984 (RS 741.72). Chi, nel circolare su di una strada nazionale di prima o seconda classe, porta seco nel suo veicolo il contrassegno stradale non incollato, va punito per essere circolato ingiustificatamente su di una strada nazionale "con un veicolo sprovvisto di un contrassegno valido" ai sensi dell'art. 9 cpv. 1 dell'ordinanza sul contrassegno stradale. | it | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,663 | 112 IV 106 | 112 IV 106
Sachverhalt ab Seite 107
Tra il 1978 e il 1982, A. otteneva da due farmacisti varie forniture di procaina e anestesina per complessivi 8 kg, che consegnava a B., il quale si era a lui in precendenza rivolto perché gli procurasse della procaina. Da conversazioni telefoniche controllate risultava che dette sostanze erano destinate ad "allungare il metraggio per aumentare il guadagno". Dalle stesse conversazioni telefoniche emergeva che B. aveva proposto ad A. un traffico di cocaina, incaricandolo a tale scopo di fare un'indagine di mercato. A. ragguagliava l'amico sui prezzi d'acquisto e di vendita della cocaina, mettandolo al corrente della possibilità di procurarsene da 2 a 5 kg al prezzo massimo di 30 milioni di lire, e di averne richiesto un campione al fornitore, tale C., sulla cui affidabilità egli aveva assunto informazioni.
Con sentenza del 7 novembre 1985, la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino dichiarava A. colpevole di ripetuta e continuata violazione aggravata della legge federale sugli stupefacenti. Essa accertava che A. aveva partecipato a un vasto traffico organizzato di stupefacenti, avendo fornito a trafficanti operanti in Italia almeno 8 kg di procaina e anestesina nella consapevolezza che tali sostanze venivano usate per il taglio della cocaina. I contatti avuti con C. e con B. circa l'acquisto di un importante quantitativo di cocaina, tra i 2 e i 5 kg, nonché l'acquisizione di un campione della stessa, realizzavano inoltre la fattispecie degli atti preparatori di un ulteriore traffico di stupefacenti.
La Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) confermava su questo punto la sentenza di prima istanza.
Il Tribunale federale, adito con ricorso per cassazione, ha respinto il gravame nelle misura in cui era ammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi di diritto:
3. a) Il ricorrente si duole d'essere stato riconosciuto partecipe del traffico di stupefacenti per aver fornito quantitativi di procaina e di anestesina, e rileva che la legge sugli stupefacenti non evoca nella sua diffusa enumerazione delle fattispecie punibili la consegna, vendita, ecc., di sostanze destinate alla diluizione delle droga. Tale censura era stata già disattesa con corretta motivazione dalla CCRP e su di essa prende posizione esaurientemente la Procura pubblica nelle proprie ossevazioni. Essa è manifestamente infondata. Basti soltanto ribadire che l'art. 19 n. 1 LS, dopo aver dichiarato punibile chiunque, senza essere autorizzato, "fabbrica, estrae, trasforma o prepara, deposita, spedisce, trasporta, importa, esporta o transita, offre, distribuisce, vende, negozia per terzi, procura, prescrive, mette in commercio o cede, possiede, detiene, compera o acquista in altro modo stupefacenti", stabilisce espressamente che è parimenti punibile "chiunque fa preparativi a questi scopi". Orbene è indubbio che chi effettua un'attività destinata direttamente a "tagliare" stupefacenti allo stato puro o a diluire ulteriormente stupefacenti già tagliati, perché siano così posti in commercio, "fa preparativi" agli scopi di cui sopra, e ciò addirittura "in optima forma", dato che, come noto, gli stupefacenti in circolazione non sono praticamente mai puri. Come osservato dalla Procura pubblica, la sostanza diluente è una componente di fatto necessaria della droga e, lungi dall'attenuarne i pericoli, suole spesso aggravarli (vuoi per la sua composizione, vuoi per i rischi connessi con la sua manipolazione e con il suo trasporto). La sua funzione essenziale è comunque quella di permettere la "commerciabilità" del prodotto stupefacente. Esattamente la Procura ricorda come la legislazione sugli stupefacenti intende colpire ogni e qualsiasi fase del traffico degli stupefacenti per poterlo combattere efficacemente (DTF 106 IV 297). Le circostanze di fatto accertate dall'autorità cantonale in modo vincolante per il Tribunale federale dimostrano che il ricorrente era consapevole dello scopo della sua fornitura di diluenti (ottenuta dai farmacisti grazie a un pretesto menzognero) e che egli stesso si proponeva d'aumentare con tali diluenti il lucro proveniente dal divisato commercio di cocaina ("per allungare il metraggio" e così "possiamo (scil. B. e A.) andare più in là con il guadagno": passaggi degli atti istruttori giustamente evocati dalla Procura).
b) A torto il ricorrente contesta d'essere colpevole di atti preparatori. Nel richiamarsi al "punto in cui non si torna indietro e si passa al compimento dell'atto delittuoso", il ricorrente si riferisce in realtà alla nozione di tentativo, ben diversa da quella dell'atto preparatorio. La giurisprudenza da lui citata (DTF 104 IV 41) delimita in modo ampio quest'ultimo, precisamente nell'ambito dell'art. 19 LS. Vi si dice testualmente, come a ragione ricorda la Procura pubblica, che se le semplici intenzioni, come tali non punibili, sono seguite da atti - ad esempio, l'agente s'informa sulle possibili fonti di stupefacenti, studia i sistemi di controllo alla frontiera, prende contatto con l'ambiente della droga, ecc. -, ognuno di questi atti commesso in vista di una successiva vendita di stupefacenti adempie la fattispecie punibile stabilita dalla legge. Ed esattamente ribadisce la Procura che il Tribunale federale ha in DTF 106 IV 74 statuito che sussistono atti preparatori al traffico di stupefacenti già prima che sia dato un tentativo (idoneo o impossibile) d'acquisto, di commercio, ecc., di stupefacenti. In base ai fatti accertati senz'arbitrio dall'autorità cantonale, il ricorrente è stato condannato quale colpevole di atti preparatori sia per aver fornito la procaina e l'anestesina destinate a un traffico di stupefacenti, sia per avere all'inizio del 1979 preso contatto con C. e con B. per concertare le condizioni e le modalità del traffico previsto (studio del mercato, prezzo dello stupefacente, campionatura, affidabilità del fornitore, ecc.). | it | Art. 19 Ziff. 1 BetmG. Handel mit Betäubungsmitteln, Vorbereitungshandlungen. 1. Wer irgendeine Tätigkeit ausübt, die direkt dazu bestimmt ist, reine Betäubungsmittel zu "strecken" oder schon verschnittene Betäubungsmittel weiter zu verdünnen, um sie so in den Handel zu bringen, "trifft Anstalten" im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG zu den in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG aufgeführten Handlungen (E. 3a).
2. Vorbereitungshandlungen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG sind schon gegeben, bevor ein Versuch (tauglich oder untauglich) des Erwerbs von Betäubungsmitteln oder des Handels etc. mit Betäubungsmitteln vorliegt (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 3b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,664 | 112 IV 106 | 112 IV 106
Sachverhalt ab Seite 107
Tra il 1978 e il 1982, A. otteneva da due farmacisti varie forniture di procaina e anestesina per complessivi 8 kg, che consegnava a B., il quale si era a lui in precendenza rivolto perché gli procurasse della procaina. Da conversazioni telefoniche controllate risultava che dette sostanze erano destinate ad "allungare il metraggio per aumentare il guadagno". Dalle stesse conversazioni telefoniche emergeva che B. aveva proposto ad A. un traffico di cocaina, incaricandolo a tale scopo di fare un'indagine di mercato. A. ragguagliava l'amico sui prezzi d'acquisto e di vendita della cocaina, mettandolo al corrente della possibilità di procurarsene da 2 a 5 kg al prezzo massimo di 30 milioni di lire, e di averne richiesto un campione al fornitore, tale C., sulla cui affidabilità egli aveva assunto informazioni.
Con sentenza del 7 novembre 1985, la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino dichiarava A. colpevole di ripetuta e continuata violazione aggravata della legge federale sugli stupefacenti. Essa accertava che A. aveva partecipato a un vasto traffico organizzato di stupefacenti, avendo fornito a trafficanti operanti in Italia almeno 8 kg di procaina e anestesina nella consapevolezza che tali sostanze venivano usate per il taglio della cocaina. I contatti avuti con C. e con B. circa l'acquisto di un importante quantitativo di cocaina, tra i 2 e i 5 kg, nonché l'acquisizione di un campione della stessa, realizzavano inoltre la fattispecie degli atti preparatori di un ulteriore traffico di stupefacenti.
La Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) confermava su questo punto la sentenza di prima istanza.
Il Tribunale federale, adito con ricorso per cassazione, ha respinto il gravame nelle misura in cui era ammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi di diritto:
3. a) Il ricorrente si duole d'essere stato riconosciuto partecipe del traffico di stupefacenti per aver fornito quantitativi di procaina e di anestesina, e rileva che la legge sugli stupefacenti non evoca nella sua diffusa enumerazione delle fattispecie punibili la consegna, vendita, ecc., di sostanze destinate alla diluizione delle droga. Tale censura era stata già disattesa con corretta motivazione dalla CCRP e su di essa prende posizione esaurientemente la Procura pubblica nelle proprie ossevazioni. Essa è manifestamente infondata. Basti soltanto ribadire che l'art. 19 n. 1 LS, dopo aver dichiarato punibile chiunque, senza essere autorizzato, "fabbrica, estrae, trasforma o prepara, deposita, spedisce, trasporta, importa, esporta o transita, offre, distribuisce, vende, negozia per terzi, procura, prescrive, mette in commercio o cede, possiede, detiene, compera o acquista in altro modo stupefacenti", stabilisce espressamente che è parimenti punibile "chiunque fa preparativi a questi scopi". Orbene è indubbio che chi effettua un'attività destinata direttamente a "tagliare" stupefacenti allo stato puro o a diluire ulteriormente stupefacenti già tagliati, perché siano così posti in commercio, "fa preparativi" agli scopi di cui sopra, e ciò addirittura "in optima forma", dato che, come noto, gli stupefacenti in circolazione non sono praticamente mai puri. Come osservato dalla Procura pubblica, la sostanza diluente è una componente di fatto necessaria della droga e, lungi dall'attenuarne i pericoli, suole spesso aggravarli (vuoi per la sua composizione, vuoi per i rischi connessi con la sua manipolazione e con il suo trasporto). La sua funzione essenziale è comunque quella di permettere la "commerciabilità" del prodotto stupefacente. Esattamente la Procura ricorda come la legislazione sugli stupefacenti intende colpire ogni e qualsiasi fase del traffico degli stupefacenti per poterlo combattere efficacemente (DTF 106 IV 297). Le circostanze di fatto accertate dall'autorità cantonale in modo vincolante per il Tribunale federale dimostrano che il ricorrente era consapevole dello scopo della sua fornitura di diluenti (ottenuta dai farmacisti grazie a un pretesto menzognero) e che egli stesso si proponeva d'aumentare con tali diluenti il lucro proveniente dal divisato commercio di cocaina ("per allungare il metraggio" e così "possiamo (scil. B. e A.) andare più in là con il guadagno": passaggi degli atti istruttori giustamente evocati dalla Procura).
b) A torto il ricorrente contesta d'essere colpevole di atti preparatori. Nel richiamarsi al "punto in cui non si torna indietro e si passa al compimento dell'atto delittuoso", il ricorrente si riferisce in realtà alla nozione di tentativo, ben diversa da quella dell'atto preparatorio. La giurisprudenza da lui citata (DTF 104 IV 41) delimita in modo ampio quest'ultimo, precisamente nell'ambito dell'art. 19 LS. Vi si dice testualmente, come a ragione ricorda la Procura pubblica, che se le semplici intenzioni, come tali non punibili, sono seguite da atti - ad esempio, l'agente s'informa sulle possibili fonti di stupefacenti, studia i sistemi di controllo alla frontiera, prende contatto con l'ambiente della droga, ecc. -, ognuno di questi atti commesso in vista di una successiva vendita di stupefacenti adempie la fattispecie punibile stabilita dalla legge. Ed esattamente ribadisce la Procura che il Tribunale federale ha in DTF 106 IV 74 statuito che sussistono atti preparatori al traffico di stupefacenti già prima che sia dato un tentativo (idoneo o impossibile) d'acquisto, di commercio, ecc., di stupefacenti. In base ai fatti accertati senz'arbitrio dall'autorità cantonale, il ricorrente è stato condannato quale colpevole di atti preparatori sia per aver fornito la procaina e l'anestesina destinate a un traffico di stupefacenti, sia per avere all'inizio del 1979 preso contatto con C. e con B. per concertare le condizioni e le modalità del traffico previsto (studio del mercato, prezzo dello stupefacente, campionatura, affidabilità del fornitore, ecc.). | it | Art. 19 ch. 1 LStup. Commerce de stupéfiants, actes préparatoires. 1. Celui qui s'y prend de n'importe quelle manière pour "étendre" de la drogue pure ou pour diluer encore plus de la drogue déjà coupée, en vue de l'offrir ainsi sur le marché, "prend des mesures" au sens de l'art. 19 ch. 1 al. 6 LStup aux fins d'accomplir l'un des actes énumérés à l'art. 19 ch. 1 al. 1 à 5 LStup (consid. 3a).
2. Des actes peuvent être qualifiés de préparatoires au sens de l'art. 19 ch. 1 al. 6 LStup même s'ils sont exécutés avant toute tentative, fût-elle impossible, d'acquérir de la drogue ou d'en faire commerce, etc.) (confirmation de la jurisprudence) (consid. 3b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,665 | 112 IV 106 | 112 IV 106
Sachverhalt ab Seite 107
Tra il 1978 e il 1982, A. otteneva da due farmacisti varie forniture di procaina e anestesina per complessivi 8 kg, che consegnava a B., il quale si era a lui in precendenza rivolto perché gli procurasse della procaina. Da conversazioni telefoniche controllate risultava che dette sostanze erano destinate ad "allungare il metraggio per aumentare il guadagno". Dalle stesse conversazioni telefoniche emergeva che B. aveva proposto ad A. un traffico di cocaina, incaricandolo a tale scopo di fare un'indagine di mercato. A. ragguagliava l'amico sui prezzi d'acquisto e di vendita della cocaina, mettandolo al corrente della possibilità di procurarsene da 2 a 5 kg al prezzo massimo di 30 milioni di lire, e di averne richiesto un campione al fornitore, tale C., sulla cui affidabilità egli aveva assunto informazioni.
Con sentenza del 7 novembre 1985, la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino dichiarava A. colpevole di ripetuta e continuata violazione aggravata della legge federale sugli stupefacenti. Essa accertava che A. aveva partecipato a un vasto traffico organizzato di stupefacenti, avendo fornito a trafficanti operanti in Italia almeno 8 kg di procaina e anestesina nella consapevolezza che tali sostanze venivano usate per il taglio della cocaina. I contatti avuti con C. e con B. circa l'acquisto di un importante quantitativo di cocaina, tra i 2 e i 5 kg, nonché l'acquisizione di un campione della stessa, realizzavano inoltre la fattispecie degli atti preparatori di un ulteriore traffico di stupefacenti.
La Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) confermava su questo punto la sentenza di prima istanza.
Il Tribunale federale, adito con ricorso per cassazione, ha respinto il gravame nelle misura in cui era ammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi di diritto:
3. a) Il ricorrente si duole d'essere stato riconosciuto partecipe del traffico di stupefacenti per aver fornito quantitativi di procaina e di anestesina, e rileva che la legge sugli stupefacenti non evoca nella sua diffusa enumerazione delle fattispecie punibili la consegna, vendita, ecc., di sostanze destinate alla diluizione delle droga. Tale censura era stata già disattesa con corretta motivazione dalla CCRP e su di essa prende posizione esaurientemente la Procura pubblica nelle proprie ossevazioni. Essa è manifestamente infondata. Basti soltanto ribadire che l'art. 19 n. 1 LS, dopo aver dichiarato punibile chiunque, senza essere autorizzato, "fabbrica, estrae, trasforma o prepara, deposita, spedisce, trasporta, importa, esporta o transita, offre, distribuisce, vende, negozia per terzi, procura, prescrive, mette in commercio o cede, possiede, detiene, compera o acquista in altro modo stupefacenti", stabilisce espressamente che è parimenti punibile "chiunque fa preparativi a questi scopi". Orbene è indubbio che chi effettua un'attività destinata direttamente a "tagliare" stupefacenti allo stato puro o a diluire ulteriormente stupefacenti già tagliati, perché siano così posti in commercio, "fa preparativi" agli scopi di cui sopra, e ciò addirittura "in optima forma", dato che, come noto, gli stupefacenti in circolazione non sono praticamente mai puri. Come osservato dalla Procura pubblica, la sostanza diluente è una componente di fatto necessaria della droga e, lungi dall'attenuarne i pericoli, suole spesso aggravarli (vuoi per la sua composizione, vuoi per i rischi connessi con la sua manipolazione e con il suo trasporto). La sua funzione essenziale è comunque quella di permettere la "commerciabilità" del prodotto stupefacente. Esattamente la Procura ricorda come la legislazione sugli stupefacenti intende colpire ogni e qualsiasi fase del traffico degli stupefacenti per poterlo combattere efficacemente (DTF 106 IV 297). Le circostanze di fatto accertate dall'autorità cantonale in modo vincolante per il Tribunale federale dimostrano che il ricorrente era consapevole dello scopo della sua fornitura di diluenti (ottenuta dai farmacisti grazie a un pretesto menzognero) e che egli stesso si proponeva d'aumentare con tali diluenti il lucro proveniente dal divisato commercio di cocaina ("per allungare il metraggio" e così "possiamo (scil. B. e A.) andare più in là con il guadagno": passaggi degli atti istruttori giustamente evocati dalla Procura).
b) A torto il ricorrente contesta d'essere colpevole di atti preparatori. Nel richiamarsi al "punto in cui non si torna indietro e si passa al compimento dell'atto delittuoso", il ricorrente si riferisce in realtà alla nozione di tentativo, ben diversa da quella dell'atto preparatorio. La giurisprudenza da lui citata (DTF 104 IV 41) delimita in modo ampio quest'ultimo, precisamente nell'ambito dell'art. 19 LS. Vi si dice testualmente, come a ragione ricorda la Procura pubblica, che se le semplici intenzioni, come tali non punibili, sono seguite da atti - ad esempio, l'agente s'informa sulle possibili fonti di stupefacenti, studia i sistemi di controllo alla frontiera, prende contatto con l'ambiente della droga, ecc. -, ognuno di questi atti commesso in vista di una successiva vendita di stupefacenti adempie la fattispecie punibile stabilita dalla legge. Ed esattamente ribadisce la Procura che il Tribunale federale ha in DTF 106 IV 74 statuito che sussistono atti preparatori al traffico di stupefacenti già prima che sia dato un tentativo (idoneo o impossibile) d'acquisto, di commercio, ecc., di stupefacenti. In base ai fatti accertati senz'arbitrio dall'autorità cantonale, il ricorrente è stato condannato quale colpevole di atti preparatori sia per aver fornito la procaina e l'anestesina destinate a un traffico di stupefacenti, sia per avere all'inizio del 1979 preso contatto con C. e con B. per concertare le condizioni e le modalità del traffico previsto (studio del mercato, prezzo dello stupefacente, campionatura, affidabilità del fornitore, ecc.). | it | Art. 19 n. 1 LS. Commercio di stupefacenti, preparativi. 1. Chi effettua un'attività qualsiasi destinata direttamente a "tagliare" stupefacenti allo stato puro o a diluire ulteriormente stupefacenti già tagliati, perché siano così posti in commercio, "fa preparativi", ai sensi dell'art. 19 n. 1 cpv. 6 LS, agli scopi di cui all'art. 19 n. 1 cpv. 1-5 LS (consid. 3a).
2. Esistono atti preparatori ai sensi dell'art. 19 n. 1 cpv. 6 LS già prima che sia dato un tentativo (idoneo o impossibile) di acquisto, di commercio, ecc., di stupefacenti (conferma della giurisprudenza) (consid. 3b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,666 | 112 IV 109 | 112 IV 109
Sachverhalt ab Seite 110
A.- H. verkaufte im Oktober 1983 für Fr. 800.-- 100 Gramm Haschisch, die er für Fr. 700.-- erworben hatte (Anklagepunkt I 1). In der Zeit von Dezember 1983 bis August 1985 verkaufte er rund 60 Kilogramm Haschisch, wobei er mehr als eine halbe Million Franken umsetzte und einen Gewinn von über Fr. 50'000.-- erzielte (Anklagepunkte I 2-5, 7-12). Im Mai 1984 traf er Anstalten zum Kauf von 3 bis 4 Kilogramm Haschisch (Anklagepunkt I 6). Zwischen Dezember 1983 und August 1985 rauchte er rund 70 Gramm Haschisch (Anklagepunkt I 13).
H. kaufte sodann in der Zeit von Februar bis Juni 1984 zum Preis von total Fr. 510.-- insgesamt 60 LSD-Trips, die er zum Preis von Fr. 600.-- weiterveräusserte (Anklagepunkt II 1). Im April 1985 kaufte er zum Preis von Fr. 850.-- insgesamt 150 LSD-Trips, die er zum Preis von Fr. 1'000.-- weiterverkaufte (Anklagepunkt II 2).
Im Februar 1985 übernahm H. 3 Gramm Kokain in Kommission. 1/4 Gramm gab er einem Dritten zum Testen, 3/4 Gramm wurden beim Waschen seiner Hose vernichtet, und 2 Gramm gab er dem Lieferanten zurück, da es sich um schlechte Ware handelte; er musste dem Lieferanten Fr. 150.-- bezahlen (Anklagepunkt III).
B.- Das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft sprach H. am 31.
Januar 1986 der wiederholten und fortgesetzten, teilweise qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte ihn in Anwendung von Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. a und c sowie Art. 19a Ziff. 1 BetmG zu einer Gefängnisstrafe von 18 Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von vier Jahren. Der Verurteilte wurde gemäss Art. 58 Abs. 4 StGB zur Zahlung von Fr. 5'000.-- an den Staat verpflichtet. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigte am 10. Juni 1986 in Abweisung der Appellation der Staatsanwaltschaft den erstinstanzlichen Entscheid.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit folgendem Antrag:
"Das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an dieses zurückzuweisen, damit es ... H. ... in den Fällen II und III auf Grund von Art. 19 Ziff. 2 lit. a statt auf Grund von Art. 19 Ziff. 1 BetmG bezüglich der neben dem Haschisch gehandelten Menge "LSD" und Kokain verurteile sowie ihn auf Grund von Art. 63 StGB höher bestrafe."
Der Verurteilte beantragt in seinen Gegenbemerkungen die Abweisung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde. Er ersucht um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanzen teilten die Betäubungsmittelgeschäfte des Beschwerdegegners in zwei Phasen auf, zwischen denen ihres Erachtens Wiederholungszusammenhang bestand. In der ersten Phase, die von Dezember 1983 bis Ende September 1984 dauerte, kaufte und verkaufte der Beschwerdegegner ca. 28,5 Kilogramm Haschisch und 60 LSD-Trips; in der zweiten Phase, die von Januar bis Ende August 1985 dauerte, kaufte und verkaufte er ca. 31,5 Kilogramm Haschisch sowie 150 LSD-Trips und übernahm er 3 Gramm Kokain in Kommission.
Das Obergericht stimmte der Auffassung der 1. Instanz zu, dass "im Hinblick auf die Frage, ob sich die Widerhandlungen auf eine grosse Menge von Betäubungsmitteln im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a bezogen, [...] die verkauften Rauschgiftmengen nur innerhalb der beiden Phasen und der einzelnen Drogenarten (Cannabis, LSD, Kokain)" zusammenzuzählen seien. Die Vorinstanz nahm demzufolge hinsichtlich des Haschischhandels einen schweren Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a (Gefährdung vieler Menschen) und lit. c (Gewerbsmässigkeit) an. Sie bejahte in bezug auf den Verkauf von insgesamt 210 LSD-Trips die Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG, verneinte aber insoweit einen schweren Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a, da die 60 bis Juni 1984 und die aufgrund eines neuen Willensentschlusses im Januar 1985 verkauften 150 LSD-Trips aus den genannten Gründen gesondert zu beurteilen seien und somit die zur Annahme eines schweren Falles im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a erforderliche Menge von 200 LSD-Trips (s. BGE 109 IV 143) nicht erreicht sei. Auch die kommissionsweise Übernahme von 3 Gramm Kokain wurde gesondert beurteilt und demzufolge nicht unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a, sondern unter Art. 19 Ziff. 1 BetmG subsumiert. Der Betrachtungsweise der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden.
2. a) Ein schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG liegt vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Das Bundesgericht hat in BGE 109 IV 143 für einzelne Betäubungsmittelarten die Grenzwerte für das Vorliegen eines schweren Falles im Sinne dieser Bestimmung genannt. Aus diesem Entscheid kann aber nicht abgeleitet werden, dass bei einem Täter, der mit verschiedenen Betäubungsmittelarten handelt, eine Verurteilung nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nur zulässig sei, wenn in bezug auf je eine Betäubungsmittelart der Grenzwert erreicht ist. Massgebend sind nach der zutreffenden Auffassung der Staatsanwaltschaft nicht die Mengen der einzelnen umgesetzten Betäubungsmittelarten, sondern die Gesamtmenge. Der Schuldspruch bezieht sich nicht auf die einzelnen Betäubungsmittelarten, sondern auf die insgesamt umgesetzten Betäubungsmittel. Kann durch die vom Täter verkaufte Menge von (verschiedenartigen) Drogen die Gesundheit von 20 Menschen (s. dazu BGE 108 IV 65 E. 2) gefährdet werden, liegt ein schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG vor, auch wenn in bezug auf die einzelnen Betäubungsmittelarten die Grenzwerte nicht erreicht sind. Der Täter, der beispielsweise 6 Gramm Heroin (50% von 12 Gramm) und 9 Gramm Kokain (50% von 18 Gramm) verkauft, ist wegen schwerer Widerhandlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zu verurteilen, weil mit dieser Menge von Drogen die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr gebracht werden kann (vgl. auch das nicht publizierte Urteil des Kassationshofes vom 19. März 1986 i.S. L. c. TG). Die gesonderte Beurteilung der vom Beschwerdegegner umgesetzten einzelnen Betäubungsmittelarten im angefochtenen Entscheid verstösst demnach gegen Bundesrecht.
b) Unzutreffend ist sodann auch die Auffassung der Vorinstanz, dass die Betäubungsmittelmengen nur insoweit zusammenzuzählen seien, als zwischen den Verkaufsgeschäften Fortsetzungszusammenhang bestehe, dass aber bei wiederholter Tatverübung die verkauften Drogenmengen nicht zu addieren seien. Diese Ansicht steht im Widerspruch zu BGE 105 IV 73 E. 3a. Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ist nicht nur dann anwendbar, wenn der Täter von vornherein den Entschluss gefasst hatte, eine Menge von Drogen umzusetzen, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Auch der Täter, der aufgrund mehrerer Tatentschlüsse insgesamt eine solche Menge verkauft, ist nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zu verurteilen. Es genügt der (Eventual-)Vorsatz in bezug auf die grosse Menge; ein vorgefasster Entschluss, eine solche Menge umzusetzen, ist nicht erforderlich. Es mag zwar zutreffen, dass das "subjektive Gefährdungspotential" eines Täters grösser ist, wenn dieser eine bestimmte Drogenmenge aufgrund eines einheitlichen Willensentschlusses ununterbrochen umsetzt, als wenn er dies durch zwei in grösserem zeitlichen Abstand begangene Taten tut. Das kann aber nicht dazu führen, bei wiederholter Tatverübung auf die Zusammenrechnung der umgesetzten Drogenmengen und damit auf die Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zu verzichten. Im übrigen wird nach der ständigen Rechtsprechung der wiederholt handelnde Täter in Anwendung von Art. 68 StGB grundsätzlich strenger bestraft als der fortgesetzt handelnde (s. dazu BGE 109 IV 86). Die durch mehrere Geschäfte umgesetzten Betäubungsmittelmengen sind demnach entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch dann zusammenzuzählen, wenn zwischen den einzelnen Handlungen nicht Fortsetzungs-, sondern Wiederholungszusammenhang bestand. Insoweit besteht zwischen wiederholter und fortgesetzter Tatverübung kein Unterschied.
c) Das Obergericht weist allerdings darauf hin, dass es in bezug auf den Kauf und Verkauf von insgesamt 210 LSD-Trips schon den Qualifikationsgrund der Gewerbsmässigkeit (Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG) angenommen hat und dass der Beschwerdegegner selbst bei Vorliegen des weiteren Qualifikationsgrundes der die Gesundheit vieler Menschen gefährdenden Menge (Ziff. 2 lit. a) nicht strenger bestraft werden dürfte. Zur Begründung verweist es auf BGE 103 IV 282 und einen Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden vom 16. Mai 1978 (PKG 1978 Nr. 15, zitiert bei G. HUG-BEELI, Betäubungsmitteldelikte, Zürich 1983, S. 59 oben). Den Erwägungen in BGE 103 IV 282 E. 2 kann indessen im Zusammenhang mit der bisherigen Rechtsprechung nur entnommen werden, dass der aus dem einen Grunde verschärfte Strafrahmen aus einem andern Grunde nicht noch weiter verschärft werden kann (BGE 102 IV 226, BGE 73 IV 19, BGE 72 IV 113 E. 3), was den Richter aber nicht hindert, einen zweiten Qualifikationsgrund zwar nicht strafschärfend, aber im Rahmen von Art. 63 StGB straferhöhend zu berücksichtigen (s. BGE 72 IV 113 /4 sowie das nicht publizierte Urteil des Kassationshofes vom 18. September 1979 i.S. B. und S. c. ZH, zitiert bei ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des BG über die Betäubungsmittel, Diss. ZH 1980, S. 163; vgl. auch SCHULTZ, ZBJV 114/1978 S. 491).
d) Nach dem Gesagten fällt auch eine gesonderte Beurteilung der kommissionsweisen Übernahme von 3 Gramm Kokain (Anklagepunkt III) ausser Betracht. Diese Tat ist nach der zutreffenden Auffassung der Staatsanwaltschaft zusammen mit den Haschisch- und LSD-Geschäften des Beschwerdegegners unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zu subsumieren. Für die Anwendung von Art. 19 Ziff. 1 BetmG bleibt insoweit kein Raum. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkt gutzuheissen.
e) Ob die Vorinstanz den dem Beschwerdegegner zur Last gelegten Erwerb von 100 Gramm Haschisch im Oktober 1983 (Anklagepunkt I 1) zu Recht losgelöst von den übrigen Geschäften beurteilt und infolgedessen lediglich unter Art. 19 Ziff. 1 BetmG subsumiert habe, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, da die Staatsanwaltschaft die gesonderte Behandlung dieses Falles in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht anficht.
f) Es ergibt sich demnach, dass der Verkauf von insgesamt 210 LSD-Trips (Anklagepunkte II 1 und 2) entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht nur unter Art. 19 Ziff. 1 lit. c, sondern zusätzlich unter Art. 19 Ziff. 1 lit. a BetmG fällt und dass die kommissionsweise Übernahme von 3 Gramm Kokain nicht unter Art. 19 Ziff. 1, sondern unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zu subsumieren ist.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb gutzuheissen, was zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt. Aufgrund des abgeänderten Schuldspruches wird die Vorinstanz die Strafe neu festzusetzen haben. | de | Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. Schwerer Fall bei wiederholtem Verkauf von verschiedenartigen Betäubungsmitteln. Kann die verkaufte Menge verschiedenartiger Betäubungsmittel die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen, liegt ein schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG vor, auch wenn in bezug auf die einzelnen Betäubungsmittelarten die vom Bundesgericht festgelegten Grenzwerte nicht erreicht sind (E. 2a).
Die durch mehrere Geschäfte umgesetzten Betäubungsmittelmengen sind bei der Beurteilung des schweren Falles auch dann zusammenzuzählen, wenn zwischen den einzelnen Handlungen nicht Fortsetzungs-, sondern Wiederholungszusammenhang besteht (E. 2b).
Der aus einem Grund bereits verschärfte Strafrahmen kann aus einem andern nicht noch weiter verschärft werden. Das hindert den Richter aber nicht, den zweiten Qualifikationsgrund im Rahmen von Art. 63 StGB straferhöhend zu berücksichtigen (E. 2c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,667 | 112 IV 109 | 112 IV 109
Sachverhalt ab Seite 110
A.- H. verkaufte im Oktober 1983 für Fr. 800.-- 100 Gramm Haschisch, die er für Fr. 700.-- erworben hatte (Anklagepunkt I 1). In der Zeit von Dezember 1983 bis August 1985 verkaufte er rund 60 Kilogramm Haschisch, wobei er mehr als eine halbe Million Franken umsetzte und einen Gewinn von über Fr. 50'000.-- erzielte (Anklagepunkte I 2-5, 7-12). Im Mai 1984 traf er Anstalten zum Kauf von 3 bis 4 Kilogramm Haschisch (Anklagepunkt I 6). Zwischen Dezember 1983 und August 1985 rauchte er rund 70 Gramm Haschisch (Anklagepunkt I 13).
H. kaufte sodann in der Zeit von Februar bis Juni 1984 zum Preis von total Fr. 510.-- insgesamt 60 LSD-Trips, die er zum Preis von Fr. 600.-- weiterveräusserte (Anklagepunkt II 1). Im April 1985 kaufte er zum Preis von Fr. 850.-- insgesamt 150 LSD-Trips, die er zum Preis von Fr. 1'000.-- weiterverkaufte (Anklagepunkt II 2).
Im Februar 1985 übernahm H. 3 Gramm Kokain in Kommission. 1/4 Gramm gab er einem Dritten zum Testen, 3/4 Gramm wurden beim Waschen seiner Hose vernichtet, und 2 Gramm gab er dem Lieferanten zurück, da es sich um schlechte Ware handelte; er musste dem Lieferanten Fr. 150.-- bezahlen (Anklagepunkt III).
B.- Das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft sprach H. am 31.
Januar 1986 der wiederholten und fortgesetzten, teilweise qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte ihn in Anwendung von Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. a und c sowie Art. 19a Ziff. 1 BetmG zu einer Gefängnisstrafe von 18 Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von vier Jahren. Der Verurteilte wurde gemäss Art. 58 Abs. 4 StGB zur Zahlung von Fr. 5'000.-- an den Staat verpflichtet. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigte am 10. Juni 1986 in Abweisung der Appellation der Staatsanwaltschaft den erstinstanzlichen Entscheid.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit folgendem Antrag:
"Das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an dieses zurückzuweisen, damit es ... H. ... in den Fällen II und III auf Grund von Art. 19 Ziff. 2 lit. a statt auf Grund von Art. 19 Ziff. 1 BetmG bezüglich der neben dem Haschisch gehandelten Menge "LSD" und Kokain verurteile sowie ihn auf Grund von Art. 63 StGB höher bestrafe."
Der Verurteilte beantragt in seinen Gegenbemerkungen die Abweisung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde. Er ersucht um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanzen teilten die Betäubungsmittelgeschäfte des Beschwerdegegners in zwei Phasen auf, zwischen denen ihres Erachtens Wiederholungszusammenhang bestand. In der ersten Phase, die von Dezember 1983 bis Ende September 1984 dauerte, kaufte und verkaufte der Beschwerdegegner ca. 28,5 Kilogramm Haschisch und 60 LSD-Trips; in der zweiten Phase, die von Januar bis Ende August 1985 dauerte, kaufte und verkaufte er ca. 31,5 Kilogramm Haschisch sowie 150 LSD-Trips und übernahm er 3 Gramm Kokain in Kommission.
Das Obergericht stimmte der Auffassung der 1. Instanz zu, dass "im Hinblick auf die Frage, ob sich die Widerhandlungen auf eine grosse Menge von Betäubungsmitteln im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a bezogen, [...] die verkauften Rauschgiftmengen nur innerhalb der beiden Phasen und der einzelnen Drogenarten (Cannabis, LSD, Kokain)" zusammenzuzählen seien. Die Vorinstanz nahm demzufolge hinsichtlich des Haschischhandels einen schweren Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a (Gefährdung vieler Menschen) und lit. c (Gewerbsmässigkeit) an. Sie bejahte in bezug auf den Verkauf von insgesamt 210 LSD-Trips die Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG, verneinte aber insoweit einen schweren Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a, da die 60 bis Juni 1984 und die aufgrund eines neuen Willensentschlusses im Januar 1985 verkauften 150 LSD-Trips aus den genannten Gründen gesondert zu beurteilen seien und somit die zur Annahme eines schweren Falles im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a erforderliche Menge von 200 LSD-Trips (s. BGE 109 IV 143) nicht erreicht sei. Auch die kommissionsweise Übernahme von 3 Gramm Kokain wurde gesondert beurteilt und demzufolge nicht unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a, sondern unter Art. 19 Ziff. 1 BetmG subsumiert. Der Betrachtungsweise der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden.
2. a) Ein schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG liegt vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Das Bundesgericht hat in BGE 109 IV 143 für einzelne Betäubungsmittelarten die Grenzwerte für das Vorliegen eines schweren Falles im Sinne dieser Bestimmung genannt. Aus diesem Entscheid kann aber nicht abgeleitet werden, dass bei einem Täter, der mit verschiedenen Betäubungsmittelarten handelt, eine Verurteilung nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nur zulässig sei, wenn in bezug auf je eine Betäubungsmittelart der Grenzwert erreicht ist. Massgebend sind nach der zutreffenden Auffassung der Staatsanwaltschaft nicht die Mengen der einzelnen umgesetzten Betäubungsmittelarten, sondern die Gesamtmenge. Der Schuldspruch bezieht sich nicht auf die einzelnen Betäubungsmittelarten, sondern auf die insgesamt umgesetzten Betäubungsmittel. Kann durch die vom Täter verkaufte Menge von (verschiedenartigen) Drogen die Gesundheit von 20 Menschen (s. dazu BGE 108 IV 65 E. 2) gefährdet werden, liegt ein schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG vor, auch wenn in bezug auf die einzelnen Betäubungsmittelarten die Grenzwerte nicht erreicht sind. Der Täter, der beispielsweise 6 Gramm Heroin (50% von 12 Gramm) und 9 Gramm Kokain (50% von 18 Gramm) verkauft, ist wegen schwerer Widerhandlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zu verurteilen, weil mit dieser Menge von Drogen die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr gebracht werden kann (vgl. auch das nicht publizierte Urteil des Kassationshofes vom 19. März 1986 i.S. L. c. TG). Die gesonderte Beurteilung der vom Beschwerdegegner umgesetzten einzelnen Betäubungsmittelarten im angefochtenen Entscheid verstösst demnach gegen Bundesrecht.
b) Unzutreffend ist sodann auch die Auffassung der Vorinstanz, dass die Betäubungsmittelmengen nur insoweit zusammenzuzählen seien, als zwischen den Verkaufsgeschäften Fortsetzungszusammenhang bestehe, dass aber bei wiederholter Tatverübung die verkauften Drogenmengen nicht zu addieren seien. Diese Ansicht steht im Widerspruch zu BGE 105 IV 73 E. 3a. Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ist nicht nur dann anwendbar, wenn der Täter von vornherein den Entschluss gefasst hatte, eine Menge von Drogen umzusetzen, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Auch der Täter, der aufgrund mehrerer Tatentschlüsse insgesamt eine solche Menge verkauft, ist nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zu verurteilen. Es genügt der (Eventual-)Vorsatz in bezug auf die grosse Menge; ein vorgefasster Entschluss, eine solche Menge umzusetzen, ist nicht erforderlich. Es mag zwar zutreffen, dass das "subjektive Gefährdungspotential" eines Täters grösser ist, wenn dieser eine bestimmte Drogenmenge aufgrund eines einheitlichen Willensentschlusses ununterbrochen umsetzt, als wenn er dies durch zwei in grösserem zeitlichen Abstand begangene Taten tut. Das kann aber nicht dazu führen, bei wiederholter Tatverübung auf die Zusammenrechnung der umgesetzten Drogenmengen und damit auf die Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zu verzichten. Im übrigen wird nach der ständigen Rechtsprechung der wiederholt handelnde Täter in Anwendung von Art. 68 StGB grundsätzlich strenger bestraft als der fortgesetzt handelnde (s. dazu BGE 109 IV 86). Die durch mehrere Geschäfte umgesetzten Betäubungsmittelmengen sind demnach entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch dann zusammenzuzählen, wenn zwischen den einzelnen Handlungen nicht Fortsetzungs-, sondern Wiederholungszusammenhang bestand. Insoweit besteht zwischen wiederholter und fortgesetzter Tatverübung kein Unterschied.
c) Das Obergericht weist allerdings darauf hin, dass es in bezug auf den Kauf und Verkauf von insgesamt 210 LSD-Trips schon den Qualifikationsgrund der Gewerbsmässigkeit (Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG) angenommen hat und dass der Beschwerdegegner selbst bei Vorliegen des weiteren Qualifikationsgrundes der die Gesundheit vieler Menschen gefährdenden Menge (Ziff. 2 lit. a) nicht strenger bestraft werden dürfte. Zur Begründung verweist es auf BGE 103 IV 282 und einen Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden vom 16. Mai 1978 (PKG 1978 Nr. 15, zitiert bei G. HUG-BEELI, Betäubungsmitteldelikte, Zürich 1983, S. 59 oben). Den Erwägungen in BGE 103 IV 282 E. 2 kann indessen im Zusammenhang mit der bisherigen Rechtsprechung nur entnommen werden, dass der aus dem einen Grunde verschärfte Strafrahmen aus einem andern Grunde nicht noch weiter verschärft werden kann (BGE 102 IV 226, BGE 73 IV 19, BGE 72 IV 113 E. 3), was den Richter aber nicht hindert, einen zweiten Qualifikationsgrund zwar nicht strafschärfend, aber im Rahmen von Art. 63 StGB straferhöhend zu berücksichtigen (s. BGE 72 IV 113 /4 sowie das nicht publizierte Urteil des Kassationshofes vom 18. September 1979 i.S. B. und S. c. ZH, zitiert bei ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des BG über die Betäubungsmittel, Diss. ZH 1980, S. 163; vgl. auch SCHULTZ, ZBJV 114/1978 S. 491).
d) Nach dem Gesagten fällt auch eine gesonderte Beurteilung der kommissionsweisen Übernahme von 3 Gramm Kokain (Anklagepunkt III) ausser Betracht. Diese Tat ist nach der zutreffenden Auffassung der Staatsanwaltschaft zusammen mit den Haschisch- und LSD-Geschäften des Beschwerdegegners unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zu subsumieren. Für die Anwendung von Art. 19 Ziff. 1 BetmG bleibt insoweit kein Raum. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkt gutzuheissen.
e) Ob die Vorinstanz den dem Beschwerdegegner zur Last gelegten Erwerb von 100 Gramm Haschisch im Oktober 1983 (Anklagepunkt I 1) zu Recht losgelöst von den übrigen Geschäften beurteilt und infolgedessen lediglich unter Art. 19 Ziff. 1 BetmG subsumiert habe, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, da die Staatsanwaltschaft die gesonderte Behandlung dieses Falles in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht anficht.
f) Es ergibt sich demnach, dass der Verkauf von insgesamt 210 LSD-Trips (Anklagepunkte II 1 und 2) entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht nur unter Art. 19 Ziff. 1 lit. c, sondern zusätzlich unter Art. 19 Ziff. 1 lit. a BetmG fällt und dass die kommissionsweise Übernahme von 3 Gramm Kokain nicht unter Art. 19 Ziff. 1, sondern unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zu subsumieren ist.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb gutzuheissen, was zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt. Aufgrund des abgeänderten Schuldspruches wird die Vorinstanz die Strafe neu festzusetzen haben. | de | Art. 19 ch. 2 litt. a LStup. Cas grave s'agissant de la vente répétée de diverses drogues. Lorsque la quantité de diverses drogues vendues est de nature à mettre en danger la santé de nombreuses personnes, il y a cas grave au sens de l'art. 19 ch. 2 litt. a LStup, même si la quantité de chacun des produits en cause est inférieure aux quantités limites établies par le Tribunal fédéral (consid. 2a).
Les stupéfiants qui ont fait l'objet de plusieurs transactions doivent être pris en compte globalement pour décider de l'existence d'un cas grave, même si entre les diverses opérations il n'existe qu'une relation de répétition et non de continuité (consid. 2b).
Lorsque le cadre légal de la peine est déjà aggravé en raison de l'une des circonstances énumérées à l'art. 19 ch. 2 LStup, il ne peut plus l'être encore parce qu'une autre de ces circonstances serait réalisée. Cela n'empêche toutefois pas le juge de prendre en considération la deuxième circonstance dans le cadre de l'art. 63 CP, pour prononcer une peine plus sévère (consid. 2c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,668 | 112 IV 109 | 112 IV 109
Sachverhalt ab Seite 110
A.- H. verkaufte im Oktober 1983 für Fr. 800.-- 100 Gramm Haschisch, die er für Fr. 700.-- erworben hatte (Anklagepunkt I 1). In der Zeit von Dezember 1983 bis August 1985 verkaufte er rund 60 Kilogramm Haschisch, wobei er mehr als eine halbe Million Franken umsetzte und einen Gewinn von über Fr. 50'000.-- erzielte (Anklagepunkte I 2-5, 7-12). Im Mai 1984 traf er Anstalten zum Kauf von 3 bis 4 Kilogramm Haschisch (Anklagepunkt I 6). Zwischen Dezember 1983 und August 1985 rauchte er rund 70 Gramm Haschisch (Anklagepunkt I 13).
H. kaufte sodann in der Zeit von Februar bis Juni 1984 zum Preis von total Fr. 510.-- insgesamt 60 LSD-Trips, die er zum Preis von Fr. 600.-- weiterveräusserte (Anklagepunkt II 1). Im April 1985 kaufte er zum Preis von Fr. 850.-- insgesamt 150 LSD-Trips, die er zum Preis von Fr. 1'000.-- weiterverkaufte (Anklagepunkt II 2).
Im Februar 1985 übernahm H. 3 Gramm Kokain in Kommission. 1/4 Gramm gab er einem Dritten zum Testen, 3/4 Gramm wurden beim Waschen seiner Hose vernichtet, und 2 Gramm gab er dem Lieferanten zurück, da es sich um schlechte Ware handelte; er musste dem Lieferanten Fr. 150.-- bezahlen (Anklagepunkt III).
B.- Das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft sprach H. am 31.
Januar 1986 der wiederholten und fortgesetzten, teilweise qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte ihn in Anwendung von Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. a und c sowie Art. 19a Ziff. 1 BetmG zu einer Gefängnisstrafe von 18 Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von vier Jahren. Der Verurteilte wurde gemäss Art. 58 Abs. 4 StGB zur Zahlung von Fr. 5'000.-- an den Staat verpflichtet. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigte am 10. Juni 1986 in Abweisung der Appellation der Staatsanwaltschaft den erstinstanzlichen Entscheid.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit folgendem Antrag:
"Das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an dieses zurückzuweisen, damit es ... H. ... in den Fällen II und III auf Grund von Art. 19 Ziff. 2 lit. a statt auf Grund von Art. 19 Ziff. 1 BetmG bezüglich der neben dem Haschisch gehandelten Menge "LSD" und Kokain verurteile sowie ihn auf Grund von Art. 63 StGB höher bestrafe."
Der Verurteilte beantragt in seinen Gegenbemerkungen die Abweisung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde. Er ersucht um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanzen teilten die Betäubungsmittelgeschäfte des Beschwerdegegners in zwei Phasen auf, zwischen denen ihres Erachtens Wiederholungszusammenhang bestand. In der ersten Phase, die von Dezember 1983 bis Ende September 1984 dauerte, kaufte und verkaufte der Beschwerdegegner ca. 28,5 Kilogramm Haschisch und 60 LSD-Trips; in der zweiten Phase, die von Januar bis Ende August 1985 dauerte, kaufte und verkaufte er ca. 31,5 Kilogramm Haschisch sowie 150 LSD-Trips und übernahm er 3 Gramm Kokain in Kommission.
Das Obergericht stimmte der Auffassung der 1. Instanz zu, dass "im Hinblick auf die Frage, ob sich die Widerhandlungen auf eine grosse Menge von Betäubungsmitteln im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a bezogen, [...] die verkauften Rauschgiftmengen nur innerhalb der beiden Phasen und der einzelnen Drogenarten (Cannabis, LSD, Kokain)" zusammenzuzählen seien. Die Vorinstanz nahm demzufolge hinsichtlich des Haschischhandels einen schweren Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a (Gefährdung vieler Menschen) und lit. c (Gewerbsmässigkeit) an. Sie bejahte in bezug auf den Verkauf von insgesamt 210 LSD-Trips die Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG, verneinte aber insoweit einen schweren Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a, da die 60 bis Juni 1984 und die aufgrund eines neuen Willensentschlusses im Januar 1985 verkauften 150 LSD-Trips aus den genannten Gründen gesondert zu beurteilen seien und somit die zur Annahme eines schweren Falles im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a erforderliche Menge von 200 LSD-Trips (s. BGE 109 IV 143) nicht erreicht sei. Auch die kommissionsweise Übernahme von 3 Gramm Kokain wurde gesondert beurteilt und demzufolge nicht unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a, sondern unter Art. 19 Ziff. 1 BetmG subsumiert. Der Betrachtungsweise der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden.
2. a) Ein schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG liegt vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Das Bundesgericht hat in BGE 109 IV 143 für einzelne Betäubungsmittelarten die Grenzwerte für das Vorliegen eines schweren Falles im Sinne dieser Bestimmung genannt. Aus diesem Entscheid kann aber nicht abgeleitet werden, dass bei einem Täter, der mit verschiedenen Betäubungsmittelarten handelt, eine Verurteilung nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nur zulässig sei, wenn in bezug auf je eine Betäubungsmittelart der Grenzwert erreicht ist. Massgebend sind nach der zutreffenden Auffassung der Staatsanwaltschaft nicht die Mengen der einzelnen umgesetzten Betäubungsmittelarten, sondern die Gesamtmenge. Der Schuldspruch bezieht sich nicht auf die einzelnen Betäubungsmittelarten, sondern auf die insgesamt umgesetzten Betäubungsmittel. Kann durch die vom Täter verkaufte Menge von (verschiedenartigen) Drogen die Gesundheit von 20 Menschen (s. dazu BGE 108 IV 65 E. 2) gefährdet werden, liegt ein schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG vor, auch wenn in bezug auf die einzelnen Betäubungsmittelarten die Grenzwerte nicht erreicht sind. Der Täter, der beispielsweise 6 Gramm Heroin (50% von 12 Gramm) und 9 Gramm Kokain (50% von 18 Gramm) verkauft, ist wegen schwerer Widerhandlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zu verurteilen, weil mit dieser Menge von Drogen die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr gebracht werden kann (vgl. auch das nicht publizierte Urteil des Kassationshofes vom 19. März 1986 i.S. L. c. TG). Die gesonderte Beurteilung der vom Beschwerdegegner umgesetzten einzelnen Betäubungsmittelarten im angefochtenen Entscheid verstösst demnach gegen Bundesrecht.
b) Unzutreffend ist sodann auch die Auffassung der Vorinstanz, dass die Betäubungsmittelmengen nur insoweit zusammenzuzählen seien, als zwischen den Verkaufsgeschäften Fortsetzungszusammenhang bestehe, dass aber bei wiederholter Tatverübung die verkauften Drogenmengen nicht zu addieren seien. Diese Ansicht steht im Widerspruch zu BGE 105 IV 73 E. 3a. Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ist nicht nur dann anwendbar, wenn der Täter von vornherein den Entschluss gefasst hatte, eine Menge von Drogen umzusetzen, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Auch der Täter, der aufgrund mehrerer Tatentschlüsse insgesamt eine solche Menge verkauft, ist nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zu verurteilen. Es genügt der (Eventual-)Vorsatz in bezug auf die grosse Menge; ein vorgefasster Entschluss, eine solche Menge umzusetzen, ist nicht erforderlich. Es mag zwar zutreffen, dass das "subjektive Gefährdungspotential" eines Täters grösser ist, wenn dieser eine bestimmte Drogenmenge aufgrund eines einheitlichen Willensentschlusses ununterbrochen umsetzt, als wenn er dies durch zwei in grösserem zeitlichen Abstand begangene Taten tut. Das kann aber nicht dazu führen, bei wiederholter Tatverübung auf die Zusammenrechnung der umgesetzten Drogenmengen und damit auf die Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zu verzichten. Im übrigen wird nach der ständigen Rechtsprechung der wiederholt handelnde Täter in Anwendung von Art. 68 StGB grundsätzlich strenger bestraft als der fortgesetzt handelnde (s. dazu BGE 109 IV 86). Die durch mehrere Geschäfte umgesetzten Betäubungsmittelmengen sind demnach entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch dann zusammenzuzählen, wenn zwischen den einzelnen Handlungen nicht Fortsetzungs-, sondern Wiederholungszusammenhang bestand. Insoweit besteht zwischen wiederholter und fortgesetzter Tatverübung kein Unterschied.
c) Das Obergericht weist allerdings darauf hin, dass es in bezug auf den Kauf und Verkauf von insgesamt 210 LSD-Trips schon den Qualifikationsgrund der Gewerbsmässigkeit (Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG) angenommen hat und dass der Beschwerdegegner selbst bei Vorliegen des weiteren Qualifikationsgrundes der die Gesundheit vieler Menschen gefährdenden Menge (Ziff. 2 lit. a) nicht strenger bestraft werden dürfte. Zur Begründung verweist es auf BGE 103 IV 282 und einen Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden vom 16. Mai 1978 (PKG 1978 Nr. 15, zitiert bei G. HUG-BEELI, Betäubungsmitteldelikte, Zürich 1983, S. 59 oben). Den Erwägungen in BGE 103 IV 282 E. 2 kann indessen im Zusammenhang mit der bisherigen Rechtsprechung nur entnommen werden, dass der aus dem einen Grunde verschärfte Strafrahmen aus einem andern Grunde nicht noch weiter verschärft werden kann (BGE 102 IV 226, BGE 73 IV 19, BGE 72 IV 113 E. 3), was den Richter aber nicht hindert, einen zweiten Qualifikationsgrund zwar nicht strafschärfend, aber im Rahmen von Art. 63 StGB straferhöhend zu berücksichtigen (s. BGE 72 IV 113 /4 sowie das nicht publizierte Urteil des Kassationshofes vom 18. September 1979 i.S. B. und S. c. ZH, zitiert bei ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des BG über die Betäubungsmittel, Diss. ZH 1980, S. 163; vgl. auch SCHULTZ, ZBJV 114/1978 S. 491).
d) Nach dem Gesagten fällt auch eine gesonderte Beurteilung der kommissionsweisen Übernahme von 3 Gramm Kokain (Anklagepunkt III) ausser Betracht. Diese Tat ist nach der zutreffenden Auffassung der Staatsanwaltschaft zusammen mit den Haschisch- und LSD-Geschäften des Beschwerdegegners unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zu subsumieren. Für die Anwendung von Art. 19 Ziff. 1 BetmG bleibt insoweit kein Raum. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkt gutzuheissen.
e) Ob die Vorinstanz den dem Beschwerdegegner zur Last gelegten Erwerb von 100 Gramm Haschisch im Oktober 1983 (Anklagepunkt I 1) zu Recht losgelöst von den übrigen Geschäften beurteilt und infolgedessen lediglich unter Art. 19 Ziff. 1 BetmG subsumiert habe, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, da die Staatsanwaltschaft die gesonderte Behandlung dieses Falles in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht anficht.
f) Es ergibt sich demnach, dass der Verkauf von insgesamt 210 LSD-Trips (Anklagepunkte II 1 und 2) entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht nur unter Art. 19 Ziff. 1 lit. c, sondern zusätzlich unter Art. 19 Ziff. 1 lit. a BetmG fällt und dass die kommissionsweise Übernahme von 3 Gramm Kokain nicht unter Art. 19 Ziff. 1, sondern unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zu subsumieren ist.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb gutzuheissen, was zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt. Aufgrund des abgeänderten Schuldspruches wird die Vorinstanz die Strafe neu festzusetzen haben. | de | Art. 19 n. 2 lett. a LS. Caso grave ove si tratti di vendita ripetuta di stupefacenti diversi. Ove la quantità di stupefacenti diversi venduti possa mettere in pericolo la salute di parecchie persone, è dato un caso grave ai sensi dell'art. 19 n. 2 lett. a LS anche se la quantità di ognuno degli stupefacenti è inferiore alle quantità determinanti stabilite dal Tribunale federale (consid. 2a).
Le quantità di stupefacenti oggetto di affari diversi vanno addizionate per decidere se sia dato un caso grave, e ciò anche se tra le diverse operazioni esiste solo una relazione di ripetizione e non di continuità (consid. 2b).
Ove già sia aggravato per una delle circostanze enumerate nell'art. 19 n. 2 LS, il quadro legale della pena non può esserlo ulteriormente perché e adempiuta anche un'altra di tali circostanze. Il giudice può tuttavia tener conto della seconda circostanza, nel quadro dell'art. 63 CP, per pronunciare una pena più rigorosa (consid. 2c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,669 | 112 IV 115 | 112 IV 115
Sachverhalt ab Seite 116
A.- Am 7. März 1985 kontrollierten Beamte der Kantonspolizei St. Gallen in Murg einen Personenwagen mit Mailänder Kontrollschildern. Im Fahrzeug sassen zwei italienische und fünf türkische Staatsangehörige. Die türkischen Staatsangehörigen, die einige Stunden zuvor heimlich in die Schweiz eingereist waren und keine Visa vorweisen konnten, wurden wegen des Verdachts des widerrechtlichen Betretens des Landes in Untersuchungshaft genommen und später, mit Ausnahme von F. und C., die am 13. März 1985 ein Asylgesuch stellten, nach Istanbul ausgeschafft.
B.- Am 2. Juli 1985 verurteilte die Gerichtskommission Sargans F. und C. wegen rechtswidrigen Betretens des Landes gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG zu bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafen von acht Tagen, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von acht Tagen. Das Kantonsgericht St. Gallen wies die von den beiden Verurteilten dagegen erhobene Berufung am 3. Februar 1986 ab.
C.- Die Verurteilten fechten den Entscheid des St. Galler Kantonsgerichts entgegen der darin enthaltenen Rechtsmittelbelehrung nicht mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde, sondern, unter Hinweis auf Art. 73 Abs. 1 lit. b VwVG und BGE 101 IV 375 sowie VPB 1985 Nr. 1, mit Beschwerde beim Bundesrat an. Sie machen geltend, ihre Verurteilung gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG verstosse gegen Art. 31 Ziff. 1 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesamt für Justiz vertrat in einem von ihm im Auftrag des EJPD am 12. Mai 1986 eröffneten Meinungsaustausch die Auffassung, der Einwand, dass eine Verurteilung wegen rechtswidrigen Betretens des Landes gegen Art. 31 Ziff. 1 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge verstosse, sei nicht mit der Beschwerde an den Bundesrat, sondern mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts zu erheben. Der Kassationshof schloss sich dieser Auffassung in einem Schreiben vom 29. Mai 1986 an.
Die in der Beschwerdeschrift erwähnten BGE 101 IV 375 und VPB 1985 Nr. 1 betrafen Fälle der richterlichen Landesverweisung gemäss Art. 55 StGB. Der Kassationshof hielt in einem neuesten Urteil (BGE 111 IV 12) fest, der Strafrichter müsse bei der Anordnung der Nebenstrafe der Landesverweisung nicht prüfen, ob sich diese nach den Bestimmungen des Asylgesetzes überhaupt vollziehen lasse; allenfalls "aus dem Asylrecht" sich ergebende Einwände seien erst in jenem Zeitpunkt zu prüfen, in dem feststeht, dass die angeordnete Landesverweisung vollzogen werden muss; denn bei diesen "asylrechtlichen Argumenten" gehe es "nicht um eigentliche Vorfragen, deren Entscheidung für die Anwendung von Art. 55 StGB notwendig wäre, sondern es handelt sich um Hindernisse, welche gemäss Asylrecht aus humanitären Gründen dem Vollzug einer Landesverweisung im konkreten Fall eventuell entgegenstehen können" (BGE 111 IV 13 /14). Diesen Gedanken hatte der Kassationshof bereits in seiner Stellungnahme im Rahmen des im Jahre 1984 durchgeführten Meinungsaustauschs mit dem Bundesrat festgehalten (vgl. VPB 1985 Nr. 1 S. 18). Die vorliegend zu beurteilende Frage, ob die beiden türkischen Beschwerdeführer, die sich als Flüchtlinge bezeichnen und Asylanträge gestellt haben, gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG wegen illegaler Einreise verurteilt werden dürfen, kann indessen nicht entschieden werden, ohne dass zuvor geprüft wird, ob die in Art. 31 Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens genannten Voraussetzungen erfüllt sind und damit eine Bestrafung ausgeschlossen ist. Die Frage der Anwendbarkeit von Art. 31 Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens ist mithin eine echte Vorfrage und daher gemäss Art. 96 Abs. 3 OG (siehe dazu BGE 76 IV 114) vom Kassationshof zu entscheiden, der im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde in der Hauptsache (Verurteilung gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG) zuständig ist. Das von den Beschwerdeführern eingereichte Rechtsmittel wird deshalb als eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts entgegengenommen.
2. Wer rechtswidrig die Schweiz betritt oder darin verweilt, wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten bestraft. Mit dieser Strafe kann Busse bis zu 10'000 Franken verbunden werden; in leichten Fällen kann auch nur auf Busse erkannt werden (Art. 23 Abs. 1 ANAG). In die Schweiz Geflüchtete sind straflos, wenn die Art und Schwere der Verfolgung den rechtswidrigen Grenzübertritt rechtfertigen (Art. 23 Abs. 2 2. Satz ANAG). Die Beschwerdeführer stellen nicht in Abrede, dass sie die Schweiz rechtswidrig betraten. Sie berufen sich auch nicht auf den Strafausschliessungsgrund gemäss Art. 23 Abs. 2 2. Satz ANAG. Sie machen aber geltend, Art. 31 Ziff. 1 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (SR 0.142.30; Flüchtlingsabkommen) schliesse ihre Bestrafung wegen illegaler Einreise in die Schweiz gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG aus.
Art. 31 Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens lautet:
Die vertragschliessenden Staaten ergreifen wegen illegaler Einreise oder unrechtmässigen Aufenthalts keine Strafmassnahmen gegen Flüchtlinge, die unmittelbar aus einem Gebiet kommen, wo ihr Leben oder ihre Freiheit im Sinne von Artikel 1 bedroht war und sofern sie sich unverzüglich den Behörden stellen und triftige Gründe für ihre illegale Einreise oder Anwesenheit darlegen.
Nach Auffassung der Vorinstanz sind mehrere der in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen für den Ausschluss einer strafrechtlichen Verfolgung wegen illegalen Grenzübertritts vorliegend nicht erfüllt. Die Beschwerdeführer können gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil nicht als Flüchtlinge im Sinne des Flüchtlingsabkommens betrachtet werden, vermochten zudem keine triftigen Gründe für die illegale Einreise darzulegen und stellten sich schliesslich nach der Einreise nicht unverzüglich den Behörden.
3. Das Kantonsgericht legte unter Berufung auf die Aussagen der Beschwerdeführer im Strafverfahren ausführlich dar, weshalb diese mit Rücksicht auf ihre Beweggründe für die Einreise in die Schweiz und ihre Situation in der Türkei nicht als Flüchtlinge im Sinne des Flüchtlingsabkommens bezeichnet werden können. Die Beschwerdeführer behaupten zwar, das Kantonsgericht habe ihre Flüchtlingseigenschaft zu Unrecht verneint, sie legen aber überhaupt nicht dar, inwiefern die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Entscheid in der Sache verfehlt seien. Auf die Beschwerde ist daher insoweit mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten.
4. Die Beschwerdeführer machen geltend, die kantonalen Gerichte hätten das Strafverfahren wegen rechtswidrigen Betretens des Landes bis zum Asylentscheid der zuständigen Behörden aussetzen müssen oder, wenn sie vorweg selber im Strafverfahren die Flüchtlingseigenschaft beurteilten, die Akten des vor erster Instanz hängigen Asylverfahrens beiziehen müssen. Diese Einwände sind unbegründet.
a) Der Ausländer, dem die Schweiz Asyl gewährt hat, gilt gegenüber allen eidgenössischen und kantonalen Behörden als Flüchtling im Sinne dieses Gesetzes sowie des Flüchtlingsabkommens (Art. 25 AsylG). Der Richter ist mithin in einem Strafverfahren wegen rechtswidrigen Betretens des Landes an den positiven Asylentscheid der zuständigen Behörden (siehe Art. 11 AsylG) gebunden und kann die Flüchtlingseigenschaft nicht erneut überprüfen (anders die Praxis verschiedener Gerichte vor dem Inkrafttreten des Asylgesetzes, siehe Botschaft des Bundesrates, BBl 1977 III 128 mit Hinweis auf BGE 93 II 362; VIKTOR LIEBER, Die neuere Entwicklung des Asylrechts im Völkerrecht und Staatsrecht, Diss. ZH 1973, S. 305, 318). Art. 25 AsylG hindert den Richter indessen nicht daran, in einem Strafverfahren selber vorfrageweise über die für die strafrechtliche Beurteilung einer bestimmten Handlung wesentliche Frage der Flüchtlingseigenschaft des Angeschuldigten zu entscheiden, wenn diese von den Asylbehörden noch nicht durch einen positiven Asylentscheid bejaht worden ist. Aus der Bindung des Strafrichters an einen positiven Asylentscheid der zuständigen Behörden kann nicht eine bundesrechtliche Pflicht zur Sistierung solcher Strafprozesse bis zum Abschluss des hängigen Asylverfahrens abgeleitet werden (vgl. auch WOLFGANG ECKERT, Begriff und Grundzüge des schweizerischen Flüchtlingsrechts, Diss. ZH 1977, S. 56/7, 73). Im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils, am 3. Februar 1986, lag kein positiver Asylentscheid der zuständigen Behörden vor. Gemäss den Ausführungen in der Beschwerdeschrift wurde das Asylgesuch des Beschwerdeführers F. am 20. März 1986 von der ersten Instanz abgewiesen und war das Asylgesuch des Beschwerdeführers C. zur Zeit der Einreichung des vorliegenden Rechtsmittels noch vor der ersten Instanz hängig. Das Kantonsgericht durfte somit die Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführer im Strafverfahren vorfrageweise selber beurteilen.
Die Pflicht zur Sistierung des Strafverfahrens bis zum Abschluss des hängigen Asylverfahrens kann auch nicht aus dem in Art. 33 des Flüchtlingsabkommens festgelegten Grundsatz des "non-refoulement" abgeleitet werden. Dieser schon für die Dauer des Asylverfahrens geltende Grundsatz betrifft die Frage, ob und wohin eine Person ausgeschafft werden kann. Er steht der Bestrafung eines Asylbewerbers wegen rechtswidrigen Betretens der Schweiz nicht entgegen. Eine Person kann selbst im Falle der Anerkennung ihrer Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG verurteilt werden, wenn eine der übrigen, in Art. 31 Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens genannten Voraussetzungen nicht erfüllt ist.
Wohl führte der Kassationshof in BGE 111 IV 14, auf den sich die Beschwerdeführer ebenfalls berufen, aus, es erscheine "aus prinzipiellen und aus praktischen Gründen [...] weder notwendig noch zweckmässig, dass der Strafrichter sich mit der ihm nicht vertrauten Problematik des Asyl- und Flüchtlingsrechts auseinandersetzt". Damit wollte er aber, wie sich aus den übrigen Erwägungen in jenem Entscheid ergibt, lediglich zum Ausdruck bringen, dass der Strafrichter sich nicht mit flüchtlingsrechtlichen Fragen auseinandersetzen soll, wo dies nicht notwendig ist. So sind nach dem zitierten Urteil Einwände aus dem Asylrecht nicht schon vom Strafrichter bei der Ausfällung der Nebenstrafe der Landesverweisung, sondern erst von der zuständigen Behörde beim Vollzug der Landesverweisung zu berücksichtigen, da sie erst in diesem Stadium echte Vorfragen sind. Wo aber die Beantwortung der Frage der Flüchtlingseigenschaft des Angeschuldigten wie im vorliegenden Fall für die strafrechtliche Verfolgung einer bestimmten Handlung unerlässlich ist, muss sich der Strafrichter mit ihr befassen. Dass er mit den Problemen des Flüchtlingsrechts weniger vertraut ist als die zur Beurteilung der Asylgesuche zuständigen Behörden und dass zudem die Gefahr von Widersprüchen zu deren späteren Entscheiden besteht, ist kein Grund für die Sistierung des Strafprozesses bis zum Abschluss des Asylverfahrens, welches erfahrungsgemäss lange Zeit dauern kann. Der Strafrichter hat sich nicht selten mit Vorfragen aus den Gebieten des Zivilrechts, des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts oder des Verwaltungsrechts zu befassen. Ebenso kann er in einem Strafverfahren wegen rechtswidrigen Betretens des Landes bei Fehlen eines positiven Asylentscheides der zuständigen Behörden vorfrageweise prüfen, ob der Angeschuldigte allenfalls wegen seiner Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 31 Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens nicht strafrechtlich verfolgt werden darf. | de | Art. 23 Abs. 1 ANAG, Art. 31 Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens; Art. 96 OG, Art. 269 BStP, Art. 73 VwVG. 1. In einem Strafverfahren wegen illegaler Einreise in die Schweiz ist die Rüge, dass eine Verurteilung wegen rechtswidrigen Betretens des Landes gegen Bestimmungen des Flüchtlingsabkommens verstosse, nicht mit der Beschwerde an den Bundesrat, sondern mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht zu erheben (E. 1).
2. Der Richter kann in einem Strafverfahren selber vorfrageweise über die für die strafrechtliche Beurteilung einer bestimmten Handlung wesentliche Frage der Flüchtlingseigenschaft des Angeschuldigten entscheiden, wenn die Asylbehörden darüber noch nicht befunden haben (E. 4a). | de | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,670 | 112 IV 115 | 112 IV 115
Sachverhalt ab Seite 116
A.- Am 7. März 1985 kontrollierten Beamte der Kantonspolizei St. Gallen in Murg einen Personenwagen mit Mailänder Kontrollschildern. Im Fahrzeug sassen zwei italienische und fünf türkische Staatsangehörige. Die türkischen Staatsangehörigen, die einige Stunden zuvor heimlich in die Schweiz eingereist waren und keine Visa vorweisen konnten, wurden wegen des Verdachts des widerrechtlichen Betretens des Landes in Untersuchungshaft genommen und später, mit Ausnahme von F. und C., die am 13. März 1985 ein Asylgesuch stellten, nach Istanbul ausgeschafft.
B.- Am 2. Juli 1985 verurteilte die Gerichtskommission Sargans F. und C. wegen rechtswidrigen Betretens des Landes gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG zu bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafen von acht Tagen, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von acht Tagen. Das Kantonsgericht St. Gallen wies die von den beiden Verurteilten dagegen erhobene Berufung am 3. Februar 1986 ab.
C.- Die Verurteilten fechten den Entscheid des St. Galler Kantonsgerichts entgegen der darin enthaltenen Rechtsmittelbelehrung nicht mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde, sondern, unter Hinweis auf Art. 73 Abs. 1 lit. b VwVG und BGE 101 IV 375 sowie VPB 1985 Nr. 1, mit Beschwerde beim Bundesrat an. Sie machen geltend, ihre Verurteilung gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG verstosse gegen Art. 31 Ziff. 1 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesamt für Justiz vertrat in einem von ihm im Auftrag des EJPD am 12. Mai 1986 eröffneten Meinungsaustausch die Auffassung, der Einwand, dass eine Verurteilung wegen rechtswidrigen Betretens des Landes gegen Art. 31 Ziff. 1 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge verstosse, sei nicht mit der Beschwerde an den Bundesrat, sondern mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts zu erheben. Der Kassationshof schloss sich dieser Auffassung in einem Schreiben vom 29. Mai 1986 an.
Die in der Beschwerdeschrift erwähnten BGE 101 IV 375 und VPB 1985 Nr. 1 betrafen Fälle der richterlichen Landesverweisung gemäss Art. 55 StGB. Der Kassationshof hielt in einem neuesten Urteil (BGE 111 IV 12) fest, der Strafrichter müsse bei der Anordnung der Nebenstrafe der Landesverweisung nicht prüfen, ob sich diese nach den Bestimmungen des Asylgesetzes überhaupt vollziehen lasse; allenfalls "aus dem Asylrecht" sich ergebende Einwände seien erst in jenem Zeitpunkt zu prüfen, in dem feststeht, dass die angeordnete Landesverweisung vollzogen werden muss; denn bei diesen "asylrechtlichen Argumenten" gehe es "nicht um eigentliche Vorfragen, deren Entscheidung für die Anwendung von Art. 55 StGB notwendig wäre, sondern es handelt sich um Hindernisse, welche gemäss Asylrecht aus humanitären Gründen dem Vollzug einer Landesverweisung im konkreten Fall eventuell entgegenstehen können" (BGE 111 IV 13 /14). Diesen Gedanken hatte der Kassationshof bereits in seiner Stellungnahme im Rahmen des im Jahre 1984 durchgeführten Meinungsaustauschs mit dem Bundesrat festgehalten (vgl. VPB 1985 Nr. 1 S. 18). Die vorliegend zu beurteilende Frage, ob die beiden türkischen Beschwerdeführer, die sich als Flüchtlinge bezeichnen und Asylanträge gestellt haben, gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG wegen illegaler Einreise verurteilt werden dürfen, kann indessen nicht entschieden werden, ohne dass zuvor geprüft wird, ob die in Art. 31 Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens genannten Voraussetzungen erfüllt sind und damit eine Bestrafung ausgeschlossen ist. Die Frage der Anwendbarkeit von Art. 31 Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens ist mithin eine echte Vorfrage und daher gemäss Art. 96 Abs. 3 OG (siehe dazu BGE 76 IV 114) vom Kassationshof zu entscheiden, der im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde in der Hauptsache (Verurteilung gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG) zuständig ist. Das von den Beschwerdeführern eingereichte Rechtsmittel wird deshalb als eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts entgegengenommen.
2. Wer rechtswidrig die Schweiz betritt oder darin verweilt, wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten bestraft. Mit dieser Strafe kann Busse bis zu 10'000 Franken verbunden werden; in leichten Fällen kann auch nur auf Busse erkannt werden (Art. 23 Abs. 1 ANAG). In die Schweiz Geflüchtete sind straflos, wenn die Art und Schwere der Verfolgung den rechtswidrigen Grenzübertritt rechtfertigen (Art. 23 Abs. 2 2. Satz ANAG). Die Beschwerdeführer stellen nicht in Abrede, dass sie die Schweiz rechtswidrig betraten. Sie berufen sich auch nicht auf den Strafausschliessungsgrund gemäss Art. 23 Abs. 2 2. Satz ANAG. Sie machen aber geltend, Art. 31 Ziff. 1 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (SR 0.142.30; Flüchtlingsabkommen) schliesse ihre Bestrafung wegen illegaler Einreise in die Schweiz gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG aus.
Art. 31 Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens lautet:
Die vertragschliessenden Staaten ergreifen wegen illegaler Einreise oder unrechtmässigen Aufenthalts keine Strafmassnahmen gegen Flüchtlinge, die unmittelbar aus einem Gebiet kommen, wo ihr Leben oder ihre Freiheit im Sinne von Artikel 1 bedroht war und sofern sie sich unverzüglich den Behörden stellen und triftige Gründe für ihre illegale Einreise oder Anwesenheit darlegen.
Nach Auffassung der Vorinstanz sind mehrere der in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen für den Ausschluss einer strafrechtlichen Verfolgung wegen illegalen Grenzübertritts vorliegend nicht erfüllt. Die Beschwerdeführer können gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil nicht als Flüchtlinge im Sinne des Flüchtlingsabkommens betrachtet werden, vermochten zudem keine triftigen Gründe für die illegale Einreise darzulegen und stellten sich schliesslich nach der Einreise nicht unverzüglich den Behörden.
3. Das Kantonsgericht legte unter Berufung auf die Aussagen der Beschwerdeführer im Strafverfahren ausführlich dar, weshalb diese mit Rücksicht auf ihre Beweggründe für die Einreise in die Schweiz und ihre Situation in der Türkei nicht als Flüchtlinge im Sinne des Flüchtlingsabkommens bezeichnet werden können. Die Beschwerdeführer behaupten zwar, das Kantonsgericht habe ihre Flüchtlingseigenschaft zu Unrecht verneint, sie legen aber überhaupt nicht dar, inwiefern die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Entscheid in der Sache verfehlt seien. Auf die Beschwerde ist daher insoweit mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten.
4. Die Beschwerdeführer machen geltend, die kantonalen Gerichte hätten das Strafverfahren wegen rechtswidrigen Betretens des Landes bis zum Asylentscheid der zuständigen Behörden aussetzen müssen oder, wenn sie vorweg selber im Strafverfahren die Flüchtlingseigenschaft beurteilten, die Akten des vor erster Instanz hängigen Asylverfahrens beiziehen müssen. Diese Einwände sind unbegründet.
a) Der Ausländer, dem die Schweiz Asyl gewährt hat, gilt gegenüber allen eidgenössischen und kantonalen Behörden als Flüchtling im Sinne dieses Gesetzes sowie des Flüchtlingsabkommens (Art. 25 AsylG). Der Richter ist mithin in einem Strafverfahren wegen rechtswidrigen Betretens des Landes an den positiven Asylentscheid der zuständigen Behörden (siehe Art. 11 AsylG) gebunden und kann die Flüchtlingseigenschaft nicht erneut überprüfen (anders die Praxis verschiedener Gerichte vor dem Inkrafttreten des Asylgesetzes, siehe Botschaft des Bundesrates, BBl 1977 III 128 mit Hinweis auf BGE 93 II 362; VIKTOR LIEBER, Die neuere Entwicklung des Asylrechts im Völkerrecht und Staatsrecht, Diss. ZH 1973, S. 305, 318). Art. 25 AsylG hindert den Richter indessen nicht daran, in einem Strafverfahren selber vorfrageweise über die für die strafrechtliche Beurteilung einer bestimmten Handlung wesentliche Frage der Flüchtlingseigenschaft des Angeschuldigten zu entscheiden, wenn diese von den Asylbehörden noch nicht durch einen positiven Asylentscheid bejaht worden ist. Aus der Bindung des Strafrichters an einen positiven Asylentscheid der zuständigen Behörden kann nicht eine bundesrechtliche Pflicht zur Sistierung solcher Strafprozesse bis zum Abschluss des hängigen Asylverfahrens abgeleitet werden (vgl. auch WOLFGANG ECKERT, Begriff und Grundzüge des schweizerischen Flüchtlingsrechts, Diss. ZH 1977, S. 56/7, 73). Im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils, am 3. Februar 1986, lag kein positiver Asylentscheid der zuständigen Behörden vor. Gemäss den Ausführungen in der Beschwerdeschrift wurde das Asylgesuch des Beschwerdeführers F. am 20. März 1986 von der ersten Instanz abgewiesen und war das Asylgesuch des Beschwerdeführers C. zur Zeit der Einreichung des vorliegenden Rechtsmittels noch vor der ersten Instanz hängig. Das Kantonsgericht durfte somit die Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführer im Strafverfahren vorfrageweise selber beurteilen.
Die Pflicht zur Sistierung des Strafverfahrens bis zum Abschluss des hängigen Asylverfahrens kann auch nicht aus dem in Art. 33 des Flüchtlingsabkommens festgelegten Grundsatz des "non-refoulement" abgeleitet werden. Dieser schon für die Dauer des Asylverfahrens geltende Grundsatz betrifft die Frage, ob und wohin eine Person ausgeschafft werden kann. Er steht der Bestrafung eines Asylbewerbers wegen rechtswidrigen Betretens der Schweiz nicht entgegen. Eine Person kann selbst im Falle der Anerkennung ihrer Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG verurteilt werden, wenn eine der übrigen, in Art. 31 Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens genannten Voraussetzungen nicht erfüllt ist.
Wohl führte der Kassationshof in BGE 111 IV 14, auf den sich die Beschwerdeführer ebenfalls berufen, aus, es erscheine "aus prinzipiellen und aus praktischen Gründen [...] weder notwendig noch zweckmässig, dass der Strafrichter sich mit der ihm nicht vertrauten Problematik des Asyl- und Flüchtlingsrechts auseinandersetzt". Damit wollte er aber, wie sich aus den übrigen Erwägungen in jenem Entscheid ergibt, lediglich zum Ausdruck bringen, dass der Strafrichter sich nicht mit flüchtlingsrechtlichen Fragen auseinandersetzen soll, wo dies nicht notwendig ist. So sind nach dem zitierten Urteil Einwände aus dem Asylrecht nicht schon vom Strafrichter bei der Ausfällung der Nebenstrafe der Landesverweisung, sondern erst von der zuständigen Behörde beim Vollzug der Landesverweisung zu berücksichtigen, da sie erst in diesem Stadium echte Vorfragen sind. Wo aber die Beantwortung der Frage der Flüchtlingseigenschaft des Angeschuldigten wie im vorliegenden Fall für die strafrechtliche Verfolgung einer bestimmten Handlung unerlässlich ist, muss sich der Strafrichter mit ihr befassen. Dass er mit den Problemen des Flüchtlingsrechts weniger vertraut ist als die zur Beurteilung der Asylgesuche zuständigen Behörden und dass zudem die Gefahr von Widersprüchen zu deren späteren Entscheiden besteht, ist kein Grund für die Sistierung des Strafprozesses bis zum Abschluss des Asylverfahrens, welches erfahrungsgemäss lange Zeit dauern kann. Der Strafrichter hat sich nicht selten mit Vorfragen aus den Gebieten des Zivilrechts, des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts oder des Verwaltungsrechts zu befassen. Ebenso kann er in einem Strafverfahren wegen rechtswidrigen Betretens des Landes bei Fehlen eines positiven Asylentscheides der zuständigen Behörden vorfrageweise prüfen, ob der Angeschuldigte allenfalls wegen seiner Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 31 Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens nicht strafrechtlich verfolgt werden darf. | de | Art. 23 al. 1 LSEE, art. 31 ch. 1 de la Convention relative au statut des réfugiés; art. 96 OG, art. 269 PPF, art. 73 PA. 1. Dans une procédure pénale ouverte pour entrée illégale en Suisse, le grief selon lequel une condamnation pour entrée illicite violerait la convention relative au statut des réfugiés ne doit pas faire l'objet d'un recours au Conseil fédéral, mais d'un pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral (consid. 1).
2. Dans le cadre d'une procédure pénale, le juge peut lui-même statuer préjudiciellement sur la question de la qualité de réfugié de l'accusé, qui est essentielle pour qualifier pénalement un comportement donné, pour autant que les autorités compétentes en matière d'asile ne se soient pas encore prononcées (consid. 4a). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,671 | 112 IV 115 | 112 IV 115
Sachverhalt ab Seite 116
A.- Am 7. März 1985 kontrollierten Beamte der Kantonspolizei St. Gallen in Murg einen Personenwagen mit Mailänder Kontrollschildern. Im Fahrzeug sassen zwei italienische und fünf türkische Staatsangehörige. Die türkischen Staatsangehörigen, die einige Stunden zuvor heimlich in die Schweiz eingereist waren und keine Visa vorweisen konnten, wurden wegen des Verdachts des widerrechtlichen Betretens des Landes in Untersuchungshaft genommen und später, mit Ausnahme von F. und C., die am 13. März 1985 ein Asylgesuch stellten, nach Istanbul ausgeschafft.
B.- Am 2. Juli 1985 verurteilte die Gerichtskommission Sargans F. und C. wegen rechtswidrigen Betretens des Landes gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG zu bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafen von acht Tagen, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von acht Tagen. Das Kantonsgericht St. Gallen wies die von den beiden Verurteilten dagegen erhobene Berufung am 3. Februar 1986 ab.
C.- Die Verurteilten fechten den Entscheid des St. Galler Kantonsgerichts entgegen der darin enthaltenen Rechtsmittelbelehrung nicht mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde, sondern, unter Hinweis auf Art. 73 Abs. 1 lit. b VwVG und BGE 101 IV 375 sowie VPB 1985 Nr. 1, mit Beschwerde beim Bundesrat an. Sie machen geltend, ihre Verurteilung gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG verstosse gegen Art. 31 Ziff. 1 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesamt für Justiz vertrat in einem von ihm im Auftrag des EJPD am 12. Mai 1986 eröffneten Meinungsaustausch die Auffassung, der Einwand, dass eine Verurteilung wegen rechtswidrigen Betretens des Landes gegen Art. 31 Ziff. 1 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge verstosse, sei nicht mit der Beschwerde an den Bundesrat, sondern mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts zu erheben. Der Kassationshof schloss sich dieser Auffassung in einem Schreiben vom 29. Mai 1986 an.
Die in der Beschwerdeschrift erwähnten BGE 101 IV 375 und VPB 1985 Nr. 1 betrafen Fälle der richterlichen Landesverweisung gemäss Art. 55 StGB. Der Kassationshof hielt in einem neuesten Urteil (BGE 111 IV 12) fest, der Strafrichter müsse bei der Anordnung der Nebenstrafe der Landesverweisung nicht prüfen, ob sich diese nach den Bestimmungen des Asylgesetzes überhaupt vollziehen lasse; allenfalls "aus dem Asylrecht" sich ergebende Einwände seien erst in jenem Zeitpunkt zu prüfen, in dem feststeht, dass die angeordnete Landesverweisung vollzogen werden muss; denn bei diesen "asylrechtlichen Argumenten" gehe es "nicht um eigentliche Vorfragen, deren Entscheidung für die Anwendung von Art. 55 StGB notwendig wäre, sondern es handelt sich um Hindernisse, welche gemäss Asylrecht aus humanitären Gründen dem Vollzug einer Landesverweisung im konkreten Fall eventuell entgegenstehen können" (BGE 111 IV 13 /14). Diesen Gedanken hatte der Kassationshof bereits in seiner Stellungnahme im Rahmen des im Jahre 1984 durchgeführten Meinungsaustauschs mit dem Bundesrat festgehalten (vgl. VPB 1985 Nr. 1 S. 18). Die vorliegend zu beurteilende Frage, ob die beiden türkischen Beschwerdeführer, die sich als Flüchtlinge bezeichnen und Asylanträge gestellt haben, gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG wegen illegaler Einreise verurteilt werden dürfen, kann indessen nicht entschieden werden, ohne dass zuvor geprüft wird, ob die in Art. 31 Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens genannten Voraussetzungen erfüllt sind und damit eine Bestrafung ausgeschlossen ist. Die Frage der Anwendbarkeit von Art. 31 Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens ist mithin eine echte Vorfrage und daher gemäss Art. 96 Abs. 3 OG (siehe dazu BGE 76 IV 114) vom Kassationshof zu entscheiden, der im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde in der Hauptsache (Verurteilung gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG) zuständig ist. Das von den Beschwerdeführern eingereichte Rechtsmittel wird deshalb als eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts entgegengenommen.
2. Wer rechtswidrig die Schweiz betritt oder darin verweilt, wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten bestraft. Mit dieser Strafe kann Busse bis zu 10'000 Franken verbunden werden; in leichten Fällen kann auch nur auf Busse erkannt werden (Art. 23 Abs. 1 ANAG). In die Schweiz Geflüchtete sind straflos, wenn die Art und Schwere der Verfolgung den rechtswidrigen Grenzübertritt rechtfertigen (Art. 23 Abs. 2 2. Satz ANAG). Die Beschwerdeführer stellen nicht in Abrede, dass sie die Schweiz rechtswidrig betraten. Sie berufen sich auch nicht auf den Strafausschliessungsgrund gemäss Art. 23 Abs. 2 2. Satz ANAG. Sie machen aber geltend, Art. 31 Ziff. 1 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (SR 0.142.30; Flüchtlingsabkommen) schliesse ihre Bestrafung wegen illegaler Einreise in die Schweiz gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG aus.
Art. 31 Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens lautet:
Die vertragschliessenden Staaten ergreifen wegen illegaler Einreise oder unrechtmässigen Aufenthalts keine Strafmassnahmen gegen Flüchtlinge, die unmittelbar aus einem Gebiet kommen, wo ihr Leben oder ihre Freiheit im Sinne von Artikel 1 bedroht war und sofern sie sich unverzüglich den Behörden stellen und triftige Gründe für ihre illegale Einreise oder Anwesenheit darlegen.
Nach Auffassung der Vorinstanz sind mehrere der in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen für den Ausschluss einer strafrechtlichen Verfolgung wegen illegalen Grenzübertritts vorliegend nicht erfüllt. Die Beschwerdeführer können gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil nicht als Flüchtlinge im Sinne des Flüchtlingsabkommens betrachtet werden, vermochten zudem keine triftigen Gründe für die illegale Einreise darzulegen und stellten sich schliesslich nach der Einreise nicht unverzüglich den Behörden.
3. Das Kantonsgericht legte unter Berufung auf die Aussagen der Beschwerdeführer im Strafverfahren ausführlich dar, weshalb diese mit Rücksicht auf ihre Beweggründe für die Einreise in die Schweiz und ihre Situation in der Türkei nicht als Flüchtlinge im Sinne des Flüchtlingsabkommens bezeichnet werden können. Die Beschwerdeführer behaupten zwar, das Kantonsgericht habe ihre Flüchtlingseigenschaft zu Unrecht verneint, sie legen aber überhaupt nicht dar, inwiefern die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Entscheid in der Sache verfehlt seien. Auf die Beschwerde ist daher insoweit mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten.
4. Die Beschwerdeführer machen geltend, die kantonalen Gerichte hätten das Strafverfahren wegen rechtswidrigen Betretens des Landes bis zum Asylentscheid der zuständigen Behörden aussetzen müssen oder, wenn sie vorweg selber im Strafverfahren die Flüchtlingseigenschaft beurteilten, die Akten des vor erster Instanz hängigen Asylverfahrens beiziehen müssen. Diese Einwände sind unbegründet.
a) Der Ausländer, dem die Schweiz Asyl gewährt hat, gilt gegenüber allen eidgenössischen und kantonalen Behörden als Flüchtling im Sinne dieses Gesetzes sowie des Flüchtlingsabkommens (Art. 25 AsylG). Der Richter ist mithin in einem Strafverfahren wegen rechtswidrigen Betretens des Landes an den positiven Asylentscheid der zuständigen Behörden (siehe Art. 11 AsylG) gebunden und kann die Flüchtlingseigenschaft nicht erneut überprüfen (anders die Praxis verschiedener Gerichte vor dem Inkrafttreten des Asylgesetzes, siehe Botschaft des Bundesrates, BBl 1977 III 128 mit Hinweis auf BGE 93 II 362; VIKTOR LIEBER, Die neuere Entwicklung des Asylrechts im Völkerrecht und Staatsrecht, Diss. ZH 1973, S. 305, 318). Art. 25 AsylG hindert den Richter indessen nicht daran, in einem Strafverfahren selber vorfrageweise über die für die strafrechtliche Beurteilung einer bestimmten Handlung wesentliche Frage der Flüchtlingseigenschaft des Angeschuldigten zu entscheiden, wenn diese von den Asylbehörden noch nicht durch einen positiven Asylentscheid bejaht worden ist. Aus der Bindung des Strafrichters an einen positiven Asylentscheid der zuständigen Behörden kann nicht eine bundesrechtliche Pflicht zur Sistierung solcher Strafprozesse bis zum Abschluss des hängigen Asylverfahrens abgeleitet werden (vgl. auch WOLFGANG ECKERT, Begriff und Grundzüge des schweizerischen Flüchtlingsrechts, Diss. ZH 1977, S. 56/7, 73). Im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils, am 3. Februar 1986, lag kein positiver Asylentscheid der zuständigen Behörden vor. Gemäss den Ausführungen in der Beschwerdeschrift wurde das Asylgesuch des Beschwerdeführers F. am 20. März 1986 von der ersten Instanz abgewiesen und war das Asylgesuch des Beschwerdeführers C. zur Zeit der Einreichung des vorliegenden Rechtsmittels noch vor der ersten Instanz hängig. Das Kantonsgericht durfte somit die Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführer im Strafverfahren vorfrageweise selber beurteilen.
Die Pflicht zur Sistierung des Strafverfahrens bis zum Abschluss des hängigen Asylverfahrens kann auch nicht aus dem in Art. 33 des Flüchtlingsabkommens festgelegten Grundsatz des "non-refoulement" abgeleitet werden. Dieser schon für die Dauer des Asylverfahrens geltende Grundsatz betrifft die Frage, ob und wohin eine Person ausgeschafft werden kann. Er steht der Bestrafung eines Asylbewerbers wegen rechtswidrigen Betretens der Schweiz nicht entgegen. Eine Person kann selbst im Falle der Anerkennung ihrer Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG verurteilt werden, wenn eine der übrigen, in Art. 31 Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens genannten Voraussetzungen nicht erfüllt ist.
Wohl führte der Kassationshof in BGE 111 IV 14, auf den sich die Beschwerdeführer ebenfalls berufen, aus, es erscheine "aus prinzipiellen und aus praktischen Gründen [...] weder notwendig noch zweckmässig, dass der Strafrichter sich mit der ihm nicht vertrauten Problematik des Asyl- und Flüchtlingsrechts auseinandersetzt". Damit wollte er aber, wie sich aus den übrigen Erwägungen in jenem Entscheid ergibt, lediglich zum Ausdruck bringen, dass der Strafrichter sich nicht mit flüchtlingsrechtlichen Fragen auseinandersetzen soll, wo dies nicht notwendig ist. So sind nach dem zitierten Urteil Einwände aus dem Asylrecht nicht schon vom Strafrichter bei der Ausfällung der Nebenstrafe der Landesverweisung, sondern erst von der zuständigen Behörde beim Vollzug der Landesverweisung zu berücksichtigen, da sie erst in diesem Stadium echte Vorfragen sind. Wo aber die Beantwortung der Frage der Flüchtlingseigenschaft des Angeschuldigten wie im vorliegenden Fall für die strafrechtliche Verfolgung einer bestimmten Handlung unerlässlich ist, muss sich der Strafrichter mit ihr befassen. Dass er mit den Problemen des Flüchtlingsrechts weniger vertraut ist als die zur Beurteilung der Asylgesuche zuständigen Behörden und dass zudem die Gefahr von Widersprüchen zu deren späteren Entscheiden besteht, ist kein Grund für die Sistierung des Strafprozesses bis zum Abschluss des Asylverfahrens, welches erfahrungsgemäss lange Zeit dauern kann. Der Strafrichter hat sich nicht selten mit Vorfragen aus den Gebieten des Zivilrechts, des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts oder des Verwaltungsrechts zu befassen. Ebenso kann er in einem Strafverfahren wegen rechtswidrigen Betretens des Landes bei Fehlen eines positiven Asylentscheides der zuständigen Behörden vorfrageweise prüfen, ob der Angeschuldigte allenfalls wegen seiner Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 31 Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens nicht strafrechtlich verfolgt werden darf. | de | Art. 23 cpv. 1 LDDS, art. 31 n. 1 della Convenzione sullo statuto dei rifugiati; art. 96 OG, art. 269 PP, art. 73 PA. 1. In un procedimento penale aperto per entrata illegale in Svizzera, la censura secondo cui una condanna per entrata illegale violerebbe disposizioni della Convenzione sullo statuto dei rifugiati non va sollevata con ricorso al Consiglio federale, bensì con ricorso per cassazione al Tribunale federale (consid. 1).
2. Nel quadro di un procedimento penale, il giudice può decidere direttamente, a titolo pregiudiziale, sulla questione della qualità di rifugiato dell'imputato, essenziale per valutare penalmente un determinato atto, sempreché le autorità competenti in materia di asilo non si siano ancora pronunciate (consid. 4a). | it | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,672 | 112 IV 121 | 112 IV 121
Sachverhalt ab Seite 121
B. beschäftigte in der Zeit von August 1984 bis März 1986 den Portugiesen L. in seinem Restaurant in X. ohne die erforderliche Arbeitsbewilligung und stellte ihm von Oktober 1985 bis März 1986 ein Zimmer unentgeltlich zur Verfügung.
Die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Landschaft sprach ihn deswegen am 11. Juni 1986 des Erleichterns "von rechtswidrigem Aufenthalt" sowie der Übertretung von Art. 3 Abs. 3 ANAG schuldig und bestrafte ihn in Anwendung von Art. 23 Abs. 1 und 3 ANAG zu einer bedingten Gefängnisstrafe von zehn Tagen und einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 2'000.--, beides bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Dagegen erhob B. Einsprache. Das Strafgericht (Dreiergericht II) des Kantons Basel-Landschaft erkannte am 6. August 1986 hinsichtlich der Erleichterung des rechtswidrigen Verweilens auf einen leichten Fall im Sinne von Art. 23 Abs. 1 letzter Halbsatz ANAG und fällte nur eine Busse von Fr. 3'000.-- aus, bei einer Probezeit von zwei Jahren für die Löschung des Eintrages im Strafregister. In Abweisung einer Appellation der Staatsanwaltschaft bestätigte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft am 11. November 1986 das vorinstanzliche Urteil.
Mit der vorliegenden eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die kantonale Anklagebehörde, das Urteil des Obergerichts vom 11. November 1986 sei aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zur Aussprechung einer Gefängnisstrafe gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdegegner hat unbestrittenermassen einen Ausländer beherbergt, ohne die gesetzliche Meldepflicht im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ANAG zu erfüllen. Durch die Anstellung von L. als Küchenburschen verstiess er zudem gegen die Vorschrift von Art. 3 Abs. 3 ANAG.
Das Beherbergen des ohne Bewilligung eingereisten L. erfüllt nach der nicht angefochtenen Subsumtion der Vorinstanz den Tatbestand des Erleichterns des rechtswidrigen Aufenthaltes im Land im Sinne von Art. 23 Abs. 1 ANAG. Das Gesetz droht für die unter Abs. 1 von Art. 23 ANAG fallenden Widerhandlungen Gefängnis bis zu sechs Monaten an, wobei mit der Freiheitsstrafe eine Busse bis zu Fr. 10'000.-- verbunden werden kann. "In leichten Fällen kann auch nur auf Busse erkannt werden" (letzter Halbsatz von Abs. 1). Das Obergericht betrachtete den vorliegenden Sachverhalt im Rahmen der Tatbestände von Art. 23 Abs. 1 ANAG noch als leichten Fall und sah daher (im Gegensatz zur Überweisungsbehörde und abweichend vom Antrag der Staatsanwaltschaft) von einer Freiheitsstrafe ab.
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Annahme des Obergerichts, es handle sich um einen leichten Fall im Sinne von Art. 23 Abs. 1 letzter Halbsatz ANAG, verletze das Bundesrecht. Die lange Beherbergungsdauer von einem halben Jahr überschreite objektiv die Grenze des leichten Falles. Aber auch in subjektiver Hinsicht sei der Fall nicht mehr als leicht einzustufen, da es bei der Logisgewährung um die Erhaltung einer Arbeitskraft und damit letztlich um den eigenen Vorteil des Beschwerdegegners gegangen sei.
a) Bei der Abgrenzung der leichten Fälle, in denen von der Ausfällung einer Gefängnisstrafe abgesehen werden kann, ist vom gesamten Spektrum der durch Art. 23 Abs. 1 ANAG erfassten Verhaltensweisen auszugehen: Diese Bestimmung bezieht sich zunächst auf das Herstellen falscher und auf das Verfälschen echter Ausweispapiere sowie auf den Gebrauch solcher Falsifikate und auf den Gebrauch echter Ausweispapiere durch einen Unberechtigten. Die Strafnorm erfasst sodann die rechtswidrige Einreise und den rechtswidrigen Aufenthalt im Lande sowie die Mitwirkung von Drittpersonen bei illegaler Ein- oder Ausreise (Erleichterung, Vorbereitung im In- und Ausland). Zu diesen grösstenteils einen wesentlich gravierenderen Unrechts- und Schuldgehalt aufweisenden Arten fremdenpolizeilicher Widerhandlungen kommt schliesslich die recht unbestimmte Tatbestandsvariante des Erleichterns des rechtswidrigen Aufenthaltes, welche im vorliegenden Fall zu ahnden ist. Vergegenwärtigt man sich die Vielfalt von möglichen Handlungen, die gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG zu beurteilen sind, dann lässt sich sogleich feststellen, dass - etwa neben Herstellern und Vermittlern falscher Ausweise, aus Gewinnsucht Helferdienste Leistenden ("Schlepper") - die Handlungsweise des Arbeitgebers, der einen einzelnen Ausländer ohne Bewilligung beschäftigte und beherbergte (auch bei längerer Dauer des rechtswidrigen Zustandes) im Rahmen dieser Strafnorm nicht als schwerer Fall einzustufen ist; seine Verfehlung darf unter dem Aspekt aller durch die gleiche Strafnorm erfassten Arten von Widerhandlungen mit guten Gründen noch als leicht bezeichnet werden.
b) Der Verzicht auf eine Gefängnisstrafe ist richtigerweise nicht auf besonders leichte Fälle beschränkt (vgl. etwa Abs. 3 von Art. 23 ANAG), sondern die Grenze wird mit dem unbestimmten Begriff "leicht" gezogen. Dem Richter wird damit eine gewisse Wertung, ein Ermessensspielraum zugestanden. Beim pflichtgemässen Gebrauch dieses Ermessens wird er auch stets berücksichtigen, welche Rechtsfolge der Gesetzgeber von der normativen Grenze abhängig gemacht hat: Ein Fall, der nicht mehr als "leicht" erscheint, muss mit einer Gefängnisstrafe geahndet werden.
Der vorliegende Sachverhalt ist weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht so schwerwiegend, dass die Ausfällung einer Gefängnisstrafe sich als angemessene oder gar zwingende Konsequenz aufdrängen würde. Der Beschwerdegegner handelte aus einer gewissen Notlage heraus, da er einen anderen Küchenburschen ersetzen musste, mit dem er beträchtliche Schwierigkeiten hatte. Da im Gastgewerbe allgemein Mangel an Arbeitskräften herrschte und er sich demnächst aus dem Geschäft zurückziehen wollte, suchte er nicht mehr einen neuen Mitarbeiter, sondern stellte den bei ihm um Arbeit nachfragenden L. ein, der schon früher - mit Bewilligung - bei ihm tätig gewesen war. Dabei wollte sich der Beschwerdegegner nicht finanziell bereichern, da das Arbeitsverhältnis abgesehen von der fehlenden Bewilligung korrekt ausgestaltet und das Zimmer dem Portugiesen unentgeltlich zur Verfügung gestellt wurde. Die Verfehlung des Beschwerdegegners lässt sich mit einer den Umständen und persönlichen Verhältnissen entsprechenden Geldstrafe in durchaus gerechter, der Tatschwere angemessener Weise ahnden.
Indem das Obergericht den Fall noch als leicht bezeichnete und von einer Gefängnisstrafe absah, hat es den ihm bei der Anwendung von Art. 23 Abs. 1 letzter Halbsatz ANAG zustehenden Ermessensspielraum nicht überschritten und das Bundesrecht nicht verletzt. | de | Art. 23 Abs. 1 ANAG; leichter Fall. Bei der Beurteilung, ob ein leichter Fall im Sinne von Art. 23 Abs. 1 ANAG vorliegt, ist das gesamte Spektrum der durch die genannte Bestimmung erfassten Verhaltensweisen zu betrachten, und es ist zu berücksichtigen, dass die Privilegierung sich nicht nur auf "besonders" leichte Fälle bezieht. Die Handlungsweise eines Arbeitgebers, der einen einzelnen Ausländer ohne Bewilligung beschäftigte und beherbergte, kann (auch bei längerer Dauer des rechtswidrigen Zustandes) unter Umständen noch als leicht bezeichnet werden. | de | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,673 | 112 IV 121 | 112 IV 121
Sachverhalt ab Seite 121
B. beschäftigte in der Zeit von August 1984 bis März 1986 den Portugiesen L. in seinem Restaurant in X. ohne die erforderliche Arbeitsbewilligung und stellte ihm von Oktober 1985 bis März 1986 ein Zimmer unentgeltlich zur Verfügung.
Die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Landschaft sprach ihn deswegen am 11. Juni 1986 des Erleichterns "von rechtswidrigem Aufenthalt" sowie der Übertretung von Art. 3 Abs. 3 ANAG schuldig und bestrafte ihn in Anwendung von Art. 23 Abs. 1 und 3 ANAG zu einer bedingten Gefängnisstrafe von zehn Tagen und einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 2'000.--, beides bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Dagegen erhob B. Einsprache. Das Strafgericht (Dreiergericht II) des Kantons Basel-Landschaft erkannte am 6. August 1986 hinsichtlich der Erleichterung des rechtswidrigen Verweilens auf einen leichten Fall im Sinne von Art. 23 Abs. 1 letzter Halbsatz ANAG und fällte nur eine Busse von Fr. 3'000.-- aus, bei einer Probezeit von zwei Jahren für die Löschung des Eintrages im Strafregister. In Abweisung einer Appellation der Staatsanwaltschaft bestätigte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft am 11. November 1986 das vorinstanzliche Urteil.
Mit der vorliegenden eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die kantonale Anklagebehörde, das Urteil des Obergerichts vom 11. November 1986 sei aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zur Aussprechung einer Gefängnisstrafe gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdegegner hat unbestrittenermassen einen Ausländer beherbergt, ohne die gesetzliche Meldepflicht im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ANAG zu erfüllen. Durch die Anstellung von L. als Küchenburschen verstiess er zudem gegen die Vorschrift von Art. 3 Abs. 3 ANAG.
Das Beherbergen des ohne Bewilligung eingereisten L. erfüllt nach der nicht angefochtenen Subsumtion der Vorinstanz den Tatbestand des Erleichterns des rechtswidrigen Aufenthaltes im Land im Sinne von Art. 23 Abs. 1 ANAG. Das Gesetz droht für die unter Abs. 1 von Art. 23 ANAG fallenden Widerhandlungen Gefängnis bis zu sechs Monaten an, wobei mit der Freiheitsstrafe eine Busse bis zu Fr. 10'000.-- verbunden werden kann. "In leichten Fällen kann auch nur auf Busse erkannt werden" (letzter Halbsatz von Abs. 1). Das Obergericht betrachtete den vorliegenden Sachverhalt im Rahmen der Tatbestände von Art. 23 Abs. 1 ANAG noch als leichten Fall und sah daher (im Gegensatz zur Überweisungsbehörde und abweichend vom Antrag der Staatsanwaltschaft) von einer Freiheitsstrafe ab.
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Annahme des Obergerichts, es handle sich um einen leichten Fall im Sinne von Art. 23 Abs. 1 letzter Halbsatz ANAG, verletze das Bundesrecht. Die lange Beherbergungsdauer von einem halben Jahr überschreite objektiv die Grenze des leichten Falles. Aber auch in subjektiver Hinsicht sei der Fall nicht mehr als leicht einzustufen, da es bei der Logisgewährung um die Erhaltung einer Arbeitskraft und damit letztlich um den eigenen Vorteil des Beschwerdegegners gegangen sei.
a) Bei der Abgrenzung der leichten Fälle, in denen von der Ausfällung einer Gefängnisstrafe abgesehen werden kann, ist vom gesamten Spektrum der durch Art. 23 Abs. 1 ANAG erfassten Verhaltensweisen auszugehen: Diese Bestimmung bezieht sich zunächst auf das Herstellen falscher und auf das Verfälschen echter Ausweispapiere sowie auf den Gebrauch solcher Falsifikate und auf den Gebrauch echter Ausweispapiere durch einen Unberechtigten. Die Strafnorm erfasst sodann die rechtswidrige Einreise und den rechtswidrigen Aufenthalt im Lande sowie die Mitwirkung von Drittpersonen bei illegaler Ein- oder Ausreise (Erleichterung, Vorbereitung im In- und Ausland). Zu diesen grösstenteils einen wesentlich gravierenderen Unrechts- und Schuldgehalt aufweisenden Arten fremdenpolizeilicher Widerhandlungen kommt schliesslich die recht unbestimmte Tatbestandsvariante des Erleichterns des rechtswidrigen Aufenthaltes, welche im vorliegenden Fall zu ahnden ist. Vergegenwärtigt man sich die Vielfalt von möglichen Handlungen, die gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG zu beurteilen sind, dann lässt sich sogleich feststellen, dass - etwa neben Herstellern und Vermittlern falscher Ausweise, aus Gewinnsucht Helferdienste Leistenden ("Schlepper") - die Handlungsweise des Arbeitgebers, der einen einzelnen Ausländer ohne Bewilligung beschäftigte und beherbergte (auch bei längerer Dauer des rechtswidrigen Zustandes) im Rahmen dieser Strafnorm nicht als schwerer Fall einzustufen ist; seine Verfehlung darf unter dem Aspekt aller durch die gleiche Strafnorm erfassten Arten von Widerhandlungen mit guten Gründen noch als leicht bezeichnet werden.
b) Der Verzicht auf eine Gefängnisstrafe ist richtigerweise nicht auf besonders leichte Fälle beschränkt (vgl. etwa Abs. 3 von Art. 23 ANAG), sondern die Grenze wird mit dem unbestimmten Begriff "leicht" gezogen. Dem Richter wird damit eine gewisse Wertung, ein Ermessensspielraum zugestanden. Beim pflichtgemässen Gebrauch dieses Ermessens wird er auch stets berücksichtigen, welche Rechtsfolge der Gesetzgeber von der normativen Grenze abhängig gemacht hat: Ein Fall, der nicht mehr als "leicht" erscheint, muss mit einer Gefängnisstrafe geahndet werden.
Der vorliegende Sachverhalt ist weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht so schwerwiegend, dass die Ausfällung einer Gefängnisstrafe sich als angemessene oder gar zwingende Konsequenz aufdrängen würde. Der Beschwerdegegner handelte aus einer gewissen Notlage heraus, da er einen anderen Küchenburschen ersetzen musste, mit dem er beträchtliche Schwierigkeiten hatte. Da im Gastgewerbe allgemein Mangel an Arbeitskräften herrschte und er sich demnächst aus dem Geschäft zurückziehen wollte, suchte er nicht mehr einen neuen Mitarbeiter, sondern stellte den bei ihm um Arbeit nachfragenden L. ein, der schon früher - mit Bewilligung - bei ihm tätig gewesen war. Dabei wollte sich der Beschwerdegegner nicht finanziell bereichern, da das Arbeitsverhältnis abgesehen von der fehlenden Bewilligung korrekt ausgestaltet und das Zimmer dem Portugiesen unentgeltlich zur Verfügung gestellt wurde. Die Verfehlung des Beschwerdegegners lässt sich mit einer den Umständen und persönlichen Verhältnissen entsprechenden Geldstrafe in durchaus gerechter, der Tatschwere angemessener Weise ahnden.
Indem das Obergericht den Fall noch als leicht bezeichnete und von einer Gefängnisstrafe absah, hat es den ihm bei der Anwendung von Art. 23 Abs. 1 letzter Halbsatz ANAG zustehenden Ermessensspielraum nicht überschritten und das Bundesrecht nicht verletzt. | de | Art. 23 al. 1 LSEE; cas de peu de gravité. Pour décider si le cas est de peu de gravité au sens de l'art. 23 al. 1 LSEE, il faut envisager l'ensemble des comportements illicites visés par cette disposition et il faut veiller à ce que le traitement de faveur ne soit pas exclusivement réservé à des cas de "très" peu de gravité. Le comportement d'un employeur qui emploie et héberge un seul et unique étranger sans permis peut encore (même si la situation illicite a duré un temps relativement long) être taxé de peu de gravité, selon les circonstances. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,674 | 112 IV 121 | 112 IV 121
Sachverhalt ab Seite 121
B. beschäftigte in der Zeit von August 1984 bis März 1986 den Portugiesen L. in seinem Restaurant in X. ohne die erforderliche Arbeitsbewilligung und stellte ihm von Oktober 1985 bis März 1986 ein Zimmer unentgeltlich zur Verfügung.
Die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Landschaft sprach ihn deswegen am 11. Juni 1986 des Erleichterns "von rechtswidrigem Aufenthalt" sowie der Übertretung von Art. 3 Abs. 3 ANAG schuldig und bestrafte ihn in Anwendung von Art. 23 Abs. 1 und 3 ANAG zu einer bedingten Gefängnisstrafe von zehn Tagen und einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 2'000.--, beides bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Dagegen erhob B. Einsprache. Das Strafgericht (Dreiergericht II) des Kantons Basel-Landschaft erkannte am 6. August 1986 hinsichtlich der Erleichterung des rechtswidrigen Verweilens auf einen leichten Fall im Sinne von Art. 23 Abs. 1 letzter Halbsatz ANAG und fällte nur eine Busse von Fr. 3'000.-- aus, bei einer Probezeit von zwei Jahren für die Löschung des Eintrages im Strafregister. In Abweisung einer Appellation der Staatsanwaltschaft bestätigte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft am 11. November 1986 das vorinstanzliche Urteil.
Mit der vorliegenden eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die kantonale Anklagebehörde, das Urteil des Obergerichts vom 11. November 1986 sei aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zur Aussprechung einer Gefängnisstrafe gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdegegner hat unbestrittenermassen einen Ausländer beherbergt, ohne die gesetzliche Meldepflicht im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ANAG zu erfüllen. Durch die Anstellung von L. als Küchenburschen verstiess er zudem gegen die Vorschrift von Art. 3 Abs. 3 ANAG.
Das Beherbergen des ohne Bewilligung eingereisten L. erfüllt nach der nicht angefochtenen Subsumtion der Vorinstanz den Tatbestand des Erleichterns des rechtswidrigen Aufenthaltes im Land im Sinne von Art. 23 Abs. 1 ANAG. Das Gesetz droht für die unter Abs. 1 von Art. 23 ANAG fallenden Widerhandlungen Gefängnis bis zu sechs Monaten an, wobei mit der Freiheitsstrafe eine Busse bis zu Fr. 10'000.-- verbunden werden kann. "In leichten Fällen kann auch nur auf Busse erkannt werden" (letzter Halbsatz von Abs. 1). Das Obergericht betrachtete den vorliegenden Sachverhalt im Rahmen der Tatbestände von Art. 23 Abs. 1 ANAG noch als leichten Fall und sah daher (im Gegensatz zur Überweisungsbehörde und abweichend vom Antrag der Staatsanwaltschaft) von einer Freiheitsstrafe ab.
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Annahme des Obergerichts, es handle sich um einen leichten Fall im Sinne von Art. 23 Abs. 1 letzter Halbsatz ANAG, verletze das Bundesrecht. Die lange Beherbergungsdauer von einem halben Jahr überschreite objektiv die Grenze des leichten Falles. Aber auch in subjektiver Hinsicht sei der Fall nicht mehr als leicht einzustufen, da es bei der Logisgewährung um die Erhaltung einer Arbeitskraft und damit letztlich um den eigenen Vorteil des Beschwerdegegners gegangen sei.
a) Bei der Abgrenzung der leichten Fälle, in denen von der Ausfällung einer Gefängnisstrafe abgesehen werden kann, ist vom gesamten Spektrum der durch Art. 23 Abs. 1 ANAG erfassten Verhaltensweisen auszugehen: Diese Bestimmung bezieht sich zunächst auf das Herstellen falscher und auf das Verfälschen echter Ausweispapiere sowie auf den Gebrauch solcher Falsifikate und auf den Gebrauch echter Ausweispapiere durch einen Unberechtigten. Die Strafnorm erfasst sodann die rechtswidrige Einreise und den rechtswidrigen Aufenthalt im Lande sowie die Mitwirkung von Drittpersonen bei illegaler Ein- oder Ausreise (Erleichterung, Vorbereitung im In- und Ausland). Zu diesen grösstenteils einen wesentlich gravierenderen Unrechts- und Schuldgehalt aufweisenden Arten fremdenpolizeilicher Widerhandlungen kommt schliesslich die recht unbestimmte Tatbestandsvariante des Erleichterns des rechtswidrigen Aufenthaltes, welche im vorliegenden Fall zu ahnden ist. Vergegenwärtigt man sich die Vielfalt von möglichen Handlungen, die gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG zu beurteilen sind, dann lässt sich sogleich feststellen, dass - etwa neben Herstellern und Vermittlern falscher Ausweise, aus Gewinnsucht Helferdienste Leistenden ("Schlepper") - die Handlungsweise des Arbeitgebers, der einen einzelnen Ausländer ohne Bewilligung beschäftigte und beherbergte (auch bei längerer Dauer des rechtswidrigen Zustandes) im Rahmen dieser Strafnorm nicht als schwerer Fall einzustufen ist; seine Verfehlung darf unter dem Aspekt aller durch die gleiche Strafnorm erfassten Arten von Widerhandlungen mit guten Gründen noch als leicht bezeichnet werden.
b) Der Verzicht auf eine Gefängnisstrafe ist richtigerweise nicht auf besonders leichte Fälle beschränkt (vgl. etwa Abs. 3 von Art. 23 ANAG), sondern die Grenze wird mit dem unbestimmten Begriff "leicht" gezogen. Dem Richter wird damit eine gewisse Wertung, ein Ermessensspielraum zugestanden. Beim pflichtgemässen Gebrauch dieses Ermessens wird er auch stets berücksichtigen, welche Rechtsfolge der Gesetzgeber von der normativen Grenze abhängig gemacht hat: Ein Fall, der nicht mehr als "leicht" erscheint, muss mit einer Gefängnisstrafe geahndet werden.
Der vorliegende Sachverhalt ist weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht so schwerwiegend, dass die Ausfällung einer Gefängnisstrafe sich als angemessene oder gar zwingende Konsequenz aufdrängen würde. Der Beschwerdegegner handelte aus einer gewissen Notlage heraus, da er einen anderen Küchenburschen ersetzen musste, mit dem er beträchtliche Schwierigkeiten hatte. Da im Gastgewerbe allgemein Mangel an Arbeitskräften herrschte und er sich demnächst aus dem Geschäft zurückziehen wollte, suchte er nicht mehr einen neuen Mitarbeiter, sondern stellte den bei ihm um Arbeit nachfragenden L. ein, der schon früher - mit Bewilligung - bei ihm tätig gewesen war. Dabei wollte sich der Beschwerdegegner nicht finanziell bereichern, da das Arbeitsverhältnis abgesehen von der fehlenden Bewilligung korrekt ausgestaltet und das Zimmer dem Portugiesen unentgeltlich zur Verfügung gestellt wurde. Die Verfehlung des Beschwerdegegners lässt sich mit einer den Umständen und persönlichen Verhältnissen entsprechenden Geldstrafe in durchaus gerechter, der Tatschwere angemessener Weise ahnden.
Indem das Obergericht den Fall noch als leicht bezeichnete und von einer Gefängnisstrafe absah, hat es den ihm bei der Anwendung von Art. 23 Abs. 1 letzter Halbsatz ANAG zustehenden Ermessensspielraum nicht überschritten und das Bundesrecht nicht verletzt. | de | Art. 23 cpv. 1 LDDS; caso poco grave. Per decidere se il caso è poco grave ai sensi dell'art. 23 cpv. 1 LDDS, occorre considerare l'insieme dei comportamenti illeciti evocati da questa disposizione e tener conto del fatto che il trattamento di favore non è riservato a casi di "minima" gravità. Il comportamento di un datore di lavoro che occupa e alloggia un solo straniero privo di permesso può, secondo le circostanze, essere ancora ritenuto poco grave (anche se la situazione illecita s'è protratta per un tempo relativamente lungo). | it | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,675 | 112 IV 125 | 112 IV 125
Sachverhalt ab Seite 125
A.- Im Jahre 1985 eröffnete das Discounthaus X. (TV, Hi-Fi, Video usw.) eine Filiale in Basel. Im Katalog wurden für die einzelnen angebotenen Waren zwar konkrete Preise angegeben, doch wurde im Katalog wie auch in Zeitungsinseraten und auf Plakaten im Innern des Geschäftslokals mit folgenden Slogans auf die Möglichkeit des "Marktens" hingewiesen:
- "Wär besser määrtet, kauft günschtiger i. - Mir hälfe Dir derby."
- "Wär fröhlich isch, cha au no määrte."
- "Über 3 Mio Frangge Zusatzrabatt im letschte Joor."
- "Den Tagestiefstpreis verhandeln Sie mit uns."
- "Verlangen Sie im Laden den Tages-Tiefstpreis, es lohnt sich."
usw.
B.- Der Polizeigerichtspräsident des Kantons Basel-Stadt sprach Z. den Direktor der Fa. X., am 24. Juni 1986 von der Anschuldigung der Widerhandlung gegen die V über die Bekanntgabe von Preisen frei. Der Appellationsgerichtsausschuss des Kantons Basel-Stadt hob am 8. September 1986 den Entscheid des Polizeigerichtspräsidenten in Gutheissung einer Beschwerde des Polizei- und Militärdepartements des Kantons Basel-Stadt (Abteilung Administrative Dienste) auf und wies die Sache zur Verurteilung von Z. wegen Widerhandlung gegen Art. 3 und 7 der V über die Bekanntgabe von Preisen an die Vorinstanz zurück.
C.- Z. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichtsausschusses vom 8. September 1986 sei aufzuheben und der Entscheid des Polizeigerichtspräsidenten vom 24. Juni 1986 sei zu bestätigen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 3 Abs. 1 der V über die Bekanntgabe von Preisen vom 11. Dezember 1978 (PBV; SR 942.211) ist für Waren, die dem Letztverbraucher zum Kauf angeboten werden, der tatsächlich zu bezahlende Preis in Schweizerfranken (Detailpreis) bekanntzugeben (siehe auch Art. 20a Abs. 1 UWG). Detail- und Grundpreise müssen durch Anschrift auf der Ware selbst oder unmittelbar daneben (Anschrift, Aufdruck, Etikette, Preisschild usw.) bekanntgegeben werden (Art. 7 Abs. 1 PBV). Aus der Bekanntgabe muss hervorgehen, auf welches Produkt und welche Verkaufseinheit sich der Detailpreis bezieht (Art. 9 Abs. 1 PBV). Werden in der Werbung Preise aufgeführt oder bezifferte Hinweise auf Preisrahmen oder Preisgrenzen gemacht, so sind die tatsächlich zu bezahlenden Preise bekanntzugeben (Art. 13 Abs. 1 PBV) und muss aus der Preisbekanntgabe deutlich hervorgehen, auf welche Ware und Verkaufseinheit sich der Preis bezieht (Art. 14 Abs. 1 PBV).
Die Preisbekanntgabeverordnung regelt nicht ausdrücklich die Fälle, in denen gegenüber verschiedenen Kunden für die gleichen Waren unterschiedliche Preise gehandhabt werden. Wie in solchen Fällen die Preise anzuschreiben sind, ist vorliegend nicht zu entscheiden. Die Fa. X. gab im Katalog, in Zeitungsinseraten und auf Plakaten im Innern des Geschäftslokals mit verschiedenen Slogans nachdrücklich und unmissverständlich ihre Bereitschaft kund, die angebotenen Waren zu Preisen zu verkaufen, die in einem unbestimmten, erst noch auszuhandelnden Ausmass unter den angeschriebenen Preisen lagen, und sie forderte sämtliche Kunden auf, nach dem Tagestiefstpreis zu fragen bzw. über den Preis zu verhandeln, wozu sie ihre Hilfe anbot. Damit hatten die bei den Waren angegebenen Preise nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz weitgehend nur noch die Funktion von Richtpreisen und waren sie daher nicht die tatsächlich zu bezahlenden Preise im Sinne von Art. 3 Abs. 1 PBV. Daran vermag entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nichts zu ändern, dass angeblich der "gewöhnliche" bzw. "durchschnittlich passive" Kunde von der ihm gebotenen Möglichkeit trotz der eindringlichen Aufforderung und der dazu angebotenen "Hilfe" der Fa. X. nicht Gebrauch machte. Das Vorgehen des Beschwerdeführers, das geeignet war, Kunden in das Geschäftslokal zu locken, welche aufgrund der Slogans ("määrte") auf vergleichsweise hohe Preisabschläge hofften, darin aber bei Rabatten von durchschnittlich 2-5% enttäuscht wurden, war keine den Versteigerungen oder Auktionen ähnliche Veranstaltung, bei der gemäss Art. 3 Abs. 3 PBV die Pflicht zur Angabe des tatsächlich zu zahlenden Preises entfällt. Unter die ähnlichen Veranstaltungen im Sinne dieser Bestimmung fallen gemäss der Wegleitung des BIGA vom 29. Juni 1979 zur Preisbekanntgabeverordnung "Verkaufsveranstaltungen, bei denen die Preise und die Eigenschaften der Ware ausgerufen werden (Marktfahrer, Warendemonstranten usw.)".
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, die von der Fa. X. in der Werbung verwendeten Slogans ("Wär besser määrtet, kauft günschtiger i" usw.) stellten unbezifferte Hinweise auf mögliche Preisreduktionen dar, die nicht unter Art. 17 PBV fielen, welcher lediglich die bezifferten Hinweise auf Preisreduktion betreffe, und sie seien gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zulässig. Der Einwand ist unbegründet.
a) Der Kassationshof hatte in BGE 108 IV 129 ff., auf den sich der Beschwerdeführer beruft, ein Zeitungsinserat des Inhalts "Riesen-Resten-Markt, Reduktionen bis 92%" als unzulässig erachtet, da in Fällen, in denen nicht ein einheitlicher Reduktionssatz gewährt wird, bei Angabe von Zahlen gemäss Art. 17 Abs. 2 1. Satz PBV die Pflicht zur Preisbekanntgabe und zur Spezifizierung besteht. Der Anbieter, der auf verschiedenen Waren unterschiedliche Reduktionssätze gewährt, in der Werbung jedoch nicht die verbilligten Waren spezifizieren und die herabgesetzten Preise angeben will, muss gemäss BGE 108 IV 129 ff. demnach auf die Angabe von Ziffern verzichten und sich auf einen unbezifferten Hinweis (z.B. "teilweise erhebliche Preisreduktionen") beschränken. In dem dem erwähnten Bundesgerichtsentscheid zugrunde liegenden Fall war dem Anbieter im Unterschied zum vorliegenden Fall nicht vorgeworfen worden, dass er es unterlassen habe, an den Waren selbst die tatsächlich zu bezahlenden, reduzierten Preise anzugeben, und stand daher die Frage der Preisanschrift gemäss Art. 3 PBV nicht zur Diskussion.
b) Die grundlegende Pflicht, die tatsächlich zu zahlenden Preise durch Anschrift an der Ware selbst oder unmittelbar daneben oder in anderer, leicht zugänglicher und gut lesbarer Form bekanntzugeben (Art. 3 Abs. 1 und Art. 7 PBV), besteht auch dann, wenn in der Werbung mit oder ohne Ziffern auf Preisreduktionen hingewiesen wird. Aus der Zulässigkeit unbezifferter Hinweise auf Preisreduktionen in der Werbung gemäss BGE 108 IV 129 ff. kann nicht die Zulässigkeit von Hinweisen auf unbestimmte, erst noch auszuhandelnde Preisreduktionen und damit die Befreiung von der Preisanschriftspflicht gemäss Art. 3 Abs. 1 PBV abgeleitet werden. Der Beschwerdeführer stellt zu Unrecht die nach der Rechtsprechung unter dem Gesichtspunkt der Preisbekanntgabeverordnung zulässigen unbezifferten Hinweise auf Preisreduktionen den Hinweisen auf unbestimmte, erst noch auszuhandelnde Preisreduktionen gleich. | de | Art. 20a ff. UWG; Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen. Wer in Katalogen, Inseraten und/oder auf Plakaten die Kunden auffordert, über die Preise zu verhandeln bzw. nach dem Tagestiefstpreis zu fragen, und damit nachdrücklich die Bereitschaft bekundet, die angebotenen Waren unter gewissen Voraussetzungen zu Preisen zu verkaufen, die unter den bei den Waren angegebenen Preisen liegen, verstösst gegen Art. 3 Abs. 1 PBV, wonach für Waren, die dem Letztverbraucher zum Kauf angeboten werden, der tatsächlich zu bezahlende Preis bekanntzugeben ist (E. 2 und 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,676 | 112 IV 125 | 112 IV 125
Sachverhalt ab Seite 125
A.- Im Jahre 1985 eröffnete das Discounthaus X. (TV, Hi-Fi, Video usw.) eine Filiale in Basel. Im Katalog wurden für die einzelnen angebotenen Waren zwar konkrete Preise angegeben, doch wurde im Katalog wie auch in Zeitungsinseraten und auf Plakaten im Innern des Geschäftslokals mit folgenden Slogans auf die Möglichkeit des "Marktens" hingewiesen:
- "Wär besser määrtet, kauft günschtiger i. - Mir hälfe Dir derby."
- "Wär fröhlich isch, cha au no määrte."
- "Über 3 Mio Frangge Zusatzrabatt im letschte Joor."
- "Den Tagestiefstpreis verhandeln Sie mit uns."
- "Verlangen Sie im Laden den Tages-Tiefstpreis, es lohnt sich."
usw.
B.- Der Polizeigerichtspräsident des Kantons Basel-Stadt sprach Z. den Direktor der Fa. X., am 24. Juni 1986 von der Anschuldigung der Widerhandlung gegen die V über die Bekanntgabe von Preisen frei. Der Appellationsgerichtsausschuss des Kantons Basel-Stadt hob am 8. September 1986 den Entscheid des Polizeigerichtspräsidenten in Gutheissung einer Beschwerde des Polizei- und Militärdepartements des Kantons Basel-Stadt (Abteilung Administrative Dienste) auf und wies die Sache zur Verurteilung von Z. wegen Widerhandlung gegen Art. 3 und 7 der V über die Bekanntgabe von Preisen an die Vorinstanz zurück.
C.- Z. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichtsausschusses vom 8. September 1986 sei aufzuheben und der Entscheid des Polizeigerichtspräsidenten vom 24. Juni 1986 sei zu bestätigen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 3 Abs. 1 der V über die Bekanntgabe von Preisen vom 11. Dezember 1978 (PBV; SR 942.211) ist für Waren, die dem Letztverbraucher zum Kauf angeboten werden, der tatsächlich zu bezahlende Preis in Schweizerfranken (Detailpreis) bekanntzugeben (siehe auch Art. 20a Abs. 1 UWG). Detail- und Grundpreise müssen durch Anschrift auf der Ware selbst oder unmittelbar daneben (Anschrift, Aufdruck, Etikette, Preisschild usw.) bekanntgegeben werden (Art. 7 Abs. 1 PBV). Aus der Bekanntgabe muss hervorgehen, auf welches Produkt und welche Verkaufseinheit sich der Detailpreis bezieht (Art. 9 Abs. 1 PBV). Werden in der Werbung Preise aufgeführt oder bezifferte Hinweise auf Preisrahmen oder Preisgrenzen gemacht, so sind die tatsächlich zu bezahlenden Preise bekanntzugeben (Art. 13 Abs. 1 PBV) und muss aus der Preisbekanntgabe deutlich hervorgehen, auf welche Ware und Verkaufseinheit sich der Preis bezieht (Art. 14 Abs. 1 PBV).
Die Preisbekanntgabeverordnung regelt nicht ausdrücklich die Fälle, in denen gegenüber verschiedenen Kunden für die gleichen Waren unterschiedliche Preise gehandhabt werden. Wie in solchen Fällen die Preise anzuschreiben sind, ist vorliegend nicht zu entscheiden. Die Fa. X. gab im Katalog, in Zeitungsinseraten und auf Plakaten im Innern des Geschäftslokals mit verschiedenen Slogans nachdrücklich und unmissverständlich ihre Bereitschaft kund, die angebotenen Waren zu Preisen zu verkaufen, die in einem unbestimmten, erst noch auszuhandelnden Ausmass unter den angeschriebenen Preisen lagen, und sie forderte sämtliche Kunden auf, nach dem Tagestiefstpreis zu fragen bzw. über den Preis zu verhandeln, wozu sie ihre Hilfe anbot. Damit hatten die bei den Waren angegebenen Preise nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz weitgehend nur noch die Funktion von Richtpreisen und waren sie daher nicht die tatsächlich zu bezahlenden Preise im Sinne von Art. 3 Abs. 1 PBV. Daran vermag entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nichts zu ändern, dass angeblich der "gewöhnliche" bzw. "durchschnittlich passive" Kunde von der ihm gebotenen Möglichkeit trotz der eindringlichen Aufforderung und der dazu angebotenen "Hilfe" der Fa. X. nicht Gebrauch machte. Das Vorgehen des Beschwerdeführers, das geeignet war, Kunden in das Geschäftslokal zu locken, welche aufgrund der Slogans ("määrte") auf vergleichsweise hohe Preisabschläge hofften, darin aber bei Rabatten von durchschnittlich 2-5% enttäuscht wurden, war keine den Versteigerungen oder Auktionen ähnliche Veranstaltung, bei der gemäss Art. 3 Abs. 3 PBV die Pflicht zur Angabe des tatsächlich zu zahlenden Preises entfällt. Unter die ähnlichen Veranstaltungen im Sinne dieser Bestimmung fallen gemäss der Wegleitung des BIGA vom 29. Juni 1979 zur Preisbekanntgabeverordnung "Verkaufsveranstaltungen, bei denen die Preise und die Eigenschaften der Ware ausgerufen werden (Marktfahrer, Warendemonstranten usw.)".
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, die von der Fa. X. in der Werbung verwendeten Slogans ("Wär besser määrtet, kauft günschtiger i" usw.) stellten unbezifferte Hinweise auf mögliche Preisreduktionen dar, die nicht unter Art. 17 PBV fielen, welcher lediglich die bezifferten Hinweise auf Preisreduktion betreffe, und sie seien gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zulässig. Der Einwand ist unbegründet.
a) Der Kassationshof hatte in BGE 108 IV 129 ff., auf den sich der Beschwerdeführer beruft, ein Zeitungsinserat des Inhalts "Riesen-Resten-Markt, Reduktionen bis 92%" als unzulässig erachtet, da in Fällen, in denen nicht ein einheitlicher Reduktionssatz gewährt wird, bei Angabe von Zahlen gemäss Art. 17 Abs. 2 1. Satz PBV die Pflicht zur Preisbekanntgabe und zur Spezifizierung besteht. Der Anbieter, der auf verschiedenen Waren unterschiedliche Reduktionssätze gewährt, in der Werbung jedoch nicht die verbilligten Waren spezifizieren und die herabgesetzten Preise angeben will, muss gemäss BGE 108 IV 129 ff. demnach auf die Angabe von Ziffern verzichten und sich auf einen unbezifferten Hinweis (z.B. "teilweise erhebliche Preisreduktionen") beschränken. In dem dem erwähnten Bundesgerichtsentscheid zugrunde liegenden Fall war dem Anbieter im Unterschied zum vorliegenden Fall nicht vorgeworfen worden, dass er es unterlassen habe, an den Waren selbst die tatsächlich zu bezahlenden, reduzierten Preise anzugeben, und stand daher die Frage der Preisanschrift gemäss Art. 3 PBV nicht zur Diskussion.
b) Die grundlegende Pflicht, die tatsächlich zu zahlenden Preise durch Anschrift an der Ware selbst oder unmittelbar daneben oder in anderer, leicht zugänglicher und gut lesbarer Form bekanntzugeben (Art. 3 Abs. 1 und Art. 7 PBV), besteht auch dann, wenn in der Werbung mit oder ohne Ziffern auf Preisreduktionen hingewiesen wird. Aus der Zulässigkeit unbezifferter Hinweise auf Preisreduktionen in der Werbung gemäss BGE 108 IV 129 ff. kann nicht die Zulässigkeit von Hinweisen auf unbestimmte, erst noch auszuhandelnde Preisreduktionen und damit die Befreiung von der Preisanschriftspflicht gemäss Art. 3 Abs. 1 PBV abgeleitet werden. Der Beschwerdeführer stellt zu Unrecht die nach der Rechtsprechung unter dem Gesichtspunkt der Preisbekanntgabeverordnung zulässigen unbezifferten Hinweise auf Preisreduktionen den Hinweisen auf unbestimmte, erst noch auszuhandelnde Preisreduktionen gleich. | de | Art. 20a ss LCD; art. 3 al. 1 de l'ordonnance sur l'indication des prix. Celui qui, dans un catalogue, dans une annonce publicitaire ou par une affiche, invite la clientèle à se renseigner sur les prix, soit par exemple à demander le prix du jour le plus bas et qui donne ainsi d'une manière insistante l'impression qu'il est prêt, à certaines conditions, à vendre la marchandise offerte au-dessous du prix indiqué, viole l'art. 3 al. 1 de l'ordonnance sur l'indication des prix, selon lequel le prix à payer effectivement pour la marchandise offerte au consommateur doit être indiqué (consid. 2 et 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,677 | 112 IV 125 | 112 IV 125
Sachverhalt ab Seite 125
A.- Im Jahre 1985 eröffnete das Discounthaus X. (TV, Hi-Fi, Video usw.) eine Filiale in Basel. Im Katalog wurden für die einzelnen angebotenen Waren zwar konkrete Preise angegeben, doch wurde im Katalog wie auch in Zeitungsinseraten und auf Plakaten im Innern des Geschäftslokals mit folgenden Slogans auf die Möglichkeit des "Marktens" hingewiesen:
- "Wär besser määrtet, kauft günschtiger i. - Mir hälfe Dir derby."
- "Wär fröhlich isch, cha au no määrte."
- "Über 3 Mio Frangge Zusatzrabatt im letschte Joor."
- "Den Tagestiefstpreis verhandeln Sie mit uns."
- "Verlangen Sie im Laden den Tages-Tiefstpreis, es lohnt sich."
usw.
B.- Der Polizeigerichtspräsident des Kantons Basel-Stadt sprach Z. den Direktor der Fa. X., am 24. Juni 1986 von der Anschuldigung der Widerhandlung gegen die V über die Bekanntgabe von Preisen frei. Der Appellationsgerichtsausschuss des Kantons Basel-Stadt hob am 8. September 1986 den Entscheid des Polizeigerichtspräsidenten in Gutheissung einer Beschwerde des Polizei- und Militärdepartements des Kantons Basel-Stadt (Abteilung Administrative Dienste) auf und wies die Sache zur Verurteilung von Z. wegen Widerhandlung gegen Art. 3 und 7 der V über die Bekanntgabe von Preisen an die Vorinstanz zurück.
C.- Z. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichtsausschusses vom 8. September 1986 sei aufzuheben und der Entscheid des Polizeigerichtspräsidenten vom 24. Juni 1986 sei zu bestätigen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 3 Abs. 1 der V über die Bekanntgabe von Preisen vom 11. Dezember 1978 (PBV; SR 942.211) ist für Waren, die dem Letztverbraucher zum Kauf angeboten werden, der tatsächlich zu bezahlende Preis in Schweizerfranken (Detailpreis) bekanntzugeben (siehe auch Art. 20a Abs. 1 UWG). Detail- und Grundpreise müssen durch Anschrift auf der Ware selbst oder unmittelbar daneben (Anschrift, Aufdruck, Etikette, Preisschild usw.) bekanntgegeben werden (Art. 7 Abs. 1 PBV). Aus der Bekanntgabe muss hervorgehen, auf welches Produkt und welche Verkaufseinheit sich der Detailpreis bezieht (Art. 9 Abs. 1 PBV). Werden in der Werbung Preise aufgeführt oder bezifferte Hinweise auf Preisrahmen oder Preisgrenzen gemacht, so sind die tatsächlich zu bezahlenden Preise bekanntzugeben (Art. 13 Abs. 1 PBV) und muss aus der Preisbekanntgabe deutlich hervorgehen, auf welche Ware und Verkaufseinheit sich der Preis bezieht (Art. 14 Abs. 1 PBV).
Die Preisbekanntgabeverordnung regelt nicht ausdrücklich die Fälle, in denen gegenüber verschiedenen Kunden für die gleichen Waren unterschiedliche Preise gehandhabt werden. Wie in solchen Fällen die Preise anzuschreiben sind, ist vorliegend nicht zu entscheiden. Die Fa. X. gab im Katalog, in Zeitungsinseraten und auf Plakaten im Innern des Geschäftslokals mit verschiedenen Slogans nachdrücklich und unmissverständlich ihre Bereitschaft kund, die angebotenen Waren zu Preisen zu verkaufen, die in einem unbestimmten, erst noch auszuhandelnden Ausmass unter den angeschriebenen Preisen lagen, und sie forderte sämtliche Kunden auf, nach dem Tagestiefstpreis zu fragen bzw. über den Preis zu verhandeln, wozu sie ihre Hilfe anbot. Damit hatten die bei den Waren angegebenen Preise nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz weitgehend nur noch die Funktion von Richtpreisen und waren sie daher nicht die tatsächlich zu bezahlenden Preise im Sinne von Art. 3 Abs. 1 PBV. Daran vermag entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nichts zu ändern, dass angeblich der "gewöhnliche" bzw. "durchschnittlich passive" Kunde von der ihm gebotenen Möglichkeit trotz der eindringlichen Aufforderung und der dazu angebotenen "Hilfe" der Fa. X. nicht Gebrauch machte. Das Vorgehen des Beschwerdeführers, das geeignet war, Kunden in das Geschäftslokal zu locken, welche aufgrund der Slogans ("määrte") auf vergleichsweise hohe Preisabschläge hofften, darin aber bei Rabatten von durchschnittlich 2-5% enttäuscht wurden, war keine den Versteigerungen oder Auktionen ähnliche Veranstaltung, bei der gemäss Art. 3 Abs. 3 PBV die Pflicht zur Angabe des tatsächlich zu zahlenden Preises entfällt. Unter die ähnlichen Veranstaltungen im Sinne dieser Bestimmung fallen gemäss der Wegleitung des BIGA vom 29. Juni 1979 zur Preisbekanntgabeverordnung "Verkaufsveranstaltungen, bei denen die Preise und die Eigenschaften der Ware ausgerufen werden (Marktfahrer, Warendemonstranten usw.)".
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, die von der Fa. X. in der Werbung verwendeten Slogans ("Wär besser määrtet, kauft günschtiger i" usw.) stellten unbezifferte Hinweise auf mögliche Preisreduktionen dar, die nicht unter Art. 17 PBV fielen, welcher lediglich die bezifferten Hinweise auf Preisreduktion betreffe, und sie seien gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zulässig. Der Einwand ist unbegründet.
a) Der Kassationshof hatte in BGE 108 IV 129 ff., auf den sich der Beschwerdeführer beruft, ein Zeitungsinserat des Inhalts "Riesen-Resten-Markt, Reduktionen bis 92%" als unzulässig erachtet, da in Fällen, in denen nicht ein einheitlicher Reduktionssatz gewährt wird, bei Angabe von Zahlen gemäss Art. 17 Abs. 2 1. Satz PBV die Pflicht zur Preisbekanntgabe und zur Spezifizierung besteht. Der Anbieter, der auf verschiedenen Waren unterschiedliche Reduktionssätze gewährt, in der Werbung jedoch nicht die verbilligten Waren spezifizieren und die herabgesetzten Preise angeben will, muss gemäss BGE 108 IV 129 ff. demnach auf die Angabe von Ziffern verzichten und sich auf einen unbezifferten Hinweis (z.B. "teilweise erhebliche Preisreduktionen") beschränken. In dem dem erwähnten Bundesgerichtsentscheid zugrunde liegenden Fall war dem Anbieter im Unterschied zum vorliegenden Fall nicht vorgeworfen worden, dass er es unterlassen habe, an den Waren selbst die tatsächlich zu bezahlenden, reduzierten Preise anzugeben, und stand daher die Frage der Preisanschrift gemäss Art. 3 PBV nicht zur Diskussion.
b) Die grundlegende Pflicht, die tatsächlich zu zahlenden Preise durch Anschrift an der Ware selbst oder unmittelbar daneben oder in anderer, leicht zugänglicher und gut lesbarer Form bekanntzugeben (Art. 3 Abs. 1 und Art. 7 PBV), besteht auch dann, wenn in der Werbung mit oder ohne Ziffern auf Preisreduktionen hingewiesen wird. Aus der Zulässigkeit unbezifferter Hinweise auf Preisreduktionen in der Werbung gemäss BGE 108 IV 129 ff. kann nicht die Zulässigkeit von Hinweisen auf unbestimmte, erst noch auszuhandelnde Preisreduktionen und damit die Befreiung von der Preisanschriftspflicht gemäss Art. 3 Abs. 1 PBV abgeleitet werden. Der Beschwerdeführer stellt zu Unrecht die nach der Rechtsprechung unter dem Gesichtspunkt der Preisbekanntgabeverordnung zulässigen unbezifferten Hinweise auf Preisreduktionen den Hinweisen auf unbestimmte, erst noch auszuhandelnde Preisreduktionen gleich. | de | Art. 20a segg. LCSl; art. 3 cpv. 1 dell'ordinanza sull'indicazione dei prezzi. Chi, in un catalogo, in un annuncio pubblicitario o per un cartellone, invita la clientela a negoziare i prezzi e a informarsi sul prezzo minimo del giorno, dando così chiaramente l'impressione d'essere disposto, a certe condizioni, a vendere la merce offerta a un prezzo inferiore a quello indicato, viola l'art. 3 cpv. 1 dell'ordinanza sull'indicazione dei prezzi, secondo il quale le merci offerte in vendita al consumatore devono essere contrassegnate con il prezzo da pagare effettivamente (consid. 2 e 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,678 | 112 IV 129 | 112 IV 129
Sachverhalt ab Seite 129
A.- H. gehorchte dem Aufgebot der Zivilschutzorganisation der Stadt Bern zum Einführungskurs vom 2./3. Mai 1985 nicht; er liess diese wissen, er werde auch künftigen Aufgeboten keine Folge leisten.
B.- Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte ihn am 3. Juni 1986 auf Appellation der Staatsanwaltschaft wegen Widerhandlung gegen das Zivilschutzgesetz (schwerer Fall) zu 30 Tagen Gefängnis unbedingt.
C.- H. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 84 Ziff. 1 Bundesgesetz über den Zivilschutz (ZSG; SR 520.1) wird mit Haft oder Busse unter anderem bestraft, wer vorsätzlich oder fahrlässig einem Aufgebot nicht Folge leistet (lit. a); in schweren Fällen ist die Strafe Gefängnis, womit Busse verbunden werden kann (Ziff. 2).
Die Handlungsweise des Beschwerdeführers stellt, wie das Obergericht zutreffend erkannt hat, eindeutig einen schweren Fall im Sinne dieser Bestimmung dar. Er hat allerdings bloss einem einzelnen Aufgebot, nämlich jenem zum Einführungskurs von 2 Tagen, keine Folge geleistet. Unterscheiden sich Kurse, Übungen und Rapporte, zu denen in einer Zivilschutzorganisation Eingeteilte aufgeboten werden, in ihrer Bedeutung und Dauer nicht wesentlich voneinander (Art. 52 bis 54 ZSG), so zeichnet sich die Widerhandlung des Beschwerdeführers objektiv durch nichts besonders aus. Er verweigert indessen die Erfüllung der Schutzdienstpflicht überhaupt, indem er erklärt, auch künftigen Aufgeboten nicht zu gehorchen. Subjektiv stellt dies die denkbar schwerwiegendste einmalige Handlung dar. Wie der Beschwerdeführer einzuwenden, er handle aus Gewissensgründen, und zudem aus der Ordnung von Art. 81 MStG folgern zu wollen, wer deswegen die Erfüllung der Schutzdienstpflicht dauernd ablehne, sei zufolge der identischen, gegenüber Art. 81 Ziff. 1 Abs. 1 MStG erheblich geringeren Strafdrohungen von Art. 81 Ziff. 1 Abs. 2 und Art. 81 Ziff. 2 MStG (Gefängnis bis zu 6 Monaten statt Gefängnis) ausnahmslos nach Art. 84 Ziff. 1 ZSG zu verurteilen, offenbart sich als verfehlt. Der Beschwerdeführer ist Schutzdienstverweigerer, wäre also, wenn er einem militärischen Aufgebot nicht gehorcht hätte, gemäss Art. 81 Ziff. 1 Abs. 1 MStG strafbar. Art. 84 ZSG, der allein zwischen einfachen und schweren Fällen unterscheidet, enthält keinen Art. 81 Ziff. 2 MStG entsprechenden, privilegierten Tatbestand für Täter, die aus religiösen oder ethischen Gründen in schwerer Gewissensnot gehandelt zu haben behaupten; die Weigerung, Schutzdienst zu leisten, ist angesichts des rein humanitären Zwecks des Zivilschutzes (Art. 1 Abs. 2 und 3 ZSG) weder religiös noch ethisch zu rechtfertigen, ein Handeln in schwerer Gewissensnot daher nicht vorstellbar. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf Art. 1 Abs. 1 ZSG, wonach der Zivilschutz Teil der Landesverteidigung bildet, verfängt nicht. Der Zivilschutz ergänzt zwar die militärische, wirtschaftliche und geistige Landesverteidigung (BBl. 1961 II S. 698), hat aber, wie Art. 1 Abs. 2 ZSG hervorhebt, keine Kampfaufgaben, ist selbst in Zeiten aktiven Dienstes (Art. 7 Abs. 2 ZSG) weder in die militärische Landesverteidigung eingegliedert noch dieser zugeordnet, sondern stellt eine nichtmilitärische Organisation dar (BBl. 1961 II S. 709), die zivile, nicht militärische Aufgaben erfüllt (BBl. 1961 II S. 720); Anordnung und Durchführung der erforderlichen Massnahmen ist allein Sache der zivilen Behörden (Art. 6 ZSG); der Bundesrat übt Oberaufsicht und oberste Leitung aus, überwacht die Durchführung der Vorschriften, stellt sie nötigenfalls sicher, und auch in Zeiten aktiven Dienstes ordnet er die Vervollständigung der vorgeschriebenen Massnahmen und Mittel an (Art. 7 ZSG); die aus dem Bundesgesetz sich ergebenden Aufgaben werden, soweit sie Bundessache sind, dem eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement übertragen, dem als Ausführungsorgan ein Bundesamt für Zivilschutz angegliedert wird (Art. 8 ZSG).
Der Beschwerdeführer offenbart, wenn er einem einzelnen Aufgebot in der Absicht nicht Folge geleistet hat, die Erfüllung der Schutzdienstpflicht überhaupt zu verweigern, einen besonders intensiven deliktischen Willen sowie eine besonders zu missbilligende Einstellung gegenüber der Gemeinschaft, die verschärfter Strafe rufen. Der Grundsatz, dass subjektive Umstände allein einen Fall bereits als schwer im Sinne des Gesetzes erscheinen lassen können (BGE 73 IV 113; vgl. 101 IV 195 E. c und 97 IV 123), muss erst recht dort Geltung haben, wo wie vorliegend eine Differenzierung unter gleichartigen Tatbeständen nach objektiven Gesichtspunkten nicht möglich ist.
2. Die Rüge, das Obergericht habe bei Zumessung der Strafe Art. 63 StGB verletzt, erweist sich als haltlos; es hat sie, wie aus seinen Erwägungen zweifelsfrei hervorgeht, anhand des Verschuldens festgesetzt und dabei Beweggründe, Vorleben und persönliche Verhältnisse berücksichtigt.
Dass Verschulden wiegt schwer, da der Beschwerdeführer eine für die Gemeinschaft notwendige, wiederkehrende Leistung an diese verweigert. Hinsichtlich der Beweggründe stellt das Obergericht auf nichts anderes als das ab, was der Beschwerdeführer selber in seinem Schreiben vom 30. April 1985 als für sein Handeln bestimmend vorgebracht hat. Es hält seine Darlegungen allerdings mit Recht für nicht überzeugend; sie sind in ihrem Kern offensichtlich auch nicht ethischer, sondern vielmehr politischer Natur und können daher nicht als achtenswert im Sinne von Art. 64 StGB gelten (BGE 101 IV 390 E. b mit Hinweisen). Die Dauer der Gefängnisstrafe ist mit 30 Tagen nicht willkürlich hart ausgemessen, sondern erscheint mit Rücksicht darauf, dass die Schutzdienstpflicht bis zum zurückgelegten 60. Altersjahr dauert (Art. 34 Abs. 1 ZSG), der Beschwerdeführer in Friedenszeiten einen Einführungskurs von längstens 3 Tagen zu bestehen hat (Art. 53 Abs. 1 ZSG) und jedes Jahr zu Dienstleistungen von höchstens 2 Tagen aufgeboten werden kann (Art. 54 Abs. 1 ZSG), sowie in Anbetracht des von 3 Tagen bis zu 3 Jahren reichenden Strafrahmens vielmehr als eher milde. Die Feststellung des Obergerichts, der Beschwerdeführer hätte nach den Gepflogenheiten der Zivilschutzorganisation der Stadt Bern mindestens 70 Diensttage leisten müssen, betrifft tatsächliche Verhältnisse; sie kann daher mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden (Art. 277bis Abs. 1 und 273 Abs. 1 lit. b BStP). | de | Art. 84 Bundesgesetz über den Zivilschutz (ZSG). Wer vorsätzlich dem Aufgebot zu einem Einführungskurs nicht Folge leistet (Ziff. 1 lit. a) und erklärt, er werde auch künftigen Aufgeboten nicht gehorchen, macht sich eines schweren Falles (Ziff. 2) der Widerhandlung schuldig. | de | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,679 | 112 IV 129 | 112 IV 129
Sachverhalt ab Seite 129
A.- H. gehorchte dem Aufgebot der Zivilschutzorganisation der Stadt Bern zum Einführungskurs vom 2./3. Mai 1985 nicht; er liess diese wissen, er werde auch künftigen Aufgeboten keine Folge leisten.
B.- Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte ihn am 3. Juni 1986 auf Appellation der Staatsanwaltschaft wegen Widerhandlung gegen das Zivilschutzgesetz (schwerer Fall) zu 30 Tagen Gefängnis unbedingt.
C.- H. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 84 Ziff. 1 Bundesgesetz über den Zivilschutz (ZSG; SR 520.1) wird mit Haft oder Busse unter anderem bestraft, wer vorsätzlich oder fahrlässig einem Aufgebot nicht Folge leistet (lit. a); in schweren Fällen ist die Strafe Gefängnis, womit Busse verbunden werden kann (Ziff. 2).
Die Handlungsweise des Beschwerdeführers stellt, wie das Obergericht zutreffend erkannt hat, eindeutig einen schweren Fall im Sinne dieser Bestimmung dar. Er hat allerdings bloss einem einzelnen Aufgebot, nämlich jenem zum Einführungskurs von 2 Tagen, keine Folge geleistet. Unterscheiden sich Kurse, Übungen und Rapporte, zu denen in einer Zivilschutzorganisation Eingeteilte aufgeboten werden, in ihrer Bedeutung und Dauer nicht wesentlich voneinander (Art. 52 bis 54 ZSG), so zeichnet sich die Widerhandlung des Beschwerdeführers objektiv durch nichts besonders aus. Er verweigert indessen die Erfüllung der Schutzdienstpflicht überhaupt, indem er erklärt, auch künftigen Aufgeboten nicht zu gehorchen. Subjektiv stellt dies die denkbar schwerwiegendste einmalige Handlung dar. Wie der Beschwerdeführer einzuwenden, er handle aus Gewissensgründen, und zudem aus der Ordnung von Art. 81 MStG folgern zu wollen, wer deswegen die Erfüllung der Schutzdienstpflicht dauernd ablehne, sei zufolge der identischen, gegenüber Art. 81 Ziff. 1 Abs. 1 MStG erheblich geringeren Strafdrohungen von Art. 81 Ziff. 1 Abs. 2 und Art. 81 Ziff. 2 MStG (Gefängnis bis zu 6 Monaten statt Gefängnis) ausnahmslos nach Art. 84 Ziff. 1 ZSG zu verurteilen, offenbart sich als verfehlt. Der Beschwerdeführer ist Schutzdienstverweigerer, wäre also, wenn er einem militärischen Aufgebot nicht gehorcht hätte, gemäss Art. 81 Ziff. 1 Abs. 1 MStG strafbar. Art. 84 ZSG, der allein zwischen einfachen und schweren Fällen unterscheidet, enthält keinen Art. 81 Ziff. 2 MStG entsprechenden, privilegierten Tatbestand für Täter, die aus religiösen oder ethischen Gründen in schwerer Gewissensnot gehandelt zu haben behaupten; die Weigerung, Schutzdienst zu leisten, ist angesichts des rein humanitären Zwecks des Zivilschutzes (Art. 1 Abs. 2 und 3 ZSG) weder religiös noch ethisch zu rechtfertigen, ein Handeln in schwerer Gewissensnot daher nicht vorstellbar. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf Art. 1 Abs. 1 ZSG, wonach der Zivilschutz Teil der Landesverteidigung bildet, verfängt nicht. Der Zivilschutz ergänzt zwar die militärische, wirtschaftliche und geistige Landesverteidigung (BBl. 1961 II S. 698), hat aber, wie Art. 1 Abs. 2 ZSG hervorhebt, keine Kampfaufgaben, ist selbst in Zeiten aktiven Dienstes (Art. 7 Abs. 2 ZSG) weder in die militärische Landesverteidigung eingegliedert noch dieser zugeordnet, sondern stellt eine nichtmilitärische Organisation dar (BBl. 1961 II S. 709), die zivile, nicht militärische Aufgaben erfüllt (BBl. 1961 II S. 720); Anordnung und Durchführung der erforderlichen Massnahmen ist allein Sache der zivilen Behörden (Art. 6 ZSG); der Bundesrat übt Oberaufsicht und oberste Leitung aus, überwacht die Durchführung der Vorschriften, stellt sie nötigenfalls sicher, und auch in Zeiten aktiven Dienstes ordnet er die Vervollständigung der vorgeschriebenen Massnahmen und Mittel an (Art. 7 ZSG); die aus dem Bundesgesetz sich ergebenden Aufgaben werden, soweit sie Bundessache sind, dem eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement übertragen, dem als Ausführungsorgan ein Bundesamt für Zivilschutz angegliedert wird (Art. 8 ZSG).
Der Beschwerdeführer offenbart, wenn er einem einzelnen Aufgebot in der Absicht nicht Folge geleistet hat, die Erfüllung der Schutzdienstpflicht überhaupt zu verweigern, einen besonders intensiven deliktischen Willen sowie eine besonders zu missbilligende Einstellung gegenüber der Gemeinschaft, die verschärfter Strafe rufen. Der Grundsatz, dass subjektive Umstände allein einen Fall bereits als schwer im Sinne des Gesetzes erscheinen lassen können (BGE 73 IV 113; vgl. 101 IV 195 E. c und 97 IV 123), muss erst recht dort Geltung haben, wo wie vorliegend eine Differenzierung unter gleichartigen Tatbeständen nach objektiven Gesichtspunkten nicht möglich ist.
2. Die Rüge, das Obergericht habe bei Zumessung der Strafe Art. 63 StGB verletzt, erweist sich als haltlos; es hat sie, wie aus seinen Erwägungen zweifelsfrei hervorgeht, anhand des Verschuldens festgesetzt und dabei Beweggründe, Vorleben und persönliche Verhältnisse berücksichtigt.
Dass Verschulden wiegt schwer, da der Beschwerdeführer eine für die Gemeinschaft notwendige, wiederkehrende Leistung an diese verweigert. Hinsichtlich der Beweggründe stellt das Obergericht auf nichts anderes als das ab, was der Beschwerdeführer selber in seinem Schreiben vom 30. April 1985 als für sein Handeln bestimmend vorgebracht hat. Es hält seine Darlegungen allerdings mit Recht für nicht überzeugend; sie sind in ihrem Kern offensichtlich auch nicht ethischer, sondern vielmehr politischer Natur und können daher nicht als achtenswert im Sinne von Art. 64 StGB gelten (BGE 101 IV 390 E. b mit Hinweisen). Die Dauer der Gefängnisstrafe ist mit 30 Tagen nicht willkürlich hart ausgemessen, sondern erscheint mit Rücksicht darauf, dass die Schutzdienstpflicht bis zum zurückgelegten 60. Altersjahr dauert (Art. 34 Abs. 1 ZSG), der Beschwerdeführer in Friedenszeiten einen Einführungskurs von längstens 3 Tagen zu bestehen hat (Art. 53 Abs. 1 ZSG) und jedes Jahr zu Dienstleistungen von höchstens 2 Tagen aufgeboten werden kann (Art. 54 Abs. 1 ZSG), sowie in Anbetracht des von 3 Tagen bis zu 3 Jahren reichenden Strafrahmens vielmehr als eher milde. Die Feststellung des Obergerichts, der Beschwerdeführer hätte nach den Gepflogenheiten der Zivilschutzorganisation der Stadt Bern mindestens 70 Diensttage leisten müssen, betrifft tatsächliche Verhältnisse; sie kann daher mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden (Art. 277bis Abs. 1 und 273 Abs. 1 lit. b BStP). | de | Art. 84 LF sur le service civil (LPCi). Celui qui, intentionnellement, ne donne pas suite à un ordre de marche pour un cours d'instruction (ch. 1 litt. a) et qui déclare qu'il n'obtempérera pas à d'autres ordres de marche à l'avenir, se rend coupable d'infraction grave (ch. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,680 | 112 IV 129 | 112 IV 129
Sachverhalt ab Seite 129
A.- H. gehorchte dem Aufgebot der Zivilschutzorganisation der Stadt Bern zum Einführungskurs vom 2./3. Mai 1985 nicht; er liess diese wissen, er werde auch künftigen Aufgeboten keine Folge leisten.
B.- Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte ihn am 3. Juni 1986 auf Appellation der Staatsanwaltschaft wegen Widerhandlung gegen das Zivilschutzgesetz (schwerer Fall) zu 30 Tagen Gefängnis unbedingt.
C.- H. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 84 Ziff. 1 Bundesgesetz über den Zivilschutz (ZSG; SR 520.1) wird mit Haft oder Busse unter anderem bestraft, wer vorsätzlich oder fahrlässig einem Aufgebot nicht Folge leistet (lit. a); in schweren Fällen ist die Strafe Gefängnis, womit Busse verbunden werden kann (Ziff. 2).
Die Handlungsweise des Beschwerdeführers stellt, wie das Obergericht zutreffend erkannt hat, eindeutig einen schweren Fall im Sinne dieser Bestimmung dar. Er hat allerdings bloss einem einzelnen Aufgebot, nämlich jenem zum Einführungskurs von 2 Tagen, keine Folge geleistet. Unterscheiden sich Kurse, Übungen und Rapporte, zu denen in einer Zivilschutzorganisation Eingeteilte aufgeboten werden, in ihrer Bedeutung und Dauer nicht wesentlich voneinander (Art. 52 bis 54 ZSG), so zeichnet sich die Widerhandlung des Beschwerdeführers objektiv durch nichts besonders aus. Er verweigert indessen die Erfüllung der Schutzdienstpflicht überhaupt, indem er erklärt, auch künftigen Aufgeboten nicht zu gehorchen. Subjektiv stellt dies die denkbar schwerwiegendste einmalige Handlung dar. Wie der Beschwerdeführer einzuwenden, er handle aus Gewissensgründen, und zudem aus der Ordnung von Art. 81 MStG folgern zu wollen, wer deswegen die Erfüllung der Schutzdienstpflicht dauernd ablehne, sei zufolge der identischen, gegenüber Art. 81 Ziff. 1 Abs. 1 MStG erheblich geringeren Strafdrohungen von Art. 81 Ziff. 1 Abs. 2 und Art. 81 Ziff. 2 MStG (Gefängnis bis zu 6 Monaten statt Gefängnis) ausnahmslos nach Art. 84 Ziff. 1 ZSG zu verurteilen, offenbart sich als verfehlt. Der Beschwerdeführer ist Schutzdienstverweigerer, wäre also, wenn er einem militärischen Aufgebot nicht gehorcht hätte, gemäss Art. 81 Ziff. 1 Abs. 1 MStG strafbar. Art. 84 ZSG, der allein zwischen einfachen und schweren Fällen unterscheidet, enthält keinen Art. 81 Ziff. 2 MStG entsprechenden, privilegierten Tatbestand für Täter, die aus religiösen oder ethischen Gründen in schwerer Gewissensnot gehandelt zu haben behaupten; die Weigerung, Schutzdienst zu leisten, ist angesichts des rein humanitären Zwecks des Zivilschutzes (Art. 1 Abs. 2 und 3 ZSG) weder religiös noch ethisch zu rechtfertigen, ein Handeln in schwerer Gewissensnot daher nicht vorstellbar. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf Art. 1 Abs. 1 ZSG, wonach der Zivilschutz Teil der Landesverteidigung bildet, verfängt nicht. Der Zivilschutz ergänzt zwar die militärische, wirtschaftliche und geistige Landesverteidigung (BBl. 1961 II S. 698), hat aber, wie Art. 1 Abs. 2 ZSG hervorhebt, keine Kampfaufgaben, ist selbst in Zeiten aktiven Dienstes (Art. 7 Abs. 2 ZSG) weder in die militärische Landesverteidigung eingegliedert noch dieser zugeordnet, sondern stellt eine nichtmilitärische Organisation dar (BBl. 1961 II S. 709), die zivile, nicht militärische Aufgaben erfüllt (BBl. 1961 II S. 720); Anordnung und Durchführung der erforderlichen Massnahmen ist allein Sache der zivilen Behörden (Art. 6 ZSG); der Bundesrat übt Oberaufsicht und oberste Leitung aus, überwacht die Durchführung der Vorschriften, stellt sie nötigenfalls sicher, und auch in Zeiten aktiven Dienstes ordnet er die Vervollständigung der vorgeschriebenen Massnahmen und Mittel an (Art. 7 ZSG); die aus dem Bundesgesetz sich ergebenden Aufgaben werden, soweit sie Bundessache sind, dem eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement übertragen, dem als Ausführungsorgan ein Bundesamt für Zivilschutz angegliedert wird (Art. 8 ZSG).
Der Beschwerdeführer offenbart, wenn er einem einzelnen Aufgebot in der Absicht nicht Folge geleistet hat, die Erfüllung der Schutzdienstpflicht überhaupt zu verweigern, einen besonders intensiven deliktischen Willen sowie eine besonders zu missbilligende Einstellung gegenüber der Gemeinschaft, die verschärfter Strafe rufen. Der Grundsatz, dass subjektive Umstände allein einen Fall bereits als schwer im Sinne des Gesetzes erscheinen lassen können (BGE 73 IV 113; vgl. 101 IV 195 E. c und 97 IV 123), muss erst recht dort Geltung haben, wo wie vorliegend eine Differenzierung unter gleichartigen Tatbeständen nach objektiven Gesichtspunkten nicht möglich ist.
2. Die Rüge, das Obergericht habe bei Zumessung der Strafe Art. 63 StGB verletzt, erweist sich als haltlos; es hat sie, wie aus seinen Erwägungen zweifelsfrei hervorgeht, anhand des Verschuldens festgesetzt und dabei Beweggründe, Vorleben und persönliche Verhältnisse berücksichtigt.
Dass Verschulden wiegt schwer, da der Beschwerdeführer eine für die Gemeinschaft notwendige, wiederkehrende Leistung an diese verweigert. Hinsichtlich der Beweggründe stellt das Obergericht auf nichts anderes als das ab, was der Beschwerdeführer selber in seinem Schreiben vom 30. April 1985 als für sein Handeln bestimmend vorgebracht hat. Es hält seine Darlegungen allerdings mit Recht für nicht überzeugend; sie sind in ihrem Kern offensichtlich auch nicht ethischer, sondern vielmehr politischer Natur und können daher nicht als achtenswert im Sinne von Art. 64 StGB gelten (BGE 101 IV 390 E. b mit Hinweisen). Die Dauer der Gefängnisstrafe ist mit 30 Tagen nicht willkürlich hart ausgemessen, sondern erscheint mit Rücksicht darauf, dass die Schutzdienstpflicht bis zum zurückgelegten 60. Altersjahr dauert (Art. 34 Abs. 1 ZSG), der Beschwerdeführer in Friedenszeiten einen Einführungskurs von längstens 3 Tagen zu bestehen hat (Art. 53 Abs. 1 ZSG) und jedes Jahr zu Dienstleistungen von höchstens 2 Tagen aufgeboten werden kann (Art. 54 Abs. 1 ZSG), sowie in Anbetracht des von 3 Tagen bis zu 3 Jahren reichenden Strafrahmens vielmehr als eher milde. Die Feststellung des Obergerichts, der Beschwerdeführer hätte nach den Gepflogenheiten der Zivilschutzorganisation der Stadt Bern mindestens 70 Diensttage leisten müssen, betrifft tatsächliche Verhältnisse; sie kann daher mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden (Art. 277bis Abs. 1 und 273 Abs. 1 lit. b BStP). | de | Art. 84 LF sulla protezione civile. Chi, intenzionalmente, non dà seguito a un ordine di marcia per un corso d'istruzione (n. 1 lett. a) e dichiara che non ottempererà in futuro ad altri ordini di marcia, si rende colpevole di un caso grave (n. 2) d'infrazione alla legge. | it | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,681 | 112 IV 13 | 112 IV 13
Erwägungen ab Seite 13
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 139 Ziff. 1bis StGB sei nicht anwendbar, da der Hammer, den er bzw. sein Komplize mit sich führte, entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht eine "andere gefährliche Waffe" im Sinne dieser Bestimmung sei. Der Einwand ist begründet. Ein Hammer ist schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch keine Waffe. Waffen sind Gegenstände, die nach ihrer Bestimmung dem Angriff oder der Verteidigung dienen (BGE 111 IV 51; BGE 96 IV 18 E. 3 zu Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB).
Wohl ist ein Hammer im Unterschied etwa zu einem Ziergegenstand, einer Vase, einem Aschenbecher, einem Bierglas (vgl. dazu BGE 101 IV 285 ff.) zum Schlagen bestimmt; er ist daher ein Schlaginstrument, ein Schlagwerkzeug. Da er aber im Unterschied etwa zu einem Schlagring oder einem Gummiknüppel (siehe dazu BGE 96 IV 18 E. 3) nicht bestimmungsgemäss dem Angriff oder der Verteidigung dient, ist er keine Schlagwaffe. Dass er wie manche andere Werkzeuge und Ziergegenstände zu Angriff und Verteidigung verwendet werden kann und dann wohl nicht weniger gefährlich ist als eine Schlagwaffe (z.B. ein Schlagring oder ein Gummiknüppel), ist unerheblich. Ein Gegenstand wird nicht dadurch zur Schlagwaffe, dass er wie eine solche verwendet werden kann. Der Begriff der Waffe ist im Unterschied zum Begriff des gefährlichen Werkzeugs im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB abstrakt, d.h. unabhängig von der Art der Verwendung im konkreten Fall zu definieren ... | de | Art. 139 Ziff. 1bis StGB. Mitführen einer Schusswaffe oder einer anderen gefährlichen Waffe zum Zwecke des Raubes. Ein Hammer ist nicht eine gefährliche Waffe im Sinne dieser Bestimmung. | de | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,682 | 112 IV 13 | 112 IV 13
Erwägungen ab Seite 13
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 139 Ziff. 1bis StGB sei nicht anwendbar, da der Hammer, den er bzw. sein Komplize mit sich führte, entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht eine "andere gefährliche Waffe" im Sinne dieser Bestimmung sei. Der Einwand ist begründet. Ein Hammer ist schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch keine Waffe. Waffen sind Gegenstände, die nach ihrer Bestimmung dem Angriff oder der Verteidigung dienen (BGE 111 IV 51; BGE 96 IV 18 E. 3 zu Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB).
Wohl ist ein Hammer im Unterschied etwa zu einem Ziergegenstand, einer Vase, einem Aschenbecher, einem Bierglas (vgl. dazu BGE 101 IV 285 ff.) zum Schlagen bestimmt; er ist daher ein Schlaginstrument, ein Schlagwerkzeug. Da er aber im Unterschied etwa zu einem Schlagring oder einem Gummiknüppel (siehe dazu BGE 96 IV 18 E. 3) nicht bestimmungsgemäss dem Angriff oder der Verteidigung dient, ist er keine Schlagwaffe. Dass er wie manche andere Werkzeuge und Ziergegenstände zu Angriff und Verteidigung verwendet werden kann und dann wohl nicht weniger gefährlich ist als eine Schlagwaffe (z.B. ein Schlagring oder ein Gummiknüppel), ist unerheblich. Ein Gegenstand wird nicht dadurch zur Schlagwaffe, dass er wie eine solche verwendet werden kann. Der Begriff der Waffe ist im Unterschied zum Begriff des gefährlichen Werkzeugs im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB abstrakt, d.h. unabhängig von der Art der Verwendung im konkreten Fall zu definieren ... | de | Art. 139 ch. 1bis CP. Fait de se munir d'une arme à feu ou d'une autre arme dangereuse en vue de commettre un brigandage. Un marteau n'est pas une arme dangereuse au sens de cette disposition. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,683 | 112 IV 13 | 112 IV 13
Erwägungen ab Seite 13
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 139 Ziff. 1bis StGB sei nicht anwendbar, da der Hammer, den er bzw. sein Komplize mit sich führte, entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht eine "andere gefährliche Waffe" im Sinne dieser Bestimmung sei. Der Einwand ist begründet. Ein Hammer ist schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch keine Waffe. Waffen sind Gegenstände, die nach ihrer Bestimmung dem Angriff oder der Verteidigung dienen (BGE 111 IV 51; BGE 96 IV 18 E. 3 zu Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB).
Wohl ist ein Hammer im Unterschied etwa zu einem Ziergegenstand, einer Vase, einem Aschenbecher, einem Bierglas (vgl. dazu BGE 101 IV 285 ff.) zum Schlagen bestimmt; er ist daher ein Schlaginstrument, ein Schlagwerkzeug. Da er aber im Unterschied etwa zu einem Schlagring oder einem Gummiknüppel (siehe dazu BGE 96 IV 18 E. 3) nicht bestimmungsgemäss dem Angriff oder der Verteidigung dient, ist er keine Schlagwaffe. Dass er wie manche andere Werkzeuge und Ziergegenstände zu Angriff und Verteidigung verwendet werden kann und dann wohl nicht weniger gefährlich ist als eine Schlagwaffe (z.B. ein Schlagring oder ein Gummiknüppel), ist unerheblich. Ein Gegenstand wird nicht dadurch zur Schlagwaffe, dass er wie eine solche verwendet werden kann. Der Begriff der Waffe ist im Unterschied zum Begriff des gefährlichen Werkzeugs im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB abstrakt, d.h. unabhängig von der Art der Verwendung im konkreten Fall zu definieren ... | de | Art. 139 n. 1bis CP. Fatto di munirsi di un'arma da fuoco o di un'altra arma pericolosa per commettere una rapina. Un martello non costituisce un'arma pericolosa ai sensi di questa disposizione. | it | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,684 | 112 IV 132 | 112 IV 132
Sachverhalt ab Seite 133
A.- Die Fa. X. mit Geschäftssitz in Z. nahe an der Schweizer Grenze verkaufte Geräte der Unterhaltungselektronik und elektrische Haushaltapparate. Sie warb mittels Prospekten, die sie in der Schweiz verteilte, auch um schweizerische Kunden. Darin garantierte sie "kostenlose Geräte-Aufstellung frei Haus" und "Schweizer Service durch ... X ...". Allein im August 1984 lieferte sie über 90 Apparate an Kunden in der Schweiz. Die Geräte waren nicht gemäss den schweizerischen Vorschriften geprüft und gekennzeichnet.
B.- Mit Urteil vom 19. November 1985 büsste das Bezirksgericht Brugg die Fa. X. wegen Inverkehrbringens einer Vielzahl von elektrischen Geräten ohne Bewilligung und Sicherheitszeichen in Anwendung von Art. 55 ElG, Art. 121 ff. und 123quater StVO mit Fr. 3'000.--. Die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Aargau wies am 30. April 1986 die von der Gebüssten erhobene Berufung ab. Die kantonalen Gerichte bestätigten damit die Strafverfügung des Bundesamtes für Energiewirtschaft vom 27. Februar 1985 mit der Änderung, dass sie im Unterschied zu diesem nicht fahrlässige, sondern vorsätzliche Begehung annahmen.
C.- Die Fa. X. ficht das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau mit staatsrechtlicher und mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren beantragt sie die Aufhebung des Entscheides und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Freisprechung.
Das Bundesamt für Energiewirtschaft beantragt in seinem Gegenbemerkungen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 123quater der Starkstromverordnung (SR 734.2; StVO) wird nach Art. 55 ElG bestraft, wer Materialien oder Apparate im Sinne von Art. 121 ff. StVO in Verkehr bringt, ohne im Besitz einer entsprechenden Bewilligung zu sein.
Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Abrede, dass die von ihr an schweizerische Haushalte gelieferten Fernsehgeräte Apparate im Sinne von Art. 121 ff. StVO und nicht gemäss diesen Vorschriften geprüft, als zulässig anerkannt und gekennzeichnet worden sind. Sie macht aber geltend, sie habe die Geräte nicht in der Schweiz in Verkehr gebracht. Zur Begründung wiederholt sie im wesentlichen die Argumente, die sie bereits im Verfahren vor dem Bundesamt für Energiewirtschaft sowie im kantonalen Strafverfahren vorgetragen hat. Diese Einwände sind unbegründet oder gehen an der Sache vorbei.
2. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, auf welche die Vorinstanzen am Rande verwiesen, erfüllt bereits das Anpreisen oder Anbieten von Apparaten (zwecks Verkauf oder Vermietung) das Tatbestandsmerkmal des Inverkehrbringens im Sinne von Art. 123quater StVO (BGE 105 IV 150 mit Hinweis auf ein nicht veröffentlichtes Urteil). Daran ist festzuhalten.
Indem die Beschwerdeführerin nach den Feststellungen im Urteil des Bezirksgerichts Brugg im Jahre 1982 in der Schweiz Prospekte verteilen liess, in denen sie ihre Geräte und deren Lieferung an schweizerische Haushalte anbot, erfüllte sie den objektiven Tatbestand von Art. 123quater StVO.
3. Die Beschwerdeführerin erfüllte das Tatbestandsmerkmal des Inverkehrbringens nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanzen aber vor allem auch dadurch, dass sie Fernsehapparate etc., die von Personen mit schweizerischem Wohnsitz bei ihr gekauft worden waren, an die schweizerischen Haushalte lieferte.
a) Wohl unterstehen die für den Export bestimmten Materialien sowie die Gebrauchtapparate nach Art. 121bis Abs. 3 und 6 StVO nicht der Prüfungspflicht; daraus kann die Beschwerdeführerin indessen nichts für den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt ableiten. Aus dem Ausland eingeführte Apparate unterliegen der Prüfungspflicht wie das Material schweizerischen Ursprungs (Art. 121bis Abs. 4 StVO).
b) Dass die Kaufverträge in der BRD bzw. mit einer deutschen Firma nach deutschem Recht abgeschlossen wurden und die Kaufobjekte nach der hier nicht zu überprüfenden Meinung der Beschwerdeführerin bereits dadurch allenfalls in der BRD in Verkehr gebracht wurden, ändert nichts daran, dass die Geräte durch ihre Lieferung an schweizerische Haushalte im Sinne von Art. 123quater StVO auch in der Schweiz in Verkehr gebracht wurden. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, das Eigentum an den Geräten sei bereits mit dem Vertragsabschluss auf die Käufer übergegangen, ist verfehlt, und im übrigen ist der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs wie auch jener des Übergangs der Gefahr für die Frage des Inverkehrbringens belanglos. Unerheblich ist auch, dass nach den allgemeinen Geschäftsbedingungen für beide Vertragsparteien der Ort der Niederlassung der Beschwerdeführerin Erfüllungsort war. Entscheidend ist, dass die Beschwerdeführerin die von ihr verkauften Apparate auf Wunsch frei Haus an die Kunden in der Schweiz lieferte, worauf sie in ihrer Werbung übrigens noch besonders hinwies. Die zivilrechtliche Qualifikation dieser Lieferungen ist dabei ohne Bedeutung. Dass die Lieferkosten entgegen einer insoweit etwas missverständlichen Bemerkung im angefochtenen Urteil nicht von der Beschwerdeführerin, sondern vom Käufer getragen wurden, ist unerheblich.
c) Die Beschwerdeführerin war allerdings entgegen den insoweit etwas missverständlichen Ausführungen im angefochtenen Entscheid nicht "Importeurin" der Apparate. Die Vorinstanz sah sich zu diesen in der Nichtigkeitsbeschwerde zu Recht kritisierten Überlegungen offenbar durch den Wortlaut von Art. 2 des Sicherheitszeichen-Reglements (SZR; SR 734.231) veranlasst, wonach unter "in Verkehr bringen" "jede Art der Besitzübertragung vom schweizerischen Hersteller oder vom Importeur bis zum inländischen Verbraucher" zu verstehen ist. Diese Umschreibung ist insoweit etwas zu eng und ungenau, als sie nach ihrem Wortlaut den Import von Geräten durch schweizerische Händler als solchen sowie den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt der Lieferung von Apparaten durch einen ausländischen Händler direkt an schweizerische Haushalte nicht erfasst. Art. 2 des vom Schweizerischen Elektrotechnischen Verein erlassenen Sicherheitszeichen-Reglements ist vom Richter unter Berücksichtigung des Schutzzwecks von Art. 123quater StVO zu interpretieren. Demgemäss kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schon das Anpreisen und Anbieten von Apparaten den Tatbestand von Art. 123quater StVO erfüllen, obschon diese Handlungen vom Wortlaut von Art. 2 SZR nicht erfasst werden (s. BGE 105 IV 150 mit Hinweis). Im übrigen fand nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanzen eine "Besitzübertragung" im Sinne von Art. 2 SZR in der Schweiz dadurch statt, dass die Chauffeure der Beschwerdeführerin in der Schweiz die Apparate den schweizerischen Kunden übergaben.
d) Es trifft zu, dass laut einem Schreiben des Eidgenössischen Starkstrominspektorats vom 5. Juni 1985 an das Bezirksgericht Brugg "elektrotechnische Geräte oder Apparate, die im Ausland gekauft und lediglich für den Eigenverbrauch persönlich importiert wurden, [...] nicht unter die gesetzliche Prüf- und Bewilligungspflicht, da kein Inverkehrbringen in der Schweiz gemäss Art. 121bis Abs. 1 der Starkstromverordnung erfolgt". Daraus kann die Beschwerdeführerin indessen nichts zu ihren Gunsten ableiten. Wohl ist ein Gerät gleich "gefährlich", ob es von der Beschwerdeführerin frei Haus geliefert oder vom Käufer selber nach Hause mitgenommen wird. Die Gefährdung bzw. die Gefährlichkeit des Apparats ist jedoch nicht Tatbestandsmerkmal von Art. 123quater StVO. Es genügt, dass das Gerät nicht vorschriftsgemäss geprüft und gekennzeichnet wurde. Aus diesem Grunde ist es auch belanglos, dass die deutschen und internationalen Bestimmungen, denen die fraglichen Apparate nach den Ausführungen in der Beschwerdeschrift entsprachen, nicht weniger streng sein sollen als die schweizerischen Vorschriften. Im übrigen ist die Behauptung der Beschwerdeführerin, die von den Geräten allenfalls ausgehende Gefahr sei bereits mit dem Abschluss der Kaufverträge, der den Käufern einen Anspruch auf Übergabe der Sache verlieh, geschaffen worden, offensichtlich verfehlt. Diese Gefahr besteht in der Schweiz erst dann, wenn die Geräte in die Schweiz gelangt sind.
e) Von einer Verletzung von Art. 7 StGB kann entgegen den Behauptungen in der Beschwerdeschrift ebenfalls keine Rede sein. Die Beschwerdeführerin wurde nicht von Schweizer Gerichten nach schweizerischen Recht verurteilt, weil in der Schweiz ein Erfolg, etwa eine Gefährdung, eingetreten wäre, welcher gar nicht zum Tatbestand von Art. 123quater StVO gehört, sondern weil sie die Tathandlung des Inverkehrbringens (auch) in der Schweiz ausführte, indem sie die Geräte an die schweizerischen Haushalte lieferte.
4. Die Beschwerdeführerin bestreitet sodann auch den subjektiven Tatbestand.
a) Das Bundesamt für Energiewirtschaft hatte in seiner Strafverfügung vom 27. Februar 1985 der Beschwerdeführerin lediglich fahrlässige Widerhandlung gegen die Elektrizitätsgesetzgebung vorgeworfen, wobei es ihr offenbar einen fahrlässigen Sachverhaltsirrtum betreffend die Prüfungs- und Kennzeichnungspflicht zubilligte. Die Vorinstanz nahm demgegenüber in Übereinstimmung mit dem Urteil des Bezirksgerichts Brugg Vorsatz an. Der in der Nichtigkeitsbeschwerde erhobene Einwand, Fahrlässigkeit sei nicht gegeben, geht demnach an der Sache vorbei. Die damit zusammenhängenden Ausführungen zu den Fragen der Gefährdung und des adäquaten Kausalzusammenhangs sind im übrigen aus den bereits gennanten Gründen verfehlt.
b) Die Berufung der Beschwerdeführerin auf Sachverhalts- und Rechtsirrtum ist unbegründet. Die Beschwerdeführerin wusste nach den für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanzen, dass Geräte der fraglichen Art in der Schweiz einer besonderen Prüfungs- und Kennzeichnungspflicht nach den schweizerischen Vorschriften unterstehen. Sie wusste auch, dass das Inverkehrbringen von ungeprüften und nicht gekennzeichneten Geräten in der Schweiz verboten ist. Nach der landläufigen Anschauung des juristischen Laien (s. BGE 99 IV 55) kann es unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Starkstromverordnung keinen Unterschied machen, ob ein Händler mit Geschäftssitz in der Schweiz oder ein Händler mit Geschäftssitz in der BRD Apparate an Kunden mit schweizerischem Wohnsitz verkauft und liefert. Die Beschwerdeführerin erlag lediglich allenfalls insoweit einem Irrtum, als sie annahm, die Lieferung von Apparaten an schweizerische Haushalte, die aufgrund von in der BRD abgeschlossenen Verträgen erfolgte, sei nicht als "Inverkehrbringen" von Geräten in der Schweiz im Sinne von Art. 123quater StVO zu werten. Das ist ein strafrechtlich unerheblicher sog. Subsumtionsirrtum (vgl. STRATENWERTH, AT I, S. 150 f., SCHULTZ, AT I, S. 232). Es ist daher ohne Bedeutung, dass ein solcher Irrtum von der Vorinstanz allenfalls zu Unrecht verneint wurde oder dass er aus den in der Nichtigkeitsbeschwerde genannten Gründen allenfalls entschuldbar war. Im übrigen deuten die "Eigenverbrauchsbestätigungen", welche die Beschwerdeführerin die Käufer mit schweizerischem Wohnsitz unterzeichnen liess, nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanzen darauf hin, dass die Beschwerdeführerin sich der Problematik der Lieferung von Geräten an Kunden mit schweizerischem Wohnsitz bewusst war. Sie hatte damit keine zureichenden Gründe zur Annahme, sie tue überhaupt nichts Unrechtes (s. dazu BGE 104 IV 218 E. 2), wenn sie faktisch gleich einem schweizerischen Händler solche Lieferungen vornahm. | de | Art. 55 ElG; Art. 121 ff., 123quater der Starkstromverordnung (StVO); Art. 2 des Sicherheitszeichen-Reglements (SZR). Inverkehrbringen von elektrotechnischen Geräten. Der Händler mit Geschäftssitz in der BRD, der elektrotechnische Geräte, die nicht gemäss Art. 121 ff. StVO geprüft und gekennzeichnet worden sind, direkt an Haushalte in der Schweiz liefert, bringt die Apparate in der Schweiz in Verkehr, auch wenn die Kaufverträge am deutschen Geschäftssitz nach deutschem Recht abgeschlossen werden. Daran ändert nichts, dass ein elektrotechnisches Gerät, das vom Käufer für den Eigengebrauch persönlich in die Schweiz eingeführt wird, nach der Praxis der zuständigen Behörden nicht der Prüfungs- und Kennzeichnungspflicht untersteht (E. 1-3).
Sachverhalts- und Rechtsirrtum verneint (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-132%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,685 | 112 IV 132 | 112 IV 132
Sachverhalt ab Seite 133
A.- Die Fa. X. mit Geschäftssitz in Z. nahe an der Schweizer Grenze verkaufte Geräte der Unterhaltungselektronik und elektrische Haushaltapparate. Sie warb mittels Prospekten, die sie in der Schweiz verteilte, auch um schweizerische Kunden. Darin garantierte sie "kostenlose Geräte-Aufstellung frei Haus" und "Schweizer Service durch ... X ...". Allein im August 1984 lieferte sie über 90 Apparate an Kunden in der Schweiz. Die Geräte waren nicht gemäss den schweizerischen Vorschriften geprüft und gekennzeichnet.
B.- Mit Urteil vom 19. November 1985 büsste das Bezirksgericht Brugg die Fa. X. wegen Inverkehrbringens einer Vielzahl von elektrischen Geräten ohne Bewilligung und Sicherheitszeichen in Anwendung von Art. 55 ElG, Art. 121 ff. und 123quater StVO mit Fr. 3'000.--. Die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Aargau wies am 30. April 1986 die von der Gebüssten erhobene Berufung ab. Die kantonalen Gerichte bestätigten damit die Strafverfügung des Bundesamtes für Energiewirtschaft vom 27. Februar 1985 mit der Änderung, dass sie im Unterschied zu diesem nicht fahrlässige, sondern vorsätzliche Begehung annahmen.
C.- Die Fa. X. ficht das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau mit staatsrechtlicher und mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren beantragt sie die Aufhebung des Entscheides und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Freisprechung.
Das Bundesamt für Energiewirtschaft beantragt in seinem Gegenbemerkungen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 123quater der Starkstromverordnung (SR 734.2; StVO) wird nach Art. 55 ElG bestraft, wer Materialien oder Apparate im Sinne von Art. 121 ff. StVO in Verkehr bringt, ohne im Besitz einer entsprechenden Bewilligung zu sein.
Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Abrede, dass die von ihr an schweizerische Haushalte gelieferten Fernsehgeräte Apparate im Sinne von Art. 121 ff. StVO und nicht gemäss diesen Vorschriften geprüft, als zulässig anerkannt und gekennzeichnet worden sind. Sie macht aber geltend, sie habe die Geräte nicht in der Schweiz in Verkehr gebracht. Zur Begründung wiederholt sie im wesentlichen die Argumente, die sie bereits im Verfahren vor dem Bundesamt für Energiewirtschaft sowie im kantonalen Strafverfahren vorgetragen hat. Diese Einwände sind unbegründet oder gehen an der Sache vorbei.
2. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, auf welche die Vorinstanzen am Rande verwiesen, erfüllt bereits das Anpreisen oder Anbieten von Apparaten (zwecks Verkauf oder Vermietung) das Tatbestandsmerkmal des Inverkehrbringens im Sinne von Art. 123quater StVO (BGE 105 IV 150 mit Hinweis auf ein nicht veröffentlichtes Urteil). Daran ist festzuhalten.
Indem die Beschwerdeführerin nach den Feststellungen im Urteil des Bezirksgerichts Brugg im Jahre 1982 in der Schweiz Prospekte verteilen liess, in denen sie ihre Geräte und deren Lieferung an schweizerische Haushalte anbot, erfüllte sie den objektiven Tatbestand von Art. 123quater StVO.
3. Die Beschwerdeführerin erfüllte das Tatbestandsmerkmal des Inverkehrbringens nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanzen aber vor allem auch dadurch, dass sie Fernsehapparate etc., die von Personen mit schweizerischem Wohnsitz bei ihr gekauft worden waren, an die schweizerischen Haushalte lieferte.
a) Wohl unterstehen die für den Export bestimmten Materialien sowie die Gebrauchtapparate nach Art. 121bis Abs. 3 und 6 StVO nicht der Prüfungspflicht; daraus kann die Beschwerdeführerin indessen nichts für den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt ableiten. Aus dem Ausland eingeführte Apparate unterliegen der Prüfungspflicht wie das Material schweizerischen Ursprungs (Art. 121bis Abs. 4 StVO).
b) Dass die Kaufverträge in der BRD bzw. mit einer deutschen Firma nach deutschem Recht abgeschlossen wurden und die Kaufobjekte nach der hier nicht zu überprüfenden Meinung der Beschwerdeführerin bereits dadurch allenfalls in der BRD in Verkehr gebracht wurden, ändert nichts daran, dass die Geräte durch ihre Lieferung an schweizerische Haushalte im Sinne von Art. 123quater StVO auch in der Schweiz in Verkehr gebracht wurden. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, das Eigentum an den Geräten sei bereits mit dem Vertragsabschluss auf die Käufer übergegangen, ist verfehlt, und im übrigen ist der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs wie auch jener des Übergangs der Gefahr für die Frage des Inverkehrbringens belanglos. Unerheblich ist auch, dass nach den allgemeinen Geschäftsbedingungen für beide Vertragsparteien der Ort der Niederlassung der Beschwerdeführerin Erfüllungsort war. Entscheidend ist, dass die Beschwerdeführerin die von ihr verkauften Apparate auf Wunsch frei Haus an die Kunden in der Schweiz lieferte, worauf sie in ihrer Werbung übrigens noch besonders hinwies. Die zivilrechtliche Qualifikation dieser Lieferungen ist dabei ohne Bedeutung. Dass die Lieferkosten entgegen einer insoweit etwas missverständlichen Bemerkung im angefochtenen Urteil nicht von der Beschwerdeführerin, sondern vom Käufer getragen wurden, ist unerheblich.
c) Die Beschwerdeführerin war allerdings entgegen den insoweit etwas missverständlichen Ausführungen im angefochtenen Entscheid nicht "Importeurin" der Apparate. Die Vorinstanz sah sich zu diesen in der Nichtigkeitsbeschwerde zu Recht kritisierten Überlegungen offenbar durch den Wortlaut von Art. 2 des Sicherheitszeichen-Reglements (SZR; SR 734.231) veranlasst, wonach unter "in Verkehr bringen" "jede Art der Besitzübertragung vom schweizerischen Hersteller oder vom Importeur bis zum inländischen Verbraucher" zu verstehen ist. Diese Umschreibung ist insoweit etwas zu eng und ungenau, als sie nach ihrem Wortlaut den Import von Geräten durch schweizerische Händler als solchen sowie den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt der Lieferung von Apparaten durch einen ausländischen Händler direkt an schweizerische Haushalte nicht erfasst. Art. 2 des vom Schweizerischen Elektrotechnischen Verein erlassenen Sicherheitszeichen-Reglements ist vom Richter unter Berücksichtigung des Schutzzwecks von Art. 123quater StVO zu interpretieren. Demgemäss kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schon das Anpreisen und Anbieten von Apparaten den Tatbestand von Art. 123quater StVO erfüllen, obschon diese Handlungen vom Wortlaut von Art. 2 SZR nicht erfasst werden (s. BGE 105 IV 150 mit Hinweis). Im übrigen fand nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanzen eine "Besitzübertragung" im Sinne von Art. 2 SZR in der Schweiz dadurch statt, dass die Chauffeure der Beschwerdeführerin in der Schweiz die Apparate den schweizerischen Kunden übergaben.
d) Es trifft zu, dass laut einem Schreiben des Eidgenössischen Starkstrominspektorats vom 5. Juni 1985 an das Bezirksgericht Brugg "elektrotechnische Geräte oder Apparate, die im Ausland gekauft und lediglich für den Eigenverbrauch persönlich importiert wurden, [...] nicht unter die gesetzliche Prüf- und Bewilligungspflicht, da kein Inverkehrbringen in der Schweiz gemäss Art. 121bis Abs. 1 der Starkstromverordnung erfolgt". Daraus kann die Beschwerdeführerin indessen nichts zu ihren Gunsten ableiten. Wohl ist ein Gerät gleich "gefährlich", ob es von der Beschwerdeführerin frei Haus geliefert oder vom Käufer selber nach Hause mitgenommen wird. Die Gefährdung bzw. die Gefährlichkeit des Apparats ist jedoch nicht Tatbestandsmerkmal von Art. 123quater StVO. Es genügt, dass das Gerät nicht vorschriftsgemäss geprüft und gekennzeichnet wurde. Aus diesem Grunde ist es auch belanglos, dass die deutschen und internationalen Bestimmungen, denen die fraglichen Apparate nach den Ausführungen in der Beschwerdeschrift entsprachen, nicht weniger streng sein sollen als die schweizerischen Vorschriften. Im übrigen ist die Behauptung der Beschwerdeführerin, die von den Geräten allenfalls ausgehende Gefahr sei bereits mit dem Abschluss der Kaufverträge, der den Käufern einen Anspruch auf Übergabe der Sache verlieh, geschaffen worden, offensichtlich verfehlt. Diese Gefahr besteht in der Schweiz erst dann, wenn die Geräte in die Schweiz gelangt sind.
e) Von einer Verletzung von Art. 7 StGB kann entgegen den Behauptungen in der Beschwerdeschrift ebenfalls keine Rede sein. Die Beschwerdeführerin wurde nicht von Schweizer Gerichten nach schweizerischen Recht verurteilt, weil in der Schweiz ein Erfolg, etwa eine Gefährdung, eingetreten wäre, welcher gar nicht zum Tatbestand von Art. 123quater StVO gehört, sondern weil sie die Tathandlung des Inverkehrbringens (auch) in der Schweiz ausführte, indem sie die Geräte an die schweizerischen Haushalte lieferte.
4. Die Beschwerdeführerin bestreitet sodann auch den subjektiven Tatbestand.
a) Das Bundesamt für Energiewirtschaft hatte in seiner Strafverfügung vom 27. Februar 1985 der Beschwerdeführerin lediglich fahrlässige Widerhandlung gegen die Elektrizitätsgesetzgebung vorgeworfen, wobei es ihr offenbar einen fahrlässigen Sachverhaltsirrtum betreffend die Prüfungs- und Kennzeichnungspflicht zubilligte. Die Vorinstanz nahm demgegenüber in Übereinstimmung mit dem Urteil des Bezirksgerichts Brugg Vorsatz an. Der in der Nichtigkeitsbeschwerde erhobene Einwand, Fahrlässigkeit sei nicht gegeben, geht demnach an der Sache vorbei. Die damit zusammenhängenden Ausführungen zu den Fragen der Gefährdung und des adäquaten Kausalzusammenhangs sind im übrigen aus den bereits gennanten Gründen verfehlt.
b) Die Berufung der Beschwerdeführerin auf Sachverhalts- und Rechtsirrtum ist unbegründet. Die Beschwerdeführerin wusste nach den für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanzen, dass Geräte der fraglichen Art in der Schweiz einer besonderen Prüfungs- und Kennzeichnungspflicht nach den schweizerischen Vorschriften unterstehen. Sie wusste auch, dass das Inverkehrbringen von ungeprüften und nicht gekennzeichneten Geräten in der Schweiz verboten ist. Nach der landläufigen Anschauung des juristischen Laien (s. BGE 99 IV 55) kann es unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Starkstromverordnung keinen Unterschied machen, ob ein Händler mit Geschäftssitz in der Schweiz oder ein Händler mit Geschäftssitz in der BRD Apparate an Kunden mit schweizerischem Wohnsitz verkauft und liefert. Die Beschwerdeführerin erlag lediglich allenfalls insoweit einem Irrtum, als sie annahm, die Lieferung von Apparaten an schweizerische Haushalte, die aufgrund von in der BRD abgeschlossenen Verträgen erfolgte, sei nicht als "Inverkehrbringen" von Geräten in der Schweiz im Sinne von Art. 123quater StVO zu werten. Das ist ein strafrechtlich unerheblicher sog. Subsumtionsirrtum (vgl. STRATENWERTH, AT I, S. 150 f., SCHULTZ, AT I, S. 232). Es ist daher ohne Bedeutung, dass ein solcher Irrtum von der Vorinstanz allenfalls zu Unrecht verneint wurde oder dass er aus den in der Nichtigkeitsbeschwerde genannten Gründen allenfalls entschuldbar war. Im übrigen deuten die "Eigenverbrauchsbestätigungen", welche die Beschwerdeführerin die Käufer mit schweizerischem Wohnsitz unterzeichnen liess, nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanzen darauf hin, dass die Beschwerdeführerin sich der Problematik der Lieferung von Geräten an Kunden mit schweizerischem Wohnsitz bewusst war. Sie hatte damit keine zureichenden Gründe zur Annahme, sie tue überhaupt nichts Unrechtes (s. dazu BGE 104 IV 218 E. 2), wenn sie faktisch gleich einem schweizerischen Händler solche Lieferungen vornahm. | de | Art. 55 LIE; art. 121 ss, 123quater Ordonnance sur les installations à courant fort; art. 2 Règlement concernant le signe distinctif de sécurité. Mise sur le marché d'appareils électriques. Le commerçant dont le siège est en RFA et qui vend directement aux particuliers en Suisse des appareils électriques qui n'ont pas fait l'objet d'une épreuve et qui ne sont pas munis d'un signe distinctif de sécurité au sens des art. 122 ss Ordonnance sur les installations à courant fort, met ces appareils sur le marché suisse, même si le contrat de vente est conclu en Allemagne, au siège du commerçant et en application du droit allemand. Peu importe à cet égard qu'un appareil électrique acheté par l'usager et importé par celui-ci pour son usage personnel ne soit de ce fait, selon un usage constant des autorités compétentes, pas soumis à la procédure d'épreuve et d'apposition du signe distinctif (consid. 1-3).
Dans le cas d'espèce, il n'y a ni erreur de droit, ni erreur sur les faits (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-132%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,686 | 112 IV 132 | 112 IV 132
Sachverhalt ab Seite 133
A.- Die Fa. X. mit Geschäftssitz in Z. nahe an der Schweizer Grenze verkaufte Geräte der Unterhaltungselektronik und elektrische Haushaltapparate. Sie warb mittels Prospekten, die sie in der Schweiz verteilte, auch um schweizerische Kunden. Darin garantierte sie "kostenlose Geräte-Aufstellung frei Haus" und "Schweizer Service durch ... X ...". Allein im August 1984 lieferte sie über 90 Apparate an Kunden in der Schweiz. Die Geräte waren nicht gemäss den schweizerischen Vorschriften geprüft und gekennzeichnet.
B.- Mit Urteil vom 19. November 1985 büsste das Bezirksgericht Brugg die Fa. X. wegen Inverkehrbringens einer Vielzahl von elektrischen Geräten ohne Bewilligung und Sicherheitszeichen in Anwendung von Art. 55 ElG, Art. 121 ff. und 123quater StVO mit Fr. 3'000.--. Die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Aargau wies am 30. April 1986 die von der Gebüssten erhobene Berufung ab. Die kantonalen Gerichte bestätigten damit die Strafverfügung des Bundesamtes für Energiewirtschaft vom 27. Februar 1985 mit der Änderung, dass sie im Unterschied zu diesem nicht fahrlässige, sondern vorsätzliche Begehung annahmen.
C.- Die Fa. X. ficht das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau mit staatsrechtlicher und mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren beantragt sie die Aufhebung des Entscheides und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Freisprechung.
Das Bundesamt für Energiewirtschaft beantragt in seinem Gegenbemerkungen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 123quater der Starkstromverordnung (SR 734.2; StVO) wird nach Art. 55 ElG bestraft, wer Materialien oder Apparate im Sinne von Art. 121 ff. StVO in Verkehr bringt, ohne im Besitz einer entsprechenden Bewilligung zu sein.
Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Abrede, dass die von ihr an schweizerische Haushalte gelieferten Fernsehgeräte Apparate im Sinne von Art. 121 ff. StVO und nicht gemäss diesen Vorschriften geprüft, als zulässig anerkannt und gekennzeichnet worden sind. Sie macht aber geltend, sie habe die Geräte nicht in der Schweiz in Verkehr gebracht. Zur Begründung wiederholt sie im wesentlichen die Argumente, die sie bereits im Verfahren vor dem Bundesamt für Energiewirtschaft sowie im kantonalen Strafverfahren vorgetragen hat. Diese Einwände sind unbegründet oder gehen an der Sache vorbei.
2. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, auf welche die Vorinstanzen am Rande verwiesen, erfüllt bereits das Anpreisen oder Anbieten von Apparaten (zwecks Verkauf oder Vermietung) das Tatbestandsmerkmal des Inverkehrbringens im Sinne von Art. 123quater StVO (BGE 105 IV 150 mit Hinweis auf ein nicht veröffentlichtes Urteil). Daran ist festzuhalten.
Indem die Beschwerdeführerin nach den Feststellungen im Urteil des Bezirksgerichts Brugg im Jahre 1982 in der Schweiz Prospekte verteilen liess, in denen sie ihre Geräte und deren Lieferung an schweizerische Haushalte anbot, erfüllte sie den objektiven Tatbestand von Art. 123quater StVO.
3. Die Beschwerdeführerin erfüllte das Tatbestandsmerkmal des Inverkehrbringens nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanzen aber vor allem auch dadurch, dass sie Fernsehapparate etc., die von Personen mit schweizerischem Wohnsitz bei ihr gekauft worden waren, an die schweizerischen Haushalte lieferte.
a) Wohl unterstehen die für den Export bestimmten Materialien sowie die Gebrauchtapparate nach Art. 121bis Abs. 3 und 6 StVO nicht der Prüfungspflicht; daraus kann die Beschwerdeführerin indessen nichts für den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt ableiten. Aus dem Ausland eingeführte Apparate unterliegen der Prüfungspflicht wie das Material schweizerischen Ursprungs (Art. 121bis Abs. 4 StVO).
b) Dass die Kaufverträge in der BRD bzw. mit einer deutschen Firma nach deutschem Recht abgeschlossen wurden und die Kaufobjekte nach der hier nicht zu überprüfenden Meinung der Beschwerdeführerin bereits dadurch allenfalls in der BRD in Verkehr gebracht wurden, ändert nichts daran, dass die Geräte durch ihre Lieferung an schweizerische Haushalte im Sinne von Art. 123quater StVO auch in der Schweiz in Verkehr gebracht wurden. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, das Eigentum an den Geräten sei bereits mit dem Vertragsabschluss auf die Käufer übergegangen, ist verfehlt, und im übrigen ist der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs wie auch jener des Übergangs der Gefahr für die Frage des Inverkehrbringens belanglos. Unerheblich ist auch, dass nach den allgemeinen Geschäftsbedingungen für beide Vertragsparteien der Ort der Niederlassung der Beschwerdeführerin Erfüllungsort war. Entscheidend ist, dass die Beschwerdeführerin die von ihr verkauften Apparate auf Wunsch frei Haus an die Kunden in der Schweiz lieferte, worauf sie in ihrer Werbung übrigens noch besonders hinwies. Die zivilrechtliche Qualifikation dieser Lieferungen ist dabei ohne Bedeutung. Dass die Lieferkosten entgegen einer insoweit etwas missverständlichen Bemerkung im angefochtenen Urteil nicht von der Beschwerdeführerin, sondern vom Käufer getragen wurden, ist unerheblich.
c) Die Beschwerdeführerin war allerdings entgegen den insoweit etwas missverständlichen Ausführungen im angefochtenen Entscheid nicht "Importeurin" der Apparate. Die Vorinstanz sah sich zu diesen in der Nichtigkeitsbeschwerde zu Recht kritisierten Überlegungen offenbar durch den Wortlaut von Art. 2 des Sicherheitszeichen-Reglements (SZR; SR 734.231) veranlasst, wonach unter "in Verkehr bringen" "jede Art der Besitzübertragung vom schweizerischen Hersteller oder vom Importeur bis zum inländischen Verbraucher" zu verstehen ist. Diese Umschreibung ist insoweit etwas zu eng und ungenau, als sie nach ihrem Wortlaut den Import von Geräten durch schweizerische Händler als solchen sowie den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt der Lieferung von Apparaten durch einen ausländischen Händler direkt an schweizerische Haushalte nicht erfasst. Art. 2 des vom Schweizerischen Elektrotechnischen Verein erlassenen Sicherheitszeichen-Reglements ist vom Richter unter Berücksichtigung des Schutzzwecks von Art. 123quater StVO zu interpretieren. Demgemäss kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schon das Anpreisen und Anbieten von Apparaten den Tatbestand von Art. 123quater StVO erfüllen, obschon diese Handlungen vom Wortlaut von Art. 2 SZR nicht erfasst werden (s. BGE 105 IV 150 mit Hinweis). Im übrigen fand nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanzen eine "Besitzübertragung" im Sinne von Art. 2 SZR in der Schweiz dadurch statt, dass die Chauffeure der Beschwerdeführerin in der Schweiz die Apparate den schweizerischen Kunden übergaben.
d) Es trifft zu, dass laut einem Schreiben des Eidgenössischen Starkstrominspektorats vom 5. Juni 1985 an das Bezirksgericht Brugg "elektrotechnische Geräte oder Apparate, die im Ausland gekauft und lediglich für den Eigenverbrauch persönlich importiert wurden, [...] nicht unter die gesetzliche Prüf- und Bewilligungspflicht, da kein Inverkehrbringen in der Schweiz gemäss Art. 121bis Abs. 1 der Starkstromverordnung erfolgt". Daraus kann die Beschwerdeführerin indessen nichts zu ihren Gunsten ableiten. Wohl ist ein Gerät gleich "gefährlich", ob es von der Beschwerdeführerin frei Haus geliefert oder vom Käufer selber nach Hause mitgenommen wird. Die Gefährdung bzw. die Gefährlichkeit des Apparats ist jedoch nicht Tatbestandsmerkmal von Art. 123quater StVO. Es genügt, dass das Gerät nicht vorschriftsgemäss geprüft und gekennzeichnet wurde. Aus diesem Grunde ist es auch belanglos, dass die deutschen und internationalen Bestimmungen, denen die fraglichen Apparate nach den Ausführungen in der Beschwerdeschrift entsprachen, nicht weniger streng sein sollen als die schweizerischen Vorschriften. Im übrigen ist die Behauptung der Beschwerdeführerin, die von den Geräten allenfalls ausgehende Gefahr sei bereits mit dem Abschluss der Kaufverträge, der den Käufern einen Anspruch auf Übergabe der Sache verlieh, geschaffen worden, offensichtlich verfehlt. Diese Gefahr besteht in der Schweiz erst dann, wenn die Geräte in die Schweiz gelangt sind.
e) Von einer Verletzung von Art. 7 StGB kann entgegen den Behauptungen in der Beschwerdeschrift ebenfalls keine Rede sein. Die Beschwerdeführerin wurde nicht von Schweizer Gerichten nach schweizerischen Recht verurteilt, weil in der Schweiz ein Erfolg, etwa eine Gefährdung, eingetreten wäre, welcher gar nicht zum Tatbestand von Art. 123quater StVO gehört, sondern weil sie die Tathandlung des Inverkehrbringens (auch) in der Schweiz ausführte, indem sie die Geräte an die schweizerischen Haushalte lieferte.
4. Die Beschwerdeführerin bestreitet sodann auch den subjektiven Tatbestand.
a) Das Bundesamt für Energiewirtschaft hatte in seiner Strafverfügung vom 27. Februar 1985 der Beschwerdeführerin lediglich fahrlässige Widerhandlung gegen die Elektrizitätsgesetzgebung vorgeworfen, wobei es ihr offenbar einen fahrlässigen Sachverhaltsirrtum betreffend die Prüfungs- und Kennzeichnungspflicht zubilligte. Die Vorinstanz nahm demgegenüber in Übereinstimmung mit dem Urteil des Bezirksgerichts Brugg Vorsatz an. Der in der Nichtigkeitsbeschwerde erhobene Einwand, Fahrlässigkeit sei nicht gegeben, geht demnach an der Sache vorbei. Die damit zusammenhängenden Ausführungen zu den Fragen der Gefährdung und des adäquaten Kausalzusammenhangs sind im übrigen aus den bereits gennanten Gründen verfehlt.
b) Die Berufung der Beschwerdeführerin auf Sachverhalts- und Rechtsirrtum ist unbegründet. Die Beschwerdeführerin wusste nach den für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanzen, dass Geräte der fraglichen Art in der Schweiz einer besonderen Prüfungs- und Kennzeichnungspflicht nach den schweizerischen Vorschriften unterstehen. Sie wusste auch, dass das Inverkehrbringen von ungeprüften und nicht gekennzeichneten Geräten in der Schweiz verboten ist. Nach der landläufigen Anschauung des juristischen Laien (s. BGE 99 IV 55) kann es unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Starkstromverordnung keinen Unterschied machen, ob ein Händler mit Geschäftssitz in der Schweiz oder ein Händler mit Geschäftssitz in der BRD Apparate an Kunden mit schweizerischem Wohnsitz verkauft und liefert. Die Beschwerdeführerin erlag lediglich allenfalls insoweit einem Irrtum, als sie annahm, die Lieferung von Apparaten an schweizerische Haushalte, die aufgrund von in der BRD abgeschlossenen Verträgen erfolgte, sei nicht als "Inverkehrbringen" von Geräten in der Schweiz im Sinne von Art. 123quater StVO zu werten. Das ist ein strafrechtlich unerheblicher sog. Subsumtionsirrtum (vgl. STRATENWERTH, AT I, S. 150 f., SCHULTZ, AT I, S. 232). Es ist daher ohne Bedeutung, dass ein solcher Irrtum von der Vorinstanz allenfalls zu Unrecht verneint wurde oder dass er aus den in der Nichtigkeitsbeschwerde genannten Gründen allenfalls entschuldbar war. Im übrigen deuten die "Eigenverbrauchsbestätigungen", welche die Beschwerdeführerin die Käufer mit schweizerischem Wohnsitz unterzeichnen liess, nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanzen darauf hin, dass die Beschwerdeführerin sich der Problematik der Lieferung von Geräten an Kunden mit schweizerischem Wohnsitz bewusst war. Sie hatte damit keine zureichenden Gründe zur Annahme, sie tue überhaupt nichts Unrechtes (s. dazu BGE 104 IV 218 E. 2), wenn sie faktisch gleich einem schweizerischen Händler solche Lieferungen vornahm. | de | Art. 55 LIE; art. 121 segg., 123quater dell'Ordinanza sugli impianti a corrente forte; art. 2 del Regolamento sul contrassegno di sicurezza. Messa in circolazione di apparecchi elettrici. Il commerciante con sede nella Repubblica federale di Germania che vende direttamente a privati in Svizzera apparecchi elettrici che non sono stati oggetto di una prova e che non sono muniti di un segno distintivo di sicurezza ai sensi degli art. 121 segg. dell'Ordinanza sugli impianti a corrente forte, mette in circolazione gli apparecchi in Svizzera, anche se il contratto di compravendita sia concluso nella Repubblica federale di Germania nella sede del commerciante e in applicazione del diritto germanico. È al proposito irrilevante che un apparecchio elettrico importato dall'acquirente in Svizzera per il proprio uso personale non sia, secondo la prassi delle autorità competenti, soggetto all'obbligo della prova e dell'apposizione del segno distintivo (consid. 1-3).
Nella fattispecie non è dato un errore sui fatti o un errore di diritto (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-132%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,687 | 112 IV 138 | 112 IV 138
Erwägungen ab Seite 138
Aus den Erwägungen:
1. Was der Beschwerdeführer zur Begründung seiner Nichtigkeitsbeschwerde vorbringt, erschöpft sich in der Rüge der Verletzung von Art. 6 Ziff. 1, 2 und 3 lit. d EMRK und Art. 4 BV. Dabei macht er geltend, es liege keine gesicherte Praxis zur Frage vor, ob die Bestimmungen der EMRK prozessuale Garantien verfassungsmässiger Rechte nach Art. 269 Abs. 2 BStP, Staatsvertragsrecht nach Art. 84 Abs. 1 lit. b OG oder eidgenössisches Recht nach Art. 269 Abs. 1 BStP seien; immerhin sei das Bundesgericht im Rahmen von eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerden in BGE 102 IV 155 und 104 IV 93 auf entsprechende Rügen eingetreten.
Dem ist entgegenzuhalten, dass - soweit in den beiden Entscheidungen in Kürze auf die EMRK Bezug genommen wurde - dies einzig unter dem Gesichtspunkt der konventionskonformen Auslegung bestimmter bundesrechtlicher Bestimmungen und damit einer bloss mittelbaren Verletzung der Konvention geschehen ist. Wo indessen die unmittelbare Verletzung von Konventionsbestimmungen in Frage stand, hat das Bundesgericht durchwegs - vom verfassungsmässigen Inhalt der durch die EMRK garantierten Rechte ausgehend - darauf abzielende Rügen auf den Weg der staatsrechtlichen Beschwerde verwiesen bzw. in diesem Verfahren behandelt (s. BGE 107 IV 193, BGE 106 IV 86 u.a.m.). Das gilt insbesondere auch für die Fälle einer direkten Verletzung von Art. 6 Ziff. 2 und 3 lit. d EMRK (s. BGE 109 Ia 238, BGE 106 IV 89 E. 2, BGE 104 Ia 314, BGE 103 Ia 491 u.a.m.).
2. Im vorliegenden Fall rügt der Beschwerdeführer ausschliesslich eine unmittelbare Verletzung von Konventionsbestimmungen und überdies von Art. 4 BV. Er macht damit nicht eine Missachtung von eidgenössischem Gesetzesrecht, sondern von Verfassungsrecht und von staatsvertraglichen Bestimmungen mit verfassungsmässigem Inhalt geltend. Für solche Vorbringen ist jedoch die Nichtigkeitsbeschwerde nicht gegeben (Art. 269 Abs. 1 BStP), weshalb auf das Rechtsmittel nicht einzutreten ist. | de | Art. 6 Ziff. 2 und 3 lit. d EMRK. Beweiswürdigung; Rechtsmittel.
Unmittelbare Verletzungen der Europäischen Menschenrechtskonvention sind ausschliesslich mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,688 | 112 IV 138 | 112 IV 138
Erwägungen ab Seite 138
Aus den Erwägungen:
1. Was der Beschwerdeführer zur Begründung seiner Nichtigkeitsbeschwerde vorbringt, erschöpft sich in der Rüge der Verletzung von Art. 6 Ziff. 1, 2 und 3 lit. d EMRK und Art. 4 BV. Dabei macht er geltend, es liege keine gesicherte Praxis zur Frage vor, ob die Bestimmungen der EMRK prozessuale Garantien verfassungsmässiger Rechte nach Art. 269 Abs. 2 BStP, Staatsvertragsrecht nach Art. 84 Abs. 1 lit. b OG oder eidgenössisches Recht nach Art. 269 Abs. 1 BStP seien; immerhin sei das Bundesgericht im Rahmen von eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerden in BGE 102 IV 155 und 104 IV 93 auf entsprechende Rügen eingetreten.
Dem ist entgegenzuhalten, dass - soweit in den beiden Entscheidungen in Kürze auf die EMRK Bezug genommen wurde - dies einzig unter dem Gesichtspunkt der konventionskonformen Auslegung bestimmter bundesrechtlicher Bestimmungen und damit einer bloss mittelbaren Verletzung der Konvention geschehen ist. Wo indessen die unmittelbare Verletzung von Konventionsbestimmungen in Frage stand, hat das Bundesgericht durchwegs - vom verfassungsmässigen Inhalt der durch die EMRK garantierten Rechte ausgehend - darauf abzielende Rügen auf den Weg der staatsrechtlichen Beschwerde verwiesen bzw. in diesem Verfahren behandelt (s. BGE 107 IV 193, BGE 106 IV 86 u.a.m.). Das gilt insbesondere auch für die Fälle einer direkten Verletzung von Art. 6 Ziff. 2 und 3 lit. d EMRK (s. BGE 109 Ia 238, BGE 106 IV 89 E. 2, BGE 104 Ia 314, BGE 103 Ia 491 u.a.m.).
2. Im vorliegenden Fall rügt der Beschwerdeführer ausschliesslich eine unmittelbare Verletzung von Konventionsbestimmungen und überdies von Art. 4 BV. Er macht damit nicht eine Missachtung von eidgenössischem Gesetzesrecht, sondern von Verfassungsrecht und von staatsvertraglichen Bestimmungen mit verfassungsmässigem Inhalt geltend. Für solche Vorbringen ist jedoch die Nichtigkeitsbeschwerde nicht gegeben (Art. 269 Abs. 1 BStP), weshalb auf das Rechtsmittel nicht einzutreten ist. | de | Art. 6 ch. 2 et 3 litt. d CEDH. Appréciation des preuves; voie de droit.
Les violations directes de la Convention européenne doivent être invoquées exclusivement par le moyen d'un recours de droit public. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,689 | 112 IV 138 | 112 IV 138
Erwägungen ab Seite 138
Aus den Erwägungen:
1. Was der Beschwerdeführer zur Begründung seiner Nichtigkeitsbeschwerde vorbringt, erschöpft sich in der Rüge der Verletzung von Art. 6 Ziff. 1, 2 und 3 lit. d EMRK und Art. 4 BV. Dabei macht er geltend, es liege keine gesicherte Praxis zur Frage vor, ob die Bestimmungen der EMRK prozessuale Garantien verfassungsmässiger Rechte nach Art. 269 Abs. 2 BStP, Staatsvertragsrecht nach Art. 84 Abs. 1 lit. b OG oder eidgenössisches Recht nach Art. 269 Abs. 1 BStP seien; immerhin sei das Bundesgericht im Rahmen von eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerden in BGE 102 IV 155 und 104 IV 93 auf entsprechende Rügen eingetreten.
Dem ist entgegenzuhalten, dass - soweit in den beiden Entscheidungen in Kürze auf die EMRK Bezug genommen wurde - dies einzig unter dem Gesichtspunkt der konventionskonformen Auslegung bestimmter bundesrechtlicher Bestimmungen und damit einer bloss mittelbaren Verletzung der Konvention geschehen ist. Wo indessen die unmittelbare Verletzung von Konventionsbestimmungen in Frage stand, hat das Bundesgericht durchwegs - vom verfassungsmässigen Inhalt der durch die EMRK garantierten Rechte ausgehend - darauf abzielende Rügen auf den Weg der staatsrechtlichen Beschwerde verwiesen bzw. in diesem Verfahren behandelt (s. BGE 107 IV 193, BGE 106 IV 86 u.a.m.). Das gilt insbesondere auch für die Fälle einer direkten Verletzung von Art. 6 Ziff. 2 und 3 lit. d EMRK (s. BGE 109 Ia 238, BGE 106 IV 89 E. 2, BGE 104 Ia 314, BGE 103 Ia 491 u.a.m.).
2. Im vorliegenden Fall rügt der Beschwerdeführer ausschliesslich eine unmittelbare Verletzung von Konventionsbestimmungen und überdies von Art. 4 BV. Er macht damit nicht eine Missachtung von eidgenössischem Gesetzesrecht, sondern von Verfassungsrecht und von staatsvertraglichen Bestimmungen mit verfassungsmässigem Inhalt geltend. Für solche Vorbringen ist jedoch die Nichtigkeitsbeschwerde nicht gegeben (Art. 269 Abs. 1 BStP), weshalb auf das Rechtsmittel nicht einzutreten ist. | de | Art. 6 n. 2 e 3 lett. d CEDU. Valutazione delle prove; rimedio giuridico.
Le violazioni dirette della Convenzione europea possono essere sollevate esclusivamente con ricorso di diritto pubblico. | it | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,690 | 112 IV 139 | 112 IV 139
Sachverhalt ab Seite 140
B., C. und E. wurden vom Bezirksgericht St. Gallen am 10. November 1983 für in die Zeit von April bis Anfang Dezember 1982 fallende Delikte u.a. wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls verurteilt. Später ergab sich, dass B. zusammen mit C. und Fräulein D. zuvor Ende Januar 1983 einen Einbruchdiebstahl im Kanton Zürich und am 3./4. Februar 1983 zwei gleiche Delikte im Kanton Schaffhausen verübt hatten und dass C. und dessen nunmehrige Ehefrau C.-D. am 16. März und 11. Mai 1983 im Kanton St. Gallen in einen Massagesalon eingebrochen waren. Zudem gestand B., im November und Dezember 1984 zusammen mit F., G. und Frau H. und überdies vor und nach seiner Verurteilung vom 10. November 1983 zahlreiche weitere Diebstahlsdelikte begangen zu haben, an denen zum Teil I., K. und L. beteiligt waren.
Im Zusammenhang mit einem im Fürstentum Liechtenstein ausgeführten Diebstahl, bei welchem als Täter A. in Betracht fiel, ergab sich der Verdacht, dass dieser in der Zeit von Juli bis November 1984 zusammen mit C. und überdies in den Jahren 1983 und 1984 zusammen mit E., M., N., Frau O. und Frau P. an zahlreichen Einbruchdiebstählen teilgenommen habe. Der Verdacht wurde schliesslich durch das Geständnis erhärtet, das A. am 19. Februar 1986 ablegte, nachdem er zusammen mit Q. verhaftet worden war und letzterer zugegeben hatte, mit A. von Mitte Oktober 1985 bis zur Verhaftung eine Reihe von Diebstählen verübt zu haben, wobei sie zum Teil bewaffnet waren.
Von den durch die verschiedenen Tätergruppen in der Schweiz begangenen Diebstahlsdelikten entfallen
37 auf den Kanton SG
24 auf den Kanton TG
9 auf den Kanton ZH
8 auf den Kanton SH
6 auf den Kanton BE
5 auf den Kanton SZ
4 auf den Kanton AR
4 auf den Kanton AI
3 auf den Kanton AG
3 auf den Kanton FR
3 auf den Kanton UR
2 auf den Kanton VS
1 auf den Kanton GR
1 auf den Kanton TI
In der Folge geführte Gerichtsstandsverhandlungen verliefen erfolglos, so dass die Anklagebehörde des Kantons Schaffhausen am 18. September 1986 mit dem Begehren an die Anklagekammer des Bundesgerichts gelangte, es seien die Behörden des Kantons Zürich mit der weiteren Verfolgung und Beurteilung der genannten Verdächtigten zu befassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen hat in ihrer Eingabe eventualiter eine Aufteilung des Verfahrens nach Tätergruppen vorgeschlagen. Eine solche Lösung wurde von der Rechtsprechung bisweilen namentlich dann als möglich erachtet, wenn zwei oder mehrere Tätergruppen zur Hauptsache unabhängig voneinander gehandelt hatten und nur wenige Querverbindungen bestanden, so dass sich eine geteilte Verfolgung und Beurteilung ohne zu grosse Schwierigkeiten durchführen liess und sich eine solche Regelung auch unter dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie aufdrängte; denn von der Möglichkeit der Trennung des Verfahrens ist zurückhaltend Gebrauch zu machen (BGE 69 IV 47/48). Im vorliegenden Fall ergibt eine nähere Prüfung der Akten, dass zwar zwei Tätergruppen (A. und Kons. und B. und Kons.) das Bild beherrschen, dass jedoch zwischen ihnen vielfache, über den Mittäter C. laufende Querverbindungen bestehen, so dass eine Aufteilung des Verfahrens dem in Art. 349 StGB zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers, alle Tatbeteiligten wenn möglich am gleichen Ort zu verfolgen und zu beurteilen, zuwiderliefe.
4. Eine Lösung, die einerseits dem Bestreben nach Zweckmässigkeit und anderseits dem Grundgedanken des Gesetzes entgegenkommt, bietet im vorliegenden Fall ein von der Rechtsprechung in besonderen Fällen erprobtes Vorgehen im Sinne des sogenannten forum secundum praeventionis. Die Liste der hier in Betracht fallenden Straftaten zeigt, dass von den rund 110 Deliktsfällen mehr als die Hälfte (61) auf die Kantone St. Gallen und Thurgau entfallen, während sich der Rest auf insgesamt 12 Kantone verteilt. Bei dieser Sachlage, die ein Schwergewicht in den Kantonen St. Gallen und Thurgau ergibt, rechtfertigt es sich, den Gerichtsstand in einem von ihnen festzulegen, wobei unter ihnen die Zuständigkeit analog der gesetzlichen Norm des Art. 350 StGB zu bestimmen ist.
Die ersten in einem der beiden Kantone zur Anzeige gebrachten Deliktsfälle sind die Einbrüche von C. und Frau C.-D. in Rorschach/SG. Nachdem die beiden Angeschuldigten bereits Ende Januar und Anfang Februar 1983 zusammen mit B. Einbruchdiebstähle verübt hatten, für welche die Bandenmässigkeit nach der Aktenlage nicht auszuschliessen ist, was im Rahmen der Gerichtsstandsbestimmung ausreicht, ist dieser Schluss auch für die in Rorschach verübten Einbruchdiebstähle begründet, zumal C. und Frau C.-D. inzwischen am 3. März 1983 geheiratet hatten und deshalb ein konkludenter Wille, die finanziellen Schwierigkeiten weiterhin vermittels Einbruchdiebstählen zu beheben und in diesem Sinne jederzeit zusammenzuwirken, in vermehrtem Masse begründet erscheint. Angesichts dessen ist deshalb der Gerichtsstand insgesamt im Kanton St. Gallen festzulegen. | de | Art. 263 BStP, Art. 349/350 StGB; Bestimmung des Gerichtsstandes. 1. Voraussetzung für die Teilung des Gerichtsstandes beim Zusammentreffen vieler durch mehrere Täter begangener Straftaten in casu verneint (E. 3).
2. Vorgehen im Sinne des "forum secundum praeventionis" (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,691 | 112 IV 139 | 112 IV 139
Sachverhalt ab Seite 140
B., C. und E. wurden vom Bezirksgericht St. Gallen am 10. November 1983 für in die Zeit von April bis Anfang Dezember 1982 fallende Delikte u.a. wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls verurteilt. Später ergab sich, dass B. zusammen mit C. und Fräulein D. zuvor Ende Januar 1983 einen Einbruchdiebstahl im Kanton Zürich und am 3./4. Februar 1983 zwei gleiche Delikte im Kanton Schaffhausen verübt hatten und dass C. und dessen nunmehrige Ehefrau C.-D. am 16. März und 11. Mai 1983 im Kanton St. Gallen in einen Massagesalon eingebrochen waren. Zudem gestand B., im November und Dezember 1984 zusammen mit F., G. und Frau H. und überdies vor und nach seiner Verurteilung vom 10. November 1983 zahlreiche weitere Diebstahlsdelikte begangen zu haben, an denen zum Teil I., K. und L. beteiligt waren.
Im Zusammenhang mit einem im Fürstentum Liechtenstein ausgeführten Diebstahl, bei welchem als Täter A. in Betracht fiel, ergab sich der Verdacht, dass dieser in der Zeit von Juli bis November 1984 zusammen mit C. und überdies in den Jahren 1983 und 1984 zusammen mit E., M., N., Frau O. und Frau P. an zahlreichen Einbruchdiebstählen teilgenommen habe. Der Verdacht wurde schliesslich durch das Geständnis erhärtet, das A. am 19. Februar 1986 ablegte, nachdem er zusammen mit Q. verhaftet worden war und letzterer zugegeben hatte, mit A. von Mitte Oktober 1985 bis zur Verhaftung eine Reihe von Diebstählen verübt zu haben, wobei sie zum Teil bewaffnet waren.
Von den durch die verschiedenen Tätergruppen in der Schweiz begangenen Diebstahlsdelikten entfallen
37 auf den Kanton SG
24 auf den Kanton TG
9 auf den Kanton ZH
8 auf den Kanton SH
6 auf den Kanton BE
5 auf den Kanton SZ
4 auf den Kanton AR
4 auf den Kanton AI
3 auf den Kanton AG
3 auf den Kanton FR
3 auf den Kanton UR
2 auf den Kanton VS
1 auf den Kanton GR
1 auf den Kanton TI
In der Folge geführte Gerichtsstandsverhandlungen verliefen erfolglos, so dass die Anklagebehörde des Kantons Schaffhausen am 18. September 1986 mit dem Begehren an die Anklagekammer des Bundesgerichts gelangte, es seien die Behörden des Kantons Zürich mit der weiteren Verfolgung und Beurteilung der genannten Verdächtigten zu befassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen hat in ihrer Eingabe eventualiter eine Aufteilung des Verfahrens nach Tätergruppen vorgeschlagen. Eine solche Lösung wurde von der Rechtsprechung bisweilen namentlich dann als möglich erachtet, wenn zwei oder mehrere Tätergruppen zur Hauptsache unabhängig voneinander gehandelt hatten und nur wenige Querverbindungen bestanden, so dass sich eine geteilte Verfolgung und Beurteilung ohne zu grosse Schwierigkeiten durchführen liess und sich eine solche Regelung auch unter dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie aufdrängte; denn von der Möglichkeit der Trennung des Verfahrens ist zurückhaltend Gebrauch zu machen (BGE 69 IV 47/48). Im vorliegenden Fall ergibt eine nähere Prüfung der Akten, dass zwar zwei Tätergruppen (A. und Kons. und B. und Kons.) das Bild beherrschen, dass jedoch zwischen ihnen vielfache, über den Mittäter C. laufende Querverbindungen bestehen, so dass eine Aufteilung des Verfahrens dem in Art. 349 StGB zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers, alle Tatbeteiligten wenn möglich am gleichen Ort zu verfolgen und zu beurteilen, zuwiderliefe.
4. Eine Lösung, die einerseits dem Bestreben nach Zweckmässigkeit und anderseits dem Grundgedanken des Gesetzes entgegenkommt, bietet im vorliegenden Fall ein von der Rechtsprechung in besonderen Fällen erprobtes Vorgehen im Sinne des sogenannten forum secundum praeventionis. Die Liste der hier in Betracht fallenden Straftaten zeigt, dass von den rund 110 Deliktsfällen mehr als die Hälfte (61) auf die Kantone St. Gallen und Thurgau entfallen, während sich der Rest auf insgesamt 12 Kantone verteilt. Bei dieser Sachlage, die ein Schwergewicht in den Kantonen St. Gallen und Thurgau ergibt, rechtfertigt es sich, den Gerichtsstand in einem von ihnen festzulegen, wobei unter ihnen die Zuständigkeit analog der gesetzlichen Norm des Art. 350 StGB zu bestimmen ist.
Die ersten in einem der beiden Kantone zur Anzeige gebrachten Deliktsfälle sind die Einbrüche von C. und Frau C.-D. in Rorschach/SG. Nachdem die beiden Angeschuldigten bereits Ende Januar und Anfang Februar 1983 zusammen mit B. Einbruchdiebstähle verübt hatten, für welche die Bandenmässigkeit nach der Aktenlage nicht auszuschliessen ist, was im Rahmen der Gerichtsstandsbestimmung ausreicht, ist dieser Schluss auch für die in Rorschach verübten Einbruchdiebstähle begründet, zumal C. und Frau C.-D. inzwischen am 3. März 1983 geheiratet hatten und deshalb ein konkludenter Wille, die finanziellen Schwierigkeiten weiterhin vermittels Einbruchdiebstählen zu beheben und in diesem Sinne jederzeit zusammenzuwirken, in vermehrtem Masse begründet erscheint. Angesichts dessen ist deshalb der Gerichtsstand insgesamt im Kanton St. Gallen festzulegen. | de | Art. 263 PPF, art. 349/350 CP; détermination du for. 1. Cas concret dans lequel il n'est pas possible de diviser le for, malgré le concours de nombreuses infractions commises par une pluralité d'auteurs (consid. 3).
2. Manière de procéder conformément au principe "forum secundum praeventionis" (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,692 | 112 IV 139 | 112 IV 139
Sachverhalt ab Seite 140
B., C. und E. wurden vom Bezirksgericht St. Gallen am 10. November 1983 für in die Zeit von April bis Anfang Dezember 1982 fallende Delikte u.a. wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls verurteilt. Später ergab sich, dass B. zusammen mit C. und Fräulein D. zuvor Ende Januar 1983 einen Einbruchdiebstahl im Kanton Zürich und am 3./4. Februar 1983 zwei gleiche Delikte im Kanton Schaffhausen verübt hatten und dass C. und dessen nunmehrige Ehefrau C.-D. am 16. März und 11. Mai 1983 im Kanton St. Gallen in einen Massagesalon eingebrochen waren. Zudem gestand B., im November und Dezember 1984 zusammen mit F., G. und Frau H. und überdies vor und nach seiner Verurteilung vom 10. November 1983 zahlreiche weitere Diebstahlsdelikte begangen zu haben, an denen zum Teil I., K. und L. beteiligt waren.
Im Zusammenhang mit einem im Fürstentum Liechtenstein ausgeführten Diebstahl, bei welchem als Täter A. in Betracht fiel, ergab sich der Verdacht, dass dieser in der Zeit von Juli bis November 1984 zusammen mit C. und überdies in den Jahren 1983 und 1984 zusammen mit E., M., N., Frau O. und Frau P. an zahlreichen Einbruchdiebstählen teilgenommen habe. Der Verdacht wurde schliesslich durch das Geständnis erhärtet, das A. am 19. Februar 1986 ablegte, nachdem er zusammen mit Q. verhaftet worden war und letzterer zugegeben hatte, mit A. von Mitte Oktober 1985 bis zur Verhaftung eine Reihe von Diebstählen verübt zu haben, wobei sie zum Teil bewaffnet waren.
Von den durch die verschiedenen Tätergruppen in der Schweiz begangenen Diebstahlsdelikten entfallen
37 auf den Kanton SG
24 auf den Kanton TG
9 auf den Kanton ZH
8 auf den Kanton SH
6 auf den Kanton BE
5 auf den Kanton SZ
4 auf den Kanton AR
4 auf den Kanton AI
3 auf den Kanton AG
3 auf den Kanton FR
3 auf den Kanton UR
2 auf den Kanton VS
1 auf den Kanton GR
1 auf den Kanton TI
In der Folge geführte Gerichtsstandsverhandlungen verliefen erfolglos, so dass die Anklagebehörde des Kantons Schaffhausen am 18. September 1986 mit dem Begehren an die Anklagekammer des Bundesgerichts gelangte, es seien die Behörden des Kantons Zürich mit der weiteren Verfolgung und Beurteilung der genannten Verdächtigten zu befassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen hat in ihrer Eingabe eventualiter eine Aufteilung des Verfahrens nach Tätergruppen vorgeschlagen. Eine solche Lösung wurde von der Rechtsprechung bisweilen namentlich dann als möglich erachtet, wenn zwei oder mehrere Tätergruppen zur Hauptsache unabhängig voneinander gehandelt hatten und nur wenige Querverbindungen bestanden, so dass sich eine geteilte Verfolgung und Beurteilung ohne zu grosse Schwierigkeiten durchführen liess und sich eine solche Regelung auch unter dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie aufdrängte; denn von der Möglichkeit der Trennung des Verfahrens ist zurückhaltend Gebrauch zu machen (BGE 69 IV 47/48). Im vorliegenden Fall ergibt eine nähere Prüfung der Akten, dass zwar zwei Tätergruppen (A. und Kons. und B. und Kons.) das Bild beherrschen, dass jedoch zwischen ihnen vielfache, über den Mittäter C. laufende Querverbindungen bestehen, so dass eine Aufteilung des Verfahrens dem in Art. 349 StGB zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers, alle Tatbeteiligten wenn möglich am gleichen Ort zu verfolgen und zu beurteilen, zuwiderliefe.
4. Eine Lösung, die einerseits dem Bestreben nach Zweckmässigkeit und anderseits dem Grundgedanken des Gesetzes entgegenkommt, bietet im vorliegenden Fall ein von der Rechtsprechung in besonderen Fällen erprobtes Vorgehen im Sinne des sogenannten forum secundum praeventionis. Die Liste der hier in Betracht fallenden Straftaten zeigt, dass von den rund 110 Deliktsfällen mehr als die Hälfte (61) auf die Kantone St. Gallen und Thurgau entfallen, während sich der Rest auf insgesamt 12 Kantone verteilt. Bei dieser Sachlage, die ein Schwergewicht in den Kantonen St. Gallen und Thurgau ergibt, rechtfertigt es sich, den Gerichtsstand in einem von ihnen festzulegen, wobei unter ihnen die Zuständigkeit analog der gesetzlichen Norm des Art. 350 StGB zu bestimmen ist.
Die ersten in einem der beiden Kantone zur Anzeige gebrachten Deliktsfälle sind die Einbrüche von C. und Frau C.-D. in Rorschach/SG. Nachdem die beiden Angeschuldigten bereits Ende Januar und Anfang Februar 1983 zusammen mit B. Einbruchdiebstähle verübt hatten, für welche die Bandenmässigkeit nach der Aktenlage nicht auszuschliessen ist, was im Rahmen der Gerichtsstandsbestimmung ausreicht, ist dieser Schluss auch für die in Rorschach verübten Einbruchdiebstähle begründet, zumal C. und Frau C.-D. inzwischen am 3. März 1983 geheiratet hatten und deshalb ein konkludenter Wille, die finanziellen Schwierigkeiten weiterhin vermittels Einbruchdiebstählen zu beheben und in diesem Sinne jederzeit zusammenzuwirken, in vermehrtem Masse begründet erscheint. Angesichts dessen ist deshalb der Gerichtsstand insgesamt im Kanton St. Gallen festzulegen. | de | Art. 263 PP, art. 349/350 CP; determinazione del foro. 1. Caso concreto in cui non è possibile suddividere il foro malgrado il concorso di numerosi reati commessi da più agenti (consid. 3).
2. Modo di procedere conformemente al principio "forum secundum praeventionis" (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,693 | 112 IV 14 | 112 IV 14
Erwägungen ab Seite 14
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, selbst wenn der Beurteilung seines Falles BGE 109 IV 106 uneingeschränkt zugrunde gelegt werde, sei der Tatbestand von Art. 139 Ziff. 3 StGB nicht erfüllt; diese Bestimmung setze nämlich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine konkrete Gefährdung voraus, die in seinem Fall zu verneinen sei; beim Einsatz einer gesicherten und nicht durchgeladenen Pistole könne nur von einer mittelbaren, abstrakten Gefahr für das Opfer gesprochen werden, weil "erst durch mehrere gezielte und bewusst vorzunehmende Manipulationen" das Gefährdungspotential der Pistole aktiviert werden könne; die Vorinstanz habe diese abstrakte Gefährdung genügen lassen und dadurch in unzulässiger Weise die Bundesgerichtspraxis verschärft.
Wohl war in dem vom Beschwerdeführer angerufenen BGE 107 IV 110 die Rede von einer "gesicherten oder nicht durchgeladenen Pistole". Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, Entsicherung und Durchladung würden "alternativ als tatbestandsbegründend erachtet" bzw. bei gesicherter und nicht durchgeladener Waffe sei hochgradige Lebensgefahr nicht gegeben. Das Gegenteil ist der Fall. Die Vorinstanz stellte in diesem Zusammenhang fest, dass der Beschwerdeführer "in Sekundenschnelle und ohne besondere Mühe einen Schuss hätte abgeben können; mit praktisch der gleichen Handbewegung kann der Sicherungshebel umgelegt und die Ladebewegung vollzogen werden. Dass er in der anderen Hand einen Plastiksack trug, vermag daran ebenfalls nichts zu ändern". Die Tatsache aber, dass eine Pistole in der Regel erfahrungsgemäss - so wie in casu auch die "F.N. Browning" des Beschwerdeführers - innert Sekundenschnelle und ohne Mühe entsichert und durchgeladen bzw. schussbereit gemacht werden kann, schafft nicht eine abstrakte, sondern eine konkrete Lebensgefahr für das Opfer. Die vorinstanzliche Auslegung von Art. 139 Ziff. 3 StGB erfolgte somit offensichtlich in zutreffender Anwendung der von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausgebildeten Kriterien und geht nicht, wie behauptet, weiter als diese. Die Beschwerde erweist sich demzufolge auch in diesem Punkt als unbegründet. | de | Art. 139 Ziff. 3 StGB. Raub unter Drohung mit scharf geladener Schusswaffe. Eine konkrete Lebensgefahr für das Opfer ist auch dann zu bejahen, wenn die Waffe gesichert und nicht durchgeladen ist (Präzisierung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,694 | 112 IV 14 | 112 IV 14
Erwägungen ab Seite 14
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, selbst wenn der Beurteilung seines Falles BGE 109 IV 106 uneingeschränkt zugrunde gelegt werde, sei der Tatbestand von Art. 139 Ziff. 3 StGB nicht erfüllt; diese Bestimmung setze nämlich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine konkrete Gefährdung voraus, die in seinem Fall zu verneinen sei; beim Einsatz einer gesicherten und nicht durchgeladenen Pistole könne nur von einer mittelbaren, abstrakten Gefahr für das Opfer gesprochen werden, weil "erst durch mehrere gezielte und bewusst vorzunehmende Manipulationen" das Gefährdungspotential der Pistole aktiviert werden könne; die Vorinstanz habe diese abstrakte Gefährdung genügen lassen und dadurch in unzulässiger Weise die Bundesgerichtspraxis verschärft.
Wohl war in dem vom Beschwerdeführer angerufenen BGE 107 IV 110 die Rede von einer "gesicherten oder nicht durchgeladenen Pistole". Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, Entsicherung und Durchladung würden "alternativ als tatbestandsbegründend erachtet" bzw. bei gesicherter und nicht durchgeladener Waffe sei hochgradige Lebensgefahr nicht gegeben. Das Gegenteil ist der Fall. Die Vorinstanz stellte in diesem Zusammenhang fest, dass der Beschwerdeführer "in Sekundenschnelle und ohne besondere Mühe einen Schuss hätte abgeben können; mit praktisch der gleichen Handbewegung kann der Sicherungshebel umgelegt und die Ladebewegung vollzogen werden. Dass er in der anderen Hand einen Plastiksack trug, vermag daran ebenfalls nichts zu ändern". Die Tatsache aber, dass eine Pistole in der Regel erfahrungsgemäss - so wie in casu auch die "F.N. Browning" des Beschwerdeführers - innert Sekundenschnelle und ohne Mühe entsichert und durchgeladen bzw. schussbereit gemacht werden kann, schafft nicht eine abstrakte, sondern eine konkrete Lebensgefahr für das Opfer. Die vorinstanzliche Auslegung von Art. 139 Ziff. 3 StGB erfolgte somit offensichtlich in zutreffender Anwendung der von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausgebildeten Kriterien und geht nicht, wie behauptet, weiter als diese. Die Beschwerde erweist sich demzufolge auch in diesem Punkt als unbegründet. | de | Art. 139 ch. 3 CP. Brigandage sous la menace d'une arme à feu chargée à balles. Il y a également mise en danger concrète de la vie de la victime, lorsque l'arme est assurée et qu'une balle n'est pas engagée dans le canon (précision de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,695 | 112 IV 14 | 112 IV 14
Erwägungen ab Seite 14
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, selbst wenn der Beurteilung seines Falles BGE 109 IV 106 uneingeschränkt zugrunde gelegt werde, sei der Tatbestand von Art. 139 Ziff. 3 StGB nicht erfüllt; diese Bestimmung setze nämlich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine konkrete Gefährdung voraus, die in seinem Fall zu verneinen sei; beim Einsatz einer gesicherten und nicht durchgeladenen Pistole könne nur von einer mittelbaren, abstrakten Gefahr für das Opfer gesprochen werden, weil "erst durch mehrere gezielte und bewusst vorzunehmende Manipulationen" das Gefährdungspotential der Pistole aktiviert werden könne; die Vorinstanz habe diese abstrakte Gefährdung genügen lassen und dadurch in unzulässiger Weise die Bundesgerichtspraxis verschärft.
Wohl war in dem vom Beschwerdeführer angerufenen BGE 107 IV 110 die Rede von einer "gesicherten oder nicht durchgeladenen Pistole". Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, Entsicherung und Durchladung würden "alternativ als tatbestandsbegründend erachtet" bzw. bei gesicherter und nicht durchgeladener Waffe sei hochgradige Lebensgefahr nicht gegeben. Das Gegenteil ist der Fall. Die Vorinstanz stellte in diesem Zusammenhang fest, dass der Beschwerdeführer "in Sekundenschnelle und ohne besondere Mühe einen Schuss hätte abgeben können; mit praktisch der gleichen Handbewegung kann der Sicherungshebel umgelegt und die Ladebewegung vollzogen werden. Dass er in der anderen Hand einen Plastiksack trug, vermag daran ebenfalls nichts zu ändern". Die Tatsache aber, dass eine Pistole in der Regel erfahrungsgemäss - so wie in casu auch die "F.N. Browning" des Beschwerdeführers - innert Sekundenschnelle und ohne Mühe entsichert und durchgeladen bzw. schussbereit gemacht werden kann, schafft nicht eine abstrakte, sondern eine konkrete Lebensgefahr für das Opfer. Die vorinstanzliche Auslegung von Art. 139 Ziff. 3 StGB erfolgte somit offensichtlich in zutreffender Anwendung der von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausgebildeten Kriterien und geht nicht, wie behauptet, weiter als diese. Die Beschwerde erweist sich demzufolge auch in diesem Punkt als unbegründet. | de | Art. 139 n. 3 CP. Rapina commessa sotto la minaccia di un'arma da fuoco carica. È dato un pericolo concreto di morte della vittima anche laddove l'arma sia assicurata e non abbia un proiettile in canna (precisazione della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,696 | 112 IV 142 | 112 IV 142
Sachverhalt ab Seite 142
Mit Eingabe vom 3. April 1986 ersucht die Staatsanwaltschaft des
Kantons St. Gallen die Anklagekammer des Bundesgerichts, die Behörden des Kantons Appenzell A.Rh. als berechtigt und verpflichtet zu erklären, alle A., G. und L. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen. Die Gesuchstellerin beruft sich dabei auf das forum praeventionis und macht überdies geltend, es sei zweckmässig, alle drei Täter zusammen im Kanton Appenzell A.Rh. zu verfolgen, nachdem die Untersuchung in diesem Kanton angehoben worden sei.
Das Verhöramt des Kantons Appenzell A.Rh. beantragt demgegenüber, den Gerichtsstand im Kanton St. Gallen festzulegen, weil einerseits das schwerste in Betracht fallende Delikt bandenmässiger Diebstahl und die erste wegen eines solchen qualifizierten Diebstahls erstattete Anzeige im Kanton St. Gallen eingereicht worden sei, und weil anderseits keine Gründe vorlägen, vom gesetzlichen Gerichtsstand abzugehen.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. Nach ständiger Rechtsprechung der Anklagekammer des Bundesgerichts müssen dem Gesuch alle für die Bestimmung des Gerichtsstandes wesentlichen Tatsachen entnommen werden können, ohne dass das Bundesgericht vorerst die Akten durchsehen muss. Die ersuchende Behörde hat demnach alle dem oder den Verfolgten vorgeworfenen Tatbestände in kurzer, aber vollständiger Übersicht aufzuführen, summarisch rechtlich zu würdigen und die vorgenommenen Verfolgungshandlungen zu nennen (BGE 79 IV 46, SCHWERI, Praxis zur interkantonalen Gerichtsstandsbestimmung, ZStR 92/1976 S. 171).
Aus dem Gesuch der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen ergibt sich nur, dass am 26. Januar 1985 im Kanton Appenzell A.Rh. gegen Unbekannt Anzeige wegen Diebstahls erstattet wurde und dass sich später herausstellte, dass A. Täter sein könnte, dass ferner am 25. November 1985, 08.00 Uhr, in St. Gallen und gleichentags, um 08.20 Uhr, bei der Kantonspolizei von Appenzell A.Rh. Strafanzeigen wegen Diebstählen eingingen, die - wie sich später herausstellte - von A., G. und L. als Mittäter verübt worden sein sollen. Diese Angaben genügen zur Bestimmung des Gerichtsstandes nicht, zumal die Vernehmlassung des Verhörrichters von Appenzell A.Rh. erkennen lässt, dass den Beschuldigten noch zahlreiche andere Diebstähle zur Last gelegt werden. Es ist deshalb nicht möglich, aufgrund des Gesuches festzustellen, welche strafbaren Handlungen beispielsweise A. allein und welche er zusammen mit G. und L. begangen haben soll, in welchem zeitlichen Verhältnis die ersten zu den zweiten stehen und ob diese letzteren qualifizierte Delikte waren oder nicht. Das alles aber ist nach der gesetzlichen Ordnung des Art. 350 Ziff. 1 StGB, derzufolge der Gerichtsstand in Fällen wie dem vorliegenden primär nach dem mit der schwersten Strafe bedrohten Delikt (Abs. 1) und erst subsidiär nach dem Ort der ersten Untersuchungshandlung (Abs. 2) zu bestimmen ist, von entscheidender Bedeutung. Wo beispielsweise eine Mehrzahl von Diebstählen in Frage steht, ist daher zunächst zu prüfen, ob nicht ein Teil derselben qualifizierte sind, und - falls dies zutrifft - von dieser Deliktsgruppe auszugehen und danach zu ermitteln, wo bezüglich dieser Handlungen die Untersuchung zuerst angehoben wurde. Dazu bedarf es aber entsprechender Angaben, die von der gesuchstellenden Behörde dem Bundesgericht zu vermitteln sind. Da solche Angaben im vorliegenden Gesuch fehlen, ist dieses zur Zeit abzuweisen. | de | Art. 351 StGB, Art. 264 BStP. Formelle Anforderungen an ein Gesuch um Bestimmung des Gerichtsstandes. | de | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,697 | 112 IV 142 | 112 IV 142
Sachverhalt ab Seite 142
Mit Eingabe vom 3. April 1986 ersucht die Staatsanwaltschaft des
Kantons St. Gallen die Anklagekammer des Bundesgerichts, die Behörden des Kantons Appenzell A.Rh. als berechtigt und verpflichtet zu erklären, alle A., G. und L. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen. Die Gesuchstellerin beruft sich dabei auf das forum praeventionis und macht überdies geltend, es sei zweckmässig, alle drei Täter zusammen im Kanton Appenzell A.Rh. zu verfolgen, nachdem die Untersuchung in diesem Kanton angehoben worden sei.
Das Verhöramt des Kantons Appenzell A.Rh. beantragt demgegenüber, den Gerichtsstand im Kanton St. Gallen festzulegen, weil einerseits das schwerste in Betracht fallende Delikt bandenmässiger Diebstahl und die erste wegen eines solchen qualifizierten Diebstahls erstattete Anzeige im Kanton St. Gallen eingereicht worden sei, und weil anderseits keine Gründe vorlägen, vom gesetzlichen Gerichtsstand abzugehen.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. Nach ständiger Rechtsprechung der Anklagekammer des Bundesgerichts müssen dem Gesuch alle für die Bestimmung des Gerichtsstandes wesentlichen Tatsachen entnommen werden können, ohne dass das Bundesgericht vorerst die Akten durchsehen muss. Die ersuchende Behörde hat demnach alle dem oder den Verfolgten vorgeworfenen Tatbestände in kurzer, aber vollständiger Übersicht aufzuführen, summarisch rechtlich zu würdigen und die vorgenommenen Verfolgungshandlungen zu nennen (BGE 79 IV 46, SCHWERI, Praxis zur interkantonalen Gerichtsstandsbestimmung, ZStR 92/1976 S. 171).
Aus dem Gesuch der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen ergibt sich nur, dass am 26. Januar 1985 im Kanton Appenzell A.Rh. gegen Unbekannt Anzeige wegen Diebstahls erstattet wurde und dass sich später herausstellte, dass A. Täter sein könnte, dass ferner am 25. November 1985, 08.00 Uhr, in St. Gallen und gleichentags, um 08.20 Uhr, bei der Kantonspolizei von Appenzell A.Rh. Strafanzeigen wegen Diebstählen eingingen, die - wie sich später herausstellte - von A., G. und L. als Mittäter verübt worden sein sollen. Diese Angaben genügen zur Bestimmung des Gerichtsstandes nicht, zumal die Vernehmlassung des Verhörrichters von Appenzell A.Rh. erkennen lässt, dass den Beschuldigten noch zahlreiche andere Diebstähle zur Last gelegt werden. Es ist deshalb nicht möglich, aufgrund des Gesuches festzustellen, welche strafbaren Handlungen beispielsweise A. allein und welche er zusammen mit G. und L. begangen haben soll, in welchem zeitlichen Verhältnis die ersten zu den zweiten stehen und ob diese letzteren qualifizierte Delikte waren oder nicht. Das alles aber ist nach der gesetzlichen Ordnung des Art. 350 Ziff. 1 StGB, derzufolge der Gerichtsstand in Fällen wie dem vorliegenden primär nach dem mit der schwersten Strafe bedrohten Delikt (Abs. 1) und erst subsidiär nach dem Ort der ersten Untersuchungshandlung (Abs. 2) zu bestimmen ist, von entscheidender Bedeutung. Wo beispielsweise eine Mehrzahl von Diebstählen in Frage steht, ist daher zunächst zu prüfen, ob nicht ein Teil derselben qualifizierte sind, und - falls dies zutrifft - von dieser Deliktsgruppe auszugehen und danach zu ermitteln, wo bezüglich dieser Handlungen die Untersuchung zuerst angehoben wurde. Dazu bedarf es aber entsprechender Angaben, die von der gesuchstellenden Behörde dem Bundesgericht zu vermitteln sind. Da solche Angaben im vorliegenden Gesuch fehlen, ist dieses zur Zeit abzuweisen. | de | Art. 351 CP, art. 264 PPF. Exigences formelles relatives à une requête en fixation de for. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,698 | 112 IV 142 | 112 IV 142
Sachverhalt ab Seite 142
Mit Eingabe vom 3. April 1986 ersucht die Staatsanwaltschaft des
Kantons St. Gallen die Anklagekammer des Bundesgerichts, die Behörden des Kantons Appenzell A.Rh. als berechtigt und verpflichtet zu erklären, alle A., G. und L. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen. Die Gesuchstellerin beruft sich dabei auf das forum praeventionis und macht überdies geltend, es sei zweckmässig, alle drei Täter zusammen im Kanton Appenzell A.Rh. zu verfolgen, nachdem die Untersuchung in diesem Kanton angehoben worden sei.
Das Verhöramt des Kantons Appenzell A.Rh. beantragt demgegenüber, den Gerichtsstand im Kanton St. Gallen festzulegen, weil einerseits das schwerste in Betracht fallende Delikt bandenmässiger Diebstahl und die erste wegen eines solchen qualifizierten Diebstahls erstattete Anzeige im Kanton St. Gallen eingereicht worden sei, und weil anderseits keine Gründe vorlägen, vom gesetzlichen Gerichtsstand abzugehen.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. Nach ständiger Rechtsprechung der Anklagekammer des Bundesgerichts müssen dem Gesuch alle für die Bestimmung des Gerichtsstandes wesentlichen Tatsachen entnommen werden können, ohne dass das Bundesgericht vorerst die Akten durchsehen muss. Die ersuchende Behörde hat demnach alle dem oder den Verfolgten vorgeworfenen Tatbestände in kurzer, aber vollständiger Übersicht aufzuführen, summarisch rechtlich zu würdigen und die vorgenommenen Verfolgungshandlungen zu nennen (BGE 79 IV 46, SCHWERI, Praxis zur interkantonalen Gerichtsstandsbestimmung, ZStR 92/1976 S. 171).
Aus dem Gesuch der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen ergibt sich nur, dass am 26. Januar 1985 im Kanton Appenzell A.Rh. gegen Unbekannt Anzeige wegen Diebstahls erstattet wurde und dass sich später herausstellte, dass A. Täter sein könnte, dass ferner am 25. November 1985, 08.00 Uhr, in St. Gallen und gleichentags, um 08.20 Uhr, bei der Kantonspolizei von Appenzell A.Rh. Strafanzeigen wegen Diebstählen eingingen, die - wie sich später herausstellte - von A., G. und L. als Mittäter verübt worden sein sollen. Diese Angaben genügen zur Bestimmung des Gerichtsstandes nicht, zumal die Vernehmlassung des Verhörrichters von Appenzell A.Rh. erkennen lässt, dass den Beschuldigten noch zahlreiche andere Diebstähle zur Last gelegt werden. Es ist deshalb nicht möglich, aufgrund des Gesuches festzustellen, welche strafbaren Handlungen beispielsweise A. allein und welche er zusammen mit G. und L. begangen haben soll, in welchem zeitlichen Verhältnis die ersten zu den zweiten stehen und ob diese letzteren qualifizierte Delikte waren oder nicht. Das alles aber ist nach der gesetzlichen Ordnung des Art. 350 Ziff. 1 StGB, derzufolge der Gerichtsstand in Fällen wie dem vorliegenden primär nach dem mit der schwersten Strafe bedrohten Delikt (Abs. 1) und erst subsidiär nach dem Ort der ersten Untersuchungshandlung (Abs. 2) zu bestimmen ist, von entscheidender Bedeutung. Wo beispielsweise eine Mehrzahl von Diebstählen in Frage steht, ist daher zunächst zu prüfen, ob nicht ein Teil derselben qualifizierte sind, und - falls dies zutrifft - von dieser Deliktsgruppe auszugehen und danach zu ermitteln, wo bezüglich dieser Handlungen die Untersuchung zuerst angehoben wurde. Dazu bedarf es aber entsprechender Angaben, die von der gesuchstellenden Behörde dem Bundesgericht zu vermitteln sind. Da solche Angaben im vorliegenden Gesuch fehlen, ist dieses zur Zeit abzuweisen. | de | Art. 351 CP, art. 264 PP. Requisiti formali relativi ad una domanda di determinazione del foro. | it | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
27,699 | 112 IV 16 | 112 IV 16
Sachverhalt ab Seite 16
A.- St. und G. verübten am 31. Mai 1984 einen Raubüberfall auf die Migrol-Tankstelle in Reinach, bei dem sie einen mit zwei Patronen geladenen Trommelrevolver "Arminius", Kal. 22 L.R., verwendeten. Während St. den Tankwart mit vorgehaltenem Revolver, den Zeigefinger am Abzug, in die hintere Ecke seines Dienstraums drängte und ihn dort in Schach hielt, behändigte G. aus dem Serviceportemonnaie und der Schreibtischschublade insgesamt Fr. 2'446.10. Als es ihnen nicht gelang, auch dem Tresor Geld zu entnehmen, ergriffen sie die Flucht.
B.- Mit Urteil vom 18. Oktober 1984 fand das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft St. und G. schuldig des Raubes im Sinne von Art. 139 Ziff. 1bis StGB (Mitführen einer Schusswaffe); gestützt darauf und wegen weiterer Delikte (Widerhandlung gegen das Gewässerschutzgesetz und Konsum von Haschisch) bestrafte es St. mit 2 1/2 Jahren Gefängnis unter Aufschub der Strafe und Einweisung in eine Heilanstalt für Suchtmittelkranke (Art. 44 Ziff. 1 und 6; Art. 43 Ziff. 2 Abs. 1 StGB) und G. mit 18 Monaten Gefängnis bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft sowie Anschlussappellation des Verurteilten St. bestätigte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft am 17. Dezember 1985 das erstinstanzliche Urteil im Schuld-, Straf- und Massnahmepunkt.
C.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Staatsanwaltschaft, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Verurteilung der Beschwerdegegner nach Art. 139 Ziff. 3 StGB (Lebensgefahr des Opfers) an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Beide Beschwerdegegner liessen sich mit dem Antrag vernehmen, auf die Nichtigkeitsbeschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Staatsanwaltschaft macht geltend, der zu beurteilende Raubüberfall, bei dem ein scharf geladener Trommelrevolver auf kurze Distanz auf das Opfer gerichtet wurde, erfülle nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung den Tatbestand von Art. 139 Ziff. 3 StGB. Beide Vorinstanzen verneinten dies im wesentlichen mit der Begründung, die beiden Patronen seien von den Tätern bewusst auf der unteren Seite der Trommel plaziert worden, so dass die Auslösung eines Schusses vier Druckbewegungen benötigt hätte und nicht - wie bei einer gesicherten und nicht durchgeladenen Pistole - nur zwei Manipulationen; unter diesen Umständen habe keine unmittelbare Lebensgefahr für das Opfer bestanden.
b) Beide Beschwerdegegner verlangen in ihrem Hauptantrag, auf die Nichtigkeitsbeschwerde sei nicht einzutreten, weil die Staatsanwaltschaft in unzulässiger Weise die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz rüge (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP); dafür hätte ihr allenfalls die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung gestanden. Diesen Vorbringen kann nicht gefolgt werden. Die Beschwerdeführerin hat den für die Beurteilung wesentlichen Sachverhalt in Übereinstimmung mit den Vorinstanzen dargelegt. Ob dieser Sachverhalt Ziff. 3 oder Ziff. 1bis von Art. 139 StGB erfüllt, ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht zu überprüfen ist.
2. a) Mit BGE 109 IV 106 legte das Bundesgericht den neu formulierten qualifizierten Raubtatbestand im Sinne von Art. 139 Ziff. 3 StGB gemäss der bisherigen Rechtsprechung zum früheren Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB aus. Diese Praxis wurde in der Folge mehrmals in nicht veröffentlichten Entscheiden und am 19. November 1985 (BGE 111 IV 127) bestätigt. In einem neuesten Entscheid präzisierte das Bundesgericht, dass auch die unmittelbare Bedrohung eines Opfers mit einer gesicherten und nicht durchgeladenen Pistole (vgl. BGE 107 IV 110) eine konkrete Lebensgefahr schafft, weil eine Pistole in der Regel erfahrungsgemäss innert Sekundenschnelle und ohne Mühe entsichert und durchgeladen bzw. schussbereit gemacht werden kann (BGE 112 IV 14).
b) Zur Diskussion steht im vorliegenden Fall lediglich die Frage, ob zwischen dem vierfachen Abdrücken des Abzugshebels eines Trommelrevolvers und dem Entsichern und Durchladen einer Pistole hinsichtlich der konkreten Gefährdung ein wesentlicher Unterschied bestehe. Dies ist zu verneinen. Die erste Instanz hatte in diesem Zusammenhang ausgeführt, bei einem "voll (oder unkontrolliert teilweise) geladenen Revolver" hätte - im Unterschied zum vorliegend "bewusst nur selektiv geladenen Revolver" - nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ohne weiteres Art. 139 Ziff. 3 StGB angewendet werden müssen, um so mehr als die Sicherung eines geladenen Revolvers nicht möglich ist; der beim vorliegenden, selektiv geladenen Trommelrevolver benötigte grössere Zeitaufwand gebe indessen Grund zur Annahme, dass die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erwähnte "plötzliche Fehlreaktion" ausgeschlossen werden könne. Auch das Obergericht betonte, bei den vier benötigten, von einem Willensentschluss getragenen Druckbewegungen könne die Gefahr der Schussauslösung durch eine unkontrollierte Fehlreaktion als ausgeschlossen gelten. Dem ist entgegenzuhalten, dass es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht in erster Linie darauf ankommt, ob es bei einem Raubüberfall mit geladener Schusswaffe auch zu einer plötzlichen Fehlreaktion kommen könne. Entscheidend für die Beurteilung der konkreten Lebensgefahr ist vielmehr, ob die geladene Schusswaffe objektiv innert kürzester Zeit schussbereit gemacht werden kann. Dabei spielt es keine Rolle, ob die allenfalls nachfolgende Schussabgabe auf einem "Willensentschluss" oder einer "Fehlreaktion" beruhe.
c) Wie das Bundesgericht ausführte, kann eine gesicherte und nicht durchgeladene Pistole innert Sekundenschnelle schussbereit gemacht werden. Das gleiche gilt für einen "voll funktionstüchtigen" und ganz oder teilweise geladenen Trommelrevolver, der zudem nicht gesichert werden kann. Dass im vorliegenden Fall der Abzugshebel bis zur Schussauslösung viermal hätte betätigt werden müssen, ändert nichts, da diese Manipulation erfahrungsgemäss ebenfalls innert Sekundenschnelle hätte vorgenommen werden können. Demnach muss die konkrete Lebensgefahr für den überfallenen Tankwart bejaht und das Verhalten der Beschwerdegegner unter Art. 139 Ziff. 3 StGB subsumiert werden.
d) In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde ist demzufolge das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Dezember 1985 aufzuheben, und die Sache ist zur Verurteilung der Beschwerdegegner nach Art. 139 Ziff. 3 StGB an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 139 Ziff. 3 StGB. Raub unter Drohung mit scharf geladener Schusswaffe.
Eine konkrete Lebensgefahr für das Opfer ist auch dann zu bejahen, wenn ein Trommelrevolver so geladen ist, dass der Abzugshebel bis zur Schussabgabe mehrmals betätigt werden muss. | de | criminal law and criminal procedure | 1,986 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IV-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
Subsets and Splits
No community queries yet
The top public SQL queries from the community will appear here once available.