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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
28,100 | 112 Ib 342 | 112 Ib 342
Sachverhalt ab Seite 343
X. wurde im Jahre 1984 in Deutschland zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten abzüglich 31 Tage Untersuchungshaft verurteilt. Aufgrund eines Fahndungsersuchens von Interpol Wiesbaden vom 25. April 1986 und eines formellen Gesuchs des Niedersächsischen Ministers der Justiz vom 2. Mai 1986 um Verhaftung zwecks Auslieferung zum Vollzug der genannten Freiheitsstrafe wurde X. am 23. Mai 1986 in Zürich festgenommen. Das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) erliess am 26. Mai 1986 einen Auslieferungshaftbefehl, welcher dem Betroffenen am Tag darauf ausgehändigt wurde.
X. widersetzte sich der Auslieferung nach Deutschland und liess am 29. Mai 1986 durch seinen Rechtsanwalt Einsprache erheben. Gleichzeitig stellte er den Antrag, es sei ihm in der Person seines Anwaltes ein unentgeltlicher Prozessbeistand zu bestellen. Mit Zwischenverfügung vom 3. Juni 1986 lehnte das BAP dieses Gesuch ab. Zur Begründung führte es aus, gemäss Art. 21 IRSG sei ein solcher nur dann notwendig, wenn es die Wahrung der Interessen des Verfolgten erfordere. Dies sei namentlich dann der Fall, wenn der Verfolgte aus einem anderen Rechtskreis stamme oder die Sprache des Verfahrens nicht verstehe. Keine dieser Voraussetzungen sei vorliegend gegeben. Zudem würden die zur Verweigerung der Auslieferung an die BRD angeführten Gründe auch keine Fragen komplexer Natur aufwerfen.
X. erhob gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 21 Abs. 1 IRSG ist dem Verfolgten ein amtlicher Beistand zu bestellen, wenn es die Wahrung seiner Interessen erfordert.
a) Vor dem Inkrafttreten des IRSG hat das Bundesgericht in seiner Praxis zum Auslieferungsrecht einen Anspruch des Verfolgten auf Verbeiständung in gleicher Weise anerkannt wie denjenigen des wegen eines inländischen Strafverfahrens in Untersuchungshaft befindlichen Angeschuldigten, d.h. vor allem dann, wenn er von einer Strafe bedroht war, deren Dauer nach schweizerischem Recht den bedingten Strafvollzug ausschliesst (BGE 107 Ib 80 E. 4 mit Hinweisen). Im unveröffentlichten Entscheid vom 8. April 1983 i.S. Z. führte das Gericht aus, es sei anzunehmen, dass Art. 21 Abs. 1 IRSG keine Verschärfung der bisherigen Praxis verlange. Dies widerspräche vielmehr der Botschaft des Bundesrates, die betone, eines der wesentlichen Anliegen des neuen Gesetzes sei die Verbesserung des Rechtsschutzes (BBl 1976 II 457). Es erscheint als gerechtfertigt, den Angeschuldigten in einem schweizerischen Strafverfahren und den Verfolgten gemäss Art. 21 Abs. 1 IRSG insofern gleich zu behandeln, als beiden einen Anspruch auf wirksamen Rechtsschutz in der Schweiz zuzuerkennen ist. Sowohl Art. 4 BV (für den Angeschuldigten) wie auch Art. 21 Abs. 1 IRSG (für den Verfolgten) verlangen nach ihrem Sinn, dass die Betroffenen ihre Rechte wirksam wahrnehmen können, und zwar unabhängig von ihrer finanziellen Situation. Eine Differenzierung in dieser Hinsicht würde sich kaum rechtfertigen lassen, sind doch beide letztlich von denselben schweren Eingriffen in ihre Rechte bedroht. Diese Übereinstimmung in bezug auf das Ziel der Norm führt freilich nicht notwendigerweise auch zum gleichen Normgehalt, d.h. zu denselben Voraussetzungen, unter denen der Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand bejaht werden muss. Es ist zu berücksichtigen, dass der Zweck des innerstaatlichen Verfahrens im Rahmen der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen abgesehen von Ausnahmen (z.B. stellvertretende Strafverfolgung gemäss Art. 85 ff. IRSG) nicht darin besteht, über Schuld und Strafe zu urteilen. Diese Fragen werden regelmässig im ersuchenden Staat entschieden, wo der Betroffene denn auch seine Verteidigung gegen die Anschuldigungen zu führen hat. Im Rechtshilfe- und Auslieferungsverfahren stellen sich andere rechtliche Probleme. Dem Entscheid nach Art. 21 Abs. 1 IRSG dieselben Voraussetzungen zugrunde zu legen, welche das Bundesgericht für die unentgeltliche Verteidigung in Strafsachen gemäss Art. 4 BV entwickelt hat (vgl. dazu BGE 111 Ia 83 E. 2c mit Hinweisen sowie ROBERT LEVI, Schwerpunkte der strafprozessualen Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention, in Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, 102/1985, S. 345 ff., S. 351), rechtfertigt sich deshalb nur, wenn im Verfahren zur Hauptsache auch über Schuld und Strafe des Verfolgten zu entscheiden ist (vgl. Art. 85 ff. IRSG). In allen anderen Fällen muss für die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes gemäss Art. 21 Abs. 1 IRSG in erster Linie wegleitend sein, ob sich in bezug auf das Rechtshilfe- bzw. Auslieferungsverfahren schwierige Rechts- und Tatfragen stellen, die den Beizug eines Rechtsbeistandes notwendig machen, damit eine wirksame Wahrung der Rechte des Verfolgten gewährleistet ist (vgl. HANS SCHULTZ, Gesetzgebung und Rechtsprechung der Schweiz auf dem Gebiet der internationalen Zusammenarbeit in Strafsachen 1982-84, im Schweizerischen Jahrbuch für internationales Recht 1985, Zürich 1986, S. 323 ff., 354). Dies entspricht auch weitgehend der Praxis der Strassburger Organe zu Art. 6 Ziffer 3 lit. c EMRK (vgl. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl a.Rh. etc. 1985, N 135 zu Art. 6, S. 177). Es ist somit allein aufgrund der konkreten Umstände des Falles zu entscheiden, ob ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu ernennen ist oder nicht. Daraus folgt, dass bei der Anwendung der genannten Voraussetzung weitere Gesichtspunkte mit zu berücksichtigen sind. Es ist soweit als möglich in Betracht zu ziehen, ob der Verfolgte überhaupt über diejenigen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt, die notwendig sind, um die als nicht überaus schwierig qualifizierten Rechts- und Tatfragen zu erkennen und dazu hinreichend Stellung nehmen zu können. Dies ist um so unwahrscheinlicher, je mehr sich der Kultur- und Rechtskreis, aus welchem der Verfolgte stammt, vom schweizerischen unterscheidet, und je weniger er die Sprache versteht, in welcher das Verfahren geführt wird. Die Einschaltung eines Dolmetschers kann diesen Mangel nur beschränkt beheben. Auch soweit die EMRK den Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand gewährleistet, besteht dieser unabhängig vom Recht, einen Dolmetscher zu verlangen (Art. 6 Ziffer 3 lit. c und e). Weiter muss der Tatsache, dass der Verfolgte sich in Auslieferungshaft befindet, Rechnung getragen werden. In diesem Fall sind nämlich seine Möglichkeiten, selbst für die Wahrung seiner Rechte zu sorgen, eingeschränkt. Auch wenn die Strafdrohung bzw. die verhängte Strafe beim Entscheid gemäss Art. 21 Abs. 1 IRSG keine absolute Grenze bildet, so kann doch die Schwere der Anschuldigungen durch den ersuchenden Staat bzw. die Höhe der im Ausland zu verbüssenden Strafe - vor allem in Grenzfällen - als ergänzender Gesichtspunkt mit berücksichtigt werden, insbesondere dann, wenn der Verfolgte Einwände erhebt, die entgegen dem Grundsatz, dass über Schuld und Strafe allein im ersuchenden Staat zu befinden ist, zu einer beschränkten Überprüfung dieser Fragen führen (z.B. Einwand des Alibibeweises gemäss Art. 53 IRSG).
Da das Recht auf wirksamen Rechtsschutz ein wichtiges Element jedes rechtsstaatlichen Verfahrens bildet, ist sorgfältig zu prüfen, ob die Umstände des konkreten Falles im Hinblick auf Ziel und Zweck von Art. 21 Abs. 1 IRSG und unter Anwendung der dargelegten, im übrigen aber nicht abschliessend verstandenen Gesichtspunkte die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes verlangen oder nicht (vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 21. März 1984 i.S. U., E. 2a sowie HANS SCHULTZ, a.a.O. S. 353 unten). Art. 21 Abs. 1 IRSG räumt als Generalklausel den zuständigen Behörden einen weiten Beurteilungsspielraum ein. Daraus folgt, dass sie ihre Entscheide relativ ausführlich zu begründen haben (vgl. dazu BGE 112 Ia 110 E. 2b sowie BGE 108 Ib 195 E. 5d, BGE 104 Ia 213 E. 5g).
b) Prüft man den vorliegenden Fall im Lichte dieser Grundsätze, so ergibt sich folgendes: Der Beschwerdeführer widersetzt sich seiner Auslieferung vor allem mit der Begründung, das Urteil des Landgerichts Aurich vom 9. Oktober 1984 widerspreche den in der Schweiz aus dem ordre public fliessenden Vorstellungen des Strafrechts. Er macht in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend, es sei ihm nicht zuzumuten, sich ohne Beistand auf die Grundsätze des schweizerischen ordre public zu berufen. Dieser Einwand ist aber nicht geeignet, den Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu belegen, denn nach konstanter Rechtsprechung kann die Schweiz eine Auslieferung in ein Land, mit dem vertragliche Bindungen bestehen, nicht durch Berufung auf den innerstaatlichen ordre public ablehnen, es sei denn, dieser werde in den Verträgen ausdrücklich vorbehalten (BGE 109 Ib 173 E. 7b mit Hinweisen). Sowohl Deutschland wie die Schweiz sind dem Europäischen Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957 beigetreten, und sie haben dieses durch einen bilateralen Vertrag ergänzt (Vertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die Ergänzung des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 und die Erleichterung seiner Anwendung vom 13. November 1969). In keinem der beiden Verträge wird der schweizerische ordre public vorbehalten. Die übrigen rechtlichen Fragen, welche der Beschwerdeführer in seinen Eingaben selbst aufwirft oder die sich sonstwie stellen, können nicht als schwierig bezeichnet werden. Der Beschwerdeführer hat zur wirksamen Vertretung der von ihm erhobenen Einwände vor allem rechtserhebliche Tatsachen vorbringen müssen. Dazu aber wäre er so gut in der Lage gewesen wie der von ihm beauftragte Anwalt, den er nun als unentgeltlichen Rechtsbeistand bestätigt haben möchte. Dies gilt nicht nur für die Frage, ob die Auslieferung im Hinblick auf eine soziale Wiedereingliederung in der Schweiz abzulehnen sei (Art. 37 IRSG), sondern auch für die Berufung auf das Recht auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK. Um eine Eingabe entsprechend abzufassen, wären offensichtlich keine besonderen Nachforschungen oder Abklärungen notwendig gewesen. Der Beschwerdeführer macht auch nicht geltend, er sei nicht fähig gewesen, die notwendigen Eingaben selbst rechtzeitig zu schreiben. Die Verfahrenssprache ist seine Muttersprache, so dass sich auch in dieser Hinsicht keine besonderen Probleme gestellt hätten. Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob eine wesentliche Differenz zwischen der Rechtstradition Deutschlands und der Schweiz besteht und inwiefern diese für das Auslieferungsverfahren in der Schweiz entscheidend wäre. Da es sich offensichtlich um keinen Grenzfall handelt, kann der Tatsache, dass der Beschwerdeführer in Deutschland eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren zu verbüssen hat, keine entscheidende Bedeutung mehr zukommen.
Das Bundesamt für Polizeiwesen hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn es das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes abgelehnt hat. Die Beschwerde ist abzuweisen. | de | Art. 21 cpv. 1 della legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale (AIMP). Di regola, la designazione di un patrocinatore d'ufficio secondo l'art. 21 cpv. 1 AIMP dipende essenzialmente dalla difficoltà delle questioni sollevate, in fatto e in diritto, nel quadro della relativa procedura d'assistenza internazionale o d'estradizione e la cui soluzione esige il concorso di un avvocato ove s'intenda garantire una difesa efficace dei diritti della persona perseguita. Aspetti da considerare nell'applicazione di tale principio (consid. 2a). | it | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-342%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,101 | 112 Ib 347 | 112 Ib 347
Erwägungen ab Seite 348
Dai considerandi di diritto:
2. Con il suo gravame il reclamante fa valere esclusivamente d'aver prodotto l'alibi richiesto dall'art. 47 cpv. 1 lett. b AIMP e chiede d'essere scarcerato in virtù di detto alibi. Il preteso alibi è, secondo il reclamante, provato da tre dichiarazioni giurate - allegate all'istanza del 18 luglio 1986 - raccolte da un notaio ed emesse da tre persone (di cui due residenti nel Ticino e una in un paese della provincia di Como), secondo le quali il reclamante era stato da loro visto e frequentato nell'epoca della commissione dei reati su cui si fondano il mandato di cattura e la domanda di estradizione italiani.
L'Ufficio federale di polizia (UFP) non ha omesso nella sua decisione impugnata di considerare tali dichiarazioni giurate, ma ha rilevato che l'alibi non era stato prodotto immediatamente, come richiesto espressamente dall'art. 47 cpv. 1 lett. b AIMP invocato dal reclamante ed applicabile nella fattispecie.
Il reclamante fa valere al riguardo d'essere stato in grado di produrre le menzionate dichiarazioni già 17 giorni dopo esser stato interrogato (il 1o luglio 1986) dal Giudice istruttore sottocenerino e d'aver così avuto conoscenza del suo diritto di produrre un alibi, ossia adduce d'aver prodotto quest'ultimo nel minor tempo possibile, tenuto conto della necessità di raccogliere le dichiarazioni necessarie e di farle pervenire all'autorità competente.
3. Pur non esprimendosi esplicitamente al riguardo, l'UFP sembra aver apprezzato il problema dell'immediatezza o della tardività della produzione dell'alibi considerando il tempo trascorso dalla notifica al reclamante dell'ordine di arresto, o quanto meno dalla notifica della domanda formale di estradizione delle autorità italiane. Secondo la giurisprudenza (DTF 109 IV 176), trattandosi di un reclamo contro un ordine di arresto ai fini di estradizione, è sufficiente che l'alibi sia prodotto al momento in cui è presentato reclamo alla Camera d'accusa del Tribunale federale. Per costante giurisprudenza della Camera d'accusa del Tribunale federale, l'art. 47 AIMP si applica non soltanto alla procedura avente per oggetto un ordine di arresto ai fini estradizionali, ma anche a quella relativa ad ogni successiva domanda di scarcerazione. Trasponendo alla procedura relativa a una posteriore domanda di scarcerazione il principio stabilito in DTF 109 IV 176, si giustifica di esigere la produzione immediata dell'alibi non al momento della presentazione del reclamo, bensì già a quello della domanda di scarcerazione. È così tenuto conto della diversità delle situazioni fattuali: nel caso di una domanda di scarcerazione presentata dopo la scadenza del termine di reclamo contro l'ordine di arresto, l'interessato ha già fruito di un termine per produrre l'alibi immediato, sicché può senz'altro pretendersi che lo produca insieme con la domanda di scarcerazione, che egli può d'altronde presentare in ogni tempo (art. 50 cpv. 3 ultimo periodo AIMP).
Nella fattispecie il reclamante ha effettivamente prodotto il suo preteso alibi insieme con la domanda di scarcerazione del 18 luglio 1986; sotto il profilo dell'immediatezza temporale, esso è stato quindi prodotto tempestivamente, come sostenuto dal reclamante e contrariamente a quanto assunto dall'UFP.
4. Nondimeno il reclamo non può essere accolto per un altro motivo, non addotto espressamente dall'UFP ma rilevabile d'ufficio dalla Camera d'accusa del Tribunale federale. I mezzi di prova prodotti non consentono infatti di considerare senz'altro fondato, in base ad un esame sommario, quale è quello presupposto dall'art. 47 cpv. 1 lett. b AIMP, applicabile anche nella procedura di reclamo, l'alibi fatto valere. Questo è costituito dalle dichiarazioni di tre persone, raccolte da due notai ticinesi. Orbene, manca qualsiasi elemento per giudicare sulla credibilità di tali persone (in particolare della signora B., amica del reclamante e residente in Italia, la cui dichiarazione è quella che più si riferisce a circostanze suscettibili di far revocare in dubbio la presenza del reclamante a F. nei giorni determinanti), e non incombe alle autorità svizzere, in sede di valutazione sommaria del preteso alibi, di fare o di far fare indagini circa detta credibilità (v. sentenze del 19 dicembre 1985 della Camera d'accusa del Tribunale federale nelle cause Gi., consid. 2a, e Gr. c. UFP); questa possibilità appare d'altronde quanto meno dubbia persino sotto il profilo dell'art. 53 AIMP, laddove si tratti di decidere se l'estradizione debba o no essere accordata (DTF 109 IV 176 in fine). | it | Art. 47 Abs. 1 lit. b IRSG: Ohne Verzug geltend gemachtes Alibi als Motiv der Haftaufhebung. 1. Verlangt der zu Auslieferungszwecken Verhaftete die Aufhebung der Haft, nachdem die Frist zur Anfechtung des Haftbefehls abgelaufen ist, und begründet er sein Begehren mit einem Alibi, muss dieses zusammen mit dem Begehren um Aufhebung der Haft beim Bundesamt für Polizeiwesen geltend gemacht werden; eine Geltendmachung erst in der Beschwerde gegen die Weigerung der Haftaufhebung wäre verspätet (E. 3).
2. Es ist nicht Sache der schweizerischen Behörden, Nachforschungen über die Glaubwürdigkeit der Zeugen des angeblichen Alibis zu machen oder machen zu lassen; wenn diesbezügliche Zweifel nicht ausgeschlossen werden können, ist das Alibi nicht ohne Verzug im Sinne von Art. 47 Abs. 1 lit. b IRSG nachgewiesen (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-347%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,102 | 112 Ib 347 | 112 Ib 347
Erwägungen ab Seite 348
Dai considerandi di diritto:
2. Con il suo gravame il reclamante fa valere esclusivamente d'aver prodotto l'alibi richiesto dall'art. 47 cpv. 1 lett. b AIMP e chiede d'essere scarcerato in virtù di detto alibi. Il preteso alibi è, secondo il reclamante, provato da tre dichiarazioni giurate - allegate all'istanza del 18 luglio 1986 - raccolte da un notaio ed emesse da tre persone (di cui due residenti nel Ticino e una in un paese della provincia di Como), secondo le quali il reclamante era stato da loro visto e frequentato nell'epoca della commissione dei reati su cui si fondano il mandato di cattura e la domanda di estradizione italiani.
L'Ufficio federale di polizia (UFP) non ha omesso nella sua decisione impugnata di considerare tali dichiarazioni giurate, ma ha rilevato che l'alibi non era stato prodotto immediatamente, come richiesto espressamente dall'art. 47 cpv. 1 lett. b AIMP invocato dal reclamante ed applicabile nella fattispecie.
Il reclamante fa valere al riguardo d'essere stato in grado di produrre le menzionate dichiarazioni già 17 giorni dopo esser stato interrogato (il 1o luglio 1986) dal Giudice istruttore sottocenerino e d'aver così avuto conoscenza del suo diritto di produrre un alibi, ossia adduce d'aver prodotto quest'ultimo nel minor tempo possibile, tenuto conto della necessità di raccogliere le dichiarazioni necessarie e di farle pervenire all'autorità competente.
3. Pur non esprimendosi esplicitamente al riguardo, l'UFP sembra aver apprezzato il problema dell'immediatezza o della tardività della produzione dell'alibi considerando il tempo trascorso dalla notifica al reclamante dell'ordine di arresto, o quanto meno dalla notifica della domanda formale di estradizione delle autorità italiane. Secondo la giurisprudenza (DTF 109 IV 176), trattandosi di un reclamo contro un ordine di arresto ai fini di estradizione, è sufficiente che l'alibi sia prodotto al momento in cui è presentato reclamo alla Camera d'accusa del Tribunale federale. Per costante giurisprudenza della Camera d'accusa del Tribunale federale, l'art. 47 AIMP si applica non soltanto alla procedura avente per oggetto un ordine di arresto ai fini estradizionali, ma anche a quella relativa ad ogni successiva domanda di scarcerazione. Trasponendo alla procedura relativa a una posteriore domanda di scarcerazione il principio stabilito in DTF 109 IV 176, si giustifica di esigere la produzione immediata dell'alibi non al momento della presentazione del reclamo, bensì già a quello della domanda di scarcerazione. È così tenuto conto della diversità delle situazioni fattuali: nel caso di una domanda di scarcerazione presentata dopo la scadenza del termine di reclamo contro l'ordine di arresto, l'interessato ha già fruito di un termine per produrre l'alibi immediato, sicché può senz'altro pretendersi che lo produca insieme con la domanda di scarcerazione, che egli può d'altronde presentare in ogni tempo (art. 50 cpv. 3 ultimo periodo AIMP).
Nella fattispecie il reclamante ha effettivamente prodotto il suo preteso alibi insieme con la domanda di scarcerazione del 18 luglio 1986; sotto il profilo dell'immediatezza temporale, esso è stato quindi prodotto tempestivamente, come sostenuto dal reclamante e contrariamente a quanto assunto dall'UFP.
4. Nondimeno il reclamo non può essere accolto per un altro motivo, non addotto espressamente dall'UFP ma rilevabile d'ufficio dalla Camera d'accusa del Tribunale federale. I mezzi di prova prodotti non consentono infatti di considerare senz'altro fondato, in base ad un esame sommario, quale è quello presupposto dall'art. 47 cpv. 1 lett. b AIMP, applicabile anche nella procedura di reclamo, l'alibi fatto valere. Questo è costituito dalle dichiarazioni di tre persone, raccolte da due notai ticinesi. Orbene, manca qualsiasi elemento per giudicare sulla credibilità di tali persone (in particolare della signora B., amica del reclamante e residente in Italia, la cui dichiarazione è quella che più si riferisce a circostanze suscettibili di far revocare in dubbio la presenza del reclamante a F. nei giorni determinanti), e non incombe alle autorità svizzere, in sede di valutazione sommaria del preteso alibi, di fare o di far fare indagini circa detta credibilità (v. sentenze del 19 dicembre 1985 della Camera d'accusa del Tribunale federale nelle cause Gi., consid. 2a, e Gr. c. UFP); questa possibilità appare d'altronde quanto meno dubbia persino sotto il profilo dell'art. 53 AIMP, laddove si tratti di decidere se l'estradizione debba o no essere accordata (DTF 109 IV 176 in fine). | it | Art. 47 al. 1 litt. b EIMP: Alibi fourni sans délai justifiant la renonciation à l'incarcération. 1. Lorsque le détenu aux fins d'extradition demande sa mise en liberté après l'échéance du délai de recours contre le mandat d'arrêt et qu'il justifie sa requête en alléguant un alibi, il doit établir celui-ci dans la demande de mise en liberté présentée à l'Office Fédéral de la police. Si ce moyen n'est soulevé que dans la motivation du recours formé contre le refus de mise en liberté, il est tardif (consid. 3).
2. Il n'incombe pas aux autorités fédérales d'entreprendre ou de faire procéder à des recherches sur la véracité des témoignages relatifs à l'alibi; si des doutes subsistent quant à sa réalité, l'alibi n'est pas fourni au sens de l'art. 47 al. 1 litt. b EIMP (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-347%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,103 | 112 Ib 347 | 112 Ib 347
Erwägungen ab Seite 348
Dai considerandi di diritto:
2. Con il suo gravame il reclamante fa valere esclusivamente d'aver prodotto l'alibi richiesto dall'art. 47 cpv. 1 lett. b AIMP e chiede d'essere scarcerato in virtù di detto alibi. Il preteso alibi è, secondo il reclamante, provato da tre dichiarazioni giurate - allegate all'istanza del 18 luglio 1986 - raccolte da un notaio ed emesse da tre persone (di cui due residenti nel Ticino e una in un paese della provincia di Como), secondo le quali il reclamante era stato da loro visto e frequentato nell'epoca della commissione dei reati su cui si fondano il mandato di cattura e la domanda di estradizione italiani.
L'Ufficio federale di polizia (UFP) non ha omesso nella sua decisione impugnata di considerare tali dichiarazioni giurate, ma ha rilevato che l'alibi non era stato prodotto immediatamente, come richiesto espressamente dall'art. 47 cpv. 1 lett. b AIMP invocato dal reclamante ed applicabile nella fattispecie.
Il reclamante fa valere al riguardo d'essere stato in grado di produrre le menzionate dichiarazioni già 17 giorni dopo esser stato interrogato (il 1o luglio 1986) dal Giudice istruttore sottocenerino e d'aver così avuto conoscenza del suo diritto di produrre un alibi, ossia adduce d'aver prodotto quest'ultimo nel minor tempo possibile, tenuto conto della necessità di raccogliere le dichiarazioni necessarie e di farle pervenire all'autorità competente.
3. Pur non esprimendosi esplicitamente al riguardo, l'UFP sembra aver apprezzato il problema dell'immediatezza o della tardività della produzione dell'alibi considerando il tempo trascorso dalla notifica al reclamante dell'ordine di arresto, o quanto meno dalla notifica della domanda formale di estradizione delle autorità italiane. Secondo la giurisprudenza (DTF 109 IV 176), trattandosi di un reclamo contro un ordine di arresto ai fini di estradizione, è sufficiente che l'alibi sia prodotto al momento in cui è presentato reclamo alla Camera d'accusa del Tribunale federale. Per costante giurisprudenza della Camera d'accusa del Tribunale federale, l'art. 47 AIMP si applica non soltanto alla procedura avente per oggetto un ordine di arresto ai fini estradizionali, ma anche a quella relativa ad ogni successiva domanda di scarcerazione. Trasponendo alla procedura relativa a una posteriore domanda di scarcerazione il principio stabilito in DTF 109 IV 176, si giustifica di esigere la produzione immediata dell'alibi non al momento della presentazione del reclamo, bensì già a quello della domanda di scarcerazione. È così tenuto conto della diversità delle situazioni fattuali: nel caso di una domanda di scarcerazione presentata dopo la scadenza del termine di reclamo contro l'ordine di arresto, l'interessato ha già fruito di un termine per produrre l'alibi immediato, sicché può senz'altro pretendersi che lo produca insieme con la domanda di scarcerazione, che egli può d'altronde presentare in ogni tempo (art. 50 cpv. 3 ultimo periodo AIMP).
Nella fattispecie il reclamante ha effettivamente prodotto il suo preteso alibi insieme con la domanda di scarcerazione del 18 luglio 1986; sotto il profilo dell'immediatezza temporale, esso è stato quindi prodotto tempestivamente, come sostenuto dal reclamante e contrariamente a quanto assunto dall'UFP.
4. Nondimeno il reclamo non può essere accolto per un altro motivo, non addotto espressamente dall'UFP ma rilevabile d'ufficio dalla Camera d'accusa del Tribunale federale. I mezzi di prova prodotti non consentono infatti di considerare senz'altro fondato, in base ad un esame sommario, quale è quello presupposto dall'art. 47 cpv. 1 lett. b AIMP, applicabile anche nella procedura di reclamo, l'alibi fatto valere. Questo è costituito dalle dichiarazioni di tre persone, raccolte da due notai ticinesi. Orbene, manca qualsiasi elemento per giudicare sulla credibilità di tali persone (in particolare della signora B., amica del reclamante e residente in Italia, la cui dichiarazione è quella che più si riferisce a circostanze suscettibili di far revocare in dubbio la presenza del reclamante a F. nei giorni determinanti), e non incombe alle autorità svizzere, in sede di valutazione sommaria del preteso alibi, di fare o di far fare indagini circa detta credibilità (v. sentenze del 19 dicembre 1985 della Camera d'accusa del Tribunale federale nelle cause Gi., consid. 2a, e Gr. c. UFP); questa possibilità appare d'altronde quanto meno dubbia persino sotto il profilo dell'art. 53 AIMP, laddove si tratti di decidere se l'estradizione debba o no essere accordata (DTF 109 IV 176 in fine). | it | Art. 47 cpv. 1 lett. b AIMP: Alibi prodotto immediatamente quale motivo di scarcerazione. 1. Ove l'arrestato a fini estradizionali chieda la propria scarcerazione dopo decorso il termine per impugnare l'ordine di arresto e fondi la propria domanda su di un alibi, questo dev'essere prodotto insieme con la domanda di scarcerazione all'Ufficio federale di polizia; una sua produzione in sede di reclamo contro il diniego della scarcerazione sarebbe tardiva (consid. 3).
2. Non incombe alle autorità svizzere di fare o di far fare indagini circa la credibilità dei testimoni del preteso alibi; se non possono essere esclusi dubbi al proposito, l'alibi non è prodotto immediatamente ai sensi dell'art. 47 cpv. 1 lett. b AIMP (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-347%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,104 | 112 Ib 350 | 112 Ib 350
Erwägungen ab Seite 350
Auszug aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten vom 14. März 1958 (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32) bedarf die Strafverfolgung von Bundesbeamten wegen strafbarer Handlungen, die sich auf ihre amtliche Tätigkeit oder Stellung beziehen, einer Ermächtigung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements.
Gegen die Verweigerung der Ermächtigung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht zulässig (Art. 15 Abs. 5 VG; Art. 100 lit. f OG); die Beschwerde steht nur dem Verletzten, der die Bestrafung des Beamten verlangt, sowie dem öffentlichen Ankläger des Begehungskantons zu (Art. 15 Abs. 5 VG).
b) Das Bundesgericht hat in BGE 106 Ib 174 f. ausgeführt, der Begriff des Verletzten im Sinne von Art. 15 VG stimme nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung mit dem entsprechenden Begriff im Strafrecht überein. Verletzt sei danach nicht jeder, dessen Interessen durch die strafbare Handlung irgendwie, namentlich bloss mittelbar, betroffen würden, sondern nur, wer selber Träger des unmittelbar angegriffenen Rechtsgutes sei. Es sei daher nicht jeder Anzeiger zugleich auch verletzt im Sinne von Art. 15 Abs. 5 VG und damit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, sondern nur derjenige, gegen den sich die strafbare Handlung gerichtet habe, und der durch diese in seinen Rechten verletzt worden sei. Dies entspreche der Formulierung von Art. 103 Abs. 1 des alten OG, gelte aber auch nach der Revision des OG im Jahre 1968 weiter; es begründet diese Auffassung damit, dass mit der OG-Revision zwar die Beschwerdelegitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Art. 103 lit. a OG weiter gefasst worden sei, sich aber die Beschwerdebefugnis bei der Verweigerung einer Ermächtigung zur Strafverfolgung weiterhin nach Art. 15 Abs. 5 VG - als lex specialis - richte. Anders entscheiden hiesse den Sinn und Zweck des Ermächtigungsverfahrens verkennen, das den Beamten einen weitergehenden Rechtsschutz gewähren wolle als den übrigen Rechtsunterworfenen: Stünden die Rechtsmittel im Ermächtigungsverfahren einem weitergehenden Personenkreis offen als im nachfolgenden Strafverfahren, wo nur der Verletzte Parteistellung erlangen und allenfalls Rechtsmittel einlegen könne, so könnten Personen im Rahmen eines Ermächtigungsverfahrens mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gelangen, denen im nachfolgenden Strafverfahren keine Parteistellung zukäme; dadurch würde der Beamte schlechter gestellt als andere Rechtsunterworfene.
c) An dieser Rechtsprechung kann nicht festgehalten werden. Die Schlussbestimmungen der Änderungen des OG vom 20. Dezember 1968 bestimmen in Absatz 2, dass mit dem Inkrafttreten des Gesetzes die Bestimmungen anderer Erlasse - und damit auch des VG - aufgehoben werden, die dem revidierten OG widersprechen. Das Bundesgericht hat dies in BGE 106 Ib 173 ff. offenbar übersehen. Das revidierte OG erklärt in Art. 100 lit. f die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung gegen Bundespersonal ausdrücklich als zulässig. Ist aber die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde einmal gegeben, so beurteilt sich die Legitimation zu derselben allein nach Art. 103 OG; für allfällige Einschränkungen bleibt kein Raum. Daran ändert auch das Argument nichts, dass bei anderer Auffassung allenfalls im Ermächtigungsverfahren ein weiterer Personenkreis legitimiert sein könnte als im nachfolgenden Strafverfahren. Der Sinn und Zweck des Ermächtigungsverfahrens, Amtsträger des Bundes vor unbegründeten, insbesondere trölerischen oder mutwilligen Strafanzeigen zu schützen und dadurch den reibungslosen Gang der Verwaltung sicherzustellen (BGE 106 Ib 175 f. mit Hinweisen), wird dadurch in keiner Weise in Frage gestellt: Art. 15 Abs. 3 VG umschreibt die Voraussetzungen, unter welchen die Ermächtigung verweigert werden darf; dadurch ist ausreichend Gewähr dafür geboten, dass der Beamte vor ungerechtfertigten Strafuntersuchungen bewahrt, nicht aber die umfassende Abklärung eines möglicherweise strafrechtlich relevanten Sachverhaltes - was Aufgabe des Strafverfahrens ist - verhindert wird.
Es ist daher auch gegen die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung von Bundesbeamten zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 103 lit. a OG); zur Beschwerdeführung genügt dabei auch ein bloss faktisches Interesse (BGE 106 Ib 175 mit Hinweisen). | de | Ermächtigung zur Strafverfolgung gegen Bundesbeamte. Auch im Ermächtigungsverfahren nach Verantwortlichkeitsgesetz richtet sich die Beschwerdelegitimation nach Art. 103 OG (Änderung der Rechtsprechung). | de | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-350%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,105 | 112 Ib 350 | 112 Ib 350
Erwägungen ab Seite 350
Auszug aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten vom 14. März 1958 (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32) bedarf die Strafverfolgung von Bundesbeamten wegen strafbarer Handlungen, die sich auf ihre amtliche Tätigkeit oder Stellung beziehen, einer Ermächtigung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements.
Gegen die Verweigerung der Ermächtigung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht zulässig (Art. 15 Abs. 5 VG; Art. 100 lit. f OG); die Beschwerde steht nur dem Verletzten, der die Bestrafung des Beamten verlangt, sowie dem öffentlichen Ankläger des Begehungskantons zu (Art. 15 Abs. 5 VG).
b) Das Bundesgericht hat in BGE 106 Ib 174 f. ausgeführt, der Begriff des Verletzten im Sinne von Art. 15 VG stimme nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung mit dem entsprechenden Begriff im Strafrecht überein. Verletzt sei danach nicht jeder, dessen Interessen durch die strafbare Handlung irgendwie, namentlich bloss mittelbar, betroffen würden, sondern nur, wer selber Träger des unmittelbar angegriffenen Rechtsgutes sei. Es sei daher nicht jeder Anzeiger zugleich auch verletzt im Sinne von Art. 15 Abs. 5 VG und damit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, sondern nur derjenige, gegen den sich die strafbare Handlung gerichtet habe, und der durch diese in seinen Rechten verletzt worden sei. Dies entspreche der Formulierung von Art. 103 Abs. 1 des alten OG, gelte aber auch nach der Revision des OG im Jahre 1968 weiter; es begründet diese Auffassung damit, dass mit der OG-Revision zwar die Beschwerdelegitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Art. 103 lit. a OG weiter gefasst worden sei, sich aber die Beschwerdebefugnis bei der Verweigerung einer Ermächtigung zur Strafverfolgung weiterhin nach Art. 15 Abs. 5 VG - als lex specialis - richte. Anders entscheiden hiesse den Sinn und Zweck des Ermächtigungsverfahrens verkennen, das den Beamten einen weitergehenden Rechtsschutz gewähren wolle als den übrigen Rechtsunterworfenen: Stünden die Rechtsmittel im Ermächtigungsverfahren einem weitergehenden Personenkreis offen als im nachfolgenden Strafverfahren, wo nur der Verletzte Parteistellung erlangen und allenfalls Rechtsmittel einlegen könne, so könnten Personen im Rahmen eines Ermächtigungsverfahrens mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gelangen, denen im nachfolgenden Strafverfahren keine Parteistellung zukäme; dadurch würde der Beamte schlechter gestellt als andere Rechtsunterworfene.
c) An dieser Rechtsprechung kann nicht festgehalten werden. Die Schlussbestimmungen der Änderungen des OG vom 20. Dezember 1968 bestimmen in Absatz 2, dass mit dem Inkrafttreten des Gesetzes die Bestimmungen anderer Erlasse - und damit auch des VG - aufgehoben werden, die dem revidierten OG widersprechen. Das Bundesgericht hat dies in BGE 106 Ib 173 ff. offenbar übersehen. Das revidierte OG erklärt in Art. 100 lit. f die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung gegen Bundespersonal ausdrücklich als zulässig. Ist aber die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde einmal gegeben, so beurteilt sich die Legitimation zu derselben allein nach Art. 103 OG; für allfällige Einschränkungen bleibt kein Raum. Daran ändert auch das Argument nichts, dass bei anderer Auffassung allenfalls im Ermächtigungsverfahren ein weiterer Personenkreis legitimiert sein könnte als im nachfolgenden Strafverfahren. Der Sinn und Zweck des Ermächtigungsverfahrens, Amtsträger des Bundes vor unbegründeten, insbesondere trölerischen oder mutwilligen Strafanzeigen zu schützen und dadurch den reibungslosen Gang der Verwaltung sicherzustellen (BGE 106 Ib 175 f. mit Hinweisen), wird dadurch in keiner Weise in Frage gestellt: Art. 15 Abs. 3 VG umschreibt die Voraussetzungen, unter welchen die Ermächtigung verweigert werden darf; dadurch ist ausreichend Gewähr dafür geboten, dass der Beamte vor ungerechtfertigten Strafuntersuchungen bewahrt, nicht aber die umfassende Abklärung eines möglicherweise strafrechtlich relevanten Sachverhaltes - was Aufgabe des Strafverfahrens ist - verhindert wird.
Es ist daher auch gegen die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung von Bundesbeamten zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 103 lit. a OG); zur Beschwerdeführung genügt dabei auch ein bloss faktisches Interesse (BGE 106 Ib 175 mit Hinweisen). | de | Autorisation de poursuites pénales contre des fonctionnaires fédéraux. La qualité pour recourir se détermine selon l'art. 103 OJ également dans la procédure d'autorisation prévue par la loi sur la responsabilité (changement de jurisprudence). | fr | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-350%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,106 | 112 Ib 350 | 112 Ib 350
Erwägungen ab Seite 350
Auszug aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten vom 14. März 1958 (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32) bedarf die Strafverfolgung von Bundesbeamten wegen strafbarer Handlungen, die sich auf ihre amtliche Tätigkeit oder Stellung beziehen, einer Ermächtigung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements.
Gegen die Verweigerung der Ermächtigung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht zulässig (Art. 15 Abs. 5 VG; Art. 100 lit. f OG); die Beschwerde steht nur dem Verletzten, der die Bestrafung des Beamten verlangt, sowie dem öffentlichen Ankläger des Begehungskantons zu (Art. 15 Abs. 5 VG).
b) Das Bundesgericht hat in BGE 106 Ib 174 f. ausgeführt, der Begriff des Verletzten im Sinne von Art. 15 VG stimme nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung mit dem entsprechenden Begriff im Strafrecht überein. Verletzt sei danach nicht jeder, dessen Interessen durch die strafbare Handlung irgendwie, namentlich bloss mittelbar, betroffen würden, sondern nur, wer selber Träger des unmittelbar angegriffenen Rechtsgutes sei. Es sei daher nicht jeder Anzeiger zugleich auch verletzt im Sinne von Art. 15 Abs. 5 VG und damit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, sondern nur derjenige, gegen den sich die strafbare Handlung gerichtet habe, und der durch diese in seinen Rechten verletzt worden sei. Dies entspreche der Formulierung von Art. 103 Abs. 1 des alten OG, gelte aber auch nach der Revision des OG im Jahre 1968 weiter; es begründet diese Auffassung damit, dass mit der OG-Revision zwar die Beschwerdelegitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Art. 103 lit. a OG weiter gefasst worden sei, sich aber die Beschwerdebefugnis bei der Verweigerung einer Ermächtigung zur Strafverfolgung weiterhin nach Art. 15 Abs. 5 VG - als lex specialis - richte. Anders entscheiden hiesse den Sinn und Zweck des Ermächtigungsverfahrens verkennen, das den Beamten einen weitergehenden Rechtsschutz gewähren wolle als den übrigen Rechtsunterworfenen: Stünden die Rechtsmittel im Ermächtigungsverfahren einem weitergehenden Personenkreis offen als im nachfolgenden Strafverfahren, wo nur der Verletzte Parteistellung erlangen und allenfalls Rechtsmittel einlegen könne, so könnten Personen im Rahmen eines Ermächtigungsverfahrens mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gelangen, denen im nachfolgenden Strafverfahren keine Parteistellung zukäme; dadurch würde der Beamte schlechter gestellt als andere Rechtsunterworfene.
c) An dieser Rechtsprechung kann nicht festgehalten werden. Die Schlussbestimmungen der Änderungen des OG vom 20. Dezember 1968 bestimmen in Absatz 2, dass mit dem Inkrafttreten des Gesetzes die Bestimmungen anderer Erlasse - und damit auch des VG - aufgehoben werden, die dem revidierten OG widersprechen. Das Bundesgericht hat dies in BGE 106 Ib 173 ff. offenbar übersehen. Das revidierte OG erklärt in Art. 100 lit. f die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung gegen Bundespersonal ausdrücklich als zulässig. Ist aber die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde einmal gegeben, so beurteilt sich die Legitimation zu derselben allein nach Art. 103 OG; für allfällige Einschränkungen bleibt kein Raum. Daran ändert auch das Argument nichts, dass bei anderer Auffassung allenfalls im Ermächtigungsverfahren ein weiterer Personenkreis legitimiert sein könnte als im nachfolgenden Strafverfahren. Der Sinn und Zweck des Ermächtigungsverfahrens, Amtsträger des Bundes vor unbegründeten, insbesondere trölerischen oder mutwilligen Strafanzeigen zu schützen und dadurch den reibungslosen Gang der Verwaltung sicherzustellen (BGE 106 Ib 175 f. mit Hinweisen), wird dadurch in keiner Weise in Frage gestellt: Art. 15 Abs. 3 VG umschreibt die Voraussetzungen, unter welchen die Ermächtigung verweigert werden darf; dadurch ist ausreichend Gewähr dafür geboten, dass der Beamte vor ungerechtfertigten Strafuntersuchungen bewahrt, nicht aber die umfassende Abklärung eines möglicherweise strafrechtlich relevanten Sachverhaltes - was Aufgabe des Strafverfahrens ist - verhindert wird.
Es ist daher auch gegen die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung von Bundesbeamten zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 103 lit. a OG); zur Beschwerdeführung genügt dabei auch ein bloss faktisches Interesse (BGE 106 Ib 175 mit Hinweisen). | de | Permesso di promuovere procedimento penale contro funzionari federali. La legittimazione ricorsuale si determina secondo l'art. 103 OG anche nella procedura autorizzativa prevista dalla legge sulla responsabilità (cambiamento della giurisprudenza). | it | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-350%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,107 | 112 Ib 353 | 112 Ib 353
Sachverhalt ab Seite 354
A.- Le 6 mars 1970, Téléverbier S.A. demanda à l'Office fédéral de l'aviation civile (OFA; à l'époque Office fédéral de l'air) l'autorisation de transformer en champ d'aviation la place d'atterrissage en montagne de la Croix-de-Coeur. L'OFA accorda l'autorisation de construire par décision du 8 juillet 1971. En 1976, Téléverbier S.A. présenta, sur le plan cantonal, la demande d'autorisation de construire un altiport à la Croix-de-Coeur. Cette demande donna lieu à des décisions cantonales, ainsi qu'à de nombreux recours.
Parallèlement, le 23 juillet 1976, l'Association pour la sauvegarde de la région de la Croix-de-Coeur ainsi que divers propriétaires de chalets dans la région demandèrent à l'OFA de reconsidérer sa décision du 8 juillet 1971 autorisant la construction du champ d'aviation. Ils invoquaient notamment l'entrée en vigueur, après l'octroi de l'autorisation, de nouvelles dispositions légales, dans la loi sur la navigation aérienne et son ordonnance, ainsi que dans la loi sur la protection des eaux et son ordonnance. L'OFA ayant refusé de reconsidérer sa décision, les 15 septembre et 8 octobre 1976, les requérants recoururent au Département fédéral des transports et communications et de l'énergie (DFCTE), qui rejeta le recours par décision du 31 juillet 1980. Les requérants formèrent contre cette décision un recours de droit administratif au Tribunal fédéral.
A la requête des autorités valaisannes, le Laboratoire fédéral d'essai des matériaux et de recherches pour l'industrie, la construction et les arts et métiers (EMPA) avait établi, en 1977, une expertise acoustique concernant les nuisances (bruit) que pourrait entraîner l'exploitation de l'aérodrome de la Croix-de-Coeur. Dans le cadre de leur recours au Tribunal fédéral, les requérants critiquèrent cette expertise.
B.- Le Tribunal fédéral admit les recours dans la mesure où ils étaient recevables, par arrêt du 19 octobre 1983, annula la décision du 31 juillet 1980, renvoya la cause au Département pour nouvelle décision dans le sens des considérants et alloua aux recourants une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens, à la charge de la Confédération.
Le 6 février 1984, le Département annula la décision des 15 septembre/8 octobre 1976 de l'OFA, dit que celui-ci était tenu d'entrer en matière sur les demandes de reconsidération de sa décision du 8 juillet 1971, puis de prendre une nouvelle décision au fond, dans le sens des considérants, et alloua aux recourants une indemnité de 1'500 fr. à titre de dépens, à la charge de Téléverbier S.A.
Le 17 juillet 1984, Téléverbier S.A. informa l'OFA qu'elle renonçait à la réalisation de l'altiport de la Croix-de-Coeur. Le 30 août 1984, l'OFA déclara sans objet l'autorisation de construire l'altiport de la Croix-de-Coeur octroyée à Téléverbier S.A. le 8 juillet 1971.
C.- Le 7 novembre 1984, l'Association pour la sauvegarde de la région de la Croix-de-Coeur et 12 autres demandeurs ont déposé auprès du Département fédéral des finances et des douanes une demande de dommages-intérêts contre la Confédération, en invoquant des manquements graves et des violations de la loi commis par l'OFA, le DFCTE et l'EMPA dans le cadre de l'affaire de l'aérodrome de la Croix-de-Coeur. Ils réclamaient une indemnité de 256'032 fr. 35, correspondant aux frais en relation directe avec les procédures engagées pour faire respecter le droit, à la suite de fautes et négligences graves incombant à l'administration.
Le 1er mai 1985, le Conseil fédéral a conclu au rejet de la demande.
Les demandeurs ont alors ouvert devant le Tribunal fédéral, selon l'art. 116 lettre c OJ, une action de droit administratif concluant au paiement par la Confédération suisse de 256'032 fr. 35.
Le Tribunal fédéral a rejeté les conclusions des demandeurs.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Pour le dommage correspondant aux frais engagés dans le cadre des procédures conduites par les demandeurs sur le plan fédéral, seuls entrent en considération les prétendus manquements ou actes illicites qui sont en relation de causalité adéquate avec ces procédures. Or cette condition ne peut être remplie que par le refus de l'OFA, signifié aux requérants en septembre et octobre 1976, d'ouvrir une procédure de reconsidération de l'autorisation de construire, et par la décision du DFTCE du 31 juillet 1980 rejetant le recours interjeté contre ce refus.
Aux termes de l'art. 3 al. 2 de la loi fédérale sur la responsabilité (LRCF), lorsque la responsabilité pour des faits déterminés est prévue dans des actes législatifs spéciaux, la responsabilité de la Confédération est régie par ces dispositions.
Au cas particulier, le problème de la réparation du dommage causé à une partie par les frais liés à des procédures telles que celles que les demandeurs ont conduites contre le refus de l'OFA et la décision sur recours du DFTCE est réglé par des dispositions légales spécifiques de droit fédéral. Pour les frais afférents à la procédure engagée contre la décision de l'OFA, il s'agit des art. 64 de la loi sur la procédure administrative (PA) et 8 de l'ordonnance du Conseil fédéral sur les frais et indemnités en procédure administrative. Quant aux frais liés à la procédure de recours de droit administratif au Tribunal fédéral, ils sont régis par l'art. 159 OJ et le tarif pour les dépens alloués à la partie adverse dans les causes portées devant le Tribunal fédéral, spécialement ses art. 2 à 4 et 6 et 7.
Ces dispositions prévoient de quelle façon et dans quelle mesure les parties sont indemnisées pour les frais qui leur ont été causés. Elles règlent notamment le problème du remboursement des frais et débours indispensables occasionnés aux parties (cf. GRISEL, Traité de droit administratif, p. 847-849). Elles sont ainsi seules applicables, à l'exclusion de l'art. 3 al. 1 LRCF, à la responsabilité de la Confédération du fait du dommage consécutif aux frais nécessaires engagés par les parties à une procédure administrative.
Indépendamment même de l'existence de l'art. 3 al. 2 LRCF, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion, dans une cause concernant la responsabilité des cantons pour les actes de leurs fonctionnaires, de relever qu'en matière civile et pénale le droit aux dépens relève de la procédure (arrêt G. c. canton de Berne, du 2 mars 1979, consid. 5, avec référence aux arrêts ATF 81 II 543 et 71 II 189 s. et à la doctrine: GULDENER, Bundesprivatrecht und kantonales Zivilprozessrecht, RDS 1961 II p. 60 s., et Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 408; VOYAME, Droit privé fédéral et procédure civile cantonale, RDS 1961 II p. 109; STRÄULI/MESSMER, ZPO, n. 1 ad par. 68; WALDER/BOHNER, Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 415; cf. aussi EGLI, L'activité illicite du juge, cause de responsabilité pécuniaire à l'égard des tiers, in Hommage à Raymond Jeanprêtre, p. 25). Le même principe doit s'appliquer en matière administrative. Ainsi que le relève l'arrêt précité, la partie qui triomphe doit certes se contenter de dépens tarifés, mais elle est dispensée d'établir la faute de son adversaire et l'étendue exacte de son dommage; en matière administrative, si l'adversaire est une autorité publique fédérale, la partie est dispensée de devoir démontrer l'illicéité de la décision attaquée; la réglementation des dépens repose sur des considérations pratiques et la recherche d'un équilibre entre des intérêts divergents; cet équilibre se trouverait compromis si la décision sur les dépens ne liquidait pas les prétentions des parties et laissait la porte ouverte à une action civile ou de droit administratif ultérieure.
Au demeurant, les dispositions fédérales susmentionnées sur les dépens permettent à la partie qui obtient gain de cause d'obtenir le remboursement de tous les "frais indispensables" qui lui ont été occasionnés. Cette notion large englobe les démarches avant procès, lorsqu'elles sont nécessaires à la préparation de la procédure (cf. l'arrêt G. c. canton de Berne, consid. 5; pour la procédure zurichoise, qui laisse à l'appréciation du juge la fixation des dépens, cf. STRÄULI/MESSMER, ZPO, n. 2 ad par. 69).
La présente demande doit dès lors être rejetée en tant qu'elle concerne les frais liés aux actes et décisions incriminés de l'OFA et du DFTCE.
4. Les prétentions relatives aux frais liés à l'expertise de l'EMPA doivent être rejetées pour les mêmes raisons. D'une part, le problème des frais de cette expertise a été réglé dans le cadre de la procédure cantonale. D'autre part, les frais engagés pour contester et critiquer cette expertise, à savoir les frais dont le remboursement est réclamé dans le présent procès, l'ont été dans le cadre de la procédure fédérale qui a abouti à l'arrêt du Tribunal fédéral du 19 octobre 1983: d'abord à l'appui du recours au Tribunal fédéral, puis durant l'instruction de ce recours. Il s'agit donc, comme pour les dépenses liées aux décisions de l'OFA et du DFTCE, de frais dont le remboursement éventuel est entièrement réglé par les dispositions de lois fédérales de procédure, soit la loi d'organisation judiciaire et la loi sur la procédure administrative, dispositions qui recouvrent également les frais d'expertise indispensables à la défense de la cause. Une action fondée sur la loi sur la responsabilité de la Confédération est dès lors exclue pour ces frais, et la demande doit être rejetée sur ce point aussi. | fr | Art. 3 Abs. 1 und 2 VG, Haftung der Eidgenossenschaft für die mit einem Verwaltungsverfahren verbundenen Kosten. Art. 3 Abs. 1 VG begründet keine Haftung des Bundes für Schaden, der den Parteien durch die notwendigen Kosten eines Verwaltungsprozesses entsteht. Diesen Fall erfassen Spezialbestimmungen des Verfahrensrechts des Bundes - vorliegend Art. 64 VwVG, Art. 8 der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren und Art. 159 OG -, die das Problem der Rückerstattung der unerlässlichen Kosten und Auslagen, insbesondere der Aufwendungen für Gutachten, regeln, welche den Parteien erwachsen sind (Art. 3 Abs. 2 VG). | de | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,108 | 112 Ib 353 | 112 Ib 353
Sachverhalt ab Seite 354
A.- Le 6 mars 1970, Téléverbier S.A. demanda à l'Office fédéral de l'aviation civile (OFA; à l'époque Office fédéral de l'air) l'autorisation de transformer en champ d'aviation la place d'atterrissage en montagne de la Croix-de-Coeur. L'OFA accorda l'autorisation de construire par décision du 8 juillet 1971. En 1976, Téléverbier S.A. présenta, sur le plan cantonal, la demande d'autorisation de construire un altiport à la Croix-de-Coeur. Cette demande donna lieu à des décisions cantonales, ainsi qu'à de nombreux recours.
Parallèlement, le 23 juillet 1976, l'Association pour la sauvegarde de la région de la Croix-de-Coeur ainsi que divers propriétaires de chalets dans la région demandèrent à l'OFA de reconsidérer sa décision du 8 juillet 1971 autorisant la construction du champ d'aviation. Ils invoquaient notamment l'entrée en vigueur, après l'octroi de l'autorisation, de nouvelles dispositions légales, dans la loi sur la navigation aérienne et son ordonnance, ainsi que dans la loi sur la protection des eaux et son ordonnance. L'OFA ayant refusé de reconsidérer sa décision, les 15 septembre et 8 octobre 1976, les requérants recoururent au Département fédéral des transports et communications et de l'énergie (DFCTE), qui rejeta le recours par décision du 31 juillet 1980. Les requérants formèrent contre cette décision un recours de droit administratif au Tribunal fédéral.
A la requête des autorités valaisannes, le Laboratoire fédéral d'essai des matériaux et de recherches pour l'industrie, la construction et les arts et métiers (EMPA) avait établi, en 1977, une expertise acoustique concernant les nuisances (bruit) que pourrait entraîner l'exploitation de l'aérodrome de la Croix-de-Coeur. Dans le cadre de leur recours au Tribunal fédéral, les requérants critiquèrent cette expertise.
B.- Le Tribunal fédéral admit les recours dans la mesure où ils étaient recevables, par arrêt du 19 octobre 1983, annula la décision du 31 juillet 1980, renvoya la cause au Département pour nouvelle décision dans le sens des considérants et alloua aux recourants une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens, à la charge de la Confédération.
Le 6 février 1984, le Département annula la décision des 15 septembre/8 octobre 1976 de l'OFA, dit que celui-ci était tenu d'entrer en matière sur les demandes de reconsidération de sa décision du 8 juillet 1971, puis de prendre une nouvelle décision au fond, dans le sens des considérants, et alloua aux recourants une indemnité de 1'500 fr. à titre de dépens, à la charge de Téléverbier S.A.
Le 17 juillet 1984, Téléverbier S.A. informa l'OFA qu'elle renonçait à la réalisation de l'altiport de la Croix-de-Coeur. Le 30 août 1984, l'OFA déclara sans objet l'autorisation de construire l'altiport de la Croix-de-Coeur octroyée à Téléverbier S.A. le 8 juillet 1971.
C.- Le 7 novembre 1984, l'Association pour la sauvegarde de la région de la Croix-de-Coeur et 12 autres demandeurs ont déposé auprès du Département fédéral des finances et des douanes une demande de dommages-intérêts contre la Confédération, en invoquant des manquements graves et des violations de la loi commis par l'OFA, le DFCTE et l'EMPA dans le cadre de l'affaire de l'aérodrome de la Croix-de-Coeur. Ils réclamaient une indemnité de 256'032 fr. 35, correspondant aux frais en relation directe avec les procédures engagées pour faire respecter le droit, à la suite de fautes et négligences graves incombant à l'administration.
Le 1er mai 1985, le Conseil fédéral a conclu au rejet de la demande.
Les demandeurs ont alors ouvert devant le Tribunal fédéral, selon l'art. 116 lettre c OJ, une action de droit administratif concluant au paiement par la Confédération suisse de 256'032 fr. 35.
Le Tribunal fédéral a rejeté les conclusions des demandeurs.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Pour le dommage correspondant aux frais engagés dans le cadre des procédures conduites par les demandeurs sur le plan fédéral, seuls entrent en considération les prétendus manquements ou actes illicites qui sont en relation de causalité adéquate avec ces procédures. Or cette condition ne peut être remplie que par le refus de l'OFA, signifié aux requérants en septembre et octobre 1976, d'ouvrir une procédure de reconsidération de l'autorisation de construire, et par la décision du DFTCE du 31 juillet 1980 rejetant le recours interjeté contre ce refus.
Aux termes de l'art. 3 al. 2 de la loi fédérale sur la responsabilité (LRCF), lorsque la responsabilité pour des faits déterminés est prévue dans des actes législatifs spéciaux, la responsabilité de la Confédération est régie par ces dispositions.
Au cas particulier, le problème de la réparation du dommage causé à une partie par les frais liés à des procédures telles que celles que les demandeurs ont conduites contre le refus de l'OFA et la décision sur recours du DFTCE est réglé par des dispositions légales spécifiques de droit fédéral. Pour les frais afférents à la procédure engagée contre la décision de l'OFA, il s'agit des art. 64 de la loi sur la procédure administrative (PA) et 8 de l'ordonnance du Conseil fédéral sur les frais et indemnités en procédure administrative. Quant aux frais liés à la procédure de recours de droit administratif au Tribunal fédéral, ils sont régis par l'art. 159 OJ et le tarif pour les dépens alloués à la partie adverse dans les causes portées devant le Tribunal fédéral, spécialement ses art. 2 à 4 et 6 et 7.
Ces dispositions prévoient de quelle façon et dans quelle mesure les parties sont indemnisées pour les frais qui leur ont été causés. Elles règlent notamment le problème du remboursement des frais et débours indispensables occasionnés aux parties (cf. GRISEL, Traité de droit administratif, p. 847-849). Elles sont ainsi seules applicables, à l'exclusion de l'art. 3 al. 1 LRCF, à la responsabilité de la Confédération du fait du dommage consécutif aux frais nécessaires engagés par les parties à une procédure administrative.
Indépendamment même de l'existence de l'art. 3 al. 2 LRCF, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion, dans une cause concernant la responsabilité des cantons pour les actes de leurs fonctionnaires, de relever qu'en matière civile et pénale le droit aux dépens relève de la procédure (arrêt G. c. canton de Berne, du 2 mars 1979, consid. 5, avec référence aux arrêts ATF 81 II 543 et 71 II 189 s. et à la doctrine: GULDENER, Bundesprivatrecht und kantonales Zivilprozessrecht, RDS 1961 II p. 60 s., et Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 408; VOYAME, Droit privé fédéral et procédure civile cantonale, RDS 1961 II p. 109; STRÄULI/MESSMER, ZPO, n. 1 ad par. 68; WALDER/BOHNER, Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 415; cf. aussi EGLI, L'activité illicite du juge, cause de responsabilité pécuniaire à l'égard des tiers, in Hommage à Raymond Jeanprêtre, p. 25). Le même principe doit s'appliquer en matière administrative. Ainsi que le relève l'arrêt précité, la partie qui triomphe doit certes se contenter de dépens tarifés, mais elle est dispensée d'établir la faute de son adversaire et l'étendue exacte de son dommage; en matière administrative, si l'adversaire est une autorité publique fédérale, la partie est dispensée de devoir démontrer l'illicéité de la décision attaquée; la réglementation des dépens repose sur des considérations pratiques et la recherche d'un équilibre entre des intérêts divergents; cet équilibre se trouverait compromis si la décision sur les dépens ne liquidait pas les prétentions des parties et laissait la porte ouverte à une action civile ou de droit administratif ultérieure.
Au demeurant, les dispositions fédérales susmentionnées sur les dépens permettent à la partie qui obtient gain de cause d'obtenir le remboursement de tous les "frais indispensables" qui lui ont été occasionnés. Cette notion large englobe les démarches avant procès, lorsqu'elles sont nécessaires à la préparation de la procédure (cf. l'arrêt G. c. canton de Berne, consid. 5; pour la procédure zurichoise, qui laisse à l'appréciation du juge la fixation des dépens, cf. STRÄULI/MESSMER, ZPO, n. 2 ad par. 69).
La présente demande doit dès lors être rejetée en tant qu'elle concerne les frais liés aux actes et décisions incriminés de l'OFA et du DFTCE.
4. Les prétentions relatives aux frais liés à l'expertise de l'EMPA doivent être rejetées pour les mêmes raisons. D'une part, le problème des frais de cette expertise a été réglé dans le cadre de la procédure cantonale. D'autre part, les frais engagés pour contester et critiquer cette expertise, à savoir les frais dont le remboursement est réclamé dans le présent procès, l'ont été dans le cadre de la procédure fédérale qui a abouti à l'arrêt du Tribunal fédéral du 19 octobre 1983: d'abord à l'appui du recours au Tribunal fédéral, puis durant l'instruction de ce recours. Il s'agit donc, comme pour les dépenses liées aux décisions de l'OFA et du DFTCE, de frais dont le remboursement éventuel est entièrement réglé par les dispositions de lois fédérales de procédure, soit la loi d'organisation judiciaire et la loi sur la procédure administrative, dispositions qui recouvrent également les frais d'expertise indispensables à la défense de la cause. Une action fondée sur la loi sur la responsabilité de la Confédération est dès lors exclue pour ces frais, et la demande doit être rejetée sur ce point aussi. | fr | Art. 3 al. 1 et 2 LRCF, responsabilité de la Confédération pour les frais liés à une procédure administrative. L'art. 3 al. 1 LRCF ne s'applique pas à la responsabilité de la Confédération du fait du dommage consécutif aux frais nécessaires engagés par les parties à une procédure administrative. Cette responsabilité est en effet régie par des dispositions spécifiques du droit de procédure fédéral - en l'espèce, l'art. 64 PA, l'art 8 de l'ordonnance du Conseil fédéral sur les frais et indemnités en procédure administrative et l'art. 159 OJ -, qui règlent le problème du remboursement des frais et débours indispensables, notamment des frais d'expertise, occasionnés aux parties (art. 3 al. 2 LRCF). | fr | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,109 | 112 Ib 353 | 112 Ib 353
Sachverhalt ab Seite 354
A.- Le 6 mars 1970, Téléverbier S.A. demanda à l'Office fédéral de l'aviation civile (OFA; à l'époque Office fédéral de l'air) l'autorisation de transformer en champ d'aviation la place d'atterrissage en montagne de la Croix-de-Coeur. L'OFA accorda l'autorisation de construire par décision du 8 juillet 1971. En 1976, Téléverbier S.A. présenta, sur le plan cantonal, la demande d'autorisation de construire un altiport à la Croix-de-Coeur. Cette demande donna lieu à des décisions cantonales, ainsi qu'à de nombreux recours.
Parallèlement, le 23 juillet 1976, l'Association pour la sauvegarde de la région de la Croix-de-Coeur ainsi que divers propriétaires de chalets dans la région demandèrent à l'OFA de reconsidérer sa décision du 8 juillet 1971 autorisant la construction du champ d'aviation. Ils invoquaient notamment l'entrée en vigueur, après l'octroi de l'autorisation, de nouvelles dispositions légales, dans la loi sur la navigation aérienne et son ordonnance, ainsi que dans la loi sur la protection des eaux et son ordonnance. L'OFA ayant refusé de reconsidérer sa décision, les 15 septembre et 8 octobre 1976, les requérants recoururent au Département fédéral des transports et communications et de l'énergie (DFCTE), qui rejeta le recours par décision du 31 juillet 1980. Les requérants formèrent contre cette décision un recours de droit administratif au Tribunal fédéral.
A la requête des autorités valaisannes, le Laboratoire fédéral d'essai des matériaux et de recherches pour l'industrie, la construction et les arts et métiers (EMPA) avait établi, en 1977, une expertise acoustique concernant les nuisances (bruit) que pourrait entraîner l'exploitation de l'aérodrome de la Croix-de-Coeur. Dans le cadre de leur recours au Tribunal fédéral, les requérants critiquèrent cette expertise.
B.- Le Tribunal fédéral admit les recours dans la mesure où ils étaient recevables, par arrêt du 19 octobre 1983, annula la décision du 31 juillet 1980, renvoya la cause au Département pour nouvelle décision dans le sens des considérants et alloua aux recourants une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens, à la charge de la Confédération.
Le 6 février 1984, le Département annula la décision des 15 septembre/8 octobre 1976 de l'OFA, dit que celui-ci était tenu d'entrer en matière sur les demandes de reconsidération de sa décision du 8 juillet 1971, puis de prendre une nouvelle décision au fond, dans le sens des considérants, et alloua aux recourants une indemnité de 1'500 fr. à titre de dépens, à la charge de Téléverbier S.A.
Le 17 juillet 1984, Téléverbier S.A. informa l'OFA qu'elle renonçait à la réalisation de l'altiport de la Croix-de-Coeur. Le 30 août 1984, l'OFA déclara sans objet l'autorisation de construire l'altiport de la Croix-de-Coeur octroyée à Téléverbier S.A. le 8 juillet 1971.
C.- Le 7 novembre 1984, l'Association pour la sauvegarde de la région de la Croix-de-Coeur et 12 autres demandeurs ont déposé auprès du Département fédéral des finances et des douanes une demande de dommages-intérêts contre la Confédération, en invoquant des manquements graves et des violations de la loi commis par l'OFA, le DFCTE et l'EMPA dans le cadre de l'affaire de l'aérodrome de la Croix-de-Coeur. Ils réclamaient une indemnité de 256'032 fr. 35, correspondant aux frais en relation directe avec les procédures engagées pour faire respecter le droit, à la suite de fautes et négligences graves incombant à l'administration.
Le 1er mai 1985, le Conseil fédéral a conclu au rejet de la demande.
Les demandeurs ont alors ouvert devant le Tribunal fédéral, selon l'art. 116 lettre c OJ, une action de droit administratif concluant au paiement par la Confédération suisse de 256'032 fr. 35.
Le Tribunal fédéral a rejeté les conclusions des demandeurs.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Pour le dommage correspondant aux frais engagés dans le cadre des procédures conduites par les demandeurs sur le plan fédéral, seuls entrent en considération les prétendus manquements ou actes illicites qui sont en relation de causalité adéquate avec ces procédures. Or cette condition ne peut être remplie que par le refus de l'OFA, signifié aux requérants en septembre et octobre 1976, d'ouvrir une procédure de reconsidération de l'autorisation de construire, et par la décision du DFTCE du 31 juillet 1980 rejetant le recours interjeté contre ce refus.
Aux termes de l'art. 3 al. 2 de la loi fédérale sur la responsabilité (LRCF), lorsque la responsabilité pour des faits déterminés est prévue dans des actes législatifs spéciaux, la responsabilité de la Confédération est régie par ces dispositions.
Au cas particulier, le problème de la réparation du dommage causé à une partie par les frais liés à des procédures telles que celles que les demandeurs ont conduites contre le refus de l'OFA et la décision sur recours du DFTCE est réglé par des dispositions légales spécifiques de droit fédéral. Pour les frais afférents à la procédure engagée contre la décision de l'OFA, il s'agit des art. 64 de la loi sur la procédure administrative (PA) et 8 de l'ordonnance du Conseil fédéral sur les frais et indemnités en procédure administrative. Quant aux frais liés à la procédure de recours de droit administratif au Tribunal fédéral, ils sont régis par l'art. 159 OJ et le tarif pour les dépens alloués à la partie adverse dans les causes portées devant le Tribunal fédéral, spécialement ses art. 2 à 4 et 6 et 7.
Ces dispositions prévoient de quelle façon et dans quelle mesure les parties sont indemnisées pour les frais qui leur ont été causés. Elles règlent notamment le problème du remboursement des frais et débours indispensables occasionnés aux parties (cf. GRISEL, Traité de droit administratif, p. 847-849). Elles sont ainsi seules applicables, à l'exclusion de l'art. 3 al. 1 LRCF, à la responsabilité de la Confédération du fait du dommage consécutif aux frais nécessaires engagés par les parties à une procédure administrative.
Indépendamment même de l'existence de l'art. 3 al. 2 LRCF, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion, dans une cause concernant la responsabilité des cantons pour les actes de leurs fonctionnaires, de relever qu'en matière civile et pénale le droit aux dépens relève de la procédure (arrêt G. c. canton de Berne, du 2 mars 1979, consid. 5, avec référence aux arrêts ATF 81 II 543 et 71 II 189 s. et à la doctrine: GULDENER, Bundesprivatrecht und kantonales Zivilprozessrecht, RDS 1961 II p. 60 s., et Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 408; VOYAME, Droit privé fédéral et procédure civile cantonale, RDS 1961 II p. 109; STRÄULI/MESSMER, ZPO, n. 1 ad par. 68; WALDER/BOHNER, Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 415; cf. aussi EGLI, L'activité illicite du juge, cause de responsabilité pécuniaire à l'égard des tiers, in Hommage à Raymond Jeanprêtre, p. 25). Le même principe doit s'appliquer en matière administrative. Ainsi que le relève l'arrêt précité, la partie qui triomphe doit certes se contenter de dépens tarifés, mais elle est dispensée d'établir la faute de son adversaire et l'étendue exacte de son dommage; en matière administrative, si l'adversaire est une autorité publique fédérale, la partie est dispensée de devoir démontrer l'illicéité de la décision attaquée; la réglementation des dépens repose sur des considérations pratiques et la recherche d'un équilibre entre des intérêts divergents; cet équilibre se trouverait compromis si la décision sur les dépens ne liquidait pas les prétentions des parties et laissait la porte ouverte à une action civile ou de droit administratif ultérieure.
Au demeurant, les dispositions fédérales susmentionnées sur les dépens permettent à la partie qui obtient gain de cause d'obtenir le remboursement de tous les "frais indispensables" qui lui ont été occasionnés. Cette notion large englobe les démarches avant procès, lorsqu'elles sont nécessaires à la préparation de la procédure (cf. l'arrêt G. c. canton de Berne, consid. 5; pour la procédure zurichoise, qui laisse à l'appréciation du juge la fixation des dépens, cf. STRÄULI/MESSMER, ZPO, n. 2 ad par. 69).
La présente demande doit dès lors être rejetée en tant qu'elle concerne les frais liés aux actes et décisions incriminés de l'OFA et du DFTCE.
4. Les prétentions relatives aux frais liés à l'expertise de l'EMPA doivent être rejetées pour les mêmes raisons. D'une part, le problème des frais de cette expertise a été réglé dans le cadre de la procédure cantonale. D'autre part, les frais engagés pour contester et critiquer cette expertise, à savoir les frais dont le remboursement est réclamé dans le présent procès, l'ont été dans le cadre de la procédure fédérale qui a abouti à l'arrêt du Tribunal fédéral du 19 octobre 1983: d'abord à l'appui du recours au Tribunal fédéral, puis durant l'instruction de ce recours. Il s'agit donc, comme pour les dépenses liées aux décisions de l'OFA et du DFTCE, de frais dont le remboursement éventuel est entièrement réglé par les dispositions de lois fédérales de procédure, soit la loi d'organisation judiciaire et la loi sur la procédure administrative, dispositions qui recouvrent également les frais d'expertise indispensables à la défense de la cause. Une action fondée sur la loi sur la responsabilité de la Confédération est dès lors exclue pour ces frais, et la demande doit être rejetée sur ce point aussi. | fr | Art. 3 cpv. 1 e 2 LResp, responsabilità della Confederazione per le spese relative a una procedura amministrativa. L'art. 3 cpv. 1 LResp non si applica alla Confederazione per quanto concerne il danno derivante dalle spese necessarie pagate dalle parti in una procedura amministrativa. Tale responsabilità è disciplinata infatti dalle disposizioni speciali del diritto processuale federale - nel caso concreto, l'art. 64 PA, l'art. 8 dell'ordinanza del Consiglio federale sulle tasse e spese nella procedura amministrativa, e l'art. 159 OG - che regolano il problema del rimborso delle spese e dei disborsi indispensabili, in particolare delle spese peritali, sostenuti dalle parti (art. 3 cpv. 2 LResp). | it | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,110 | 112 Ib 358 | 112 Ib 358
Sachverhalt ab Seite 359
Die Baugenossenschaft H. erhielt vom Stadtrat Zürich die Baubewilligung für den Umbau und die Renovation verschiedener Mehrfamilienhäuser sowie für den Aufbau eines zweiten Obergeschosses bei einzelnen Gebäuden. Für die Bauvorhaben auferlegte das Amt für Zivilschutz des Kantons Zürich der Baugenossenschaft H. auf der Grundlage des Bundesgesetzes über die baulichen Massnahmen im Zivilschutz (Schutzbautengesetz (BMG); SR 520.2) einen Ersatzbeitrag zur Abgeltung der Schutzraumbaupflicht.
Mit einem Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich wandte sich die Baugenossenschaft H. erfolglos dagegen, dass die bloss renovierten Wohnungen bei der Berechnung der Zahl der abzugeltenden Schutzplätze miteinbezogen worden waren und dass für die Berechnung der Abgabe nicht von der Gesamtzahl der in allen Gebäuden erforderlichen Schutzplätze ausgegangen worden war.
Eine gegen den Regierungsratsentscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde heisst das Bundesgericht teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 22bis Abs. 1 BV ist für die Gesetzgebung auf dem Gebiete des Zivilschutzes ausschliesslich der Bund zuständig. Der Bund hat mit dem Schutzbautengesetz die Hauseigentümer verpflichtet, in allen üblicherweise mit Kellergeschossen versehenen Neubauten sowie bei wesentlichen Umbauten von Gebäuden mit Kellergeschossen private Schutzräume zu erstellen (Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 BMG). Den Kantonen wurde die Kompetenz zugewiesen, zu bestimmen, inwieweit für Bauten ohne Kellergeschoss bauliche Massnahmen zu treffen sind (Art. 2 Abs. 2 BMG).
Ferner können die Kantone in besonderen Fällen Ausnahmen von der Schutzraumbaupflicht anordnen. Ergeben sich daraus Einsparungen für die Hauseigentümer, so haben diese einen gleichwertigen Beitrag an die Erstellung von öffentlichen Zivilschutzbauten zu leisten (Art. 2 Abs. 3 BMG). Aufgrund der Kompetenzzuweisung in Art. 2 Abs. 3 BMG hat der Bundesrat in den Art. 5-7 der Verordnung über die baulichen Massnahmen im Zivilschutz (Schutzbautenverordnung (BMV); SR 520.21) Ausführungsbestimmungen über die Voraussetzungen der Erhebung, über die Berechnung und die Verwendung der Ersatzbeiträge erlassen.
Der in Anwendung des Schutzbautengesetzes und der Schutzbautenverordnung ergangene Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich stützt sich materiell auf öffentliches Recht des Bundes. Der Ersatzbeitrag wird gemäss Art. 6 Abs. 4 BMV in der Baubewilligung festgesetzt. Weder das Schutzbautengesetz noch die Schutzbautenverordnung enthalten Bestimmungen über die Zuständigkeit der kantonalen Behörden zum Erlass dieser Verfügung oder über bundesrechtlich vorgeschriebene Rechtsmittel. Art. 6 Abs. 5 BMV sieht einzig vor, dass bei Streitigkeiten über den Ersatzbeitrag die nach kantonalem Recht zuständige Behörde zu entscheiden habe. Eine Verwaltungsbeschwerde an das Bundesamt für Zivilschutz, an das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement oder an die Eidg. Rekurskommission für Zivilschutzangelegenheiten ist bei Streitigkeiten über Ersatzbeiträge der Hauseigentümer in den Art. 14 und 15 BMG nicht vorgesehen. Folglich ist davon auszugehen, dass nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid über den Ersatzbeitrag die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist (Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 98 lit. g OG). Sie fällt unter keinen der Ausschlussgründe der Art. 99-101 OG; sie geht zudem nach Art. 74 lit. a VwVG einer allfälligen Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat (Art. 73 Abs. 1 lit. c VwVG) vor.
Eine Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich gegen den angefochtenen Regierungsratsentscheid ist nach § 49 des zürcherischen Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen ausgeschlossen. Der Regierungsratsentscheid ist somit kantonal letztinstanzlich. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
3. Obwohl der Regierungsrat in seinem Beschluss davon ausgeht, die Pflicht zur Leistung des Ersatzbeitrages sei von der Beschwerdeführerin anerkannt und nur dessen Umfang und Höhe bestritten, ist die - von der Baupflicht abhängige - Frage der Abgabepflicht von Amtes wegen zu prüfen.
a) Nach Ansicht des Regierungsrates ist ein wesentlicher Umbau erfolgt. Der Regierungsrat stützt seine Feststellung auf Art. 2 Abs. 1 BMG und Art. 2 BMV. Zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ist Art. 2 BMV in der Fassung vom 27. November 1978 massgeblich. Die am 30. September 1985 revidierte Fassung (AS 1985, S. 1672) ist nicht anwendbar auf eine Abgabe, die von der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 8. Februar 1985 gefordert und am 6. März 1985 hinterlegt wurde, um mit dem Bau unverzüglich beginnen zu können.
b) Nach Art. 2 Abs. 2 BMV gelten Umbauten als wesentlich, wenn die Baukosten 30% des Brandversicherungswertes des Gebäudes, mindestens jedoch das 50fache der durchschnittlichen Mehrkosten für einen Schutzplatz (kantonaler Gesamtdurchschnitt der privaten Schutzräume) übersteigen. Besteht keine Brandversicherung, so ist auf den Verkehrswert des Gebäudes abzustellen.
Es erscheint fraglich, ob diese quantitativen Kriterien genügen, um einen Umbau als wesentlich im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BMG ansehen zu können. Der Gesetzgeber hat bei der Schaffung des Schutzbautengesetzes im Jahre 1963 eine umfassende Pflicht zum Bau von Schutzplätzen bei allen Umbauten von üblicherweise mit Kellergeschossen versehenen Gebäuden (vgl. Art. 2 Abs. 1 des bundesrätlichen Entwurfs, BBl 1962 II 712) ausdrücklich abgelehnt; er hat vielmehr die einschränkendere Fassung des Gesetzes gewählt und damit als Voraussetzung für die Schutzraumbaupflicht sowohl das Vorhandensein eines Kellers wie auch einen im Verhältnis zum ganzen Gebäude wesentlichen Umbau verlangt (Amtl.Bull. NR 1963, S. 408, vgl. auch S. 27 f.; StR 1963, S. 160 ff.). In diesem Zusammenhang wurde erwähnt, dass ein (An- und) Umbau nicht etwa schon wesentlich sei, wenn nur der Dachstock ausgebaut oder einzelne Zimmer eingebaut würden, sondern erst wenn im Verhältnis zum bisher vorhandenen ins Gewicht fallender neuer Wohnraum in grösserem Ausmass geschaffen wird (Amtl.Bull. NR 1963, S. 28 und 408; StR 1963, S. 161 f.).
Dem Sinne des Gesetzes entspricht es folglich nicht, wenn als Umbau auch Veränderungen an bestehenden Wohnungen betrachtet werden, die - wie Duschen- oder Badezimmereinbau oder der Bau von Balkonen - keinen zusätzlichen Wohnraum schaffen, oder wenn die Kosten derartiger Verbesserungen bei der Beurteilung der Wesentlichkeit in die Umbaukosten miteinbezogen werden. Der Gesetzgeber hatte nicht die Absicht, zeitgemässe Verbesserungen des bestehenden Wohnraums durch die Schutzraumbaupflicht zu erschweren.
c) Aufgrund der Feststellungen der kantonalen Instanzen ist davon auszugehen, dass die Baukosten der Umbauten an den mit Kellergeschossen versehenen Gebäuden der Beschwerdeführerin die in Art. 2 Abs. 2 BMV umschriebenen Kostengrenzen übersteigen. Aus den Akten ist allerdings nicht ersichtlich, ob die im Verhältnis zu den anderen Bauvorhaben höheren Baukosten bei zwei Gebäuden möglicherweise auch die Kosten für den Duscheneinbau und den Balkonanbau im ersten Obergeschoss enthalten. Die Frage kann jedoch offenbleiben, da offensichtlich auch bei diesen Gebäuden die Kosten für das Aufstocken allein 30% des Bauwertes übersteigen.
Im übrigen ist davon auszugehen, dass mit dem Bau je eines zweiten Obergeschosses zusätzlicher Wohnraum in bedeutendem und auch im Verhältnis zu den bestehenden Gebäuden wesentlichem Umfang geschaffen wird, folglich ein wesentlicher Umbau im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BMG vorliegt.
4. Der Regierungsrat ging in seinem Entscheid davon aus, dass bei einem wesentlichen Umbau nicht nur für die neu geschaffenen oder erweiterten Wohnungen, sondern auch für die übrigen, vom Umbau nicht betroffenen Wohnungen eine Pflicht zum Bau von Schutzplätzen bestehe. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin beruht diese Rechtsauffassung auf einer unzutreffenden Auslegung von Art. 2 Abs. 2 und Art. 5 Abs. 2 BMV (in der Fassung 1978); für eine den Eigentümer derart belastende Abgabe bestehe keine gesetzliche Grundlage.
a) Weder das Schutzbautengesetz noch die Schutzbautenverordnung enthalten ausdrückliche Bestimmungen darüber, welche Anzahl von Schutzplätzen der Hauseigentümer im Falle eines wesentlichen Umbaus zu erstellen oder durch einen Ersatzbeitrag abzugelten hat. Aus Art. 2 Abs. 2 BMV ergibt sich - entgegen der Auffassung des Regierungsrates - nicht zwingend, dass sich die Anzahl der zu erstellenden oder abzugeltenden Schutzplätze nach dem Wohnraum des gesamten Gebäudes bemisst. Der Bundesrat hat in Art. 2 Abs. 2 BMV lediglich die Absicht des Gesetzgebers verwirklichen wollen, wonach eine Schutzraumbaupflicht nur bei einem im Vergleich zum bestehenden Gebäude wesentlichen Umbauvorhaben entstehen soll.
b) In Art. 3 Abs. 1 BMV hat der Bundesrat die Anzahl der Pflichtschutzplätze für die verschiedenen Gebäudearten entsprechend ihrer Nutzung festgelegt. Daraus liesse sich zwar - wenn auch nicht zwingend - der Schluss herleiten, der Bundesrat habe auch bei einem wesentlichen Umbau den Bauherrn zum Bau von Schutzplätzen für das gesamte Gebäude verpflichten wollen. Auch die Protokolle der parlamentarischen Beratung im Jahre 1963 weisen darauf hin, dass es die Absicht des Gesetzgebers war, bei wesentlichen Umbauten die Schutzraumbaupflicht in gleichem Umfange wie bei Neubauten entstehen zu lassen. Dies entspricht ohne Zweifel dem Ziel, das mit dem Schutzbautengesetz verfolgt werden sollte; auch für die Bewohner älterer Häuser sollten bei einem wesentlichen Umbau Schutzräume geschaffen werden.
Der Gesetzgeber ging im Jahre 1963 jedoch davon aus, dass der Bau von Schutzräumen in privaten Häusern mit Kellergeschoss nachträglich möglich sei und zu 80% von Bund, Kanton und Gemeinde finanziert werden sollte. Entsprechend hatte das Parlament die im bundesrätlichen Entwurf vorgesehene Erhebung eines Ersatzbeitrages bei den von der Baupflicht befreiten Hauseigentümern (BBl 1962 II 707 f., 713) ausdrücklich abgelehnt (Amtl.Bull. NR 1963, S. 29; StR 1963, S. 163). Die Ersatzbeitragspflicht wurde erst mit der Revision vom 7. Oktober 1977 ins Gesetz aufgenommen. Das Parlament hatte in der Zwischenzeit das Zivilschutzkonzept 1971 (vgl. BBl 1971 II 522 ff.) verabschiedet, das eine Ausdehnung der Schutzraumbaupflicht auf das ganze Landesgebiet forderte. Es war auch bekannt, dass der Bau kleiner privater Schutzräume wegen der hohen Sicherheitsanforderungen und wegen der schwierigen Organisation des Lebens in kleinen Räumen nicht die richtige Lösung und in besonders gefährdeten Gebieten (zum Beispiel in der Altstadt) gar nicht zweckmässig sein konnte (BBl 1976 III 354, 360 f.; vgl. auch den neu geschaffenen Art. 2 Abs. 4 BMG). Die Ausdehnung der Schutzraumbaupflicht erforderte den vermehrten Bau von öffentlichen Schutzräumen; dies auch im Hinblick auf die neuartigen Gefahren, vor welchen der Bevölkerung ein nachträglich im Kellergeschoss eines Gebäudes eingerichteter Schutzraum nur schwer genügend Schutz bieten kann. Die Finanzierung dieser öffentlichen Schutzräume sollte zumindest teilweise durch die Erhebung von Ersatzbeiträgen bei den von der Baupflicht befreiten Grundeigentümern erfolgen. Durch eine Verminderung der Subventionen auf schliesslich 50% wurde gleichzeitig die finanzielle Belastung der Grundeigentümer erhöht.
Die mit diesen Neuerungen zusammenhängenden einschneidenden Verpflichtungen hätten den Gesetzgeber im Jahre 1977 veranlassen müssen, die Voraussetzungen und die Grundlagen für die Erhebung des Ersatzbeitrages - insbesondere bei Umbauten und dergleichen - eingehender zu regeln. Die aus dem Jahre 1978 stammende bundesrätliche Verordnung enthält zwar in Art. 3 Abs. 1 BMV eine Aufstellung der für die verschiedenen Arten von Gebäuden notwendigen Pflichtschutzplätze; sie stellt jedoch nicht klar, ob bei einem wesentlichen Umbau im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BMG die Schutzplätze für das gesamte Gebäude oder bloss für den durch den Umbau gewonnenen Teil zu berechnen sind.
c) Der Regierungsrat macht in seiner Vernehmlassung geltend, der Gesetzgeber habe die Baupflicht für jedes Gebäude selbständig geordnet; daraus ergebe sich sinngemäss, dass bei einem Umbau ein Schutzraum für die Bedürfnisse des ganzen Gebäudes zu errichten oder abzugelten sei.
Aus der Formulierung von Art. 2 Abs. 1 BMG kann zwar der Schluss gezogen werden, dass die Schutzraumbaupflicht den Eigentümer jedes Grundstücks gesondert trifft. Der Grundeigentümer kann die ihm auferlegte Pflicht aber auch durch Beteiligung am Bau eines gemeinsamen Schutzraumes für mehrere Gebäude, selbst zusammen mit anderen Eigentümern, erfüllen. Solche gemeinsamen Schutzräume werden - entgegen dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 1 BMG ("in allen ... Neubauten") - durch das Schutzbautengesetz keineswegs ausgeschlossen, sondern können von den Behörden nach Art. 2 Abs. 4 BMG sogar angeordnet werden. Die zuständigen Behörden können deshalb den Bau gemeinsamer Schutzräume nicht verhindern, wenn sich damit der gesetzliche Zweck erreichen lässt und die dauernde Benützung der gemeinsamen Schutzräume durch die Bewohner der verschiedenen Gebäude sichergestellt ist. Aus den gesetzlichen Bestimmungen des Bundes lässt sich deshalb auch nicht zwingend ableiten, dass bei einem Umbau die Schutzplätze für die Gesamtzahl der Benützer des ganzen Gebäudes gebaut oder abgegolten werden müssen.
d) Nach Art. 2 Abs. 1 BMV gelten Anbauten als Neubauten und Aufbauten als Umbauten. Daraus leitet die Verwaltungspraxis ab, dass bei einem Anbau an ein bestehendes Gebäude der Hauseigentümer nur für den zusätzlich geschaffenen Wohnraum, bei einem Umbau hingegen allenfalls für das gesamte bestehende Gebäude schutzraumbaupflichtig wird. Dem Wortlaut dieser Bestimmung lässt sich dies nicht ohne weiteres entnehmen. Die Gesetzesmaterialien zeigen die Entstehung der ähnlichen ersten Verordnungsbestimmung vom 15. Mai 1964 (Art. 1 Abs. 1 BMV; AS 1964, S. 494): Die ursprünglich ausdrücklich im Gesetzestext erwähnten Anbauten sollten gleich wie Umbauten behandelt werden (BBl 1962 II 712; Amtl.Bull. NR 1963, S. 26; StR 1963, S. 160 f.). Die ständerätliche Kommission erwähnte in ihrer geänderten Fassung die Anbauten nicht mehr. Sie wollte jedoch nach der Darstellung ihres Berichterstatters hinsichtlich der Baupflicht keinen Unterschied zwischen Umbauten und Anbauten machen. Auch in der Fassung der nationalrätlichen Kommission, welcher der Ständerat schliesslich zustimmte, sind die Anbauten nicht erwähnt. Der Berichterstatter erklärte dazu allerdings in der Beratung: "Anbauten sind nicht mehr erwähnt. Sie sind Neubauten und fallen unter diesen Begriff..." (Amtl.Bull. NR 1963, S. 408). Dabei dachte der damalige Gesetzgeber, wie Art. 1 Abs. 1 und 2 BMV in der ersten Fassung vom 15. Mai 1964 zeigt, aber wohl nur an die Voraussetzung der Schutzraumbaupflicht, die - wie beim Neubau - entstehen sollte, wenn der Anbau üblicherweise unterkellert ist.
Mit dem Schutzbautengesetz sollte ursprünglich der Bau von Schutzräumen in privaten Liegenschaften möglichst umfassend verwirklicht werden. Entsprechend dieser Zielsetzung scheint es nicht verständlich, wenn ausgerechnet bei einem Anbau zur Erweiterung des Wohn- und Geschäftsraumes des bestehenden Gebäudes, wo der Einbau von Schutzräumen durch eine geeignete Unterkellerung verwirklicht werden kann, der Eigentümer zum Bau von Schutzräumen nur für die Bewohner des Anbaus, nicht aber für das ganze Gebäude verpflichtet sein sollte. Im Keller einer bestehenden Liegenschaft dagegen dürfte die Errichtung eines den heutigen Anforderungen entsprechenden Schutzraumes, wenn nicht schon technisch unmöglich, so doch regelmässig mit einem unverhältnismässigen Aufwand verbunden sein, kann doch der Hauseigentümer nur insoweit zum Bau eines Schutzraumes verpflichtet werden, als die anerkannten Mehrkosten der vorgeschriebenen Schutzplätze 5% der Baukosten für den An- oder Umbau - und nicht für das ganze Gebäude - nicht übersteigen (Art. 8 Abs. 1 BMG; Art. 5 Abs. 1 BMV).
Es ist sodann nicht nur dem Ziel des Schutzbautengesetzes zuwiderlaufend, sondern es führt vor allem auch zu einer unerträglichen rechtsungleichen Behandlung der Eigentümer von bestehenden - insbesondere von älteren - Gebäuden ohne Schutzraum im Kellergeschoss, wenn sie bei jeder Erweiterung durch einen Anbau einen Schutzraum, nur für die Bewohner des Anbaus allein, zu errichten oder abzugelten haben, hingegen bei einer umfangmässig gleichen Erweiterung durch einen Umbau oder Aufbau entweder gar nicht oder gleich für die Bewohner des ganzen Gebäudes.
Diese Überlegungen und das Bemühen um eine verfassungsmässige Auslegung lassen es nicht zu, dass aus der erwähnten Verordnungsbestimmung eine Regel zur Festsetzung des Umfangs der Schutzraumbaupflicht hergeleitet wird. Um Rechtsungleichheiten zu vermeiden, ist es, mangels einer klaren gesetzlichen Regelung, vorzuziehen, den Umfang der Schutzraumbaupflicht bei einem Umbau auf den neu geschaffenen Raum zu beschränken. Vom Ziel des Gesetzes her wäre damit zwar nicht alles erreicht, was bei Umbauten und Anbauten an bestehenden Gebäuden eigentlich wünschbar wäre, doch hätte der Gesetzgeber dies eher in Kauf nehmen können, als eine unerträglich rechtsungleiche und dem Ziel des Gesetzes geradezu widersprechende Ordnung einzuführen.
5. Die zurückhaltende Auslegung, wonach bei einem wesentlichen Umbau Pflichtschutzplätze nur für den neu geschaffenen Wohnraum zu errichten oder abzugelten sind, drängt sich auch unter dem Blickwinkel der für die Erhebung des Ersatzbeitrages notwendigen gesetzlichen Grundlage auf.
a) Art. 2 Abs. 3 BMG ist - entsprechend dem ursprünglichen Zweck des Schutzbautengesetzes - immer noch so formuliert, als ob die Abgeltung der Schutzraumbaupflicht in Geld eine Ausnahme wäre. In der Praxis verhält es sich jedoch bei Umbauten und teilweise auch bei Neubauten gerade umgekehrt. Der nachträgliche Einbau eines Schutzraumes nach den geltenden Technischen Weisungen des Bundesamtes für Zivilschutz (TWP 1984) wird mit Rücksicht auf die geforderte Stärke und Armierung der Stahlbeton-Decken, -Wände und -Böden sowie der Fluchtwege in einem bestehenden Gebäude aus technischen aber auch aus Kostengründen (mit einem Aufwand von immerhin 5% der Baukosten) nur selten überhaupt möglich sein. In besonders gefährdeten Gebieten vermag selbst bei Neubauten der Einbau eines privaten Schutzraumes nach den heutigen Erkenntnissen seinen Zweck nicht zu erfüllen (vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. b BMV in der Fassung vom 30. September 1985; AS 1985, S. 1673). In diesen Fällen kommt folglich nur die Erhebung eines Ersatzbeitrages in Frage.
Diese Verlagerung des Schwergewichtes von der Baupflicht zur Ersatzbeitragspflicht hat jedoch bis anhin weder den Gesetzgeber noch den Verordnungsgeber dazu veranlasst, den gemäss Art. 2 Abs. 3 BMG zu erhebenden Ersatzbeitrag durch ausdrückliche Vorschriften näher zu bestimmen.
b) Nach Art. 2 Abs. 3 BMG handelt es sich beim Ersatzbeitrag um einen Beitrag an die Erstellung von öffentlichen Zivilschutzbauten. Der Ersatzbeitrag ist vor Baubeginn zu entrichten (Art. 6 Abs. 4 BMV). Weitere Ausführungsvorschriften erliess der Bundesrat bisher nicht. Für die Beitragspflicht soll offenbar ohne Bedeutung sein, ob für die abzugeltenden Pflichtschutzplätze in der fraglichen Gemeinde ein öffentlicher Schutzraum besteht, in Ausführung begriffen oder geplant ist. Trotz seiner Bezeichnung ist der "Beitrag" deshalb nicht ohne weiteres als eine eigentliche Vorzugslast zu betrachten, d.h. als ein Beitrag an Leistungen der Gemeinde oder des Kantons, aus denen dem Hauseigentümer ein Sondervorteil erwächst. Mit einer Vorzugslast hat der "Beitrag" nach Art. 2 Abs. 3 BMG gemeinsam, dass dem Hauseigentümer eigene Leistungen erspart bleiben, jedoch soll er nicht Leistungen geniessen, die mit seiner Ersparnis (Mehrwertersatzprinzip) oder deren Kosten für das Gemeinwesen mit den geleisteten "Beiträgen" verglichen werden könnten (Kostendeckungsprinzip).
Der "Beitrag" im Sinne von Art. 2 Abs. 3 BMG könnte als Ersatzabgabe angesehen werden. Er wird vor allem der rechtsgleichen Behandlung wegen von den von der Schutzraumbaupflicht befreiten Hauseigentümern erhoben und nach ihrer Ersparnis an Baukosten bemessen. Allenfalls könnte es sich beim "Beitrag" auch um eine Sondersteuer handeln; die Praxis hat dies auch schon bei Feuerwehrersatzabgaben angenommen (BGE 102 Ia 14 E. 6). Für eine Qualifikation als Steuer spricht der Lenkungscharakter, den die Abgabe für den privaten Schutzraumbau haben soll (vgl. BBl 1976 III 360). Allerdings wird sie nicht voraussetzungslos von allen Eigentümern von Häusern ohne Schutzräume - bei jedem Umbau oder Neubau schlechthin - erhoben (vgl. BGE 102 Ia 183 E. 1).
Die Frage nach der Rechtsnatur der Abgabe kann jedoch offenbleiben. Der Ersatz"beitrag" bedarf auf jeden Fall einer Grundlage in einem formellen Gesetz (BGE 97 I 803 E. 6c und 7; vgl. auch VALLENDER, Grundzüge des Kausalabgaberechts, Bern 1976, S. 152 f.).
c) Die gesetzliche Grundlage einer Abgabe kann auch in einer Verordnung enthalten sein, welche die Exekutive gestützt auf die in einem formellen Gesetz aufgestellten Grundsätze (über Person, Gegenstand und Bemessungsgrundlage) im Rahmen ihrer allgemeinen Vollzugskompetenz oder aufgrund einer besonderen Delegation des Gesetz- oder Verfassungsgebers erlassen hat. Handelt es sich um eine bundesrätliche Verordnung, so kann das Bundesgericht zufolge der ihm auferlegten Bindung an die Bundesgesetze und allgemeinverbindlichen Bundesbeschlüsse (Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV) nach ständiger Praxis auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin nur prüfen, ob der Bundesrat die ihm in der gesetzlichen Delegationsvorschrift gesetzten Grenzen der selbständigen Rechtsetzung nicht überschritten hat und, soweit die Delegationsvorschrift den Bundesrat nicht zur Abweichung von der Verfassung ermächtigt, ob seine Verordnungsbestimmungen verfassungsmässig sind (BGE 109 Ib 288 E. 2a mit Hinweisen).
Hinsichtlich der näheren Ausgestaltung des "Beitrags" kann sich die bundesrätliche Verordnung auf die Delegationsvorschrift in Art. 2 Abs. 3 BMG stützen. Diese ermächtigt zwar nicht zum Abweichen von der Verfassung, doch hat der Bundesrat in einem weiten Bereich freies Ermessen. Das Bundesgericht hat dieses bei seiner Prüfung zu respektieren; es darf nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen (BGE 109 Ib 288 E. 2a).
Hinsichtlich der Schutzraumbaupflicht bei einem Umbau und ihres Umfangs, aus denen sich die vom Eigentümer abzugeltende Ersparnis (Art. 2 Abs. 3 Satz 1 BMG) ergibt, kann sich die bundesrätliche Verordnung hingegen nur auf die Zuständigkeit zum Erlass der notwendigen Ausführungsbestimmungen nach Art. 19 Abs. 1 BMG stützen. Diese allgemeine Ausführungskompetenz belässt dem Bundesrat bezüglich technischer Fragen zwar einen vom Bundesgericht zu respektierenden Ermessensspielraum; davon abgesehen kann das Bundesgericht in diesem Bereich die Ausführungsvorschriften auf ihre Übereinstimmung mit dem Gesetz jedoch frei überprüfen.
d) Die Erwägungen unter Ziff. 4 lit. d haben gezeigt, dass die Vorschriften der bundesrätlichen Verordnung nach der Auslegung des zürcherischen Regierungsrates und des Bundesamtes für Zivilschutz hinsichtlich des Umfangs des bei einem Umbau zu errichtenden Schutzraumes unzulänglich sind und sich daraus vom Gesetzgeber kaum gewollte ungleiche Belastungen der Hauseigentümer ergeben. Seit der Gesetzgeber die Bundessubventionen an den privaten Schutzraumbau bei der Revision des Art. 5 Abs. 1 BMG vom 20. Juni 1980 (in Kraft seit 1. Januar 1981) gänzlich abgeschafft hat und auch die Kantone und Gemeinden nicht länger verpflichtet sind, Subventionen auszurichten, ist die finanzielle Belastung der privaten Hauseigentümer - verglichen mit derjenigen beim Erlass des Schutzbautengesetzes im Jahre 1964 - um ein Mehrfaches grösser geworden. Sie kann - selbst wenn sie nur nach dem Umfang des neu geschaffenen Wohnraumes berechnet wird - im Kanton Zürich nach der seit dem 1. Januar 1981 geltenden Skala bis zu Fr. 1'250.-- für das durch Umbau gewonnene Zimmer (pro Schutzplatz) erreichen. Würde - entsprechend dem angefochtenen Regierungsratsbeschluss - bei einem Umbau die Schutzraumbaupflicht die für das ganze Gebäude nötige Schutzplatzzahl umfassen, könnte sie sich noch um ein Vielfaches erhöhen. Selbst bei genossenschaftlichem Wohnungsbau des bescheidenen Standards, wie ihn teilweise die Blöcke der Beschwerdeführerin aufweisen, würde sich eine finanzielle Belastung von Fr. 3'020.-- pro gewonnenes Zimmer ergeben. Bei einer Abgabe in dieser Grössenordnung wirkt sich die mit sachlichen Gründen nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung der Hauseigentümer - von Gebäuden mit oder ohne Kellergeschoss, bei Umbau oder Anbau - unter dem Blickwinkel von Art. 4 BV unerträglich aus.
Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Vorschriften der bundesrätlichen Verordnung hinsichtlich der Zahl der abzugeltenden Schutzplätze zurückhaltend auszulegen und den Umfang der Schutzraumbaupflicht im Sinne der Erwägungen unter Ziff. 4 lit. d auf den durch den Umbau gewonnenen Raum zu beschränken. Entsprechend ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich zu schützen und der angefochtene Regierungsratsbeschluss, soweit darin die Anzahl der abzugeltenden Schutzplätze festgelegt wird, aufzuheben.
6. Die Beschwerdeführerin verlangt unter Ziff. 3 ihres Rechtsbegehrens, dass die Ersatzabgabe für diese geringere Zahl von Schutzplätzen in ihren verschiedenen durch Aufstockung erweiterten Wohngebäuden nach den durchschnittlichen Mehrkosten zu berechnen sei, die beim Bau eines einzigen Schutzraumes anfallen würden. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf den Umstand, dass das Gesetz den Gebäudebegriff meistens in der Mehrzahl verwende. Zudem sei bezüglich der Grösse des Schutzraumes auf denjenigen Schutzraum abzustellen, der bei einer effektiven Baupflicht in der konkreten Situation mutmasslich erstellt würde; dies sei bei Gesamtüberbauungen ein einheitlicher Schutzraum.
a) Art. 2 Abs. 1 BMG ist sowohl hinsichtlich des Begriffs der Hauseigentümer als auch der Gebäude in der Mehrzahl formuliert; die Beschwerdeführerin kann folglich aus dem in der Mehrzahl verwendeten Gebäudebegriff nichts für sich herleiten.
b) Auch hinsichtlich der relevanten Schutzraumgrösse fehlt es in der Schutzbautenverordnung an einer ausdrücklichen Regelung. Wohl sieht Art. 6 Abs. 1 BMV vor, dass die Mehrkosten pro Schutzplatz, denen die Ersatzabgabe gleichwertig sein soll, vom Kanton (alljährlich) "für die verschiedenen Schutzraumgrössen" zu ermitteln sind, sich die Abgabe pro Schutzplatz folglich nach der Grösse des Schutzraumes richtet, dessen Baukosten sich der Eigentümer erspart. Art. 6 Abs. 1 BMV enthält jedoch keine Vorschrift darüber, welche Schutzraumgrösse der Berechnung zugrunde zu legen ist, wenn der Eigentümer verschiedener Gebäude diese gleichzeitig umbaut und seine Schutzraumbaupflicht durch die Erstellung eines einzigen Schutzraumes für alle Gebäude erfüllen könnte (vgl. E. 4c). Immerhin ist Art. 6 Abs. 1 BMV aber sinngemäss zu entnehmen, dass es sich um die auf das einzelne umgebaute Gebäude bezogene Schutzraumgrösse handeln muss.
c) Diese Auslegung ergibt sich aus dem Zusammenhang der gesetzlichen Vorschriften über die Baupflicht mit dem an deren Stelle tretenden Ersatzbeitrag (Ersatzabgabe, ev. Sondersteuer), dessen Umfang sich nach der Baupflicht richtet. Die Baupflicht trifft den Hauseigentümer für ein bestimmtes Gebäude (Art. 2 Abs. 1 BMG); sie kann für verschiedene Gebäude, deren Eigentumsverhältnisse während und nach dem Bau verschieden sein können, nur gesondert bestimmt werden. Art. 2 Abs. 4 BMG erlaubt bloss, diese Baupflicht allenfalls durch die Erstellung eines gemeinsamen Schutzraumes für mehrere Gebäude zu erfüllen. Dies kann unter Umständen dazu führen, dass dem Hauseigentümer die Erfüllung der Baupflicht in der Form einer Beteiligung an einem gemeinsamen Schutzraum aus Kostengründen zugemutet werden kann und gegenüber ihm erzwingbar wird, während von ihm der Bau eines kleineren - verhältnismässig teureren - Schutzraumes wegen der Kostenbegrenzung (Art. 8 Abs. 1 BMG und Art. 5 BMV) nicht verlangt werden könnte.
Der Ersatzbeitrag soll den Einsparungen des Hauseigentümers gleichwertig sein (Art. 2 Abs. 3 BMG). Selbst wenn sich bei der Erfüllung der Baupflicht für den Hauseigentümer die Möglichkeit ergäbe, durch die Beteiligung an einem gemeinsamen Schutzraum (Art. 2 Abs. 4 BMG) Einsparungen zu erzielen, so ist - wenn er von der Baupflicht befreit wird - deswegen seine Einsparung nicht geringer. Es wäre geradezu widersprüchlich, der Bemessung des Ersatzbeitrages (nach der erzielten Einsparung) einen Anteil an Baukosten eines gemeinsamen Schutzraumes zugrunde zu legen, an dessen Erstellung er sich für die Bewohner seines Hauses gar nicht beteiligt. Eine gegenteilige Lösung könnte im übrigen schwerlich nur bei mehreren vom gleichen Eigentümer umgebauten oder neu erstellten benachbarten Gebäuden Anwendung finden, da Art. 2 Abs. 4 BMG die Erstellung eines gemeinsamen Schutzraumes von mehreren Eigentümern verschiedener Gebäude nicht ausschliesst; es würde aber zu schwierigen Abgrenzungen und vor Art. 4 Abs. 1 BV nicht haltbaren ungleichen Belastungen führen, wenn der Eigentümer eines einzigen Gebäudes allenfalls verlangen könnte, dass seine Ersatzleistung nach den Schutzplatzkosten in einem gemeinsamen Schutzraum bemessen würde.
d) Die Berechnung des Ersatzbeitrages auf der Grundlage der Schutzplatzkosten für den in jedem einzelnen Gebäude an sich erforderlichen Schutzraum erweist sich auch im Falle der Beschwerdeführerin als sachgerecht. Würden nämlich - wie die Beschwerdeführerin es verlangt - die Kosten für einen einzelnen Schutzplatz aufgrund der Schutzraumgrösse für die Gesamtzahl der durch den Umbau erforderlichen Schutzplätze berechnet, würde sie die Ersatzabgabe für einen rein theoretischen Schutzraum leisten, der für ihre Genossenschaftsüberbauung aus praktischen Gründen nicht in Frage kommt. In diesem Punkt verdient ihre Verwaltungsgerichtsbeschwerde daher keinen Schutz; das Rechtsbegehren unter Ziff. 3 ist abzuweisen. | de | Art. 2 Abs. 1 und 3 des Bundesgesetzes über die baulichen Massnahmen im Zivilschutz (BMG) und Art. 6 Abs. 1 der Verordnung zum BMG (BMV): Ersatzbeitrag bei Umbauten. 1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid über den Ersatzbeitrag (E. 1).
2. Voraussetzungen für die Qualifikation als wesentlicher Umbau im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BMG (E. 3).
3. Beim Umbau eines Wohnhauses ist die Schutzraumbaupflicht bzw. Ersatzbeitragspflicht auf den neu geschaffenen Wohnraum zu beschränken (E. 4 und 5).
4. Der Ersatzbeitrag ist nach den durchschnittlichen Mehrkosten des Schutzplatzes in einem Schutzraum von der für das einzelne Gebäude berechneten Grösse zu bemessen, auch wenn der gleiche Eigentümer gleichzeitig mehrere Gebäude umbaut (E. 6). | de | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-358%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,111 | 112 Ib 358 | 112 Ib 358
Sachverhalt ab Seite 359
Die Baugenossenschaft H. erhielt vom Stadtrat Zürich die Baubewilligung für den Umbau und die Renovation verschiedener Mehrfamilienhäuser sowie für den Aufbau eines zweiten Obergeschosses bei einzelnen Gebäuden. Für die Bauvorhaben auferlegte das Amt für Zivilschutz des Kantons Zürich der Baugenossenschaft H. auf der Grundlage des Bundesgesetzes über die baulichen Massnahmen im Zivilschutz (Schutzbautengesetz (BMG); SR 520.2) einen Ersatzbeitrag zur Abgeltung der Schutzraumbaupflicht.
Mit einem Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich wandte sich die Baugenossenschaft H. erfolglos dagegen, dass die bloss renovierten Wohnungen bei der Berechnung der Zahl der abzugeltenden Schutzplätze miteinbezogen worden waren und dass für die Berechnung der Abgabe nicht von der Gesamtzahl der in allen Gebäuden erforderlichen Schutzplätze ausgegangen worden war.
Eine gegen den Regierungsratsentscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde heisst das Bundesgericht teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 22bis Abs. 1 BV ist für die Gesetzgebung auf dem Gebiete des Zivilschutzes ausschliesslich der Bund zuständig. Der Bund hat mit dem Schutzbautengesetz die Hauseigentümer verpflichtet, in allen üblicherweise mit Kellergeschossen versehenen Neubauten sowie bei wesentlichen Umbauten von Gebäuden mit Kellergeschossen private Schutzräume zu erstellen (Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 BMG). Den Kantonen wurde die Kompetenz zugewiesen, zu bestimmen, inwieweit für Bauten ohne Kellergeschoss bauliche Massnahmen zu treffen sind (Art. 2 Abs. 2 BMG).
Ferner können die Kantone in besonderen Fällen Ausnahmen von der Schutzraumbaupflicht anordnen. Ergeben sich daraus Einsparungen für die Hauseigentümer, so haben diese einen gleichwertigen Beitrag an die Erstellung von öffentlichen Zivilschutzbauten zu leisten (Art. 2 Abs. 3 BMG). Aufgrund der Kompetenzzuweisung in Art. 2 Abs. 3 BMG hat der Bundesrat in den Art. 5-7 der Verordnung über die baulichen Massnahmen im Zivilschutz (Schutzbautenverordnung (BMV); SR 520.21) Ausführungsbestimmungen über die Voraussetzungen der Erhebung, über die Berechnung und die Verwendung der Ersatzbeiträge erlassen.
Der in Anwendung des Schutzbautengesetzes und der Schutzbautenverordnung ergangene Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich stützt sich materiell auf öffentliches Recht des Bundes. Der Ersatzbeitrag wird gemäss Art. 6 Abs. 4 BMV in der Baubewilligung festgesetzt. Weder das Schutzbautengesetz noch die Schutzbautenverordnung enthalten Bestimmungen über die Zuständigkeit der kantonalen Behörden zum Erlass dieser Verfügung oder über bundesrechtlich vorgeschriebene Rechtsmittel. Art. 6 Abs. 5 BMV sieht einzig vor, dass bei Streitigkeiten über den Ersatzbeitrag die nach kantonalem Recht zuständige Behörde zu entscheiden habe. Eine Verwaltungsbeschwerde an das Bundesamt für Zivilschutz, an das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement oder an die Eidg. Rekurskommission für Zivilschutzangelegenheiten ist bei Streitigkeiten über Ersatzbeiträge der Hauseigentümer in den Art. 14 und 15 BMG nicht vorgesehen. Folglich ist davon auszugehen, dass nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid über den Ersatzbeitrag die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist (Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 98 lit. g OG). Sie fällt unter keinen der Ausschlussgründe der Art. 99-101 OG; sie geht zudem nach Art. 74 lit. a VwVG einer allfälligen Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat (Art. 73 Abs. 1 lit. c VwVG) vor.
Eine Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich gegen den angefochtenen Regierungsratsentscheid ist nach § 49 des zürcherischen Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen ausgeschlossen. Der Regierungsratsentscheid ist somit kantonal letztinstanzlich. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
3. Obwohl der Regierungsrat in seinem Beschluss davon ausgeht, die Pflicht zur Leistung des Ersatzbeitrages sei von der Beschwerdeführerin anerkannt und nur dessen Umfang und Höhe bestritten, ist die - von der Baupflicht abhängige - Frage der Abgabepflicht von Amtes wegen zu prüfen.
a) Nach Ansicht des Regierungsrates ist ein wesentlicher Umbau erfolgt. Der Regierungsrat stützt seine Feststellung auf Art. 2 Abs. 1 BMG und Art. 2 BMV. Zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ist Art. 2 BMV in der Fassung vom 27. November 1978 massgeblich. Die am 30. September 1985 revidierte Fassung (AS 1985, S. 1672) ist nicht anwendbar auf eine Abgabe, die von der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 8. Februar 1985 gefordert und am 6. März 1985 hinterlegt wurde, um mit dem Bau unverzüglich beginnen zu können.
b) Nach Art. 2 Abs. 2 BMV gelten Umbauten als wesentlich, wenn die Baukosten 30% des Brandversicherungswertes des Gebäudes, mindestens jedoch das 50fache der durchschnittlichen Mehrkosten für einen Schutzplatz (kantonaler Gesamtdurchschnitt der privaten Schutzräume) übersteigen. Besteht keine Brandversicherung, so ist auf den Verkehrswert des Gebäudes abzustellen.
Es erscheint fraglich, ob diese quantitativen Kriterien genügen, um einen Umbau als wesentlich im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BMG ansehen zu können. Der Gesetzgeber hat bei der Schaffung des Schutzbautengesetzes im Jahre 1963 eine umfassende Pflicht zum Bau von Schutzplätzen bei allen Umbauten von üblicherweise mit Kellergeschossen versehenen Gebäuden (vgl. Art. 2 Abs. 1 des bundesrätlichen Entwurfs, BBl 1962 II 712) ausdrücklich abgelehnt; er hat vielmehr die einschränkendere Fassung des Gesetzes gewählt und damit als Voraussetzung für die Schutzraumbaupflicht sowohl das Vorhandensein eines Kellers wie auch einen im Verhältnis zum ganzen Gebäude wesentlichen Umbau verlangt (Amtl.Bull. NR 1963, S. 408, vgl. auch S. 27 f.; StR 1963, S. 160 ff.). In diesem Zusammenhang wurde erwähnt, dass ein (An- und) Umbau nicht etwa schon wesentlich sei, wenn nur der Dachstock ausgebaut oder einzelne Zimmer eingebaut würden, sondern erst wenn im Verhältnis zum bisher vorhandenen ins Gewicht fallender neuer Wohnraum in grösserem Ausmass geschaffen wird (Amtl.Bull. NR 1963, S. 28 und 408; StR 1963, S. 161 f.).
Dem Sinne des Gesetzes entspricht es folglich nicht, wenn als Umbau auch Veränderungen an bestehenden Wohnungen betrachtet werden, die - wie Duschen- oder Badezimmereinbau oder der Bau von Balkonen - keinen zusätzlichen Wohnraum schaffen, oder wenn die Kosten derartiger Verbesserungen bei der Beurteilung der Wesentlichkeit in die Umbaukosten miteinbezogen werden. Der Gesetzgeber hatte nicht die Absicht, zeitgemässe Verbesserungen des bestehenden Wohnraums durch die Schutzraumbaupflicht zu erschweren.
c) Aufgrund der Feststellungen der kantonalen Instanzen ist davon auszugehen, dass die Baukosten der Umbauten an den mit Kellergeschossen versehenen Gebäuden der Beschwerdeführerin die in Art. 2 Abs. 2 BMV umschriebenen Kostengrenzen übersteigen. Aus den Akten ist allerdings nicht ersichtlich, ob die im Verhältnis zu den anderen Bauvorhaben höheren Baukosten bei zwei Gebäuden möglicherweise auch die Kosten für den Duscheneinbau und den Balkonanbau im ersten Obergeschoss enthalten. Die Frage kann jedoch offenbleiben, da offensichtlich auch bei diesen Gebäuden die Kosten für das Aufstocken allein 30% des Bauwertes übersteigen.
Im übrigen ist davon auszugehen, dass mit dem Bau je eines zweiten Obergeschosses zusätzlicher Wohnraum in bedeutendem und auch im Verhältnis zu den bestehenden Gebäuden wesentlichem Umfang geschaffen wird, folglich ein wesentlicher Umbau im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BMG vorliegt.
4. Der Regierungsrat ging in seinem Entscheid davon aus, dass bei einem wesentlichen Umbau nicht nur für die neu geschaffenen oder erweiterten Wohnungen, sondern auch für die übrigen, vom Umbau nicht betroffenen Wohnungen eine Pflicht zum Bau von Schutzplätzen bestehe. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin beruht diese Rechtsauffassung auf einer unzutreffenden Auslegung von Art. 2 Abs. 2 und Art. 5 Abs. 2 BMV (in der Fassung 1978); für eine den Eigentümer derart belastende Abgabe bestehe keine gesetzliche Grundlage.
a) Weder das Schutzbautengesetz noch die Schutzbautenverordnung enthalten ausdrückliche Bestimmungen darüber, welche Anzahl von Schutzplätzen der Hauseigentümer im Falle eines wesentlichen Umbaus zu erstellen oder durch einen Ersatzbeitrag abzugelten hat. Aus Art. 2 Abs. 2 BMV ergibt sich - entgegen der Auffassung des Regierungsrates - nicht zwingend, dass sich die Anzahl der zu erstellenden oder abzugeltenden Schutzplätze nach dem Wohnraum des gesamten Gebäudes bemisst. Der Bundesrat hat in Art. 2 Abs. 2 BMV lediglich die Absicht des Gesetzgebers verwirklichen wollen, wonach eine Schutzraumbaupflicht nur bei einem im Vergleich zum bestehenden Gebäude wesentlichen Umbauvorhaben entstehen soll.
b) In Art. 3 Abs. 1 BMV hat der Bundesrat die Anzahl der Pflichtschutzplätze für die verschiedenen Gebäudearten entsprechend ihrer Nutzung festgelegt. Daraus liesse sich zwar - wenn auch nicht zwingend - der Schluss herleiten, der Bundesrat habe auch bei einem wesentlichen Umbau den Bauherrn zum Bau von Schutzplätzen für das gesamte Gebäude verpflichten wollen. Auch die Protokolle der parlamentarischen Beratung im Jahre 1963 weisen darauf hin, dass es die Absicht des Gesetzgebers war, bei wesentlichen Umbauten die Schutzraumbaupflicht in gleichem Umfange wie bei Neubauten entstehen zu lassen. Dies entspricht ohne Zweifel dem Ziel, das mit dem Schutzbautengesetz verfolgt werden sollte; auch für die Bewohner älterer Häuser sollten bei einem wesentlichen Umbau Schutzräume geschaffen werden.
Der Gesetzgeber ging im Jahre 1963 jedoch davon aus, dass der Bau von Schutzräumen in privaten Häusern mit Kellergeschoss nachträglich möglich sei und zu 80% von Bund, Kanton und Gemeinde finanziert werden sollte. Entsprechend hatte das Parlament die im bundesrätlichen Entwurf vorgesehene Erhebung eines Ersatzbeitrages bei den von der Baupflicht befreiten Hauseigentümern (BBl 1962 II 707 f., 713) ausdrücklich abgelehnt (Amtl.Bull. NR 1963, S. 29; StR 1963, S. 163). Die Ersatzbeitragspflicht wurde erst mit der Revision vom 7. Oktober 1977 ins Gesetz aufgenommen. Das Parlament hatte in der Zwischenzeit das Zivilschutzkonzept 1971 (vgl. BBl 1971 II 522 ff.) verabschiedet, das eine Ausdehnung der Schutzraumbaupflicht auf das ganze Landesgebiet forderte. Es war auch bekannt, dass der Bau kleiner privater Schutzräume wegen der hohen Sicherheitsanforderungen und wegen der schwierigen Organisation des Lebens in kleinen Räumen nicht die richtige Lösung und in besonders gefährdeten Gebieten (zum Beispiel in der Altstadt) gar nicht zweckmässig sein konnte (BBl 1976 III 354, 360 f.; vgl. auch den neu geschaffenen Art. 2 Abs. 4 BMG). Die Ausdehnung der Schutzraumbaupflicht erforderte den vermehrten Bau von öffentlichen Schutzräumen; dies auch im Hinblick auf die neuartigen Gefahren, vor welchen der Bevölkerung ein nachträglich im Kellergeschoss eines Gebäudes eingerichteter Schutzraum nur schwer genügend Schutz bieten kann. Die Finanzierung dieser öffentlichen Schutzräume sollte zumindest teilweise durch die Erhebung von Ersatzbeiträgen bei den von der Baupflicht befreiten Grundeigentümern erfolgen. Durch eine Verminderung der Subventionen auf schliesslich 50% wurde gleichzeitig die finanzielle Belastung der Grundeigentümer erhöht.
Die mit diesen Neuerungen zusammenhängenden einschneidenden Verpflichtungen hätten den Gesetzgeber im Jahre 1977 veranlassen müssen, die Voraussetzungen und die Grundlagen für die Erhebung des Ersatzbeitrages - insbesondere bei Umbauten und dergleichen - eingehender zu regeln. Die aus dem Jahre 1978 stammende bundesrätliche Verordnung enthält zwar in Art. 3 Abs. 1 BMV eine Aufstellung der für die verschiedenen Arten von Gebäuden notwendigen Pflichtschutzplätze; sie stellt jedoch nicht klar, ob bei einem wesentlichen Umbau im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BMG die Schutzplätze für das gesamte Gebäude oder bloss für den durch den Umbau gewonnenen Teil zu berechnen sind.
c) Der Regierungsrat macht in seiner Vernehmlassung geltend, der Gesetzgeber habe die Baupflicht für jedes Gebäude selbständig geordnet; daraus ergebe sich sinngemäss, dass bei einem Umbau ein Schutzraum für die Bedürfnisse des ganzen Gebäudes zu errichten oder abzugelten sei.
Aus der Formulierung von Art. 2 Abs. 1 BMG kann zwar der Schluss gezogen werden, dass die Schutzraumbaupflicht den Eigentümer jedes Grundstücks gesondert trifft. Der Grundeigentümer kann die ihm auferlegte Pflicht aber auch durch Beteiligung am Bau eines gemeinsamen Schutzraumes für mehrere Gebäude, selbst zusammen mit anderen Eigentümern, erfüllen. Solche gemeinsamen Schutzräume werden - entgegen dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 1 BMG ("in allen ... Neubauten") - durch das Schutzbautengesetz keineswegs ausgeschlossen, sondern können von den Behörden nach Art. 2 Abs. 4 BMG sogar angeordnet werden. Die zuständigen Behörden können deshalb den Bau gemeinsamer Schutzräume nicht verhindern, wenn sich damit der gesetzliche Zweck erreichen lässt und die dauernde Benützung der gemeinsamen Schutzräume durch die Bewohner der verschiedenen Gebäude sichergestellt ist. Aus den gesetzlichen Bestimmungen des Bundes lässt sich deshalb auch nicht zwingend ableiten, dass bei einem Umbau die Schutzplätze für die Gesamtzahl der Benützer des ganzen Gebäudes gebaut oder abgegolten werden müssen.
d) Nach Art. 2 Abs. 1 BMV gelten Anbauten als Neubauten und Aufbauten als Umbauten. Daraus leitet die Verwaltungspraxis ab, dass bei einem Anbau an ein bestehendes Gebäude der Hauseigentümer nur für den zusätzlich geschaffenen Wohnraum, bei einem Umbau hingegen allenfalls für das gesamte bestehende Gebäude schutzraumbaupflichtig wird. Dem Wortlaut dieser Bestimmung lässt sich dies nicht ohne weiteres entnehmen. Die Gesetzesmaterialien zeigen die Entstehung der ähnlichen ersten Verordnungsbestimmung vom 15. Mai 1964 (Art. 1 Abs. 1 BMV; AS 1964, S. 494): Die ursprünglich ausdrücklich im Gesetzestext erwähnten Anbauten sollten gleich wie Umbauten behandelt werden (BBl 1962 II 712; Amtl.Bull. NR 1963, S. 26; StR 1963, S. 160 f.). Die ständerätliche Kommission erwähnte in ihrer geänderten Fassung die Anbauten nicht mehr. Sie wollte jedoch nach der Darstellung ihres Berichterstatters hinsichtlich der Baupflicht keinen Unterschied zwischen Umbauten und Anbauten machen. Auch in der Fassung der nationalrätlichen Kommission, welcher der Ständerat schliesslich zustimmte, sind die Anbauten nicht erwähnt. Der Berichterstatter erklärte dazu allerdings in der Beratung: "Anbauten sind nicht mehr erwähnt. Sie sind Neubauten und fallen unter diesen Begriff..." (Amtl.Bull. NR 1963, S. 408). Dabei dachte der damalige Gesetzgeber, wie Art. 1 Abs. 1 und 2 BMV in der ersten Fassung vom 15. Mai 1964 zeigt, aber wohl nur an die Voraussetzung der Schutzraumbaupflicht, die - wie beim Neubau - entstehen sollte, wenn der Anbau üblicherweise unterkellert ist.
Mit dem Schutzbautengesetz sollte ursprünglich der Bau von Schutzräumen in privaten Liegenschaften möglichst umfassend verwirklicht werden. Entsprechend dieser Zielsetzung scheint es nicht verständlich, wenn ausgerechnet bei einem Anbau zur Erweiterung des Wohn- und Geschäftsraumes des bestehenden Gebäudes, wo der Einbau von Schutzräumen durch eine geeignete Unterkellerung verwirklicht werden kann, der Eigentümer zum Bau von Schutzräumen nur für die Bewohner des Anbaus, nicht aber für das ganze Gebäude verpflichtet sein sollte. Im Keller einer bestehenden Liegenschaft dagegen dürfte die Errichtung eines den heutigen Anforderungen entsprechenden Schutzraumes, wenn nicht schon technisch unmöglich, so doch regelmässig mit einem unverhältnismässigen Aufwand verbunden sein, kann doch der Hauseigentümer nur insoweit zum Bau eines Schutzraumes verpflichtet werden, als die anerkannten Mehrkosten der vorgeschriebenen Schutzplätze 5% der Baukosten für den An- oder Umbau - und nicht für das ganze Gebäude - nicht übersteigen (Art. 8 Abs. 1 BMG; Art. 5 Abs. 1 BMV).
Es ist sodann nicht nur dem Ziel des Schutzbautengesetzes zuwiderlaufend, sondern es führt vor allem auch zu einer unerträglichen rechtsungleichen Behandlung der Eigentümer von bestehenden - insbesondere von älteren - Gebäuden ohne Schutzraum im Kellergeschoss, wenn sie bei jeder Erweiterung durch einen Anbau einen Schutzraum, nur für die Bewohner des Anbaus allein, zu errichten oder abzugelten haben, hingegen bei einer umfangmässig gleichen Erweiterung durch einen Umbau oder Aufbau entweder gar nicht oder gleich für die Bewohner des ganzen Gebäudes.
Diese Überlegungen und das Bemühen um eine verfassungsmässige Auslegung lassen es nicht zu, dass aus der erwähnten Verordnungsbestimmung eine Regel zur Festsetzung des Umfangs der Schutzraumbaupflicht hergeleitet wird. Um Rechtsungleichheiten zu vermeiden, ist es, mangels einer klaren gesetzlichen Regelung, vorzuziehen, den Umfang der Schutzraumbaupflicht bei einem Umbau auf den neu geschaffenen Raum zu beschränken. Vom Ziel des Gesetzes her wäre damit zwar nicht alles erreicht, was bei Umbauten und Anbauten an bestehenden Gebäuden eigentlich wünschbar wäre, doch hätte der Gesetzgeber dies eher in Kauf nehmen können, als eine unerträglich rechtsungleiche und dem Ziel des Gesetzes geradezu widersprechende Ordnung einzuführen.
5. Die zurückhaltende Auslegung, wonach bei einem wesentlichen Umbau Pflichtschutzplätze nur für den neu geschaffenen Wohnraum zu errichten oder abzugelten sind, drängt sich auch unter dem Blickwinkel der für die Erhebung des Ersatzbeitrages notwendigen gesetzlichen Grundlage auf.
a) Art. 2 Abs. 3 BMG ist - entsprechend dem ursprünglichen Zweck des Schutzbautengesetzes - immer noch so formuliert, als ob die Abgeltung der Schutzraumbaupflicht in Geld eine Ausnahme wäre. In der Praxis verhält es sich jedoch bei Umbauten und teilweise auch bei Neubauten gerade umgekehrt. Der nachträgliche Einbau eines Schutzraumes nach den geltenden Technischen Weisungen des Bundesamtes für Zivilschutz (TWP 1984) wird mit Rücksicht auf die geforderte Stärke und Armierung der Stahlbeton-Decken, -Wände und -Böden sowie der Fluchtwege in einem bestehenden Gebäude aus technischen aber auch aus Kostengründen (mit einem Aufwand von immerhin 5% der Baukosten) nur selten überhaupt möglich sein. In besonders gefährdeten Gebieten vermag selbst bei Neubauten der Einbau eines privaten Schutzraumes nach den heutigen Erkenntnissen seinen Zweck nicht zu erfüllen (vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. b BMV in der Fassung vom 30. September 1985; AS 1985, S. 1673). In diesen Fällen kommt folglich nur die Erhebung eines Ersatzbeitrages in Frage.
Diese Verlagerung des Schwergewichtes von der Baupflicht zur Ersatzbeitragspflicht hat jedoch bis anhin weder den Gesetzgeber noch den Verordnungsgeber dazu veranlasst, den gemäss Art. 2 Abs. 3 BMG zu erhebenden Ersatzbeitrag durch ausdrückliche Vorschriften näher zu bestimmen.
b) Nach Art. 2 Abs. 3 BMG handelt es sich beim Ersatzbeitrag um einen Beitrag an die Erstellung von öffentlichen Zivilschutzbauten. Der Ersatzbeitrag ist vor Baubeginn zu entrichten (Art. 6 Abs. 4 BMV). Weitere Ausführungsvorschriften erliess der Bundesrat bisher nicht. Für die Beitragspflicht soll offenbar ohne Bedeutung sein, ob für die abzugeltenden Pflichtschutzplätze in der fraglichen Gemeinde ein öffentlicher Schutzraum besteht, in Ausführung begriffen oder geplant ist. Trotz seiner Bezeichnung ist der "Beitrag" deshalb nicht ohne weiteres als eine eigentliche Vorzugslast zu betrachten, d.h. als ein Beitrag an Leistungen der Gemeinde oder des Kantons, aus denen dem Hauseigentümer ein Sondervorteil erwächst. Mit einer Vorzugslast hat der "Beitrag" nach Art. 2 Abs. 3 BMG gemeinsam, dass dem Hauseigentümer eigene Leistungen erspart bleiben, jedoch soll er nicht Leistungen geniessen, die mit seiner Ersparnis (Mehrwertersatzprinzip) oder deren Kosten für das Gemeinwesen mit den geleisteten "Beiträgen" verglichen werden könnten (Kostendeckungsprinzip).
Der "Beitrag" im Sinne von Art. 2 Abs. 3 BMG könnte als Ersatzabgabe angesehen werden. Er wird vor allem der rechtsgleichen Behandlung wegen von den von der Schutzraumbaupflicht befreiten Hauseigentümern erhoben und nach ihrer Ersparnis an Baukosten bemessen. Allenfalls könnte es sich beim "Beitrag" auch um eine Sondersteuer handeln; die Praxis hat dies auch schon bei Feuerwehrersatzabgaben angenommen (BGE 102 Ia 14 E. 6). Für eine Qualifikation als Steuer spricht der Lenkungscharakter, den die Abgabe für den privaten Schutzraumbau haben soll (vgl. BBl 1976 III 360). Allerdings wird sie nicht voraussetzungslos von allen Eigentümern von Häusern ohne Schutzräume - bei jedem Umbau oder Neubau schlechthin - erhoben (vgl. BGE 102 Ia 183 E. 1).
Die Frage nach der Rechtsnatur der Abgabe kann jedoch offenbleiben. Der Ersatz"beitrag" bedarf auf jeden Fall einer Grundlage in einem formellen Gesetz (BGE 97 I 803 E. 6c und 7; vgl. auch VALLENDER, Grundzüge des Kausalabgaberechts, Bern 1976, S. 152 f.).
c) Die gesetzliche Grundlage einer Abgabe kann auch in einer Verordnung enthalten sein, welche die Exekutive gestützt auf die in einem formellen Gesetz aufgestellten Grundsätze (über Person, Gegenstand und Bemessungsgrundlage) im Rahmen ihrer allgemeinen Vollzugskompetenz oder aufgrund einer besonderen Delegation des Gesetz- oder Verfassungsgebers erlassen hat. Handelt es sich um eine bundesrätliche Verordnung, so kann das Bundesgericht zufolge der ihm auferlegten Bindung an die Bundesgesetze und allgemeinverbindlichen Bundesbeschlüsse (Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV) nach ständiger Praxis auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin nur prüfen, ob der Bundesrat die ihm in der gesetzlichen Delegationsvorschrift gesetzten Grenzen der selbständigen Rechtsetzung nicht überschritten hat und, soweit die Delegationsvorschrift den Bundesrat nicht zur Abweichung von der Verfassung ermächtigt, ob seine Verordnungsbestimmungen verfassungsmässig sind (BGE 109 Ib 288 E. 2a mit Hinweisen).
Hinsichtlich der näheren Ausgestaltung des "Beitrags" kann sich die bundesrätliche Verordnung auf die Delegationsvorschrift in Art. 2 Abs. 3 BMG stützen. Diese ermächtigt zwar nicht zum Abweichen von der Verfassung, doch hat der Bundesrat in einem weiten Bereich freies Ermessen. Das Bundesgericht hat dieses bei seiner Prüfung zu respektieren; es darf nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen (BGE 109 Ib 288 E. 2a).
Hinsichtlich der Schutzraumbaupflicht bei einem Umbau und ihres Umfangs, aus denen sich die vom Eigentümer abzugeltende Ersparnis (Art. 2 Abs. 3 Satz 1 BMG) ergibt, kann sich die bundesrätliche Verordnung hingegen nur auf die Zuständigkeit zum Erlass der notwendigen Ausführungsbestimmungen nach Art. 19 Abs. 1 BMG stützen. Diese allgemeine Ausführungskompetenz belässt dem Bundesrat bezüglich technischer Fragen zwar einen vom Bundesgericht zu respektierenden Ermessensspielraum; davon abgesehen kann das Bundesgericht in diesem Bereich die Ausführungsvorschriften auf ihre Übereinstimmung mit dem Gesetz jedoch frei überprüfen.
d) Die Erwägungen unter Ziff. 4 lit. d haben gezeigt, dass die Vorschriften der bundesrätlichen Verordnung nach der Auslegung des zürcherischen Regierungsrates und des Bundesamtes für Zivilschutz hinsichtlich des Umfangs des bei einem Umbau zu errichtenden Schutzraumes unzulänglich sind und sich daraus vom Gesetzgeber kaum gewollte ungleiche Belastungen der Hauseigentümer ergeben. Seit der Gesetzgeber die Bundessubventionen an den privaten Schutzraumbau bei der Revision des Art. 5 Abs. 1 BMG vom 20. Juni 1980 (in Kraft seit 1. Januar 1981) gänzlich abgeschafft hat und auch die Kantone und Gemeinden nicht länger verpflichtet sind, Subventionen auszurichten, ist die finanzielle Belastung der privaten Hauseigentümer - verglichen mit derjenigen beim Erlass des Schutzbautengesetzes im Jahre 1964 - um ein Mehrfaches grösser geworden. Sie kann - selbst wenn sie nur nach dem Umfang des neu geschaffenen Wohnraumes berechnet wird - im Kanton Zürich nach der seit dem 1. Januar 1981 geltenden Skala bis zu Fr. 1'250.-- für das durch Umbau gewonnene Zimmer (pro Schutzplatz) erreichen. Würde - entsprechend dem angefochtenen Regierungsratsbeschluss - bei einem Umbau die Schutzraumbaupflicht die für das ganze Gebäude nötige Schutzplatzzahl umfassen, könnte sie sich noch um ein Vielfaches erhöhen. Selbst bei genossenschaftlichem Wohnungsbau des bescheidenen Standards, wie ihn teilweise die Blöcke der Beschwerdeführerin aufweisen, würde sich eine finanzielle Belastung von Fr. 3'020.-- pro gewonnenes Zimmer ergeben. Bei einer Abgabe in dieser Grössenordnung wirkt sich die mit sachlichen Gründen nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung der Hauseigentümer - von Gebäuden mit oder ohne Kellergeschoss, bei Umbau oder Anbau - unter dem Blickwinkel von Art. 4 BV unerträglich aus.
Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Vorschriften der bundesrätlichen Verordnung hinsichtlich der Zahl der abzugeltenden Schutzplätze zurückhaltend auszulegen und den Umfang der Schutzraumbaupflicht im Sinne der Erwägungen unter Ziff. 4 lit. d auf den durch den Umbau gewonnenen Raum zu beschränken. Entsprechend ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich zu schützen und der angefochtene Regierungsratsbeschluss, soweit darin die Anzahl der abzugeltenden Schutzplätze festgelegt wird, aufzuheben.
6. Die Beschwerdeführerin verlangt unter Ziff. 3 ihres Rechtsbegehrens, dass die Ersatzabgabe für diese geringere Zahl von Schutzplätzen in ihren verschiedenen durch Aufstockung erweiterten Wohngebäuden nach den durchschnittlichen Mehrkosten zu berechnen sei, die beim Bau eines einzigen Schutzraumes anfallen würden. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf den Umstand, dass das Gesetz den Gebäudebegriff meistens in der Mehrzahl verwende. Zudem sei bezüglich der Grösse des Schutzraumes auf denjenigen Schutzraum abzustellen, der bei einer effektiven Baupflicht in der konkreten Situation mutmasslich erstellt würde; dies sei bei Gesamtüberbauungen ein einheitlicher Schutzraum.
a) Art. 2 Abs. 1 BMG ist sowohl hinsichtlich des Begriffs der Hauseigentümer als auch der Gebäude in der Mehrzahl formuliert; die Beschwerdeführerin kann folglich aus dem in der Mehrzahl verwendeten Gebäudebegriff nichts für sich herleiten.
b) Auch hinsichtlich der relevanten Schutzraumgrösse fehlt es in der Schutzbautenverordnung an einer ausdrücklichen Regelung. Wohl sieht Art. 6 Abs. 1 BMV vor, dass die Mehrkosten pro Schutzplatz, denen die Ersatzabgabe gleichwertig sein soll, vom Kanton (alljährlich) "für die verschiedenen Schutzraumgrössen" zu ermitteln sind, sich die Abgabe pro Schutzplatz folglich nach der Grösse des Schutzraumes richtet, dessen Baukosten sich der Eigentümer erspart. Art. 6 Abs. 1 BMV enthält jedoch keine Vorschrift darüber, welche Schutzraumgrösse der Berechnung zugrunde zu legen ist, wenn der Eigentümer verschiedener Gebäude diese gleichzeitig umbaut und seine Schutzraumbaupflicht durch die Erstellung eines einzigen Schutzraumes für alle Gebäude erfüllen könnte (vgl. E. 4c). Immerhin ist Art. 6 Abs. 1 BMV aber sinngemäss zu entnehmen, dass es sich um die auf das einzelne umgebaute Gebäude bezogene Schutzraumgrösse handeln muss.
c) Diese Auslegung ergibt sich aus dem Zusammenhang der gesetzlichen Vorschriften über die Baupflicht mit dem an deren Stelle tretenden Ersatzbeitrag (Ersatzabgabe, ev. Sondersteuer), dessen Umfang sich nach der Baupflicht richtet. Die Baupflicht trifft den Hauseigentümer für ein bestimmtes Gebäude (Art. 2 Abs. 1 BMG); sie kann für verschiedene Gebäude, deren Eigentumsverhältnisse während und nach dem Bau verschieden sein können, nur gesondert bestimmt werden. Art. 2 Abs. 4 BMG erlaubt bloss, diese Baupflicht allenfalls durch die Erstellung eines gemeinsamen Schutzraumes für mehrere Gebäude zu erfüllen. Dies kann unter Umständen dazu führen, dass dem Hauseigentümer die Erfüllung der Baupflicht in der Form einer Beteiligung an einem gemeinsamen Schutzraum aus Kostengründen zugemutet werden kann und gegenüber ihm erzwingbar wird, während von ihm der Bau eines kleineren - verhältnismässig teureren - Schutzraumes wegen der Kostenbegrenzung (Art. 8 Abs. 1 BMG und Art. 5 BMV) nicht verlangt werden könnte.
Der Ersatzbeitrag soll den Einsparungen des Hauseigentümers gleichwertig sein (Art. 2 Abs. 3 BMG). Selbst wenn sich bei der Erfüllung der Baupflicht für den Hauseigentümer die Möglichkeit ergäbe, durch die Beteiligung an einem gemeinsamen Schutzraum (Art. 2 Abs. 4 BMG) Einsparungen zu erzielen, so ist - wenn er von der Baupflicht befreit wird - deswegen seine Einsparung nicht geringer. Es wäre geradezu widersprüchlich, der Bemessung des Ersatzbeitrages (nach der erzielten Einsparung) einen Anteil an Baukosten eines gemeinsamen Schutzraumes zugrunde zu legen, an dessen Erstellung er sich für die Bewohner seines Hauses gar nicht beteiligt. Eine gegenteilige Lösung könnte im übrigen schwerlich nur bei mehreren vom gleichen Eigentümer umgebauten oder neu erstellten benachbarten Gebäuden Anwendung finden, da Art. 2 Abs. 4 BMG die Erstellung eines gemeinsamen Schutzraumes von mehreren Eigentümern verschiedener Gebäude nicht ausschliesst; es würde aber zu schwierigen Abgrenzungen und vor Art. 4 Abs. 1 BV nicht haltbaren ungleichen Belastungen führen, wenn der Eigentümer eines einzigen Gebäudes allenfalls verlangen könnte, dass seine Ersatzleistung nach den Schutzplatzkosten in einem gemeinsamen Schutzraum bemessen würde.
d) Die Berechnung des Ersatzbeitrages auf der Grundlage der Schutzplatzkosten für den in jedem einzelnen Gebäude an sich erforderlichen Schutzraum erweist sich auch im Falle der Beschwerdeführerin als sachgerecht. Würden nämlich - wie die Beschwerdeführerin es verlangt - die Kosten für einen einzelnen Schutzplatz aufgrund der Schutzraumgrösse für die Gesamtzahl der durch den Umbau erforderlichen Schutzplätze berechnet, würde sie die Ersatzabgabe für einen rein theoretischen Schutzraum leisten, der für ihre Genossenschaftsüberbauung aus praktischen Gründen nicht in Frage kommt. In diesem Punkt verdient ihre Verwaltungsgerichtsbeschwerde daher keinen Schutz; das Rechtsbegehren unter Ziff. 3 ist abzuweisen. | de | Art. 2 al. 1 et 3 de la loi fédérale sur les constructions de protection civile (LCPCi) et art. 6 al. 1 de l'ordonnance sur les constructions de protection civile (OCPCi): contribution de remplacement liée à des transformations. 1. Recevabilité du recours de droit administratif dirigé contre une décision rendue en dernière instance cantonale en matière de contribution de remplacement (consid. 1).
2. Conditions pour admettre l'existence d'une transformation importante au sens de l'art. 2 al. 1 LCPCi (consid. 3).
3. En cas de transformation d'une maison d'habitation, l'obligation de construire un abri ou de verser une contribution de remplacement doit se limiter aux nouvelles pièces d'habitation construites (consid. 4 et 5).
4. La contribution de remplacement se calcule en fonction des frais supplémentaires moyens par place protégée pour un abri de la dimension correspondant à chaque bâtiment considéré, même si le propriétaire en cause transforme simultanément plusieurs bâtiments (consid. 6). | fr | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-358%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,112 | 112 Ib 358 | 112 Ib 358
Sachverhalt ab Seite 359
Die Baugenossenschaft H. erhielt vom Stadtrat Zürich die Baubewilligung für den Umbau und die Renovation verschiedener Mehrfamilienhäuser sowie für den Aufbau eines zweiten Obergeschosses bei einzelnen Gebäuden. Für die Bauvorhaben auferlegte das Amt für Zivilschutz des Kantons Zürich der Baugenossenschaft H. auf der Grundlage des Bundesgesetzes über die baulichen Massnahmen im Zivilschutz (Schutzbautengesetz (BMG); SR 520.2) einen Ersatzbeitrag zur Abgeltung der Schutzraumbaupflicht.
Mit einem Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich wandte sich die Baugenossenschaft H. erfolglos dagegen, dass die bloss renovierten Wohnungen bei der Berechnung der Zahl der abzugeltenden Schutzplätze miteinbezogen worden waren und dass für die Berechnung der Abgabe nicht von der Gesamtzahl der in allen Gebäuden erforderlichen Schutzplätze ausgegangen worden war.
Eine gegen den Regierungsratsentscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde heisst das Bundesgericht teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 22bis Abs. 1 BV ist für die Gesetzgebung auf dem Gebiete des Zivilschutzes ausschliesslich der Bund zuständig. Der Bund hat mit dem Schutzbautengesetz die Hauseigentümer verpflichtet, in allen üblicherweise mit Kellergeschossen versehenen Neubauten sowie bei wesentlichen Umbauten von Gebäuden mit Kellergeschossen private Schutzräume zu erstellen (Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 BMG). Den Kantonen wurde die Kompetenz zugewiesen, zu bestimmen, inwieweit für Bauten ohne Kellergeschoss bauliche Massnahmen zu treffen sind (Art. 2 Abs. 2 BMG).
Ferner können die Kantone in besonderen Fällen Ausnahmen von der Schutzraumbaupflicht anordnen. Ergeben sich daraus Einsparungen für die Hauseigentümer, so haben diese einen gleichwertigen Beitrag an die Erstellung von öffentlichen Zivilschutzbauten zu leisten (Art. 2 Abs. 3 BMG). Aufgrund der Kompetenzzuweisung in Art. 2 Abs. 3 BMG hat der Bundesrat in den Art. 5-7 der Verordnung über die baulichen Massnahmen im Zivilschutz (Schutzbautenverordnung (BMV); SR 520.21) Ausführungsbestimmungen über die Voraussetzungen der Erhebung, über die Berechnung und die Verwendung der Ersatzbeiträge erlassen.
Der in Anwendung des Schutzbautengesetzes und der Schutzbautenverordnung ergangene Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich stützt sich materiell auf öffentliches Recht des Bundes. Der Ersatzbeitrag wird gemäss Art. 6 Abs. 4 BMV in der Baubewilligung festgesetzt. Weder das Schutzbautengesetz noch die Schutzbautenverordnung enthalten Bestimmungen über die Zuständigkeit der kantonalen Behörden zum Erlass dieser Verfügung oder über bundesrechtlich vorgeschriebene Rechtsmittel. Art. 6 Abs. 5 BMV sieht einzig vor, dass bei Streitigkeiten über den Ersatzbeitrag die nach kantonalem Recht zuständige Behörde zu entscheiden habe. Eine Verwaltungsbeschwerde an das Bundesamt für Zivilschutz, an das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement oder an die Eidg. Rekurskommission für Zivilschutzangelegenheiten ist bei Streitigkeiten über Ersatzbeiträge der Hauseigentümer in den Art. 14 und 15 BMG nicht vorgesehen. Folglich ist davon auszugehen, dass nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid über den Ersatzbeitrag die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist (Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 98 lit. g OG). Sie fällt unter keinen der Ausschlussgründe der Art. 99-101 OG; sie geht zudem nach Art. 74 lit. a VwVG einer allfälligen Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat (Art. 73 Abs. 1 lit. c VwVG) vor.
Eine Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich gegen den angefochtenen Regierungsratsentscheid ist nach § 49 des zürcherischen Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen ausgeschlossen. Der Regierungsratsentscheid ist somit kantonal letztinstanzlich. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
3. Obwohl der Regierungsrat in seinem Beschluss davon ausgeht, die Pflicht zur Leistung des Ersatzbeitrages sei von der Beschwerdeführerin anerkannt und nur dessen Umfang und Höhe bestritten, ist die - von der Baupflicht abhängige - Frage der Abgabepflicht von Amtes wegen zu prüfen.
a) Nach Ansicht des Regierungsrates ist ein wesentlicher Umbau erfolgt. Der Regierungsrat stützt seine Feststellung auf Art. 2 Abs. 1 BMG und Art. 2 BMV. Zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ist Art. 2 BMV in der Fassung vom 27. November 1978 massgeblich. Die am 30. September 1985 revidierte Fassung (AS 1985, S. 1672) ist nicht anwendbar auf eine Abgabe, die von der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 8. Februar 1985 gefordert und am 6. März 1985 hinterlegt wurde, um mit dem Bau unverzüglich beginnen zu können.
b) Nach Art. 2 Abs. 2 BMV gelten Umbauten als wesentlich, wenn die Baukosten 30% des Brandversicherungswertes des Gebäudes, mindestens jedoch das 50fache der durchschnittlichen Mehrkosten für einen Schutzplatz (kantonaler Gesamtdurchschnitt der privaten Schutzräume) übersteigen. Besteht keine Brandversicherung, so ist auf den Verkehrswert des Gebäudes abzustellen.
Es erscheint fraglich, ob diese quantitativen Kriterien genügen, um einen Umbau als wesentlich im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BMG ansehen zu können. Der Gesetzgeber hat bei der Schaffung des Schutzbautengesetzes im Jahre 1963 eine umfassende Pflicht zum Bau von Schutzplätzen bei allen Umbauten von üblicherweise mit Kellergeschossen versehenen Gebäuden (vgl. Art. 2 Abs. 1 des bundesrätlichen Entwurfs, BBl 1962 II 712) ausdrücklich abgelehnt; er hat vielmehr die einschränkendere Fassung des Gesetzes gewählt und damit als Voraussetzung für die Schutzraumbaupflicht sowohl das Vorhandensein eines Kellers wie auch einen im Verhältnis zum ganzen Gebäude wesentlichen Umbau verlangt (Amtl.Bull. NR 1963, S. 408, vgl. auch S. 27 f.; StR 1963, S. 160 ff.). In diesem Zusammenhang wurde erwähnt, dass ein (An- und) Umbau nicht etwa schon wesentlich sei, wenn nur der Dachstock ausgebaut oder einzelne Zimmer eingebaut würden, sondern erst wenn im Verhältnis zum bisher vorhandenen ins Gewicht fallender neuer Wohnraum in grösserem Ausmass geschaffen wird (Amtl.Bull. NR 1963, S. 28 und 408; StR 1963, S. 161 f.).
Dem Sinne des Gesetzes entspricht es folglich nicht, wenn als Umbau auch Veränderungen an bestehenden Wohnungen betrachtet werden, die - wie Duschen- oder Badezimmereinbau oder der Bau von Balkonen - keinen zusätzlichen Wohnraum schaffen, oder wenn die Kosten derartiger Verbesserungen bei der Beurteilung der Wesentlichkeit in die Umbaukosten miteinbezogen werden. Der Gesetzgeber hatte nicht die Absicht, zeitgemässe Verbesserungen des bestehenden Wohnraums durch die Schutzraumbaupflicht zu erschweren.
c) Aufgrund der Feststellungen der kantonalen Instanzen ist davon auszugehen, dass die Baukosten der Umbauten an den mit Kellergeschossen versehenen Gebäuden der Beschwerdeführerin die in Art. 2 Abs. 2 BMV umschriebenen Kostengrenzen übersteigen. Aus den Akten ist allerdings nicht ersichtlich, ob die im Verhältnis zu den anderen Bauvorhaben höheren Baukosten bei zwei Gebäuden möglicherweise auch die Kosten für den Duscheneinbau und den Balkonanbau im ersten Obergeschoss enthalten. Die Frage kann jedoch offenbleiben, da offensichtlich auch bei diesen Gebäuden die Kosten für das Aufstocken allein 30% des Bauwertes übersteigen.
Im übrigen ist davon auszugehen, dass mit dem Bau je eines zweiten Obergeschosses zusätzlicher Wohnraum in bedeutendem und auch im Verhältnis zu den bestehenden Gebäuden wesentlichem Umfang geschaffen wird, folglich ein wesentlicher Umbau im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BMG vorliegt.
4. Der Regierungsrat ging in seinem Entscheid davon aus, dass bei einem wesentlichen Umbau nicht nur für die neu geschaffenen oder erweiterten Wohnungen, sondern auch für die übrigen, vom Umbau nicht betroffenen Wohnungen eine Pflicht zum Bau von Schutzplätzen bestehe. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin beruht diese Rechtsauffassung auf einer unzutreffenden Auslegung von Art. 2 Abs. 2 und Art. 5 Abs. 2 BMV (in der Fassung 1978); für eine den Eigentümer derart belastende Abgabe bestehe keine gesetzliche Grundlage.
a) Weder das Schutzbautengesetz noch die Schutzbautenverordnung enthalten ausdrückliche Bestimmungen darüber, welche Anzahl von Schutzplätzen der Hauseigentümer im Falle eines wesentlichen Umbaus zu erstellen oder durch einen Ersatzbeitrag abzugelten hat. Aus Art. 2 Abs. 2 BMV ergibt sich - entgegen der Auffassung des Regierungsrates - nicht zwingend, dass sich die Anzahl der zu erstellenden oder abzugeltenden Schutzplätze nach dem Wohnraum des gesamten Gebäudes bemisst. Der Bundesrat hat in Art. 2 Abs. 2 BMV lediglich die Absicht des Gesetzgebers verwirklichen wollen, wonach eine Schutzraumbaupflicht nur bei einem im Vergleich zum bestehenden Gebäude wesentlichen Umbauvorhaben entstehen soll.
b) In Art. 3 Abs. 1 BMV hat der Bundesrat die Anzahl der Pflichtschutzplätze für die verschiedenen Gebäudearten entsprechend ihrer Nutzung festgelegt. Daraus liesse sich zwar - wenn auch nicht zwingend - der Schluss herleiten, der Bundesrat habe auch bei einem wesentlichen Umbau den Bauherrn zum Bau von Schutzplätzen für das gesamte Gebäude verpflichten wollen. Auch die Protokolle der parlamentarischen Beratung im Jahre 1963 weisen darauf hin, dass es die Absicht des Gesetzgebers war, bei wesentlichen Umbauten die Schutzraumbaupflicht in gleichem Umfange wie bei Neubauten entstehen zu lassen. Dies entspricht ohne Zweifel dem Ziel, das mit dem Schutzbautengesetz verfolgt werden sollte; auch für die Bewohner älterer Häuser sollten bei einem wesentlichen Umbau Schutzräume geschaffen werden.
Der Gesetzgeber ging im Jahre 1963 jedoch davon aus, dass der Bau von Schutzräumen in privaten Häusern mit Kellergeschoss nachträglich möglich sei und zu 80% von Bund, Kanton und Gemeinde finanziert werden sollte. Entsprechend hatte das Parlament die im bundesrätlichen Entwurf vorgesehene Erhebung eines Ersatzbeitrages bei den von der Baupflicht befreiten Hauseigentümern (BBl 1962 II 707 f., 713) ausdrücklich abgelehnt (Amtl.Bull. NR 1963, S. 29; StR 1963, S. 163). Die Ersatzbeitragspflicht wurde erst mit der Revision vom 7. Oktober 1977 ins Gesetz aufgenommen. Das Parlament hatte in der Zwischenzeit das Zivilschutzkonzept 1971 (vgl. BBl 1971 II 522 ff.) verabschiedet, das eine Ausdehnung der Schutzraumbaupflicht auf das ganze Landesgebiet forderte. Es war auch bekannt, dass der Bau kleiner privater Schutzräume wegen der hohen Sicherheitsanforderungen und wegen der schwierigen Organisation des Lebens in kleinen Räumen nicht die richtige Lösung und in besonders gefährdeten Gebieten (zum Beispiel in der Altstadt) gar nicht zweckmässig sein konnte (BBl 1976 III 354, 360 f.; vgl. auch den neu geschaffenen Art. 2 Abs. 4 BMG). Die Ausdehnung der Schutzraumbaupflicht erforderte den vermehrten Bau von öffentlichen Schutzräumen; dies auch im Hinblick auf die neuartigen Gefahren, vor welchen der Bevölkerung ein nachträglich im Kellergeschoss eines Gebäudes eingerichteter Schutzraum nur schwer genügend Schutz bieten kann. Die Finanzierung dieser öffentlichen Schutzräume sollte zumindest teilweise durch die Erhebung von Ersatzbeiträgen bei den von der Baupflicht befreiten Grundeigentümern erfolgen. Durch eine Verminderung der Subventionen auf schliesslich 50% wurde gleichzeitig die finanzielle Belastung der Grundeigentümer erhöht.
Die mit diesen Neuerungen zusammenhängenden einschneidenden Verpflichtungen hätten den Gesetzgeber im Jahre 1977 veranlassen müssen, die Voraussetzungen und die Grundlagen für die Erhebung des Ersatzbeitrages - insbesondere bei Umbauten und dergleichen - eingehender zu regeln. Die aus dem Jahre 1978 stammende bundesrätliche Verordnung enthält zwar in Art. 3 Abs. 1 BMV eine Aufstellung der für die verschiedenen Arten von Gebäuden notwendigen Pflichtschutzplätze; sie stellt jedoch nicht klar, ob bei einem wesentlichen Umbau im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BMG die Schutzplätze für das gesamte Gebäude oder bloss für den durch den Umbau gewonnenen Teil zu berechnen sind.
c) Der Regierungsrat macht in seiner Vernehmlassung geltend, der Gesetzgeber habe die Baupflicht für jedes Gebäude selbständig geordnet; daraus ergebe sich sinngemäss, dass bei einem Umbau ein Schutzraum für die Bedürfnisse des ganzen Gebäudes zu errichten oder abzugelten sei.
Aus der Formulierung von Art. 2 Abs. 1 BMG kann zwar der Schluss gezogen werden, dass die Schutzraumbaupflicht den Eigentümer jedes Grundstücks gesondert trifft. Der Grundeigentümer kann die ihm auferlegte Pflicht aber auch durch Beteiligung am Bau eines gemeinsamen Schutzraumes für mehrere Gebäude, selbst zusammen mit anderen Eigentümern, erfüllen. Solche gemeinsamen Schutzräume werden - entgegen dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 1 BMG ("in allen ... Neubauten") - durch das Schutzbautengesetz keineswegs ausgeschlossen, sondern können von den Behörden nach Art. 2 Abs. 4 BMG sogar angeordnet werden. Die zuständigen Behörden können deshalb den Bau gemeinsamer Schutzräume nicht verhindern, wenn sich damit der gesetzliche Zweck erreichen lässt und die dauernde Benützung der gemeinsamen Schutzräume durch die Bewohner der verschiedenen Gebäude sichergestellt ist. Aus den gesetzlichen Bestimmungen des Bundes lässt sich deshalb auch nicht zwingend ableiten, dass bei einem Umbau die Schutzplätze für die Gesamtzahl der Benützer des ganzen Gebäudes gebaut oder abgegolten werden müssen.
d) Nach Art. 2 Abs. 1 BMV gelten Anbauten als Neubauten und Aufbauten als Umbauten. Daraus leitet die Verwaltungspraxis ab, dass bei einem Anbau an ein bestehendes Gebäude der Hauseigentümer nur für den zusätzlich geschaffenen Wohnraum, bei einem Umbau hingegen allenfalls für das gesamte bestehende Gebäude schutzraumbaupflichtig wird. Dem Wortlaut dieser Bestimmung lässt sich dies nicht ohne weiteres entnehmen. Die Gesetzesmaterialien zeigen die Entstehung der ähnlichen ersten Verordnungsbestimmung vom 15. Mai 1964 (Art. 1 Abs. 1 BMV; AS 1964, S. 494): Die ursprünglich ausdrücklich im Gesetzestext erwähnten Anbauten sollten gleich wie Umbauten behandelt werden (BBl 1962 II 712; Amtl.Bull. NR 1963, S. 26; StR 1963, S. 160 f.). Die ständerätliche Kommission erwähnte in ihrer geänderten Fassung die Anbauten nicht mehr. Sie wollte jedoch nach der Darstellung ihres Berichterstatters hinsichtlich der Baupflicht keinen Unterschied zwischen Umbauten und Anbauten machen. Auch in der Fassung der nationalrätlichen Kommission, welcher der Ständerat schliesslich zustimmte, sind die Anbauten nicht erwähnt. Der Berichterstatter erklärte dazu allerdings in der Beratung: "Anbauten sind nicht mehr erwähnt. Sie sind Neubauten und fallen unter diesen Begriff..." (Amtl.Bull. NR 1963, S. 408). Dabei dachte der damalige Gesetzgeber, wie Art. 1 Abs. 1 und 2 BMV in der ersten Fassung vom 15. Mai 1964 zeigt, aber wohl nur an die Voraussetzung der Schutzraumbaupflicht, die - wie beim Neubau - entstehen sollte, wenn der Anbau üblicherweise unterkellert ist.
Mit dem Schutzbautengesetz sollte ursprünglich der Bau von Schutzräumen in privaten Liegenschaften möglichst umfassend verwirklicht werden. Entsprechend dieser Zielsetzung scheint es nicht verständlich, wenn ausgerechnet bei einem Anbau zur Erweiterung des Wohn- und Geschäftsraumes des bestehenden Gebäudes, wo der Einbau von Schutzräumen durch eine geeignete Unterkellerung verwirklicht werden kann, der Eigentümer zum Bau von Schutzräumen nur für die Bewohner des Anbaus, nicht aber für das ganze Gebäude verpflichtet sein sollte. Im Keller einer bestehenden Liegenschaft dagegen dürfte die Errichtung eines den heutigen Anforderungen entsprechenden Schutzraumes, wenn nicht schon technisch unmöglich, so doch regelmässig mit einem unverhältnismässigen Aufwand verbunden sein, kann doch der Hauseigentümer nur insoweit zum Bau eines Schutzraumes verpflichtet werden, als die anerkannten Mehrkosten der vorgeschriebenen Schutzplätze 5% der Baukosten für den An- oder Umbau - und nicht für das ganze Gebäude - nicht übersteigen (Art. 8 Abs. 1 BMG; Art. 5 Abs. 1 BMV).
Es ist sodann nicht nur dem Ziel des Schutzbautengesetzes zuwiderlaufend, sondern es führt vor allem auch zu einer unerträglichen rechtsungleichen Behandlung der Eigentümer von bestehenden - insbesondere von älteren - Gebäuden ohne Schutzraum im Kellergeschoss, wenn sie bei jeder Erweiterung durch einen Anbau einen Schutzraum, nur für die Bewohner des Anbaus allein, zu errichten oder abzugelten haben, hingegen bei einer umfangmässig gleichen Erweiterung durch einen Umbau oder Aufbau entweder gar nicht oder gleich für die Bewohner des ganzen Gebäudes.
Diese Überlegungen und das Bemühen um eine verfassungsmässige Auslegung lassen es nicht zu, dass aus der erwähnten Verordnungsbestimmung eine Regel zur Festsetzung des Umfangs der Schutzraumbaupflicht hergeleitet wird. Um Rechtsungleichheiten zu vermeiden, ist es, mangels einer klaren gesetzlichen Regelung, vorzuziehen, den Umfang der Schutzraumbaupflicht bei einem Umbau auf den neu geschaffenen Raum zu beschränken. Vom Ziel des Gesetzes her wäre damit zwar nicht alles erreicht, was bei Umbauten und Anbauten an bestehenden Gebäuden eigentlich wünschbar wäre, doch hätte der Gesetzgeber dies eher in Kauf nehmen können, als eine unerträglich rechtsungleiche und dem Ziel des Gesetzes geradezu widersprechende Ordnung einzuführen.
5. Die zurückhaltende Auslegung, wonach bei einem wesentlichen Umbau Pflichtschutzplätze nur für den neu geschaffenen Wohnraum zu errichten oder abzugelten sind, drängt sich auch unter dem Blickwinkel der für die Erhebung des Ersatzbeitrages notwendigen gesetzlichen Grundlage auf.
a) Art. 2 Abs. 3 BMG ist - entsprechend dem ursprünglichen Zweck des Schutzbautengesetzes - immer noch so formuliert, als ob die Abgeltung der Schutzraumbaupflicht in Geld eine Ausnahme wäre. In der Praxis verhält es sich jedoch bei Umbauten und teilweise auch bei Neubauten gerade umgekehrt. Der nachträgliche Einbau eines Schutzraumes nach den geltenden Technischen Weisungen des Bundesamtes für Zivilschutz (TWP 1984) wird mit Rücksicht auf die geforderte Stärke und Armierung der Stahlbeton-Decken, -Wände und -Böden sowie der Fluchtwege in einem bestehenden Gebäude aus technischen aber auch aus Kostengründen (mit einem Aufwand von immerhin 5% der Baukosten) nur selten überhaupt möglich sein. In besonders gefährdeten Gebieten vermag selbst bei Neubauten der Einbau eines privaten Schutzraumes nach den heutigen Erkenntnissen seinen Zweck nicht zu erfüllen (vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. b BMV in der Fassung vom 30. September 1985; AS 1985, S. 1673). In diesen Fällen kommt folglich nur die Erhebung eines Ersatzbeitrages in Frage.
Diese Verlagerung des Schwergewichtes von der Baupflicht zur Ersatzbeitragspflicht hat jedoch bis anhin weder den Gesetzgeber noch den Verordnungsgeber dazu veranlasst, den gemäss Art. 2 Abs. 3 BMG zu erhebenden Ersatzbeitrag durch ausdrückliche Vorschriften näher zu bestimmen.
b) Nach Art. 2 Abs. 3 BMG handelt es sich beim Ersatzbeitrag um einen Beitrag an die Erstellung von öffentlichen Zivilschutzbauten. Der Ersatzbeitrag ist vor Baubeginn zu entrichten (Art. 6 Abs. 4 BMV). Weitere Ausführungsvorschriften erliess der Bundesrat bisher nicht. Für die Beitragspflicht soll offenbar ohne Bedeutung sein, ob für die abzugeltenden Pflichtschutzplätze in der fraglichen Gemeinde ein öffentlicher Schutzraum besteht, in Ausführung begriffen oder geplant ist. Trotz seiner Bezeichnung ist der "Beitrag" deshalb nicht ohne weiteres als eine eigentliche Vorzugslast zu betrachten, d.h. als ein Beitrag an Leistungen der Gemeinde oder des Kantons, aus denen dem Hauseigentümer ein Sondervorteil erwächst. Mit einer Vorzugslast hat der "Beitrag" nach Art. 2 Abs. 3 BMG gemeinsam, dass dem Hauseigentümer eigene Leistungen erspart bleiben, jedoch soll er nicht Leistungen geniessen, die mit seiner Ersparnis (Mehrwertersatzprinzip) oder deren Kosten für das Gemeinwesen mit den geleisteten "Beiträgen" verglichen werden könnten (Kostendeckungsprinzip).
Der "Beitrag" im Sinne von Art. 2 Abs. 3 BMG könnte als Ersatzabgabe angesehen werden. Er wird vor allem der rechtsgleichen Behandlung wegen von den von der Schutzraumbaupflicht befreiten Hauseigentümern erhoben und nach ihrer Ersparnis an Baukosten bemessen. Allenfalls könnte es sich beim "Beitrag" auch um eine Sondersteuer handeln; die Praxis hat dies auch schon bei Feuerwehrersatzabgaben angenommen (BGE 102 Ia 14 E. 6). Für eine Qualifikation als Steuer spricht der Lenkungscharakter, den die Abgabe für den privaten Schutzraumbau haben soll (vgl. BBl 1976 III 360). Allerdings wird sie nicht voraussetzungslos von allen Eigentümern von Häusern ohne Schutzräume - bei jedem Umbau oder Neubau schlechthin - erhoben (vgl. BGE 102 Ia 183 E. 1).
Die Frage nach der Rechtsnatur der Abgabe kann jedoch offenbleiben. Der Ersatz"beitrag" bedarf auf jeden Fall einer Grundlage in einem formellen Gesetz (BGE 97 I 803 E. 6c und 7; vgl. auch VALLENDER, Grundzüge des Kausalabgaberechts, Bern 1976, S. 152 f.).
c) Die gesetzliche Grundlage einer Abgabe kann auch in einer Verordnung enthalten sein, welche die Exekutive gestützt auf die in einem formellen Gesetz aufgestellten Grundsätze (über Person, Gegenstand und Bemessungsgrundlage) im Rahmen ihrer allgemeinen Vollzugskompetenz oder aufgrund einer besonderen Delegation des Gesetz- oder Verfassungsgebers erlassen hat. Handelt es sich um eine bundesrätliche Verordnung, so kann das Bundesgericht zufolge der ihm auferlegten Bindung an die Bundesgesetze und allgemeinverbindlichen Bundesbeschlüsse (Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV) nach ständiger Praxis auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin nur prüfen, ob der Bundesrat die ihm in der gesetzlichen Delegationsvorschrift gesetzten Grenzen der selbständigen Rechtsetzung nicht überschritten hat und, soweit die Delegationsvorschrift den Bundesrat nicht zur Abweichung von der Verfassung ermächtigt, ob seine Verordnungsbestimmungen verfassungsmässig sind (BGE 109 Ib 288 E. 2a mit Hinweisen).
Hinsichtlich der näheren Ausgestaltung des "Beitrags" kann sich die bundesrätliche Verordnung auf die Delegationsvorschrift in Art. 2 Abs. 3 BMG stützen. Diese ermächtigt zwar nicht zum Abweichen von der Verfassung, doch hat der Bundesrat in einem weiten Bereich freies Ermessen. Das Bundesgericht hat dieses bei seiner Prüfung zu respektieren; es darf nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen (BGE 109 Ib 288 E. 2a).
Hinsichtlich der Schutzraumbaupflicht bei einem Umbau und ihres Umfangs, aus denen sich die vom Eigentümer abzugeltende Ersparnis (Art. 2 Abs. 3 Satz 1 BMG) ergibt, kann sich die bundesrätliche Verordnung hingegen nur auf die Zuständigkeit zum Erlass der notwendigen Ausführungsbestimmungen nach Art. 19 Abs. 1 BMG stützen. Diese allgemeine Ausführungskompetenz belässt dem Bundesrat bezüglich technischer Fragen zwar einen vom Bundesgericht zu respektierenden Ermessensspielraum; davon abgesehen kann das Bundesgericht in diesem Bereich die Ausführungsvorschriften auf ihre Übereinstimmung mit dem Gesetz jedoch frei überprüfen.
d) Die Erwägungen unter Ziff. 4 lit. d haben gezeigt, dass die Vorschriften der bundesrätlichen Verordnung nach der Auslegung des zürcherischen Regierungsrates und des Bundesamtes für Zivilschutz hinsichtlich des Umfangs des bei einem Umbau zu errichtenden Schutzraumes unzulänglich sind und sich daraus vom Gesetzgeber kaum gewollte ungleiche Belastungen der Hauseigentümer ergeben. Seit der Gesetzgeber die Bundessubventionen an den privaten Schutzraumbau bei der Revision des Art. 5 Abs. 1 BMG vom 20. Juni 1980 (in Kraft seit 1. Januar 1981) gänzlich abgeschafft hat und auch die Kantone und Gemeinden nicht länger verpflichtet sind, Subventionen auszurichten, ist die finanzielle Belastung der privaten Hauseigentümer - verglichen mit derjenigen beim Erlass des Schutzbautengesetzes im Jahre 1964 - um ein Mehrfaches grösser geworden. Sie kann - selbst wenn sie nur nach dem Umfang des neu geschaffenen Wohnraumes berechnet wird - im Kanton Zürich nach der seit dem 1. Januar 1981 geltenden Skala bis zu Fr. 1'250.-- für das durch Umbau gewonnene Zimmer (pro Schutzplatz) erreichen. Würde - entsprechend dem angefochtenen Regierungsratsbeschluss - bei einem Umbau die Schutzraumbaupflicht die für das ganze Gebäude nötige Schutzplatzzahl umfassen, könnte sie sich noch um ein Vielfaches erhöhen. Selbst bei genossenschaftlichem Wohnungsbau des bescheidenen Standards, wie ihn teilweise die Blöcke der Beschwerdeführerin aufweisen, würde sich eine finanzielle Belastung von Fr. 3'020.-- pro gewonnenes Zimmer ergeben. Bei einer Abgabe in dieser Grössenordnung wirkt sich die mit sachlichen Gründen nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung der Hauseigentümer - von Gebäuden mit oder ohne Kellergeschoss, bei Umbau oder Anbau - unter dem Blickwinkel von Art. 4 BV unerträglich aus.
Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Vorschriften der bundesrätlichen Verordnung hinsichtlich der Zahl der abzugeltenden Schutzplätze zurückhaltend auszulegen und den Umfang der Schutzraumbaupflicht im Sinne der Erwägungen unter Ziff. 4 lit. d auf den durch den Umbau gewonnenen Raum zu beschränken. Entsprechend ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich zu schützen und der angefochtene Regierungsratsbeschluss, soweit darin die Anzahl der abzugeltenden Schutzplätze festgelegt wird, aufzuheben.
6. Die Beschwerdeführerin verlangt unter Ziff. 3 ihres Rechtsbegehrens, dass die Ersatzabgabe für diese geringere Zahl von Schutzplätzen in ihren verschiedenen durch Aufstockung erweiterten Wohngebäuden nach den durchschnittlichen Mehrkosten zu berechnen sei, die beim Bau eines einzigen Schutzraumes anfallen würden. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf den Umstand, dass das Gesetz den Gebäudebegriff meistens in der Mehrzahl verwende. Zudem sei bezüglich der Grösse des Schutzraumes auf denjenigen Schutzraum abzustellen, der bei einer effektiven Baupflicht in der konkreten Situation mutmasslich erstellt würde; dies sei bei Gesamtüberbauungen ein einheitlicher Schutzraum.
a) Art. 2 Abs. 1 BMG ist sowohl hinsichtlich des Begriffs der Hauseigentümer als auch der Gebäude in der Mehrzahl formuliert; die Beschwerdeführerin kann folglich aus dem in der Mehrzahl verwendeten Gebäudebegriff nichts für sich herleiten.
b) Auch hinsichtlich der relevanten Schutzraumgrösse fehlt es in der Schutzbautenverordnung an einer ausdrücklichen Regelung. Wohl sieht Art. 6 Abs. 1 BMV vor, dass die Mehrkosten pro Schutzplatz, denen die Ersatzabgabe gleichwertig sein soll, vom Kanton (alljährlich) "für die verschiedenen Schutzraumgrössen" zu ermitteln sind, sich die Abgabe pro Schutzplatz folglich nach der Grösse des Schutzraumes richtet, dessen Baukosten sich der Eigentümer erspart. Art. 6 Abs. 1 BMV enthält jedoch keine Vorschrift darüber, welche Schutzraumgrösse der Berechnung zugrunde zu legen ist, wenn der Eigentümer verschiedener Gebäude diese gleichzeitig umbaut und seine Schutzraumbaupflicht durch die Erstellung eines einzigen Schutzraumes für alle Gebäude erfüllen könnte (vgl. E. 4c). Immerhin ist Art. 6 Abs. 1 BMV aber sinngemäss zu entnehmen, dass es sich um die auf das einzelne umgebaute Gebäude bezogene Schutzraumgrösse handeln muss.
c) Diese Auslegung ergibt sich aus dem Zusammenhang der gesetzlichen Vorschriften über die Baupflicht mit dem an deren Stelle tretenden Ersatzbeitrag (Ersatzabgabe, ev. Sondersteuer), dessen Umfang sich nach der Baupflicht richtet. Die Baupflicht trifft den Hauseigentümer für ein bestimmtes Gebäude (Art. 2 Abs. 1 BMG); sie kann für verschiedene Gebäude, deren Eigentumsverhältnisse während und nach dem Bau verschieden sein können, nur gesondert bestimmt werden. Art. 2 Abs. 4 BMG erlaubt bloss, diese Baupflicht allenfalls durch die Erstellung eines gemeinsamen Schutzraumes für mehrere Gebäude zu erfüllen. Dies kann unter Umständen dazu führen, dass dem Hauseigentümer die Erfüllung der Baupflicht in der Form einer Beteiligung an einem gemeinsamen Schutzraum aus Kostengründen zugemutet werden kann und gegenüber ihm erzwingbar wird, während von ihm der Bau eines kleineren - verhältnismässig teureren - Schutzraumes wegen der Kostenbegrenzung (Art. 8 Abs. 1 BMG und Art. 5 BMV) nicht verlangt werden könnte.
Der Ersatzbeitrag soll den Einsparungen des Hauseigentümers gleichwertig sein (Art. 2 Abs. 3 BMG). Selbst wenn sich bei der Erfüllung der Baupflicht für den Hauseigentümer die Möglichkeit ergäbe, durch die Beteiligung an einem gemeinsamen Schutzraum (Art. 2 Abs. 4 BMG) Einsparungen zu erzielen, so ist - wenn er von der Baupflicht befreit wird - deswegen seine Einsparung nicht geringer. Es wäre geradezu widersprüchlich, der Bemessung des Ersatzbeitrages (nach der erzielten Einsparung) einen Anteil an Baukosten eines gemeinsamen Schutzraumes zugrunde zu legen, an dessen Erstellung er sich für die Bewohner seines Hauses gar nicht beteiligt. Eine gegenteilige Lösung könnte im übrigen schwerlich nur bei mehreren vom gleichen Eigentümer umgebauten oder neu erstellten benachbarten Gebäuden Anwendung finden, da Art. 2 Abs. 4 BMG die Erstellung eines gemeinsamen Schutzraumes von mehreren Eigentümern verschiedener Gebäude nicht ausschliesst; es würde aber zu schwierigen Abgrenzungen und vor Art. 4 Abs. 1 BV nicht haltbaren ungleichen Belastungen führen, wenn der Eigentümer eines einzigen Gebäudes allenfalls verlangen könnte, dass seine Ersatzleistung nach den Schutzplatzkosten in einem gemeinsamen Schutzraum bemessen würde.
d) Die Berechnung des Ersatzbeitrages auf der Grundlage der Schutzplatzkosten für den in jedem einzelnen Gebäude an sich erforderlichen Schutzraum erweist sich auch im Falle der Beschwerdeführerin als sachgerecht. Würden nämlich - wie die Beschwerdeführerin es verlangt - die Kosten für einen einzelnen Schutzplatz aufgrund der Schutzraumgrösse für die Gesamtzahl der durch den Umbau erforderlichen Schutzplätze berechnet, würde sie die Ersatzabgabe für einen rein theoretischen Schutzraum leisten, der für ihre Genossenschaftsüberbauung aus praktischen Gründen nicht in Frage kommt. In diesem Punkt verdient ihre Verwaltungsgerichtsbeschwerde daher keinen Schutz; das Rechtsbegehren unter Ziff. 3 ist abzuweisen. | de | Art. 2 cpv. 1 e 3 della legge federale sull'edilizia di protezione civile (LEPCi) e art. 6 cpv. 1 dell'ordinanza sull'edilizia di protezione civile (OEPCi): contributo sostitutivo in caso di trasformazioni. 1. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo contro una decisione emanata dall'autorità cantonale di ultima istanza in materia di contributo sostitutivo (consid. 1).
2. Condizioni alle quali va ammessa l'esistenza di una trasformazione essenziale ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 LEPCi (consid. 3).
3. In caso di trasformazione di un edificio d'abitazione, l'obbligo di costruire un rifugio o di versare un contributo sostitutivo deve riferirsi soltanto al nuovo volume abitativo costruito (consid. 4 e 5).
4. Il contributo sostitutivo va determinato in funzione delle spese suppletive medie per posto protetto in rifugio di dimensioni corrispondenti a ogni singolo edificio considerato, anche se lo stesso proprietario trasforma simultaneamente più edifici (consid. 6). | it | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-358%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,113 | 112 Ib 371 | 112 Ib 371
Sachverhalt ab Seite 372
Das Kantonale Amt für Zivilschutz Luzern unterstellte den Aufbau von Kongressräumen auf den Hallenbadtrakt des Hotels Hertenstein und den Einbau einer Suite der Schutzraumbaupflicht bzw. der Ersatzbeitragspflicht gemäss dem Bundesgesetz über die baulichen Massnahmen im Zivilschutz (Schutzbautengesetz (BMG); SR 520.2).
Georges Jahn erhob dagegen als Eigentümer des Hotels Hertenstein Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Luzern. In seinem Beschwerdeentscheid ging der Regierungsrat davon aus, dass der Einbau einer Suite nicht der Schutzraumbaupflicht unterstehe; hingegen sei für die Kongressräume - entsprechend ihrer Qualifikation als Anbau an das Hotelgebäude - eine Baupflicht bzw. eine Ersatzbeitragspflicht gegeben.
Eine gegen den Regierungsratsentscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde heisst das Bundesgericht gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Der Bundesrat hat gestützt auf seine Ausführungskompetenz in der Schutzbautenverordnung eine Konkretisierung der in Art. 2 Abs. 1 BMG umschriebenen Schutzraumbaupflicht der Hauseigentümer vorgenommen. Gemäss Art. 2 Abs. 1 BMV ("Anbauten gelten als Neubauten, Aufbauten als Umbauten") soll bei Anbauten - wie bei den Neubauten - eine Schutzraumbaupflicht entstehen, wenn sie üblicherweise unterkellert sind. Bei Aufbauten hingegen richtet sich die Schutzraumbaupflicht - wie bei den Umbauten - danach, ob das Umbauvorhaben im Verhältnis zum bestehenden, mit einem Kellergeschoss versehenen Gebäude wesentlich ist.
Das Bundesgericht hat im Urteil über eine mit heutigem Datum entschiedene Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Sachen Baugenossenschaft H. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich festgestellt, dass sich aus dieser Unterscheidung - insbesondere aus den vom Bundesamt für Zivilschutz in der Praxis daran geknüpften Konsequenzen - dem Ziel des Schutzbautengesetzes geradezu zuwiderlaufende Ergebnisse und Art. 4 BV widersprechende Ungleichbehandlungen der Hauseigentümer ergeben können. So erscheint es nicht verständlich, wenn die Hauseigentümer bei jeder Erweiterung durch einen Anbau, wo der Einbau eines Schutzraumes durch eine geeignete Unterkellerung verhältnismässig leicht verwirklicht werden kann, Schutzräume nur für die Bewohner des Anbaus alleine zu errichten oder abzugelten haben, hingegen bei einer umfangmässig gleichen Erweiterung durch einen Umbau - beispielsweise durch einen Aufbau (Art. 2 Abs. 1 BMV) - entweder gar nicht oder gleich für die Bewohner des ganzen Gebäudes.
Für die Beurteilung der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde ergeben sich aus diesen Feststellungen keine Konsequenzen; wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, können die zur Diskussion stehenden Bauten weder als Neubau (Anbau) noch als wesentlicher Umbau (Aufbau) im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BMG angesehen werden.
b) Die Qualifikation einer Baute als Anbau setzt begriffsnotwendig voraus, dass auf einer bisher nicht beanspruchten Fläche eine Erweiterung eines bestehenden Gebäudes errichtet wird; wie bei einem Neubau wird bisher vom Gebäude nicht beanspruchtes Land überbaut. Aufgrund dieser Überlegung ging der Bundesrat als Verordnungsgeber bei der Schaffung von Art. 2 Abs. 1 BMV wohl davon aus, dass bei einem Anbau - wie bei einem Neubau -, wo ein geeignetes Kellergeschoss in der Regel ohne grosse Schwierigkeiten erstellt werden kann, die Schutzraumbaupflicht generell bei allen üblicherweise mit Kellergeschossen versehenen Bauten vorzusehen sei.
Die zur Diskussion stehenden Kongressräume wurden auf dem seit 1966 bestehenden Hallenbad erstellt. Das Bauvorhaben hat nach der vom Regierungsrat nicht bestrittenen Darstellung des Beschwerdeführers keine Vergrösserung des Grundrisses der bestehenden Liegenschaft bzw. Nutzung bisher nicht überbauten oder durch Abbruch freigemachten Bodens mit sich gebracht. Die bei den Akten liegenden Pläne bestätigen dies im wesentlichen. Eine Qualifikation als Anbau an das bestehende Hotelgebäude fällt folglich ausser Betracht. Daran vermag auch die funktionale Beziehung der Gebäudeteile zueinander nichts zu ändern. Dass die Kongressräume und das Hallenbad in funktionaler Hinsicht nichts miteinander zu tun haben, dass vielmehr beide dem Hotelbetrieb dienen, kann nicht dazu führen, die Kongressräume als Anbau an das Hotelgebäude zu verstehen und darüber hinwegzusehen, dass sie baulich als Aufbau auf das Hallenbad realisiert worden sind. Ob das Ergebnis anders ausfallen müsste, wenn nicht 1966 das Hallenbad erstellt worden wäre, hat für die Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine Bedeutung. Massgebend ist einzig, was und wie effektiv gebaut worden ist und nicht, wie allenfalls ein abweichendes Bauvorhaben zu bewerten wäre.
Der Regierungsrat macht in seiner Vernehmlassung geltend, es möge zutreffen, dass in den meisten Fällen bei einem Anbau eine unüberbaute Grundstücksfläche beansprucht werde, doch wäre zum Beispiel die Errichtung einer Wohnung auf einer grösseren Sammelgarage auch nicht ein Aufbau, sondern in klarer Weise ein Neubau, obwohl das Erdreich bereits beansprucht worden sei. Andernfalls könnte mit der Errichtung einer grösseren Garage eine spätere Schutzraumbaupflicht beim Bau einer Wohnung über dem Unterbau umgangen werden, was nicht den Intentionen des Gesetzgebers entspräche. Wie es sich mit der Schutzraumbaupflicht in einem solchen Fall verhielte, braucht hier nicht untersucht zu werden. Er lässt sich mit dem vorliegenden nicht vergleichen und ist als ausgesprochener Spezialfall nicht geeignet, den Grundsatz zu widerlegen, dass ein Anbau oder Neubau nur dann vorliegt, wenn für das Gebäude nicht überbauter Boden in Anspruch genommen wird.
Diese Erwägungen führen zum Schluss, dass der Aufbau von Kongressräumen auf das Hallenbad des Hotels Hertenstein nicht als Anbau qualifiziert werden kann.
c) Es bleibt im weiteren zu prüfen, ob der Aufbau der Kongressräume als wesentlicher Umbau in Sinne von Art. 2 Abs. 1 BMG angesehen werden muss.
aa) An erster Stelle ist die Frage zu beantworten, ob bei der Beurteilung der Wesentlichkeit des Bauvorhabens auf das Hallenbad alleine oder - entsprechend der Ansicht des Beschwerdeführers - auf das gesamte Hotel abzustellen ist. Der Regierungsrat macht gegen eine derartige "ganzheitliche Betrachtungsweise" geltend, das Hallenbad sei zwar mit dem Hotelgebäude verbunden, ansonsten bilde es jedoch einen selbständigen Baukörper; es weise eine eigene Gebäudeversicherungsnummer und einen eigenen Gebäudeversicherungswert auf.
Derartige formelle Kriterien können jedoch nicht entscheidend sein. Vielmehr ist auf die tatsächlichen baulichen Gegebenheiten abzustellen. Das Hallenbad bildet kein selbständiges Gebäude; es ist mit dem Hauptgebäude fest verbunden, und die darin untergebrachten Einrichtungen dienen einzig und allein dem Hotelbetrieb. Sie sind von den Hotelräumen her zugänglich und bilden zusammen mit dem Hauptgebäude eine Einheit. Die Beurteilung der Wesentlichkeit der neu erstellten Bauten ist folglich im Verhältnis zu diesem Hotelgebäude als Ganzem vorzunehmen.
bb) Zur Beurteilung der Wesentlichkeit ist einzig Art. 2 BMV in der Fassung vom 27. November 1978 massgebend. Die am 30. September 1985 revidierte Fassung der Schutzbautenverordnung (AS 1985, S. 1672) ist nicht anwendbar auf eine Abgabe, die vom Beschwerdeführer mit Verfügung vom 19. Dezember 1984 gefordert worden ist.
Nach Art. 2 Abs. 2 BMV in der Fassung von 1978 gelten Umbauten als wesentlich, wenn die Baukosten 30% des Brandversicherungswertes des Gebäudes mindestens jedoch das 50fache der durchschnittlichen Mehrkosten für einen Schutzplatz (kantonaler Gesamtdurchschnitt der privaten Schutzräume) übersteigen. Besteht keine Brandversicherung, so ist auf den Verkehrswert des Gebäudes abzustellen.
Diese quantitativen Voraussetzungen sind für die neu erstellten Kongressräume nicht erfüllt. Die vom Regierungsrat festgestellten provisorischen Baukosten von Fr. 500'000.-- sind weit geringer als 30% des Brandversicherungswertes des gesamten Hotelgebäudes von Fr. 7'157'000.-- (Brandversicherungswert Hotel: Fr. 6'349'000.-- + Brandversicherungswert Hallenbad: Fr. 808'000.--). Selbst der Einbezug der Baukosten für die gleichzeitig errichtete Suite könnte zu keinem anderen Ergebnis führen. Auch in diesem Fall (vom Regierungsrat festgestellt Gesamtbaukosten in der Höhe von ca. Fr. 750'000.--) würden die Umbaukosten weit unter der für die Wesentlichkeit erforderlichen 30%-Grenze liegen.
cc) Das Bundesgericht hat es im Urteil über die mit heutigem Datum entschiedene Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Sachen Baugenossenschaft H. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich als fraglich angesehen, ob die in Art. 2 Abs. 2 BMV umschriebenen quantitativen Voraussetzungen alleine genügen, um einen Umbau als wesentlich im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BMG qualifizieren zu können. Der Gesetzgeber hat bei der Schaffung des Schutzbautengesetzes im Jahre 1963 eine umfassende Pflicht zum Bau von Schutzplätzen bei allen Umbauten von üblicherweise mit Kellergeschossen versehenen Gebäuden (vgl. Art. 2 Abs. 1 des bundesrätlichen Entwurfs, BBl. 1962 II 712) ausdrücklich abgelehnt; er hat vielmehr die einschränkendere Fassung des Gesetzes gewählt und damit als Voraussetzungen für die Schutzraumbaupflicht sowohl das Vorhandensein eines Kellers, wie auch einen im Verhältnis zum ganzen Gebäude wesentlichen Umbau verlangt (Amtl.Bull. NR 1963, S. 408, vgl. auch S. 27 f.; StR 1963, S. 160 ff.). In diesem Zusammenhang wurde erwähnt, dass ein (An- und) Umbau nicht etwa schon dann wesentlich sei, wenn nur der Dachstock ausgebaut oder einzelne Zimmer eingebaut würden, sondern erst wenn im Verhältnis zum bisher vorhandenen ins Gewicht fallender neuer Wohnraum in grösserem Ausmass geschaffen wird (Amtl.Bull. NR 1963, S. 28 und 408; StR 1963, S. 161 f.).
In analoger Anwendung dieses Grundsatzes müsste auch beim zur Diskussion stehenden Hotelgebäude verlangt werden, dass durch den Umbau bzw. Aufbau im Verhältnis zum Gesamtbetrieb eine wesentlich grössere Aufnahmekapazität geschaffen wird. Wie der Beschwerdeführer geltend macht, wurde lediglich durch die neu erstellte Suite, nicht aber durch den Aufbau der Kongressräume, die Aufnahmekapazität des Hotels erhöht. Der Regierungsrat bestreitet dies in seiner Vernehmlassung nicht, auch wenn er eine erhöhte Kapazität des Betriebs insofern erkennen will, als dass sich das Angebot des Hotels nicht nur an den Reise- und Ferientourismus, sondern auch an den Kongresstourismus richtet. Es ist davon auszugehen, dass die Benützer der Kongressräume zugleich auch Hotelgäste sind. Die Kongressräume stellen demnach nicht eine eigentliche Erweiterung des Hotelbetriebs dar, sondern sie ermöglichen lediglich eine Diversifikation; es kann damit eine bessere Auslastung zum Ausgleich saisonaler Schwankungen erreicht werden.
d) Sowohl in quantitativer als auch in qualitativer Hinsicht sind die Voraussetzungen nicht gegeben, um den Aufbau der Kongressräume als schutzraumbaupflichtigen Umbau im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BMG anzusehen. Da keine Schutzraumbaupflicht besteht, wurde der Beschwerdeführer zu Unrecht zur Leistung eines Ersatzbeitrages verpflichtet. Die gegen den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher in vollem Umfang zu schützen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. | de | Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die baulichen Massnahmen im Zivilschutz (BMG) und Art. 2 Abs. 1 der Verordnung zum BMG (BMV): Ersatzbeitrag bei Neubauten (Anbau) und Umbauten. Die auf dem angebauten Hallenbad eines Hotels errichteten Kongressräume sind weder als Anbau an das Hotelgebäude noch als Umbau (Aufbau) des Hallenbades anzusehen, sondern als Umbau des Hotelgebäudes als Ganzes. Voraussetzungen eines im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BMG wesentlichen Umbaus. | de | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-371%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,114 | 112 Ib 371 | 112 Ib 371
Sachverhalt ab Seite 372
Das Kantonale Amt für Zivilschutz Luzern unterstellte den Aufbau von Kongressräumen auf den Hallenbadtrakt des Hotels Hertenstein und den Einbau einer Suite der Schutzraumbaupflicht bzw. der Ersatzbeitragspflicht gemäss dem Bundesgesetz über die baulichen Massnahmen im Zivilschutz (Schutzbautengesetz (BMG); SR 520.2).
Georges Jahn erhob dagegen als Eigentümer des Hotels Hertenstein Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Luzern. In seinem Beschwerdeentscheid ging der Regierungsrat davon aus, dass der Einbau einer Suite nicht der Schutzraumbaupflicht unterstehe; hingegen sei für die Kongressräume - entsprechend ihrer Qualifikation als Anbau an das Hotelgebäude - eine Baupflicht bzw. eine Ersatzbeitragspflicht gegeben.
Eine gegen den Regierungsratsentscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde heisst das Bundesgericht gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Der Bundesrat hat gestützt auf seine Ausführungskompetenz in der Schutzbautenverordnung eine Konkretisierung der in Art. 2 Abs. 1 BMG umschriebenen Schutzraumbaupflicht der Hauseigentümer vorgenommen. Gemäss Art. 2 Abs. 1 BMV ("Anbauten gelten als Neubauten, Aufbauten als Umbauten") soll bei Anbauten - wie bei den Neubauten - eine Schutzraumbaupflicht entstehen, wenn sie üblicherweise unterkellert sind. Bei Aufbauten hingegen richtet sich die Schutzraumbaupflicht - wie bei den Umbauten - danach, ob das Umbauvorhaben im Verhältnis zum bestehenden, mit einem Kellergeschoss versehenen Gebäude wesentlich ist.
Das Bundesgericht hat im Urteil über eine mit heutigem Datum entschiedene Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Sachen Baugenossenschaft H. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich festgestellt, dass sich aus dieser Unterscheidung - insbesondere aus den vom Bundesamt für Zivilschutz in der Praxis daran geknüpften Konsequenzen - dem Ziel des Schutzbautengesetzes geradezu zuwiderlaufende Ergebnisse und Art. 4 BV widersprechende Ungleichbehandlungen der Hauseigentümer ergeben können. So erscheint es nicht verständlich, wenn die Hauseigentümer bei jeder Erweiterung durch einen Anbau, wo der Einbau eines Schutzraumes durch eine geeignete Unterkellerung verhältnismässig leicht verwirklicht werden kann, Schutzräume nur für die Bewohner des Anbaus alleine zu errichten oder abzugelten haben, hingegen bei einer umfangmässig gleichen Erweiterung durch einen Umbau - beispielsweise durch einen Aufbau (Art. 2 Abs. 1 BMV) - entweder gar nicht oder gleich für die Bewohner des ganzen Gebäudes.
Für die Beurteilung der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde ergeben sich aus diesen Feststellungen keine Konsequenzen; wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, können die zur Diskussion stehenden Bauten weder als Neubau (Anbau) noch als wesentlicher Umbau (Aufbau) im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BMG angesehen werden.
b) Die Qualifikation einer Baute als Anbau setzt begriffsnotwendig voraus, dass auf einer bisher nicht beanspruchten Fläche eine Erweiterung eines bestehenden Gebäudes errichtet wird; wie bei einem Neubau wird bisher vom Gebäude nicht beanspruchtes Land überbaut. Aufgrund dieser Überlegung ging der Bundesrat als Verordnungsgeber bei der Schaffung von Art. 2 Abs. 1 BMV wohl davon aus, dass bei einem Anbau - wie bei einem Neubau -, wo ein geeignetes Kellergeschoss in der Regel ohne grosse Schwierigkeiten erstellt werden kann, die Schutzraumbaupflicht generell bei allen üblicherweise mit Kellergeschossen versehenen Bauten vorzusehen sei.
Die zur Diskussion stehenden Kongressräume wurden auf dem seit 1966 bestehenden Hallenbad erstellt. Das Bauvorhaben hat nach der vom Regierungsrat nicht bestrittenen Darstellung des Beschwerdeführers keine Vergrösserung des Grundrisses der bestehenden Liegenschaft bzw. Nutzung bisher nicht überbauten oder durch Abbruch freigemachten Bodens mit sich gebracht. Die bei den Akten liegenden Pläne bestätigen dies im wesentlichen. Eine Qualifikation als Anbau an das bestehende Hotelgebäude fällt folglich ausser Betracht. Daran vermag auch die funktionale Beziehung der Gebäudeteile zueinander nichts zu ändern. Dass die Kongressräume und das Hallenbad in funktionaler Hinsicht nichts miteinander zu tun haben, dass vielmehr beide dem Hotelbetrieb dienen, kann nicht dazu führen, die Kongressräume als Anbau an das Hotelgebäude zu verstehen und darüber hinwegzusehen, dass sie baulich als Aufbau auf das Hallenbad realisiert worden sind. Ob das Ergebnis anders ausfallen müsste, wenn nicht 1966 das Hallenbad erstellt worden wäre, hat für die Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine Bedeutung. Massgebend ist einzig, was und wie effektiv gebaut worden ist und nicht, wie allenfalls ein abweichendes Bauvorhaben zu bewerten wäre.
Der Regierungsrat macht in seiner Vernehmlassung geltend, es möge zutreffen, dass in den meisten Fällen bei einem Anbau eine unüberbaute Grundstücksfläche beansprucht werde, doch wäre zum Beispiel die Errichtung einer Wohnung auf einer grösseren Sammelgarage auch nicht ein Aufbau, sondern in klarer Weise ein Neubau, obwohl das Erdreich bereits beansprucht worden sei. Andernfalls könnte mit der Errichtung einer grösseren Garage eine spätere Schutzraumbaupflicht beim Bau einer Wohnung über dem Unterbau umgangen werden, was nicht den Intentionen des Gesetzgebers entspräche. Wie es sich mit der Schutzraumbaupflicht in einem solchen Fall verhielte, braucht hier nicht untersucht zu werden. Er lässt sich mit dem vorliegenden nicht vergleichen und ist als ausgesprochener Spezialfall nicht geeignet, den Grundsatz zu widerlegen, dass ein Anbau oder Neubau nur dann vorliegt, wenn für das Gebäude nicht überbauter Boden in Anspruch genommen wird.
Diese Erwägungen führen zum Schluss, dass der Aufbau von Kongressräumen auf das Hallenbad des Hotels Hertenstein nicht als Anbau qualifiziert werden kann.
c) Es bleibt im weiteren zu prüfen, ob der Aufbau der Kongressräume als wesentlicher Umbau in Sinne von Art. 2 Abs. 1 BMG angesehen werden muss.
aa) An erster Stelle ist die Frage zu beantworten, ob bei der Beurteilung der Wesentlichkeit des Bauvorhabens auf das Hallenbad alleine oder - entsprechend der Ansicht des Beschwerdeführers - auf das gesamte Hotel abzustellen ist. Der Regierungsrat macht gegen eine derartige "ganzheitliche Betrachtungsweise" geltend, das Hallenbad sei zwar mit dem Hotelgebäude verbunden, ansonsten bilde es jedoch einen selbständigen Baukörper; es weise eine eigene Gebäudeversicherungsnummer und einen eigenen Gebäudeversicherungswert auf.
Derartige formelle Kriterien können jedoch nicht entscheidend sein. Vielmehr ist auf die tatsächlichen baulichen Gegebenheiten abzustellen. Das Hallenbad bildet kein selbständiges Gebäude; es ist mit dem Hauptgebäude fest verbunden, und die darin untergebrachten Einrichtungen dienen einzig und allein dem Hotelbetrieb. Sie sind von den Hotelräumen her zugänglich und bilden zusammen mit dem Hauptgebäude eine Einheit. Die Beurteilung der Wesentlichkeit der neu erstellten Bauten ist folglich im Verhältnis zu diesem Hotelgebäude als Ganzem vorzunehmen.
bb) Zur Beurteilung der Wesentlichkeit ist einzig Art. 2 BMV in der Fassung vom 27. November 1978 massgebend. Die am 30. September 1985 revidierte Fassung der Schutzbautenverordnung (AS 1985, S. 1672) ist nicht anwendbar auf eine Abgabe, die vom Beschwerdeführer mit Verfügung vom 19. Dezember 1984 gefordert worden ist.
Nach Art. 2 Abs. 2 BMV in der Fassung von 1978 gelten Umbauten als wesentlich, wenn die Baukosten 30% des Brandversicherungswertes des Gebäudes mindestens jedoch das 50fache der durchschnittlichen Mehrkosten für einen Schutzplatz (kantonaler Gesamtdurchschnitt der privaten Schutzräume) übersteigen. Besteht keine Brandversicherung, so ist auf den Verkehrswert des Gebäudes abzustellen.
Diese quantitativen Voraussetzungen sind für die neu erstellten Kongressräume nicht erfüllt. Die vom Regierungsrat festgestellten provisorischen Baukosten von Fr. 500'000.-- sind weit geringer als 30% des Brandversicherungswertes des gesamten Hotelgebäudes von Fr. 7'157'000.-- (Brandversicherungswert Hotel: Fr. 6'349'000.-- + Brandversicherungswert Hallenbad: Fr. 808'000.--). Selbst der Einbezug der Baukosten für die gleichzeitig errichtete Suite könnte zu keinem anderen Ergebnis führen. Auch in diesem Fall (vom Regierungsrat festgestellt Gesamtbaukosten in der Höhe von ca. Fr. 750'000.--) würden die Umbaukosten weit unter der für die Wesentlichkeit erforderlichen 30%-Grenze liegen.
cc) Das Bundesgericht hat es im Urteil über die mit heutigem Datum entschiedene Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Sachen Baugenossenschaft H. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich als fraglich angesehen, ob die in Art. 2 Abs. 2 BMV umschriebenen quantitativen Voraussetzungen alleine genügen, um einen Umbau als wesentlich im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BMG qualifizieren zu können. Der Gesetzgeber hat bei der Schaffung des Schutzbautengesetzes im Jahre 1963 eine umfassende Pflicht zum Bau von Schutzplätzen bei allen Umbauten von üblicherweise mit Kellergeschossen versehenen Gebäuden (vgl. Art. 2 Abs. 1 des bundesrätlichen Entwurfs, BBl. 1962 II 712) ausdrücklich abgelehnt; er hat vielmehr die einschränkendere Fassung des Gesetzes gewählt und damit als Voraussetzungen für die Schutzraumbaupflicht sowohl das Vorhandensein eines Kellers, wie auch einen im Verhältnis zum ganzen Gebäude wesentlichen Umbau verlangt (Amtl.Bull. NR 1963, S. 408, vgl. auch S. 27 f.; StR 1963, S. 160 ff.). In diesem Zusammenhang wurde erwähnt, dass ein (An- und) Umbau nicht etwa schon dann wesentlich sei, wenn nur der Dachstock ausgebaut oder einzelne Zimmer eingebaut würden, sondern erst wenn im Verhältnis zum bisher vorhandenen ins Gewicht fallender neuer Wohnraum in grösserem Ausmass geschaffen wird (Amtl.Bull. NR 1963, S. 28 und 408; StR 1963, S. 161 f.).
In analoger Anwendung dieses Grundsatzes müsste auch beim zur Diskussion stehenden Hotelgebäude verlangt werden, dass durch den Umbau bzw. Aufbau im Verhältnis zum Gesamtbetrieb eine wesentlich grössere Aufnahmekapazität geschaffen wird. Wie der Beschwerdeführer geltend macht, wurde lediglich durch die neu erstellte Suite, nicht aber durch den Aufbau der Kongressräume, die Aufnahmekapazität des Hotels erhöht. Der Regierungsrat bestreitet dies in seiner Vernehmlassung nicht, auch wenn er eine erhöhte Kapazität des Betriebs insofern erkennen will, als dass sich das Angebot des Hotels nicht nur an den Reise- und Ferientourismus, sondern auch an den Kongresstourismus richtet. Es ist davon auszugehen, dass die Benützer der Kongressräume zugleich auch Hotelgäste sind. Die Kongressräume stellen demnach nicht eine eigentliche Erweiterung des Hotelbetriebs dar, sondern sie ermöglichen lediglich eine Diversifikation; es kann damit eine bessere Auslastung zum Ausgleich saisonaler Schwankungen erreicht werden.
d) Sowohl in quantitativer als auch in qualitativer Hinsicht sind die Voraussetzungen nicht gegeben, um den Aufbau der Kongressräume als schutzraumbaupflichtigen Umbau im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BMG anzusehen. Da keine Schutzraumbaupflicht besteht, wurde der Beschwerdeführer zu Unrecht zur Leistung eines Ersatzbeitrages verpflichtet. Die gegen den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher in vollem Umfang zu schützen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. | de | Art. 2 al. 1 de la loi fédérale sur les constructions de protection civile (LCPCi) et art. 2 al. 1 de l'ordonnance sur les constructions de protection civile (OCPCi): contribution de remplacement liée à des nouvelles constructions (annexes) et à des transformations. Les salles de congrès construites sur la piscine couverte d'un hôtel ne constituent ni une annexe au bâtiment de l'hôtel ni une transformation (surélévation) de la piscine couverte, mais une transformation du complexe hôtelier pris dans son ensemble. Conditions d'une transformation importante au sens de l'art. 2 al. 1 LCPCi. | fr | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-371%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,115 | 112 Ib 371 | 112 Ib 371
Sachverhalt ab Seite 372
Das Kantonale Amt für Zivilschutz Luzern unterstellte den Aufbau von Kongressräumen auf den Hallenbadtrakt des Hotels Hertenstein und den Einbau einer Suite der Schutzraumbaupflicht bzw. der Ersatzbeitragspflicht gemäss dem Bundesgesetz über die baulichen Massnahmen im Zivilschutz (Schutzbautengesetz (BMG); SR 520.2).
Georges Jahn erhob dagegen als Eigentümer des Hotels Hertenstein Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Luzern. In seinem Beschwerdeentscheid ging der Regierungsrat davon aus, dass der Einbau einer Suite nicht der Schutzraumbaupflicht unterstehe; hingegen sei für die Kongressräume - entsprechend ihrer Qualifikation als Anbau an das Hotelgebäude - eine Baupflicht bzw. eine Ersatzbeitragspflicht gegeben.
Eine gegen den Regierungsratsentscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde heisst das Bundesgericht gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Der Bundesrat hat gestützt auf seine Ausführungskompetenz in der Schutzbautenverordnung eine Konkretisierung der in Art. 2 Abs. 1 BMG umschriebenen Schutzraumbaupflicht der Hauseigentümer vorgenommen. Gemäss Art. 2 Abs. 1 BMV ("Anbauten gelten als Neubauten, Aufbauten als Umbauten") soll bei Anbauten - wie bei den Neubauten - eine Schutzraumbaupflicht entstehen, wenn sie üblicherweise unterkellert sind. Bei Aufbauten hingegen richtet sich die Schutzraumbaupflicht - wie bei den Umbauten - danach, ob das Umbauvorhaben im Verhältnis zum bestehenden, mit einem Kellergeschoss versehenen Gebäude wesentlich ist.
Das Bundesgericht hat im Urteil über eine mit heutigem Datum entschiedene Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Sachen Baugenossenschaft H. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich festgestellt, dass sich aus dieser Unterscheidung - insbesondere aus den vom Bundesamt für Zivilschutz in der Praxis daran geknüpften Konsequenzen - dem Ziel des Schutzbautengesetzes geradezu zuwiderlaufende Ergebnisse und Art. 4 BV widersprechende Ungleichbehandlungen der Hauseigentümer ergeben können. So erscheint es nicht verständlich, wenn die Hauseigentümer bei jeder Erweiterung durch einen Anbau, wo der Einbau eines Schutzraumes durch eine geeignete Unterkellerung verhältnismässig leicht verwirklicht werden kann, Schutzräume nur für die Bewohner des Anbaus alleine zu errichten oder abzugelten haben, hingegen bei einer umfangmässig gleichen Erweiterung durch einen Umbau - beispielsweise durch einen Aufbau (Art. 2 Abs. 1 BMV) - entweder gar nicht oder gleich für die Bewohner des ganzen Gebäudes.
Für die Beurteilung der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde ergeben sich aus diesen Feststellungen keine Konsequenzen; wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, können die zur Diskussion stehenden Bauten weder als Neubau (Anbau) noch als wesentlicher Umbau (Aufbau) im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BMG angesehen werden.
b) Die Qualifikation einer Baute als Anbau setzt begriffsnotwendig voraus, dass auf einer bisher nicht beanspruchten Fläche eine Erweiterung eines bestehenden Gebäudes errichtet wird; wie bei einem Neubau wird bisher vom Gebäude nicht beanspruchtes Land überbaut. Aufgrund dieser Überlegung ging der Bundesrat als Verordnungsgeber bei der Schaffung von Art. 2 Abs. 1 BMV wohl davon aus, dass bei einem Anbau - wie bei einem Neubau -, wo ein geeignetes Kellergeschoss in der Regel ohne grosse Schwierigkeiten erstellt werden kann, die Schutzraumbaupflicht generell bei allen üblicherweise mit Kellergeschossen versehenen Bauten vorzusehen sei.
Die zur Diskussion stehenden Kongressräume wurden auf dem seit 1966 bestehenden Hallenbad erstellt. Das Bauvorhaben hat nach der vom Regierungsrat nicht bestrittenen Darstellung des Beschwerdeführers keine Vergrösserung des Grundrisses der bestehenden Liegenschaft bzw. Nutzung bisher nicht überbauten oder durch Abbruch freigemachten Bodens mit sich gebracht. Die bei den Akten liegenden Pläne bestätigen dies im wesentlichen. Eine Qualifikation als Anbau an das bestehende Hotelgebäude fällt folglich ausser Betracht. Daran vermag auch die funktionale Beziehung der Gebäudeteile zueinander nichts zu ändern. Dass die Kongressräume und das Hallenbad in funktionaler Hinsicht nichts miteinander zu tun haben, dass vielmehr beide dem Hotelbetrieb dienen, kann nicht dazu führen, die Kongressräume als Anbau an das Hotelgebäude zu verstehen und darüber hinwegzusehen, dass sie baulich als Aufbau auf das Hallenbad realisiert worden sind. Ob das Ergebnis anders ausfallen müsste, wenn nicht 1966 das Hallenbad erstellt worden wäre, hat für die Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine Bedeutung. Massgebend ist einzig, was und wie effektiv gebaut worden ist und nicht, wie allenfalls ein abweichendes Bauvorhaben zu bewerten wäre.
Der Regierungsrat macht in seiner Vernehmlassung geltend, es möge zutreffen, dass in den meisten Fällen bei einem Anbau eine unüberbaute Grundstücksfläche beansprucht werde, doch wäre zum Beispiel die Errichtung einer Wohnung auf einer grösseren Sammelgarage auch nicht ein Aufbau, sondern in klarer Weise ein Neubau, obwohl das Erdreich bereits beansprucht worden sei. Andernfalls könnte mit der Errichtung einer grösseren Garage eine spätere Schutzraumbaupflicht beim Bau einer Wohnung über dem Unterbau umgangen werden, was nicht den Intentionen des Gesetzgebers entspräche. Wie es sich mit der Schutzraumbaupflicht in einem solchen Fall verhielte, braucht hier nicht untersucht zu werden. Er lässt sich mit dem vorliegenden nicht vergleichen und ist als ausgesprochener Spezialfall nicht geeignet, den Grundsatz zu widerlegen, dass ein Anbau oder Neubau nur dann vorliegt, wenn für das Gebäude nicht überbauter Boden in Anspruch genommen wird.
Diese Erwägungen führen zum Schluss, dass der Aufbau von Kongressräumen auf das Hallenbad des Hotels Hertenstein nicht als Anbau qualifiziert werden kann.
c) Es bleibt im weiteren zu prüfen, ob der Aufbau der Kongressräume als wesentlicher Umbau in Sinne von Art. 2 Abs. 1 BMG angesehen werden muss.
aa) An erster Stelle ist die Frage zu beantworten, ob bei der Beurteilung der Wesentlichkeit des Bauvorhabens auf das Hallenbad alleine oder - entsprechend der Ansicht des Beschwerdeführers - auf das gesamte Hotel abzustellen ist. Der Regierungsrat macht gegen eine derartige "ganzheitliche Betrachtungsweise" geltend, das Hallenbad sei zwar mit dem Hotelgebäude verbunden, ansonsten bilde es jedoch einen selbständigen Baukörper; es weise eine eigene Gebäudeversicherungsnummer und einen eigenen Gebäudeversicherungswert auf.
Derartige formelle Kriterien können jedoch nicht entscheidend sein. Vielmehr ist auf die tatsächlichen baulichen Gegebenheiten abzustellen. Das Hallenbad bildet kein selbständiges Gebäude; es ist mit dem Hauptgebäude fest verbunden, und die darin untergebrachten Einrichtungen dienen einzig und allein dem Hotelbetrieb. Sie sind von den Hotelräumen her zugänglich und bilden zusammen mit dem Hauptgebäude eine Einheit. Die Beurteilung der Wesentlichkeit der neu erstellten Bauten ist folglich im Verhältnis zu diesem Hotelgebäude als Ganzem vorzunehmen.
bb) Zur Beurteilung der Wesentlichkeit ist einzig Art. 2 BMV in der Fassung vom 27. November 1978 massgebend. Die am 30. September 1985 revidierte Fassung der Schutzbautenverordnung (AS 1985, S. 1672) ist nicht anwendbar auf eine Abgabe, die vom Beschwerdeführer mit Verfügung vom 19. Dezember 1984 gefordert worden ist.
Nach Art. 2 Abs. 2 BMV in der Fassung von 1978 gelten Umbauten als wesentlich, wenn die Baukosten 30% des Brandversicherungswertes des Gebäudes mindestens jedoch das 50fache der durchschnittlichen Mehrkosten für einen Schutzplatz (kantonaler Gesamtdurchschnitt der privaten Schutzräume) übersteigen. Besteht keine Brandversicherung, so ist auf den Verkehrswert des Gebäudes abzustellen.
Diese quantitativen Voraussetzungen sind für die neu erstellten Kongressräume nicht erfüllt. Die vom Regierungsrat festgestellten provisorischen Baukosten von Fr. 500'000.-- sind weit geringer als 30% des Brandversicherungswertes des gesamten Hotelgebäudes von Fr. 7'157'000.-- (Brandversicherungswert Hotel: Fr. 6'349'000.-- + Brandversicherungswert Hallenbad: Fr. 808'000.--). Selbst der Einbezug der Baukosten für die gleichzeitig errichtete Suite könnte zu keinem anderen Ergebnis führen. Auch in diesem Fall (vom Regierungsrat festgestellt Gesamtbaukosten in der Höhe von ca. Fr. 750'000.--) würden die Umbaukosten weit unter der für die Wesentlichkeit erforderlichen 30%-Grenze liegen.
cc) Das Bundesgericht hat es im Urteil über die mit heutigem Datum entschiedene Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Sachen Baugenossenschaft H. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich als fraglich angesehen, ob die in Art. 2 Abs. 2 BMV umschriebenen quantitativen Voraussetzungen alleine genügen, um einen Umbau als wesentlich im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BMG qualifizieren zu können. Der Gesetzgeber hat bei der Schaffung des Schutzbautengesetzes im Jahre 1963 eine umfassende Pflicht zum Bau von Schutzplätzen bei allen Umbauten von üblicherweise mit Kellergeschossen versehenen Gebäuden (vgl. Art. 2 Abs. 1 des bundesrätlichen Entwurfs, BBl. 1962 II 712) ausdrücklich abgelehnt; er hat vielmehr die einschränkendere Fassung des Gesetzes gewählt und damit als Voraussetzungen für die Schutzraumbaupflicht sowohl das Vorhandensein eines Kellers, wie auch einen im Verhältnis zum ganzen Gebäude wesentlichen Umbau verlangt (Amtl.Bull. NR 1963, S. 408, vgl. auch S. 27 f.; StR 1963, S. 160 ff.). In diesem Zusammenhang wurde erwähnt, dass ein (An- und) Umbau nicht etwa schon dann wesentlich sei, wenn nur der Dachstock ausgebaut oder einzelne Zimmer eingebaut würden, sondern erst wenn im Verhältnis zum bisher vorhandenen ins Gewicht fallender neuer Wohnraum in grösserem Ausmass geschaffen wird (Amtl.Bull. NR 1963, S. 28 und 408; StR 1963, S. 161 f.).
In analoger Anwendung dieses Grundsatzes müsste auch beim zur Diskussion stehenden Hotelgebäude verlangt werden, dass durch den Umbau bzw. Aufbau im Verhältnis zum Gesamtbetrieb eine wesentlich grössere Aufnahmekapazität geschaffen wird. Wie der Beschwerdeführer geltend macht, wurde lediglich durch die neu erstellte Suite, nicht aber durch den Aufbau der Kongressräume, die Aufnahmekapazität des Hotels erhöht. Der Regierungsrat bestreitet dies in seiner Vernehmlassung nicht, auch wenn er eine erhöhte Kapazität des Betriebs insofern erkennen will, als dass sich das Angebot des Hotels nicht nur an den Reise- und Ferientourismus, sondern auch an den Kongresstourismus richtet. Es ist davon auszugehen, dass die Benützer der Kongressräume zugleich auch Hotelgäste sind. Die Kongressräume stellen demnach nicht eine eigentliche Erweiterung des Hotelbetriebs dar, sondern sie ermöglichen lediglich eine Diversifikation; es kann damit eine bessere Auslastung zum Ausgleich saisonaler Schwankungen erreicht werden.
d) Sowohl in quantitativer als auch in qualitativer Hinsicht sind die Voraussetzungen nicht gegeben, um den Aufbau der Kongressräume als schutzraumbaupflichtigen Umbau im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BMG anzusehen. Da keine Schutzraumbaupflicht besteht, wurde der Beschwerdeführer zu Unrecht zur Leistung eines Ersatzbeitrages verpflichtet. Die gegen den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher in vollem Umfang zu schützen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. | de | Art. 2 cpv. 1 della legge federale sull'edilizia di protezione civile (LEPCi) e art. 2 cpv. 1 dell'ordinanza sull'edilizia di protezione civile (OEPCi): contributo sostitutivo in caso di nuove costruzioni (annessi) e di trasformazioni. Le sale di congresso costruite su di una piscina coperta di un albergo non costituiscono un annesso dell'edificio dell'albergo, né una trasformazione (soprelevazione) della piscina coperta, bensì una trasformazione del complesso alberghiero considerato nel suo insieme. Presupposti di una trasformazione essenziale ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 LEPCi. | it | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-371%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,116 | 112 Ib 377 | 112 Ib 377
Sachverhalt ab Seite 377
In der Baubewilligung für den Um- und Ausbau eines Bauernhauses mit Scheune in ein Wohnhaus wurde Werner Kiefer auf der Grundlage des Bundesgesetzes über die baulichen Massnahmen im Zivilschutz (Schutzbautengesetz (BMG); SR 520.2) verpflichtet, einen Ersatzbeitrag an die Erstellung öffentlicher Zivilschutzbauten zu leisten.
In einer Beschwerde an die Baudirektion und anschliessend an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft wandte sich Werner Kiefer erfolglos dagegen, dass seine nicht mit einem unterirdischen Kellergeschoss versehene Liegenschaft der Schutzraumbaupflicht bzw. der Ersatzbeitragspflicht unterstellt worden war.
Eine gegen den Regierungsratsentscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde heisst das Bundesgericht gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 2 Abs. 1 BMG hat der Hauseigentümer beim Umbau einer bestehenden Liegenschaft einen Schutzraum zu erstellen bzw. einen entsprechenden Ersatzbeitrag an eine öffentliche Zivilschutzbaute zu leisten (Art. 2 Abs. 3 BMG), wenn der Umbau ein Gebäude mit einem Kellergeschoss betrifft und das Umbauvorhaben im Verhältnis zum bestehenden Gebäude wesentlich ist.
Der Beschwerdeführer bestreitet die vom Regierungsrat in seinem Entscheid festgestellte Pflicht zur Erstellung eines Schutzraumes. Obwohl der Architekt in den Bauplänen drei ebenerdige Räume als Keller bezeichnet habe, handle es sich dabei nicht um ein Kellergeschoss im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BMG. Während der Beschwerdeführer für die Beurteilung der Schutzraumbaupflicht auf eine bautechnische Definition des Kellergeschosses abstellen will, stützt sich der regierungsrätliche Entscheid aus Gründen der Rechtsgleichheit sowie entsprechend der Zwecksetzung des Zivilschutzes auf eine funktionale Definition. Danach umfasse ein Kellergeschoss Räume, die nicht zu Wohnzwecken verwendet würden, sondern die als Abstellräume, Bastelräume, Waschküchen etc. oder eben gemeinhin als "Keller" Verwendung fänden. Immerhin verlange auch diese Definition, dass die Räume zumindest teilweise im Erdreich lägen. Massgebend sei jedoch der Umstand, dass es sich um Räume handle, die für andere Zwecke als das Wohnen benützt würden.
4. a) Sowohl der basellandschaftliche Regierungsrat in seinem Entscheid als auch das Bundesamt für Zivilschutz in seiner Vernehmlassung gehen zu Recht davon aus, dass sich die in Art. 2 Abs. 1 BMG enthaltene Formulierung "üblicherweise mit Kellergeschossen versehen" nur auf Neubauten und nicht auch auf Umbauten bezieht. Bei den wesentlichen Umbauten soll nach dem Wortlaut des Gesetzes eine Pflicht zur Erstellung eines Schutzraumes nur bestehen, wenn das fragliche Gebäude tatsächlich mit Kellergeschossen versehen ist. Weder das Schutzbautengesetz noch die Schutzbautenverordnung enthalten nähere Bestimmungen darüber, ob bei der Beurteilung des Kellergeschosses in einer bestehenden Liegenschaft auf eine funktionale oder auf eine bautechnische Definition abzustellen ist.
d) Der Einbau eines Schutzraumes kann - wie auch der basellandschaftliche Regierungsrat in seinem Entscheid erwähnt - nur dort als sinnvoll angesehen werden, wo unterirdische Räume zur Verfügung stehen. Ist bei einem bestehenden Gebäude kein zumindest grösstenteils unter der Erde liegendes Geschoss vorhanden, so erscheint der Einbau eines Schutzraumes, wenn nicht schon technisch als undurchführbar, so doch regelmässig als mit einem unverhältnismässigen Aufwand verbunden. Der Hauseigentümer wäre praktisch verpflichtet, unter dem bestehenden Gebäude ein Kellergeschoss anzulegen. Dies wollte der Gesetzgeber jedoch gerade vermeiden, indem er bei einem bestehenden Gebäude - im Gegensatz zu einem Neubau - eine Schutzraumbaupflicht nur entstehen lassen wollte, wo der Einbau (mit einem verhältnismässigen Aufwand) in einem vorhandenen unterirdischen Geschoss tatsächlich möglich ist. Der Gesetzgeber hatte nicht die Absicht, zeitgemässe Verbesserungen oder auch die Schaffung von mehr Wohnraum in einem bestehenden Gebäude durch die Schutzraumbaupflicht unverhältnismässig zu erschweren.
Der Begriff des Kellergeschosses in Art. 2 Abs. 1 BMG ist folglich dahingehend zu verstehen, dass bei einem wesentlichen Umbau eine Schutzraumbaupflicht nicht schon eintritt, wenn oberirdische, funktional als Keller genutzte Räume vorhanden sind. Die vom basellandschaftlichen Regierungsrat und vom Bundesamt für Zivilschutz vertretene Auffassung würde den vom Gesetzgeber unter dem Blickwinkel des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit angestellten Überlegungen geradezu zuwiderlaufen. Insbesondere kann bei der Beurteilung der Zumutbarkeit des Schutzraumeinbaus keine Rolle spielen, ob grösstenteils oberirdische Räume funktional als Keller oder zu irgendeinem anderen Zweck genutzt werden. So oder so wäre der Hauseigentümer - mangels eines unterirdischen Geschosses - verpflichtet, unter dem bestehenden Gebäude ein weiteres Geschoss anzulegen. Zudem würde die von der Vorinstanz angestrebte Lösung die vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollte Unterscheidung zwischen Neubauten und wesentlichen Umbauten weitgehend zunichte machen, denn überall dort, wo ein Gebäude entsprechend seiner Nutzung als üblicherweise mit einem Kellergeschoss versehen zu gelten hat, sind wohl ausnahmslos unter- oder oberirdische Räume vorhanden, die funktional als Keller genutzt werden.
e) Die vom Regierungsrat und vom Bundesamt für Zivilschutz in diesem Zusammenhang geltend gemachten Abgrenzungsprobleme bei Hanglagen und die daraus sich ergebenden angeblichen Rechtsungleichheiten vermögen nichts daran zu ändern, dass die Schutzraumbaupflicht bei einem Umbau nur besteht, wenn ein unterirdisches Kellergeschoss vorhanden ist.
Grundlage für die Erhebung des Ersatzbeitrages ist - wie bereits dargelegt - nicht der Umbau eines Gebäudes für sich alleine, sondern die sich aus Art. 2 Abs. 1 BMG ergebende Pflicht, einen Schutzraum zu erstellen. Wenn die gesetzlichen Vorschriften eine Schutzraumbaupflicht nur beim Umbau eines Gebäudes mit (unterirdischem) Kellergeschoss anordnen, kann der Hauseigentümer, dessen Liegenschaft nur oberirdische Kellerräume aufweist, nicht über den Grundsatz der Rechtsgleichheit zum Geldersatz für eine Pflicht herangezogen werden, die ihm nach den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen in natura nicht obliegt.
Solange der Gesetzgeber im Schutzbautengesetz den Schutzraumbau als Regel und die Abgeltung in Form eines Ersatzbeitrages auch bei Umbauten als Ausnahme formuliert belässt, sind die rechtsanwendenden Behörden im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verpflichtet, eine Liegenschaft mit einem unterirdischen Kellergeschoss im Rahmen des Schutzbautengesetzes anders zu behandeln als eine Liegenschaft mit oberirdisch angelegten Kellerräumen. | de | Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die baulichen Massnahmen im Zivilschutz (BMG): Ersatzbeitrag bei Umbauten. Die Schutzraumbaupflicht bzw. die Ersatzbeitragspflicht beschränkt sich auf wesentliche Umbauten von Gebäuden mit unterirdischen Kellergeschossen; Begriff des Kellergeschosses. | de | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-377%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,117 | 112 Ib 377 | 112 Ib 377
Sachverhalt ab Seite 377
In der Baubewilligung für den Um- und Ausbau eines Bauernhauses mit Scheune in ein Wohnhaus wurde Werner Kiefer auf der Grundlage des Bundesgesetzes über die baulichen Massnahmen im Zivilschutz (Schutzbautengesetz (BMG); SR 520.2) verpflichtet, einen Ersatzbeitrag an die Erstellung öffentlicher Zivilschutzbauten zu leisten.
In einer Beschwerde an die Baudirektion und anschliessend an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft wandte sich Werner Kiefer erfolglos dagegen, dass seine nicht mit einem unterirdischen Kellergeschoss versehene Liegenschaft der Schutzraumbaupflicht bzw. der Ersatzbeitragspflicht unterstellt worden war.
Eine gegen den Regierungsratsentscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde heisst das Bundesgericht gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 2 Abs. 1 BMG hat der Hauseigentümer beim Umbau einer bestehenden Liegenschaft einen Schutzraum zu erstellen bzw. einen entsprechenden Ersatzbeitrag an eine öffentliche Zivilschutzbaute zu leisten (Art. 2 Abs. 3 BMG), wenn der Umbau ein Gebäude mit einem Kellergeschoss betrifft und das Umbauvorhaben im Verhältnis zum bestehenden Gebäude wesentlich ist.
Der Beschwerdeführer bestreitet die vom Regierungsrat in seinem Entscheid festgestellte Pflicht zur Erstellung eines Schutzraumes. Obwohl der Architekt in den Bauplänen drei ebenerdige Räume als Keller bezeichnet habe, handle es sich dabei nicht um ein Kellergeschoss im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BMG. Während der Beschwerdeführer für die Beurteilung der Schutzraumbaupflicht auf eine bautechnische Definition des Kellergeschosses abstellen will, stützt sich der regierungsrätliche Entscheid aus Gründen der Rechtsgleichheit sowie entsprechend der Zwecksetzung des Zivilschutzes auf eine funktionale Definition. Danach umfasse ein Kellergeschoss Räume, die nicht zu Wohnzwecken verwendet würden, sondern die als Abstellräume, Bastelräume, Waschküchen etc. oder eben gemeinhin als "Keller" Verwendung fänden. Immerhin verlange auch diese Definition, dass die Räume zumindest teilweise im Erdreich lägen. Massgebend sei jedoch der Umstand, dass es sich um Räume handle, die für andere Zwecke als das Wohnen benützt würden.
4. a) Sowohl der basellandschaftliche Regierungsrat in seinem Entscheid als auch das Bundesamt für Zivilschutz in seiner Vernehmlassung gehen zu Recht davon aus, dass sich die in Art. 2 Abs. 1 BMG enthaltene Formulierung "üblicherweise mit Kellergeschossen versehen" nur auf Neubauten und nicht auch auf Umbauten bezieht. Bei den wesentlichen Umbauten soll nach dem Wortlaut des Gesetzes eine Pflicht zur Erstellung eines Schutzraumes nur bestehen, wenn das fragliche Gebäude tatsächlich mit Kellergeschossen versehen ist. Weder das Schutzbautengesetz noch die Schutzbautenverordnung enthalten nähere Bestimmungen darüber, ob bei der Beurteilung des Kellergeschosses in einer bestehenden Liegenschaft auf eine funktionale oder auf eine bautechnische Definition abzustellen ist.
d) Der Einbau eines Schutzraumes kann - wie auch der basellandschaftliche Regierungsrat in seinem Entscheid erwähnt - nur dort als sinnvoll angesehen werden, wo unterirdische Räume zur Verfügung stehen. Ist bei einem bestehenden Gebäude kein zumindest grösstenteils unter der Erde liegendes Geschoss vorhanden, so erscheint der Einbau eines Schutzraumes, wenn nicht schon technisch als undurchführbar, so doch regelmässig als mit einem unverhältnismässigen Aufwand verbunden. Der Hauseigentümer wäre praktisch verpflichtet, unter dem bestehenden Gebäude ein Kellergeschoss anzulegen. Dies wollte der Gesetzgeber jedoch gerade vermeiden, indem er bei einem bestehenden Gebäude - im Gegensatz zu einem Neubau - eine Schutzraumbaupflicht nur entstehen lassen wollte, wo der Einbau (mit einem verhältnismässigen Aufwand) in einem vorhandenen unterirdischen Geschoss tatsächlich möglich ist. Der Gesetzgeber hatte nicht die Absicht, zeitgemässe Verbesserungen oder auch die Schaffung von mehr Wohnraum in einem bestehenden Gebäude durch die Schutzraumbaupflicht unverhältnismässig zu erschweren.
Der Begriff des Kellergeschosses in Art. 2 Abs. 1 BMG ist folglich dahingehend zu verstehen, dass bei einem wesentlichen Umbau eine Schutzraumbaupflicht nicht schon eintritt, wenn oberirdische, funktional als Keller genutzte Räume vorhanden sind. Die vom basellandschaftlichen Regierungsrat und vom Bundesamt für Zivilschutz vertretene Auffassung würde den vom Gesetzgeber unter dem Blickwinkel des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit angestellten Überlegungen geradezu zuwiderlaufen. Insbesondere kann bei der Beurteilung der Zumutbarkeit des Schutzraumeinbaus keine Rolle spielen, ob grösstenteils oberirdische Räume funktional als Keller oder zu irgendeinem anderen Zweck genutzt werden. So oder so wäre der Hauseigentümer - mangels eines unterirdischen Geschosses - verpflichtet, unter dem bestehenden Gebäude ein weiteres Geschoss anzulegen. Zudem würde die von der Vorinstanz angestrebte Lösung die vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollte Unterscheidung zwischen Neubauten und wesentlichen Umbauten weitgehend zunichte machen, denn überall dort, wo ein Gebäude entsprechend seiner Nutzung als üblicherweise mit einem Kellergeschoss versehen zu gelten hat, sind wohl ausnahmslos unter- oder oberirdische Räume vorhanden, die funktional als Keller genutzt werden.
e) Die vom Regierungsrat und vom Bundesamt für Zivilschutz in diesem Zusammenhang geltend gemachten Abgrenzungsprobleme bei Hanglagen und die daraus sich ergebenden angeblichen Rechtsungleichheiten vermögen nichts daran zu ändern, dass die Schutzraumbaupflicht bei einem Umbau nur besteht, wenn ein unterirdisches Kellergeschoss vorhanden ist.
Grundlage für die Erhebung des Ersatzbeitrages ist - wie bereits dargelegt - nicht der Umbau eines Gebäudes für sich alleine, sondern die sich aus Art. 2 Abs. 1 BMG ergebende Pflicht, einen Schutzraum zu erstellen. Wenn die gesetzlichen Vorschriften eine Schutzraumbaupflicht nur beim Umbau eines Gebäudes mit (unterirdischem) Kellergeschoss anordnen, kann der Hauseigentümer, dessen Liegenschaft nur oberirdische Kellerräume aufweist, nicht über den Grundsatz der Rechtsgleichheit zum Geldersatz für eine Pflicht herangezogen werden, die ihm nach den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen in natura nicht obliegt.
Solange der Gesetzgeber im Schutzbautengesetz den Schutzraumbau als Regel und die Abgeltung in Form eines Ersatzbeitrages auch bei Umbauten als Ausnahme formuliert belässt, sind die rechtsanwendenden Behörden im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verpflichtet, eine Liegenschaft mit einem unterirdischen Kellergeschoss im Rahmen des Schutzbautengesetzes anders zu behandeln als eine Liegenschaft mit oberirdisch angelegten Kellerräumen. | de | Art. 2 al. 1 de la loi fédérale sur les constructions de protection civile (LCPCi): contribution de remplacement liée à des transformations. L'obligation de construire un abri ou de verser une contribution de remplacement se limite aux transformations importantes de bâtiments comprenant des caves; notion de cave. | fr | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-377%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,118 | 112 Ib 377 | 112 Ib 377
Sachverhalt ab Seite 377
In der Baubewilligung für den Um- und Ausbau eines Bauernhauses mit Scheune in ein Wohnhaus wurde Werner Kiefer auf der Grundlage des Bundesgesetzes über die baulichen Massnahmen im Zivilschutz (Schutzbautengesetz (BMG); SR 520.2) verpflichtet, einen Ersatzbeitrag an die Erstellung öffentlicher Zivilschutzbauten zu leisten.
In einer Beschwerde an die Baudirektion und anschliessend an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft wandte sich Werner Kiefer erfolglos dagegen, dass seine nicht mit einem unterirdischen Kellergeschoss versehene Liegenschaft der Schutzraumbaupflicht bzw. der Ersatzbeitragspflicht unterstellt worden war.
Eine gegen den Regierungsratsentscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde heisst das Bundesgericht gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 2 Abs. 1 BMG hat der Hauseigentümer beim Umbau einer bestehenden Liegenschaft einen Schutzraum zu erstellen bzw. einen entsprechenden Ersatzbeitrag an eine öffentliche Zivilschutzbaute zu leisten (Art. 2 Abs. 3 BMG), wenn der Umbau ein Gebäude mit einem Kellergeschoss betrifft und das Umbauvorhaben im Verhältnis zum bestehenden Gebäude wesentlich ist.
Der Beschwerdeführer bestreitet die vom Regierungsrat in seinem Entscheid festgestellte Pflicht zur Erstellung eines Schutzraumes. Obwohl der Architekt in den Bauplänen drei ebenerdige Räume als Keller bezeichnet habe, handle es sich dabei nicht um ein Kellergeschoss im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BMG. Während der Beschwerdeführer für die Beurteilung der Schutzraumbaupflicht auf eine bautechnische Definition des Kellergeschosses abstellen will, stützt sich der regierungsrätliche Entscheid aus Gründen der Rechtsgleichheit sowie entsprechend der Zwecksetzung des Zivilschutzes auf eine funktionale Definition. Danach umfasse ein Kellergeschoss Räume, die nicht zu Wohnzwecken verwendet würden, sondern die als Abstellräume, Bastelräume, Waschküchen etc. oder eben gemeinhin als "Keller" Verwendung fänden. Immerhin verlange auch diese Definition, dass die Räume zumindest teilweise im Erdreich lägen. Massgebend sei jedoch der Umstand, dass es sich um Räume handle, die für andere Zwecke als das Wohnen benützt würden.
4. a) Sowohl der basellandschaftliche Regierungsrat in seinem Entscheid als auch das Bundesamt für Zivilschutz in seiner Vernehmlassung gehen zu Recht davon aus, dass sich die in Art. 2 Abs. 1 BMG enthaltene Formulierung "üblicherweise mit Kellergeschossen versehen" nur auf Neubauten und nicht auch auf Umbauten bezieht. Bei den wesentlichen Umbauten soll nach dem Wortlaut des Gesetzes eine Pflicht zur Erstellung eines Schutzraumes nur bestehen, wenn das fragliche Gebäude tatsächlich mit Kellergeschossen versehen ist. Weder das Schutzbautengesetz noch die Schutzbautenverordnung enthalten nähere Bestimmungen darüber, ob bei der Beurteilung des Kellergeschosses in einer bestehenden Liegenschaft auf eine funktionale oder auf eine bautechnische Definition abzustellen ist.
d) Der Einbau eines Schutzraumes kann - wie auch der basellandschaftliche Regierungsrat in seinem Entscheid erwähnt - nur dort als sinnvoll angesehen werden, wo unterirdische Räume zur Verfügung stehen. Ist bei einem bestehenden Gebäude kein zumindest grösstenteils unter der Erde liegendes Geschoss vorhanden, so erscheint der Einbau eines Schutzraumes, wenn nicht schon technisch als undurchführbar, so doch regelmässig als mit einem unverhältnismässigen Aufwand verbunden. Der Hauseigentümer wäre praktisch verpflichtet, unter dem bestehenden Gebäude ein Kellergeschoss anzulegen. Dies wollte der Gesetzgeber jedoch gerade vermeiden, indem er bei einem bestehenden Gebäude - im Gegensatz zu einem Neubau - eine Schutzraumbaupflicht nur entstehen lassen wollte, wo der Einbau (mit einem verhältnismässigen Aufwand) in einem vorhandenen unterirdischen Geschoss tatsächlich möglich ist. Der Gesetzgeber hatte nicht die Absicht, zeitgemässe Verbesserungen oder auch die Schaffung von mehr Wohnraum in einem bestehenden Gebäude durch die Schutzraumbaupflicht unverhältnismässig zu erschweren.
Der Begriff des Kellergeschosses in Art. 2 Abs. 1 BMG ist folglich dahingehend zu verstehen, dass bei einem wesentlichen Umbau eine Schutzraumbaupflicht nicht schon eintritt, wenn oberirdische, funktional als Keller genutzte Räume vorhanden sind. Die vom basellandschaftlichen Regierungsrat und vom Bundesamt für Zivilschutz vertretene Auffassung würde den vom Gesetzgeber unter dem Blickwinkel des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit angestellten Überlegungen geradezu zuwiderlaufen. Insbesondere kann bei der Beurteilung der Zumutbarkeit des Schutzraumeinbaus keine Rolle spielen, ob grösstenteils oberirdische Räume funktional als Keller oder zu irgendeinem anderen Zweck genutzt werden. So oder so wäre der Hauseigentümer - mangels eines unterirdischen Geschosses - verpflichtet, unter dem bestehenden Gebäude ein weiteres Geschoss anzulegen. Zudem würde die von der Vorinstanz angestrebte Lösung die vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollte Unterscheidung zwischen Neubauten und wesentlichen Umbauten weitgehend zunichte machen, denn überall dort, wo ein Gebäude entsprechend seiner Nutzung als üblicherweise mit einem Kellergeschoss versehen zu gelten hat, sind wohl ausnahmslos unter- oder oberirdische Räume vorhanden, die funktional als Keller genutzt werden.
e) Die vom Regierungsrat und vom Bundesamt für Zivilschutz in diesem Zusammenhang geltend gemachten Abgrenzungsprobleme bei Hanglagen und die daraus sich ergebenden angeblichen Rechtsungleichheiten vermögen nichts daran zu ändern, dass die Schutzraumbaupflicht bei einem Umbau nur besteht, wenn ein unterirdisches Kellergeschoss vorhanden ist.
Grundlage für die Erhebung des Ersatzbeitrages ist - wie bereits dargelegt - nicht der Umbau eines Gebäudes für sich alleine, sondern die sich aus Art. 2 Abs. 1 BMG ergebende Pflicht, einen Schutzraum zu erstellen. Wenn die gesetzlichen Vorschriften eine Schutzraumbaupflicht nur beim Umbau eines Gebäudes mit (unterirdischem) Kellergeschoss anordnen, kann der Hauseigentümer, dessen Liegenschaft nur oberirdische Kellerräume aufweist, nicht über den Grundsatz der Rechtsgleichheit zum Geldersatz für eine Pflicht herangezogen werden, die ihm nach den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen in natura nicht obliegt.
Solange der Gesetzgeber im Schutzbautengesetz den Schutzraumbau als Regel und die Abgeltung in Form eines Ersatzbeitrages auch bei Umbauten als Ausnahme formuliert belässt, sind die rechtsanwendenden Behörden im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verpflichtet, eine Liegenschaft mit einem unterirdischen Kellergeschoss im Rahmen des Schutzbautengesetzes anders zu behandeln als eine Liegenschaft mit oberirdisch angelegten Kellerräumen. | de | Art. 2 cpv. 1 della legge federale sull'edilizia di protezione civile (LEPCi): contributo sostitutivo in caso di trasformazioni. L'obbligo di costruire un rifugio o di versare un contributo sostitutivo si limita alle trasformazioni essenziali di edifici provvisti di cantine interrate; nozione di cantina. | it | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-377%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,119 | 112 Ib 381 | 112 Ib 381
Sachverhalt ab Seite 382
X. ist Inhaber der Einzelfirma Galerie Z. Die Galerie betreibt den Handel mit Briefmarken, Banknoten und sogenannten historischen Wertpapieren. Geschäftszweck der Y. AG ist der Engroshandel mit historischen Wertpapieren.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung stellte die grundsätzliche Steuerpflicht von X. und der Y. AG hinsichtlich ihrer Umsätze aus dem Handel mit historischen Wertpapieren fest. Unter Berufung auf den von der Eidgenössischen Steuerverwaltung gegenüber Briefmarkenhändlern gehandhabten generellen Verzicht auf die Erhebung der Warenumsatzsteuer verlangen X. und die Y. AG die Befreiung von der Steuerpflicht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde von X. und der Y. AG gegen den Einsprache-Entscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung ab aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3. Nach der Legaldefinition des Art. 17 WUStB gilt als Ware, was Gegenstand eines Fahrniskaufes (Art. 187 OR) oder eines Energielieferungsvertrages sein kann. Ausgenommen sind, solange sie als solche verwendet werden, Wertpapiere, Banknoten, Papiergeld, Geldsorten, Lotterielose und inländische amtliche Wertzeichen.
Der von den Beschwerdeführern verwendete Begriff "Historisches Wertpapier" weist darauf hin, dass sich diese Wertpapiere durch bestimmte Spezialitäten (hohes Alter, Seltenheit, Aufmachung, besonderes Sujet) von gewöhnlichen Wertpapieren unterscheiden und wegen dieser besonderen Merkmale nicht mehr in ihrer eigentlichen Funktion als Wertpapier (als Träger eines Rechtes), sondern als Sammlerobjekt und damit als Ware gehandelt werden. Sie fallen folglich nicht unter die Ausnahmebestimmung von Art. 17 Satz 2 WUStB. Daran vermag auch der von den Beschwerdeführern erwähnte Umstand nichts zu ändern, dass bei einzelnen der von ihnen gehandelten Titel noch die hypothetische Möglichkeit bestehen mag, sie in ihrer eigentlichen Funktion als Wertpapier zu verwenden. Es ist ohne weiteres ersichtlich, dass die Wertpapiere im Zeitpunkt der Engroslieferung an einen Wiederverkäufer von historischen Wertpapieren als Ware im Sinne von Art. 17 Satz 1 WUStB gehandelt werden. Auch im Rahmen des Galeriebetriebes des Beschwerdeführers X. erfolgt die Weiterveräusserung der Wertpapiere grundsätzlich als Sammlerobjekt. Im übrigen vermögen die Beschwerdeführer nicht nachzuweisen, dass der von ihnen erwähnte hypothetische Ausnahmefall in der Praxis tatsächlich vorkommt und dass derartige Verkäufe einen Umfang annehmen, der ihre Steuerpflicht als Grossisten in quantitativer Hinsicht in Frage stellen könnte.
4. Die Eidgenössische Steuerverwaltung verzichtet bei aus dem Handel mit Briefmarken erzielten Umsätzen generell auf die Erhebung der Warenumsatzsteuer. Die Steuerverwaltung begründet diese Praxis mit erhebungstechnischen Schwierigkeiten und den sich daraus ergebenden Rechtsungleichheiten zwischen den einzelnen Briefmarkenhändlern.
Gemäss Art. 17 Satz 2 WUStB sind die inländischen amtlichen Postwertzeichen - entsprechend den Wertpapieren - so lange von der Qualifikation als warenumsatzsteuerpflichtige Waren ausgenommen, als sie als solche verwendet werden. Folglich müssen alle inländischen Briefmarken, die nicht als Postwertzeichen, sondern als Sammlerobjekte gehandelt werden, und grundsätzlich sämtliche ausländische Briefmarken aufgrund von Art. 17 Satz 1 WUStB als warenumsatzsteuerpflichtige Waren angesehen werden. Soweit ein Briefmarkenhändler die in Art. 9 WUStB umschriebenen quantitativen Voraussetzungen erfüllt, wäre er folglich als steuerpflichtiger Grossist im Register der Warenumsatzsteuerpflichtigen einzutragen. Die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung vertretene Auffassung, dass wegen erhebungstechnischer Schwierigkeiten auf die Warenumsatzsteuer aus dem Briefmarkenhandel generell zu verzichten sei, findet weder im Bundesratsbeschluss selbst noch in einem allgemeinen Rechtsgrundsatz eine Stütze; insbesondere kann die Verwaltung nicht aus Gründen der Praktikabilität vom Erfordernis der Gesetzmässigkeit abweichen. Aufgrund des klaren Wortlautes von Art. 17 WUStB sind die aus dem Handel mit Briefmarken zu Sammelzwecken erzielten Umsätze als warenumsatzsteuerpflichtig anzusehen. Der von der Eidgenössischen Steuerverwaltung gegenüber Briefmarkenhändlern generell gehandhabte Verzicht auf die Erhebung der Warenumsatzsteuer erweist sich folglich als gesetzwidrig.
Sollten die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung behaupteten erhebungstechnischen Schwierigkeiten tatsächlich bestehen, bestünde im übrigen die Möglichkeit, im Rahmen von Art. 34 Abs. 2 WUStB eine annäherungsweise Ermittlung des steuerpflichtigen Umsatzes vorzunehmen; diese Möglichkeit kann jedoch nicht Grundlage für einen generellen Verzicht auf die Steuererhebung bilden.
5. Unter Berufung auf die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung gegenüber Briefmarkenhändlern gehandhabte gesetzwidrige Praxis verlangen die Beschwerdeführer, dass sie für ihre aus dem Handel mit historischen Wertpapieren erzielten Umsätze von der Warenumsatzsteuer befreit werden.
Ein derartiger Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht setzt in erster Linie voraus, dass sich für eine Ungleichbehandlung der Händler mit historischen Wertpapieren gegenüber den Briefmarkenhändlern keine sachlichen Gründe ergeben.
a) Ein gewichtiges Indiz für eine Gleichbehandlung ergibt sich aus dem Umstand, dass gemäss Art. 17 Satz 2 WUStB sowohl der Handel mit Briefmarken als auch mit Wertpapieren, solange sie als solche verwendet werden, nicht mit der Warenumsatzsteuer belastet werden soll. Während die Ausnahmebehandlung bei den Briefmarken jedoch darauf zurückzuführen ist, dass die von den öffentlichrechtlichen Körperschaften oder Anstalten in Ausübung ihrer Amtsbefugnis erzielten Umsätze nicht der Warenumsatzsteuer unterliegen sollen (LOOSLI, Der Begriff der Warenlieferung bei der Eidgenössischen Warenumsatzsteuer, Diss. Zürich 1949, S. 33; GURTNER, Die Umsatzsteuer auf baugewerblichen Leistungen, Diss. Bern 1947, S. 17; vgl. dazu auch METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, 1983, S. 136), soll bei den Wertpapieren eine allzu starke Belastung des mit der viel geringeren Stempelabgabe belegten Effektenhandels vermieden werden. Aus der gleichzeitigen Nennung von Briefmarken und Wertpapieren in Art. 17 Satz 2 WUStB kann folglich nicht ohne weiteres der Schluss gezogen werden, dass für eine unterschiedliche Behandlung keine sachlichen Gründe gegeben sind. Immerhin ist jedoch ersichtlich, dass für die Steuerbefreiung der Briefmarken und Wertpapiere das Kriterium der Wertpapierqualität im zivilrechtlichen Sinne ohne Bedeutung ist.
b) Briefmarken und Wertpapiere haben insofern Gemeinsamkeiten, als beide Objekte durch bestimmte Qualitäten - wie Alter, Seltenheit, Aufmachung - von ihrer ursprünglichen Funktion entfremdet zum Sammlerobjekt werden können und dabei Handelspreise erzielen, die vom Wert als Postwertzeichen oder als Wertpapier in der eigentlichen Funktion erheblich abweichen. Beide Sammlerobjekte zeichnen sich alsdann dadurch aus, dass neben sehr seltenen und besonders wertvollen Objekten sog. Massenware mit niedrigem Stückpreis angeboten wird. Aus den Akten ist beispielsweise ersichtlich, dass die im September 1981 vom Beschwerdeführer X. aus den USA eingeführten historischen Wertpapiere mit einem Kilopreis von durchschnittlich ca. Fr. 6.-- (inklusive Frachtkosten) deklariert worden sind.
Im übrigen erscheint aufgrund dieser Angaben kaum zweifelhaft, dass nicht nur bei Briefmarken - wie die Eidgenössische Steuerverwaltung behauptet -, sondern auch bei historischen Wertpapieren bei der Einfuhr in die Schweiz die Bewertung der Lieferung mit einem erheblichen administrativen Aufwand verbunden sein kann und wertvolle Einzelstücke leicht unbemerkt unter Hinterziehung der Steuern ins Inland mitgebracht werden können.
Hinsichtlich der gehandelten Objekte ist folglich davon auszugehen, dass keine wesentlichen Unterschiede bestehen, die eine ungleiche Behandlung hinsichtlich der Warenumsatzsteuer rechtfertigen könnten.
c) Bezüglich der Marktsituation ergeben sich keine sachlichen Gründe für eine Ungleichbehandlung: Der Tauschhandel privater Sammler schafft - soweit überhaupt eine gewerbliche Tätigkeit vorliegt und die quantitativen Voraussetzungen des Art. 9 WUStB erfüllt sind - wegen der privaten Abwicklung bei beiden Objekten die gleichen Erfassungsprobleme. Die Beschwerdeführer sind jedoch nicht als private Tauschhändler anzusehen, sondern als gewerbsmässige Händler mit einem Angebot, das sich an Sammler bzw. an andere Händler von historischen Wertpapieren richtet. Im Rahmen dieser Geschäftstätigkeit sind die Beschwerdeführer ohne weiteres mit einem Briefmarkenhändler auf der Detail- bzw. auf der Engroshandelsstufe zu vergleichen; auch der gewerbsmässige Briefmarkenhändler richtet sein Angebot an Sammler bzw. an andere Händler von Briefmarken zu Sammelzwecken.
Es ist der Eidgenössischen Steuerverwaltung zwar zuzugeben, dass sich der Briefmarkenmarkt durch den Briefmarkenverkauf der PTT-Betriebe, der Postwertzeichenstelle des Fürstentums Liechtenstein und der in der Schweiz domizilierten internationalen Organisationen vom Markt mit historischen Wertpapieren unterscheidet. Es ist jedoch nicht ersichtlich, wie die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung in diesem Zusammenhang erwähnten erhebungstechnischen Schwierigkeiten eine Ungleichbehandlung von Händlern mit historischen Wertpapieren gegenüber privaten Händlern mit Briefmarken zu Sammelzwecken zu begründen vermögen.
d) Schliesslich ergeben sich auch bezüglich der Geschäftstätigkeit keine Unterschiede, die eine ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten. Die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung in diesem Zusammenhang geschilderten Erfassungsprobleme - aufgrund der Vielzahl von formlosen Einzelgeschäften mit kleinsten Beträgen - ergeben sich beim Verkauf jeder Handelsware mit niedrigem Stückpreis und rechtfertigen keine Sonderbehandlung der Briefmarkenhändler. Mit Hilfe einer gebräuchlichen Registrierkasse wäre der Grossteil der steuerpflichtigen Briefmarkenhändler ohne weiteres in der Lage, über den steuerpflichtigen Umsatz verlässliche und überprüfbare Angaben zu liefern. Im übrigen ist aufgrund der Zahlenangabe unter E. 5b davon auszugehen, dass auch historische Wertpapiere teilweise zu niedrigen Stückpreisen gehandelt werden, sich folglich die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung geltend gemachten erhebungstechnischen Schwierigkeiten in einem gewissen Umfang auch im Bereich der historischen Wertpapiere stellen würden.
Probleme der Erfassung der steuerpflichtigen Umsätze ergeben sich bei jeder weitgehend formlosen Geschäftstätigkeit. Ob diese jedoch Briefmarken, historische Wertpapiere, Antiquitäten oder Trödlerwaren zum Gegenstand hat, vermag für sich alleine keine unterschiedliche Behandlung in bezug auf die Warenumsatzsteuer zu rechtfertigen.
In ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht weist die Eidgenössische Steuerverwaltung schliesslich auf die sich bei Briefmarkenhändlern ergebenden besonderen Abgrenzungsprobleme zwischen ihrer Tätigkeit als Händler- bzw. Herstellergrossist hin. Es ist indessen nicht auszuschliessen, dass derartige Abgrenzungsprobleme im gleichen Umfang auch bei den Beschwerdeführern bestehen. Auch der Händler mit historischen Wertpapieren wird darum bemüht sein, seine Ware in einer möglichst ansprechenden Aufmachung zum Verkauf anzubieten; dafür können jedoch - entsprechend wie beim Briefmarkenhändler - Bearbeitungen der Ware notwendig sein, die über den Rahmen der Tätigkeit eines Händlergrossisten hinausgehen.
6. Für eine Ungleichbehandlung der Händler mit historischen Wertpapieren gegenüber den Briefmarkenhändlern sind bezüglich der Warenumsatzsteuer keine sachlichen Gründe ersichtlich. Der im Widerspruch zu den Bestimmungen des WUStB stehende generelle Verzicht auf die Erhebung der Warenumsatzsteuer beim Briefmarkenhandel stellt gegenüber dem warenumsatzsteuerpflichtigen Handel mit historischen Wertpapieren eine gegen Art. 4 BV verstossende Ungleichbehandlung dar.
Die festgestellte Verletzung von Art. 4 BV führt vorliegend jedoch nicht zur Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geht der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung in der Regel der Rücksicht auf die gleichmässige Rechtsanwendung vor. Der Umstand, dass das Gesetz in anderen Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, gibt dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Das gilt jedoch nur, wenn lediglich in einem einzigen oder in einigen wenigen Fällen eine abweichende Behandlung dargetan ist. Wenn es hingegen die Behörden ablehnen, die in anderen Fällen ausgeübte gesetzwidrige Praxis aufzugeben, kann der Bürger unter bestimmten Voraussetzungen verlangen, dass die gesetzwidrige Begünstigung, die dem Dritten zuteil wurde, auch ihm gewährt wird (BGE 110 II 400 E. 2; BGE 108 Ia 214 mit Verweisungen).
Die Eidgenössische Steuerverwaltung ging bisher zu Unrecht davon aus, dass sich der Briefmarkenhandel wesentlich vom Handel mit historischen Wertpapieren unterscheidet. Das Bundesgericht hatte vorliegend auch erstmals die Gelegenheit, die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung gegenüber Briefmarkenhändlern gehandhabte Praxis auf ihre Vereinbarkeit mit dem WUStB zu überprüfen. Aufgrund der bundesgerichtlich festgestellten Gesetzwidrigkeit dieser Praxis ist nicht auszuschliessen, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung ihre Praxis ändern und auch bei Briefmarkenhändlern - soweit die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind - die Warenumsatzsteuer erheben wird. Unter diesen Umständen besteht im jetzigen Zeitpunkt keine Veranlassung, die Beschwerdeführer gestützt auf Art. 4 BV für ihre Umsätze aus dem Handel mit historischen Wertpapieren zu befreien. Die Eidgenössische Steuerverwaltung ging folglich zu Recht davon aus, dass die Beschwerdeführer aufgrund der von ihnen deklarierten Umsatzzahlen als steuerpflichtige Grossisten im Register der Warenumsatzsteuerpflichtigen einzutragen seien. | de | Warenumsatzsteuer auf Lieferungen von historischen Wertpapieren (Art. 17 WUStB). 1. Die Ausnahmebestimmung von Art. 17 Satz 2 WUStB findet auf historische Wertpapiere keine Anwendung; sie gelten als steuerpflichtige Waren im Sinne von Art. 17 Satz 1 WUStB (E. 3).
2. Der von der Eidgenössischen Steuerverwaltung gegenüber Briefmarkenhändlern gehandhabte generelle Verzicht auf die Erhebung der Warenumsatzsteuer ist gesetzwidrig (E. 4).
3. Für eine Ungleichbehandlung der Händler mit historischen Wertpapieren gegenüber den Briefmarkenhändlern ergeben sich in bezug auf die Warenumsatzsteuer keine sachlichen Gründe (E. 5).
4. Die Voraussetzungen für eine Gleichbehandlung im Unrecht sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt (E. 6). | de | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-381%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,120 | 112 Ib 381 | 112 Ib 381
Sachverhalt ab Seite 382
X. ist Inhaber der Einzelfirma Galerie Z. Die Galerie betreibt den Handel mit Briefmarken, Banknoten und sogenannten historischen Wertpapieren. Geschäftszweck der Y. AG ist der Engroshandel mit historischen Wertpapieren.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung stellte die grundsätzliche Steuerpflicht von X. und der Y. AG hinsichtlich ihrer Umsätze aus dem Handel mit historischen Wertpapieren fest. Unter Berufung auf den von der Eidgenössischen Steuerverwaltung gegenüber Briefmarkenhändlern gehandhabten generellen Verzicht auf die Erhebung der Warenumsatzsteuer verlangen X. und die Y. AG die Befreiung von der Steuerpflicht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde von X. und der Y. AG gegen den Einsprache-Entscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung ab aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3. Nach der Legaldefinition des Art. 17 WUStB gilt als Ware, was Gegenstand eines Fahrniskaufes (Art. 187 OR) oder eines Energielieferungsvertrages sein kann. Ausgenommen sind, solange sie als solche verwendet werden, Wertpapiere, Banknoten, Papiergeld, Geldsorten, Lotterielose und inländische amtliche Wertzeichen.
Der von den Beschwerdeführern verwendete Begriff "Historisches Wertpapier" weist darauf hin, dass sich diese Wertpapiere durch bestimmte Spezialitäten (hohes Alter, Seltenheit, Aufmachung, besonderes Sujet) von gewöhnlichen Wertpapieren unterscheiden und wegen dieser besonderen Merkmale nicht mehr in ihrer eigentlichen Funktion als Wertpapier (als Träger eines Rechtes), sondern als Sammlerobjekt und damit als Ware gehandelt werden. Sie fallen folglich nicht unter die Ausnahmebestimmung von Art. 17 Satz 2 WUStB. Daran vermag auch der von den Beschwerdeführern erwähnte Umstand nichts zu ändern, dass bei einzelnen der von ihnen gehandelten Titel noch die hypothetische Möglichkeit bestehen mag, sie in ihrer eigentlichen Funktion als Wertpapier zu verwenden. Es ist ohne weiteres ersichtlich, dass die Wertpapiere im Zeitpunkt der Engroslieferung an einen Wiederverkäufer von historischen Wertpapieren als Ware im Sinne von Art. 17 Satz 1 WUStB gehandelt werden. Auch im Rahmen des Galeriebetriebes des Beschwerdeführers X. erfolgt die Weiterveräusserung der Wertpapiere grundsätzlich als Sammlerobjekt. Im übrigen vermögen die Beschwerdeführer nicht nachzuweisen, dass der von ihnen erwähnte hypothetische Ausnahmefall in der Praxis tatsächlich vorkommt und dass derartige Verkäufe einen Umfang annehmen, der ihre Steuerpflicht als Grossisten in quantitativer Hinsicht in Frage stellen könnte.
4. Die Eidgenössische Steuerverwaltung verzichtet bei aus dem Handel mit Briefmarken erzielten Umsätzen generell auf die Erhebung der Warenumsatzsteuer. Die Steuerverwaltung begründet diese Praxis mit erhebungstechnischen Schwierigkeiten und den sich daraus ergebenden Rechtsungleichheiten zwischen den einzelnen Briefmarkenhändlern.
Gemäss Art. 17 Satz 2 WUStB sind die inländischen amtlichen Postwertzeichen - entsprechend den Wertpapieren - so lange von der Qualifikation als warenumsatzsteuerpflichtige Waren ausgenommen, als sie als solche verwendet werden. Folglich müssen alle inländischen Briefmarken, die nicht als Postwertzeichen, sondern als Sammlerobjekte gehandelt werden, und grundsätzlich sämtliche ausländische Briefmarken aufgrund von Art. 17 Satz 1 WUStB als warenumsatzsteuerpflichtige Waren angesehen werden. Soweit ein Briefmarkenhändler die in Art. 9 WUStB umschriebenen quantitativen Voraussetzungen erfüllt, wäre er folglich als steuerpflichtiger Grossist im Register der Warenumsatzsteuerpflichtigen einzutragen. Die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung vertretene Auffassung, dass wegen erhebungstechnischer Schwierigkeiten auf die Warenumsatzsteuer aus dem Briefmarkenhandel generell zu verzichten sei, findet weder im Bundesratsbeschluss selbst noch in einem allgemeinen Rechtsgrundsatz eine Stütze; insbesondere kann die Verwaltung nicht aus Gründen der Praktikabilität vom Erfordernis der Gesetzmässigkeit abweichen. Aufgrund des klaren Wortlautes von Art. 17 WUStB sind die aus dem Handel mit Briefmarken zu Sammelzwecken erzielten Umsätze als warenumsatzsteuerpflichtig anzusehen. Der von der Eidgenössischen Steuerverwaltung gegenüber Briefmarkenhändlern generell gehandhabte Verzicht auf die Erhebung der Warenumsatzsteuer erweist sich folglich als gesetzwidrig.
Sollten die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung behaupteten erhebungstechnischen Schwierigkeiten tatsächlich bestehen, bestünde im übrigen die Möglichkeit, im Rahmen von Art. 34 Abs. 2 WUStB eine annäherungsweise Ermittlung des steuerpflichtigen Umsatzes vorzunehmen; diese Möglichkeit kann jedoch nicht Grundlage für einen generellen Verzicht auf die Steuererhebung bilden.
5. Unter Berufung auf die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung gegenüber Briefmarkenhändlern gehandhabte gesetzwidrige Praxis verlangen die Beschwerdeführer, dass sie für ihre aus dem Handel mit historischen Wertpapieren erzielten Umsätze von der Warenumsatzsteuer befreit werden.
Ein derartiger Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht setzt in erster Linie voraus, dass sich für eine Ungleichbehandlung der Händler mit historischen Wertpapieren gegenüber den Briefmarkenhändlern keine sachlichen Gründe ergeben.
a) Ein gewichtiges Indiz für eine Gleichbehandlung ergibt sich aus dem Umstand, dass gemäss Art. 17 Satz 2 WUStB sowohl der Handel mit Briefmarken als auch mit Wertpapieren, solange sie als solche verwendet werden, nicht mit der Warenumsatzsteuer belastet werden soll. Während die Ausnahmebehandlung bei den Briefmarken jedoch darauf zurückzuführen ist, dass die von den öffentlichrechtlichen Körperschaften oder Anstalten in Ausübung ihrer Amtsbefugnis erzielten Umsätze nicht der Warenumsatzsteuer unterliegen sollen (LOOSLI, Der Begriff der Warenlieferung bei der Eidgenössischen Warenumsatzsteuer, Diss. Zürich 1949, S. 33; GURTNER, Die Umsatzsteuer auf baugewerblichen Leistungen, Diss. Bern 1947, S. 17; vgl. dazu auch METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, 1983, S. 136), soll bei den Wertpapieren eine allzu starke Belastung des mit der viel geringeren Stempelabgabe belegten Effektenhandels vermieden werden. Aus der gleichzeitigen Nennung von Briefmarken und Wertpapieren in Art. 17 Satz 2 WUStB kann folglich nicht ohne weiteres der Schluss gezogen werden, dass für eine unterschiedliche Behandlung keine sachlichen Gründe gegeben sind. Immerhin ist jedoch ersichtlich, dass für die Steuerbefreiung der Briefmarken und Wertpapiere das Kriterium der Wertpapierqualität im zivilrechtlichen Sinne ohne Bedeutung ist.
b) Briefmarken und Wertpapiere haben insofern Gemeinsamkeiten, als beide Objekte durch bestimmte Qualitäten - wie Alter, Seltenheit, Aufmachung - von ihrer ursprünglichen Funktion entfremdet zum Sammlerobjekt werden können und dabei Handelspreise erzielen, die vom Wert als Postwertzeichen oder als Wertpapier in der eigentlichen Funktion erheblich abweichen. Beide Sammlerobjekte zeichnen sich alsdann dadurch aus, dass neben sehr seltenen und besonders wertvollen Objekten sog. Massenware mit niedrigem Stückpreis angeboten wird. Aus den Akten ist beispielsweise ersichtlich, dass die im September 1981 vom Beschwerdeführer X. aus den USA eingeführten historischen Wertpapiere mit einem Kilopreis von durchschnittlich ca. Fr. 6.-- (inklusive Frachtkosten) deklariert worden sind.
Im übrigen erscheint aufgrund dieser Angaben kaum zweifelhaft, dass nicht nur bei Briefmarken - wie die Eidgenössische Steuerverwaltung behauptet -, sondern auch bei historischen Wertpapieren bei der Einfuhr in die Schweiz die Bewertung der Lieferung mit einem erheblichen administrativen Aufwand verbunden sein kann und wertvolle Einzelstücke leicht unbemerkt unter Hinterziehung der Steuern ins Inland mitgebracht werden können.
Hinsichtlich der gehandelten Objekte ist folglich davon auszugehen, dass keine wesentlichen Unterschiede bestehen, die eine ungleiche Behandlung hinsichtlich der Warenumsatzsteuer rechtfertigen könnten.
c) Bezüglich der Marktsituation ergeben sich keine sachlichen Gründe für eine Ungleichbehandlung: Der Tauschhandel privater Sammler schafft - soweit überhaupt eine gewerbliche Tätigkeit vorliegt und die quantitativen Voraussetzungen des Art. 9 WUStB erfüllt sind - wegen der privaten Abwicklung bei beiden Objekten die gleichen Erfassungsprobleme. Die Beschwerdeführer sind jedoch nicht als private Tauschhändler anzusehen, sondern als gewerbsmässige Händler mit einem Angebot, das sich an Sammler bzw. an andere Händler von historischen Wertpapieren richtet. Im Rahmen dieser Geschäftstätigkeit sind die Beschwerdeführer ohne weiteres mit einem Briefmarkenhändler auf der Detail- bzw. auf der Engroshandelsstufe zu vergleichen; auch der gewerbsmässige Briefmarkenhändler richtet sein Angebot an Sammler bzw. an andere Händler von Briefmarken zu Sammelzwecken.
Es ist der Eidgenössischen Steuerverwaltung zwar zuzugeben, dass sich der Briefmarkenmarkt durch den Briefmarkenverkauf der PTT-Betriebe, der Postwertzeichenstelle des Fürstentums Liechtenstein und der in der Schweiz domizilierten internationalen Organisationen vom Markt mit historischen Wertpapieren unterscheidet. Es ist jedoch nicht ersichtlich, wie die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung in diesem Zusammenhang erwähnten erhebungstechnischen Schwierigkeiten eine Ungleichbehandlung von Händlern mit historischen Wertpapieren gegenüber privaten Händlern mit Briefmarken zu Sammelzwecken zu begründen vermögen.
d) Schliesslich ergeben sich auch bezüglich der Geschäftstätigkeit keine Unterschiede, die eine ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten. Die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung in diesem Zusammenhang geschilderten Erfassungsprobleme - aufgrund der Vielzahl von formlosen Einzelgeschäften mit kleinsten Beträgen - ergeben sich beim Verkauf jeder Handelsware mit niedrigem Stückpreis und rechtfertigen keine Sonderbehandlung der Briefmarkenhändler. Mit Hilfe einer gebräuchlichen Registrierkasse wäre der Grossteil der steuerpflichtigen Briefmarkenhändler ohne weiteres in der Lage, über den steuerpflichtigen Umsatz verlässliche und überprüfbare Angaben zu liefern. Im übrigen ist aufgrund der Zahlenangabe unter E. 5b davon auszugehen, dass auch historische Wertpapiere teilweise zu niedrigen Stückpreisen gehandelt werden, sich folglich die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung geltend gemachten erhebungstechnischen Schwierigkeiten in einem gewissen Umfang auch im Bereich der historischen Wertpapiere stellen würden.
Probleme der Erfassung der steuerpflichtigen Umsätze ergeben sich bei jeder weitgehend formlosen Geschäftstätigkeit. Ob diese jedoch Briefmarken, historische Wertpapiere, Antiquitäten oder Trödlerwaren zum Gegenstand hat, vermag für sich alleine keine unterschiedliche Behandlung in bezug auf die Warenumsatzsteuer zu rechtfertigen.
In ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht weist die Eidgenössische Steuerverwaltung schliesslich auf die sich bei Briefmarkenhändlern ergebenden besonderen Abgrenzungsprobleme zwischen ihrer Tätigkeit als Händler- bzw. Herstellergrossist hin. Es ist indessen nicht auszuschliessen, dass derartige Abgrenzungsprobleme im gleichen Umfang auch bei den Beschwerdeführern bestehen. Auch der Händler mit historischen Wertpapieren wird darum bemüht sein, seine Ware in einer möglichst ansprechenden Aufmachung zum Verkauf anzubieten; dafür können jedoch - entsprechend wie beim Briefmarkenhändler - Bearbeitungen der Ware notwendig sein, die über den Rahmen der Tätigkeit eines Händlergrossisten hinausgehen.
6. Für eine Ungleichbehandlung der Händler mit historischen Wertpapieren gegenüber den Briefmarkenhändlern sind bezüglich der Warenumsatzsteuer keine sachlichen Gründe ersichtlich. Der im Widerspruch zu den Bestimmungen des WUStB stehende generelle Verzicht auf die Erhebung der Warenumsatzsteuer beim Briefmarkenhandel stellt gegenüber dem warenumsatzsteuerpflichtigen Handel mit historischen Wertpapieren eine gegen Art. 4 BV verstossende Ungleichbehandlung dar.
Die festgestellte Verletzung von Art. 4 BV führt vorliegend jedoch nicht zur Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geht der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung in der Regel der Rücksicht auf die gleichmässige Rechtsanwendung vor. Der Umstand, dass das Gesetz in anderen Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, gibt dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Das gilt jedoch nur, wenn lediglich in einem einzigen oder in einigen wenigen Fällen eine abweichende Behandlung dargetan ist. Wenn es hingegen die Behörden ablehnen, die in anderen Fällen ausgeübte gesetzwidrige Praxis aufzugeben, kann der Bürger unter bestimmten Voraussetzungen verlangen, dass die gesetzwidrige Begünstigung, die dem Dritten zuteil wurde, auch ihm gewährt wird (BGE 110 II 400 E. 2; BGE 108 Ia 214 mit Verweisungen).
Die Eidgenössische Steuerverwaltung ging bisher zu Unrecht davon aus, dass sich der Briefmarkenhandel wesentlich vom Handel mit historischen Wertpapieren unterscheidet. Das Bundesgericht hatte vorliegend auch erstmals die Gelegenheit, die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung gegenüber Briefmarkenhändlern gehandhabte Praxis auf ihre Vereinbarkeit mit dem WUStB zu überprüfen. Aufgrund der bundesgerichtlich festgestellten Gesetzwidrigkeit dieser Praxis ist nicht auszuschliessen, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung ihre Praxis ändern und auch bei Briefmarkenhändlern - soweit die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind - die Warenumsatzsteuer erheben wird. Unter diesen Umständen besteht im jetzigen Zeitpunkt keine Veranlassung, die Beschwerdeführer gestützt auf Art. 4 BV für ihre Umsätze aus dem Handel mit historischen Wertpapieren zu befreien. Die Eidgenössische Steuerverwaltung ging folglich zu Recht davon aus, dass die Beschwerdeführer aufgrund der von ihnen deklarierten Umsatzzahlen als steuerpflichtige Grossisten im Register der Warenumsatzsteuerpflichtigen einzutragen seien. | de | Impôt sur le chiffre d'affaires sur des livraisons de papiers-valeurs historiques (Art. 17 AChA). 1. La disposition d'exception de l'art. 17, 2e phrase, AChA n'est pas applicable aux papiers-valeurs historiques; ceux-ci sont considérés comme marchandise imposable au sens de l'art. 17, 1re phrase, AChA (consid. 3).
2. La pratique de l'Administration fédérale des contributions consistant à renoncer, de manière générale, à prélever l'impôt sur le chiffre d'affaires auprès des marchands de timbres est illégale (consid. 4).
3. En matière d'impôt sur le chiffre d'affaires, aucun motif objectif ne justifie de traiter différemment des marchands de timbres les commerçants s'occupant de papiers-valeurs historiques (consid. 5).
4. Les conditions pour l'admission dans le cas particulier d'une égalité dans l'illégalité ne sont pas réunies (consid. 6). | fr | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-381%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,121 | 112 Ib 381 | 112 Ib 381
Sachverhalt ab Seite 382
X. ist Inhaber der Einzelfirma Galerie Z. Die Galerie betreibt den Handel mit Briefmarken, Banknoten und sogenannten historischen Wertpapieren. Geschäftszweck der Y. AG ist der Engroshandel mit historischen Wertpapieren.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung stellte die grundsätzliche Steuerpflicht von X. und der Y. AG hinsichtlich ihrer Umsätze aus dem Handel mit historischen Wertpapieren fest. Unter Berufung auf den von der Eidgenössischen Steuerverwaltung gegenüber Briefmarkenhändlern gehandhabten generellen Verzicht auf die Erhebung der Warenumsatzsteuer verlangen X. und die Y. AG die Befreiung von der Steuerpflicht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde von X. und der Y. AG gegen den Einsprache-Entscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung ab aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3. Nach der Legaldefinition des Art. 17 WUStB gilt als Ware, was Gegenstand eines Fahrniskaufes (Art. 187 OR) oder eines Energielieferungsvertrages sein kann. Ausgenommen sind, solange sie als solche verwendet werden, Wertpapiere, Banknoten, Papiergeld, Geldsorten, Lotterielose und inländische amtliche Wertzeichen.
Der von den Beschwerdeführern verwendete Begriff "Historisches Wertpapier" weist darauf hin, dass sich diese Wertpapiere durch bestimmte Spezialitäten (hohes Alter, Seltenheit, Aufmachung, besonderes Sujet) von gewöhnlichen Wertpapieren unterscheiden und wegen dieser besonderen Merkmale nicht mehr in ihrer eigentlichen Funktion als Wertpapier (als Träger eines Rechtes), sondern als Sammlerobjekt und damit als Ware gehandelt werden. Sie fallen folglich nicht unter die Ausnahmebestimmung von Art. 17 Satz 2 WUStB. Daran vermag auch der von den Beschwerdeführern erwähnte Umstand nichts zu ändern, dass bei einzelnen der von ihnen gehandelten Titel noch die hypothetische Möglichkeit bestehen mag, sie in ihrer eigentlichen Funktion als Wertpapier zu verwenden. Es ist ohne weiteres ersichtlich, dass die Wertpapiere im Zeitpunkt der Engroslieferung an einen Wiederverkäufer von historischen Wertpapieren als Ware im Sinne von Art. 17 Satz 1 WUStB gehandelt werden. Auch im Rahmen des Galeriebetriebes des Beschwerdeführers X. erfolgt die Weiterveräusserung der Wertpapiere grundsätzlich als Sammlerobjekt. Im übrigen vermögen die Beschwerdeführer nicht nachzuweisen, dass der von ihnen erwähnte hypothetische Ausnahmefall in der Praxis tatsächlich vorkommt und dass derartige Verkäufe einen Umfang annehmen, der ihre Steuerpflicht als Grossisten in quantitativer Hinsicht in Frage stellen könnte.
4. Die Eidgenössische Steuerverwaltung verzichtet bei aus dem Handel mit Briefmarken erzielten Umsätzen generell auf die Erhebung der Warenumsatzsteuer. Die Steuerverwaltung begründet diese Praxis mit erhebungstechnischen Schwierigkeiten und den sich daraus ergebenden Rechtsungleichheiten zwischen den einzelnen Briefmarkenhändlern.
Gemäss Art. 17 Satz 2 WUStB sind die inländischen amtlichen Postwertzeichen - entsprechend den Wertpapieren - so lange von der Qualifikation als warenumsatzsteuerpflichtige Waren ausgenommen, als sie als solche verwendet werden. Folglich müssen alle inländischen Briefmarken, die nicht als Postwertzeichen, sondern als Sammlerobjekte gehandelt werden, und grundsätzlich sämtliche ausländische Briefmarken aufgrund von Art. 17 Satz 1 WUStB als warenumsatzsteuerpflichtige Waren angesehen werden. Soweit ein Briefmarkenhändler die in Art. 9 WUStB umschriebenen quantitativen Voraussetzungen erfüllt, wäre er folglich als steuerpflichtiger Grossist im Register der Warenumsatzsteuerpflichtigen einzutragen. Die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung vertretene Auffassung, dass wegen erhebungstechnischer Schwierigkeiten auf die Warenumsatzsteuer aus dem Briefmarkenhandel generell zu verzichten sei, findet weder im Bundesratsbeschluss selbst noch in einem allgemeinen Rechtsgrundsatz eine Stütze; insbesondere kann die Verwaltung nicht aus Gründen der Praktikabilität vom Erfordernis der Gesetzmässigkeit abweichen. Aufgrund des klaren Wortlautes von Art. 17 WUStB sind die aus dem Handel mit Briefmarken zu Sammelzwecken erzielten Umsätze als warenumsatzsteuerpflichtig anzusehen. Der von der Eidgenössischen Steuerverwaltung gegenüber Briefmarkenhändlern generell gehandhabte Verzicht auf die Erhebung der Warenumsatzsteuer erweist sich folglich als gesetzwidrig.
Sollten die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung behaupteten erhebungstechnischen Schwierigkeiten tatsächlich bestehen, bestünde im übrigen die Möglichkeit, im Rahmen von Art. 34 Abs. 2 WUStB eine annäherungsweise Ermittlung des steuerpflichtigen Umsatzes vorzunehmen; diese Möglichkeit kann jedoch nicht Grundlage für einen generellen Verzicht auf die Steuererhebung bilden.
5. Unter Berufung auf die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung gegenüber Briefmarkenhändlern gehandhabte gesetzwidrige Praxis verlangen die Beschwerdeführer, dass sie für ihre aus dem Handel mit historischen Wertpapieren erzielten Umsätze von der Warenumsatzsteuer befreit werden.
Ein derartiger Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht setzt in erster Linie voraus, dass sich für eine Ungleichbehandlung der Händler mit historischen Wertpapieren gegenüber den Briefmarkenhändlern keine sachlichen Gründe ergeben.
a) Ein gewichtiges Indiz für eine Gleichbehandlung ergibt sich aus dem Umstand, dass gemäss Art. 17 Satz 2 WUStB sowohl der Handel mit Briefmarken als auch mit Wertpapieren, solange sie als solche verwendet werden, nicht mit der Warenumsatzsteuer belastet werden soll. Während die Ausnahmebehandlung bei den Briefmarken jedoch darauf zurückzuführen ist, dass die von den öffentlichrechtlichen Körperschaften oder Anstalten in Ausübung ihrer Amtsbefugnis erzielten Umsätze nicht der Warenumsatzsteuer unterliegen sollen (LOOSLI, Der Begriff der Warenlieferung bei der Eidgenössischen Warenumsatzsteuer, Diss. Zürich 1949, S. 33; GURTNER, Die Umsatzsteuer auf baugewerblichen Leistungen, Diss. Bern 1947, S. 17; vgl. dazu auch METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, 1983, S. 136), soll bei den Wertpapieren eine allzu starke Belastung des mit der viel geringeren Stempelabgabe belegten Effektenhandels vermieden werden. Aus der gleichzeitigen Nennung von Briefmarken und Wertpapieren in Art. 17 Satz 2 WUStB kann folglich nicht ohne weiteres der Schluss gezogen werden, dass für eine unterschiedliche Behandlung keine sachlichen Gründe gegeben sind. Immerhin ist jedoch ersichtlich, dass für die Steuerbefreiung der Briefmarken und Wertpapiere das Kriterium der Wertpapierqualität im zivilrechtlichen Sinne ohne Bedeutung ist.
b) Briefmarken und Wertpapiere haben insofern Gemeinsamkeiten, als beide Objekte durch bestimmte Qualitäten - wie Alter, Seltenheit, Aufmachung - von ihrer ursprünglichen Funktion entfremdet zum Sammlerobjekt werden können und dabei Handelspreise erzielen, die vom Wert als Postwertzeichen oder als Wertpapier in der eigentlichen Funktion erheblich abweichen. Beide Sammlerobjekte zeichnen sich alsdann dadurch aus, dass neben sehr seltenen und besonders wertvollen Objekten sog. Massenware mit niedrigem Stückpreis angeboten wird. Aus den Akten ist beispielsweise ersichtlich, dass die im September 1981 vom Beschwerdeführer X. aus den USA eingeführten historischen Wertpapiere mit einem Kilopreis von durchschnittlich ca. Fr. 6.-- (inklusive Frachtkosten) deklariert worden sind.
Im übrigen erscheint aufgrund dieser Angaben kaum zweifelhaft, dass nicht nur bei Briefmarken - wie die Eidgenössische Steuerverwaltung behauptet -, sondern auch bei historischen Wertpapieren bei der Einfuhr in die Schweiz die Bewertung der Lieferung mit einem erheblichen administrativen Aufwand verbunden sein kann und wertvolle Einzelstücke leicht unbemerkt unter Hinterziehung der Steuern ins Inland mitgebracht werden können.
Hinsichtlich der gehandelten Objekte ist folglich davon auszugehen, dass keine wesentlichen Unterschiede bestehen, die eine ungleiche Behandlung hinsichtlich der Warenumsatzsteuer rechtfertigen könnten.
c) Bezüglich der Marktsituation ergeben sich keine sachlichen Gründe für eine Ungleichbehandlung: Der Tauschhandel privater Sammler schafft - soweit überhaupt eine gewerbliche Tätigkeit vorliegt und die quantitativen Voraussetzungen des Art. 9 WUStB erfüllt sind - wegen der privaten Abwicklung bei beiden Objekten die gleichen Erfassungsprobleme. Die Beschwerdeführer sind jedoch nicht als private Tauschhändler anzusehen, sondern als gewerbsmässige Händler mit einem Angebot, das sich an Sammler bzw. an andere Händler von historischen Wertpapieren richtet. Im Rahmen dieser Geschäftstätigkeit sind die Beschwerdeführer ohne weiteres mit einem Briefmarkenhändler auf der Detail- bzw. auf der Engroshandelsstufe zu vergleichen; auch der gewerbsmässige Briefmarkenhändler richtet sein Angebot an Sammler bzw. an andere Händler von Briefmarken zu Sammelzwecken.
Es ist der Eidgenössischen Steuerverwaltung zwar zuzugeben, dass sich der Briefmarkenmarkt durch den Briefmarkenverkauf der PTT-Betriebe, der Postwertzeichenstelle des Fürstentums Liechtenstein und der in der Schweiz domizilierten internationalen Organisationen vom Markt mit historischen Wertpapieren unterscheidet. Es ist jedoch nicht ersichtlich, wie die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung in diesem Zusammenhang erwähnten erhebungstechnischen Schwierigkeiten eine Ungleichbehandlung von Händlern mit historischen Wertpapieren gegenüber privaten Händlern mit Briefmarken zu Sammelzwecken zu begründen vermögen.
d) Schliesslich ergeben sich auch bezüglich der Geschäftstätigkeit keine Unterschiede, die eine ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten. Die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung in diesem Zusammenhang geschilderten Erfassungsprobleme - aufgrund der Vielzahl von formlosen Einzelgeschäften mit kleinsten Beträgen - ergeben sich beim Verkauf jeder Handelsware mit niedrigem Stückpreis und rechtfertigen keine Sonderbehandlung der Briefmarkenhändler. Mit Hilfe einer gebräuchlichen Registrierkasse wäre der Grossteil der steuerpflichtigen Briefmarkenhändler ohne weiteres in der Lage, über den steuerpflichtigen Umsatz verlässliche und überprüfbare Angaben zu liefern. Im übrigen ist aufgrund der Zahlenangabe unter E. 5b davon auszugehen, dass auch historische Wertpapiere teilweise zu niedrigen Stückpreisen gehandelt werden, sich folglich die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung geltend gemachten erhebungstechnischen Schwierigkeiten in einem gewissen Umfang auch im Bereich der historischen Wertpapiere stellen würden.
Probleme der Erfassung der steuerpflichtigen Umsätze ergeben sich bei jeder weitgehend formlosen Geschäftstätigkeit. Ob diese jedoch Briefmarken, historische Wertpapiere, Antiquitäten oder Trödlerwaren zum Gegenstand hat, vermag für sich alleine keine unterschiedliche Behandlung in bezug auf die Warenumsatzsteuer zu rechtfertigen.
In ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht weist die Eidgenössische Steuerverwaltung schliesslich auf die sich bei Briefmarkenhändlern ergebenden besonderen Abgrenzungsprobleme zwischen ihrer Tätigkeit als Händler- bzw. Herstellergrossist hin. Es ist indessen nicht auszuschliessen, dass derartige Abgrenzungsprobleme im gleichen Umfang auch bei den Beschwerdeführern bestehen. Auch der Händler mit historischen Wertpapieren wird darum bemüht sein, seine Ware in einer möglichst ansprechenden Aufmachung zum Verkauf anzubieten; dafür können jedoch - entsprechend wie beim Briefmarkenhändler - Bearbeitungen der Ware notwendig sein, die über den Rahmen der Tätigkeit eines Händlergrossisten hinausgehen.
6. Für eine Ungleichbehandlung der Händler mit historischen Wertpapieren gegenüber den Briefmarkenhändlern sind bezüglich der Warenumsatzsteuer keine sachlichen Gründe ersichtlich. Der im Widerspruch zu den Bestimmungen des WUStB stehende generelle Verzicht auf die Erhebung der Warenumsatzsteuer beim Briefmarkenhandel stellt gegenüber dem warenumsatzsteuerpflichtigen Handel mit historischen Wertpapieren eine gegen Art. 4 BV verstossende Ungleichbehandlung dar.
Die festgestellte Verletzung von Art. 4 BV führt vorliegend jedoch nicht zur Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geht der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung in der Regel der Rücksicht auf die gleichmässige Rechtsanwendung vor. Der Umstand, dass das Gesetz in anderen Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, gibt dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Das gilt jedoch nur, wenn lediglich in einem einzigen oder in einigen wenigen Fällen eine abweichende Behandlung dargetan ist. Wenn es hingegen die Behörden ablehnen, die in anderen Fällen ausgeübte gesetzwidrige Praxis aufzugeben, kann der Bürger unter bestimmten Voraussetzungen verlangen, dass die gesetzwidrige Begünstigung, die dem Dritten zuteil wurde, auch ihm gewährt wird (BGE 110 II 400 E. 2; BGE 108 Ia 214 mit Verweisungen).
Die Eidgenössische Steuerverwaltung ging bisher zu Unrecht davon aus, dass sich der Briefmarkenhandel wesentlich vom Handel mit historischen Wertpapieren unterscheidet. Das Bundesgericht hatte vorliegend auch erstmals die Gelegenheit, die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung gegenüber Briefmarkenhändlern gehandhabte Praxis auf ihre Vereinbarkeit mit dem WUStB zu überprüfen. Aufgrund der bundesgerichtlich festgestellten Gesetzwidrigkeit dieser Praxis ist nicht auszuschliessen, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung ihre Praxis ändern und auch bei Briefmarkenhändlern - soweit die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind - die Warenumsatzsteuer erheben wird. Unter diesen Umständen besteht im jetzigen Zeitpunkt keine Veranlassung, die Beschwerdeführer gestützt auf Art. 4 BV für ihre Umsätze aus dem Handel mit historischen Wertpapieren zu befreien. Die Eidgenössische Steuerverwaltung ging folglich zu Recht davon aus, dass die Beschwerdeführer aufgrund der von ihnen deklarierten Umsatzzahlen als steuerpflichtige Grossisten im Register der Warenumsatzsteuerpflichtigen einzutragen seien. | de | Imposta sulla cifra d'affari su forniture di titoli di credito di valore storico (art. 17 DCA). 1. La disposizione derogatoria dell'art. 17 secondo periodo DCA non si applica ai titoli di credito di valore storico; questi costituiscono una merce imponibile ai sensi dell'art. 17 primo periodo DCA (consid. 3).
2. Viola la legge la prassi dell'Amministrazione federale delle contribuzioni consistente a rinunciare, in modo generale, al prelievo dell'imposta sulla cifra d'affari dai commercianti di francobolli (consid. 4).
3. In materia d'imposta sulla cifra d'affari non sussiste alcuna ragione obiettiva per trattare i commercianti di titoli di credito di valore storico in modo diverso dai commercianti di francobolli (consid. 5).
4. Non sono adempiute nella fattispecie le condizioni che giustificano un'uguaglianza di trattamento nell'illegalità (consid. 6). | it | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-381%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,122 | 112 Ib 388 | 112 Ib 388
Sachverhalt ab Seite 388
Die Prosima Immobilien AG erwarb im Jahre 1965 das landwirtschaftlich genutzte Grundstück Nr. 262 im Gebiet Loostampfi in der Gemeinde Tägerwilen. Das langgestreckte Grundstück umfasst 5718 m2. Es lag in der Reservezone W 3 gemäss dem früheren Zonenplan der Gemeinde Tägerwilen. Es grenzt an die Ländlistrasse an, die im Gemeindegebiet von Gottlieben liegt. Diese Strasse wurde von der Gemeinde Gottlieben mit Beteiligung der Gemeinde Tägerwilen in den Jahren 1980 bis 1982 mit den für die Groberschliessung erforderlichen Anlagen für Kanalisation und Wasser versehen. Die Prosima Immobilien AG leistete an diesen Ausbau im Jahre 1982 Perimeterbeiträge für die Teilfläche einer Bautiefe von 930 m2 entlang der Strasse. Von einer Beitragsleistung für die restliche Fläche von 4788 m2 wurde sie auf ihre Einsprache hin befreit.
Der revidierte Zonenplan der Gemeinde Tägerwilen vom 23. März 1984 wies das Gebiet Loostampfi im Umfang von einer Bautiefe entlang der Ländlistrasse und damit auch den entsprechenden Teil des Grundstücks der Prosima Immobilien AG, für welchen sie Perimeterbeiträge an den Ausbau der Ländlistrasse geleistet hatte, der definitiven Bauzone W 2 zu. Der restliche Teil der Parzelle wurde der Landwirtschaftszone zugeteilt. Die Prosima Immobilien AG setzte sich hiergegen ohne Erfolg zur Wehr. Der Regierungsrat des Kantons Thurgau wies ihre Beschwerde mit Beschluss vom 7. Januar 1985 ab und genehmigte gleichzeitig den revidierten Zonenplan. In der Folge machte die Prosima Immobilien AG eine Forderung wegen materieller Enteignung geltend, die von der kantonalen Enteignungskommission abgelehnt wurde. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau ab.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts hat die Prosima Immobilien AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintreten kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau ist von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausgegangen, wonach eine materielle Enteignung dann vorliegt, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seiner Sache untersagt oder besonders stark eingeschränkt wird, weil ihm eine wesentliche, aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird. Geht der Eingriff weniger weit, so wird gleichwohl eine materielle Enteignung angenommen, falls ein einziger oder einzelne Grundeigentümer so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hiefür keine Entschädigung geleistet würde (BGE 110 Ib 32 E. 4; BGE 109 Ib 15 E. 2; BGE 108 Ib 354 E. 4; BGE 107 Ib 222 /223 E. 2, 383 E. 2; BGE 106 Ia 372 /373 E. 2a, je mit Hinweisen). In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer zukünftigen besseren Nutzung der Sache indessen nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, sie lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen (BGE 109 Ib 15 /16 E. 2; 107 Ib 223 E. 2, je mit Hinweisen). Unter besserer Nutzung eines Grundstücks ist in der Regel die Möglichkeit seiner Überbauung zu verstehen (BGE 109 Ib 16 E. 2; BGE 106 Ia 373 E. 2a).
Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Grundstück sehr wahrscheinlich in naher Zukunft besser hätte genutzt werden können, sind nach der Rechtsprechung alle rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten zu berücksichtigen, welche die Überbauungschance beeinflussen können. Dazu gehören das im fraglichen Zeitpunkt geltende Bundesrecht sowie die kantonalen und kommunalen Bauvorschriften, der Stand der kommunalen und kantonalen Planung, die Lage und Beschaffenheit des Grundstücks, die Erschliessungsverhältnisse und die bauliche Entwicklung in der Umgebung (BGE 109 Ib 16 E. 2; BGE 106 Ia 373 E. 2b, je mit Hinweisen).
Diese verschiedenen Faktoren sind zu gewichten. Dabei ist in erster Linie auf die rechtlichen Gegebenheiten abzustellen. Nur wo das Bauen rein rechtlich zulässig, tatsächlich möglich sowie nach den Umständen mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft zu erwarten gewesen wäre (BGE 107 Ib 224 E. 3b und c; BGE 96 I 357 E. 4, je mit Hinweis), kann in der Eigentumsbeschränkung, welche die Überbauung ausschliesst, ein besonders schwerer Eingriff gesehen werden, der eine Entschädigungspflicht auslöst. Als Gründe, die gegen die Überbauung eines Grundstücks in naher Zukunft sprechen, nannte das Bundesgericht beispielsweise das Erfordernis einer Ausnahmebewilligung, einer Änderung in der Zonenplanung, eines Erschliessungs-, Überbauungs- oder Gestaltungsplans, einer Baulandumlegung oder weitgehender Erschliessungsarbeiten (BGE 109 Ib 16 E. 2; BGE 107 Ib 223 ff. E. 3; BGE 106 Ia 190 E. 4d, 373 E. 2b, 376/377 E. 3d und e). Auch genügen die Erschliessbarkeit einer Parzelle und unter Umständen selbst deren Erschliessung nicht ohne weiteres, um die Überbaubarkeit in naher Zukunft zu bejahen (BGE 109 Ib 16 E. 2; 103 Ib 222/223 E. 5b; BGE 101 Ia 227 E. 4b).
Für die Prüfung der Frage, ob eine materielle Enteignung vorliegt, ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Eigentumsbeschränkung abzustellen (BGE 109 Ib 16 E. 3; 108 Ib 338 E. 4c; BGE 106 Ia 373 /374 E. 2c).
4. Die Beurteilung der Sache nach den dargelegten Grundsätzen führt zu folgendem Ergebnis:
a) Zur Prüfung der Frage, ob die Beschwerdeführerin von einer materiellen Enteignung betroffen wurde, stellte die Vorinstanz zu Recht auf die Rechts- und Sachlage ab, wie sie im Zeitpunkt der Genehmigung des revidierten Zonenplanes von Tägerwilen durch den Regierungsrat am 7. Januar 1985 bestand. Sie untersuchte, ob in diesem Zeitpunkt anzunehmen war, eine Überbauung des der Landwirtschaftszone zugewiesenen Teiles des Grundstückes Nr. 262 lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen.
b) In Übereinstimmung mit der konstanten bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat das Verwaltungsgericht zur Beantwortung dieser Frage in erster Linie die rechtlichen Gegebenheiten berücksichtigt. Es ist dabei zum Schluss gelangt, eine Überbauung des in Frage stehenden Abschnittes der Parzelle Nr. 262 sei rechtlich nicht zulässig gewesen. Trifft dies zu, so kann in der Tat die Zuweisung des bisher landwirtschaftlich genutzten Abschnittes in die Landwirtschaftszone keinen besonders schweren Eingriff bewirken, der eine Entschädigungspflicht auszulösen vermöchte.
Die rechtliche Unzulässigkeit einer Überbauung des in Frage stehenden Parzellenabschnittes folgt nach der Auffassung der Vorinstanz aus § 21 des Thurgauer Baugesetzes vom 28. April 1977 (BauG), welcher festhält, dass in der Reservebauzone kein Anspruch auf Erteilung einer Baubewilligung besteht. Auch wenn diese Bestimmung gemäss der bisherigen Thurgauer Praxis nicht generell die Möglichkeit einer Baubewilligung von vornherein ausschliesst, wie das Verwaltungsgericht mit Verweisung auf seinen Entscheid vom 11. Dezember 1985 i.S. Gemeinde Amriswil gegen Baudepartement des Kantons Thurgau darlegt, so ergibt sich im vorliegenden Falle aus den gegebenen Parzellenverhältnissen und der unzureichenden Erschliessung des der Landwirtschaftszone zugeteilten Areals des Gebietes Loostampfi/Ländli, dass eine Bewilligung für eine Überbauung des Grundstücks der Beschwerdeführerin in bezug auf den der Landwirtschaftszone zugewiesenen Teil nicht hätte erteilt werden können. Der entsprechende Abschnitt ist nicht baureif im Sinne von § 74 BauG.
c) Die Einwendungen der Beschwerdeführerin sind nicht geeignet, diese überzeugenden Folgerungen der Vorinstanz zu widerlegen. Zu Unrecht meint die Beschwerdeführerin, aus dem Entscheid des Bundesgerichts vom 30. April 1986 i.S. Silberschmidt gegen Gemeinde Ermatingen (BGE 112 Ia 155 ff.) herleiten zu können, sie habe Anspruch auf Bewilligung einer Überbauung des der Landwirtschaftszone zugewiesenen Abschnittes ihrer Parzelle. Als bundesrechtswidrig bezeichnete das Bundesgericht in diesem Entscheid die Regelung des Thurgauer Baugesetzes, in die auf den voraussichtlichen Bedarf von 15 Jahren zu bemessenden Bauzonen auch die Reservebauzonen einzubeziehen, deren Umwandlung in definitive Bauzonen nur mit einem dem fakultativen Referendum unterstehenden Beschluss der zuständigen Gemeindebehörde möglich ist (§§ 16 und 21 BauG). Eine solche Regelung hat zur Folge, dass die Reservebauzone keine Bauzone im Sinne des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes ist, denn nach diesem Gesetz haben die Bauzonen das Land zu umfassen, da sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (Art. 15 RPG). Die Bauzonen sind durch das Gemeinwesen zeitgerecht zu erschliessen (Art. 19 Abs. 2 RPG). Das eidgenössische Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1974 präzisiert diese Erschliessungspflicht hinsichtlich des für den Wohnungsbau benötigten Landes, indem es in Art. 5 anordnet, dass die Grob- und Feinerschliessung der für den Wohnungsbau bestimmten Bauzonen entsprechend dem Bedarf in angemessenen Etappen innerhalb von 10 bis 15 Jahren durchzuführen sei. Mit dieser bundesrechtlichen Ordnung ist eine kantonale Vorschrift, gemäss welcher in die nach dem Bedarf von 15 Jahren zu bemessenden Bauzonen auch die Reservebauzonen einbezogen werden, deren Umwandlung in definitive Bauzonen von einem Beschluss des Stimmbürgers abhängt, unvereinbar.
d) Aus der Bundesrechtswidrigkeit der erwähnten Regelung kann jedoch keineswegs hergeleitet werden, dass die bestehenden Reservezonen der Thurgauer Gemeinden den definitiven Bauzonen gleichzusetzen seien. Eine solche Folgerung kann von vornherein nicht gezogen werden für viel zu gross bemessene altrechtliche Reservezonen, die im Zeitpunkt ihrer Festsetzung nicht nach dem voraussichtlichen Bedarf der kommenden 15 Jahre bemessen wurden. Im Gegensatz zur Reservezone des gemäss dem Thurgauer Baugesetz und dem eidgenössischen Raumplanungsgesetz revidierten Zonenplanes von Ermatingen handelt es sich bei der hier in Frage stehenden Reservezone von Tägerwilen um eine altrechtliche, den Raumplanungsgrundsätzen nicht entsprechende Anordnung. Es ergibt sich dies bereits daraus, dass das Baugebiet von Tägerwilen bei der Revision des Zonenplanes nach der unbestrittenen Darstellung der Gemeinde um 52 ha reduziert wurde. Der nun revidierte Zonenplan stellt in Wirklichkeit der erste den Planungsgrundsätzen des kantonalen und eidgenössischen Rechts entsprechende Nutzungsplan dar. Auch betraf die in Frage stehende Reservezone des neuen Rechts in Ermatingen ein im Ortskern gelegenes Gebiet, während im hier zu beurteilenden Fall die altrechtliche, offensichtlich viel zu gross bemessene Reservezone von Tägerwilen am Rande des Gemeindegebietes gelegenes landwirtschaftlich genutztes Areal betrifft.
Die vom Bundesgericht im genannten Entscheid festgestellte Bundesrechtswidrigkeit hat einzig zur Folge, dass der Thurgauer Gesetzgeber anzuordnen hat, die definitiven Bauzonen müssten nach dem voraussichtlichen Bedarf von 15 Jahren bemessen werden. Für einen weitergehenden Bedarf können auf Grund von Art. 18 Abs. 2 RPG Reservezonen festgelegt werden, in denen im Sinne der Baugebietsetappierung die bauliche Nutzung erst später zugelassen wird.
e) Bei dieser Rechtslage hat das Verwaltungsgericht mit Recht gefolgert, dass im Zeitpunkt der Genehmigung des revidierten Zonenplanes eine Überbauung des der Landwirtschaftszone zugewiesenen Abschnittes der Parzelle Nr. 262 rechtlich unzulässig war. Die auch dem Bundesgericht bekannte frühere Praxis einzelner Thurgauer Gemeinden, in den Reservezonen Bauten zuzulassen, auch wenn gemäss § 21 Abs. 1 BauG kein Anspruch auf Erteilung einer Baubewilligung besteht, ändert hieran nichts. Im Sinne der Ausführungen des Verwaltungsgerichts im erwähnten Urteil vom 11. Dezember 1985 i.S. Gemeinde Amriswil kann diese Praxis allenfalls auf voll erschlossenem Land für Bauten in Frage kommen, welche die geordnete bauliche Entwicklung nicht behindern. Einer solchen Praxis steht auch das Urteil des Bundesgerichts vom 30. April 1986 i.S. Silberschmidt gegen Gemeinde Ermatingen nicht entgegen. Bezieht sie sich auf Reservebauzonen, die dem Begriff des Baugebietes gemäss § 16 des Thurgauer Baugesetzes entsprechen, also auf Zonen, welche nur Land umfassen, das innert 10 bis 15 Jahren für eine Überbauung benötigt wird, so vermöchte wohl diese Praxis sogar die festgestellte Bundesrechtswidrigkeit der gesetzlichen Regelung zu mildern. Wie es sich damit verhält, ist jedoch nicht zu prüfen. Entscheidend ist, dass die Thurgauer Gemeinden auf Grund des Bundesrechts verpflichtet sind, bei der Anpassung ihrer Zonenpläne an die Anforderungen des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes ihre allenfalls zu gross bemessenen Reservezonen in dem Umfang, als sie - wie dies auch das Thurgauer Baugesetz verlangt -innert 15 Jahren nach dem Grundsatz der geordneten baulichen Entwicklung für eine Überbauung benötigt werden, der definitiven Bauzone zuzuschlagen.
Unter dem Gesichtspunkt der hier zu beurteilenden Frage der Entschädigungspflicht könnte der erwähnten Praxis der Thurgauer Gemeinden nur dann wesentliche Bedeutung zukommen, wenn auf einer in eine solche Reservebauzone eingewiesenen Parzelle, die voll erschlossen ist und für deren Überbauung die Gemeinde eine Bewilligung in Aussicht gestellt hat, nachträglich durch Anordnung einer Bauverbotszone das Bauen verhindert wird, wie dies in der vom Bundesgericht am 4. Dezember 1984 beurteilten Sache der Ortsgemeinde Warth gegen H. St. zutraf (E. 4, S. 12 ff. des Urteils, nicht publ.). Im vorliegenden Falle hat jedoch die Gemeinde Tägerwilen den durch die Ländlistrasse erschlossenen Grundstücksteil im Halte von 930 m2, für welchen die Beschwerdeführerin im Jahre 1982 auch Perimeterbeiträge zu bezahlen hatte, in die definitive Bauzone einbezogen. Der Landwirtschaftszone zugewiesen wurde einzig die Restfläche der Parzelle, welche - wie sich aus den eingereichten Situationsplänen ergibt - Teil des Gebietes Loostampfi/Ländli bildet, das aus den Parzellen Nrn. 922, 262, 263 und 994 besteht und im Hinblick auf eine allfällige bauliche Nutzung eine Einheit bildet, die im Rahmen einer Quartierplanung mit Landumlegung und Feinerschliessung der geordneten Überbauung zugeführt werden müsste. Solange diese baurechtlichen Voraussetzungen nicht geschaffen sind, fehlt dem Areal die Baureife im Sinne von § 74 des Thurgauer Baugesetzes. Der Beschwerdeführerin ist dies wohl selbst klar, bestätigt sie doch auch in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sie habe stets erklärt, sie würde eine Quartierplanungspflicht nicht nur akzeptieren, sondern sogar begrüssen.
f) Es kann sich daher nur fragen, ob besondere Umstände vorlagen, die den Einbezug des in Frage stehenden Areals in die definitive Bauzone geboten hätten. Hievon kann nicht die Rede sein. Die altrechtliche, viel zu gross bemessene Reservezone kann keiner Bauzone gleichgesetzt werden, welche nach dem voraussichtlichen Bedarf innert 15 Jahren für eine Überbauung benötigt wird. Sie vermag daher auch nicht das Vertrauen zu begründen, das betreffende Gebiet werde in naher Zukunft der definitiven Bauzone zugewiesen, so dass die Beschwerdeführerin mit der baldigen Überbauung ihrer Parzelle mit hoher Wahrscheinlichkeit hätte rechnen dürfen (vgl. BGE 108 Ib 349 E. 4d). Eine solche Annahme lag auch deshalb nicht nahe, weil das für den früheren Zonenplan massgebende Baureglement der Gemeinde Tägerwilen vom Juni 1965 ausdrücklich anordnete, Neubauten dürften nur auf baureifen Grundstücken erstellt werden und Baureife setze unter anderem voraus, dass ein rechtsgültiger Bebauungs- oder Gestaltungsplan vorliege, dass Grösse und Form des Grundstücks eine Überbauung erlaubten und dass eine allenfalls nötige Baulandumlegung nicht erschwert werde (Art. 4). Ausserdem bestimmte Art. 3 des Reglementes, Bauten ausserhalb der definitiven Zonen hätten keinen Anspruch darauf, an die öffentliche Kanalisation sowie an das Wasser-, Gas- und Elektrizitätsnetz angeschlossen zu werden.
Irgendwelche Zusicherungen für eine Überbauung wurden der Beschwerdeführerin nicht erteilt. Auch hat sie bisher für die Projektierung keine ins Gewicht fallenden Kosten aufgewendet, um den fraglichen Parzellenteil der Überbauung zuzuführen. Der Perimeterbeitrag, den sie für den erst in den Jahren 1980 bis 1982 erfolgten Ausbau der Ländlistrasse mit den Basiserschliessungsanlagen für die Kanalisation und die Wasserversorgung geleistet hat, bezieht sich lediglich auf den an diese Strasse anstossenden Abschnitt, welcher überbaut werden kann.
g) Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat, eine Überbauung des in Frage stehenden Abschnittes der Parzelle Nr. 262 sei im Zeitpunkt der Genehmigung des revidierten Zonenplanes durch den Regierungsrat aus rechtlichen Gründen unzulässig gewesen. Bei dieser Rechtslage kommt den weiteren Ausführungen der Beschwerdeführerin über die Möglichkeit der Feinerschliessung des Areals Loostampfi/Ländli keine entscheidende Bedeutung zu. Die Beschwerdeführerin hat keine Schritte unternommen, um ein Quartierplanverfahren herbeizuführen. Auch wäre die Gemeinde nicht verpflichtet gewesen, in der Reservezone auf einen solchen Antrag einzutreten. Die Beschwerdeführerin konnte daher nicht mit der Realisierbarkeit einer Überbauung in naher Zukunft rechnen (BGE 110 Ib 34 E. 4a mit Verweisung).
Nach dem Gesagten bedeutete es keine Verletzung von Bundesrecht, wenn das Verwaltungsgericht zum Schluss gelangte, die Beschwerdeführerin werde durch die Einweisung des grössten Teils ihrer Parzelle Nr. 262 in die Landwirtschaftszone nicht enteignungsähnlich betroffen und könne daher keine Entschädigung geltend machen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. | de | Art. 5 Abs. 2 RPG; materielle Enteignung. Begriff der materiellen Enteignung (Präzisierung der Rechtsprechung, E. 3).
Die Einweisung eines landwirtschaftlich genutzten Gebiets, das einer zu gross bemessenen altrechtlichen Reservezone zugewiesen war, in die Landwirtschaftszone wirkt nicht wie eine Enteignung (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-388%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,123 | 112 Ib 388 | 112 Ib 388
Sachverhalt ab Seite 388
Die Prosima Immobilien AG erwarb im Jahre 1965 das landwirtschaftlich genutzte Grundstück Nr. 262 im Gebiet Loostampfi in der Gemeinde Tägerwilen. Das langgestreckte Grundstück umfasst 5718 m2. Es lag in der Reservezone W 3 gemäss dem früheren Zonenplan der Gemeinde Tägerwilen. Es grenzt an die Ländlistrasse an, die im Gemeindegebiet von Gottlieben liegt. Diese Strasse wurde von der Gemeinde Gottlieben mit Beteiligung der Gemeinde Tägerwilen in den Jahren 1980 bis 1982 mit den für die Groberschliessung erforderlichen Anlagen für Kanalisation und Wasser versehen. Die Prosima Immobilien AG leistete an diesen Ausbau im Jahre 1982 Perimeterbeiträge für die Teilfläche einer Bautiefe von 930 m2 entlang der Strasse. Von einer Beitragsleistung für die restliche Fläche von 4788 m2 wurde sie auf ihre Einsprache hin befreit.
Der revidierte Zonenplan der Gemeinde Tägerwilen vom 23. März 1984 wies das Gebiet Loostampfi im Umfang von einer Bautiefe entlang der Ländlistrasse und damit auch den entsprechenden Teil des Grundstücks der Prosima Immobilien AG, für welchen sie Perimeterbeiträge an den Ausbau der Ländlistrasse geleistet hatte, der definitiven Bauzone W 2 zu. Der restliche Teil der Parzelle wurde der Landwirtschaftszone zugeteilt. Die Prosima Immobilien AG setzte sich hiergegen ohne Erfolg zur Wehr. Der Regierungsrat des Kantons Thurgau wies ihre Beschwerde mit Beschluss vom 7. Januar 1985 ab und genehmigte gleichzeitig den revidierten Zonenplan. In der Folge machte die Prosima Immobilien AG eine Forderung wegen materieller Enteignung geltend, die von der kantonalen Enteignungskommission abgelehnt wurde. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau ab.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts hat die Prosima Immobilien AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintreten kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau ist von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausgegangen, wonach eine materielle Enteignung dann vorliegt, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seiner Sache untersagt oder besonders stark eingeschränkt wird, weil ihm eine wesentliche, aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird. Geht der Eingriff weniger weit, so wird gleichwohl eine materielle Enteignung angenommen, falls ein einziger oder einzelne Grundeigentümer so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hiefür keine Entschädigung geleistet würde (BGE 110 Ib 32 E. 4; BGE 109 Ib 15 E. 2; BGE 108 Ib 354 E. 4; BGE 107 Ib 222 /223 E. 2, 383 E. 2; BGE 106 Ia 372 /373 E. 2a, je mit Hinweisen). In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer zukünftigen besseren Nutzung der Sache indessen nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, sie lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen (BGE 109 Ib 15 /16 E. 2; 107 Ib 223 E. 2, je mit Hinweisen). Unter besserer Nutzung eines Grundstücks ist in der Regel die Möglichkeit seiner Überbauung zu verstehen (BGE 109 Ib 16 E. 2; BGE 106 Ia 373 E. 2a).
Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Grundstück sehr wahrscheinlich in naher Zukunft besser hätte genutzt werden können, sind nach der Rechtsprechung alle rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten zu berücksichtigen, welche die Überbauungschance beeinflussen können. Dazu gehören das im fraglichen Zeitpunkt geltende Bundesrecht sowie die kantonalen und kommunalen Bauvorschriften, der Stand der kommunalen und kantonalen Planung, die Lage und Beschaffenheit des Grundstücks, die Erschliessungsverhältnisse und die bauliche Entwicklung in der Umgebung (BGE 109 Ib 16 E. 2; BGE 106 Ia 373 E. 2b, je mit Hinweisen).
Diese verschiedenen Faktoren sind zu gewichten. Dabei ist in erster Linie auf die rechtlichen Gegebenheiten abzustellen. Nur wo das Bauen rein rechtlich zulässig, tatsächlich möglich sowie nach den Umständen mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft zu erwarten gewesen wäre (BGE 107 Ib 224 E. 3b und c; BGE 96 I 357 E. 4, je mit Hinweis), kann in der Eigentumsbeschränkung, welche die Überbauung ausschliesst, ein besonders schwerer Eingriff gesehen werden, der eine Entschädigungspflicht auslöst. Als Gründe, die gegen die Überbauung eines Grundstücks in naher Zukunft sprechen, nannte das Bundesgericht beispielsweise das Erfordernis einer Ausnahmebewilligung, einer Änderung in der Zonenplanung, eines Erschliessungs-, Überbauungs- oder Gestaltungsplans, einer Baulandumlegung oder weitgehender Erschliessungsarbeiten (BGE 109 Ib 16 E. 2; BGE 107 Ib 223 ff. E. 3; BGE 106 Ia 190 E. 4d, 373 E. 2b, 376/377 E. 3d und e). Auch genügen die Erschliessbarkeit einer Parzelle und unter Umständen selbst deren Erschliessung nicht ohne weiteres, um die Überbaubarkeit in naher Zukunft zu bejahen (BGE 109 Ib 16 E. 2; 103 Ib 222/223 E. 5b; BGE 101 Ia 227 E. 4b).
Für die Prüfung der Frage, ob eine materielle Enteignung vorliegt, ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Eigentumsbeschränkung abzustellen (BGE 109 Ib 16 E. 3; 108 Ib 338 E. 4c; BGE 106 Ia 373 /374 E. 2c).
4. Die Beurteilung der Sache nach den dargelegten Grundsätzen führt zu folgendem Ergebnis:
a) Zur Prüfung der Frage, ob die Beschwerdeführerin von einer materiellen Enteignung betroffen wurde, stellte die Vorinstanz zu Recht auf die Rechts- und Sachlage ab, wie sie im Zeitpunkt der Genehmigung des revidierten Zonenplanes von Tägerwilen durch den Regierungsrat am 7. Januar 1985 bestand. Sie untersuchte, ob in diesem Zeitpunkt anzunehmen war, eine Überbauung des der Landwirtschaftszone zugewiesenen Teiles des Grundstückes Nr. 262 lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen.
b) In Übereinstimmung mit der konstanten bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat das Verwaltungsgericht zur Beantwortung dieser Frage in erster Linie die rechtlichen Gegebenheiten berücksichtigt. Es ist dabei zum Schluss gelangt, eine Überbauung des in Frage stehenden Abschnittes der Parzelle Nr. 262 sei rechtlich nicht zulässig gewesen. Trifft dies zu, so kann in der Tat die Zuweisung des bisher landwirtschaftlich genutzten Abschnittes in die Landwirtschaftszone keinen besonders schweren Eingriff bewirken, der eine Entschädigungspflicht auszulösen vermöchte.
Die rechtliche Unzulässigkeit einer Überbauung des in Frage stehenden Parzellenabschnittes folgt nach der Auffassung der Vorinstanz aus § 21 des Thurgauer Baugesetzes vom 28. April 1977 (BauG), welcher festhält, dass in der Reservebauzone kein Anspruch auf Erteilung einer Baubewilligung besteht. Auch wenn diese Bestimmung gemäss der bisherigen Thurgauer Praxis nicht generell die Möglichkeit einer Baubewilligung von vornherein ausschliesst, wie das Verwaltungsgericht mit Verweisung auf seinen Entscheid vom 11. Dezember 1985 i.S. Gemeinde Amriswil gegen Baudepartement des Kantons Thurgau darlegt, so ergibt sich im vorliegenden Falle aus den gegebenen Parzellenverhältnissen und der unzureichenden Erschliessung des der Landwirtschaftszone zugeteilten Areals des Gebietes Loostampfi/Ländli, dass eine Bewilligung für eine Überbauung des Grundstücks der Beschwerdeführerin in bezug auf den der Landwirtschaftszone zugewiesenen Teil nicht hätte erteilt werden können. Der entsprechende Abschnitt ist nicht baureif im Sinne von § 74 BauG.
c) Die Einwendungen der Beschwerdeführerin sind nicht geeignet, diese überzeugenden Folgerungen der Vorinstanz zu widerlegen. Zu Unrecht meint die Beschwerdeführerin, aus dem Entscheid des Bundesgerichts vom 30. April 1986 i.S. Silberschmidt gegen Gemeinde Ermatingen (BGE 112 Ia 155 ff.) herleiten zu können, sie habe Anspruch auf Bewilligung einer Überbauung des der Landwirtschaftszone zugewiesenen Abschnittes ihrer Parzelle. Als bundesrechtswidrig bezeichnete das Bundesgericht in diesem Entscheid die Regelung des Thurgauer Baugesetzes, in die auf den voraussichtlichen Bedarf von 15 Jahren zu bemessenden Bauzonen auch die Reservebauzonen einzubeziehen, deren Umwandlung in definitive Bauzonen nur mit einem dem fakultativen Referendum unterstehenden Beschluss der zuständigen Gemeindebehörde möglich ist (§§ 16 und 21 BauG). Eine solche Regelung hat zur Folge, dass die Reservebauzone keine Bauzone im Sinne des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes ist, denn nach diesem Gesetz haben die Bauzonen das Land zu umfassen, da sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (Art. 15 RPG). Die Bauzonen sind durch das Gemeinwesen zeitgerecht zu erschliessen (Art. 19 Abs. 2 RPG). Das eidgenössische Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1974 präzisiert diese Erschliessungspflicht hinsichtlich des für den Wohnungsbau benötigten Landes, indem es in Art. 5 anordnet, dass die Grob- und Feinerschliessung der für den Wohnungsbau bestimmten Bauzonen entsprechend dem Bedarf in angemessenen Etappen innerhalb von 10 bis 15 Jahren durchzuführen sei. Mit dieser bundesrechtlichen Ordnung ist eine kantonale Vorschrift, gemäss welcher in die nach dem Bedarf von 15 Jahren zu bemessenden Bauzonen auch die Reservebauzonen einbezogen werden, deren Umwandlung in definitive Bauzonen von einem Beschluss des Stimmbürgers abhängt, unvereinbar.
d) Aus der Bundesrechtswidrigkeit der erwähnten Regelung kann jedoch keineswegs hergeleitet werden, dass die bestehenden Reservezonen der Thurgauer Gemeinden den definitiven Bauzonen gleichzusetzen seien. Eine solche Folgerung kann von vornherein nicht gezogen werden für viel zu gross bemessene altrechtliche Reservezonen, die im Zeitpunkt ihrer Festsetzung nicht nach dem voraussichtlichen Bedarf der kommenden 15 Jahre bemessen wurden. Im Gegensatz zur Reservezone des gemäss dem Thurgauer Baugesetz und dem eidgenössischen Raumplanungsgesetz revidierten Zonenplanes von Ermatingen handelt es sich bei der hier in Frage stehenden Reservezone von Tägerwilen um eine altrechtliche, den Raumplanungsgrundsätzen nicht entsprechende Anordnung. Es ergibt sich dies bereits daraus, dass das Baugebiet von Tägerwilen bei der Revision des Zonenplanes nach der unbestrittenen Darstellung der Gemeinde um 52 ha reduziert wurde. Der nun revidierte Zonenplan stellt in Wirklichkeit der erste den Planungsgrundsätzen des kantonalen und eidgenössischen Rechts entsprechende Nutzungsplan dar. Auch betraf die in Frage stehende Reservezone des neuen Rechts in Ermatingen ein im Ortskern gelegenes Gebiet, während im hier zu beurteilenden Fall die altrechtliche, offensichtlich viel zu gross bemessene Reservezone von Tägerwilen am Rande des Gemeindegebietes gelegenes landwirtschaftlich genutztes Areal betrifft.
Die vom Bundesgericht im genannten Entscheid festgestellte Bundesrechtswidrigkeit hat einzig zur Folge, dass der Thurgauer Gesetzgeber anzuordnen hat, die definitiven Bauzonen müssten nach dem voraussichtlichen Bedarf von 15 Jahren bemessen werden. Für einen weitergehenden Bedarf können auf Grund von Art. 18 Abs. 2 RPG Reservezonen festgelegt werden, in denen im Sinne der Baugebietsetappierung die bauliche Nutzung erst später zugelassen wird.
e) Bei dieser Rechtslage hat das Verwaltungsgericht mit Recht gefolgert, dass im Zeitpunkt der Genehmigung des revidierten Zonenplanes eine Überbauung des der Landwirtschaftszone zugewiesenen Abschnittes der Parzelle Nr. 262 rechtlich unzulässig war. Die auch dem Bundesgericht bekannte frühere Praxis einzelner Thurgauer Gemeinden, in den Reservezonen Bauten zuzulassen, auch wenn gemäss § 21 Abs. 1 BauG kein Anspruch auf Erteilung einer Baubewilligung besteht, ändert hieran nichts. Im Sinne der Ausführungen des Verwaltungsgerichts im erwähnten Urteil vom 11. Dezember 1985 i.S. Gemeinde Amriswil kann diese Praxis allenfalls auf voll erschlossenem Land für Bauten in Frage kommen, welche die geordnete bauliche Entwicklung nicht behindern. Einer solchen Praxis steht auch das Urteil des Bundesgerichts vom 30. April 1986 i.S. Silberschmidt gegen Gemeinde Ermatingen nicht entgegen. Bezieht sie sich auf Reservebauzonen, die dem Begriff des Baugebietes gemäss § 16 des Thurgauer Baugesetzes entsprechen, also auf Zonen, welche nur Land umfassen, das innert 10 bis 15 Jahren für eine Überbauung benötigt wird, so vermöchte wohl diese Praxis sogar die festgestellte Bundesrechtswidrigkeit der gesetzlichen Regelung zu mildern. Wie es sich damit verhält, ist jedoch nicht zu prüfen. Entscheidend ist, dass die Thurgauer Gemeinden auf Grund des Bundesrechts verpflichtet sind, bei der Anpassung ihrer Zonenpläne an die Anforderungen des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes ihre allenfalls zu gross bemessenen Reservezonen in dem Umfang, als sie - wie dies auch das Thurgauer Baugesetz verlangt -innert 15 Jahren nach dem Grundsatz der geordneten baulichen Entwicklung für eine Überbauung benötigt werden, der definitiven Bauzone zuzuschlagen.
Unter dem Gesichtspunkt der hier zu beurteilenden Frage der Entschädigungspflicht könnte der erwähnten Praxis der Thurgauer Gemeinden nur dann wesentliche Bedeutung zukommen, wenn auf einer in eine solche Reservebauzone eingewiesenen Parzelle, die voll erschlossen ist und für deren Überbauung die Gemeinde eine Bewilligung in Aussicht gestellt hat, nachträglich durch Anordnung einer Bauverbotszone das Bauen verhindert wird, wie dies in der vom Bundesgericht am 4. Dezember 1984 beurteilten Sache der Ortsgemeinde Warth gegen H. St. zutraf (E. 4, S. 12 ff. des Urteils, nicht publ.). Im vorliegenden Falle hat jedoch die Gemeinde Tägerwilen den durch die Ländlistrasse erschlossenen Grundstücksteil im Halte von 930 m2, für welchen die Beschwerdeführerin im Jahre 1982 auch Perimeterbeiträge zu bezahlen hatte, in die definitive Bauzone einbezogen. Der Landwirtschaftszone zugewiesen wurde einzig die Restfläche der Parzelle, welche - wie sich aus den eingereichten Situationsplänen ergibt - Teil des Gebietes Loostampfi/Ländli bildet, das aus den Parzellen Nrn. 922, 262, 263 und 994 besteht und im Hinblick auf eine allfällige bauliche Nutzung eine Einheit bildet, die im Rahmen einer Quartierplanung mit Landumlegung und Feinerschliessung der geordneten Überbauung zugeführt werden müsste. Solange diese baurechtlichen Voraussetzungen nicht geschaffen sind, fehlt dem Areal die Baureife im Sinne von § 74 des Thurgauer Baugesetzes. Der Beschwerdeführerin ist dies wohl selbst klar, bestätigt sie doch auch in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sie habe stets erklärt, sie würde eine Quartierplanungspflicht nicht nur akzeptieren, sondern sogar begrüssen.
f) Es kann sich daher nur fragen, ob besondere Umstände vorlagen, die den Einbezug des in Frage stehenden Areals in die definitive Bauzone geboten hätten. Hievon kann nicht die Rede sein. Die altrechtliche, viel zu gross bemessene Reservezone kann keiner Bauzone gleichgesetzt werden, welche nach dem voraussichtlichen Bedarf innert 15 Jahren für eine Überbauung benötigt wird. Sie vermag daher auch nicht das Vertrauen zu begründen, das betreffende Gebiet werde in naher Zukunft der definitiven Bauzone zugewiesen, so dass die Beschwerdeführerin mit der baldigen Überbauung ihrer Parzelle mit hoher Wahrscheinlichkeit hätte rechnen dürfen (vgl. BGE 108 Ib 349 E. 4d). Eine solche Annahme lag auch deshalb nicht nahe, weil das für den früheren Zonenplan massgebende Baureglement der Gemeinde Tägerwilen vom Juni 1965 ausdrücklich anordnete, Neubauten dürften nur auf baureifen Grundstücken erstellt werden und Baureife setze unter anderem voraus, dass ein rechtsgültiger Bebauungs- oder Gestaltungsplan vorliege, dass Grösse und Form des Grundstücks eine Überbauung erlaubten und dass eine allenfalls nötige Baulandumlegung nicht erschwert werde (Art. 4). Ausserdem bestimmte Art. 3 des Reglementes, Bauten ausserhalb der definitiven Zonen hätten keinen Anspruch darauf, an die öffentliche Kanalisation sowie an das Wasser-, Gas- und Elektrizitätsnetz angeschlossen zu werden.
Irgendwelche Zusicherungen für eine Überbauung wurden der Beschwerdeführerin nicht erteilt. Auch hat sie bisher für die Projektierung keine ins Gewicht fallenden Kosten aufgewendet, um den fraglichen Parzellenteil der Überbauung zuzuführen. Der Perimeterbeitrag, den sie für den erst in den Jahren 1980 bis 1982 erfolgten Ausbau der Ländlistrasse mit den Basiserschliessungsanlagen für die Kanalisation und die Wasserversorgung geleistet hat, bezieht sich lediglich auf den an diese Strasse anstossenden Abschnitt, welcher überbaut werden kann.
g) Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat, eine Überbauung des in Frage stehenden Abschnittes der Parzelle Nr. 262 sei im Zeitpunkt der Genehmigung des revidierten Zonenplanes durch den Regierungsrat aus rechtlichen Gründen unzulässig gewesen. Bei dieser Rechtslage kommt den weiteren Ausführungen der Beschwerdeführerin über die Möglichkeit der Feinerschliessung des Areals Loostampfi/Ländli keine entscheidende Bedeutung zu. Die Beschwerdeführerin hat keine Schritte unternommen, um ein Quartierplanverfahren herbeizuführen. Auch wäre die Gemeinde nicht verpflichtet gewesen, in der Reservezone auf einen solchen Antrag einzutreten. Die Beschwerdeführerin konnte daher nicht mit der Realisierbarkeit einer Überbauung in naher Zukunft rechnen (BGE 110 Ib 34 E. 4a mit Verweisung).
Nach dem Gesagten bedeutete es keine Verletzung von Bundesrecht, wenn das Verwaltungsgericht zum Schluss gelangte, die Beschwerdeführerin werde durch die Einweisung des grössten Teils ihrer Parzelle Nr. 262 in die Landwirtschaftszone nicht enteignungsähnlich betroffen und könne daher keine Entschädigung geltend machen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. | de | Art. 5 al. 2 LAT; expropriation matérielle. Notion de l'expropriation matérielle (précision de la jurisprudence; consid. 3).
Le classement en zone agricole d'un domaine utilisé à des fins agricoles et affecté selon l'ancien droit à une zone réservée surdimensionnée n'est pas assimilable dans ses effets à une expropriation (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-388%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,124 | 112 Ib 388 | 112 Ib 388
Sachverhalt ab Seite 388
Die Prosima Immobilien AG erwarb im Jahre 1965 das landwirtschaftlich genutzte Grundstück Nr. 262 im Gebiet Loostampfi in der Gemeinde Tägerwilen. Das langgestreckte Grundstück umfasst 5718 m2. Es lag in der Reservezone W 3 gemäss dem früheren Zonenplan der Gemeinde Tägerwilen. Es grenzt an die Ländlistrasse an, die im Gemeindegebiet von Gottlieben liegt. Diese Strasse wurde von der Gemeinde Gottlieben mit Beteiligung der Gemeinde Tägerwilen in den Jahren 1980 bis 1982 mit den für die Groberschliessung erforderlichen Anlagen für Kanalisation und Wasser versehen. Die Prosima Immobilien AG leistete an diesen Ausbau im Jahre 1982 Perimeterbeiträge für die Teilfläche einer Bautiefe von 930 m2 entlang der Strasse. Von einer Beitragsleistung für die restliche Fläche von 4788 m2 wurde sie auf ihre Einsprache hin befreit.
Der revidierte Zonenplan der Gemeinde Tägerwilen vom 23. März 1984 wies das Gebiet Loostampfi im Umfang von einer Bautiefe entlang der Ländlistrasse und damit auch den entsprechenden Teil des Grundstücks der Prosima Immobilien AG, für welchen sie Perimeterbeiträge an den Ausbau der Ländlistrasse geleistet hatte, der definitiven Bauzone W 2 zu. Der restliche Teil der Parzelle wurde der Landwirtschaftszone zugeteilt. Die Prosima Immobilien AG setzte sich hiergegen ohne Erfolg zur Wehr. Der Regierungsrat des Kantons Thurgau wies ihre Beschwerde mit Beschluss vom 7. Januar 1985 ab und genehmigte gleichzeitig den revidierten Zonenplan. In der Folge machte die Prosima Immobilien AG eine Forderung wegen materieller Enteignung geltend, die von der kantonalen Enteignungskommission abgelehnt wurde. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau ab.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts hat die Prosima Immobilien AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintreten kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau ist von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausgegangen, wonach eine materielle Enteignung dann vorliegt, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seiner Sache untersagt oder besonders stark eingeschränkt wird, weil ihm eine wesentliche, aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird. Geht der Eingriff weniger weit, so wird gleichwohl eine materielle Enteignung angenommen, falls ein einziger oder einzelne Grundeigentümer so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hiefür keine Entschädigung geleistet würde (BGE 110 Ib 32 E. 4; BGE 109 Ib 15 E. 2; BGE 108 Ib 354 E. 4; BGE 107 Ib 222 /223 E. 2, 383 E. 2; BGE 106 Ia 372 /373 E. 2a, je mit Hinweisen). In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer zukünftigen besseren Nutzung der Sache indessen nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, sie lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen (BGE 109 Ib 15 /16 E. 2; 107 Ib 223 E. 2, je mit Hinweisen). Unter besserer Nutzung eines Grundstücks ist in der Regel die Möglichkeit seiner Überbauung zu verstehen (BGE 109 Ib 16 E. 2; BGE 106 Ia 373 E. 2a).
Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Grundstück sehr wahrscheinlich in naher Zukunft besser hätte genutzt werden können, sind nach der Rechtsprechung alle rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten zu berücksichtigen, welche die Überbauungschance beeinflussen können. Dazu gehören das im fraglichen Zeitpunkt geltende Bundesrecht sowie die kantonalen und kommunalen Bauvorschriften, der Stand der kommunalen und kantonalen Planung, die Lage und Beschaffenheit des Grundstücks, die Erschliessungsverhältnisse und die bauliche Entwicklung in der Umgebung (BGE 109 Ib 16 E. 2; BGE 106 Ia 373 E. 2b, je mit Hinweisen).
Diese verschiedenen Faktoren sind zu gewichten. Dabei ist in erster Linie auf die rechtlichen Gegebenheiten abzustellen. Nur wo das Bauen rein rechtlich zulässig, tatsächlich möglich sowie nach den Umständen mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft zu erwarten gewesen wäre (BGE 107 Ib 224 E. 3b und c; BGE 96 I 357 E. 4, je mit Hinweis), kann in der Eigentumsbeschränkung, welche die Überbauung ausschliesst, ein besonders schwerer Eingriff gesehen werden, der eine Entschädigungspflicht auslöst. Als Gründe, die gegen die Überbauung eines Grundstücks in naher Zukunft sprechen, nannte das Bundesgericht beispielsweise das Erfordernis einer Ausnahmebewilligung, einer Änderung in der Zonenplanung, eines Erschliessungs-, Überbauungs- oder Gestaltungsplans, einer Baulandumlegung oder weitgehender Erschliessungsarbeiten (BGE 109 Ib 16 E. 2; BGE 107 Ib 223 ff. E. 3; BGE 106 Ia 190 E. 4d, 373 E. 2b, 376/377 E. 3d und e). Auch genügen die Erschliessbarkeit einer Parzelle und unter Umständen selbst deren Erschliessung nicht ohne weiteres, um die Überbaubarkeit in naher Zukunft zu bejahen (BGE 109 Ib 16 E. 2; 103 Ib 222/223 E. 5b; BGE 101 Ia 227 E. 4b).
Für die Prüfung der Frage, ob eine materielle Enteignung vorliegt, ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Eigentumsbeschränkung abzustellen (BGE 109 Ib 16 E. 3; 108 Ib 338 E. 4c; BGE 106 Ia 373 /374 E. 2c).
4. Die Beurteilung der Sache nach den dargelegten Grundsätzen führt zu folgendem Ergebnis:
a) Zur Prüfung der Frage, ob die Beschwerdeführerin von einer materiellen Enteignung betroffen wurde, stellte die Vorinstanz zu Recht auf die Rechts- und Sachlage ab, wie sie im Zeitpunkt der Genehmigung des revidierten Zonenplanes von Tägerwilen durch den Regierungsrat am 7. Januar 1985 bestand. Sie untersuchte, ob in diesem Zeitpunkt anzunehmen war, eine Überbauung des der Landwirtschaftszone zugewiesenen Teiles des Grundstückes Nr. 262 lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen.
b) In Übereinstimmung mit der konstanten bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat das Verwaltungsgericht zur Beantwortung dieser Frage in erster Linie die rechtlichen Gegebenheiten berücksichtigt. Es ist dabei zum Schluss gelangt, eine Überbauung des in Frage stehenden Abschnittes der Parzelle Nr. 262 sei rechtlich nicht zulässig gewesen. Trifft dies zu, so kann in der Tat die Zuweisung des bisher landwirtschaftlich genutzten Abschnittes in die Landwirtschaftszone keinen besonders schweren Eingriff bewirken, der eine Entschädigungspflicht auszulösen vermöchte.
Die rechtliche Unzulässigkeit einer Überbauung des in Frage stehenden Parzellenabschnittes folgt nach der Auffassung der Vorinstanz aus § 21 des Thurgauer Baugesetzes vom 28. April 1977 (BauG), welcher festhält, dass in der Reservebauzone kein Anspruch auf Erteilung einer Baubewilligung besteht. Auch wenn diese Bestimmung gemäss der bisherigen Thurgauer Praxis nicht generell die Möglichkeit einer Baubewilligung von vornherein ausschliesst, wie das Verwaltungsgericht mit Verweisung auf seinen Entscheid vom 11. Dezember 1985 i.S. Gemeinde Amriswil gegen Baudepartement des Kantons Thurgau darlegt, so ergibt sich im vorliegenden Falle aus den gegebenen Parzellenverhältnissen und der unzureichenden Erschliessung des der Landwirtschaftszone zugeteilten Areals des Gebietes Loostampfi/Ländli, dass eine Bewilligung für eine Überbauung des Grundstücks der Beschwerdeführerin in bezug auf den der Landwirtschaftszone zugewiesenen Teil nicht hätte erteilt werden können. Der entsprechende Abschnitt ist nicht baureif im Sinne von § 74 BauG.
c) Die Einwendungen der Beschwerdeführerin sind nicht geeignet, diese überzeugenden Folgerungen der Vorinstanz zu widerlegen. Zu Unrecht meint die Beschwerdeführerin, aus dem Entscheid des Bundesgerichts vom 30. April 1986 i.S. Silberschmidt gegen Gemeinde Ermatingen (BGE 112 Ia 155 ff.) herleiten zu können, sie habe Anspruch auf Bewilligung einer Überbauung des der Landwirtschaftszone zugewiesenen Abschnittes ihrer Parzelle. Als bundesrechtswidrig bezeichnete das Bundesgericht in diesem Entscheid die Regelung des Thurgauer Baugesetzes, in die auf den voraussichtlichen Bedarf von 15 Jahren zu bemessenden Bauzonen auch die Reservebauzonen einzubeziehen, deren Umwandlung in definitive Bauzonen nur mit einem dem fakultativen Referendum unterstehenden Beschluss der zuständigen Gemeindebehörde möglich ist (§§ 16 und 21 BauG). Eine solche Regelung hat zur Folge, dass die Reservebauzone keine Bauzone im Sinne des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes ist, denn nach diesem Gesetz haben die Bauzonen das Land zu umfassen, da sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (Art. 15 RPG). Die Bauzonen sind durch das Gemeinwesen zeitgerecht zu erschliessen (Art. 19 Abs. 2 RPG). Das eidgenössische Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1974 präzisiert diese Erschliessungspflicht hinsichtlich des für den Wohnungsbau benötigten Landes, indem es in Art. 5 anordnet, dass die Grob- und Feinerschliessung der für den Wohnungsbau bestimmten Bauzonen entsprechend dem Bedarf in angemessenen Etappen innerhalb von 10 bis 15 Jahren durchzuführen sei. Mit dieser bundesrechtlichen Ordnung ist eine kantonale Vorschrift, gemäss welcher in die nach dem Bedarf von 15 Jahren zu bemessenden Bauzonen auch die Reservebauzonen einbezogen werden, deren Umwandlung in definitive Bauzonen von einem Beschluss des Stimmbürgers abhängt, unvereinbar.
d) Aus der Bundesrechtswidrigkeit der erwähnten Regelung kann jedoch keineswegs hergeleitet werden, dass die bestehenden Reservezonen der Thurgauer Gemeinden den definitiven Bauzonen gleichzusetzen seien. Eine solche Folgerung kann von vornherein nicht gezogen werden für viel zu gross bemessene altrechtliche Reservezonen, die im Zeitpunkt ihrer Festsetzung nicht nach dem voraussichtlichen Bedarf der kommenden 15 Jahre bemessen wurden. Im Gegensatz zur Reservezone des gemäss dem Thurgauer Baugesetz und dem eidgenössischen Raumplanungsgesetz revidierten Zonenplanes von Ermatingen handelt es sich bei der hier in Frage stehenden Reservezone von Tägerwilen um eine altrechtliche, den Raumplanungsgrundsätzen nicht entsprechende Anordnung. Es ergibt sich dies bereits daraus, dass das Baugebiet von Tägerwilen bei der Revision des Zonenplanes nach der unbestrittenen Darstellung der Gemeinde um 52 ha reduziert wurde. Der nun revidierte Zonenplan stellt in Wirklichkeit der erste den Planungsgrundsätzen des kantonalen und eidgenössischen Rechts entsprechende Nutzungsplan dar. Auch betraf die in Frage stehende Reservezone des neuen Rechts in Ermatingen ein im Ortskern gelegenes Gebiet, während im hier zu beurteilenden Fall die altrechtliche, offensichtlich viel zu gross bemessene Reservezone von Tägerwilen am Rande des Gemeindegebietes gelegenes landwirtschaftlich genutztes Areal betrifft.
Die vom Bundesgericht im genannten Entscheid festgestellte Bundesrechtswidrigkeit hat einzig zur Folge, dass der Thurgauer Gesetzgeber anzuordnen hat, die definitiven Bauzonen müssten nach dem voraussichtlichen Bedarf von 15 Jahren bemessen werden. Für einen weitergehenden Bedarf können auf Grund von Art. 18 Abs. 2 RPG Reservezonen festgelegt werden, in denen im Sinne der Baugebietsetappierung die bauliche Nutzung erst später zugelassen wird.
e) Bei dieser Rechtslage hat das Verwaltungsgericht mit Recht gefolgert, dass im Zeitpunkt der Genehmigung des revidierten Zonenplanes eine Überbauung des der Landwirtschaftszone zugewiesenen Abschnittes der Parzelle Nr. 262 rechtlich unzulässig war. Die auch dem Bundesgericht bekannte frühere Praxis einzelner Thurgauer Gemeinden, in den Reservezonen Bauten zuzulassen, auch wenn gemäss § 21 Abs. 1 BauG kein Anspruch auf Erteilung einer Baubewilligung besteht, ändert hieran nichts. Im Sinne der Ausführungen des Verwaltungsgerichts im erwähnten Urteil vom 11. Dezember 1985 i.S. Gemeinde Amriswil kann diese Praxis allenfalls auf voll erschlossenem Land für Bauten in Frage kommen, welche die geordnete bauliche Entwicklung nicht behindern. Einer solchen Praxis steht auch das Urteil des Bundesgerichts vom 30. April 1986 i.S. Silberschmidt gegen Gemeinde Ermatingen nicht entgegen. Bezieht sie sich auf Reservebauzonen, die dem Begriff des Baugebietes gemäss § 16 des Thurgauer Baugesetzes entsprechen, also auf Zonen, welche nur Land umfassen, das innert 10 bis 15 Jahren für eine Überbauung benötigt wird, so vermöchte wohl diese Praxis sogar die festgestellte Bundesrechtswidrigkeit der gesetzlichen Regelung zu mildern. Wie es sich damit verhält, ist jedoch nicht zu prüfen. Entscheidend ist, dass die Thurgauer Gemeinden auf Grund des Bundesrechts verpflichtet sind, bei der Anpassung ihrer Zonenpläne an die Anforderungen des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes ihre allenfalls zu gross bemessenen Reservezonen in dem Umfang, als sie - wie dies auch das Thurgauer Baugesetz verlangt -innert 15 Jahren nach dem Grundsatz der geordneten baulichen Entwicklung für eine Überbauung benötigt werden, der definitiven Bauzone zuzuschlagen.
Unter dem Gesichtspunkt der hier zu beurteilenden Frage der Entschädigungspflicht könnte der erwähnten Praxis der Thurgauer Gemeinden nur dann wesentliche Bedeutung zukommen, wenn auf einer in eine solche Reservebauzone eingewiesenen Parzelle, die voll erschlossen ist und für deren Überbauung die Gemeinde eine Bewilligung in Aussicht gestellt hat, nachträglich durch Anordnung einer Bauverbotszone das Bauen verhindert wird, wie dies in der vom Bundesgericht am 4. Dezember 1984 beurteilten Sache der Ortsgemeinde Warth gegen H. St. zutraf (E. 4, S. 12 ff. des Urteils, nicht publ.). Im vorliegenden Falle hat jedoch die Gemeinde Tägerwilen den durch die Ländlistrasse erschlossenen Grundstücksteil im Halte von 930 m2, für welchen die Beschwerdeführerin im Jahre 1982 auch Perimeterbeiträge zu bezahlen hatte, in die definitive Bauzone einbezogen. Der Landwirtschaftszone zugewiesen wurde einzig die Restfläche der Parzelle, welche - wie sich aus den eingereichten Situationsplänen ergibt - Teil des Gebietes Loostampfi/Ländli bildet, das aus den Parzellen Nrn. 922, 262, 263 und 994 besteht und im Hinblick auf eine allfällige bauliche Nutzung eine Einheit bildet, die im Rahmen einer Quartierplanung mit Landumlegung und Feinerschliessung der geordneten Überbauung zugeführt werden müsste. Solange diese baurechtlichen Voraussetzungen nicht geschaffen sind, fehlt dem Areal die Baureife im Sinne von § 74 des Thurgauer Baugesetzes. Der Beschwerdeführerin ist dies wohl selbst klar, bestätigt sie doch auch in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sie habe stets erklärt, sie würde eine Quartierplanungspflicht nicht nur akzeptieren, sondern sogar begrüssen.
f) Es kann sich daher nur fragen, ob besondere Umstände vorlagen, die den Einbezug des in Frage stehenden Areals in die definitive Bauzone geboten hätten. Hievon kann nicht die Rede sein. Die altrechtliche, viel zu gross bemessene Reservezone kann keiner Bauzone gleichgesetzt werden, welche nach dem voraussichtlichen Bedarf innert 15 Jahren für eine Überbauung benötigt wird. Sie vermag daher auch nicht das Vertrauen zu begründen, das betreffende Gebiet werde in naher Zukunft der definitiven Bauzone zugewiesen, so dass die Beschwerdeführerin mit der baldigen Überbauung ihrer Parzelle mit hoher Wahrscheinlichkeit hätte rechnen dürfen (vgl. BGE 108 Ib 349 E. 4d). Eine solche Annahme lag auch deshalb nicht nahe, weil das für den früheren Zonenplan massgebende Baureglement der Gemeinde Tägerwilen vom Juni 1965 ausdrücklich anordnete, Neubauten dürften nur auf baureifen Grundstücken erstellt werden und Baureife setze unter anderem voraus, dass ein rechtsgültiger Bebauungs- oder Gestaltungsplan vorliege, dass Grösse und Form des Grundstücks eine Überbauung erlaubten und dass eine allenfalls nötige Baulandumlegung nicht erschwert werde (Art. 4). Ausserdem bestimmte Art. 3 des Reglementes, Bauten ausserhalb der definitiven Zonen hätten keinen Anspruch darauf, an die öffentliche Kanalisation sowie an das Wasser-, Gas- und Elektrizitätsnetz angeschlossen zu werden.
Irgendwelche Zusicherungen für eine Überbauung wurden der Beschwerdeführerin nicht erteilt. Auch hat sie bisher für die Projektierung keine ins Gewicht fallenden Kosten aufgewendet, um den fraglichen Parzellenteil der Überbauung zuzuführen. Der Perimeterbeitrag, den sie für den erst in den Jahren 1980 bis 1982 erfolgten Ausbau der Ländlistrasse mit den Basiserschliessungsanlagen für die Kanalisation und die Wasserversorgung geleistet hat, bezieht sich lediglich auf den an diese Strasse anstossenden Abschnitt, welcher überbaut werden kann.
g) Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat, eine Überbauung des in Frage stehenden Abschnittes der Parzelle Nr. 262 sei im Zeitpunkt der Genehmigung des revidierten Zonenplanes durch den Regierungsrat aus rechtlichen Gründen unzulässig gewesen. Bei dieser Rechtslage kommt den weiteren Ausführungen der Beschwerdeführerin über die Möglichkeit der Feinerschliessung des Areals Loostampfi/Ländli keine entscheidende Bedeutung zu. Die Beschwerdeführerin hat keine Schritte unternommen, um ein Quartierplanverfahren herbeizuführen. Auch wäre die Gemeinde nicht verpflichtet gewesen, in der Reservezone auf einen solchen Antrag einzutreten. Die Beschwerdeführerin konnte daher nicht mit der Realisierbarkeit einer Überbauung in naher Zukunft rechnen (BGE 110 Ib 34 E. 4a mit Verweisung).
Nach dem Gesagten bedeutete es keine Verletzung von Bundesrecht, wenn das Verwaltungsgericht zum Schluss gelangte, die Beschwerdeführerin werde durch die Einweisung des grössten Teils ihrer Parzelle Nr. 262 in die Landwirtschaftszone nicht enteignungsähnlich betroffen und könne daher keine Entschädigung geltend machen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. | de | Art. 5 cpv. 2 LPT; espropriazione materiale. Nozione d'espropriazione materiale (precisazione della giurisprudenza; consid. 3).
L'attribuzione alla zona agricola di un terreno utilizzato a fini agricoli e incluso secondo il diritto previgente in una zona di riserva eccessivamente estesa non è assimilabile ad un'espropriazione (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-388%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,125 | 112 Ib 39 | 112 Ib 39
Sachverhalt ab Seite 40
Die Gemeinde Y. beabsichtigt, rund 200 m von der Liegenschaft des X. entfernt eine Schiessanlage mit 6 Scheiben für eine Schussdistanz von 300 m und 4 Scheiben für eine solche von 50 m zu bauen. Die Kantonale Baukommission Wallis bewilligte das Vorhaben am 9. April 1984 unter verschiedenen Bedingungen und Auflagen. So ordnete sie aus Gründen des Gewässerschutzes an, dass das Schützenhaus nicht mit Wasser versorgt werden dürfe. In bezug auf die Lärmimmissionen stellte sie fest, dass die zulässigen Grenzwerte nicht überschritten würden. Sie verpflichtete die Gemeinde, das Schützenhaus in massiver Bauweise zu errichten und im Innern schallschluckend auszubauen. Im weitern seien ein Schallschutzwall aufzuschütten und Schallschutzblenden anzubringen. Die gegen das Bauvorhaben gerichteten Einsprachen wies die Baukommission gleichzeitig ab.
X. beschwerte sich hierüber beim Staatsrat des Kantons Wallis und hernach beim Kantonalen Verwaltungsgericht Wallis. Dieses wies seine Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 30. April 1985 ab.
X. führt mit Eingabe vom 23. August 1985 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Er rügt in verschiedener Hinsicht eine Verletzung von Bundesrecht und beantragt, das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts sowie die kommunale und die kantonale Baubewilligung aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit der Schutzrichtung der als verletzt gerügten Norm nicht übereinzustimmen. Doch wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehe (BGE 110 Ib 101 E. 1a mit Hinweisen).
Die Liegenschaft des Beschwerdeführers ist rund 200 m von der projektierten Schiessanlage entfernt. Angesichts der zu erwartenden Immissionen steht er damit der Streitsache wesentlich näher als irgendein Dritter. Er ist daher zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt.
b) Der Beschwerdeführer rügt in verschiedener Hinsicht eine Verletzung von Bundesrecht (Art. 20 des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 8. Oktober 1971, GSchG; Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979, RPG; Art. 9 und 25 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983, USG). An der Zulässigkeit der Berufung auf das Gewässerschutzgesetz und auf das Raumplanungsgesetz bestehen keine Zweifel. Zu prüfen ist jedoch, ob das Umweltschutzgesetz auf den vorliegenden Fall anwendbar ist.
c) Das Bundesgesetz über den Umweltschutz ist am 1. Januar 1985 und damit während des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht in Kraft getreten (BRB vom 12. September 1984, AS 1984 1143). Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht das Umweltschutzgesetz auf den vorliegenden Fall angewendet hätte. Erst aus seiner Vernehmlassung geht hervor, dass es die massgebenden Bestimmungen dieses Gesetzes "stillschweigend als erfüllt betrachtet" habe. Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben; im folgenden wird zu zeigen sein, dass das Umweltschutzgesetz auf den vorliegenden Fall ohnehin anwendbar ist.
Das Bundesgesetz über den Umweltschutz enthält lediglich eine Übergangsbestimmung für die Selbstkontrolle von Stoffen (Art. 63 USG). Im übrigen ist die übergangsrechtliche Anwendung des Gesetzes nicht geregelt. Die Frage des anwendbaren Rechts ist deshalb nach allgemeinen Grundsätzen zu entscheiden.
Die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsakts ist grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen; nachher eingetretene Änderungen müssen unberücksichtigt bleiben. Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 104 OG in erster Linie zu einer Kontrolle der Rechtmässigkeit der angefochtenen Entscheide durch das Bundesgericht führt, ist nach dem erwähnten Grundsatz davon auszugehen, dass im Laufe des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens eingetretene Rechtsänderungen in der Regel unbeachtlich sind und das Bundesgericht ausschliesslich zu prüfen hat, ob der angefochtene Entscheid mit dem zur Zeit seines Erlasses geltenden Recht in Einklang steht. Eine Ausnahme ist dann zu machen, wenn zwingende Gründe dafür bestehen, dass das neue Recht sogleich anzuwenden ist. Das Bundesgericht erachtete diese Voraussetzungen beim eidgenössischen Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971 als gegeben. Es wies darauf hin, die Bestimmungen dieses Gesetzes brächten eine Verschärfung der Gewässerschutzvorschriften und sollten eine möglichst rasche Verminderung weiterer Gewässerverunreinigungen gewährleisten. Es dränge sich daher um der öffentlichen Ordnung willen auf, das Gewässerschutzgesetz in Anlehnung an die Bestimmungen des Schlusstitels des ZGB auf alle Fälle anzuwenden, in denen das den Gewässerschutz betreffende Verfahren im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts noch nicht abgeschlossen sei (BGE 99 Ib 152/153 E. 1; BGE 99 Ia 125 E. 9). Wesentlich andere Verhältnisse erachtete das Bundesgericht dagegen auf dem Gebiet der Raumplanung als gegeben. So habe das Bundesgesetz über die Raumplanung im Vergleich zum vorangehenden Dringlichkeitsrecht des Bundes keine Verschärfung der Vorschriften gebracht. Sodann sei im Gegensatz zum Gewässerschutzgesetz, das den Beschwerdeinstanzen des Bundes eine umfassende Ermessenskontrolle überträgt (Art. 10 GSchG), die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts gemäss Art. 104 OG nicht erweitert worden. Unter diesen Umständen habe kein Anlass bestanden, auf einen Fall, während dessen Hängigkeit vor dem Bundesgericht das Raumplanungsgesetz in Kraft getreten war, erstmals dieses Gesetz anzuwenden. Dem Gericht erschien es als unvereinbar mit dem Sinn des Raumplanungsgesetzes, wenn es als erste und einzige Instanz mit beschränkter Überprüfungsbefugnis im Ermessensbereich entschieden haben würde, da so die den kantonalen Behörden zustehende und von Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG vorgeschriebene volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdeinstanz missachtet worden wäre (BGE 106 Ib 326 /327 E. 2 mit Hinweisen). Was das Bundesgesetz über den Umweltschutz betrifft, so liegen ähnliche Verhältnisse vor wie beim Gewässerschutzgesetz. Freilich fehlt eine Vorschrift wie Art. 10 GSchG, die dem Bundesgericht eine umfassende Ermessenskontrolle einräumt. Doch ist das Umweltschutzgesetz im Unterschied zum Raumplanungsgesetz nicht nur ein Grundsatzgesetz. Es belässt den Kantonen keine wesentlichen Freiräume. Sodann schafft das Umweltschutzgesetz eine Ordnung, die möglichst rasch Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften und ihre Lebensräume gegen schädliche oder lästige Einwirkungen schützen und die Fruchtbarkeit des Bodens erhalten sollen (Art. 24septies Abs. 1 BV; Art. 1 Abs. 1 USG). Daher drängt es sich - wie seinerzeit beim Gewässerschutzgesetz - um der öffentlichen Ordnung willen auf, das Bundesgesetz über den Umweltschutz in Anlehnung an Art. 2 SchlT ZGB auf alle Fälle anzuwenden, in denen das den Umweltschutz betreffende Verfahren bei Inkrafttreten des neuen Rechts noch nicht abgeschlossen ist.
Hieran ändert der Umstand nichts, dass verschiedene Verordnungen zum Umweltschutzgesetz, die unter anderem Grenzwerte festlegen, noch nicht erlassen sind. Das Umweltschutzgesetz ist schon für sich allein anwendbar. Das geht etwa aus Art. 12 Abs. 2 USG hervor, wonach Emmissionsbegrenzungen auch durch unmittelbar auf dieses Gesetz gestützte Verfügungen vorgeschrieben werden können.
Ebenfalls zu keinem andern Ergebnis führt die Kritik von ALFRED KÖLZ (Intertemporales Verwaltungsrecht, in: ZSR 1983/102 II, S. 207 ff.). Entgegen der Auffassung dieses Autors hat hier der Vertrauensgrundsatz gegenüber dem Prinzip der Gesetzmässigkeit zurückzutreten. Das Allgemeininteresse am Schutz und an der Schonung der gefährdeten Lebensgrundlagen überwiegt das Interesse des Einzelnen, in seinem Vertrauen auf eine Behandlung nach früherem Recht geschützt zu werden.
Die Anwendbarkeit des Umweltschutzgesetzes wäre nur dann zu verneinen, wenn sie im konkreten Fall mit Art. 4 BV unvereinbar wäre. Davon könnte etwa dann gesprochen werden, wenn ein Nachbar in querulatorischer Weise Verfahrensverzögerungen herbeiführen würde, um so die Anwendung strengeren Rechts zu erwirken. Solches Verhalten kann dem Beschwerdeführer jedoch nicht vorgeworfen werden. Schon die jeweilige Einreichung neuer Baugesuche durch die Beschwerdegegnerin zeigt, dass seine Bedenken gegenüber der streitigen Anlage nicht von vornherein unbegründet waren.
d) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann auch die Verletzung von Art. 31 des Walliser Gesetzes betreffend die Vollziehung des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 16. November 1978 gerügt werden. Diese Vorschrift hat keine selbständige kantonalrechtliche Bedeutung, da sie nichts anordnet, was nicht schon durch die bundesrechtliche Vorschrift von Art. 27 Abs. 3 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 geboten ist (BGE 105 Ib 107 E. 1a mit Hinweis).
Unzulässig ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedoch, soweit der Beschwerdeführer mit ihr die Verletzung von Art. 15 und 16 der Verordnung des Staatsrates des Kantons Wallis zur vorläufigen Regelung der Einführung des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 7. Februar 1980 rügt. Diese Bestimmungen haben mindestens zu einem wesentlichen Teil selbständige Bedeutung (BGE 105 Ib 107 E. 1a mit Hinweis).
e) In einer Streitigkeit wie der vorliegenden ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig (Art. 98 lit. g OG; 34 Abs. 1 RPG). Die Beschwerde erfüllt diese Voraussetzung insoweit, als sie sich gegen das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts richtet. Dagegen ist sie unzulässig, soweit mit ihr auch die Aufhebung der kommunalen und kantonalen Bewilligungen verlangt wird (BGE 104 Ib 270 E. 1).
f) Als zulässig erweist sich die Rüge der offensichtlich unrichtigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. b, Art. 105 Abs. 2 OG).
g) Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt, ist mit Ausnahme der Rüge der Verletzung von Vorschriften der kantonalen Einführungsverordnung zum Raumplanungsgesetz sowie des Antrags auf Aufhebung kommunaler und kantonaler Bewilligungen auf sie einzutreten.
2. Nach der Auffassung des Beschwerdeführers verstösst das angefochtene Urteil in erster Linie gegen Art. 20 GSchG, Art. 24 RPG sowie Art. 9 und Art. 25 USG. Die Rügen der Verletzung von Art. 20 GSchG sowie Art. 9 und Art. 25 USG betreffen spezifische Fachbereiche: Sie greifen je ein Problem des Gewässerschutzes und des Lärmschutzes auf. Demgegenüber erscheint die Rüge der Verletzung von Art. 24 RPG insoweit allgemeiner, als die gemäss Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG vorzunehmende Interessenabwägung sämtliche Gesichtspunkte umfasst, die sich bei der Beurteilung der streitigen Schiessanlage stellen können. Es erscheint daher zweckmässig, vorerst die Rügen der Verletzung von Gewässerschutz- und Umweltschutzgesetz zu beurteilen und, sofern der Beschwerdeführer damit nicht durchzudringen vermag, hernach die Rüge der Verletzung von Art. 24 RPG zu behandeln.
3. Gemäss Art. 20 GSchG dürfen Bewilligungen für den Neu- und Umbau von Bauten und Anlagen aller Art ausserhalb der Bauzone oder, wo solche fehlen, ausserhalb des im generellen Kanalisationsprojekt abgegrenzten Gebiets nur erteilt werden, wenn die Ableitung und Reinigung oder eine andere zweckmässige Beseitigung der Abwässer festgelegt ist und die kantonale Fachstelle für Gewässerschutz angehört wurde (Fassung vom 22. Juni 1979).
Wie der Beschwerdeführer mit Recht darlegt, kann den Anforderungen von Art. 20 GSchG nicht einfach dadurch genügt werden, dass die Versorgung der streitigen Anlage mit Wasser untersagt wird. So bezeichnet es auch das Verwaltungsgericht als undenkbar, in der heutigen Zeit einen Schiessstand ohne WC-Anlage zu bauen. Nach der Auffassung des Verwaltungsgerichts rechtfertigt es sich deswegen jedoch nicht, die Baubewilligung aufzuheben. Vielmehr bleibe es der Baugesuchstellerin, die dieses Verbot hingenommen habe, überlassen, eine den gesundheitspolizeilichen Anforderungen genügende Lösung zu suchen. Wenn sich auch dieser Vorbehalt im Dispositiv des angefochtenen Urteils nicht ausdrücklich niedergeschlagen hat, so geht daraus doch mit hinreichender Deutlichkeit hervor, dass das Verwaltungsgericht einen blossen Verzicht auf Wasserversorgung und WC-Anlage nicht gebilligt hat. Die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin, eine den gesundheitspolizeilichen Anforderungen genügende Lösung zu suchen, hat es zumindest in den Erwägung ausgesprochen.
Der angefochtene Entscheid erweckt aus der Sicht des Gewässerschutzes freilich Bedenken. Indessen hat das Baubewilligungsverfahren gezeigt, dass die Beschwerdegegnerin zur Lösung des Abwasserproblems bereit ist. Sodann hat das Amt für Umweltschutz des Kantons Wallis in seinem Bericht vom 11. September 1985 eine entsprechende Bewilligung in Aussicht gestellt, wobei das ordentliche Verfahren durchzuführen sein wird. Unter diesen Umständen vermag der Vorbehalt der einwandfreien Lösung des Abwasserproblems den Anforderungen von Art. 20 GSchG zu genügen. Er ist jedoch dahin zu verdeutlichen, dass die Abwasserbeseitigung einwandfrei zu sein hat und vor Baubeginn durch die zuständigen Behörden im gesetzlich vorgeschriebenen Verfahren bewilligt sein muss, in dem der Beschwerdeführer seine Rechte wahren kann.
4. Das Bundesgesetz über den Umweltschutz enthält in seinem zweiten Titel Vorschriften über die Begrenzung der Umweltbelastung. Dessen erstes Kapitel befasst sich unter anderem mit der Einschränkung des Lärms. So legt der Bundesrat Immissionsgrenzwerte (Art. 13 USG) und Planungswerte fest, die unter den Immissionsgrenzwerten liegen (Art. 23 USG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 USG dürfen ortsfeste Anlagen nur errichtet werden, wenn die durch diese Anlagen allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte in der Umgebung nicht überschreiten; die Bewilligungsbehörde kann eine Lärmprognose verlangen.
a) Wie erwähnt, liegen die Immissionsgrenzwerte und die Planungswerte noch nicht in rechtskräftiger Form vor. Gleichwohl ist das Umweltschutzgesetz für sich allein anwendbar (E. 1c). Wo das Gesetz die Einhaltung von Immissionsgrenzwerten oder Planungswerten vorschreibt, entscheidet das Bundesgericht mangels entsprechender Vorschriften nach der Regel, die es als Verordnungsgeber aufstellen würde (vgl. Art. 1 Abs. 2 ZGB). Hierfür zieht es für den vorliegenden Fall die bisherigen Unterlagen zur Lärmbeurteilung von zivilen Schiessanlagen bei.
b) Zur Ermittlung der zu erwartenden Lärmbelastung der Liegenschaft des Beschwerdeführers liess die Beschwerdegegnerin von der EMPA ein Gutachten erstatten. Dieses Lärmgutachten vom 21. September 1983 beruht auf der Messung von Sturmgewehr-Einzelschüssen aus ungedeckter Waffenstellung. Die Lärmquelle lag am Ort des projektierten Schützenhauses; der Messpunkt befand sich zwischen dem Motel und dem Wohnhaus des Beschwerdeführers. Es wurden Messwerte zwischen 74 dB (A) und 77 dB (A) registriert; der energetische Mittelwert betrug 75,6 dB (A). Diese Werte liegen erheblich unter jenen Messwerten, die bei der Lärmquelle am Ort der ursprünglich geplanten Schiessanlage registriert worden waren. Durch bauliche Lärmschutzmassnahmen, wie sie im vorliegenden Fall der Gemeinde Y. auferlegt wurden, lässt sich der Schiesslärm bei der Liegenschaft des Beschwerdeführers auf rund 70 dB (A) herabsetzen. Diese Lärmreduktion von 5 dB (A) dürfte im übrigen gemäss Lärmgutachten der EMPA vom 21. September 1983 "technisch durchaus möglich sein". Die in dieser Hinsicht abschwächende Behauptung des Beschwerdeführers ist aktenwidrig.
Die Intensität des zu erwartenden Schiessbetriebs ergibt sich aus einem früheren Lärmgutachten der EMPA vom 7. Juli 1981. Danach ist durchschnittlich mit 30 Schiesshalbtagen und 10'000 bis 15'000 Schüssen pro Jahr zu rechnen.
c) Laut Lärmgutachten der EMPA vom 21. September 1983 beträgt der Planungsgrenzwert aufgrund des zweiten Teilberichts "Belastungsgrenzwerte für den Lärm ziviler Schiessanlagen" der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten vom Oktober 1980 bei den konkret in Frage stehenden Verhältnissen 70 dB (A). Auf diese Grundlage bezogen genügt die streitige Schiessanlage somit den Anforderungen des Lärmschutzes.
d) Gemäss dem Bericht des Bundesamtes für Umweltschutz vom Februar 1985 über Berechnungsverfahren für Schiesslärm von 300-m-Anlagen, Schriftenreihe Umweltschutz Nr. 35, gelten für lärmbelastete Einzelgebäude, wie sie hier in Frage stehen, ein Planungswert von 60 dB (A), ein Immissionsgrenzwert von 65 dB (A) und ein Alarmwert von 75 dB (A) (Beilage 7). Diese Werte beruhen auf dem Entwurf für eine bundesrätliche Verordnung über den Lärmschutz bei ortsfesten Anlagen. Nach dem Bericht wird die Lärmbelastung als sogenannter Beurteilungspegel erfasst, der aus dem Schallpegel des durchschnittlichen Einzelschusses und einer Korrektur für die Intensität des Schiessbetriebs im langzeitlichen Durchschnitt bestimmt wird. Aufgrund des Lärmgutachtens der EMPA vom 21. September 1983 kann unter Berücksichtigung der vorgeschriebenen Lärmschutzmassnahmen bei der Liegenschaft des Beschwerdeführers von einem Schallpegel des durchschnittlichen Einzelschusses von 70 dB (A) ausgegangen werden (vgl. E. 4c). Davon abzuziehen ist die Korrektur für die Intensität des Schiessbetriebs im Langzeitdurchschnitt. Ginge man dabei von der Formel des erwähnten Berichts aus, ergäbe sich hier eine Korrektur von mehr als 10 dB (A). Damit würde die mutmassliche Lärmbelastung, der das Motel des Beschwerdeführers nach dem Bau der streitigen Schiessanlage ausgesetzt sein wird, auch den Planungswert von 60 dB (A) noch unterschreiten. Sie dürfte sich demnach auch im Rahmen der künftigen Verordnung über den Lärmschutz bei ortsfesten Anlagen halten.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass die streitige Schiessanlage sowohl den bisher massgebenden als auch den neuesten Richtlinien des Lärmschutzes genügt. Von einer Verletzung von Art. 25 USG kann unter diesen Umständen keine Rede sein.
f) Der Beschwerdeführer wirft den kantonalen Behörden vor, keine Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt und damit Art. 9 USG verletzt zu haben.
Es trifft zwar zu, dass die kantonalen Behörden vor der Bewilligung der streitigen Schiessanlage keine umfassende Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt haben. Doch lieferten die von der Beschwerdegegnerin eingeholten Gutachten der EMPA die nötigen Grundlagen zur Beurteilung des Lärmproblems. Diese haben es schliesslich dem Bundesgericht ermöglicht, die Anlage auch nach den neuesten Unterlagen zu prüfen, wie sie im Bericht des Bundesamtes für Umweltschutz über Berechnungsverfahren für Schiesslärm von 300-m-Anlagen vom Februar 1985 enthalten sind. Der gerügte Mangel ist somit im bundesgerichtlichen Verfahren geheilt worden.
5. Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG setzt für die Erteilung einer Baubewilligung voraus, dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen. Abweichend davon können Errichtung und Zweckänderung von Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone nach Art. 24 Abs. 1 RPG ausnahmsweise bewilligt werden, wenn deren Zweck einen Standort ausserhalb der Bauzone erfordert (lit. a) und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b).
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Baute oder Anlage standortgebunden, wenn sie auf eine bestimmte Lage aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen angewiesen ist (BGE 108 Ib 133 /134 E. 2, 362/363 E. 4 je mit Hinweisen). Eine absolute Standortgebundenheit in dem Sinn, dass eine Baute oder Anlage nur zulässig ist, wenn überhaupt kein anderer Standort in Betracht fällt, verlangt die Rechtsprechung jedoch nicht. Es genügt, wenn besonders gewichtige Gründe vorliegen, die den Standort als durch die Zweckbestimmung der Baute oder Anlage objektiv bedingt und gegenüber Standorten innerhalb der Bauzone als erheblich vorteilhafter erscheinen lassen (BGE 108 Ib 362 E. 4a).
Wegen ihrer Auswirkungen kann eine Schiessanlage vernünftigerweise nicht innerhalb der ordentlichen Bauzonen errichtet werden. Sie muss ferner gewissen schiesstechnischen Anforderungen hinsichtlich Sicherheit, Sicht, Windverhältnisse usw. entsprechen. In diesem Sinn sind Schiessplätze standortgebunden.
Im vorliegenden Fall bestreitet der Beschwerdeführer jedoch die Standortgebundenheit der projektierten Schiessanlage. Er rügt in diesem Zusammenhang eine offenkundig unrichtige Feststellung des Sachverhalts im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG. So habe es das Verwaltungsgericht zu Unrecht für die Gemeinde Y. als unzumutbar bezeichnet, eine Schiessanlage ausserhalb des Gemeindegebietes zu benützen oder sich an einer Gemeinschaftsanlage zu beteiligen. Diese Rüge ist offensichtlich unbegründet. Art. 32 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Militärorganisation vom 12. April 1907 (Fassung vom 22. Juni 1984; SR 510.10) verpflichtet die Gemeinden, die für die Schiessübungen ausser Dienst notwendigen Schiessanlagen zur Verfügung zu stellen. Nur wenn sich in einer Gemeinde kein geeigneter Schiessplatz finden lässt, kann die Kantonale Militärbehörde gemäss Art. 25 der bundesrätlichen Verordnung über das Schiesswesen ausser Dienst vom 29. November 1935 (Fassung vom 22. November 1966; SchV; SR 512.31) den Schützen dieser Gemeinde einen andern Schiessplatz anweisen. Diese Voraussetzung ist aufgrund der Akten sowie der nachstehenden Erwägungen offensichtlich nicht erfüllt. Befindet sich somit ein geeigneter Standort für einen Schiessplatz in der Gemeinde, kann nach Art. 27 SchV (Fassung vom 5. November 1975) die Anwendung des Bundesgesetzes über die Enteignung bewilligt werden. Selbst wenn die Liegenschaft des Beschwerdeführers übermässigen Immissionen ausgesetzt werden sollte und trotz aller zumutbarer Anstrengungen keine Lösung gefunden werden könnte, die übermässige Immissionen aus dem Betrieb der Schiessanlage vermeiden könnten, hätte das entgegen der Annahme des Beschwerdeführers nicht die Unzulässigkeit der Anlage, sondern lediglich die Enteignung des nachbarrechtlichen Abwehranspruchs zur Folge.
Auch wenn Schiessplätze als Anlagen gelten, die auf eine Lage ausserhalb der Bauzone angewiesen sind, so erfordern sie oftmals nicht einen ganz bestimmten Standort. In solchen Fällen verlangt daher die Rechtsprechung darüber hinaus den Nachweis, dass keine andern Standorte für die projektierte Anlage zumutbar sind (BGE 108 Ib 367 E. 6a). In dieser Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, die kantonalen Instanzen hätten die Möglichkeit, die Anlage südwestlich des Dorfes Y. zu bauen, nicht abgeklärt. Indessen hat die Gemeinde Y. verschiedene Standorte erwogen und mit Hilfe von Schallmessungen und Expertisen die entsprechenden Immissionen geprüft. Abgesehen davon hätte ein Standort südwestlich des Dorfs gegenüber dem nun gewählten eine ganze Reihe erheblicher Nachteile. Während die projektierte Anlage unmittelbar an den Fuss des Ergischhorns auf einer Deponie vorgesehen ist, wo sie landschaftlich wenig auffällt, befindet sich der vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Alternativstandort in der Rhône-Ebene an landschaftlich stärker exponierter Lage, wo sie wertvolles Kulturland beanspruchen würde. Zudem bestünde die Gefahr, dass das ganze Dorf Y. vom Schiesslärm weit mehr beeinträchtigt würde.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, dem Bau der streitigen Schiessanlage stünden überwiegende Interessen im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG entgegen.
In dieser Hinsicht wirft der Beschwerdeführer den kantonalen Behörden zunächst vor, die Interessen des Gewässerschutzes zu wenig berücksichtigt zu haben. Wie ausgeführt, war das Verhalten der kantonalen Behörden insoweit nicht völlig bedenkenlos. Indessen lassen sich diese Bedenken durch den Vorbehalt einer einwandfreien Abwasserbeseitigung und der Durchführung des entsprechenden Verfahrens zerstreuen (E. 3).
Was sodann die befürchteten Lärmimmissionen betrifft, so genügt die streitige Schiessanlage nicht nur den bisherigen, sondern auch den neuesten Erkenntnissen des Lärmschutzes (E. 4). Die Beschwerdegegnerin ist denn auch verpflichtet worden, alle ihr zumutbaren Vorkehrungen zur Verminderung des Schiesslärms zu treffen. Die tatsächlichen Auswirkungen dieser Lärmschutzmassnahmen lassen sich jedoch erst nach dem Bau der Anlage beurteilen. Sollte sich ergeben, dass bei der Liegenschaft des Beschwerdeführers übermässige Immissionen auftreten würden, so hätte die Beschwerdegegnerin zu prüfen, ob und gegebenenfalls welche weiteren Massnahmen ergriffen werden können. Dabei wären neben Sperrzeiten und der Verminderung von Schiessveranstaltungen an Sonntagen auch weitere bauliche Massnahmen in Betracht zu ziehen. Vorbehalten bleiben schliesslich auch allfällige Entschädigungsansprüche.
Ebenfalls bei der Interessenabwägung ist der Einwand des Bundesamtes für Raumplanung zu beurteilen, wonach das projektierte Schützenhaus nicht im Sinne von Art. 22 Abs. 2 lit. b RPG hinreichend erschlossen sei. Dieser Einwand erweist sich indessen als unbegründet. Die Verbindungsstrasse zwischen dem Weiler Z. und der Kantonsstrasse führt nur wenige Meter vom Standort der projektierten Anlage entfernt vorbei.
c) Zusammenfassend ergibt sich, dass die streitige Schiessanlage standortgebunden ist und dass ihrer Verwirklichung keine überwiegenden Interessen entgegenstehen. Das angefochtene Urteil verletzt somit Art. 24 RPG nicht. | de | Gewässerschutz. Art. 20 GSchG. Einwandfreie Abwasserbeseitigung. Den Anforderungen von Art. 20 GSchG kann nicht einfach dadurch genügt werden, dass die Versorgung der streitigen Anlage mit Wasser untersagt wird (E. 3).
Umweltschutz.
1. Anwendbarkeit des Bundesgesetzes über den Umweltschutz auf Fälle, die im Zeitpunkt seines Inkrafttretens hängig waren (E. 1c).
2. Anwendung von Art. 25 Abs. 1 USG vor Festsetzung der massgebenden Werte durch den Bundesrat (E. 4a). Ermittlung und Prüfung der mutmasslichen Lärmbelastung einer Liegenschaft durch eine kommunale Schiessanlage (E. 4b bis d).
Raumplanung. Art. 24 Abs. 1 RPG. Ausnahmebewilligung für eine Schiessanlage ausserhalb der Bauzonen.
Anerkennung der Standortgebundenheit einer kommunalen Schiessanlage (E. 5a) und Interessenabwägung zu ihren Gunsten (E. 5b). | de | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-39%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,126 | 112 Ib 39 | 112 Ib 39
Sachverhalt ab Seite 40
Die Gemeinde Y. beabsichtigt, rund 200 m von der Liegenschaft des X. entfernt eine Schiessanlage mit 6 Scheiben für eine Schussdistanz von 300 m und 4 Scheiben für eine solche von 50 m zu bauen. Die Kantonale Baukommission Wallis bewilligte das Vorhaben am 9. April 1984 unter verschiedenen Bedingungen und Auflagen. So ordnete sie aus Gründen des Gewässerschutzes an, dass das Schützenhaus nicht mit Wasser versorgt werden dürfe. In bezug auf die Lärmimmissionen stellte sie fest, dass die zulässigen Grenzwerte nicht überschritten würden. Sie verpflichtete die Gemeinde, das Schützenhaus in massiver Bauweise zu errichten und im Innern schallschluckend auszubauen. Im weitern seien ein Schallschutzwall aufzuschütten und Schallschutzblenden anzubringen. Die gegen das Bauvorhaben gerichteten Einsprachen wies die Baukommission gleichzeitig ab.
X. beschwerte sich hierüber beim Staatsrat des Kantons Wallis und hernach beim Kantonalen Verwaltungsgericht Wallis. Dieses wies seine Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 30. April 1985 ab.
X. führt mit Eingabe vom 23. August 1985 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Er rügt in verschiedener Hinsicht eine Verletzung von Bundesrecht und beantragt, das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts sowie die kommunale und die kantonale Baubewilligung aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit der Schutzrichtung der als verletzt gerügten Norm nicht übereinzustimmen. Doch wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehe (BGE 110 Ib 101 E. 1a mit Hinweisen).
Die Liegenschaft des Beschwerdeführers ist rund 200 m von der projektierten Schiessanlage entfernt. Angesichts der zu erwartenden Immissionen steht er damit der Streitsache wesentlich näher als irgendein Dritter. Er ist daher zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt.
b) Der Beschwerdeführer rügt in verschiedener Hinsicht eine Verletzung von Bundesrecht (Art. 20 des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 8. Oktober 1971, GSchG; Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979, RPG; Art. 9 und 25 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983, USG). An der Zulässigkeit der Berufung auf das Gewässerschutzgesetz und auf das Raumplanungsgesetz bestehen keine Zweifel. Zu prüfen ist jedoch, ob das Umweltschutzgesetz auf den vorliegenden Fall anwendbar ist.
c) Das Bundesgesetz über den Umweltschutz ist am 1. Januar 1985 und damit während des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht in Kraft getreten (BRB vom 12. September 1984, AS 1984 1143). Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht das Umweltschutzgesetz auf den vorliegenden Fall angewendet hätte. Erst aus seiner Vernehmlassung geht hervor, dass es die massgebenden Bestimmungen dieses Gesetzes "stillschweigend als erfüllt betrachtet" habe. Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben; im folgenden wird zu zeigen sein, dass das Umweltschutzgesetz auf den vorliegenden Fall ohnehin anwendbar ist.
Das Bundesgesetz über den Umweltschutz enthält lediglich eine Übergangsbestimmung für die Selbstkontrolle von Stoffen (Art. 63 USG). Im übrigen ist die übergangsrechtliche Anwendung des Gesetzes nicht geregelt. Die Frage des anwendbaren Rechts ist deshalb nach allgemeinen Grundsätzen zu entscheiden.
Die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsakts ist grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen; nachher eingetretene Änderungen müssen unberücksichtigt bleiben. Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 104 OG in erster Linie zu einer Kontrolle der Rechtmässigkeit der angefochtenen Entscheide durch das Bundesgericht führt, ist nach dem erwähnten Grundsatz davon auszugehen, dass im Laufe des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens eingetretene Rechtsänderungen in der Regel unbeachtlich sind und das Bundesgericht ausschliesslich zu prüfen hat, ob der angefochtene Entscheid mit dem zur Zeit seines Erlasses geltenden Recht in Einklang steht. Eine Ausnahme ist dann zu machen, wenn zwingende Gründe dafür bestehen, dass das neue Recht sogleich anzuwenden ist. Das Bundesgericht erachtete diese Voraussetzungen beim eidgenössischen Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971 als gegeben. Es wies darauf hin, die Bestimmungen dieses Gesetzes brächten eine Verschärfung der Gewässerschutzvorschriften und sollten eine möglichst rasche Verminderung weiterer Gewässerverunreinigungen gewährleisten. Es dränge sich daher um der öffentlichen Ordnung willen auf, das Gewässerschutzgesetz in Anlehnung an die Bestimmungen des Schlusstitels des ZGB auf alle Fälle anzuwenden, in denen das den Gewässerschutz betreffende Verfahren im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts noch nicht abgeschlossen sei (BGE 99 Ib 152/153 E. 1; BGE 99 Ia 125 E. 9). Wesentlich andere Verhältnisse erachtete das Bundesgericht dagegen auf dem Gebiet der Raumplanung als gegeben. So habe das Bundesgesetz über die Raumplanung im Vergleich zum vorangehenden Dringlichkeitsrecht des Bundes keine Verschärfung der Vorschriften gebracht. Sodann sei im Gegensatz zum Gewässerschutzgesetz, das den Beschwerdeinstanzen des Bundes eine umfassende Ermessenskontrolle überträgt (Art. 10 GSchG), die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts gemäss Art. 104 OG nicht erweitert worden. Unter diesen Umständen habe kein Anlass bestanden, auf einen Fall, während dessen Hängigkeit vor dem Bundesgericht das Raumplanungsgesetz in Kraft getreten war, erstmals dieses Gesetz anzuwenden. Dem Gericht erschien es als unvereinbar mit dem Sinn des Raumplanungsgesetzes, wenn es als erste und einzige Instanz mit beschränkter Überprüfungsbefugnis im Ermessensbereich entschieden haben würde, da so die den kantonalen Behörden zustehende und von Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG vorgeschriebene volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdeinstanz missachtet worden wäre (BGE 106 Ib 326 /327 E. 2 mit Hinweisen). Was das Bundesgesetz über den Umweltschutz betrifft, so liegen ähnliche Verhältnisse vor wie beim Gewässerschutzgesetz. Freilich fehlt eine Vorschrift wie Art. 10 GSchG, die dem Bundesgericht eine umfassende Ermessenskontrolle einräumt. Doch ist das Umweltschutzgesetz im Unterschied zum Raumplanungsgesetz nicht nur ein Grundsatzgesetz. Es belässt den Kantonen keine wesentlichen Freiräume. Sodann schafft das Umweltschutzgesetz eine Ordnung, die möglichst rasch Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften und ihre Lebensräume gegen schädliche oder lästige Einwirkungen schützen und die Fruchtbarkeit des Bodens erhalten sollen (Art. 24septies Abs. 1 BV; Art. 1 Abs. 1 USG). Daher drängt es sich - wie seinerzeit beim Gewässerschutzgesetz - um der öffentlichen Ordnung willen auf, das Bundesgesetz über den Umweltschutz in Anlehnung an Art. 2 SchlT ZGB auf alle Fälle anzuwenden, in denen das den Umweltschutz betreffende Verfahren bei Inkrafttreten des neuen Rechts noch nicht abgeschlossen ist.
Hieran ändert der Umstand nichts, dass verschiedene Verordnungen zum Umweltschutzgesetz, die unter anderem Grenzwerte festlegen, noch nicht erlassen sind. Das Umweltschutzgesetz ist schon für sich allein anwendbar. Das geht etwa aus Art. 12 Abs. 2 USG hervor, wonach Emmissionsbegrenzungen auch durch unmittelbar auf dieses Gesetz gestützte Verfügungen vorgeschrieben werden können.
Ebenfalls zu keinem andern Ergebnis führt die Kritik von ALFRED KÖLZ (Intertemporales Verwaltungsrecht, in: ZSR 1983/102 II, S. 207 ff.). Entgegen der Auffassung dieses Autors hat hier der Vertrauensgrundsatz gegenüber dem Prinzip der Gesetzmässigkeit zurückzutreten. Das Allgemeininteresse am Schutz und an der Schonung der gefährdeten Lebensgrundlagen überwiegt das Interesse des Einzelnen, in seinem Vertrauen auf eine Behandlung nach früherem Recht geschützt zu werden.
Die Anwendbarkeit des Umweltschutzgesetzes wäre nur dann zu verneinen, wenn sie im konkreten Fall mit Art. 4 BV unvereinbar wäre. Davon könnte etwa dann gesprochen werden, wenn ein Nachbar in querulatorischer Weise Verfahrensverzögerungen herbeiführen würde, um so die Anwendung strengeren Rechts zu erwirken. Solches Verhalten kann dem Beschwerdeführer jedoch nicht vorgeworfen werden. Schon die jeweilige Einreichung neuer Baugesuche durch die Beschwerdegegnerin zeigt, dass seine Bedenken gegenüber der streitigen Anlage nicht von vornherein unbegründet waren.
d) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann auch die Verletzung von Art. 31 des Walliser Gesetzes betreffend die Vollziehung des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 16. November 1978 gerügt werden. Diese Vorschrift hat keine selbständige kantonalrechtliche Bedeutung, da sie nichts anordnet, was nicht schon durch die bundesrechtliche Vorschrift von Art. 27 Abs. 3 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 geboten ist (BGE 105 Ib 107 E. 1a mit Hinweis).
Unzulässig ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedoch, soweit der Beschwerdeführer mit ihr die Verletzung von Art. 15 und 16 der Verordnung des Staatsrates des Kantons Wallis zur vorläufigen Regelung der Einführung des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 7. Februar 1980 rügt. Diese Bestimmungen haben mindestens zu einem wesentlichen Teil selbständige Bedeutung (BGE 105 Ib 107 E. 1a mit Hinweis).
e) In einer Streitigkeit wie der vorliegenden ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig (Art. 98 lit. g OG; 34 Abs. 1 RPG). Die Beschwerde erfüllt diese Voraussetzung insoweit, als sie sich gegen das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts richtet. Dagegen ist sie unzulässig, soweit mit ihr auch die Aufhebung der kommunalen und kantonalen Bewilligungen verlangt wird (BGE 104 Ib 270 E. 1).
f) Als zulässig erweist sich die Rüge der offensichtlich unrichtigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. b, Art. 105 Abs. 2 OG).
g) Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt, ist mit Ausnahme der Rüge der Verletzung von Vorschriften der kantonalen Einführungsverordnung zum Raumplanungsgesetz sowie des Antrags auf Aufhebung kommunaler und kantonaler Bewilligungen auf sie einzutreten.
2. Nach der Auffassung des Beschwerdeführers verstösst das angefochtene Urteil in erster Linie gegen Art. 20 GSchG, Art. 24 RPG sowie Art. 9 und Art. 25 USG. Die Rügen der Verletzung von Art. 20 GSchG sowie Art. 9 und Art. 25 USG betreffen spezifische Fachbereiche: Sie greifen je ein Problem des Gewässerschutzes und des Lärmschutzes auf. Demgegenüber erscheint die Rüge der Verletzung von Art. 24 RPG insoweit allgemeiner, als die gemäss Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG vorzunehmende Interessenabwägung sämtliche Gesichtspunkte umfasst, die sich bei der Beurteilung der streitigen Schiessanlage stellen können. Es erscheint daher zweckmässig, vorerst die Rügen der Verletzung von Gewässerschutz- und Umweltschutzgesetz zu beurteilen und, sofern der Beschwerdeführer damit nicht durchzudringen vermag, hernach die Rüge der Verletzung von Art. 24 RPG zu behandeln.
3. Gemäss Art. 20 GSchG dürfen Bewilligungen für den Neu- und Umbau von Bauten und Anlagen aller Art ausserhalb der Bauzone oder, wo solche fehlen, ausserhalb des im generellen Kanalisationsprojekt abgegrenzten Gebiets nur erteilt werden, wenn die Ableitung und Reinigung oder eine andere zweckmässige Beseitigung der Abwässer festgelegt ist und die kantonale Fachstelle für Gewässerschutz angehört wurde (Fassung vom 22. Juni 1979).
Wie der Beschwerdeführer mit Recht darlegt, kann den Anforderungen von Art. 20 GSchG nicht einfach dadurch genügt werden, dass die Versorgung der streitigen Anlage mit Wasser untersagt wird. So bezeichnet es auch das Verwaltungsgericht als undenkbar, in der heutigen Zeit einen Schiessstand ohne WC-Anlage zu bauen. Nach der Auffassung des Verwaltungsgerichts rechtfertigt es sich deswegen jedoch nicht, die Baubewilligung aufzuheben. Vielmehr bleibe es der Baugesuchstellerin, die dieses Verbot hingenommen habe, überlassen, eine den gesundheitspolizeilichen Anforderungen genügende Lösung zu suchen. Wenn sich auch dieser Vorbehalt im Dispositiv des angefochtenen Urteils nicht ausdrücklich niedergeschlagen hat, so geht daraus doch mit hinreichender Deutlichkeit hervor, dass das Verwaltungsgericht einen blossen Verzicht auf Wasserversorgung und WC-Anlage nicht gebilligt hat. Die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin, eine den gesundheitspolizeilichen Anforderungen genügende Lösung zu suchen, hat es zumindest in den Erwägung ausgesprochen.
Der angefochtene Entscheid erweckt aus der Sicht des Gewässerschutzes freilich Bedenken. Indessen hat das Baubewilligungsverfahren gezeigt, dass die Beschwerdegegnerin zur Lösung des Abwasserproblems bereit ist. Sodann hat das Amt für Umweltschutz des Kantons Wallis in seinem Bericht vom 11. September 1985 eine entsprechende Bewilligung in Aussicht gestellt, wobei das ordentliche Verfahren durchzuführen sein wird. Unter diesen Umständen vermag der Vorbehalt der einwandfreien Lösung des Abwasserproblems den Anforderungen von Art. 20 GSchG zu genügen. Er ist jedoch dahin zu verdeutlichen, dass die Abwasserbeseitigung einwandfrei zu sein hat und vor Baubeginn durch die zuständigen Behörden im gesetzlich vorgeschriebenen Verfahren bewilligt sein muss, in dem der Beschwerdeführer seine Rechte wahren kann.
4. Das Bundesgesetz über den Umweltschutz enthält in seinem zweiten Titel Vorschriften über die Begrenzung der Umweltbelastung. Dessen erstes Kapitel befasst sich unter anderem mit der Einschränkung des Lärms. So legt der Bundesrat Immissionsgrenzwerte (Art. 13 USG) und Planungswerte fest, die unter den Immissionsgrenzwerten liegen (Art. 23 USG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 USG dürfen ortsfeste Anlagen nur errichtet werden, wenn die durch diese Anlagen allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte in der Umgebung nicht überschreiten; die Bewilligungsbehörde kann eine Lärmprognose verlangen.
a) Wie erwähnt, liegen die Immissionsgrenzwerte und die Planungswerte noch nicht in rechtskräftiger Form vor. Gleichwohl ist das Umweltschutzgesetz für sich allein anwendbar (E. 1c). Wo das Gesetz die Einhaltung von Immissionsgrenzwerten oder Planungswerten vorschreibt, entscheidet das Bundesgericht mangels entsprechender Vorschriften nach der Regel, die es als Verordnungsgeber aufstellen würde (vgl. Art. 1 Abs. 2 ZGB). Hierfür zieht es für den vorliegenden Fall die bisherigen Unterlagen zur Lärmbeurteilung von zivilen Schiessanlagen bei.
b) Zur Ermittlung der zu erwartenden Lärmbelastung der Liegenschaft des Beschwerdeführers liess die Beschwerdegegnerin von der EMPA ein Gutachten erstatten. Dieses Lärmgutachten vom 21. September 1983 beruht auf der Messung von Sturmgewehr-Einzelschüssen aus ungedeckter Waffenstellung. Die Lärmquelle lag am Ort des projektierten Schützenhauses; der Messpunkt befand sich zwischen dem Motel und dem Wohnhaus des Beschwerdeführers. Es wurden Messwerte zwischen 74 dB (A) und 77 dB (A) registriert; der energetische Mittelwert betrug 75,6 dB (A). Diese Werte liegen erheblich unter jenen Messwerten, die bei der Lärmquelle am Ort der ursprünglich geplanten Schiessanlage registriert worden waren. Durch bauliche Lärmschutzmassnahmen, wie sie im vorliegenden Fall der Gemeinde Y. auferlegt wurden, lässt sich der Schiesslärm bei der Liegenschaft des Beschwerdeführers auf rund 70 dB (A) herabsetzen. Diese Lärmreduktion von 5 dB (A) dürfte im übrigen gemäss Lärmgutachten der EMPA vom 21. September 1983 "technisch durchaus möglich sein". Die in dieser Hinsicht abschwächende Behauptung des Beschwerdeführers ist aktenwidrig.
Die Intensität des zu erwartenden Schiessbetriebs ergibt sich aus einem früheren Lärmgutachten der EMPA vom 7. Juli 1981. Danach ist durchschnittlich mit 30 Schiesshalbtagen und 10'000 bis 15'000 Schüssen pro Jahr zu rechnen.
c) Laut Lärmgutachten der EMPA vom 21. September 1983 beträgt der Planungsgrenzwert aufgrund des zweiten Teilberichts "Belastungsgrenzwerte für den Lärm ziviler Schiessanlagen" der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten vom Oktober 1980 bei den konkret in Frage stehenden Verhältnissen 70 dB (A). Auf diese Grundlage bezogen genügt die streitige Schiessanlage somit den Anforderungen des Lärmschutzes.
d) Gemäss dem Bericht des Bundesamtes für Umweltschutz vom Februar 1985 über Berechnungsverfahren für Schiesslärm von 300-m-Anlagen, Schriftenreihe Umweltschutz Nr. 35, gelten für lärmbelastete Einzelgebäude, wie sie hier in Frage stehen, ein Planungswert von 60 dB (A), ein Immissionsgrenzwert von 65 dB (A) und ein Alarmwert von 75 dB (A) (Beilage 7). Diese Werte beruhen auf dem Entwurf für eine bundesrätliche Verordnung über den Lärmschutz bei ortsfesten Anlagen. Nach dem Bericht wird die Lärmbelastung als sogenannter Beurteilungspegel erfasst, der aus dem Schallpegel des durchschnittlichen Einzelschusses und einer Korrektur für die Intensität des Schiessbetriebs im langzeitlichen Durchschnitt bestimmt wird. Aufgrund des Lärmgutachtens der EMPA vom 21. September 1983 kann unter Berücksichtigung der vorgeschriebenen Lärmschutzmassnahmen bei der Liegenschaft des Beschwerdeführers von einem Schallpegel des durchschnittlichen Einzelschusses von 70 dB (A) ausgegangen werden (vgl. E. 4c). Davon abzuziehen ist die Korrektur für die Intensität des Schiessbetriebs im Langzeitdurchschnitt. Ginge man dabei von der Formel des erwähnten Berichts aus, ergäbe sich hier eine Korrektur von mehr als 10 dB (A). Damit würde die mutmassliche Lärmbelastung, der das Motel des Beschwerdeführers nach dem Bau der streitigen Schiessanlage ausgesetzt sein wird, auch den Planungswert von 60 dB (A) noch unterschreiten. Sie dürfte sich demnach auch im Rahmen der künftigen Verordnung über den Lärmschutz bei ortsfesten Anlagen halten.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass die streitige Schiessanlage sowohl den bisher massgebenden als auch den neuesten Richtlinien des Lärmschutzes genügt. Von einer Verletzung von Art. 25 USG kann unter diesen Umständen keine Rede sein.
f) Der Beschwerdeführer wirft den kantonalen Behörden vor, keine Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt und damit Art. 9 USG verletzt zu haben.
Es trifft zwar zu, dass die kantonalen Behörden vor der Bewilligung der streitigen Schiessanlage keine umfassende Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt haben. Doch lieferten die von der Beschwerdegegnerin eingeholten Gutachten der EMPA die nötigen Grundlagen zur Beurteilung des Lärmproblems. Diese haben es schliesslich dem Bundesgericht ermöglicht, die Anlage auch nach den neuesten Unterlagen zu prüfen, wie sie im Bericht des Bundesamtes für Umweltschutz über Berechnungsverfahren für Schiesslärm von 300-m-Anlagen vom Februar 1985 enthalten sind. Der gerügte Mangel ist somit im bundesgerichtlichen Verfahren geheilt worden.
5. Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG setzt für die Erteilung einer Baubewilligung voraus, dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen. Abweichend davon können Errichtung und Zweckänderung von Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone nach Art. 24 Abs. 1 RPG ausnahmsweise bewilligt werden, wenn deren Zweck einen Standort ausserhalb der Bauzone erfordert (lit. a) und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b).
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Baute oder Anlage standortgebunden, wenn sie auf eine bestimmte Lage aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen angewiesen ist (BGE 108 Ib 133 /134 E. 2, 362/363 E. 4 je mit Hinweisen). Eine absolute Standortgebundenheit in dem Sinn, dass eine Baute oder Anlage nur zulässig ist, wenn überhaupt kein anderer Standort in Betracht fällt, verlangt die Rechtsprechung jedoch nicht. Es genügt, wenn besonders gewichtige Gründe vorliegen, die den Standort als durch die Zweckbestimmung der Baute oder Anlage objektiv bedingt und gegenüber Standorten innerhalb der Bauzone als erheblich vorteilhafter erscheinen lassen (BGE 108 Ib 362 E. 4a).
Wegen ihrer Auswirkungen kann eine Schiessanlage vernünftigerweise nicht innerhalb der ordentlichen Bauzonen errichtet werden. Sie muss ferner gewissen schiesstechnischen Anforderungen hinsichtlich Sicherheit, Sicht, Windverhältnisse usw. entsprechen. In diesem Sinn sind Schiessplätze standortgebunden.
Im vorliegenden Fall bestreitet der Beschwerdeführer jedoch die Standortgebundenheit der projektierten Schiessanlage. Er rügt in diesem Zusammenhang eine offenkundig unrichtige Feststellung des Sachverhalts im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG. So habe es das Verwaltungsgericht zu Unrecht für die Gemeinde Y. als unzumutbar bezeichnet, eine Schiessanlage ausserhalb des Gemeindegebietes zu benützen oder sich an einer Gemeinschaftsanlage zu beteiligen. Diese Rüge ist offensichtlich unbegründet. Art. 32 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Militärorganisation vom 12. April 1907 (Fassung vom 22. Juni 1984; SR 510.10) verpflichtet die Gemeinden, die für die Schiessübungen ausser Dienst notwendigen Schiessanlagen zur Verfügung zu stellen. Nur wenn sich in einer Gemeinde kein geeigneter Schiessplatz finden lässt, kann die Kantonale Militärbehörde gemäss Art. 25 der bundesrätlichen Verordnung über das Schiesswesen ausser Dienst vom 29. November 1935 (Fassung vom 22. November 1966; SchV; SR 512.31) den Schützen dieser Gemeinde einen andern Schiessplatz anweisen. Diese Voraussetzung ist aufgrund der Akten sowie der nachstehenden Erwägungen offensichtlich nicht erfüllt. Befindet sich somit ein geeigneter Standort für einen Schiessplatz in der Gemeinde, kann nach Art. 27 SchV (Fassung vom 5. November 1975) die Anwendung des Bundesgesetzes über die Enteignung bewilligt werden. Selbst wenn die Liegenschaft des Beschwerdeführers übermässigen Immissionen ausgesetzt werden sollte und trotz aller zumutbarer Anstrengungen keine Lösung gefunden werden könnte, die übermässige Immissionen aus dem Betrieb der Schiessanlage vermeiden könnten, hätte das entgegen der Annahme des Beschwerdeführers nicht die Unzulässigkeit der Anlage, sondern lediglich die Enteignung des nachbarrechtlichen Abwehranspruchs zur Folge.
Auch wenn Schiessplätze als Anlagen gelten, die auf eine Lage ausserhalb der Bauzone angewiesen sind, so erfordern sie oftmals nicht einen ganz bestimmten Standort. In solchen Fällen verlangt daher die Rechtsprechung darüber hinaus den Nachweis, dass keine andern Standorte für die projektierte Anlage zumutbar sind (BGE 108 Ib 367 E. 6a). In dieser Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, die kantonalen Instanzen hätten die Möglichkeit, die Anlage südwestlich des Dorfes Y. zu bauen, nicht abgeklärt. Indessen hat die Gemeinde Y. verschiedene Standorte erwogen und mit Hilfe von Schallmessungen und Expertisen die entsprechenden Immissionen geprüft. Abgesehen davon hätte ein Standort südwestlich des Dorfs gegenüber dem nun gewählten eine ganze Reihe erheblicher Nachteile. Während die projektierte Anlage unmittelbar an den Fuss des Ergischhorns auf einer Deponie vorgesehen ist, wo sie landschaftlich wenig auffällt, befindet sich der vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Alternativstandort in der Rhône-Ebene an landschaftlich stärker exponierter Lage, wo sie wertvolles Kulturland beanspruchen würde. Zudem bestünde die Gefahr, dass das ganze Dorf Y. vom Schiesslärm weit mehr beeinträchtigt würde.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, dem Bau der streitigen Schiessanlage stünden überwiegende Interessen im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG entgegen.
In dieser Hinsicht wirft der Beschwerdeführer den kantonalen Behörden zunächst vor, die Interessen des Gewässerschutzes zu wenig berücksichtigt zu haben. Wie ausgeführt, war das Verhalten der kantonalen Behörden insoweit nicht völlig bedenkenlos. Indessen lassen sich diese Bedenken durch den Vorbehalt einer einwandfreien Abwasserbeseitigung und der Durchführung des entsprechenden Verfahrens zerstreuen (E. 3).
Was sodann die befürchteten Lärmimmissionen betrifft, so genügt die streitige Schiessanlage nicht nur den bisherigen, sondern auch den neuesten Erkenntnissen des Lärmschutzes (E. 4). Die Beschwerdegegnerin ist denn auch verpflichtet worden, alle ihr zumutbaren Vorkehrungen zur Verminderung des Schiesslärms zu treffen. Die tatsächlichen Auswirkungen dieser Lärmschutzmassnahmen lassen sich jedoch erst nach dem Bau der Anlage beurteilen. Sollte sich ergeben, dass bei der Liegenschaft des Beschwerdeführers übermässige Immissionen auftreten würden, so hätte die Beschwerdegegnerin zu prüfen, ob und gegebenenfalls welche weiteren Massnahmen ergriffen werden können. Dabei wären neben Sperrzeiten und der Verminderung von Schiessveranstaltungen an Sonntagen auch weitere bauliche Massnahmen in Betracht zu ziehen. Vorbehalten bleiben schliesslich auch allfällige Entschädigungsansprüche.
Ebenfalls bei der Interessenabwägung ist der Einwand des Bundesamtes für Raumplanung zu beurteilen, wonach das projektierte Schützenhaus nicht im Sinne von Art. 22 Abs. 2 lit. b RPG hinreichend erschlossen sei. Dieser Einwand erweist sich indessen als unbegründet. Die Verbindungsstrasse zwischen dem Weiler Z. und der Kantonsstrasse führt nur wenige Meter vom Standort der projektierten Anlage entfernt vorbei.
c) Zusammenfassend ergibt sich, dass die streitige Schiessanlage standortgebunden ist und dass ihrer Verwirklichung keine überwiegenden Interessen entgegenstehen. Das angefochtene Urteil verletzt somit Art. 24 RPG nicht. | de | Protection des eaux. Art. 20 LPEP. Mode approprié d'élimination des eaux usées. On ne satisfait pas aux exigences de l'art. 20 LPEP simplement en interdisant l'approvisionnement en eau de l'installation litigieuse (consid. 3).
Protection de l'environnement.
1. Effet de la loi fédérale sur la protection de l'environnement à l'égard des cas pendants au moment de son entrée en vigueur (consid. 1c).
2. Application de l'art. 25 al. 1 LPE avant la fixation des valeurs déterminantes par le Conseil fédéral (consid. 4a). Evaluation et contrôle de l'atteinte probable portée à un immeuble par le bruit d'un stand de tir communal (consid. 4b à d).
Aménagement du territoire. Art. 24 al. 1 LAT. Autorisation exceptionnelle pour l'implantation d'un stand de tir hors de la zone à bâtir.
Implantation d'un stand de tir communal reconnue imposée par sa destination (consid. 5a) et pesée des intérêts en sa faveur (consid. 5b). | fr | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-39%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,127 | 112 Ib 39 | 112 Ib 39
Sachverhalt ab Seite 40
Die Gemeinde Y. beabsichtigt, rund 200 m von der Liegenschaft des X. entfernt eine Schiessanlage mit 6 Scheiben für eine Schussdistanz von 300 m und 4 Scheiben für eine solche von 50 m zu bauen. Die Kantonale Baukommission Wallis bewilligte das Vorhaben am 9. April 1984 unter verschiedenen Bedingungen und Auflagen. So ordnete sie aus Gründen des Gewässerschutzes an, dass das Schützenhaus nicht mit Wasser versorgt werden dürfe. In bezug auf die Lärmimmissionen stellte sie fest, dass die zulässigen Grenzwerte nicht überschritten würden. Sie verpflichtete die Gemeinde, das Schützenhaus in massiver Bauweise zu errichten und im Innern schallschluckend auszubauen. Im weitern seien ein Schallschutzwall aufzuschütten und Schallschutzblenden anzubringen. Die gegen das Bauvorhaben gerichteten Einsprachen wies die Baukommission gleichzeitig ab.
X. beschwerte sich hierüber beim Staatsrat des Kantons Wallis und hernach beim Kantonalen Verwaltungsgericht Wallis. Dieses wies seine Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 30. April 1985 ab.
X. führt mit Eingabe vom 23. August 1985 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Er rügt in verschiedener Hinsicht eine Verletzung von Bundesrecht und beantragt, das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts sowie die kommunale und die kantonale Baubewilligung aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit der Schutzrichtung der als verletzt gerügten Norm nicht übereinzustimmen. Doch wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehe (BGE 110 Ib 101 E. 1a mit Hinweisen).
Die Liegenschaft des Beschwerdeführers ist rund 200 m von der projektierten Schiessanlage entfernt. Angesichts der zu erwartenden Immissionen steht er damit der Streitsache wesentlich näher als irgendein Dritter. Er ist daher zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt.
b) Der Beschwerdeführer rügt in verschiedener Hinsicht eine Verletzung von Bundesrecht (Art. 20 des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 8. Oktober 1971, GSchG; Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979, RPG; Art. 9 und 25 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983, USG). An der Zulässigkeit der Berufung auf das Gewässerschutzgesetz und auf das Raumplanungsgesetz bestehen keine Zweifel. Zu prüfen ist jedoch, ob das Umweltschutzgesetz auf den vorliegenden Fall anwendbar ist.
c) Das Bundesgesetz über den Umweltschutz ist am 1. Januar 1985 und damit während des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht in Kraft getreten (BRB vom 12. September 1984, AS 1984 1143). Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht das Umweltschutzgesetz auf den vorliegenden Fall angewendet hätte. Erst aus seiner Vernehmlassung geht hervor, dass es die massgebenden Bestimmungen dieses Gesetzes "stillschweigend als erfüllt betrachtet" habe. Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben; im folgenden wird zu zeigen sein, dass das Umweltschutzgesetz auf den vorliegenden Fall ohnehin anwendbar ist.
Das Bundesgesetz über den Umweltschutz enthält lediglich eine Übergangsbestimmung für die Selbstkontrolle von Stoffen (Art. 63 USG). Im übrigen ist die übergangsrechtliche Anwendung des Gesetzes nicht geregelt. Die Frage des anwendbaren Rechts ist deshalb nach allgemeinen Grundsätzen zu entscheiden.
Die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsakts ist grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen; nachher eingetretene Änderungen müssen unberücksichtigt bleiben. Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 104 OG in erster Linie zu einer Kontrolle der Rechtmässigkeit der angefochtenen Entscheide durch das Bundesgericht führt, ist nach dem erwähnten Grundsatz davon auszugehen, dass im Laufe des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens eingetretene Rechtsänderungen in der Regel unbeachtlich sind und das Bundesgericht ausschliesslich zu prüfen hat, ob der angefochtene Entscheid mit dem zur Zeit seines Erlasses geltenden Recht in Einklang steht. Eine Ausnahme ist dann zu machen, wenn zwingende Gründe dafür bestehen, dass das neue Recht sogleich anzuwenden ist. Das Bundesgericht erachtete diese Voraussetzungen beim eidgenössischen Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971 als gegeben. Es wies darauf hin, die Bestimmungen dieses Gesetzes brächten eine Verschärfung der Gewässerschutzvorschriften und sollten eine möglichst rasche Verminderung weiterer Gewässerverunreinigungen gewährleisten. Es dränge sich daher um der öffentlichen Ordnung willen auf, das Gewässerschutzgesetz in Anlehnung an die Bestimmungen des Schlusstitels des ZGB auf alle Fälle anzuwenden, in denen das den Gewässerschutz betreffende Verfahren im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts noch nicht abgeschlossen sei (BGE 99 Ib 152/153 E. 1; BGE 99 Ia 125 E. 9). Wesentlich andere Verhältnisse erachtete das Bundesgericht dagegen auf dem Gebiet der Raumplanung als gegeben. So habe das Bundesgesetz über die Raumplanung im Vergleich zum vorangehenden Dringlichkeitsrecht des Bundes keine Verschärfung der Vorschriften gebracht. Sodann sei im Gegensatz zum Gewässerschutzgesetz, das den Beschwerdeinstanzen des Bundes eine umfassende Ermessenskontrolle überträgt (Art. 10 GSchG), die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts gemäss Art. 104 OG nicht erweitert worden. Unter diesen Umständen habe kein Anlass bestanden, auf einen Fall, während dessen Hängigkeit vor dem Bundesgericht das Raumplanungsgesetz in Kraft getreten war, erstmals dieses Gesetz anzuwenden. Dem Gericht erschien es als unvereinbar mit dem Sinn des Raumplanungsgesetzes, wenn es als erste und einzige Instanz mit beschränkter Überprüfungsbefugnis im Ermessensbereich entschieden haben würde, da so die den kantonalen Behörden zustehende und von Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG vorgeschriebene volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdeinstanz missachtet worden wäre (BGE 106 Ib 326 /327 E. 2 mit Hinweisen). Was das Bundesgesetz über den Umweltschutz betrifft, so liegen ähnliche Verhältnisse vor wie beim Gewässerschutzgesetz. Freilich fehlt eine Vorschrift wie Art. 10 GSchG, die dem Bundesgericht eine umfassende Ermessenskontrolle einräumt. Doch ist das Umweltschutzgesetz im Unterschied zum Raumplanungsgesetz nicht nur ein Grundsatzgesetz. Es belässt den Kantonen keine wesentlichen Freiräume. Sodann schafft das Umweltschutzgesetz eine Ordnung, die möglichst rasch Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften und ihre Lebensräume gegen schädliche oder lästige Einwirkungen schützen und die Fruchtbarkeit des Bodens erhalten sollen (Art. 24septies Abs. 1 BV; Art. 1 Abs. 1 USG). Daher drängt es sich - wie seinerzeit beim Gewässerschutzgesetz - um der öffentlichen Ordnung willen auf, das Bundesgesetz über den Umweltschutz in Anlehnung an Art. 2 SchlT ZGB auf alle Fälle anzuwenden, in denen das den Umweltschutz betreffende Verfahren bei Inkrafttreten des neuen Rechts noch nicht abgeschlossen ist.
Hieran ändert der Umstand nichts, dass verschiedene Verordnungen zum Umweltschutzgesetz, die unter anderem Grenzwerte festlegen, noch nicht erlassen sind. Das Umweltschutzgesetz ist schon für sich allein anwendbar. Das geht etwa aus Art. 12 Abs. 2 USG hervor, wonach Emmissionsbegrenzungen auch durch unmittelbar auf dieses Gesetz gestützte Verfügungen vorgeschrieben werden können.
Ebenfalls zu keinem andern Ergebnis führt die Kritik von ALFRED KÖLZ (Intertemporales Verwaltungsrecht, in: ZSR 1983/102 II, S. 207 ff.). Entgegen der Auffassung dieses Autors hat hier der Vertrauensgrundsatz gegenüber dem Prinzip der Gesetzmässigkeit zurückzutreten. Das Allgemeininteresse am Schutz und an der Schonung der gefährdeten Lebensgrundlagen überwiegt das Interesse des Einzelnen, in seinem Vertrauen auf eine Behandlung nach früherem Recht geschützt zu werden.
Die Anwendbarkeit des Umweltschutzgesetzes wäre nur dann zu verneinen, wenn sie im konkreten Fall mit Art. 4 BV unvereinbar wäre. Davon könnte etwa dann gesprochen werden, wenn ein Nachbar in querulatorischer Weise Verfahrensverzögerungen herbeiführen würde, um so die Anwendung strengeren Rechts zu erwirken. Solches Verhalten kann dem Beschwerdeführer jedoch nicht vorgeworfen werden. Schon die jeweilige Einreichung neuer Baugesuche durch die Beschwerdegegnerin zeigt, dass seine Bedenken gegenüber der streitigen Anlage nicht von vornherein unbegründet waren.
d) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann auch die Verletzung von Art. 31 des Walliser Gesetzes betreffend die Vollziehung des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 16. November 1978 gerügt werden. Diese Vorschrift hat keine selbständige kantonalrechtliche Bedeutung, da sie nichts anordnet, was nicht schon durch die bundesrechtliche Vorschrift von Art. 27 Abs. 3 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 geboten ist (BGE 105 Ib 107 E. 1a mit Hinweis).
Unzulässig ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedoch, soweit der Beschwerdeführer mit ihr die Verletzung von Art. 15 und 16 der Verordnung des Staatsrates des Kantons Wallis zur vorläufigen Regelung der Einführung des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 7. Februar 1980 rügt. Diese Bestimmungen haben mindestens zu einem wesentlichen Teil selbständige Bedeutung (BGE 105 Ib 107 E. 1a mit Hinweis).
e) In einer Streitigkeit wie der vorliegenden ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig (Art. 98 lit. g OG; 34 Abs. 1 RPG). Die Beschwerde erfüllt diese Voraussetzung insoweit, als sie sich gegen das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts richtet. Dagegen ist sie unzulässig, soweit mit ihr auch die Aufhebung der kommunalen und kantonalen Bewilligungen verlangt wird (BGE 104 Ib 270 E. 1).
f) Als zulässig erweist sich die Rüge der offensichtlich unrichtigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. b, Art. 105 Abs. 2 OG).
g) Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt, ist mit Ausnahme der Rüge der Verletzung von Vorschriften der kantonalen Einführungsverordnung zum Raumplanungsgesetz sowie des Antrags auf Aufhebung kommunaler und kantonaler Bewilligungen auf sie einzutreten.
2. Nach der Auffassung des Beschwerdeführers verstösst das angefochtene Urteil in erster Linie gegen Art. 20 GSchG, Art. 24 RPG sowie Art. 9 und Art. 25 USG. Die Rügen der Verletzung von Art. 20 GSchG sowie Art. 9 und Art. 25 USG betreffen spezifische Fachbereiche: Sie greifen je ein Problem des Gewässerschutzes und des Lärmschutzes auf. Demgegenüber erscheint die Rüge der Verletzung von Art. 24 RPG insoweit allgemeiner, als die gemäss Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG vorzunehmende Interessenabwägung sämtliche Gesichtspunkte umfasst, die sich bei der Beurteilung der streitigen Schiessanlage stellen können. Es erscheint daher zweckmässig, vorerst die Rügen der Verletzung von Gewässerschutz- und Umweltschutzgesetz zu beurteilen und, sofern der Beschwerdeführer damit nicht durchzudringen vermag, hernach die Rüge der Verletzung von Art. 24 RPG zu behandeln.
3. Gemäss Art. 20 GSchG dürfen Bewilligungen für den Neu- und Umbau von Bauten und Anlagen aller Art ausserhalb der Bauzone oder, wo solche fehlen, ausserhalb des im generellen Kanalisationsprojekt abgegrenzten Gebiets nur erteilt werden, wenn die Ableitung und Reinigung oder eine andere zweckmässige Beseitigung der Abwässer festgelegt ist und die kantonale Fachstelle für Gewässerschutz angehört wurde (Fassung vom 22. Juni 1979).
Wie der Beschwerdeführer mit Recht darlegt, kann den Anforderungen von Art. 20 GSchG nicht einfach dadurch genügt werden, dass die Versorgung der streitigen Anlage mit Wasser untersagt wird. So bezeichnet es auch das Verwaltungsgericht als undenkbar, in der heutigen Zeit einen Schiessstand ohne WC-Anlage zu bauen. Nach der Auffassung des Verwaltungsgerichts rechtfertigt es sich deswegen jedoch nicht, die Baubewilligung aufzuheben. Vielmehr bleibe es der Baugesuchstellerin, die dieses Verbot hingenommen habe, überlassen, eine den gesundheitspolizeilichen Anforderungen genügende Lösung zu suchen. Wenn sich auch dieser Vorbehalt im Dispositiv des angefochtenen Urteils nicht ausdrücklich niedergeschlagen hat, so geht daraus doch mit hinreichender Deutlichkeit hervor, dass das Verwaltungsgericht einen blossen Verzicht auf Wasserversorgung und WC-Anlage nicht gebilligt hat. Die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin, eine den gesundheitspolizeilichen Anforderungen genügende Lösung zu suchen, hat es zumindest in den Erwägung ausgesprochen.
Der angefochtene Entscheid erweckt aus der Sicht des Gewässerschutzes freilich Bedenken. Indessen hat das Baubewilligungsverfahren gezeigt, dass die Beschwerdegegnerin zur Lösung des Abwasserproblems bereit ist. Sodann hat das Amt für Umweltschutz des Kantons Wallis in seinem Bericht vom 11. September 1985 eine entsprechende Bewilligung in Aussicht gestellt, wobei das ordentliche Verfahren durchzuführen sein wird. Unter diesen Umständen vermag der Vorbehalt der einwandfreien Lösung des Abwasserproblems den Anforderungen von Art. 20 GSchG zu genügen. Er ist jedoch dahin zu verdeutlichen, dass die Abwasserbeseitigung einwandfrei zu sein hat und vor Baubeginn durch die zuständigen Behörden im gesetzlich vorgeschriebenen Verfahren bewilligt sein muss, in dem der Beschwerdeführer seine Rechte wahren kann.
4. Das Bundesgesetz über den Umweltschutz enthält in seinem zweiten Titel Vorschriften über die Begrenzung der Umweltbelastung. Dessen erstes Kapitel befasst sich unter anderem mit der Einschränkung des Lärms. So legt der Bundesrat Immissionsgrenzwerte (Art. 13 USG) und Planungswerte fest, die unter den Immissionsgrenzwerten liegen (Art. 23 USG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 USG dürfen ortsfeste Anlagen nur errichtet werden, wenn die durch diese Anlagen allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte in der Umgebung nicht überschreiten; die Bewilligungsbehörde kann eine Lärmprognose verlangen.
a) Wie erwähnt, liegen die Immissionsgrenzwerte und die Planungswerte noch nicht in rechtskräftiger Form vor. Gleichwohl ist das Umweltschutzgesetz für sich allein anwendbar (E. 1c). Wo das Gesetz die Einhaltung von Immissionsgrenzwerten oder Planungswerten vorschreibt, entscheidet das Bundesgericht mangels entsprechender Vorschriften nach der Regel, die es als Verordnungsgeber aufstellen würde (vgl. Art. 1 Abs. 2 ZGB). Hierfür zieht es für den vorliegenden Fall die bisherigen Unterlagen zur Lärmbeurteilung von zivilen Schiessanlagen bei.
b) Zur Ermittlung der zu erwartenden Lärmbelastung der Liegenschaft des Beschwerdeführers liess die Beschwerdegegnerin von der EMPA ein Gutachten erstatten. Dieses Lärmgutachten vom 21. September 1983 beruht auf der Messung von Sturmgewehr-Einzelschüssen aus ungedeckter Waffenstellung. Die Lärmquelle lag am Ort des projektierten Schützenhauses; der Messpunkt befand sich zwischen dem Motel und dem Wohnhaus des Beschwerdeführers. Es wurden Messwerte zwischen 74 dB (A) und 77 dB (A) registriert; der energetische Mittelwert betrug 75,6 dB (A). Diese Werte liegen erheblich unter jenen Messwerten, die bei der Lärmquelle am Ort der ursprünglich geplanten Schiessanlage registriert worden waren. Durch bauliche Lärmschutzmassnahmen, wie sie im vorliegenden Fall der Gemeinde Y. auferlegt wurden, lässt sich der Schiesslärm bei der Liegenschaft des Beschwerdeführers auf rund 70 dB (A) herabsetzen. Diese Lärmreduktion von 5 dB (A) dürfte im übrigen gemäss Lärmgutachten der EMPA vom 21. September 1983 "technisch durchaus möglich sein". Die in dieser Hinsicht abschwächende Behauptung des Beschwerdeführers ist aktenwidrig.
Die Intensität des zu erwartenden Schiessbetriebs ergibt sich aus einem früheren Lärmgutachten der EMPA vom 7. Juli 1981. Danach ist durchschnittlich mit 30 Schiesshalbtagen und 10'000 bis 15'000 Schüssen pro Jahr zu rechnen.
c) Laut Lärmgutachten der EMPA vom 21. September 1983 beträgt der Planungsgrenzwert aufgrund des zweiten Teilberichts "Belastungsgrenzwerte für den Lärm ziviler Schiessanlagen" der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten vom Oktober 1980 bei den konkret in Frage stehenden Verhältnissen 70 dB (A). Auf diese Grundlage bezogen genügt die streitige Schiessanlage somit den Anforderungen des Lärmschutzes.
d) Gemäss dem Bericht des Bundesamtes für Umweltschutz vom Februar 1985 über Berechnungsverfahren für Schiesslärm von 300-m-Anlagen, Schriftenreihe Umweltschutz Nr. 35, gelten für lärmbelastete Einzelgebäude, wie sie hier in Frage stehen, ein Planungswert von 60 dB (A), ein Immissionsgrenzwert von 65 dB (A) und ein Alarmwert von 75 dB (A) (Beilage 7). Diese Werte beruhen auf dem Entwurf für eine bundesrätliche Verordnung über den Lärmschutz bei ortsfesten Anlagen. Nach dem Bericht wird die Lärmbelastung als sogenannter Beurteilungspegel erfasst, der aus dem Schallpegel des durchschnittlichen Einzelschusses und einer Korrektur für die Intensität des Schiessbetriebs im langzeitlichen Durchschnitt bestimmt wird. Aufgrund des Lärmgutachtens der EMPA vom 21. September 1983 kann unter Berücksichtigung der vorgeschriebenen Lärmschutzmassnahmen bei der Liegenschaft des Beschwerdeführers von einem Schallpegel des durchschnittlichen Einzelschusses von 70 dB (A) ausgegangen werden (vgl. E. 4c). Davon abzuziehen ist die Korrektur für die Intensität des Schiessbetriebs im Langzeitdurchschnitt. Ginge man dabei von der Formel des erwähnten Berichts aus, ergäbe sich hier eine Korrektur von mehr als 10 dB (A). Damit würde die mutmassliche Lärmbelastung, der das Motel des Beschwerdeführers nach dem Bau der streitigen Schiessanlage ausgesetzt sein wird, auch den Planungswert von 60 dB (A) noch unterschreiten. Sie dürfte sich demnach auch im Rahmen der künftigen Verordnung über den Lärmschutz bei ortsfesten Anlagen halten.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass die streitige Schiessanlage sowohl den bisher massgebenden als auch den neuesten Richtlinien des Lärmschutzes genügt. Von einer Verletzung von Art. 25 USG kann unter diesen Umständen keine Rede sein.
f) Der Beschwerdeführer wirft den kantonalen Behörden vor, keine Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt und damit Art. 9 USG verletzt zu haben.
Es trifft zwar zu, dass die kantonalen Behörden vor der Bewilligung der streitigen Schiessanlage keine umfassende Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt haben. Doch lieferten die von der Beschwerdegegnerin eingeholten Gutachten der EMPA die nötigen Grundlagen zur Beurteilung des Lärmproblems. Diese haben es schliesslich dem Bundesgericht ermöglicht, die Anlage auch nach den neuesten Unterlagen zu prüfen, wie sie im Bericht des Bundesamtes für Umweltschutz über Berechnungsverfahren für Schiesslärm von 300-m-Anlagen vom Februar 1985 enthalten sind. Der gerügte Mangel ist somit im bundesgerichtlichen Verfahren geheilt worden.
5. Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG setzt für die Erteilung einer Baubewilligung voraus, dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen. Abweichend davon können Errichtung und Zweckänderung von Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone nach Art. 24 Abs. 1 RPG ausnahmsweise bewilligt werden, wenn deren Zweck einen Standort ausserhalb der Bauzone erfordert (lit. a) und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b).
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Baute oder Anlage standortgebunden, wenn sie auf eine bestimmte Lage aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen angewiesen ist (BGE 108 Ib 133 /134 E. 2, 362/363 E. 4 je mit Hinweisen). Eine absolute Standortgebundenheit in dem Sinn, dass eine Baute oder Anlage nur zulässig ist, wenn überhaupt kein anderer Standort in Betracht fällt, verlangt die Rechtsprechung jedoch nicht. Es genügt, wenn besonders gewichtige Gründe vorliegen, die den Standort als durch die Zweckbestimmung der Baute oder Anlage objektiv bedingt und gegenüber Standorten innerhalb der Bauzone als erheblich vorteilhafter erscheinen lassen (BGE 108 Ib 362 E. 4a).
Wegen ihrer Auswirkungen kann eine Schiessanlage vernünftigerweise nicht innerhalb der ordentlichen Bauzonen errichtet werden. Sie muss ferner gewissen schiesstechnischen Anforderungen hinsichtlich Sicherheit, Sicht, Windverhältnisse usw. entsprechen. In diesem Sinn sind Schiessplätze standortgebunden.
Im vorliegenden Fall bestreitet der Beschwerdeführer jedoch die Standortgebundenheit der projektierten Schiessanlage. Er rügt in diesem Zusammenhang eine offenkundig unrichtige Feststellung des Sachverhalts im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG. So habe es das Verwaltungsgericht zu Unrecht für die Gemeinde Y. als unzumutbar bezeichnet, eine Schiessanlage ausserhalb des Gemeindegebietes zu benützen oder sich an einer Gemeinschaftsanlage zu beteiligen. Diese Rüge ist offensichtlich unbegründet. Art. 32 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Militärorganisation vom 12. April 1907 (Fassung vom 22. Juni 1984; SR 510.10) verpflichtet die Gemeinden, die für die Schiessübungen ausser Dienst notwendigen Schiessanlagen zur Verfügung zu stellen. Nur wenn sich in einer Gemeinde kein geeigneter Schiessplatz finden lässt, kann die Kantonale Militärbehörde gemäss Art. 25 der bundesrätlichen Verordnung über das Schiesswesen ausser Dienst vom 29. November 1935 (Fassung vom 22. November 1966; SchV; SR 512.31) den Schützen dieser Gemeinde einen andern Schiessplatz anweisen. Diese Voraussetzung ist aufgrund der Akten sowie der nachstehenden Erwägungen offensichtlich nicht erfüllt. Befindet sich somit ein geeigneter Standort für einen Schiessplatz in der Gemeinde, kann nach Art. 27 SchV (Fassung vom 5. November 1975) die Anwendung des Bundesgesetzes über die Enteignung bewilligt werden. Selbst wenn die Liegenschaft des Beschwerdeführers übermässigen Immissionen ausgesetzt werden sollte und trotz aller zumutbarer Anstrengungen keine Lösung gefunden werden könnte, die übermässige Immissionen aus dem Betrieb der Schiessanlage vermeiden könnten, hätte das entgegen der Annahme des Beschwerdeführers nicht die Unzulässigkeit der Anlage, sondern lediglich die Enteignung des nachbarrechtlichen Abwehranspruchs zur Folge.
Auch wenn Schiessplätze als Anlagen gelten, die auf eine Lage ausserhalb der Bauzone angewiesen sind, so erfordern sie oftmals nicht einen ganz bestimmten Standort. In solchen Fällen verlangt daher die Rechtsprechung darüber hinaus den Nachweis, dass keine andern Standorte für die projektierte Anlage zumutbar sind (BGE 108 Ib 367 E. 6a). In dieser Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, die kantonalen Instanzen hätten die Möglichkeit, die Anlage südwestlich des Dorfes Y. zu bauen, nicht abgeklärt. Indessen hat die Gemeinde Y. verschiedene Standorte erwogen und mit Hilfe von Schallmessungen und Expertisen die entsprechenden Immissionen geprüft. Abgesehen davon hätte ein Standort südwestlich des Dorfs gegenüber dem nun gewählten eine ganze Reihe erheblicher Nachteile. Während die projektierte Anlage unmittelbar an den Fuss des Ergischhorns auf einer Deponie vorgesehen ist, wo sie landschaftlich wenig auffällt, befindet sich der vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Alternativstandort in der Rhône-Ebene an landschaftlich stärker exponierter Lage, wo sie wertvolles Kulturland beanspruchen würde. Zudem bestünde die Gefahr, dass das ganze Dorf Y. vom Schiesslärm weit mehr beeinträchtigt würde.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, dem Bau der streitigen Schiessanlage stünden überwiegende Interessen im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG entgegen.
In dieser Hinsicht wirft der Beschwerdeführer den kantonalen Behörden zunächst vor, die Interessen des Gewässerschutzes zu wenig berücksichtigt zu haben. Wie ausgeführt, war das Verhalten der kantonalen Behörden insoweit nicht völlig bedenkenlos. Indessen lassen sich diese Bedenken durch den Vorbehalt einer einwandfreien Abwasserbeseitigung und der Durchführung des entsprechenden Verfahrens zerstreuen (E. 3).
Was sodann die befürchteten Lärmimmissionen betrifft, so genügt die streitige Schiessanlage nicht nur den bisherigen, sondern auch den neuesten Erkenntnissen des Lärmschutzes (E. 4). Die Beschwerdegegnerin ist denn auch verpflichtet worden, alle ihr zumutbaren Vorkehrungen zur Verminderung des Schiesslärms zu treffen. Die tatsächlichen Auswirkungen dieser Lärmschutzmassnahmen lassen sich jedoch erst nach dem Bau der Anlage beurteilen. Sollte sich ergeben, dass bei der Liegenschaft des Beschwerdeführers übermässige Immissionen auftreten würden, so hätte die Beschwerdegegnerin zu prüfen, ob und gegebenenfalls welche weiteren Massnahmen ergriffen werden können. Dabei wären neben Sperrzeiten und der Verminderung von Schiessveranstaltungen an Sonntagen auch weitere bauliche Massnahmen in Betracht zu ziehen. Vorbehalten bleiben schliesslich auch allfällige Entschädigungsansprüche.
Ebenfalls bei der Interessenabwägung ist der Einwand des Bundesamtes für Raumplanung zu beurteilen, wonach das projektierte Schützenhaus nicht im Sinne von Art. 22 Abs. 2 lit. b RPG hinreichend erschlossen sei. Dieser Einwand erweist sich indessen als unbegründet. Die Verbindungsstrasse zwischen dem Weiler Z. und der Kantonsstrasse führt nur wenige Meter vom Standort der projektierten Anlage entfernt vorbei.
c) Zusammenfassend ergibt sich, dass die streitige Schiessanlage standortgebunden ist und dass ihrer Verwirklichung keine überwiegenden Interessen entgegenstehen. Das angefochtene Urteil verletzt somit Art. 24 RPG nicht. | de | Protezione delle acque. Art. 20 LCIA. Sistema appropriato di eliminazione delle acque di rifiuto. Le condizioni poste dall'art. 20 LCIA non possono essere adempiute vietando semplicemente l'approvvigionamento idrico dell'impianto litigioso (consid. 3).
Protezione dell'ambiente.
1. Applicazione della legge federale sulla protezione dell'ambiente a casi pendenti al momento della sua entrata in vigore (consid. 1c).
2. Applicazione dell'art. 25 cpv. 1 LPA prima che i valori determinanti siano stati stabiliti dal Consiglio federale (consid. 4a). Valutazione ed esame delle immissioni a cui sarà presumibilmente esposto un immobile per effetto del rumore proveniente da una piazza di tiro comunale (consid. 4b-d).
Pianificazione del territorio. Art. 24 cpv. 1 LPT. Autorizzazione eccezionale per l'installazione di una piazza di tiro fuori della zona edificabile.
Riconoscimento dell'ubicazione vincolata di una piazza di tiro comunale (consid. 5a) e ponderazione degli interessi a suo favore (consid. 5b). | it | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-39%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,128 | 112 Ib 396 | 112 Ib 396
Sachverhalt ab Seite 396
Dr. X., Y. und Dr. Z., die in mehreren Kantonen Immobilienprojekte realisiert haben, sind seit 1963 Eigentümer des Grundstücks Nr. 622 im "Täli" der Gemeinde Dulliken mit einer Fläche von 19 958 m2. Nach dem damals geltenden allgemeinen Bebauungsplan der Gemeinde Dulliken von 1956 lag der nördliche Teil des Grundstücks in der 2-3geschossigen Wohnzone, 2. Bauetappe, der grössere südliche Teil jedoch in der Landwirtschaftszone, in der eine 1-2geschossige Überbauung ebenfalls zulässig war. Zum Zwecke der Begrenzung und Ordnung einer künftigen Überbauung trat 1966 der Teilzonenplan "Überbauung Säliblick" in Kraft. Eine entsprechende Überbauung wurde jedoch nie ausgeführt. Ein Baugesuch von 1975, das dem Teilzonenplan nicht entsprach, für zwei Gruppen von Reiheneinfamilienhäusern in der Mitte des Grundstücks Nr. 622 wurde von der Gemeindebehörde mit Rücksicht auf die hängige Ortsplanung sistiert. Der Zonenplan von 1976 wies das Grundstück dem Reservegebiet zu. Der Regierungsrat des Kantons Solothurn genehmigte am 20. März 1979 diese Ortsplanung, namentlich auch die Ausscheidung von Nr. 622 aus dem Baugebiet. Er nahm jedoch die im Gebiet des Grundstücks Nr. 622 nachträglich vorgenommene Erweiterung der Wohnzone aus und ordnete deren öffentliche Auflegung an. Der daraufhin von der Gemeinde Dulliken beschlossene Zonenplan vom 5. Mai 1980 weist das Gebiet "Täli" nun der Landwirtschaftszone zu, ohne dass dagegen Einsprache erhoben wurde. Der Regierungsrat genehmigte darauf am 17. Juni 1980 diesen "Teilzonenplan Umzonung Täli". Gegen die Genehmigung wurde seitens der Grundeigentümer kein Rechtsmittel ergriffen. Damit ist seither eine Überbauung des Grundstücks Nr. 622 grundsätzlich ausgeschlossen.
Die Grundeigentümer verlangten Entschädigung wegen materieller Enteignung durch Auszonung ihres Grundstücks. Die Gemeinde lehnte die Forderung im vollen Umfang ab. Die kantonale Schätzungskommission schützte indes mit Urteil vom 30. November 1982 die Klage hinsichtlich einer Teilfläche des Grundstücks, während sie die weitergehenden Forderungen abwies. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn, an das beide Parteien darauf gelangten, bejahte das Vorliegen einer materiellen Enteignung hinsichtlich einer reduzierten Teilfläche. Das Bundesgericht heisst die gegen diesen Entscheid von der Gemeinde Dulliken erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. a) Vom Entzug einer wesentlichen, aus dem Eigentum fliessenden Befugnis kann zum vornherein nur dann gesprochen werden, wenn im Zeitpunkt der geltend gemachten Eigentumsbeschränkung eine raumplanerische Grundordnung galt, welche die Berechtigung zum Bauen auf dem fraglichen Grundstück einschloss.
Das Verwaltungsgericht hat - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - den Teilbebauungsplan "Säliblick" von 1966 als massgebende Rechtsgrundlage einer Überbauung des Grundstücks Nr. 622 anerkannt und erklärt, das von diesem Plan erfasste Gebiet sei bei Inkrafttreten des eidg. Gewässerschutzgesetzes im Jahre 1972 ohne Zweifel zur Bauzone im Sinne von Art. 19 dieses Gesetzes zu zählen gewesen. Es hat daher die mit dem Zonenplan von 1980 vorgenommene Zuweisung des Grundstücks Nr. 622 zur Landwirtschaftszone als Auszonung behandelt. Diese Rechtsauffassung ist näher zu überprüfen.
Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung zur materiellen Enteignung verschiedentlich zum Ausdruck gebracht, für die Beantwortung dieser Frage sei von entscheidender Bedeutung, ob die vor 1972 geltende raumplanerische Ordnung des Gemeindegebietes den Anforderungen genügte, die an eine Zonenordnung gestellt werden müssen. Es entspricht dem Verfassungsauftrag von Art. 22quater Abs. 1 BV, das Baugebiet auf das mit der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes vereinbare Mass zu begrenzen. Diesem Verfassungsauftrag dienen unter anderem jene bundesrechtlichen Vorschriften, welche die Begrenzung des Baugebiets auf den voraussichtlichen Bedarf von 15 Jahren verlangen (Art. 19 GSchG i.V.m. Art. 15 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972, AGSchV; Art. 5 Abs. 1 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974; Art. 15 lit. b RPG hat diese Regelung weitergeführt). Diese Rechtsprechung ergibt sich aus BGE 112 Ib 110 ff. E. 3; BGE 109 Ib 17 E. 4a; dem Urteil vom 21. November 1984 in ZBl 86/1985 S. 212/213 E. 4 sowie aus einer Anzahl nicht veröffentlichter Entscheidungen: vom 9. Juli 1986 i.S. S. AG und M., vom 6. August 1985 i.S. T. AG, vom 19. September 1984 i.S. A. und vom 21. Dezember 1983 i.S. B. mit den dort zitierten weiteren Entscheidungen.
b) In der Gemeinde Dulliken basierte der Teilbebauungsplan "Säliblick" von 1966 auf dem allgemeinen Bebauungsplan, der vom Regierungsrat am 23. Oktober 1956 genehmigt worden war. Nach diesem allgemeinen Bebauungsplan befand sich der nördliche Teil des Grundstücks Nr. 622 in der 2-3geschossigen Wohnzone. Doch liegt dieser Teil - wie das Verwaltungsgericht selber feststellt und die Prozessparteien anerkennen - in der 2. Bauetappe. Dies hatte zur Folge, dass die Gemeinde für Bauvorhaben auf diesem Teil grundsätzlich keine Erschliessungsanlagen (Strassen, Kanalisationen, Wasser- und Elektrizitätsleitungen) zu erstellen hatte (§ 28 des kommunalen Baureglementes vom 25. September 1956, BauR 1956). Der südlich anschliessende grössere Teil der Parzelle Nr. 622 lag gemäss dem allgemeinen Bebauungsplan von 1956 im Landwirtschaftsgebiet. In der land- und forstwirtschaftlichen Zone dieses Planes war jedoch nach den Zonenvorschriften eine allgemeine bauliche Nutzung nicht unzulässig. In dieser Zone durften vielmehr Wohnbauten nach den Vorschriften der "Zone I" gebaut werden; zulässig war eine "offene Bebauung mit 1-2 Vollgeschossen" (§ 21 BauR 1956 bzw. § 19 lit. a und c des Baureglementes vom 28. August 1962). Diese Regelung lässt erkennen, dass der allgemeine Bebauungsplan 1956 seinem raumplanungsrechtlichen Gehalte nach keine hinlängliche Unterscheidung zwischen Baugebiet und Nichtbaugebiet traf. Nach § 9 des alten kantonalen Baugesetzes vom 10. Juni 1906 (aBauG) war eine solche auch nicht vorgeschrieben, sondern lediglich "im Sinne eines Programms" erlaubt. Die Pflicht zu einer klaren Trennung enthält erst das neue Baugesetz des Kantons Solothurn vom 3. Dezember 1978 (§§ 24 und 25). Vorher war in Dulliken grundsätzlich das gesamte Gemeindegebiet der Überbauung zugänglich.
Der Teilbebauungsplan von 1966 bestätigt diese Rechtslage. Er erfasst das gesamte Grundstück Nr. 622 mit seiner Fläche von gegen 20 000 m2, also nicht nur den in der 2-3geschossigen Wohnzone liegenden kleineren nördlichen Teil, sondern auch den in der Landwirtschaftszone liegenden bedeutend grösseren Teil. Zur Schaffung dieses Planes bot die Gemeinde nicht deshalb Hand, um den Grundeigentümern über den Bebauungsplan 1956 hinaus zusätzliche Baumöglichkeiten zu eröffnen. Aus der Sachverhaltsdarstellung im angefochtenen Urteil ergibt sich vielmehr, dass die Beschwerdeführerin das Grundstück gerne von Überbauung freigehalten hätte, diese Absicht aber aus finanziellen Überlegungen nicht ausgeführt hat. Das Verwaltungsgericht führt dazu aus, der Teilbebauungsplan "Säliblick" sei geschaffen worden, "um wenigstens eine ungeordnete und allzu intensive Überbauung zu verhindern". Entsprechend enthalte der Plan für das ganze Grundstück, nicht nur für den kleinen in der Wohnzone gelegenen Teil, Detailvorschriften (Hausbaulinien, Angaben über Haustypen u.a.). Aus dieser von den Beschwerdegegnern unbestrittenen Entstehungsgeschichte ergibt sich in Bestätigung allgemeiner Regeln, dass der Teilbebauungsplan "Säliblick" nicht isoliert für sich allein, sondern im Zusammenhang und auf der Basis des Bebauungsplans von 1956 zu betrachten ist. Dies entspricht zudem ausdrücklich § 10 aBauG, wonach der spezielle Bebauungsplan "in Anlehnung an den allgemeinen Bebauungsplan" zu schaffen war. Das bedeutet, dass der nördliche Teil des Grundstücks Nr. 622 auch nach Inkrafttreten des Teilbebauungsplanes 1966 in der 2. Bauetappe verblieb, der südliche grössere Teil anderseits in der Landwirtschaftszone.
Daraus ergibt sich, dass am 1. Juli 1972 beim Inkrafttreten des GSchG in der Gemeinde Dulliken eine raumplanerische Grundordnung, wie sie die Bundesgesetzgebung auf dem Gebiete der Raumplanung voraussetzt, nicht in Kraft stand. Die Gemeinde verfügte über keine Planung, die das Baugebiet vom Nichtbaugebiet in einer für jedermann verbindlichen Weise trennte. Die Zuweisung des Grundstücks Nr. 622 zum Landwirtschaftsgebiet im Zonenplan von 1980 bedeutete daher keine Auszonung, sondern eine Nichteinzonung und ist unter diesem Gesichtspunkt zu beurteilen.
c) Das eidg. Gewässerschutzgesetz, das am 1. Juli 1972 in Kraft trat, brachte für die fragliche Liegenschaft keine Rechtslage, die eine Überbauung ohne weiteres gestattet hätte (Art. 19/20 GSchG; Art. 28 AGSchV). Aus dem Genehmigungsentscheid des Regierungsrates vom 20. März 1979 geht hervor, dass die Gemeinde Dulliken am 1. Januar 1979 4'414 Einwohner zählte, und dass nach seriöser Prognose bis 1990 mit einer Einwohnerzahl von 5'400 Personen zu rechnen ist. Das auf dem allgemeinen Bebauungsplan 1956 und dem auf diesem basierenden Teilbebauungsplan 1966 fussende generelle Kanalisationsprojekt (GKP) der Gemeinde Dulliken von 1968 war indessen nach deren unbestritten gebliebener Darstellung auf eine Bevölkerungszahl von 15'331 ausgerichtet. Dieses GKP war demnach bei weitem nicht gewässerschutzrechtskonform (Art. 15 AGSchV; vgl. hiezu BGE 106 Ia 189
E. 4c). Bestätigung und Konsequenz dieses Ungenügens ist, dass es im Jahre 1982 durch ein wesentlich engeres GKP ersetzt wurde, in dem das Grundstück Nr. 622 nicht mehr eingeschlossen ist. Unter diesen Umständen ist nicht entscheidend, dass die Liegenschaft der Beschwerdegegner sich im Perimeter des alten GKP 1968 befand.
Das an der Peripherie des Siedlungsgebietes gelegene Grundstück mit einer Fläche von gegen 20 000 m2 konnte, wie in E. 6b unten zu zeigen sein wird, in bezug auf die Abwasserentsorgung weder als erschlossen noch als vor der Erschliessung stehend gelten und war damit schon deshalb dem engeren Baugebiet im Sinne von Art. 28 AGSchV nicht zuzurechnen.
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass sich auch mit dem Inkrafttreten des eidg. Raumplanungsgesetzes am 1. Januar 1980 keine Überbauungsmöglichkeit der fraglichen Liegenschaft ergab, da das Gebiet mangels Erschliessung nicht als vorläufige Bauzone gemäss Art. 36 Abs. 3 RPG gelten konnte (vgl. die nicht veröffentlichten Urteile vom 9. Juli 1986 i.S. S. AG und vom 6. August 1985 i.S. T. AG).
6. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann auch die Nichteinzonung eines Grundstücks den Eigentümer enteignungsähnlich treffen. Das ist etwa dann der Fall, wenn es um baureifes oder grob erschlossenes Land geht, das von einem gewässerschutzrechtskonformen generellen Kanalisationsprojekt erfasst wird, und der Eigentümer für dessen Erschliessung und Überbauung schon erhebliche Kosten aufgewendet hat. In einem solchen Fall können Umstände vorliegen, welche die Einzonung des Landes geboten hätten (BGE 109 Ib 17 /18 E. 4b mit Hinweis; Urteil vom 21. November 1984, a.a.O., S. 214 E. 5). Ob dies im vorliegenden Fall zutrifft, ist nur hinsichtlich des nördlichen Teils der fraglichen Parzelle zu entscheiden, da die Vorinstanz das Vorliegen einer materiellen Enteignung nur für diesen Teil bejaht hat und ihr Urteil von den Beschwerdegegnern nicht angefochten worden ist.
a) Zwar trifft es zu, dass das Grundstück Nr. 622 sich seit 1968 im Perimeter eines GKP befand. Doch wurde bereits dargelegt, dass dieses bei weitem nicht gewässerschutzrechtskonform war.
b) Das Verwaltungsgericht hat erwogen, dass die Parzelle Nr. 622 im massgeblichen Zeitpunkt bezüglich Abwasserentsorgung für einen Vollausbau gemäss Teilbebauungsplan 1966 infolge mangelnder Kapazität der öffentlichen Anlagen (Sammelkanal und Bachleitung) nicht erschlossen war. Dies bestreiten die Beschwerdegegner ebensowenig wie die Feststellung, dass wegen der mangelnden Kapazität heute kaum noch Anschlüsse bewilligt werden könnten. Sie sind allerdings der Auffassung, dieser Umstand dürfe ihnen nicht zum Nachteil gereichen; die Kapazitätsengpässe seien auf Planungsfehler der Gemeinde (Wahl eines Mischwasser- anstelle eines Trennsystems) zurückzuführen, und die bestehenden Probleme müssten ohnehin in Zukunft gelöst werden. Wie es sich damit verhält, kann offengelassen werden, da diese Frage unerheblich ist. Entscheidend im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist einzig, dass es für den Anschluss der projektierten Bauten jedenfalls weitgehender Erschliessungsarbeiten bedurft hätte und das Grundstück mithin weder baureif noch grob erschlossen war. Bedeutungslos ist auch, dass die öffentliche Kanalisation bis an die nördliche Grundstückfläche führt.
Das Verwaltungsgericht hat indessen für den nördlichen Teil des Grundstücks entsprechend einer Grundstücktiefe von ca. 70 m ab Lehmgrubenstrasse mit einer Fläche von 3589 m2 eine Erschliessung bejaht. Es leitet dies aus dem Umstand ab, dass seit 1980 bzw. 1976 eine Anzahl anderer Anschlüsse bewilligt worden sei, in diesem Rahmen offenbar immer noch eine Kapazität vorhanden gewesen sei und sich die Beschwerdegegner aufgrund des Gleichbehandlungsgebotes auf diese Bewilligungen berufen könnten. Dies trifft indessen nicht zu. Die Gemeinde begründet ihre Bewilligungspraxis mit ortsplanerischen Überlegungen. Danach erstrebte sie eine Redimensionierung des übergrossen Baugebietes. Darunter fiel auch das an der Peripherie liegende Grundstück Nr. 622, dessen Nichtüberbauung sich schon mit Rücksicht auf das Landschaftsbild empfahl (vgl. Genehmigungsentscheid des Regierungsrates vom 20. März 1979). Anderseits wurden im nordwestlich benachbarten Gebiet "Lehmgrube" Baubewilligungen erteilt. Dieses Gebiet war bereits aufgrund eines privaten Überbauungsplans weitgehend strassenerschlossen und teilweise schon überbaut. Die Gemeinde führt dazu aus, es habe sich nur noch darum gehandelt, bestehende Baulücken zu füllen. Ihre Überlegungen sind sachlich haltbar und lassen eine Ungleichbehandlung gegenüber Grundstück Nr. 622 als hinlänglich gerechtfertigt erscheinen.
c) Die Grundeigentümer hatten schliesslich noch keine erheblichen Kosten für die Erschliessung ihrer Liegenschaft aufgewendet; sie hatten in dieser Hinsicht auf dem Grundstück noch gar nichts investiert. Die von ihnen geltend gemachten Planungskosten fallen demgegenüber nicht ins Gewicht.
d) Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass sich eine Einzonung des Grundstückes Nr. 622 bzw. von dessen nördlichem Teil sachlich nicht aufdrängte. Unter diesen Umständen bleibt lediglich zu prüfen, ob im vorliegenden Fall das Vertrauen, das mit der Zonenordnung 1956 und dem Teilbebauungsplan 1966 begründet wurde, die Einweisung in die definitive Bauzone zwingend geboten hätte, so dass die Grundeigentümer mit der Möglichkeit der Überbauung ihres Grundstückes in naher Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit rechnen durften (BGE BGE 108 Ib 349 E. 4d mit Hinweis). Eine solche Annahme wäre etwa dann begründet, wenn die Gemeinde eine Umteilung des Grundstückes in das Baugebiet 1. Etappe oder die Erstellung bzw. den Ausbau der noch fehlenden Erschliessungsanlagen, insbesondere der Kanalisation, für die nahe Zukunft in Aussicht gestellt hätte. Dass dies der Fall wäre, machen indessen die Grundeigentümer selber nicht geltend. Da das Grundstück nicht in der 1. Bauetappe, sondern teils in der 2. Bauetappe, teils in der Landwirtschaftszone lag, mussten sie sich der Ungewissheit ihrer Bauaussichten bewusst gewesen sein. Da kein Eigentümer damit rechnen kann, dass selbst eine definitive Zoneneinteilung auf alle Zeiten bestehen bleibt (BGE 105 Ia 337 /338 E. 3d mit Hinweisen), muss der Eigentümer eines am Rande des überbauten Gebietes gelegenen und lediglich einem Baugebiet 2. Etappe zugewiesenen Grundstücks umso eher damit rechnen, dass ein altrechtlicher, ohne Erschliessungsmassnahmen nicht realisierbarer Teilbebauungsplan sowie der Einschluss des Gebiets in ein klarerweise viel zu gross bemessenes GKP mit Rücksicht auf eine Änderung der Rechtslage, auf veränderte Verhältnisse und neue Erkenntnisse, nach denen sich die Ortsplanung zu richten hat, hinfällig wird.
Die Grundeigentümer trafen denn auch keine auf Vertrauen basierenden Vermögensdispositionen. Sie kehrten für die grundstücksinterne Erschliessung nichts vor. Sie manifestierten aber auch keine Bauabsichten; sie erklären vielmehr selber, dass sie bis zu ihrem Baugesuch von 1975 keine unmittelbare Bauabsicht gehabt hätten. Das Verwaltungsgericht führt aus, dass eine Überbauung nur nach Massgabe des Teilbebauungsplans in Frage gekommen, dass anderseits freilich eine etappenweise Überbauung von Norden nach Süden zulässig gewesen wäre. Wie es sich damit verhält, kann offengelassen werden. Das Baugesuch von 1975 sah keine Überbauung des nördlichen Teils vor, der hier - wie bereits erwähnt - allein interessiert, sondern eine solche der mittleren Partie des Grundstücks. Diese war auch nach der Auffassung der Vorinstanz unzulässig; zudem enthielt das Projekt eine planfremde Erschliessungsstrasse Richtung Engelbergstrasse. Die Grundeigentümer haben auch nicht die von der Bausperre nicht erfasste Zeitspanne vom 19. Juni 1978 bis 15. Februar 1980 benützt, um ein ernstgemeintes Projekt für eine Überbauung des nördlichen Grundstückteils vorzulegen. Entgegen ihrer Meinung ist - wie dies das Verwaltungsgericht einleuchtend darlegt - nicht davon auszugehen, ein solches Baugesuch wäre über den Weg der Sistierung ohne weiteres wirkungslos gemacht worden. | de | Art. 5 Abs. 2 RPG; materielle Enteignung. Nichteinzonung. 1. Wird ein Grundstück beim Erlass eines Zonenplanes, der erstmals das Baugebiet vom Nichtbaugebiet nach raumplanerischen Grundsätzen in einer für jedermann verbindlichen Weise trennt, der Landwirtschaftszone zugewiesen, so liegt keine Auszonung, sondern eine Nichteinzonung vor (E. 5).
2. Im vorliegenden Fall liegen keine Umstände vor, welche nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Einzonung des Landes geboten hätten; die Nichteinzonung des Grundstücks trifft die Grundeigentümer somit nicht enteignungsähnlich (E. 6). | de | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-396%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,129 | 112 Ib 396 | 112 Ib 396
Sachverhalt ab Seite 396
Dr. X., Y. und Dr. Z., die in mehreren Kantonen Immobilienprojekte realisiert haben, sind seit 1963 Eigentümer des Grundstücks Nr. 622 im "Täli" der Gemeinde Dulliken mit einer Fläche von 19 958 m2. Nach dem damals geltenden allgemeinen Bebauungsplan der Gemeinde Dulliken von 1956 lag der nördliche Teil des Grundstücks in der 2-3geschossigen Wohnzone, 2. Bauetappe, der grössere südliche Teil jedoch in der Landwirtschaftszone, in der eine 1-2geschossige Überbauung ebenfalls zulässig war. Zum Zwecke der Begrenzung und Ordnung einer künftigen Überbauung trat 1966 der Teilzonenplan "Überbauung Säliblick" in Kraft. Eine entsprechende Überbauung wurde jedoch nie ausgeführt. Ein Baugesuch von 1975, das dem Teilzonenplan nicht entsprach, für zwei Gruppen von Reiheneinfamilienhäusern in der Mitte des Grundstücks Nr. 622 wurde von der Gemeindebehörde mit Rücksicht auf die hängige Ortsplanung sistiert. Der Zonenplan von 1976 wies das Grundstück dem Reservegebiet zu. Der Regierungsrat des Kantons Solothurn genehmigte am 20. März 1979 diese Ortsplanung, namentlich auch die Ausscheidung von Nr. 622 aus dem Baugebiet. Er nahm jedoch die im Gebiet des Grundstücks Nr. 622 nachträglich vorgenommene Erweiterung der Wohnzone aus und ordnete deren öffentliche Auflegung an. Der daraufhin von der Gemeinde Dulliken beschlossene Zonenplan vom 5. Mai 1980 weist das Gebiet "Täli" nun der Landwirtschaftszone zu, ohne dass dagegen Einsprache erhoben wurde. Der Regierungsrat genehmigte darauf am 17. Juni 1980 diesen "Teilzonenplan Umzonung Täli". Gegen die Genehmigung wurde seitens der Grundeigentümer kein Rechtsmittel ergriffen. Damit ist seither eine Überbauung des Grundstücks Nr. 622 grundsätzlich ausgeschlossen.
Die Grundeigentümer verlangten Entschädigung wegen materieller Enteignung durch Auszonung ihres Grundstücks. Die Gemeinde lehnte die Forderung im vollen Umfang ab. Die kantonale Schätzungskommission schützte indes mit Urteil vom 30. November 1982 die Klage hinsichtlich einer Teilfläche des Grundstücks, während sie die weitergehenden Forderungen abwies. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn, an das beide Parteien darauf gelangten, bejahte das Vorliegen einer materiellen Enteignung hinsichtlich einer reduzierten Teilfläche. Das Bundesgericht heisst die gegen diesen Entscheid von der Gemeinde Dulliken erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. a) Vom Entzug einer wesentlichen, aus dem Eigentum fliessenden Befugnis kann zum vornherein nur dann gesprochen werden, wenn im Zeitpunkt der geltend gemachten Eigentumsbeschränkung eine raumplanerische Grundordnung galt, welche die Berechtigung zum Bauen auf dem fraglichen Grundstück einschloss.
Das Verwaltungsgericht hat - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - den Teilbebauungsplan "Säliblick" von 1966 als massgebende Rechtsgrundlage einer Überbauung des Grundstücks Nr. 622 anerkannt und erklärt, das von diesem Plan erfasste Gebiet sei bei Inkrafttreten des eidg. Gewässerschutzgesetzes im Jahre 1972 ohne Zweifel zur Bauzone im Sinne von Art. 19 dieses Gesetzes zu zählen gewesen. Es hat daher die mit dem Zonenplan von 1980 vorgenommene Zuweisung des Grundstücks Nr. 622 zur Landwirtschaftszone als Auszonung behandelt. Diese Rechtsauffassung ist näher zu überprüfen.
Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung zur materiellen Enteignung verschiedentlich zum Ausdruck gebracht, für die Beantwortung dieser Frage sei von entscheidender Bedeutung, ob die vor 1972 geltende raumplanerische Ordnung des Gemeindegebietes den Anforderungen genügte, die an eine Zonenordnung gestellt werden müssen. Es entspricht dem Verfassungsauftrag von Art. 22quater Abs. 1 BV, das Baugebiet auf das mit der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes vereinbare Mass zu begrenzen. Diesem Verfassungsauftrag dienen unter anderem jene bundesrechtlichen Vorschriften, welche die Begrenzung des Baugebiets auf den voraussichtlichen Bedarf von 15 Jahren verlangen (Art. 19 GSchG i.V.m. Art. 15 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972, AGSchV; Art. 5 Abs. 1 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974; Art. 15 lit. b RPG hat diese Regelung weitergeführt). Diese Rechtsprechung ergibt sich aus BGE 112 Ib 110 ff. E. 3; BGE 109 Ib 17 E. 4a; dem Urteil vom 21. November 1984 in ZBl 86/1985 S. 212/213 E. 4 sowie aus einer Anzahl nicht veröffentlichter Entscheidungen: vom 9. Juli 1986 i.S. S. AG und M., vom 6. August 1985 i.S. T. AG, vom 19. September 1984 i.S. A. und vom 21. Dezember 1983 i.S. B. mit den dort zitierten weiteren Entscheidungen.
b) In der Gemeinde Dulliken basierte der Teilbebauungsplan "Säliblick" von 1966 auf dem allgemeinen Bebauungsplan, der vom Regierungsrat am 23. Oktober 1956 genehmigt worden war. Nach diesem allgemeinen Bebauungsplan befand sich der nördliche Teil des Grundstücks Nr. 622 in der 2-3geschossigen Wohnzone. Doch liegt dieser Teil - wie das Verwaltungsgericht selber feststellt und die Prozessparteien anerkennen - in der 2. Bauetappe. Dies hatte zur Folge, dass die Gemeinde für Bauvorhaben auf diesem Teil grundsätzlich keine Erschliessungsanlagen (Strassen, Kanalisationen, Wasser- und Elektrizitätsleitungen) zu erstellen hatte (§ 28 des kommunalen Baureglementes vom 25. September 1956, BauR 1956). Der südlich anschliessende grössere Teil der Parzelle Nr. 622 lag gemäss dem allgemeinen Bebauungsplan von 1956 im Landwirtschaftsgebiet. In der land- und forstwirtschaftlichen Zone dieses Planes war jedoch nach den Zonenvorschriften eine allgemeine bauliche Nutzung nicht unzulässig. In dieser Zone durften vielmehr Wohnbauten nach den Vorschriften der "Zone I" gebaut werden; zulässig war eine "offene Bebauung mit 1-2 Vollgeschossen" (§ 21 BauR 1956 bzw. § 19 lit. a und c des Baureglementes vom 28. August 1962). Diese Regelung lässt erkennen, dass der allgemeine Bebauungsplan 1956 seinem raumplanungsrechtlichen Gehalte nach keine hinlängliche Unterscheidung zwischen Baugebiet und Nichtbaugebiet traf. Nach § 9 des alten kantonalen Baugesetzes vom 10. Juni 1906 (aBauG) war eine solche auch nicht vorgeschrieben, sondern lediglich "im Sinne eines Programms" erlaubt. Die Pflicht zu einer klaren Trennung enthält erst das neue Baugesetz des Kantons Solothurn vom 3. Dezember 1978 (§§ 24 und 25). Vorher war in Dulliken grundsätzlich das gesamte Gemeindegebiet der Überbauung zugänglich.
Der Teilbebauungsplan von 1966 bestätigt diese Rechtslage. Er erfasst das gesamte Grundstück Nr. 622 mit seiner Fläche von gegen 20 000 m2, also nicht nur den in der 2-3geschossigen Wohnzone liegenden kleineren nördlichen Teil, sondern auch den in der Landwirtschaftszone liegenden bedeutend grösseren Teil. Zur Schaffung dieses Planes bot die Gemeinde nicht deshalb Hand, um den Grundeigentümern über den Bebauungsplan 1956 hinaus zusätzliche Baumöglichkeiten zu eröffnen. Aus der Sachverhaltsdarstellung im angefochtenen Urteil ergibt sich vielmehr, dass die Beschwerdeführerin das Grundstück gerne von Überbauung freigehalten hätte, diese Absicht aber aus finanziellen Überlegungen nicht ausgeführt hat. Das Verwaltungsgericht führt dazu aus, der Teilbebauungsplan "Säliblick" sei geschaffen worden, "um wenigstens eine ungeordnete und allzu intensive Überbauung zu verhindern". Entsprechend enthalte der Plan für das ganze Grundstück, nicht nur für den kleinen in der Wohnzone gelegenen Teil, Detailvorschriften (Hausbaulinien, Angaben über Haustypen u.a.). Aus dieser von den Beschwerdegegnern unbestrittenen Entstehungsgeschichte ergibt sich in Bestätigung allgemeiner Regeln, dass der Teilbebauungsplan "Säliblick" nicht isoliert für sich allein, sondern im Zusammenhang und auf der Basis des Bebauungsplans von 1956 zu betrachten ist. Dies entspricht zudem ausdrücklich § 10 aBauG, wonach der spezielle Bebauungsplan "in Anlehnung an den allgemeinen Bebauungsplan" zu schaffen war. Das bedeutet, dass der nördliche Teil des Grundstücks Nr. 622 auch nach Inkrafttreten des Teilbebauungsplanes 1966 in der 2. Bauetappe verblieb, der südliche grössere Teil anderseits in der Landwirtschaftszone.
Daraus ergibt sich, dass am 1. Juli 1972 beim Inkrafttreten des GSchG in der Gemeinde Dulliken eine raumplanerische Grundordnung, wie sie die Bundesgesetzgebung auf dem Gebiete der Raumplanung voraussetzt, nicht in Kraft stand. Die Gemeinde verfügte über keine Planung, die das Baugebiet vom Nichtbaugebiet in einer für jedermann verbindlichen Weise trennte. Die Zuweisung des Grundstücks Nr. 622 zum Landwirtschaftsgebiet im Zonenplan von 1980 bedeutete daher keine Auszonung, sondern eine Nichteinzonung und ist unter diesem Gesichtspunkt zu beurteilen.
c) Das eidg. Gewässerschutzgesetz, das am 1. Juli 1972 in Kraft trat, brachte für die fragliche Liegenschaft keine Rechtslage, die eine Überbauung ohne weiteres gestattet hätte (Art. 19/20 GSchG; Art. 28 AGSchV). Aus dem Genehmigungsentscheid des Regierungsrates vom 20. März 1979 geht hervor, dass die Gemeinde Dulliken am 1. Januar 1979 4'414 Einwohner zählte, und dass nach seriöser Prognose bis 1990 mit einer Einwohnerzahl von 5'400 Personen zu rechnen ist. Das auf dem allgemeinen Bebauungsplan 1956 und dem auf diesem basierenden Teilbebauungsplan 1966 fussende generelle Kanalisationsprojekt (GKP) der Gemeinde Dulliken von 1968 war indessen nach deren unbestritten gebliebener Darstellung auf eine Bevölkerungszahl von 15'331 ausgerichtet. Dieses GKP war demnach bei weitem nicht gewässerschutzrechtskonform (Art. 15 AGSchV; vgl. hiezu BGE 106 Ia 189
E. 4c). Bestätigung und Konsequenz dieses Ungenügens ist, dass es im Jahre 1982 durch ein wesentlich engeres GKP ersetzt wurde, in dem das Grundstück Nr. 622 nicht mehr eingeschlossen ist. Unter diesen Umständen ist nicht entscheidend, dass die Liegenschaft der Beschwerdegegner sich im Perimeter des alten GKP 1968 befand.
Das an der Peripherie des Siedlungsgebietes gelegene Grundstück mit einer Fläche von gegen 20 000 m2 konnte, wie in E. 6b unten zu zeigen sein wird, in bezug auf die Abwasserentsorgung weder als erschlossen noch als vor der Erschliessung stehend gelten und war damit schon deshalb dem engeren Baugebiet im Sinne von Art. 28 AGSchV nicht zuzurechnen.
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass sich auch mit dem Inkrafttreten des eidg. Raumplanungsgesetzes am 1. Januar 1980 keine Überbauungsmöglichkeit der fraglichen Liegenschaft ergab, da das Gebiet mangels Erschliessung nicht als vorläufige Bauzone gemäss Art. 36 Abs. 3 RPG gelten konnte (vgl. die nicht veröffentlichten Urteile vom 9. Juli 1986 i.S. S. AG und vom 6. August 1985 i.S. T. AG).
6. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann auch die Nichteinzonung eines Grundstücks den Eigentümer enteignungsähnlich treffen. Das ist etwa dann der Fall, wenn es um baureifes oder grob erschlossenes Land geht, das von einem gewässerschutzrechtskonformen generellen Kanalisationsprojekt erfasst wird, und der Eigentümer für dessen Erschliessung und Überbauung schon erhebliche Kosten aufgewendet hat. In einem solchen Fall können Umstände vorliegen, welche die Einzonung des Landes geboten hätten (BGE 109 Ib 17 /18 E. 4b mit Hinweis; Urteil vom 21. November 1984, a.a.O., S. 214 E. 5). Ob dies im vorliegenden Fall zutrifft, ist nur hinsichtlich des nördlichen Teils der fraglichen Parzelle zu entscheiden, da die Vorinstanz das Vorliegen einer materiellen Enteignung nur für diesen Teil bejaht hat und ihr Urteil von den Beschwerdegegnern nicht angefochten worden ist.
a) Zwar trifft es zu, dass das Grundstück Nr. 622 sich seit 1968 im Perimeter eines GKP befand. Doch wurde bereits dargelegt, dass dieses bei weitem nicht gewässerschutzrechtskonform war.
b) Das Verwaltungsgericht hat erwogen, dass die Parzelle Nr. 622 im massgeblichen Zeitpunkt bezüglich Abwasserentsorgung für einen Vollausbau gemäss Teilbebauungsplan 1966 infolge mangelnder Kapazität der öffentlichen Anlagen (Sammelkanal und Bachleitung) nicht erschlossen war. Dies bestreiten die Beschwerdegegner ebensowenig wie die Feststellung, dass wegen der mangelnden Kapazität heute kaum noch Anschlüsse bewilligt werden könnten. Sie sind allerdings der Auffassung, dieser Umstand dürfe ihnen nicht zum Nachteil gereichen; die Kapazitätsengpässe seien auf Planungsfehler der Gemeinde (Wahl eines Mischwasser- anstelle eines Trennsystems) zurückzuführen, und die bestehenden Probleme müssten ohnehin in Zukunft gelöst werden. Wie es sich damit verhält, kann offengelassen werden, da diese Frage unerheblich ist. Entscheidend im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist einzig, dass es für den Anschluss der projektierten Bauten jedenfalls weitgehender Erschliessungsarbeiten bedurft hätte und das Grundstück mithin weder baureif noch grob erschlossen war. Bedeutungslos ist auch, dass die öffentliche Kanalisation bis an die nördliche Grundstückfläche führt.
Das Verwaltungsgericht hat indessen für den nördlichen Teil des Grundstücks entsprechend einer Grundstücktiefe von ca. 70 m ab Lehmgrubenstrasse mit einer Fläche von 3589 m2 eine Erschliessung bejaht. Es leitet dies aus dem Umstand ab, dass seit 1980 bzw. 1976 eine Anzahl anderer Anschlüsse bewilligt worden sei, in diesem Rahmen offenbar immer noch eine Kapazität vorhanden gewesen sei und sich die Beschwerdegegner aufgrund des Gleichbehandlungsgebotes auf diese Bewilligungen berufen könnten. Dies trifft indessen nicht zu. Die Gemeinde begründet ihre Bewilligungspraxis mit ortsplanerischen Überlegungen. Danach erstrebte sie eine Redimensionierung des übergrossen Baugebietes. Darunter fiel auch das an der Peripherie liegende Grundstück Nr. 622, dessen Nichtüberbauung sich schon mit Rücksicht auf das Landschaftsbild empfahl (vgl. Genehmigungsentscheid des Regierungsrates vom 20. März 1979). Anderseits wurden im nordwestlich benachbarten Gebiet "Lehmgrube" Baubewilligungen erteilt. Dieses Gebiet war bereits aufgrund eines privaten Überbauungsplans weitgehend strassenerschlossen und teilweise schon überbaut. Die Gemeinde führt dazu aus, es habe sich nur noch darum gehandelt, bestehende Baulücken zu füllen. Ihre Überlegungen sind sachlich haltbar und lassen eine Ungleichbehandlung gegenüber Grundstück Nr. 622 als hinlänglich gerechtfertigt erscheinen.
c) Die Grundeigentümer hatten schliesslich noch keine erheblichen Kosten für die Erschliessung ihrer Liegenschaft aufgewendet; sie hatten in dieser Hinsicht auf dem Grundstück noch gar nichts investiert. Die von ihnen geltend gemachten Planungskosten fallen demgegenüber nicht ins Gewicht.
d) Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass sich eine Einzonung des Grundstückes Nr. 622 bzw. von dessen nördlichem Teil sachlich nicht aufdrängte. Unter diesen Umständen bleibt lediglich zu prüfen, ob im vorliegenden Fall das Vertrauen, das mit der Zonenordnung 1956 und dem Teilbebauungsplan 1966 begründet wurde, die Einweisung in die definitive Bauzone zwingend geboten hätte, so dass die Grundeigentümer mit der Möglichkeit der Überbauung ihres Grundstückes in naher Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit rechnen durften (BGE BGE 108 Ib 349 E. 4d mit Hinweis). Eine solche Annahme wäre etwa dann begründet, wenn die Gemeinde eine Umteilung des Grundstückes in das Baugebiet 1. Etappe oder die Erstellung bzw. den Ausbau der noch fehlenden Erschliessungsanlagen, insbesondere der Kanalisation, für die nahe Zukunft in Aussicht gestellt hätte. Dass dies der Fall wäre, machen indessen die Grundeigentümer selber nicht geltend. Da das Grundstück nicht in der 1. Bauetappe, sondern teils in der 2. Bauetappe, teils in der Landwirtschaftszone lag, mussten sie sich der Ungewissheit ihrer Bauaussichten bewusst gewesen sein. Da kein Eigentümer damit rechnen kann, dass selbst eine definitive Zoneneinteilung auf alle Zeiten bestehen bleibt (BGE 105 Ia 337 /338 E. 3d mit Hinweisen), muss der Eigentümer eines am Rande des überbauten Gebietes gelegenen und lediglich einem Baugebiet 2. Etappe zugewiesenen Grundstücks umso eher damit rechnen, dass ein altrechtlicher, ohne Erschliessungsmassnahmen nicht realisierbarer Teilbebauungsplan sowie der Einschluss des Gebiets in ein klarerweise viel zu gross bemessenes GKP mit Rücksicht auf eine Änderung der Rechtslage, auf veränderte Verhältnisse und neue Erkenntnisse, nach denen sich die Ortsplanung zu richten hat, hinfällig wird.
Die Grundeigentümer trafen denn auch keine auf Vertrauen basierenden Vermögensdispositionen. Sie kehrten für die grundstücksinterne Erschliessung nichts vor. Sie manifestierten aber auch keine Bauabsichten; sie erklären vielmehr selber, dass sie bis zu ihrem Baugesuch von 1975 keine unmittelbare Bauabsicht gehabt hätten. Das Verwaltungsgericht führt aus, dass eine Überbauung nur nach Massgabe des Teilbebauungsplans in Frage gekommen, dass anderseits freilich eine etappenweise Überbauung von Norden nach Süden zulässig gewesen wäre. Wie es sich damit verhält, kann offengelassen werden. Das Baugesuch von 1975 sah keine Überbauung des nördlichen Teils vor, der hier - wie bereits erwähnt - allein interessiert, sondern eine solche der mittleren Partie des Grundstücks. Diese war auch nach der Auffassung der Vorinstanz unzulässig; zudem enthielt das Projekt eine planfremde Erschliessungsstrasse Richtung Engelbergstrasse. Die Grundeigentümer haben auch nicht die von der Bausperre nicht erfasste Zeitspanne vom 19. Juni 1978 bis 15. Februar 1980 benützt, um ein ernstgemeintes Projekt für eine Überbauung des nördlichen Grundstückteils vorzulegen. Entgegen ihrer Meinung ist - wie dies das Verwaltungsgericht einleuchtend darlegt - nicht davon auszugehen, ein solches Baugesuch wäre über den Weg der Sistierung ohne weiteres wirkungslos gemacht worden. | de | Art. 5 al. 2 LAT; expropriation matérielle. Refus de classer. 1. Quand un immeuble est attribué à la zone agricole d'un plan de zones qui distingue pour la première fois, selon les principes de l'aménagement du territoire, le terrain à bâtir et le terrain non constructible, on se trouve en présence d'un refus de classer et non d'une mesure de déclassement (consid. 5).
2. En l'espèce, il n'y a pas de circonstances qui auraient exigé, d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, le classement de la parcelle en zone à bâtir; le non-classement ne touche dès lors pas les propriétaires d'une manière équivalant à une expropriation (consid. 6). | fr | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-396%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,130 | 112 Ib 396 | 112 Ib 396
Sachverhalt ab Seite 396
Dr. X., Y. und Dr. Z., die in mehreren Kantonen Immobilienprojekte realisiert haben, sind seit 1963 Eigentümer des Grundstücks Nr. 622 im "Täli" der Gemeinde Dulliken mit einer Fläche von 19 958 m2. Nach dem damals geltenden allgemeinen Bebauungsplan der Gemeinde Dulliken von 1956 lag der nördliche Teil des Grundstücks in der 2-3geschossigen Wohnzone, 2. Bauetappe, der grössere südliche Teil jedoch in der Landwirtschaftszone, in der eine 1-2geschossige Überbauung ebenfalls zulässig war. Zum Zwecke der Begrenzung und Ordnung einer künftigen Überbauung trat 1966 der Teilzonenplan "Überbauung Säliblick" in Kraft. Eine entsprechende Überbauung wurde jedoch nie ausgeführt. Ein Baugesuch von 1975, das dem Teilzonenplan nicht entsprach, für zwei Gruppen von Reiheneinfamilienhäusern in der Mitte des Grundstücks Nr. 622 wurde von der Gemeindebehörde mit Rücksicht auf die hängige Ortsplanung sistiert. Der Zonenplan von 1976 wies das Grundstück dem Reservegebiet zu. Der Regierungsrat des Kantons Solothurn genehmigte am 20. März 1979 diese Ortsplanung, namentlich auch die Ausscheidung von Nr. 622 aus dem Baugebiet. Er nahm jedoch die im Gebiet des Grundstücks Nr. 622 nachträglich vorgenommene Erweiterung der Wohnzone aus und ordnete deren öffentliche Auflegung an. Der daraufhin von der Gemeinde Dulliken beschlossene Zonenplan vom 5. Mai 1980 weist das Gebiet "Täli" nun der Landwirtschaftszone zu, ohne dass dagegen Einsprache erhoben wurde. Der Regierungsrat genehmigte darauf am 17. Juni 1980 diesen "Teilzonenplan Umzonung Täli". Gegen die Genehmigung wurde seitens der Grundeigentümer kein Rechtsmittel ergriffen. Damit ist seither eine Überbauung des Grundstücks Nr. 622 grundsätzlich ausgeschlossen.
Die Grundeigentümer verlangten Entschädigung wegen materieller Enteignung durch Auszonung ihres Grundstücks. Die Gemeinde lehnte die Forderung im vollen Umfang ab. Die kantonale Schätzungskommission schützte indes mit Urteil vom 30. November 1982 die Klage hinsichtlich einer Teilfläche des Grundstücks, während sie die weitergehenden Forderungen abwies. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn, an das beide Parteien darauf gelangten, bejahte das Vorliegen einer materiellen Enteignung hinsichtlich einer reduzierten Teilfläche. Das Bundesgericht heisst die gegen diesen Entscheid von der Gemeinde Dulliken erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. a) Vom Entzug einer wesentlichen, aus dem Eigentum fliessenden Befugnis kann zum vornherein nur dann gesprochen werden, wenn im Zeitpunkt der geltend gemachten Eigentumsbeschränkung eine raumplanerische Grundordnung galt, welche die Berechtigung zum Bauen auf dem fraglichen Grundstück einschloss.
Das Verwaltungsgericht hat - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - den Teilbebauungsplan "Säliblick" von 1966 als massgebende Rechtsgrundlage einer Überbauung des Grundstücks Nr. 622 anerkannt und erklärt, das von diesem Plan erfasste Gebiet sei bei Inkrafttreten des eidg. Gewässerschutzgesetzes im Jahre 1972 ohne Zweifel zur Bauzone im Sinne von Art. 19 dieses Gesetzes zu zählen gewesen. Es hat daher die mit dem Zonenplan von 1980 vorgenommene Zuweisung des Grundstücks Nr. 622 zur Landwirtschaftszone als Auszonung behandelt. Diese Rechtsauffassung ist näher zu überprüfen.
Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung zur materiellen Enteignung verschiedentlich zum Ausdruck gebracht, für die Beantwortung dieser Frage sei von entscheidender Bedeutung, ob die vor 1972 geltende raumplanerische Ordnung des Gemeindegebietes den Anforderungen genügte, die an eine Zonenordnung gestellt werden müssen. Es entspricht dem Verfassungsauftrag von Art. 22quater Abs. 1 BV, das Baugebiet auf das mit der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes vereinbare Mass zu begrenzen. Diesem Verfassungsauftrag dienen unter anderem jene bundesrechtlichen Vorschriften, welche die Begrenzung des Baugebiets auf den voraussichtlichen Bedarf von 15 Jahren verlangen (Art. 19 GSchG i.V.m. Art. 15 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972, AGSchV; Art. 5 Abs. 1 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974; Art. 15 lit. b RPG hat diese Regelung weitergeführt). Diese Rechtsprechung ergibt sich aus BGE 112 Ib 110 ff. E. 3; BGE 109 Ib 17 E. 4a; dem Urteil vom 21. November 1984 in ZBl 86/1985 S. 212/213 E. 4 sowie aus einer Anzahl nicht veröffentlichter Entscheidungen: vom 9. Juli 1986 i.S. S. AG und M., vom 6. August 1985 i.S. T. AG, vom 19. September 1984 i.S. A. und vom 21. Dezember 1983 i.S. B. mit den dort zitierten weiteren Entscheidungen.
b) In der Gemeinde Dulliken basierte der Teilbebauungsplan "Säliblick" von 1966 auf dem allgemeinen Bebauungsplan, der vom Regierungsrat am 23. Oktober 1956 genehmigt worden war. Nach diesem allgemeinen Bebauungsplan befand sich der nördliche Teil des Grundstücks Nr. 622 in der 2-3geschossigen Wohnzone. Doch liegt dieser Teil - wie das Verwaltungsgericht selber feststellt und die Prozessparteien anerkennen - in der 2. Bauetappe. Dies hatte zur Folge, dass die Gemeinde für Bauvorhaben auf diesem Teil grundsätzlich keine Erschliessungsanlagen (Strassen, Kanalisationen, Wasser- und Elektrizitätsleitungen) zu erstellen hatte (§ 28 des kommunalen Baureglementes vom 25. September 1956, BauR 1956). Der südlich anschliessende grössere Teil der Parzelle Nr. 622 lag gemäss dem allgemeinen Bebauungsplan von 1956 im Landwirtschaftsgebiet. In der land- und forstwirtschaftlichen Zone dieses Planes war jedoch nach den Zonenvorschriften eine allgemeine bauliche Nutzung nicht unzulässig. In dieser Zone durften vielmehr Wohnbauten nach den Vorschriften der "Zone I" gebaut werden; zulässig war eine "offene Bebauung mit 1-2 Vollgeschossen" (§ 21 BauR 1956 bzw. § 19 lit. a und c des Baureglementes vom 28. August 1962). Diese Regelung lässt erkennen, dass der allgemeine Bebauungsplan 1956 seinem raumplanungsrechtlichen Gehalte nach keine hinlängliche Unterscheidung zwischen Baugebiet und Nichtbaugebiet traf. Nach § 9 des alten kantonalen Baugesetzes vom 10. Juni 1906 (aBauG) war eine solche auch nicht vorgeschrieben, sondern lediglich "im Sinne eines Programms" erlaubt. Die Pflicht zu einer klaren Trennung enthält erst das neue Baugesetz des Kantons Solothurn vom 3. Dezember 1978 (§§ 24 und 25). Vorher war in Dulliken grundsätzlich das gesamte Gemeindegebiet der Überbauung zugänglich.
Der Teilbebauungsplan von 1966 bestätigt diese Rechtslage. Er erfasst das gesamte Grundstück Nr. 622 mit seiner Fläche von gegen 20 000 m2, also nicht nur den in der 2-3geschossigen Wohnzone liegenden kleineren nördlichen Teil, sondern auch den in der Landwirtschaftszone liegenden bedeutend grösseren Teil. Zur Schaffung dieses Planes bot die Gemeinde nicht deshalb Hand, um den Grundeigentümern über den Bebauungsplan 1956 hinaus zusätzliche Baumöglichkeiten zu eröffnen. Aus der Sachverhaltsdarstellung im angefochtenen Urteil ergibt sich vielmehr, dass die Beschwerdeführerin das Grundstück gerne von Überbauung freigehalten hätte, diese Absicht aber aus finanziellen Überlegungen nicht ausgeführt hat. Das Verwaltungsgericht führt dazu aus, der Teilbebauungsplan "Säliblick" sei geschaffen worden, "um wenigstens eine ungeordnete und allzu intensive Überbauung zu verhindern". Entsprechend enthalte der Plan für das ganze Grundstück, nicht nur für den kleinen in der Wohnzone gelegenen Teil, Detailvorschriften (Hausbaulinien, Angaben über Haustypen u.a.). Aus dieser von den Beschwerdegegnern unbestrittenen Entstehungsgeschichte ergibt sich in Bestätigung allgemeiner Regeln, dass der Teilbebauungsplan "Säliblick" nicht isoliert für sich allein, sondern im Zusammenhang und auf der Basis des Bebauungsplans von 1956 zu betrachten ist. Dies entspricht zudem ausdrücklich § 10 aBauG, wonach der spezielle Bebauungsplan "in Anlehnung an den allgemeinen Bebauungsplan" zu schaffen war. Das bedeutet, dass der nördliche Teil des Grundstücks Nr. 622 auch nach Inkrafttreten des Teilbebauungsplanes 1966 in der 2. Bauetappe verblieb, der südliche grössere Teil anderseits in der Landwirtschaftszone.
Daraus ergibt sich, dass am 1. Juli 1972 beim Inkrafttreten des GSchG in der Gemeinde Dulliken eine raumplanerische Grundordnung, wie sie die Bundesgesetzgebung auf dem Gebiete der Raumplanung voraussetzt, nicht in Kraft stand. Die Gemeinde verfügte über keine Planung, die das Baugebiet vom Nichtbaugebiet in einer für jedermann verbindlichen Weise trennte. Die Zuweisung des Grundstücks Nr. 622 zum Landwirtschaftsgebiet im Zonenplan von 1980 bedeutete daher keine Auszonung, sondern eine Nichteinzonung und ist unter diesem Gesichtspunkt zu beurteilen.
c) Das eidg. Gewässerschutzgesetz, das am 1. Juli 1972 in Kraft trat, brachte für die fragliche Liegenschaft keine Rechtslage, die eine Überbauung ohne weiteres gestattet hätte (Art. 19/20 GSchG; Art. 28 AGSchV). Aus dem Genehmigungsentscheid des Regierungsrates vom 20. März 1979 geht hervor, dass die Gemeinde Dulliken am 1. Januar 1979 4'414 Einwohner zählte, und dass nach seriöser Prognose bis 1990 mit einer Einwohnerzahl von 5'400 Personen zu rechnen ist. Das auf dem allgemeinen Bebauungsplan 1956 und dem auf diesem basierenden Teilbebauungsplan 1966 fussende generelle Kanalisationsprojekt (GKP) der Gemeinde Dulliken von 1968 war indessen nach deren unbestritten gebliebener Darstellung auf eine Bevölkerungszahl von 15'331 ausgerichtet. Dieses GKP war demnach bei weitem nicht gewässerschutzrechtskonform (Art. 15 AGSchV; vgl. hiezu BGE 106 Ia 189
E. 4c). Bestätigung und Konsequenz dieses Ungenügens ist, dass es im Jahre 1982 durch ein wesentlich engeres GKP ersetzt wurde, in dem das Grundstück Nr. 622 nicht mehr eingeschlossen ist. Unter diesen Umständen ist nicht entscheidend, dass die Liegenschaft der Beschwerdegegner sich im Perimeter des alten GKP 1968 befand.
Das an der Peripherie des Siedlungsgebietes gelegene Grundstück mit einer Fläche von gegen 20 000 m2 konnte, wie in E. 6b unten zu zeigen sein wird, in bezug auf die Abwasserentsorgung weder als erschlossen noch als vor der Erschliessung stehend gelten und war damit schon deshalb dem engeren Baugebiet im Sinne von Art. 28 AGSchV nicht zuzurechnen.
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass sich auch mit dem Inkrafttreten des eidg. Raumplanungsgesetzes am 1. Januar 1980 keine Überbauungsmöglichkeit der fraglichen Liegenschaft ergab, da das Gebiet mangels Erschliessung nicht als vorläufige Bauzone gemäss Art. 36 Abs. 3 RPG gelten konnte (vgl. die nicht veröffentlichten Urteile vom 9. Juli 1986 i.S. S. AG und vom 6. August 1985 i.S. T. AG).
6. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann auch die Nichteinzonung eines Grundstücks den Eigentümer enteignungsähnlich treffen. Das ist etwa dann der Fall, wenn es um baureifes oder grob erschlossenes Land geht, das von einem gewässerschutzrechtskonformen generellen Kanalisationsprojekt erfasst wird, und der Eigentümer für dessen Erschliessung und Überbauung schon erhebliche Kosten aufgewendet hat. In einem solchen Fall können Umstände vorliegen, welche die Einzonung des Landes geboten hätten (BGE 109 Ib 17 /18 E. 4b mit Hinweis; Urteil vom 21. November 1984, a.a.O., S. 214 E. 5). Ob dies im vorliegenden Fall zutrifft, ist nur hinsichtlich des nördlichen Teils der fraglichen Parzelle zu entscheiden, da die Vorinstanz das Vorliegen einer materiellen Enteignung nur für diesen Teil bejaht hat und ihr Urteil von den Beschwerdegegnern nicht angefochten worden ist.
a) Zwar trifft es zu, dass das Grundstück Nr. 622 sich seit 1968 im Perimeter eines GKP befand. Doch wurde bereits dargelegt, dass dieses bei weitem nicht gewässerschutzrechtskonform war.
b) Das Verwaltungsgericht hat erwogen, dass die Parzelle Nr. 622 im massgeblichen Zeitpunkt bezüglich Abwasserentsorgung für einen Vollausbau gemäss Teilbebauungsplan 1966 infolge mangelnder Kapazität der öffentlichen Anlagen (Sammelkanal und Bachleitung) nicht erschlossen war. Dies bestreiten die Beschwerdegegner ebensowenig wie die Feststellung, dass wegen der mangelnden Kapazität heute kaum noch Anschlüsse bewilligt werden könnten. Sie sind allerdings der Auffassung, dieser Umstand dürfe ihnen nicht zum Nachteil gereichen; die Kapazitätsengpässe seien auf Planungsfehler der Gemeinde (Wahl eines Mischwasser- anstelle eines Trennsystems) zurückzuführen, und die bestehenden Probleme müssten ohnehin in Zukunft gelöst werden. Wie es sich damit verhält, kann offengelassen werden, da diese Frage unerheblich ist. Entscheidend im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist einzig, dass es für den Anschluss der projektierten Bauten jedenfalls weitgehender Erschliessungsarbeiten bedurft hätte und das Grundstück mithin weder baureif noch grob erschlossen war. Bedeutungslos ist auch, dass die öffentliche Kanalisation bis an die nördliche Grundstückfläche führt.
Das Verwaltungsgericht hat indessen für den nördlichen Teil des Grundstücks entsprechend einer Grundstücktiefe von ca. 70 m ab Lehmgrubenstrasse mit einer Fläche von 3589 m2 eine Erschliessung bejaht. Es leitet dies aus dem Umstand ab, dass seit 1980 bzw. 1976 eine Anzahl anderer Anschlüsse bewilligt worden sei, in diesem Rahmen offenbar immer noch eine Kapazität vorhanden gewesen sei und sich die Beschwerdegegner aufgrund des Gleichbehandlungsgebotes auf diese Bewilligungen berufen könnten. Dies trifft indessen nicht zu. Die Gemeinde begründet ihre Bewilligungspraxis mit ortsplanerischen Überlegungen. Danach erstrebte sie eine Redimensionierung des übergrossen Baugebietes. Darunter fiel auch das an der Peripherie liegende Grundstück Nr. 622, dessen Nichtüberbauung sich schon mit Rücksicht auf das Landschaftsbild empfahl (vgl. Genehmigungsentscheid des Regierungsrates vom 20. März 1979). Anderseits wurden im nordwestlich benachbarten Gebiet "Lehmgrube" Baubewilligungen erteilt. Dieses Gebiet war bereits aufgrund eines privaten Überbauungsplans weitgehend strassenerschlossen und teilweise schon überbaut. Die Gemeinde führt dazu aus, es habe sich nur noch darum gehandelt, bestehende Baulücken zu füllen. Ihre Überlegungen sind sachlich haltbar und lassen eine Ungleichbehandlung gegenüber Grundstück Nr. 622 als hinlänglich gerechtfertigt erscheinen.
c) Die Grundeigentümer hatten schliesslich noch keine erheblichen Kosten für die Erschliessung ihrer Liegenschaft aufgewendet; sie hatten in dieser Hinsicht auf dem Grundstück noch gar nichts investiert. Die von ihnen geltend gemachten Planungskosten fallen demgegenüber nicht ins Gewicht.
d) Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass sich eine Einzonung des Grundstückes Nr. 622 bzw. von dessen nördlichem Teil sachlich nicht aufdrängte. Unter diesen Umständen bleibt lediglich zu prüfen, ob im vorliegenden Fall das Vertrauen, das mit der Zonenordnung 1956 und dem Teilbebauungsplan 1966 begründet wurde, die Einweisung in die definitive Bauzone zwingend geboten hätte, so dass die Grundeigentümer mit der Möglichkeit der Überbauung ihres Grundstückes in naher Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit rechnen durften (BGE BGE 108 Ib 349 E. 4d mit Hinweis). Eine solche Annahme wäre etwa dann begründet, wenn die Gemeinde eine Umteilung des Grundstückes in das Baugebiet 1. Etappe oder die Erstellung bzw. den Ausbau der noch fehlenden Erschliessungsanlagen, insbesondere der Kanalisation, für die nahe Zukunft in Aussicht gestellt hätte. Dass dies der Fall wäre, machen indessen die Grundeigentümer selber nicht geltend. Da das Grundstück nicht in der 1. Bauetappe, sondern teils in der 2. Bauetappe, teils in der Landwirtschaftszone lag, mussten sie sich der Ungewissheit ihrer Bauaussichten bewusst gewesen sein. Da kein Eigentümer damit rechnen kann, dass selbst eine definitive Zoneneinteilung auf alle Zeiten bestehen bleibt (BGE 105 Ia 337 /338 E. 3d mit Hinweisen), muss der Eigentümer eines am Rande des überbauten Gebietes gelegenen und lediglich einem Baugebiet 2. Etappe zugewiesenen Grundstücks umso eher damit rechnen, dass ein altrechtlicher, ohne Erschliessungsmassnahmen nicht realisierbarer Teilbebauungsplan sowie der Einschluss des Gebiets in ein klarerweise viel zu gross bemessenes GKP mit Rücksicht auf eine Änderung der Rechtslage, auf veränderte Verhältnisse und neue Erkenntnisse, nach denen sich die Ortsplanung zu richten hat, hinfällig wird.
Die Grundeigentümer trafen denn auch keine auf Vertrauen basierenden Vermögensdispositionen. Sie kehrten für die grundstücksinterne Erschliessung nichts vor. Sie manifestierten aber auch keine Bauabsichten; sie erklären vielmehr selber, dass sie bis zu ihrem Baugesuch von 1975 keine unmittelbare Bauabsicht gehabt hätten. Das Verwaltungsgericht führt aus, dass eine Überbauung nur nach Massgabe des Teilbebauungsplans in Frage gekommen, dass anderseits freilich eine etappenweise Überbauung von Norden nach Süden zulässig gewesen wäre. Wie es sich damit verhält, kann offengelassen werden. Das Baugesuch von 1975 sah keine Überbauung des nördlichen Teils vor, der hier - wie bereits erwähnt - allein interessiert, sondern eine solche der mittleren Partie des Grundstücks. Diese war auch nach der Auffassung der Vorinstanz unzulässig; zudem enthielt das Projekt eine planfremde Erschliessungsstrasse Richtung Engelbergstrasse. Die Grundeigentümer haben auch nicht die von der Bausperre nicht erfasste Zeitspanne vom 19. Juni 1978 bis 15. Februar 1980 benützt, um ein ernstgemeintes Projekt für eine Überbauung des nördlichen Grundstückteils vorzulegen. Entgegen ihrer Meinung ist - wie dies das Verwaltungsgericht einleuchtend darlegt - nicht davon auszugehen, ein solches Baugesuch wäre über den Weg der Sistierung ohne weiteres wirkungslos gemacht worden. | de | Art. 5 cpv. 2 LPT; espropriazione materiale. Rifiuto di includere un fondo in una zona edificabile. 1. Quando un fondo è attribuito alla zona agricola di un piano delle zone che distingue per la prima volta, secondo i principi della pianificazione del territorio e in modo vincolante per ognuno, l'area edificabile dall'area non edificabile, ci si trova in presenza di un rifiuto d'inclusione in zona edilizia.
2. Nella fattispecie non sono date circostanze che, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, avrebbero dovuto comportare l'attribuzione del fondo alla zona edificabile; il rifiuto d'includere un fondo in tale zona non tocca pertanto i proprietari in modo assimilabile ad un'espropriazione (consid. 6). | it | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-396%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,131 | 112 Ib 404 | 112 Ib 404
Sachverhalt ab Seite 404
Frau M. ist Eigentümerin der 18a umfassenden Parzelle GB Nr. C 320 in Allschwil. Das Grundstück liegt nach dem allgemeinen Zonenplan der Gemeinde Allschwil in der Landwirtschaftszone. Ausserdem befindet es sich gemäss dem am 20. März 1984 in Kraft getretenen kommunalen Zonenplan Landschaft mit zugehörigem Zonenreglement vom 18. November 1981 in einer Landschaftsschutzzone. Die auf dem Grundstück vorhandenen Obstbäume und Beerenstauden werden zusammen mit dem Grasland vom Pächter E. bewirtschaftet. Dieser errichtete im März 1984 eine Baute von 2,40 m Länge, 1,50 m Breite und 1,40 resp. 1,60 m Höhe, um die für die Bewirtschaftung der Parzelle verwendeten Geräte unterzubringen. Eine Baubewilligung wurde nicht eingeholt.
Der Gemeinderat Allschwil verfügte am 25. April 1984, das Gerätehäuschen sei bis 4. Juni 1984 zu entfernen. Frau M. und E. beschwerten sich dagegen ohne Erfolg zunächst bei der Baurekurskommission und hernach beim Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft. Den Entscheid des Regierungsrates zogen sie mit einer Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht weiter. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 11. September 1985 gut.
Die Einwohnergemeinde Allschwil erhob gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde und Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht trat auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein und hiess die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin beanstandet zunächst die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass als zonenkonforme landwirtschaftliche Nutzung auch die Hobbylandwirtschaft gelten solle, wie sie der Beschwerdegegner E. unbestrittenermassen betreibt. Sie vertritt gestützt auf den Wortlaut des § 11 Abs. 2 des Baugesetzes des Kantons Basel-Landschaft (BauG) und auf die Erläuterungen des EJPD/BRP zum Bundesgesetz über die Raumplanung (N. 20 zu Art. 16 RPG) die Auffassung, dass rein hobbymässig betriebene landwirtschaftliche Tätigkeit, die nicht auf kostendeckende oder gar rentierende Bewirtschaftungsweise angewiesen sei, sondern auf blosse Freizeitgestaltung im Sinne der Schrebergärtnerei hinauslaufe, der von diesen Gesetzesbestimmungen anvisierten Landwirtschaft nicht gleichgestellt werden dürfe. Dies komme um so weniger in Frage, als das kommunale Zonenreglement Landschaft (ZR-LS) eigens eine Zone für Familiengärten ausgeschieden habe (§ 15 ZR-LS).
Während der Wortlaut des Art. 16 Abs. 1 lit. a RPG die Frage offenlässt, ob als landwirtschaftliche Nutzung auch die "Hobbylandwirtschaft" zu gelten habe, deutet § 11 Abs. 2 BauG klar auf Ausschluss nicht erwerbsorientierter, im eigentlichen Sinne betrieblich organisierter Bewirtschaftungsformen. Vollends deutlich ist in dieser Hinsicht § 5 Abs. 2 ZR-LS. Diese kommunale Bestimmung, deren Gesetz- und Verfassungsmässigkeit von keiner Seite in Zweifel gezogen wird und die daher grundsätzlich auch von den kantonalen Behörden zu beachten ist (vgl. BGE 91 I 423 E. II/2), unterscheidet nach ihrem eindeutigen Wortlaut generell zwischen ertragsorientierter (bzw. mindestens kostendeckender) und rein hobbymässiger Landwirtschaft. Sie dient dem an Bedeutung gewinnenden Interesse, die eigentliche Landwirtschaft vor der Konkurrenzierung durch andere Formen der Bodennutzung zu schützen, die nicht auf ertragsorientierte oder wenigstens kostendeckende Ausübung angewiesen sind und sich daher im Verhältnis zum Ertrag höheren Aufwand leisten können (vgl. EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 4, 5 und 20 zu Art. 16 RPG; SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Auflage, Bern 1984, S. 166). Eine auf diese Zielsetzung ausgerichtete Raumordnung rechtfertigt sich im Lichte von Art. 3 Abs. 2 lit. a RPG und steht daher im öffentlichen Interesse; sie hält sowohl vor der Eigentumsgarantie als auch vor der Rechtsgleichheit stand. Dies gilt im vorliegenden Fall um so mehr, als die Beschwerdeführerin in ihrem kommunalen Recht in vorbildlicher Weise eine eigene Zone für Familiengärten, also für die landwirtschaftliche Hobbytätigkeit geschaffen hat (Art. 15 ZR-LS; vgl. die ähnliche Regelung in Art. 78 des neuen bernischen Baugesetzes). Ein Gerätehäuschen dieser Art, das bloss hobbymässiger Bodennutzung dient, kann daher sowohl nach dem klaren Wortlaut des einschlägigen kommunalen und kantonalen Rechts als auch nach praktisch einhelliger Lehre klarerweise nicht als landwirtschaftszonenkonform angesehen werden (vgl. LUDWIG, Die Wirkungen der Zuweisung zur Landwirtschaftszone, Blätter für Agrarrecht 1980, S. 91; SCHÜRMANN, a.a.O., S. 166, 171; ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, 2. Auflage, Aarau 1985, N. 6b a.E. zu § 129; BAUDIREKTION DES KANTONS BERN: "Das Bauen ausserhalb der Bauzonen", Bern 1982, S. 10; GRÜTTER, Kurzkommentar zum neuen Baugesetz des Kantons Bern, Bern 1986, Bemerkung zu Art. 78 BauG).
4. Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht sodann vor, sein Urteil gehe über § 7 ZR-LS hinweg, der innerhalb der Landschaftsschutzzone strenge Anforderungen an die zulässigen Bauten stellt und unter anderem Nutzungen mit starker optischer und akustischer Landschaftsbelastung, wozu exemplifikativ auch Gerätehäuschen gezählt werden, ausschliesst. Sie beruft sich insbesondere auf das Urteil des Bundesgerichts vom 19. Dezember 1984 i.S. Wittwer. Das Bundesgericht hat in jenem Urteil erwogen, dass eine Massierung solcher Kleinbauten die Zerstörung des natürlichen Zusammenhangs einer Landschaft bewirken könne, und es hat deshalb ein generelles Verbot solcher Bauten unter dem Gesichtspunkt der Eigentumsgarantie als zulässig erachtet (a.a.O., E. 2b). Ob die Auslegung einer letzten kantonalen Instanz, welche Gerätehäuschen und ähnliche Objekte nicht generell, sondern nur dann als unzulässig ansieht, wenn sie im Einzelfall mit einer starken Landschaftsbelastung verbunden sind, mit den erwähnten Erwägungen des Bundesgerichts vereinbar ist, kann jedoch aus den in E. 3 angeführten Gründen letztlich offenbleiben.
5. Zu prüfen bleibt, ob entsprechend der Argumentation der Beschwerdegegner als Begründung des verwaltungsgerichtlichen Urteils zu substituieren wäre, dass es sich beim streitigen Unterstand lediglich um eine sogenannte "Gerätekiste" handle, wie sie der Gemeinderat gemäss einer am verwaltungsgerichtlichen Augenschein dargelegten Praxis zu akzeptieren pflege. Hievon kann jedoch nicht die Rede sein. Der Gemeinderat selber hat diese "Gerätekisten" ausdrücklich in Gegensatz zu den hier streitigen Häuschen und Unterständen gestellt. Er erachtet diesen Ausnahmetatbestand im vorliegenden Fall gerade nicht als gegeben. Bei einem Unterstand, der 2,4 m lang, 1,5 m breit und bis zu 1,6 m hoch ist, kann von einer blossen "Kiste", wie sie etwa zur Aufbewahrung von Kies für den Strassenunterhalt dient, vernünftigerweise nicht mehr gesprochen werden.
6. Wurde die Zonenkonformität des Gerätehäuschens klarerweise zu Unrecht bejaht und lässt sich dieses auch nicht als blosse "Gerätekiste" betrachten, so stellt sich die Frage, ob der Unterstand gestützt auf Art. 24 Abs. 1 RPG zu bewilligen wäre. Nach dieser Vorschrift kann eine Ausnahmebewilligung dann erteilt werden, wenn der Zweck der Baute einen Standort ausserhalb der Bauzone erfordert (lit. a) und wenn dem Vorhaben keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b).
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf die Standortgebundenheit nur dann bejaht werden, wenn eine Baute aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen bestimmten Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist. Dabei beurteilen sich die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit und Bequemlichkeit ankommen (BGE 111 Ib 217 E. 3b mit Hinweisen).
Die Errichtung der fraglichen Baute wurde damit begründet, sie sei erforderlich, um die Geräte für die Bewirtschaftung der Parzelle der Beschwerdegegnerin M. aufzubewahren. Das ist aber keine betriebswirtschaftliche Notwendigkeit. Bei dem Grundstück handelt es sich um Grasland, das mit Obstbäumen und Beerenstauden bepflanzt ist. Wie die Beschwerdeführerin und das Bundesamt für Raumplanung mit Recht ausführen, sind für die Bewirtschaftung eines solchen Areals verhältnismässig wenig Gerätschaften notwendig. Sie können mitgeführt werden. Es braucht für die Bewirtschaftung der Parzelle nicht mehr Geräte, als in einer Gerätekiste Platz finden, die der Gemeinderat gestattet. Ein Gerätehäuschen, wie es die Beschwerdegegner errichtet haben, ist für die Bewirtschaftung des Grundstücks somit nicht erforderlich. Zudem wäre es nicht nötig, einen Geräteschuppen auf dem fraglichen Areal zu erstellen, das sich in der Landwirtschaftszone befindet; wie das Bundesamt für Raumplanung zutreffend ausführt, müsste in der nahe gelegenen Bauzone eine Gelegenheit für die Aufbewahrung der Gerätschaften gesucht werden, wenn das wirklich notwendig wäre. Es kann demnach nicht gesagt werden, die hier in Frage stehende Baute sei auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen.
b) Auch die zweite in Art. 24 Abs. 1 RPG genannte Voraussetzung, dass dem Bauvorhaben keine überwiegenden Interessen entgegenstehen, ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Wie die vorangehenden Ausführungen zeigen, kommt dem Interesse der Beschwerdegegner an der Erhaltung des Gartenhäuschens nur ein geringes Gewicht zu. Anderseits besteht ein erhebliches öffentliches Interesse daran, dass das Häuschen beseitigt wird. Würde eine Ausnahmebewilligung erteilt, so könnte sie bei gleicher Sachlage andern Hobbylandwirten nicht verweigert werden, und es bestünde die Gefahr, dass das Landwirtschaftsgebiet weitgehend zu einem Schrebergartenareal werden könnte und damit seinen Charakter verlöre. Dass solche Bauten im Landschaftsbild störend wirken, ist nicht zu bestreiten. Es kommt hinzu, dass die Gemeinde eine Zone für Familiengärten ausgeschieden hat, womit auch Nichtlandwirten die Gelegenheit zur Bebauung des Bodens gegeben ist. Um so grösser ist das öffentliche Interesse daran, dass die Landwirtschaftszone nicht für zonenfremde Bauten missbraucht wird. Dem Interesse der Beschwerdegegner steht somit ein überwiegendes öffentliches Interesse entgegen, so dass auch unter diesem Gesichtswinkel gesehen eine Ausnahmebewilligung ausgeschlossen ist. | de | Art. 16 Abs. 1, 22 Abs. 2 und 24 Abs. 1 RPG; Errichtung eines Gerätehäuschens in der Landwirtschaftszone. Es ist zulässig, in der Landwirtschaftszone Bauten, die einer bloss hobbymässig betriebenen landwirtschaftlichen Bodennutzung dienen, auszuschliessen (E. 3).
Fehlen der Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 1 RPG, da die Baute nicht standortgebunden ist und ihr ein überwiegendes öffentliches Interesse entgegensteht (E. 6). | de | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-404%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,132 | 112 Ib 404 | 112 Ib 404
Sachverhalt ab Seite 404
Frau M. ist Eigentümerin der 18a umfassenden Parzelle GB Nr. C 320 in Allschwil. Das Grundstück liegt nach dem allgemeinen Zonenplan der Gemeinde Allschwil in der Landwirtschaftszone. Ausserdem befindet es sich gemäss dem am 20. März 1984 in Kraft getretenen kommunalen Zonenplan Landschaft mit zugehörigem Zonenreglement vom 18. November 1981 in einer Landschaftsschutzzone. Die auf dem Grundstück vorhandenen Obstbäume und Beerenstauden werden zusammen mit dem Grasland vom Pächter E. bewirtschaftet. Dieser errichtete im März 1984 eine Baute von 2,40 m Länge, 1,50 m Breite und 1,40 resp. 1,60 m Höhe, um die für die Bewirtschaftung der Parzelle verwendeten Geräte unterzubringen. Eine Baubewilligung wurde nicht eingeholt.
Der Gemeinderat Allschwil verfügte am 25. April 1984, das Gerätehäuschen sei bis 4. Juni 1984 zu entfernen. Frau M. und E. beschwerten sich dagegen ohne Erfolg zunächst bei der Baurekurskommission und hernach beim Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft. Den Entscheid des Regierungsrates zogen sie mit einer Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht weiter. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 11. September 1985 gut.
Die Einwohnergemeinde Allschwil erhob gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde und Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht trat auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein und hiess die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin beanstandet zunächst die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass als zonenkonforme landwirtschaftliche Nutzung auch die Hobbylandwirtschaft gelten solle, wie sie der Beschwerdegegner E. unbestrittenermassen betreibt. Sie vertritt gestützt auf den Wortlaut des § 11 Abs. 2 des Baugesetzes des Kantons Basel-Landschaft (BauG) und auf die Erläuterungen des EJPD/BRP zum Bundesgesetz über die Raumplanung (N. 20 zu Art. 16 RPG) die Auffassung, dass rein hobbymässig betriebene landwirtschaftliche Tätigkeit, die nicht auf kostendeckende oder gar rentierende Bewirtschaftungsweise angewiesen sei, sondern auf blosse Freizeitgestaltung im Sinne der Schrebergärtnerei hinauslaufe, der von diesen Gesetzesbestimmungen anvisierten Landwirtschaft nicht gleichgestellt werden dürfe. Dies komme um so weniger in Frage, als das kommunale Zonenreglement Landschaft (ZR-LS) eigens eine Zone für Familiengärten ausgeschieden habe (§ 15 ZR-LS).
Während der Wortlaut des Art. 16 Abs. 1 lit. a RPG die Frage offenlässt, ob als landwirtschaftliche Nutzung auch die "Hobbylandwirtschaft" zu gelten habe, deutet § 11 Abs. 2 BauG klar auf Ausschluss nicht erwerbsorientierter, im eigentlichen Sinne betrieblich organisierter Bewirtschaftungsformen. Vollends deutlich ist in dieser Hinsicht § 5 Abs. 2 ZR-LS. Diese kommunale Bestimmung, deren Gesetz- und Verfassungsmässigkeit von keiner Seite in Zweifel gezogen wird und die daher grundsätzlich auch von den kantonalen Behörden zu beachten ist (vgl. BGE 91 I 423 E. II/2), unterscheidet nach ihrem eindeutigen Wortlaut generell zwischen ertragsorientierter (bzw. mindestens kostendeckender) und rein hobbymässiger Landwirtschaft. Sie dient dem an Bedeutung gewinnenden Interesse, die eigentliche Landwirtschaft vor der Konkurrenzierung durch andere Formen der Bodennutzung zu schützen, die nicht auf ertragsorientierte oder wenigstens kostendeckende Ausübung angewiesen sind und sich daher im Verhältnis zum Ertrag höheren Aufwand leisten können (vgl. EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 4, 5 und 20 zu Art. 16 RPG; SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Auflage, Bern 1984, S. 166). Eine auf diese Zielsetzung ausgerichtete Raumordnung rechtfertigt sich im Lichte von Art. 3 Abs. 2 lit. a RPG und steht daher im öffentlichen Interesse; sie hält sowohl vor der Eigentumsgarantie als auch vor der Rechtsgleichheit stand. Dies gilt im vorliegenden Fall um so mehr, als die Beschwerdeführerin in ihrem kommunalen Recht in vorbildlicher Weise eine eigene Zone für Familiengärten, also für die landwirtschaftliche Hobbytätigkeit geschaffen hat (Art. 15 ZR-LS; vgl. die ähnliche Regelung in Art. 78 des neuen bernischen Baugesetzes). Ein Gerätehäuschen dieser Art, das bloss hobbymässiger Bodennutzung dient, kann daher sowohl nach dem klaren Wortlaut des einschlägigen kommunalen und kantonalen Rechts als auch nach praktisch einhelliger Lehre klarerweise nicht als landwirtschaftszonenkonform angesehen werden (vgl. LUDWIG, Die Wirkungen der Zuweisung zur Landwirtschaftszone, Blätter für Agrarrecht 1980, S. 91; SCHÜRMANN, a.a.O., S. 166, 171; ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, 2. Auflage, Aarau 1985, N. 6b a.E. zu § 129; BAUDIREKTION DES KANTONS BERN: "Das Bauen ausserhalb der Bauzonen", Bern 1982, S. 10; GRÜTTER, Kurzkommentar zum neuen Baugesetz des Kantons Bern, Bern 1986, Bemerkung zu Art. 78 BauG).
4. Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht sodann vor, sein Urteil gehe über § 7 ZR-LS hinweg, der innerhalb der Landschaftsschutzzone strenge Anforderungen an die zulässigen Bauten stellt und unter anderem Nutzungen mit starker optischer und akustischer Landschaftsbelastung, wozu exemplifikativ auch Gerätehäuschen gezählt werden, ausschliesst. Sie beruft sich insbesondere auf das Urteil des Bundesgerichts vom 19. Dezember 1984 i.S. Wittwer. Das Bundesgericht hat in jenem Urteil erwogen, dass eine Massierung solcher Kleinbauten die Zerstörung des natürlichen Zusammenhangs einer Landschaft bewirken könne, und es hat deshalb ein generelles Verbot solcher Bauten unter dem Gesichtspunkt der Eigentumsgarantie als zulässig erachtet (a.a.O., E. 2b). Ob die Auslegung einer letzten kantonalen Instanz, welche Gerätehäuschen und ähnliche Objekte nicht generell, sondern nur dann als unzulässig ansieht, wenn sie im Einzelfall mit einer starken Landschaftsbelastung verbunden sind, mit den erwähnten Erwägungen des Bundesgerichts vereinbar ist, kann jedoch aus den in E. 3 angeführten Gründen letztlich offenbleiben.
5. Zu prüfen bleibt, ob entsprechend der Argumentation der Beschwerdegegner als Begründung des verwaltungsgerichtlichen Urteils zu substituieren wäre, dass es sich beim streitigen Unterstand lediglich um eine sogenannte "Gerätekiste" handle, wie sie der Gemeinderat gemäss einer am verwaltungsgerichtlichen Augenschein dargelegten Praxis zu akzeptieren pflege. Hievon kann jedoch nicht die Rede sein. Der Gemeinderat selber hat diese "Gerätekisten" ausdrücklich in Gegensatz zu den hier streitigen Häuschen und Unterständen gestellt. Er erachtet diesen Ausnahmetatbestand im vorliegenden Fall gerade nicht als gegeben. Bei einem Unterstand, der 2,4 m lang, 1,5 m breit und bis zu 1,6 m hoch ist, kann von einer blossen "Kiste", wie sie etwa zur Aufbewahrung von Kies für den Strassenunterhalt dient, vernünftigerweise nicht mehr gesprochen werden.
6. Wurde die Zonenkonformität des Gerätehäuschens klarerweise zu Unrecht bejaht und lässt sich dieses auch nicht als blosse "Gerätekiste" betrachten, so stellt sich die Frage, ob der Unterstand gestützt auf Art. 24 Abs. 1 RPG zu bewilligen wäre. Nach dieser Vorschrift kann eine Ausnahmebewilligung dann erteilt werden, wenn der Zweck der Baute einen Standort ausserhalb der Bauzone erfordert (lit. a) und wenn dem Vorhaben keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b).
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf die Standortgebundenheit nur dann bejaht werden, wenn eine Baute aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen bestimmten Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist. Dabei beurteilen sich die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit und Bequemlichkeit ankommen (BGE 111 Ib 217 E. 3b mit Hinweisen).
Die Errichtung der fraglichen Baute wurde damit begründet, sie sei erforderlich, um die Geräte für die Bewirtschaftung der Parzelle der Beschwerdegegnerin M. aufzubewahren. Das ist aber keine betriebswirtschaftliche Notwendigkeit. Bei dem Grundstück handelt es sich um Grasland, das mit Obstbäumen und Beerenstauden bepflanzt ist. Wie die Beschwerdeführerin und das Bundesamt für Raumplanung mit Recht ausführen, sind für die Bewirtschaftung eines solchen Areals verhältnismässig wenig Gerätschaften notwendig. Sie können mitgeführt werden. Es braucht für die Bewirtschaftung der Parzelle nicht mehr Geräte, als in einer Gerätekiste Platz finden, die der Gemeinderat gestattet. Ein Gerätehäuschen, wie es die Beschwerdegegner errichtet haben, ist für die Bewirtschaftung des Grundstücks somit nicht erforderlich. Zudem wäre es nicht nötig, einen Geräteschuppen auf dem fraglichen Areal zu erstellen, das sich in der Landwirtschaftszone befindet; wie das Bundesamt für Raumplanung zutreffend ausführt, müsste in der nahe gelegenen Bauzone eine Gelegenheit für die Aufbewahrung der Gerätschaften gesucht werden, wenn das wirklich notwendig wäre. Es kann demnach nicht gesagt werden, die hier in Frage stehende Baute sei auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen.
b) Auch die zweite in Art. 24 Abs. 1 RPG genannte Voraussetzung, dass dem Bauvorhaben keine überwiegenden Interessen entgegenstehen, ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Wie die vorangehenden Ausführungen zeigen, kommt dem Interesse der Beschwerdegegner an der Erhaltung des Gartenhäuschens nur ein geringes Gewicht zu. Anderseits besteht ein erhebliches öffentliches Interesse daran, dass das Häuschen beseitigt wird. Würde eine Ausnahmebewilligung erteilt, so könnte sie bei gleicher Sachlage andern Hobbylandwirten nicht verweigert werden, und es bestünde die Gefahr, dass das Landwirtschaftsgebiet weitgehend zu einem Schrebergartenareal werden könnte und damit seinen Charakter verlöre. Dass solche Bauten im Landschaftsbild störend wirken, ist nicht zu bestreiten. Es kommt hinzu, dass die Gemeinde eine Zone für Familiengärten ausgeschieden hat, womit auch Nichtlandwirten die Gelegenheit zur Bebauung des Bodens gegeben ist. Um so grösser ist das öffentliche Interesse daran, dass die Landwirtschaftszone nicht für zonenfremde Bauten missbraucht wird. Dem Interesse der Beschwerdegegner steht somit ein überwiegendes öffentliches Interesse entgegen, so dass auch unter diesem Gesichtswinkel gesehen eine Ausnahmebewilligung ausgeschlossen ist. | de | Art. 16 al. 1, 22 al. 2 et 24 al. 1 LAT; construction d'une cabane à outils en zone agricole. Peuvent être exclues, en zone agricole, les constructions servant à un usage agricole qui n'est pratiqué qu'à titre de hobby (consid. 3).
Conditions pour l'octroi d'une autorisation exceptionnelle selon l'art. 24 al. 1 LAT non réalisées, du fait que l'emplacement de la construction n'est pas imposé par la destination de celle-ci et qu'un intérêt public prépondérant y fait obstacle (consid. 6). | fr | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-404%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,133 | 112 Ib 404 | 112 Ib 404
Sachverhalt ab Seite 404
Frau M. ist Eigentümerin der 18a umfassenden Parzelle GB Nr. C 320 in Allschwil. Das Grundstück liegt nach dem allgemeinen Zonenplan der Gemeinde Allschwil in der Landwirtschaftszone. Ausserdem befindet es sich gemäss dem am 20. März 1984 in Kraft getretenen kommunalen Zonenplan Landschaft mit zugehörigem Zonenreglement vom 18. November 1981 in einer Landschaftsschutzzone. Die auf dem Grundstück vorhandenen Obstbäume und Beerenstauden werden zusammen mit dem Grasland vom Pächter E. bewirtschaftet. Dieser errichtete im März 1984 eine Baute von 2,40 m Länge, 1,50 m Breite und 1,40 resp. 1,60 m Höhe, um die für die Bewirtschaftung der Parzelle verwendeten Geräte unterzubringen. Eine Baubewilligung wurde nicht eingeholt.
Der Gemeinderat Allschwil verfügte am 25. April 1984, das Gerätehäuschen sei bis 4. Juni 1984 zu entfernen. Frau M. und E. beschwerten sich dagegen ohne Erfolg zunächst bei der Baurekurskommission und hernach beim Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft. Den Entscheid des Regierungsrates zogen sie mit einer Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht weiter. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 11. September 1985 gut.
Die Einwohnergemeinde Allschwil erhob gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde und Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht trat auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein und hiess die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin beanstandet zunächst die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass als zonenkonforme landwirtschaftliche Nutzung auch die Hobbylandwirtschaft gelten solle, wie sie der Beschwerdegegner E. unbestrittenermassen betreibt. Sie vertritt gestützt auf den Wortlaut des § 11 Abs. 2 des Baugesetzes des Kantons Basel-Landschaft (BauG) und auf die Erläuterungen des EJPD/BRP zum Bundesgesetz über die Raumplanung (N. 20 zu Art. 16 RPG) die Auffassung, dass rein hobbymässig betriebene landwirtschaftliche Tätigkeit, die nicht auf kostendeckende oder gar rentierende Bewirtschaftungsweise angewiesen sei, sondern auf blosse Freizeitgestaltung im Sinne der Schrebergärtnerei hinauslaufe, der von diesen Gesetzesbestimmungen anvisierten Landwirtschaft nicht gleichgestellt werden dürfe. Dies komme um so weniger in Frage, als das kommunale Zonenreglement Landschaft (ZR-LS) eigens eine Zone für Familiengärten ausgeschieden habe (§ 15 ZR-LS).
Während der Wortlaut des Art. 16 Abs. 1 lit. a RPG die Frage offenlässt, ob als landwirtschaftliche Nutzung auch die "Hobbylandwirtschaft" zu gelten habe, deutet § 11 Abs. 2 BauG klar auf Ausschluss nicht erwerbsorientierter, im eigentlichen Sinne betrieblich organisierter Bewirtschaftungsformen. Vollends deutlich ist in dieser Hinsicht § 5 Abs. 2 ZR-LS. Diese kommunale Bestimmung, deren Gesetz- und Verfassungsmässigkeit von keiner Seite in Zweifel gezogen wird und die daher grundsätzlich auch von den kantonalen Behörden zu beachten ist (vgl. BGE 91 I 423 E. II/2), unterscheidet nach ihrem eindeutigen Wortlaut generell zwischen ertragsorientierter (bzw. mindestens kostendeckender) und rein hobbymässiger Landwirtschaft. Sie dient dem an Bedeutung gewinnenden Interesse, die eigentliche Landwirtschaft vor der Konkurrenzierung durch andere Formen der Bodennutzung zu schützen, die nicht auf ertragsorientierte oder wenigstens kostendeckende Ausübung angewiesen sind und sich daher im Verhältnis zum Ertrag höheren Aufwand leisten können (vgl. EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 4, 5 und 20 zu Art. 16 RPG; SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Auflage, Bern 1984, S. 166). Eine auf diese Zielsetzung ausgerichtete Raumordnung rechtfertigt sich im Lichte von Art. 3 Abs. 2 lit. a RPG und steht daher im öffentlichen Interesse; sie hält sowohl vor der Eigentumsgarantie als auch vor der Rechtsgleichheit stand. Dies gilt im vorliegenden Fall um so mehr, als die Beschwerdeführerin in ihrem kommunalen Recht in vorbildlicher Weise eine eigene Zone für Familiengärten, also für die landwirtschaftliche Hobbytätigkeit geschaffen hat (Art. 15 ZR-LS; vgl. die ähnliche Regelung in Art. 78 des neuen bernischen Baugesetzes). Ein Gerätehäuschen dieser Art, das bloss hobbymässiger Bodennutzung dient, kann daher sowohl nach dem klaren Wortlaut des einschlägigen kommunalen und kantonalen Rechts als auch nach praktisch einhelliger Lehre klarerweise nicht als landwirtschaftszonenkonform angesehen werden (vgl. LUDWIG, Die Wirkungen der Zuweisung zur Landwirtschaftszone, Blätter für Agrarrecht 1980, S. 91; SCHÜRMANN, a.a.O., S. 166, 171; ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, 2. Auflage, Aarau 1985, N. 6b a.E. zu § 129; BAUDIREKTION DES KANTONS BERN: "Das Bauen ausserhalb der Bauzonen", Bern 1982, S. 10; GRÜTTER, Kurzkommentar zum neuen Baugesetz des Kantons Bern, Bern 1986, Bemerkung zu Art. 78 BauG).
4. Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht sodann vor, sein Urteil gehe über § 7 ZR-LS hinweg, der innerhalb der Landschaftsschutzzone strenge Anforderungen an die zulässigen Bauten stellt und unter anderem Nutzungen mit starker optischer und akustischer Landschaftsbelastung, wozu exemplifikativ auch Gerätehäuschen gezählt werden, ausschliesst. Sie beruft sich insbesondere auf das Urteil des Bundesgerichts vom 19. Dezember 1984 i.S. Wittwer. Das Bundesgericht hat in jenem Urteil erwogen, dass eine Massierung solcher Kleinbauten die Zerstörung des natürlichen Zusammenhangs einer Landschaft bewirken könne, und es hat deshalb ein generelles Verbot solcher Bauten unter dem Gesichtspunkt der Eigentumsgarantie als zulässig erachtet (a.a.O., E. 2b). Ob die Auslegung einer letzten kantonalen Instanz, welche Gerätehäuschen und ähnliche Objekte nicht generell, sondern nur dann als unzulässig ansieht, wenn sie im Einzelfall mit einer starken Landschaftsbelastung verbunden sind, mit den erwähnten Erwägungen des Bundesgerichts vereinbar ist, kann jedoch aus den in E. 3 angeführten Gründen letztlich offenbleiben.
5. Zu prüfen bleibt, ob entsprechend der Argumentation der Beschwerdegegner als Begründung des verwaltungsgerichtlichen Urteils zu substituieren wäre, dass es sich beim streitigen Unterstand lediglich um eine sogenannte "Gerätekiste" handle, wie sie der Gemeinderat gemäss einer am verwaltungsgerichtlichen Augenschein dargelegten Praxis zu akzeptieren pflege. Hievon kann jedoch nicht die Rede sein. Der Gemeinderat selber hat diese "Gerätekisten" ausdrücklich in Gegensatz zu den hier streitigen Häuschen und Unterständen gestellt. Er erachtet diesen Ausnahmetatbestand im vorliegenden Fall gerade nicht als gegeben. Bei einem Unterstand, der 2,4 m lang, 1,5 m breit und bis zu 1,6 m hoch ist, kann von einer blossen "Kiste", wie sie etwa zur Aufbewahrung von Kies für den Strassenunterhalt dient, vernünftigerweise nicht mehr gesprochen werden.
6. Wurde die Zonenkonformität des Gerätehäuschens klarerweise zu Unrecht bejaht und lässt sich dieses auch nicht als blosse "Gerätekiste" betrachten, so stellt sich die Frage, ob der Unterstand gestützt auf Art. 24 Abs. 1 RPG zu bewilligen wäre. Nach dieser Vorschrift kann eine Ausnahmebewilligung dann erteilt werden, wenn der Zweck der Baute einen Standort ausserhalb der Bauzone erfordert (lit. a) und wenn dem Vorhaben keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b).
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf die Standortgebundenheit nur dann bejaht werden, wenn eine Baute aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen bestimmten Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist. Dabei beurteilen sich die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit und Bequemlichkeit ankommen (BGE 111 Ib 217 E. 3b mit Hinweisen).
Die Errichtung der fraglichen Baute wurde damit begründet, sie sei erforderlich, um die Geräte für die Bewirtschaftung der Parzelle der Beschwerdegegnerin M. aufzubewahren. Das ist aber keine betriebswirtschaftliche Notwendigkeit. Bei dem Grundstück handelt es sich um Grasland, das mit Obstbäumen und Beerenstauden bepflanzt ist. Wie die Beschwerdeführerin und das Bundesamt für Raumplanung mit Recht ausführen, sind für die Bewirtschaftung eines solchen Areals verhältnismässig wenig Gerätschaften notwendig. Sie können mitgeführt werden. Es braucht für die Bewirtschaftung der Parzelle nicht mehr Geräte, als in einer Gerätekiste Platz finden, die der Gemeinderat gestattet. Ein Gerätehäuschen, wie es die Beschwerdegegner errichtet haben, ist für die Bewirtschaftung des Grundstücks somit nicht erforderlich. Zudem wäre es nicht nötig, einen Geräteschuppen auf dem fraglichen Areal zu erstellen, das sich in der Landwirtschaftszone befindet; wie das Bundesamt für Raumplanung zutreffend ausführt, müsste in der nahe gelegenen Bauzone eine Gelegenheit für die Aufbewahrung der Gerätschaften gesucht werden, wenn das wirklich notwendig wäre. Es kann demnach nicht gesagt werden, die hier in Frage stehende Baute sei auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen.
b) Auch die zweite in Art. 24 Abs. 1 RPG genannte Voraussetzung, dass dem Bauvorhaben keine überwiegenden Interessen entgegenstehen, ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Wie die vorangehenden Ausführungen zeigen, kommt dem Interesse der Beschwerdegegner an der Erhaltung des Gartenhäuschens nur ein geringes Gewicht zu. Anderseits besteht ein erhebliches öffentliches Interesse daran, dass das Häuschen beseitigt wird. Würde eine Ausnahmebewilligung erteilt, so könnte sie bei gleicher Sachlage andern Hobbylandwirten nicht verweigert werden, und es bestünde die Gefahr, dass das Landwirtschaftsgebiet weitgehend zu einem Schrebergartenareal werden könnte und damit seinen Charakter verlöre. Dass solche Bauten im Landschaftsbild störend wirken, ist nicht zu bestreiten. Es kommt hinzu, dass die Gemeinde eine Zone für Familiengärten ausgeschieden hat, womit auch Nichtlandwirten die Gelegenheit zur Bebauung des Bodens gegeben ist. Um so grösser ist das öffentliche Interesse daran, dass die Landwirtschaftszone nicht für zonenfremde Bauten missbraucht wird. Dem Interesse der Beschwerdegegner steht somit ein überwiegendes öffentliches Interesse entgegen, so dass auch unter diesem Gesichtswinkel gesehen eine Ausnahmebewilligung ausgeschlossen ist. | de | Art. 16 cpv. 1, 22 cpv. 2 e 24 cpv. 1 LPT; costruzione nella zona agricola di una casupola per attrezzi. È consentito escludere dalla zona agricola costruzioni destinate a un'utilizzazione agricola praticata soltanto per svago (consid. 3).
Assenza dei presupposti per un'autorizzazione eccezionale ai sensi dell'art. 24 cpv. 1 LPT, dato che la costruzione non è ad ubicazione vincolata e che ad essa si oppone un interesse pubblico preponderante (consid. 6). | it | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-404%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,134 | 112 Ib 409 | 112 Ib 409
Sachverhalt ab Seite 409
Die Liegenschaften Nr. 3565 der Stockwerkeigentümergemeinschaft Uto-Ring, Nr. 3749 der Stockwerkeigentümergemeinschaft Casa Arcula und Nr. 3739 von Elisabeth Hotz in Flims-Dorf grenzen unmittelbar an den bewaldeten Bachgraben des La Val-Baches. Im Bereich des einige Meter tiefen Bachgrabens sieht der Strassenplan der Gemeinde Flims vom 27. März/11. Juli 1977 die Erstellung einer ca. 200 m langen und 4,0 m breiten Stichstrasse vor. Diese hat die Funktion einer öffentlichen Quartierstrasse und soll der Erschliessung von vier an ihrem östlichen Ende gelegenen Bauparzellen in "Lanezzi" mit einer Gesamtfläche von ungefähr 6000 m2 dienen. Die Strasse ist ebenfalls in dem von der Gemeinde am 9. September 1979 beschlossenen Strassenplan für die Erschliessungsetappe I enthalten, den die Regierung am 25. August 1980 genehmigte. Die Strassenplanrevision vom 3. Oktober 1982/29. November 1982 bezog sich nicht auf die Via Lanezzi.
Am 15. Februar 1983 reichte die Capaul Bau AG, Flims, als Eigentümerin eines Teils des zu erschliessenden Gebietes der Baubehörde Flims ein Baugesuch für die Erstellung der Via Lanezzi ein. Das Ausführungsprojekt sieht vor, auf einer Fläche von 1675 m2 die Bestockung im Bachgraben zu entfernen, den La Val-Bach in eine Röhre zu verlegen, anschliessend den Bachgraben einzudecken und darauf die neue Erschliessungsstrasse zu erstellen. Gegen dieses Projekt erhoben u.a. die Stockwerkeigentümergemeinschaft Uto-Ring, die Stockwerkeigentümergemeinschaft Casa Arcula und Elisabeth Hotz am 29. Juni 1983 Einsprache bei der Baubehörde Flims.
Die Gemeindebehörde wies am 1. Oktober 1985 die Einsprachen der benachbarten Grundeigentümer ab, soweit sie darauf eintrat, und erteilte für das Strassenprojekt Via Lanezzi die Baubewilligung unter dem Vorbehalt des Landerwerbs und der Erteilung der erforderlichen Rodungsbewilligung für 1675 m2 bestockte Fläche.
Hiegegen erhoben die Stockwerkeigentümergemeinschaften Uto-Ring und Casa Arcula sowie Elisabeth Hotz Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Zur Begründung machten sie geltend, die Via Lanezzi komme ins übrige Gemeindegebiet zu liegen, weshalb vorerst ein Zustimmungsverfahren gemäss Art. 2 der kantonalen Verordnung über Bewilligungen für Bauten ausserhalb der Bauzonen und über Planungszonen vom 28. Januar 1980/25. Mai 1981 und 13. Dezember 1982 (BAB) durchzuführen sei. Zudem beeinträchtige das Strassenprojekt das Orts- und Landschaftsbild und laufe den Anliegen des Natur- und Heimatschutzes zuwider. Auch bestehe für den Bau der Quartierstrasse keine Notwendigkeit. Im übrigen hätte vor Erteilung der Bau- eine Rodungsbewilligung eingeholt werden müssen. Das Verwaltungsgericht wies am 15. Januar 1986 den Rekurs ab, soweit es darauf eintrat. Es begründete seinen Entscheid im wesentlichen damit, dass für die Strasse ein kantonales Zustimmungsverfahren zwar erforderlich sei, es aber im Kanton Graubünden dafür neben dem BAB-Verfahren noch ein besonderes Verfahren gebe, welches ebenfalls Art. 25 RPG entspreche. Es handle sich um das Genehmigungsverfahren von kommunalen Strassenplänen gemäss Art. 37 des kantonalen Raumplanungsgesetzes vom 20. Mai 1973 (KRG). Nachdem der Strassenplan in diesem Verfahren genehmigt worden sei, erweise sich ein separates Verfahren für das Detailprojekt als nicht nötig. Dass die Bau- noch vor der Rodungsbewilligung erteilt worden sei, könne nicht beanstandet werden; es sei aufgrund des entsprechenden Vorbehalts klar, dass mit dem Strassenbau nicht vor der Erteilung der Rodungserlaubnis begonnen werden dürfe. Auf die übrigen Einwendungen könne nicht eingetreten werden. Über die generelle Linienführung und die Notwendigkeit der Lanezzistrasse sei bereits im Plangenehmigungsverfahren umfassend befunden worden. In bezug auf das Ausführungsprojekt seien die Rekurrenten nicht legitimiert, sich auf Bestimmungen über den Schutz des Landschafts-, Orts- und Strassenbildes sowie den Natur- und Heimatschutz zu berufen, da die angerufenen Vorschriften keine nachbarschützende Wirkung besässen.
Die gegen diesen Entscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde heisst das Bundesgericht im Sinne der Erwägungen gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 34 Abs. 1 RPG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unter anderem gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Bewilligungen im Sinne von Art. 24 RPG zulässig. Im vorliegenden Fall vertreten die Beschwerdeführerinnen die Auffassung, die streitige, im übrigen Gemeindegebiet gelegene Quartierstrasse bedürfe - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG. Sie rügen demnach, das Verwaltungsgericht habe Art. 24 RPG zu Unrecht nicht angewendet. Diese Rüge ist im Rahmen einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (BGE 108 Ib 380 E. 1a; BGE 105 Ib 107 E. 1a mit Hinweisen). Da die Beschwerdeführerinnen überdies als Anstösser der projektierten Strasse ohne weiteres im Sinne von Art. 103 lit. a OG zur Beschwerde legitimiert sind (vgl. E. 2d unten) und ihre Beschwerde auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt, ist insoweit darauf einzutreten.
b) Strassenpläne stellen Sondernutzungspläne im Sinne des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes dar (vgl. BGE 111 Ib 14 /15 E. 3b mit Hinweisen). Für die hier zur Diskussion stehende Strassenplanung der Gemeinde Flims ist dies vom Bundesgericht in den beiden nicht veröffentlichten Urteilen vom 29. Mai 1985 i.S. Stockwerkeigentümergemeinschaft Uto-Ring und Mitbeteiligte und vom 21. Mai 1986 i.S. R. ausdrücklich festgehalten worden. Während die Rahmennutzungspläne den umfassenden Grund der zugelassenen Nutzungen legen, gestalten die Sondernutzungspläne sie aus oder schaffen davon abweichende Regelungen (EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Bern 1981, N. 2 der Vorbemerkungen zu Art. 14-20 RPG). Der von einem Strassenplan erfasste Boden erhält eine besondere Zweckbestimmung, die sich von derjenigen des von der Strasse durchquerten Bodens unterscheidet. Mit dem Bau der Strasse wird dieser Sondernutzungsplan verwirklicht; da es hiebei gerade nicht um eine Abweichung von einer Nutzungszone geht, liegt ein Anwendungsfall von Art. 24 RPG klarerweise nicht vor. In diesem Sinn hat das Bundesgericht denn auch bereits in BGE 112 Ib 166 /167 E. 2b entschieden. Dass es sich in jenem Fall um eine Kantonsstrasse handelte, während hier eine Quartierstrasse zur Diskussion steht, ist raumplanungsrechtlich ohne Belang.
c) Die Beschwerdeführerinnen scheinen nicht geltend machen zu wollen, für das Strassenprojekt habe, obwohl es nach dem Gesagten keiner Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG bedurfte, trotzdem die Zustimmung des kantonalen Departementes des Innern und der Volkswirtschaft eingeholt werden müssen. Eine solche Rüge wäre auch unbegründet. Gemäss Art. 25 Abs. 2 RPG sind lediglich Ausnahmen nach Art. 24 RPG durch eine kantonale Behörde oder mit deren Zustimmung zu bewilligen. Diese Vorschrift selber verlangt nicht, dass alle Gesuche für Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen der zuständigen kantonalen Behörde übermittelt werden. Dafür hat allenfalls kantonales Recht zu sorgen (EJPD/BRP, a.a.O., N. 8 zu Art. 25 RPG). Im Kanton Graubünden sind zwar denn auch die zonenkonformen Vorhaben dem kantonalen Prüfungsverfahren unterstellt (Art. 2 und 4 BAB), und das Bundesgericht hat diese Regelung als dem Sinn von Art. 25 Abs. 2 RPG entsprechend befunden (BGE 109 Ib 128 /129 E. 2c). Mit dieser Regelung kann in der Tat verhindert werden, dass Ausnahmen nach Art. 24 RPG unter dem Mantel des ordentlichen Bewilligungsverfahrens verschwinden (vgl. EJPD/BRP, a.a.O., N. 8 zu Art. 25 RPG). Diese Gefahr besteht indessen bei Strassenplänen wie dem hier vorliegenden nicht, da nach dem Gesagten eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG in keinem Fall erforderlich ist. Die Frage nach der Zonenkonformität der Strasse kann sich mithin so gar nicht stellen; die Bewilligungsbehörde hat vielmehr in diesem Zusammenhang einzig zu prüfen, ob sich ein Ausführungsprojekt im Rahmen des Strassenplanes bewege. Art. 2 und 4 BAB sind demnach in diesen Fällen nicht anwendbar, und die Baubehörde von Flims war nicht gehalten, das Ausführungsprojekt dem Departement des Innern und der Volkswirtschaft zur Zustimmung vorzulegen.
d) Zusammenfassend ergibt sich, dass das Verwaltungsgericht im Ergebnis (vgl. dazu BGE 108 Ib 30 E. 1 mit Hinweis) davon ausgehen durfte, für das Detailprojekt der Lanezzistrasse habe sich ein kantonales Zustimmungsverfahren und die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG erübrigt.
2. a) Die Beschwerdeführerinnen machen weiter geltend, es ständen der geplanten Strasse fundamentale und von der Gesetzgebung in besonderem Masse geschützte Interessen des Landschafts- und Naturschutzes entgegen; zu ihren entsprechenden Vorbringen hätten aber weder die Baubehörde Flims noch das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Stellung genommen.
Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens ist einzig der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 15. Januar 1986. Darin wurde auf die erwähnten Argumente der Beschwerdeführer in der Tat nicht eingetreten. Soweit die Beschwerdeführerinnen sinngemäss geltend machen, durch diesen Nichteintretensentscheid werde die Anwendung von Bundesverwaltungsrecht ausgeschlossen, ist dies im Rahmen einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (vgl. BGE 103 Ib 146 E. 2a mit Hinweisen); die Beschwerdeführerinnen sind durch diesen Entscheid beschwert und demnach gemäss Art. 103 lit. a OG beschwerdebefugt. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb auch insoweit einzutreten.
b) Nach der unbestrittenen Darstellung im angefochtenen Entscheid sieht das Ausführungsprojekt für die Lanezzistrasse vor, auf einer Fläche von 1675 m2 die Bestockung im Bachgraben des La Val-Baches zu entfernen, den Bach in eine Röhre zu verlegen sowie schliesslich den Bachgraben einzudecken und darauf die neue Erschliessungsstrasse zu erstellen. Dieser technische Eingriff unterliegt klarerweise der Bewilligungspflicht gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die Fischerei vom 14. Dezember 1973 (FG), wonach "die Gewässer oder ihr Wasserhaushalt, die Wasserläufe sowie die Ufer ..." nur mit besonderer Bewilligung der für die Fischerei zuständigen kantonalen Behörde verändert werden dürfen. Ebenso kann kein Zweifel daran bestehen, dass es für das fragliche Bauvorhaben einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 22 NHG, d.h. einer Bewilligung für die Beseitigung der Ufervegetation, bedarf (zum Begriff der Ufervegetation: BGE vom 17. April 1985 i.S. F. AG in ZBl 87/1986 S. 399 ff., zur intertemporalrechtlichen Anwendbarkeit von Art. 18 und 21 NHG in der durch das Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 geänderten Fassung: BGE 112 Ib 42 ff. E. 1c mit Hinweisen, 306 E. 12e).
c) Das Bundesgericht hat sich in BGE 106 Ib 41 ff. über das Verhältnis von Plangenehmigungs- und Rodungsbewilligungsverfahren bei Strassen ausgesprochen. Es hat erwogen, dass die Rodungsbewilligungsbehörden nicht die Befugnis hätten, sich in alle Einzelheiten der Strassenprojektierung einzumischen. Sie dürften nur dann die Standortgebundenheit eines rechtskräftig beschlossenen öffentlichen Strassenwerks verneinen und die Rodungsbewilligung verweigern, wenn die Baubehörden die Strassenplanung im Hinblick auf den vom Gesetz geforderten Schutz des Waldes offensichtlich mit ungenügender Sorgfalt durchgeführt hätten, insbesondere wenn sie in dieser Hinsicht entweder überhaupt keine Überlegungen oder nur solche angestellt hätten, die ohne weiteres als unsachgemäss erkennbar seien (a.a.O., S. 44 E. 2). Diese Grundsätze lassen sich auch auf das Verhältnis Plangenehmigung - Bewilligungen nach Fischerei- bzw. Natur- und Heimatschutzgesetz übertragen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts lässt sich indessen im vorliegenden Fall nicht mit Grund sagen, die Regierung des Kantons Graubünden habe die entsprechenden Belange bereits im Plangenehmigungsverfahren umfassend geprüft. Jedenfalls fehlt dafür in den Akten (namentlich in den Plangenehmigungsbeschlüssen) jeder Anhaltspunkt. Das Verwaltungsgericht ist daher auf die diesbezüglichen Einwendungen der Beschwerdeführer, soweit diese die generelle Linienführung der Lanezzistrasse betreffen, zu Unrecht mit dem Hinweis auf das abgeschlossene Plangenehmigungsverfahren nicht eingetreten.
d) In gleicher Weise fehl geht die Auffassung des Verwaltungsgerichts, insoweit sich die Beschwerdeführerinnen mit den erwähnten Vorbringen gegen das Ausführungsprojekt wendeten, könne darauf mangels Legitimation nicht eingetreten werden, da die angerufenen Vorschriften grundsätzlich keine nachbarschützende Wirkung besässen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfen die Kantone für Streitigkeiten, die mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden können, auf kantonaler Ebene an die Beschwerdebefugnis nicht strengere Anforderungen stellen, als sie Art. 103 lit. a OG für die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorsieht (BGE 109 Ib 216 E. 2b; BGE 104 Ib 248 E. 4 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer sind im Sinne dieser Vorschrift als direkte Anstösser ohne Zweifel berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Baubewilligung. Nachbarbeschwerden gegen Baubewilligungen zählen zu den typischen Tatbeständen von Drittbeschwerden, auf welche grundsätzlich einzutreten ist (BGE 110 Ib 147 E. 1b; BGE 104 Ib 253 ff. E. 7, je mit Hinweisen; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 158).
Nach dem Gesagten ist auf die Rügen der Beschwerdeführerinnen, die im Zusammenhang mit den Bewilligungen nach Art. 24 FG und Art. 22 NHG mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden können (Art. 104 OG), im entsprechenden kantonalen Verfahren einzutreten. Wie es sich mit den übrigen, nicht geprüften Einwendungen verhält, ist hier nicht zu entscheiden. Hätten die Beschwerdeführerinnen den Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts auch diesbezüglich beanstanden wollen, hätten sie sich mittels einer staatsrechtlichen Beschwerde über eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör beklagen müssen. Eine solche Rüge erheben sie indessen nicht, jedenfalls nicht in einer Art. 90 Abs. 1 lit. b OG auch nur einigermassen genügenden Form.
e) In der Baubewilligung vom 1. Oktober 1985 für die Lanezzistrasse ist von der Baubehörde Flims einzig die Rodungsbewilligung und der Landerwerb vorbehalten worden. Nach den vorstehenden Erwägungen ist für das Bauvorhaben darüber hinaus eine Bewilligung nach Art. 24 FG und Art. 22 NHG erforderlich. Bei dieser Sachlage hätten diese beiden Bewilligungen ebenfalls vorbehalten werden müssen, wobei sich fragen liesse, ob die Erteilung der allgemeinen Baubewilligung noch vor derjenigen der besonderen Bewilligungen sachgerecht sei. Das Verwaltungsgericht hat jedenfalls Bundesrecht verletzt, indem es in seinem Entscheid dem Erfordernis, eine Bewilligung gemäss. Art. 24 FG und Art. 22 NHG einzuholen, nicht Rechnung getragen hat.
3. Es ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der vorstehenden Erwägungen gutzuheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 15. Januar 1986 aufzuheben ist.
Das projektierte Bauvorhaben wird den für die Erteilung der fischerei- und naturschutzrechtlichen Bewilligungen sowie der Rodungsbewilligung zuständigen Behörden zu unterbreiten sein. Dabei wird allenfalls in Anwendung des Fischerei- und des Natur- und Heimatschutzgesetzes eine einheitliche Bewilligung erteilt werden können (BGE 107 Ib 152 E. 3a). Soweit in diesem Zusammenhang eine Abwägung der Gesamtinteressenlage (Art. 25 Abs. 2 FG) erforderlich ist, werden darin alle in Frage kommenden Interessen zu berücksichtigen und daher auch der Gesichtswinkel von Art. 26 FPolV zu beachten sein (vgl. BGE 111 Ib 311 E. 5 mit Hinweisen). Dabei ist für die Erteilung der fischerei- und naturschutzrechtlichen Bewilligung nicht das Vorliegen einer definitiven Rodungsbewilligung gefordert. Hingegen muss feststehen, dass die Verwirklichung des Werkes einem das Interesse an der Walderhaltung überwiegenden Bedürfnis entspricht (Art. 26 Abs. 1 FPolV). | de | Bau einer Quartierstrasse aufgrund eines Strassenplans und Bewilligungen gemäss Art. 24 RPG, 26 FPolV, Art. 24 des Bundesgesetzes über die Fischerei (FG) und Art. 22 NHG. 1. Ein Strassenplan ist ein Nutzungsplan im Sinne des RPG; ein plankonformes Strassenprojekt bedarf deshalb keiner Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG (E. 1b und c).
2. Verhältnis zwischen dem Genehmigungsverfahren bei Strassenplänen und den Bewilligungsverfahren nach Art. 26 FPolV, 24 FG und 22 NHG (E. 2b und c) und Ausgestaltung dieser Bewilligungsverfahren (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-409%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 409
Die Liegenschaften Nr. 3565 der Stockwerkeigentümergemeinschaft Uto-Ring, Nr. 3749 der Stockwerkeigentümergemeinschaft Casa Arcula und Nr. 3739 von Elisabeth Hotz in Flims-Dorf grenzen unmittelbar an den bewaldeten Bachgraben des La Val-Baches. Im Bereich des einige Meter tiefen Bachgrabens sieht der Strassenplan der Gemeinde Flims vom 27. März/11. Juli 1977 die Erstellung einer ca. 200 m langen und 4,0 m breiten Stichstrasse vor. Diese hat die Funktion einer öffentlichen Quartierstrasse und soll der Erschliessung von vier an ihrem östlichen Ende gelegenen Bauparzellen in "Lanezzi" mit einer Gesamtfläche von ungefähr 6000 m2 dienen. Die Strasse ist ebenfalls in dem von der Gemeinde am 9. September 1979 beschlossenen Strassenplan für die Erschliessungsetappe I enthalten, den die Regierung am 25. August 1980 genehmigte. Die Strassenplanrevision vom 3. Oktober 1982/29. November 1982 bezog sich nicht auf die Via Lanezzi.
Am 15. Februar 1983 reichte die Capaul Bau AG, Flims, als Eigentümerin eines Teils des zu erschliessenden Gebietes der Baubehörde Flims ein Baugesuch für die Erstellung der Via Lanezzi ein. Das Ausführungsprojekt sieht vor, auf einer Fläche von 1675 m2 die Bestockung im Bachgraben zu entfernen, den La Val-Bach in eine Röhre zu verlegen, anschliessend den Bachgraben einzudecken und darauf die neue Erschliessungsstrasse zu erstellen. Gegen dieses Projekt erhoben u.a. die Stockwerkeigentümergemeinschaft Uto-Ring, die Stockwerkeigentümergemeinschaft Casa Arcula und Elisabeth Hotz am 29. Juni 1983 Einsprache bei der Baubehörde Flims.
Die Gemeindebehörde wies am 1. Oktober 1985 die Einsprachen der benachbarten Grundeigentümer ab, soweit sie darauf eintrat, und erteilte für das Strassenprojekt Via Lanezzi die Baubewilligung unter dem Vorbehalt des Landerwerbs und der Erteilung der erforderlichen Rodungsbewilligung für 1675 m2 bestockte Fläche.
Hiegegen erhoben die Stockwerkeigentümergemeinschaften Uto-Ring und Casa Arcula sowie Elisabeth Hotz Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Zur Begründung machten sie geltend, die Via Lanezzi komme ins übrige Gemeindegebiet zu liegen, weshalb vorerst ein Zustimmungsverfahren gemäss Art. 2 der kantonalen Verordnung über Bewilligungen für Bauten ausserhalb der Bauzonen und über Planungszonen vom 28. Januar 1980/25. Mai 1981 und 13. Dezember 1982 (BAB) durchzuführen sei. Zudem beeinträchtige das Strassenprojekt das Orts- und Landschaftsbild und laufe den Anliegen des Natur- und Heimatschutzes zuwider. Auch bestehe für den Bau der Quartierstrasse keine Notwendigkeit. Im übrigen hätte vor Erteilung der Bau- eine Rodungsbewilligung eingeholt werden müssen. Das Verwaltungsgericht wies am 15. Januar 1986 den Rekurs ab, soweit es darauf eintrat. Es begründete seinen Entscheid im wesentlichen damit, dass für die Strasse ein kantonales Zustimmungsverfahren zwar erforderlich sei, es aber im Kanton Graubünden dafür neben dem BAB-Verfahren noch ein besonderes Verfahren gebe, welches ebenfalls Art. 25 RPG entspreche. Es handle sich um das Genehmigungsverfahren von kommunalen Strassenplänen gemäss Art. 37 des kantonalen Raumplanungsgesetzes vom 20. Mai 1973 (KRG). Nachdem der Strassenplan in diesem Verfahren genehmigt worden sei, erweise sich ein separates Verfahren für das Detailprojekt als nicht nötig. Dass die Bau- noch vor der Rodungsbewilligung erteilt worden sei, könne nicht beanstandet werden; es sei aufgrund des entsprechenden Vorbehalts klar, dass mit dem Strassenbau nicht vor der Erteilung der Rodungserlaubnis begonnen werden dürfe. Auf die übrigen Einwendungen könne nicht eingetreten werden. Über die generelle Linienführung und die Notwendigkeit der Lanezzistrasse sei bereits im Plangenehmigungsverfahren umfassend befunden worden. In bezug auf das Ausführungsprojekt seien die Rekurrenten nicht legitimiert, sich auf Bestimmungen über den Schutz des Landschafts-, Orts- und Strassenbildes sowie den Natur- und Heimatschutz zu berufen, da die angerufenen Vorschriften keine nachbarschützende Wirkung besässen.
Die gegen diesen Entscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde heisst das Bundesgericht im Sinne der Erwägungen gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 34 Abs. 1 RPG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unter anderem gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Bewilligungen im Sinne von Art. 24 RPG zulässig. Im vorliegenden Fall vertreten die Beschwerdeführerinnen die Auffassung, die streitige, im übrigen Gemeindegebiet gelegene Quartierstrasse bedürfe - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG. Sie rügen demnach, das Verwaltungsgericht habe Art. 24 RPG zu Unrecht nicht angewendet. Diese Rüge ist im Rahmen einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (BGE 108 Ib 380 E. 1a; BGE 105 Ib 107 E. 1a mit Hinweisen). Da die Beschwerdeführerinnen überdies als Anstösser der projektierten Strasse ohne weiteres im Sinne von Art. 103 lit. a OG zur Beschwerde legitimiert sind (vgl. E. 2d unten) und ihre Beschwerde auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt, ist insoweit darauf einzutreten.
b) Strassenpläne stellen Sondernutzungspläne im Sinne des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes dar (vgl. BGE 111 Ib 14 /15 E. 3b mit Hinweisen). Für die hier zur Diskussion stehende Strassenplanung der Gemeinde Flims ist dies vom Bundesgericht in den beiden nicht veröffentlichten Urteilen vom 29. Mai 1985 i.S. Stockwerkeigentümergemeinschaft Uto-Ring und Mitbeteiligte und vom 21. Mai 1986 i.S. R. ausdrücklich festgehalten worden. Während die Rahmennutzungspläne den umfassenden Grund der zugelassenen Nutzungen legen, gestalten die Sondernutzungspläne sie aus oder schaffen davon abweichende Regelungen (EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Bern 1981, N. 2 der Vorbemerkungen zu Art. 14-20 RPG). Der von einem Strassenplan erfasste Boden erhält eine besondere Zweckbestimmung, die sich von derjenigen des von der Strasse durchquerten Bodens unterscheidet. Mit dem Bau der Strasse wird dieser Sondernutzungsplan verwirklicht; da es hiebei gerade nicht um eine Abweichung von einer Nutzungszone geht, liegt ein Anwendungsfall von Art. 24 RPG klarerweise nicht vor. In diesem Sinn hat das Bundesgericht denn auch bereits in BGE 112 Ib 166 /167 E. 2b entschieden. Dass es sich in jenem Fall um eine Kantonsstrasse handelte, während hier eine Quartierstrasse zur Diskussion steht, ist raumplanungsrechtlich ohne Belang.
c) Die Beschwerdeführerinnen scheinen nicht geltend machen zu wollen, für das Strassenprojekt habe, obwohl es nach dem Gesagten keiner Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG bedurfte, trotzdem die Zustimmung des kantonalen Departementes des Innern und der Volkswirtschaft eingeholt werden müssen. Eine solche Rüge wäre auch unbegründet. Gemäss Art. 25 Abs. 2 RPG sind lediglich Ausnahmen nach Art. 24 RPG durch eine kantonale Behörde oder mit deren Zustimmung zu bewilligen. Diese Vorschrift selber verlangt nicht, dass alle Gesuche für Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen der zuständigen kantonalen Behörde übermittelt werden. Dafür hat allenfalls kantonales Recht zu sorgen (EJPD/BRP, a.a.O., N. 8 zu Art. 25 RPG). Im Kanton Graubünden sind zwar denn auch die zonenkonformen Vorhaben dem kantonalen Prüfungsverfahren unterstellt (Art. 2 und 4 BAB), und das Bundesgericht hat diese Regelung als dem Sinn von Art. 25 Abs. 2 RPG entsprechend befunden (BGE 109 Ib 128 /129 E. 2c). Mit dieser Regelung kann in der Tat verhindert werden, dass Ausnahmen nach Art. 24 RPG unter dem Mantel des ordentlichen Bewilligungsverfahrens verschwinden (vgl. EJPD/BRP, a.a.O., N. 8 zu Art. 25 RPG). Diese Gefahr besteht indessen bei Strassenplänen wie dem hier vorliegenden nicht, da nach dem Gesagten eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG in keinem Fall erforderlich ist. Die Frage nach der Zonenkonformität der Strasse kann sich mithin so gar nicht stellen; die Bewilligungsbehörde hat vielmehr in diesem Zusammenhang einzig zu prüfen, ob sich ein Ausführungsprojekt im Rahmen des Strassenplanes bewege. Art. 2 und 4 BAB sind demnach in diesen Fällen nicht anwendbar, und die Baubehörde von Flims war nicht gehalten, das Ausführungsprojekt dem Departement des Innern und der Volkswirtschaft zur Zustimmung vorzulegen.
d) Zusammenfassend ergibt sich, dass das Verwaltungsgericht im Ergebnis (vgl. dazu BGE 108 Ib 30 E. 1 mit Hinweis) davon ausgehen durfte, für das Detailprojekt der Lanezzistrasse habe sich ein kantonales Zustimmungsverfahren und die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG erübrigt.
2. a) Die Beschwerdeführerinnen machen weiter geltend, es ständen der geplanten Strasse fundamentale und von der Gesetzgebung in besonderem Masse geschützte Interessen des Landschafts- und Naturschutzes entgegen; zu ihren entsprechenden Vorbringen hätten aber weder die Baubehörde Flims noch das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Stellung genommen.
Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens ist einzig der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 15. Januar 1986. Darin wurde auf die erwähnten Argumente der Beschwerdeführer in der Tat nicht eingetreten. Soweit die Beschwerdeführerinnen sinngemäss geltend machen, durch diesen Nichteintretensentscheid werde die Anwendung von Bundesverwaltungsrecht ausgeschlossen, ist dies im Rahmen einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (vgl. BGE 103 Ib 146 E. 2a mit Hinweisen); die Beschwerdeführerinnen sind durch diesen Entscheid beschwert und demnach gemäss Art. 103 lit. a OG beschwerdebefugt. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb auch insoweit einzutreten.
b) Nach der unbestrittenen Darstellung im angefochtenen Entscheid sieht das Ausführungsprojekt für die Lanezzistrasse vor, auf einer Fläche von 1675 m2 die Bestockung im Bachgraben des La Val-Baches zu entfernen, den Bach in eine Röhre zu verlegen sowie schliesslich den Bachgraben einzudecken und darauf die neue Erschliessungsstrasse zu erstellen. Dieser technische Eingriff unterliegt klarerweise der Bewilligungspflicht gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die Fischerei vom 14. Dezember 1973 (FG), wonach "die Gewässer oder ihr Wasserhaushalt, die Wasserläufe sowie die Ufer ..." nur mit besonderer Bewilligung der für die Fischerei zuständigen kantonalen Behörde verändert werden dürfen. Ebenso kann kein Zweifel daran bestehen, dass es für das fragliche Bauvorhaben einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 22 NHG, d.h. einer Bewilligung für die Beseitigung der Ufervegetation, bedarf (zum Begriff der Ufervegetation: BGE vom 17. April 1985 i.S. F. AG in ZBl 87/1986 S. 399 ff., zur intertemporalrechtlichen Anwendbarkeit von Art. 18 und 21 NHG in der durch das Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 geänderten Fassung: BGE 112 Ib 42 ff. E. 1c mit Hinweisen, 306 E. 12e).
c) Das Bundesgericht hat sich in BGE 106 Ib 41 ff. über das Verhältnis von Plangenehmigungs- und Rodungsbewilligungsverfahren bei Strassen ausgesprochen. Es hat erwogen, dass die Rodungsbewilligungsbehörden nicht die Befugnis hätten, sich in alle Einzelheiten der Strassenprojektierung einzumischen. Sie dürften nur dann die Standortgebundenheit eines rechtskräftig beschlossenen öffentlichen Strassenwerks verneinen und die Rodungsbewilligung verweigern, wenn die Baubehörden die Strassenplanung im Hinblick auf den vom Gesetz geforderten Schutz des Waldes offensichtlich mit ungenügender Sorgfalt durchgeführt hätten, insbesondere wenn sie in dieser Hinsicht entweder überhaupt keine Überlegungen oder nur solche angestellt hätten, die ohne weiteres als unsachgemäss erkennbar seien (a.a.O., S. 44 E. 2). Diese Grundsätze lassen sich auch auf das Verhältnis Plangenehmigung - Bewilligungen nach Fischerei- bzw. Natur- und Heimatschutzgesetz übertragen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts lässt sich indessen im vorliegenden Fall nicht mit Grund sagen, die Regierung des Kantons Graubünden habe die entsprechenden Belange bereits im Plangenehmigungsverfahren umfassend geprüft. Jedenfalls fehlt dafür in den Akten (namentlich in den Plangenehmigungsbeschlüssen) jeder Anhaltspunkt. Das Verwaltungsgericht ist daher auf die diesbezüglichen Einwendungen der Beschwerdeführer, soweit diese die generelle Linienführung der Lanezzistrasse betreffen, zu Unrecht mit dem Hinweis auf das abgeschlossene Plangenehmigungsverfahren nicht eingetreten.
d) In gleicher Weise fehl geht die Auffassung des Verwaltungsgerichts, insoweit sich die Beschwerdeführerinnen mit den erwähnten Vorbringen gegen das Ausführungsprojekt wendeten, könne darauf mangels Legitimation nicht eingetreten werden, da die angerufenen Vorschriften grundsätzlich keine nachbarschützende Wirkung besässen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfen die Kantone für Streitigkeiten, die mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden können, auf kantonaler Ebene an die Beschwerdebefugnis nicht strengere Anforderungen stellen, als sie Art. 103 lit. a OG für die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorsieht (BGE 109 Ib 216 E. 2b; BGE 104 Ib 248 E. 4 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer sind im Sinne dieser Vorschrift als direkte Anstösser ohne Zweifel berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Baubewilligung. Nachbarbeschwerden gegen Baubewilligungen zählen zu den typischen Tatbeständen von Drittbeschwerden, auf welche grundsätzlich einzutreten ist (BGE 110 Ib 147 E. 1b; BGE 104 Ib 253 ff. E. 7, je mit Hinweisen; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 158).
Nach dem Gesagten ist auf die Rügen der Beschwerdeführerinnen, die im Zusammenhang mit den Bewilligungen nach Art. 24 FG und Art. 22 NHG mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden können (Art. 104 OG), im entsprechenden kantonalen Verfahren einzutreten. Wie es sich mit den übrigen, nicht geprüften Einwendungen verhält, ist hier nicht zu entscheiden. Hätten die Beschwerdeführerinnen den Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts auch diesbezüglich beanstanden wollen, hätten sie sich mittels einer staatsrechtlichen Beschwerde über eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör beklagen müssen. Eine solche Rüge erheben sie indessen nicht, jedenfalls nicht in einer Art. 90 Abs. 1 lit. b OG auch nur einigermassen genügenden Form.
e) In der Baubewilligung vom 1. Oktober 1985 für die Lanezzistrasse ist von der Baubehörde Flims einzig die Rodungsbewilligung und der Landerwerb vorbehalten worden. Nach den vorstehenden Erwägungen ist für das Bauvorhaben darüber hinaus eine Bewilligung nach Art. 24 FG und Art. 22 NHG erforderlich. Bei dieser Sachlage hätten diese beiden Bewilligungen ebenfalls vorbehalten werden müssen, wobei sich fragen liesse, ob die Erteilung der allgemeinen Baubewilligung noch vor derjenigen der besonderen Bewilligungen sachgerecht sei. Das Verwaltungsgericht hat jedenfalls Bundesrecht verletzt, indem es in seinem Entscheid dem Erfordernis, eine Bewilligung gemäss. Art. 24 FG und Art. 22 NHG einzuholen, nicht Rechnung getragen hat.
3. Es ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der vorstehenden Erwägungen gutzuheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 15. Januar 1986 aufzuheben ist.
Das projektierte Bauvorhaben wird den für die Erteilung der fischerei- und naturschutzrechtlichen Bewilligungen sowie der Rodungsbewilligung zuständigen Behörden zu unterbreiten sein. Dabei wird allenfalls in Anwendung des Fischerei- und des Natur- und Heimatschutzgesetzes eine einheitliche Bewilligung erteilt werden können (BGE 107 Ib 152 E. 3a). Soweit in diesem Zusammenhang eine Abwägung der Gesamtinteressenlage (Art. 25 Abs. 2 FG) erforderlich ist, werden darin alle in Frage kommenden Interessen zu berücksichtigen und daher auch der Gesichtswinkel von Art. 26 FPolV zu beachten sein (vgl. BGE 111 Ib 311 E. 5 mit Hinweisen). Dabei ist für die Erteilung der fischerei- und naturschutzrechtlichen Bewilligung nicht das Vorliegen einer definitiven Rodungsbewilligung gefordert. Hingegen muss feststehen, dass die Verwirklichung des Werkes einem das Interesse an der Walderhaltung überwiegenden Bedürfnis entspricht (Art. 26 Abs. 1 FPolV). | de | Construction d'une route de quartier sur la base d'un plan d'aménagement routier et autorisations selon les art. 24 LAT, 26 OFor, 24 de la loi fédérale sur la pêche et 22 LPN. 1. Un plan d'aménagement routier est un plan d'affectation au sens de la LAT; un projet de route conforme à un tel plan n'a dès lors pas besoin d'une autorisation exceptionnelle selon l'art. 24 LAT (consid. 1b et c).
2. Rapport entre la procédure d'approbation des plans d'aménagement routier et les procédures d'autorisation selon les art. 26 OFor, 24 Lpêche et 22 LPN (consid. 2b et c), et caractéristiques de ces procédures (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-409%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,136 | 112 Ib 409 | 112 Ib 409
Sachverhalt ab Seite 409
Die Liegenschaften Nr. 3565 der Stockwerkeigentümergemeinschaft Uto-Ring, Nr. 3749 der Stockwerkeigentümergemeinschaft Casa Arcula und Nr. 3739 von Elisabeth Hotz in Flims-Dorf grenzen unmittelbar an den bewaldeten Bachgraben des La Val-Baches. Im Bereich des einige Meter tiefen Bachgrabens sieht der Strassenplan der Gemeinde Flims vom 27. März/11. Juli 1977 die Erstellung einer ca. 200 m langen und 4,0 m breiten Stichstrasse vor. Diese hat die Funktion einer öffentlichen Quartierstrasse und soll der Erschliessung von vier an ihrem östlichen Ende gelegenen Bauparzellen in "Lanezzi" mit einer Gesamtfläche von ungefähr 6000 m2 dienen. Die Strasse ist ebenfalls in dem von der Gemeinde am 9. September 1979 beschlossenen Strassenplan für die Erschliessungsetappe I enthalten, den die Regierung am 25. August 1980 genehmigte. Die Strassenplanrevision vom 3. Oktober 1982/29. November 1982 bezog sich nicht auf die Via Lanezzi.
Am 15. Februar 1983 reichte die Capaul Bau AG, Flims, als Eigentümerin eines Teils des zu erschliessenden Gebietes der Baubehörde Flims ein Baugesuch für die Erstellung der Via Lanezzi ein. Das Ausführungsprojekt sieht vor, auf einer Fläche von 1675 m2 die Bestockung im Bachgraben zu entfernen, den La Val-Bach in eine Röhre zu verlegen, anschliessend den Bachgraben einzudecken und darauf die neue Erschliessungsstrasse zu erstellen. Gegen dieses Projekt erhoben u.a. die Stockwerkeigentümergemeinschaft Uto-Ring, die Stockwerkeigentümergemeinschaft Casa Arcula und Elisabeth Hotz am 29. Juni 1983 Einsprache bei der Baubehörde Flims.
Die Gemeindebehörde wies am 1. Oktober 1985 die Einsprachen der benachbarten Grundeigentümer ab, soweit sie darauf eintrat, und erteilte für das Strassenprojekt Via Lanezzi die Baubewilligung unter dem Vorbehalt des Landerwerbs und der Erteilung der erforderlichen Rodungsbewilligung für 1675 m2 bestockte Fläche.
Hiegegen erhoben die Stockwerkeigentümergemeinschaften Uto-Ring und Casa Arcula sowie Elisabeth Hotz Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Zur Begründung machten sie geltend, die Via Lanezzi komme ins übrige Gemeindegebiet zu liegen, weshalb vorerst ein Zustimmungsverfahren gemäss Art. 2 der kantonalen Verordnung über Bewilligungen für Bauten ausserhalb der Bauzonen und über Planungszonen vom 28. Januar 1980/25. Mai 1981 und 13. Dezember 1982 (BAB) durchzuführen sei. Zudem beeinträchtige das Strassenprojekt das Orts- und Landschaftsbild und laufe den Anliegen des Natur- und Heimatschutzes zuwider. Auch bestehe für den Bau der Quartierstrasse keine Notwendigkeit. Im übrigen hätte vor Erteilung der Bau- eine Rodungsbewilligung eingeholt werden müssen. Das Verwaltungsgericht wies am 15. Januar 1986 den Rekurs ab, soweit es darauf eintrat. Es begründete seinen Entscheid im wesentlichen damit, dass für die Strasse ein kantonales Zustimmungsverfahren zwar erforderlich sei, es aber im Kanton Graubünden dafür neben dem BAB-Verfahren noch ein besonderes Verfahren gebe, welches ebenfalls Art. 25 RPG entspreche. Es handle sich um das Genehmigungsverfahren von kommunalen Strassenplänen gemäss Art. 37 des kantonalen Raumplanungsgesetzes vom 20. Mai 1973 (KRG). Nachdem der Strassenplan in diesem Verfahren genehmigt worden sei, erweise sich ein separates Verfahren für das Detailprojekt als nicht nötig. Dass die Bau- noch vor der Rodungsbewilligung erteilt worden sei, könne nicht beanstandet werden; es sei aufgrund des entsprechenden Vorbehalts klar, dass mit dem Strassenbau nicht vor der Erteilung der Rodungserlaubnis begonnen werden dürfe. Auf die übrigen Einwendungen könne nicht eingetreten werden. Über die generelle Linienführung und die Notwendigkeit der Lanezzistrasse sei bereits im Plangenehmigungsverfahren umfassend befunden worden. In bezug auf das Ausführungsprojekt seien die Rekurrenten nicht legitimiert, sich auf Bestimmungen über den Schutz des Landschafts-, Orts- und Strassenbildes sowie den Natur- und Heimatschutz zu berufen, da die angerufenen Vorschriften keine nachbarschützende Wirkung besässen.
Die gegen diesen Entscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde heisst das Bundesgericht im Sinne der Erwägungen gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 34 Abs. 1 RPG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unter anderem gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Bewilligungen im Sinne von Art. 24 RPG zulässig. Im vorliegenden Fall vertreten die Beschwerdeführerinnen die Auffassung, die streitige, im übrigen Gemeindegebiet gelegene Quartierstrasse bedürfe - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG. Sie rügen demnach, das Verwaltungsgericht habe Art. 24 RPG zu Unrecht nicht angewendet. Diese Rüge ist im Rahmen einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (BGE 108 Ib 380 E. 1a; BGE 105 Ib 107 E. 1a mit Hinweisen). Da die Beschwerdeführerinnen überdies als Anstösser der projektierten Strasse ohne weiteres im Sinne von Art. 103 lit. a OG zur Beschwerde legitimiert sind (vgl. E. 2d unten) und ihre Beschwerde auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt, ist insoweit darauf einzutreten.
b) Strassenpläne stellen Sondernutzungspläne im Sinne des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes dar (vgl. BGE 111 Ib 14 /15 E. 3b mit Hinweisen). Für die hier zur Diskussion stehende Strassenplanung der Gemeinde Flims ist dies vom Bundesgericht in den beiden nicht veröffentlichten Urteilen vom 29. Mai 1985 i.S. Stockwerkeigentümergemeinschaft Uto-Ring und Mitbeteiligte und vom 21. Mai 1986 i.S. R. ausdrücklich festgehalten worden. Während die Rahmennutzungspläne den umfassenden Grund der zugelassenen Nutzungen legen, gestalten die Sondernutzungspläne sie aus oder schaffen davon abweichende Regelungen (EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Bern 1981, N. 2 der Vorbemerkungen zu Art. 14-20 RPG). Der von einem Strassenplan erfasste Boden erhält eine besondere Zweckbestimmung, die sich von derjenigen des von der Strasse durchquerten Bodens unterscheidet. Mit dem Bau der Strasse wird dieser Sondernutzungsplan verwirklicht; da es hiebei gerade nicht um eine Abweichung von einer Nutzungszone geht, liegt ein Anwendungsfall von Art. 24 RPG klarerweise nicht vor. In diesem Sinn hat das Bundesgericht denn auch bereits in BGE 112 Ib 166 /167 E. 2b entschieden. Dass es sich in jenem Fall um eine Kantonsstrasse handelte, während hier eine Quartierstrasse zur Diskussion steht, ist raumplanungsrechtlich ohne Belang.
c) Die Beschwerdeführerinnen scheinen nicht geltend machen zu wollen, für das Strassenprojekt habe, obwohl es nach dem Gesagten keiner Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG bedurfte, trotzdem die Zustimmung des kantonalen Departementes des Innern und der Volkswirtschaft eingeholt werden müssen. Eine solche Rüge wäre auch unbegründet. Gemäss Art. 25 Abs. 2 RPG sind lediglich Ausnahmen nach Art. 24 RPG durch eine kantonale Behörde oder mit deren Zustimmung zu bewilligen. Diese Vorschrift selber verlangt nicht, dass alle Gesuche für Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen der zuständigen kantonalen Behörde übermittelt werden. Dafür hat allenfalls kantonales Recht zu sorgen (EJPD/BRP, a.a.O., N. 8 zu Art. 25 RPG). Im Kanton Graubünden sind zwar denn auch die zonenkonformen Vorhaben dem kantonalen Prüfungsverfahren unterstellt (Art. 2 und 4 BAB), und das Bundesgericht hat diese Regelung als dem Sinn von Art. 25 Abs. 2 RPG entsprechend befunden (BGE 109 Ib 128 /129 E. 2c). Mit dieser Regelung kann in der Tat verhindert werden, dass Ausnahmen nach Art. 24 RPG unter dem Mantel des ordentlichen Bewilligungsverfahrens verschwinden (vgl. EJPD/BRP, a.a.O., N. 8 zu Art. 25 RPG). Diese Gefahr besteht indessen bei Strassenplänen wie dem hier vorliegenden nicht, da nach dem Gesagten eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG in keinem Fall erforderlich ist. Die Frage nach der Zonenkonformität der Strasse kann sich mithin so gar nicht stellen; die Bewilligungsbehörde hat vielmehr in diesem Zusammenhang einzig zu prüfen, ob sich ein Ausführungsprojekt im Rahmen des Strassenplanes bewege. Art. 2 und 4 BAB sind demnach in diesen Fällen nicht anwendbar, und die Baubehörde von Flims war nicht gehalten, das Ausführungsprojekt dem Departement des Innern und der Volkswirtschaft zur Zustimmung vorzulegen.
d) Zusammenfassend ergibt sich, dass das Verwaltungsgericht im Ergebnis (vgl. dazu BGE 108 Ib 30 E. 1 mit Hinweis) davon ausgehen durfte, für das Detailprojekt der Lanezzistrasse habe sich ein kantonales Zustimmungsverfahren und die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG erübrigt.
2. a) Die Beschwerdeführerinnen machen weiter geltend, es ständen der geplanten Strasse fundamentale und von der Gesetzgebung in besonderem Masse geschützte Interessen des Landschafts- und Naturschutzes entgegen; zu ihren entsprechenden Vorbringen hätten aber weder die Baubehörde Flims noch das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Stellung genommen.
Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens ist einzig der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 15. Januar 1986. Darin wurde auf die erwähnten Argumente der Beschwerdeführer in der Tat nicht eingetreten. Soweit die Beschwerdeführerinnen sinngemäss geltend machen, durch diesen Nichteintretensentscheid werde die Anwendung von Bundesverwaltungsrecht ausgeschlossen, ist dies im Rahmen einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (vgl. BGE 103 Ib 146 E. 2a mit Hinweisen); die Beschwerdeführerinnen sind durch diesen Entscheid beschwert und demnach gemäss Art. 103 lit. a OG beschwerdebefugt. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb auch insoweit einzutreten.
b) Nach der unbestrittenen Darstellung im angefochtenen Entscheid sieht das Ausführungsprojekt für die Lanezzistrasse vor, auf einer Fläche von 1675 m2 die Bestockung im Bachgraben des La Val-Baches zu entfernen, den Bach in eine Röhre zu verlegen sowie schliesslich den Bachgraben einzudecken und darauf die neue Erschliessungsstrasse zu erstellen. Dieser technische Eingriff unterliegt klarerweise der Bewilligungspflicht gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die Fischerei vom 14. Dezember 1973 (FG), wonach "die Gewässer oder ihr Wasserhaushalt, die Wasserläufe sowie die Ufer ..." nur mit besonderer Bewilligung der für die Fischerei zuständigen kantonalen Behörde verändert werden dürfen. Ebenso kann kein Zweifel daran bestehen, dass es für das fragliche Bauvorhaben einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 22 NHG, d.h. einer Bewilligung für die Beseitigung der Ufervegetation, bedarf (zum Begriff der Ufervegetation: BGE vom 17. April 1985 i.S. F. AG in ZBl 87/1986 S. 399 ff., zur intertemporalrechtlichen Anwendbarkeit von Art. 18 und 21 NHG in der durch das Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 geänderten Fassung: BGE 112 Ib 42 ff. E. 1c mit Hinweisen, 306 E. 12e).
c) Das Bundesgericht hat sich in BGE 106 Ib 41 ff. über das Verhältnis von Plangenehmigungs- und Rodungsbewilligungsverfahren bei Strassen ausgesprochen. Es hat erwogen, dass die Rodungsbewilligungsbehörden nicht die Befugnis hätten, sich in alle Einzelheiten der Strassenprojektierung einzumischen. Sie dürften nur dann die Standortgebundenheit eines rechtskräftig beschlossenen öffentlichen Strassenwerks verneinen und die Rodungsbewilligung verweigern, wenn die Baubehörden die Strassenplanung im Hinblick auf den vom Gesetz geforderten Schutz des Waldes offensichtlich mit ungenügender Sorgfalt durchgeführt hätten, insbesondere wenn sie in dieser Hinsicht entweder überhaupt keine Überlegungen oder nur solche angestellt hätten, die ohne weiteres als unsachgemäss erkennbar seien (a.a.O., S. 44 E. 2). Diese Grundsätze lassen sich auch auf das Verhältnis Plangenehmigung - Bewilligungen nach Fischerei- bzw. Natur- und Heimatschutzgesetz übertragen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts lässt sich indessen im vorliegenden Fall nicht mit Grund sagen, die Regierung des Kantons Graubünden habe die entsprechenden Belange bereits im Plangenehmigungsverfahren umfassend geprüft. Jedenfalls fehlt dafür in den Akten (namentlich in den Plangenehmigungsbeschlüssen) jeder Anhaltspunkt. Das Verwaltungsgericht ist daher auf die diesbezüglichen Einwendungen der Beschwerdeführer, soweit diese die generelle Linienführung der Lanezzistrasse betreffen, zu Unrecht mit dem Hinweis auf das abgeschlossene Plangenehmigungsverfahren nicht eingetreten.
d) In gleicher Weise fehl geht die Auffassung des Verwaltungsgerichts, insoweit sich die Beschwerdeführerinnen mit den erwähnten Vorbringen gegen das Ausführungsprojekt wendeten, könne darauf mangels Legitimation nicht eingetreten werden, da die angerufenen Vorschriften grundsätzlich keine nachbarschützende Wirkung besässen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfen die Kantone für Streitigkeiten, die mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden können, auf kantonaler Ebene an die Beschwerdebefugnis nicht strengere Anforderungen stellen, als sie Art. 103 lit. a OG für die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorsieht (BGE 109 Ib 216 E. 2b; BGE 104 Ib 248 E. 4 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer sind im Sinne dieser Vorschrift als direkte Anstösser ohne Zweifel berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Baubewilligung. Nachbarbeschwerden gegen Baubewilligungen zählen zu den typischen Tatbeständen von Drittbeschwerden, auf welche grundsätzlich einzutreten ist (BGE 110 Ib 147 E. 1b; BGE 104 Ib 253 ff. E. 7, je mit Hinweisen; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 158).
Nach dem Gesagten ist auf die Rügen der Beschwerdeführerinnen, die im Zusammenhang mit den Bewilligungen nach Art. 24 FG und Art. 22 NHG mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden können (Art. 104 OG), im entsprechenden kantonalen Verfahren einzutreten. Wie es sich mit den übrigen, nicht geprüften Einwendungen verhält, ist hier nicht zu entscheiden. Hätten die Beschwerdeführerinnen den Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts auch diesbezüglich beanstanden wollen, hätten sie sich mittels einer staatsrechtlichen Beschwerde über eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör beklagen müssen. Eine solche Rüge erheben sie indessen nicht, jedenfalls nicht in einer Art. 90 Abs. 1 lit. b OG auch nur einigermassen genügenden Form.
e) In der Baubewilligung vom 1. Oktober 1985 für die Lanezzistrasse ist von der Baubehörde Flims einzig die Rodungsbewilligung und der Landerwerb vorbehalten worden. Nach den vorstehenden Erwägungen ist für das Bauvorhaben darüber hinaus eine Bewilligung nach Art. 24 FG und Art. 22 NHG erforderlich. Bei dieser Sachlage hätten diese beiden Bewilligungen ebenfalls vorbehalten werden müssen, wobei sich fragen liesse, ob die Erteilung der allgemeinen Baubewilligung noch vor derjenigen der besonderen Bewilligungen sachgerecht sei. Das Verwaltungsgericht hat jedenfalls Bundesrecht verletzt, indem es in seinem Entscheid dem Erfordernis, eine Bewilligung gemäss. Art. 24 FG und Art. 22 NHG einzuholen, nicht Rechnung getragen hat.
3. Es ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der vorstehenden Erwägungen gutzuheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 15. Januar 1986 aufzuheben ist.
Das projektierte Bauvorhaben wird den für die Erteilung der fischerei- und naturschutzrechtlichen Bewilligungen sowie der Rodungsbewilligung zuständigen Behörden zu unterbreiten sein. Dabei wird allenfalls in Anwendung des Fischerei- und des Natur- und Heimatschutzgesetzes eine einheitliche Bewilligung erteilt werden können (BGE 107 Ib 152 E. 3a). Soweit in diesem Zusammenhang eine Abwägung der Gesamtinteressenlage (Art. 25 Abs. 2 FG) erforderlich ist, werden darin alle in Frage kommenden Interessen zu berücksichtigen und daher auch der Gesichtswinkel von Art. 26 FPolV zu beachten sein (vgl. BGE 111 Ib 311 E. 5 mit Hinweisen). Dabei ist für die Erteilung der fischerei- und naturschutzrechtlichen Bewilligung nicht das Vorliegen einer definitiven Rodungsbewilligung gefordert. Hingegen muss feststehen, dass die Verwirklichung des Werkes einem das Interesse an der Walderhaltung überwiegenden Bedürfnis entspricht (Art. 26 Abs. 1 FPolV). | de | Costruzione di una strada di quartiere in base ad un piano stradale e autorizzazioni secondo gli art. 24 LPT, 26 OVPF, 24 della legge federale sulla pesca e 22 LPN. 1. Un piano stradale è un piano di utilizzazione ai sensi della LPT; un progetto di strada conforme a tale piano non necessita quindi di un'autorizzazione eccezionale secondo l'art. 24 LPT (consid. 1b, c).
2. Relazione tra la procedura di approvazione dei piani stradali e le procedure d'autorizzazione secondo gli art. 26 OVPF, 24 LF sulla pesca e 22 LPN (consid. 2b, c), e svolgimento di tali procedure (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-409%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,137 | 112 Ib 417 | 112 Ib 417
Sachverhalt ab Seite 417
Die Schweizerische Eidgenossenschaft betreibt seit etlichen Jahren in der Nähe von Ulrichen einen Militärflugplatz. Um die Flugsicherheit der Anlage zu erhalten, arbeitete die Abteilung der Militärflugplätze (heute Bundesamt für Militärflugplätze) im Jahre 1970 einen Sicherheitszonenplan 1:5000 aus. Nach diesem ist beidseits der Pistenachse ein Streifen von 90 m Breite frei von Hindernissen zu halten; auf einer weiteren Breite von 8 m sind Bauten ansteigend von 0-12 m zulässig und für die anschliessende, 76 m breite Zone gilt die Maximalhöhe von 12 m. Jenseits der Zonengrenze kann diese Höhe um 14% des Abstandes zur Zone überschritten werden, doch dürfen Bauten nicht höher als 45 m sein. Dieser Sicherheitsplan ist nie veröffentlicht worden. Die Abteilung der Militärflugplätze hat ihn jedoch mit Schreiben vom 20. Februar 1970 dem Gemeinderat Ulrichen zur Kenntnis gebracht.
Die Geschwister Pius Imfeld, Agnes Imwinkelried-Imfeld und Ida Burgener-Imfeld haben die Absicht, auf ihrer Parzelle Nr. 25 in Ulrichen ein Ferienhaus zu erstellen. Auf die Ausschreibung des Baugesuches im Amtsblatt erhob das Bundesamt für Militärflugplätze Einsprache gegen das Projekt, da das Grundstück mit Rücksicht auf die Flugsicherheit von Hindernissen freigehalten werden müsse. Wie schon in anderen Fällen erteilte jedoch die kantonale Baukommission am 24./27. Oktober 1980 die Baubewilligung und wies die Einsprache des Bundesamtes ab mit der Begründung, dass das Baugrundstück gemäss Art. 36 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG) als Bauland zu charakterisieren sei und die Einwendung der Flugplatzbehörde erst geschützt werden könne, wenn diese die zur Freihaltung der Sicherheitszone benötigen Rechte entweder durch gütliche Vereinbarung oder auf dem Enteignungswege erworben habe.
Das Bundesamt für Militärflugplätze verzichtete auf Anfechtung dieses Entscheides, gelangte aber innert der Rekursfrist an den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 4, und ersuchte ihn im Namen des Eidgenössischen Militärdepartementes (EMD) um Eröffnung eines Enteignungsverfahrens gegenüber den Eigentümern der Parzelle Nr. 25 sowie um Bewilligung zur Durchführung des abgekürzten Verfahrens im Sinne von Art. 33 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG). Der Schätzungskommissions-Präsident erteilte diese Bewilligung mit Verfügung vom 12. November 1980. Nach der persönlichen Anzeige verlangt die Eidgenossenschaft die Einräumung einer die Parzelle Nr. 25 belastenden Grunddienstbarkeit unter dem Stichwort "Bau- und Hindernisverbot und Pflanzbeschränkung für die Sicherung des Flugbetriebes", welche die Vornahme aller baulicher Massnahmen sowie das Pflanzen von Bäumen und Sträuchern untersagt.
Der Anzeige war lediglich ein "Enteignungsplan" beigelegt, auf welchem die Parzelle Nr. 25 farblich hervorgehoben wird.
Die Geschwister Imfeld erhoben gegen die Enteignung Einsprache, die das EMD am 24. März 1983 abwies, soweit es auf sie eintrat. Gegen diesen Entscheid haben die Enteigneten Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht und den Antrag gestellt, die Enteignung sei zu verweigern oder die Sache allenfalls zur Durchführung des gesetzlichen Verfahrens zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde nach Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer machen unter anderem geltend, es hätte kein abgekürztes Verfahren im Sinne von Art. 33 EntG durchgeführt werden dürfen, sondern das ordentliche Verfahren mit öffentlicher Planauflage und öffentlicher Anzeige angeordnet werden müssen (Art. 27-31 EntG). Diese Einwendung ist vorab zu untersuchen, denn wäre sie zulässig und begründet, müsste dies zur Aufhebung des Enteignungsverfahrens führen.
Das EMD hält die Beschwerdeführer nicht für legitimiert, eine öffentliche Planauflage zu verlangen, da sie mit diesem Begehren keine eigenen schutzwürdigen Interessen (Art. 103 lit. a OG), sondern die Anliegen der allenfalls zusätzlich ins Verfahren einzubeziehenden Dritten verträten. Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Nach der Rechtsprechung gilt als schutzwürdiges Interesse jedes Interesse rechtlicher oder auch nur tatsächlicher Natur, das der durch die Verfügung Betroffene an deren Änderung oder Aufhebung hat, ohne dass verlangt würde, dass dieses mit dem Interesse, welches durch die als verletzt bezeichnete Norm geschützt wird, übereinstimmen müsse (BGE 111 V 152 E. 2a, BGE 110 Ib 100 f. E. 1a, BGE 108 Ib 93). Zudem hat der Enteignete zweifellos ein unmittelbares Interesse an der Einhaltung von Verfahrensregeln, die in erster Linie dazu dienen, ihm die Verteidigung seiner Rechte und die Vertretung der mit dem Werk in Widerstreit stehenden öffentlichen Anliegen zu ermöglichen (vgl. BGE 100 Ib 408 ff.).
Damit ist noch nicht entschieden, ob die Einwendungen der Einsprecher gegen das abgekürzte Verfahren zulässig seien. Die Beantwortung dieser Frage bedarf vorweg einiger grundsätzlicher Überlegungen:
a) Das abgekürzte Verfahren im Sinne von Art. 33 EntG kann nur mit Bewilligung des Präsidenten der Schätzungskommission durchgeführt werden, der von Amtes wegen zu prüfen hat, ob eine der in Art. 33 lit. a-d umschriebenen Voraussetzungen erfüllt sei. In diesem Zusammenhang fragt sich, ob vorgängig der Bewilligung die Betroffenen nicht entsprechend der Vorschrift von Art. 30 VwVG anzuhören seien. Zwar erklärt Art. 2 Abs. 3 VwVG nur die Fristbestimmungen von Art. 20-24 für das Verfahren vor Schätzungskommission anwendbar, doch wird in Art. 3 der Verordnung des Bundesgerichtes für die eidgenössischen Schätzungskommissionen vom 24. April 1972 (SR 711.1) auf die Vorschriften des zweiten Abschnittes des Verwaltungsverfahrensgesetzes verwiesen, die im Verfahren vor dem Präsidenten oder der Kommission - soweit es nicht um einen Prozess zur Feststellung eines Rechtes geht (Art. 69 Abs. 2 EntG) - Nachachtung finden müssen. Zu diesen Bestimmungen des zweiten Abschnittes gehört Art. 30 VwVG, der die Ausnahmefälle, in denen auf eine vorgängige Anhörung der Parteien verzichtet werden kann, abschliessend aufzählt (Abs. 2 lit. a-e; BGE 104 Ib 134). Bei der Bewilligung zur Durchführung des abgekürzten Verfahrens geht es um keinen dieser Fälle: weder handelt es sich um eine Verfügung, die durch Einsprache anfechtbar ist (lit. b), noch um eine solche, mit der den Begehren der Parteien voll entsprochen wird (lit. c), noch um eine Vollstreckungsverfügung; es kann auch keine Rede davon sein, dass "Gefahr im Verzuge" wäre (lit. e), und schliesslich ist die Bewilligung als Zwischenverfügung - wie sich noch zeigen wird - selbständig anfechtbar (lit. a). Dass auf eine Anhörung der Betroffenen verzichtet werden kann, ergibt sich jedoch aus dem Zweck des Artikels 33 EntG selbst: Dieser liegt gerade darin, dem Enteigner die öffentliche Bekanntmachung des Verfahrens unter bestimmten Umständen zu ersparen, und würde durch die an sämtliche Interessierte gerichtete Aufforderung zur Stellungnahme völlig vereitelt. So muss Art. 30 VwVG im Enteignungsverfahren vor der Schätzungskommission wohl grundsätzlich Anwendung finden, doch geht ihm Art. 33 EntG als spezielle, wenn auch ältere Norm vor und befreit den Präsidenten beim Entscheid über das durchzuführende Planauflageverfahren von der Anhörungspflicht.
b) Nach der ursprünglichen Fassung des Enteignungsgesetzes vom 20. Juni 1930 konnte der Entscheid des Präsidenten, das abgekürzte Verfahren zu bewilligen, nur mit Aufsichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (vgl. Art. 63 EntG; FRITZ HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 14 zu Art. 33 EntG). Mit der Revision des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 20. Dezember 1968 und der nachträglichen - nur noch formalen - Anpassung des Enteignungsgesetzes im Jahre 1971 sind auch die Entscheide der Schätzungskommissionen grundsätzlich der Verwaltungsgerichtsbarkeit unterstellt worden (vgl. Art. 77 EntG in der Fassung vom 18. März 1971), gelten doch diese Kommissionen nach der Lehre, nach der Systematischen Gesetzessammlung (vgl. SR 173.3) sowie nach der neuesten bundesgerichtlichen Praxis als Schiedskommissionen im Sinne von Art. 98 lit. e OG (GRISEL, Traité de droit administratif, S. 969, GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. A., S. 283, 286; Urteile vom 18. Juni 1986 i.S. Stiftung "die neue zeit", nicht zu publ. E. 1a, und vom 11. Oktober 1985 i.S. Ricklin E. 1). Die durch BGE 100 Ib 184 E. 1 geschaffene Rechtsprechung - welche in BGE 104 Ib 291 E. 2a, BGE 109 Ib 31 und 132 sowie im Entscheid Schinznach Bad vom 6. Mai 1982 (ZBl 84/1983, S. 421) übernommen worden ist - muss als überholt gelten, insoweit die Eidgenössischen Schätzungskommissionen als "andere eidgenössische Kommissionen" (Art. 98 lit. f OG) bezeichnet worden sind und daraus geschlossen worden ist, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen deren Verfügungen nur gegeben sei, wenn das Bundesrecht sie ausdrücklich vorsehe.
Sind die Schätzungskommissionen Schiedskommissionen, so sind ihre tatsächlichen Feststellungen - wie oben erwähnt (E. 1) - vom Bundesgericht frei überprüfbar, da die in Art. 105 Abs. 2 OG vorgesehene Kognitionsbeschränkung nur gegenüber Rekurskommissionen oder kantonalen Gerichten gilt (BGE 97 I 479; GYGI, a.a.O., S. 114). Im weiteren ist an die Ausführungen im zitierten Urteil Schinznach Bad (ZBl 84/1983, S. 421 ff.) zu erinnern, wonach unter den Entscheiden "eidgenössischer Kommissionen" im Sinne von Art. 98 lit. e und f OG sowohl jene Verfügungen zu verstehen sind, die die Kommission als ganze trifft, als auch jene, welche als Zwischenentscheide prozess- oder materiellrechtlicher Natur vom Präsidenten allein ausgehen. Eine gegenteilige Auslegung im streng wörtlichen Sinne stünde mit der Systematik des Gesetzes in Widerspruch, das in Art. 101 und nicht in Art. 98 regelt, inwieweit Verfügungen je nach ihrem verfahrensrechtlichen Inhalt der Verwaltungsgerichtsbarkeit entzogen sind.
c) Da es sich beim Entscheid des Schätzungskommissions-Präsidenten über die Zulässigkeit des abgekürzten Verfahrens um eine Zwischenverfügung handelt, kann er nur dann selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde weitergezogen werden, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 und 45 VwVG). Diese Voraussetzung wird anders als im staatsrechtlichen Verfahren schon als erfüllt betrachtet, wenn der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung der Verfügung hat (BGE 109 Ib 132 mit Hinweisen auf weitere Urteile). Ein solches darf ohne weiteres angenommen werden, wenn umstritten ist, welches das nach dem Gesetze einzuschlagende Verfahren sei, das ordentliche oder das abgekürzte (BGE 109 Ib 132 mit Hinweisen auf weitere Urteile; GYGI, a.a.O., S. 108).
Die Bewilligung zur Durchführung des abgekürzten Verfahrens im Sinne von Art. 33 EntG ist demnach mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde und nicht nur mit Aufsichtsbeschwerde anfechtbar. Der gegenteiligen Auffassung, die im neuen Kommentar HESS/WEIBEL (Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. I, N. 15 zu Art. 33 EntG, s. auch N. 3 und 4 zu Art. 77 EntG) noch gestützt auf BGE 100 Ia 184 f. vertreten wird, kann nicht mehr gefolgt werden.
d) Im vorliegenden Fall hat der Präsident der Schätzungskommission die Bewilligung zur Durchführung des abgekürzten Verfahrens am 12. November 1980 erteilt. Die Enteigneten sind in der persönlichen Anzeige vom 17./20. November 1980 auf diese aufmerksam gemacht worden. Nun enthielt zwar die persönliche Anzeige keine Rechtsmittelbelehrung und darf den Parteien daraus kein Nachteil erwachsen (Art. 35 und 38 VwVG, Art. 107 Abs. 3 OG), doch bedeutet dies nicht, dass der Betroffene mit der Ergreifung eines Rechtsmittels beliebig lange zuwarten dürfe und sich jederzeit noch an den Richter wenden könne; vielmehr ist er nach Treu und Glauben verpflichtet, die zur Verteidigung seiner Rechte notwendigen Schritte ohne Verzug zu unternehmen und die Verfügung innerhalb einer vernünftigen Frist in Frage zu stellen (BGE 107 Ia 76, BGE 106 V 97, 104 V 167). Nun haben die Beschwerdeführer gegen die Bewilligung des Präsidenten zur Durchführung des abgekürzten Verfahrens weder Verwaltungsgerichtsbeschwerde noch Aufsichtsbeschwerde eingereicht und erst in der Beschwerde gegen den Einspracheentscheid Kritik am gewählten Verfahren geübt. Diese Kritik ist verspätet (vgl. auch VPB 46 III Nr. 52, S. 280 E. 1). Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten.
5. Die Beschwerdeführer beanstanden mit Recht, dass das Departement nicht von Anfang des Verfahrens an einen Werkplan vorgelegt hat, obschon Art. 34 Abs. 1 lit. d EntG den Enteigner ausdrücklich anweist, in der persönlichen Anzeige anzugeben, wo ein Plan über das Werk während der Eingabefrist eingesehen werden könne. Von dieser Auflagepflicht wurde das EMD, nur weil es im Jahre 1970 den Sicherheitszonenplan der Gemeinde zur Kenntnisnahme zustellte und die Bauverbotszonengrenze als Linie im kommunalen Nutzungsplan eingezeichnet wurde, keineswegs befreit. Auch kann der den Beschwerdeführern zugestellte "Enteignungsplan" nicht zugleich als Werkplan betrachtet werden, da er keinerlei Angaben über die Sicherheitszone und die einzelnen damit verbundenen Beschränkungen enthält. Trotz dieser schwerwiegenden Unterlassung rechtfertigt es sich jedoch nicht, die Beschwerde gutzuheissen und das Verfahren aufzuheben, weil der Sicherheitszonenplan vom EMD zusammen mit der Beschwerdeantwort zu den Akten gegeben und den Beschwerdeführern Gelegenheit geboten worden ist, hiezu Stellung zu nehmen. Der Verfahrensmangel kann deshalb als geheilt gelten.
In der Sache selbst ist festzuhalten, dass sich die Enteigneten in ihrer Replik zum Plan nicht näher geäussert und insbesondere ihre in der Einsprache erhobene Einwendung, die projektierte Baute liege nicht in der Auffangszone oder am Pistenende und behindere daher den An- oder Wegflug nicht, nicht erneuert haben. Aufgrund der allgemeinen Erfahrung kann denn auch ohne weiteres gesagt werden, dass eine Baute, die sich nur 40 m vom Pistenrand entfernt befindet, ein gefährliches Hindernis für den Flugbetrieb darstellt, ohne dass hiefür weitere Untersuchungen vorgenommen oder Expertisen beigezogen werden müssten. Die Einräumung der verlangten Bau- und Pflanzverbotsdienstbarkeit erweist sich somit für die Erhaltung der Flugsicherheit auf der bestehenden Piste als notwendig. Die Beschwerde muss insofern als unbegründet abgewiesen werden. Um Missverständnissen vorzubeugen, ist klarzustellen, dass dieser Entscheid nur die Parzelle Nr. 25 betrifft und aus ihm keine allgemeinen Schlüsse für andere Grundstücke oder die Sicherheitszone insgesamt gezogen werden können. | de | Art. 33 EntG, Bewilligung des abgekürzten Verfahrens; Art. 27 EntG, Werkplan. Über Gesuche um Bewilligung des abgekürzten Verfahrens gemäss Art. 33 EntG kann ohne vorgängige Anhörung der Interessierten entschieden werden (E. 2a).
Die Eidg. Schätzungskommissionen sind Schiedskommissionen im Sinne von Art. 98 lit. e OG (E. 2b). Die Entscheide ihrer Präsidenten über die Zulässigkeit des abgekürzten Verfahrens sind mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (E. 2c).
Pflicht zur Vorlage eines Werkplanes (E. 5). | de | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-417%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,138 | 112 Ib 417 | 112 Ib 417
Sachverhalt ab Seite 417
Die Schweizerische Eidgenossenschaft betreibt seit etlichen Jahren in der Nähe von Ulrichen einen Militärflugplatz. Um die Flugsicherheit der Anlage zu erhalten, arbeitete die Abteilung der Militärflugplätze (heute Bundesamt für Militärflugplätze) im Jahre 1970 einen Sicherheitszonenplan 1:5000 aus. Nach diesem ist beidseits der Pistenachse ein Streifen von 90 m Breite frei von Hindernissen zu halten; auf einer weiteren Breite von 8 m sind Bauten ansteigend von 0-12 m zulässig und für die anschliessende, 76 m breite Zone gilt die Maximalhöhe von 12 m. Jenseits der Zonengrenze kann diese Höhe um 14% des Abstandes zur Zone überschritten werden, doch dürfen Bauten nicht höher als 45 m sein. Dieser Sicherheitsplan ist nie veröffentlicht worden. Die Abteilung der Militärflugplätze hat ihn jedoch mit Schreiben vom 20. Februar 1970 dem Gemeinderat Ulrichen zur Kenntnis gebracht.
Die Geschwister Pius Imfeld, Agnes Imwinkelried-Imfeld und Ida Burgener-Imfeld haben die Absicht, auf ihrer Parzelle Nr. 25 in Ulrichen ein Ferienhaus zu erstellen. Auf die Ausschreibung des Baugesuches im Amtsblatt erhob das Bundesamt für Militärflugplätze Einsprache gegen das Projekt, da das Grundstück mit Rücksicht auf die Flugsicherheit von Hindernissen freigehalten werden müsse. Wie schon in anderen Fällen erteilte jedoch die kantonale Baukommission am 24./27. Oktober 1980 die Baubewilligung und wies die Einsprache des Bundesamtes ab mit der Begründung, dass das Baugrundstück gemäss Art. 36 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG) als Bauland zu charakterisieren sei und die Einwendung der Flugplatzbehörde erst geschützt werden könne, wenn diese die zur Freihaltung der Sicherheitszone benötigen Rechte entweder durch gütliche Vereinbarung oder auf dem Enteignungswege erworben habe.
Das Bundesamt für Militärflugplätze verzichtete auf Anfechtung dieses Entscheides, gelangte aber innert der Rekursfrist an den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 4, und ersuchte ihn im Namen des Eidgenössischen Militärdepartementes (EMD) um Eröffnung eines Enteignungsverfahrens gegenüber den Eigentümern der Parzelle Nr. 25 sowie um Bewilligung zur Durchführung des abgekürzten Verfahrens im Sinne von Art. 33 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG). Der Schätzungskommissions-Präsident erteilte diese Bewilligung mit Verfügung vom 12. November 1980. Nach der persönlichen Anzeige verlangt die Eidgenossenschaft die Einräumung einer die Parzelle Nr. 25 belastenden Grunddienstbarkeit unter dem Stichwort "Bau- und Hindernisverbot und Pflanzbeschränkung für die Sicherung des Flugbetriebes", welche die Vornahme aller baulicher Massnahmen sowie das Pflanzen von Bäumen und Sträuchern untersagt.
Der Anzeige war lediglich ein "Enteignungsplan" beigelegt, auf welchem die Parzelle Nr. 25 farblich hervorgehoben wird.
Die Geschwister Imfeld erhoben gegen die Enteignung Einsprache, die das EMD am 24. März 1983 abwies, soweit es auf sie eintrat. Gegen diesen Entscheid haben die Enteigneten Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht und den Antrag gestellt, die Enteignung sei zu verweigern oder die Sache allenfalls zur Durchführung des gesetzlichen Verfahrens zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde nach Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer machen unter anderem geltend, es hätte kein abgekürztes Verfahren im Sinne von Art. 33 EntG durchgeführt werden dürfen, sondern das ordentliche Verfahren mit öffentlicher Planauflage und öffentlicher Anzeige angeordnet werden müssen (Art. 27-31 EntG). Diese Einwendung ist vorab zu untersuchen, denn wäre sie zulässig und begründet, müsste dies zur Aufhebung des Enteignungsverfahrens führen.
Das EMD hält die Beschwerdeführer nicht für legitimiert, eine öffentliche Planauflage zu verlangen, da sie mit diesem Begehren keine eigenen schutzwürdigen Interessen (Art. 103 lit. a OG), sondern die Anliegen der allenfalls zusätzlich ins Verfahren einzubeziehenden Dritten verträten. Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Nach der Rechtsprechung gilt als schutzwürdiges Interesse jedes Interesse rechtlicher oder auch nur tatsächlicher Natur, das der durch die Verfügung Betroffene an deren Änderung oder Aufhebung hat, ohne dass verlangt würde, dass dieses mit dem Interesse, welches durch die als verletzt bezeichnete Norm geschützt wird, übereinstimmen müsse (BGE 111 V 152 E. 2a, BGE 110 Ib 100 f. E. 1a, BGE 108 Ib 93). Zudem hat der Enteignete zweifellos ein unmittelbares Interesse an der Einhaltung von Verfahrensregeln, die in erster Linie dazu dienen, ihm die Verteidigung seiner Rechte und die Vertretung der mit dem Werk in Widerstreit stehenden öffentlichen Anliegen zu ermöglichen (vgl. BGE 100 Ib 408 ff.).
Damit ist noch nicht entschieden, ob die Einwendungen der Einsprecher gegen das abgekürzte Verfahren zulässig seien. Die Beantwortung dieser Frage bedarf vorweg einiger grundsätzlicher Überlegungen:
a) Das abgekürzte Verfahren im Sinne von Art. 33 EntG kann nur mit Bewilligung des Präsidenten der Schätzungskommission durchgeführt werden, der von Amtes wegen zu prüfen hat, ob eine der in Art. 33 lit. a-d umschriebenen Voraussetzungen erfüllt sei. In diesem Zusammenhang fragt sich, ob vorgängig der Bewilligung die Betroffenen nicht entsprechend der Vorschrift von Art. 30 VwVG anzuhören seien. Zwar erklärt Art. 2 Abs. 3 VwVG nur die Fristbestimmungen von Art. 20-24 für das Verfahren vor Schätzungskommission anwendbar, doch wird in Art. 3 der Verordnung des Bundesgerichtes für die eidgenössischen Schätzungskommissionen vom 24. April 1972 (SR 711.1) auf die Vorschriften des zweiten Abschnittes des Verwaltungsverfahrensgesetzes verwiesen, die im Verfahren vor dem Präsidenten oder der Kommission - soweit es nicht um einen Prozess zur Feststellung eines Rechtes geht (Art. 69 Abs. 2 EntG) - Nachachtung finden müssen. Zu diesen Bestimmungen des zweiten Abschnittes gehört Art. 30 VwVG, der die Ausnahmefälle, in denen auf eine vorgängige Anhörung der Parteien verzichtet werden kann, abschliessend aufzählt (Abs. 2 lit. a-e; BGE 104 Ib 134). Bei der Bewilligung zur Durchführung des abgekürzten Verfahrens geht es um keinen dieser Fälle: weder handelt es sich um eine Verfügung, die durch Einsprache anfechtbar ist (lit. b), noch um eine solche, mit der den Begehren der Parteien voll entsprochen wird (lit. c), noch um eine Vollstreckungsverfügung; es kann auch keine Rede davon sein, dass "Gefahr im Verzuge" wäre (lit. e), und schliesslich ist die Bewilligung als Zwischenverfügung - wie sich noch zeigen wird - selbständig anfechtbar (lit. a). Dass auf eine Anhörung der Betroffenen verzichtet werden kann, ergibt sich jedoch aus dem Zweck des Artikels 33 EntG selbst: Dieser liegt gerade darin, dem Enteigner die öffentliche Bekanntmachung des Verfahrens unter bestimmten Umständen zu ersparen, und würde durch die an sämtliche Interessierte gerichtete Aufforderung zur Stellungnahme völlig vereitelt. So muss Art. 30 VwVG im Enteignungsverfahren vor der Schätzungskommission wohl grundsätzlich Anwendung finden, doch geht ihm Art. 33 EntG als spezielle, wenn auch ältere Norm vor und befreit den Präsidenten beim Entscheid über das durchzuführende Planauflageverfahren von der Anhörungspflicht.
b) Nach der ursprünglichen Fassung des Enteignungsgesetzes vom 20. Juni 1930 konnte der Entscheid des Präsidenten, das abgekürzte Verfahren zu bewilligen, nur mit Aufsichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (vgl. Art. 63 EntG; FRITZ HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 14 zu Art. 33 EntG). Mit der Revision des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 20. Dezember 1968 und der nachträglichen - nur noch formalen - Anpassung des Enteignungsgesetzes im Jahre 1971 sind auch die Entscheide der Schätzungskommissionen grundsätzlich der Verwaltungsgerichtsbarkeit unterstellt worden (vgl. Art. 77 EntG in der Fassung vom 18. März 1971), gelten doch diese Kommissionen nach der Lehre, nach der Systematischen Gesetzessammlung (vgl. SR 173.3) sowie nach der neuesten bundesgerichtlichen Praxis als Schiedskommissionen im Sinne von Art. 98 lit. e OG (GRISEL, Traité de droit administratif, S. 969, GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. A., S. 283, 286; Urteile vom 18. Juni 1986 i.S. Stiftung "die neue zeit", nicht zu publ. E. 1a, und vom 11. Oktober 1985 i.S. Ricklin E. 1). Die durch BGE 100 Ib 184 E. 1 geschaffene Rechtsprechung - welche in BGE 104 Ib 291 E. 2a, BGE 109 Ib 31 und 132 sowie im Entscheid Schinznach Bad vom 6. Mai 1982 (ZBl 84/1983, S. 421) übernommen worden ist - muss als überholt gelten, insoweit die Eidgenössischen Schätzungskommissionen als "andere eidgenössische Kommissionen" (Art. 98 lit. f OG) bezeichnet worden sind und daraus geschlossen worden ist, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen deren Verfügungen nur gegeben sei, wenn das Bundesrecht sie ausdrücklich vorsehe.
Sind die Schätzungskommissionen Schiedskommissionen, so sind ihre tatsächlichen Feststellungen - wie oben erwähnt (E. 1) - vom Bundesgericht frei überprüfbar, da die in Art. 105 Abs. 2 OG vorgesehene Kognitionsbeschränkung nur gegenüber Rekurskommissionen oder kantonalen Gerichten gilt (BGE 97 I 479; GYGI, a.a.O., S. 114). Im weiteren ist an die Ausführungen im zitierten Urteil Schinznach Bad (ZBl 84/1983, S. 421 ff.) zu erinnern, wonach unter den Entscheiden "eidgenössischer Kommissionen" im Sinne von Art. 98 lit. e und f OG sowohl jene Verfügungen zu verstehen sind, die die Kommission als ganze trifft, als auch jene, welche als Zwischenentscheide prozess- oder materiellrechtlicher Natur vom Präsidenten allein ausgehen. Eine gegenteilige Auslegung im streng wörtlichen Sinne stünde mit der Systematik des Gesetzes in Widerspruch, das in Art. 101 und nicht in Art. 98 regelt, inwieweit Verfügungen je nach ihrem verfahrensrechtlichen Inhalt der Verwaltungsgerichtsbarkeit entzogen sind.
c) Da es sich beim Entscheid des Schätzungskommissions-Präsidenten über die Zulässigkeit des abgekürzten Verfahrens um eine Zwischenverfügung handelt, kann er nur dann selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde weitergezogen werden, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 und 45 VwVG). Diese Voraussetzung wird anders als im staatsrechtlichen Verfahren schon als erfüllt betrachtet, wenn der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung der Verfügung hat (BGE 109 Ib 132 mit Hinweisen auf weitere Urteile). Ein solches darf ohne weiteres angenommen werden, wenn umstritten ist, welches das nach dem Gesetze einzuschlagende Verfahren sei, das ordentliche oder das abgekürzte (BGE 109 Ib 132 mit Hinweisen auf weitere Urteile; GYGI, a.a.O., S. 108).
Die Bewilligung zur Durchführung des abgekürzten Verfahrens im Sinne von Art. 33 EntG ist demnach mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde und nicht nur mit Aufsichtsbeschwerde anfechtbar. Der gegenteiligen Auffassung, die im neuen Kommentar HESS/WEIBEL (Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. I, N. 15 zu Art. 33 EntG, s. auch N. 3 und 4 zu Art. 77 EntG) noch gestützt auf BGE 100 Ia 184 f. vertreten wird, kann nicht mehr gefolgt werden.
d) Im vorliegenden Fall hat der Präsident der Schätzungskommission die Bewilligung zur Durchführung des abgekürzten Verfahrens am 12. November 1980 erteilt. Die Enteigneten sind in der persönlichen Anzeige vom 17./20. November 1980 auf diese aufmerksam gemacht worden. Nun enthielt zwar die persönliche Anzeige keine Rechtsmittelbelehrung und darf den Parteien daraus kein Nachteil erwachsen (Art. 35 und 38 VwVG, Art. 107 Abs. 3 OG), doch bedeutet dies nicht, dass der Betroffene mit der Ergreifung eines Rechtsmittels beliebig lange zuwarten dürfe und sich jederzeit noch an den Richter wenden könne; vielmehr ist er nach Treu und Glauben verpflichtet, die zur Verteidigung seiner Rechte notwendigen Schritte ohne Verzug zu unternehmen und die Verfügung innerhalb einer vernünftigen Frist in Frage zu stellen (BGE 107 Ia 76, BGE 106 V 97, 104 V 167). Nun haben die Beschwerdeführer gegen die Bewilligung des Präsidenten zur Durchführung des abgekürzten Verfahrens weder Verwaltungsgerichtsbeschwerde noch Aufsichtsbeschwerde eingereicht und erst in der Beschwerde gegen den Einspracheentscheid Kritik am gewählten Verfahren geübt. Diese Kritik ist verspätet (vgl. auch VPB 46 III Nr. 52, S. 280 E. 1). Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten.
5. Die Beschwerdeführer beanstanden mit Recht, dass das Departement nicht von Anfang des Verfahrens an einen Werkplan vorgelegt hat, obschon Art. 34 Abs. 1 lit. d EntG den Enteigner ausdrücklich anweist, in der persönlichen Anzeige anzugeben, wo ein Plan über das Werk während der Eingabefrist eingesehen werden könne. Von dieser Auflagepflicht wurde das EMD, nur weil es im Jahre 1970 den Sicherheitszonenplan der Gemeinde zur Kenntnisnahme zustellte und die Bauverbotszonengrenze als Linie im kommunalen Nutzungsplan eingezeichnet wurde, keineswegs befreit. Auch kann der den Beschwerdeführern zugestellte "Enteignungsplan" nicht zugleich als Werkplan betrachtet werden, da er keinerlei Angaben über die Sicherheitszone und die einzelnen damit verbundenen Beschränkungen enthält. Trotz dieser schwerwiegenden Unterlassung rechtfertigt es sich jedoch nicht, die Beschwerde gutzuheissen und das Verfahren aufzuheben, weil der Sicherheitszonenplan vom EMD zusammen mit der Beschwerdeantwort zu den Akten gegeben und den Beschwerdeführern Gelegenheit geboten worden ist, hiezu Stellung zu nehmen. Der Verfahrensmangel kann deshalb als geheilt gelten.
In der Sache selbst ist festzuhalten, dass sich die Enteigneten in ihrer Replik zum Plan nicht näher geäussert und insbesondere ihre in der Einsprache erhobene Einwendung, die projektierte Baute liege nicht in der Auffangszone oder am Pistenende und behindere daher den An- oder Wegflug nicht, nicht erneuert haben. Aufgrund der allgemeinen Erfahrung kann denn auch ohne weiteres gesagt werden, dass eine Baute, die sich nur 40 m vom Pistenrand entfernt befindet, ein gefährliches Hindernis für den Flugbetrieb darstellt, ohne dass hiefür weitere Untersuchungen vorgenommen oder Expertisen beigezogen werden müssten. Die Einräumung der verlangten Bau- und Pflanzverbotsdienstbarkeit erweist sich somit für die Erhaltung der Flugsicherheit auf der bestehenden Piste als notwendig. Die Beschwerde muss insofern als unbegründet abgewiesen werden. Um Missverständnissen vorzubeugen, ist klarzustellen, dass dieser Entscheid nur die Parzelle Nr. 25 betrifft und aus ihm keine allgemeinen Schlüsse für andere Grundstücke oder die Sicherheitszone insgesamt gezogen werden können. | de | Art. 33 LEx, autorisation de la procédure sommaire; art. 27 LEx, plan de l'ouvrage. Une décision sur la demande d'autorisation de la procédure sommaire peut être prise sans audition préalable des intéressés (consid. 2a).
Les commissions fédérales d'estimation sont des commissions d'arbritage au sens de l'art. 98 let. e OJ (consid. 2b). Le recours de droit administratif est recevable contre les décisions de leurs présidents sur l'autorisation de la procédure sommaire (consid. 2c).
Obligation de produire un plan de l'ouvrage (consid. 5). | fr | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-417%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,139 | 112 Ib 417 | 112 Ib 417
Sachverhalt ab Seite 417
Die Schweizerische Eidgenossenschaft betreibt seit etlichen Jahren in der Nähe von Ulrichen einen Militärflugplatz. Um die Flugsicherheit der Anlage zu erhalten, arbeitete die Abteilung der Militärflugplätze (heute Bundesamt für Militärflugplätze) im Jahre 1970 einen Sicherheitszonenplan 1:5000 aus. Nach diesem ist beidseits der Pistenachse ein Streifen von 90 m Breite frei von Hindernissen zu halten; auf einer weiteren Breite von 8 m sind Bauten ansteigend von 0-12 m zulässig und für die anschliessende, 76 m breite Zone gilt die Maximalhöhe von 12 m. Jenseits der Zonengrenze kann diese Höhe um 14% des Abstandes zur Zone überschritten werden, doch dürfen Bauten nicht höher als 45 m sein. Dieser Sicherheitsplan ist nie veröffentlicht worden. Die Abteilung der Militärflugplätze hat ihn jedoch mit Schreiben vom 20. Februar 1970 dem Gemeinderat Ulrichen zur Kenntnis gebracht.
Die Geschwister Pius Imfeld, Agnes Imwinkelried-Imfeld und Ida Burgener-Imfeld haben die Absicht, auf ihrer Parzelle Nr. 25 in Ulrichen ein Ferienhaus zu erstellen. Auf die Ausschreibung des Baugesuches im Amtsblatt erhob das Bundesamt für Militärflugplätze Einsprache gegen das Projekt, da das Grundstück mit Rücksicht auf die Flugsicherheit von Hindernissen freigehalten werden müsse. Wie schon in anderen Fällen erteilte jedoch die kantonale Baukommission am 24./27. Oktober 1980 die Baubewilligung und wies die Einsprache des Bundesamtes ab mit der Begründung, dass das Baugrundstück gemäss Art. 36 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG) als Bauland zu charakterisieren sei und die Einwendung der Flugplatzbehörde erst geschützt werden könne, wenn diese die zur Freihaltung der Sicherheitszone benötigen Rechte entweder durch gütliche Vereinbarung oder auf dem Enteignungswege erworben habe.
Das Bundesamt für Militärflugplätze verzichtete auf Anfechtung dieses Entscheides, gelangte aber innert der Rekursfrist an den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 4, und ersuchte ihn im Namen des Eidgenössischen Militärdepartementes (EMD) um Eröffnung eines Enteignungsverfahrens gegenüber den Eigentümern der Parzelle Nr. 25 sowie um Bewilligung zur Durchführung des abgekürzten Verfahrens im Sinne von Art. 33 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG). Der Schätzungskommissions-Präsident erteilte diese Bewilligung mit Verfügung vom 12. November 1980. Nach der persönlichen Anzeige verlangt die Eidgenossenschaft die Einräumung einer die Parzelle Nr. 25 belastenden Grunddienstbarkeit unter dem Stichwort "Bau- und Hindernisverbot und Pflanzbeschränkung für die Sicherung des Flugbetriebes", welche die Vornahme aller baulicher Massnahmen sowie das Pflanzen von Bäumen und Sträuchern untersagt.
Der Anzeige war lediglich ein "Enteignungsplan" beigelegt, auf welchem die Parzelle Nr. 25 farblich hervorgehoben wird.
Die Geschwister Imfeld erhoben gegen die Enteignung Einsprache, die das EMD am 24. März 1983 abwies, soweit es auf sie eintrat. Gegen diesen Entscheid haben die Enteigneten Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht und den Antrag gestellt, die Enteignung sei zu verweigern oder die Sache allenfalls zur Durchführung des gesetzlichen Verfahrens zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde nach Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer machen unter anderem geltend, es hätte kein abgekürztes Verfahren im Sinne von Art. 33 EntG durchgeführt werden dürfen, sondern das ordentliche Verfahren mit öffentlicher Planauflage und öffentlicher Anzeige angeordnet werden müssen (Art. 27-31 EntG). Diese Einwendung ist vorab zu untersuchen, denn wäre sie zulässig und begründet, müsste dies zur Aufhebung des Enteignungsverfahrens führen.
Das EMD hält die Beschwerdeführer nicht für legitimiert, eine öffentliche Planauflage zu verlangen, da sie mit diesem Begehren keine eigenen schutzwürdigen Interessen (Art. 103 lit. a OG), sondern die Anliegen der allenfalls zusätzlich ins Verfahren einzubeziehenden Dritten verträten. Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Nach der Rechtsprechung gilt als schutzwürdiges Interesse jedes Interesse rechtlicher oder auch nur tatsächlicher Natur, das der durch die Verfügung Betroffene an deren Änderung oder Aufhebung hat, ohne dass verlangt würde, dass dieses mit dem Interesse, welches durch die als verletzt bezeichnete Norm geschützt wird, übereinstimmen müsse (BGE 111 V 152 E. 2a, BGE 110 Ib 100 f. E. 1a, BGE 108 Ib 93). Zudem hat der Enteignete zweifellos ein unmittelbares Interesse an der Einhaltung von Verfahrensregeln, die in erster Linie dazu dienen, ihm die Verteidigung seiner Rechte und die Vertretung der mit dem Werk in Widerstreit stehenden öffentlichen Anliegen zu ermöglichen (vgl. BGE 100 Ib 408 ff.).
Damit ist noch nicht entschieden, ob die Einwendungen der Einsprecher gegen das abgekürzte Verfahren zulässig seien. Die Beantwortung dieser Frage bedarf vorweg einiger grundsätzlicher Überlegungen:
a) Das abgekürzte Verfahren im Sinne von Art. 33 EntG kann nur mit Bewilligung des Präsidenten der Schätzungskommission durchgeführt werden, der von Amtes wegen zu prüfen hat, ob eine der in Art. 33 lit. a-d umschriebenen Voraussetzungen erfüllt sei. In diesem Zusammenhang fragt sich, ob vorgängig der Bewilligung die Betroffenen nicht entsprechend der Vorschrift von Art. 30 VwVG anzuhören seien. Zwar erklärt Art. 2 Abs. 3 VwVG nur die Fristbestimmungen von Art. 20-24 für das Verfahren vor Schätzungskommission anwendbar, doch wird in Art. 3 der Verordnung des Bundesgerichtes für die eidgenössischen Schätzungskommissionen vom 24. April 1972 (SR 711.1) auf die Vorschriften des zweiten Abschnittes des Verwaltungsverfahrensgesetzes verwiesen, die im Verfahren vor dem Präsidenten oder der Kommission - soweit es nicht um einen Prozess zur Feststellung eines Rechtes geht (Art. 69 Abs. 2 EntG) - Nachachtung finden müssen. Zu diesen Bestimmungen des zweiten Abschnittes gehört Art. 30 VwVG, der die Ausnahmefälle, in denen auf eine vorgängige Anhörung der Parteien verzichtet werden kann, abschliessend aufzählt (Abs. 2 lit. a-e; BGE 104 Ib 134). Bei der Bewilligung zur Durchführung des abgekürzten Verfahrens geht es um keinen dieser Fälle: weder handelt es sich um eine Verfügung, die durch Einsprache anfechtbar ist (lit. b), noch um eine solche, mit der den Begehren der Parteien voll entsprochen wird (lit. c), noch um eine Vollstreckungsverfügung; es kann auch keine Rede davon sein, dass "Gefahr im Verzuge" wäre (lit. e), und schliesslich ist die Bewilligung als Zwischenverfügung - wie sich noch zeigen wird - selbständig anfechtbar (lit. a). Dass auf eine Anhörung der Betroffenen verzichtet werden kann, ergibt sich jedoch aus dem Zweck des Artikels 33 EntG selbst: Dieser liegt gerade darin, dem Enteigner die öffentliche Bekanntmachung des Verfahrens unter bestimmten Umständen zu ersparen, und würde durch die an sämtliche Interessierte gerichtete Aufforderung zur Stellungnahme völlig vereitelt. So muss Art. 30 VwVG im Enteignungsverfahren vor der Schätzungskommission wohl grundsätzlich Anwendung finden, doch geht ihm Art. 33 EntG als spezielle, wenn auch ältere Norm vor und befreit den Präsidenten beim Entscheid über das durchzuführende Planauflageverfahren von der Anhörungspflicht.
b) Nach der ursprünglichen Fassung des Enteignungsgesetzes vom 20. Juni 1930 konnte der Entscheid des Präsidenten, das abgekürzte Verfahren zu bewilligen, nur mit Aufsichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (vgl. Art. 63 EntG; FRITZ HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 14 zu Art. 33 EntG). Mit der Revision des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 20. Dezember 1968 und der nachträglichen - nur noch formalen - Anpassung des Enteignungsgesetzes im Jahre 1971 sind auch die Entscheide der Schätzungskommissionen grundsätzlich der Verwaltungsgerichtsbarkeit unterstellt worden (vgl. Art. 77 EntG in der Fassung vom 18. März 1971), gelten doch diese Kommissionen nach der Lehre, nach der Systematischen Gesetzessammlung (vgl. SR 173.3) sowie nach der neuesten bundesgerichtlichen Praxis als Schiedskommissionen im Sinne von Art. 98 lit. e OG (GRISEL, Traité de droit administratif, S. 969, GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. A., S. 283, 286; Urteile vom 18. Juni 1986 i.S. Stiftung "die neue zeit", nicht zu publ. E. 1a, und vom 11. Oktober 1985 i.S. Ricklin E. 1). Die durch BGE 100 Ib 184 E. 1 geschaffene Rechtsprechung - welche in BGE 104 Ib 291 E. 2a, BGE 109 Ib 31 und 132 sowie im Entscheid Schinznach Bad vom 6. Mai 1982 (ZBl 84/1983, S. 421) übernommen worden ist - muss als überholt gelten, insoweit die Eidgenössischen Schätzungskommissionen als "andere eidgenössische Kommissionen" (Art. 98 lit. f OG) bezeichnet worden sind und daraus geschlossen worden ist, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen deren Verfügungen nur gegeben sei, wenn das Bundesrecht sie ausdrücklich vorsehe.
Sind die Schätzungskommissionen Schiedskommissionen, so sind ihre tatsächlichen Feststellungen - wie oben erwähnt (E. 1) - vom Bundesgericht frei überprüfbar, da die in Art. 105 Abs. 2 OG vorgesehene Kognitionsbeschränkung nur gegenüber Rekurskommissionen oder kantonalen Gerichten gilt (BGE 97 I 479; GYGI, a.a.O., S. 114). Im weiteren ist an die Ausführungen im zitierten Urteil Schinznach Bad (ZBl 84/1983, S. 421 ff.) zu erinnern, wonach unter den Entscheiden "eidgenössischer Kommissionen" im Sinne von Art. 98 lit. e und f OG sowohl jene Verfügungen zu verstehen sind, die die Kommission als ganze trifft, als auch jene, welche als Zwischenentscheide prozess- oder materiellrechtlicher Natur vom Präsidenten allein ausgehen. Eine gegenteilige Auslegung im streng wörtlichen Sinne stünde mit der Systematik des Gesetzes in Widerspruch, das in Art. 101 und nicht in Art. 98 regelt, inwieweit Verfügungen je nach ihrem verfahrensrechtlichen Inhalt der Verwaltungsgerichtsbarkeit entzogen sind.
c) Da es sich beim Entscheid des Schätzungskommissions-Präsidenten über die Zulässigkeit des abgekürzten Verfahrens um eine Zwischenverfügung handelt, kann er nur dann selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde weitergezogen werden, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 und 45 VwVG). Diese Voraussetzung wird anders als im staatsrechtlichen Verfahren schon als erfüllt betrachtet, wenn der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung der Verfügung hat (BGE 109 Ib 132 mit Hinweisen auf weitere Urteile). Ein solches darf ohne weiteres angenommen werden, wenn umstritten ist, welches das nach dem Gesetze einzuschlagende Verfahren sei, das ordentliche oder das abgekürzte (BGE 109 Ib 132 mit Hinweisen auf weitere Urteile; GYGI, a.a.O., S. 108).
Die Bewilligung zur Durchführung des abgekürzten Verfahrens im Sinne von Art. 33 EntG ist demnach mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde und nicht nur mit Aufsichtsbeschwerde anfechtbar. Der gegenteiligen Auffassung, die im neuen Kommentar HESS/WEIBEL (Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. I, N. 15 zu Art. 33 EntG, s. auch N. 3 und 4 zu Art. 77 EntG) noch gestützt auf BGE 100 Ia 184 f. vertreten wird, kann nicht mehr gefolgt werden.
d) Im vorliegenden Fall hat der Präsident der Schätzungskommission die Bewilligung zur Durchführung des abgekürzten Verfahrens am 12. November 1980 erteilt. Die Enteigneten sind in der persönlichen Anzeige vom 17./20. November 1980 auf diese aufmerksam gemacht worden. Nun enthielt zwar die persönliche Anzeige keine Rechtsmittelbelehrung und darf den Parteien daraus kein Nachteil erwachsen (Art. 35 und 38 VwVG, Art. 107 Abs. 3 OG), doch bedeutet dies nicht, dass der Betroffene mit der Ergreifung eines Rechtsmittels beliebig lange zuwarten dürfe und sich jederzeit noch an den Richter wenden könne; vielmehr ist er nach Treu und Glauben verpflichtet, die zur Verteidigung seiner Rechte notwendigen Schritte ohne Verzug zu unternehmen und die Verfügung innerhalb einer vernünftigen Frist in Frage zu stellen (BGE 107 Ia 76, BGE 106 V 97, 104 V 167). Nun haben die Beschwerdeführer gegen die Bewilligung des Präsidenten zur Durchführung des abgekürzten Verfahrens weder Verwaltungsgerichtsbeschwerde noch Aufsichtsbeschwerde eingereicht und erst in der Beschwerde gegen den Einspracheentscheid Kritik am gewählten Verfahren geübt. Diese Kritik ist verspätet (vgl. auch VPB 46 III Nr. 52, S. 280 E. 1). Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten.
5. Die Beschwerdeführer beanstanden mit Recht, dass das Departement nicht von Anfang des Verfahrens an einen Werkplan vorgelegt hat, obschon Art. 34 Abs. 1 lit. d EntG den Enteigner ausdrücklich anweist, in der persönlichen Anzeige anzugeben, wo ein Plan über das Werk während der Eingabefrist eingesehen werden könne. Von dieser Auflagepflicht wurde das EMD, nur weil es im Jahre 1970 den Sicherheitszonenplan der Gemeinde zur Kenntnisnahme zustellte und die Bauverbotszonengrenze als Linie im kommunalen Nutzungsplan eingezeichnet wurde, keineswegs befreit. Auch kann der den Beschwerdeführern zugestellte "Enteignungsplan" nicht zugleich als Werkplan betrachtet werden, da er keinerlei Angaben über die Sicherheitszone und die einzelnen damit verbundenen Beschränkungen enthält. Trotz dieser schwerwiegenden Unterlassung rechtfertigt es sich jedoch nicht, die Beschwerde gutzuheissen und das Verfahren aufzuheben, weil der Sicherheitszonenplan vom EMD zusammen mit der Beschwerdeantwort zu den Akten gegeben und den Beschwerdeführern Gelegenheit geboten worden ist, hiezu Stellung zu nehmen. Der Verfahrensmangel kann deshalb als geheilt gelten.
In der Sache selbst ist festzuhalten, dass sich die Enteigneten in ihrer Replik zum Plan nicht näher geäussert und insbesondere ihre in der Einsprache erhobene Einwendung, die projektierte Baute liege nicht in der Auffangszone oder am Pistenende und behindere daher den An- oder Wegflug nicht, nicht erneuert haben. Aufgrund der allgemeinen Erfahrung kann denn auch ohne weiteres gesagt werden, dass eine Baute, die sich nur 40 m vom Pistenrand entfernt befindet, ein gefährliches Hindernis für den Flugbetrieb darstellt, ohne dass hiefür weitere Untersuchungen vorgenommen oder Expertisen beigezogen werden müssten. Die Einräumung der verlangten Bau- und Pflanzverbotsdienstbarkeit erweist sich somit für die Erhaltung der Flugsicherheit auf der bestehenden Piste als notwendig. Die Beschwerde muss insofern als unbegründet abgewiesen werden. Um Missverständnissen vorzubeugen, ist klarzustellen, dass dieser Entscheid nur die Parzelle Nr. 25 betrifft und aus ihm keine allgemeinen Schlüsse für andere Grundstücke oder die Sicherheitszone insgesamt gezogen werden können. | de | Art. 33 LEspr, autorizzazione della procedura abbreviata; art. 27 LEspr, piano dell'opera. Una decisione sulla domanda d'autorizzazione della procedura abbreviata può essere emanata senza previa audizione degli interessati (consid. 2a).
Le commissioni federali di stima sono commissioni di arbitrato ai sensi dell'art. 98 lett. e OG (consid. 2b). Le decisioni dei loro presidenti sull'autorizzazione della procedura abbreviata sono impugnabili con ricorso di diritto amministrativo (consid. 2c).
Obbligo di produrre un piano dell'opera (consid. 5). | it | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-417%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,140 | 112 Ib 424 | 112 Ib 424
Sachverhalt ab Seite 425
Die Provedimaint electric Val Müstair (PEM) ist eine öffentlichrechtliche Korporation, zu welcher sich die Gemeinden des Münstertales - Sta. Maria, Müstair, Valchava, Fuldera, Tschierv und Lü - im Jahre 1955 zusammengeschlossen haben, um ein Kraftwerk an der Muranzina zu erstellen und zu betreiben, welche bei Sta. Maria in den Hauptfluss des Tales, den Rom, fliesst. Das Kraftwerk ist seit Herbst 1958 in Betrieb.
Da das Kraftwerk den Strombedarf des Tales nicht zu decken vermag und die Energiezufuhr aus den Anlagen der Engadiner Kraftwerke AG über den Ofenpass störungsanfällig ist, liess die PEM im Jahre 1978 eine Ausbaustudie erarbeiten. Diese führte zu einem Konzessionsprojekt, das eine Fassung des Rom bei Resia oberhalb Valchava und der Aua da Vau beim Bos-chetta zwischen Valchava und Sta. Maria sowie eine nochmalige Nutzung des Wassers der bereits gefassten Muranzina und die Erstellung der Kraftwerkzentrale bei Graveras zwischen Sta. Maria und Müstair vorsieht. Im Einvernehmen mit den übrigen Mitgliedgemeinden erteilten die Gemeinden Valchava, Sta. Maria und Müstair der Korporation PEM am 16./22. Juni bzw. 2. Juli 1982 die Konzession für die entsprechende Nutzung der Wasserkräfte des Rom, der Aua da Vau und der Muranzina auf die Dauer von 80 Jahren.
Am 14. Juli 1982 ersuchte das beauftragte Ingenieurbüro Rieder und Brüniger, Chur, die Regierung des Kantons Graubünden namens der PEM um die nach Art. 4 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 (WRG) und Art. 4 Abs. 3 des kantonalen Wasserrechtsgesetzes vom 18. März 1906 (BWRG, Bündner Rechtsbuch 810.100) erforderliche Genehmigung. Das Gesuch unterstreicht den primären Zweck der geplanten Wasserkraftnutzung, nämlich die Verbesserung und Sicherstellung der Energieversorgung der Gemeinden des Münstertales, und versichert, das Vorhaben werde unter möglichster Schonung der Landschaft des Münstertales realisiert; die Ausbauwassermengen seien nicht extrem hoch gewählt worden in der bewussten Absicht, vor allem im Sommer die Beeinträchtigung des Landschaftsbildes in einem tragbaren Rahmen zu halten. Die minimale Restwassermenge unterhalb der Fassung Rombach wurde auf 100 Liter pro Sekunde (l/s) festgelegt. Ausserdem erklärte sich die PEM bereit, die Restwassermenge zu erhöhen, falls sich bei dieser Minimalwassermenge ungünstige Lebensbedingungen für Wassertiere ergeben sollten. Für die Fassung der Seitenbäche Vau und Muranzina wurde keine Restwasserverpflichtung angeordnet. Für die bei Punt Teal bereits gefasste Muranzina ist zu beachten, dass aus dem Zwischeneinzugsgebiet zwischen der Fassung und der Wasserrückgabe beim Kraftwerk Muranzina 25 l/s zufliessen. Diese werden somit bei der nochmaligen Nutzung des gefassten Wassers als Restwasser vorhanden sein.
Nach einem umfangreichen Vernehmlassungsverfahren gelangte die Regierung zum Ergebnis, die Gesamtinteressenlage werde durch die sich teilweise konkurrenzierenden Interessen der verbesserten Stromversorgung des Münstertales und der Fischerei sowie der weitgehenden Erhaltung der natürlichen heimatlichen und landschaftlichen Werte gekennzeichnet. Dabei sei die abgelegene Lage des Münstertales jenseits einer auf 2150 m Höhe liegenden Wasserscheide zu berücksichtigen. Bei dieser speziellen Lage komme einer gesicherten Energieversorgung für die langfristige Erhaltung und Verbesserung der Existenzgrundlage der Bevölkerung hervorragende Bedeutung zu. Die andern Interessen müssten in angemessener Weise zurückgestellt werden.
Aufgrund der Abwägung der Gesamtinteressenlage gelangte die Regierung zur Festlegung einer Dotierwassermenge von 250 l/s bei der Wasserfassung des Rom bei Resia. Sie erwog, dass dies gegenüber dem Konzessionsprojekt zu einer Einbusse der Energieerzeugung von rund 12% bzw. von 1'460'000 kWh im Jahr führe (880'000 kWh im Winter und 580'000 kWh im Sommer). Die damit verbundene Verteuerung der Gestehungskosten der Energie um 1 Rp. auf rund 8,6 Rp./kWh anstelle von 7,6 Rp./kWh im Durchschnitt pro Jahr (Winterkosten 10,6 Rp. anstelle von 8,8 Rp./kWh, Sommerkosten 7,2 Rp. anstelle von 6,6 Rp./kWh) erachtete sie als tragbar. Mit Rücksicht auf die primäre Zielsetzung der Versorgung des Tales mit Energie fügte die Regierung ihrem Beschluss ausserdem die Ermächtigung bei, im Falle einer Unterbrechung der Stromversorgung aus nicht im Tal gelegenen Anlagen die Restwassermenge unter bestimmten Voraussetzungen von 250 l/s bis auf 100 l/s zu unterschreiten.
Im Sinne ihrer Erwägungen genehmigte die Regierung unter lit. A ihres Beschlusses vom 7. Mai 1984 die Konzession mit Auflagen und Änderungen einzelner Bestimmungen des Konzessionsvertrages und erteilte unter lit. B die fischereirechtliche Bewilligung gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die Fischerei vom 14. Dezember 1973 (FG) und die Bewilligung für die Beseitigung der Ufervegetation der betroffenen Gewässer gemäss Art. 22 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG). Die Restwassermengenfestsetzung, d.h. die Mindestabflussmenge gemäss Art. 25 Abs. 1 lit. a FG, lautet wie folgt (lit. B Ziff. 2):
"Die minimale Restwassermenge für den Rombach bei der Wasserfassung Resia wird mit 250 l/s festgelegt. Unter folgenden kumulativen Voraussetzungen darf diese Restwassermenge bis auf 100 l/s unterschritten werden:
- Mit zumutbaren Mitteln unüberwindbarer technischer Defekt an der elektrischen Verbindung zwischen dem Münstertal und der EKW über den Ofenpass;
- Nichtvorhandensein oder gleichzeitiger Defekt oder Betriebsunterbruch der Einspeisung von Italien her;
- keine weitere Strombezugsmöglichkeit als aus dem KW Muranzina und dem KW Graveras.
Diese Unterschreitung der ordentlichen Restwassermenge von 250 l/s ist nur so lange zulässig, als der Defekt an der einzigen elektrischen Verbindung über das Münstertal hinaus besteht. Die Unterschreitung der ordentlichen Restwassermenge ist vorgängig dem Bau- und Forstdepartement sowie dem kantonalen Jagd- und Fischereiinspektorat anzuzeigen, damit dieses die erforderlichen fischereilichen Massnahmen anordnen kann. Die Regierung ist befugt, die Einhaltung der ordentlichen Restwassermenge zu verlangen, wenn eine Prüfung ergibt, dass die für eine Herabsetzung erforderlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind."
Gegen die der PEM erteilte Bewilligung gemäss Art. 24 FG und Art. 22 NHG ergriffen der Schweizerische Bund für Naturschutz, der Kantonale Fischereiverein Graubünden sowie der WWF-Schweiz Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie werfen der Regierung vor, Bundesrecht verletzt und den Sachverhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt zu haben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführer können mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich eine Überschreitung oder einen Missbrauch des Ermessens rügen. Sie können ferner eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend machen (Art. 104 lit. a und b OG).
Da eine kantonale Regierung als Vorinstanz entschieden hat, kann das Bundesgericht die Feststellung des Sachverhaltes von Amtes wegen frei überprüfen (Art. 105 OG). Die Anwendung des Bundesverwaltungsrechts prüft das Bundesgericht ebenfalls umfassend, soweit die Vorinstanzen nicht das ihnen vom Gesetz eingeräumte Ermessen ausgeübt haben. Trifft dies zu, kann das Bundesgericht nur bei Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens einschreiten. Die bei der Planung und Erstellung eines öffentlichen Werkes vorzunehmende Interessenabwägung, aufgrund derer zu prüfen ist, ob die erforderlichen Bewilligungen erteilt werden können, ist primär eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei prüft (BGE 109 Ib 219 E. 6a). Bei der Würdigung der technischen Aspekte gesteht das Bundesgericht den Verwaltungsbehörden freilich einen gewissen Spielraum zu; es greift nur ein, wenn der Sachverhalt durch die Vorinstanz unvollständig oder unrichtig abgeklärt wurde oder wenn Ermessensmissbrauch oder Ermessensüberschreitung vorliegt (BGE 100 Ib 409 E. 2 mit Hinweisen). Auch räumt das Bundesgericht den Vorinstanzen bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe einen gewissen Beurteilungsspielraum ein, insbesondere soweit örtliche Verhältnisse zu würdigen sind. Es trägt diesem Spielraum dadurch Rechnung, dass es die Fragen, zu deren Beurteilung die Vorinstanzen über die besseren Kenntnisse der besonderen örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnisse verfügen, zurückhaltend prüft (BGE 112 Ib 30 E. 3; BGE 111 Ib 88 E. 3; BGE 108 Ib 181 E. 1a; BGE 107 Ib 121 E. 4a, 336 E. 2c; BGE 106 Ib 46 E. 3b). Geht es - wie hier - um die Beurteilung der Frage, ob die Regierung den angefochtenen Entscheid in richtiger Abwägung der Gesamtinteressenlage getroffen hat, so ist in erster Linie zu überprüfen, ob die Vorinstanz die sich widerstreitenden Interessen vollständig berücksichtigt und ob sie deren Gewichtung mit sachgerechten Erwägungen sorgfältig vorgenommen hat (BGE 109 Ib 219 ff. E. 6 und 7; BGE 106 Ib 43 f. E. 2). An die Sachverhaltsabklärung sind hohe Anforderungen zu stellen. Was das Bundesgericht in bezug auf die Überprüfung der Leitungsführung elektrischer Freileitungen festgestellt hat, gilt auch hier; denn gerade in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem öffentliche Interessen aufeinanderstossen, ist nur aufgrund einer möglichst umfassenden Abklärung der Auswirkungen eines Entscheids - auch unter dem Gesichtspunkt des Präjudizes - ein sorgfältiges Gewichten überhaupt möglich (BGE 100 Ib 409 E. 2).
4. a) Der Schweizerische Bund für Naturschutz und der WWF-Schweiz stellen den Hauptantrag, die fischerei- und naturschutzrechtlichen Bewilligungen für die Verwirklichung der geplanten Wasserkraftnutzung seien zu verweigern. Der Kantonale Fischereiverein Graubünden begnügt sich demgegenüber mit dem Antrag, die von der Regierung angeordnete Restwassermenge für den Rombach sei auf 300 l/s bzw. 400 l/s zu erhöhen, und für den Vau und die Muranzina seien angemessene Restwassermengen festzulegen. (Präziser sollte von Dotierwassermenge oder - gemäss Art. 25 Abs. 1 lit. a FG - von der Mindestabflussmenge bei der Wasserentnahme gesprochen werden. Sowohl die Regierung im angefochtenen Entscheid als auch die Parteien sprechen von Restwassermengen und meinen damit die Mindestabflussmenge bei der Fassung. Nachfolgend wird neben den Begriffen "Dotierwassermenge" und "Mindestabflussmenge" zum Teil auch der Begriff "Restwassermenge" verwendet, jedoch - wo nötig - verdeutlichend beigefügt: Restwassermenge bei der Wasserfassung.)
Für die Prüfung der von den Beschwerdeführern gestellten Anträge ist davon auszugehen, dass das Bundesrecht und das kantonale Recht das öffentliche Interesse an der zweckmässigen und wirtschaftlich richtigen Nutzung der Wasserkraft anerkennen (Art. 24bis BV; s. insbesondere auch Art. 5 WRG und Art. 5 Abs. 2 lit. b BWRG). Die Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes sowie der Fischerei sind allerdings zu wahren (Art. 22 und 23 WRG). Die technischen Eingriffe in die Gewässer, die Naturufer und die Ufervegetation bedürfen ausserdem einer besonderen Bewilligung (Art. 24 f. FG; Art. 22 Abs. 2 NHG). Diese ist zu verweigern, wenn die Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes sowie der Fischerei überwiegen (BGE 109 Ib 214 ff., 223 E. 7; vgl. auch 108 Ib 178 ff., 186 E. e).
Im hier zu beurteilenden Fall machen die Beschwerdeführer nicht geltend, eine Nutzung des Rom und der Seitenbäche komme von vornherein überhaupt nicht in Frage. So hat der Schweizerische Bund für Naturschutz erklärt, er sei nicht grundsätzlich gegen ein Wasserkraftwerk im Münstertal, wie auch der WWF-Schweiz die berechtigten Anliegen der abgelegenen Talschaft auf eine sichere und ausreichende Energieversorgung anerkennt. Dem Kantonalen Fischereiverein schliesslich geht es lediglich um eine bessere Berücksichtigung der Interessen der Fischerei.
Die für den Ausgang der Sache entscheidende Frage lautet somit, ob die Regierung aufgrund des von ihr festgestellten Sachverhalts in zutreffender Abwägung der vom Bundesrecht verlangten Berücksichtigung aller Interessen folgern durfte, die Anliegen des Natur- und Landschaftsschutzes sowie der Fischerei seien nicht derart gewichtig, dass sie die geplante Wasserkraftnutzung verunmöglichen würden. Durfte die Regierung diese Folgerung ziehen, ohne dass ihr eine Rechtsverletzung vorgeworfen werden kann, so fragt sich in zweiter Linie, ob sie den der Wasserkraftnutzung entgegenstehenden Interessen mit ihren Anordnungen in ausreichendem Masse Rechnung getragen hat.
Sollte die Prüfung dieser Fragen ergeben, dass die Rügen der Beschwerdeführer ganz oder teilweise begründet sind, so kann das Bundesgericht die Sache zu neuer Beurteilung an die Regierung zurückweisen. Es kann jedoch auch selbst die nötigen ergänzenden Sachverhaltsabklärungen vornehmen und in Abwägung der im Spiele stehenden Interessen entscheiden, ob und unter welchen Bedingungen und Auflagen die unvermeidlichen Eingriffe in die Gewässer- und die Ufervegetation bewilligt werden können (Art. 114 Abs. 2 OG).
b) Es ist unbestritten, dass in rechtlicher Hinsicht davon auszugehen ist, dass das von der PEM geplante Wasserkraftwerk eine Neuanlage darstellt. Die Zulässigkeit der technischen Eingriffe in die Gewässer beurteilt sich daher in erster Linie nach den Art. 2, 24 und 25 FG i.V.m. Art. 18, 21 und 22 NHG. Grundsätzlich sind die in diesen Bestimmungen vorgesehenen, nötigenfalls auch weittragenden Massnahmen anzuordnen, um die Fischgewässer zu erhalten, zu verbessern oder nach Möglichkeit wiederherzustellen, sie vor schädlichen Einwirkungen zu schützen, die Nachhaltigkeit des Fischertrages zu wahren und die als Laichstätten oder Aufzuchtgebiete dienenden Naturufer und Pflanzenbestände mit Einschluss der seltenen Waldgesellschaften zu erhalten (Art. 2 lit. a und Art. 22 FG; Art. 18 und 21 NHG; BGE 107 Ib 150 letzter Absatz).
c) In Anwendung des Fischereigesetzes sowie des Natur- und Heimatschutzgesetzes kann die Regierung eine einheitliche Bewilligung erteilen (BGE 107 Ib 152 E. 3a; BGE vom 17. Juni 1981 i.S. Aqua Viva und Mitbeteiligte gegen Kraftwerk Ilanz AG, in ZBl 82/1981 S. 550 f., nicht publizierte E. 3a). Die Regelung der Art. 22 ff. FG deckt sich zu einem wesentlichen Teil mit dem Zweck der Art. 18 ff. NHG, auch wenn die beiden Gesetze verschiedene Ziele verfolgen. Bedenken gegen eine einheitliche Bewilligung, wie sie vom Vertreter des WWF-Schweiz geäussert wurden, sind deswegen nicht angebracht. Selbstverständlich sind bei der Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen und der Interessenabwägung die Anforderungen beider Gesetze umfassend zu berücksichtigen. Dabei ist für das bundesgerichtliche Verfahren zu beachten, dass der Gesetzgeber mit der am 1. Januar 1985 in Kraft getretenen Änderung und Ergänzung der Art. 18 und 21 NHG Uferbereiche, mit Einschluss der Riedgebiete, seltenen Waldgesellschaften und Hecken, wirksamer als bis anhin schützen wollte (Botschaft des Bundesrates vom 31. Oktober 1979, BBl 1979 III S. 829 f.). Angesichts der gewichtigen öffentlichen Interessen des Umweltschutzes hat das Bundesgericht sowohl die Anforderungen des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG) im allgemeinen als auch die genannten Bestimmungen des NHG zu berücksichtigen (vgl. BGE 112 Ib 39 ff., 306 E. 12e).
d) Im einzelnen ordnet Art. 24 Abs. 1 FG an, dass die Gewässer oder ihr Wasserhaushalt, die Wasserläufe sowie die Ufer und der Grund der Seen nur mit besonderer Bewilligung der für die Fischerei zuständigen kantonalen Behörden verändert werden dürfen. Ohne schriftliche Bewilligung sind insbesondere untersagt: b) Ausnützung von Wasserkräften; d) Fluss- und Bachverbauungen sowie Uferrodungen; e) Kanalbauten; i) Wasserentnahmen und -rückgaben; k) Wasserableitungen jeglicher Art (Art. 24 Abs. 2 FG).
Gemäss Art. 18 Abs. 1bis NHG (in der Fassung des Gesetzes vom 7. Oktober 1983) sind Uferbereiche, Riedgebiete und Moore, seltene Waldgesellschaften, Hecken, Feldgehölze, Trockenrasen und weitere Standorte, die eine ausgleichende Funktion im Naturhaushalt erfüllen oder besonders günstige Voraussetzungen für Lebensgemeinschaften aufweisen, besonders zu schützen. Gemäss Art. 21 NHG darf die Ufervegetation, zu welcher Auenvegetationen im Uferbereich zählen, weder gerodet noch überschüttet, noch auf andere Weise zum Absterben gebracht werden.
Es ist unbestritten, dass das Projekt der PEM Eingriffe in den Rom und die Seitenbäche Vau und Muranzina bedingt. Demgemäss haben die Behörden nach Art. 25 Abs. 1 FG "unter Berücksichtigung der natürlichen Gegebenheiten und allfälliger anderer Interessen alle Massnahmen vorzuschreiben, die geeignet sind, a) günstige Lebensbedingungen für die Wassertiere zu schaffen ...; b) die freie Fischwanderung sicherzustellen ...; c) die natürliche Fortpflanzung zu ermöglichen ...; d) zu verhindern, dass Fische und Krebse durch bauliche Anlagen oder Maschinen geschädigt werden". Die entsprechenden Massnahmen sind bei der Ausarbeitung der Projekte festzulegen (Art. 25 Abs. 3 FG). Dabei ist auch dem von Art. 18 NHG geforderten besonderen Schutz der Uferbereiche und der seltenen Waldgesellschaften Rechnung zu tragen. Lässt sich eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Lebensräume durch technische Eingriffe unter Abwägung aller Interessen nicht vermeiden, so hat der Verursacher für besondere Massnahmen zu deren bestmöglichem Schutz, für Wiederherstellung oder für angemessenen Ersatz zu sorgen (Art. 18 Abs. 1ter NHG). Lassen sich keine Massnahmen finden, die schwerwiegende Beeinträchtigungen von Interessen der Fischerei verhindern können, so ist der Entscheid von einer Abwägung der Gesamtinteressenlage abhängig zu machen (Art. 25 Abs. 2 FG).
In Anwendung dieser Vorschriften führt die Prüfung des angefochtenen Beschlusses der Regierung zu folgenden Ergebnissen:
5. a) Die Regierung anerkennt die Richtigkeit des von ihr bei dipl. Forsting. Eduard Ammann, alt Fischerei- und Jagdverwalter des Kantons Zürich, eingeholten fischereilichen Gutachtens vom 31. Juli 1983. Als Ergebnis hält der Experte im wesentlichen fest, der vom Fischereigesetz geforderte Schutz des Rom als Fischgewässer sei nur gewährleistet, wenn die Restwassermenge bei der Fassung Resia 400 l/s betrage; bei der nachträglich in Erwägung gezogenen Reduktion der Wassermenge auf 300 l/s sei eine Beeinträchtigung nicht auszuschliessen, weil die zum Ausgleich vorgesehenen baulichen Massnahmen nicht realisierbar seien. Die Regierung ist daher zum Schlusse gelangt, es liessen sich keine Massnahmen finden, welche eine schwerwiegende Beeinträchtigung von Interessen der Fischerei im Sinne von Art. 2 FG verhindern könnten. Demgemäss hat sie ihren Entscheid gestützt auf Art. 25 Abs. 2 FG von einer Abwägung der Gesamtinteressenlage abhängig gemacht.
Dieser Folgerung der Regierung ist zuzustimmen. Der Rom bleibt zwar als Fischgewässer erhalten, doch erleidet der Fischertrag eine Einbusse. Der Vaubach geht als Fischgewässer weitgehend verloren, wenn er von der vorgesehenen Fassung an vollständig trocken gelegt werden darf. Die geplanten technischen Eingriffe in die Gewässer können daher in der Tat nur gestützt auf die Abwägung der Gesamtinteressenlage bewilligt werden, sofern diese ergibt, dass die bessere Energieversorgung des Tales verlangt, dass die Beeinträchtigung der Fischerei in Kauf genommen werden muss.
b) Die vom Gesetz geforderte Abwägung der Gesamtinteressenlage erfordert die Berücksichtigung aller in Frage kommenden Interessen; andernfalls liegt eine unvollständige Interessenabwägung vor. Bei ihrem Entscheid hat die Regierung zu wenig beachtet, dass die Verwirklichung des Werkes, dem sie zugestimmt hat, auch Waldrodungen und Bewilligungen von Ausnahmen für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen bedingt. Rodungen setzen Interessen voraus, welche das gesetzliche Gebot der Walderhaltung überwiegen (Art. 31 f. des eidgenössischen Forstpolizeigesetzes vom 11. Oktober 1902, FPolG, und Art. 26 der Vollziehungsverordnung zu diesem Gesetz, FPolV; s. auch BGE 111 Ib 308 ff. mit Hinweisen). Baubewilligungen für nicht zonenkonforme Bauten und Anlagen erfordern ausser der Standortbedingtheit, dass keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG). Sollen in Abwägung der Gesamtinteressenlage Beeinträchtigungen von Interessen der Fischerei und der Uferbereiche in Kauf genommen werden, so setzt die Bewilligung der Eingriffe, bei welcher alle zumutbaren Massnahmen im Sinne von Art. 25 FG anzuordnen sind, voraus, dass keine sonstigen überwiegenden Interessen entgegenstehen. Allein eine solche umfassende Prüfung entspricht den Bedürfnissen der Konzessionärin, ist sie doch vor weiteren Aufwendungen zu bewahren, falls sich ergeben sollte, dass der Verwirklichung ihres Projektes sonstige überwiegende Interessen - wie etwa das Gebot der Walderhaltung - entgegenstünden.
Gewiss ist es im jetzigen Zeitpunkt nicht möglich, die definitiven Rodungs- und Baubewilligungen zu erteilen. Dies ist für die fischerei- und naturschutzrechtliche Bewilligung auch nicht gefordert. Hingegen muss feststehen, dass die Verwirklichung des Werkes einem das Interesse an der Walderhaltung überwiegenden Bedürfnis entspricht (Art. 26 Abs. 1 FPolV) und dass der Baubewilligung für die ausserhalb der Bauzonen gelegenen Anlagen, insbesondere für die Zentrale Graveras, keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG). Stünde dies nicht fest, so würden zufolge der erheblichen Aufwendungen der Konzessionärin Sachzwänge geschaffen, die nur schwer zu korrigieren wären (BGE 107 Ib 153 E. 3b).
c) Der angefochtene Entscheid nimmt sodann nicht ausdrücklich auf die im Val Müstair zu beachtenden wasserwirtschaftlichen Gesamtzusammenhänge Bezug. Mit Recht verweisen die Beschwerdeführer auf die von der Meliorationsgenossenschaft Val Müstair vorgenommene Gesamtmelioration. Diese hatte ebenfalls den allgemeinen Interessen der Umwelt, insbesondere der Erhaltung des Grundwassers sowie dem Schutze der Natur und der Wahrung des Landschaftsbildes, Rechnung zu tragen. Auf die Interessen der Fischerei, der Jagd und der Bienenzucht sowie auf den Schutz der Vögel war Rücksicht zu nehmen (Art. 79 des eidgenössischen Landwirtschaftsgesetzes vom 3. Oktober 1951, LwG). Es ist dies auch getan worden, indem auf die Erhaltung der Erlenauen besonderes Gewicht gelegt und deren Bestand mit Dienstbarkeiten gesichert wurde. Die Respektierung der dem Bundesrecht entsprechenden umfassenden Zielsetzung der Melioration verlangt, dass verbindlich festgestellt wird, dass trotz der Wasserfassung und -ableitung für die Nutzung der Wasserkraft genügend Wasser für die Bewässerung zu Landwirtschaftszwecken zur Verfügung steht.
d) Mit Recht fordern sodann sowohl die Beschwerdeführer als auch das Eidgenössische Departement des Innern, dass abgeklärt wird, ob die Fassung des Rom und des Vaubaches nicht zu einer den Bestand der Erlenauen gefährdenden Grundwasserabsenkung führt. Art 21 NHG verlangte bereits vor seiner Revision durch das Umweltschutzgesetz, dass die Ufervegetation nicht zum Absterben gebracht werden darf. Die vom Bundesgericht zu berücksichtigende neue Fassung der Art 18 und 21 NHG hat die besondere Schutzwürdigkeit der Auenvegetation unmissverständlich verdeutlicht (BGE vom 17. April 1985 i.S. F. AG, in ZBl 87/1986 S. 400, E. 3a).
e) Der angefochtene Entscheid lässt die umfassende Berücksichtigung der oben (E. 5b-d) genannten Interessen vermissen. Die Einwendung der Beschwerdeführer, die Regierung habe die rechtserhebliche Interessenlage in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unvollständig abgeklärt und dementsprechend auch die Interessenabwägung mangelhaft vorgenommen, ist somit hinsichtlich der genannten Anliegen begründet. Doch sind diese klar erkennbar, weshalb ihre Abklärung im bundesgerichtlichen Verfahren nachgeholt werden kann. Eine Rückweisung der Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz drängt sich nicht auf. Aufgrund der ergänzenden Erhebungen kann vielmehr das Bundesgericht, wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt, selbst entscheiden (Art. 114 Abs. 2 OG).
6. a) Zur Frage der Waldrodung ist festzustellen, dass gemäss dem Bericht der Forstbehörden für die Verwirklichung des Werkes temporäre Rodungen im Ausmass von 7530 m2 und permanente Rodungen für 1040 m2 nötig sind. Diese verhältnismässig geringen Rodungen verteilen sich auf neun Teilflächen. Am Augenschein konnte festgestellt werden, dass die entsprechenden Eingriffe in den Wald nicht als schwerwiegend empfunden werden. Der Folgerung des für die Rodungsbewilligung zuständigen Bundesamtes für Forstwesen gemäss seinem Schreiben vom 7. Oktober 1985, wonach der Nachweis des überwiegenden Bedürfnisses unter der Voraussetzung, dass die übrigen Bewilligungen für die Realisierung des Kraftwerkprojektes erteilt werden können, erbracht sein dürfte, ist daher zuzustimmen. Dass auch die relative Standortgebundenheit gegeben ist, liegt auf der Hand, ergeben sich doch die Leitungsführung und die Erstellung des Ausgleichsbeckens Muranzina aus den Erfordernissen der Wasserkraftnutzung. Die Notwendigkeit von temporären und - in kleinem Umfange - permanenten Rodungen steht somit der Erteilung der fischerei- und naturschutzrechtlichen Bewilligung nicht entgegen. Die definitive Rodungsbewilligung mit den üblichen Auflagen und Bedingungen bleibt vorbehalten.
b) Das Entsprechende gilt für die Notwendigkeit einer Bewilligung nach Art. 24 RPG, welche vor dem Baubeginn aufgrund der definitiven Projektpläne einzuholen ist. Aus dem Bericht des kantonalen Amtes für Raumplanung ergibt sich, dass der Realisierung des Vorhabens keine überwiegenden Interessen entgegenstehen, sofern die fischerei- und naturschutzrechtliche Bewilligung erteilt werden kann. Die Standortgebundenheit der Anlagen ist in gleicher Weise gegeben, wie dies für die Erteilung der Rodungsbewilligung zutrifft. Die von den zuständigen Behörden zu erteilende definitive Baubewilligung bleibt vorbehalten.
c) Was die Sicherstellung der für die landwirtschaftliche Bewässerung erforderlichen Wassermenge anbelangt, ist auf die Vereinbarung zwischen der PEM und der Società da meglioraziun Val Müstair hinzuweisen. Es ergibt sich aus ihr, dass die Parteien der Bewässerung für die Landwirtschaft gegenüber der Wasserkraftnutzung den Vorrang zubilligen. Allfällige Zweifel wurden durch die eindeutigen Erklärungen der Vertreter der PEM im Laufe des bundesgerichtlichen Instruktionsverfahrens beseitigt. Im Bedarfsfalle wird die PEM das zur Bewässerung erforderliche Wasser auf Kosten der Stromproduktion der Landwirtschaft zur Verfügung stellen. Ziff. 6.1 der genannten Vereinbarung hält fest, dass die Meliorationsgenossenschaft für das Wasser, das sie für Bewässerungszwecke den Anlagen der PEM entnimmt, keine Entschädigung zu entrichten hat, selbst wenn dadurch für die PEM eine Minderproduktion resultieren sollte. Nur für den Fall, dass infolge ausserordentlicher Vorkommnisse die Energieversorgung der Talschaft ernsthaft gefährdet sein sollte, hat sich die Meliorationsgenossenschaft bereit erklärt, auf die Bewässerung vorübergehend zu verzichten, sofern dadurch im Werk Graveras die Energieproduktion erhöht werden kann (Ziff. 6.3 der Vereinbarung). Gemäss den Aussagen der sachkundigen Vertreter des Kantons gibt ein solcher vorübergehender Verzicht in Notfällen zu keinen Bedenken Anlass, da eine Einstellung der Bewässerung während einigen Tagen zu keiner nicht wiedergutzumachenden Austrocknung des Bodens führt.
Auch ergibt sich aus dem ergänzenden Bericht zu den bestehenden und geplanten Beregnungsanlagen im Val Müstair, welcher von den vom Bundesgericht anstelle des verstorbenen Eduard Ammann beigezogenen Experten Dr. Chasper Buchli und dipl. phil. II Peter Voser erstattet worden ist, dass bei der im angefochtenen Beschluss verlangten Restwassermenge bei Resia von 250 l/s Konkurrenzsituationen zwischen der Wasserkraftnutzung und der Bewässerung für die Landwirtschaft praktisch ausgeschlossen sind. Würde jedoch eine höhere Dotierwassermenge verlangt (400 l/s gemäss Gutachten Ammann oder gar 500 l/s gemäss den Annahmen einer in der Zeitschrift "Vermessung/Photogrammetrie/Kulturtechnik" im Heft September 1986 veröffentlichten Diplomarbeit betreffend das wasserwirtschaftliche Gesamtkonzept Val Müstair), so könnte es in den Monaten Mai, August und eventuell auch September zu Konkurrenzsituationen kommen. Sollen somit ausreichende Wassermengen sowohl für die Wasserkraftnutzung als auch für die Bewässerung zur Verfügung stehen, erweist sich bei Beachtung des wasserwirtschaftlichen Gesamtzusammenhanges eine Begrenzung der Dotierwassermenge bei Resia auf 250 l/s als erforderlich, was freilich zu den vom Experten Ammann aufgezeigten und von den Experten Buchli und Voser bestätigten Einbussen für die Fischerei führt.
Der Vorrang der Bewässerung ist im übrigen nicht einzig aus rein landwirtschaftlichen Gründen, sondern ebenfalls aus der Sicht des Landschaftsschutzes bedeutsam. Denn auch in dessen Interesse liegt es, dass das im Münstertal wegen seiner trockenen Südlage nur wenige Kulturland nicht vergandet, sondern erhalten bleibt, was eine kontinuierliche Bewässerung erfordert.
d) Ob trotz der Beeinträchtigung der Interessen der Fischerei die fischerei- und naturschutzrechtliche Bewilligung erteilt werden kann, hängt massgebend davon ab, ob bei einer Beschränkung der Mindestabflussmenge bei Resia auf 250 l/s sowie beim Verzicht auf eine Mindestabflussmenge beim Vaubach zu befürchten ist, dass der Wasserhaushalt der geschützten Erlenauen schwerwiegend gestört wird und daher mit deren teilweisem Absterben gerechnet werden muss. Zur Abklärung dieser Frage hat das Bundesgericht beim Bureau für Technische Geologie Dedual/Kobel/Lardelli, Sachbearbeiter Dr. T. Lardelli, ein hydrogeologisches Gutachten sowie gestützt auf dessen Ergebnisse bei den Experten Dr. Buchli und dipl. phil. II Voser ein Gutachten über die voraussichtlichen Auswirkungen der geplanten Wasserkraftnutzung im Val Müstair auf die Vegetation der Grauerlenwälder eingeholt. Zur Vermeidung einer Schädigung der Erlenbestände im Gebiet der Aua da Vau unterhalb der Wasserfassung fordern die Gutachter eine ständige Wasserführung insbesondere in den Monaten Mai bis September. Eine solche dauernde Wasserführung während der Vegetationsperiode schliesst nach Ansicht der Experten Schäden am Erlenbestand entlang der Aua da Vau aus. Bei den übrigen Erlenauenwäldern sind Schäden bei einer Mindestabflussmenge von 250 l/s im Rombach dank Hangwasseraustritten und Wasseraufstössen praktisch ausgeschlossen. Einzig oberhalb des Punktes von 1355 m ü.M., im wesentlichen somit im Abschnitt zwischen der Wasserfassung bei Resia und der Einmündung der Muranzina in den Rom, schliessen die Experten kleinflächige Schäden nicht aus, doch bezeichnen sie die entsprechende Gefährdung als gering.
Der im bundesgerichtlichen Verfahren durchgeführte Augenschein hat bestätigt, dass ein grosser Teil der Auenwälder weder durch das Wasser aus der Aua da Vau noch durch dasjenige des Rom versorgt wird. Auch konnten im Bereich zwischen Graveras und der Einmündung des Vaubaches Wasseraufstösse beobachtet werden, was dafür spricht, dass der entsprechende Bachlauf eine Exfiltrationsstrecke darstellt, dass also aus dem Grundwasser Wasser an den Bachlauf abgegeben wird.
Aufgrund des Ergebnisses der Gutachten Lardelli sowie Buchli/Voser kann somit festgehalten werden, dass eine ernste Gefährdung der Erlenauen als ausgeschlossen bezeichnet werden kann, sofern in der Aua da Vau während der Vegetationsperiode eine ausreichende Wassermenge fliesst.
e) Ausserhalb der Vegetationsperiode ist das im Vaubach fliessende Wasser für den Bestand der Erlenaue nicht von entscheidender Bedeutung. Dennoch haben die Experten Buchli und Voser in teilweiser Abweichung von den Folgerungen des Experten Ammann an der Instruktionsverhandlung vom 27. Oktober 1986 auch während der Winterperiode eine ständige, wenn auch geringe Wasserführung des Vau gefordert. Der Gefahr der Vereisung messen sie keine massgebende Bedeutung bei. Sie haben festgehalten, dass dem Vaubach als Lieferant von Nährtieren für die Fische Bedeutung zukommt. Am Augenschein konnten entsprechende Kleinlebewesen im Bachbett festgestellt werden. Wird die Aua da Vau während der Wintermonate vollständig trocken gelegt, so verliert der Bach seine Bedeutung als Nährstofflieferant, was nach Auffassung der Experten als nicht tragbar zu bezeichnen ist. Die Schutzbestimmungen des Fischereigesetzes umfassen in der Tat ebenfalls den Schutz der Gewässer, denen als Lieferant von Fischnährtieren Bedeutung zukommt (Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 FG; Botschaft des Bundesrates vom 24. Januar 1973, BBl 1973 I S. 680). Auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung räumt dem Schutz entsprechender Gewässer, die als Nährtierlieferant in Frage kommen können, erhebliche Bedeutung bei (nicht veröffentlichtes Urteil vom 20. November 1985 i.S. SBN c. Flurgenossenschaft Düdingen betreffend Eindolung des Bundtelsbaches, Kt. Freiburg; vgl. auch BGE 108 Ib 178 ff.).
7. a) Als Ergebnis der im bundesgerichtlichen Instruktionsverfahren durchgeführten zusätzlichen Abklärungen ist festzuhalten, dass die geplante Wasserkraftnutzung nicht nur - wie die Regierung angenommen hat - zu einer Beeinträchtigung der Interessen der Fischerei führt, sondern dass auch der Bestand der Erlenaue entlang des Vaubaches gefährdet werden könnte, falls nicht eine ständige Wasserführung dieses Baches während der Vegetationsperiode sichergestellt wird. Ausserdem ist die völlige Trockenlegung des Vaubaches auch ausserhalb der Vegetationsperiode als nicht tragbar zu bezeichnen. Die weiteren in Frage stehenden Interessen der Walderhaltung, der Raumplanung und der Landwirtschaft stehen der Wasserkraftnutzung in dem von der Regierung zugestandenen Ausmasse nicht entgegen, doch ist die Sicherung dieser Interessen verbindlich festzulegen.
b) Der zu erwartenden Beeinträchtigung sind die von den Beschwerdeführern anerkannten Interessen des Münstertales an einer sicheren und wenn möglich ausreichenden Energieversorgung gegenüberzustellen. Aus den Akten ergibt sich die Erfahrungstatsache, dass die Ofenpassleitung immer wieder Störungen und Ausfälle aufweist und dass die Energiezufuhr aus Italien nicht gesichert ist. Die Beschwerdeführer möchten diesen Mängeln freilich keine entscheidende Bedeutung beimessen. Auch sind sie der Ansicht, durch eine zweite Zufuhrleitung aus dem Engadin könne der Bedarf in ausreichendem und sicherem Masse gedeckt werden.
Diesen Einwendungen gegenüber ist festzuhalten, dass bei der Prüfung der Frage, auf welchem Wege das auch von den Beschwerdeführern als berechtigt anerkannte Interesse an einer möglichst sicheren und preisgünstigen Energieversorgung befriedigt werden soll, der Beurteilungsspielraum der primär verantwortlichen Behörden zu respektieren ist und dass dabei auch technische Fragen gelöst werden müssen, bei denen Zweckmässigkeitsüberlegungen im Vordergrund stehen. Fragen des Ermessens kann das Bundesgericht - wie dargelegt - nicht frei überprüfen (s. nebst der oben, E. 3, zitierten Rechtsprechung auch BGE 99 Ib 79 E. 3a und BGE 98 Ib 217 E. 2b, 434 E. 2a). Wenn in Berücksichtigung der abgelegenen Lage des Münstertales unter den gegebenen Umständen sowohl die Gemeinden des Tales als auch die Regierung des Kantons Graubünden der Verbesserung der Eigenversorgung durch vermehrte Wasserkraftnutzung grösseres Gewicht beigelegt haben als der Möglichkeit eines kostspieligen Ausbaues der Energiezufuhr in das Tal oder einer sonstigen, keineswegs klar erkennbaren und in nützlicher Frist realisierbaren alternativen Lösung, so kann ihnen weder eine gegen Bundesrecht verstossende Beurteilung noch ein Missbrauch des ihnen zuzubilligenden technischen Ermessens vorgeworfen werden. Dass auf weite Sicht bei Annahme eines stets zunehmenden Energiekonsums die Eigenversorgung auch mit dem nun zu beurteilenden Ausbau nicht sichergestellt werden kann - wie die Beschwerdeführer einwenden -, vermag den Vorwurf einer Überbewertung des energiewirtschaftlichen Interesses nicht zu begründen. Die Energiegewinnung stellt in jedem Fall einen gewichtigen Beitrag zur sicheren Energieversorgung des Tales dar. Auch ist das allgemeine Interesse an einer Verbesserung der Elektrizitätsversorgung durch massvolle Ausnützung der erneuerbaren landeseigenen Wasserkräfte nicht gering zu achten.
c) Bei der Abwägung des Interesses an einer Verbesserung der Energieversorgung mit den Interessen der Fischerei ist zu beachten, dass im Rom die Fischqualität erhalten bleibt (dies im Unterschied zum Fall Wynau, s. BGE 109 Ib 214 ff.). Einzig die Quantität des Fischfanges nimmt ab. Diese Einbusse ist jedoch gemäss dem angefochtenen Beschluss (lit. B Ziff. 5) von der PEM durch eine entsprechende Zahlung auszugleichen; die Schäden am Fischbestand und der Ausfall des Fischertrages sind zu vergüten. Unter diesen Umständen durfte die Regierung mit ausreichenden Gründen das Interesse der Fischerei nicht als derart gewichtig erachten, dass es die Wasserkraftnutzung ausschliessen würde.
Mit der Regelung des Fischereigesetzes nicht vereinbar ist hingegen der Verzicht auf eine Restwassermenge im Vaubach. Die völlige Trockenlegung eines für Jungfische und als Nährtierlieferant wertvollen Bachlaufes widerspricht Art. 1 und 2 lit. a sowie Art. 25 Abs. 1 lit. a FG, wonach die Fischgewässer zu erhalten und günstige Lebensbedingungen für die Wassertiere zu schaffen sind. Die in Abwägung der Gesamtinteressenlage in Kauf zu nehmenden Beeinträchtigungen schliessen die völlige Trockenlegung eines Fischgewässers grundsätzlich aus. Die zur Erhaltung eines Fischgewässers nötige Restwassermenge verunmöglicht die Wasserkraftnutzung nicht. Sie führt lediglich zu einer Verringerung der Energieerzeugung. Eine solche ist zumutbar, hat doch die Wasserkraftnutzung die gesetzlichen Voraussetzungen, zu denen das Gebot der Erhaltung der Fischgewässer gehört, zu respektieren.
d) Auch die Interessen des Landschaftsschutzes durfte die Regierung mit ausreichenden Gründen nicht als derart gewichtig erachten, dass sie die Wasserkraftnutzung ausschliessen würden. Die geringere Wasserführung des Rom wird zwar zu einer gewissen Beeinträchtigung des Landschaftsbildes führen. Doch ist der Wasserlauf, wie der Augenschein gezeigt hat, nicht durchgehend zugänglich und nur an einzelnen Stellen frei einsehbar. Die Wasserfassung bei Resia erfordert verhältnismässig geringfügige Anlagen, so dass nicht von einem schweren Eingriff gesprochen werden kann. Auf eine ansprechende Gestaltung der Zentrale Graveras ist im Baubewilligungsverfahren zu achten. Im übrigen ist festzustellen, dass - wie erwähnt - die Sicherstellung der Bewässerung für die Landwirtschaft sich auch für die Anliegen des Landschaftsschutzes positiv auswirken wird.
Als massgebend fällt sodann ins Gewicht, dass nicht mit einer grossflächigen Schädigung der Auenvegetation entlang des Bachlaufes gerechnet werden muss; lediglich kleinflächige Schäden oberhalb der Einmündung der Muranzina, die keineswegs mit Sicherheit zu erwarten sind, schliessen die Experten nicht vollständig aus.
Als untragbar und mit Art. 18 und 21 NHG unvereinbar ist hingegen die Gefährdung der ausgedehnten und für das Landschaftsbild besonders prägenden Auenvegetation entlang des Vaubaches zu bezeichnen. Der Ausschluss dieser Gefährdung erfordert während der Vegetationsperiode die Sicherstellung einer ausreichenden Restwassermenge.
e) Es fragt sich ferner, ob mit diesen Folgerungen den Anforderungen des am 1. Januar 1985 in Kraft getretenen Umweltschutzgesetzes in genügendem Masse Rechnung getragen wird. Das Gesetz verlangt für Anlagen, welche die Umwelt erheblich belasten können, eine Prüfung der Umweltverträglichkeit (Art. 9 Abs. 1). Der Bundesrat hat diese Anlagen zu bezeichnen, was noch nicht erfolgt ist. Doch ergibt sich aus seiner Botschaft zum Umweltschutzgesetz, dass u.a. Kraftwerke und grössere Wasserbauten solche Anlagen darstellen (BBl 1979 III S. 786).
Die Prüfung der Umweltverträglichkeit solcher Werke, zu denen das Unternehmen der PEM zählt, erfordert in der Regel kein besonderes Bewilligungsverfahren. Sie fügt sich vielmehr in bestehende Entscheidverfahren ein (BBl 1979 III S. 786). Im vorliegenden Falle liegt verständlicherweise kein formell als Umweltverträglichkeitsprüfung bezeichneter Bericht vor, war doch das Umweltschutzgesetz im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses noch nicht in Kraft. Doch ergibt sich hieraus nicht etwa die Unzulässigkeit der Bewilligung. Entscheidend ist vielmehr, ob in materieller Hinsicht den Anforderungen des Umweltschutzgesetzes Genüge getan wird (BGE 112 Ib 39 ff., 42 ff. E. 1c). Dies ist aufgrund der Abklärungen, die von der Regierung mit dem Gutachten Ammann und im bundesgerichtlichen Instruktionsverfahren mit den hydrogeologischen Untersuchungen sowie mit der Expertise Buchli/Voser veranlasst wurden, zu bejahen. Im übrigen ist auf die vorbehaltenen weiteren Bewilligungen und damit insbesondere auch auf die Baubewilligung zu verweisen. Diese hat die erforderlichen Bedingungen und Auflagen zu enthalten, mit denen den verschiedenen gesetzlichen Anforderungen Nachachtung zu verschaffen ist.
8. a) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Regierung die rechtserhebliche Interessenabklärung und -abwägung an sich unvollständig vorgenommen hat. In Berücksichtigung der im bundesgerichtlichen Instruktionsverfahren vorgenommenen Abklärungen ist jedoch ihrer Folgerung zuzustimmen, wonach die Anliegen der Fischerei sowie des Natur- und Landschaftsschutzes nicht derart gewichtig sind, dass auf die geplante Wasserkraftnutzung verzichtet werden muss. Auch die Interessen der Landwirtschaft stehen dieser Nutzung nicht entgegen, wenn - wie ausgeführt - der Bewässerung der Vorrang zugebilligt wird.
b) Hingegen hat die Regierung bei ihrer unvollständigen Abwägung der Gesamtinteressenlage den zu berücksichtigenden Interessen der Fischerei und des Naturschutzes insoweit nicht in ausreichendem Masse Rechnung getragen, als sie bei der Fassung des Vaubaches keine Mindestabflussmenge vorgeschrieben hat. Die entsprechende Auflage ist somit anzuordnen.
aa) Wird in Beachtung der gesetzlichen Anforderungen des Fischereigesetzes und des Natur- und Heimatschutzgesetzes im Sinne der von den Experten verlangten Mindestanforderungen bei der Fassung des Vaubaches in den Monaten Mai bis August eine Mindestabflussmenge von 50 l/s und in den Monaten September bis April eine solche von 20 l/s vorgeschrieben, so führt dies gemäss den vom Ingenieurbüro Brüniger & Co. im November 1986 vorgelegten Berechnungen, an deren Richtigkeit nicht zu zweifeln ist, zu einem Minderertrag gegenüber dem ursprünglichen Konzessionsprojekt im Betrage von Fr. 109'960.-- jährlich sowie zu einer Minderproduktion von 1'698'394 kWh (= -13,94%). Doch ist zur Beurteilung der Zumutbarkeit der entsprechenden Massnahme nicht vom Konzessionsprojekt, sondern von dem zur Beurteilung stehenden Regierungsentscheid auszugehen. Bereits die von der Regierung beschlossene Variante führt gegenüber dem Konzessionsprojekt zu einem Minderertrag von Fr. 91'511.55, was einer Minderproduktion von 1'402'354 kWh entspricht (= rund -11,5%, dies wiederum gemäss den vom Ingenieurbüro Brüniger & Co. im November 1986 vorgelegten Berechnungen, die geringfügig von den noch im Regierungsentscheid genannten Zahlen abweichen). Die im Interesse sowohl der Auenvegetation als auch der Erhaltung des Fischgewässers der Aua da Vau zu verlangende Restwassermenge bei der Fassung des Vaubaches führt somit zu einer Erhöhung des Minderertrages von jährlich Fr. 18'448.45 bzw. der Minderproduktion um 296'040 kWh (= rund -2,5% gegenüber der von der Regierung genehmigten Variante, welche von der PEM akzeptiert wurde). Dieser Minderertrag ist der PEM zuzumuten, erhöhen sich doch deswegen die durchschnittlichen Gestehungskosten von 8,55 Rp./kWh bei dem von der Regierung gutgeheissenen Projekt nur um 0,24 Rp./kWh auf 8,79 Rp./kWh. Bei der Beurteilung der Tragbarkeit ist namentlich zu berücksichtigen, dass - wie dies auch die Regierung im angefochtenen Beschluss darlegt - eine langfristige Betrachtungsweise angezeigt ist. Einen Preis von 8,6 Rp. im Jahresmittel bezeichnete die Regierung langfristig als relativ vorteilhaft, was erkennen lässt, dass die Erhöhung auf 8,8 Rp. jedenfalls als tragbar zu bewerten ist. Es handelt sich um die zur Erhaltung eines Fischgewässers in Kauf zu nehmende Kostenfolge.
bb) Eine weitergehende Erhöhung der Restwassermenge drängt sich hingegen nicht auf. Insbesondere ist davon abzusehen, für die Muranzina, welche stets eine Wasserführung von ca. 25 l/s aufweisen wird, eine Mindestwassermenge vorzuschreiben. Der Augenschein hat bestätigt, dass dieser Bach zufolge der Pflästerung seines Bettes im Gebiet von Sta. Maria nicht als Fischgewässer gelten kann. Auch befinden sich in jenem Bereich keine geschützten Auen, welche auf das Wasser der Muranzina angewiesen wären.
Desgleichen lassen die im bundesgerichtlichen Instruktionsverfahren veranlassten Berechnungen der Auswirkung einer ständigen totalen Restwassermenge von 325 l/s bis 450 l/s erkennen, dass mit einem sehr erheblichen Minderertrag an Energie gerechnet werden müsste, den die Vorteile der höheren Restwassermenge nicht aufzuwiegen vermöchten. Gemäss den Aussagen der Experten Buchli und Voser ist eine Erhöhung der bei der Fassung Resia verlangten Restwassermenge von 250 l/s ohne massgebende Bedeutung für die Erlenauen.
Die allfällige geringfügige Erhöhung des Fischertrages fällt bei den gegebenen örtlichen Verhältnissen im Rahmen der Abwägung der Gesamtinteressenlage nicht entscheidend ins Gewicht. Es ist zu beachten, dass die Fischwanderung aus dem angrenzenden italienischen Gebiet wegen dortiger Wasserkraftanlagen ausgeschlossen ist und dass die Verminderung des Fischbestandes im Rom teilweise durch Jungfischeinsätze aus der Fischzuchtanstalt bei Müstair ausgeglichen werden kann. Für die Ertragseinbusse hat im übrigen die PEM - wie erwähnt - Entschädigung zu leisten (lit. B Ziff. 5 der angefochtenen fischerei- und naturschutzrechtlichen Bewilligung).
cc) Schliesslich ist es nicht gerechtfertigt, die von der Regierung bei Notlagen zugebilligte Unterschreitung der bei der Fassung Resia verlangten Restwassermenge von 250 l/s bis auf minimal 100 l/s aufzuheben. Die restriktive Umschreibung der entsprechenden Bestimmung (lit. B Ziff. 2 der angefochtenen Bewilligung) schliesst Missbräuche aus. Auch kann aufgrund der Erfahrungen der vergangenen Jahre angenommen werden, dass von dieser Möglichkeit kaum Gebrauch gemacht werden muss. Derartige Notlagen werden nur bei aussergewöhnlichen Umständen eintreten, wobei ausserdem damit zu rechnen ist, dass die Störung in verhältnismässig kurzer Zeit behoben sein wird.
dd) Zu beachten ist jedoch, dass gemäss den Aussagen der Experten nicht genau bekannt ist, welche Wassermenge im Vaubach im Abschnitt zwischen der Fassung und der Einmündung in den Rom versickert. Zufolge der zu verlangenden ständigen Wasserführung haben daher die Experten gefordert, dass in der kritischen Winterperiode wenigstens 5 l/s bei der Einmündung vorhanden sein müssen. Da erst die Erfahrung zeigen wird, ob bei einer Restwassermenge von 20 l/s jedenfalls 5 l/s in den Rom fliessen, ist die PEM zu regelmässigen Kontrollen zu verpflichten. Sollten diese ergeben, dass keine oder eine geringere Menge einmündet, ist sie zu einer Erhöhung der abzugebenden Restwassermenge zu verpflichten, allerdings nur mit der Massgabe, dass diese Erhöhung zu Lasten des bei der Fassung Resia in den Rom abzugebenden Restwassers entnommen werden darf. Ein solches Vorgehen entspricht dem Vorschlag der PEM, das im Vaubach zu belassende Restwasser durch eine Minderabgabe in den Rom auszugleichen, ein Vorgehen, dem freilich nur im dargelegten beschränkten Masse zugestimmt werden kann.
Mit der Festlegung der beantragten gesamten Restwassermenge für den Rom und den Vaubach auf 300 l/s in der Periode Mai bis August bzw. auf 270 l/s in der Periode September bis April wird nicht nur eine Verbesserung der Verhältnisse für die Fischerei und den Schutz der Auen erzielt, sondern es wird auch der Konzessionärin - wie dies das Wasserrechtsgesetz fordert - die zu nutzende Wassermenge verbindlich zugesichert (BGE 107 Ib 144 E. 3a). Bei der Würdigung der genannten Mindestwassermengen ist zudem zu berücksichtigen, dass ausser der in der Muranzina verbleibenden Wassermenge von 25 l/s aus kleineren Seitenbächen zusätzliches Wasser von 45 l/s in den Rom fliesst (Gutachten Ammann, S. 14). Auch wird zufolge der begrenzten Schluckfähigkeit des Kraftwerkes Graveras bei stärkerer Wasserführung eine grössere Wassermenge im Bachbett des Rom und des Vau verbleiben. Die Befürchtung des Kantonalen Fischereivereins, es könne ein Ausbau der Anlage erfolgen, der zu grösserem Wasserbezug führe, ist unbegründet. Eine Vergrösserung der Schluckfähigkeit der Turbinen wird von der PEM abgelehnt (s. Zusatzbericht vom 10. Februar 1983). Ausserdem bedürfte eine zusätzliche Wasserentnahme einer neuen fischereirechtlichen Bewilligung. Diese könnte erneut angefochten werden.
c) Mit der in der vorliegenden Sache erfolgten Interessenabwägung wird der besonderen Lage eines abgelegenen Tales Rechnung getragen. Das Ergebnis der Abwägung lässt sich daher nicht ohne weiteres auf andere Projekte wie namentlich Mittelland-Kraftwerke übertragen. Die vom WWF-Schweiz dahingehend geäusserten Befürchtungen sind somit unbegründet.
9. Demnach ist der Hauptantrag des Naturschutzbundes und des WWF-Schweiz, die fischerei- und naturschutzrechtliche Bewilligung sei zu verweigern, abzulehnen. Hingegen sind die Beschwerden teilweise gutzuheissen, indem der angefochtene Beschluss mit der Verpflichtung zu ergänzen ist, bei der Wasserfassung des Vaubaches eine minimale Restwassermenge im genannten Umfange im Bachbett zu belassen. Ausserdem ist der Vorrang der Bewässerung für die Landwirtschaft sicherzustellen und im Sinne der Forderung der Experten zu verlangen, dass die Wasserzufuhr für den Betrieb des Kraftwerkes derart zu regulieren ist, dass negative Schwalleinwirkungen vermieden werden. Schliesslich sind auch die weiteren Bewilligungen ausdrücklich vorzubehalten. | de | Fischerei- und naturschutzrechtliche Bewilligung für ein Wasserkraftwerk, das eine Neuanlage darstellt. 1. Die Zulässigkeit der für die Neuanlage eines Wasserkraftwerkes bedingten technischen Eingriffe in die Gewässer beurteilt sich nach den Art. 2, 24 und 25 FG i.V.m. Art. 18, 21 und 22 NHG sowie den Anforderungen des Umweltschutzgesetzes; namentlich sind diejenigen Abklärungen zu treffen, welche Gegenstand der Umweltverträglichkeitsprüfung gemäss Art. 9 USG bilden.
2. Die im Falle einer Neuanlage gemäss Art. 25 Abs. 2 FG verlangte Abwägung der Gesamtinteressenlage erfordert die Berücksichtigung aller in Frage kommenden Interessen, insbesondere auch derjenigen der Walderhaltung, der Raumplanung und der Landwirtschaft.
3. Die in Abwägung der Gesamtinteressenlage in Kauf zu nehmenden Beeinträchtigungen schliessen die völlige Trockenlegung eines für Jungfische und als Nährtierlieferant wertvollen Bachlaufes aus, während die Verminderung des Fischertrages in quantitativer, nicht aber in qualitativer Hinsicht im vorliegenden Fall in Kauf zu nehmen ist. | de | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-424%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,141 | 112 Ib 424 | 112 Ib 424
Sachverhalt ab Seite 425
Die Provedimaint electric Val Müstair (PEM) ist eine öffentlichrechtliche Korporation, zu welcher sich die Gemeinden des Münstertales - Sta. Maria, Müstair, Valchava, Fuldera, Tschierv und Lü - im Jahre 1955 zusammengeschlossen haben, um ein Kraftwerk an der Muranzina zu erstellen und zu betreiben, welche bei Sta. Maria in den Hauptfluss des Tales, den Rom, fliesst. Das Kraftwerk ist seit Herbst 1958 in Betrieb.
Da das Kraftwerk den Strombedarf des Tales nicht zu decken vermag und die Energiezufuhr aus den Anlagen der Engadiner Kraftwerke AG über den Ofenpass störungsanfällig ist, liess die PEM im Jahre 1978 eine Ausbaustudie erarbeiten. Diese führte zu einem Konzessionsprojekt, das eine Fassung des Rom bei Resia oberhalb Valchava und der Aua da Vau beim Bos-chetta zwischen Valchava und Sta. Maria sowie eine nochmalige Nutzung des Wassers der bereits gefassten Muranzina und die Erstellung der Kraftwerkzentrale bei Graveras zwischen Sta. Maria und Müstair vorsieht. Im Einvernehmen mit den übrigen Mitgliedgemeinden erteilten die Gemeinden Valchava, Sta. Maria und Müstair der Korporation PEM am 16./22. Juni bzw. 2. Juli 1982 die Konzession für die entsprechende Nutzung der Wasserkräfte des Rom, der Aua da Vau und der Muranzina auf die Dauer von 80 Jahren.
Am 14. Juli 1982 ersuchte das beauftragte Ingenieurbüro Rieder und Brüniger, Chur, die Regierung des Kantons Graubünden namens der PEM um die nach Art. 4 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 (WRG) und Art. 4 Abs. 3 des kantonalen Wasserrechtsgesetzes vom 18. März 1906 (BWRG, Bündner Rechtsbuch 810.100) erforderliche Genehmigung. Das Gesuch unterstreicht den primären Zweck der geplanten Wasserkraftnutzung, nämlich die Verbesserung und Sicherstellung der Energieversorgung der Gemeinden des Münstertales, und versichert, das Vorhaben werde unter möglichster Schonung der Landschaft des Münstertales realisiert; die Ausbauwassermengen seien nicht extrem hoch gewählt worden in der bewussten Absicht, vor allem im Sommer die Beeinträchtigung des Landschaftsbildes in einem tragbaren Rahmen zu halten. Die minimale Restwassermenge unterhalb der Fassung Rombach wurde auf 100 Liter pro Sekunde (l/s) festgelegt. Ausserdem erklärte sich die PEM bereit, die Restwassermenge zu erhöhen, falls sich bei dieser Minimalwassermenge ungünstige Lebensbedingungen für Wassertiere ergeben sollten. Für die Fassung der Seitenbäche Vau und Muranzina wurde keine Restwasserverpflichtung angeordnet. Für die bei Punt Teal bereits gefasste Muranzina ist zu beachten, dass aus dem Zwischeneinzugsgebiet zwischen der Fassung und der Wasserrückgabe beim Kraftwerk Muranzina 25 l/s zufliessen. Diese werden somit bei der nochmaligen Nutzung des gefassten Wassers als Restwasser vorhanden sein.
Nach einem umfangreichen Vernehmlassungsverfahren gelangte die Regierung zum Ergebnis, die Gesamtinteressenlage werde durch die sich teilweise konkurrenzierenden Interessen der verbesserten Stromversorgung des Münstertales und der Fischerei sowie der weitgehenden Erhaltung der natürlichen heimatlichen und landschaftlichen Werte gekennzeichnet. Dabei sei die abgelegene Lage des Münstertales jenseits einer auf 2150 m Höhe liegenden Wasserscheide zu berücksichtigen. Bei dieser speziellen Lage komme einer gesicherten Energieversorgung für die langfristige Erhaltung und Verbesserung der Existenzgrundlage der Bevölkerung hervorragende Bedeutung zu. Die andern Interessen müssten in angemessener Weise zurückgestellt werden.
Aufgrund der Abwägung der Gesamtinteressenlage gelangte die Regierung zur Festlegung einer Dotierwassermenge von 250 l/s bei der Wasserfassung des Rom bei Resia. Sie erwog, dass dies gegenüber dem Konzessionsprojekt zu einer Einbusse der Energieerzeugung von rund 12% bzw. von 1'460'000 kWh im Jahr führe (880'000 kWh im Winter und 580'000 kWh im Sommer). Die damit verbundene Verteuerung der Gestehungskosten der Energie um 1 Rp. auf rund 8,6 Rp./kWh anstelle von 7,6 Rp./kWh im Durchschnitt pro Jahr (Winterkosten 10,6 Rp. anstelle von 8,8 Rp./kWh, Sommerkosten 7,2 Rp. anstelle von 6,6 Rp./kWh) erachtete sie als tragbar. Mit Rücksicht auf die primäre Zielsetzung der Versorgung des Tales mit Energie fügte die Regierung ihrem Beschluss ausserdem die Ermächtigung bei, im Falle einer Unterbrechung der Stromversorgung aus nicht im Tal gelegenen Anlagen die Restwassermenge unter bestimmten Voraussetzungen von 250 l/s bis auf 100 l/s zu unterschreiten.
Im Sinne ihrer Erwägungen genehmigte die Regierung unter lit. A ihres Beschlusses vom 7. Mai 1984 die Konzession mit Auflagen und Änderungen einzelner Bestimmungen des Konzessionsvertrages und erteilte unter lit. B die fischereirechtliche Bewilligung gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die Fischerei vom 14. Dezember 1973 (FG) und die Bewilligung für die Beseitigung der Ufervegetation der betroffenen Gewässer gemäss Art. 22 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG). Die Restwassermengenfestsetzung, d.h. die Mindestabflussmenge gemäss Art. 25 Abs. 1 lit. a FG, lautet wie folgt (lit. B Ziff. 2):
"Die minimale Restwassermenge für den Rombach bei der Wasserfassung Resia wird mit 250 l/s festgelegt. Unter folgenden kumulativen Voraussetzungen darf diese Restwassermenge bis auf 100 l/s unterschritten werden:
- Mit zumutbaren Mitteln unüberwindbarer technischer Defekt an der elektrischen Verbindung zwischen dem Münstertal und der EKW über den Ofenpass;
- Nichtvorhandensein oder gleichzeitiger Defekt oder Betriebsunterbruch der Einspeisung von Italien her;
- keine weitere Strombezugsmöglichkeit als aus dem KW Muranzina und dem KW Graveras.
Diese Unterschreitung der ordentlichen Restwassermenge von 250 l/s ist nur so lange zulässig, als der Defekt an der einzigen elektrischen Verbindung über das Münstertal hinaus besteht. Die Unterschreitung der ordentlichen Restwassermenge ist vorgängig dem Bau- und Forstdepartement sowie dem kantonalen Jagd- und Fischereiinspektorat anzuzeigen, damit dieses die erforderlichen fischereilichen Massnahmen anordnen kann. Die Regierung ist befugt, die Einhaltung der ordentlichen Restwassermenge zu verlangen, wenn eine Prüfung ergibt, dass die für eine Herabsetzung erforderlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind."
Gegen die der PEM erteilte Bewilligung gemäss Art. 24 FG und Art. 22 NHG ergriffen der Schweizerische Bund für Naturschutz, der Kantonale Fischereiverein Graubünden sowie der WWF-Schweiz Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie werfen der Regierung vor, Bundesrecht verletzt und den Sachverhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt zu haben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführer können mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich eine Überschreitung oder einen Missbrauch des Ermessens rügen. Sie können ferner eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend machen (Art. 104 lit. a und b OG).
Da eine kantonale Regierung als Vorinstanz entschieden hat, kann das Bundesgericht die Feststellung des Sachverhaltes von Amtes wegen frei überprüfen (Art. 105 OG). Die Anwendung des Bundesverwaltungsrechts prüft das Bundesgericht ebenfalls umfassend, soweit die Vorinstanzen nicht das ihnen vom Gesetz eingeräumte Ermessen ausgeübt haben. Trifft dies zu, kann das Bundesgericht nur bei Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens einschreiten. Die bei der Planung und Erstellung eines öffentlichen Werkes vorzunehmende Interessenabwägung, aufgrund derer zu prüfen ist, ob die erforderlichen Bewilligungen erteilt werden können, ist primär eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei prüft (BGE 109 Ib 219 E. 6a). Bei der Würdigung der technischen Aspekte gesteht das Bundesgericht den Verwaltungsbehörden freilich einen gewissen Spielraum zu; es greift nur ein, wenn der Sachverhalt durch die Vorinstanz unvollständig oder unrichtig abgeklärt wurde oder wenn Ermessensmissbrauch oder Ermessensüberschreitung vorliegt (BGE 100 Ib 409 E. 2 mit Hinweisen). Auch räumt das Bundesgericht den Vorinstanzen bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe einen gewissen Beurteilungsspielraum ein, insbesondere soweit örtliche Verhältnisse zu würdigen sind. Es trägt diesem Spielraum dadurch Rechnung, dass es die Fragen, zu deren Beurteilung die Vorinstanzen über die besseren Kenntnisse der besonderen örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnisse verfügen, zurückhaltend prüft (BGE 112 Ib 30 E. 3; BGE 111 Ib 88 E. 3; BGE 108 Ib 181 E. 1a; BGE 107 Ib 121 E. 4a, 336 E. 2c; BGE 106 Ib 46 E. 3b). Geht es - wie hier - um die Beurteilung der Frage, ob die Regierung den angefochtenen Entscheid in richtiger Abwägung der Gesamtinteressenlage getroffen hat, so ist in erster Linie zu überprüfen, ob die Vorinstanz die sich widerstreitenden Interessen vollständig berücksichtigt und ob sie deren Gewichtung mit sachgerechten Erwägungen sorgfältig vorgenommen hat (BGE 109 Ib 219 ff. E. 6 und 7; BGE 106 Ib 43 f. E. 2). An die Sachverhaltsabklärung sind hohe Anforderungen zu stellen. Was das Bundesgericht in bezug auf die Überprüfung der Leitungsführung elektrischer Freileitungen festgestellt hat, gilt auch hier; denn gerade in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem öffentliche Interessen aufeinanderstossen, ist nur aufgrund einer möglichst umfassenden Abklärung der Auswirkungen eines Entscheids - auch unter dem Gesichtspunkt des Präjudizes - ein sorgfältiges Gewichten überhaupt möglich (BGE 100 Ib 409 E. 2).
4. a) Der Schweizerische Bund für Naturschutz und der WWF-Schweiz stellen den Hauptantrag, die fischerei- und naturschutzrechtlichen Bewilligungen für die Verwirklichung der geplanten Wasserkraftnutzung seien zu verweigern. Der Kantonale Fischereiverein Graubünden begnügt sich demgegenüber mit dem Antrag, die von der Regierung angeordnete Restwassermenge für den Rombach sei auf 300 l/s bzw. 400 l/s zu erhöhen, und für den Vau und die Muranzina seien angemessene Restwassermengen festzulegen. (Präziser sollte von Dotierwassermenge oder - gemäss Art. 25 Abs. 1 lit. a FG - von der Mindestabflussmenge bei der Wasserentnahme gesprochen werden. Sowohl die Regierung im angefochtenen Entscheid als auch die Parteien sprechen von Restwassermengen und meinen damit die Mindestabflussmenge bei der Fassung. Nachfolgend wird neben den Begriffen "Dotierwassermenge" und "Mindestabflussmenge" zum Teil auch der Begriff "Restwassermenge" verwendet, jedoch - wo nötig - verdeutlichend beigefügt: Restwassermenge bei der Wasserfassung.)
Für die Prüfung der von den Beschwerdeführern gestellten Anträge ist davon auszugehen, dass das Bundesrecht und das kantonale Recht das öffentliche Interesse an der zweckmässigen und wirtschaftlich richtigen Nutzung der Wasserkraft anerkennen (Art. 24bis BV; s. insbesondere auch Art. 5 WRG und Art. 5 Abs. 2 lit. b BWRG). Die Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes sowie der Fischerei sind allerdings zu wahren (Art. 22 und 23 WRG). Die technischen Eingriffe in die Gewässer, die Naturufer und die Ufervegetation bedürfen ausserdem einer besonderen Bewilligung (Art. 24 f. FG; Art. 22 Abs. 2 NHG). Diese ist zu verweigern, wenn die Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes sowie der Fischerei überwiegen (BGE 109 Ib 214 ff., 223 E. 7; vgl. auch 108 Ib 178 ff., 186 E. e).
Im hier zu beurteilenden Fall machen die Beschwerdeführer nicht geltend, eine Nutzung des Rom und der Seitenbäche komme von vornherein überhaupt nicht in Frage. So hat der Schweizerische Bund für Naturschutz erklärt, er sei nicht grundsätzlich gegen ein Wasserkraftwerk im Münstertal, wie auch der WWF-Schweiz die berechtigten Anliegen der abgelegenen Talschaft auf eine sichere und ausreichende Energieversorgung anerkennt. Dem Kantonalen Fischereiverein schliesslich geht es lediglich um eine bessere Berücksichtigung der Interessen der Fischerei.
Die für den Ausgang der Sache entscheidende Frage lautet somit, ob die Regierung aufgrund des von ihr festgestellten Sachverhalts in zutreffender Abwägung der vom Bundesrecht verlangten Berücksichtigung aller Interessen folgern durfte, die Anliegen des Natur- und Landschaftsschutzes sowie der Fischerei seien nicht derart gewichtig, dass sie die geplante Wasserkraftnutzung verunmöglichen würden. Durfte die Regierung diese Folgerung ziehen, ohne dass ihr eine Rechtsverletzung vorgeworfen werden kann, so fragt sich in zweiter Linie, ob sie den der Wasserkraftnutzung entgegenstehenden Interessen mit ihren Anordnungen in ausreichendem Masse Rechnung getragen hat.
Sollte die Prüfung dieser Fragen ergeben, dass die Rügen der Beschwerdeführer ganz oder teilweise begründet sind, so kann das Bundesgericht die Sache zu neuer Beurteilung an die Regierung zurückweisen. Es kann jedoch auch selbst die nötigen ergänzenden Sachverhaltsabklärungen vornehmen und in Abwägung der im Spiele stehenden Interessen entscheiden, ob und unter welchen Bedingungen und Auflagen die unvermeidlichen Eingriffe in die Gewässer- und die Ufervegetation bewilligt werden können (Art. 114 Abs. 2 OG).
b) Es ist unbestritten, dass in rechtlicher Hinsicht davon auszugehen ist, dass das von der PEM geplante Wasserkraftwerk eine Neuanlage darstellt. Die Zulässigkeit der technischen Eingriffe in die Gewässer beurteilt sich daher in erster Linie nach den Art. 2, 24 und 25 FG i.V.m. Art. 18, 21 und 22 NHG. Grundsätzlich sind die in diesen Bestimmungen vorgesehenen, nötigenfalls auch weittragenden Massnahmen anzuordnen, um die Fischgewässer zu erhalten, zu verbessern oder nach Möglichkeit wiederherzustellen, sie vor schädlichen Einwirkungen zu schützen, die Nachhaltigkeit des Fischertrages zu wahren und die als Laichstätten oder Aufzuchtgebiete dienenden Naturufer und Pflanzenbestände mit Einschluss der seltenen Waldgesellschaften zu erhalten (Art. 2 lit. a und Art. 22 FG; Art. 18 und 21 NHG; BGE 107 Ib 150 letzter Absatz).
c) In Anwendung des Fischereigesetzes sowie des Natur- und Heimatschutzgesetzes kann die Regierung eine einheitliche Bewilligung erteilen (BGE 107 Ib 152 E. 3a; BGE vom 17. Juni 1981 i.S. Aqua Viva und Mitbeteiligte gegen Kraftwerk Ilanz AG, in ZBl 82/1981 S. 550 f., nicht publizierte E. 3a). Die Regelung der Art. 22 ff. FG deckt sich zu einem wesentlichen Teil mit dem Zweck der Art. 18 ff. NHG, auch wenn die beiden Gesetze verschiedene Ziele verfolgen. Bedenken gegen eine einheitliche Bewilligung, wie sie vom Vertreter des WWF-Schweiz geäussert wurden, sind deswegen nicht angebracht. Selbstverständlich sind bei der Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen und der Interessenabwägung die Anforderungen beider Gesetze umfassend zu berücksichtigen. Dabei ist für das bundesgerichtliche Verfahren zu beachten, dass der Gesetzgeber mit der am 1. Januar 1985 in Kraft getretenen Änderung und Ergänzung der Art. 18 und 21 NHG Uferbereiche, mit Einschluss der Riedgebiete, seltenen Waldgesellschaften und Hecken, wirksamer als bis anhin schützen wollte (Botschaft des Bundesrates vom 31. Oktober 1979, BBl 1979 III S. 829 f.). Angesichts der gewichtigen öffentlichen Interessen des Umweltschutzes hat das Bundesgericht sowohl die Anforderungen des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG) im allgemeinen als auch die genannten Bestimmungen des NHG zu berücksichtigen (vgl. BGE 112 Ib 39 ff., 306 E. 12e).
d) Im einzelnen ordnet Art. 24 Abs. 1 FG an, dass die Gewässer oder ihr Wasserhaushalt, die Wasserläufe sowie die Ufer und der Grund der Seen nur mit besonderer Bewilligung der für die Fischerei zuständigen kantonalen Behörden verändert werden dürfen. Ohne schriftliche Bewilligung sind insbesondere untersagt: b) Ausnützung von Wasserkräften; d) Fluss- und Bachverbauungen sowie Uferrodungen; e) Kanalbauten; i) Wasserentnahmen und -rückgaben; k) Wasserableitungen jeglicher Art (Art. 24 Abs. 2 FG).
Gemäss Art. 18 Abs. 1bis NHG (in der Fassung des Gesetzes vom 7. Oktober 1983) sind Uferbereiche, Riedgebiete und Moore, seltene Waldgesellschaften, Hecken, Feldgehölze, Trockenrasen und weitere Standorte, die eine ausgleichende Funktion im Naturhaushalt erfüllen oder besonders günstige Voraussetzungen für Lebensgemeinschaften aufweisen, besonders zu schützen. Gemäss Art. 21 NHG darf die Ufervegetation, zu welcher Auenvegetationen im Uferbereich zählen, weder gerodet noch überschüttet, noch auf andere Weise zum Absterben gebracht werden.
Es ist unbestritten, dass das Projekt der PEM Eingriffe in den Rom und die Seitenbäche Vau und Muranzina bedingt. Demgemäss haben die Behörden nach Art. 25 Abs. 1 FG "unter Berücksichtigung der natürlichen Gegebenheiten und allfälliger anderer Interessen alle Massnahmen vorzuschreiben, die geeignet sind, a) günstige Lebensbedingungen für die Wassertiere zu schaffen ...; b) die freie Fischwanderung sicherzustellen ...; c) die natürliche Fortpflanzung zu ermöglichen ...; d) zu verhindern, dass Fische und Krebse durch bauliche Anlagen oder Maschinen geschädigt werden". Die entsprechenden Massnahmen sind bei der Ausarbeitung der Projekte festzulegen (Art. 25 Abs. 3 FG). Dabei ist auch dem von Art. 18 NHG geforderten besonderen Schutz der Uferbereiche und der seltenen Waldgesellschaften Rechnung zu tragen. Lässt sich eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Lebensräume durch technische Eingriffe unter Abwägung aller Interessen nicht vermeiden, so hat der Verursacher für besondere Massnahmen zu deren bestmöglichem Schutz, für Wiederherstellung oder für angemessenen Ersatz zu sorgen (Art. 18 Abs. 1ter NHG). Lassen sich keine Massnahmen finden, die schwerwiegende Beeinträchtigungen von Interessen der Fischerei verhindern können, so ist der Entscheid von einer Abwägung der Gesamtinteressenlage abhängig zu machen (Art. 25 Abs. 2 FG).
In Anwendung dieser Vorschriften führt die Prüfung des angefochtenen Beschlusses der Regierung zu folgenden Ergebnissen:
5. a) Die Regierung anerkennt die Richtigkeit des von ihr bei dipl. Forsting. Eduard Ammann, alt Fischerei- und Jagdverwalter des Kantons Zürich, eingeholten fischereilichen Gutachtens vom 31. Juli 1983. Als Ergebnis hält der Experte im wesentlichen fest, der vom Fischereigesetz geforderte Schutz des Rom als Fischgewässer sei nur gewährleistet, wenn die Restwassermenge bei der Fassung Resia 400 l/s betrage; bei der nachträglich in Erwägung gezogenen Reduktion der Wassermenge auf 300 l/s sei eine Beeinträchtigung nicht auszuschliessen, weil die zum Ausgleich vorgesehenen baulichen Massnahmen nicht realisierbar seien. Die Regierung ist daher zum Schlusse gelangt, es liessen sich keine Massnahmen finden, welche eine schwerwiegende Beeinträchtigung von Interessen der Fischerei im Sinne von Art. 2 FG verhindern könnten. Demgemäss hat sie ihren Entscheid gestützt auf Art. 25 Abs. 2 FG von einer Abwägung der Gesamtinteressenlage abhängig gemacht.
Dieser Folgerung der Regierung ist zuzustimmen. Der Rom bleibt zwar als Fischgewässer erhalten, doch erleidet der Fischertrag eine Einbusse. Der Vaubach geht als Fischgewässer weitgehend verloren, wenn er von der vorgesehenen Fassung an vollständig trocken gelegt werden darf. Die geplanten technischen Eingriffe in die Gewässer können daher in der Tat nur gestützt auf die Abwägung der Gesamtinteressenlage bewilligt werden, sofern diese ergibt, dass die bessere Energieversorgung des Tales verlangt, dass die Beeinträchtigung der Fischerei in Kauf genommen werden muss.
b) Die vom Gesetz geforderte Abwägung der Gesamtinteressenlage erfordert die Berücksichtigung aller in Frage kommenden Interessen; andernfalls liegt eine unvollständige Interessenabwägung vor. Bei ihrem Entscheid hat die Regierung zu wenig beachtet, dass die Verwirklichung des Werkes, dem sie zugestimmt hat, auch Waldrodungen und Bewilligungen von Ausnahmen für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen bedingt. Rodungen setzen Interessen voraus, welche das gesetzliche Gebot der Walderhaltung überwiegen (Art. 31 f. des eidgenössischen Forstpolizeigesetzes vom 11. Oktober 1902, FPolG, und Art. 26 der Vollziehungsverordnung zu diesem Gesetz, FPolV; s. auch BGE 111 Ib 308 ff. mit Hinweisen). Baubewilligungen für nicht zonenkonforme Bauten und Anlagen erfordern ausser der Standortbedingtheit, dass keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG). Sollen in Abwägung der Gesamtinteressenlage Beeinträchtigungen von Interessen der Fischerei und der Uferbereiche in Kauf genommen werden, so setzt die Bewilligung der Eingriffe, bei welcher alle zumutbaren Massnahmen im Sinne von Art. 25 FG anzuordnen sind, voraus, dass keine sonstigen überwiegenden Interessen entgegenstehen. Allein eine solche umfassende Prüfung entspricht den Bedürfnissen der Konzessionärin, ist sie doch vor weiteren Aufwendungen zu bewahren, falls sich ergeben sollte, dass der Verwirklichung ihres Projektes sonstige überwiegende Interessen - wie etwa das Gebot der Walderhaltung - entgegenstünden.
Gewiss ist es im jetzigen Zeitpunkt nicht möglich, die definitiven Rodungs- und Baubewilligungen zu erteilen. Dies ist für die fischerei- und naturschutzrechtliche Bewilligung auch nicht gefordert. Hingegen muss feststehen, dass die Verwirklichung des Werkes einem das Interesse an der Walderhaltung überwiegenden Bedürfnis entspricht (Art. 26 Abs. 1 FPolV) und dass der Baubewilligung für die ausserhalb der Bauzonen gelegenen Anlagen, insbesondere für die Zentrale Graveras, keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG). Stünde dies nicht fest, so würden zufolge der erheblichen Aufwendungen der Konzessionärin Sachzwänge geschaffen, die nur schwer zu korrigieren wären (BGE 107 Ib 153 E. 3b).
c) Der angefochtene Entscheid nimmt sodann nicht ausdrücklich auf die im Val Müstair zu beachtenden wasserwirtschaftlichen Gesamtzusammenhänge Bezug. Mit Recht verweisen die Beschwerdeführer auf die von der Meliorationsgenossenschaft Val Müstair vorgenommene Gesamtmelioration. Diese hatte ebenfalls den allgemeinen Interessen der Umwelt, insbesondere der Erhaltung des Grundwassers sowie dem Schutze der Natur und der Wahrung des Landschaftsbildes, Rechnung zu tragen. Auf die Interessen der Fischerei, der Jagd und der Bienenzucht sowie auf den Schutz der Vögel war Rücksicht zu nehmen (Art. 79 des eidgenössischen Landwirtschaftsgesetzes vom 3. Oktober 1951, LwG). Es ist dies auch getan worden, indem auf die Erhaltung der Erlenauen besonderes Gewicht gelegt und deren Bestand mit Dienstbarkeiten gesichert wurde. Die Respektierung der dem Bundesrecht entsprechenden umfassenden Zielsetzung der Melioration verlangt, dass verbindlich festgestellt wird, dass trotz der Wasserfassung und -ableitung für die Nutzung der Wasserkraft genügend Wasser für die Bewässerung zu Landwirtschaftszwecken zur Verfügung steht.
d) Mit Recht fordern sodann sowohl die Beschwerdeführer als auch das Eidgenössische Departement des Innern, dass abgeklärt wird, ob die Fassung des Rom und des Vaubaches nicht zu einer den Bestand der Erlenauen gefährdenden Grundwasserabsenkung führt. Art 21 NHG verlangte bereits vor seiner Revision durch das Umweltschutzgesetz, dass die Ufervegetation nicht zum Absterben gebracht werden darf. Die vom Bundesgericht zu berücksichtigende neue Fassung der Art 18 und 21 NHG hat die besondere Schutzwürdigkeit der Auenvegetation unmissverständlich verdeutlicht (BGE vom 17. April 1985 i.S. F. AG, in ZBl 87/1986 S. 400, E. 3a).
e) Der angefochtene Entscheid lässt die umfassende Berücksichtigung der oben (E. 5b-d) genannten Interessen vermissen. Die Einwendung der Beschwerdeführer, die Regierung habe die rechtserhebliche Interessenlage in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unvollständig abgeklärt und dementsprechend auch die Interessenabwägung mangelhaft vorgenommen, ist somit hinsichtlich der genannten Anliegen begründet. Doch sind diese klar erkennbar, weshalb ihre Abklärung im bundesgerichtlichen Verfahren nachgeholt werden kann. Eine Rückweisung der Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz drängt sich nicht auf. Aufgrund der ergänzenden Erhebungen kann vielmehr das Bundesgericht, wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt, selbst entscheiden (Art. 114 Abs. 2 OG).
6. a) Zur Frage der Waldrodung ist festzustellen, dass gemäss dem Bericht der Forstbehörden für die Verwirklichung des Werkes temporäre Rodungen im Ausmass von 7530 m2 und permanente Rodungen für 1040 m2 nötig sind. Diese verhältnismässig geringen Rodungen verteilen sich auf neun Teilflächen. Am Augenschein konnte festgestellt werden, dass die entsprechenden Eingriffe in den Wald nicht als schwerwiegend empfunden werden. Der Folgerung des für die Rodungsbewilligung zuständigen Bundesamtes für Forstwesen gemäss seinem Schreiben vom 7. Oktober 1985, wonach der Nachweis des überwiegenden Bedürfnisses unter der Voraussetzung, dass die übrigen Bewilligungen für die Realisierung des Kraftwerkprojektes erteilt werden können, erbracht sein dürfte, ist daher zuzustimmen. Dass auch die relative Standortgebundenheit gegeben ist, liegt auf der Hand, ergeben sich doch die Leitungsführung und die Erstellung des Ausgleichsbeckens Muranzina aus den Erfordernissen der Wasserkraftnutzung. Die Notwendigkeit von temporären und - in kleinem Umfange - permanenten Rodungen steht somit der Erteilung der fischerei- und naturschutzrechtlichen Bewilligung nicht entgegen. Die definitive Rodungsbewilligung mit den üblichen Auflagen und Bedingungen bleibt vorbehalten.
b) Das Entsprechende gilt für die Notwendigkeit einer Bewilligung nach Art. 24 RPG, welche vor dem Baubeginn aufgrund der definitiven Projektpläne einzuholen ist. Aus dem Bericht des kantonalen Amtes für Raumplanung ergibt sich, dass der Realisierung des Vorhabens keine überwiegenden Interessen entgegenstehen, sofern die fischerei- und naturschutzrechtliche Bewilligung erteilt werden kann. Die Standortgebundenheit der Anlagen ist in gleicher Weise gegeben, wie dies für die Erteilung der Rodungsbewilligung zutrifft. Die von den zuständigen Behörden zu erteilende definitive Baubewilligung bleibt vorbehalten.
c) Was die Sicherstellung der für die landwirtschaftliche Bewässerung erforderlichen Wassermenge anbelangt, ist auf die Vereinbarung zwischen der PEM und der Società da meglioraziun Val Müstair hinzuweisen. Es ergibt sich aus ihr, dass die Parteien der Bewässerung für die Landwirtschaft gegenüber der Wasserkraftnutzung den Vorrang zubilligen. Allfällige Zweifel wurden durch die eindeutigen Erklärungen der Vertreter der PEM im Laufe des bundesgerichtlichen Instruktionsverfahrens beseitigt. Im Bedarfsfalle wird die PEM das zur Bewässerung erforderliche Wasser auf Kosten der Stromproduktion der Landwirtschaft zur Verfügung stellen. Ziff. 6.1 der genannten Vereinbarung hält fest, dass die Meliorationsgenossenschaft für das Wasser, das sie für Bewässerungszwecke den Anlagen der PEM entnimmt, keine Entschädigung zu entrichten hat, selbst wenn dadurch für die PEM eine Minderproduktion resultieren sollte. Nur für den Fall, dass infolge ausserordentlicher Vorkommnisse die Energieversorgung der Talschaft ernsthaft gefährdet sein sollte, hat sich die Meliorationsgenossenschaft bereit erklärt, auf die Bewässerung vorübergehend zu verzichten, sofern dadurch im Werk Graveras die Energieproduktion erhöht werden kann (Ziff. 6.3 der Vereinbarung). Gemäss den Aussagen der sachkundigen Vertreter des Kantons gibt ein solcher vorübergehender Verzicht in Notfällen zu keinen Bedenken Anlass, da eine Einstellung der Bewässerung während einigen Tagen zu keiner nicht wiedergutzumachenden Austrocknung des Bodens führt.
Auch ergibt sich aus dem ergänzenden Bericht zu den bestehenden und geplanten Beregnungsanlagen im Val Müstair, welcher von den vom Bundesgericht anstelle des verstorbenen Eduard Ammann beigezogenen Experten Dr. Chasper Buchli und dipl. phil. II Peter Voser erstattet worden ist, dass bei der im angefochtenen Beschluss verlangten Restwassermenge bei Resia von 250 l/s Konkurrenzsituationen zwischen der Wasserkraftnutzung und der Bewässerung für die Landwirtschaft praktisch ausgeschlossen sind. Würde jedoch eine höhere Dotierwassermenge verlangt (400 l/s gemäss Gutachten Ammann oder gar 500 l/s gemäss den Annahmen einer in der Zeitschrift "Vermessung/Photogrammetrie/Kulturtechnik" im Heft September 1986 veröffentlichten Diplomarbeit betreffend das wasserwirtschaftliche Gesamtkonzept Val Müstair), so könnte es in den Monaten Mai, August und eventuell auch September zu Konkurrenzsituationen kommen. Sollen somit ausreichende Wassermengen sowohl für die Wasserkraftnutzung als auch für die Bewässerung zur Verfügung stehen, erweist sich bei Beachtung des wasserwirtschaftlichen Gesamtzusammenhanges eine Begrenzung der Dotierwassermenge bei Resia auf 250 l/s als erforderlich, was freilich zu den vom Experten Ammann aufgezeigten und von den Experten Buchli und Voser bestätigten Einbussen für die Fischerei führt.
Der Vorrang der Bewässerung ist im übrigen nicht einzig aus rein landwirtschaftlichen Gründen, sondern ebenfalls aus der Sicht des Landschaftsschutzes bedeutsam. Denn auch in dessen Interesse liegt es, dass das im Münstertal wegen seiner trockenen Südlage nur wenige Kulturland nicht vergandet, sondern erhalten bleibt, was eine kontinuierliche Bewässerung erfordert.
d) Ob trotz der Beeinträchtigung der Interessen der Fischerei die fischerei- und naturschutzrechtliche Bewilligung erteilt werden kann, hängt massgebend davon ab, ob bei einer Beschränkung der Mindestabflussmenge bei Resia auf 250 l/s sowie beim Verzicht auf eine Mindestabflussmenge beim Vaubach zu befürchten ist, dass der Wasserhaushalt der geschützten Erlenauen schwerwiegend gestört wird und daher mit deren teilweisem Absterben gerechnet werden muss. Zur Abklärung dieser Frage hat das Bundesgericht beim Bureau für Technische Geologie Dedual/Kobel/Lardelli, Sachbearbeiter Dr. T. Lardelli, ein hydrogeologisches Gutachten sowie gestützt auf dessen Ergebnisse bei den Experten Dr. Buchli und dipl. phil. II Voser ein Gutachten über die voraussichtlichen Auswirkungen der geplanten Wasserkraftnutzung im Val Müstair auf die Vegetation der Grauerlenwälder eingeholt. Zur Vermeidung einer Schädigung der Erlenbestände im Gebiet der Aua da Vau unterhalb der Wasserfassung fordern die Gutachter eine ständige Wasserführung insbesondere in den Monaten Mai bis September. Eine solche dauernde Wasserführung während der Vegetationsperiode schliesst nach Ansicht der Experten Schäden am Erlenbestand entlang der Aua da Vau aus. Bei den übrigen Erlenauenwäldern sind Schäden bei einer Mindestabflussmenge von 250 l/s im Rombach dank Hangwasseraustritten und Wasseraufstössen praktisch ausgeschlossen. Einzig oberhalb des Punktes von 1355 m ü.M., im wesentlichen somit im Abschnitt zwischen der Wasserfassung bei Resia und der Einmündung der Muranzina in den Rom, schliessen die Experten kleinflächige Schäden nicht aus, doch bezeichnen sie die entsprechende Gefährdung als gering.
Der im bundesgerichtlichen Verfahren durchgeführte Augenschein hat bestätigt, dass ein grosser Teil der Auenwälder weder durch das Wasser aus der Aua da Vau noch durch dasjenige des Rom versorgt wird. Auch konnten im Bereich zwischen Graveras und der Einmündung des Vaubaches Wasseraufstösse beobachtet werden, was dafür spricht, dass der entsprechende Bachlauf eine Exfiltrationsstrecke darstellt, dass also aus dem Grundwasser Wasser an den Bachlauf abgegeben wird.
Aufgrund des Ergebnisses der Gutachten Lardelli sowie Buchli/Voser kann somit festgehalten werden, dass eine ernste Gefährdung der Erlenauen als ausgeschlossen bezeichnet werden kann, sofern in der Aua da Vau während der Vegetationsperiode eine ausreichende Wassermenge fliesst.
e) Ausserhalb der Vegetationsperiode ist das im Vaubach fliessende Wasser für den Bestand der Erlenaue nicht von entscheidender Bedeutung. Dennoch haben die Experten Buchli und Voser in teilweiser Abweichung von den Folgerungen des Experten Ammann an der Instruktionsverhandlung vom 27. Oktober 1986 auch während der Winterperiode eine ständige, wenn auch geringe Wasserführung des Vau gefordert. Der Gefahr der Vereisung messen sie keine massgebende Bedeutung bei. Sie haben festgehalten, dass dem Vaubach als Lieferant von Nährtieren für die Fische Bedeutung zukommt. Am Augenschein konnten entsprechende Kleinlebewesen im Bachbett festgestellt werden. Wird die Aua da Vau während der Wintermonate vollständig trocken gelegt, so verliert der Bach seine Bedeutung als Nährstofflieferant, was nach Auffassung der Experten als nicht tragbar zu bezeichnen ist. Die Schutzbestimmungen des Fischereigesetzes umfassen in der Tat ebenfalls den Schutz der Gewässer, denen als Lieferant von Fischnährtieren Bedeutung zukommt (Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 FG; Botschaft des Bundesrates vom 24. Januar 1973, BBl 1973 I S. 680). Auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung räumt dem Schutz entsprechender Gewässer, die als Nährtierlieferant in Frage kommen können, erhebliche Bedeutung bei (nicht veröffentlichtes Urteil vom 20. November 1985 i.S. SBN c. Flurgenossenschaft Düdingen betreffend Eindolung des Bundtelsbaches, Kt. Freiburg; vgl. auch BGE 108 Ib 178 ff.).
7. a) Als Ergebnis der im bundesgerichtlichen Instruktionsverfahren durchgeführten zusätzlichen Abklärungen ist festzuhalten, dass die geplante Wasserkraftnutzung nicht nur - wie die Regierung angenommen hat - zu einer Beeinträchtigung der Interessen der Fischerei führt, sondern dass auch der Bestand der Erlenaue entlang des Vaubaches gefährdet werden könnte, falls nicht eine ständige Wasserführung dieses Baches während der Vegetationsperiode sichergestellt wird. Ausserdem ist die völlige Trockenlegung des Vaubaches auch ausserhalb der Vegetationsperiode als nicht tragbar zu bezeichnen. Die weiteren in Frage stehenden Interessen der Walderhaltung, der Raumplanung und der Landwirtschaft stehen der Wasserkraftnutzung in dem von der Regierung zugestandenen Ausmasse nicht entgegen, doch ist die Sicherung dieser Interessen verbindlich festzulegen.
b) Der zu erwartenden Beeinträchtigung sind die von den Beschwerdeführern anerkannten Interessen des Münstertales an einer sicheren und wenn möglich ausreichenden Energieversorgung gegenüberzustellen. Aus den Akten ergibt sich die Erfahrungstatsache, dass die Ofenpassleitung immer wieder Störungen und Ausfälle aufweist und dass die Energiezufuhr aus Italien nicht gesichert ist. Die Beschwerdeführer möchten diesen Mängeln freilich keine entscheidende Bedeutung beimessen. Auch sind sie der Ansicht, durch eine zweite Zufuhrleitung aus dem Engadin könne der Bedarf in ausreichendem und sicherem Masse gedeckt werden.
Diesen Einwendungen gegenüber ist festzuhalten, dass bei der Prüfung der Frage, auf welchem Wege das auch von den Beschwerdeführern als berechtigt anerkannte Interesse an einer möglichst sicheren und preisgünstigen Energieversorgung befriedigt werden soll, der Beurteilungsspielraum der primär verantwortlichen Behörden zu respektieren ist und dass dabei auch technische Fragen gelöst werden müssen, bei denen Zweckmässigkeitsüberlegungen im Vordergrund stehen. Fragen des Ermessens kann das Bundesgericht - wie dargelegt - nicht frei überprüfen (s. nebst der oben, E. 3, zitierten Rechtsprechung auch BGE 99 Ib 79 E. 3a und BGE 98 Ib 217 E. 2b, 434 E. 2a). Wenn in Berücksichtigung der abgelegenen Lage des Münstertales unter den gegebenen Umständen sowohl die Gemeinden des Tales als auch die Regierung des Kantons Graubünden der Verbesserung der Eigenversorgung durch vermehrte Wasserkraftnutzung grösseres Gewicht beigelegt haben als der Möglichkeit eines kostspieligen Ausbaues der Energiezufuhr in das Tal oder einer sonstigen, keineswegs klar erkennbaren und in nützlicher Frist realisierbaren alternativen Lösung, so kann ihnen weder eine gegen Bundesrecht verstossende Beurteilung noch ein Missbrauch des ihnen zuzubilligenden technischen Ermessens vorgeworfen werden. Dass auf weite Sicht bei Annahme eines stets zunehmenden Energiekonsums die Eigenversorgung auch mit dem nun zu beurteilenden Ausbau nicht sichergestellt werden kann - wie die Beschwerdeführer einwenden -, vermag den Vorwurf einer Überbewertung des energiewirtschaftlichen Interesses nicht zu begründen. Die Energiegewinnung stellt in jedem Fall einen gewichtigen Beitrag zur sicheren Energieversorgung des Tales dar. Auch ist das allgemeine Interesse an einer Verbesserung der Elektrizitätsversorgung durch massvolle Ausnützung der erneuerbaren landeseigenen Wasserkräfte nicht gering zu achten.
c) Bei der Abwägung des Interesses an einer Verbesserung der Energieversorgung mit den Interessen der Fischerei ist zu beachten, dass im Rom die Fischqualität erhalten bleibt (dies im Unterschied zum Fall Wynau, s. BGE 109 Ib 214 ff.). Einzig die Quantität des Fischfanges nimmt ab. Diese Einbusse ist jedoch gemäss dem angefochtenen Beschluss (lit. B Ziff. 5) von der PEM durch eine entsprechende Zahlung auszugleichen; die Schäden am Fischbestand und der Ausfall des Fischertrages sind zu vergüten. Unter diesen Umständen durfte die Regierung mit ausreichenden Gründen das Interesse der Fischerei nicht als derart gewichtig erachten, dass es die Wasserkraftnutzung ausschliessen würde.
Mit der Regelung des Fischereigesetzes nicht vereinbar ist hingegen der Verzicht auf eine Restwassermenge im Vaubach. Die völlige Trockenlegung eines für Jungfische und als Nährtierlieferant wertvollen Bachlaufes widerspricht Art. 1 und 2 lit. a sowie Art. 25 Abs. 1 lit. a FG, wonach die Fischgewässer zu erhalten und günstige Lebensbedingungen für die Wassertiere zu schaffen sind. Die in Abwägung der Gesamtinteressenlage in Kauf zu nehmenden Beeinträchtigungen schliessen die völlige Trockenlegung eines Fischgewässers grundsätzlich aus. Die zur Erhaltung eines Fischgewässers nötige Restwassermenge verunmöglicht die Wasserkraftnutzung nicht. Sie führt lediglich zu einer Verringerung der Energieerzeugung. Eine solche ist zumutbar, hat doch die Wasserkraftnutzung die gesetzlichen Voraussetzungen, zu denen das Gebot der Erhaltung der Fischgewässer gehört, zu respektieren.
d) Auch die Interessen des Landschaftsschutzes durfte die Regierung mit ausreichenden Gründen nicht als derart gewichtig erachten, dass sie die Wasserkraftnutzung ausschliessen würden. Die geringere Wasserführung des Rom wird zwar zu einer gewissen Beeinträchtigung des Landschaftsbildes führen. Doch ist der Wasserlauf, wie der Augenschein gezeigt hat, nicht durchgehend zugänglich und nur an einzelnen Stellen frei einsehbar. Die Wasserfassung bei Resia erfordert verhältnismässig geringfügige Anlagen, so dass nicht von einem schweren Eingriff gesprochen werden kann. Auf eine ansprechende Gestaltung der Zentrale Graveras ist im Baubewilligungsverfahren zu achten. Im übrigen ist festzustellen, dass - wie erwähnt - die Sicherstellung der Bewässerung für die Landwirtschaft sich auch für die Anliegen des Landschaftsschutzes positiv auswirken wird.
Als massgebend fällt sodann ins Gewicht, dass nicht mit einer grossflächigen Schädigung der Auenvegetation entlang des Bachlaufes gerechnet werden muss; lediglich kleinflächige Schäden oberhalb der Einmündung der Muranzina, die keineswegs mit Sicherheit zu erwarten sind, schliessen die Experten nicht vollständig aus.
Als untragbar und mit Art. 18 und 21 NHG unvereinbar ist hingegen die Gefährdung der ausgedehnten und für das Landschaftsbild besonders prägenden Auenvegetation entlang des Vaubaches zu bezeichnen. Der Ausschluss dieser Gefährdung erfordert während der Vegetationsperiode die Sicherstellung einer ausreichenden Restwassermenge.
e) Es fragt sich ferner, ob mit diesen Folgerungen den Anforderungen des am 1. Januar 1985 in Kraft getretenen Umweltschutzgesetzes in genügendem Masse Rechnung getragen wird. Das Gesetz verlangt für Anlagen, welche die Umwelt erheblich belasten können, eine Prüfung der Umweltverträglichkeit (Art. 9 Abs. 1). Der Bundesrat hat diese Anlagen zu bezeichnen, was noch nicht erfolgt ist. Doch ergibt sich aus seiner Botschaft zum Umweltschutzgesetz, dass u.a. Kraftwerke und grössere Wasserbauten solche Anlagen darstellen (BBl 1979 III S. 786).
Die Prüfung der Umweltverträglichkeit solcher Werke, zu denen das Unternehmen der PEM zählt, erfordert in der Regel kein besonderes Bewilligungsverfahren. Sie fügt sich vielmehr in bestehende Entscheidverfahren ein (BBl 1979 III S. 786). Im vorliegenden Falle liegt verständlicherweise kein formell als Umweltverträglichkeitsprüfung bezeichneter Bericht vor, war doch das Umweltschutzgesetz im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses noch nicht in Kraft. Doch ergibt sich hieraus nicht etwa die Unzulässigkeit der Bewilligung. Entscheidend ist vielmehr, ob in materieller Hinsicht den Anforderungen des Umweltschutzgesetzes Genüge getan wird (BGE 112 Ib 39 ff., 42 ff. E. 1c). Dies ist aufgrund der Abklärungen, die von der Regierung mit dem Gutachten Ammann und im bundesgerichtlichen Instruktionsverfahren mit den hydrogeologischen Untersuchungen sowie mit der Expertise Buchli/Voser veranlasst wurden, zu bejahen. Im übrigen ist auf die vorbehaltenen weiteren Bewilligungen und damit insbesondere auch auf die Baubewilligung zu verweisen. Diese hat die erforderlichen Bedingungen und Auflagen zu enthalten, mit denen den verschiedenen gesetzlichen Anforderungen Nachachtung zu verschaffen ist.
8. a) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Regierung die rechtserhebliche Interessenabklärung und -abwägung an sich unvollständig vorgenommen hat. In Berücksichtigung der im bundesgerichtlichen Instruktionsverfahren vorgenommenen Abklärungen ist jedoch ihrer Folgerung zuzustimmen, wonach die Anliegen der Fischerei sowie des Natur- und Landschaftsschutzes nicht derart gewichtig sind, dass auf die geplante Wasserkraftnutzung verzichtet werden muss. Auch die Interessen der Landwirtschaft stehen dieser Nutzung nicht entgegen, wenn - wie ausgeführt - der Bewässerung der Vorrang zugebilligt wird.
b) Hingegen hat die Regierung bei ihrer unvollständigen Abwägung der Gesamtinteressenlage den zu berücksichtigenden Interessen der Fischerei und des Naturschutzes insoweit nicht in ausreichendem Masse Rechnung getragen, als sie bei der Fassung des Vaubaches keine Mindestabflussmenge vorgeschrieben hat. Die entsprechende Auflage ist somit anzuordnen.
aa) Wird in Beachtung der gesetzlichen Anforderungen des Fischereigesetzes und des Natur- und Heimatschutzgesetzes im Sinne der von den Experten verlangten Mindestanforderungen bei der Fassung des Vaubaches in den Monaten Mai bis August eine Mindestabflussmenge von 50 l/s und in den Monaten September bis April eine solche von 20 l/s vorgeschrieben, so führt dies gemäss den vom Ingenieurbüro Brüniger & Co. im November 1986 vorgelegten Berechnungen, an deren Richtigkeit nicht zu zweifeln ist, zu einem Minderertrag gegenüber dem ursprünglichen Konzessionsprojekt im Betrage von Fr. 109'960.-- jährlich sowie zu einer Minderproduktion von 1'698'394 kWh (= -13,94%). Doch ist zur Beurteilung der Zumutbarkeit der entsprechenden Massnahme nicht vom Konzessionsprojekt, sondern von dem zur Beurteilung stehenden Regierungsentscheid auszugehen. Bereits die von der Regierung beschlossene Variante führt gegenüber dem Konzessionsprojekt zu einem Minderertrag von Fr. 91'511.55, was einer Minderproduktion von 1'402'354 kWh entspricht (= rund -11,5%, dies wiederum gemäss den vom Ingenieurbüro Brüniger & Co. im November 1986 vorgelegten Berechnungen, die geringfügig von den noch im Regierungsentscheid genannten Zahlen abweichen). Die im Interesse sowohl der Auenvegetation als auch der Erhaltung des Fischgewässers der Aua da Vau zu verlangende Restwassermenge bei der Fassung des Vaubaches führt somit zu einer Erhöhung des Minderertrages von jährlich Fr. 18'448.45 bzw. der Minderproduktion um 296'040 kWh (= rund -2,5% gegenüber der von der Regierung genehmigten Variante, welche von der PEM akzeptiert wurde). Dieser Minderertrag ist der PEM zuzumuten, erhöhen sich doch deswegen die durchschnittlichen Gestehungskosten von 8,55 Rp./kWh bei dem von der Regierung gutgeheissenen Projekt nur um 0,24 Rp./kWh auf 8,79 Rp./kWh. Bei der Beurteilung der Tragbarkeit ist namentlich zu berücksichtigen, dass - wie dies auch die Regierung im angefochtenen Beschluss darlegt - eine langfristige Betrachtungsweise angezeigt ist. Einen Preis von 8,6 Rp. im Jahresmittel bezeichnete die Regierung langfristig als relativ vorteilhaft, was erkennen lässt, dass die Erhöhung auf 8,8 Rp. jedenfalls als tragbar zu bewerten ist. Es handelt sich um die zur Erhaltung eines Fischgewässers in Kauf zu nehmende Kostenfolge.
bb) Eine weitergehende Erhöhung der Restwassermenge drängt sich hingegen nicht auf. Insbesondere ist davon abzusehen, für die Muranzina, welche stets eine Wasserführung von ca. 25 l/s aufweisen wird, eine Mindestwassermenge vorzuschreiben. Der Augenschein hat bestätigt, dass dieser Bach zufolge der Pflästerung seines Bettes im Gebiet von Sta. Maria nicht als Fischgewässer gelten kann. Auch befinden sich in jenem Bereich keine geschützten Auen, welche auf das Wasser der Muranzina angewiesen wären.
Desgleichen lassen die im bundesgerichtlichen Instruktionsverfahren veranlassten Berechnungen der Auswirkung einer ständigen totalen Restwassermenge von 325 l/s bis 450 l/s erkennen, dass mit einem sehr erheblichen Minderertrag an Energie gerechnet werden müsste, den die Vorteile der höheren Restwassermenge nicht aufzuwiegen vermöchten. Gemäss den Aussagen der Experten Buchli und Voser ist eine Erhöhung der bei der Fassung Resia verlangten Restwassermenge von 250 l/s ohne massgebende Bedeutung für die Erlenauen.
Die allfällige geringfügige Erhöhung des Fischertrages fällt bei den gegebenen örtlichen Verhältnissen im Rahmen der Abwägung der Gesamtinteressenlage nicht entscheidend ins Gewicht. Es ist zu beachten, dass die Fischwanderung aus dem angrenzenden italienischen Gebiet wegen dortiger Wasserkraftanlagen ausgeschlossen ist und dass die Verminderung des Fischbestandes im Rom teilweise durch Jungfischeinsätze aus der Fischzuchtanstalt bei Müstair ausgeglichen werden kann. Für die Ertragseinbusse hat im übrigen die PEM - wie erwähnt - Entschädigung zu leisten (lit. B Ziff. 5 der angefochtenen fischerei- und naturschutzrechtlichen Bewilligung).
cc) Schliesslich ist es nicht gerechtfertigt, die von der Regierung bei Notlagen zugebilligte Unterschreitung der bei der Fassung Resia verlangten Restwassermenge von 250 l/s bis auf minimal 100 l/s aufzuheben. Die restriktive Umschreibung der entsprechenden Bestimmung (lit. B Ziff. 2 der angefochtenen Bewilligung) schliesst Missbräuche aus. Auch kann aufgrund der Erfahrungen der vergangenen Jahre angenommen werden, dass von dieser Möglichkeit kaum Gebrauch gemacht werden muss. Derartige Notlagen werden nur bei aussergewöhnlichen Umständen eintreten, wobei ausserdem damit zu rechnen ist, dass die Störung in verhältnismässig kurzer Zeit behoben sein wird.
dd) Zu beachten ist jedoch, dass gemäss den Aussagen der Experten nicht genau bekannt ist, welche Wassermenge im Vaubach im Abschnitt zwischen der Fassung und der Einmündung in den Rom versickert. Zufolge der zu verlangenden ständigen Wasserführung haben daher die Experten gefordert, dass in der kritischen Winterperiode wenigstens 5 l/s bei der Einmündung vorhanden sein müssen. Da erst die Erfahrung zeigen wird, ob bei einer Restwassermenge von 20 l/s jedenfalls 5 l/s in den Rom fliessen, ist die PEM zu regelmässigen Kontrollen zu verpflichten. Sollten diese ergeben, dass keine oder eine geringere Menge einmündet, ist sie zu einer Erhöhung der abzugebenden Restwassermenge zu verpflichten, allerdings nur mit der Massgabe, dass diese Erhöhung zu Lasten des bei der Fassung Resia in den Rom abzugebenden Restwassers entnommen werden darf. Ein solches Vorgehen entspricht dem Vorschlag der PEM, das im Vaubach zu belassende Restwasser durch eine Minderabgabe in den Rom auszugleichen, ein Vorgehen, dem freilich nur im dargelegten beschränkten Masse zugestimmt werden kann.
Mit der Festlegung der beantragten gesamten Restwassermenge für den Rom und den Vaubach auf 300 l/s in der Periode Mai bis August bzw. auf 270 l/s in der Periode September bis April wird nicht nur eine Verbesserung der Verhältnisse für die Fischerei und den Schutz der Auen erzielt, sondern es wird auch der Konzessionärin - wie dies das Wasserrechtsgesetz fordert - die zu nutzende Wassermenge verbindlich zugesichert (BGE 107 Ib 144 E. 3a). Bei der Würdigung der genannten Mindestwassermengen ist zudem zu berücksichtigen, dass ausser der in der Muranzina verbleibenden Wassermenge von 25 l/s aus kleineren Seitenbächen zusätzliches Wasser von 45 l/s in den Rom fliesst (Gutachten Ammann, S. 14). Auch wird zufolge der begrenzten Schluckfähigkeit des Kraftwerkes Graveras bei stärkerer Wasserführung eine grössere Wassermenge im Bachbett des Rom und des Vau verbleiben. Die Befürchtung des Kantonalen Fischereivereins, es könne ein Ausbau der Anlage erfolgen, der zu grösserem Wasserbezug führe, ist unbegründet. Eine Vergrösserung der Schluckfähigkeit der Turbinen wird von der PEM abgelehnt (s. Zusatzbericht vom 10. Februar 1983). Ausserdem bedürfte eine zusätzliche Wasserentnahme einer neuen fischereirechtlichen Bewilligung. Diese könnte erneut angefochten werden.
c) Mit der in der vorliegenden Sache erfolgten Interessenabwägung wird der besonderen Lage eines abgelegenen Tales Rechnung getragen. Das Ergebnis der Abwägung lässt sich daher nicht ohne weiteres auf andere Projekte wie namentlich Mittelland-Kraftwerke übertragen. Die vom WWF-Schweiz dahingehend geäusserten Befürchtungen sind somit unbegründet.
9. Demnach ist der Hauptantrag des Naturschutzbundes und des WWF-Schweiz, die fischerei- und naturschutzrechtliche Bewilligung sei zu verweigern, abzulehnen. Hingegen sind die Beschwerden teilweise gutzuheissen, indem der angefochtene Beschluss mit der Verpflichtung zu ergänzen ist, bei der Wasserfassung des Vaubaches eine minimale Restwassermenge im genannten Umfange im Bachbett zu belassen. Ausserdem ist der Vorrang der Bewässerung für die Landwirtschaft sicherzustellen und im Sinne der Forderung der Experten zu verlangen, dass die Wasserzufuhr für den Betrieb des Kraftwerkes derart zu regulieren ist, dass negative Schwalleinwirkungen vermieden werden. Schliesslich sind auch die weiteren Bewilligungen ausdrücklich vorzubehalten. | de | Autorisation requise par la législation sur la pêche et sur la protection de la nature pour une usine hydraulique constituant une installation nouvelle. 1. La question de savoir si les atteintes portées aux eaux par l'installation d'une nouvelle usine hydraulique sont admissibles s'apprécie au regard des art. 2, 24 et 25 LPêche en relation avec les art. 18, 21 et 22 LPN ainsi que des exigences de la loi sur la protection de l'environnement; il faut notamment élucider les données faisant l'objet de l'étude de l'impact sur l'environnement selon l'art. 9 LPE.
2. La pesée de l'ensemble des intérêts prescrite en cas d'installation nouvelle au sens de l'art. 25 al. 2 LPêche exige que tous les intérêts en jeu soient pris en compte, y compris en particulier ceux qui relèvent de la conservation de la forêt, de l'aménagement du territoire et de l'agriculture.
3. En tant qu'atteintes devant être prises en considération dans la pesée de tous les intérêts en jeu, il faut exclure l'assèchement complet du cours d'un ruisseau très favorable pour les jeunes poissons et pour la fourniture d'organismes servant de pâture; il faut en revanche admettre, en l'espèce, la diminution - non en qualité mais en quantité - du rendement de la pêche. | fr | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-424%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,142 | 112 Ib 424 | 112 Ib 424
Sachverhalt ab Seite 425
Die Provedimaint electric Val Müstair (PEM) ist eine öffentlichrechtliche Korporation, zu welcher sich die Gemeinden des Münstertales - Sta. Maria, Müstair, Valchava, Fuldera, Tschierv und Lü - im Jahre 1955 zusammengeschlossen haben, um ein Kraftwerk an der Muranzina zu erstellen und zu betreiben, welche bei Sta. Maria in den Hauptfluss des Tales, den Rom, fliesst. Das Kraftwerk ist seit Herbst 1958 in Betrieb.
Da das Kraftwerk den Strombedarf des Tales nicht zu decken vermag und die Energiezufuhr aus den Anlagen der Engadiner Kraftwerke AG über den Ofenpass störungsanfällig ist, liess die PEM im Jahre 1978 eine Ausbaustudie erarbeiten. Diese führte zu einem Konzessionsprojekt, das eine Fassung des Rom bei Resia oberhalb Valchava und der Aua da Vau beim Bos-chetta zwischen Valchava und Sta. Maria sowie eine nochmalige Nutzung des Wassers der bereits gefassten Muranzina und die Erstellung der Kraftwerkzentrale bei Graveras zwischen Sta. Maria und Müstair vorsieht. Im Einvernehmen mit den übrigen Mitgliedgemeinden erteilten die Gemeinden Valchava, Sta. Maria und Müstair der Korporation PEM am 16./22. Juni bzw. 2. Juli 1982 die Konzession für die entsprechende Nutzung der Wasserkräfte des Rom, der Aua da Vau und der Muranzina auf die Dauer von 80 Jahren.
Am 14. Juli 1982 ersuchte das beauftragte Ingenieurbüro Rieder und Brüniger, Chur, die Regierung des Kantons Graubünden namens der PEM um die nach Art. 4 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 (WRG) und Art. 4 Abs. 3 des kantonalen Wasserrechtsgesetzes vom 18. März 1906 (BWRG, Bündner Rechtsbuch 810.100) erforderliche Genehmigung. Das Gesuch unterstreicht den primären Zweck der geplanten Wasserkraftnutzung, nämlich die Verbesserung und Sicherstellung der Energieversorgung der Gemeinden des Münstertales, und versichert, das Vorhaben werde unter möglichster Schonung der Landschaft des Münstertales realisiert; die Ausbauwassermengen seien nicht extrem hoch gewählt worden in der bewussten Absicht, vor allem im Sommer die Beeinträchtigung des Landschaftsbildes in einem tragbaren Rahmen zu halten. Die minimale Restwassermenge unterhalb der Fassung Rombach wurde auf 100 Liter pro Sekunde (l/s) festgelegt. Ausserdem erklärte sich die PEM bereit, die Restwassermenge zu erhöhen, falls sich bei dieser Minimalwassermenge ungünstige Lebensbedingungen für Wassertiere ergeben sollten. Für die Fassung der Seitenbäche Vau und Muranzina wurde keine Restwasserverpflichtung angeordnet. Für die bei Punt Teal bereits gefasste Muranzina ist zu beachten, dass aus dem Zwischeneinzugsgebiet zwischen der Fassung und der Wasserrückgabe beim Kraftwerk Muranzina 25 l/s zufliessen. Diese werden somit bei der nochmaligen Nutzung des gefassten Wassers als Restwasser vorhanden sein.
Nach einem umfangreichen Vernehmlassungsverfahren gelangte die Regierung zum Ergebnis, die Gesamtinteressenlage werde durch die sich teilweise konkurrenzierenden Interessen der verbesserten Stromversorgung des Münstertales und der Fischerei sowie der weitgehenden Erhaltung der natürlichen heimatlichen und landschaftlichen Werte gekennzeichnet. Dabei sei die abgelegene Lage des Münstertales jenseits einer auf 2150 m Höhe liegenden Wasserscheide zu berücksichtigen. Bei dieser speziellen Lage komme einer gesicherten Energieversorgung für die langfristige Erhaltung und Verbesserung der Existenzgrundlage der Bevölkerung hervorragende Bedeutung zu. Die andern Interessen müssten in angemessener Weise zurückgestellt werden.
Aufgrund der Abwägung der Gesamtinteressenlage gelangte die Regierung zur Festlegung einer Dotierwassermenge von 250 l/s bei der Wasserfassung des Rom bei Resia. Sie erwog, dass dies gegenüber dem Konzessionsprojekt zu einer Einbusse der Energieerzeugung von rund 12% bzw. von 1'460'000 kWh im Jahr führe (880'000 kWh im Winter und 580'000 kWh im Sommer). Die damit verbundene Verteuerung der Gestehungskosten der Energie um 1 Rp. auf rund 8,6 Rp./kWh anstelle von 7,6 Rp./kWh im Durchschnitt pro Jahr (Winterkosten 10,6 Rp. anstelle von 8,8 Rp./kWh, Sommerkosten 7,2 Rp. anstelle von 6,6 Rp./kWh) erachtete sie als tragbar. Mit Rücksicht auf die primäre Zielsetzung der Versorgung des Tales mit Energie fügte die Regierung ihrem Beschluss ausserdem die Ermächtigung bei, im Falle einer Unterbrechung der Stromversorgung aus nicht im Tal gelegenen Anlagen die Restwassermenge unter bestimmten Voraussetzungen von 250 l/s bis auf 100 l/s zu unterschreiten.
Im Sinne ihrer Erwägungen genehmigte die Regierung unter lit. A ihres Beschlusses vom 7. Mai 1984 die Konzession mit Auflagen und Änderungen einzelner Bestimmungen des Konzessionsvertrages und erteilte unter lit. B die fischereirechtliche Bewilligung gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die Fischerei vom 14. Dezember 1973 (FG) und die Bewilligung für die Beseitigung der Ufervegetation der betroffenen Gewässer gemäss Art. 22 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG). Die Restwassermengenfestsetzung, d.h. die Mindestabflussmenge gemäss Art. 25 Abs. 1 lit. a FG, lautet wie folgt (lit. B Ziff. 2):
"Die minimale Restwassermenge für den Rombach bei der Wasserfassung Resia wird mit 250 l/s festgelegt. Unter folgenden kumulativen Voraussetzungen darf diese Restwassermenge bis auf 100 l/s unterschritten werden:
- Mit zumutbaren Mitteln unüberwindbarer technischer Defekt an der elektrischen Verbindung zwischen dem Münstertal und der EKW über den Ofenpass;
- Nichtvorhandensein oder gleichzeitiger Defekt oder Betriebsunterbruch der Einspeisung von Italien her;
- keine weitere Strombezugsmöglichkeit als aus dem KW Muranzina und dem KW Graveras.
Diese Unterschreitung der ordentlichen Restwassermenge von 250 l/s ist nur so lange zulässig, als der Defekt an der einzigen elektrischen Verbindung über das Münstertal hinaus besteht. Die Unterschreitung der ordentlichen Restwassermenge ist vorgängig dem Bau- und Forstdepartement sowie dem kantonalen Jagd- und Fischereiinspektorat anzuzeigen, damit dieses die erforderlichen fischereilichen Massnahmen anordnen kann. Die Regierung ist befugt, die Einhaltung der ordentlichen Restwassermenge zu verlangen, wenn eine Prüfung ergibt, dass die für eine Herabsetzung erforderlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind."
Gegen die der PEM erteilte Bewilligung gemäss Art. 24 FG und Art. 22 NHG ergriffen der Schweizerische Bund für Naturschutz, der Kantonale Fischereiverein Graubünden sowie der WWF-Schweiz Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie werfen der Regierung vor, Bundesrecht verletzt und den Sachverhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt zu haben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführer können mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich eine Überschreitung oder einen Missbrauch des Ermessens rügen. Sie können ferner eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend machen (Art. 104 lit. a und b OG).
Da eine kantonale Regierung als Vorinstanz entschieden hat, kann das Bundesgericht die Feststellung des Sachverhaltes von Amtes wegen frei überprüfen (Art. 105 OG). Die Anwendung des Bundesverwaltungsrechts prüft das Bundesgericht ebenfalls umfassend, soweit die Vorinstanzen nicht das ihnen vom Gesetz eingeräumte Ermessen ausgeübt haben. Trifft dies zu, kann das Bundesgericht nur bei Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens einschreiten. Die bei der Planung und Erstellung eines öffentlichen Werkes vorzunehmende Interessenabwägung, aufgrund derer zu prüfen ist, ob die erforderlichen Bewilligungen erteilt werden können, ist primär eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei prüft (BGE 109 Ib 219 E. 6a). Bei der Würdigung der technischen Aspekte gesteht das Bundesgericht den Verwaltungsbehörden freilich einen gewissen Spielraum zu; es greift nur ein, wenn der Sachverhalt durch die Vorinstanz unvollständig oder unrichtig abgeklärt wurde oder wenn Ermessensmissbrauch oder Ermessensüberschreitung vorliegt (BGE 100 Ib 409 E. 2 mit Hinweisen). Auch räumt das Bundesgericht den Vorinstanzen bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe einen gewissen Beurteilungsspielraum ein, insbesondere soweit örtliche Verhältnisse zu würdigen sind. Es trägt diesem Spielraum dadurch Rechnung, dass es die Fragen, zu deren Beurteilung die Vorinstanzen über die besseren Kenntnisse der besonderen örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnisse verfügen, zurückhaltend prüft (BGE 112 Ib 30 E. 3; BGE 111 Ib 88 E. 3; BGE 108 Ib 181 E. 1a; BGE 107 Ib 121 E. 4a, 336 E. 2c; BGE 106 Ib 46 E. 3b). Geht es - wie hier - um die Beurteilung der Frage, ob die Regierung den angefochtenen Entscheid in richtiger Abwägung der Gesamtinteressenlage getroffen hat, so ist in erster Linie zu überprüfen, ob die Vorinstanz die sich widerstreitenden Interessen vollständig berücksichtigt und ob sie deren Gewichtung mit sachgerechten Erwägungen sorgfältig vorgenommen hat (BGE 109 Ib 219 ff. E. 6 und 7; BGE 106 Ib 43 f. E. 2). An die Sachverhaltsabklärung sind hohe Anforderungen zu stellen. Was das Bundesgericht in bezug auf die Überprüfung der Leitungsführung elektrischer Freileitungen festgestellt hat, gilt auch hier; denn gerade in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem öffentliche Interessen aufeinanderstossen, ist nur aufgrund einer möglichst umfassenden Abklärung der Auswirkungen eines Entscheids - auch unter dem Gesichtspunkt des Präjudizes - ein sorgfältiges Gewichten überhaupt möglich (BGE 100 Ib 409 E. 2).
4. a) Der Schweizerische Bund für Naturschutz und der WWF-Schweiz stellen den Hauptantrag, die fischerei- und naturschutzrechtlichen Bewilligungen für die Verwirklichung der geplanten Wasserkraftnutzung seien zu verweigern. Der Kantonale Fischereiverein Graubünden begnügt sich demgegenüber mit dem Antrag, die von der Regierung angeordnete Restwassermenge für den Rombach sei auf 300 l/s bzw. 400 l/s zu erhöhen, und für den Vau und die Muranzina seien angemessene Restwassermengen festzulegen. (Präziser sollte von Dotierwassermenge oder - gemäss Art. 25 Abs. 1 lit. a FG - von der Mindestabflussmenge bei der Wasserentnahme gesprochen werden. Sowohl die Regierung im angefochtenen Entscheid als auch die Parteien sprechen von Restwassermengen und meinen damit die Mindestabflussmenge bei der Fassung. Nachfolgend wird neben den Begriffen "Dotierwassermenge" und "Mindestabflussmenge" zum Teil auch der Begriff "Restwassermenge" verwendet, jedoch - wo nötig - verdeutlichend beigefügt: Restwassermenge bei der Wasserfassung.)
Für die Prüfung der von den Beschwerdeführern gestellten Anträge ist davon auszugehen, dass das Bundesrecht und das kantonale Recht das öffentliche Interesse an der zweckmässigen und wirtschaftlich richtigen Nutzung der Wasserkraft anerkennen (Art. 24bis BV; s. insbesondere auch Art. 5 WRG und Art. 5 Abs. 2 lit. b BWRG). Die Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes sowie der Fischerei sind allerdings zu wahren (Art. 22 und 23 WRG). Die technischen Eingriffe in die Gewässer, die Naturufer und die Ufervegetation bedürfen ausserdem einer besonderen Bewilligung (Art. 24 f. FG; Art. 22 Abs. 2 NHG). Diese ist zu verweigern, wenn die Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes sowie der Fischerei überwiegen (BGE 109 Ib 214 ff., 223 E. 7; vgl. auch 108 Ib 178 ff., 186 E. e).
Im hier zu beurteilenden Fall machen die Beschwerdeführer nicht geltend, eine Nutzung des Rom und der Seitenbäche komme von vornherein überhaupt nicht in Frage. So hat der Schweizerische Bund für Naturschutz erklärt, er sei nicht grundsätzlich gegen ein Wasserkraftwerk im Münstertal, wie auch der WWF-Schweiz die berechtigten Anliegen der abgelegenen Talschaft auf eine sichere und ausreichende Energieversorgung anerkennt. Dem Kantonalen Fischereiverein schliesslich geht es lediglich um eine bessere Berücksichtigung der Interessen der Fischerei.
Die für den Ausgang der Sache entscheidende Frage lautet somit, ob die Regierung aufgrund des von ihr festgestellten Sachverhalts in zutreffender Abwägung der vom Bundesrecht verlangten Berücksichtigung aller Interessen folgern durfte, die Anliegen des Natur- und Landschaftsschutzes sowie der Fischerei seien nicht derart gewichtig, dass sie die geplante Wasserkraftnutzung verunmöglichen würden. Durfte die Regierung diese Folgerung ziehen, ohne dass ihr eine Rechtsverletzung vorgeworfen werden kann, so fragt sich in zweiter Linie, ob sie den der Wasserkraftnutzung entgegenstehenden Interessen mit ihren Anordnungen in ausreichendem Masse Rechnung getragen hat.
Sollte die Prüfung dieser Fragen ergeben, dass die Rügen der Beschwerdeführer ganz oder teilweise begründet sind, so kann das Bundesgericht die Sache zu neuer Beurteilung an die Regierung zurückweisen. Es kann jedoch auch selbst die nötigen ergänzenden Sachverhaltsabklärungen vornehmen und in Abwägung der im Spiele stehenden Interessen entscheiden, ob und unter welchen Bedingungen und Auflagen die unvermeidlichen Eingriffe in die Gewässer- und die Ufervegetation bewilligt werden können (Art. 114 Abs. 2 OG).
b) Es ist unbestritten, dass in rechtlicher Hinsicht davon auszugehen ist, dass das von der PEM geplante Wasserkraftwerk eine Neuanlage darstellt. Die Zulässigkeit der technischen Eingriffe in die Gewässer beurteilt sich daher in erster Linie nach den Art. 2, 24 und 25 FG i.V.m. Art. 18, 21 und 22 NHG. Grundsätzlich sind die in diesen Bestimmungen vorgesehenen, nötigenfalls auch weittragenden Massnahmen anzuordnen, um die Fischgewässer zu erhalten, zu verbessern oder nach Möglichkeit wiederherzustellen, sie vor schädlichen Einwirkungen zu schützen, die Nachhaltigkeit des Fischertrages zu wahren und die als Laichstätten oder Aufzuchtgebiete dienenden Naturufer und Pflanzenbestände mit Einschluss der seltenen Waldgesellschaften zu erhalten (Art. 2 lit. a und Art. 22 FG; Art. 18 und 21 NHG; BGE 107 Ib 150 letzter Absatz).
c) In Anwendung des Fischereigesetzes sowie des Natur- und Heimatschutzgesetzes kann die Regierung eine einheitliche Bewilligung erteilen (BGE 107 Ib 152 E. 3a; BGE vom 17. Juni 1981 i.S. Aqua Viva und Mitbeteiligte gegen Kraftwerk Ilanz AG, in ZBl 82/1981 S. 550 f., nicht publizierte E. 3a). Die Regelung der Art. 22 ff. FG deckt sich zu einem wesentlichen Teil mit dem Zweck der Art. 18 ff. NHG, auch wenn die beiden Gesetze verschiedene Ziele verfolgen. Bedenken gegen eine einheitliche Bewilligung, wie sie vom Vertreter des WWF-Schweiz geäussert wurden, sind deswegen nicht angebracht. Selbstverständlich sind bei der Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen und der Interessenabwägung die Anforderungen beider Gesetze umfassend zu berücksichtigen. Dabei ist für das bundesgerichtliche Verfahren zu beachten, dass der Gesetzgeber mit der am 1. Januar 1985 in Kraft getretenen Änderung und Ergänzung der Art. 18 und 21 NHG Uferbereiche, mit Einschluss der Riedgebiete, seltenen Waldgesellschaften und Hecken, wirksamer als bis anhin schützen wollte (Botschaft des Bundesrates vom 31. Oktober 1979, BBl 1979 III S. 829 f.). Angesichts der gewichtigen öffentlichen Interessen des Umweltschutzes hat das Bundesgericht sowohl die Anforderungen des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG) im allgemeinen als auch die genannten Bestimmungen des NHG zu berücksichtigen (vgl. BGE 112 Ib 39 ff., 306 E. 12e).
d) Im einzelnen ordnet Art. 24 Abs. 1 FG an, dass die Gewässer oder ihr Wasserhaushalt, die Wasserläufe sowie die Ufer und der Grund der Seen nur mit besonderer Bewilligung der für die Fischerei zuständigen kantonalen Behörden verändert werden dürfen. Ohne schriftliche Bewilligung sind insbesondere untersagt: b) Ausnützung von Wasserkräften; d) Fluss- und Bachverbauungen sowie Uferrodungen; e) Kanalbauten; i) Wasserentnahmen und -rückgaben; k) Wasserableitungen jeglicher Art (Art. 24 Abs. 2 FG).
Gemäss Art. 18 Abs. 1bis NHG (in der Fassung des Gesetzes vom 7. Oktober 1983) sind Uferbereiche, Riedgebiete und Moore, seltene Waldgesellschaften, Hecken, Feldgehölze, Trockenrasen und weitere Standorte, die eine ausgleichende Funktion im Naturhaushalt erfüllen oder besonders günstige Voraussetzungen für Lebensgemeinschaften aufweisen, besonders zu schützen. Gemäss Art. 21 NHG darf die Ufervegetation, zu welcher Auenvegetationen im Uferbereich zählen, weder gerodet noch überschüttet, noch auf andere Weise zum Absterben gebracht werden.
Es ist unbestritten, dass das Projekt der PEM Eingriffe in den Rom und die Seitenbäche Vau und Muranzina bedingt. Demgemäss haben die Behörden nach Art. 25 Abs. 1 FG "unter Berücksichtigung der natürlichen Gegebenheiten und allfälliger anderer Interessen alle Massnahmen vorzuschreiben, die geeignet sind, a) günstige Lebensbedingungen für die Wassertiere zu schaffen ...; b) die freie Fischwanderung sicherzustellen ...; c) die natürliche Fortpflanzung zu ermöglichen ...; d) zu verhindern, dass Fische und Krebse durch bauliche Anlagen oder Maschinen geschädigt werden". Die entsprechenden Massnahmen sind bei der Ausarbeitung der Projekte festzulegen (Art. 25 Abs. 3 FG). Dabei ist auch dem von Art. 18 NHG geforderten besonderen Schutz der Uferbereiche und der seltenen Waldgesellschaften Rechnung zu tragen. Lässt sich eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Lebensräume durch technische Eingriffe unter Abwägung aller Interessen nicht vermeiden, so hat der Verursacher für besondere Massnahmen zu deren bestmöglichem Schutz, für Wiederherstellung oder für angemessenen Ersatz zu sorgen (Art. 18 Abs. 1ter NHG). Lassen sich keine Massnahmen finden, die schwerwiegende Beeinträchtigungen von Interessen der Fischerei verhindern können, so ist der Entscheid von einer Abwägung der Gesamtinteressenlage abhängig zu machen (Art. 25 Abs. 2 FG).
In Anwendung dieser Vorschriften führt die Prüfung des angefochtenen Beschlusses der Regierung zu folgenden Ergebnissen:
5. a) Die Regierung anerkennt die Richtigkeit des von ihr bei dipl. Forsting. Eduard Ammann, alt Fischerei- und Jagdverwalter des Kantons Zürich, eingeholten fischereilichen Gutachtens vom 31. Juli 1983. Als Ergebnis hält der Experte im wesentlichen fest, der vom Fischereigesetz geforderte Schutz des Rom als Fischgewässer sei nur gewährleistet, wenn die Restwassermenge bei der Fassung Resia 400 l/s betrage; bei der nachträglich in Erwägung gezogenen Reduktion der Wassermenge auf 300 l/s sei eine Beeinträchtigung nicht auszuschliessen, weil die zum Ausgleich vorgesehenen baulichen Massnahmen nicht realisierbar seien. Die Regierung ist daher zum Schlusse gelangt, es liessen sich keine Massnahmen finden, welche eine schwerwiegende Beeinträchtigung von Interessen der Fischerei im Sinne von Art. 2 FG verhindern könnten. Demgemäss hat sie ihren Entscheid gestützt auf Art. 25 Abs. 2 FG von einer Abwägung der Gesamtinteressenlage abhängig gemacht.
Dieser Folgerung der Regierung ist zuzustimmen. Der Rom bleibt zwar als Fischgewässer erhalten, doch erleidet der Fischertrag eine Einbusse. Der Vaubach geht als Fischgewässer weitgehend verloren, wenn er von der vorgesehenen Fassung an vollständig trocken gelegt werden darf. Die geplanten technischen Eingriffe in die Gewässer können daher in der Tat nur gestützt auf die Abwägung der Gesamtinteressenlage bewilligt werden, sofern diese ergibt, dass die bessere Energieversorgung des Tales verlangt, dass die Beeinträchtigung der Fischerei in Kauf genommen werden muss.
b) Die vom Gesetz geforderte Abwägung der Gesamtinteressenlage erfordert die Berücksichtigung aller in Frage kommenden Interessen; andernfalls liegt eine unvollständige Interessenabwägung vor. Bei ihrem Entscheid hat die Regierung zu wenig beachtet, dass die Verwirklichung des Werkes, dem sie zugestimmt hat, auch Waldrodungen und Bewilligungen von Ausnahmen für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen bedingt. Rodungen setzen Interessen voraus, welche das gesetzliche Gebot der Walderhaltung überwiegen (Art. 31 f. des eidgenössischen Forstpolizeigesetzes vom 11. Oktober 1902, FPolG, und Art. 26 der Vollziehungsverordnung zu diesem Gesetz, FPolV; s. auch BGE 111 Ib 308 ff. mit Hinweisen). Baubewilligungen für nicht zonenkonforme Bauten und Anlagen erfordern ausser der Standortbedingtheit, dass keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG). Sollen in Abwägung der Gesamtinteressenlage Beeinträchtigungen von Interessen der Fischerei und der Uferbereiche in Kauf genommen werden, so setzt die Bewilligung der Eingriffe, bei welcher alle zumutbaren Massnahmen im Sinne von Art. 25 FG anzuordnen sind, voraus, dass keine sonstigen überwiegenden Interessen entgegenstehen. Allein eine solche umfassende Prüfung entspricht den Bedürfnissen der Konzessionärin, ist sie doch vor weiteren Aufwendungen zu bewahren, falls sich ergeben sollte, dass der Verwirklichung ihres Projektes sonstige überwiegende Interessen - wie etwa das Gebot der Walderhaltung - entgegenstünden.
Gewiss ist es im jetzigen Zeitpunkt nicht möglich, die definitiven Rodungs- und Baubewilligungen zu erteilen. Dies ist für die fischerei- und naturschutzrechtliche Bewilligung auch nicht gefordert. Hingegen muss feststehen, dass die Verwirklichung des Werkes einem das Interesse an der Walderhaltung überwiegenden Bedürfnis entspricht (Art. 26 Abs. 1 FPolV) und dass der Baubewilligung für die ausserhalb der Bauzonen gelegenen Anlagen, insbesondere für die Zentrale Graveras, keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG). Stünde dies nicht fest, so würden zufolge der erheblichen Aufwendungen der Konzessionärin Sachzwänge geschaffen, die nur schwer zu korrigieren wären (BGE 107 Ib 153 E. 3b).
c) Der angefochtene Entscheid nimmt sodann nicht ausdrücklich auf die im Val Müstair zu beachtenden wasserwirtschaftlichen Gesamtzusammenhänge Bezug. Mit Recht verweisen die Beschwerdeführer auf die von der Meliorationsgenossenschaft Val Müstair vorgenommene Gesamtmelioration. Diese hatte ebenfalls den allgemeinen Interessen der Umwelt, insbesondere der Erhaltung des Grundwassers sowie dem Schutze der Natur und der Wahrung des Landschaftsbildes, Rechnung zu tragen. Auf die Interessen der Fischerei, der Jagd und der Bienenzucht sowie auf den Schutz der Vögel war Rücksicht zu nehmen (Art. 79 des eidgenössischen Landwirtschaftsgesetzes vom 3. Oktober 1951, LwG). Es ist dies auch getan worden, indem auf die Erhaltung der Erlenauen besonderes Gewicht gelegt und deren Bestand mit Dienstbarkeiten gesichert wurde. Die Respektierung der dem Bundesrecht entsprechenden umfassenden Zielsetzung der Melioration verlangt, dass verbindlich festgestellt wird, dass trotz der Wasserfassung und -ableitung für die Nutzung der Wasserkraft genügend Wasser für die Bewässerung zu Landwirtschaftszwecken zur Verfügung steht.
d) Mit Recht fordern sodann sowohl die Beschwerdeführer als auch das Eidgenössische Departement des Innern, dass abgeklärt wird, ob die Fassung des Rom und des Vaubaches nicht zu einer den Bestand der Erlenauen gefährdenden Grundwasserabsenkung führt. Art 21 NHG verlangte bereits vor seiner Revision durch das Umweltschutzgesetz, dass die Ufervegetation nicht zum Absterben gebracht werden darf. Die vom Bundesgericht zu berücksichtigende neue Fassung der Art 18 und 21 NHG hat die besondere Schutzwürdigkeit der Auenvegetation unmissverständlich verdeutlicht (BGE vom 17. April 1985 i.S. F. AG, in ZBl 87/1986 S. 400, E. 3a).
e) Der angefochtene Entscheid lässt die umfassende Berücksichtigung der oben (E. 5b-d) genannten Interessen vermissen. Die Einwendung der Beschwerdeführer, die Regierung habe die rechtserhebliche Interessenlage in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unvollständig abgeklärt und dementsprechend auch die Interessenabwägung mangelhaft vorgenommen, ist somit hinsichtlich der genannten Anliegen begründet. Doch sind diese klar erkennbar, weshalb ihre Abklärung im bundesgerichtlichen Verfahren nachgeholt werden kann. Eine Rückweisung der Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz drängt sich nicht auf. Aufgrund der ergänzenden Erhebungen kann vielmehr das Bundesgericht, wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt, selbst entscheiden (Art. 114 Abs. 2 OG).
6. a) Zur Frage der Waldrodung ist festzustellen, dass gemäss dem Bericht der Forstbehörden für die Verwirklichung des Werkes temporäre Rodungen im Ausmass von 7530 m2 und permanente Rodungen für 1040 m2 nötig sind. Diese verhältnismässig geringen Rodungen verteilen sich auf neun Teilflächen. Am Augenschein konnte festgestellt werden, dass die entsprechenden Eingriffe in den Wald nicht als schwerwiegend empfunden werden. Der Folgerung des für die Rodungsbewilligung zuständigen Bundesamtes für Forstwesen gemäss seinem Schreiben vom 7. Oktober 1985, wonach der Nachweis des überwiegenden Bedürfnisses unter der Voraussetzung, dass die übrigen Bewilligungen für die Realisierung des Kraftwerkprojektes erteilt werden können, erbracht sein dürfte, ist daher zuzustimmen. Dass auch die relative Standortgebundenheit gegeben ist, liegt auf der Hand, ergeben sich doch die Leitungsführung und die Erstellung des Ausgleichsbeckens Muranzina aus den Erfordernissen der Wasserkraftnutzung. Die Notwendigkeit von temporären und - in kleinem Umfange - permanenten Rodungen steht somit der Erteilung der fischerei- und naturschutzrechtlichen Bewilligung nicht entgegen. Die definitive Rodungsbewilligung mit den üblichen Auflagen und Bedingungen bleibt vorbehalten.
b) Das Entsprechende gilt für die Notwendigkeit einer Bewilligung nach Art. 24 RPG, welche vor dem Baubeginn aufgrund der definitiven Projektpläne einzuholen ist. Aus dem Bericht des kantonalen Amtes für Raumplanung ergibt sich, dass der Realisierung des Vorhabens keine überwiegenden Interessen entgegenstehen, sofern die fischerei- und naturschutzrechtliche Bewilligung erteilt werden kann. Die Standortgebundenheit der Anlagen ist in gleicher Weise gegeben, wie dies für die Erteilung der Rodungsbewilligung zutrifft. Die von den zuständigen Behörden zu erteilende definitive Baubewilligung bleibt vorbehalten.
c) Was die Sicherstellung der für die landwirtschaftliche Bewässerung erforderlichen Wassermenge anbelangt, ist auf die Vereinbarung zwischen der PEM und der Società da meglioraziun Val Müstair hinzuweisen. Es ergibt sich aus ihr, dass die Parteien der Bewässerung für die Landwirtschaft gegenüber der Wasserkraftnutzung den Vorrang zubilligen. Allfällige Zweifel wurden durch die eindeutigen Erklärungen der Vertreter der PEM im Laufe des bundesgerichtlichen Instruktionsverfahrens beseitigt. Im Bedarfsfalle wird die PEM das zur Bewässerung erforderliche Wasser auf Kosten der Stromproduktion der Landwirtschaft zur Verfügung stellen. Ziff. 6.1 der genannten Vereinbarung hält fest, dass die Meliorationsgenossenschaft für das Wasser, das sie für Bewässerungszwecke den Anlagen der PEM entnimmt, keine Entschädigung zu entrichten hat, selbst wenn dadurch für die PEM eine Minderproduktion resultieren sollte. Nur für den Fall, dass infolge ausserordentlicher Vorkommnisse die Energieversorgung der Talschaft ernsthaft gefährdet sein sollte, hat sich die Meliorationsgenossenschaft bereit erklärt, auf die Bewässerung vorübergehend zu verzichten, sofern dadurch im Werk Graveras die Energieproduktion erhöht werden kann (Ziff. 6.3 der Vereinbarung). Gemäss den Aussagen der sachkundigen Vertreter des Kantons gibt ein solcher vorübergehender Verzicht in Notfällen zu keinen Bedenken Anlass, da eine Einstellung der Bewässerung während einigen Tagen zu keiner nicht wiedergutzumachenden Austrocknung des Bodens führt.
Auch ergibt sich aus dem ergänzenden Bericht zu den bestehenden und geplanten Beregnungsanlagen im Val Müstair, welcher von den vom Bundesgericht anstelle des verstorbenen Eduard Ammann beigezogenen Experten Dr. Chasper Buchli und dipl. phil. II Peter Voser erstattet worden ist, dass bei der im angefochtenen Beschluss verlangten Restwassermenge bei Resia von 250 l/s Konkurrenzsituationen zwischen der Wasserkraftnutzung und der Bewässerung für die Landwirtschaft praktisch ausgeschlossen sind. Würde jedoch eine höhere Dotierwassermenge verlangt (400 l/s gemäss Gutachten Ammann oder gar 500 l/s gemäss den Annahmen einer in der Zeitschrift "Vermessung/Photogrammetrie/Kulturtechnik" im Heft September 1986 veröffentlichten Diplomarbeit betreffend das wasserwirtschaftliche Gesamtkonzept Val Müstair), so könnte es in den Monaten Mai, August und eventuell auch September zu Konkurrenzsituationen kommen. Sollen somit ausreichende Wassermengen sowohl für die Wasserkraftnutzung als auch für die Bewässerung zur Verfügung stehen, erweist sich bei Beachtung des wasserwirtschaftlichen Gesamtzusammenhanges eine Begrenzung der Dotierwassermenge bei Resia auf 250 l/s als erforderlich, was freilich zu den vom Experten Ammann aufgezeigten und von den Experten Buchli und Voser bestätigten Einbussen für die Fischerei führt.
Der Vorrang der Bewässerung ist im übrigen nicht einzig aus rein landwirtschaftlichen Gründen, sondern ebenfalls aus der Sicht des Landschaftsschutzes bedeutsam. Denn auch in dessen Interesse liegt es, dass das im Münstertal wegen seiner trockenen Südlage nur wenige Kulturland nicht vergandet, sondern erhalten bleibt, was eine kontinuierliche Bewässerung erfordert.
d) Ob trotz der Beeinträchtigung der Interessen der Fischerei die fischerei- und naturschutzrechtliche Bewilligung erteilt werden kann, hängt massgebend davon ab, ob bei einer Beschränkung der Mindestabflussmenge bei Resia auf 250 l/s sowie beim Verzicht auf eine Mindestabflussmenge beim Vaubach zu befürchten ist, dass der Wasserhaushalt der geschützten Erlenauen schwerwiegend gestört wird und daher mit deren teilweisem Absterben gerechnet werden muss. Zur Abklärung dieser Frage hat das Bundesgericht beim Bureau für Technische Geologie Dedual/Kobel/Lardelli, Sachbearbeiter Dr. T. Lardelli, ein hydrogeologisches Gutachten sowie gestützt auf dessen Ergebnisse bei den Experten Dr. Buchli und dipl. phil. II Voser ein Gutachten über die voraussichtlichen Auswirkungen der geplanten Wasserkraftnutzung im Val Müstair auf die Vegetation der Grauerlenwälder eingeholt. Zur Vermeidung einer Schädigung der Erlenbestände im Gebiet der Aua da Vau unterhalb der Wasserfassung fordern die Gutachter eine ständige Wasserführung insbesondere in den Monaten Mai bis September. Eine solche dauernde Wasserführung während der Vegetationsperiode schliesst nach Ansicht der Experten Schäden am Erlenbestand entlang der Aua da Vau aus. Bei den übrigen Erlenauenwäldern sind Schäden bei einer Mindestabflussmenge von 250 l/s im Rombach dank Hangwasseraustritten und Wasseraufstössen praktisch ausgeschlossen. Einzig oberhalb des Punktes von 1355 m ü.M., im wesentlichen somit im Abschnitt zwischen der Wasserfassung bei Resia und der Einmündung der Muranzina in den Rom, schliessen die Experten kleinflächige Schäden nicht aus, doch bezeichnen sie die entsprechende Gefährdung als gering.
Der im bundesgerichtlichen Verfahren durchgeführte Augenschein hat bestätigt, dass ein grosser Teil der Auenwälder weder durch das Wasser aus der Aua da Vau noch durch dasjenige des Rom versorgt wird. Auch konnten im Bereich zwischen Graveras und der Einmündung des Vaubaches Wasseraufstösse beobachtet werden, was dafür spricht, dass der entsprechende Bachlauf eine Exfiltrationsstrecke darstellt, dass also aus dem Grundwasser Wasser an den Bachlauf abgegeben wird.
Aufgrund des Ergebnisses der Gutachten Lardelli sowie Buchli/Voser kann somit festgehalten werden, dass eine ernste Gefährdung der Erlenauen als ausgeschlossen bezeichnet werden kann, sofern in der Aua da Vau während der Vegetationsperiode eine ausreichende Wassermenge fliesst.
e) Ausserhalb der Vegetationsperiode ist das im Vaubach fliessende Wasser für den Bestand der Erlenaue nicht von entscheidender Bedeutung. Dennoch haben die Experten Buchli und Voser in teilweiser Abweichung von den Folgerungen des Experten Ammann an der Instruktionsverhandlung vom 27. Oktober 1986 auch während der Winterperiode eine ständige, wenn auch geringe Wasserführung des Vau gefordert. Der Gefahr der Vereisung messen sie keine massgebende Bedeutung bei. Sie haben festgehalten, dass dem Vaubach als Lieferant von Nährtieren für die Fische Bedeutung zukommt. Am Augenschein konnten entsprechende Kleinlebewesen im Bachbett festgestellt werden. Wird die Aua da Vau während der Wintermonate vollständig trocken gelegt, so verliert der Bach seine Bedeutung als Nährstofflieferant, was nach Auffassung der Experten als nicht tragbar zu bezeichnen ist. Die Schutzbestimmungen des Fischereigesetzes umfassen in der Tat ebenfalls den Schutz der Gewässer, denen als Lieferant von Fischnährtieren Bedeutung zukommt (Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 FG; Botschaft des Bundesrates vom 24. Januar 1973, BBl 1973 I S. 680). Auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung räumt dem Schutz entsprechender Gewässer, die als Nährtierlieferant in Frage kommen können, erhebliche Bedeutung bei (nicht veröffentlichtes Urteil vom 20. November 1985 i.S. SBN c. Flurgenossenschaft Düdingen betreffend Eindolung des Bundtelsbaches, Kt. Freiburg; vgl. auch BGE 108 Ib 178 ff.).
7. a) Als Ergebnis der im bundesgerichtlichen Instruktionsverfahren durchgeführten zusätzlichen Abklärungen ist festzuhalten, dass die geplante Wasserkraftnutzung nicht nur - wie die Regierung angenommen hat - zu einer Beeinträchtigung der Interessen der Fischerei führt, sondern dass auch der Bestand der Erlenaue entlang des Vaubaches gefährdet werden könnte, falls nicht eine ständige Wasserführung dieses Baches während der Vegetationsperiode sichergestellt wird. Ausserdem ist die völlige Trockenlegung des Vaubaches auch ausserhalb der Vegetationsperiode als nicht tragbar zu bezeichnen. Die weiteren in Frage stehenden Interessen der Walderhaltung, der Raumplanung und der Landwirtschaft stehen der Wasserkraftnutzung in dem von der Regierung zugestandenen Ausmasse nicht entgegen, doch ist die Sicherung dieser Interessen verbindlich festzulegen.
b) Der zu erwartenden Beeinträchtigung sind die von den Beschwerdeführern anerkannten Interessen des Münstertales an einer sicheren und wenn möglich ausreichenden Energieversorgung gegenüberzustellen. Aus den Akten ergibt sich die Erfahrungstatsache, dass die Ofenpassleitung immer wieder Störungen und Ausfälle aufweist und dass die Energiezufuhr aus Italien nicht gesichert ist. Die Beschwerdeführer möchten diesen Mängeln freilich keine entscheidende Bedeutung beimessen. Auch sind sie der Ansicht, durch eine zweite Zufuhrleitung aus dem Engadin könne der Bedarf in ausreichendem und sicherem Masse gedeckt werden.
Diesen Einwendungen gegenüber ist festzuhalten, dass bei der Prüfung der Frage, auf welchem Wege das auch von den Beschwerdeführern als berechtigt anerkannte Interesse an einer möglichst sicheren und preisgünstigen Energieversorgung befriedigt werden soll, der Beurteilungsspielraum der primär verantwortlichen Behörden zu respektieren ist und dass dabei auch technische Fragen gelöst werden müssen, bei denen Zweckmässigkeitsüberlegungen im Vordergrund stehen. Fragen des Ermessens kann das Bundesgericht - wie dargelegt - nicht frei überprüfen (s. nebst der oben, E. 3, zitierten Rechtsprechung auch BGE 99 Ib 79 E. 3a und BGE 98 Ib 217 E. 2b, 434 E. 2a). Wenn in Berücksichtigung der abgelegenen Lage des Münstertales unter den gegebenen Umständen sowohl die Gemeinden des Tales als auch die Regierung des Kantons Graubünden der Verbesserung der Eigenversorgung durch vermehrte Wasserkraftnutzung grösseres Gewicht beigelegt haben als der Möglichkeit eines kostspieligen Ausbaues der Energiezufuhr in das Tal oder einer sonstigen, keineswegs klar erkennbaren und in nützlicher Frist realisierbaren alternativen Lösung, so kann ihnen weder eine gegen Bundesrecht verstossende Beurteilung noch ein Missbrauch des ihnen zuzubilligenden technischen Ermessens vorgeworfen werden. Dass auf weite Sicht bei Annahme eines stets zunehmenden Energiekonsums die Eigenversorgung auch mit dem nun zu beurteilenden Ausbau nicht sichergestellt werden kann - wie die Beschwerdeführer einwenden -, vermag den Vorwurf einer Überbewertung des energiewirtschaftlichen Interesses nicht zu begründen. Die Energiegewinnung stellt in jedem Fall einen gewichtigen Beitrag zur sicheren Energieversorgung des Tales dar. Auch ist das allgemeine Interesse an einer Verbesserung der Elektrizitätsversorgung durch massvolle Ausnützung der erneuerbaren landeseigenen Wasserkräfte nicht gering zu achten.
c) Bei der Abwägung des Interesses an einer Verbesserung der Energieversorgung mit den Interessen der Fischerei ist zu beachten, dass im Rom die Fischqualität erhalten bleibt (dies im Unterschied zum Fall Wynau, s. BGE 109 Ib 214 ff.). Einzig die Quantität des Fischfanges nimmt ab. Diese Einbusse ist jedoch gemäss dem angefochtenen Beschluss (lit. B Ziff. 5) von der PEM durch eine entsprechende Zahlung auszugleichen; die Schäden am Fischbestand und der Ausfall des Fischertrages sind zu vergüten. Unter diesen Umständen durfte die Regierung mit ausreichenden Gründen das Interesse der Fischerei nicht als derart gewichtig erachten, dass es die Wasserkraftnutzung ausschliessen würde.
Mit der Regelung des Fischereigesetzes nicht vereinbar ist hingegen der Verzicht auf eine Restwassermenge im Vaubach. Die völlige Trockenlegung eines für Jungfische und als Nährtierlieferant wertvollen Bachlaufes widerspricht Art. 1 und 2 lit. a sowie Art. 25 Abs. 1 lit. a FG, wonach die Fischgewässer zu erhalten und günstige Lebensbedingungen für die Wassertiere zu schaffen sind. Die in Abwägung der Gesamtinteressenlage in Kauf zu nehmenden Beeinträchtigungen schliessen die völlige Trockenlegung eines Fischgewässers grundsätzlich aus. Die zur Erhaltung eines Fischgewässers nötige Restwassermenge verunmöglicht die Wasserkraftnutzung nicht. Sie führt lediglich zu einer Verringerung der Energieerzeugung. Eine solche ist zumutbar, hat doch die Wasserkraftnutzung die gesetzlichen Voraussetzungen, zu denen das Gebot der Erhaltung der Fischgewässer gehört, zu respektieren.
d) Auch die Interessen des Landschaftsschutzes durfte die Regierung mit ausreichenden Gründen nicht als derart gewichtig erachten, dass sie die Wasserkraftnutzung ausschliessen würden. Die geringere Wasserführung des Rom wird zwar zu einer gewissen Beeinträchtigung des Landschaftsbildes führen. Doch ist der Wasserlauf, wie der Augenschein gezeigt hat, nicht durchgehend zugänglich und nur an einzelnen Stellen frei einsehbar. Die Wasserfassung bei Resia erfordert verhältnismässig geringfügige Anlagen, so dass nicht von einem schweren Eingriff gesprochen werden kann. Auf eine ansprechende Gestaltung der Zentrale Graveras ist im Baubewilligungsverfahren zu achten. Im übrigen ist festzustellen, dass - wie erwähnt - die Sicherstellung der Bewässerung für die Landwirtschaft sich auch für die Anliegen des Landschaftsschutzes positiv auswirken wird.
Als massgebend fällt sodann ins Gewicht, dass nicht mit einer grossflächigen Schädigung der Auenvegetation entlang des Bachlaufes gerechnet werden muss; lediglich kleinflächige Schäden oberhalb der Einmündung der Muranzina, die keineswegs mit Sicherheit zu erwarten sind, schliessen die Experten nicht vollständig aus.
Als untragbar und mit Art. 18 und 21 NHG unvereinbar ist hingegen die Gefährdung der ausgedehnten und für das Landschaftsbild besonders prägenden Auenvegetation entlang des Vaubaches zu bezeichnen. Der Ausschluss dieser Gefährdung erfordert während der Vegetationsperiode die Sicherstellung einer ausreichenden Restwassermenge.
e) Es fragt sich ferner, ob mit diesen Folgerungen den Anforderungen des am 1. Januar 1985 in Kraft getretenen Umweltschutzgesetzes in genügendem Masse Rechnung getragen wird. Das Gesetz verlangt für Anlagen, welche die Umwelt erheblich belasten können, eine Prüfung der Umweltverträglichkeit (Art. 9 Abs. 1). Der Bundesrat hat diese Anlagen zu bezeichnen, was noch nicht erfolgt ist. Doch ergibt sich aus seiner Botschaft zum Umweltschutzgesetz, dass u.a. Kraftwerke und grössere Wasserbauten solche Anlagen darstellen (BBl 1979 III S. 786).
Die Prüfung der Umweltverträglichkeit solcher Werke, zu denen das Unternehmen der PEM zählt, erfordert in der Regel kein besonderes Bewilligungsverfahren. Sie fügt sich vielmehr in bestehende Entscheidverfahren ein (BBl 1979 III S. 786). Im vorliegenden Falle liegt verständlicherweise kein formell als Umweltverträglichkeitsprüfung bezeichneter Bericht vor, war doch das Umweltschutzgesetz im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses noch nicht in Kraft. Doch ergibt sich hieraus nicht etwa die Unzulässigkeit der Bewilligung. Entscheidend ist vielmehr, ob in materieller Hinsicht den Anforderungen des Umweltschutzgesetzes Genüge getan wird (BGE 112 Ib 39 ff., 42 ff. E. 1c). Dies ist aufgrund der Abklärungen, die von der Regierung mit dem Gutachten Ammann und im bundesgerichtlichen Instruktionsverfahren mit den hydrogeologischen Untersuchungen sowie mit der Expertise Buchli/Voser veranlasst wurden, zu bejahen. Im übrigen ist auf die vorbehaltenen weiteren Bewilligungen und damit insbesondere auch auf die Baubewilligung zu verweisen. Diese hat die erforderlichen Bedingungen und Auflagen zu enthalten, mit denen den verschiedenen gesetzlichen Anforderungen Nachachtung zu verschaffen ist.
8. a) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Regierung die rechtserhebliche Interessenabklärung und -abwägung an sich unvollständig vorgenommen hat. In Berücksichtigung der im bundesgerichtlichen Instruktionsverfahren vorgenommenen Abklärungen ist jedoch ihrer Folgerung zuzustimmen, wonach die Anliegen der Fischerei sowie des Natur- und Landschaftsschutzes nicht derart gewichtig sind, dass auf die geplante Wasserkraftnutzung verzichtet werden muss. Auch die Interessen der Landwirtschaft stehen dieser Nutzung nicht entgegen, wenn - wie ausgeführt - der Bewässerung der Vorrang zugebilligt wird.
b) Hingegen hat die Regierung bei ihrer unvollständigen Abwägung der Gesamtinteressenlage den zu berücksichtigenden Interessen der Fischerei und des Naturschutzes insoweit nicht in ausreichendem Masse Rechnung getragen, als sie bei der Fassung des Vaubaches keine Mindestabflussmenge vorgeschrieben hat. Die entsprechende Auflage ist somit anzuordnen.
aa) Wird in Beachtung der gesetzlichen Anforderungen des Fischereigesetzes und des Natur- und Heimatschutzgesetzes im Sinne der von den Experten verlangten Mindestanforderungen bei der Fassung des Vaubaches in den Monaten Mai bis August eine Mindestabflussmenge von 50 l/s und in den Monaten September bis April eine solche von 20 l/s vorgeschrieben, so führt dies gemäss den vom Ingenieurbüro Brüniger & Co. im November 1986 vorgelegten Berechnungen, an deren Richtigkeit nicht zu zweifeln ist, zu einem Minderertrag gegenüber dem ursprünglichen Konzessionsprojekt im Betrage von Fr. 109'960.-- jährlich sowie zu einer Minderproduktion von 1'698'394 kWh (= -13,94%). Doch ist zur Beurteilung der Zumutbarkeit der entsprechenden Massnahme nicht vom Konzessionsprojekt, sondern von dem zur Beurteilung stehenden Regierungsentscheid auszugehen. Bereits die von der Regierung beschlossene Variante führt gegenüber dem Konzessionsprojekt zu einem Minderertrag von Fr. 91'511.55, was einer Minderproduktion von 1'402'354 kWh entspricht (= rund -11,5%, dies wiederum gemäss den vom Ingenieurbüro Brüniger & Co. im November 1986 vorgelegten Berechnungen, die geringfügig von den noch im Regierungsentscheid genannten Zahlen abweichen). Die im Interesse sowohl der Auenvegetation als auch der Erhaltung des Fischgewässers der Aua da Vau zu verlangende Restwassermenge bei der Fassung des Vaubaches führt somit zu einer Erhöhung des Minderertrages von jährlich Fr. 18'448.45 bzw. der Minderproduktion um 296'040 kWh (= rund -2,5% gegenüber der von der Regierung genehmigten Variante, welche von der PEM akzeptiert wurde). Dieser Minderertrag ist der PEM zuzumuten, erhöhen sich doch deswegen die durchschnittlichen Gestehungskosten von 8,55 Rp./kWh bei dem von der Regierung gutgeheissenen Projekt nur um 0,24 Rp./kWh auf 8,79 Rp./kWh. Bei der Beurteilung der Tragbarkeit ist namentlich zu berücksichtigen, dass - wie dies auch die Regierung im angefochtenen Beschluss darlegt - eine langfristige Betrachtungsweise angezeigt ist. Einen Preis von 8,6 Rp. im Jahresmittel bezeichnete die Regierung langfristig als relativ vorteilhaft, was erkennen lässt, dass die Erhöhung auf 8,8 Rp. jedenfalls als tragbar zu bewerten ist. Es handelt sich um die zur Erhaltung eines Fischgewässers in Kauf zu nehmende Kostenfolge.
bb) Eine weitergehende Erhöhung der Restwassermenge drängt sich hingegen nicht auf. Insbesondere ist davon abzusehen, für die Muranzina, welche stets eine Wasserführung von ca. 25 l/s aufweisen wird, eine Mindestwassermenge vorzuschreiben. Der Augenschein hat bestätigt, dass dieser Bach zufolge der Pflästerung seines Bettes im Gebiet von Sta. Maria nicht als Fischgewässer gelten kann. Auch befinden sich in jenem Bereich keine geschützten Auen, welche auf das Wasser der Muranzina angewiesen wären.
Desgleichen lassen die im bundesgerichtlichen Instruktionsverfahren veranlassten Berechnungen der Auswirkung einer ständigen totalen Restwassermenge von 325 l/s bis 450 l/s erkennen, dass mit einem sehr erheblichen Minderertrag an Energie gerechnet werden müsste, den die Vorteile der höheren Restwassermenge nicht aufzuwiegen vermöchten. Gemäss den Aussagen der Experten Buchli und Voser ist eine Erhöhung der bei der Fassung Resia verlangten Restwassermenge von 250 l/s ohne massgebende Bedeutung für die Erlenauen.
Die allfällige geringfügige Erhöhung des Fischertrages fällt bei den gegebenen örtlichen Verhältnissen im Rahmen der Abwägung der Gesamtinteressenlage nicht entscheidend ins Gewicht. Es ist zu beachten, dass die Fischwanderung aus dem angrenzenden italienischen Gebiet wegen dortiger Wasserkraftanlagen ausgeschlossen ist und dass die Verminderung des Fischbestandes im Rom teilweise durch Jungfischeinsätze aus der Fischzuchtanstalt bei Müstair ausgeglichen werden kann. Für die Ertragseinbusse hat im übrigen die PEM - wie erwähnt - Entschädigung zu leisten (lit. B Ziff. 5 der angefochtenen fischerei- und naturschutzrechtlichen Bewilligung).
cc) Schliesslich ist es nicht gerechtfertigt, die von der Regierung bei Notlagen zugebilligte Unterschreitung der bei der Fassung Resia verlangten Restwassermenge von 250 l/s bis auf minimal 100 l/s aufzuheben. Die restriktive Umschreibung der entsprechenden Bestimmung (lit. B Ziff. 2 der angefochtenen Bewilligung) schliesst Missbräuche aus. Auch kann aufgrund der Erfahrungen der vergangenen Jahre angenommen werden, dass von dieser Möglichkeit kaum Gebrauch gemacht werden muss. Derartige Notlagen werden nur bei aussergewöhnlichen Umständen eintreten, wobei ausserdem damit zu rechnen ist, dass die Störung in verhältnismässig kurzer Zeit behoben sein wird.
dd) Zu beachten ist jedoch, dass gemäss den Aussagen der Experten nicht genau bekannt ist, welche Wassermenge im Vaubach im Abschnitt zwischen der Fassung und der Einmündung in den Rom versickert. Zufolge der zu verlangenden ständigen Wasserführung haben daher die Experten gefordert, dass in der kritischen Winterperiode wenigstens 5 l/s bei der Einmündung vorhanden sein müssen. Da erst die Erfahrung zeigen wird, ob bei einer Restwassermenge von 20 l/s jedenfalls 5 l/s in den Rom fliessen, ist die PEM zu regelmässigen Kontrollen zu verpflichten. Sollten diese ergeben, dass keine oder eine geringere Menge einmündet, ist sie zu einer Erhöhung der abzugebenden Restwassermenge zu verpflichten, allerdings nur mit der Massgabe, dass diese Erhöhung zu Lasten des bei der Fassung Resia in den Rom abzugebenden Restwassers entnommen werden darf. Ein solches Vorgehen entspricht dem Vorschlag der PEM, das im Vaubach zu belassende Restwasser durch eine Minderabgabe in den Rom auszugleichen, ein Vorgehen, dem freilich nur im dargelegten beschränkten Masse zugestimmt werden kann.
Mit der Festlegung der beantragten gesamten Restwassermenge für den Rom und den Vaubach auf 300 l/s in der Periode Mai bis August bzw. auf 270 l/s in der Periode September bis April wird nicht nur eine Verbesserung der Verhältnisse für die Fischerei und den Schutz der Auen erzielt, sondern es wird auch der Konzessionärin - wie dies das Wasserrechtsgesetz fordert - die zu nutzende Wassermenge verbindlich zugesichert (BGE 107 Ib 144 E. 3a). Bei der Würdigung der genannten Mindestwassermengen ist zudem zu berücksichtigen, dass ausser der in der Muranzina verbleibenden Wassermenge von 25 l/s aus kleineren Seitenbächen zusätzliches Wasser von 45 l/s in den Rom fliesst (Gutachten Ammann, S. 14). Auch wird zufolge der begrenzten Schluckfähigkeit des Kraftwerkes Graveras bei stärkerer Wasserführung eine grössere Wassermenge im Bachbett des Rom und des Vau verbleiben. Die Befürchtung des Kantonalen Fischereivereins, es könne ein Ausbau der Anlage erfolgen, der zu grösserem Wasserbezug führe, ist unbegründet. Eine Vergrösserung der Schluckfähigkeit der Turbinen wird von der PEM abgelehnt (s. Zusatzbericht vom 10. Februar 1983). Ausserdem bedürfte eine zusätzliche Wasserentnahme einer neuen fischereirechtlichen Bewilligung. Diese könnte erneut angefochten werden.
c) Mit der in der vorliegenden Sache erfolgten Interessenabwägung wird der besonderen Lage eines abgelegenen Tales Rechnung getragen. Das Ergebnis der Abwägung lässt sich daher nicht ohne weiteres auf andere Projekte wie namentlich Mittelland-Kraftwerke übertragen. Die vom WWF-Schweiz dahingehend geäusserten Befürchtungen sind somit unbegründet.
9. Demnach ist der Hauptantrag des Naturschutzbundes und des WWF-Schweiz, die fischerei- und naturschutzrechtliche Bewilligung sei zu verweigern, abzulehnen. Hingegen sind die Beschwerden teilweise gutzuheissen, indem der angefochtene Beschluss mit der Verpflichtung zu ergänzen ist, bei der Wasserfassung des Vaubaches eine minimale Restwassermenge im genannten Umfange im Bachbett zu belassen. Ausserdem ist der Vorrang der Bewässerung für die Landwirtschaft sicherzustellen und im Sinne der Forderung der Experten zu verlangen, dass die Wasserzufuhr für den Betrieb des Kraftwerkes derart zu regulieren ist, dass negative Schwalleinwirkungen vermieden werden. Schliesslich sind auch die weiteren Bewilligungen ausdrücklich vorzubehalten. | de | Autorizzazione richiesta dalla legislazione sulla pesca e sulla protezione della natura per un'officina idroelettrica che costituisce un nuovo impianto. 1. La questione se siano ammissibili gli interventi sulle acque a cui dà luogo l'installazione di una nuova officina idroelettrica va decisa secondo gli art. 2, 24 e 25 della LF sulla pesca in relazione con gli art. 18, 21 e 22 LPN, come pure secondo quanto esige la legge sulla protezione dell'ambiente (LPA); occorre, in particolare, acclarare gli elementi oggetto dell'esame dell'impatto sull'ambiente, ai sensi dell'art. 9 LPA.
2. La ponderazione di tutti gli aspetti della situazione, prescritta in caso di nuova installazione dall'art. 25 cpv. 2 della LF sulla pesca, esige che sia tenuto conto di tutti gli interessi in gioco, in particolare di quelli relativi alla conservazione del bosco, della pianificazione del territorio e dell'agricoltura.
3. I pregiudizi da considerare nella ponderazione di tutti gli aspetti della situazione portano ad escludere il prosciugamento completo del corso di un ruscello assai propizio per i pesci giovani e per la microfauna predata dai pesci; deve invece essere accettata nella fattispecie la diminuzione quantitativa, ma non qualitativa, del rendimento della pesca. | it | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-424%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,143 | 112 Ib 446 | 112 Ib 446
Sachverhalt ab Seite 447
A.- A la mi-août 1980, sur rapport verbal de la police de sûreté, le premier Juge informateur de l'arrondissement de Vevey-Lavaux a ordonné l'ouverture d'office d'une enquête pour recel contre R. et les époux M. R., avocat à Zurich, était le défenseur de S., alors détenu pour subir une peine; il était le neveu de dame M.
Le 26 août 1980, procédant à une visite domiciliaire dans la villa des époux M. à Nyon, la police cantonale vaudoise y découvrit, dissimulé dans le vide sanitaire, du matériel de cambrioleur ayant appartenu à S. et à B.
Le même jour, sur mandat d'amener décerné par le Juge informateur, K., qui travaillait comme employé dans l'étude des avocats R. et G. à Zurich, fut appréhendé dans cette ville et conduit auprès de ce magistrat qui l'entendit, l'inculpa de vol, recel et complicité de falsification de plaques de contrôle, et le plaça en détention préventive. K. fut relaxé le 12 septembre 1980.
Le 27 août 1980, enfreignant l'ordre du Juge d'instruction cantonal, le commandant de la police cantonale vaudoise, assisté de huit fonctionnaires ou magistrats, tint une conférence de presse qui eut un grand retentissement. Si le nom de K. ne fut apparemment pas mentionné à cette occasion, l'intéressé fut désigné par l'initiale de son patronyme et par sa qualité de secrétaire ou employé de Me R. De nombreux journaux de Suisse alémanique publièrent son nom dans leur relation des faits révélés par la conférence de presse. Il n'est pas exclu que l'identité de K. leur ait été communiquée par une autre voie officielle, dès lors que le prévenu avait été appréhendé à Zurich.
Par ordonnance du 8 janvier 1982, le Juge informateur de l'arrondissement de La Côte, en faveur duquel son collègue de l'arrondissement de Vevey-Lavaux s'était dessaisi de l'enquête, ordonna le renvoi de K., accusé de recel et d'émeute, devant le Tribunal correctionnel du district de Nyon.
Par jugement rendu le 5 novembre 1982, ledit Tribunal libéra K. des fins de la poursuite pénale et mit les frais de la cause à la charge de l'Etat.
Statuant le 31 janvier 1983, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois rejeta le recours que le Ministère public avait interjeté contre ce jugement.
Le prévenu libéré a réclamé en vain au Conseil d'Etat le paiement d'une indemnité.
B.- Par la voie d'une action directe au sens de l'art. 42 OJ, K. demande au Tribunal fédéral de condamner l'Etat de Vaud au paiement de 30'000 francs avec intérêt à 5% l'an dès le 15 septembre 1980 sur 18'000 francs et dès le 15 décembre 1983 sur 12'000 francs. Il fonde son action sur l'art. 67 du code de procédure pénale vaudois (en abrégé: CPP), ainsi que sur la loi vaudoise du 16 mai 1961 sur la responsabilité de l'Etat, des communes et de leurs agents (en abrégé: LREC).
Le défendeur conclut au rejet de la demande, dans la mesure où elle est recevable. Il soulève l'exception de prescription, conteste les reproches formulés à l'encontre de ses agents et soutient en outre que le demandeur est à l'origine de sa détention et du dommage qu'il a subi, de sorte qu'il est déchu du droit d'obtenir une réparation de l'Etat.
Admettant partiellement la demande, le Tribunal fédéral alloue à K. une indemnité de 4'500 francs pour la perte de gain et les frais d'avocat, ainsi que le même montant pour le tort moral, le tout avec intérêts.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Si l'on fait abstraction de l'éventuelle faute concomitante du demandeur, la réalisation des conditions d'application de l'art. 67 CPP n'est pas douteuse; le défendeur en convient du reste à juste titre.
Cette disposition permet d'accorder au créancier des dommages-intérêts - y compris pour les frais d'avocat - et une indemnité pour tort moral, à raison de la détention. En l'espèce, la conférence de presse litigieuse est assez étroitement liée à la détention, de sorte que l'on pourrait, à la rigueur, la prendre également en considération pour fixer le montant de la réparation morale du chef de la détention injustifiée.
En revanche, le canton de Vaud n'englobe pas dans l'indemnité fondée sur l'art. 67 CPP les frais d'avocat se rapportant à la partie de la procédure étrangère à la détention (cf. l'arrêt Fernand M., du 6 juillet 1977, in JdT 1978 III, p. 21 ss, spéc. p. 25 consid. 2a); cette solution n'est d'ailleurs pas contraire au droit constitutionnel fédéral (cf. ATF 105 Ia 127). Toutefois, l'Etat pourrait être appelé à répondre de cet élément de dommage, conformément à l'art. 4 LREC, dans l'hypothèse où ses agents auraient commis en l'espèce des actes illicites. On ne peut dès lors pas éviter d'examiner si le défendeur répond aussi à ce titre.
b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en application des art. 1er et 4 LREC, l'illicéité du comportement du juge, dans l'exercice du pouvoir juridictionnel, suppose un manquement caractérisé qui n'est pas réalisé du seul fait déjà qu'une décision se révèle après coup dénuée de fondement, contraire à la loi, voire arbitraire au sens de l'art. 4 Cst. (arrêt non publié R. c. canton de Vaud, du 14 janvier 1986, consid. 2a et les références, en particulier à J.-F. EGLI, L'activité illicite du juge, cause de responsabilité pécuniaire à l'égard des tiers, in Hommage à Raymond Jeanprêtre, Neuchâtel 1982, p. 15 ss; arrêt X. c. Etat de Vaud, du 18 janvier 1980, publié in SJ 1981, p. 225 ss et, partiellement, in RDAF 1981, p. 124 ss).
Il y a lieu de rechercher, à la lumière de ces principes jurisprudentiels, si les différents comportements critiqués par le demandeur constituent des actes illicites.
aa) K. estime tout d'abord que son arrestation et sa détention étaient illicites, faute de charges suffisantes pour justifier de telles mesures.
On ne saurait en décider que selon les éléments dont le juge disposait alors, compte tenu de la fonction de la détention préventive, laquelle est ordonnée à un moment où le prévenu est présumé innocent tout en réunissant sur sa personne certaines charges de culpabilité qui ne pourront être appréciées de manière plus approfondie que plus tard.
En l'occurrence, il est patent que l'arrestation de K., tout comme celle de Me R. et de dame M., a été ordonnée immédiatement après la découverte du matériel de cambrioleur appartenant à S., délinquant notoire, dans la villa M. à Nyon. Or, à ce moment-là, de sérieux indices pouvaient donner à penser à des actes de participation des prévenus: S. était un client connu de Me R., lequel était lié avec les époux M. - dame M. étant sa tante - chez lesquels il allait assez souvent et où il exerçait de temps à autre son activité professionnelle; il était aussi arrivé à K. de se rendre chez les époux M.; le demandeur avait lui-même pris position en public en faveur de la libération de S., dont on se plaignait des conditions de détention trop rigoureuses; enfin, le nom de K. apparaissait comme lié alors à l'activité délictueuse de S., puisqu'on avait retrouvé dans la voiture de dame K. des plaques de contrôle de voiture qui avaient été volées et dont une copie avait été confectionnée et utilisée par S. lors d'un cambriolage. Pour le Juge informateur, tous ces éléments se révélaient fort troublants. A supposer même qu'il ait commis une erreur de droit et d'appréciation en considérant que les charges étaient suffisantes pour justifier une arrestation, on ne saurait lui imputer une violation de ses devoirs d'une gravité telle qu'elle doive être qualifiée d'acte illicite, au sens du droit de la responsabilité de l'Etat.
Le demandeur reproche aussi au défendeur un acte illicite, tenant à l'inobservation des règles de la bonne foi; selon lui, l'inculpation de recel à Nyon n'aurait été qu'un prétexte, soit un artifice, pour pouvoir arrêter une personne que les autorités vaudoises n'étaient pas compétentes pour juger, eu égard aux infractions qui lui étaient en réalité reprochées. Cette thèse est démentie par les faits: l'arrestation des trois prévenus a été directement provoquée par la découverte du matériel de cambrioleur à Nyon et le soupçon d'une participation des trois personnes appréhendées à l'activité coupable de S.
Cela étant, on peut se dispenser de rechercher plus avant si, selon le droit vaudois de la responsabilité de l'Etat et des communes, le juge de l'action en responsabilité est déchu du pouvoir de réexaminer la licéité de décisions entrées en force (arrêt non publié du Tribunal fédéral du 22 novembre 1983 en la cause des époux B. c. Etat de Vaud).
bb) Le demandeur voit ensuite un acte illicite dans la conférence de presse donnée par la police cantonale vaudoise le 27 août 1980 pour informer les journalistes et le public de la découverte faite dans la villa M., de l'arrestation de trois prévenus, ainsi que des charges existant à leur encontre. Il estime qu'en agissant de la sorte, les agents du canton défendeur ont violé le principe du secret de l'instruction, cela d'autant plus qu'ils l'ont fait sans l'assentiment de leur supérieur, le Juge d'instruction cantonal, seul habilité à autoriser des communications à la presse.
Le fait est avéré. Il est clair que, si l'autorisation du Juge d'instruction cantonal est nécessaire pour remettre des communiqués écrits à la presse, ce que prévoit expressément l'art. 186 CPP, elle l'est à plus forte raison pour des conférences de presse, supposé que celles-ci soient compatibles avec les art. 184 à 186 CPP.
Dès lors, la conférence de presse était illicite. Elle l'était également à l'égard du demandeur en tant que prévenu, car les règles sur le secret de l'instruction sont aussi destinées à protéger la vie privée des prévenus, à un stade où ceux-ci bénéficient de la présomption d'innocence sans être soumis à la publicité des audiences du tribunal.
En l'occurrence, la conférence de presse a aussi contribué à porter atteinte à la considération du demandeur en jetant sur lui le soupçon d'avoir participé à une infraction relativement grave et moralement répréhensible selon l'opinion de la population; l'atteinte était d'autant plus importante que l'information a connu une large diffusion. Si le nom de K. n'a pas été indiqué en toutes lettres, son initiale fut communiquée à la presse qui pouvait ainsi facilement identifier l'intéressé par la fonction qu'il occupait dans l'étude de Me R.
Cependant, il serait faux de considérer que la publicité donnée à l'affaire ait été le fait de la seule conférence de presse. Même sans celle-ci, selon toute vraisemblance, la presse s'y serait intéressée et la cause aurait connu de toute manière un retentissement important lors du renvoi de l'accusé devant la juridiction de jugement, du fait de la publicité des audiences.
Aussi l'Etat défendeur ne doit-il répondre que du surcroît de publicité - en intensité et en durée - donné à la détention du demandeur et à l'action pénale dirigée contre lui, par l'effet de la conférence de presse.
L'illicéité de la conférence de presse du 27 août 1980 résultant déjà de la violation de l'art. 186 CPP, il n'est pas nécessaire de rechercher si, abstraction faite de son interdiction par le Juge d'instruction cantonal, cette conférence de presse ne portait pas aussi une atteinte illicite aux intérêts personnels du demandeur en raison du moment où elle avait été donnée, de la manière dont elle s'était déroulée et du contenu de l'information qui y avait été livrée aux journalistes présents (cf., par ex., ATF 91 I 454 ss consid. 5; pour d'autres exemples, dans le cadre de l'art. 28 CC, cf. ATF 109 II 356 ss, 107 II 3 ss, 105 II 165, 104 II 2, 103 II 164, 100 II 179, 91 II 405; voir aussi les références citées in RDS 1968 II, p. 371 ss et les ouvrages suivants: HÜNIG, Probleme des Schutzes des Beschuldigten vor den Massenmedien, thèse Zurich 1975; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd., p. 90; VON BECKER, Straftäter und Tatverdächtige in den Massenmedien: Die Frage der Rechtmässigkeit identifizierender Kriminalberichte, Baden-Baden 1979, passim et p. 267 ss; ROHNER, Presse und Strafjustiz, in RPS 1972, p. 154 et 159; FRANK, Persönlichkeitsschutz im Strafverfahren, in RPS 1986, p. 270 ss, 277 et 280 n. 50; KÜHL, Persönlichkeitsschutz des Tatverdächtigen durch die Unschuldsvermutung, in Festschrift für Heinrich Hubmann, Francfort 1985, p. 241 ss; SCHUBARTH, Zur Tragweite des Grundsatzes der Unschuldsvermutung, Bâle 1978, p. 11 ss).
cc) Le demandeur taxe également d'illicite son inculpation pour avoir participé à une émeute à Regensdorf, inculpation qui lui a été signifiée le 10 janvier 1981. A cet égard, il soutient, d'une part, que la manifestation en faveur de S. n'était pas interdite et qu'elle s'est déroulée sur terrain privé, et, d'autre part, que les autorités vaudoises n'étaient pas compétentes pour connaître de cette affaire, faute d'en avoir été saisies par les autorités du lieu de commission.
Le délit d'émeute (art. 260 CP) ne suppose pas une réunion interdite par des règles de police, de sorte que le premier argument n'apparaît pas pertinent. Le second ne semble guère fondé dès lors que le code pénal ne prévoit pas une délégation de la compétence de juger par un canton en faveur d'un autre, mais des règles de for de droit fédéral (art. 345 ss CP, notamment art. 350 CP en cas de concours d'infractions).
Quoi qu'il en soit, selon l'arrêt X. précité, même une erreur du juge dans l'exercice de l'action pénale et le choix des mesures n'est illicite que si le manquement est qualifié (SJ 1981, p. 234). Or, en l'espèce, les motifs invoqués ne sont pas de nature à établir un tel manquement.
dd) Le demandeur considère enfin comme illicite l'ordonnance du 8 janvier 1982, par laquelle le Juge informateur de La Côte l'a renvoyé devant le Tribunal correctionnel du district de Nyon pour recel de matériel de cambrioleur, recel de plaques de voiture et émeute à Regensdorf; il estime qu'il n'y avait pas de motifs juridiques autorisant ce renvoi. S'agissant du recel de plaques de voiture, il relève que la litispendance, puis la chose jugée empêchaient une autre instruction et un autre jugement: en effet, l'instruction et le jugement de cette affaire avaient été repris par les autorités argoviennes, soit le Bezirksamt de Brugg qui avait fait bénéficier le demandeur d'une décision de classement, rendue le 4 septembre 1980, et dont le Juge informateur vaudois aurait eu connaissance.
Le demandeur ne prétend pas avoir présenté avant l'audience de jugement une requête tendant à la suspension ou à la constatation de l'irrecevabilité de la poursuite; un recours dirigé contre l'ordonnance de renvoi portait sur d'autres points. Au début de l'audience de jugement, le conseil de K. formula, en revanche, une requête dans ce sens, qui fut déclarée irrecevable en raison du défaut de l'accusé, lequel fut ensuite totalement libéré par le jugement au fond.
Dans la mesure où son inaction a empêché le redressement d'une éventuelle erreur, le demandeur ne saurait en faire grief à l'Etat défendeur pour lui réclamer une réparation pécuniaire (cf. ATF 107 Ib 158 /159 consid. 2b).
Pour le surplus, l'ordonnance de renvoi ne révèle pas un grave manquement de son auteur, susceptible d'entraîner la responsabilité de l'Etat (cf. SJ 1981, p. 234). On ne saurait, de toute manière, attendre d'une autorité pénale de renvoi qu'elle examine la cause, en fait et en droit, selon les mêmes critères que le juge statuant au fond. Les faits découverts à Nyon demeuraient troublants et le Juge informateur pouvait admettre sans arbitraire qu'ils justifiaient un renvoi au tribunal; au regard de ces faits, les autres préventions pouvaient être tenues pour accessoires, de sorte que, considérée globalement, l'ordonnance de renvoi ne peut pas non plus être taxée de manquement grave.
c) En définitive, seule la conférence de presse du 27 août 1980 peut être tenue pour illicite au sens des art. 1er et 4 LREC, de sorte que, pour le reste, la cause doit être jugée uniquement sur la base de l'art. 67 CPP.
4. L'Etat de Vaud soutient que "par son attitude illogique et peu collaborante au moment de sa mise en détention préventive, le demandeur est à l'origine de son propre dommage" qui doit dès lors rester à sa charge. Il lui reproche en particulier d'avoir refusé de répondre aux questions qui lui ont été posées à cinq reprises durant sa détention. La thèse principale du défendeur consiste donc à prétendre qu'en raison de la faute concurrente qu'il a commise, le demandeur est déchu de son droit d'obtenir réparation ou qu'il doit, à tout le moins, souffrir une réduction des dommages-intérêts qu'il réclame.
a) L'art. 67 CPP institue une responsabilité causale de l'Etat de Vaud en cas de détention préventive suivie d'un non-lieu ou d'un acquittement. Toutefois, selon la jurisprudence du Tribunal cantonal (arrêt Meylan du 6 juillet 1977, JdT 1978 III 24), "les règles sur la détermination du dommage et sur les modalités de l'indemnisation (art. 42 ss CO) n'en demeurent pas moins applicables. L'art. 67 al. 4 CPP y renvoie. Il en va ainsi notamment de l'art. 44 CO sur la faute concurrente du lésé". Dans ses arrêts Bonzi (JdT 1981 III 34) et Busulini, du 9 novembre 1979, le Tribunal fédéral, saisi d'actions directes au sens de l'art. 42 OJ, a considéré qu'il n'y avait pas de raison de s'écarter de cette interprétation, convaincante, des dispositions de l'art. 67 CPP.
Aux termes de l'art. 44 al. 1 CO, le juge peut réduire les dommages-intérêts, ou même n'en point allouer, lorsque la partie lésée a consenti à la lésion ou lorsque des faits dont elle est responsable ont contribué à créer le dommage, à l'augmenter, ou qu'ils ont aggravé la situation du débiteur. Sous réserve de certaines exceptions qui n'entrent pas en ligne de compte en l'espèce (cf. par ex. ATF 108 II 57 consid. 5a, ATF 88 II 460 consid. 2b; ATF 85 II 520 in fine; voir aussi BREHM, Commentaire bernois, n. 37-47 et 54-60 ad art. 44), les "faits", dont parle cette disposition, doivent pouvoir être imputés à faute à la victime; il faut que celle-ci ait eu subjectivement un comportement répréhensible (ATF 102 II 239 consid. 3a; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, I, 4e éd., p. 161; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., No 46, p. 87). Pour en juger, il convient d'avoir égard aux particularités de la responsabilité ici en cause, laquelle découle du droit public et sanctionne une mesure injustifiée - la détention préventive - ordonnée dans le cadre de l'instruction d'un procès pénal. Ces particularités justifient que la notion de faute concurrente au sens de l'art. 44 al. 1 CO, appliqué à titre de droit cantonal supplétif, soit interprétée à la lumière des principes régissant ces deux domaines, principes qui ne correspondent pas nécessairement à ceux dont s'inspire le juge civil pour déterminer l'existence d'une faute concomitante.
b) Les considérations qui précèdent conduisent logiquement à rechercher, dans la jurisprudence relative à la condamnation du prévenu libéré aux frais de justice et dans celle concernant l'imputation de la détention préventive, des indications permettant de cerner de plus près la notion de faute concurrente du prévenu injustement détenu. De fait, il existe assurément une analogie frappante entre les frais de justice et les indemnités pour détention injustifiée, puisqu'il en va, dans les deux cas, de l'incidence d'un certain comportement du prévenu libéré sur le montant de sa fortune (dans ce sens cf. Tribunal fédéral in SJ 1986, p. 604/605 consid. 2c, ainsi que l'arrêt non publié L.B., du 23 juin 1982, consid. 3a, et le consid. 5c, non publié, de l'arrêt ATF 107 Ia 166 qui évoquent expressément cette parenté étroite entre les deux institutions). Quoique moins apparent, le rapport entre l'indemnisation du prévenu libéré et l'imputation de la détention préventive subie par le condamné n'en est pas moins réel (cf. à ce sujet: SCHUBARTH, Die Rechte des Beschuldigten im Untersuchungsverfahren, besonders bei Untersuchungshaft, Berne 1973, p. 186 ss).
aa) Selon la jurisprudence actuelle, l'accusé reconnu innocent ou au bénéfice d'une décision de non-lieu ne peut être condamné aux frais de justice qu'en vertu de considérations absolument étrangères à une appréciation de sa culpabilité (ATF 109 Ia 87, 160, 166 et 238). En revanche, il n'est pas contraire au principe de la présomption d'innocence (art. 6 par. 2 CEDH) de mettre les frais à la charge du prévenu libéré qui, par un comportement fautif, a donné lieu à l'ouverture de l'action pénale ou en a compliqué l'instruction (cf. à ce sujet: ROUILLER, La condamnation aux frais de justice du prévenu libéré de toute peine en relation, notamment, avec la présomption d'innocence, in RSJ 80/1984 p. 205 ss). Pour cela, deux conditions cumulatives doivent cependant être remplies (cf. ATF 109 Ia 163 /164 précité): il faut, en premier lieu, que soit établie l'existence d'actes répréhensibles au regard des règles de l'éthique ou du droit civil; ces actes peuvent être rangés dans deux catégories selon que le comportement incriminé réside dans les faits mêmes qui sont à l'origine de l'ouverture de l'information pénale ou qu'il consiste en des fautes commises durant la procédure d'instruction. Il faut ensuite que le comportement fautif ait effectivement été à l'origine des frais mis à la charge du prévenu libéré; la jurisprudence récente insiste sur l'importance de cette seconde condition en précisant qu'une quelconque attitude critiquable du prévenu ne constitue pas obligatoirement la cause des frais de la procédure engagée contre ce dernier (arrêts non publiés D., du 30 octobre 1985, consid. 3b, et R., du 30 novembre 1984, consid. 2c/bb; voir aussi LEVI, Schwerpunkte der strafprozessualen Rechtsprechung des Bundesgerichtes und der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention, in RPS 1985 p. 366/367).
S'agissant plus particulièrement du silence du prévenu pendant l'enquête, le Tribunal fédéral a jugé qu'il ne saurait en principe justifier une condamnation aux frais, du moment que la jurisprudence reconnaît à celui qui est inculpé dans un procès pénal le droit de se taire (ATF 109 Ia 166 précité et les références; dans le même sens, cf. par ex. le par. 5 al. 2 de la loi allemande d'indemnisation du 8 mars 1971, aux termes duquel "die Entschädigung wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Beschuldigte sich darauf beschränkt hat, nicht zur Sache auszusagen) ...." et le commentaire de cette disposition par SCHÄTZLER, 2e éd., Munich 1982, No 57, p. 121); il a cependant réservé l'hypothèse dans laquelle le prévenu ferait un usage abusif de son droit de refuser de répondre (même arrêt), comme ce pourrait être le cas, suivant les circonstances, de celui qui tairait un alibi susceptible de conduire à son élargissement immédiat (cf. par ex. SCHÄTZLER, op.cit., No 9, p. 132, à propos du par. 6 al. 1 de la loi allemande d'indemnisation précitée qui prévoit la suppression ou la réduction de l'indemnité dans les cas de ce genre).
bb) En ce qui concerne l'imputation de la détention préventive (art. 69 CP), seul doit être pris en considération le comportement du prévenu postérieur à l'acte délictueux qui lui est reproché. En outre, on ne saurait faire grief au condamné de s'être tu, ou même d'avoir proféré un simple mensonge qui a seulement eu pour effet d'obliger l'autorité à recueillir des preuves quant aux faits contestés. En revanche, on peut retenir contre lui des mensonges qualifiés qui ont contraint le Juge d'instruction à faire des contrôles supplémentaires qui ont rallongé d'autant la durée de la détention préventive (ATF 105 IV 241 consid. 3, ATF 103 IV 10, ATF 102 IV 157 /158 consid. 1d).
c) En résumé, pour savoir si le comportement du prévenu libéré peut entraîner la suppression ou la réduction de la réparation à laquelle il a droit du fait de sa détention injustifiée, il sied d'adopter, mutatis mutandis, les mêmes critères que ceux qui permettent de dire s'il y a lieu de mettre les frais de justice à la charge du prévenu au bénéfice d'une décision de non-lieu ou d'un acquittement, ou encore de renoncer à l'imputation de la détention préventive subie par le condamné.
Sur le vu de ce qui précède, les considérations touchant la faute concomitante, que le Tribunal fédéral a émises dans ses arrêts Bonzi et Busulini déjà cités, apparaissent trop schématiques pour pouvoir être maintenues telles quelles. Il y est en effet question, comme causes de réduction de l'indemnité pour détention injustifiée, du refus du prévenu de répondre lors du premier interrogatoire, de ses explications tantôt contradictoires, tantôt mensongères, voire du fait qu'il n'a pas demandé lui-même sa mise en liberté provisoire (consid. 3c). De telles circonstances ne sauraient être retenues, au titre de la faute concurrente du prévenu libéré, que dans la mesure où elles pourraient justifier également, en application des principes jurisprudentiels sus-indiqués, la condamnation aux frais de ce même prévenu ou le refus d'imputer la détention préventive subie par un condamné. Les arrêts Bonzi et Busulini doivent donc être nuancés dans ce sens.
d) En l'occurrence, il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner plus avant et de manière positive où se situe la frontière entre le comportement licite et le comportement fautif du prévenu durant la procédure d'instruction. On peut également se dispenser de rechercher si l'application des principes susmentionnés au cas particulier permettrait de retenir une faute à la charge du demandeur.
En effet, il incombait au défendeur d'établir le lien de causalité entre le silence prétendument fautif du demandeur et la prolongation de la détention préventive (art. 8 CC par analogie; cf. ATF 108 II 64 consid. 3, ATF 96 II 57 consid. 3, ATF 83 II 532 in fine; voir aussi KUMMER, n. 246 ad art. 8 CC). Or, il n'a rien allégué de tel dans sa réponse où il s'est contenté de faire état, sous ch. 99, du silence du prévenu. Aussi doit-il supporter les conséquences de l'échec de la preuve sur ce point, la cour de céans ne pouvant pas suppléer d'office à ce défaut d'allégation d'un éventuel fait pertinent (cf. art. 3 al. 2 PCF).
Dans ces conditions, aucun motif de réduction de l'indemnité ne peut être retenu en l'espèce.
5. a) (Calcul du montant du dommage matériel subi par le demandeur.)
b) Quant à l'indemnité pour tort moral, elle inclut en l'occurrence aussi bien la prétention, fondée sur l'art. 67 CPP, pour la détention injustifiée que celle, déduite de l'art. 6 al. 2 LREC, en rapport avec la publicité illicite donnée à l'arrestation par la conférence de presse de la police cantonale.
aa) Dans un domaine où, par l'effet de l'art. 42 OJ, la même loi est appliquée parallèlement par le Tribunal fédéral et le Tribunal cantonal vaudois (sans recours ordinaire au Tribunal fédéral), le Tribunal fédéral prend aussi en considération la pratique cantonale relative à des questions d'appréciation, sans pour autant être lié en quoi que ce soit par elle. Dans la cause récente dame M. c. Etat de Vaud, par jugement du 21 octobre 1985 de la Cour civile, confirmé par arrêt du 25 février 1986 de la Chambre des recours, une personne détenue 50 heures, ayant été atteinte de façon importante dans sa santé physique et psychique, souffrant de troubles névrotiques persistants sous une forme atténuée et ayant vu sa réputation ternie de manière peut-être indélébile, s'est vu allouer une indemnité pour tort moral de 7'500 francs. L'arrêt de la Chambre des recours expose à ce sujet que l'indemnité est élevée par rapport à celles résultant de la jurisprudence du Tribunal d'accusation (voir par exemple TA Bafic, 25 mai 1979: 14 jours de détention, 1'000 francs; Blanc, 15 septembre 1980: 6 jours, 1'500 francs; Marigliano, 1er mars 1984: 16 jours, 2'500 francs); toutefois, elle peut se justifier, eu égard aux circonstances particulières du cas, notamment à l'importance de l'atteinte à la santé physique et psychique, ainsi qu'à la réputation, et compte tenu également de la tendance de la jurisprudence fédérale d'augmenter le montant des indemnités pour tort moral en cas de lésions corporelles graves (ATF 108 II 422; pour un aperçu de cette évolution de la jurisprudence, cf. ATF 112 II 131).
bb) En l'espèce, K. a subi une détention de 18 jours; marié et père de deux enfants, il a été séparé d'eux durant ce laps de temps. Si l'on doit compter avec une période de réadaptation après la détention, il ne semble pas en revanche qu'il subsiste des séquelles spécialement pénibles.
La conférence de presse illicite a aussi porté atteinte à la sphère privée du demandeur en livrant à une large publicité l'arrestation et la détention, mais surtout le soupçon d'avoir participé à un grave recel; si l'on peut admettre que tôt ou tard l'affaire aurait de toute manière connu une grande publicité, la conférence de presse lui a donné du retentissement et le poids d'une information officielle.
Tout bien pesé, compte tenu de l'ensemble des circonstances du cas particulier, il est équitable d'allouer au demandeur une indemnité pour tort moral globale de 4'500 francs. | fr | Verantwortlichkeit des Staates für ungerechtfertigte Untersuchungshaft und den Schaden, den Beamte rechtswidrig verursacht haben (Art. 67 StPO/VD, Art. 4 des waadtländischen Gesetzes vom 16. Mai 1961 über die Verantwortlichkeit von Kanton, Gemeinden und Beamten). 1. Rechtsgrundlage des Entschädigungsanspruchs gegen den Kanton Waadt wegen ungerechtfertigter Untersuchungshaft (E. 3a).
2. Prüfung der Rechtmässigkeit verschiedener durch den Untersuchungsrichter in Ausübung seines Amtes angeordneter Massnahmen. Rechtswidrigkeit einer von der Polizei ohne Einwilligung des kantonalen Untersuchungsrichters durchgeführten Pressekonferenz (E. 3b).
3. Selbstverschulden des aus der Haft entlassenen Beschuldigten: massgebende Unterscheidungsmerkmale und Beweislast. Kann das Verhalten des Verhafteten während der Strafuntersuchung, insbesondere seine Aussageverweigerung, den Wegfall oder die Herabsetzung des Schadenersatzes zur Folge haben? (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 4).
4. Höhe der Genugtuungssumme (E. 5). | de | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-446%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,144 | 112 Ib 446 | 112 Ib 446
Sachverhalt ab Seite 447
A.- A la mi-août 1980, sur rapport verbal de la police de sûreté, le premier Juge informateur de l'arrondissement de Vevey-Lavaux a ordonné l'ouverture d'office d'une enquête pour recel contre R. et les époux M. R., avocat à Zurich, était le défenseur de S., alors détenu pour subir une peine; il était le neveu de dame M.
Le 26 août 1980, procédant à une visite domiciliaire dans la villa des époux M. à Nyon, la police cantonale vaudoise y découvrit, dissimulé dans le vide sanitaire, du matériel de cambrioleur ayant appartenu à S. et à B.
Le même jour, sur mandat d'amener décerné par le Juge informateur, K., qui travaillait comme employé dans l'étude des avocats R. et G. à Zurich, fut appréhendé dans cette ville et conduit auprès de ce magistrat qui l'entendit, l'inculpa de vol, recel et complicité de falsification de plaques de contrôle, et le plaça en détention préventive. K. fut relaxé le 12 septembre 1980.
Le 27 août 1980, enfreignant l'ordre du Juge d'instruction cantonal, le commandant de la police cantonale vaudoise, assisté de huit fonctionnaires ou magistrats, tint une conférence de presse qui eut un grand retentissement. Si le nom de K. ne fut apparemment pas mentionné à cette occasion, l'intéressé fut désigné par l'initiale de son patronyme et par sa qualité de secrétaire ou employé de Me R. De nombreux journaux de Suisse alémanique publièrent son nom dans leur relation des faits révélés par la conférence de presse. Il n'est pas exclu que l'identité de K. leur ait été communiquée par une autre voie officielle, dès lors que le prévenu avait été appréhendé à Zurich.
Par ordonnance du 8 janvier 1982, le Juge informateur de l'arrondissement de La Côte, en faveur duquel son collègue de l'arrondissement de Vevey-Lavaux s'était dessaisi de l'enquête, ordonna le renvoi de K., accusé de recel et d'émeute, devant le Tribunal correctionnel du district de Nyon.
Par jugement rendu le 5 novembre 1982, ledit Tribunal libéra K. des fins de la poursuite pénale et mit les frais de la cause à la charge de l'Etat.
Statuant le 31 janvier 1983, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois rejeta le recours que le Ministère public avait interjeté contre ce jugement.
Le prévenu libéré a réclamé en vain au Conseil d'Etat le paiement d'une indemnité.
B.- Par la voie d'une action directe au sens de l'art. 42 OJ, K. demande au Tribunal fédéral de condamner l'Etat de Vaud au paiement de 30'000 francs avec intérêt à 5% l'an dès le 15 septembre 1980 sur 18'000 francs et dès le 15 décembre 1983 sur 12'000 francs. Il fonde son action sur l'art. 67 du code de procédure pénale vaudois (en abrégé: CPP), ainsi que sur la loi vaudoise du 16 mai 1961 sur la responsabilité de l'Etat, des communes et de leurs agents (en abrégé: LREC).
Le défendeur conclut au rejet de la demande, dans la mesure où elle est recevable. Il soulève l'exception de prescription, conteste les reproches formulés à l'encontre de ses agents et soutient en outre que le demandeur est à l'origine de sa détention et du dommage qu'il a subi, de sorte qu'il est déchu du droit d'obtenir une réparation de l'Etat.
Admettant partiellement la demande, le Tribunal fédéral alloue à K. une indemnité de 4'500 francs pour la perte de gain et les frais d'avocat, ainsi que le même montant pour le tort moral, le tout avec intérêts.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Si l'on fait abstraction de l'éventuelle faute concomitante du demandeur, la réalisation des conditions d'application de l'art. 67 CPP n'est pas douteuse; le défendeur en convient du reste à juste titre.
Cette disposition permet d'accorder au créancier des dommages-intérêts - y compris pour les frais d'avocat - et une indemnité pour tort moral, à raison de la détention. En l'espèce, la conférence de presse litigieuse est assez étroitement liée à la détention, de sorte que l'on pourrait, à la rigueur, la prendre également en considération pour fixer le montant de la réparation morale du chef de la détention injustifiée.
En revanche, le canton de Vaud n'englobe pas dans l'indemnité fondée sur l'art. 67 CPP les frais d'avocat se rapportant à la partie de la procédure étrangère à la détention (cf. l'arrêt Fernand M., du 6 juillet 1977, in JdT 1978 III, p. 21 ss, spéc. p. 25 consid. 2a); cette solution n'est d'ailleurs pas contraire au droit constitutionnel fédéral (cf. ATF 105 Ia 127). Toutefois, l'Etat pourrait être appelé à répondre de cet élément de dommage, conformément à l'art. 4 LREC, dans l'hypothèse où ses agents auraient commis en l'espèce des actes illicites. On ne peut dès lors pas éviter d'examiner si le défendeur répond aussi à ce titre.
b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en application des art. 1er et 4 LREC, l'illicéité du comportement du juge, dans l'exercice du pouvoir juridictionnel, suppose un manquement caractérisé qui n'est pas réalisé du seul fait déjà qu'une décision se révèle après coup dénuée de fondement, contraire à la loi, voire arbitraire au sens de l'art. 4 Cst. (arrêt non publié R. c. canton de Vaud, du 14 janvier 1986, consid. 2a et les références, en particulier à J.-F. EGLI, L'activité illicite du juge, cause de responsabilité pécuniaire à l'égard des tiers, in Hommage à Raymond Jeanprêtre, Neuchâtel 1982, p. 15 ss; arrêt X. c. Etat de Vaud, du 18 janvier 1980, publié in SJ 1981, p. 225 ss et, partiellement, in RDAF 1981, p. 124 ss).
Il y a lieu de rechercher, à la lumière de ces principes jurisprudentiels, si les différents comportements critiqués par le demandeur constituent des actes illicites.
aa) K. estime tout d'abord que son arrestation et sa détention étaient illicites, faute de charges suffisantes pour justifier de telles mesures.
On ne saurait en décider que selon les éléments dont le juge disposait alors, compte tenu de la fonction de la détention préventive, laquelle est ordonnée à un moment où le prévenu est présumé innocent tout en réunissant sur sa personne certaines charges de culpabilité qui ne pourront être appréciées de manière plus approfondie que plus tard.
En l'occurrence, il est patent que l'arrestation de K., tout comme celle de Me R. et de dame M., a été ordonnée immédiatement après la découverte du matériel de cambrioleur appartenant à S., délinquant notoire, dans la villa M. à Nyon. Or, à ce moment-là, de sérieux indices pouvaient donner à penser à des actes de participation des prévenus: S. était un client connu de Me R., lequel était lié avec les époux M. - dame M. étant sa tante - chez lesquels il allait assez souvent et où il exerçait de temps à autre son activité professionnelle; il était aussi arrivé à K. de se rendre chez les époux M.; le demandeur avait lui-même pris position en public en faveur de la libération de S., dont on se plaignait des conditions de détention trop rigoureuses; enfin, le nom de K. apparaissait comme lié alors à l'activité délictueuse de S., puisqu'on avait retrouvé dans la voiture de dame K. des plaques de contrôle de voiture qui avaient été volées et dont une copie avait été confectionnée et utilisée par S. lors d'un cambriolage. Pour le Juge informateur, tous ces éléments se révélaient fort troublants. A supposer même qu'il ait commis une erreur de droit et d'appréciation en considérant que les charges étaient suffisantes pour justifier une arrestation, on ne saurait lui imputer une violation de ses devoirs d'une gravité telle qu'elle doive être qualifiée d'acte illicite, au sens du droit de la responsabilité de l'Etat.
Le demandeur reproche aussi au défendeur un acte illicite, tenant à l'inobservation des règles de la bonne foi; selon lui, l'inculpation de recel à Nyon n'aurait été qu'un prétexte, soit un artifice, pour pouvoir arrêter une personne que les autorités vaudoises n'étaient pas compétentes pour juger, eu égard aux infractions qui lui étaient en réalité reprochées. Cette thèse est démentie par les faits: l'arrestation des trois prévenus a été directement provoquée par la découverte du matériel de cambrioleur à Nyon et le soupçon d'une participation des trois personnes appréhendées à l'activité coupable de S.
Cela étant, on peut se dispenser de rechercher plus avant si, selon le droit vaudois de la responsabilité de l'Etat et des communes, le juge de l'action en responsabilité est déchu du pouvoir de réexaminer la licéité de décisions entrées en force (arrêt non publié du Tribunal fédéral du 22 novembre 1983 en la cause des époux B. c. Etat de Vaud).
bb) Le demandeur voit ensuite un acte illicite dans la conférence de presse donnée par la police cantonale vaudoise le 27 août 1980 pour informer les journalistes et le public de la découverte faite dans la villa M., de l'arrestation de trois prévenus, ainsi que des charges existant à leur encontre. Il estime qu'en agissant de la sorte, les agents du canton défendeur ont violé le principe du secret de l'instruction, cela d'autant plus qu'ils l'ont fait sans l'assentiment de leur supérieur, le Juge d'instruction cantonal, seul habilité à autoriser des communications à la presse.
Le fait est avéré. Il est clair que, si l'autorisation du Juge d'instruction cantonal est nécessaire pour remettre des communiqués écrits à la presse, ce que prévoit expressément l'art. 186 CPP, elle l'est à plus forte raison pour des conférences de presse, supposé que celles-ci soient compatibles avec les art. 184 à 186 CPP.
Dès lors, la conférence de presse était illicite. Elle l'était également à l'égard du demandeur en tant que prévenu, car les règles sur le secret de l'instruction sont aussi destinées à protéger la vie privée des prévenus, à un stade où ceux-ci bénéficient de la présomption d'innocence sans être soumis à la publicité des audiences du tribunal.
En l'occurrence, la conférence de presse a aussi contribué à porter atteinte à la considération du demandeur en jetant sur lui le soupçon d'avoir participé à une infraction relativement grave et moralement répréhensible selon l'opinion de la population; l'atteinte était d'autant plus importante que l'information a connu une large diffusion. Si le nom de K. n'a pas été indiqué en toutes lettres, son initiale fut communiquée à la presse qui pouvait ainsi facilement identifier l'intéressé par la fonction qu'il occupait dans l'étude de Me R.
Cependant, il serait faux de considérer que la publicité donnée à l'affaire ait été le fait de la seule conférence de presse. Même sans celle-ci, selon toute vraisemblance, la presse s'y serait intéressée et la cause aurait connu de toute manière un retentissement important lors du renvoi de l'accusé devant la juridiction de jugement, du fait de la publicité des audiences.
Aussi l'Etat défendeur ne doit-il répondre que du surcroît de publicité - en intensité et en durée - donné à la détention du demandeur et à l'action pénale dirigée contre lui, par l'effet de la conférence de presse.
L'illicéité de la conférence de presse du 27 août 1980 résultant déjà de la violation de l'art. 186 CPP, il n'est pas nécessaire de rechercher si, abstraction faite de son interdiction par le Juge d'instruction cantonal, cette conférence de presse ne portait pas aussi une atteinte illicite aux intérêts personnels du demandeur en raison du moment où elle avait été donnée, de la manière dont elle s'était déroulée et du contenu de l'information qui y avait été livrée aux journalistes présents (cf., par ex., ATF 91 I 454 ss consid. 5; pour d'autres exemples, dans le cadre de l'art. 28 CC, cf. ATF 109 II 356 ss, 107 II 3 ss, 105 II 165, 104 II 2, 103 II 164, 100 II 179, 91 II 405; voir aussi les références citées in RDS 1968 II, p. 371 ss et les ouvrages suivants: HÜNIG, Probleme des Schutzes des Beschuldigten vor den Massenmedien, thèse Zurich 1975; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd., p. 90; VON BECKER, Straftäter und Tatverdächtige in den Massenmedien: Die Frage der Rechtmässigkeit identifizierender Kriminalberichte, Baden-Baden 1979, passim et p. 267 ss; ROHNER, Presse und Strafjustiz, in RPS 1972, p. 154 et 159; FRANK, Persönlichkeitsschutz im Strafverfahren, in RPS 1986, p. 270 ss, 277 et 280 n. 50; KÜHL, Persönlichkeitsschutz des Tatverdächtigen durch die Unschuldsvermutung, in Festschrift für Heinrich Hubmann, Francfort 1985, p. 241 ss; SCHUBARTH, Zur Tragweite des Grundsatzes der Unschuldsvermutung, Bâle 1978, p. 11 ss).
cc) Le demandeur taxe également d'illicite son inculpation pour avoir participé à une émeute à Regensdorf, inculpation qui lui a été signifiée le 10 janvier 1981. A cet égard, il soutient, d'une part, que la manifestation en faveur de S. n'était pas interdite et qu'elle s'est déroulée sur terrain privé, et, d'autre part, que les autorités vaudoises n'étaient pas compétentes pour connaître de cette affaire, faute d'en avoir été saisies par les autorités du lieu de commission.
Le délit d'émeute (art. 260 CP) ne suppose pas une réunion interdite par des règles de police, de sorte que le premier argument n'apparaît pas pertinent. Le second ne semble guère fondé dès lors que le code pénal ne prévoit pas une délégation de la compétence de juger par un canton en faveur d'un autre, mais des règles de for de droit fédéral (art. 345 ss CP, notamment art. 350 CP en cas de concours d'infractions).
Quoi qu'il en soit, selon l'arrêt X. précité, même une erreur du juge dans l'exercice de l'action pénale et le choix des mesures n'est illicite que si le manquement est qualifié (SJ 1981, p. 234). Or, en l'espèce, les motifs invoqués ne sont pas de nature à établir un tel manquement.
dd) Le demandeur considère enfin comme illicite l'ordonnance du 8 janvier 1982, par laquelle le Juge informateur de La Côte l'a renvoyé devant le Tribunal correctionnel du district de Nyon pour recel de matériel de cambrioleur, recel de plaques de voiture et émeute à Regensdorf; il estime qu'il n'y avait pas de motifs juridiques autorisant ce renvoi. S'agissant du recel de plaques de voiture, il relève que la litispendance, puis la chose jugée empêchaient une autre instruction et un autre jugement: en effet, l'instruction et le jugement de cette affaire avaient été repris par les autorités argoviennes, soit le Bezirksamt de Brugg qui avait fait bénéficier le demandeur d'une décision de classement, rendue le 4 septembre 1980, et dont le Juge informateur vaudois aurait eu connaissance.
Le demandeur ne prétend pas avoir présenté avant l'audience de jugement une requête tendant à la suspension ou à la constatation de l'irrecevabilité de la poursuite; un recours dirigé contre l'ordonnance de renvoi portait sur d'autres points. Au début de l'audience de jugement, le conseil de K. formula, en revanche, une requête dans ce sens, qui fut déclarée irrecevable en raison du défaut de l'accusé, lequel fut ensuite totalement libéré par le jugement au fond.
Dans la mesure où son inaction a empêché le redressement d'une éventuelle erreur, le demandeur ne saurait en faire grief à l'Etat défendeur pour lui réclamer une réparation pécuniaire (cf. ATF 107 Ib 158 /159 consid. 2b).
Pour le surplus, l'ordonnance de renvoi ne révèle pas un grave manquement de son auteur, susceptible d'entraîner la responsabilité de l'Etat (cf. SJ 1981, p. 234). On ne saurait, de toute manière, attendre d'une autorité pénale de renvoi qu'elle examine la cause, en fait et en droit, selon les mêmes critères que le juge statuant au fond. Les faits découverts à Nyon demeuraient troublants et le Juge informateur pouvait admettre sans arbitraire qu'ils justifiaient un renvoi au tribunal; au regard de ces faits, les autres préventions pouvaient être tenues pour accessoires, de sorte que, considérée globalement, l'ordonnance de renvoi ne peut pas non plus être taxée de manquement grave.
c) En définitive, seule la conférence de presse du 27 août 1980 peut être tenue pour illicite au sens des art. 1er et 4 LREC, de sorte que, pour le reste, la cause doit être jugée uniquement sur la base de l'art. 67 CPP.
4. L'Etat de Vaud soutient que "par son attitude illogique et peu collaborante au moment de sa mise en détention préventive, le demandeur est à l'origine de son propre dommage" qui doit dès lors rester à sa charge. Il lui reproche en particulier d'avoir refusé de répondre aux questions qui lui ont été posées à cinq reprises durant sa détention. La thèse principale du défendeur consiste donc à prétendre qu'en raison de la faute concurrente qu'il a commise, le demandeur est déchu de son droit d'obtenir réparation ou qu'il doit, à tout le moins, souffrir une réduction des dommages-intérêts qu'il réclame.
a) L'art. 67 CPP institue une responsabilité causale de l'Etat de Vaud en cas de détention préventive suivie d'un non-lieu ou d'un acquittement. Toutefois, selon la jurisprudence du Tribunal cantonal (arrêt Meylan du 6 juillet 1977, JdT 1978 III 24), "les règles sur la détermination du dommage et sur les modalités de l'indemnisation (art. 42 ss CO) n'en demeurent pas moins applicables. L'art. 67 al. 4 CPP y renvoie. Il en va ainsi notamment de l'art. 44 CO sur la faute concurrente du lésé". Dans ses arrêts Bonzi (JdT 1981 III 34) et Busulini, du 9 novembre 1979, le Tribunal fédéral, saisi d'actions directes au sens de l'art. 42 OJ, a considéré qu'il n'y avait pas de raison de s'écarter de cette interprétation, convaincante, des dispositions de l'art. 67 CPP.
Aux termes de l'art. 44 al. 1 CO, le juge peut réduire les dommages-intérêts, ou même n'en point allouer, lorsque la partie lésée a consenti à la lésion ou lorsque des faits dont elle est responsable ont contribué à créer le dommage, à l'augmenter, ou qu'ils ont aggravé la situation du débiteur. Sous réserve de certaines exceptions qui n'entrent pas en ligne de compte en l'espèce (cf. par ex. ATF 108 II 57 consid. 5a, ATF 88 II 460 consid. 2b; ATF 85 II 520 in fine; voir aussi BREHM, Commentaire bernois, n. 37-47 et 54-60 ad art. 44), les "faits", dont parle cette disposition, doivent pouvoir être imputés à faute à la victime; il faut que celle-ci ait eu subjectivement un comportement répréhensible (ATF 102 II 239 consid. 3a; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, I, 4e éd., p. 161; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., No 46, p. 87). Pour en juger, il convient d'avoir égard aux particularités de la responsabilité ici en cause, laquelle découle du droit public et sanctionne une mesure injustifiée - la détention préventive - ordonnée dans le cadre de l'instruction d'un procès pénal. Ces particularités justifient que la notion de faute concurrente au sens de l'art. 44 al. 1 CO, appliqué à titre de droit cantonal supplétif, soit interprétée à la lumière des principes régissant ces deux domaines, principes qui ne correspondent pas nécessairement à ceux dont s'inspire le juge civil pour déterminer l'existence d'une faute concomitante.
b) Les considérations qui précèdent conduisent logiquement à rechercher, dans la jurisprudence relative à la condamnation du prévenu libéré aux frais de justice et dans celle concernant l'imputation de la détention préventive, des indications permettant de cerner de plus près la notion de faute concurrente du prévenu injustement détenu. De fait, il existe assurément une analogie frappante entre les frais de justice et les indemnités pour détention injustifiée, puisqu'il en va, dans les deux cas, de l'incidence d'un certain comportement du prévenu libéré sur le montant de sa fortune (dans ce sens cf. Tribunal fédéral in SJ 1986, p. 604/605 consid. 2c, ainsi que l'arrêt non publié L.B., du 23 juin 1982, consid. 3a, et le consid. 5c, non publié, de l'arrêt ATF 107 Ia 166 qui évoquent expressément cette parenté étroite entre les deux institutions). Quoique moins apparent, le rapport entre l'indemnisation du prévenu libéré et l'imputation de la détention préventive subie par le condamné n'en est pas moins réel (cf. à ce sujet: SCHUBARTH, Die Rechte des Beschuldigten im Untersuchungsverfahren, besonders bei Untersuchungshaft, Berne 1973, p. 186 ss).
aa) Selon la jurisprudence actuelle, l'accusé reconnu innocent ou au bénéfice d'une décision de non-lieu ne peut être condamné aux frais de justice qu'en vertu de considérations absolument étrangères à une appréciation de sa culpabilité (ATF 109 Ia 87, 160, 166 et 238). En revanche, il n'est pas contraire au principe de la présomption d'innocence (art. 6 par. 2 CEDH) de mettre les frais à la charge du prévenu libéré qui, par un comportement fautif, a donné lieu à l'ouverture de l'action pénale ou en a compliqué l'instruction (cf. à ce sujet: ROUILLER, La condamnation aux frais de justice du prévenu libéré de toute peine en relation, notamment, avec la présomption d'innocence, in RSJ 80/1984 p. 205 ss). Pour cela, deux conditions cumulatives doivent cependant être remplies (cf. ATF 109 Ia 163 /164 précité): il faut, en premier lieu, que soit établie l'existence d'actes répréhensibles au regard des règles de l'éthique ou du droit civil; ces actes peuvent être rangés dans deux catégories selon que le comportement incriminé réside dans les faits mêmes qui sont à l'origine de l'ouverture de l'information pénale ou qu'il consiste en des fautes commises durant la procédure d'instruction. Il faut ensuite que le comportement fautif ait effectivement été à l'origine des frais mis à la charge du prévenu libéré; la jurisprudence récente insiste sur l'importance de cette seconde condition en précisant qu'une quelconque attitude critiquable du prévenu ne constitue pas obligatoirement la cause des frais de la procédure engagée contre ce dernier (arrêts non publiés D., du 30 octobre 1985, consid. 3b, et R., du 30 novembre 1984, consid. 2c/bb; voir aussi LEVI, Schwerpunkte der strafprozessualen Rechtsprechung des Bundesgerichtes und der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention, in RPS 1985 p. 366/367).
S'agissant plus particulièrement du silence du prévenu pendant l'enquête, le Tribunal fédéral a jugé qu'il ne saurait en principe justifier une condamnation aux frais, du moment que la jurisprudence reconnaît à celui qui est inculpé dans un procès pénal le droit de se taire (ATF 109 Ia 166 précité et les références; dans le même sens, cf. par ex. le par. 5 al. 2 de la loi allemande d'indemnisation du 8 mars 1971, aux termes duquel "die Entschädigung wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Beschuldigte sich darauf beschränkt hat, nicht zur Sache auszusagen) ...." et le commentaire de cette disposition par SCHÄTZLER, 2e éd., Munich 1982, No 57, p. 121); il a cependant réservé l'hypothèse dans laquelle le prévenu ferait un usage abusif de son droit de refuser de répondre (même arrêt), comme ce pourrait être le cas, suivant les circonstances, de celui qui tairait un alibi susceptible de conduire à son élargissement immédiat (cf. par ex. SCHÄTZLER, op.cit., No 9, p. 132, à propos du par. 6 al. 1 de la loi allemande d'indemnisation précitée qui prévoit la suppression ou la réduction de l'indemnité dans les cas de ce genre).
bb) En ce qui concerne l'imputation de la détention préventive (art. 69 CP), seul doit être pris en considération le comportement du prévenu postérieur à l'acte délictueux qui lui est reproché. En outre, on ne saurait faire grief au condamné de s'être tu, ou même d'avoir proféré un simple mensonge qui a seulement eu pour effet d'obliger l'autorité à recueillir des preuves quant aux faits contestés. En revanche, on peut retenir contre lui des mensonges qualifiés qui ont contraint le Juge d'instruction à faire des contrôles supplémentaires qui ont rallongé d'autant la durée de la détention préventive (ATF 105 IV 241 consid. 3, ATF 103 IV 10, ATF 102 IV 157 /158 consid. 1d).
c) En résumé, pour savoir si le comportement du prévenu libéré peut entraîner la suppression ou la réduction de la réparation à laquelle il a droit du fait de sa détention injustifiée, il sied d'adopter, mutatis mutandis, les mêmes critères que ceux qui permettent de dire s'il y a lieu de mettre les frais de justice à la charge du prévenu au bénéfice d'une décision de non-lieu ou d'un acquittement, ou encore de renoncer à l'imputation de la détention préventive subie par le condamné.
Sur le vu de ce qui précède, les considérations touchant la faute concomitante, que le Tribunal fédéral a émises dans ses arrêts Bonzi et Busulini déjà cités, apparaissent trop schématiques pour pouvoir être maintenues telles quelles. Il y est en effet question, comme causes de réduction de l'indemnité pour détention injustifiée, du refus du prévenu de répondre lors du premier interrogatoire, de ses explications tantôt contradictoires, tantôt mensongères, voire du fait qu'il n'a pas demandé lui-même sa mise en liberté provisoire (consid. 3c). De telles circonstances ne sauraient être retenues, au titre de la faute concurrente du prévenu libéré, que dans la mesure où elles pourraient justifier également, en application des principes jurisprudentiels sus-indiqués, la condamnation aux frais de ce même prévenu ou le refus d'imputer la détention préventive subie par un condamné. Les arrêts Bonzi et Busulini doivent donc être nuancés dans ce sens.
d) En l'occurrence, il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner plus avant et de manière positive où se situe la frontière entre le comportement licite et le comportement fautif du prévenu durant la procédure d'instruction. On peut également se dispenser de rechercher si l'application des principes susmentionnés au cas particulier permettrait de retenir une faute à la charge du demandeur.
En effet, il incombait au défendeur d'établir le lien de causalité entre le silence prétendument fautif du demandeur et la prolongation de la détention préventive (art. 8 CC par analogie; cf. ATF 108 II 64 consid. 3, ATF 96 II 57 consid. 3, ATF 83 II 532 in fine; voir aussi KUMMER, n. 246 ad art. 8 CC). Or, il n'a rien allégué de tel dans sa réponse où il s'est contenté de faire état, sous ch. 99, du silence du prévenu. Aussi doit-il supporter les conséquences de l'échec de la preuve sur ce point, la cour de céans ne pouvant pas suppléer d'office à ce défaut d'allégation d'un éventuel fait pertinent (cf. art. 3 al. 2 PCF).
Dans ces conditions, aucun motif de réduction de l'indemnité ne peut être retenu en l'espèce.
5. a) (Calcul du montant du dommage matériel subi par le demandeur.)
b) Quant à l'indemnité pour tort moral, elle inclut en l'occurrence aussi bien la prétention, fondée sur l'art. 67 CPP, pour la détention injustifiée que celle, déduite de l'art. 6 al. 2 LREC, en rapport avec la publicité illicite donnée à l'arrestation par la conférence de presse de la police cantonale.
aa) Dans un domaine où, par l'effet de l'art. 42 OJ, la même loi est appliquée parallèlement par le Tribunal fédéral et le Tribunal cantonal vaudois (sans recours ordinaire au Tribunal fédéral), le Tribunal fédéral prend aussi en considération la pratique cantonale relative à des questions d'appréciation, sans pour autant être lié en quoi que ce soit par elle. Dans la cause récente dame M. c. Etat de Vaud, par jugement du 21 octobre 1985 de la Cour civile, confirmé par arrêt du 25 février 1986 de la Chambre des recours, une personne détenue 50 heures, ayant été atteinte de façon importante dans sa santé physique et psychique, souffrant de troubles névrotiques persistants sous une forme atténuée et ayant vu sa réputation ternie de manière peut-être indélébile, s'est vu allouer une indemnité pour tort moral de 7'500 francs. L'arrêt de la Chambre des recours expose à ce sujet que l'indemnité est élevée par rapport à celles résultant de la jurisprudence du Tribunal d'accusation (voir par exemple TA Bafic, 25 mai 1979: 14 jours de détention, 1'000 francs; Blanc, 15 septembre 1980: 6 jours, 1'500 francs; Marigliano, 1er mars 1984: 16 jours, 2'500 francs); toutefois, elle peut se justifier, eu égard aux circonstances particulières du cas, notamment à l'importance de l'atteinte à la santé physique et psychique, ainsi qu'à la réputation, et compte tenu également de la tendance de la jurisprudence fédérale d'augmenter le montant des indemnités pour tort moral en cas de lésions corporelles graves (ATF 108 II 422; pour un aperçu de cette évolution de la jurisprudence, cf. ATF 112 II 131).
bb) En l'espèce, K. a subi une détention de 18 jours; marié et père de deux enfants, il a été séparé d'eux durant ce laps de temps. Si l'on doit compter avec une période de réadaptation après la détention, il ne semble pas en revanche qu'il subsiste des séquelles spécialement pénibles.
La conférence de presse illicite a aussi porté atteinte à la sphère privée du demandeur en livrant à une large publicité l'arrestation et la détention, mais surtout le soupçon d'avoir participé à un grave recel; si l'on peut admettre que tôt ou tard l'affaire aurait de toute manière connu une grande publicité, la conférence de presse lui a donné du retentissement et le poids d'une information officielle.
Tout bien pesé, compte tenu de l'ensemble des circonstances du cas particulier, il est équitable d'allouer au demandeur une indemnité pour tort moral globale de 4'500 francs. | fr | Responsabilité de l'Etat pour une détention injustifiée et pour les dommages causés illicitement par ses agents (art. 67 CPP vaud.; art. 4 de la loi vaud. du 16 mai 1961 sur la responsabilité de l'Etat, des communes et de leurs agents). 1. Fondements juridiques du droit du prévenu injustement détenu à être indemnisé par l'Etat de Vaud (consid. 3a).
2. Examen, sous l'angle de l'illicéité, des différentes mesures prises par un juge informateur dans l'exercice de ses fonctions. Illicéité d'une conférence de presse donnée par la police sans l'assentiment du Juge d'instruction cantonal (consid. 3b).
3. Faute concomitante du prévenu libéré: critères applicables pour en juger et fardeau de la preuve. Le comportement du prévenu pendant l'enquête, en particulier son silence, peut-il entraîner la suppression ou la réduction de la réparation? (précision de la jurisprudence) (consid. 4).
4. Montant de l'indemnité pour tort moral (consid. 5b). | fr | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-446%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,145 | 112 Ib 446 | 112 Ib 446
Sachverhalt ab Seite 447
A.- A la mi-août 1980, sur rapport verbal de la police de sûreté, le premier Juge informateur de l'arrondissement de Vevey-Lavaux a ordonné l'ouverture d'office d'une enquête pour recel contre R. et les époux M. R., avocat à Zurich, était le défenseur de S., alors détenu pour subir une peine; il était le neveu de dame M.
Le 26 août 1980, procédant à une visite domiciliaire dans la villa des époux M. à Nyon, la police cantonale vaudoise y découvrit, dissimulé dans le vide sanitaire, du matériel de cambrioleur ayant appartenu à S. et à B.
Le même jour, sur mandat d'amener décerné par le Juge informateur, K., qui travaillait comme employé dans l'étude des avocats R. et G. à Zurich, fut appréhendé dans cette ville et conduit auprès de ce magistrat qui l'entendit, l'inculpa de vol, recel et complicité de falsification de plaques de contrôle, et le plaça en détention préventive. K. fut relaxé le 12 septembre 1980.
Le 27 août 1980, enfreignant l'ordre du Juge d'instruction cantonal, le commandant de la police cantonale vaudoise, assisté de huit fonctionnaires ou magistrats, tint une conférence de presse qui eut un grand retentissement. Si le nom de K. ne fut apparemment pas mentionné à cette occasion, l'intéressé fut désigné par l'initiale de son patronyme et par sa qualité de secrétaire ou employé de Me R. De nombreux journaux de Suisse alémanique publièrent son nom dans leur relation des faits révélés par la conférence de presse. Il n'est pas exclu que l'identité de K. leur ait été communiquée par une autre voie officielle, dès lors que le prévenu avait été appréhendé à Zurich.
Par ordonnance du 8 janvier 1982, le Juge informateur de l'arrondissement de La Côte, en faveur duquel son collègue de l'arrondissement de Vevey-Lavaux s'était dessaisi de l'enquête, ordonna le renvoi de K., accusé de recel et d'émeute, devant le Tribunal correctionnel du district de Nyon.
Par jugement rendu le 5 novembre 1982, ledit Tribunal libéra K. des fins de la poursuite pénale et mit les frais de la cause à la charge de l'Etat.
Statuant le 31 janvier 1983, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois rejeta le recours que le Ministère public avait interjeté contre ce jugement.
Le prévenu libéré a réclamé en vain au Conseil d'Etat le paiement d'une indemnité.
B.- Par la voie d'une action directe au sens de l'art. 42 OJ, K. demande au Tribunal fédéral de condamner l'Etat de Vaud au paiement de 30'000 francs avec intérêt à 5% l'an dès le 15 septembre 1980 sur 18'000 francs et dès le 15 décembre 1983 sur 12'000 francs. Il fonde son action sur l'art. 67 du code de procédure pénale vaudois (en abrégé: CPP), ainsi que sur la loi vaudoise du 16 mai 1961 sur la responsabilité de l'Etat, des communes et de leurs agents (en abrégé: LREC).
Le défendeur conclut au rejet de la demande, dans la mesure où elle est recevable. Il soulève l'exception de prescription, conteste les reproches formulés à l'encontre de ses agents et soutient en outre que le demandeur est à l'origine de sa détention et du dommage qu'il a subi, de sorte qu'il est déchu du droit d'obtenir une réparation de l'Etat.
Admettant partiellement la demande, le Tribunal fédéral alloue à K. une indemnité de 4'500 francs pour la perte de gain et les frais d'avocat, ainsi que le même montant pour le tort moral, le tout avec intérêts.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Si l'on fait abstraction de l'éventuelle faute concomitante du demandeur, la réalisation des conditions d'application de l'art. 67 CPP n'est pas douteuse; le défendeur en convient du reste à juste titre.
Cette disposition permet d'accorder au créancier des dommages-intérêts - y compris pour les frais d'avocat - et une indemnité pour tort moral, à raison de la détention. En l'espèce, la conférence de presse litigieuse est assez étroitement liée à la détention, de sorte que l'on pourrait, à la rigueur, la prendre également en considération pour fixer le montant de la réparation morale du chef de la détention injustifiée.
En revanche, le canton de Vaud n'englobe pas dans l'indemnité fondée sur l'art. 67 CPP les frais d'avocat se rapportant à la partie de la procédure étrangère à la détention (cf. l'arrêt Fernand M., du 6 juillet 1977, in JdT 1978 III, p. 21 ss, spéc. p. 25 consid. 2a); cette solution n'est d'ailleurs pas contraire au droit constitutionnel fédéral (cf. ATF 105 Ia 127). Toutefois, l'Etat pourrait être appelé à répondre de cet élément de dommage, conformément à l'art. 4 LREC, dans l'hypothèse où ses agents auraient commis en l'espèce des actes illicites. On ne peut dès lors pas éviter d'examiner si le défendeur répond aussi à ce titre.
b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en application des art. 1er et 4 LREC, l'illicéité du comportement du juge, dans l'exercice du pouvoir juridictionnel, suppose un manquement caractérisé qui n'est pas réalisé du seul fait déjà qu'une décision se révèle après coup dénuée de fondement, contraire à la loi, voire arbitraire au sens de l'art. 4 Cst. (arrêt non publié R. c. canton de Vaud, du 14 janvier 1986, consid. 2a et les références, en particulier à J.-F. EGLI, L'activité illicite du juge, cause de responsabilité pécuniaire à l'égard des tiers, in Hommage à Raymond Jeanprêtre, Neuchâtel 1982, p. 15 ss; arrêt X. c. Etat de Vaud, du 18 janvier 1980, publié in SJ 1981, p. 225 ss et, partiellement, in RDAF 1981, p. 124 ss).
Il y a lieu de rechercher, à la lumière de ces principes jurisprudentiels, si les différents comportements critiqués par le demandeur constituent des actes illicites.
aa) K. estime tout d'abord que son arrestation et sa détention étaient illicites, faute de charges suffisantes pour justifier de telles mesures.
On ne saurait en décider que selon les éléments dont le juge disposait alors, compte tenu de la fonction de la détention préventive, laquelle est ordonnée à un moment où le prévenu est présumé innocent tout en réunissant sur sa personne certaines charges de culpabilité qui ne pourront être appréciées de manière plus approfondie que plus tard.
En l'occurrence, il est patent que l'arrestation de K., tout comme celle de Me R. et de dame M., a été ordonnée immédiatement après la découverte du matériel de cambrioleur appartenant à S., délinquant notoire, dans la villa M. à Nyon. Or, à ce moment-là, de sérieux indices pouvaient donner à penser à des actes de participation des prévenus: S. était un client connu de Me R., lequel était lié avec les époux M. - dame M. étant sa tante - chez lesquels il allait assez souvent et où il exerçait de temps à autre son activité professionnelle; il était aussi arrivé à K. de se rendre chez les époux M.; le demandeur avait lui-même pris position en public en faveur de la libération de S., dont on se plaignait des conditions de détention trop rigoureuses; enfin, le nom de K. apparaissait comme lié alors à l'activité délictueuse de S., puisqu'on avait retrouvé dans la voiture de dame K. des plaques de contrôle de voiture qui avaient été volées et dont une copie avait été confectionnée et utilisée par S. lors d'un cambriolage. Pour le Juge informateur, tous ces éléments se révélaient fort troublants. A supposer même qu'il ait commis une erreur de droit et d'appréciation en considérant que les charges étaient suffisantes pour justifier une arrestation, on ne saurait lui imputer une violation de ses devoirs d'une gravité telle qu'elle doive être qualifiée d'acte illicite, au sens du droit de la responsabilité de l'Etat.
Le demandeur reproche aussi au défendeur un acte illicite, tenant à l'inobservation des règles de la bonne foi; selon lui, l'inculpation de recel à Nyon n'aurait été qu'un prétexte, soit un artifice, pour pouvoir arrêter une personne que les autorités vaudoises n'étaient pas compétentes pour juger, eu égard aux infractions qui lui étaient en réalité reprochées. Cette thèse est démentie par les faits: l'arrestation des trois prévenus a été directement provoquée par la découverte du matériel de cambrioleur à Nyon et le soupçon d'une participation des trois personnes appréhendées à l'activité coupable de S.
Cela étant, on peut se dispenser de rechercher plus avant si, selon le droit vaudois de la responsabilité de l'Etat et des communes, le juge de l'action en responsabilité est déchu du pouvoir de réexaminer la licéité de décisions entrées en force (arrêt non publié du Tribunal fédéral du 22 novembre 1983 en la cause des époux B. c. Etat de Vaud).
bb) Le demandeur voit ensuite un acte illicite dans la conférence de presse donnée par la police cantonale vaudoise le 27 août 1980 pour informer les journalistes et le public de la découverte faite dans la villa M., de l'arrestation de trois prévenus, ainsi que des charges existant à leur encontre. Il estime qu'en agissant de la sorte, les agents du canton défendeur ont violé le principe du secret de l'instruction, cela d'autant plus qu'ils l'ont fait sans l'assentiment de leur supérieur, le Juge d'instruction cantonal, seul habilité à autoriser des communications à la presse.
Le fait est avéré. Il est clair que, si l'autorisation du Juge d'instruction cantonal est nécessaire pour remettre des communiqués écrits à la presse, ce que prévoit expressément l'art. 186 CPP, elle l'est à plus forte raison pour des conférences de presse, supposé que celles-ci soient compatibles avec les art. 184 à 186 CPP.
Dès lors, la conférence de presse était illicite. Elle l'était également à l'égard du demandeur en tant que prévenu, car les règles sur le secret de l'instruction sont aussi destinées à protéger la vie privée des prévenus, à un stade où ceux-ci bénéficient de la présomption d'innocence sans être soumis à la publicité des audiences du tribunal.
En l'occurrence, la conférence de presse a aussi contribué à porter atteinte à la considération du demandeur en jetant sur lui le soupçon d'avoir participé à une infraction relativement grave et moralement répréhensible selon l'opinion de la population; l'atteinte était d'autant plus importante que l'information a connu une large diffusion. Si le nom de K. n'a pas été indiqué en toutes lettres, son initiale fut communiquée à la presse qui pouvait ainsi facilement identifier l'intéressé par la fonction qu'il occupait dans l'étude de Me R.
Cependant, il serait faux de considérer que la publicité donnée à l'affaire ait été le fait de la seule conférence de presse. Même sans celle-ci, selon toute vraisemblance, la presse s'y serait intéressée et la cause aurait connu de toute manière un retentissement important lors du renvoi de l'accusé devant la juridiction de jugement, du fait de la publicité des audiences.
Aussi l'Etat défendeur ne doit-il répondre que du surcroît de publicité - en intensité et en durée - donné à la détention du demandeur et à l'action pénale dirigée contre lui, par l'effet de la conférence de presse.
L'illicéité de la conférence de presse du 27 août 1980 résultant déjà de la violation de l'art. 186 CPP, il n'est pas nécessaire de rechercher si, abstraction faite de son interdiction par le Juge d'instruction cantonal, cette conférence de presse ne portait pas aussi une atteinte illicite aux intérêts personnels du demandeur en raison du moment où elle avait été donnée, de la manière dont elle s'était déroulée et du contenu de l'information qui y avait été livrée aux journalistes présents (cf., par ex., ATF 91 I 454 ss consid. 5; pour d'autres exemples, dans le cadre de l'art. 28 CC, cf. ATF 109 II 356 ss, 107 II 3 ss, 105 II 165, 104 II 2, 103 II 164, 100 II 179, 91 II 405; voir aussi les références citées in RDS 1968 II, p. 371 ss et les ouvrages suivants: HÜNIG, Probleme des Schutzes des Beschuldigten vor den Massenmedien, thèse Zurich 1975; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd., p. 90; VON BECKER, Straftäter und Tatverdächtige in den Massenmedien: Die Frage der Rechtmässigkeit identifizierender Kriminalberichte, Baden-Baden 1979, passim et p. 267 ss; ROHNER, Presse und Strafjustiz, in RPS 1972, p. 154 et 159; FRANK, Persönlichkeitsschutz im Strafverfahren, in RPS 1986, p. 270 ss, 277 et 280 n. 50; KÜHL, Persönlichkeitsschutz des Tatverdächtigen durch die Unschuldsvermutung, in Festschrift für Heinrich Hubmann, Francfort 1985, p. 241 ss; SCHUBARTH, Zur Tragweite des Grundsatzes der Unschuldsvermutung, Bâle 1978, p. 11 ss).
cc) Le demandeur taxe également d'illicite son inculpation pour avoir participé à une émeute à Regensdorf, inculpation qui lui a été signifiée le 10 janvier 1981. A cet égard, il soutient, d'une part, que la manifestation en faveur de S. n'était pas interdite et qu'elle s'est déroulée sur terrain privé, et, d'autre part, que les autorités vaudoises n'étaient pas compétentes pour connaître de cette affaire, faute d'en avoir été saisies par les autorités du lieu de commission.
Le délit d'émeute (art. 260 CP) ne suppose pas une réunion interdite par des règles de police, de sorte que le premier argument n'apparaît pas pertinent. Le second ne semble guère fondé dès lors que le code pénal ne prévoit pas une délégation de la compétence de juger par un canton en faveur d'un autre, mais des règles de for de droit fédéral (art. 345 ss CP, notamment art. 350 CP en cas de concours d'infractions).
Quoi qu'il en soit, selon l'arrêt X. précité, même une erreur du juge dans l'exercice de l'action pénale et le choix des mesures n'est illicite que si le manquement est qualifié (SJ 1981, p. 234). Or, en l'espèce, les motifs invoqués ne sont pas de nature à établir un tel manquement.
dd) Le demandeur considère enfin comme illicite l'ordonnance du 8 janvier 1982, par laquelle le Juge informateur de La Côte l'a renvoyé devant le Tribunal correctionnel du district de Nyon pour recel de matériel de cambrioleur, recel de plaques de voiture et émeute à Regensdorf; il estime qu'il n'y avait pas de motifs juridiques autorisant ce renvoi. S'agissant du recel de plaques de voiture, il relève que la litispendance, puis la chose jugée empêchaient une autre instruction et un autre jugement: en effet, l'instruction et le jugement de cette affaire avaient été repris par les autorités argoviennes, soit le Bezirksamt de Brugg qui avait fait bénéficier le demandeur d'une décision de classement, rendue le 4 septembre 1980, et dont le Juge informateur vaudois aurait eu connaissance.
Le demandeur ne prétend pas avoir présenté avant l'audience de jugement une requête tendant à la suspension ou à la constatation de l'irrecevabilité de la poursuite; un recours dirigé contre l'ordonnance de renvoi portait sur d'autres points. Au début de l'audience de jugement, le conseil de K. formula, en revanche, une requête dans ce sens, qui fut déclarée irrecevable en raison du défaut de l'accusé, lequel fut ensuite totalement libéré par le jugement au fond.
Dans la mesure où son inaction a empêché le redressement d'une éventuelle erreur, le demandeur ne saurait en faire grief à l'Etat défendeur pour lui réclamer une réparation pécuniaire (cf. ATF 107 Ib 158 /159 consid. 2b).
Pour le surplus, l'ordonnance de renvoi ne révèle pas un grave manquement de son auteur, susceptible d'entraîner la responsabilité de l'Etat (cf. SJ 1981, p. 234). On ne saurait, de toute manière, attendre d'une autorité pénale de renvoi qu'elle examine la cause, en fait et en droit, selon les mêmes critères que le juge statuant au fond. Les faits découverts à Nyon demeuraient troublants et le Juge informateur pouvait admettre sans arbitraire qu'ils justifiaient un renvoi au tribunal; au regard de ces faits, les autres préventions pouvaient être tenues pour accessoires, de sorte que, considérée globalement, l'ordonnance de renvoi ne peut pas non plus être taxée de manquement grave.
c) En définitive, seule la conférence de presse du 27 août 1980 peut être tenue pour illicite au sens des art. 1er et 4 LREC, de sorte que, pour le reste, la cause doit être jugée uniquement sur la base de l'art. 67 CPP.
4. L'Etat de Vaud soutient que "par son attitude illogique et peu collaborante au moment de sa mise en détention préventive, le demandeur est à l'origine de son propre dommage" qui doit dès lors rester à sa charge. Il lui reproche en particulier d'avoir refusé de répondre aux questions qui lui ont été posées à cinq reprises durant sa détention. La thèse principale du défendeur consiste donc à prétendre qu'en raison de la faute concurrente qu'il a commise, le demandeur est déchu de son droit d'obtenir réparation ou qu'il doit, à tout le moins, souffrir une réduction des dommages-intérêts qu'il réclame.
a) L'art. 67 CPP institue une responsabilité causale de l'Etat de Vaud en cas de détention préventive suivie d'un non-lieu ou d'un acquittement. Toutefois, selon la jurisprudence du Tribunal cantonal (arrêt Meylan du 6 juillet 1977, JdT 1978 III 24), "les règles sur la détermination du dommage et sur les modalités de l'indemnisation (art. 42 ss CO) n'en demeurent pas moins applicables. L'art. 67 al. 4 CPP y renvoie. Il en va ainsi notamment de l'art. 44 CO sur la faute concurrente du lésé". Dans ses arrêts Bonzi (JdT 1981 III 34) et Busulini, du 9 novembre 1979, le Tribunal fédéral, saisi d'actions directes au sens de l'art. 42 OJ, a considéré qu'il n'y avait pas de raison de s'écarter de cette interprétation, convaincante, des dispositions de l'art. 67 CPP.
Aux termes de l'art. 44 al. 1 CO, le juge peut réduire les dommages-intérêts, ou même n'en point allouer, lorsque la partie lésée a consenti à la lésion ou lorsque des faits dont elle est responsable ont contribué à créer le dommage, à l'augmenter, ou qu'ils ont aggravé la situation du débiteur. Sous réserve de certaines exceptions qui n'entrent pas en ligne de compte en l'espèce (cf. par ex. ATF 108 II 57 consid. 5a, ATF 88 II 460 consid. 2b; ATF 85 II 520 in fine; voir aussi BREHM, Commentaire bernois, n. 37-47 et 54-60 ad art. 44), les "faits", dont parle cette disposition, doivent pouvoir être imputés à faute à la victime; il faut que celle-ci ait eu subjectivement un comportement répréhensible (ATF 102 II 239 consid. 3a; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, I, 4e éd., p. 161; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., No 46, p. 87). Pour en juger, il convient d'avoir égard aux particularités de la responsabilité ici en cause, laquelle découle du droit public et sanctionne une mesure injustifiée - la détention préventive - ordonnée dans le cadre de l'instruction d'un procès pénal. Ces particularités justifient que la notion de faute concurrente au sens de l'art. 44 al. 1 CO, appliqué à titre de droit cantonal supplétif, soit interprétée à la lumière des principes régissant ces deux domaines, principes qui ne correspondent pas nécessairement à ceux dont s'inspire le juge civil pour déterminer l'existence d'une faute concomitante.
b) Les considérations qui précèdent conduisent logiquement à rechercher, dans la jurisprudence relative à la condamnation du prévenu libéré aux frais de justice et dans celle concernant l'imputation de la détention préventive, des indications permettant de cerner de plus près la notion de faute concurrente du prévenu injustement détenu. De fait, il existe assurément une analogie frappante entre les frais de justice et les indemnités pour détention injustifiée, puisqu'il en va, dans les deux cas, de l'incidence d'un certain comportement du prévenu libéré sur le montant de sa fortune (dans ce sens cf. Tribunal fédéral in SJ 1986, p. 604/605 consid. 2c, ainsi que l'arrêt non publié L.B., du 23 juin 1982, consid. 3a, et le consid. 5c, non publié, de l'arrêt ATF 107 Ia 166 qui évoquent expressément cette parenté étroite entre les deux institutions). Quoique moins apparent, le rapport entre l'indemnisation du prévenu libéré et l'imputation de la détention préventive subie par le condamné n'en est pas moins réel (cf. à ce sujet: SCHUBARTH, Die Rechte des Beschuldigten im Untersuchungsverfahren, besonders bei Untersuchungshaft, Berne 1973, p. 186 ss).
aa) Selon la jurisprudence actuelle, l'accusé reconnu innocent ou au bénéfice d'une décision de non-lieu ne peut être condamné aux frais de justice qu'en vertu de considérations absolument étrangères à une appréciation de sa culpabilité (ATF 109 Ia 87, 160, 166 et 238). En revanche, il n'est pas contraire au principe de la présomption d'innocence (art. 6 par. 2 CEDH) de mettre les frais à la charge du prévenu libéré qui, par un comportement fautif, a donné lieu à l'ouverture de l'action pénale ou en a compliqué l'instruction (cf. à ce sujet: ROUILLER, La condamnation aux frais de justice du prévenu libéré de toute peine en relation, notamment, avec la présomption d'innocence, in RSJ 80/1984 p. 205 ss). Pour cela, deux conditions cumulatives doivent cependant être remplies (cf. ATF 109 Ia 163 /164 précité): il faut, en premier lieu, que soit établie l'existence d'actes répréhensibles au regard des règles de l'éthique ou du droit civil; ces actes peuvent être rangés dans deux catégories selon que le comportement incriminé réside dans les faits mêmes qui sont à l'origine de l'ouverture de l'information pénale ou qu'il consiste en des fautes commises durant la procédure d'instruction. Il faut ensuite que le comportement fautif ait effectivement été à l'origine des frais mis à la charge du prévenu libéré; la jurisprudence récente insiste sur l'importance de cette seconde condition en précisant qu'une quelconque attitude critiquable du prévenu ne constitue pas obligatoirement la cause des frais de la procédure engagée contre ce dernier (arrêts non publiés D., du 30 octobre 1985, consid. 3b, et R., du 30 novembre 1984, consid. 2c/bb; voir aussi LEVI, Schwerpunkte der strafprozessualen Rechtsprechung des Bundesgerichtes und der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention, in RPS 1985 p. 366/367).
S'agissant plus particulièrement du silence du prévenu pendant l'enquête, le Tribunal fédéral a jugé qu'il ne saurait en principe justifier une condamnation aux frais, du moment que la jurisprudence reconnaît à celui qui est inculpé dans un procès pénal le droit de se taire (ATF 109 Ia 166 précité et les références; dans le même sens, cf. par ex. le par. 5 al. 2 de la loi allemande d'indemnisation du 8 mars 1971, aux termes duquel "die Entschädigung wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Beschuldigte sich darauf beschränkt hat, nicht zur Sache auszusagen) ...." et le commentaire de cette disposition par SCHÄTZLER, 2e éd., Munich 1982, No 57, p. 121); il a cependant réservé l'hypothèse dans laquelle le prévenu ferait un usage abusif de son droit de refuser de répondre (même arrêt), comme ce pourrait être le cas, suivant les circonstances, de celui qui tairait un alibi susceptible de conduire à son élargissement immédiat (cf. par ex. SCHÄTZLER, op.cit., No 9, p. 132, à propos du par. 6 al. 1 de la loi allemande d'indemnisation précitée qui prévoit la suppression ou la réduction de l'indemnité dans les cas de ce genre).
bb) En ce qui concerne l'imputation de la détention préventive (art. 69 CP), seul doit être pris en considération le comportement du prévenu postérieur à l'acte délictueux qui lui est reproché. En outre, on ne saurait faire grief au condamné de s'être tu, ou même d'avoir proféré un simple mensonge qui a seulement eu pour effet d'obliger l'autorité à recueillir des preuves quant aux faits contestés. En revanche, on peut retenir contre lui des mensonges qualifiés qui ont contraint le Juge d'instruction à faire des contrôles supplémentaires qui ont rallongé d'autant la durée de la détention préventive (ATF 105 IV 241 consid. 3, ATF 103 IV 10, ATF 102 IV 157 /158 consid. 1d).
c) En résumé, pour savoir si le comportement du prévenu libéré peut entraîner la suppression ou la réduction de la réparation à laquelle il a droit du fait de sa détention injustifiée, il sied d'adopter, mutatis mutandis, les mêmes critères que ceux qui permettent de dire s'il y a lieu de mettre les frais de justice à la charge du prévenu au bénéfice d'une décision de non-lieu ou d'un acquittement, ou encore de renoncer à l'imputation de la détention préventive subie par le condamné.
Sur le vu de ce qui précède, les considérations touchant la faute concomitante, que le Tribunal fédéral a émises dans ses arrêts Bonzi et Busulini déjà cités, apparaissent trop schématiques pour pouvoir être maintenues telles quelles. Il y est en effet question, comme causes de réduction de l'indemnité pour détention injustifiée, du refus du prévenu de répondre lors du premier interrogatoire, de ses explications tantôt contradictoires, tantôt mensongères, voire du fait qu'il n'a pas demandé lui-même sa mise en liberté provisoire (consid. 3c). De telles circonstances ne sauraient être retenues, au titre de la faute concurrente du prévenu libéré, que dans la mesure où elles pourraient justifier également, en application des principes jurisprudentiels sus-indiqués, la condamnation aux frais de ce même prévenu ou le refus d'imputer la détention préventive subie par un condamné. Les arrêts Bonzi et Busulini doivent donc être nuancés dans ce sens.
d) En l'occurrence, il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner plus avant et de manière positive où se situe la frontière entre le comportement licite et le comportement fautif du prévenu durant la procédure d'instruction. On peut également se dispenser de rechercher si l'application des principes susmentionnés au cas particulier permettrait de retenir une faute à la charge du demandeur.
En effet, il incombait au défendeur d'établir le lien de causalité entre le silence prétendument fautif du demandeur et la prolongation de la détention préventive (art. 8 CC par analogie; cf. ATF 108 II 64 consid. 3, ATF 96 II 57 consid. 3, ATF 83 II 532 in fine; voir aussi KUMMER, n. 246 ad art. 8 CC). Or, il n'a rien allégué de tel dans sa réponse où il s'est contenté de faire état, sous ch. 99, du silence du prévenu. Aussi doit-il supporter les conséquences de l'échec de la preuve sur ce point, la cour de céans ne pouvant pas suppléer d'office à ce défaut d'allégation d'un éventuel fait pertinent (cf. art. 3 al. 2 PCF).
Dans ces conditions, aucun motif de réduction de l'indemnité ne peut être retenu en l'espèce.
5. a) (Calcul du montant du dommage matériel subi par le demandeur.)
b) Quant à l'indemnité pour tort moral, elle inclut en l'occurrence aussi bien la prétention, fondée sur l'art. 67 CPP, pour la détention injustifiée que celle, déduite de l'art. 6 al. 2 LREC, en rapport avec la publicité illicite donnée à l'arrestation par la conférence de presse de la police cantonale.
aa) Dans un domaine où, par l'effet de l'art. 42 OJ, la même loi est appliquée parallèlement par le Tribunal fédéral et le Tribunal cantonal vaudois (sans recours ordinaire au Tribunal fédéral), le Tribunal fédéral prend aussi en considération la pratique cantonale relative à des questions d'appréciation, sans pour autant être lié en quoi que ce soit par elle. Dans la cause récente dame M. c. Etat de Vaud, par jugement du 21 octobre 1985 de la Cour civile, confirmé par arrêt du 25 février 1986 de la Chambre des recours, une personne détenue 50 heures, ayant été atteinte de façon importante dans sa santé physique et psychique, souffrant de troubles névrotiques persistants sous une forme atténuée et ayant vu sa réputation ternie de manière peut-être indélébile, s'est vu allouer une indemnité pour tort moral de 7'500 francs. L'arrêt de la Chambre des recours expose à ce sujet que l'indemnité est élevée par rapport à celles résultant de la jurisprudence du Tribunal d'accusation (voir par exemple TA Bafic, 25 mai 1979: 14 jours de détention, 1'000 francs; Blanc, 15 septembre 1980: 6 jours, 1'500 francs; Marigliano, 1er mars 1984: 16 jours, 2'500 francs); toutefois, elle peut se justifier, eu égard aux circonstances particulières du cas, notamment à l'importance de l'atteinte à la santé physique et psychique, ainsi qu'à la réputation, et compte tenu également de la tendance de la jurisprudence fédérale d'augmenter le montant des indemnités pour tort moral en cas de lésions corporelles graves (ATF 108 II 422; pour un aperçu de cette évolution de la jurisprudence, cf. ATF 112 II 131).
bb) En l'espèce, K. a subi une détention de 18 jours; marié et père de deux enfants, il a été séparé d'eux durant ce laps de temps. Si l'on doit compter avec une période de réadaptation après la détention, il ne semble pas en revanche qu'il subsiste des séquelles spécialement pénibles.
La conférence de presse illicite a aussi porté atteinte à la sphère privée du demandeur en livrant à une large publicité l'arrestation et la détention, mais surtout le soupçon d'avoir participé à un grave recel; si l'on peut admettre que tôt ou tard l'affaire aurait de toute manière connu une grande publicité, la conférence de presse lui a donné du retentissement et le poids d'une information officielle.
Tout bien pesé, compte tenu de l'ensemble des circonstances du cas particulier, il est équitable d'allouer au demandeur une indemnité pour tort moral globale de 4'500 francs. | fr | Responsabilità dello Stato per una carcerazione ingiustificata e per i danni causati illegittimamente dai suoi agenti (art. 67 CPP/VD; art. 4 della legge vodese del 16 maggio 1961 sulla responsabilità dello Stato, dei Comuni e dei loro agenti). 1. Basi giuridiche del diritto dell'imputato ingiustamente incarcerato d'essere indennizzato dallo Stato del Cantone di Vaud (consid. 3a).
2. Esame, sotto il profilo dell'illiceità, di diverse misure prese da un giudice istruttore nell'esercizio delle sue funzioni. Illiceità di una conferenza-stampa tenuta dalla polizia senza l'autorizzazione del giudice istruttore cantonale (consid. 3b).
3. Concorso di colpa dell'imputato posto in libertà: criteri applicabili per decidere al proposito e onere della prova. Può il comportamento dell'imputato durante l'inchiesta, in particolare il suo silenzio, dar luogo alla soppressione o alla riduzione della riparazione? (precisazione della giurisprudenza) (consid. 4).
4. Ammontare dell'indennità a titolo di riparazione morale (consid. 5b). | it | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-446%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,146 | 112 Ib 459 | 112 Ib 459
Sachverhalt ab Seite 459
A.- En exécution d'un mandat d'arrêt décerné par le Préfet de X., G. a été appréhendé et maintenu en détention du 13 au 23 novembre 1984. Il fut ensuite libéré par le Juge informateur qui lui avait infligé l'amende de 500 francs, dont le défaut de paiement était à l'origine de son arrestation. Ce magistrat lui indiqua qu'il avait été détenu sans titre, le Préfet ayant omis de requérir préalablement la conversion de l'amende en arrêts.
B.- Par la voie d'une action directe au sens de l'art. 42 OJ, G. demande au Tribunal fédéral de condamner l'Etat de Vaud au paiement de 17'887 fr. 50, plus intérêts, dont 10'000 francs à titre de réparation morale.
Admettant partiellement la demande, le Tribunal fédéral alloue à G. la somme globale de 10'000 francs, avec intérêts, incluant un montant de 7'000 francs pour la perte de gain ainsi qu'une indemnité pour tort moral de 3'000 francs.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. En vertu de l'art. 6 al. 2 LREC, celui qui subit une atteinte dans ses intérêts personnels peut réclamer une indemnité à titre de réparation morale lorsqu'elle est justifiée par la gravité particulière du préjudice subi.
En l'occurrence, le demandeur a été gravement touché dans ses intérêts personnels par l'atteinte illégale et imméritée à la liberté qu'il a dû subir...
G. a été détenu pendant onze jours. L'atteinte a cependant duré plus longtemps parce que la détention et la découverte de son caractère injustifié ont fait l'objet d'une large publicité, dans le cadre de la localité où vit le demandeur, et d'un débat dans la presse autour de la personnalité de ce dernier. En revanche, G. n'a pas subi d'atteinte à sa santé et le soupçon n'a pas été jeté sur lui d'avoir commis des délits qu'en réalité il n'avait pas commis. Tout bien pesé, une indemnité de 3'000 francs apparaît dès lors équitable; il convient d'y ajouter les intérêts compensatoires au taux annuel de 5% à compter du 1er décembre 1984. | fr | Verantwortlichkeit des Staates für rechtswidrige Inhaftierung (Art. 4 und 6 Abs. 2 des waadtländischen Gesetzes vom 16. Mai 1961 über die Verantwortlichkeit des Kantons, der Gemeinden und ihrer Beamten). Höhe der Genugtuungssumme. | de | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-459%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,147 | 112 Ib 459 | 112 Ib 459
Sachverhalt ab Seite 459
A.- En exécution d'un mandat d'arrêt décerné par le Préfet de X., G. a été appréhendé et maintenu en détention du 13 au 23 novembre 1984. Il fut ensuite libéré par le Juge informateur qui lui avait infligé l'amende de 500 francs, dont le défaut de paiement était à l'origine de son arrestation. Ce magistrat lui indiqua qu'il avait été détenu sans titre, le Préfet ayant omis de requérir préalablement la conversion de l'amende en arrêts.
B.- Par la voie d'une action directe au sens de l'art. 42 OJ, G. demande au Tribunal fédéral de condamner l'Etat de Vaud au paiement de 17'887 fr. 50, plus intérêts, dont 10'000 francs à titre de réparation morale.
Admettant partiellement la demande, le Tribunal fédéral alloue à G. la somme globale de 10'000 francs, avec intérêts, incluant un montant de 7'000 francs pour la perte de gain ainsi qu'une indemnité pour tort moral de 3'000 francs.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. En vertu de l'art. 6 al. 2 LREC, celui qui subit une atteinte dans ses intérêts personnels peut réclamer une indemnité à titre de réparation morale lorsqu'elle est justifiée par la gravité particulière du préjudice subi.
En l'occurrence, le demandeur a été gravement touché dans ses intérêts personnels par l'atteinte illégale et imméritée à la liberté qu'il a dû subir...
G. a été détenu pendant onze jours. L'atteinte a cependant duré plus longtemps parce que la détention et la découverte de son caractère injustifié ont fait l'objet d'une large publicité, dans le cadre de la localité où vit le demandeur, et d'un débat dans la presse autour de la personnalité de ce dernier. En revanche, G. n'a pas subi d'atteinte à sa santé et le soupçon n'a pas été jeté sur lui d'avoir commis des délits qu'en réalité il n'avait pas commis. Tout bien pesé, une indemnité de 3'000 francs apparaît dès lors équitable; il convient d'y ajouter les intérêts compensatoires au taux annuel de 5% à compter du 1er décembre 1984. | fr | Responsabilité de l'Etat pour une détention illicite (art. 4 et 6 al. 2 de la loi vaud. du 16 mai 1961 sur la responsabilité de l'Etat, des communes et de leurs agents). Montant de l'indemnité pour tort moral. | fr | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-459%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,148 | 112 Ib 459 | 112 Ib 459
Sachverhalt ab Seite 459
A.- En exécution d'un mandat d'arrêt décerné par le Préfet de X., G. a été appréhendé et maintenu en détention du 13 au 23 novembre 1984. Il fut ensuite libéré par le Juge informateur qui lui avait infligé l'amende de 500 francs, dont le défaut de paiement était à l'origine de son arrestation. Ce magistrat lui indiqua qu'il avait été détenu sans titre, le Préfet ayant omis de requérir préalablement la conversion de l'amende en arrêts.
B.- Par la voie d'une action directe au sens de l'art. 42 OJ, G. demande au Tribunal fédéral de condamner l'Etat de Vaud au paiement de 17'887 fr. 50, plus intérêts, dont 10'000 francs à titre de réparation morale.
Admettant partiellement la demande, le Tribunal fédéral alloue à G. la somme globale de 10'000 francs, avec intérêts, incluant un montant de 7'000 francs pour la perte de gain ainsi qu'une indemnité pour tort moral de 3'000 francs.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. En vertu de l'art. 6 al. 2 LREC, celui qui subit une atteinte dans ses intérêts personnels peut réclamer une indemnité à titre de réparation morale lorsqu'elle est justifiée par la gravité particulière du préjudice subi.
En l'occurrence, le demandeur a été gravement touché dans ses intérêts personnels par l'atteinte illégale et imméritée à la liberté qu'il a dû subir...
G. a été détenu pendant onze jours. L'atteinte a cependant duré plus longtemps parce que la détention et la découverte de son caractère injustifié ont fait l'objet d'une large publicité, dans le cadre de la localité où vit le demandeur, et d'un débat dans la presse autour de la personnalité de ce dernier. En revanche, G. n'a pas subi d'atteinte à sa santé et le soupçon n'a pas été jeté sur lui d'avoir commis des délits qu'en réalité il n'avait pas commis. Tout bien pesé, une indemnité de 3'000 francs apparaît dès lors équitable; il convient d'y ajouter les intérêts compensatoires au taux annuel de 5% à compter du 1er décembre 1984. | fr | Responsabilità dello Stato per una carcerazione illecita (art. 4 e 6 cpv. 2 della legge vodese del 16 maggio 1961 sulla responsabilità dello Stato, dei Comuni e dei loro agenti). Ammontare dell'indennità a titolo di riparazione morale. | it | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-459%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,149 | 112 Ib 460 | 112 Ib 460
Sachverhalt ab Seite 460
A.- Soupçonné d'avoir participé à l'enlèvement d'un citoyen de l'Equateur, E. a été arrêté le 17 mai 1983, sur ordre du Juge informateur de l'arrondissement de La Côte, avant d'être relaxé le 29 juillet 1983. L'instruction, ouverte sur dénonciation des autorités de l'Equateur, a conduit à un non-lieu prononcé le 24 septembre 1984.
Au moment de son arrestation, E., père d'une fille née le 5 décembre 1982, était étudiant à l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne. Des mesures furent prises pour qu'il puisse passer son premier examen propédeutique, nonobstant sa détention, ce qu'il fit avec succès. Après sa libération, E. reprit les cours et réussit le deuxième examen.
B.- Par la voie d'une action directe au sens de l'art. 42 OJ, E. demande au Tribunal fédéral de condamner l'Etat de Vaud au paiement de 28'000 francs avec intérêts.
Admettant partiellement la demande, le Tribunal fédéral alloue à E. le montant de 10'000 francs plus intérêts.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. c) S'agissant de la réparation du tort moral, le demandeur émet une prétention de 20'000 francs.
bb) E. a été détenu pendant 74 jours. Les circonstances particulières du cas, si elles ne justifient pas une véritable réduction, représentent néanmoins un élément que le juge doit prendre en considération pour fixer le montant de l'indemnité. La détention a été relativement peu connue dans le milieu estudiantin fréquenté par le demandeur; un professeur en avait eu vent, parce qu'un examen avait été organisé en prison; un camarade d'E. relate, en revanche, que personne parmi les élèves n'était au courant de cette affaire. D'un autre côté, la détention a certainement été pénible en raison de sa durée.
Tout bien pesé, il apparaît équitable de fixer globalement l'indemnité pour tort moral à 9'000 francs.
Au total, le dommage subi par le demandeur, du fait de sa détention injustifiée, s'élève donc à 10'000 francs, montant qui portera intérêt à 5% l'an dès la date moyenne du 20 juin 1983. | fr | Verantwortlichkeit des Staates für ungerechtfertigte Inhaftierung (Art. 67 StPO des Kantons Waadt). Höhe der Genugtuungssumme. | de | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-460%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,150 | 112 Ib 460 | 112 Ib 460
Sachverhalt ab Seite 460
A.- Soupçonné d'avoir participé à l'enlèvement d'un citoyen de l'Equateur, E. a été arrêté le 17 mai 1983, sur ordre du Juge informateur de l'arrondissement de La Côte, avant d'être relaxé le 29 juillet 1983. L'instruction, ouverte sur dénonciation des autorités de l'Equateur, a conduit à un non-lieu prononcé le 24 septembre 1984.
Au moment de son arrestation, E., père d'une fille née le 5 décembre 1982, était étudiant à l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne. Des mesures furent prises pour qu'il puisse passer son premier examen propédeutique, nonobstant sa détention, ce qu'il fit avec succès. Après sa libération, E. reprit les cours et réussit le deuxième examen.
B.- Par la voie d'une action directe au sens de l'art. 42 OJ, E. demande au Tribunal fédéral de condamner l'Etat de Vaud au paiement de 28'000 francs avec intérêts.
Admettant partiellement la demande, le Tribunal fédéral alloue à E. le montant de 10'000 francs plus intérêts.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. c) S'agissant de la réparation du tort moral, le demandeur émet une prétention de 20'000 francs.
bb) E. a été détenu pendant 74 jours. Les circonstances particulières du cas, si elles ne justifient pas une véritable réduction, représentent néanmoins un élément que le juge doit prendre en considération pour fixer le montant de l'indemnité. La détention a été relativement peu connue dans le milieu estudiantin fréquenté par le demandeur; un professeur en avait eu vent, parce qu'un examen avait été organisé en prison; un camarade d'E. relate, en revanche, que personne parmi les élèves n'était au courant de cette affaire. D'un autre côté, la détention a certainement été pénible en raison de sa durée.
Tout bien pesé, il apparaît équitable de fixer globalement l'indemnité pour tort moral à 9'000 francs.
Au total, le dommage subi par le demandeur, du fait de sa détention injustifiée, s'élève donc à 10'000 francs, montant qui portera intérêt à 5% l'an dès la date moyenne du 20 juin 1983. | fr | Responsabilité de l'Etat pour une détention injustifiée (art. 67 CPP vaud.). Montant de l'indemnité pour tort moral. | fr | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-460%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,151 | 112 Ib 460 | 112 Ib 460
Sachverhalt ab Seite 460
A.- Soupçonné d'avoir participé à l'enlèvement d'un citoyen de l'Equateur, E. a été arrêté le 17 mai 1983, sur ordre du Juge informateur de l'arrondissement de La Côte, avant d'être relaxé le 29 juillet 1983. L'instruction, ouverte sur dénonciation des autorités de l'Equateur, a conduit à un non-lieu prononcé le 24 septembre 1984.
Au moment de son arrestation, E., père d'une fille née le 5 décembre 1982, était étudiant à l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne. Des mesures furent prises pour qu'il puisse passer son premier examen propédeutique, nonobstant sa détention, ce qu'il fit avec succès. Après sa libération, E. reprit les cours et réussit le deuxième examen.
B.- Par la voie d'une action directe au sens de l'art. 42 OJ, E. demande au Tribunal fédéral de condamner l'Etat de Vaud au paiement de 28'000 francs avec intérêts.
Admettant partiellement la demande, le Tribunal fédéral alloue à E. le montant de 10'000 francs plus intérêts.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. c) S'agissant de la réparation du tort moral, le demandeur émet une prétention de 20'000 francs.
bb) E. a été détenu pendant 74 jours. Les circonstances particulières du cas, si elles ne justifient pas une véritable réduction, représentent néanmoins un élément que le juge doit prendre en considération pour fixer le montant de l'indemnité. La détention a été relativement peu connue dans le milieu estudiantin fréquenté par le demandeur; un professeur en avait eu vent, parce qu'un examen avait été organisé en prison; un camarade d'E. relate, en revanche, que personne parmi les élèves n'était au courant de cette affaire. D'un autre côté, la détention a certainement été pénible en raison de sa durée.
Tout bien pesé, il apparaît équitable de fixer globalement l'indemnité pour tort moral à 9'000 francs.
Au total, le dommage subi par le demandeur, du fait de sa détention injustifiée, s'élève donc à 10'000 francs, montant qui portera intérêt à 5% l'an dès la date moyenne du 20 juin 1983. | fr | Responsabilità dello Stato per una carcerazione ingiustificata (art. 67 CPP/VD). Ammontare dell'indennità a titolo di riparazione morale. | it | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-460%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,152 | 112 Ib 462 | 112 Ib 462
Erwägungen ab Seite 462
Aus den Erwägungen:
2. b) Die Beschwerdeführer nehmen für sich einen erhöhten Geheimnisschutz in Anspruch, indem sie geltend machen, sie seien unbeteiligte Dritte im Sinne des Art. 10 Abs. 1 IRSG. Im allgemeinen sind im Rahmen der internationalen Rechtshilfe Auskünfte zu erteilen, "soweit sie für ein Verfahren in strafrechtlichen Angelegenheiten im Ausland erforderlich erscheinen" (Art. 63 Abs. 1 IRSG). Nach Art. 10 Abs. 1 IRSG dürfen Auskünfte über den Geheimbereich von Personen, die nach dem Ersuchen am Strafverfahren im Ausland nicht beteiligt sind, erteilt werden, "sofern sie für die Feststellung des Sachverhalts unerlässlich erscheinen und die Bedeutung der Tat es rechtfertigt". Die Rechtshilfe ist damit gegenüber unbeteiligten Dritten in doppelter Weise beschränkt: Einmal genügt es nicht, dass die Auskünfte zur Abklärung der ausländischen Sache "erforderlich" sind, sie werden nur erteilt, wenn sie hiefür geradezu "unerlässlich" sind. Ferner wird die Rechtshilfe nur geleistet, wenn es sich um eine Sache von besonderer Bedeutung handelt. Da Auskünfte über den Geheimbereich unbeteiligter Dritter nur in beschränktem Umfang erteilt werden, ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführer Personen sind, die am Strafverfahren im Ausland nicht beteiligt sind.
Der Begriff "unbeteiligter Dritter" wird in Lehre und Praxis als für sich allein undeutlich empfunden (vgl. Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Wegleitung des BAP, 4. Auflage, 15. Oktober 1982, S. 18; SCHMID/FREI/WYSS/SCHOUWEY, L'entraide judiciaire internationale en matière pénale, ZSR 100/1981 II S. 333 f.; DE CAPITANI, Internationale Rechtshilfe, Eine Standortbestimmung, ZSR 100/1981 II S. 459 ff.). Die Bundesgerichtspraxis definiert diesen Begriff vorab indirekt. Danach kann von einem unbeteiligten Dritten dann nicht gesprochen werden, wenn eine wirkliche und unmittelbare Beziehung zwischen einer Person und einer der im Ersuchen geschilderten Tatsachen besteht, die Merkmal einer Straftat ist, wobei es nicht darauf ankommt, ob der Dritte in strafrechtlichem Sinne als Teilnehmer der Tat anzusehen ist (BGE 107 Ib 255 E. 2b/bb). Auf dieser Grundlage hat das Bundesgericht die Abgrenzung jeweils unter Berücksichtigung der massgebenden Umstände des Einzelfalles vorgenommen. So hat es im Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 10 Ziff. 2 des Rechtshilfevertrages zwischen der Schweiz und den USA erwogen, dass eine Gesellschaft, die als Mittlerin benützt wurde, um einer anderen Gesellschaft Gelder zur Verfügung zu stellen, die dazu bestimmt waren, die im Rechtshilfegesuch erwähnte Straftat zu begehen oder zu ermöglichen, nicht als unbeteiligte Dritte betrachtet werden kann (BGE 107 Ib 254 ff. E. 2b und c). Gleiches gilt für die eine solche Gesellschaft beherrschenden oder leitenden natürlichen Personen (BGE 107 Ib 260 E. 2c). Auch Personen oder Gesellschaften, die an der Übermittlung von Schmiergeldern mitgewirkt haben, werden nicht als unbeteiligte Dritte qualifiziert (BGE 105 Ib 429 E. 6). Im nicht veröffentlichten Urteil vom 11. Januar 1984 in Sachen Bank G. liess das Bundesgericht die Frage offen, ob die Erben eines ermordeten Politikers als unbeteiligte Dritte nach Art. 10 Abs. 1 IRSG anzusehen seien; es hielt dafür, dass das Interesse an der zur Abklärung möglicher Tathintergründe dienenden Offenlegung der Bewegungen auf den Bankkonten des Verstorbenen dem Geheimhaltungsinteresse der Erben auf jeden Fall vorgehe.
Es ist somit nach der bundesgerichtlichen Praxis nicht massgebend, ob jemand in irgendeiner Weise schuldhaft an der Tat mitgewirkt hat, die Gegenstand des ausländischen Strafverfahrens ist. Entscheidend ist ein objektives Kriterium. Beteiligt ist eine Person, wenn sie eine besondere sachliche Beziehung zur Tat hat. Dass sie am Delikt teilgenommen, bei der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals mitgewirkt oder dass ihr irgendein Vorwurf gemacht werden kann, ist, wie die Beschwerdeführer selber anerkennen, nach der Praxis des Bundesgerichts nicht entscheidend. Dass die Beschwerdeführer nach ihrer eigenen Darstellung Opfer des Verbrechens sind, das die ausländische Behörde abzuklären sucht, ändert daran nichts. Wie ausgeführt, ist objektiv die besondere sachliche Beziehung zur Tat, die Beziehungsnähe, massgebend, und diese kann durchaus auch bei einer Person gegeben sein, welche durch die Straftat geschädigt wurde. Anderseits ist es nicht ausgeschlossen, dass ausnahmsweise bei einem Opfer die Beziehungsnähe fehlt und es demzufolge nicht als beteiligte Person qualifiziert werden kann. ... Es mag beigefügt werden, dass die Staatsanwaltschaft das Gesetz unrichtig auslegte, wenn sie im angefochtenen Entscheid annahm, unbeteiligter Dritter im Sinne des Art. 10 Abs. 1 IRSG sei jede Person, die nicht Verfolgter gemäss Art. 11 Abs. 1 IRSG ist. Die Begriffe des Verfolgten und des an der Tat Beteiligten decken sich nicht. Die Beschwerdeführer berufen sich nach dem Gesagten zu Unrecht auf Art. 10 Abs. 1 IRSG. | de | Internationale Rechtshilfe in Strafsachen. Begriff des unbeteiligten Dritten im Sinne von Art. 10 Abs. 1 IRSG. Fall des Opfers. | de | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-462%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,153 | 112 Ib 462 | 112 Ib 462
Erwägungen ab Seite 462
Aus den Erwägungen:
2. b) Die Beschwerdeführer nehmen für sich einen erhöhten Geheimnisschutz in Anspruch, indem sie geltend machen, sie seien unbeteiligte Dritte im Sinne des Art. 10 Abs. 1 IRSG. Im allgemeinen sind im Rahmen der internationalen Rechtshilfe Auskünfte zu erteilen, "soweit sie für ein Verfahren in strafrechtlichen Angelegenheiten im Ausland erforderlich erscheinen" (Art. 63 Abs. 1 IRSG). Nach Art. 10 Abs. 1 IRSG dürfen Auskünfte über den Geheimbereich von Personen, die nach dem Ersuchen am Strafverfahren im Ausland nicht beteiligt sind, erteilt werden, "sofern sie für die Feststellung des Sachverhalts unerlässlich erscheinen und die Bedeutung der Tat es rechtfertigt". Die Rechtshilfe ist damit gegenüber unbeteiligten Dritten in doppelter Weise beschränkt: Einmal genügt es nicht, dass die Auskünfte zur Abklärung der ausländischen Sache "erforderlich" sind, sie werden nur erteilt, wenn sie hiefür geradezu "unerlässlich" sind. Ferner wird die Rechtshilfe nur geleistet, wenn es sich um eine Sache von besonderer Bedeutung handelt. Da Auskünfte über den Geheimbereich unbeteiligter Dritter nur in beschränktem Umfang erteilt werden, ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführer Personen sind, die am Strafverfahren im Ausland nicht beteiligt sind.
Der Begriff "unbeteiligter Dritter" wird in Lehre und Praxis als für sich allein undeutlich empfunden (vgl. Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Wegleitung des BAP, 4. Auflage, 15. Oktober 1982, S. 18; SCHMID/FREI/WYSS/SCHOUWEY, L'entraide judiciaire internationale en matière pénale, ZSR 100/1981 II S. 333 f.; DE CAPITANI, Internationale Rechtshilfe, Eine Standortbestimmung, ZSR 100/1981 II S. 459 ff.). Die Bundesgerichtspraxis definiert diesen Begriff vorab indirekt. Danach kann von einem unbeteiligten Dritten dann nicht gesprochen werden, wenn eine wirkliche und unmittelbare Beziehung zwischen einer Person und einer der im Ersuchen geschilderten Tatsachen besteht, die Merkmal einer Straftat ist, wobei es nicht darauf ankommt, ob der Dritte in strafrechtlichem Sinne als Teilnehmer der Tat anzusehen ist (BGE 107 Ib 255 E. 2b/bb). Auf dieser Grundlage hat das Bundesgericht die Abgrenzung jeweils unter Berücksichtigung der massgebenden Umstände des Einzelfalles vorgenommen. So hat es im Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 10 Ziff. 2 des Rechtshilfevertrages zwischen der Schweiz und den USA erwogen, dass eine Gesellschaft, die als Mittlerin benützt wurde, um einer anderen Gesellschaft Gelder zur Verfügung zu stellen, die dazu bestimmt waren, die im Rechtshilfegesuch erwähnte Straftat zu begehen oder zu ermöglichen, nicht als unbeteiligte Dritte betrachtet werden kann (BGE 107 Ib 254 ff. E. 2b und c). Gleiches gilt für die eine solche Gesellschaft beherrschenden oder leitenden natürlichen Personen (BGE 107 Ib 260 E. 2c). Auch Personen oder Gesellschaften, die an der Übermittlung von Schmiergeldern mitgewirkt haben, werden nicht als unbeteiligte Dritte qualifiziert (BGE 105 Ib 429 E. 6). Im nicht veröffentlichten Urteil vom 11. Januar 1984 in Sachen Bank G. liess das Bundesgericht die Frage offen, ob die Erben eines ermordeten Politikers als unbeteiligte Dritte nach Art. 10 Abs. 1 IRSG anzusehen seien; es hielt dafür, dass das Interesse an der zur Abklärung möglicher Tathintergründe dienenden Offenlegung der Bewegungen auf den Bankkonten des Verstorbenen dem Geheimhaltungsinteresse der Erben auf jeden Fall vorgehe.
Es ist somit nach der bundesgerichtlichen Praxis nicht massgebend, ob jemand in irgendeiner Weise schuldhaft an der Tat mitgewirkt hat, die Gegenstand des ausländischen Strafverfahrens ist. Entscheidend ist ein objektives Kriterium. Beteiligt ist eine Person, wenn sie eine besondere sachliche Beziehung zur Tat hat. Dass sie am Delikt teilgenommen, bei der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals mitgewirkt oder dass ihr irgendein Vorwurf gemacht werden kann, ist, wie die Beschwerdeführer selber anerkennen, nach der Praxis des Bundesgerichts nicht entscheidend. Dass die Beschwerdeführer nach ihrer eigenen Darstellung Opfer des Verbrechens sind, das die ausländische Behörde abzuklären sucht, ändert daran nichts. Wie ausgeführt, ist objektiv die besondere sachliche Beziehung zur Tat, die Beziehungsnähe, massgebend, und diese kann durchaus auch bei einer Person gegeben sein, welche durch die Straftat geschädigt wurde. Anderseits ist es nicht ausgeschlossen, dass ausnahmsweise bei einem Opfer die Beziehungsnähe fehlt und es demzufolge nicht als beteiligte Person qualifiziert werden kann. ... Es mag beigefügt werden, dass die Staatsanwaltschaft das Gesetz unrichtig auslegte, wenn sie im angefochtenen Entscheid annahm, unbeteiligter Dritter im Sinne des Art. 10 Abs. 1 IRSG sei jede Person, die nicht Verfolgter gemäss Art. 11 Abs. 1 IRSG ist. Die Begriffe des Verfolgten und des an der Tat Beteiligten decken sich nicht. Die Beschwerdeführer berufen sich nach dem Gesagten zu Unrecht auf Art. 10 Abs. 1 IRSG. | de | Entraide internationale en matière pénale. Notion de la personne non impliquée dans la procédure pénale (art. 10 al. 1 EIMP). Cas de la victime. | fr | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-462%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,154 | 112 Ib 462 | 112 Ib 462
Erwägungen ab Seite 462
Aus den Erwägungen:
2. b) Die Beschwerdeführer nehmen für sich einen erhöhten Geheimnisschutz in Anspruch, indem sie geltend machen, sie seien unbeteiligte Dritte im Sinne des Art. 10 Abs. 1 IRSG. Im allgemeinen sind im Rahmen der internationalen Rechtshilfe Auskünfte zu erteilen, "soweit sie für ein Verfahren in strafrechtlichen Angelegenheiten im Ausland erforderlich erscheinen" (Art. 63 Abs. 1 IRSG). Nach Art. 10 Abs. 1 IRSG dürfen Auskünfte über den Geheimbereich von Personen, die nach dem Ersuchen am Strafverfahren im Ausland nicht beteiligt sind, erteilt werden, "sofern sie für die Feststellung des Sachverhalts unerlässlich erscheinen und die Bedeutung der Tat es rechtfertigt". Die Rechtshilfe ist damit gegenüber unbeteiligten Dritten in doppelter Weise beschränkt: Einmal genügt es nicht, dass die Auskünfte zur Abklärung der ausländischen Sache "erforderlich" sind, sie werden nur erteilt, wenn sie hiefür geradezu "unerlässlich" sind. Ferner wird die Rechtshilfe nur geleistet, wenn es sich um eine Sache von besonderer Bedeutung handelt. Da Auskünfte über den Geheimbereich unbeteiligter Dritter nur in beschränktem Umfang erteilt werden, ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführer Personen sind, die am Strafverfahren im Ausland nicht beteiligt sind.
Der Begriff "unbeteiligter Dritter" wird in Lehre und Praxis als für sich allein undeutlich empfunden (vgl. Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Wegleitung des BAP, 4. Auflage, 15. Oktober 1982, S. 18; SCHMID/FREI/WYSS/SCHOUWEY, L'entraide judiciaire internationale en matière pénale, ZSR 100/1981 II S. 333 f.; DE CAPITANI, Internationale Rechtshilfe, Eine Standortbestimmung, ZSR 100/1981 II S. 459 ff.). Die Bundesgerichtspraxis definiert diesen Begriff vorab indirekt. Danach kann von einem unbeteiligten Dritten dann nicht gesprochen werden, wenn eine wirkliche und unmittelbare Beziehung zwischen einer Person und einer der im Ersuchen geschilderten Tatsachen besteht, die Merkmal einer Straftat ist, wobei es nicht darauf ankommt, ob der Dritte in strafrechtlichem Sinne als Teilnehmer der Tat anzusehen ist (BGE 107 Ib 255 E. 2b/bb). Auf dieser Grundlage hat das Bundesgericht die Abgrenzung jeweils unter Berücksichtigung der massgebenden Umstände des Einzelfalles vorgenommen. So hat es im Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 10 Ziff. 2 des Rechtshilfevertrages zwischen der Schweiz und den USA erwogen, dass eine Gesellschaft, die als Mittlerin benützt wurde, um einer anderen Gesellschaft Gelder zur Verfügung zu stellen, die dazu bestimmt waren, die im Rechtshilfegesuch erwähnte Straftat zu begehen oder zu ermöglichen, nicht als unbeteiligte Dritte betrachtet werden kann (BGE 107 Ib 254 ff. E. 2b und c). Gleiches gilt für die eine solche Gesellschaft beherrschenden oder leitenden natürlichen Personen (BGE 107 Ib 260 E. 2c). Auch Personen oder Gesellschaften, die an der Übermittlung von Schmiergeldern mitgewirkt haben, werden nicht als unbeteiligte Dritte qualifiziert (BGE 105 Ib 429 E. 6). Im nicht veröffentlichten Urteil vom 11. Januar 1984 in Sachen Bank G. liess das Bundesgericht die Frage offen, ob die Erben eines ermordeten Politikers als unbeteiligte Dritte nach Art. 10 Abs. 1 IRSG anzusehen seien; es hielt dafür, dass das Interesse an der zur Abklärung möglicher Tathintergründe dienenden Offenlegung der Bewegungen auf den Bankkonten des Verstorbenen dem Geheimhaltungsinteresse der Erben auf jeden Fall vorgehe.
Es ist somit nach der bundesgerichtlichen Praxis nicht massgebend, ob jemand in irgendeiner Weise schuldhaft an der Tat mitgewirkt hat, die Gegenstand des ausländischen Strafverfahrens ist. Entscheidend ist ein objektives Kriterium. Beteiligt ist eine Person, wenn sie eine besondere sachliche Beziehung zur Tat hat. Dass sie am Delikt teilgenommen, bei der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals mitgewirkt oder dass ihr irgendein Vorwurf gemacht werden kann, ist, wie die Beschwerdeführer selber anerkennen, nach der Praxis des Bundesgerichts nicht entscheidend. Dass die Beschwerdeführer nach ihrer eigenen Darstellung Opfer des Verbrechens sind, das die ausländische Behörde abzuklären sucht, ändert daran nichts. Wie ausgeführt, ist objektiv die besondere sachliche Beziehung zur Tat, die Beziehungsnähe, massgebend, und diese kann durchaus auch bei einer Person gegeben sein, welche durch die Straftat geschädigt wurde. Anderseits ist es nicht ausgeschlossen, dass ausnahmsweise bei einem Opfer die Beziehungsnähe fehlt und es demzufolge nicht als beteiligte Person qualifiziert werden kann. ... Es mag beigefügt werden, dass die Staatsanwaltschaft das Gesetz unrichtig auslegte, wenn sie im angefochtenen Entscheid annahm, unbeteiligter Dritter im Sinne des Art. 10 Abs. 1 IRSG sei jede Person, die nicht Verfolgter gemäss Art. 11 Abs. 1 IRSG ist. Die Begriffe des Verfolgten und des an der Tat Beteiligten decken sich nicht. Die Beschwerdeführer berufen sich nach dem Gesagten zu Unrecht auf Art. 10 Abs. 1 IRSG. | de | Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale. Nozione di persona non implicata nel procedimento penale, ai sensi dell'art. 10 cpv. 1 AIMP. Caso della vittima. | it | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-462%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,155 | 112 Ib 465 | 112 Ib 465
Sachverhalt ab Seite 466
A.- a) Julie X., née hors mariage le 14 avril 1957 en France, est la fille de Pierre W., de nationalité française, et de Louise Y., née en Suisse le 23 juin 1919 d'un citoyen valaisan. En 1938, sa mère avait épousé en premières noces un citoyen genevois dont elle avait divorcé en 1943.
Pierre W. et Louise Y. se sont mariés en France le 23 juillet 1957. L'épouse est devenue française et n'a pas entrepris de démarches pour conserver la nationalité suisse, qu'elle a ainsi perdue (art. 9 al. 1 LN); elle n'y a pas été réintégrée par la suite.
Pierre W. a reconnu sa fille au moment du mariage. Celle-ci a épousé en France, le 5 septembre 1981, le citoyen français X. Elle est domiciliée en Suisse depuis 1983.
b) Le 13 août 1985, Julie X. a formé une demande de reconnaissance de sa citoyenneté suisse, fondée sur l'art. 57 al. 8 let. a LN.
Le 11 novembre 1985, la Chancellerie d'Etat du canton de Genève a rejeté la requête.
B.- Dame X. a recouru contre cette décision. Elle concluait principalement à la réintégration, subsidiairement à la naturalisation facilitée, plus subsidiairement encore à la reconnaissance de sa nationalité suisse.
Le 23 avril 1986, le Tribunal administratif s'est déclaré incompétent pour statuer sur les deux premiers chefs de conclusions et a rejeté la seconde requête subsidiaire.
C.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, dame X. a requis le Tribunal fédéral de constater qu'elle remplit les conditions de l'art. 57 al. 8 let. a LN et qu'elle est donc citoyenne genevoise. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt déféré dans la mesure où il était attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La loi fédérale sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse n'a pas d'effet rétroactif (art. 57 al. 1). Néanmoins, l'enfant d'un père étranger et d'une mère suisse (einer schweizerischen Mutter, di madre svizzera) né après le 31 décembre 1952 peut, dans le délai de trois ans à dater de l'entrée en vigueur (le 1er juillet 1985) de la modification du 14 décembre 1984, demander à l'autorité compétente du canton d'origine de sa mère de reconnaître sa citoyenneté suisse si sa mère a acquis la nationalité suisse par filiation, adoption ou naturalisation (art. 57 al. 8 let. a).
Dans le système de la loi, l'art. 57 al. 8 let. a LN est la disposition transitoire (cf. le titre marginal) correspondant à l'art. 1er al. 1 let. a.
a) Selon le ch. II 2 de la loi du 25 juin 1976 modifiant le Code civil suisse (filiation), entrée en vigueur le 1er janvier 1978, la teneur de l'art. 1er al. 1 let. a LN était la suivante: "Est suisse dès sa naissance l'enfant d'un citoyen suisse qui est marié avec la mère de cet enfant" (RO 1977 I 261).
Le 4 décembre 1983, le peuple et les cantons ont refusé de faciliter certaines naturalisations, mais accepté simultanément l'arrêté fédéral sur la revision du droit de la nationalité, notamment de l'art. 44 Cst. (FF 1983 II 719 et 1984 I 621). L'égalité des droits était établie entre l'homme et la femme dans ce domaine; la voie était libre pour appliquer ce principe dans la loi.
Urgente parce qu'elle était liée à la revision de 1976 du droit de la filiation, la première étape eut pour objet la nationalité des enfants. En vertu de la modification du 14 décembre 1984 (RO 1985 I 420), l'art. 1er al. 1 let. a LN, qui constitue le point principal de la revision (FF 1984 II 221 ch. 21), a la teneur suivante depuis le 1er juillet 1985: "Est suisse dès sa naissance l'enfant de conjoints dont l'un au moins est suisse...". Sous réserve de l'art. 2, qui n'est pas applicable en l'espèce, tous les enfants de mère suisse doivent à l'avenir acquérir la nationalité suisse dès la naissance. Leur mère peut être devenue suisse par filiation, adoption ou naturalisation. Elle aussi peut transmettre sa citoyenneté à ses enfants (FF, loc.cit.).
b) La disposition transitoire de l'art. 57 al. 8 let. a LN prévoit que les enfants de mère suisse qui, selon l'ancien droit, n'ont pas pu acquérir la nationalité suisse dès la naissance, peuvent le faire encore s'ils n'ont pas dépassé un certain âge (c'est-à-dire s'ils sont nés après le 31 décembre 1952) et qu'ils en fassent la demande dans un certain délai, à savoir jusqu'au 30 juin 1988 (FF 1984 II 226 ch. 291). Le législateur a voulu procurer aux enfants issus du mariage d'une Suissesse avec un étranger la nationalité suisse à laquelle ils n'avaient pas droit jusqu'alors. L'enfant né hors mariage dont la mère est suisse acquérait dès le 1er janvier 1953 la citoyenneté suisse (art. 1er al. 1 let. b LN 29 septembre 1952, RO 1952 p. 1115; art. 1er al. 1 let. b selon la loi du 25 juin 1976, RO 1977 I 261). C'est donc bien en relation avec le nouvel art. 1er al. 1 let. a qu'il faut comprendre la disposition transitoire: au moment de la naissance, la mère doit être suisse et les parents, liés par mariage, être "conjoints".
c) En l'espèce, la recourante a acquis la nationalité suisse à sa naissance, le 14 avril 1957, par filiation maternelle. Conformément à l'art. 8 al. 1 LN alors en vigueur, mais aujourd'hui abrogé, elle l'a perdue le 23 juillet 1957, car elle a été reconnue par son père français lors du mariage avec sa mère. La disposition transitoire invoquée s'applique néanmoins. En effet, par suite de la reconnaissance, le lien de filiation entre l'enfant et le père rétroagit au jour de la naissance; si l'auteur de la reconnaissance épouse la mère de l'enfant pendant sa minorité, les dispositions sur les enfants nés pendant le mariage de leurs parents sont applicables par analogie (art. 263 al. 1 a CC; cf. actuellement l'art. 259 al. 1 CC; HEGNAUER/SCHNEIDER, Droit suisse de la filiation et de la famille, 2e éd., p. 53, par. 7 II 2 C), dont l'actuel art. 271 sur le droit de cité (du père: HEGNAUER/SCHNEIDER, op.cit., p. 57, par. 8 II 2; pour l'ancien droit: ATF 90 I 130 ss consid. 2 et 3, ATF 83 I 57 ss consid. 3 et 4). Du fait de la reconnaissance, la recourante, qui ne pouvait conserver la citoyenneté suisse qu'elle avait acquise, est donc assimilée aux enfants communs de deux conjoints et traitée comme si elle avait été française dès sa naissance.
3. Le 30 mai 1985, en vue de l'entrée en vigueur de la revision du 14 décembre 1984, l'Office fédéral de la police a précisé, dans une circulaire destinée aux Départements cantonaux compétents pour la constatation du droit de cité suisse, la portée de l'art. 57 al. 8 let. a LN en ce sens que la condition pour la reconnaissance de la nationalité suisse d'un enfant est que la mère, au moment de la décision, possède la nationalité suisse ou soit prédécédée comme Suissesse; si elle a perdu la nationalité suisse lors du mariage, elle doit avoir été réintégrée. Le Tribunal administratif s'est fondé sur cette interprétation pour rejeter le recours de dame X. en tant qu'il portait sur la reconnaissance de la nationalité suisse. Selon la recourante, au contraire, il suffit que la mère ait été suisse à la naissance de l'enfant: le texte de l'art. 57 al. 8 let. a LN ne permet pas, dit-elle, une interprétation restrictive.
a) Si les instructions de service ne lient pas le juge, il reste que l'administration qui a collaboré à la revision récente d'une loi est d'ordinaire censée en connaître le sens et s'y adapter (cf. GRISEL, Traité de droit administratif, I. p. 134 let. b). Dans aucun des trois textes officiels, la loi ne précise à quel moment la mère doit être suisse. L'interprétation littérale, point de départ de toute interprétation (ATF 102 Ia 217 consid. 6 b, ATF 100 II 189 consid. 2a), incite à penser que le législateur a effectivement eu en vue une mère qui possède la nationalité suisse lors de la requête de l'enfant, respectivement de la décision: le sens le plus plausible, à la lecture des trois versions, est que peut demander la reconnaissance de sa citoyenneté suisse l'enfant d'un père étranger et d'une mère qui est suisse par filiation, adoption ou naturalisation; il le fait en s'adressant à l'autorité compétente du canton d'origine de la mère: or, à strictement parler, une femme qui n'est plus suisse n'a plus de canton d'origine. Ainsi, on pense naturellement à la situation présente (ou finale, en cas de prédécès), de sorte qu'une précision serait plutôt nécessaire si le requérant pouvait se fonder sur une situation antérieure révolue. Néanmoins, ce n'est là qu'un indice: la simple lecture de la loi ne suffit pas en l'espèce. Dans ce domaine, l'autorité cantonale ne dispose d'aucune liberté d'appréciation, de sorte que le Tribunal fédéral doit résoudre un problème exclusivement juridique, à l'égard duquel il jouit d'un plein pouvoir d'examen (art. 104 let. a OJ; ATF 105 Ib 52 consid. 2b in fine).
b) Si le texte légal n'est pas absolument clair, s'il ne peut être compris raisonnablement d'une seule manière déterminée, il y a lieu de rechercher la véritable portée de la norme en recourant, pour son interprétation, à divers éléments, dont l'un n'exclut pas l'autre (ATF 105 Ib 53 consid. 3a et les arrêts cités; DESCHENAUX, Traité de droit civil suisse, t. II/1, Le titre préliminaire du code civil, p. 81). Si plusieurs interprétations se révélaient admissibles, il faudrait en principe choisir celle qui est conforme à la Constitution (ATF ATF 108 V 240 consid. 4b, ATF 107 V 215 /216 consid. 2b, ATF 106 Ia 137, 34 consid. 2, 105 Ib 53 consid. 3a, ATF 102 IV 155 consid. 1b et les références), que le législateur est censé connaître, surtout lorsqu'il intervient aussitôt après l'adoption de sa modification (ATF 104 Ia 292). Ainsi, l'égalité de traitement doit être respectée, quand bien même le Tribunal fédéral ne peut examiner la constitutionnalité des lois fédérales (art. 113 al. 3 Cst.; ATF 105 Ib 53 consid. 2c in fine et 3a).
La genèse de la loi permet parfois de reconnaître l'intention du législateur historique, notamment par le message du Conseil fédéral et les avis exprimés dans les séances des commissions parlementaires, le cas échéant à la lumière des conceptions généralement admises à l'époque où la règle a été adoptée, en particulier des raisons d'une modification. Les intentions du législateur ont d'autant plus de poids que le texte interprété est plus récent (ATF 108 Ia 37, ATF 103 Ia 290 consid. 2c et les références). L'interprétation repose en outre sur l'idée que la loi forme un tout cohérent. Elle éclaire une disposition par les rapports que celle-ci présente avec d'autres règles, notamment dans le contexte d'une même loi (ATF 105 Ib 53 consid. 3a et les références), et avec les idées et le système qui en sont la base (DESCHENAUX, op.cit., p. 85/86; GRISEL, op.cit., p. 132/133). Le juge s'inspirera enfin du but de la règle dont il recherche le sens, de son esprit ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose (ATF 105 Ib 53 consid. 3a et les références). Les intérêts pris en considération et les conditions d'application de la loi peuvent évoluer au fur et à mesure qu'on s'éloigne de sa promulgation (ATF 105 Ib 60 /61 consid. 5a et les références).
Tant l'interprétation logique et systématique que la recherche téléologique s'appuient d'ordinaire l'une sur l'autre, en partie du moins (cf. DESCHENAUX, op.cit., p. 86 et 88).
4. a) La loi sur la nationalité a été récemment revisée pour que l'enfant puisse acquérir non seulement la nationalité de son père, mais également celle de sa mère, si elle est suisse. Aussi bien la reconnaissance de la nationalité suisse par la voie du droit transitoire ne se justifie-t-elle que parce que la mère est suisse et que l'enfant ne possède que la nationalité de son père. Si ni l'un ni l'autre des parents n'est suisse au moment où la reconnaissance est demandée, rien ne suggère, dans la loi et ses principes, que l'enfant devrait l'acquérir. L'art. 57 al. 8 let. a LN, on l'a vu, est en relation avec l'art. 1er al. 1 let. a. Il faut donc que la mère soit suisse: ce qui serait choquant, c'est que son enfant demeurât étranger. Mais si les parents et leur enfant sont tous les trois étrangers, le statut de l'enfant est compréhensible.
b) Sous l'angle historique, le raisonnement téléologique est corroboré par un argument par analogie. Dans la perspective du droit transitoire, une autre situation présente les caractéristiques de la question litigieuse en l'espèce, notamment en raison des intérêts en jeu (ATF 98 Ia 40, ATF 96 II 363 /364 consid. 3c, ATF 82 I 26 consid. 2, ATF 65 I 11).
Selon l'art. 5 LN, en vigueur du 1er janvier 1978 au 30 juin 1985, l'enfant d'une mère suisse et de son époux étranger acquérait dès la naissance le droit de cité cantonal et communal et par-là même la nationalité suisse "lorsque la mère est d'origine suisse ('von Abstammung Schweizerbürgerin ist') et que les parents ont leur domicile en Suisse lors de la naissance" (RO 1977 I 262). Originellement avait été utilisée la formule "... était ou est" suisse ("war oder ist"). Au cours de la séance de la commission du Conseil national du 20 au 22 août 1975, le représentant du Département, après avoir rappelé que depuis 1952 le 98% des femmes suisses déclaraient vouloir conserver leur nationalité, expliqua que ce fait justifiait la teneur du projet discuté. Mais il poursuivit en observant que, selon le libellé "était ou est" suisse, l'art. 5 LN trouvait application également si la mère avait renoncé sciemment à la nationalité suisse ou l'avait perdue par la suite; dès lors, dit-il, que la mère n'a plus d'intérêt pour la nationalité suisse, il ne serait guère judicieux que ses enfants deviennent suisses: c'est pourquoi il proposa de biffer "était".
Cette proposition fut acceptée par 10 voix contre 8 (procès-verbal, p. 192/193).
Mme Blunschy, conseillère nationale, estima nécessaire une nouvelle disposition transitoire (art. 57 al. 6 LN), ayant la teneur suivante:
"Les enfants d'un père étranger et d'une mère qui est ou était ("war oder ist") suisse d'origine, dont les parents avaient leur domicile en Suisse lors de la naissance et qui sont nés avant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions de la loi fédérale du ... modifiant le code civil suisse, peuvent dans le délai d'une année après l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, mais au plus tard jusqu'à l'âge de 22 ans révolus, demander à l'autorité compétente du canton d'origine de leur mère de reconnaître leur citoyenneté suisse." Le conseiller national Bonnard intervint alors pour faire biffer le terme "était", afin d'harmoniser le texte avec celui de l'art. 5 qui venait d'être adopté. Cette rectification fut acceptée (p. 194 in fine). Au vote, l'art. 5 ne conserva que le présent de l'indicatif (cf. Bull.stén. du Conseil national, séance du 17 décembre 1975, p. 1802). Seuls donc les enfants dont la mère n'avait pas perdu la nationalité suisse par mariage (ou d'une autre façon) pouvaient bénéficier de la reconnaissance comme Suisses. Celle-ci n'intervenait pas lorsque les deux parents étaient étrangers au moment de la décision. Etaient naturellement réservées la réintégration dans l'intervalle et l'hypothèse où la mère serait prédécédée Suissesse.
La question se posait à nouveau au moment d'adopter l'art. 57 al. 8 let. a LN. Si les travaux préparatoires ne reprennent pas la discussion et si le texte ne précise pas "d'une mère qui est ou était suisse", c'est, selon toute vraisemblance, que la solution de 1975, pour une disposition transitoire analogue, allait de soi, sans reprendre la formule "lorsque la mère est d'origine suisse"; le texte que les travaux préparatoires explicitaient était récent (ATF 105 Ib 57 consid. 4c et les références).
c) Une interprétation s'impose donc. Elle ne fait pas violence au texte légal, dont le juge ne peut s'écarter que s'il a des raisons sérieuses de penser, sans doute possible, que l'application de la loi serait déraisonnable et contraire au véritable sens de la norme (ATF 105 Ib 62 consid. 5b et les arrêts cités). Que la mère se soit désintéressée de sa nationalité suisse justifie au contraire la solution de la cour cantonale et de l'Office fédéral dans sa circulaire. | fr | Art. 57 Abs. 8 lit. a Büg. Gesuch um Anerkennung des Schweizer Bürgerrechts, gestellt von einem Kind, dessen Mutter die schweizerische Staatsangehörigkeit durch Heirat mit einem Ausländer verloren hat und nicht wieder eingebürgert worden ist. 1. Die Übergangsbestimmung von Art. 57 Abs. 8 lit. a BüG ist im Zusammenhang mit dem neuen Art. 1 Abs. 1 lit. a BüG zu verstehen: Die Mutter muss bei der Geburt des Kindes Schweizerin, und die Eltern müssen zu diesem Zeitpunkt verheiratet sein (E. 2b).
2. Das ausserhalb der Ehe geborene Kind, das die schweizerische Staatsangehörigkeit durch mütterliche Abstammung erworben hat und das dann infolge Anerkennung durch seinen ausländischen Vater Ausländer geworden ist, ist den gemeinsamen Kindern der beiden Ehegatten gleichzustellen und so zu behandeln, wie wenn es von Geburt an Ausländer gewesen wäre (E. 2b).
3. Art. 57 Abs. 8 lit. a BüG sagt nichts darüber, in welchem Zeitpunkt die Mutter Schweizerin sein muss. Bei richtiger Auslegung dieser Bestimmung genügt es nicht, wenn sie im Zeitpunkt der Geburt des Kindes Schweizerin gewesen ist; erforderlich ist vielmehr, dass sie zur Zeit der Entscheidung das Schweizerbürgerrecht besitzt oder als Schweizerin vorverstorben ist. Wenn sie das Schweizerbürgerrecht durch Heirat verloren hat, muss sie wiedereingebürgert worden sein (E. 3 und 4). | de | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-465%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,156 | 112 Ib 465 | 112 Ib 465
Sachverhalt ab Seite 466
A.- a) Julie X., née hors mariage le 14 avril 1957 en France, est la fille de Pierre W., de nationalité française, et de Louise Y., née en Suisse le 23 juin 1919 d'un citoyen valaisan. En 1938, sa mère avait épousé en premières noces un citoyen genevois dont elle avait divorcé en 1943.
Pierre W. et Louise Y. se sont mariés en France le 23 juillet 1957. L'épouse est devenue française et n'a pas entrepris de démarches pour conserver la nationalité suisse, qu'elle a ainsi perdue (art. 9 al. 1 LN); elle n'y a pas été réintégrée par la suite.
Pierre W. a reconnu sa fille au moment du mariage. Celle-ci a épousé en France, le 5 septembre 1981, le citoyen français X. Elle est domiciliée en Suisse depuis 1983.
b) Le 13 août 1985, Julie X. a formé une demande de reconnaissance de sa citoyenneté suisse, fondée sur l'art. 57 al. 8 let. a LN.
Le 11 novembre 1985, la Chancellerie d'Etat du canton de Genève a rejeté la requête.
B.- Dame X. a recouru contre cette décision. Elle concluait principalement à la réintégration, subsidiairement à la naturalisation facilitée, plus subsidiairement encore à la reconnaissance de sa nationalité suisse.
Le 23 avril 1986, le Tribunal administratif s'est déclaré incompétent pour statuer sur les deux premiers chefs de conclusions et a rejeté la seconde requête subsidiaire.
C.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, dame X. a requis le Tribunal fédéral de constater qu'elle remplit les conditions de l'art. 57 al. 8 let. a LN et qu'elle est donc citoyenne genevoise. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt déféré dans la mesure où il était attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La loi fédérale sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse n'a pas d'effet rétroactif (art. 57 al. 1). Néanmoins, l'enfant d'un père étranger et d'une mère suisse (einer schweizerischen Mutter, di madre svizzera) né après le 31 décembre 1952 peut, dans le délai de trois ans à dater de l'entrée en vigueur (le 1er juillet 1985) de la modification du 14 décembre 1984, demander à l'autorité compétente du canton d'origine de sa mère de reconnaître sa citoyenneté suisse si sa mère a acquis la nationalité suisse par filiation, adoption ou naturalisation (art. 57 al. 8 let. a).
Dans le système de la loi, l'art. 57 al. 8 let. a LN est la disposition transitoire (cf. le titre marginal) correspondant à l'art. 1er al. 1 let. a.
a) Selon le ch. II 2 de la loi du 25 juin 1976 modifiant le Code civil suisse (filiation), entrée en vigueur le 1er janvier 1978, la teneur de l'art. 1er al. 1 let. a LN était la suivante: "Est suisse dès sa naissance l'enfant d'un citoyen suisse qui est marié avec la mère de cet enfant" (RO 1977 I 261).
Le 4 décembre 1983, le peuple et les cantons ont refusé de faciliter certaines naturalisations, mais accepté simultanément l'arrêté fédéral sur la revision du droit de la nationalité, notamment de l'art. 44 Cst. (FF 1983 II 719 et 1984 I 621). L'égalité des droits était établie entre l'homme et la femme dans ce domaine; la voie était libre pour appliquer ce principe dans la loi.
Urgente parce qu'elle était liée à la revision de 1976 du droit de la filiation, la première étape eut pour objet la nationalité des enfants. En vertu de la modification du 14 décembre 1984 (RO 1985 I 420), l'art. 1er al. 1 let. a LN, qui constitue le point principal de la revision (FF 1984 II 221 ch. 21), a la teneur suivante depuis le 1er juillet 1985: "Est suisse dès sa naissance l'enfant de conjoints dont l'un au moins est suisse...". Sous réserve de l'art. 2, qui n'est pas applicable en l'espèce, tous les enfants de mère suisse doivent à l'avenir acquérir la nationalité suisse dès la naissance. Leur mère peut être devenue suisse par filiation, adoption ou naturalisation. Elle aussi peut transmettre sa citoyenneté à ses enfants (FF, loc.cit.).
b) La disposition transitoire de l'art. 57 al. 8 let. a LN prévoit que les enfants de mère suisse qui, selon l'ancien droit, n'ont pas pu acquérir la nationalité suisse dès la naissance, peuvent le faire encore s'ils n'ont pas dépassé un certain âge (c'est-à-dire s'ils sont nés après le 31 décembre 1952) et qu'ils en fassent la demande dans un certain délai, à savoir jusqu'au 30 juin 1988 (FF 1984 II 226 ch. 291). Le législateur a voulu procurer aux enfants issus du mariage d'une Suissesse avec un étranger la nationalité suisse à laquelle ils n'avaient pas droit jusqu'alors. L'enfant né hors mariage dont la mère est suisse acquérait dès le 1er janvier 1953 la citoyenneté suisse (art. 1er al. 1 let. b LN 29 septembre 1952, RO 1952 p. 1115; art. 1er al. 1 let. b selon la loi du 25 juin 1976, RO 1977 I 261). C'est donc bien en relation avec le nouvel art. 1er al. 1 let. a qu'il faut comprendre la disposition transitoire: au moment de la naissance, la mère doit être suisse et les parents, liés par mariage, être "conjoints".
c) En l'espèce, la recourante a acquis la nationalité suisse à sa naissance, le 14 avril 1957, par filiation maternelle. Conformément à l'art. 8 al. 1 LN alors en vigueur, mais aujourd'hui abrogé, elle l'a perdue le 23 juillet 1957, car elle a été reconnue par son père français lors du mariage avec sa mère. La disposition transitoire invoquée s'applique néanmoins. En effet, par suite de la reconnaissance, le lien de filiation entre l'enfant et le père rétroagit au jour de la naissance; si l'auteur de la reconnaissance épouse la mère de l'enfant pendant sa minorité, les dispositions sur les enfants nés pendant le mariage de leurs parents sont applicables par analogie (art. 263 al. 1 a CC; cf. actuellement l'art. 259 al. 1 CC; HEGNAUER/SCHNEIDER, Droit suisse de la filiation et de la famille, 2e éd., p. 53, par. 7 II 2 C), dont l'actuel art. 271 sur le droit de cité (du père: HEGNAUER/SCHNEIDER, op.cit., p. 57, par. 8 II 2; pour l'ancien droit: ATF 90 I 130 ss consid. 2 et 3, ATF 83 I 57 ss consid. 3 et 4). Du fait de la reconnaissance, la recourante, qui ne pouvait conserver la citoyenneté suisse qu'elle avait acquise, est donc assimilée aux enfants communs de deux conjoints et traitée comme si elle avait été française dès sa naissance.
3. Le 30 mai 1985, en vue de l'entrée en vigueur de la revision du 14 décembre 1984, l'Office fédéral de la police a précisé, dans une circulaire destinée aux Départements cantonaux compétents pour la constatation du droit de cité suisse, la portée de l'art. 57 al. 8 let. a LN en ce sens que la condition pour la reconnaissance de la nationalité suisse d'un enfant est que la mère, au moment de la décision, possède la nationalité suisse ou soit prédécédée comme Suissesse; si elle a perdu la nationalité suisse lors du mariage, elle doit avoir été réintégrée. Le Tribunal administratif s'est fondé sur cette interprétation pour rejeter le recours de dame X. en tant qu'il portait sur la reconnaissance de la nationalité suisse. Selon la recourante, au contraire, il suffit que la mère ait été suisse à la naissance de l'enfant: le texte de l'art. 57 al. 8 let. a LN ne permet pas, dit-elle, une interprétation restrictive.
a) Si les instructions de service ne lient pas le juge, il reste que l'administration qui a collaboré à la revision récente d'une loi est d'ordinaire censée en connaître le sens et s'y adapter (cf. GRISEL, Traité de droit administratif, I. p. 134 let. b). Dans aucun des trois textes officiels, la loi ne précise à quel moment la mère doit être suisse. L'interprétation littérale, point de départ de toute interprétation (ATF 102 Ia 217 consid. 6 b, ATF 100 II 189 consid. 2a), incite à penser que le législateur a effectivement eu en vue une mère qui possède la nationalité suisse lors de la requête de l'enfant, respectivement de la décision: le sens le plus plausible, à la lecture des trois versions, est que peut demander la reconnaissance de sa citoyenneté suisse l'enfant d'un père étranger et d'une mère qui est suisse par filiation, adoption ou naturalisation; il le fait en s'adressant à l'autorité compétente du canton d'origine de la mère: or, à strictement parler, une femme qui n'est plus suisse n'a plus de canton d'origine. Ainsi, on pense naturellement à la situation présente (ou finale, en cas de prédécès), de sorte qu'une précision serait plutôt nécessaire si le requérant pouvait se fonder sur une situation antérieure révolue. Néanmoins, ce n'est là qu'un indice: la simple lecture de la loi ne suffit pas en l'espèce. Dans ce domaine, l'autorité cantonale ne dispose d'aucune liberté d'appréciation, de sorte que le Tribunal fédéral doit résoudre un problème exclusivement juridique, à l'égard duquel il jouit d'un plein pouvoir d'examen (art. 104 let. a OJ; ATF 105 Ib 52 consid. 2b in fine).
b) Si le texte légal n'est pas absolument clair, s'il ne peut être compris raisonnablement d'une seule manière déterminée, il y a lieu de rechercher la véritable portée de la norme en recourant, pour son interprétation, à divers éléments, dont l'un n'exclut pas l'autre (ATF 105 Ib 53 consid. 3a et les arrêts cités; DESCHENAUX, Traité de droit civil suisse, t. II/1, Le titre préliminaire du code civil, p. 81). Si plusieurs interprétations se révélaient admissibles, il faudrait en principe choisir celle qui est conforme à la Constitution (ATF ATF 108 V 240 consid. 4b, ATF 107 V 215 /216 consid. 2b, ATF 106 Ia 137, 34 consid. 2, 105 Ib 53 consid. 3a, ATF 102 IV 155 consid. 1b et les références), que le législateur est censé connaître, surtout lorsqu'il intervient aussitôt après l'adoption de sa modification (ATF 104 Ia 292). Ainsi, l'égalité de traitement doit être respectée, quand bien même le Tribunal fédéral ne peut examiner la constitutionnalité des lois fédérales (art. 113 al. 3 Cst.; ATF 105 Ib 53 consid. 2c in fine et 3a).
La genèse de la loi permet parfois de reconnaître l'intention du législateur historique, notamment par le message du Conseil fédéral et les avis exprimés dans les séances des commissions parlementaires, le cas échéant à la lumière des conceptions généralement admises à l'époque où la règle a été adoptée, en particulier des raisons d'une modification. Les intentions du législateur ont d'autant plus de poids que le texte interprété est plus récent (ATF 108 Ia 37, ATF 103 Ia 290 consid. 2c et les références). L'interprétation repose en outre sur l'idée que la loi forme un tout cohérent. Elle éclaire une disposition par les rapports que celle-ci présente avec d'autres règles, notamment dans le contexte d'une même loi (ATF 105 Ib 53 consid. 3a et les références), et avec les idées et le système qui en sont la base (DESCHENAUX, op.cit., p. 85/86; GRISEL, op.cit., p. 132/133). Le juge s'inspirera enfin du but de la règle dont il recherche le sens, de son esprit ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose (ATF 105 Ib 53 consid. 3a et les références). Les intérêts pris en considération et les conditions d'application de la loi peuvent évoluer au fur et à mesure qu'on s'éloigne de sa promulgation (ATF 105 Ib 60 /61 consid. 5a et les références).
Tant l'interprétation logique et systématique que la recherche téléologique s'appuient d'ordinaire l'une sur l'autre, en partie du moins (cf. DESCHENAUX, op.cit., p. 86 et 88).
4. a) La loi sur la nationalité a été récemment revisée pour que l'enfant puisse acquérir non seulement la nationalité de son père, mais également celle de sa mère, si elle est suisse. Aussi bien la reconnaissance de la nationalité suisse par la voie du droit transitoire ne se justifie-t-elle que parce que la mère est suisse et que l'enfant ne possède que la nationalité de son père. Si ni l'un ni l'autre des parents n'est suisse au moment où la reconnaissance est demandée, rien ne suggère, dans la loi et ses principes, que l'enfant devrait l'acquérir. L'art. 57 al. 8 let. a LN, on l'a vu, est en relation avec l'art. 1er al. 1 let. a. Il faut donc que la mère soit suisse: ce qui serait choquant, c'est que son enfant demeurât étranger. Mais si les parents et leur enfant sont tous les trois étrangers, le statut de l'enfant est compréhensible.
b) Sous l'angle historique, le raisonnement téléologique est corroboré par un argument par analogie. Dans la perspective du droit transitoire, une autre situation présente les caractéristiques de la question litigieuse en l'espèce, notamment en raison des intérêts en jeu (ATF 98 Ia 40, ATF 96 II 363 /364 consid. 3c, ATF 82 I 26 consid. 2, ATF 65 I 11).
Selon l'art. 5 LN, en vigueur du 1er janvier 1978 au 30 juin 1985, l'enfant d'une mère suisse et de son époux étranger acquérait dès la naissance le droit de cité cantonal et communal et par-là même la nationalité suisse "lorsque la mère est d'origine suisse ('von Abstammung Schweizerbürgerin ist') et que les parents ont leur domicile en Suisse lors de la naissance" (RO 1977 I 262). Originellement avait été utilisée la formule "... était ou est" suisse ("war oder ist"). Au cours de la séance de la commission du Conseil national du 20 au 22 août 1975, le représentant du Département, après avoir rappelé que depuis 1952 le 98% des femmes suisses déclaraient vouloir conserver leur nationalité, expliqua que ce fait justifiait la teneur du projet discuté. Mais il poursuivit en observant que, selon le libellé "était ou est" suisse, l'art. 5 LN trouvait application également si la mère avait renoncé sciemment à la nationalité suisse ou l'avait perdue par la suite; dès lors, dit-il, que la mère n'a plus d'intérêt pour la nationalité suisse, il ne serait guère judicieux que ses enfants deviennent suisses: c'est pourquoi il proposa de biffer "était".
Cette proposition fut acceptée par 10 voix contre 8 (procès-verbal, p. 192/193).
Mme Blunschy, conseillère nationale, estima nécessaire une nouvelle disposition transitoire (art. 57 al. 6 LN), ayant la teneur suivante:
"Les enfants d'un père étranger et d'une mère qui est ou était ("war oder ist") suisse d'origine, dont les parents avaient leur domicile en Suisse lors de la naissance et qui sont nés avant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions de la loi fédérale du ... modifiant le code civil suisse, peuvent dans le délai d'une année après l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, mais au plus tard jusqu'à l'âge de 22 ans révolus, demander à l'autorité compétente du canton d'origine de leur mère de reconnaître leur citoyenneté suisse." Le conseiller national Bonnard intervint alors pour faire biffer le terme "était", afin d'harmoniser le texte avec celui de l'art. 5 qui venait d'être adopté. Cette rectification fut acceptée (p. 194 in fine). Au vote, l'art. 5 ne conserva que le présent de l'indicatif (cf. Bull.stén. du Conseil national, séance du 17 décembre 1975, p. 1802). Seuls donc les enfants dont la mère n'avait pas perdu la nationalité suisse par mariage (ou d'une autre façon) pouvaient bénéficier de la reconnaissance comme Suisses. Celle-ci n'intervenait pas lorsque les deux parents étaient étrangers au moment de la décision. Etaient naturellement réservées la réintégration dans l'intervalle et l'hypothèse où la mère serait prédécédée Suissesse.
La question se posait à nouveau au moment d'adopter l'art. 57 al. 8 let. a LN. Si les travaux préparatoires ne reprennent pas la discussion et si le texte ne précise pas "d'une mère qui est ou était suisse", c'est, selon toute vraisemblance, que la solution de 1975, pour une disposition transitoire analogue, allait de soi, sans reprendre la formule "lorsque la mère est d'origine suisse"; le texte que les travaux préparatoires explicitaient était récent (ATF 105 Ib 57 consid. 4c et les références).
c) Une interprétation s'impose donc. Elle ne fait pas violence au texte légal, dont le juge ne peut s'écarter que s'il a des raisons sérieuses de penser, sans doute possible, que l'application de la loi serait déraisonnable et contraire au véritable sens de la norme (ATF 105 Ib 62 consid. 5b et les arrêts cités). Que la mère se soit désintéressée de sa nationalité suisse justifie au contraire la solution de la cour cantonale et de l'Office fédéral dans sa circulaire. | fr | Art. 57 al. 8 let. a LN. Demande de reconnaissance de la nationalité suisse présentée par l'enfant d'une mère qui a perdu la nationalité suisse par le mariage avec un étranger et n'a pas été réintégrée. 1. La disposition transitoire de l'art. 57 al. 8 let. a LN doit être comprise en relation avec le nouvel art. 1er al. 1 let. a LN: au moment de la naissance, la mère doit être suisse et les parents, liés par mariage, être "conjoints" (consid. 2b).
2. L'enfant né hors mariage qui avait acquis la nationalité suisse par filiation maternelle et qui, reconnu par son père de nationalité étrangère, est devenu étranger est assimilé aux enfants communs de deux conjoints et traité comme s'il avait été étranger dès sa naissance (consid. 2c).
3. L'art. 57 al. 8 let. a LN ne précise pas à quel moment la mère doit être suisse. L'interprétation qui s'impose est qu'il ne suffit pas qu'elle l'ait été à la naissance de l'enfant: il faut que, au moment de la décision, elle possède la nationalité suisse ou soit prédécédée comme Suissesse; si elle a perdu la nationalité suisse lors du mariage, elle doit avoir été réintégrée (consid. 3 et 4). | fr | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-465%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,157 | 112 Ib 465 | 112 Ib 465
Sachverhalt ab Seite 466
A.- a) Julie X., née hors mariage le 14 avril 1957 en France, est la fille de Pierre W., de nationalité française, et de Louise Y., née en Suisse le 23 juin 1919 d'un citoyen valaisan. En 1938, sa mère avait épousé en premières noces un citoyen genevois dont elle avait divorcé en 1943.
Pierre W. et Louise Y. se sont mariés en France le 23 juillet 1957. L'épouse est devenue française et n'a pas entrepris de démarches pour conserver la nationalité suisse, qu'elle a ainsi perdue (art. 9 al. 1 LN); elle n'y a pas été réintégrée par la suite.
Pierre W. a reconnu sa fille au moment du mariage. Celle-ci a épousé en France, le 5 septembre 1981, le citoyen français X. Elle est domiciliée en Suisse depuis 1983.
b) Le 13 août 1985, Julie X. a formé une demande de reconnaissance de sa citoyenneté suisse, fondée sur l'art. 57 al. 8 let. a LN.
Le 11 novembre 1985, la Chancellerie d'Etat du canton de Genève a rejeté la requête.
B.- Dame X. a recouru contre cette décision. Elle concluait principalement à la réintégration, subsidiairement à la naturalisation facilitée, plus subsidiairement encore à la reconnaissance de sa nationalité suisse.
Le 23 avril 1986, le Tribunal administratif s'est déclaré incompétent pour statuer sur les deux premiers chefs de conclusions et a rejeté la seconde requête subsidiaire.
C.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, dame X. a requis le Tribunal fédéral de constater qu'elle remplit les conditions de l'art. 57 al. 8 let. a LN et qu'elle est donc citoyenne genevoise. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt déféré dans la mesure où il était attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La loi fédérale sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse n'a pas d'effet rétroactif (art. 57 al. 1). Néanmoins, l'enfant d'un père étranger et d'une mère suisse (einer schweizerischen Mutter, di madre svizzera) né après le 31 décembre 1952 peut, dans le délai de trois ans à dater de l'entrée en vigueur (le 1er juillet 1985) de la modification du 14 décembre 1984, demander à l'autorité compétente du canton d'origine de sa mère de reconnaître sa citoyenneté suisse si sa mère a acquis la nationalité suisse par filiation, adoption ou naturalisation (art. 57 al. 8 let. a).
Dans le système de la loi, l'art. 57 al. 8 let. a LN est la disposition transitoire (cf. le titre marginal) correspondant à l'art. 1er al. 1 let. a.
a) Selon le ch. II 2 de la loi du 25 juin 1976 modifiant le Code civil suisse (filiation), entrée en vigueur le 1er janvier 1978, la teneur de l'art. 1er al. 1 let. a LN était la suivante: "Est suisse dès sa naissance l'enfant d'un citoyen suisse qui est marié avec la mère de cet enfant" (RO 1977 I 261).
Le 4 décembre 1983, le peuple et les cantons ont refusé de faciliter certaines naturalisations, mais accepté simultanément l'arrêté fédéral sur la revision du droit de la nationalité, notamment de l'art. 44 Cst. (FF 1983 II 719 et 1984 I 621). L'égalité des droits était établie entre l'homme et la femme dans ce domaine; la voie était libre pour appliquer ce principe dans la loi.
Urgente parce qu'elle était liée à la revision de 1976 du droit de la filiation, la première étape eut pour objet la nationalité des enfants. En vertu de la modification du 14 décembre 1984 (RO 1985 I 420), l'art. 1er al. 1 let. a LN, qui constitue le point principal de la revision (FF 1984 II 221 ch. 21), a la teneur suivante depuis le 1er juillet 1985: "Est suisse dès sa naissance l'enfant de conjoints dont l'un au moins est suisse...". Sous réserve de l'art. 2, qui n'est pas applicable en l'espèce, tous les enfants de mère suisse doivent à l'avenir acquérir la nationalité suisse dès la naissance. Leur mère peut être devenue suisse par filiation, adoption ou naturalisation. Elle aussi peut transmettre sa citoyenneté à ses enfants (FF, loc.cit.).
b) La disposition transitoire de l'art. 57 al. 8 let. a LN prévoit que les enfants de mère suisse qui, selon l'ancien droit, n'ont pas pu acquérir la nationalité suisse dès la naissance, peuvent le faire encore s'ils n'ont pas dépassé un certain âge (c'est-à-dire s'ils sont nés après le 31 décembre 1952) et qu'ils en fassent la demande dans un certain délai, à savoir jusqu'au 30 juin 1988 (FF 1984 II 226 ch. 291). Le législateur a voulu procurer aux enfants issus du mariage d'une Suissesse avec un étranger la nationalité suisse à laquelle ils n'avaient pas droit jusqu'alors. L'enfant né hors mariage dont la mère est suisse acquérait dès le 1er janvier 1953 la citoyenneté suisse (art. 1er al. 1 let. b LN 29 septembre 1952, RO 1952 p. 1115; art. 1er al. 1 let. b selon la loi du 25 juin 1976, RO 1977 I 261). C'est donc bien en relation avec le nouvel art. 1er al. 1 let. a qu'il faut comprendre la disposition transitoire: au moment de la naissance, la mère doit être suisse et les parents, liés par mariage, être "conjoints".
c) En l'espèce, la recourante a acquis la nationalité suisse à sa naissance, le 14 avril 1957, par filiation maternelle. Conformément à l'art. 8 al. 1 LN alors en vigueur, mais aujourd'hui abrogé, elle l'a perdue le 23 juillet 1957, car elle a été reconnue par son père français lors du mariage avec sa mère. La disposition transitoire invoquée s'applique néanmoins. En effet, par suite de la reconnaissance, le lien de filiation entre l'enfant et le père rétroagit au jour de la naissance; si l'auteur de la reconnaissance épouse la mère de l'enfant pendant sa minorité, les dispositions sur les enfants nés pendant le mariage de leurs parents sont applicables par analogie (art. 263 al. 1 a CC; cf. actuellement l'art. 259 al. 1 CC; HEGNAUER/SCHNEIDER, Droit suisse de la filiation et de la famille, 2e éd., p. 53, par. 7 II 2 C), dont l'actuel art. 271 sur le droit de cité (du père: HEGNAUER/SCHNEIDER, op.cit., p. 57, par. 8 II 2; pour l'ancien droit: ATF 90 I 130 ss consid. 2 et 3, ATF 83 I 57 ss consid. 3 et 4). Du fait de la reconnaissance, la recourante, qui ne pouvait conserver la citoyenneté suisse qu'elle avait acquise, est donc assimilée aux enfants communs de deux conjoints et traitée comme si elle avait été française dès sa naissance.
3. Le 30 mai 1985, en vue de l'entrée en vigueur de la revision du 14 décembre 1984, l'Office fédéral de la police a précisé, dans une circulaire destinée aux Départements cantonaux compétents pour la constatation du droit de cité suisse, la portée de l'art. 57 al. 8 let. a LN en ce sens que la condition pour la reconnaissance de la nationalité suisse d'un enfant est que la mère, au moment de la décision, possède la nationalité suisse ou soit prédécédée comme Suissesse; si elle a perdu la nationalité suisse lors du mariage, elle doit avoir été réintégrée. Le Tribunal administratif s'est fondé sur cette interprétation pour rejeter le recours de dame X. en tant qu'il portait sur la reconnaissance de la nationalité suisse. Selon la recourante, au contraire, il suffit que la mère ait été suisse à la naissance de l'enfant: le texte de l'art. 57 al. 8 let. a LN ne permet pas, dit-elle, une interprétation restrictive.
a) Si les instructions de service ne lient pas le juge, il reste que l'administration qui a collaboré à la revision récente d'une loi est d'ordinaire censée en connaître le sens et s'y adapter (cf. GRISEL, Traité de droit administratif, I. p. 134 let. b). Dans aucun des trois textes officiels, la loi ne précise à quel moment la mère doit être suisse. L'interprétation littérale, point de départ de toute interprétation (ATF 102 Ia 217 consid. 6 b, ATF 100 II 189 consid. 2a), incite à penser que le législateur a effectivement eu en vue une mère qui possède la nationalité suisse lors de la requête de l'enfant, respectivement de la décision: le sens le plus plausible, à la lecture des trois versions, est que peut demander la reconnaissance de sa citoyenneté suisse l'enfant d'un père étranger et d'une mère qui est suisse par filiation, adoption ou naturalisation; il le fait en s'adressant à l'autorité compétente du canton d'origine de la mère: or, à strictement parler, une femme qui n'est plus suisse n'a plus de canton d'origine. Ainsi, on pense naturellement à la situation présente (ou finale, en cas de prédécès), de sorte qu'une précision serait plutôt nécessaire si le requérant pouvait se fonder sur une situation antérieure révolue. Néanmoins, ce n'est là qu'un indice: la simple lecture de la loi ne suffit pas en l'espèce. Dans ce domaine, l'autorité cantonale ne dispose d'aucune liberté d'appréciation, de sorte que le Tribunal fédéral doit résoudre un problème exclusivement juridique, à l'égard duquel il jouit d'un plein pouvoir d'examen (art. 104 let. a OJ; ATF 105 Ib 52 consid. 2b in fine).
b) Si le texte légal n'est pas absolument clair, s'il ne peut être compris raisonnablement d'une seule manière déterminée, il y a lieu de rechercher la véritable portée de la norme en recourant, pour son interprétation, à divers éléments, dont l'un n'exclut pas l'autre (ATF 105 Ib 53 consid. 3a et les arrêts cités; DESCHENAUX, Traité de droit civil suisse, t. II/1, Le titre préliminaire du code civil, p. 81). Si plusieurs interprétations se révélaient admissibles, il faudrait en principe choisir celle qui est conforme à la Constitution (ATF ATF 108 V 240 consid. 4b, ATF 107 V 215 /216 consid. 2b, ATF 106 Ia 137, 34 consid. 2, 105 Ib 53 consid. 3a, ATF 102 IV 155 consid. 1b et les références), que le législateur est censé connaître, surtout lorsqu'il intervient aussitôt après l'adoption de sa modification (ATF 104 Ia 292). Ainsi, l'égalité de traitement doit être respectée, quand bien même le Tribunal fédéral ne peut examiner la constitutionnalité des lois fédérales (art. 113 al. 3 Cst.; ATF 105 Ib 53 consid. 2c in fine et 3a).
La genèse de la loi permet parfois de reconnaître l'intention du législateur historique, notamment par le message du Conseil fédéral et les avis exprimés dans les séances des commissions parlementaires, le cas échéant à la lumière des conceptions généralement admises à l'époque où la règle a été adoptée, en particulier des raisons d'une modification. Les intentions du législateur ont d'autant plus de poids que le texte interprété est plus récent (ATF 108 Ia 37, ATF 103 Ia 290 consid. 2c et les références). L'interprétation repose en outre sur l'idée que la loi forme un tout cohérent. Elle éclaire une disposition par les rapports que celle-ci présente avec d'autres règles, notamment dans le contexte d'une même loi (ATF 105 Ib 53 consid. 3a et les références), et avec les idées et le système qui en sont la base (DESCHENAUX, op.cit., p. 85/86; GRISEL, op.cit., p. 132/133). Le juge s'inspirera enfin du but de la règle dont il recherche le sens, de son esprit ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose (ATF 105 Ib 53 consid. 3a et les références). Les intérêts pris en considération et les conditions d'application de la loi peuvent évoluer au fur et à mesure qu'on s'éloigne de sa promulgation (ATF 105 Ib 60 /61 consid. 5a et les références).
Tant l'interprétation logique et systématique que la recherche téléologique s'appuient d'ordinaire l'une sur l'autre, en partie du moins (cf. DESCHENAUX, op.cit., p. 86 et 88).
4. a) La loi sur la nationalité a été récemment revisée pour que l'enfant puisse acquérir non seulement la nationalité de son père, mais également celle de sa mère, si elle est suisse. Aussi bien la reconnaissance de la nationalité suisse par la voie du droit transitoire ne se justifie-t-elle que parce que la mère est suisse et que l'enfant ne possède que la nationalité de son père. Si ni l'un ni l'autre des parents n'est suisse au moment où la reconnaissance est demandée, rien ne suggère, dans la loi et ses principes, que l'enfant devrait l'acquérir. L'art. 57 al. 8 let. a LN, on l'a vu, est en relation avec l'art. 1er al. 1 let. a. Il faut donc que la mère soit suisse: ce qui serait choquant, c'est que son enfant demeurât étranger. Mais si les parents et leur enfant sont tous les trois étrangers, le statut de l'enfant est compréhensible.
b) Sous l'angle historique, le raisonnement téléologique est corroboré par un argument par analogie. Dans la perspective du droit transitoire, une autre situation présente les caractéristiques de la question litigieuse en l'espèce, notamment en raison des intérêts en jeu (ATF 98 Ia 40, ATF 96 II 363 /364 consid. 3c, ATF 82 I 26 consid. 2, ATF 65 I 11).
Selon l'art. 5 LN, en vigueur du 1er janvier 1978 au 30 juin 1985, l'enfant d'une mère suisse et de son époux étranger acquérait dès la naissance le droit de cité cantonal et communal et par-là même la nationalité suisse "lorsque la mère est d'origine suisse ('von Abstammung Schweizerbürgerin ist') et que les parents ont leur domicile en Suisse lors de la naissance" (RO 1977 I 262). Originellement avait été utilisée la formule "... était ou est" suisse ("war oder ist"). Au cours de la séance de la commission du Conseil national du 20 au 22 août 1975, le représentant du Département, après avoir rappelé que depuis 1952 le 98% des femmes suisses déclaraient vouloir conserver leur nationalité, expliqua que ce fait justifiait la teneur du projet discuté. Mais il poursuivit en observant que, selon le libellé "était ou est" suisse, l'art. 5 LN trouvait application également si la mère avait renoncé sciemment à la nationalité suisse ou l'avait perdue par la suite; dès lors, dit-il, que la mère n'a plus d'intérêt pour la nationalité suisse, il ne serait guère judicieux que ses enfants deviennent suisses: c'est pourquoi il proposa de biffer "était".
Cette proposition fut acceptée par 10 voix contre 8 (procès-verbal, p. 192/193).
Mme Blunschy, conseillère nationale, estima nécessaire une nouvelle disposition transitoire (art. 57 al. 6 LN), ayant la teneur suivante:
"Les enfants d'un père étranger et d'une mère qui est ou était ("war oder ist") suisse d'origine, dont les parents avaient leur domicile en Suisse lors de la naissance et qui sont nés avant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions de la loi fédérale du ... modifiant le code civil suisse, peuvent dans le délai d'une année après l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, mais au plus tard jusqu'à l'âge de 22 ans révolus, demander à l'autorité compétente du canton d'origine de leur mère de reconnaître leur citoyenneté suisse." Le conseiller national Bonnard intervint alors pour faire biffer le terme "était", afin d'harmoniser le texte avec celui de l'art. 5 qui venait d'être adopté. Cette rectification fut acceptée (p. 194 in fine). Au vote, l'art. 5 ne conserva que le présent de l'indicatif (cf. Bull.stén. du Conseil national, séance du 17 décembre 1975, p. 1802). Seuls donc les enfants dont la mère n'avait pas perdu la nationalité suisse par mariage (ou d'une autre façon) pouvaient bénéficier de la reconnaissance comme Suisses. Celle-ci n'intervenait pas lorsque les deux parents étaient étrangers au moment de la décision. Etaient naturellement réservées la réintégration dans l'intervalle et l'hypothèse où la mère serait prédécédée Suissesse.
La question se posait à nouveau au moment d'adopter l'art. 57 al. 8 let. a LN. Si les travaux préparatoires ne reprennent pas la discussion et si le texte ne précise pas "d'une mère qui est ou était suisse", c'est, selon toute vraisemblance, que la solution de 1975, pour une disposition transitoire analogue, allait de soi, sans reprendre la formule "lorsque la mère est d'origine suisse"; le texte que les travaux préparatoires explicitaient était récent (ATF 105 Ib 57 consid. 4c et les références).
c) Une interprétation s'impose donc. Elle ne fait pas violence au texte légal, dont le juge ne peut s'écarter que s'il a des raisons sérieuses de penser, sans doute possible, que l'application de la loi serait déraisonnable et contraire au véritable sens de la norme (ATF 105 Ib 62 consid. 5b et les arrêts cités). Que la mère se soit désintéressée de sa nationalité suisse justifie au contraire la solution de la cour cantonale et de l'Office fédéral dans sa circulaire. | fr | Art. 57 cpv. 8 lett. a LCit. Domanda di riconoscimento della cittadinanza svizzera, presentata dal figlio di una madre che ha perduto la cittadinanza svizzera in seguito a matrimonio e non è stata reintegrata. 1. La disposizione transitoria dell'art. 57 cpv. 8 lett. a LCit va intesa in relazione con il nuovo art. 1 cpv. lett. a LCit: al momento della nascita, la madre dev'essere cittadina svizzera e i genitori devono essere in tale momento uniti in matrimonio (consid. 2b).
2. Il figlio nato fuori del matrimonio, che aveva acquistato la cittadinanza svizzera per filiazione materna e che, riconosciuto dal padre straniero, è divenuto straniero, va assimilato ai figli comuni dei due coniugi e trattato come se fosse stato straniero dalla nascita (consid. 2c).
3. L'art. 57 cpv. 8 lett. a LCit non precisa a quale momento la madre dev'essere svizzera; tale disposizione dev'essere interpretata nel senso che non è sufficiente che la madre sia stata svizzera al momento della nascita del figlio: occorre che essa possieda la cittadinanza svizzera al momento della decisione, o che sia premorta come svizzera; se ha perduto la cittadinanza svizzera in seguito a matrimonio, essa dev'essere stata reintegrata (consid. 3, 4). | it | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-465%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,158 | 112 Ib 473 | 112 Ib 473
Sachverhalt ab Seite 474
Die türkische Staatsangehörige A. ist seit 1963 mit dem heute im Kanton Zürich niedergelassenen türkischen Staatsangehörigen B. verheiratet. In den Jahren 1972 und 1973 weilte sie während mehrerer Monate in der Schweiz bei ihrem Ehemann, kehrte danach aber wieder in die Türkei zurück. Am 19. August 1983 stellte B. ein Gesuch, es sei seiner Frau und seiner Tochter C. die Einreise in die Schweiz zu bewilligen; der gemeinsame Sohn D. weilt bereits seit 1981 bei seinem Vater im Kanton Zürich und hat hier die Niederlassungsbewilligung. Nachdem A. am 28. Oktober 1983 eingereist war, stellte sie am 15. November 1983 ein Gesuch um Niederlassungsbewilligung, indem sie ein entsprechendes, vom Ehemann ausgefülltes Formular bei der Gemeinde Dietikon einreichte. Als Zweck ihres Aufenthalts wurde angegeben: "Hausfrau, Verbleib beim Gatten...". Am 23. November 1983 erteilte ihr die Fremdenpolizei des Kantons Zürich die Niederlassungsbewilligung.
Nachdem sich A. im August 1984 in einem Brief an die Fremdenpolizei des Kantons Zürich über das Verhalten ihres Ehemannes beklagt hatte, ergaben Nachforschungen, dass überhaupt nie ein gemeinsamer Haushalt aufgenommen worden war, sondern dass vielmehr der Ehemann seit Jahren in einem Konkubinatsverhältnis mit seiner türkischen Freundin, einer Cousine, lebte. Mit Verfügung vom 1. Februar 1985 widerrief daher die Fremdenpolizei die Niederlassungsbewilligung von A. Einen dagegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 4. Juni 1986 ab. Hiegegen erhob A. am 28. Juli 1986 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) hat die Ehefrau eines Ausländers mit Niederlassungsbewilligung Anspruch darauf, in die Bewilligung des Ehemannes einbezogen zu werden, sofern sie mit ihm in gemeinsamem Haushalte leben wird. Das Einbezugsrecht ist selber keine Bewilligung, sondern verschafft nur einen Anspruch auf die Erteilung einer solchen. Daher ist stets ein Bewilligungsverfahren erforderlich, nicht nur der Form halber, sondern weil die Behörde das Vorliegen aller Erfordernisse prüfen muss (M. RUTH, Fremden-Polizeirecht der Schweiz, Zürich 1934, S. 70). Wegen des durch Art. 17 Abs. 2 ANAG eingeräumten Anspruchs auf die Niederlassungsbewilligung ist die Behörde bloss nicht frei in ihrem Entscheid. Sie hat aber jedenfalls u.a. zu prüfen, ob die Ausländerin wirklich verheiratet ist und mit ihrem niedergelassenen Ehemann in gemeinsamem Haushalte leben wird. Erst wenn sie sich davon überzeugt hat, wird sie der Ausländerin die Niederlassungsbewilligung erteilen. Dies hat zur Folge, dass die Ehefrau - wenn auch dank ihrer Ehe erleichtert - selber ein Niederlassungsrecht erwirbt. Die so erteilte Niederlassungsbewilligung erlischt daher - mangels entsprechender gesetzlicher Regel - mit dem Wegfall der Ehe oder der Aufgabe des gemeinsamen Haushaltes nicht automatisch, sondern sie muss widerrufen werden. Da für den Widerruf der erleichtert erworbenen Niederlassungsbewilligung keine besonderen Widerrufsregeln geschaffen worden sind, gelten dafür die Widerrufsregeln von Art. 9 Abs. 4 ANAG (BGE 112 Ib 162 /3 E. 3a und b).
3. a) Die Zürcher Behörden haben die Niederlassungsbewilligung der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG widerrufen. Nach dieser Bestimmung kann eine Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn der Ausländer sie durch falsche Angaben oder wissentliches Verschweigen wesentlicher Tatsachen erschlichen hat.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Widerruf gemäss Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG setze voraus, dass der Ausländer wissentlich falsche Angaben mache oder wesentliche Tatsachen verschweige, in der Absicht, gerade gestützt darauf die Niederlassungsbewilligung zu erhalten; erforderlich sei ein verwerfliches und dem Ausländer vorwerfbares Verhalten. Die Erziehungsdirektion scheint in ihrer Vernehmlassung der Ansicht zuzuneigen, auf die Täuschungsabsicht des Ausländers komme es nicht an; entscheidend sei, dass die Niederlassungsbewilligung bei Kenntnis des wahren Sachverhalts nicht erteilt worden wäre.
b) Der Wortlaut der fraglichen Widerrufsbestimmung lässt keinen Zweifel daran, dass ein Widerruf nur zulässig sein kann, wenn die Bewilligungsbehörde mit Absicht getäuscht worden ist. Zwar wird nur für das Verschweigen wesentlicher Tatsachen verlangt, dass dies wissentlich geschehe; damit sollte (wohl) ein Widerruf der Bewilligung für den Fall ausgeschlossen werden, dass aus Unachtsamkeit wesentliche Tatsachen verschwiegen worden sind. Dass auch konkrete Falschangaben bewusst und in Täuschungsabsicht gemacht worden sein müssen, ergibt sich daraus, dass Widerrufsvoraussetzung das Erschleichen der Niederlassungsbewilligung ist: Dieser Ausdruck lässt keine andere Auslegung zu (so auch der Berichterstatter der nationalrätlichen Kommission anlässlich der Beratung am 25. September 1930, Sten.Bull. NR 1930 S. 608, 1. Spalte zweitletzter Absatz; vgl. auch BGE 102 Ib 99 E. 3 hinsichtlich der gleichlautenden Bestimmung von Art. 9 Abs. 2 lit. a ANAG für den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung, wo das Bundesgericht offensichtlich stillschweigend eine bewusste Täuschungsabsicht voraussetzte).
c) Es steht fest, dass die Beschwerdeführerin am 15. November 1983 das Formular "Gesuch um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung" unterschrieben hat, auf dem als Aufenthaltszweck angegeben ist, sie werde als Hausfrau beim Gatten verbleiben. Diese Angabe war offensichtlich falsch, wohnte doch der Ehemann in einer anderen Wohnung als auf dem Formular angegeben, und zwar mit seiner Freundin und den ausserehelichen Kindern, die er mit ihr zusammen hat. Dies wusste die am 28. Oktober 1983 eingereiste Beschwerdeführerin zu jenem Zeitpunkt zweifellos bereits. Indessen ist zu vermuten, dass sie damit rechnete und darauf hoffte, in Zukunft mit ihrem Mann zusammenzuleben. Nicht umstritten ist dagegen, dass ihr Mann von vornherein ein künftiges Zusammenleben ausschloss. Er hat das von der Beschwerdeführerin unterschriebene Formular selber ausgefüllt und dabei wider besseres Wissen über einen entscheidenden Punkt, nämlich die Aufnahme des ehelichen Zusammenlebens, falsche Angaben gemacht. Ohne diese Täuschung hätte die Beschwerdeführerin mit Sicherheit keine Niederlassungsbewilligung erhalten. Es stellt sich die Frage, ob diese Täuschungsabsicht des Ehemannes der Beschwerdeführerin angerechnet werden kann, selbst wenn sie guten Glaubens gewesen sein mag und auf die Aufnahme einer ehelichen Wohngemeinschaft gehofft haben sollte.
d) Wie gesehen (E. 2) erwirbt die Ehefrau eines Ausländers mit Niederlassungsbewilligung gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG selbständig eine Niederlassungsbewilligung. Voraussetzung ist jedoch, dass eine wirkliche Ehegemeinschaft besteht und die Ehegatten in gemeinsamem Haushalte leben werden. Einzig diese enge Beziehung zum Ehemann erlaubt die Erteilung der Niederlassungsbewilligung an die Ausländerin, da sie regelmässig - wie im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin - zum Zeitpunkt der Bewilligungserteilung sonst keine näheren Verbindungen zur Schweiz hat. Bezeichnend ist denn auch, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin, die sich hier nicht auskannte, vorerst das Gesuch um Einreisebewilligung für sie stellte und auch das Gesuch um Niederlassungsbewilligung ausfüllte, das die Beschwerdeführerin bloss selber unterschrieb.
War für die Bewilligungserteilung die Beziehung der Beschwerdeführerin zu ihrem hier niedergelassenen Ehemann massgebend bzw. konnte sie nur durch ihn zur Niederlassungsbewilligung kommen, so spricht dies dafür, dass sein Verhalten anlässlich des Bewilligungsverfahrens ihr zugerechnet wird. Sie muss sich dies jedenfalls dann gefallen lassen, wenn sie - für die zuständige Behörde erkennbar - auch das Gesuchsformular durch ihren Ehemann ausfüllen liess. Es ginge nicht an, dass die Behörde zwar die offensichtlich allein vom Ehemann abgegebene Begründung für die Gewährung der Niederlassungsbewilligung zu Gunsten der Gesuchstellerin entgegenzunehmen und gestützt darauf die Bewilligung zu erteilen hätte, es ihr andererseits aber verwehrt sein sollte, zu Ungunsten der Ausländerin auf das Verhalten des Ehemannes abzustellen. Damit ist davon auszugehen, dass die Zürcher Behörden zu Recht angenommen haben, angesichts der täuschenden Angaben des Ehemannes sei gegenüber der Beschwerdeführerin der Widerrufsgrund von Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG wegen Erschleichens der Niederlassungsbewilligung erfüllt.
4. Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, dass die Niederlassungsbewilligung nicht in jedem Fall zu widerrufen sei, wenn die Bewilligung erschlichen worden ist; vielmehr gelte, dass die Bewilligung widerrufen werden könne, jedoch nicht müsse.
Art. 9 Abs. 4 ANAG wird im deutschen Text eingeleitet mit dem Satz: "Die Niederlassungsbewilligung kann widerrufen werden." Ebenso lautet die entsprechende italienische Formel: "Il permesso di domicilio può essere revocato." Dagegen heisst es im französischen Gesetzestext: "L'autorisation d'établissement est révoquée." Während die Ausdrücke "kann" bzw. "può" darauf hinweisen, dass der Widerrufsbehörde ein Ermessensspielraum eingeräumt wird, vermittelt der französische Text den Eindruck, als wäre die Niederlassungsbewilligung, wenn sie erschlichen worden ist, in jedem Fall zu widerrufen. Genausowenig aber wie das deutsche Wort "kann" der Behörde zwingend einen Ermessensspielraum belässt, darf allein aus der französischen Redaktion geschlossen werden, der Gesetzgeber habe jegliches Ermessen von vornherein ausschliessen wollen. Für den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung verwendet auch der französische Text das Wort "peut". Dafür, dass der Gesetzgeber in dieser Hinsicht einen Unterschied zwischen der Aufenthalts- und der Niederlassungsbewilligung machen wollte, gibt es keine Anhaltspunkte. Der bundesrätliche Entwurf vom 8. März 1948 zur Änderung des ANAG, die am 8. Oktober 1948 beschlossen wurde und seit 21. März 1949 in Kraft ist, verwies für den Widerruf der Niederlassungsbewilligung wegen Erschleichens der Bewilligung auf die entsprechende Regelung für die Aufenthaltsbewilligung (Art. 9 Abs. 3 1. Satz des bundesrätlichen Entwurfs). In der parlamentarischen Beratung wurden Art. 9 Abs. 3 und 4 durch die ständerätliche Kommission neu formuliert, ohne dass aber hinsichtlich dieses Widerrufsgrundes eine Sinnänderung angestrebt wurde (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 8. März 1948, BBl 1948 I 1305; Sten.Bull. NR 1948 S. 229 ff., 239, 525 f.; Sten.Bull. NR 1948 S. 303 ff., bes. 308/9). Ob der Behörde beim Widerruf der Niederlassungsbewilligung ein Ermessensspielraum zukommt, kann daher nicht aus dem Wortlaut der Bestimmung geschlossen werden.
Art. 9 Abs. 3 ANAG nennt die Gründe, die zum Erlöschen, Abs. 4 diejenigen, die zum Widerruf der Niederlassungsbewilligung führen. Müsste die Niederlassungsbewilligung in jedem Fall widerrufen werden, wenn sie erschlichen worden ist, käme dieser Widerrufsgrund einem Erlöschensgrund nahe, hätte doch die zuständige Behörde praktisch nur festzustellen, dass die Bewilligung erschlichen worden ist, genauso wie sie für den Erlöschensgrund von Abs. 3 lit. c festzustellen hat, ob der Ausländer sich während sechs Monaten tatsächlich im Ausland aufgehalten hat. Die schliesslich vom Gesetzgeber getroffene Unterscheidung spricht dafür, dass die Behörde beim Widerruf ihr Ermessen ausüben kann. Ebenso spricht dafür der Umstand, dass die Behörde eine Ausweisung nur bei Angemessenheit verfügen soll (Art. 11 Abs. 3 ANAG), und zwar auch bei der Verurteilung wegen eines Verbrechens (Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG), selbst wenn die Strafe mehrere Jahre Zuchthaus beträgt (BGE 105 Ib 165 ff.). Dafür, dass es sich beim Widerruf der Niederlassungsbewilligung anders verhalten sollte, gibt es keine einleuchtenden Gründe. Jedenfalls soll die Behörde den besonderen Gegebenheiten eines Falles Rechnung tragen können, ohne von vornherein zum Widerruf der Bewilligung verpflichtet zu sein.
5. a) Steht den kantonalen Behörden ein Ermessensspielraum zu, kann das Bundesgericht die Angemessenheit des getroffenen Entscheids nicht überprüfen, sondern es kann den angefochtenen Entscheid nur wegen Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens aufheben (Art. 104 lit. a OG, lit. c e contrario).
b) Wiewohl täuschende Angaben des Ehemannes grundsätzlich der Beschwerdeführerin zuzurechnen sind (vorne E. 3d), ist bei der Prüfung der Frage, ob der Ermessensrahmen eingehalten sei, mitzuberücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin selber möglicherweise nicht mit Täuschungsabsicht handelte. Zwar wird sie anlässlich der Gesuchseinreichung vom Konkubinatsverhältnis ihres Mannes gewusst haben, nachdem sie schon mehr als zwei Wochen in der Schweiz weilte und ihr Sohn D. schon seit 1981 im Haushalt des Vaters und dessen Freundin gewohnt hatte. Die Erziehungsdirektion des Kantons Zürich räumt in ihrer Vernehmlassung aber selber ein, dass die Beschwerdeführerin letztlich ebenso getäuscht worden sein dürfte wie die Fremdenpolizei. Jedenfalls spricht ihr Brief vom August 1984 an die kantonale Fremdenpolizei dafür, dass sie sich das Verhalten ihres Ehemannes ihr gegenüber anders vorgestellt hatte, als sie sich bereit erklärte, in die Schweiz zu kommen. Unter diesen Umständen durfte nicht einfach davon ausgegangen werden, die Beschwerdeführerin hätte nicht an die Wiederaufnahme eines gemeinsamen Haushaltes gedacht.
c) Aus den Akten ergibt sich diesbezüglich folgendes: Der Ehemann der Beschwerdeführerin liess diese vor allem in der Absicht in die Schweiz kommen, auch seiner Tochter C. eine angemessene Ausbildung zu ermöglichen (vgl. Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. November 1985, S. 5). Als seine Frau schliesslich in der Schweiz war, unterstützte er sie in keiner Weise. Er bezahlte bloss die zwei ersten Monatsmieten für ihre Wohnung und liess sie dann im Stich. Ihre Anwesenheit in der Schweiz betrachtete er als angenehme und billige Lösung, solange er sich nicht um sie kümmern musste und sie ihm die Erziehung der Kinder - auch des Sohnes D. - und die Fürsorge für diese abnahm.
Vom Moment an, als die Beschwerdeführerin den Zwecken ihres Ehemannes nicht mehr dienlich sein konnte, wollte er sie denn auch endgültig loswerden, nachdem er schon damals, als er sie in die Schweiz kommen liess, offenbar gehofft hatte, in der Schweiz leichter zu einer Scheidung zu kommen (s. S. 8 des erwähnten Obergerichtsbeschlusses). Unter Ausnützung ihrer Schwierigkeiten gelang es ihm, ihr zuerst die Kinder wegzunehmen, die er unter allen Umständen in der Schweiz behalten will. Dann versuchte er, seinen Anspruch auf Scheidung gerade mit diesen Schwierigkeiten zu begründen, zuletzt sogar unter Hinweis auf den Widerruf der Niederlassungsbewilligung.
Er unterstützte seine Frau auch dann nicht, als sie schwer erkrankte und während längerer Zeit keiner Erwerbstätigkeit nachgehen konnte. Dass sie unter diesen Umständen übrigens nicht bedeutendere Fürsorgeleistungen beanspruchte, ist bemerkenswert. Hinsichtlich dieser Fürsorgeleistungen ist zu beachten, dass die Beschwerdeführerin selber bloss einen Betrag von Fr. 661.15 erhielt. Den restlichen Betrag von fast Fr. 12'000.-- wendete das Gemeinwesen auf für den Sohn D., und zwar für dessen Heimaufenthalte. Dass diese Fürsorgeleistungen der Beschwerdeführerin zur Last gelegt werden, geht nicht an, nachdem der Vater sich seiner Verantwortung für den Sohn vorübergehend einfach entzogen hat.
d) Erst nach einer gewissen Zeit muss auch der Beschwerdeführerin aufgegangen sein, dass ihr Mann sie bloss zu seinem eigenen Vorteil in die Schweiz gelotst hatte, ohne je mit ihr zusammenleben zu wollen. Hätte sie alles vorausgesehen, wäre sie kaum freien Willens in die Schweiz gekommen; jedenfalls handelte sie ganz nach den Wünschen ihres Mannes, die ihren Interessen in keiner Weise entsprechen sollten. Sollte ihr die Niederlassungsbewilligung nun entzogen werden, käme dies wiederum ihrem Ehemann gelegen, nachdem sie ihm heute nur noch zur Last fällt und er sie offensichtlich auch von den Kindern fernzuhalten trachtet.
Es kann zwar nicht Aufgabe der für den Widerruf der Niederlassungsbewilligung zuständigen Behörde sein, auf einen an sich möglichen Bewilligungswiderruf zu verzichten, um so eine Drittperson für moralisch verwerfliches Verhalten zu treffen. Indessen stellte es eine krasse Verletzung des Gerechtigkeitsgedankens dar, wollte man der Beschwerdeführerin die Niederlassungsbewilligung wegen einer Situation entziehen, in die sie ausschliesslich durch gröbste Verletzung der ehelichen Pflichten ihres Ehemannes geraten ist, während er selber hier weiterhin die Niederlassungsbewilligung hat und auch die gemeinsamen Kinder bei sich behält. Dass die Bedingungen für die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung an die Beschwerdeführerin gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG nie erfüllt waren und es auch heute nicht sind, muss dabei in den Hintergrund rücken.
e) Im übrigen spricht auch die notwendige und offensichtlich hier besser gewährleistete Behandlung der noch nicht vollständig überstandenen Krankheit der Beschwerdeführerin gegen ihre Entfernung aus der Schweiz. Zu berücksichtigen ist auch, dass der Beschwerdeführerin mit einer Ausreise in die Türkei die Kontaktmöglichkeiten zu ihren Kindern vollständig abgeschnitten würden, dürfte doch ihr Ehemann nach allem bei seinen Kindern kaum eine positive Einstellung ihrer Mutter gegenüber fördern wollen.
f) Sollte die Beschwerdeführerin tatsächlich später wiederum die öffentliche Fürsorge in Anspruch nehmen müssen, wie die Vorinstanz befürchtet, wofür aber keine Anhaltspunkte bestehen, hätten die Behörden nicht nur ihr, sondern auch ihrem Ehemann gegenüber fremdenpolizeiliche Massnahmen zu erwägen; er hat ihr gegenüber die eheliche Beistandspflicht, die ihm weiterhin obliegen wird, da er in absehbarer Zeit kaum einen Scheidungsanspruch haben dürfte.
g) Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung erscheint unter den beschriebenen Umständen als unangebracht, ja willkürlich; die kantonalen Behörden haben somit ihr Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben. | de | Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG; Widerruf einer Niederlassungsbewilligung, die die Ehefrau eines niedergelassenen Ausländers gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG erworben hat. Der Widerruf gemäss Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG setzt voraus, dass die Bewilligungsbehörde absichtlich getäuscht worden ist (E. 3a und b). Für den Widerruf der aufgrund von Art. 17 Abs. 2 ANAG erworbenen Niederlassungsbewilligung der Ehefrau genügt es, wenn bloss der Ehemann täuschende Angaben gemacht hat (E. 3c und d).
Die Niederlassungsbewilligung kann nicht in jedem Fall widerrufen werden, wenn die Bedingungen von Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG erfüllt sind; die Behörde hat nach pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden (E. 4). In casu ist das Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt worden (E. 5). | de | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-473%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,159 | 112 Ib 473 | 112 Ib 473
Sachverhalt ab Seite 474
Die türkische Staatsangehörige A. ist seit 1963 mit dem heute im Kanton Zürich niedergelassenen türkischen Staatsangehörigen B. verheiratet. In den Jahren 1972 und 1973 weilte sie während mehrerer Monate in der Schweiz bei ihrem Ehemann, kehrte danach aber wieder in die Türkei zurück. Am 19. August 1983 stellte B. ein Gesuch, es sei seiner Frau und seiner Tochter C. die Einreise in die Schweiz zu bewilligen; der gemeinsame Sohn D. weilt bereits seit 1981 bei seinem Vater im Kanton Zürich und hat hier die Niederlassungsbewilligung. Nachdem A. am 28. Oktober 1983 eingereist war, stellte sie am 15. November 1983 ein Gesuch um Niederlassungsbewilligung, indem sie ein entsprechendes, vom Ehemann ausgefülltes Formular bei der Gemeinde Dietikon einreichte. Als Zweck ihres Aufenthalts wurde angegeben: "Hausfrau, Verbleib beim Gatten...". Am 23. November 1983 erteilte ihr die Fremdenpolizei des Kantons Zürich die Niederlassungsbewilligung.
Nachdem sich A. im August 1984 in einem Brief an die Fremdenpolizei des Kantons Zürich über das Verhalten ihres Ehemannes beklagt hatte, ergaben Nachforschungen, dass überhaupt nie ein gemeinsamer Haushalt aufgenommen worden war, sondern dass vielmehr der Ehemann seit Jahren in einem Konkubinatsverhältnis mit seiner türkischen Freundin, einer Cousine, lebte. Mit Verfügung vom 1. Februar 1985 widerrief daher die Fremdenpolizei die Niederlassungsbewilligung von A. Einen dagegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 4. Juni 1986 ab. Hiegegen erhob A. am 28. Juli 1986 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) hat die Ehefrau eines Ausländers mit Niederlassungsbewilligung Anspruch darauf, in die Bewilligung des Ehemannes einbezogen zu werden, sofern sie mit ihm in gemeinsamem Haushalte leben wird. Das Einbezugsrecht ist selber keine Bewilligung, sondern verschafft nur einen Anspruch auf die Erteilung einer solchen. Daher ist stets ein Bewilligungsverfahren erforderlich, nicht nur der Form halber, sondern weil die Behörde das Vorliegen aller Erfordernisse prüfen muss (M. RUTH, Fremden-Polizeirecht der Schweiz, Zürich 1934, S. 70). Wegen des durch Art. 17 Abs. 2 ANAG eingeräumten Anspruchs auf die Niederlassungsbewilligung ist die Behörde bloss nicht frei in ihrem Entscheid. Sie hat aber jedenfalls u.a. zu prüfen, ob die Ausländerin wirklich verheiratet ist und mit ihrem niedergelassenen Ehemann in gemeinsamem Haushalte leben wird. Erst wenn sie sich davon überzeugt hat, wird sie der Ausländerin die Niederlassungsbewilligung erteilen. Dies hat zur Folge, dass die Ehefrau - wenn auch dank ihrer Ehe erleichtert - selber ein Niederlassungsrecht erwirbt. Die so erteilte Niederlassungsbewilligung erlischt daher - mangels entsprechender gesetzlicher Regel - mit dem Wegfall der Ehe oder der Aufgabe des gemeinsamen Haushaltes nicht automatisch, sondern sie muss widerrufen werden. Da für den Widerruf der erleichtert erworbenen Niederlassungsbewilligung keine besonderen Widerrufsregeln geschaffen worden sind, gelten dafür die Widerrufsregeln von Art. 9 Abs. 4 ANAG (BGE 112 Ib 162 /3 E. 3a und b).
3. a) Die Zürcher Behörden haben die Niederlassungsbewilligung der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG widerrufen. Nach dieser Bestimmung kann eine Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn der Ausländer sie durch falsche Angaben oder wissentliches Verschweigen wesentlicher Tatsachen erschlichen hat.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Widerruf gemäss Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG setze voraus, dass der Ausländer wissentlich falsche Angaben mache oder wesentliche Tatsachen verschweige, in der Absicht, gerade gestützt darauf die Niederlassungsbewilligung zu erhalten; erforderlich sei ein verwerfliches und dem Ausländer vorwerfbares Verhalten. Die Erziehungsdirektion scheint in ihrer Vernehmlassung der Ansicht zuzuneigen, auf die Täuschungsabsicht des Ausländers komme es nicht an; entscheidend sei, dass die Niederlassungsbewilligung bei Kenntnis des wahren Sachverhalts nicht erteilt worden wäre.
b) Der Wortlaut der fraglichen Widerrufsbestimmung lässt keinen Zweifel daran, dass ein Widerruf nur zulässig sein kann, wenn die Bewilligungsbehörde mit Absicht getäuscht worden ist. Zwar wird nur für das Verschweigen wesentlicher Tatsachen verlangt, dass dies wissentlich geschehe; damit sollte (wohl) ein Widerruf der Bewilligung für den Fall ausgeschlossen werden, dass aus Unachtsamkeit wesentliche Tatsachen verschwiegen worden sind. Dass auch konkrete Falschangaben bewusst und in Täuschungsabsicht gemacht worden sein müssen, ergibt sich daraus, dass Widerrufsvoraussetzung das Erschleichen der Niederlassungsbewilligung ist: Dieser Ausdruck lässt keine andere Auslegung zu (so auch der Berichterstatter der nationalrätlichen Kommission anlässlich der Beratung am 25. September 1930, Sten.Bull. NR 1930 S. 608, 1. Spalte zweitletzter Absatz; vgl. auch BGE 102 Ib 99 E. 3 hinsichtlich der gleichlautenden Bestimmung von Art. 9 Abs. 2 lit. a ANAG für den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung, wo das Bundesgericht offensichtlich stillschweigend eine bewusste Täuschungsabsicht voraussetzte).
c) Es steht fest, dass die Beschwerdeführerin am 15. November 1983 das Formular "Gesuch um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung" unterschrieben hat, auf dem als Aufenthaltszweck angegeben ist, sie werde als Hausfrau beim Gatten verbleiben. Diese Angabe war offensichtlich falsch, wohnte doch der Ehemann in einer anderen Wohnung als auf dem Formular angegeben, und zwar mit seiner Freundin und den ausserehelichen Kindern, die er mit ihr zusammen hat. Dies wusste die am 28. Oktober 1983 eingereiste Beschwerdeführerin zu jenem Zeitpunkt zweifellos bereits. Indessen ist zu vermuten, dass sie damit rechnete und darauf hoffte, in Zukunft mit ihrem Mann zusammenzuleben. Nicht umstritten ist dagegen, dass ihr Mann von vornherein ein künftiges Zusammenleben ausschloss. Er hat das von der Beschwerdeführerin unterschriebene Formular selber ausgefüllt und dabei wider besseres Wissen über einen entscheidenden Punkt, nämlich die Aufnahme des ehelichen Zusammenlebens, falsche Angaben gemacht. Ohne diese Täuschung hätte die Beschwerdeführerin mit Sicherheit keine Niederlassungsbewilligung erhalten. Es stellt sich die Frage, ob diese Täuschungsabsicht des Ehemannes der Beschwerdeführerin angerechnet werden kann, selbst wenn sie guten Glaubens gewesen sein mag und auf die Aufnahme einer ehelichen Wohngemeinschaft gehofft haben sollte.
d) Wie gesehen (E. 2) erwirbt die Ehefrau eines Ausländers mit Niederlassungsbewilligung gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG selbständig eine Niederlassungsbewilligung. Voraussetzung ist jedoch, dass eine wirkliche Ehegemeinschaft besteht und die Ehegatten in gemeinsamem Haushalte leben werden. Einzig diese enge Beziehung zum Ehemann erlaubt die Erteilung der Niederlassungsbewilligung an die Ausländerin, da sie regelmässig - wie im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin - zum Zeitpunkt der Bewilligungserteilung sonst keine näheren Verbindungen zur Schweiz hat. Bezeichnend ist denn auch, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin, die sich hier nicht auskannte, vorerst das Gesuch um Einreisebewilligung für sie stellte und auch das Gesuch um Niederlassungsbewilligung ausfüllte, das die Beschwerdeführerin bloss selber unterschrieb.
War für die Bewilligungserteilung die Beziehung der Beschwerdeführerin zu ihrem hier niedergelassenen Ehemann massgebend bzw. konnte sie nur durch ihn zur Niederlassungsbewilligung kommen, so spricht dies dafür, dass sein Verhalten anlässlich des Bewilligungsverfahrens ihr zugerechnet wird. Sie muss sich dies jedenfalls dann gefallen lassen, wenn sie - für die zuständige Behörde erkennbar - auch das Gesuchsformular durch ihren Ehemann ausfüllen liess. Es ginge nicht an, dass die Behörde zwar die offensichtlich allein vom Ehemann abgegebene Begründung für die Gewährung der Niederlassungsbewilligung zu Gunsten der Gesuchstellerin entgegenzunehmen und gestützt darauf die Bewilligung zu erteilen hätte, es ihr andererseits aber verwehrt sein sollte, zu Ungunsten der Ausländerin auf das Verhalten des Ehemannes abzustellen. Damit ist davon auszugehen, dass die Zürcher Behörden zu Recht angenommen haben, angesichts der täuschenden Angaben des Ehemannes sei gegenüber der Beschwerdeführerin der Widerrufsgrund von Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG wegen Erschleichens der Niederlassungsbewilligung erfüllt.
4. Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, dass die Niederlassungsbewilligung nicht in jedem Fall zu widerrufen sei, wenn die Bewilligung erschlichen worden ist; vielmehr gelte, dass die Bewilligung widerrufen werden könne, jedoch nicht müsse.
Art. 9 Abs. 4 ANAG wird im deutschen Text eingeleitet mit dem Satz: "Die Niederlassungsbewilligung kann widerrufen werden." Ebenso lautet die entsprechende italienische Formel: "Il permesso di domicilio può essere revocato." Dagegen heisst es im französischen Gesetzestext: "L'autorisation d'établissement est révoquée." Während die Ausdrücke "kann" bzw. "può" darauf hinweisen, dass der Widerrufsbehörde ein Ermessensspielraum eingeräumt wird, vermittelt der französische Text den Eindruck, als wäre die Niederlassungsbewilligung, wenn sie erschlichen worden ist, in jedem Fall zu widerrufen. Genausowenig aber wie das deutsche Wort "kann" der Behörde zwingend einen Ermessensspielraum belässt, darf allein aus der französischen Redaktion geschlossen werden, der Gesetzgeber habe jegliches Ermessen von vornherein ausschliessen wollen. Für den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung verwendet auch der französische Text das Wort "peut". Dafür, dass der Gesetzgeber in dieser Hinsicht einen Unterschied zwischen der Aufenthalts- und der Niederlassungsbewilligung machen wollte, gibt es keine Anhaltspunkte. Der bundesrätliche Entwurf vom 8. März 1948 zur Änderung des ANAG, die am 8. Oktober 1948 beschlossen wurde und seit 21. März 1949 in Kraft ist, verwies für den Widerruf der Niederlassungsbewilligung wegen Erschleichens der Bewilligung auf die entsprechende Regelung für die Aufenthaltsbewilligung (Art. 9 Abs. 3 1. Satz des bundesrätlichen Entwurfs). In der parlamentarischen Beratung wurden Art. 9 Abs. 3 und 4 durch die ständerätliche Kommission neu formuliert, ohne dass aber hinsichtlich dieses Widerrufsgrundes eine Sinnänderung angestrebt wurde (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 8. März 1948, BBl 1948 I 1305; Sten.Bull. NR 1948 S. 229 ff., 239, 525 f.; Sten.Bull. NR 1948 S. 303 ff., bes. 308/9). Ob der Behörde beim Widerruf der Niederlassungsbewilligung ein Ermessensspielraum zukommt, kann daher nicht aus dem Wortlaut der Bestimmung geschlossen werden.
Art. 9 Abs. 3 ANAG nennt die Gründe, die zum Erlöschen, Abs. 4 diejenigen, die zum Widerruf der Niederlassungsbewilligung führen. Müsste die Niederlassungsbewilligung in jedem Fall widerrufen werden, wenn sie erschlichen worden ist, käme dieser Widerrufsgrund einem Erlöschensgrund nahe, hätte doch die zuständige Behörde praktisch nur festzustellen, dass die Bewilligung erschlichen worden ist, genauso wie sie für den Erlöschensgrund von Abs. 3 lit. c festzustellen hat, ob der Ausländer sich während sechs Monaten tatsächlich im Ausland aufgehalten hat. Die schliesslich vom Gesetzgeber getroffene Unterscheidung spricht dafür, dass die Behörde beim Widerruf ihr Ermessen ausüben kann. Ebenso spricht dafür der Umstand, dass die Behörde eine Ausweisung nur bei Angemessenheit verfügen soll (Art. 11 Abs. 3 ANAG), und zwar auch bei der Verurteilung wegen eines Verbrechens (Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG), selbst wenn die Strafe mehrere Jahre Zuchthaus beträgt (BGE 105 Ib 165 ff.). Dafür, dass es sich beim Widerruf der Niederlassungsbewilligung anders verhalten sollte, gibt es keine einleuchtenden Gründe. Jedenfalls soll die Behörde den besonderen Gegebenheiten eines Falles Rechnung tragen können, ohne von vornherein zum Widerruf der Bewilligung verpflichtet zu sein.
5. a) Steht den kantonalen Behörden ein Ermessensspielraum zu, kann das Bundesgericht die Angemessenheit des getroffenen Entscheids nicht überprüfen, sondern es kann den angefochtenen Entscheid nur wegen Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens aufheben (Art. 104 lit. a OG, lit. c e contrario).
b) Wiewohl täuschende Angaben des Ehemannes grundsätzlich der Beschwerdeführerin zuzurechnen sind (vorne E. 3d), ist bei der Prüfung der Frage, ob der Ermessensrahmen eingehalten sei, mitzuberücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin selber möglicherweise nicht mit Täuschungsabsicht handelte. Zwar wird sie anlässlich der Gesuchseinreichung vom Konkubinatsverhältnis ihres Mannes gewusst haben, nachdem sie schon mehr als zwei Wochen in der Schweiz weilte und ihr Sohn D. schon seit 1981 im Haushalt des Vaters und dessen Freundin gewohnt hatte. Die Erziehungsdirektion des Kantons Zürich räumt in ihrer Vernehmlassung aber selber ein, dass die Beschwerdeführerin letztlich ebenso getäuscht worden sein dürfte wie die Fremdenpolizei. Jedenfalls spricht ihr Brief vom August 1984 an die kantonale Fremdenpolizei dafür, dass sie sich das Verhalten ihres Ehemannes ihr gegenüber anders vorgestellt hatte, als sie sich bereit erklärte, in die Schweiz zu kommen. Unter diesen Umständen durfte nicht einfach davon ausgegangen werden, die Beschwerdeführerin hätte nicht an die Wiederaufnahme eines gemeinsamen Haushaltes gedacht.
c) Aus den Akten ergibt sich diesbezüglich folgendes: Der Ehemann der Beschwerdeführerin liess diese vor allem in der Absicht in die Schweiz kommen, auch seiner Tochter C. eine angemessene Ausbildung zu ermöglichen (vgl. Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. November 1985, S. 5). Als seine Frau schliesslich in der Schweiz war, unterstützte er sie in keiner Weise. Er bezahlte bloss die zwei ersten Monatsmieten für ihre Wohnung und liess sie dann im Stich. Ihre Anwesenheit in der Schweiz betrachtete er als angenehme und billige Lösung, solange er sich nicht um sie kümmern musste und sie ihm die Erziehung der Kinder - auch des Sohnes D. - und die Fürsorge für diese abnahm.
Vom Moment an, als die Beschwerdeführerin den Zwecken ihres Ehemannes nicht mehr dienlich sein konnte, wollte er sie denn auch endgültig loswerden, nachdem er schon damals, als er sie in die Schweiz kommen liess, offenbar gehofft hatte, in der Schweiz leichter zu einer Scheidung zu kommen (s. S. 8 des erwähnten Obergerichtsbeschlusses). Unter Ausnützung ihrer Schwierigkeiten gelang es ihm, ihr zuerst die Kinder wegzunehmen, die er unter allen Umständen in der Schweiz behalten will. Dann versuchte er, seinen Anspruch auf Scheidung gerade mit diesen Schwierigkeiten zu begründen, zuletzt sogar unter Hinweis auf den Widerruf der Niederlassungsbewilligung.
Er unterstützte seine Frau auch dann nicht, als sie schwer erkrankte und während längerer Zeit keiner Erwerbstätigkeit nachgehen konnte. Dass sie unter diesen Umständen übrigens nicht bedeutendere Fürsorgeleistungen beanspruchte, ist bemerkenswert. Hinsichtlich dieser Fürsorgeleistungen ist zu beachten, dass die Beschwerdeführerin selber bloss einen Betrag von Fr. 661.15 erhielt. Den restlichen Betrag von fast Fr. 12'000.-- wendete das Gemeinwesen auf für den Sohn D., und zwar für dessen Heimaufenthalte. Dass diese Fürsorgeleistungen der Beschwerdeführerin zur Last gelegt werden, geht nicht an, nachdem der Vater sich seiner Verantwortung für den Sohn vorübergehend einfach entzogen hat.
d) Erst nach einer gewissen Zeit muss auch der Beschwerdeführerin aufgegangen sein, dass ihr Mann sie bloss zu seinem eigenen Vorteil in die Schweiz gelotst hatte, ohne je mit ihr zusammenleben zu wollen. Hätte sie alles vorausgesehen, wäre sie kaum freien Willens in die Schweiz gekommen; jedenfalls handelte sie ganz nach den Wünschen ihres Mannes, die ihren Interessen in keiner Weise entsprechen sollten. Sollte ihr die Niederlassungsbewilligung nun entzogen werden, käme dies wiederum ihrem Ehemann gelegen, nachdem sie ihm heute nur noch zur Last fällt und er sie offensichtlich auch von den Kindern fernzuhalten trachtet.
Es kann zwar nicht Aufgabe der für den Widerruf der Niederlassungsbewilligung zuständigen Behörde sein, auf einen an sich möglichen Bewilligungswiderruf zu verzichten, um so eine Drittperson für moralisch verwerfliches Verhalten zu treffen. Indessen stellte es eine krasse Verletzung des Gerechtigkeitsgedankens dar, wollte man der Beschwerdeführerin die Niederlassungsbewilligung wegen einer Situation entziehen, in die sie ausschliesslich durch gröbste Verletzung der ehelichen Pflichten ihres Ehemannes geraten ist, während er selber hier weiterhin die Niederlassungsbewilligung hat und auch die gemeinsamen Kinder bei sich behält. Dass die Bedingungen für die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung an die Beschwerdeführerin gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG nie erfüllt waren und es auch heute nicht sind, muss dabei in den Hintergrund rücken.
e) Im übrigen spricht auch die notwendige und offensichtlich hier besser gewährleistete Behandlung der noch nicht vollständig überstandenen Krankheit der Beschwerdeführerin gegen ihre Entfernung aus der Schweiz. Zu berücksichtigen ist auch, dass der Beschwerdeführerin mit einer Ausreise in die Türkei die Kontaktmöglichkeiten zu ihren Kindern vollständig abgeschnitten würden, dürfte doch ihr Ehemann nach allem bei seinen Kindern kaum eine positive Einstellung ihrer Mutter gegenüber fördern wollen.
f) Sollte die Beschwerdeführerin tatsächlich später wiederum die öffentliche Fürsorge in Anspruch nehmen müssen, wie die Vorinstanz befürchtet, wofür aber keine Anhaltspunkte bestehen, hätten die Behörden nicht nur ihr, sondern auch ihrem Ehemann gegenüber fremdenpolizeiliche Massnahmen zu erwägen; er hat ihr gegenüber die eheliche Beistandspflicht, die ihm weiterhin obliegen wird, da er in absehbarer Zeit kaum einen Scheidungsanspruch haben dürfte.
g) Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung erscheint unter den beschriebenen Umständen als unangebracht, ja willkürlich; die kantonalen Behörden haben somit ihr Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben. | de | Art. 9 al. 4 let. a LSEE; révocation d'une autorisation d'établissement délivrée en application de l'art. 17 al. 2 LSEE à l'épouse d'un étranger établi en Suisse. La révocation au sens de l'art. 9 al. 4 let. a LSEE suppose que l'autorité habilitée à accorder l'autorisation a été trompée intentionnellement (consid. 3a et b). Pour révoquer une autorisation obtenue en vertu de l'art. 17 al. 2 LSEE, il suffit que le mari ait seul fait des déclarations trompeuses (consid. 3c et d).
L'autorité ne peut pas révoquer le permis chaque fois que les conditions prévues par l'art. 9 al. 4 let. a LSEE sont remplies; elle doit exercer correctement son pouvoir d'appréciation (consid. 4). Tel n'a pas été le cas en l'espèce (consid. 5). | fr | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-473%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 474
Die türkische Staatsangehörige A. ist seit 1963 mit dem heute im Kanton Zürich niedergelassenen türkischen Staatsangehörigen B. verheiratet. In den Jahren 1972 und 1973 weilte sie während mehrerer Monate in der Schweiz bei ihrem Ehemann, kehrte danach aber wieder in die Türkei zurück. Am 19. August 1983 stellte B. ein Gesuch, es sei seiner Frau und seiner Tochter C. die Einreise in die Schweiz zu bewilligen; der gemeinsame Sohn D. weilt bereits seit 1981 bei seinem Vater im Kanton Zürich und hat hier die Niederlassungsbewilligung. Nachdem A. am 28. Oktober 1983 eingereist war, stellte sie am 15. November 1983 ein Gesuch um Niederlassungsbewilligung, indem sie ein entsprechendes, vom Ehemann ausgefülltes Formular bei der Gemeinde Dietikon einreichte. Als Zweck ihres Aufenthalts wurde angegeben: "Hausfrau, Verbleib beim Gatten...". Am 23. November 1983 erteilte ihr die Fremdenpolizei des Kantons Zürich die Niederlassungsbewilligung.
Nachdem sich A. im August 1984 in einem Brief an die Fremdenpolizei des Kantons Zürich über das Verhalten ihres Ehemannes beklagt hatte, ergaben Nachforschungen, dass überhaupt nie ein gemeinsamer Haushalt aufgenommen worden war, sondern dass vielmehr der Ehemann seit Jahren in einem Konkubinatsverhältnis mit seiner türkischen Freundin, einer Cousine, lebte. Mit Verfügung vom 1. Februar 1985 widerrief daher die Fremdenpolizei die Niederlassungsbewilligung von A. Einen dagegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 4. Juni 1986 ab. Hiegegen erhob A. am 28. Juli 1986 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) hat die Ehefrau eines Ausländers mit Niederlassungsbewilligung Anspruch darauf, in die Bewilligung des Ehemannes einbezogen zu werden, sofern sie mit ihm in gemeinsamem Haushalte leben wird. Das Einbezugsrecht ist selber keine Bewilligung, sondern verschafft nur einen Anspruch auf die Erteilung einer solchen. Daher ist stets ein Bewilligungsverfahren erforderlich, nicht nur der Form halber, sondern weil die Behörde das Vorliegen aller Erfordernisse prüfen muss (M. RUTH, Fremden-Polizeirecht der Schweiz, Zürich 1934, S. 70). Wegen des durch Art. 17 Abs. 2 ANAG eingeräumten Anspruchs auf die Niederlassungsbewilligung ist die Behörde bloss nicht frei in ihrem Entscheid. Sie hat aber jedenfalls u.a. zu prüfen, ob die Ausländerin wirklich verheiratet ist und mit ihrem niedergelassenen Ehemann in gemeinsamem Haushalte leben wird. Erst wenn sie sich davon überzeugt hat, wird sie der Ausländerin die Niederlassungsbewilligung erteilen. Dies hat zur Folge, dass die Ehefrau - wenn auch dank ihrer Ehe erleichtert - selber ein Niederlassungsrecht erwirbt. Die so erteilte Niederlassungsbewilligung erlischt daher - mangels entsprechender gesetzlicher Regel - mit dem Wegfall der Ehe oder der Aufgabe des gemeinsamen Haushaltes nicht automatisch, sondern sie muss widerrufen werden. Da für den Widerruf der erleichtert erworbenen Niederlassungsbewilligung keine besonderen Widerrufsregeln geschaffen worden sind, gelten dafür die Widerrufsregeln von Art. 9 Abs. 4 ANAG (BGE 112 Ib 162 /3 E. 3a und b).
3. a) Die Zürcher Behörden haben die Niederlassungsbewilligung der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG widerrufen. Nach dieser Bestimmung kann eine Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn der Ausländer sie durch falsche Angaben oder wissentliches Verschweigen wesentlicher Tatsachen erschlichen hat.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Widerruf gemäss Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG setze voraus, dass der Ausländer wissentlich falsche Angaben mache oder wesentliche Tatsachen verschweige, in der Absicht, gerade gestützt darauf die Niederlassungsbewilligung zu erhalten; erforderlich sei ein verwerfliches und dem Ausländer vorwerfbares Verhalten. Die Erziehungsdirektion scheint in ihrer Vernehmlassung der Ansicht zuzuneigen, auf die Täuschungsabsicht des Ausländers komme es nicht an; entscheidend sei, dass die Niederlassungsbewilligung bei Kenntnis des wahren Sachverhalts nicht erteilt worden wäre.
b) Der Wortlaut der fraglichen Widerrufsbestimmung lässt keinen Zweifel daran, dass ein Widerruf nur zulässig sein kann, wenn die Bewilligungsbehörde mit Absicht getäuscht worden ist. Zwar wird nur für das Verschweigen wesentlicher Tatsachen verlangt, dass dies wissentlich geschehe; damit sollte (wohl) ein Widerruf der Bewilligung für den Fall ausgeschlossen werden, dass aus Unachtsamkeit wesentliche Tatsachen verschwiegen worden sind. Dass auch konkrete Falschangaben bewusst und in Täuschungsabsicht gemacht worden sein müssen, ergibt sich daraus, dass Widerrufsvoraussetzung das Erschleichen der Niederlassungsbewilligung ist: Dieser Ausdruck lässt keine andere Auslegung zu (so auch der Berichterstatter der nationalrätlichen Kommission anlässlich der Beratung am 25. September 1930, Sten.Bull. NR 1930 S. 608, 1. Spalte zweitletzter Absatz; vgl. auch BGE 102 Ib 99 E. 3 hinsichtlich der gleichlautenden Bestimmung von Art. 9 Abs. 2 lit. a ANAG für den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung, wo das Bundesgericht offensichtlich stillschweigend eine bewusste Täuschungsabsicht voraussetzte).
c) Es steht fest, dass die Beschwerdeführerin am 15. November 1983 das Formular "Gesuch um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung" unterschrieben hat, auf dem als Aufenthaltszweck angegeben ist, sie werde als Hausfrau beim Gatten verbleiben. Diese Angabe war offensichtlich falsch, wohnte doch der Ehemann in einer anderen Wohnung als auf dem Formular angegeben, und zwar mit seiner Freundin und den ausserehelichen Kindern, die er mit ihr zusammen hat. Dies wusste die am 28. Oktober 1983 eingereiste Beschwerdeführerin zu jenem Zeitpunkt zweifellos bereits. Indessen ist zu vermuten, dass sie damit rechnete und darauf hoffte, in Zukunft mit ihrem Mann zusammenzuleben. Nicht umstritten ist dagegen, dass ihr Mann von vornherein ein künftiges Zusammenleben ausschloss. Er hat das von der Beschwerdeführerin unterschriebene Formular selber ausgefüllt und dabei wider besseres Wissen über einen entscheidenden Punkt, nämlich die Aufnahme des ehelichen Zusammenlebens, falsche Angaben gemacht. Ohne diese Täuschung hätte die Beschwerdeführerin mit Sicherheit keine Niederlassungsbewilligung erhalten. Es stellt sich die Frage, ob diese Täuschungsabsicht des Ehemannes der Beschwerdeführerin angerechnet werden kann, selbst wenn sie guten Glaubens gewesen sein mag und auf die Aufnahme einer ehelichen Wohngemeinschaft gehofft haben sollte.
d) Wie gesehen (E. 2) erwirbt die Ehefrau eines Ausländers mit Niederlassungsbewilligung gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG selbständig eine Niederlassungsbewilligung. Voraussetzung ist jedoch, dass eine wirkliche Ehegemeinschaft besteht und die Ehegatten in gemeinsamem Haushalte leben werden. Einzig diese enge Beziehung zum Ehemann erlaubt die Erteilung der Niederlassungsbewilligung an die Ausländerin, da sie regelmässig - wie im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin - zum Zeitpunkt der Bewilligungserteilung sonst keine näheren Verbindungen zur Schweiz hat. Bezeichnend ist denn auch, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin, die sich hier nicht auskannte, vorerst das Gesuch um Einreisebewilligung für sie stellte und auch das Gesuch um Niederlassungsbewilligung ausfüllte, das die Beschwerdeführerin bloss selber unterschrieb.
War für die Bewilligungserteilung die Beziehung der Beschwerdeführerin zu ihrem hier niedergelassenen Ehemann massgebend bzw. konnte sie nur durch ihn zur Niederlassungsbewilligung kommen, so spricht dies dafür, dass sein Verhalten anlässlich des Bewilligungsverfahrens ihr zugerechnet wird. Sie muss sich dies jedenfalls dann gefallen lassen, wenn sie - für die zuständige Behörde erkennbar - auch das Gesuchsformular durch ihren Ehemann ausfüllen liess. Es ginge nicht an, dass die Behörde zwar die offensichtlich allein vom Ehemann abgegebene Begründung für die Gewährung der Niederlassungsbewilligung zu Gunsten der Gesuchstellerin entgegenzunehmen und gestützt darauf die Bewilligung zu erteilen hätte, es ihr andererseits aber verwehrt sein sollte, zu Ungunsten der Ausländerin auf das Verhalten des Ehemannes abzustellen. Damit ist davon auszugehen, dass die Zürcher Behörden zu Recht angenommen haben, angesichts der täuschenden Angaben des Ehemannes sei gegenüber der Beschwerdeführerin der Widerrufsgrund von Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG wegen Erschleichens der Niederlassungsbewilligung erfüllt.
4. Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, dass die Niederlassungsbewilligung nicht in jedem Fall zu widerrufen sei, wenn die Bewilligung erschlichen worden ist; vielmehr gelte, dass die Bewilligung widerrufen werden könne, jedoch nicht müsse.
Art. 9 Abs. 4 ANAG wird im deutschen Text eingeleitet mit dem Satz: "Die Niederlassungsbewilligung kann widerrufen werden." Ebenso lautet die entsprechende italienische Formel: "Il permesso di domicilio può essere revocato." Dagegen heisst es im französischen Gesetzestext: "L'autorisation d'établissement est révoquée." Während die Ausdrücke "kann" bzw. "può" darauf hinweisen, dass der Widerrufsbehörde ein Ermessensspielraum eingeräumt wird, vermittelt der französische Text den Eindruck, als wäre die Niederlassungsbewilligung, wenn sie erschlichen worden ist, in jedem Fall zu widerrufen. Genausowenig aber wie das deutsche Wort "kann" der Behörde zwingend einen Ermessensspielraum belässt, darf allein aus der französischen Redaktion geschlossen werden, der Gesetzgeber habe jegliches Ermessen von vornherein ausschliessen wollen. Für den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung verwendet auch der französische Text das Wort "peut". Dafür, dass der Gesetzgeber in dieser Hinsicht einen Unterschied zwischen der Aufenthalts- und der Niederlassungsbewilligung machen wollte, gibt es keine Anhaltspunkte. Der bundesrätliche Entwurf vom 8. März 1948 zur Änderung des ANAG, die am 8. Oktober 1948 beschlossen wurde und seit 21. März 1949 in Kraft ist, verwies für den Widerruf der Niederlassungsbewilligung wegen Erschleichens der Bewilligung auf die entsprechende Regelung für die Aufenthaltsbewilligung (Art. 9 Abs. 3 1. Satz des bundesrätlichen Entwurfs). In der parlamentarischen Beratung wurden Art. 9 Abs. 3 und 4 durch die ständerätliche Kommission neu formuliert, ohne dass aber hinsichtlich dieses Widerrufsgrundes eine Sinnänderung angestrebt wurde (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 8. März 1948, BBl 1948 I 1305; Sten.Bull. NR 1948 S. 229 ff., 239, 525 f.; Sten.Bull. NR 1948 S. 303 ff., bes. 308/9). Ob der Behörde beim Widerruf der Niederlassungsbewilligung ein Ermessensspielraum zukommt, kann daher nicht aus dem Wortlaut der Bestimmung geschlossen werden.
Art. 9 Abs. 3 ANAG nennt die Gründe, die zum Erlöschen, Abs. 4 diejenigen, die zum Widerruf der Niederlassungsbewilligung führen. Müsste die Niederlassungsbewilligung in jedem Fall widerrufen werden, wenn sie erschlichen worden ist, käme dieser Widerrufsgrund einem Erlöschensgrund nahe, hätte doch die zuständige Behörde praktisch nur festzustellen, dass die Bewilligung erschlichen worden ist, genauso wie sie für den Erlöschensgrund von Abs. 3 lit. c festzustellen hat, ob der Ausländer sich während sechs Monaten tatsächlich im Ausland aufgehalten hat. Die schliesslich vom Gesetzgeber getroffene Unterscheidung spricht dafür, dass die Behörde beim Widerruf ihr Ermessen ausüben kann. Ebenso spricht dafür der Umstand, dass die Behörde eine Ausweisung nur bei Angemessenheit verfügen soll (Art. 11 Abs. 3 ANAG), und zwar auch bei der Verurteilung wegen eines Verbrechens (Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG), selbst wenn die Strafe mehrere Jahre Zuchthaus beträgt (BGE 105 Ib 165 ff.). Dafür, dass es sich beim Widerruf der Niederlassungsbewilligung anders verhalten sollte, gibt es keine einleuchtenden Gründe. Jedenfalls soll die Behörde den besonderen Gegebenheiten eines Falles Rechnung tragen können, ohne von vornherein zum Widerruf der Bewilligung verpflichtet zu sein.
5. a) Steht den kantonalen Behörden ein Ermessensspielraum zu, kann das Bundesgericht die Angemessenheit des getroffenen Entscheids nicht überprüfen, sondern es kann den angefochtenen Entscheid nur wegen Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens aufheben (Art. 104 lit. a OG, lit. c e contrario).
b) Wiewohl täuschende Angaben des Ehemannes grundsätzlich der Beschwerdeführerin zuzurechnen sind (vorne E. 3d), ist bei der Prüfung der Frage, ob der Ermessensrahmen eingehalten sei, mitzuberücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin selber möglicherweise nicht mit Täuschungsabsicht handelte. Zwar wird sie anlässlich der Gesuchseinreichung vom Konkubinatsverhältnis ihres Mannes gewusst haben, nachdem sie schon mehr als zwei Wochen in der Schweiz weilte und ihr Sohn D. schon seit 1981 im Haushalt des Vaters und dessen Freundin gewohnt hatte. Die Erziehungsdirektion des Kantons Zürich räumt in ihrer Vernehmlassung aber selber ein, dass die Beschwerdeführerin letztlich ebenso getäuscht worden sein dürfte wie die Fremdenpolizei. Jedenfalls spricht ihr Brief vom August 1984 an die kantonale Fremdenpolizei dafür, dass sie sich das Verhalten ihres Ehemannes ihr gegenüber anders vorgestellt hatte, als sie sich bereit erklärte, in die Schweiz zu kommen. Unter diesen Umständen durfte nicht einfach davon ausgegangen werden, die Beschwerdeführerin hätte nicht an die Wiederaufnahme eines gemeinsamen Haushaltes gedacht.
c) Aus den Akten ergibt sich diesbezüglich folgendes: Der Ehemann der Beschwerdeführerin liess diese vor allem in der Absicht in die Schweiz kommen, auch seiner Tochter C. eine angemessene Ausbildung zu ermöglichen (vgl. Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. November 1985, S. 5). Als seine Frau schliesslich in der Schweiz war, unterstützte er sie in keiner Weise. Er bezahlte bloss die zwei ersten Monatsmieten für ihre Wohnung und liess sie dann im Stich. Ihre Anwesenheit in der Schweiz betrachtete er als angenehme und billige Lösung, solange er sich nicht um sie kümmern musste und sie ihm die Erziehung der Kinder - auch des Sohnes D. - und die Fürsorge für diese abnahm.
Vom Moment an, als die Beschwerdeführerin den Zwecken ihres Ehemannes nicht mehr dienlich sein konnte, wollte er sie denn auch endgültig loswerden, nachdem er schon damals, als er sie in die Schweiz kommen liess, offenbar gehofft hatte, in der Schweiz leichter zu einer Scheidung zu kommen (s. S. 8 des erwähnten Obergerichtsbeschlusses). Unter Ausnützung ihrer Schwierigkeiten gelang es ihm, ihr zuerst die Kinder wegzunehmen, die er unter allen Umständen in der Schweiz behalten will. Dann versuchte er, seinen Anspruch auf Scheidung gerade mit diesen Schwierigkeiten zu begründen, zuletzt sogar unter Hinweis auf den Widerruf der Niederlassungsbewilligung.
Er unterstützte seine Frau auch dann nicht, als sie schwer erkrankte und während längerer Zeit keiner Erwerbstätigkeit nachgehen konnte. Dass sie unter diesen Umständen übrigens nicht bedeutendere Fürsorgeleistungen beanspruchte, ist bemerkenswert. Hinsichtlich dieser Fürsorgeleistungen ist zu beachten, dass die Beschwerdeführerin selber bloss einen Betrag von Fr. 661.15 erhielt. Den restlichen Betrag von fast Fr. 12'000.-- wendete das Gemeinwesen auf für den Sohn D., und zwar für dessen Heimaufenthalte. Dass diese Fürsorgeleistungen der Beschwerdeführerin zur Last gelegt werden, geht nicht an, nachdem der Vater sich seiner Verantwortung für den Sohn vorübergehend einfach entzogen hat.
d) Erst nach einer gewissen Zeit muss auch der Beschwerdeführerin aufgegangen sein, dass ihr Mann sie bloss zu seinem eigenen Vorteil in die Schweiz gelotst hatte, ohne je mit ihr zusammenleben zu wollen. Hätte sie alles vorausgesehen, wäre sie kaum freien Willens in die Schweiz gekommen; jedenfalls handelte sie ganz nach den Wünschen ihres Mannes, die ihren Interessen in keiner Weise entsprechen sollten. Sollte ihr die Niederlassungsbewilligung nun entzogen werden, käme dies wiederum ihrem Ehemann gelegen, nachdem sie ihm heute nur noch zur Last fällt und er sie offensichtlich auch von den Kindern fernzuhalten trachtet.
Es kann zwar nicht Aufgabe der für den Widerruf der Niederlassungsbewilligung zuständigen Behörde sein, auf einen an sich möglichen Bewilligungswiderruf zu verzichten, um so eine Drittperson für moralisch verwerfliches Verhalten zu treffen. Indessen stellte es eine krasse Verletzung des Gerechtigkeitsgedankens dar, wollte man der Beschwerdeführerin die Niederlassungsbewilligung wegen einer Situation entziehen, in die sie ausschliesslich durch gröbste Verletzung der ehelichen Pflichten ihres Ehemannes geraten ist, während er selber hier weiterhin die Niederlassungsbewilligung hat und auch die gemeinsamen Kinder bei sich behält. Dass die Bedingungen für die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung an die Beschwerdeführerin gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG nie erfüllt waren und es auch heute nicht sind, muss dabei in den Hintergrund rücken.
e) Im übrigen spricht auch die notwendige und offensichtlich hier besser gewährleistete Behandlung der noch nicht vollständig überstandenen Krankheit der Beschwerdeführerin gegen ihre Entfernung aus der Schweiz. Zu berücksichtigen ist auch, dass der Beschwerdeführerin mit einer Ausreise in die Türkei die Kontaktmöglichkeiten zu ihren Kindern vollständig abgeschnitten würden, dürfte doch ihr Ehemann nach allem bei seinen Kindern kaum eine positive Einstellung ihrer Mutter gegenüber fördern wollen.
f) Sollte die Beschwerdeführerin tatsächlich später wiederum die öffentliche Fürsorge in Anspruch nehmen müssen, wie die Vorinstanz befürchtet, wofür aber keine Anhaltspunkte bestehen, hätten die Behörden nicht nur ihr, sondern auch ihrem Ehemann gegenüber fremdenpolizeiliche Massnahmen zu erwägen; er hat ihr gegenüber die eheliche Beistandspflicht, die ihm weiterhin obliegen wird, da er in absehbarer Zeit kaum einen Scheidungsanspruch haben dürfte.
g) Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung erscheint unter den beschriebenen Umständen als unangebracht, ja willkürlich; die kantonalen Behörden haben somit ihr Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben. | de | Art. 9 cpv. 4 lett. a LDDS; revoca di un permesso di domicilio rilasciato in applicazione dell'art. 17 cpv. 2 LDDS alla moglie di uno straniero domiciliato in Svizzera. La revoca ai sensi dell'art. 9 cpv. 4 lett. a LDDS presuppone che l'autorità competente a rilasciare il permesso sia stata tratta in inganno intenzionalmente (consid. 3a, b). Per revocare un permesso ottenuto in virtù dell'art. 17 cpv. 2 LDDS è sufficiente che il solo marito abbia fornito indicazioni fallaci (consid. 3c, d).
L'autorità non può revocare il permesso ogni qual volta siano adempiute le condizioni previste dall'art. 9 cpv. 4 lett. a LDDS; essa deve esercitare correttamente il proprio potere d'apprezzamento (consid. 4). Ciò non è avvenuto nella fattispecie (consid. 5). | it | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-473%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,161 | 112 Ib 482 | 112 Ib 482
Erwägungen ab Seite 482
Dai considerandi:
3. Il registro fondiario è pubblico e il diritto di ispezionare determinati fogli con i relativi documenti corrisponde a quello di ottenerne estratti (art. 970 cpv. 1 e 2 CC, art. 105 RRF). Tale facoltà presuppone che si renda verosimile un interesse, il quale può avere - per dottrina e giurisprudenza - semplice carattere economico, ma dev'essere compatibile con le finalità del registro fondiario, con lo scopo cioè di far conoscere i diritti reali iscritti e i diritti personali annotati; ove, in specie, la consultazione serva alla tutela di diritti obbligatori (anche futuri) è necessario confortare la probabilità - e non solo l'ipotesi - di una minaccia attuale (DTF 111 II 50 consid. 2, 109 II 209 consid. 3, entrambe con riferimenti).
a) Chi si ritiene titolare di un diritto reale ha senza dubbio un interesse economico alla consultazione (e quindi a richiedere estratti) del registro fondiario, in modo da poter rivendicare la sua prerogativa e conseguire l'iscrizione nel registro stesso (PIOTET in: Traité de droit privé suisse, vol. V, tomo II/2, pag. 140). Il venditore, il coerede, l'imprenditore o l'artigiano che intendono far iscrivere un'ipoteca legale a norma dell'art. 837 cpv. 1 CC hanno un interesse analogo, e pertanto degno di protezione. Non è controverso (gli atti anzi rendono credibile) che la ricorrente si trova nel novero dei soggetti abilitati a valersi dell'art. 839 cpv. 1 CC (cfr. DTF 102 II 210 seg.); è verosimile altresì che i tre mesi stabiliti dall'art. 839 cpv. 2 CC non siano ancora decorsi. Rimane da chiarire se, con ciò, l'interesse legittimo al rilascio dell'estratto sia suffragato quanto basta.
b) Nella fattispecie la consultazione del registro fondiario non è volta solo alla difesa di crediti (futuri), non si esaurisce in un'indagine sul patrimonio immobiliare di una persona fisica o giuridica per la sola salvaguardia di diritti obbligatori (v. invece DTF 109 II 208). La società in questione vanta sulla particella n. 2636 RFD di Giubiasco una pretesa specifica e contingente, ovvero l'iscrizione di un diritto reale limitato entro la scadenza prevista dalla legge. Tale intendimento è consono e per di più vincolato allo scopo del registro fondiario, l'iscrizione avendo effetto costitutivo (art. 799 cpv. 1 CC). Non occorre dunque che sia resa verosimile la probabilità di una minaccia attuale sul credito oggetto del pegno: la possibilità che l'imprenditore debba far capo all'ipoteca legale è sufficiente per giustificare un interesse legittimo.
La conclusione accennata è sorretta anche da motivi di ordine pratico. Per ottenere un'ipoteca legale - sia pure provvisoria (art. 961 CC e 22 cpv. 4 RRF) - si deve conoscere intanto la designazione esatta della particella e del proprietario, i quali possono mutare nel corso dei lavori e si desumono spesso con la dovuta certezza solo dal registro fondiario o da un estratto. L'opportunità di ricorrere all'ipoteca legale, inoltre, può valutarsi appieno solo sapendo quali diritti reali limitati (servitù, oneri fondiari, pegni immobiliari) gravano già la particella; questo giudizio di convenienza può imporsi - contrariamente all'opinione dell'autorità cantonale - anche dopo l'inizio dei lavori e persino a lavori ultimati ove la solvibilità del committente si deteriori. Per quanto riguarda l'interesse del proprietario alla tutela del registro da consultazioni indebite, esso appare rispettato: artigiani e imprenditori che non hanno diritti in rapporto precipuo con l'immobile ma unicamente crediti nei confronti del proprietario (per avere, ad esempio, lasciato decorrere il termine trimestrale dell'art. 839 cpv. 2 CC) devono giustificare la loro richiesta alla stregua di qualsiasi altro istante e rendere verosimile la probabilità di una minaccia attuale.
Si aggiunga, dal profilo giuridico, che persino un'ipoteca legale provvisoria degli artigiani e imprenditori può essere rifiutata esclusivamente se il pegno immobiliare risulta di palese inattendibilità (DTF 86 II 265; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2a edizione, pag. 217 n. 748 segg.): l'emissione di un estratto del registro fondiario non deve soggiacere a esigenze maggiori. | it | Öffentlichkeit des Grundbuchs (Art. 970 ZGB und 105 GBV). Der Handwerker oder Unternehmer, der im Grundbuch ein gesetzliches Pfandrecht gemäss Art. 837 Abs. 1 ZGB eintragen lassen will, hat ein legitimes Interesse daran, in das Grundbuchblatt des entsprechenden Grundstücks Einsicht zu nehmen und sich daraus Auszüge ausstellen zu lassen, ohne die Wahrscheinlichkeit einer konkreten und aktuellen Gefährdung der Forderung, die durch das Pfandrecht gesichert werden soll, glaubhaft machen zu müssen. | de | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-482%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 482
Dai considerandi:
3. Il registro fondiario è pubblico e il diritto di ispezionare determinati fogli con i relativi documenti corrisponde a quello di ottenerne estratti (art. 970 cpv. 1 e 2 CC, art. 105 RRF). Tale facoltà presuppone che si renda verosimile un interesse, il quale può avere - per dottrina e giurisprudenza - semplice carattere economico, ma dev'essere compatibile con le finalità del registro fondiario, con lo scopo cioè di far conoscere i diritti reali iscritti e i diritti personali annotati; ove, in specie, la consultazione serva alla tutela di diritti obbligatori (anche futuri) è necessario confortare la probabilità - e non solo l'ipotesi - di una minaccia attuale (DTF 111 II 50 consid. 2, 109 II 209 consid. 3, entrambe con riferimenti).
a) Chi si ritiene titolare di un diritto reale ha senza dubbio un interesse economico alla consultazione (e quindi a richiedere estratti) del registro fondiario, in modo da poter rivendicare la sua prerogativa e conseguire l'iscrizione nel registro stesso (PIOTET in: Traité de droit privé suisse, vol. V, tomo II/2, pag. 140). Il venditore, il coerede, l'imprenditore o l'artigiano che intendono far iscrivere un'ipoteca legale a norma dell'art. 837 cpv. 1 CC hanno un interesse analogo, e pertanto degno di protezione. Non è controverso (gli atti anzi rendono credibile) che la ricorrente si trova nel novero dei soggetti abilitati a valersi dell'art. 839 cpv. 1 CC (cfr. DTF 102 II 210 seg.); è verosimile altresì che i tre mesi stabiliti dall'art. 839 cpv. 2 CC non siano ancora decorsi. Rimane da chiarire se, con ciò, l'interesse legittimo al rilascio dell'estratto sia suffragato quanto basta.
b) Nella fattispecie la consultazione del registro fondiario non è volta solo alla difesa di crediti (futuri), non si esaurisce in un'indagine sul patrimonio immobiliare di una persona fisica o giuridica per la sola salvaguardia di diritti obbligatori (v. invece DTF 109 II 208). La società in questione vanta sulla particella n. 2636 RFD di Giubiasco una pretesa specifica e contingente, ovvero l'iscrizione di un diritto reale limitato entro la scadenza prevista dalla legge. Tale intendimento è consono e per di più vincolato allo scopo del registro fondiario, l'iscrizione avendo effetto costitutivo (art. 799 cpv. 1 CC). Non occorre dunque che sia resa verosimile la probabilità di una minaccia attuale sul credito oggetto del pegno: la possibilità che l'imprenditore debba far capo all'ipoteca legale è sufficiente per giustificare un interesse legittimo.
La conclusione accennata è sorretta anche da motivi di ordine pratico. Per ottenere un'ipoteca legale - sia pure provvisoria (art. 961 CC e 22 cpv. 4 RRF) - si deve conoscere intanto la designazione esatta della particella e del proprietario, i quali possono mutare nel corso dei lavori e si desumono spesso con la dovuta certezza solo dal registro fondiario o da un estratto. L'opportunità di ricorrere all'ipoteca legale, inoltre, può valutarsi appieno solo sapendo quali diritti reali limitati (servitù, oneri fondiari, pegni immobiliari) gravano già la particella; questo giudizio di convenienza può imporsi - contrariamente all'opinione dell'autorità cantonale - anche dopo l'inizio dei lavori e persino a lavori ultimati ove la solvibilità del committente si deteriori. Per quanto riguarda l'interesse del proprietario alla tutela del registro da consultazioni indebite, esso appare rispettato: artigiani e imprenditori che non hanno diritti in rapporto precipuo con l'immobile ma unicamente crediti nei confronti del proprietario (per avere, ad esempio, lasciato decorrere il termine trimestrale dell'art. 839 cpv. 2 CC) devono giustificare la loro richiesta alla stregua di qualsiasi altro istante e rendere verosimile la probabilità di una minaccia attuale.
Si aggiunga, dal profilo giuridico, che persino un'ipoteca legale provvisoria degli artigiani e imprenditori può essere rifiutata esclusivamente se il pegno immobiliare risulta di palese inattendibilità (DTF 86 II 265; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2a edizione, pag. 217 n. 748 segg.): l'emissione di un estratto del registro fondiario non deve soggiacere a esigenze maggiori. | it | Publicité du registre foncier (art. 970 CC et 105 ORF). L'entrepreneur ou l'artisan qui entend faire inscrire sur le registre foncier une hypothèque légale selon l'art. 837 al. 1 CC a un intérêt légitime à consulter le feuillet du fonds en question et, dès lors, à en obtenir des extraits, sans devoir rendre vraisemblable la probabilité d'une menace concrète et actuelle de la créance que le gage doit garantir. | fr | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-482%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,163 | 112 Ib 482 | 112 Ib 482
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Dai considerandi:
3. Il registro fondiario è pubblico e il diritto di ispezionare determinati fogli con i relativi documenti corrisponde a quello di ottenerne estratti (art. 970 cpv. 1 e 2 CC, art. 105 RRF). Tale facoltà presuppone che si renda verosimile un interesse, il quale può avere - per dottrina e giurisprudenza - semplice carattere economico, ma dev'essere compatibile con le finalità del registro fondiario, con lo scopo cioè di far conoscere i diritti reali iscritti e i diritti personali annotati; ove, in specie, la consultazione serva alla tutela di diritti obbligatori (anche futuri) è necessario confortare la probabilità - e non solo l'ipotesi - di una minaccia attuale (DTF 111 II 50 consid. 2, 109 II 209 consid. 3, entrambe con riferimenti).
a) Chi si ritiene titolare di un diritto reale ha senza dubbio un interesse economico alla consultazione (e quindi a richiedere estratti) del registro fondiario, in modo da poter rivendicare la sua prerogativa e conseguire l'iscrizione nel registro stesso (PIOTET in: Traité de droit privé suisse, vol. V, tomo II/2, pag. 140). Il venditore, il coerede, l'imprenditore o l'artigiano che intendono far iscrivere un'ipoteca legale a norma dell'art. 837 cpv. 1 CC hanno un interesse analogo, e pertanto degno di protezione. Non è controverso (gli atti anzi rendono credibile) che la ricorrente si trova nel novero dei soggetti abilitati a valersi dell'art. 839 cpv. 1 CC (cfr. DTF 102 II 210 seg.); è verosimile altresì che i tre mesi stabiliti dall'art. 839 cpv. 2 CC non siano ancora decorsi. Rimane da chiarire se, con ciò, l'interesse legittimo al rilascio dell'estratto sia suffragato quanto basta.
b) Nella fattispecie la consultazione del registro fondiario non è volta solo alla difesa di crediti (futuri), non si esaurisce in un'indagine sul patrimonio immobiliare di una persona fisica o giuridica per la sola salvaguardia di diritti obbligatori (v. invece DTF 109 II 208). La società in questione vanta sulla particella n. 2636 RFD di Giubiasco una pretesa specifica e contingente, ovvero l'iscrizione di un diritto reale limitato entro la scadenza prevista dalla legge. Tale intendimento è consono e per di più vincolato allo scopo del registro fondiario, l'iscrizione avendo effetto costitutivo (art. 799 cpv. 1 CC). Non occorre dunque che sia resa verosimile la probabilità di una minaccia attuale sul credito oggetto del pegno: la possibilità che l'imprenditore debba far capo all'ipoteca legale è sufficiente per giustificare un interesse legittimo.
La conclusione accennata è sorretta anche da motivi di ordine pratico. Per ottenere un'ipoteca legale - sia pure provvisoria (art. 961 CC e 22 cpv. 4 RRF) - si deve conoscere intanto la designazione esatta della particella e del proprietario, i quali possono mutare nel corso dei lavori e si desumono spesso con la dovuta certezza solo dal registro fondiario o da un estratto. L'opportunità di ricorrere all'ipoteca legale, inoltre, può valutarsi appieno solo sapendo quali diritti reali limitati (servitù, oneri fondiari, pegni immobiliari) gravano già la particella; questo giudizio di convenienza può imporsi - contrariamente all'opinione dell'autorità cantonale - anche dopo l'inizio dei lavori e persino a lavori ultimati ove la solvibilità del committente si deteriori. Per quanto riguarda l'interesse del proprietario alla tutela del registro da consultazioni indebite, esso appare rispettato: artigiani e imprenditori che non hanno diritti in rapporto precipuo con l'immobile ma unicamente crediti nei confronti del proprietario (per avere, ad esempio, lasciato decorrere il termine trimestrale dell'art. 839 cpv. 2 CC) devono giustificare la loro richiesta alla stregua di qualsiasi altro istante e rendere verosimile la probabilità di una minaccia attuale.
Si aggiunga, dal profilo giuridico, che persino un'ipoteca legale provvisoria degli artigiani e imprenditori può essere rifiutata esclusivamente se il pegno immobiliare risulta di palese inattendibilità (DTF 86 II 265; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2a edizione, pag. 217 n. 748 segg.): l'emissione di un estratto del registro fondiario non deve soggiacere a esigenze maggiori. | it | Pubblicità del registro fondiario (art. 970 CC e 105 RRF). L'imprenditore o l'artigiano che intende far iscrivere nel registro fondiario un'ipoteca legale secondo l'art 837 cpv. 1 CC ha un interesse legittimo a consultare il foglio della particella in questione e, pertanto, a ottenere estratti del medesimo anche senza rendere verosimile la probabilità di una minaccia concreta e attuale sul credito oggetto del pegno. | it | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-482%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,164 | 112 Ib 485 | 112 Ib 485
Sachverhalt ab Seite 485
Ernst Benoit-Moser, Marianne Benoit, Ursula Käser-Benoit und Rudolf Benoit sind als Erben Gesamteigentümer der Parzelle Biel Gbbl.-Nr. 8704. Den Erben Marianne Benoit, Ursula Käser-Benoit und Rudolf Benoit gehört die Parzelle Biel Gbbl.-Nr. 4958. Die beiden zusammenhängenden Grundstücke liegen im Gebiet Madretsch-Ried und weisen zusammen eine Fläche von 67 103 m2 auf. Sie werden landwirtschaftlich genutzt. Auf der Parzelle Nr. 4958 befindet sich ein Bauernhof mit mehreren landwirtschaftlichen Gebäuden. Nach der Bauordnung der Stadt Biel aus dem Jahre 1937 gehörten die Grundstücke zur Bauzone IV für zweigeschossige offene Überbauungen.
Am 20. Juni 1978 genehmigte die Baudirektion des Kantons Bern den Überbauungsplan mit Sonderbauvorschriften Madretsch-Ried. Eine gegen diesen Plan gerichtete Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Bern am 11. April 1979 ab. Gegen diesen Entscheid führten die Grundeigentümer staatsrechtliche Beschwerde, welche das Bundesgericht mit Urteil vom 19. Dezember 1979 abwies.
Der Überbauungsplan unterteilt das Gebiet Madretsch-Ried in verschiedene Nutzungszonen, nämlich:
- Sektor A als Wohngebiet für dreigeschossige Überbauungen,
- Sektor B als Wohngebiet für zweigeschossige Überbauungen,
- Sektoren C und D als Zentrumszonen für Wohnüberbauungen mit
integrierten Versorgungsbetrieben,
- Sektor E als Freifläche für einen Schulhausbau und Sportanlagen
und
- Sektor F als sogenannte Freihaltefläche im Zentrum und gegen den an
das Plangebiet anschliessenden Wald hin.
Im weiteren regelt der Überbauungsplan die Basiserschliessungsanlagen (Ringstrasse mit Trottoir, Kanalisation).
Die beiden Parzellen der Erben Benoit bilden den östlichen Abschluss des Plangebietes und werden planerisch wie folgt erfasst:
- Wohnzone (Sektor B) ca. 29 800 m2,
- Freifläche (Sektor E) ca. 11 700 m2,
- Freihaltefläche (Sektor F) ca. 21 000 m2,
- Strassenfläche ca. 4900 m2.
Mit Gesuch vom 26. Mai 1981 verlangten die Erben Benoit von der Einwohnergemeinde Biel für die durch den Überbauungsplan nicht der Wohnzone zugewiesenen Grundstücksteile (Freifläche, Freihaltefläche, Strassenfläche) eine Entschädigung wegen materieller Enteignung. Ausgehend von einem Baulandpreis von Fr. 300.-- pro m2 und einem Kulturlandpreis von Fr. 5.-- pro m2 bezifferten sie die Entschädigung auf ca. 11 Mio. Franken.
Die Enteignungs-Schätzungskommission des Kantons Bern, Kreis IV, wies dieses Gesuch mit Urteil vom 8. März 1984 "zur Zeit" ab, im wesentlichen mit der Begründung, die fraglichen Parzellen hätten im massgebenden Zeitpunkt nicht Bauland im enteignungsrechtlichen Sinn dargestellt. Die Erben Benoit zogen die Sache hierauf an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern weiter, welches ihr Gesuch um Zuspruch einer Entschädigung wegen materieller Enteignung am 2. Dezember 1985 abwies.
Gegen diesen Entscheid führen die Erben Benoit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Streitsache zur Bestimmung der ihnen geschuldeten Enteignungsentschädigung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Die Vorinstanz hält dafür, bei der Zonenordnung der Stadt Biel aus dem Jahre 1937 handle es sich nicht um eine aktualisierten raumplanerischen Überlegungen entsprechende Planung; sie wies darauf hin, es sei gerichtsnotorisch, dass seinerzeit weite Teile des nicht überbauten Bieler Stadtgebietes der Bauzone IV zugeschieden worden seien. Ein Blick auf den fraglichen Zonenplan des Jahres 1937 bestätigt diese Ausführungen des Verwaltungsgerichtes. Die damalige Zonenordnung der Stadt Biel genügte weder den Anforderungen des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung (Art. 19/20 GSchG) noch denjenigen des Baugesetzes des Kantons Bern vom 7. Juni 1970 (Art. 70 BauG 1970) und der zum Vollzug dieses Gesetzes erlassenen Bauverordnung vom 26. November 1970 (Art. 111 ff. BauV 1970). Die am 11. April 1979 in Kraft getretene Zuordnung von Teilen der Parzellen Nrn. 8704 und 4958 zu den Bereichen Freifläche (Sektor E) und Freihaltefläche (Sektor F) stellt somit keine Auszonung aus der Bauzone dar. Es handelt sich vielmehr um eine Nichteinzonung in das Baugebiet (vgl. BGE 112 Ib 396 ff. E. 5; BGE 112 Ib 110 ff. E. 3; BGE vom 21. November 1984 in ZBl 86/1985 S. 212 ff.; BGE 109 Ib 17 E. 4a; nicht veröffentlichte Urteile des Bundesgerichtes vom 9. Juli 1986 i.S. Spovalor AG gegen Politische Gemeinde St. Gallen und vom 6. August 1985 i.S. Tanneichen Immobilien AG gegen Stadt St. Gallen).
Die Sondernutzungsvorschriften zum Überbauungsplan Madretsch-Ried für die Sektoren E und F lauten wie folgt:
"Art. 22 Sektor E
Sektor E ist eine Freifläche nach Art. 27 BauG und ist für die
Aufnahme einer Schulanlage und der zugehörigen Sportanlagen
bestimmt. Ebenfalls sind hier die für die Naherholungsfunktionen
notwendigen Parkplätze zu situieren.
Die Höhe der Bauten darf eine maximale Kote von 457.00 nicht
überschreiten.
Art. 23 Sektor F
1 Die Sektoren F sind Freihalteflächen und dienen zur Strukturierung
und Grüngestaltung des Quartiers. Im Rahmen des Überbauungsplanes wird
eine generelle Freihaltung und Reservation zu diesem Zweck vorgenommen.
Ihre definitive Ausdehnung, Nutzung und Ausgestaltung wird in den
Gestaltungsplänen entsprechend der in den Richtlinien formulierten
Zweckbestimmung festgelegt.
2 Die bauliche Nutzung ist reduziert auf Kleinbauten nach Art. 6."
Während der Überbauungsplan Madretsch-Ried der Einwohnergemeinde Biel gemäss Art. 97 BauG 1970 und Art. 128 des am 1. Januar 1986 in Kraft getretenen neuen bernischen Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG 1985) für das als Freifläche ausgeschiedene Land das Enteignungsrecht verleiht, ist das bei den Freihalteflächen nicht der Fall (vgl. hiezu BGE vom 19. Dezember 1979 i.S. Erbengemeinschaft Benoit gegen Einwohnergemeinde Biel, E. 1b, teilweise veröffentlicht in BVR 1980 S. 218 ff.). Das Erstellen von Bauten im privaten Interesse ist in der Freifläche verboten, während es in Freihalteflächen weitgehend eingeschränkt ist.
In den vom Bundesgericht bisher beurteilten Nichteinzonungsfällen wurde ausserhalb des Baugebietes gelegenes Land in einer Zone ausserhalb der Bauzonen belassen. Demgegenüber ordnete der Überbauungsplan Madretsch-Ried die genannten, am Stichtag nicht in einer Bauzone nach eidgenössischem und kantonalem Recht befindlichen Parzellenteile zwei in der Bauzone gelegenen Bauverbotszonen zu. Das ändert aber nichts daran, dass der Überbauungsplan diesen Parzellenteilen insgesamt die Qualität eines für private Bauten bestimmten Baugebietes nicht nehmen konnte, weil sie - wie ausgeführt - gar keine Bauzonenqualität hatten.
b) Nachdem die den Beschwerdeführern gehörenden, der Freifläche und der Freihaltefläche zugeteilten Parzellenteile am Stichtag keiner Bauzone im Sinne des kantonalen Bau- und Planungsrechtes angehörten, stellt sich die Frage, ob nach den Kriterien des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes vom 8. Oktober 1971 eine Überbauungsmöglichkeit bestand (Art. 19/20 GSchG; Art. 28 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972, AGSchV). Da die fraglichen Parzellenteile nicht innerhalb eines rechtskräftigen generellen Kanalisationsprojektes (GKP) lagen, wäre dies nur der Fall, wenn sie am Stichtag innerhalb des engeren Baugebietes, welches das erschlossene und vor der Erschliessung stehende Land umfasst, gelegen hätten (Art. 28 AGSchV). Dies trifft indessen offensichtlich nicht zu. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat, fehlte es am Stichtag sowohl an einer Kanalisation als auch an einer Basiserschliessungsstrasse.
Die Beschwerdeführer halten zwar dafür, die beiden Grundstücke seien strassen- und abwassermässig erschlossen. Sie machen geltend, beide Parzellen würden durch dieselbe Strasse erschlossen, welche auch das westlich angrenzende, zur Überbauung freigegebene Gebiet bediene; und im Riedliweg verlaufe eine Kanalisationsleitung bis zur Parzellengrenze, wo sich ein Schacht befinde. Weder die erwähnte Strasse noch die Kanalisationsleitung (Detailerschliessungsleitung) im Riedliweg können jedoch als genügende Basiserschliessungsanlagen für die beiden 67 103 m2 messenden Grundstücke der Beschwerdeführer betrachtet werden. Dies macht nicht zuletzt der Überbauungsplan Madretsch-Ried mit den dort vorgesehenen umfangreichen neuen Basiserschliessungseinrichtungen und -anlagen deutlich. In ihrem Enteignungsgesuch vom 25. Mai 1981 haben die Beschwerdeführer übrigens selbst auch die Meinung vertreten, ihr Land sei nicht basiserschlossen. Die rechtlichen Voraussetzungen für die Basiserschliessung wurden tatsächlich erst im Überbauungsplan Madretsch-Ried geschaffen. Die fraglichen Parzellenteile standen aber auch nicht kurz vor der Erschliessung. Dies ergibt sich deutlich aus der im Überbauungsplan enthaltenen Beschreibung der zeitlichen Entwicklung des Gebietes Madretsch-Ried, wie sie auch im angefochtenen Urteil wiedergegeben ist. Gemäss Art. 4 der Sonderbauvorschriften zum Überbauungsplan Madretsch-Ried dürfen Baubewilligungen nur aufgrund rechtsgültiger Gestaltungspläne erteilt werden. Der Überbauungsplan sieht sechs solche Gestaltungspläne vor. Für den ganzen östlichen Teil des Plangebietes, in welchem die beiden Parzellen der Beschwerdeführer liegen, besteht noch kein solcher Gestaltungsplan. Es ist somit nicht anzunehmen, im massgeblichen Zeitpunkt sei eine Überbauung in naher Zukunft sehr wahrscheinlich gewesen. Ferner zeigt die bei den Akten liegende Übersicht über die Nutzungsreserven der Stadt Biel vom 20. September 1984, dass am Stichtag noch genügend andere, teilweise besser gelegene Baulandreserven vorhanden waren. Schliesslich ist auch zu beachten, dass die Bevölkerungsentwicklung der Stadt Biel seit Jahren rückläufig ist (Beilage Nr. 6 der von der Einwohnergemeinde Biel im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Duplik vom 31. Juli 1985).
c) Das am 1. Januar 1980 in Kraft getretene eidgenössische Raumplanungsgesetz brachte für die fraglichen Parzellenteile ebenfalls keine Überbauungsmöglichkeit, da das Gebiet mangels Erschliessung nicht als vorläufige Bauzone gemäss Art. 36 Abs. 3 RPG gelten konnte (vgl. BGE 112 Ib 396 ff. E. 5c; nicht veröffentlichte BGE vom 9. Juli 1986 i.S. Spovalor AG gegen Politische Gemeinde St. Gallen, E. 4c, und vom 6. August 1985 i.S. Tanneichen Immobilien AG gegen Stadt St. Gallen).
d) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die im östlichen Bereich des Gebietes Madretsch-Ried gelegenen Teile der Parzellen Nrn. 8704 und 4958, welche vom Überbauungsplan der Freifläche und der Freihaltefläche zugewiesen worden sind, am Stichtag keine in naher Zukunft realisierbare Überbauungschance im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis aufwiesen. Ihre Überbauung war damals objektiv nicht möglich. Einer faktischen Überbaubarkeit standen rechtliche Hindernisse entgegen, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes bereits für sich alleine die Annahme einer materiellen Enteignung ausschliesst. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführer erst Jahre nach dem Inkrafttreten des Überbauungsplanes konkrete Bauabsichten äusserten, wie das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf ihre erst ungefähr fünf Jahre nach dem Stichtag eingereichten Gesuche um Bewilligung des Abbruchs der landwirtschaftlichen Bauten und Einleitung des Gestaltungsplanverfahrens zutreffend ausgeführt hat. Zudem waren die Beschwerdeführer bis ins Jahr 1985 an ein landwirtschaftliches Pachtverhältnis gebunden.
Demnach ist festzustellen, dass der Einbezug der erwähnten Parzellenteile in den Bereich der Freifläche bzw. Freihaltefläche keine Bauchance zerstörte. Die in Frage stehende Planungsmassnahme stellt somit keinen besonders schweren Eingriff in das Grundeigentum der Beschwerdeführer dar und vermag daher keine Entschädigungspflicht auszulösen (BGE 112 Ib 108 E. 2a; BGE 110 Ib 32 E. 4; 109 Ib 16 E. 2).
5. Wie dargelegt, stellte die Zonenordnung von 1937, gemäss welcher die Parzellen Nrn. 8704 und 4958 der Bauzone IV für zweigeschossige offene Überbauungen angehörten, keine den Anforderungen der Raumplanung genügende Grundordnung dar. Die Auswirkungen des Überbauungsplanes Madretsch-Ried, mit welchem Teile der erwähnten Parzellen der Freifläche bzw. Freihaltefläche zugeteilt worden sind, sind daher nicht unter dem Gesichtspunkt der Auszonung aus der Bauzone, sondern unter jenem der Nichteinzonung in eine Bauzone für private Überbauungen zu beurteilen (s. die oben, E. 4a, zitierten Urteile). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann auch die Nichteinzonung eines Grundstückes dessen Eigentümer enteignungsähnlich treffen. Dies ist etwa dann der Fall, wenn Land in Frage steht, das von einem gewässerschutzrechtskonformen GKP erfasst wird und das baureif oder groberschlossen ist, und wenn der Eigentümer für die Erschliessung und Überbauung dieses Landes schon erhebliche Kosten aufgewendet hat. In einem solchen Fall können Umstände vorliegen, welche die Einzonung geboten hätten. Trifft das zu, so ist anzunehmen, dass am massgebenden Stichtag mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer Überbauung des betreffenden Landes hätte gerechnet werden dürfen (BGE 112 Ib 396 ff. E. 6; BGE vom 21. November 1984 in ZBl 86/1985 S. 214; BGE 109 Ib 17 /18 E. 4b, mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind jedoch im vorliegenden Fall nicht erfüllt: Die erwähnten Parzellenteile wurden beim Inkrafttreten des Überbauungsplanes Madretsch-Ried nicht von einem gewässerschutzrechtskonformen GKP erfasst, auch waren sie damals weder baureif noch groberschlossen. Zudem hatten die Grundeigentümer für die Erschliessung und Überbauung des betreffenden Landes noch keine erheblichen Kosten aufgewendet.
6. Die Beschwerdeführer machen in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor Bundesgericht nur noch geltend, der Einbezug von ihnen gehörendem Land in die Bereiche Freihaltefläche und Freifläche stelle eine materielle Enteignung dar. Im kantonalen Verfahren leiteten sie auch aus der Zuscheidung von 4900 m2 zur Strassenfläche Ansprüche wegen materieller Enteignung ab. Sie verzichten zu Recht darauf, diesen Standpunkt aufrechtzuerhalten. Die fragliche Zuweisung zur Strassenfläche stellt aus den gleichen Gründen keine materielle Enteignung dar, aus denen eine solche für die Zuscheidung von Land zu den Sektoren E und F zu verneinen ist. Im übrigen dienen die Strassen, für welche diese Fläche benötigt wird, vor allem der Erschliessung der 29 800 m2 messenden Parzellenteile der Beschwerdeführer, welche im Überbauungsplan Madretsch-Ried der Wohnzone (Sektor B) zugewiesen worden sind. Auch aus diesem Grund bewirkt die Zuscheidung der 4900 m2 Land zur Strassenfläche keinen entschädigungspflichtigen enteignungsähnlichen Tatbestand (vgl. BGE 89 I 385 E. 2 und BGE 82 I 165).
7. Die Beschwerdeführer machen mit Bezug auf BGE 108 Ib 334 ff. und BGE 109 Ib 257 ff. in absoluter Weise geltend, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes begründe die Schaffung einer Freifläche immer eine materielle Enteignung. Dies ist jedoch nicht richtig. Eine materielle Enteignung ist nur zu bejahen, wenn Bauland im enteignungsrechtlich relevanten Sinn einer Freifläche zugeschieden wird, d.h. wenn dadurch eine in naher Zukunft realisierbare Bauchance zerstört wird. Im Unterschied zu den zwei zitierten Fällen trifft dies in der vorliegenden Sache nicht zu.
8. Auch ein Sonderopfer liegt nicht vor, denn hievon könnte ebenfalls nur dann gesprochen werden, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen gewesen wäre, eine zukünftige bessere Nutzung hätte mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklicht werden können (BGE 110 Ib 32 E. 4; BGE 108 Ib 351 E. 5a und 352 ff., je mit Hinweisen).
9. Nach der Praxis des Bundesgerichtes sagt der Steuerwert eines Grundstückes nur darüber etwas aus, wie hoch die Steuerbehörden und die Grundeigentümer das Land einschätzen; diese Auffassung bindet jedoch die Bau-, Forst- oder Planungsbehörden nicht (BGE 108 Ib 351 E. 5b; BGE vom 23. März 1977 in ZBl 78/1977 S. 557 E. 3b; vgl. auch BVR 1979 S. 373).
10. a) Die Beschwerdeführer halten schliesslich dafür, es liege bezüglich der Zuweisung ihres Landes zum Sektor E (Freifläche für Schul- und Sportanlagen) ein enteignungsähnlicher Spezialfall vor. Sie führen aus, dass nach allgemeiner Terminologie und nach Massgabe des bernischen Rechtes Freiflächen Zonen für öffentliche Bauten und Anlagen darstellten, die einer privaten baulichen Nutzung entzogen seien. Mit der Genehmigung eines Nutzungsplanes durch die zuständige kantonale Behörde erlange die Gemeinde nach bernischem Recht das Enteignungsrecht für die zweckbestimmten Freiflächen (Art. 96/97 BauG 1970, Art. 128 BauG 1985). Der Nutzungsplan gebe somit gleichzeitig den formellen Enteignungstitel ab. Werde eine Freifläche formell enteignet, so gebiete der Grundsatz der vollen Entschädigung die Vergütung des Verkehrswertes oder eines allfälligen höheren subjektiven Wertes an den Grundeigentümer. Treffe die Eigentumsbeschränkung Land innerhalb des Baugebietes, so richte sich der Verkehrswert des betroffenen Gebietes nach den Vergleichspreisen in den angrenzenden Bauzonen. Die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende bundesgerichtliche Rechtsprechung sei zu den Tatbeständen der Rückzonung, Auszonung oder Nichteinzonung ergangen. Im Unterschied zu solchen Fällen führe die Freifläche stets zur formellen Enteignung der Parzellen durch das Gemeinwesen, wobei die Verfassung dem Grundeigentümer eine volle Entschädigung garantiere, welche sich bei Freiflächen innerhalb des Baugebietes nach Baulandpreisen bemesse. Nach der bundesgerichtlichen Zweistufentheorie (BGE 109 Ib 263; 108 Ib 338; 97 I 814) bestehe aber die Gefahr, dass ein Teil dieses vefassungsmässigen Entschädigungsanspruches durch Zeitablauf untergehe. Als sachgerechte Lösung biete sich in diesem Spezialfall die Rechtsprechung an, welche das Zürcher Verwaltungsgericht vor Inkrafttreten des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes zum Begriff der materiellen Enteignung geübt habe, indem es die Entschädigungspflicht am gefestigten Baulandwert orientiert habe.
Das Bundesgericht hat schon wiederholt erklärt, es habe keinen Anlass, diese frühere (inzwischen aufgegebene), seiner eigenen Rechtsprechung widersprechende Praxis des Zürcher Verwaltungsgerichtes zu übernehmen (BGE 110 Ib 31 E. 3; 109 Ib 115 E. 3; BGE vom 25. November 1981 in ZBl 83/1982 S. 87 E. 4 mit Hinweis). Nichts anderes ergibt sich für den vorliegenden Fall. Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung wird auch einem Fall wie dem vorliegenden gerecht, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen werden.
Zunächst ist entgegen den Darlegungen der Beschwerdeführer festzustellen, dass - wie ausgeführt - mit dem Überbauungsplan Madretsch-Ried nicht Bauland im enteignungsrechtlichen Sinne, sondern Nichtbauland einer Freifläche zugeschieden worden ist. Würde es sich beim fraglichen Land um Bauland im enteignungsrechtlichen Sinne handeln, so hätten die Beschwerdeführer die Wahl gehabt, eine Entschädigung aus materieller Enteignung oder - anstelle einer Minderwertentschädigung - die Übernahme des Grundstückes durch das Gemeinwesen zu verlangen (Art. 100 Abs. 1 BauG 1970 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 des bernischen Gesetzes über die Enteignung vom 3. Oktober 1965, EntG; s. hiezu SAMUEL KELLER, Gegenstände und Wirkungen des kommunalen Überbauungsplanes, BVR 1978, S. 112, und ALDO ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 7. Juni 1970, S. 309/310; Entscheid des Verwaltungsgerichtes des Kantons Bern vom 6. Mai 1968 in ZBl 71/1970 S. 45 ff.). Auf diese oder jene Weise wären sie zur verfassungsmässig vorgesehenen vollen Entschädigung gelangt, wobei der zweite Weg ihren konkreten Entschädigungsvorstellungen entsprochen hätte.
Sodann ist zu beachten, dass die Zuweisung einer Parzelle zu einer Freifläche oder Zone für öffentliche Bauten und Anlagen entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer nicht in allen Fällen zu einer formellen Enteignung führen muss. Eine solche Zuweisung kann zunächst auch blossen Landsicherungscharakter aufweisen. Verläuft die Entwicklung in der Folge anders, als im Zeitpunkt der Ausscheidung der Freifläche angenommen wurde - was in den letzten Jahren namentlich bei Nichtbauland sehr häufig der Fall war -, so wird das in sie einbezogene Land später mitunter von der öffentlichen Hand nicht enteignet, sondern stattdessen unter Umständen zum Beispiel einer Landwirtschaftszone zugeteilt. Der Zeitpunkt, wann das betreffende Land gegebenenfalls vom Gemeinwesen beansprucht wird, ist meist unbestimmt. Die Beschwerdeführer weisen im vorliegenden Fall selber darauf hin, die Einwohnergemeinde Biel wolle offenbar die vollständige Erschliessung ihrer Parzellen erst nach Ablauf von 15 Jahren seit Inkrafttreten der Sonderbauordnung realisieren und auch erst in jenem Zeitpunkt die Übernahme der Freiflächen vollziehen. Sie stellen dazu die Frage, ob diese Absicht der Gemeinde mit der ihr obliegenden Erschliessungspflicht vereinbar sei. Naheliegender ist hier jedoch die Frage, ob der Sondernutzungsplan Madretsch-Ried mit dem am 1. Januar 1980 in Kraft getretenen eidgenössischen Raumplanungsgesetz vereinbar sei, nach dessen Art. 15 lit. b Bauzonen nur dasjenige Land umfassen dürfen, das voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (vgl. BGE 112 Ib 396 ff. E. 5a mit Hinweisen und BGE 112 Ib 388 ff. E. 4c-f; BGE 112 Ia 155 ff.; BGE 111 Ia 22; 110 Ia 54). Gerade dies sieht der fragliche Plan nämlich nicht vor. Im Hinblick auf die bauliche und rückläufige bevölkerungsmässige Entwicklung der Einwohnergemeinde Biel in den letzten Jahren könnte im Rahmen der Anpassung der Nutzungsplanung dieser Gemeinde an die Grundsätze des Raumplanungsgesetzes die Zuteilung der in der Freifläche liegenden Parzellenteile der Beschwerdeführer zu einer Nichtbauzone nötig werden.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes findet beim Einbezug von Bauland im enteignungsrechtlichen Sinn in eine Zone für öffentliche Bauten und Anlagen in jenem Zeitpunkt, in dem die Eigentumsbeschränkung formell in Rechtskraft erwächst, eine materielle Enteignung statt (vgl. BGE 110 Ib 259; BGE 109 Ib 257 ff.; 108 Ib 337 f.). In diesem Moment verliert das derart belastete Land seinen vormaligen Wert als Bauland; es hat nur noch einen Restwert, der bei nicht überbauten Grundstücken in der Regel dem landwirtschaftlichen Wert entspricht. Da es seit Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung kein Bauland mehr ist, macht das Grundstück keine Baulandpreissteigerungen mehr mit. Für die Berechnung der Entschädigung aus materieller Enteignung ist somit vom Landwert in jenem Zeitpunkt auszugehen, in dem die Eigentumsbeschränkung in Kraft getreten ist. Der Restwert, der dem Grundstück nach Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung verbleibt, macht die Preisänderung mit, die sich von diesem Zeitpunkt an für landwirtschaftlichen Boden ergibt. Wird das Heimschlagsrecht erst Jahre nach der materiellen Enteignung ausgeübt, so hat die Entschädigung für die formelle Enteignung dem Wert im Zeitpunkt des Heimschlags zu entsprechen. Nur wenn zwischen dem Zeitpunkt der materiellen und jenem der formellen Enteignung keine nennenswerte Preisentwicklung stattgefunden hat, kann davon abgesehen werden, die Schätzungstage auseinanderzuhalten.
Die soeben erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung findet auch in einem Fall wie dem vorliegenden Anwendung. Da allerdings das der Freifläche zugeteilte Land bei Inkrafttreten des Überbauungsplanes Madretsch-Ried, also am 11. April 1979, kein Bauland im enteignungsrechtlichen Sinn darstellte, trat in diesem Zeitpunkt auch keine materielle Enteignung ein. Somit entfällt in der vorliegenden Sache die erste der beiden in den angeführten Entscheiden genannten Enteignungsstufen. Es verbleibt daher nur noch die formelle Enteignung. Auch hiefür gilt aber das Prinzip der vollen Entschädigung, welche regelmässig dem landwirtschaftlichen Bodenwert im Zeitpunkt des Heimschlages entspricht (vgl. BGE 108 Ib 338 f.). Liegt keine materielle Enteignung vor, dann stellt die in Frage stehende Planungsmassnahme, welche eine formelle Enteignung bewirkt, lediglich deren Vorstufe dar. In einem solchen Fall müssen die durch die Planungsmassnahme bedingten Vorwirkungen bei der Festsetzung der Entschädigung für die formelle Enteignung ausser acht gelassen werden, sofern die Beschränkung des Grundeigentums - wie hier - nicht auf eine materielle Enteignung hinausläuft und unter diesem Gesichtswinkel eine Entschädigung geschuldet wird (BGE 110 Ib 47 f. E. 3; vgl. auch BGE 104 Ia 470 f.).
Zwar kann diese Praxis - wie in der Beschwerde ausgeführt wird - zur Folge haben, dass in Fällen des Einbezuges von Bauland im enteignungsrechtlichen Sinn in eine Zone für öffentliche Bauten und Anlagen der Anspruch wegen materieller Enteignung durch Zeitablauf (Verjährung, Ablauf einer Verwirkungsfrist) untergeht. Die Beschwerdeführer betrachten diese Folge als unhaltbar. Dieser Einwand ist hier aber bedeutungslos, da - wie aufgezeigt - ein Anspruch der Beschwerdeführer wegen materieller Enteignung gar nicht entstand und deshalb auch nicht untergehen kann. Im übrigen schliesst die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht aus, dass die Kantone derartige Rechtsfolgen mit positivrechtlichen Regelungen verhindern können. Dies ist denn auch im Kanton Bern kürzlich geschehen. Nach Art. 134 Abs. 2 des auf den 1. Januar 1986 in Kraft getretenen neuen Baugesetzes vom 9. Juni 1985 können Entschädigungsansprüche aus Eigentumsbeschränkungen, die einer formellen Enteignung vorausgehen, in jedem Fall noch im Verfahren der formellen Enteignung geltend gemacht werden. Für derartige Ansprüche wird also mit dieser Bestimmung die Verjährung, wie sie grundsätzlich in Art. 134 Abs. 1 BauG 1985 in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichtes (vgl. BGE 111 Ib 272 und BGE 108 Ib 340 E. 5b mit Hinweis) vorgesehen ist, sogar ausgeschlossen.
11. Zusammenfassend ergibt sich, dass eine Verletzung der Eigentumsgarantie bzw. von Art. 5 Abs. 2 RPG nicht dargetan ist. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher unbegründet und somit abzuweisen. | de | Art. 5 Abs. 2 RPG; materielle Enteignung, Nichteinzonung. Auch die Zuweisung eines Grundstücks zur Freifläche oder Zone für öffentliche Bauten und Anlagen begründet nur dann eine materielle Enteignung, wenn dieses Grundstück am Stichtag Bauland im enteignungsrechtlich relevanten Sinn darstellte, d.h. wenn durch die Zuweisung eine in naher Zukunft realisierbare Bauchance zerstört wurde. Dies trifft im vorliegenden Fall nicht zu. | de | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-485%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,165 | 112 Ib 485 | 112 Ib 485
Sachverhalt ab Seite 485
Ernst Benoit-Moser, Marianne Benoit, Ursula Käser-Benoit und Rudolf Benoit sind als Erben Gesamteigentümer der Parzelle Biel Gbbl.-Nr. 8704. Den Erben Marianne Benoit, Ursula Käser-Benoit und Rudolf Benoit gehört die Parzelle Biel Gbbl.-Nr. 4958. Die beiden zusammenhängenden Grundstücke liegen im Gebiet Madretsch-Ried und weisen zusammen eine Fläche von 67 103 m2 auf. Sie werden landwirtschaftlich genutzt. Auf der Parzelle Nr. 4958 befindet sich ein Bauernhof mit mehreren landwirtschaftlichen Gebäuden. Nach der Bauordnung der Stadt Biel aus dem Jahre 1937 gehörten die Grundstücke zur Bauzone IV für zweigeschossige offene Überbauungen.
Am 20. Juni 1978 genehmigte die Baudirektion des Kantons Bern den Überbauungsplan mit Sonderbauvorschriften Madretsch-Ried. Eine gegen diesen Plan gerichtete Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Bern am 11. April 1979 ab. Gegen diesen Entscheid führten die Grundeigentümer staatsrechtliche Beschwerde, welche das Bundesgericht mit Urteil vom 19. Dezember 1979 abwies.
Der Überbauungsplan unterteilt das Gebiet Madretsch-Ried in verschiedene Nutzungszonen, nämlich:
- Sektor A als Wohngebiet für dreigeschossige Überbauungen,
- Sektor B als Wohngebiet für zweigeschossige Überbauungen,
- Sektoren C und D als Zentrumszonen für Wohnüberbauungen mit
integrierten Versorgungsbetrieben,
- Sektor E als Freifläche für einen Schulhausbau und Sportanlagen
und
- Sektor F als sogenannte Freihaltefläche im Zentrum und gegen den an
das Plangebiet anschliessenden Wald hin.
Im weiteren regelt der Überbauungsplan die Basiserschliessungsanlagen (Ringstrasse mit Trottoir, Kanalisation).
Die beiden Parzellen der Erben Benoit bilden den östlichen Abschluss des Plangebietes und werden planerisch wie folgt erfasst:
- Wohnzone (Sektor B) ca. 29 800 m2,
- Freifläche (Sektor E) ca. 11 700 m2,
- Freihaltefläche (Sektor F) ca. 21 000 m2,
- Strassenfläche ca. 4900 m2.
Mit Gesuch vom 26. Mai 1981 verlangten die Erben Benoit von der Einwohnergemeinde Biel für die durch den Überbauungsplan nicht der Wohnzone zugewiesenen Grundstücksteile (Freifläche, Freihaltefläche, Strassenfläche) eine Entschädigung wegen materieller Enteignung. Ausgehend von einem Baulandpreis von Fr. 300.-- pro m2 und einem Kulturlandpreis von Fr. 5.-- pro m2 bezifferten sie die Entschädigung auf ca. 11 Mio. Franken.
Die Enteignungs-Schätzungskommission des Kantons Bern, Kreis IV, wies dieses Gesuch mit Urteil vom 8. März 1984 "zur Zeit" ab, im wesentlichen mit der Begründung, die fraglichen Parzellen hätten im massgebenden Zeitpunkt nicht Bauland im enteignungsrechtlichen Sinn dargestellt. Die Erben Benoit zogen die Sache hierauf an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern weiter, welches ihr Gesuch um Zuspruch einer Entschädigung wegen materieller Enteignung am 2. Dezember 1985 abwies.
Gegen diesen Entscheid führen die Erben Benoit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Streitsache zur Bestimmung der ihnen geschuldeten Enteignungsentschädigung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Die Vorinstanz hält dafür, bei der Zonenordnung der Stadt Biel aus dem Jahre 1937 handle es sich nicht um eine aktualisierten raumplanerischen Überlegungen entsprechende Planung; sie wies darauf hin, es sei gerichtsnotorisch, dass seinerzeit weite Teile des nicht überbauten Bieler Stadtgebietes der Bauzone IV zugeschieden worden seien. Ein Blick auf den fraglichen Zonenplan des Jahres 1937 bestätigt diese Ausführungen des Verwaltungsgerichtes. Die damalige Zonenordnung der Stadt Biel genügte weder den Anforderungen des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung (Art. 19/20 GSchG) noch denjenigen des Baugesetzes des Kantons Bern vom 7. Juni 1970 (Art. 70 BauG 1970) und der zum Vollzug dieses Gesetzes erlassenen Bauverordnung vom 26. November 1970 (Art. 111 ff. BauV 1970). Die am 11. April 1979 in Kraft getretene Zuordnung von Teilen der Parzellen Nrn. 8704 und 4958 zu den Bereichen Freifläche (Sektor E) und Freihaltefläche (Sektor F) stellt somit keine Auszonung aus der Bauzone dar. Es handelt sich vielmehr um eine Nichteinzonung in das Baugebiet (vgl. BGE 112 Ib 396 ff. E. 5; BGE 112 Ib 110 ff. E. 3; BGE vom 21. November 1984 in ZBl 86/1985 S. 212 ff.; BGE 109 Ib 17 E. 4a; nicht veröffentlichte Urteile des Bundesgerichtes vom 9. Juli 1986 i.S. Spovalor AG gegen Politische Gemeinde St. Gallen und vom 6. August 1985 i.S. Tanneichen Immobilien AG gegen Stadt St. Gallen).
Die Sondernutzungsvorschriften zum Überbauungsplan Madretsch-Ried für die Sektoren E und F lauten wie folgt:
"Art. 22 Sektor E
Sektor E ist eine Freifläche nach Art. 27 BauG und ist für die
Aufnahme einer Schulanlage und der zugehörigen Sportanlagen
bestimmt. Ebenfalls sind hier die für die Naherholungsfunktionen
notwendigen Parkplätze zu situieren.
Die Höhe der Bauten darf eine maximale Kote von 457.00 nicht
überschreiten.
Art. 23 Sektor F
1 Die Sektoren F sind Freihalteflächen und dienen zur Strukturierung
und Grüngestaltung des Quartiers. Im Rahmen des Überbauungsplanes wird
eine generelle Freihaltung und Reservation zu diesem Zweck vorgenommen.
Ihre definitive Ausdehnung, Nutzung und Ausgestaltung wird in den
Gestaltungsplänen entsprechend der in den Richtlinien formulierten
Zweckbestimmung festgelegt.
2 Die bauliche Nutzung ist reduziert auf Kleinbauten nach Art. 6."
Während der Überbauungsplan Madretsch-Ried der Einwohnergemeinde Biel gemäss Art. 97 BauG 1970 und Art. 128 des am 1. Januar 1986 in Kraft getretenen neuen bernischen Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG 1985) für das als Freifläche ausgeschiedene Land das Enteignungsrecht verleiht, ist das bei den Freihalteflächen nicht der Fall (vgl. hiezu BGE vom 19. Dezember 1979 i.S. Erbengemeinschaft Benoit gegen Einwohnergemeinde Biel, E. 1b, teilweise veröffentlicht in BVR 1980 S. 218 ff.). Das Erstellen von Bauten im privaten Interesse ist in der Freifläche verboten, während es in Freihalteflächen weitgehend eingeschränkt ist.
In den vom Bundesgericht bisher beurteilten Nichteinzonungsfällen wurde ausserhalb des Baugebietes gelegenes Land in einer Zone ausserhalb der Bauzonen belassen. Demgegenüber ordnete der Überbauungsplan Madretsch-Ried die genannten, am Stichtag nicht in einer Bauzone nach eidgenössischem und kantonalem Recht befindlichen Parzellenteile zwei in der Bauzone gelegenen Bauverbotszonen zu. Das ändert aber nichts daran, dass der Überbauungsplan diesen Parzellenteilen insgesamt die Qualität eines für private Bauten bestimmten Baugebietes nicht nehmen konnte, weil sie - wie ausgeführt - gar keine Bauzonenqualität hatten.
b) Nachdem die den Beschwerdeführern gehörenden, der Freifläche und der Freihaltefläche zugeteilten Parzellenteile am Stichtag keiner Bauzone im Sinne des kantonalen Bau- und Planungsrechtes angehörten, stellt sich die Frage, ob nach den Kriterien des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes vom 8. Oktober 1971 eine Überbauungsmöglichkeit bestand (Art. 19/20 GSchG; Art. 28 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972, AGSchV). Da die fraglichen Parzellenteile nicht innerhalb eines rechtskräftigen generellen Kanalisationsprojektes (GKP) lagen, wäre dies nur der Fall, wenn sie am Stichtag innerhalb des engeren Baugebietes, welches das erschlossene und vor der Erschliessung stehende Land umfasst, gelegen hätten (Art. 28 AGSchV). Dies trifft indessen offensichtlich nicht zu. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat, fehlte es am Stichtag sowohl an einer Kanalisation als auch an einer Basiserschliessungsstrasse.
Die Beschwerdeführer halten zwar dafür, die beiden Grundstücke seien strassen- und abwassermässig erschlossen. Sie machen geltend, beide Parzellen würden durch dieselbe Strasse erschlossen, welche auch das westlich angrenzende, zur Überbauung freigegebene Gebiet bediene; und im Riedliweg verlaufe eine Kanalisationsleitung bis zur Parzellengrenze, wo sich ein Schacht befinde. Weder die erwähnte Strasse noch die Kanalisationsleitung (Detailerschliessungsleitung) im Riedliweg können jedoch als genügende Basiserschliessungsanlagen für die beiden 67 103 m2 messenden Grundstücke der Beschwerdeführer betrachtet werden. Dies macht nicht zuletzt der Überbauungsplan Madretsch-Ried mit den dort vorgesehenen umfangreichen neuen Basiserschliessungseinrichtungen und -anlagen deutlich. In ihrem Enteignungsgesuch vom 25. Mai 1981 haben die Beschwerdeführer übrigens selbst auch die Meinung vertreten, ihr Land sei nicht basiserschlossen. Die rechtlichen Voraussetzungen für die Basiserschliessung wurden tatsächlich erst im Überbauungsplan Madretsch-Ried geschaffen. Die fraglichen Parzellenteile standen aber auch nicht kurz vor der Erschliessung. Dies ergibt sich deutlich aus der im Überbauungsplan enthaltenen Beschreibung der zeitlichen Entwicklung des Gebietes Madretsch-Ried, wie sie auch im angefochtenen Urteil wiedergegeben ist. Gemäss Art. 4 der Sonderbauvorschriften zum Überbauungsplan Madretsch-Ried dürfen Baubewilligungen nur aufgrund rechtsgültiger Gestaltungspläne erteilt werden. Der Überbauungsplan sieht sechs solche Gestaltungspläne vor. Für den ganzen östlichen Teil des Plangebietes, in welchem die beiden Parzellen der Beschwerdeführer liegen, besteht noch kein solcher Gestaltungsplan. Es ist somit nicht anzunehmen, im massgeblichen Zeitpunkt sei eine Überbauung in naher Zukunft sehr wahrscheinlich gewesen. Ferner zeigt die bei den Akten liegende Übersicht über die Nutzungsreserven der Stadt Biel vom 20. September 1984, dass am Stichtag noch genügend andere, teilweise besser gelegene Baulandreserven vorhanden waren. Schliesslich ist auch zu beachten, dass die Bevölkerungsentwicklung der Stadt Biel seit Jahren rückläufig ist (Beilage Nr. 6 der von der Einwohnergemeinde Biel im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Duplik vom 31. Juli 1985).
c) Das am 1. Januar 1980 in Kraft getretene eidgenössische Raumplanungsgesetz brachte für die fraglichen Parzellenteile ebenfalls keine Überbauungsmöglichkeit, da das Gebiet mangels Erschliessung nicht als vorläufige Bauzone gemäss Art. 36 Abs. 3 RPG gelten konnte (vgl. BGE 112 Ib 396 ff. E. 5c; nicht veröffentlichte BGE vom 9. Juli 1986 i.S. Spovalor AG gegen Politische Gemeinde St. Gallen, E. 4c, und vom 6. August 1985 i.S. Tanneichen Immobilien AG gegen Stadt St. Gallen).
d) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die im östlichen Bereich des Gebietes Madretsch-Ried gelegenen Teile der Parzellen Nrn. 8704 und 4958, welche vom Überbauungsplan der Freifläche und der Freihaltefläche zugewiesen worden sind, am Stichtag keine in naher Zukunft realisierbare Überbauungschance im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis aufwiesen. Ihre Überbauung war damals objektiv nicht möglich. Einer faktischen Überbaubarkeit standen rechtliche Hindernisse entgegen, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes bereits für sich alleine die Annahme einer materiellen Enteignung ausschliesst. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführer erst Jahre nach dem Inkrafttreten des Überbauungsplanes konkrete Bauabsichten äusserten, wie das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf ihre erst ungefähr fünf Jahre nach dem Stichtag eingereichten Gesuche um Bewilligung des Abbruchs der landwirtschaftlichen Bauten und Einleitung des Gestaltungsplanverfahrens zutreffend ausgeführt hat. Zudem waren die Beschwerdeführer bis ins Jahr 1985 an ein landwirtschaftliches Pachtverhältnis gebunden.
Demnach ist festzustellen, dass der Einbezug der erwähnten Parzellenteile in den Bereich der Freifläche bzw. Freihaltefläche keine Bauchance zerstörte. Die in Frage stehende Planungsmassnahme stellt somit keinen besonders schweren Eingriff in das Grundeigentum der Beschwerdeführer dar und vermag daher keine Entschädigungspflicht auszulösen (BGE 112 Ib 108 E. 2a; BGE 110 Ib 32 E. 4; 109 Ib 16 E. 2).
5. Wie dargelegt, stellte die Zonenordnung von 1937, gemäss welcher die Parzellen Nrn. 8704 und 4958 der Bauzone IV für zweigeschossige offene Überbauungen angehörten, keine den Anforderungen der Raumplanung genügende Grundordnung dar. Die Auswirkungen des Überbauungsplanes Madretsch-Ried, mit welchem Teile der erwähnten Parzellen der Freifläche bzw. Freihaltefläche zugeteilt worden sind, sind daher nicht unter dem Gesichtspunkt der Auszonung aus der Bauzone, sondern unter jenem der Nichteinzonung in eine Bauzone für private Überbauungen zu beurteilen (s. die oben, E. 4a, zitierten Urteile). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann auch die Nichteinzonung eines Grundstückes dessen Eigentümer enteignungsähnlich treffen. Dies ist etwa dann der Fall, wenn Land in Frage steht, das von einem gewässerschutzrechtskonformen GKP erfasst wird und das baureif oder groberschlossen ist, und wenn der Eigentümer für die Erschliessung und Überbauung dieses Landes schon erhebliche Kosten aufgewendet hat. In einem solchen Fall können Umstände vorliegen, welche die Einzonung geboten hätten. Trifft das zu, so ist anzunehmen, dass am massgebenden Stichtag mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer Überbauung des betreffenden Landes hätte gerechnet werden dürfen (BGE 112 Ib 396 ff. E. 6; BGE vom 21. November 1984 in ZBl 86/1985 S. 214; BGE 109 Ib 17 /18 E. 4b, mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind jedoch im vorliegenden Fall nicht erfüllt: Die erwähnten Parzellenteile wurden beim Inkrafttreten des Überbauungsplanes Madretsch-Ried nicht von einem gewässerschutzrechtskonformen GKP erfasst, auch waren sie damals weder baureif noch groberschlossen. Zudem hatten die Grundeigentümer für die Erschliessung und Überbauung des betreffenden Landes noch keine erheblichen Kosten aufgewendet.
6. Die Beschwerdeführer machen in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor Bundesgericht nur noch geltend, der Einbezug von ihnen gehörendem Land in die Bereiche Freihaltefläche und Freifläche stelle eine materielle Enteignung dar. Im kantonalen Verfahren leiteten sie auch aus der Zuscheidung von 4900 m2 zur Strassenfläche Ansprüche wegen materieller Enteignung ab. Sie verzichten zu Recht darauf, diesen Standpunkt aufrechtzuerhalten. Die fragliche Zuweisung zur Strassenfläche stellt aus den gleichen Gründen keine materielle Enteignung dar, aus denen eine solche für die Zuscheidung von Land zu den Sektoren E und F zu verneinen ist. Im übrigen dienen die Strassen, für welche diese Fläche benötigt wird, vor allem der Erschliessung der 29 800 m2 messenden Parzellenteile der Beschwerdeführer, welche im Überbauungsplan Madretsch-Ried der Wohnzone (Sektor B) zugewiesen worden sind. Auch aus diesem Grund bewirkt die Zuscheidung der 4900 m2 Land zur Strassenfläche keinen entschädigungspflichtigen enteignungsähnlichen Tatbestand (vgl. BGE 89 I 385 E. 2 und BGE 82 I 165).
7. Die Beschwerdeführer machen mit Bezug auf BGE 108 Ib 334 ff. und BGE 109 Ib 257 ff. in absoluter Weise geltend, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes begründe die Schaffung einer Freifläche immer eine materielle Enteignung. Dies ist jedoch nicht richtig. Eine materielle Enteignung ist nur zu bejahen, wenn Bauland im enteignungsrechtlich relevanten Sinn einer Freifläche zugeschieden wird, d.h. wenn dadurch eine in naher Zukunft realisierbare Bauchance zerstört wird. Im Unterschied zu den zwei zitierten Fällen trifft dies in der vorliegenden Sache nicht zu.
8. Auch ein Sonderopfer liegt nicht vor, denn hievon könnte ebenfalls nur dann gesprochen werden, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen gewesen wäre, eine zukünftige bessere Nutzung hätte mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklicht werden können (BGE 110 Ib 32 E. 4; BGE 108 Ib 351 E. 5a und 352 ff., je mit Hinweisen).
9. Nach der Praxis des Bundesgerichtes sagt der Steuerwert eines Grundstückes nur darüber etwas aus, wie hoch die Steuerbehörden und die Grundeigentümer das Land einschätzen; diese Auffassung bindet jedoch die Bau-, Forst- oder Planungsbehörden nicht (BGE 108 Ib 351 E. 5b; BGE vom 23. März 1977 in ZBl 78/1977 S. 557 E. 3b; vgl. auch BVR 1979 S. 373).
10. a) Die Beschwerdeführer halten schliesslich dafür, es liege bezüglich der Zuweisung ihres Landes zum Sektor E (Freifläche für Schul- und Sportanlagen) ein enteignungsähnlicher Spezialfall vor. Sie führen aus, dass nach allgemeiner Terminologie und nach Massgabe des bernischen Rechtes Freiflächen Zonen für öffentliche Bauten und Anlagen darstellten, die einer privaten baulichen Nutzung entzogen seien. Mit der Genehmigung eines Nutzungsplanes durch die zuständige kantonale Behörde erlange die Gemeinde nach bernischem Recht das Enteignungsrecht für die zweckbestimmten Freiflächen (Art. 96/97 BauG 1970, Art. 128 BauG 1985). Der Nutzungsplan gebe somit gleichzeitig den formellen Enteignungstitel ab. Werde eine Freifläche formell enteignet, so gebiete der Grundsatz der vollen Entschädigung die Vergütung des Verkehrswertes oder eines allfälligen höheren subjektiven Wertes an den Grundeigentümer. Treffe die Eigentumsbeschränkung Land innerhalb des Baugebietes, so richte sich der Verkehrswert des betroffenen Gebietes nach den Vergleichspreisen in den angrenzenden Bauzonen. Die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende bundesgerichtliche Rechtsprechung sei zu den Tatbeständen der Rückzonung, Auszonung oder Nichteinzonung ergangen. Im Unterschied zu solchen Fällen führe die Freifläche stets zur formellen Enteignung der Parzellen durch das Gemeinwesen, wobei die Verfassung dem Grundeigentümer eine volle Entschädigung garantiere, welche sich bei Freiflächen innerhalb des Baugebietes nach Baulandpreisen bemesse. Nach der bundesgerichtlichen Zweistufentheorie (BGE 109 Ib 263; 108 Ib 338; 97 I 814) bestehe aber die Gefahr, dass ein Teil dieses vefassungsmässigen Entschädigungsanspruches durch Zeitablauf untergehe. Als sachgerechte Lösung biete sich in diesem Spezialfall die Rechtsprechung an, welche das Zürcher Verwaltungsgericht vor Inkrafttreten des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes zum Begriff der materiellen Enteignung geübt habe, indem es die Entschädigungspflicht am gefestigten Baulandwert orientiert habe.
Das Bundesgericht hat schon wiederholt erklärt, es habe keinen Anlass, diese frühere (inzwischen aufgegebene), seiner eigenen Rechtsprechung widersprechende Praxis des Zürcher Verwaltungsgerichtes zu übernehmen (BGE 110 Ib 31 E. 3; 109 Ib 115 E. 3; BGE vom 25. November 1981 in ZBl 83/1982 S. 87 E. 4 mit Hinweis). Nichts anderes ergibt sich für den vorliegenden Fall. Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung wird auch einem Fall wie dem vorliegenden gerecht, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen werden.
Zunächst ist entgegen den Darlegungen der Beschwerdeführer festzustellen, dass - wie ausgeführt - mit dem Überbauungsplan Madretsch-Ried nicht Bauland im enteignungsrechtlichen Sinne, sondern Nichtbauland einer Freifläche zugeschieden worden ist. Würde es sich beim fraglichen Land um Bauland im enteignungsrechtlichen Sinne handeln, so hätten die Beschwerdeführer die Wahl gehabt, eine Entschädigung aus materieller Enteignung oder - anstelle einer Minderwertentschädigung - die Übernahme des Grundstückes durch das Gemeinwesen zu verlangen (Art. 100 Abs. 1 BauG 1970 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 des bernischen Gesetzes über die Enteignung vom 3. Oktober 1965, EntG; s. hiezu SAMUEL KELLER, Gegenstände und Wirkungen des kommunalen Überbauungsplanes, BVR 1978, S. 112, und ALDO ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 7. Juni 1970, S. 309/310; Entscheid des Verwaltungsgerichtes des Kantons Bern vom 6. Mai 1968 in ZBl 71/1970 S. 45 ff.). Auf diese oder jene Weise wären sie zur verfassungsmässig vorgesehenen vollen Entschädigung gelangt, wobei der zweite Weg ihren konkreten Entschädigungsvorstellungen entsprochen hätte.
Sodann ist zu beachten, dass die Zuweisung einer Parzelle zu einer Freifläche oder Zone für öffentliche Bauten und Anlagen entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer nicht in allen Fällen zu einer formellen Enteignung führen muss. Eine solche Zuweisung kann zunächst auch blossen Landsicherungscharakter aufweisen. Verläuft die Entwicklung in der Folge anders, als im Zeitpunkt der Ausscheidung der Freifläche angenommen wurde - was in den letzten Jahren namentlich bei Nichtbauland sehr häufig der Fall war -, so wird das in sie einbezogene Land später mitunter von der öffentlichen Hand nicht enteignet, sondern stattdessen unter Umständen zum Beispiel einer Landwirtschaftszone zugeteilt. Der Zeitpunkt, wann das betreffende Land gegebenenfalls vom Gemeinwesen beansprucht wird, ist meist unbestimmt. Die Beschwerdeführer weisen im vorliegenden Fall selber darauf hin, die Einwohnergemeinde Biel wolle offenbar die vollständige Erschliessung ihrer Parzellen erst nach Ablauf von 15 Jahren seit Inkrafttreten der Sonderbauordnung realisieren und auch erst in jenem Zeitpunkt die Übernahme der Freiflächen vollziehen. Sie stellen dazu die Frage, ob diese Absicht der Gemeinde mit der ihr obliegenden Erschliessungspflicht vereinbar sei. Naheliegender ist hier jedoch die Frage, ob der Sondernutzungsplan Madretsch-Ried mit dem am 1. Januar 1980 in Kraft getretenen eidgenössischen Raumplanungsgesetz vereinbar sei, nach dessen Art. 15 lit. b Bauzonen nur dasjenige Land umfassen dürfen, das voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (vgl. BGE 112 Ib 396 ff. E. 5a mit Hinweisen und BGE 112 Ib 388 ff. E. 4c-f; BGE 112 Ia 155 ff.; BGE 111 Ia 22; 110 Ia 54). Gerade dies sieht der fragliche Plan nämlich nicht vor. Im Hinblick auf die bauliche und rückläufige bevölkerungsmässige Entwicklung der Einwohnergemeinde Biel in den letzten Jahren könnte im Rahmen der Anpassung der Nutzungsplanung dieser Gemeinde an die Grundsätze des Raumplanungsgesetzes die Zuteilung der in der Freifläche liegenden Parzellenteile der Beschwerdeführer zu einer Nichtbauzone nötig werden.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes findet beim Einbezug von Bauland im enteignungsrechtlichen Sinn in eine Zone für öffentliche Bauten und Anlagen in jenem Zeitpunkt, in dem die Eigentumsbeschränkung formell in Rechtskraft erwächst, eine materielle Enteignung statt (vgl. BGE 110 Ib 259; BGE 109 Ib 257 ff.; 108 Ib 337 f.). In diesem Moment verliert das derart belastete Land seinen vormaligen Wert als Bauland; es hat nur noch einen Restwert, der bei nicht überbauten Grundstücken in der Regel dem landwirtschaftlichen Wert entspricht. Da es seit Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung kein Bauland mehr ist, macht das Grundstück keine Baulandpreissteigerungen mehr mit. Für die Berechnung der Entschädigung aus materieller Enteignung ist somit vom Landwert in jenem Zeitpunkt auszugehen, in dem die Eigentumsbeschränkung in Kraft getreten ist. Der Restwert, der dem Grundstück nach Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung verbleibt, macht die Preisänderung mit, die sich von diesem Zeitpunkt an für landwirtschaftlichen Boden ergibt. Wird das Heimschlagsrecht erst Jahre nach der materiellen Enteignung ausgeübt, so hat die Entschädigung für die formelle Enteignung dem Wert im Zeitpunkt des Heimschlags zu entsprechen. Nur wenn zwischen dem Zeitpunkt der materiellen und jenem der formellen Enteignung keine nennenswerte Preisentwicklung stattgefunden hat, kann davon abgesehen werden, die Schätzungstage auseinanderzuhalten.
Die soeben erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung findet auch in einem Fall wie dem vorliegenden Anwendung. Da allerdings das der Freifläche zugeteilte Land bei Inkrafttreten des Überbauungsplanes Madretsch-Ried, also am 11. April 1979, kein Bauland im enteignungsrechtlichen Sinn darstellte, trat in diesem Zeitpunkt auch keine materielle Enteignung ein. Somit entfällt in der vorliegenden Sache die erste der beiden in den angeführten Entscheiden genannten Enteignungsstufen. Es verbleibt daher nur noch die formelle Enteignung. Auch hiefür gilt aber das Prinzip der vollen Entschädigung, welche regelmässig dem landwirtschaftlichen Bodenwert im Zeitpunkt des Heimschlages entspricht (vgl. BGE 108 Ib 338 f.). Liegt keine materielle Enteignung vor, dann stellt die in Frage stehende Planungsmassnahme, welche eine formelle Enteignung bewirkt, lediglich deren Vorstufe dar. In einem solchen Fall müssen die durch die Planungsmassnahme bedingten Vorwirkungen bei der Festsetzung der Entschädigung für die formelle Enteignung ausser acht gelassen werden, sofern die Beschränkung des Grundeigentums - wie hier - nicht auf eine materielle Enteignung hinausläuft und unter diesem Gesichtswinkel eine Entschädigung geschuldet wird (BGE 110 Ib 47 f. E. 3; vgl. auch BGE 104 Ia 470 f.).
Zwar kann diese Praxis - wie in der Beschwerde ausgeführt wird - zur Folge haben, dass in Fällen des Einbezuges von Bauland im enteignungsrechtlichen Sinn in eine Zone für öffentliche Bauten und Anlagen der Anspruch wegen materieller Enteignung durch Zeitablauf (Verjährung, Ablauf einer Verwirkungsfrist) untergeht. Die Beschwerdeführer betrachten diese Folge als unhaltbar. Dieser Einwand ist hier aber bedeutungslos, da - wie aufgezeigt - ein Anspruch der Beschwerdeführer wegen materieller Enteignung gar nicht entstand und deshalb auch nicht untergehen kann. Im übrigen schliesst die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht aus, dass die Kantone derartige Rechtsfolgen mit positivrechtlichen Regelungen verhindern können. Dies ist denn auch im Kanton Bern kürzlich geschehen. Nach Art. 134 Abs. 2 des auf den 1. Januar 1986 in Kraft getretenen neuen Baugesetzes vom 9. Juni 1985 können Entschädigungsansprüche aus Eigentumsbeschränkungen, die einer formellen Enteignung vorausgehen, in jedem Fall noch im Verfahren der formellen Enteignung geltend gemacht werden. Für derartige Ansprüche wird also mit dieser Bestimmung die Verjährung, wie sie grundsätzlich in Art. 134 Abs. 1 BauG 1985 in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichtes (vgl. BGE 111 Ib 272 und BGE 108 Ib 340 E. 5b mit Hinweis) vorgesehen ist, sogar ausgeschlossen.
11. Zusammenfassend ergibt sich, dass eine Verletzung der Eigentumsgarantie bzw. von Art. 5 Abs. 2 RPG nicht dargetan ist. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher unbegründet und somit abzuweisen. | de | Art. 5 al. 2 LAT; expropriation matérielle, non-classement en zone à bâtir. Le classement d'un bien-fonds dans une zone réservée aux constructions et installations publiques ne donne droit à une indemnité pour expropriation matérielle que si ce bien-fonds constituait, au moment déterminant, un terrain à bâtir au sens de la jurisprudence, en d'autres termes si le nouveau classement supprimait une possibilité réelle de construction dans un proche avenir. Tel n'est pas le cas en l'espèce. | fr | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-485%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,166 | 112 Ib 485 | 112 Ib 485
Sachverhalt ab Seite 485
Ernst Benoit-Moser, Marianne Benoit, Ursula Käser-Benoit und Rudolf Benoit sind als Erben Gesamteigentümer der Parzelle Biel Gbbl.-Nr. 8704. Den Erben Marianne Benoit, Ursula Käser-Benoit und Rudolf Benoit gehört die Parzelle Biel Gbbl.-Nr. 4958. Die beiden zusammenhängenden Grundstücke liegen im Gebiet Madretsch-Ried und weisen zusammen eine Fläche von 67 103 m2 auf. Sie werden landwirtschaftlich genutzt. Auf der Parzelle Nr. 4958 befindet sich ein Bauernhof mit mehreren landwirtschaftlichen Gebäuden. Nach der Bauordnung der Stadt Biel aus dem Jahre 1937 gehörten die Grundstücke zur Bauzone IV für zweigeschossige offene Überbauungen.
Am 20. Juni 1978 genehmigte die Baudirektion des Kantons Bern den Überbauungsplan mit Sonderbauvorschriften Madretsch-Ried. Eine gegen diesen Plan gerichtete Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Bern am 11. April 1979 ab. Gegen diesen Entscheid führten die Grundeigentümer staatsrechtliche Beschwerde, welche das Bundesgericht mit Urteil vom 19. Dezember 1979 abwies.
Der Überbauungsplan unterteilt das Gebiet Madretsch-Ried in verschiedene Nutzungszonen, nämlich:
- Sektor A als Wohngebiet für dreigeschossige Überbauungen,
- Sektor B als Wohngebiet für zweigeschossige Überbauungen,
- Sektoren C und D als Zentrumszonen für Wohnüberbauungen mit
integrierten Versorgungsbetrieben,
- Sektor E als Freifläche für einen Schulhausbau und Sportanlagen
und
- Sektor F als sogenannte Freihaltefläche im Zentrum und gegen den an
das Plangebiet anschliessenden Wald hin.
Im weiteren regelt der Überbauungsplan die Basiserschliessungsanlagen (Ringstrasse mit Trottoir, Kanalisation).
Die beiden Parzellen der Erben Benoit bilden den östlichen Abschluss des Plangebietes und werden planerisch wie folgt erfasst:
- Wohnzone (Sektor B) ca. 29 800 m2,
- Freifläche (Sektor E) ca. 11 700 m2,
- Freihaltefläche (Sektor F) ca. 21 000 m2,
- Strassenfläche ca. 4900 m2.
Mit Gesuch vom 26. Mai 1981 verlangten die Erben Benoit von der Einwohnergemeinde Biel für die durch den Überbauungsplan nicht der Wohnzone zugewiesenen Grundstücksteile (Freifläche, Freihaltefläche, Strassenfläche) eine Entschädigung wegen materieller Enteignung. Ausgehend von einem Baulandpreis von Fr. 300.-- pro m2 und einem Kulturlandpreis von Fr. 5.-- pro m2 bezifferten sie die Entschädigung auf ca. 11 Mio. Franken.
Die Enteignungs-Schätzungskommission des Kantons Bern, Kreis IV, wies dieses Gesuch mit Urteil vom 8. März 1984 "zur Zeit" ab, im wesentlichen mit der Begründung, die fraglichen Parzellen hätten im massgebenden Zeitpunkt nicht Bauland im enteignungsrechtlichen Sinn dargestellt. Die Erben Benoit zogen die Sache hierauf an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern weiter, welches ihr Gesuch um Zuspruch einer Entschädigung wegen materieller Enteignung am 2. Dezember 1985 abwies.
Gegen diesen Entscheid führen die Erben Benoit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Streitsache zur Bestimmung der ihnen geschuldeten Enteignungsentschädigung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Die Vorinstanz hält dafür, bei der Zonenordnung der Stadt Biel aus dem Jahre 1937 handle es sich nicht um eine aktualisierten raumplanerischen Überlegungen entsprechende Planung; sie wies darauf hin, es sei gerichtsnotorisch, dass seinerzeit weite Teile des nicht überbauten Bieler Stadtgebietes der Bauzone IV zugeschieden worden seien. Ein Blick auf den fraglichen Zonenplan des Jahres 1937 bestätigt diese Ausführungen des Verwaltungsgerichtes. Die damalige Zonenordnung der Stadt Biel genügte weder den Anforderungen des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung (Art. 19/20 GSchG) noch denjenigen des Baugesetzes des Kantons Bern vom 7. Juni 1970 (Art. 70 BauG 1970) und der zum Vollzug dieses Gesetzes erlassenen Bauverordnung vom 26. November 1970 (Art. 111 ff. BauV 1970). Die am 11. April 1979 in Kraft getretene Zuordnung von Teilen der Parzellen Nrn. 8704 und 4958 zu den Bereichen Freifläche (Sektor E) und Freihaltefläche (Sektor F) stellt somit keine Auszonung aus der Bauzone dar. Es handelt sich vielmehr um eine Nichteinzonung in das Baugebiet (vgl. BGE 112 Ib 396 ff. E. 5; BGE 112 Ib 110 ff. E. 3; BGE vom 21. November 1984 in ZBl 86/1985 S. 212 ff.; BGE 109 Ib 17 E. 4a; nicht veröffentlichte Urteile des Bundesgerichtes vom 9. Juli 1986 i.S. Spovalor AG gegen Politische Gemeinde St. Gallen und vom 6. August 1985 i.S. Tanneichen Immobilien AG gegen Stadt St. Gallen).
Die Sondernutzungsvorschriften zum Überbauungsplan Madretsch-Ried für die Sektoren E und F lauten wie folgt:
"Art. 22 Sektor E
Sektor E ist eine Freifläche nach Art. 27 BauG und ist für die
Aufnahme einer Schulanlage und der zugehörigen Sportanlagen
bestimmt. Ebenfalls sind hier die für die Naherholungsfunktionen
notwendigen Parkplätze zu situieren.
Die Höhe der Bauten darf eine maximale Kote von 457.00 nicht
überschreiten.
Art. 23 Sektor F
1 Die Sektoren F sind Freihalteflächen und dienen zur Strukturierung
und Grüngestaltung des Quartiers. Im Rahmen des Überbauungsplanes wird
eine generelle Freihaltung und Reservation zu diesem Zweck vorgenommen.
Ihre definitive Ausdehnung, Nutzung und Ausgestaltung wird in den
Gestaltungsplänen entsprechend der in den Richtlinien formulierten
Zweckbestimmung festgelegt.
2 Die bauliche Nutzung ist reduziert auf Kleinbauten nach Art. 6."
Während der Überbauungsplan Madretsch-Ried der Einwohnergemeinde Biel gemäss Art. 97 BauG 1970 und Art. 128 des am 1. Januar 1986 in Kraft getretenen neuen bernischen Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG 1985) für das als Freifläche ausgeschiedene Land das Enteignungsrecht verleiht, ist das bei den Freihalteflächen nicht der Fall (vgl. hiezu BGE vom 19. Dezember 1979 i.S. Erbengemeinschaft Benoit gegen Einwohnergemeinde Biel, E. 1b, teilweise veröffentlicht in BVR 1980 S. 218 ff.). Das Erstellen von Bauten im privaten Interesse ist in der Freifläche verboten, während es in Freihalteflächen weitgehend eingeschränkt ist.
In den vom Bundesgericht bisher beurteilten Nichteinzonungsfällen wurde ausserhalb des Baugebietes gelegenes Land in einer Zone ausserhalb der Bauzonen belassen. Demgegenüber ordnete der Überbauungsplan Madretsch-Ried die genannten, am Stichtag nicht in einer Bauzone nach eidgenössischem und kantonalem Recht befindlichen Parzellenteile zwei in der Bauzone gelegenen Bauverbotszonen zu. Das ändert aber nichts daran, dass der Überbauungsplan diesen Parzellenteilen insgesamt die Qualität eines für private Bauten bestimmten Baugebietes nicht nehmen konnte, weil sie - wie ausgeführt - gar keine Bauzonenqualität hatten.
b) Nachdem die den Beschwerdeführern gehörenden, der Freifläche und der Freihaltefläche zugeteilten Parzellenteile am Stichtag keiner Bauzone im Sinne des kantonalen Bau- und Planungsrechtes angehörten, stellt sich die Frage, ob nach den Kriterien des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes vom 8. Oktober 1971 eine Überbauungsmöglichkeit bestand (Art. 19/20 GSchG; Art. 28 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972, AGSchV). Da die fraglichen Parzellenteile nicht innerhalb eines rechtskräftigen generellen Kanalisationsprojektes (GKP) lagen, wäre dies nur der Fall, wenn sie am Stichtag innerhalb des engeren Baugebietes, welches das erschlossene und vor der Erschliessung stehende Land umfasst, gelegen hätten (Art. 28 AGSchV). Dies trifft indessen offensichtlich nicht zu. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat, fehlte es am Stichtag sowohl an einer Kanalisation als auch an einer Basiserschliessungsstrasse.
Die Beschwerdeführer halten zwar dafür, die beiden Grundstücke seien strassen- und abwassermässig erschlossen. Sie machen geltend, beide Parzellen würden durch dieselbe Strasse erschlossen, welche auch das westlich angrenzende, zur Überbauung freigegebene Gebiet bediene; und im Riedliweg verlaufe eine Kanalisationsleitung bis zur Parzellengrenze, wo sich ein Schacht befinde. Weder die erwähnte Strasse noch die Kanalisationsleitung (Detailerschliessungsleitung) im Riedliweg können jedoch als genügende Basiserschliessungsanlagen für die beiden 67 103 m2 messenden Grundstücke der Beschwerdeführer betrachtet werden. Dies macht nicht zuletzt der Überbauungsplan Madretsch-Ried mit den dort vorgesehenen umfangreichen neuen Basiserschliessungseinrichtungen und -anlagen deutlich. In ihrem Enteignungsgesuch vom 25. Mai 1981 haben die Beschwerdeführer übrigens selbst auch die Meinung vertreten, ihr Land sei nicht basiserschlossen. Die rechtlichen Voraussetzungen für die Basiserschliessung wurden tatsächlich erst im Überbauungsplan Madretsch-Ried geschaffen. Die fraglichen Parzellenteile standen aber auch nicht kurz vor der Erschliessung. Dies ergibt sich deutlich aus der im Überbauungsplan enthaltenen Beschreibung der zeitlichen Entwicklung des Gebietes Madretsch-Ried, wie sie auch im angefochtenen Urteil wiedergegeben ist. Gemäss Art. 4 der Sonderbauvorschriften zum Überbauungsplan Madretsch-Ried dürfen Baubewilligungen nur aufgrund rechtsgültiger Gestaltungspläne erteilt werden. Der Überbauungsplan sieht sechs solche Gestaltungspläne vor. Für den ganzen östlichen Teil des Plangebietes, in welchem die beiden Parzellen der Beschwerdeführer liegen, besteht noch kein solcher Gestaltungsplan. Es ist somit nicht anzunehmen, im massgeblichen Zeitpunkt sei eine Überbauung in naher Zukunft sehr wahrscheinlich gewesen. Ferner zeigt die bei den Akten liegende Übersicht über die Nutzungsreserven der Stadt Biel vom 20. September 1984, dass am Stichtag noch genügend andere, teilweise besser gelegene Baulandreserven vorhanden waren. Schliesslich ist auch zu beachten, dass die Bevölkerungsentwicklung der Stadt Biel seit Jahren rückläufig ist (Beilage Nr. 6 der von der Einwohnergemeinde Biel im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Duplik vom 31. Juli 1985).
c) Das am 1. Januar 1980 in Kraft getretene eidgenössische Raumplanungsgesetz brachte für die fraglichen Parzellenteile ebenfalls keine Überbauungsmöglichkeit, da das Gebiet mangels Erschliessung nicht als vorläufige Bauzone gemäss Art. 36 Abs. 3 RPG gelten konnte (vgl. BGE 112 Ib 396 ff. E. 5c; nicht veröffentlichte BGE vom 9. Juli 1986 i.S. Spovalor AG gegen Politische Gemeinde St. Gallen, E. 4c, und vom 6. August 1985 i.S. Tanneichen Immobilien AG gegen Stadt St. Gallen).
d) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die im östlichen Bereich des Gebietes Madretsch-Ried gelegenen Teile der Parzellen Nrn. 8704 und 4958, welche vom Überbauungsplan der Freifläche und der Freihaltefläche zugewiesen worden sind, am Stichtag keine in naher Zukunft realisierbare Überbauungschance im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis aufwiesen. Ihre Überbauung war damals objektiv nicht möglich. Einer faktischen Überbaubarkeit standen rechtliche Hindernisse entgegen, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes bereits für sich alleine die Annahme einer materiellen Enteignung ausschliesst. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführer erst Jahre nach dem Inkrafttreten des Überbauungsplanes konkrete Bauabsichten äusserten, wie das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf ihre erst ungefähr fünf Jahre nach dem Stichtag eingereichten Gesuche um Bewilligung des Abbruchs der landwirtschaftlichen Bauten und Einleitung des Gestaltungsplanverfahrens zutreffend ausgeführt hat. Zudem waren die Beschwerdeführer bis ins Jahr 1985 an ein landwirtschaftliches Pachtverhältnis gebunden.
Demnach ist festzustellen, dass der Einbezug der erwähnten Parzellenteile in den Bereich der Freifläche bzw. Freihaltefläche keine Bauchance zerstörte. Die in Frage stehende Planungsmassnahme stellt somit keinen besonders schweren Eingriff in das Grundeigentum der Beschwerdeführer dar und vermag daher keine Entschädigungspflicht auszulösen (BGE 112 Ib 108 E. 2a; BGE 110 Ib 32 E. 4; 109 Ib 16 E. 2).
5. Wie dargelegt, stellte die Zonenordnung von 1937, gemäss welcher die Parzellen Nrn. 8704 und 4958 der Bauzone IV für zweigeschossige offene Überbauungen angehörten, keine den Anforderungen der Raumplanung genügende Grundordnung dar. Die Auswirkungen des Überbauungsplanes Madretsch-Ried, mit welchem Teile der erwähnten Parzellen der Freifläche bzw. Freihaltefläche zugeteilt worden sind, sind daher nicht unter dem Gesichtspunkt der Auszonung aus der Bauzone, sondern unter jenem der Nichteinzonung in eine Bauzone für private Überbauungen zu beurteilen (s. die oben, E. 4a, zitierten Urteile). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann auch die Nichteinzonung eines Grundstückes dessen Eigentümer enteignungsähnlich treffen. Dies ist etwa dann der Fall, wenn Land in Frage steht, das von einem gewässerschutzrechtskonformen GKP erfasst wird und das baureif oder groberschlossen ist, und wenn der Eigentümer für die Erschliessung und Überbauung dieses Landes schon erhebliche Kosten aufgewendet hat. In einem solchen Fall können Umstände vorliegen, welche die Einzonung geboten hätten. Trifft das zu, so ist anzunehmen, dass am massgebenden Stichtag mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer Überbauung des betreffenden Landes hätte gerechnet werden dürfen (BGE 112 Ib 396 ff. E. 6; BGE vom 21. November 1984 in ZBl 86/1985 S. 214; BGE 109 Ib 17 /18 E. 4b, mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind jedoch im vorliegenden Fall nicht erfüllt: Die erwähnten Parzellenteile wurden beim Inkrafttreten des Überbauungsplanes Madretsch-Ried nicht von einem gewässerschutzrechtskonformen GKP erfasst, auch waren sie damals weder baureif noch groberschlossen. Zudem hatten die Grundeigentümer für die Erschliessung und Überbauung des betreffenden Landes noch keine erheblichen Kosten aufgewendet.
6. Die Beschwerdeführer machen in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor Bundesgericht nur noch geltend, der Einbezug von ihnen gehörendem Land in die Bereiche Freihaltefläche und Freifläche stelle eine materielle Enteignung dar. Im kantonalen Verfahren leiteten sie auch aus der Zuscheidung von 4900 m2 zur Strassenfläche Ansprüche wegen materieller Enteignung ab. Sie verzichten zu Recht darauf, diesen Standpunkt aufrechtzuerhalten. Die fragliche Zuweisung zur Strassenfläche stellt aus den gleichen Gründen keine materielle Enteignung dar, aus denen eine solche für die Zuscheidung von Land zu den Sektoren E und F zu verneinen ist. Im übrigen dienen die Strassen, für welche diese Fläche benötigt wird, vor allem der Erschliessung der 29 800 m2 messenden Parzellenteile der Beschwerdeführer, welche im Überbauungsplan Madretsch-Ried der Wohnzone (Sektor B) zugewiesen worden sind. Auch aus diesem Grund bewirkt die Zuscheidung der 4900 m2 Land zur Strassenfläche keinen entschädigungspflichtigen enteignungsähnlichen Tatbestand (vgl. BGE 89 I 385 E. 2 und BGE 82 I 165).
7. Die Beschwerdeführer machen mit Bezug auf BGE 108 Ib 334 ff. und BGE 109 Ib 257 ff. in absoluter Weise geltend, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes begründe die Schaffung einer Freifläche immer eine materielle Enteignung. Dies ist jedoch nicht richtig. Eine materielle Enteignung ist nur zu bejahen, wenn Bauland im enteignungsrechtlich relevanten Sinn einer Freifläche zugeschieden wird, d.h. wenn dadurch eine in naher Zukunft realisierbare Bauchance zerstört wird. Im Unterschied zu den zwei zitierten Fällen trifft dies in der vorliegenden Sache nicht zu.
8. Auch ein Sonderopfer liegt nicht vor, denn hievon könnte ebenfalls nur dann gesprochen werden, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen gewesen wäre, eine zukünftige bessere Nutzung hätte mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklicht werden können (BGE 110 Ib 32 E. 4; BGE 108 Ib 351 E. 5a und 352 ff., je mit Hinweisen).
9. Nach der Praxis des Bundesgerichtes sagt der Steuerwert eines Grundstückes nur darüber etwas aus, wie hoch die Steuerbehörden und die Grundeigentümer das Land einschätzen; diese Auffassung bindet jedoch die Bau-, Forst- oder Planungsbehörden nicht (BGE 108 Ib 351 E. 5b; BGE vom 23. März 1977 in ZBl 78/1977 S. 557 E. 3b; vgl. auch BVR 1979 S. 373).
10. a) Die Beschwerdeführer halten schliesslich dafür, es liege bezüglich der Zuweisung ihres Landes zum Sektor E (Freifläche für Schul- und Sportanlagen) ein enteignungsähnlicher Spezialfall vor. Sie führen aus, dass nach allgemeiner Terminologie und nach Massgabe des bernischen Rechtes Freiflächen Zonen für öffentliche Bauten und Anlagen darstellten, die einer privaten baulichen Nutzung entzogen seien. Mit der Genehmigung eines Nutzungsplanes durch die zuständige kantonale Behörde erlange die Gemeinde nach bernischem Recht das Enteignungsrecht für die zweckbestimmten Freiflächen (Art. 96/97 BauG 1970, Art. 128 BauG 1985). Der Nutzungsplan gebe somit gleichzeitig den formellen Enteignungstitel ab. Werde eine Freifläche formell enteignet, so gebiete der Grundsatz der vollen Entschädigung die Vergütung des Verkehrswertes oder eines allfälligen höheren subjektiven Wertes an den Grundeigentümer. Treffe die Eigentumsbeschränkung Land innerhalb des Baugebietes, so richte sich der Verkehrswert des betroffenen Gebietes nach den Vergleichspreisen in den angrenzenden Bauzonen. Die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende bundesgerichtliche Rechtsprechung sei zu den Tatbeständen der Rückzonung, Auszonung oder Nichteinzonung ergangen. Im Unterschied zu solchen Fällen führe die Freifläche stets zur formellen Enteignung der Parzellen durch das Gemeinwesen, wobei die Verfassung dem Grundeigentümer eine volle Entschädigung garantiere, welche sich bei Freiflächen innerhalb des Baugebietes nach Baulandpreisen bemesse. Nach der bundesgerichtlichen Zweistufentheorie (BGE 109 Ib 263; 108 Ib 338; 97 I 814) bestehe aber die Gefahr, dass ein Teil dieses vefassungsmässigen Entschädigungsanspruches durch Zeitablauf untergehe. Als sachgerechte Lösung biete sich in diesem Spezialfall die Rechtsprechung an, welche das Zürcher Verwaltungsgericht vor Inkrafttreten des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes zum Begriff der materiellen Enteignung geübt habe, indem es die Entschädigungspflicht am gefestigten Baulandwert orientiert habe.
Das Bundesgericht hat schon wiederholt erklärt, es habe keinen Anlass, diese frühere (inzwischen aufgegebene), seiner eigenen Rechtsprechung widersprechende Praxis des Zürcher Verwaltungsgerichtes zu übernehmen (BGE 110 Ib 31 E. 3; 109 Ib 115 E. 3; BGE vom 25. November 1981 in ZBl 83/1982 S. 87 E. 4 mit Hinweis). Nichts anderes ergibt sich für den vorliegenden Fall. Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung wird auch einem Fall wie dem vorliegenden gerecht, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen werden.
Zunächst ist entgegen den Darlegungen der Beschwerdeführer festzustellen, dass - wie ausgeführt - mit dem Überbauungsplan Madretsch-Ried nicht Bauland im enteignungsrechtlichen Sinne, sondern Nichtbauland einer Freifläche zugeschieden worden ist. Würde es sich beim fraglichen Land um Bauland im enteignungsrechtlichen Sinne handeln, so hätten die Beschwerdeführer die Wahl gehabt, eine Entschädigung aus materieller Enteignung oder - anstelle einer Minderwertentschädigung - die Übernahme des Grundstückes durch das Gemeinwesen zu verlangen (Art. 100 Abs. 1 BauG 1970 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 des bernischen Gesetzes über die Enteignung vom 3. Oktober 1965, EntG; s. hiezu SAMUEL KELLER, Gegenstände und Wirkungen des kommunalen Überbauungsplanes, BVR 1978, S. 112, und ALDO ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 7. Juni 1970, S. 309/310; Entscheid des Verwaltungsgerichtes des Kantons Bern vom 6. Mai 1968 in ZBl 71/1970 S. 45 ff.). Auf diese oder jene Weise wären sie zur verfassungsmässig vorgesehenen vollen Entschädigung gelangt, wobei der zweite Weg ihren konkreten Entschädigungsvorstellungen entsprochen hätte.
Sodann ist zu beachten, dass die Zuweisung einer Parzelle zu einer Freifläche oder Zone für öffentliche Bauten und Anlagen entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer nicht in allen Fällen zu einer formellen Enteignung führen muss. Eine solche Zuweisung kann zunächst auch blossen Landsicherungscharakter aufweisen. Verläuft die Entwicklung in der Folge anders, als im Zeitpunkt der Ausscheidung der Freifläche angenommen wurde - was in den letzten Jahren namentlich bei Nichtbauland sehr häufig der Fall war -, so wird das in sie einbezogene Land später mitunter von der öffentlichen Hand nicht enteignet, sondern stattdessen unter Umständen zum Beispiel einer Landwirtschaftszone zugeteilt. Der Zeitpunkt, wann das betreffende Land gegebenenfalls vom Gemeinwesen beansprucht wird, ist meist unbestimmt. Die Beschwerdeführer weisen im vorliegenden Fall selber darauf hin, die Einwohnergemeinde Biel wolle offenbar die vollständige Erschliessung ihrer Parzellen erst nach Ablauf von 15 Jahren seit Inkrafttreten der Sonderbauordnung realisieren und auch erst in jenem Zeitpunkt die Übernahme der Freiflächen vollziehen. Sie stellen dazu die Frage, ob diese Absicht der Gemeinde mit der ihr obliegenden Erschliessungspflicht vereinbar sei. Naheliegender ist hier jedoch die Frage, ob der Sondernutzungsplan Madretsch-Ried mit dem am 1. Januar 1980 in Kraft getretenen eidgenössischen Raumplanungsgesetz vereinbar sei, nach dessen Art. 15 lit. b Bauzonen nur dasjenige Land umfassen dürfen, das voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (vgl. BGE 112 Ib 396 ff. E. 5a mit Hinweisen und BGE 112 Ib 388 ff. E. 4c-f; BGE 112 Ia 155 ff.; BGE 111 Ia 22; 110 Ia 54). Gerade dies sieht der fragliche Plan nämlich nicht vor. Im Hinblick auf die bauliche und rückläufige bevölkerungsmässige Entwicklung der Einwohnergemeinde Biel in den letzten Jahren könnte im Rahmen der Anpassung der Nutzungsplanung dieser Gemeinde an die Grundsätze des Raumplanungsgesetzes die Zuteilung der in der Freifläche liegenden Parzellenteile der Beschwerdeführer zu einer Nichtbauzone nötig werden.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes findet beim Einbezug von Bauland im enteignungsrechtlichen Sinn in eine Zone für öffentliche Bauten und Anlagen in jenem Zeitpunkt, in dem die Eigentumsbeschränkung formell in Rechtskraft erwächst, eine materielle Enteignung statt (vgl. BGE 110 Ib 259; BGE 109 Ib 257 ff.; 108 Ib 337 f.). In diesem Moment verliert das derart belastete Land seinen vormaligen Wert als Bauland; es hat nur noch einen Restwert, der bei nicht überbauten Grundstücken in der Regel dem landwirtschaftlichen Wert entspricht. Da es seit Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung kein Bauland mehr ist, macht das Grundstück keine Baulandpreissteigerungen mehr mit. Für die Berechnung der Entschädigung aus materieller Enteignung ist somit vom Landwert in jenem Zeitpunkt auszugehen, in dem die Eigentumsbeschränkung in Kraft getreten ist. Der Restwert, der dem Grundstück nach Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung verbleibt, macht die Preisänderung mit, die sich von diesem Zeitpunkt an für landwirtschaftlichen Boden ergibt. Wird das Heimschlagsrecht erst Jahre nach der materiellen Enteignung ausgeübt, so hat die Entschädigung für die formelle Enteignung dem Wert im Zeitpunkt des Heimschlags zu entsprechen. Nur wenn zwischen dem Zeitpunkt der materiellen und jenem der formellen Enteignung keine nennenswerte Preisentwicklung stattgefunden hat, kann davon abgesehen werden, die Schätzungstage auseinanderzuhalten.
Die soeben erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung findet auch in einem Fall wie dem vorliegenden Anwendung. Da allerdings das der Freifläche zugeteilte Land bei Inkrafttreten des Überbauungsplanes Madretsch-Ried, also am 11. April 1979, kein Bauland im enteignungsrechtlichen Sinn darstellte, trat in diesem Zeitpunkt auch keine materielle Enteignung ein. Somit entfällt in der vorliegenden Sache die erste der beiden in den angeführten Entscheiden genannten Enteignungsstufen. Es verbleibt daher nur noch die formelle Enteignung. Auch hiefür gilt aber das Prinzip der vollen Entschädigung, welche regelmässig dem landwirtschaftlichen Bodenwert im Zeitpunkt des Heimschlages entspricht (vgl. BGE 108 Ib 338 f.). Liegt keine materielle Enteignung vor, dann stellt die in Frage stehende Planungsmassnahme, welche eine formelle Enteignung bewirkt, lediglich deren Vorstufe dar. In einem solchen Fall müssen die durch die Planungsmassnahme bedingten Vorwirkungen bei der Festsetzung der Entschädigung für die formelle Enteignung ausser acht gelassen werden, sofern die Beschränkung des Grundeigentums - wie hier - nicht auf eine materielle Enteignung hinausläuft und unter diesem Gesichtswinkel eine Entschädigung geschuldet wird (BGE 110 Ib 47 f. E. 3; vgl. auch BGE 104 Ia 470 f.).
Zwar kann diese Praxis - wie in der Beschwerde ausgeführt wird - zur Folge haben, dass in Fällen des Einbezuges von Bauland im enteignungsrechtlichen Sinn in eine Zone für öffentliche Bauten und Anlagen der Anspruch wegen materieller Enteignung durch Zeitablauf (Verjährung, Ablauf einer Verwirkungsfrist) untergeht. Die Beschwerdeführer betrachten diese Folge als unhaltbar. Dieser Einwand ist hier aber bedeutungslos, da - wie aufgezeigt - ein Anspruch der Beschwerdeführer wegen materieller Enteignung gar nicht entstand und deshalb auch nicht untergehen kann. Im übrigen schliesst die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht aus, dass die Kantone derartige Rechtsfolgen mit positivrechtlichen Regelungen verhindern können. Dies ist denn auch im Kanton Bern kürzlich geschehen. Nach Art. 134 Abs. 2 des auf den 1. Januar 1986 in Kraft getretenen neuen Baugesetzes vom 9. Juni 1985 können Entschädigungsansprüche aus Eigentumsbeschränkungen, die einer formellen Enteignung vorausgehen, in jedem Fall noch im Verfahren der formellen Enteignung geltend gemacht werden. Für derartige Ansprüche wird also mit dieser Bestimmung die Verjährung, wie sie grundsätzlich in Art. 134 Abs. 1 BauG 1985 in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichtes (vgl. BGE 111 Ib 272 und BGE 108 Ib 340 E. 5b mit Hinweis) vorgesehen ist, sogar ausgeschlossen.
11. Zusammenfassend ergibt sich, dass eine Verletzung der Eigentumsgarantie bzw. von Art. 5 Abs. 2 RPG nicht dargetan ist. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher unbegründet und somit abzuweisen. | de | Art. 5 cpv. 2 LPT; espropriazione materiale, rifiuto di attribuzione alla zona edificabile. Anche l'attribuzione di un fondo a una zona inedificabile o riservata alle costruzioni e agli impianti pubblici dà diritto a un'indennità per espropriazione materiale soltanto se tale fondo costituiva, al momento determinante, un terreno edificabile ai sensi della giurisprudenza, ossia se l'attribuzione ha soppresso una possibilità effettiva di edificare in un prossimo futuro. Questa ipotesi non è data nella fattispecie. | it | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-485%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,167 | 112 Ib 496 | 112 Ib 496
Sachverhalt ab Seite 499
Ritenuto in fatto:
Nel 1965 il Comune di Locarno adottò un piano di azzonamento (PA), parzialmente riveduto nel 1966. Le particelle n. 1016 e 4850 a 4857 RFD, appartenenti ad Alessandra, Gloria, Gian Michele Balli e Consuelo Botteri nata Balli, furono assegnate per 13'195 mq a una zona con indice di sfruttamento (i.s.) dello 0,75 più abbuono dello 0,10 per costruzioni accessorie; la superficie rimanente di 3420 mq fu inclusa in una zona con un i.s. dello 0,99, oltre a un analogo abbuono dello 0,2. Questo piano non fu però mai approvato dal Governo cantonale.
Il 28 settembre 1970 il Consiglio comunale di Locarno adottò una norma provvisoria del regolamento edilizio cittadino che permetteva al Municipio di differire per due anni al massimo l'esame delle domande di costruzione manifestamente in contrasto con il piano regolatore in via d'adozione e le relative norme sino all'entrata in vigore dello strumento pianificatorio. Tale disposizione fu ratificata dal Consiglio di Stato il 10 novembre 1970.
Il 15 gennaio 1975 gli Eredi Balli inoltrarono al Municipio quattro domande intese al conseguimento del permesso di costruire altrettante case sui mappali n. 4850, 4851, 4856 e 4857. Il 4 febbraio successivo il Municipio decise di sospendere l'esame delle istanze per due anni, in applicazione dell'art. 50 della nuova legge edilizia cantonale del 19 febbraio 1973 (LE) nel testo scaturito dalla novella legislativa dell'11 marzo 1975, entrata in vigore il 1o luglio successivo (cfr. DTF 103 Ia 482). Esso ritenne che, secondo gli studi pianificatori in corso, le quattro particelle erano destinate ad una zona per attrezzature ed edifici pubblici (APEP - scuole di Solduno). Gli interessati impugnarono senza successo questa sospensione, da ultimo con ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, che fu respinto con sentenza del 27 luglio 1979.
Il Consiglio comunale di Locarno adottò il 2 giugno 1976 il nuovo piano regolatore (PR), che collocava i fondi in narrativa nella zona riservata ad attrezzature pubbliche. Il piano fu pubblicato dal 14 giugno al 13 luglio 1975. Il Consiglio di Stato lo approvo ponendolo in vigore il 7 luglio 1978. Questa risoluzione fu confermata dal Gran Consiglio adito dai proprietari. Un ricorso di diritto amministrativo da questi introdotto e trattato come ricorso di diritto pubblico, è stato dichiarato inammissibile, nella misura in cui non era divenuto privo d'oggetto, con sentenza 27 novembre 1986 del Tribunale federale.
Il 24 luglio 1979 gli Eredi Balli chiesero al Tribunale di espropriazione della giurisdizione sopracenerina un'indennità per espropriazione materiale, in seguito alle restrizioni imposte dal Comune con il piano di azzonamento del 1965. Essi precisavano che le richieste non erano fondate sui vincoli istituiti dal PR entrato in vigore il 7 luglio 1978. Sostenevano altresì che la norma che consentiva al Municipio di sospendere l'esame delle domande di costruzione e i successivi provvedimenti avevano loro impedito di disporre dei fondi per oltre quindici anni. Per tale periodo essi chiedevano fr. 7'158'983.--, poi ridotti a fr. 2'000'000.--, per titolo di espropriazione materiale.
La richiesta degli Eredi Balli fu respinta dal Tribunale di espropriazione con decisione dell'11 agosto 1983. I giudici di prime cure rilevarono che le misure pianificatorie del 1965-66 non configuravano un'espropriazione materiale. Per economia di giudizio accertarono nondimeno che il vincolo istituito dal PR del 1978 concretizzava tale espropriazione dal 4 febbraio 1975. Da quel giorno sarebbero dovuti decorrere gli interessi sull'indennità ancora da determinare.
I proprietari (eccezione fatta di Consuelo Botteri) e il Comune di Locarno ricorsero al Tribunale amministrativo. Quest'ultimo con sentenza del 7 maggio 1984 ha respinto il ricorso dei primi e accolto parzialmente quello interposto dal Comune di Locarno. L'ultima istanza cantonale ha riconosciuto che il vincolo imposto ai fondi con il PR del 1978 costituisce espropriazione materiale dal 7 luglio 1978 e che gli interessi sull'indennità ancora da stabilire saranno dovuti dal 24 luglio 1979, data della presentazione della domanda al Tribunale d'espropriazione. Nella motivazione i giudici cantonali hanno considerato che per il periodo antecedente il 1978 non sussisteva espropriazione materiale. Il Tribunale amministrativo ha rilevato che l'istanza inferiore si era pronunciata sugli effetti del vincolo imposto dal PR, benché gli interessati non avessero formulato conclusioni in tal senso: l'estensione del tema del litigio da parte del primo giudice meritava tutela per motivi sui quali si tornerà in appresso (infra, consid. 2a LCEspr).
Con ricorso di diritto amministrativo rivolto contro la decisione dell'ultima istanza cantonale i proprietari chiedono che l'inizio degli atti costituenti espropriazione materiale sia fatto risalire al 2 novembre 1965 o, al più tardi, al 10 novembre 1975, e che da queste date decorra il loro diritto al versamento di interessi.
Anche il Comune di Locarno ha interposto ricorso di diritto amministrativo, chiedendo che, in accoglimento del gravame, la domanda di indennità del 24 luglio 1979 sia integralmente respinta.
Il Comune di Locarno e Consuelo Botteri-Balli hanno chiesto congiuntamente la sospensione della procedura. Anche Gian Michele Balli ha presentato un'istanza analoga, precisando che avrebbe desistito dal ricorso alla condizione di non dover sopportare spese della sede federale. Il Presidente della I Corte di diritto pubblico ha sospeso ai sensi dei considerandi le procedure, poi riattivate visto che le parti si erano determinate sulla prosecuzione delle cause alla luce di una risoluzione del 7 agosto 1985, con la quale il Consiglio di Stato ha approvato una variante del PR adottata dal legislativo comunale, che toglie dalla zona soggetta al vincolo alcuni dei terreni di proprietà Balli.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo previsto dall'art. 34 cpv. 1 LPT con riferimento a DTF 109 Ib 261 consid. 1e DTF 107 Ib 343. Conseguenza della desistenza di un ricorrente.
2. Il Comune di Locarno rimprovera ai giudici cantonali di avere violato l'art. 5 LPT, accertando l'esistenza di un'espropriazione materiale per il vincolo imposto dal piano regolatore del 1978, per il quale i proprietari non avevano ancora notificato formalmente delle pretese.
a) È vero che i proprietari dinanzi al Tribunale di espropriazione avevano asserito di voler far valere i loro diritti solo in ordine al piano di azzonamento del 1965, alla norma e ai provvedimenti sospensivi adottati dal Comune di Locarno, riservandosi di presentare un'ulteriore notifica se e quando le nuove disposizioni fossero divenute definitive. Dal canto suo il Comune, nella risposta alla notifica, aveva contestato ogni argomento riferito alla pretesa di indennità per il periodo indicato, ed aggiunto che il problema consisteva nel sapere se con l'assegnazione dei terreni a una zona di attrezzature pubbliche - entrata in vigore con l'approvazione del PR da parte del Consiglio di Stato - fossero dati gli estremi di un'espropriazione materiale: a parer suo, ciò non era il caso, non potendo sussistere concorrenza di un'espropriazione materiale determinata dal vincolo con l'espropriazione formale che il Comune avrebbe dovuto promuovere in seguito per l'acquisto della proprietà dei terreni. La tesi principale del Comune consisteva nel sostenere che non era intervenuta espropriazione materiale tra il gennaio 1975 (presentazione delle domande di costruzione) e il luglio 1978 (entrata in vigore del PR), e che tale conseguenza dovesse negarsi anche per un periodo di dieci, o quantomeno di sei-otto anni susseguente all'entrata in vigore di detto vincolo.
Per giustificare l'estensione dell'oggetto del litigio, il Tribunale di espropriazione addusse che appariva opportuno esaminare se le restrizioni imposte ai terreni giustificassero l'assegnazione di un'indennità di espropriazione materiale, indipendentemente dall'esito del gravame presentato al Gran Consiglio contro il piano regolatore del 1978. Infatti - sottolineo la prima istanza - quando la durata di restrizioni d'edificabilità si avvia al decennio, i requisiti dell'espropriazione materiale, a seconda delle circostanze, possono adempiersi indipendentemente dall'esito di un ricorso ancora pendente contro l'imposizione del vincolo. La prima istanza giunse in concreto alla conclusione che ciò era il caso al momento della sua pronuncia.
Dal canto suo il Tribunale amministrativo, adito dal Comune con la censura per cui il primo giudice avrebbe statuito "ultra petita", ha constatato che i proprietari, benché avessero espressamente dichiarato nella notifica di non voler far valere pretese per il vincolo di attrezzature ed edifici pubblici, lo stesso essendo ancora "sub judice", avevano manifestato in modo chiaro e inequivocabile l'intenzione di chiedere il risarcimento di ogni danno se la controversa misura pianificatoria fosse stata, nonostante i loro gravami, confermata definitivamente; esso ha inoltre rilevato come, nel loro ricorso cantonale, i proprietari avessero espressamente aderito su questo punto alla sentenza di prima istanza. Pur manifestando qualche perplessità circa l'estensione del tema della lite, il Tribunale amministrativo l'ha per finire protetta, ponendo fra l'altro in evidenza gli ampi poteri di decisione che competono al Tribunale di espropriazione e la stretta connessione tra il vincolo per attrezzature ed edifici pubblici e le misure di salvaguardia adottate dal Municipio nel periodo precedente l'approvazione e l'entrata in vigore del piano regolatore.
b) In tema di espropriazione materiale il diritto federale non stabilisce regole generali di procedura e si limita - all'art. 5 cpv. 2 LPT - a riconoscere il diritto a un'indennità secondo i principi fissati dall'art. 22ter cpv. 3 Cost.
Già anteriormente all'entrata in vigore dell'art. 22ter Cost. e della LPT la giurisprudenza aveva però ribadito che i Cantoni erano tenuti in virtù del diritto federale a prevedere una procedura giudiziaria per consentire all'interessato di far valere le sue pretese (DTF 80 I 244 consid. 2, DTF 81 I 347 consid. 3, DTF 98 Ia 33; cfr. anche DTF 112 Ib 177 consid. 3a, DTF 110 Ib 372).
Il Cantone Ticino ha ossequiato quest'obbligo, statuendo già nella legge di espropriazione dell'8 marzo 1971 (LCEstr), che il campo di applicazione di questa si estende anche a tutti i casi in cui una restrizione legale della proprietà abbia conseguenze equivalenti a quelle di un'espropriazione (art. 1 cpv. 2). Per l'espropriazione materiale l'art. 39 cpv. 2 LCEspr prevede che la notificazione delle pretese dev'essere trasmessa all'ente a favore del quale la limitazione è stata sancita oppure direttamente al Tribunale d'espropriazione. Quest'ultimo indaga d'ufficio e non è vincolato né dalle domande di prove delle parti (art. 47), né, nel fissare l'importo dell'indennità, dalle loro conclusioni (art. 49 cpv. 1).
Dal punto di vista materiale, la giurisprudenza del Tribunale federale ha precisato che, se l'obbligo di versare interessi non nasce automaticamente con il sorgere della pretesa per espropriazione materiale, l'indennità, per obbedire al precetto costituzionale e legale ancorato negli art. 22ter cpv. 3 Cost. e 5 cpv. 2 LPT, deve fruttarli almeno dal momento in cui il proprietario ha manifestato inequivocabilmente la sua intenzione di farsi risarcire (DTF 109 Ib 263 consid. 2a, DTF 108 Ib 338 consid. 4c, 344 consid. 7b e riferimenti); a questo principio è prospettabile di far eccezione soltanto ove il diritto cantonale, nel rispetto sostanziale delle esigenze dei citati disposti, preveda un altro modo per compensare adeguatamente il ritardo nel versamento dell'indennità, ciò che il Cantone Ticino non ha fatto (DTF 109 Ib 263 con rif. a DTF 97 I 817 in fine).
c) La questione di sapere se i proprietari, come ritenuto dal Tribunale amministrativo, avrebbero manifestato chiaramente l'intenzione di farsi risarcire anche per il vincolo determinato dal PR del 1978 attiene in parte all'accertamento dei fatti. In questa misura, l'istanza precedente essendo un Tribunale amministrativo, il Tribunale federale non può rivedere tale accertamento che alle condizioni ristrettive dettate dall'art. 105 cpv. 2 OG; per il resto, trattasi invece di una questione di diritto federale, da controllare liberamente (art. 104, lett. a OG). Su tali aspetti si tornerà in seguito.
d) Per quanto si è detto sopra, attiene invece esclusivamente alla procedura cantonale il problema di sapere se il giudice di prima istanza e, condividendo il suo giudizio, il Tribunale amministrativo abbiano indebitamente esteso l'oggetto della lite. In quest'ambito, il Tribunale federale può esaminare la controversia solo sotto il profilo dell'arbitrio, il ricorso di diritto amministrativo assumendo per questo aspetto le funzioni di quello di diritto pubblico (DTF 110 Ib 257 consid. 1, DTF 108 Ib 74 consid. 1a, 382, 467 consid. 1b).
Quando la prima istanza espropriativa, come in casu il Tribunale d'espropriazione, non è vincolata dalle conclusioni delle parti ed applica il principio d'ufficialità, essa può attribuire all'espropriato più di quanto da lui richiesto, rispettivamente meno di quanto offerto dall'espropriante; nel determinare se sussiste in linea di principio diritto all'indennità, essa non è limitata neppure agli argomenti od alle prove offerte dalle parti. Sotto questo risvolto, i poteri cognitivi e decisionali del Tribunale d'espropriazione ticinese sono praticamente identici a quelli che - in materia d'espropriazione formale - il legislatore federale ha attribuito alle Commissioni federali di stima (cfr. art. 72 LEspr; DTF 111 Ib 102, DTF 109 Ib 31 consid. 1b).
In dottrina e giurisprudenza è però generalmente ammesso che anche quando vale il principio d'officialità, il giudice è di massima tenuto a rispettare i limiti dell'oggetto del litigio, e non può decidere su temi estranei a quelli controversi, sotto pena di arrogarsi altrimenti poteri che competerebbero soltanto ad un'autorità di vigilanza (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, pagg. 250, 42 segg., 44; cfr. sentenza 19 novembre 1986 in re S., destinata a pubblicazione, consid. 3; DTF 105 V 201, DTF 103 Ib 369 /70 consid. 1b; 101 V 116/17, DTF 98 V 33 /34 consid. 1a). Un'estensione illegittima dell'oggetto del litigio non è però data allorquando le nuove domande o le nuove questioni sollevate d'ufficio stanno in intima connessione con il tema della lite stessa, onde si è di fronte ad una fattispecie unitaria, alla condizione tuttavia - se si tratta di procedura di ricorso contro decisioni amministrative - che l'Amministrazione abbia potuto esprimersi su tali punti controversi quantomeno nella forma di una dichiarazione processuale (GYGI, op.cit. pag. 44; cfr. DTF DTF 98 Ib 318 consid. 3, DTF 103 Ib 369 seg., DTF 106 V 25 seg., consid. 3a).
Il Tribunale amministrativo non è certamente caduto nell'arbitrio ammettendo che nel concreto caso la prima istanza potesse pronunciarsi anche sugli effetti esplicati dal vincolo imposto dal PR del 1978, sul principio dell'indennità dovuta per questo titolo e sulla decorrenza degli interessi. Non soltanto sussisteva infatti un'intima connessione con le domande presentate dai proprietari per le limitazioni loro imposte nel periodo precedente e si trattava di stabilire a quale momento fossero verificati gli estremi dell'affermata espropriazione materiale, ma lo stesso Comune di Locarno, come s'è visto, aveva nella sua risposta evocato il tema delle conseguenze espropriative indotte dal piano regolatore del 1978, pretendendo ch'esse dovessero esser negate sintanto non fossero trascorsi dieci o quantomeno sei-otto anni dall'entrata in vigore del piano. L'ente pubblico stesso aveva inoltre sollevato il problema della concorrenza fra le pretese per espropriazione materiale e quelle derivanti dall'espropriazione formale che avrebbe dovuto esser introdotta successivamente per l'acquisto della proprietà dei fondi da parte della Città, ed aveva anzi espressamente postulato che il decorso degli interessi fosse stabilito a partire dal 1986. Il Comune stesso aveva quindi contribuito ad allargare il tema della lite a tali questioni, né poteva dolersi che il giudice di prime cure si pronunciasse su argomenti e domande da lui stesso proposti: questo tanto più che, in casu, non si trattava di decidere su un ricorso proposto contro una decisione amministrativa presa dalla Città di Locarno, ma su di una domanda in una procedura che può essere fatta aprire tanto dal privato proprietario, quanto dallo stesso ente pubblico (cfr. art. 39 cpv. 3 LCEspr, secondo cui la procedura di stima è aperta, in caso di contestazione delle domande di indennità, su richiesta di una delle parti). In simili condizioni la censura di un'indebita estensione dell'oggetto litigioso sollevata dalla Città di Locarno appare infondata persino a libero esame, e lo è sicuramente sotto il limitato risvolto dell'arbitrio. Su tal punto, pertanto, il ricorso del Comune di Locarno dev'essere respinto.
3. Secondo la giurisprudenza vi è espropriazione materiale quando l'uso attuale o il prevedibile uso futuro di una cosa è vietato o limitato in modo particolarmente grave, così che il proprietario è privato di una delle facoltà essenziali derivanti dal diritto di proprietà; una limitazione di minor importanza può ugualmente costituire espropriazione materiale, se essa colpisce uno solo o un numero limitato di proprietari in modo tale che - fosse negato loro l'indennizzo - essi dovrebbero sopportare un sacrificio eccessivamente gravoso e tale da violare il principio d'uguaglianza (DTF 112 Ib 108 consid. 2a, DTF 110 Ib 32 consid. 4 con rif.). In ambo i casi il miglior uso del fondo è da prendere in considerazione solo se, nel momento determinante, esso appare come molto probabile in un avvenire prossimo; quale migliore uso è di regola da considerare la possibilità di edificare. Per giudicare in proposito vanno prese in considerazione tutti gli elementi di fatto e di diritto da cui la possibilità edificatoria dipende (DTF 112 Ib 108 seg. consid. 2, DTF 110 Ib 33 consid. 4a, DTF 109 Ib 15 /16 con rif.).
a) Manifestamente a giusta ragione ambo le istanze cantonali hanno negato ogni effetto espropriativo al piano di azzonamento adottato dal Comune nel 1965. In carenza di approvazione governativa, esso non è infatti mai entrato in vigore. Alle ricorrenti non giova neppure l'argomento consistente nel dire che quel piano beneficiava di efficacia provvisoria in virtù dell'art. 36 cpv. 2 dell'allora vigente legge edilizia del 15 gennaio 1940, riformata nel 1962, e ciò perché l'incostituzionalità dell'effetto anticipato positivo di detta norma non fu riconosciuta dal Tribunale federale che con sentenza 22 maggio 1974 (cfr. DTF 100 Ia 157; cfr. anche DTF 103 Ia 48 seg., consid. 8a), e quindi in precedenza tale vigenza provvisoria sarebbe stata verosimilmente opposta loro dal Municipio di Locarno. Infatti, dato e non concesso che i proprietari si fossero piegati a quella regola senza contestarne la costituzionalità, ciò avrebbe avuto soltanto come conseguenza che eventuali loro progetti edificatori avrebbero dovuto adeguarsi agli indici di sfruttamento dello 0,75, rispettivamente dello 0,99 oltre gli abbuoni per costruzioni accessorie, che il piano prevedeva per i loro terreni. Ora, è manifesto che l'introduzione di indici di sfruttamento di tale notevole intensità per una zona abitativa discosta dal centro cittadino non adempie minimamente gli estremi di un'espropriazione materiale e che la pretesa delle ricorrenti di poter continuare a fruire di una più estesa, quasi illimitata facoltà edificatoria permessa dal regolamento edilizio e derivante dal deprecabile difetto precedente di una suddivisione razionale del territorio in zone d'utilizzazione, non trova appoggio né nella garanzia della proprietà, né nei dettami ancorati sin dal 1969 nell'art. 22quater Cost. Avesse acquistato vigore, il piano di azzonamento del 1965 non avrebbe comportato per i proprietari sacrificio superiore a quello imposto dalla restrizione delle facoltà di costruire (da quattro a due piani) descritta nella sentenza 16 giugno 1971 in re Mühlematter c. Comune di Losanna (DTF 97 I 632 segg.), misura nella quale il Tribunale federale ha rifiutato di scorgere espropriazione materiale.
Va poi rivelato, oltretutto, che l'(incostituzionale) efficacia provvisoria ex art. 36 cpv. 2 LE 1940 del piano d'azzonamento del 1965/66 sarebbe in ogni caso decaduta trascorsi al massimo tre anni (cfr. DTF 100 Ia 154 segg. consid. 3): anche sotto il profilo temporale, quindi, quella limitazione non avrebbe costituito espropriazione materiale (DTF 109 Ib 22 segg. consid. 4a, DTF 99 Ia 487; DTF 93 I 343 segg. e riferimenti a dottrina).
b) Nessuna espropriazione materiale ha comportato per le proprietarie ricorrenti neanche la norma di salvaguardia adottata dal Consiglio comunale di Locarno il 28 settembre 1970 e ratificata il 10 novembre successivo dal Consiglio di Stato, che consentiva al Municipio di tenere in sospeso al massimo per due anni le domande di costruzione in contrasto con lo studio del piano regolatore. Tale norma non è mai stata applicata ai proprietari; nel periodo della sua vigenza, nessuna domanda di costruzione è stata infatti presentata al Municipio. Avessero le ricorrenti fatto uso di tale possibilità all'inizio della vigenza di tale norma comunale, l'approvazione del loro progetto, se conforme per il resto alla legislazione applicabile, non avrebbe potuto essere protratta dal Municipio oltre il dicembre 1972. Per i motivi esposti sopra, una simile temporanea sospensione, di durata limitata, non avrebbe costituito una restrizione costitutiva di espropriazione materiale (cfr. anche KUTTLER, Welcher Zeitpunkt ist für die Beurteilung der Frage, ob eine materielle Enteignung vorliegt, massgebend? in ZBl 76, 1975, pag. 506).
c) La nuova legge edilizia cantonale del 19 febbraio 1973, che aveva inizialmente ripreso la norma dell'art. 36 cpv. 2 della cessata legge del 1940, fu riformata dal legislatore ticinese - in seguito alle sentenze del Tribunale federale che ne avevano riconosciuto l'incostituzionalità - con la novella dell'11 marzo 1975, entrata in vigore il 1o luglio successivo (cfr. DTF 103 Ia 482). Questa riforma ha introdotto nella legge le norme di salvaguardia, di carattere puramente negativo, dell'art. 50 (sospensione della decisione su una domanda di licenza o permesso edilizio) e del blocco edilizio (art. 25bis; cfr. sentenza citata). È appunto della prima di queste due norme che il Municipio si è avvalso per sospendere il 4 febbraio 1975 la decisione sulla domanda di costruzione presentata il 15 gennaio 1975 dai proprietari. Questa sospensione è rimasta in vigore sino alla data della pubblicazione del PR adottato dal Consiglio comunale il 2 giugno 1976, esposto dal 14 giugno al 13 luglio successivo. Ad essa ha fatto seguito il blocco edilizio determinato dall'art. 25bis LE, che è durato sino all'approvazione concessa al nuovo piano regolatore dal Consiglio di Stato il 7 luglio 1978. Gli effetti inibitori delle due congiunte misure sono quindi durati poco più di tre anni. Per quanto si è esposto sopra, anche questo periodo di attesa non ha determinato espropriazione materiale, onde la doglianza ricorsuale delle proprietarie va disattesa.
È tuttavia doveroso rilevare che i risentimenti delle proprietarie nei confronti dell'ente pubblico sono comprensibili, ove si avverta che il Comune di Locarno ha esitato a lungo, sospeso e modificato i progetti pianificatori, e che le istanze cantonali hanno tardato ad evadere i gravami delle ricorrenti, come il Tribunale federale ha già avuto occasione di rilevare. Queste comprensibili lagnanze non possono però fondare una pretesa d'indennizzo per espropriazione materiale, tanto più che, come si è visto, nel periodo decennale 1965/75, i proprietari Balli, se l'avessero voluto, avrebbero potuto conseguire una licenza edilizia negli intervalli in cui nessuna limitazione poteva esser loro opposta con successo dall'autorità comunale.
e) Come il Tribunale amministrativo ha constatato ed è incontroverso in causa, i fondi in discussione avevano carattere edilizio. L'inclusione di un terreno di questa natura in una zona per attrezzature pubbliche è, per costante giurisprudenza, costitutiva di espropriazione materiale. Il fondo cessa infatti di esser oggetto di mercato per l'edilizia privata e di partecipare all'evoluzione dei prezzi del mercato dei fondi edificabili. La perdita o sottrazione forzata del diritto si situa al momento dell'entrata in vigore del piano: a questo momento nasce la pretesa del proprietario all'indennizzo (DTF 110 Ib 33 consid. 4a, 259 consid. 2, 109 Ib 262 consid. 2a e rif.).
Rettamente quindi il Tribunale amministrativo ha ritenuto che l'inserzione dei fondi nella zona per attrezzature pubbliche del piano regolatore, approvato con effetto costitutivo dal Consiglio di Stato il 7 luglio 1978, ingenera espropriazione materiale, ed ha fissato a quel momento la nascita della pretesa di risarcimento.
A giusta ragione il Comune di Locarno non invoca più, davanti al Tribunale federale, l'art. 26 LE per contestare la sussistenza di un'espropriazione materiale. Come rettamente ha rilevato il Tribunale amministrativo (pag. 14) tale tesi non trova innanzitutto conforto nel testo di questa norma, la quale dispone si che le limitazioni previste dal piano regolatore non comportano indennizzo, ma fa espressa eccezione per il caso in cui esse equivalgono - come qui - ad un'espropriazione.
Non è neppure possibile, come adombrato dal Comune di Locarno davanti alle istanze cantonali, fare una distinzione fra i casi in cui la misura pianificatoria costitutiva di espropriazione materiale realizza immediatamente e direttamente il suo fine - come ad esempio la creazione di zone verdi per la tutela del paesaggio, o l'imposizione di vincoli monumentali a determinati edifici per il loro pregio architettonico, storico e culturale -, da una parte, e dall'altra i casi in cui la misura pianificatoria, che sottrae come qui all'edilizia privata un fondo edificabile, costituisce solo la premessa di una susseguente procedura di espropriazione formale destinata a procurare all'ente pubblico la proprietà del terreno sul quale debbono essere costruiti gli edifici o impianti pubblici. Il principio generale del diritto espropriativo, scaturiente direttamente dalla garanzia della proprietà, e secondo il quale nell'espropriazione formale, per stabilire il valore del fondo, si deve far astrazione tanto degli effetti anticipati sfavorevoli quanto di quelli favorevoli che l'opera dell'espropriante comporta (DTF 104 Ia 470 seg. consid. 5b; HESS/WEIBEL, Das Enteignungssrecht des Bundes. I, pagg. 329/30), non può essere applicato a quei casi in cui il provvedimento preparatorio della espropriazione formale e definitiva del fondo costituisca esso stesso, come in casu, un'espropriazione materiale che fa nascere immediatamente una pretesa d'indennizzo a sé stante ed esigibile a favore del proprietario colpito, pretesa che ha un proprio destino sia dal punto di vista processuale, sia dal punto di vista materiale per quanto concerne il momento determinante per la valutazione del pregiudizio subito (DTF 110 Ib 47 seg. consid. 3; DTF 109 Ib 262 segg. consid. 2a). Le difficoltà alle quali sembra esser confrontata la prassi ticinese (cfr. note critiche alla sentenza Stornetta (DTF DTF 109 Ib 257 segg.) di S. BIANCHI, in Rep. 1984, pagg. 291/92 e di A. BRENNI, in RDAT 1984, pagg. 265 segg.) in relazione con la comminatoria di perenzione contenuta nell'art. 39 cpv. 1 LE, che obbliga il proprietario vittima di tale limitazione a far valere le proprie pretese nel termine di un anno dal giorno in cui è diventato "definitivo" il provvedimento, non toccano il principio per cui, per l'espropriazione materiale, la data dell'entrata in vigore della misura pianificatoria fa stato per determinare le caratteristiche fisiche e lo statuto giuridico al quale il fondo soggiace e l'ammontare dell'indennità. Tali difficoltà stanno semmai in relazione con la brevità del termine che il legislatore cantonale ha creduto opportuno di introdurre e segnatamente con la data d'inizio del decorso della perenzione, che d'altronde la giurisprudenza del Tribunale cantonale non fa coincidere con quella di entrata in vigore del provvedimento, ma con quella in cui esso è diventato definitivo, esaurito il rimedio ordinario del ricorso al Gran Consiglio (cfr. RDAT 1982, n. 79, pagg. 172 segg.; sentenza 2 maggio 1986 del Tribunale amministrativo in re Klinge, nota al Tribunale federale in quanto oggetto di ricorso di diritto amministrativo). Quanto poi alle critiche sollevate sempre davanti al Tribunale amministrativo dal Comune di Locarno, e che consistono nel dire che l'obbligo imposto dal legislatore al proprietario di notificare entro un termine breve le sue pretese può provocare un inopportuno accumulo contemporaneo di richieste pregiudizievoli per il finanziamento della pianificazione, si tratta di questione che, semmai, va affrontata dal legislatore cantonale: come è noto, la giurisprudenza del Tribunale federale ha stabilito che - in assenza di regolamentazione cantonale - le pretese per espropriazione materiale si prescrivono in dieci anni dall'entrata in vigore della misura (DTF 108 Ib 339 segg. consid. 5): spetta ai Cantoni di valutare l'opportunità dell'introduzione di termini più brevi.
Anche su tal punto, pertanto, la sentenza dell'ultima istanza cantonale dev'essere condivisa.
4. Resta quindi da esaminare se il Tribunale amministrativo, per la decorrenza degli interessi sulla pretesa per espropriazione materiale nata con l'entrata in vigore del PR il 7 luglio 1978, si sia fondato con ragione sulla data dell'insinuazione formale al Tribunale d'espropriazione della domanda dei proprietari, oppure se nella specie esso avrebbe dovuto fissare tale decorrenza a data anteriore.
La ragione per la quale la giurisprudenza del Tribunale federale non ha previsto di far coincidere automaticamente la data del decorso dell'interesse compensatorio con quella della nascita della pretesa, stabilita all'entrata in vigore del provvedimento, è stata esposta già in DTF 97 I 818, sentenza anteriore all'entrata in vigore della LPT. Il Tribunale federale ha rilevato che vi sono dei casi in cui la limitazione imposta non intralcia per il momento l'uso che il proprietario stesso vuol fare del suo fondo, per cui egli può esser disposto ad attendere per far valere le sue pretese nate con l'imposizione del vincolo. L'esempio tipico è quello dell'inserimento in una zona per edifici pubblici di fondi già edificati, nei cui stabili il proprietario stesso esercita un'attività industriale o artigianale, o dai quali egli trae per il momento un reddito locativo adeguato; anche può farsi riferimento al caso in cui il fondo colpito dal vincolo per edifici pubblici, ad esempio in vista della costruzione di un impianto di depurazione delle acque (IDA), faccia parte di un'azienda agricola, che costituisce per il proprietario la base di un'attività ch'egli non intende per il momento abbandonare. La diversità delle fattispecie e degli effetti che un identico vincolo può avere per il proprietario colpito giustifica di esigere da lui una manifestazione chiara della volontà di farsi risarcire. A tale interpellazione non debbono però porsi esigenze di forma troppo severe: è necessario, ma sufficiente, che l'ente pubblico, conformemente ai principi della buona fede, debba rendersi conto che, nel concreto caso, il proprietario intende chiedere l'indennità che gli spetta. Porre esigenze eccessivamente formalistiche a tale manifestazione di volontà non risponderebbe alle esigenze dell'indennità piena ancorate nell'art. 22ter Cost. e nell'art. 5 LPT: non va infatti dimenticato che l'ente pubblico acquista i diritti derivanti dal vincolo pianificatorio al momento stesso della sua entrata in vigore, per cui esso si trova nell'identica situazione dell'espropriante formale che abbia chiesto ed ottenuto l'immissione in possesso, la quale, secondo il diritto espropriativo federale, fa nascere la pretesa agli interessi (art. 76 cpv. 5 LEspr). Essenziale, per la decorrenza dell'interesse, è quindi che per l'ente pubblico non possa sussistere dubbio circa la volontà del proprietario di farsi immediatamente risarcire. È questa d'altronde la ragione per cui la giurisprudenza ha ammesso che l'obbligo di corrispondere interesse andava fatto coincidere con il momento dell'entrata in vigore di un piano di protezione della zona viticola, in un caso in cui, per la scala elevata in cui il piano era stato allestito, doveva dapprima accertarsi esattamente se un fondo sito al margine della zona protetta vi fosse compreso o no, ed il proprietario era stato per tale incertezza indotto a non far valere immediatamente la sua pretesa: il Tribunale federale, ritornando sulla sentenza DTF 97 I 809 segg. e precisandola, ha espressamente rilevato che in simili casi la soluzione adeguata per tener conto di tali circostanze non consiste nel ritardare il dies aestimandi, ma nel far risalire alla data dell'entrata in vigore del vincolo la decorrenza dell'interesse compensatorio (DTF 111 Ib 83 segg. consid. 3b e 4, a, b).
Nel caso concreto, non poteva per la Città di Locarno sussistere alcun dubbio circa la volontà dei proprietari Balli di chiedere immediatamente l'indennità loro dovuta per titolo di espropriazione materiale: tale volontà era già stata espressa nelle loro opposizioni al previsto vincolo pianificatorio, alle misure di salvaguardia adottate nel 1975 dal Municipio con la decretata sospensione dell'esame della domanda di costruzione, infine nelle sia pur naufragate trattative per una cessione bonale dei terreni. In simili circostanze, si giustifica di far risalire il decorso degli interessi compensatori alla data dell'entrata in vigore del PR (7 luglio 1978), e, in accoglimento parziale del ricorso dei proprietari, la sentenza dell'ultima istanza cantonale, che si è basata sull'inoltro formale della causa davanti al Tribunale d'espropriazione (24 luglio 1979), dev'essere su tal punto riformata. | it | Art. 5 Abs. 2 RPG, Art. 22ter BV. Materielle Enteignung. Zinsenlauf ab Geltendmachung der Forderung durch die betroffenen Eigentümer. 1. a) Das Bundesrecht enthält keine Verfahrensvorschriften zu Art. 5 Abs. 2 RPG; indessen haben die Kantone aufgrund der Eigentumsgarantie ein gerichtliches Verfahren für die Geltendmachung der Ansprüche der Betroffenen vorzusehen. Regelung in der Tessiner Gesetzgebung (E. 2b).
b) Der kantonale Richter hat sich bei der Beurteilung von Forderungen für materielle Enteignung grundsätzlich auf das Streitobjekt zu beschränken, auch wenn Offizialmaxime herrscht und er nicht an die Begehren der Parteien gebunden ist; eine Ausnahme gilt dann, wenn die neuen Fragen in engem Zusammenhang mit dem Streitgegenstand stehen und ein einheitlicher Sachverhalt vorliegt. Ein solcher Sachzusammenhang durfte im vorliegenden Fall ohne Willkür angenommen werden (E. 2d).
2. Begriff der materiellen Enteignung (Bestätigung der Rechtsprechung).
Die Einführung einer Ausnützungsziffer von 0,79 bzw. 0,99 und ein Bauaufschub oder eine Bausperre von beschränkter Dauer (zwei bis drei Jahre) führen zu keiner materiellen Enteignung (E. 3a-d). Eine solche liegt dagegen bei der Zuweisung eines Baugrundstückes zur Zone für öffentliche Anlagen vor (E. 3e).
3. Die Forderung für materielle Enteignung entsteht und bemisst sich nach den Wertverhältnissen im Zeitpunkt des Inkrafttretens der planerischen Massnahme, ob es bei dieser bleibe oder ihr eine formelle Enteignung folge. Der für die formelle Enteignung geltende Grundsatz, dass nachteilige oder günstige Vorwirkungen des Werkes bei der Entschädigungsbemessung ausser acht zu lassen seien, findet dann keine Anwendung, wenn eine Vorbereitungshandlung für sich allein zu materieller Enteignung führt und unter diesem Titel eine selbständige Entschädigungsforderung entsteht. Die Kantone können kürzere als die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung festgelegten Verjährungs- oder Verwirkungsfristen vorsehen, falls ihnen dies als zweckmässig erscheint (E. 3e).
4. Die Frage nach dem Beginn der Verzinsung der Forderung für materielle Enteignung wird, als Frage nach dem Umfang der "vollen Entschädigung" (Art. 22ter BV, Art. 5 Abs. 2 RPG), vom Bundesgericht frei geprüft. Die Zinspflicht beginnt nicht schon an sich mit dem Entstehen der Forderung, sondern erst auf Entschädigungsbegehren des Anspruchsberechtigten hin zu laufen; Anforderungen an dieses Verlangen. Steht für das Gemeinwesen ausser Zweifel, dass der Eigentümer sofort entschädigt zu werden wünscht, kann es die Verzinsung der Entschädigung nicht verweigern. Im vorliegenden Fall laufen die Zinse ab Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-496%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,168 | 112 Ib 496 | 112 Ib 496
Sachverhalt ab Seite 499
Ritenuto in fatto:
Nel 1965 il Comune di Locarno adottò un piano di azzonamento (PA), parzialmente riveduto nel 1966. Le particelle n. 1016 e 4850 a 4857 RFD, appartenenti ad Alessandra, Gloria, Gian Michele Balli e Consuelo Botteri nata Balli, furono assegnate per 13'195 mq a una zona con indice di sfruttamento (i.s.) dello 0,75 più abbuono dello 0,10 per costruzioni accessorie; la superficie rimanente di 3420 mq fu inclusa in una zona con un i.s. dello 0,99, oltre a un analogo abbuono dello 0,2. Questo piano non fu però mai approvato dal Governo cantonale.
Il 28 settembre 1970 il Consiglio comunale di Locarno adottò una norma provvisoria del regolamento edilizio cittadino che permetteva al Municipio di differire per due anni al massimo l'esame delle domande di costruzione manifestamente in contrasto con il piano regolatore in via d'adozione e le relative norme sino all'entrata in vigore dello strumento pianificatorio. Tale disposizione fu ratificata dal Consiglio di Stato il 10 novembre 1970.
Il 15 gennaio 1975 gli Eredi Balli inoltrarono al Municipio quattro domande intese al conseguimento del permesso di costruire altrettante case sui mappali n. 4850, 4851, 4856 e 4857. Il 4 febbraio successivo il Municipio decise di sospendere l'esame delle istanze per due anni, in applicazione dell'art. 50 della nuova legge edilizia cantonale del 19 febbraio 1973 (LE) nel testo scaturito dalla novella legislativa dell'11 marzo 1975, entrata in vigore il 1o luglio successivo (cfr. DTF 103 Ia 482). Esso ritenne che, secondo gli studi pianificatori in corso, le quattro particelle erano destinate ad una zona per attrezzature ed edifici pubblici (APEP - scuole di Solduno). Gli interessati impugnarono senza successo questa sospensione, da ultimo con ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, che fu respinto con sentenza del 27 luglio 1979.
Il Consiglio comunale di Locarno adottò il 2 giugno 1976 il nuovo piano regolatore (PR), che collocava i fondi in narrativa nella zona riservata ad attrezzature pubbliche. Il piano fu pubblicato dal 14 giugno al 13 luglio 1975. Il Consiglio di Stato lo approvo ponendolo in vigore il 7 luglio 1978. Questa risoluzione fu confermata dal Gran Consiglio adito dai proprietari. Un ricorso di diritto amministrativo da questi introdotto e trattato come ricorso di diritto pubblico, è stato dichiarato inammissibile, nella misura in cui non era divenuto privo d'oggetto, con sentenza 27 novembre 1986 del Tribunale federale.
Il 24 luglio 1979 gli Eredi Balli chiesero al Tribunale di espropriazione della giurisdizione sopracenerina un'indennità per espropriazione materiale, in seguito alle restrizioni imposte dal Comune con il piano di azzonamento del 1965. Essi precisavano che le richieste non erano fondate sui vincoli istituiti dal PR entrato in vigore il 7 luglio 1978. Sostenevano altresì che la norma che consentiva al Municipio di sospendere l'esame delle domande di costruzione e i successivi provvedimenti avevano loro impedito di disporre dei fondi per oltre quindici anni. Per tale periodo essi chiedevano fr. 7'158'983.--, poi ridotti a fr. 2'000'000.--, per titolo di espropriazione materiale.
La richiesta degli Eredi Balli fu respinta dal Tribunale di espropriazione con decisione dell'11 agosto 1983. I giudici di prime cure rilevarono che le misure pianificatorie del 1965-66 non configuravano un'espropriazione materiale. Per economia di giudizio accertarono nondimeno che il vincolo istituito dal PR del 1978 concretizzava tale espropriazione dal 4 febbraio 1975. Da quel giorno sarebbero dovuti decorrere gli interessi sull'indennità ancora da determinare.
I proprietari (eccezione fatta di Consuelo Botteri) e il Comune di Locarno ricorsero al Tribunale amministrativo. Quest'ultimo con sentenza del 7 maggio 1984 ha respinto il ricorso dei primi e accolto parzialmente quello interposto dal Comune di Locarno. L'ultima istanza cantonale ha riconosciuto che il vincolo imposto ai fondi con il PR del 1978 costituisce espropriazione materiale dal 7 luglio 1978 e che gli interessi sull'indennità ancora da stabilire saranno dovuti dal 24 luglio 1979, data della presentazione della domanda al Tribunale d'espropriazione. Nella motivazione i giudici cantonali hanno considerato che per il periodo antecedente il 1978 non sussisteva espropriazione materiale. Il Tribunale amministrativo ha rilevato che l'istanza inferiore si era pronunciata sugli effetti del vincolo imposto dal PR, benché gli interessati non avessero formulato conclusioni in tal senso: l'estensione del tema del litigio da parte del primo giudice meritava tutela per motivi sui quali si tornerà in appresso (infra, consid. 2a LCEspr).
Con ricorso di diritto amministrativo rivolto contro la decisione dell'ultima istanza cantonale i proprietari chiedono che l'inizio degli atti costituenti espropriazione materiale sia fatto risalire al 2 novembre 1965 o, al più tardi, al 10 novembre 1975, e che da queste date decorra il loro diritto al versamento di interessi.
Anche il Comune di Locarno ha interposto ricorso di diritto amministrativo, chiedendo che, in accoglimento del gravame, la domanda di indennità del 24 luglio 1979 sia integralmente respinta.
Il Comune di Locarno e Consuelo Botteri-Balli hanno chiesto congiuntamente la sospensione della procedura. Anche Gian Michele Balli ha presentato un'istanza analoga, precisando che avrebbe desistito dal ricorso alla condizione di non dover sopportare spese della sede federale. Il Presidente della I Corte di diritto pubblico ha sospeso ai sensi dei considerandi le procedure, poi riattivate visto che le parti si erano determinate sulla prosecuzione delle cause alla luce di una risoluzione del 7 agosto 1985, con la quale il Consiglio di Stato ha approvato una variante del PR adottata dal legislativo comunale, che toglie dalla zona soggetta al vincolo alcuni dei terreni di proprietà Balli.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo previsto dall'art. 34 cpv. 1 LPT con riferimento a DTF 109 Ib 261 consid. 1e DTF 107 Ib 343. Conseguenza della desistenza di un ricorrente.
2. Il Comune di Locarno rimprovera ai giudici cantonali di avere violato l'art. 5 LPT, accertando l'esistenza di un'espropriazione materiale per il vincolo imposto dal piano regolatore del 1978, per il quale i proprietari non avevano ancora notificato formalmente delle pretese.
a) È vero che i proprietari dinanzi al Tribunale di espropriazione avevano asserito di voler far valere i loro diritti solo in ordine al piano di azzonamento del 1965, alla norma e ai provvedimenti sospensivi adottati dal Comune di Locarno, riservandosi di presentare un'ulteriore notifica se e quando le nuove disposizioni fossero divenute definitive. Dal canto suo il Comune, nella risposta alla notifica, aveva contestato ogni argomento riferito alla pretesa di indennità per il periodo indicato, ed aggiunto che il problema consisteva nel sapere se con l'assegnazione dei terreni a una zona di attrezzature pubbliche - entrata in vigore con l'approvazione del PR da parte del Consiglio di Stato - fossero dati gli estremi di un'espropriazione materiale: a parer suo, ciò non era il caso, non potendo sussistere concorrenza di un'espropriazione materiale determinata dal vincolo con l'espropriazione formale che il Comune avrebbe dovuto promuovere in seguito per l'acquisto della proprietà dei terreni. La tesi principale del Comune consisteva nel sostenere che non era intervenuta espropriazione materiale tra il gennaio 1975 (presentazione delle domande di costruzione) e il luglio 1978 (entrata in vigore del PR), e che tale conseguenza dovesse negarsi anche per un periodo di dieci, o quantomeno di sei-otto anni susseguente all'entrata in vigore di detto vincolo.
Per giustificare l'estensione dell'oggetto del litigio, il Tribunale di espropriazione addusse che appariva opportuno esaminare se le restrizioni imposte ai terreni giustificassero l'assegnazione di un'indennità di espropriazione materiale, indipendentemente dall'esito del gravame presentato al Gran Consiglio contro il piano regolatore del 1978. Infatti - sottolineo la prima istanza - quando la durata di restrizioni d'edificabilità si avvia al decennio, i requisiti dell'espropriazione materiale, a seconda delle circostanze, possono adempiersi indipendentemente dall'esito di un ricorso ancora pendente contro l'imposizione del vincolo. La prima istanza giunse in concreto alla conclusione che ciò era il caso al momento della sua pronuncia.
Dal canto suo il Tribunale amministrativo, adito dal Comune con la censura per cui il primo giudice avrebbe statuito "ultra petita", ha constatato che i proprietari, benché avessero espressamente dichiarato nella notifica di non voler far valere pretese per il vincolo di attrezzature ed edifici pubblici, lo stesso essendo ancora "sub judice", avevano manifestato in modo chiaro e inequivocabile l'intenzione di chiedere il risarcimento di ogni danno se la controversa misura pianificatoria fosse stata, nonostante i loro gravami, confermata definitivamente; esso ha inoltre rilevato come, nel loro ricorso cantonale, i proprietari avessero espressamente aderito su questo punto alla sentenza di prima istanza. Pur manifestando qualche perplessità circa l'estensione del tema della lite, il Tribunale amministrativo l'ha per finire protetta, ponendo fra l'altro in evidenza gli ampi poteri di decisione che competono al Tribunale di espropriazione e la stretta connessione tra il vincolo per attrezzature ed edifici pubblici e le misure di salvaguardia adottate dal Municipio nel periodo precedente l'approvazione e l'entrata in vigore del piano regolatore.
b) In tema di espropriazione materiale il diritto federale non stabilisce regole generali di procedura e si limita - all'art. 5 cpv. 2 LPT - a riconoscere il diritto a un'indennità secondo i principi fissati dall'art. 22ter cpv. 3 Cost.
Già anteriormente all'entrata in vigore dell'art. 22ter Cost. e della LPT la giurisprudenza aveva però ribadito che i Cantoni erano tenuti in virtù del diritto federale a prevedere una procedura giudiziaria per consentire all'interessato di far valere le sue pretese (DTF 80 I 244 consid. 2, DTF 81 I 347 consid. 3, DTF 98 Ia 33; cfr. anche DTF 112 Ib 177 consid. 3a, DTF 110 Ib 372).
Il Cantone Ticino ha ossequiato quest'obbligo, statuendo già nella legge di espropriazione dell'8 marzo 1971 (LCEstr), che il campo di applicazione di questa si estende anche a tutti i casi in cui una restrizione legale della proprietà abbia conseguenze equivalenti a quelle di un'espropriazione (art. 1 cpv. 2). Per l'espropriazione materiale l'art. 39 cpv. 2 LCEspr prevede che la notificazione delle pretese dev'essere trasmessa all'ente a favore del quale la limitazione è stata sancita oppure direttamente al Tribunale d'espropriazione. Quest'ultimo indaga d'ufficio e non è vincolato né dalle domande di prove delle parti (art. 47), né, nel fissare l'importo dell'indennità, dalle loro conclusioni (art. 49 cpv. 1).
Dal punto di vista materiale, la giurisprudenza del Tribunale federale ha precisato che, se l'obbligo di versare interessi non nasce automaticamente con il sorgere della pretesa per espropriazione materiale, l'indennità, per obbedire al precetto costituzionale e legale ancorato negli art. 22ter cpv. 3 Cost. e 5 cpv. 2 LPT, deve fruttarli almeno dal momento in cui il proprietario ha manifestato inequivocabilmente la sua intenzione di farsi risarcire (DTF 109 Ib 263 consid. 2a, DTF 108 Ib 338 consid. 4c, 344 consid. 7b e riferimenti); a questo principio è prospettabile di far eccezione soltanto ove il diritto cantonale, nel rispetto sostanziale delle esigenze dei citati disposti, preveda un altro modo per compensare adeguatamente il ritardo nel versamento dell'indennità, ciò che il Cantone Ticino non ha fatto (DTF 109 Ib 263 con rif. a DTF 97 I 817 in fine).
c) La questione di sapere se i proprietari, come ritenuto dal Tribunale amministrativo, avrebbero manifestato chiaramente l'intenzione di farsi risarcire anche per il vincolo determinato dal PR del 1978 attiene in parte all'accertamento dei fatti. In questa misura, l'istanza precedente essendo un Tribunale amministrativo, il Tribunale federale non può rivedere tale accertamento che alle condizioni ristrettive dettate dall'art. 105 cpv. 2 OG; per il resto, trattasi invece di una questione di diritto federale, da controllare liberamente (art. 104, lett. a OG). Su tali aspetti si tornerà in seguito.
d) Per quanto si è detto sopra, attiene invece esclusivamente alla procedura cantonale il problema di sapere se il giudice di prima istanza e, condividendo il suo giudizio, il Tribunale amministrativo abbiano indebitamente esteso l'oggetto della lite. In quest'ambito, il Tribunale federale può esaminare la controversia solo sotto il profilo dell'arbitrio, il ricorso di diritto amministrativo assumendo per questo aspetto le funzioni di quello di diritto pubblico (DTF 110 Ib 257 consid. 1, DTF 108 Ib 74 consid. 1a, 382, 467 consid. 1b).
Quando la prima istanza espropriativa, come in casu il Tribunale d'espropriazione, non è vincolata dalle conclusioni delle parti ed applica il principio d'ufficialità, essa può attribuire all'espropriato più di quanto da lui richiesto, rispettivamente meno di quanto offerto dall'espropriante; nel determinare se sussiste in linea di principio diritto all'indennità, essa non è limitata neppure agli argomenti od alle prove offerte dalle parti. Sotto questo risvolto, i poteri cognitivi e decisionali del Tribunale d'espropriazione ticinese sono praticamente identici a quelli che - in materia d'espropriazione formale - il legislatore federale ha attribuito alle Commissioni federali di stima (cfr. art. 72 LEspr; DTF 111 Ib 102, DTF 109 Ib 31 consid. 1b).
In dottrina e giurisprudenza è però generalmente ammesso che anche quando vale il principio d'officialità, il giudice è di massima tenuto a rispettare i limiti dell'oggetto del litigio, e non può decidere su temi estranei a quelli controversi, sotto pena di arrogarsi altrimenti poteri che competerebbero soltanto ad un'autorità di vigilanza (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, pagg. 250, 42 segg., 44; cfr. sentenza 19 novembre 1986 in re S., destinata a pubblicazione, consid. 3; DTF 105 V 201, DTF 103 Ib 369 /70 consid. 1b; 101 V 116/17, DTF 98 V 33 /34 consid. 1a). Un'estensione illegittima dell'oggetto del litigio non è però data allorquando le nuove domande o le nuove questioni sollevate d'ufficio stanno in intima connessione con il tema della lite stessa, onde si è di fronte ad una fattispecie unitaria, alla condizione tuttavia - se si tratta di procedura di ricorso contro decisioni amministrative - che l'Amministrazione abbia potuto esprimersi su tali punti controversi quantomeno nella forma di una dichiarazione processuale (GYGI, op.cit. pag. 44; cfr. DTF DTF 98 Ib 318 consid. 3, DTF 103 Ib 369 seg., DTF 106 V 25 seg., consid. 3a).
Il Tribunale amministrativo non è certamente caduto nell'arbitrio ammettendo che nel concreto caso la prima istanza potesse pronunciarsi anche sugli effetti esplicati dal vincolo imposto dal PR del 1978, sul principio dell'indennità dovuta per questo titolo e sulla decorrenza degli interessi. Non soltanto sussisteva infatti un'intima connessione con le domande presentate dai proprietari per le limitazioni loro imposte nel periodo precedente e si trattava di stabilire a quale momento fossero verificati gli estremi dell'affermata espropriazione materiale, ma lo stesso Comune di Locarno, come s'è visto, aveva nella sua risposta evocato il tema delle conseguenze espropriative indotte dal piano regolatore del 1978, pretendendo ch'esse dovessero esser negate sintanto non fossero trascorsi dieci o quantomeno sei-otto anni dall'entrata in vigore del piano. L'ente pubblico stesso aveva inoltre sollevato il problema della concorrenza fra le pretese per espropriazione materiale e quelle derivanti dall'espropriazione formale che avrebbe dovuto esser introdotta successivamente per l'acquisto della proprietà dei fondi da parte della Città, ed aveva anzi espressamente postulato che il decorso degli interessi fosse stabilito a partire dal 1986. Il Comune stesso aveva quindi contribuito ad allargare il tema della lite a tali questioni, né poteva dolersi che il giudice di prime cure si pronunciasse su argomenti e domande da lui stesso proposti: questo tanto più che, in casu, non si trattava di decidere su un ricorso proposto contro una decisione amministrativa presa dalla Città di Locarno, ma su di una domanda in una procedura che può essere fatta aprire tanto dal privato proprietario, quanto dallo stesso ente pubblico (cfr. art. 39 cpv. 3 LCEspr, secondo cui la procedura di stima è aperta, in caso di contestazione delle domande di indennità, su richiesta di una delle parti). In simili condizioni la censura di un'indebita estensione dell'oggetto litigioso sollevata dalla Città di Locarno appare infondata persino a libero esame, e lo è sicuramente sotto il limitato risvolto dell'arbitrio. Su tal punto, pertanto, il ricorso del Comune di Locarno dev'essere respinto.
3. Secondo la giurisprudenza vi è espropriazione materiale quando l'uso attuale o il prevedibile uso futuro di una cosa è vietato o limitato in modo particolarmente grave, così che il proprietario è privato di una delle facoltà essenziali derivanti dal diritto di proprietà; una limitazione di minor importanza può ugualmente costituire espropriazione materiale, se essa colpisce uno solo o un numero limitato di proprietari in modo tale che - fosse negato loro l'indennizzo - essi dovrebbero sopportare un sacrificio eccessivamente gravoso e tale da violare il principio d'uguaglianza (DTF 112 Ib 108 consid. 2a, DTF 110 Ib 32 consid. 4 con rif.). In ambo i casi il miglior uso del fondo è da prendere in considerazione solo se, nel momento determinante, esso appare come molto probabile in un avvenire prossimo; quale migliore uso è di regola da considerare la possibilità di edificare. Per giudicare in proposito vanno prese in considerazione tutti gli elementi di fatto e di diritto da cui la possibilità edificatoria dipende (DTF 112 Ib 108 seg. consid. 2, DTF 110 Ib 33 consid. 4a, DTF 109 Ib 15 /16 con rif.).
a) Manifestamente a giusta ragione ambo le istanze cantonali hanno negato ogni effetto espropriativo al piano di azzonamento adottato dal Comune nel 1965. In carenza di approvazione governativa, esso non è infatti mai entrato in vigore. Alle ricorrenti non giova neppure l'argomento consistente nel dire che quel piano beneficiava di efficacia provvisoria in virtù dell'art. 36 cpv. 2 dell'allora vigente legge edilizia del 15 gennaio 1940, riformata nel 1962, e ciò perché l'incostituzionalità dell'effetto anticipato positivo di detta norma non fu riconosciuta dal Tribunale federale che con sentenza 22 maggio 1974 (cfr. DTF 100 Ia 157; cfr. anche DTF 103 Ia 48 seg., consid. 8a), e quindi in precedenza tale vigenza provvisoria sarebbe stata verosimilmente opposta loro dal Municipio di Locarno. Infatti, dato e non concesso che i proprietari si fossero piegati a quella regola senza contestarne la costituzionalità, ciò avrebbe avuto soltanto come conseguenza che eventuali loro progetti edificatori avrebbero dovuto adeguarsi agli indici di sfruttamento dello 0,75, rispettivamente dello 0,99 oltre gli abbuoni per costruzioni accessorie, che il piano prevedeva per i loro terreni. Ora, è manifesto che l'introduzione di indici di sfruttamento di tale notevole intensità per una zona abitativa discosta dal centro cittadino non adempie minimamente gli estremi di un'espropriazione materiale e che la pretesa delle ricorrenti di poter continuare a fruire di una più estesa, quasi illimitata facoltà edificatoria permessa dal regolamento edilizio e derivante dal deprecabile difetto precedente di una suddivisione razionale del territorio in zone d'utilizzazione, non trova appoggio né nella garanzia della proprietà, né nei dettami ancorati sin dal 1969 nell'art. 22quater Cost. Avesse acquistato vigore, il piano di azzonamento del 1965 non avrebbe comportato per i proprietari sacrificio superiore a quello imposto dalla restrizione delle facoltà di costruire (da quattro a due piani) descritta nella sentenza 16 giugno 1971 in re Mühlematter c. Comune di Losanna (DTF 97 I 632 segg.), misura nella quale il Tribunale federale ha rifiutato di scorgere espropriazione materiale.
Va poi rivelato, oltretutto, che l'(incostituzionale) efficacia provvisoria ex art. 36 cpv. 2 LE 1940 del piano d'azzonamento del 1965/66 sarebbe in ogni caso decaduta trascorsi al massimo tre anni (cfr. DTF 100 Ia 154 segg. consid. 3): anche sotto il profilo temporale, quindi, quella limitazione non avrebbe costituito espropriazione materiale (DTF 109 Ib 22 segg. consid. 4a, DTF 99 Ia 487; DTF 93 I 343 segg. e riferimenti a dottrina).
b) Nessuna espropriazione materiale ha comportato per le proprietarie ricorrenti neanche la norma di salvaguardia adottata dal Consiglio comunale di Locarno il 28 settembre 1970 e ratificata il 10 novembre successivo dal Consiglio di Stato, che consentiva al Municipio di tenere in sospeso al massimo per due anni le domande di costruzione in contrasto con lo studio del piano regolatore. Tale norma non è mai stata applicata ai proprietari; nel periodo della sua vigenza, nessuna domanda di costruzione è stata infatti presentata al Municipio. Avessero le ricorrenti fatto uso di tale possibilità all'inizio della vigenza di tale norma comunale, l'approvazione del loro progetto, se conforme per il resto alla legislazione applicabile, non avrebbe potuto essere protratta dal Municipio oltre il dicembre 1972. Per i motivi esposti sopra, una simile temporanea sospensione, di durata limitata, non avrebbe costituito una restrizione costitutiva di espropriazione materiale (cfr. anche KUTTLER, Welcher Zeitpunkt ist für die Beurteilung der Frage, ob eine materielle Enteignung vorliegt, massgebend? in ZBl 76, 1975, pag. 506).
c) La nuova legge edilizia cantonale del 19 febbraio 1973, che aveva inizialmente ripreso la norma dell'art. 36 cpv. 2 della cessata legge del 1940, fu riformata dal legislatore ticinese - in seguito alle sentenze del Tribunale federale che ne avevano riconosciuto l'incostituzionalità - con la novella dell'11 marzo 1975, entrata in vigore il 1o luglio successivo (cfr. DTF 103 Ia 482). Questa riforma ha introdotto nella legge le norme di salvaguardia, di carattere puramente negativo, dell'art. 50 (sospensione della decisione su una domanda di licenza o permesso edilizio) e del blocco edilizio (art. 25bis; cfr. sentenza citata). È appunto della prima di queste due norme che il Municipio si è avvalso per sospendere il 4 febbraio 1975 la decisione sulla domanda di costruzione presentata il 15 gennaio 1975 dai proprietari. Questa sospensione è rimasta in vigore sino alla data della pubblicazione del PR adottato dal Consiglio comunale il 2 giugno 1976, esposto dal 14 giugno al 13 luglio successivo. Ad essa ha fatto seguito il blocco edilizio determinato dall'art. 25bis LE, che è durato sino all'approvazione concessa al nuovo piano regolatore dal Consiglio di Stato il 7 luglio 1978. Gli effetti inibitori delle due congiunte misure sono quindi durati poco più di tre anni. Per quanto si è esposto sopra, anche questo periodo di attesa non ha determinato espropriazione materiale, onde la doglianza ricorsuale delle proprietarie va disattesa.
È tuttavia doveroso rilevare che i risentimenti delle proprietarie nei confronti dell'ente pubblico sono comprensibili, ove si avverta che il Comune di Locarno ha esitato a lungo, sospeso e modificato i progetti pianificatori, e che le istanze cantonali hanno tardato ad evadere i gravami delle ricorrenti, come il Tribunale federale ha già avuto occasione di rilevare. Queste comprensibili lagnanze non possono però fondare una pretesa d'indennizzo per espropriazione materiale, tanto più che, come si è visto, nel periodo decennale 1965/75, i proprietari Balli, se l'avessero voluto, avrebbero potuto conseguire una licenza edilizia negli intervalli in cui nessuna limitazione poteva esser loro opposta con successo dall'autorità comunale.
e) Come il Tribunale amministrativo ha constatato ed è incontroverso in causa, i fondi in discussione avevano carattere edilizio. L'inclusione di un terreno di questa natura in una zona per attrezzature pubbliche è, per costante giurisprudenza, costitutiva di espropriazione materiale. Il fondo cessa infatti di esser oggetto di mercato per l'edilizia privata e di partecipare all'evoluzione dei prezzi del mercato dei fondi edificabili. La perdita o sottrazione forzata del diritto si situa al momento dell'entrata in vigore del piano: a questo momento nasce la pretesa del proprietario all'indennizzo (DTF 110 Ib 33 consid. 4a, 259 consid. 2, 109 Ib 262 consid. 2a e rif.).
Rettamente quindi il Tribunale amministrativo ha ritenuto che l'inserzione dei fondi nella zona per attrezzature pubbliche del piano regolatore, approvato con effetto costitutivo dal Consiglio di Stato il 7 luglio 1978, ingenera espropriazione materiale, ed ha fissato a quel momento la nascita della pretesa di risarcimento.
A giusta ragione il Comune di Locarno non invoca più, davanti al Tribunale federale, l'art. 26 LE per contestare la sussistenza di un'espropriazione materiale. Come rettamente ha rilevato il Tribunale amministrativo (pag. 14) tale tesi non trova innanzitutto conforto nel testo di questa norma, la quale dispone si che le limitazioni previste dal piano regolatore non comportano indennizzo, ma fa espressa eccezione per il caso in cui esse equivalgono - come qui - ad un'espropriazione.
Non è neppure possibile, come adombrato dal Comune di Locarno davanti alle istanze cantonali, fare una distinzione fra i casi in cui la misura pianificatoria costitutiva di espropriazione materiale realizza immediatamente e direttamente il suo fine - come ad esempio la creazione di zone verdi per la tutela del paesaggio, o l'imposizione di vincoli monumentali a determinati edifici per il loro pregio architettonico, storico e culturale -, da una parte, e dall'altra i casi in cui la misura pianificatoria, che sottrae come qui all'edilizia privata un fondo edificabile, costituisce solo la premessa di una susseguente procedura di espropriazione formale destinata a procurare all'ente pubblico la proprietà del terreno sul quale debbono essere costruiti gli edifici o impianti pubblici. Il principio generale del diritto espropriativo, scaturiente direttamente dalla garanzia della proprietà, e secondo il quale nell'espropriazione formale, per stabilire il valore del fondo, si deve far astrazione tanto degli effetti anticipati sfavorevoli quanto di quelli favorevoli che l'opera dell'espropriante comporta (DTF 104 Ia 470 seg. consid. 5b; HESS/WEIBEL, Das Enteignungssrecht des Bundes. I, pagg. 329/30), non può essere applicato a quei casi in cui il provvedimento preparatorio della espropriazione formale e definitiva del fondo costituisca esso stesso, come in casu, un'espropriazione materiale che fa nascere immediatamente una pretesa d'indennizzo a sé stante ed esigibile a favore del proprietario colpito, pretesa che ha un proprio destino sia dal punto di vista processuale, sia dal punto di vista materiale per quanto concerne il momento determinante per la valutazione del pregiudizio subito (DTF 110 Ib 47 seg. consid. 3; DTF 109 Ib 262 segg. consid. 2a). Le difficoltà alle quali sembra esser confrontata la prassi ticinese (cfr. note critiche alla sentenza Stornetta (DTF DTF 109 Ib 257 segg.) di S. BIANCHI, in Rep. 1984, pagg. 291/92 e di A. BRENNI, in RDAT 1984, pagg. 265 segg.) in relazione con la comminatoria di perenzione contenuta nell'art. 39 cpv. 1 LE, che obbliga il proprietario vittima di tale limitazione a far valere le proprie pretese nel termine di un anno dal giorno in cui è diventato "definitivo" il provvedimento, non toccano il principio per cui, per l'espropriazione materiale, la data dell'entrata in vigore della misura pianificatoria fa stato per determinare le caratteristiche fisiche e lo statuto giuridico al quale il fondo soggiace e l'ammontare dell'indennità. Tali difficoltà stanno semmai in relazione con la brevità del termine che il legislatore cantonale ha creduto opportuno di introdurre e segnatamente con la data d'inizio del decorso della perenzione, che d'altronde la giurisprudenza del Tribunale cantonale non fa coincidere con quella di entrata in vigore del provvedimento, ma con quella in cui esso è diventato definitivo, esaurito il rimedio ordinario del ricorso al Gran Consiglio (cfr. RDAT 1982, n. 79, pagg. 172 segg.; sentenza 2 maggio 1986 del Tribunale amministrativo in re Klinge, nota al Tribunale federale in quanto oggetto di ricorso di diritto amministrativo). Quanto poi alle critiche sollevate sempre davanti al Tribunale amministrativo dal Comune di Locarno, e che consistono nel dire che l'obbligo imposto dal legislatore al proprietario di notificare entro un termine breve le sue pretese può provocare un inopportuno accumulo contemporaneo di richieste pregiudizievoli per il finanziamento della pianificazione, si tratta di questione che, semmai, va affrontata dal legislatore cantonale: come è noto, la giurisprudenza del Tribunale federale ha stabilito che - in assenza di regolamentazione cantonale - le pretese per espropriazione materiale si prescrivono in dieci anni dall'entrata in vigore della misura (DTF 108 Ib 339 segg. consid. 5): spetta ai Cantoni di valutare l'opportunità dell'introduzione di termini più brevi.
Anche su tal punto, pertanto, la sentenza dell'ultima istanza cantonale dev'essere condivisa.
4. Resta quindi da esaminare se il Tribunale amministrativo, per la decorrenza degli interessi sulla pretesa per espropriazione materiale nata con l'entrata in vigore del PR il 7 luglio 1978, si sia fondato con ragione sulla data dell'insinuazione formale al Tribunale d'espropriazione della domanda dei proprietari, oppure se nella specie esso avrebbe dovuto fissare tale decorrenza a data anteriore.
La ragione per la quale la giurisprudenza del Tribunale federale non ha previsto di far coincidere automaticamente la data del decorso dell'interesse compensatorio con quella della nascita della pretesa, stabilita all'entrata in vigore del provvedimento, è stata esposta già in DTF 97 I 818, sentenza anteriore all'entrata in vigore della LPT. Il Tribunale federale ha rilevato che vi sono dei casi in cui la limitazione imposta non intralcia per il momento l'uso che il proprietario stesso vuol fare del suo fondo, per cui egli può esser disposto ad attendere per far valere le sue pretese nate con l'imposizione del vincolo. L'esempio tipico è quello dell'inserimento in una zona per edifici pubblici di fondi già edificati, nei cui stabili il proprietario stesso esercita un'attività industriale o artigianale, o dai quali egli trae per il momento un reddito locativo adeguato; anche può farsi riferimento al caso in cui il fondo colpito dal vincolo per edifici pubblici, ad esempio in vista della costruzione di un impianto di depurazione delle acque (IDA), faccia parte di un'azienda agricola, che costituisce per il proprietario la base di un'attività ch'egli non intende per il momento abbandonare. La diversità delle fattispecie e degli effetti che un identico vincolo può avere per il proprietario colpito giustifica di esigere da lui una manifestazione chiara della volontà di farsi risarcire. A tale interpellazione non debbono però porsi esigenze di forma troppo severe: è necessario, ma sufficiente, che l'ente pubblico, conformemente ai principi della buona fede, debba rendersi conto che, nel concreto caso, il proprietario intende chiedere l'indennità che gli spetta. Porre esigenze eccessivamente formalistiche a tale manifestazione di volontà non risponderebbe alle esigenze dell'indennità piena ancorate nell'art. 22ter Cost. e nell'art. 5 LPT: non va infatti dimenticato che l'ente pubblico acquista i diritti derivanti dal vincolo pianificatorio al momento stesso della sua entrata in vigore, per cui esso si trova nell'identica situazione dell'espropriante formale che abbia chiesto ed ottenuto l'immissione in possesso, la quale, secondo il diritto espropriativo federale, fa nascere la pretesa agli interessi (art. 76 cpv. 5 LEspr). Essenziale, per la decorrenza dell'interesse, è quindi che per l'ente pubblico non possa sussistere dubbio circa la volontà del proprietario di farsi immediatamente risarcire. È questa d'altronde la ragione per cui la giurisprudenza ha ammesso che l'obbligo di corrispondere interesse andava fatto coincidere con il momento dell'entrata in vigore di un piano di protezione della zona viticola, in un caso in cui, per la scala elevata in cui il piano era stato allestito, doveva dapprima accertarsi esattamente se un fondo sito al margine della zona protetta vi fosse compreso o no, ed il proprietario era stato per tale incertezza indotto a non far valere immediatamente la sua pretesa: il Tribunale federale, ritornando sulla sentenza DTF 97 I 809 segg. e precisandola, ha espressamente rilevato che in simili casi la soluzione adeguata per tener conto di tali circostanze non consiste nel ritardare il dies aestimandi, ma nel far risalire alla data dell'entrata in vigore del vincolo la decorrenza dell'interesse compensatorio (DTF 111 Ib 83 segg. consid. 3b e 4, a, b).
Nel caso concreto, non poteva per la Città di Locarno sussistere alcun dubbio circa la volontà dei proprietari Balli di chiedere immediatamente l'indennità loro dovuta per titolo di espropriazione materiale: tale volontà era già stata espressa nelle loro opposizioni al previsto vincolo pianificatorio, alle misure di salvaguardia adottate nel 1975 dal Municipio con la decretata sospensione dell'esame della domanda di costruzione, infine nelle sia pur naufragate trattative per una cessione bonale dei terreni. In simili circostanze, si giustifica di far risalire il decorso degli interessi compensatori alla data dell'entrata in vigore del PR (7 luglio 1978), e, in accoglimento parziale del ricorso dei proprietari, la sentenza dell'ultima istanza cantonale, che si è basata sull'inoltro formale della causa davanti al Tribunale d'espropriazione (24 luglio 1979), dev'essere su tal punto riformata. | it | Art. 5 al. 2 LAT, 22ter Cst. Expropriation matérielle. Point de départ des intérêts sur les prétentions réclamées par les propriétaires touchés. 1. a) Le droit fédéral ne fixe pas de règles générales de procédure pour l'application de l'art. 5 al. 2 LAT; en vertu de la garantie de la propriété, les cantons sont toutefois tenus de prévoir une procédure judiciaire pour permettre aux intéressés de faire valoir leurs droits. Respect de ce principe dans la législation tessinoise (consid. 2b).
b) Le juge cantonal qui, dans l'examen des prétentions pour expropriation matérielle, doit appliquer la maxime d'office et n'est pas lié par les conclusions des parties, est néanmoins tenu, en principe, de respecter les limites imposées par l'objet du litige; exception à cette règle, lorsqu'il y a étroite connexité entre les questions nouvelles et l'objet du litige, et unité de l'état de fait. Un tel lien pouvait être admis sans arbitraire en l'espèce (consid. 2d).
2. Notion de l'expropriation matérielle (confirmation de la jurisprudence).
Absence d'expropriation matérielle: dans le cas d'un plan qui se limite à introduire des indices d'utilisation - inexistants auparavant - de 0,75, respectivement de 0,99; dans le cas d'une suspension de la décision sur la demande de permis de bâtir ou d'un blocage d'une durée limitée (trois, resp. deux ans) (consid. 3a-d). Expropriation matérielle admise, en revanche, s'agissant de l'incorporation d'un terrain à bâtir dans une zone pour installations publiques (consid. 3e).
3. Naissance de la prétention pour expropriation matérielle et estimation de celle-ci au moment de l'entrée en vigueur de la mesure qui la provoque. Ce principe est valable tant dans les cas où la mesure qui constitue l'expropriation matérielle réalise complètement son but, que dans ceux où elle entraîne à sa suite une expropriation formelle du bien-fonds en cause. La règle générale qui veut qu'en matière d'expropriation formelle l'on ne tienne pas compte pour l'estimation des effets favorables ou défavorables de l'ouvrage de l'expropriant, ne s'applique pas quand la mesure préparatoire implique déjà en elle-même une expropriation matérielle et fait naître à ce titre un droit indépendant à indemnisation. Faculté des cantons d'introduire des délais plus courts que ceux fixés dans la jurisprudence du Tribunal fédéral pour la prescription ou la péremption des prétentions pour expropriation matérielle; l'opportunité de telles mesures est laissée à leur appréciation (consid. 3e).
4. Point de départ de l'intérêt compensatoire sur l'indemnité pour expropriation matérielle: touchant à la notion de pleine indemnité (art. 22ter Cst., art. 5 al. 2 LAT), cette question est examinée librement par le Tribunal fédéral. Motifs justifiant de ne pas faire partir l'obligation de verser les intérêts automatiquement dès la naissance de la prétention; nécessité d'une interpellation de la part des ayants droit; exigences à remplir pour une telle requête. La collectivité publique ne saurait refuser d'allouer un intérêt compensatoire lorsqu'elle ne peut pas avoir de doute quant à l'intention du propriétaire de demander un dédommagement immédiat. Il y a lieu d'admettre, en l'espèce, que les intérêts ont couru dès l'entrée en vigueur de la restriction (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-496%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,169 | 112 Ib 496 | 112 Ib 496
Sachverhalt ab Seite 499
Ritenuto in fatto:
Nel 1965 il Comune di Locarno adottò un piano di azzonamento (PA), parzialmente riveduto nel 1966. Le particelle n. 1016 e 4850 a 4857 RFD, appartenenti ad Alessandra, Gloria, Gian Michele Balli e Consuelo Botteri nata Balli, furono assegnate per 13'195 mq a una zona con indice di sfruttamento (i.s.) dello 0,75 più abbuono dello 0,10 per costruzioni accessorie; la superficie rimanente di 3420 mq fu inclusa in una zona con un i.s. dello 0,99, oltre a un analogo abbuono dello 0,2. Questo piano non fu però mai approvato dal Governo cantonale.
Il 28 settembre 1970 il Consiglio comunale di Locarno adottò una norma provvisoria del regolamento edilizio cittadino che permetteva al Municipio di differire per due anni al massimo l'esame delle domande di costruzione manifestamente in contrasto con il piano regolatore in via d'adozione e le relative norme sino all'entrata in vigore dello strumento pianificatorio. Tale disposizione fu ratificata dal Consiglio di Stato il 10 novembre 1970.
Il 15 gennaio 1975 gli Eredi Balli inoltrarono al Municipio quattro domande intese al conseguimento del permesso di costruire altrettante case sui mappali n. 4850, 4851, 4856 e 4857. Il 4 febbraio successivo il Municipio decise di sospendere l'esame delle istanze per due anni, in applicazione dell'art. 50 della nuova legge edilizia cantonale del 19 febbraio 1973 (LE) nel testo scaturito dalla novella legislativa dell'11 marzo 1975, entrata in vigore il 1o luglio successivo (cfr. DTF 103 Ia 482). Esso ritenne che, secondo gli studi pianificatori in corso, le quattro particelle erano destinate ad una zona per attrezzature ed edifici pubblici (APEP - scuole di Solduno). Gli interessati impugnarono senza successo questa sospensione, da ultimo con ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, che fu respinto con sentenza del 27 luglio 1979.
Il Consiglio comunale di Locarno adottò il 2 giugno 1976 il nuovo piano regolatore (PR), che collocava i fondi in narrativa nella zona riservata ad attrezzature pubbliche. Il piano fu pubblicato dal 14 giugno al 13 luglio 1975. Il Consiglio di Stato lo approvo ponendolo in vigore il 7 luglio 1978. Questa risoluzione fu confermata dal Gran Consiglio adito dai proprietari. Un ricorso di diritto amministrativo da questi introdotto e trattato come ricorso di diritto pubblico, è stato dichiarato inammissibile, nella misura in cui non era divenuto privo d'oggetto, con sentenza 27 novembre 1986 del Tribunale federale.
Il 24 luglio 1979 gli Eredi Balli chiesero al Tribunale di espropriazione della giurisdizione sopracenerina un'indennità per espropriazione materiale, in seguito alle restrizioni imposte dal Comune con il piano di azzonamento del 1965. Essi precisavano che le richieste non erano fondate sui vincoli istituiti dal PR entrato in vigore il 7 luglio 1978. Sostenevano altresì che la norma che consentiva al Municipio di sospendere l'esame delle domande di costruzione e i successivi provvedimenti avevano loro impedito di disporre dei fondi per oltre quindici anni. Per tale periodo essi chiedevano fr. 7'158'983.--, poi ridotti a fr. 2'000'000.--, per titolo di espropriazione materiale.
La richiesta degli Eredi Balli fu respinta dal Tribunale di espropriazione con decisione dell'11 agosto 1983. I giudici di prime cure rilevarono che le misure pianificatorie del 1965-66 non configuravano un'espropriazione materiale. Per economia di giudizio accertarono nondimeno che il vincolo istituito dal PR del 1978 concretizzava tale espropriazione dal 4 febbraio 1975. Da quel giorno sarebbero dovuti decorrere gli interessi sull'indennità ancora da determinare.
I proprietari (eccezione fatta di Consuelo Botteri) e il Comune di Locarno ricorsero al Tribunale amministrativo. Quest'ultimo con sentenza del 7 maggio 1984 ha respinto il ricorso dei primi e accolto parzialmente quello interposto dal Comune di Locarno. L'ultima istanza cantonale ha riconosciuto che il vincolo imposto ai fondi con il PR del 1978 costituisce espropriazione materiale dal 7 luglio 1978 e che gli interessi sull'indennità ancora da stabilire saranno dovuti dal 24 luglio 1979, data della presentazione della domanda al Tribunale d'espropriazione. Nella motivazione i giudici cantonali hanno considerato che per il periodo antecedente il 1978 non sussisteva espropriazione materiale. Il Tribunale amministrativo ha rilevato che l'istanza inferiore si era pronunciata sugli effetti del vincolo imposto dal PR, benché gli interessati non avessero formulato conclusioni in tal senso: l'estensione del tema del litigio da parte del primo giudice meritava tutela per motivi sui quali si tornerà in appresso (infra, consid. 2a LCEspr).
Con ricorso di diritto amministrativo rivolto contro la decisione dell'ultima istanza cantonale i proprietari chiedono che l'inizio degli atti costituenti espropriazione materiale sia fatto risalire al 2 novembre 1965 o, al più tardi, al 10 novembre 1975, e che da queste date decorra il loro diritto al versamento di interessi.
Anche il Comune di Locarno ha interposto ricorso di diritto amministrativo, chiedendo che, in accoglimento del gravame, la domanda di indennità del 24 luglio 1979 sia integralmente respinta.
Il Comune di Locarno e Consuelo Botteri-Balli hanno chiesto congiuntamente la sospensione della procedura. Anche Gian Michele Balli ha presentato un'istanza analoga, precisando che avrebbe desistito dal ricorso alla condizione di non dover sopportare spese della sede federale. Il Presidente della I Corte di diritto pubblico ha sospeso ai sensi dei considerandi le procedure, poi riattivate visto che le parti si erano determinate sulla prosecuzione delle cause alla luce di una risoluzione del 7 agosto 1985, con la quale il Consiglio di Stato ha approvato una variante del PR adottata dal legislativo comunale, che toglie dalla zona soggetta al vincolo alcuni dei terreni di proprietà Balli.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo previsto dall'art. 34 cpv. 1 LPT con riferimento a DTF 109 Ib 261 consid. 1e DTF 107 Ib 343. Conseguenza della desistenza di un ricorrente.
2. Il Comune di Locarno rimprovera ai giudici cantonali di avere violato l'art. 5 LPT, accertando l'esistenza di un'espropriazione materiale per il vincolo imposto dal piano regolatore del 1978, per il quale i proprietari non avevano ancora notificato formalmente delle pretese.
a) È vero che i proprietari dinanzi al Tribunale di espropriazione avevano asserito di voler far valere i loro diritti solo in ordine al piano di azzonamento del 1965, alla norma e ai provvedimenti sospensivi adottati dal Comune di Locarno, riservandosi di presentare un'ulteriore notifica se e quando le nuove disposizioni fossero divenute definitive. Dal canto suo il Comune, nella risposta alla notifica, aveva contestato ogni argomento riferito alla pretesa di indennità per il periodo indicato, ed aggiunto che il problema consisteva nel sapere se con l'assegnazione dei terreni a una zona di attrezzature pubbliche - entrata in vigore con l'approvazione del PR da parte del Consiglio di Stato - fossero dati gli estremi di un'espropriazione materiale: a parer suo, ciò non era il caso, non potendo sussistere concorrenza di un'espropriazione materiale determinata dal vincolo con l'espropriazione formale che il Comune avrebbe dovuto promuovere in seguito per l'acquisto della proprietà dei terreni. La tesi principale del Comune consisteva nel sostenere che non era intervenuta espropriazione materiale tra il gennaio 1975 (presentazione delle domande di costruzione) e il luglio 1978 (entrata in vigore del PR), e che tale conseguenza dovesse negarsi anche per un periodo di dieci, o quantomeno di sei-otto anni susseguente all'entrata in vigore di detto vincolo.
Per giustificare l'estensione dell'oggetto del litigio, il Tribunale di espropriazione addusse che appariva opportuno esaminare se le restrizioni imposte ai terreni giustificassero l'assegnazione di un'indennità di espropriazione materiale, indipendentemente dall'esito del gravame presentato al Gran Consiglio contro il piano regolatore del 1978. Infatti - sottolineo la prima istanza - quando la durata di restrizioni d'edificabilità si avvia al decennio, i requisiti dell'espropriazione materiale, a seconda delle circostanze, possono adempiersi indipendentemente dall'esito di un ricorso ancora pendente contro l'imposizione del vincolo. La prima istanza giunse in concreto alla conclusione che ciò era il caso al momento della sua pronuncia.
Dal canto suo il Tribunale amministrativo, adito dal Comune con la censura per cui il primo giudice avrebbe statuito "ultra petita", ha constatato che i proprietari, benché avessero espressamente dichiarato nella notifica di non voler far valere pretese per il vincolo di attrezzature ed edifici pubblici, lo stesso essendo ancora "sub judice", avevano manifestato in modo chiaro e inequivocabile l'intenzione di chiedere il risarcimento di ogni danno se la controversa misura pianificatoria fosse stata, nonostante i loro gravami, confermata definitivamente; esso ha inoltre rilevato come, nel loro ricorso cantonale, i proprietari avessero espressamente aderito su questo punto alla sentenza di prima istanza. Pur manifestando qualche perplessità circa l'estensione del tema della lite, il Tribunale amministrativo l'ha per finire protetta, ponendo fra l'altro in evidenza gli ampi poteri di decisione che competono al Tribunale di espropriazione e la stretta connessione tra il vincolo per attrezzature ed edifici pubblici e le misure di salvaguardia adottate dal Municipio nel periodo precedente l'approvazione e l'entrata in vigore del piano regolatore.
b) In tema di espropriazione materiale il diritto federale non stabilisce regole generali di procedura e si limita - all'art. 5 cpv. 2 LPT - a riconoscere il diritto a un'indennità secondo i principi fissati dall'art. 22ter cpv. 3 Cost.
Già anteriormente all'entrata in vigore dell'art. 22ter Cost. e della LPT la giurisprudenza aveva però ribadito che i Cantoni erano tenuti in virtù del diritto federale a prevedere una procedura giudiziaria per consentire all'interessato di far valere le sue pretese (DTF 80 I 244 consid. 2, DTF 81 I 347 consid. 3, DTF 98 Ia 33; cfr. anche DTF 112 Ib 177 consid. 3a, DTF 110 Ib 372).
Il Cantone Ticino ha ossequiato quest'obbligo, statuendo già nella legge di espropriazione dell'8 marzo 1971 (LCEstr), che il campo di applicazione di questa si estende anche a tutti i casi in cui una restrizione legale della proprietà abbia conseguenze equivalenti a quelle di un'espropriazione (art. 1 cpv. 2). Per l'espropriazione materiale l'art. 39 cpv. 2 LCEspr prevede che la notificazione delle pretese dev'essere trasmessa all'ente a favore del quale la limitazione è stata sancita oppure direttamente al Tribunale d'espropriazione. Quest'ultimo indaga d'ufficio e non è vincolato né dalle domande di prove delle parti (art. 47), né, nel fissare l'importo dell'indennità, dalle loro conclusioni (art. 49 cpv. 1).
Dal punto di vista materiale, la giurisprudenza del Tribunale federale ha precisato che, se l'obbligo di versare interessi non nasce automaticamente con il sorgere della pretesa per espropriazione materiale, l'indennità, per obbedire al precetto costituzionale e legale ancorato negli art. 22ter cpv. 3 Cost. e 5 cpv. 2 LPT, deve fruttarli almeno dal momento in cui il proprietario ha manifestato inequivocabilmente la sua intenzione di farsi risarcire (DTF 109 Ib 263 consid. 2a, DTF 108 Ib 338 consid. 4c, 344 consid. 7b e riferimenti); a questo principio è prospettabile di far eccezione soltanto ove il diritto cantonale, nel rispetto sostanziale delle esigenze dei citati disposti, preveda un altro modo per compensare adeguatamente il ritardo nel versamento dell'indennità, ciò che il Cantone Ticino non ha fatto (DTF 109 Ib 263 con rif. a DTF 97 I 817 in fine).
c) La questione di sapere se i proprietari, come ritenuto dal Tribunale amministrativo, avrebbero manifestato chiaramente l'intenzione di farsi risarcire anche per il vincolo determinato dal PR del 1978 attiene in parte all'accertamento dei fatti. In questa misura, l'istanza precedente essendo un Tribunale amministrativo, il Tribunale federale non può rivedere tale accertamento che alle condizioni ristrettive dettate dall'art. 105 cpv. 2 OG; per il resto, trattasi invece di una questione di diritto federale, da controllare liberamente (art. 104, lett. a OG). Su tali aspetti si tornerà in seguito.
d) Per quanto si è detto sopra, attiene invece esclusivamente alla procedura cantonale il problema di sapere se il giudice di prima istanza e, condividendo il suo giudizio, il Tribunale amministrativo abbiano indebitamente esteso l'oggetto della lite. In quest'ambito, il Tribunale federale può esaminare la controversia solo sotto il profilo dell'arbitrio, il ricorso di diritto amministrativo assumendo per questo aspetto le funzioni di quello di diritto pubblico (DTF 110 Ib 257 consid. 1, DTF 108 Ib 74 consid. 1a, 382, 467 consid. 1b).
Quando la prima istanza espropriativa, come in casu il Tribunale d'espropriazione, non è vincolata dalle conclusioni delle parti ed applica il principio d'ufficialità, essa può attribuire all'espropriato più di quanto da lui richiesto, rispettivamente meno di quanto offerto dall'espropriante; nel determinare se sussiste in linea di principio diritto all'indennità, essa non è limitata neppure agli argomenti od alle prove offerte dalle parti. Sotto questo risvolto, i poteri cognitivi e decisionali del Tribunale d'espropriazione ticinese sono praticamente identici a quelli che - in materia d'espropriazione formale - il legislatore federale ha attribuito alle Commissioni federali di stima (cfr. art. 72 LEspr; DTF 111 Ib 102, DTF 109 Ib 31 consid. 1b).
In dottrina e giurisprudenza è però generalmente ammesso che anche quando vale il principio d'officialità, il giudice è di massima tenuto a rispettare i limiti dell'oggetto del litigio, e non può decidere su temi estranei a quelli controversi, sotto pena di arrogarsi altrimenti poteri che competerebbero soltanto ad un'autorità di vigilanza (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, pagg. 250, 42 segg., 44; cfr. sentenza 19 novembre 1986 in re S., destinata a pubblicazione, consid. 3; DTF 105 V 201, DTF 103 Ib 369 /70 consid. 1b; 101 V 116/17, DTF 98 V 33 /34 consid. 1a). Un'estensione illegittima dell'oggetto del litigio non è però data allorquando le nuove domande o le nuove questioni sollevate d'ufficio stanno in intima connessione con il tema della lite stessa, onde si è di fronte ad una fattispecie unitaria, alla condizione tuttavia - se si tratta di procedura di ricorso contro decisioni amministrative - che l'Amministrazione abbia potuto esprimersi su tali punti controversi quantomeno nella forma di una dichiarazione processuale (GYGI, op.cit. pag. 44; cfr. DTF DTF 98 Ib 318 consid. 3, DTF 103 Ib 369 seg., DTF 106 V 25 seg., consid. 3a).
Il Tribunale amministrativo non è certamente caduto nell'arbitrio ammettendo che nel concreto caso la prima istanza potesse pronunciarsi anche sugli effetti esplicati dal vincolo imposto dal PR del 1978, sul principio dell'indennità dovuta per questo titolo e sulla decorrenza degli interessi. Non soltanto sussisteva infatti un'intima connessione con le domande presentate dai proprietari per le limitazioni loro imposte nel periodo precedente e si trattava di stabilire a quale momento fossero verificati gli estremi dell'affermata espropriazione materiale, ma lo stesso Comune di Locarno, come s'è visto, aveva nella sua risposta evocato il tema delle conseguenze espropriative indotte dal piano regolatore del 1978, pretendendo ch'esse dovessero esser negate sintanto non fossero trascorsi dieci o quantomeno sei-otto anni dall'entrata in vigore del piano. L'ente pubblico stesso aveva inoltre sollevato il problema della concorrenza fra le pretese per espropriazione materiale e quelle derivanti dall'espropriazione formale che avrebbe dovuto esser introdotta successivamente per l'acquisto della proprietà dei fondi da parte della Città, ed aveva anzi espressamente postulato che il decorso degli interessi fosse stabilito a partire dal 1986. Il Comune stesso aveva quindi contribuito ad allargare il tema della lite a tali questioni, né poteva dolersi che il giudice di prime cure si pronunciasse su argomenti e domande da lui stesso proposti: questo tanto più che, in casu, non si trattava di decidere su un ricorso proposto contro una decisione amministrativa presa dalla Città di Locarno, ma su di una domanda in una procedura che può essere fatta aprire tanto dal privato proprietario, quanto dallo stesso ente pubblico (cfr. art. 39 cpv. 3 LCEspr, secondo cui la procedura di stima è aperta, in caso di contestazione delle domande di indennità, su richiesta di una delle parti). In simili condizioni la censura di un'indebita estensione dell'oggetto litigioso sollevata dalla Città di Locarno appare infondata persino a libero esame, e lo è sicuramente sotto il limitato risvolto dell'arbitrio. Su tal punto, pertanto, il ricorso del Comune di Locarno dev'essere respinto.
3. Secondo la giurisprudenza vi è espropriazione materiale quando l'uso attuale o il prevedibile uso futuro di una cosa è vietato o limitato in modo particolarmente grave, così che il proprietario è privato di una delle facoltà essenziali derivanti dal diritto di proprietà; una limitazione di minor importanza può ugualmente costituire espropriazione materiale, se essa colpisce uno solo o un numero limitato di proprietari in modo tale che - fosse negato loro l'indennizzo - essi dovrebbero sopportare un sacrificio eccessivamente gravoso e tale da violare il principio d'uguaglianza (DTF 112 Ib 108 consid. 2a, DTF 110 Ib 32 consid. 4 con rif.). In ambo i casi il miglior uso del fondo è da prendere in considerazione solo se, nel momento determinante, esso appare come molto probabile in un avvenire prossimo; quale migliore uso è di regola da considerare la possibilità di edificare. Per giudicare in proposito vanno prese in considerazione tutti gli elementi di fatto e di diritto da cui la possibilità edificatoria dipende (DTF 112 Ib 108 seg. consid. 2, DTF 110 Ib 33 consid. 4a, DTF 109 Ib 15 /16 con rif.).
a) Manifestamente a giusta ragione ambo le istanze cantonali hanno negato ogni effetto espropriativo al piano di azzonamento adottato dal Comune nel 1965. In carenza di approvazione governativa, esso non è infatti mai entrato in vigore. Alle ricorrenti non giova neppure l'argomento consistente nel dire che quel piano beneficiava di efficacia provvisoria in virtù dell'art. 36 cpv. 2 dell'allora vigente legge edilizia del 15 gennaio 1940, riformata nel 1962, e ciò perché l'incostituzionalità dell'effetto anticipato positivo di detta norma non fu riconosciuta dal Tribunale federale che con sentenza 22 maggio 1974 (cfr. DTF 100 Ia 157; cfr. anche DTF 103 Ia 48 seg., consid. 8a), e quindi in precedenza tale vigenza provvisoria sarebbe stata verosimilmente opposta loro dal Municipio di Locarno. Infatti, dato e non concesso che i proprietari si fossero piegati a quella regola senza contestarne la costituzionalità, ciò avrebbe avuto soltanto come conseguenza che eventuali loro progetti edificatori avrebbero dovuto adeguarsi agli indici di sfruttamento dello 0,75, rispettivamente dello 0,99 oltre gli abbuoni per costruzioni accessorie, che il piano prevedeva per i loro terreni. Ora, è manifesto che l'introduzione di indici di sfruttamento di tale notevole intensità per una zona abitativa discosta dal centro cittadino non adempie minimamente gli estremi di un'espropriazione materiale e che la pretesa delle ricorrenti di poter continuare a fruire di una più estesa, quasi illimitata facoltà edificatoria permessa dal regolamento edilizio e derivante dal deprecabile difetto precedente di una suddivisione razionale del territorio in zone d'utilizzazione, non trova appoggio né nella garanzia della proprietà, né nei dettami ancorati sin dal 1969 nell'art. 22quater Cost. Avesse acquistato vigore, il piano di azzonamento del 1965 non avrebbe comportato per i proprietari sacrificio superiore a quello imposto dalla restrizione delle facoltà di costruire (da quattro a due piani) descritta nella sentenza 16 giugno 1971 in re Mühlematter c. Comune di Losanna (DTF 97 I 632 segg.), misura nella quale il Tribunale federale ha rifiutato di scorgere espropriazione materiale.
Va poi rivelato, oltretutto, che l'(incostituzionale) efficacia provvisoria ex art. 36 cpv. 2 LE 1940 del piano d'azzonamento del 1965/66 sarebbe in ogni caso decaduta trascorsi al massimo tre anni (cfr. DTF 100 Ia 154 segg. consid. 3): anche sotto il profilo temporale, quindi, quella limitazione non avrebbe costituito espropriazione materiale (DTF 109 Ib 22 segg. consid. 4a, DTF 99 Ia 487; DTF 93 I 343 segg. e riferimenti a dottrina).
b) Nessuna espropriazione materiale ha comportato per le proprietarie ricorrenti neanche la norma di salvaguardia adottata dal Consiglio comunale di Locarno il 28 settembre 1970 e ratificata il 10 novembre successivo dal Consiglio di Stato, che consentiva al Municipio di tenere in sospeso al massimo per due anni le domande di costruzione in contrasto con lo studio del piano regolatore. Tale norma non è mai stata applicata ai proprietari; nel periodo della sua vigenza, nessuna domanda di costruzione è stata infatti presentata al Municipio. Avessero le ricorrenti fatto uso di tale possibilità all'inizio della vigenza di tale norma comunale, l'approvazione del loro progetto, se conforme per il resto alla legislazione applicabile, non avrebbe potuto essere protratta dal Municipio oltre il dicembre 1972. Per i motivi esposti sopra, una simile temporanea sospensione, di durata limitata, non avrebbe costituito una restrizione costitutiva di espropriazione materiale (cfr. anche KUTTLER, Welcher Zeitpunkt ist für die Beurteilung der Frage, ob eine materielle Enteignung vorliegt, massgebend? in ZBl 76, 1975, pag. 506).
c) La nuova legge edilizia cantonale del 19 febbraio 1973, che aveva inizialmente ripreso la norma dell'art. 36 cpv. 2 della cessata legge del 1940, fu riformata dal legislatore ticinese - in seguito alle sentenze del Tribunale federale che ne avevano riconosciuto l'incostituzionalità - con la novella dell'11 marzo 1975, entrata in vigore il 1o luglio successivo (cfr. DTF 103 Ia 482). Questa riforma ha introdotto nella legge le norme di salvaguardia, di carattere puramente negativo, dell'art. 50 (sospensione della decisione su una domanda di licenza o permesso edilizio) e del blocco edilizio (art. 25bis; cfr. sentenza citata). È appunto della prima di queste due norme che il Municipio si è avvalso per sospendere il 4 febbraio 1975 la decisione sulla domanda di costruzione presentata il 15 gennaio 1975 dai proprietari. Questa sospensione è rimasta in vigore sino alla data della pubblicazione del PR adottato dal Consiglio comunale il 2 giugno 1976, esposto dal 14 giugno al 13 luglio successivo. Ad essa ha fatto seguito il blocco edilizio determinato dall'art. 25bis LE, che è durato sino all'approvazione concessa al nuovo piano regolatore dal Consiglio di Stato il 7 luglio 1978. Gli effetti inibitori delle due congiunte misure sono quindi durati poco più di tre anni. Per quanto si è esposto sopra, anche questo periodo di attesa non ha determinato espropriazione materiale, onde la doglianza ricorsuale delle proprietarie va disattesa.
È tuttavia doveroso rilevare che i risentimenti delle proprietarie nei confronti dell'ente pubblico sono comprensibili, ove si avverta che il Comune di Locarno ha esitato a lungo, sospeso e modificato i progetti pianificatori, e che le istanze cantonali hanno tardato ad evadere i gravami delle ricorrenti, come il Tribunale federale ha già avuto occasione di rilevare. Queste comprensibili lagnanze non possono però fondare una pretesa d'indennizzo per espropriazione materiale, tanto più che, come si è visto, nel periodo decennale 1965/75, i proprietari Balli, se l'avessero voluto, avrebbero potuto conseguire una licenza edilizia negli intervalli in cui nessuna limitazione poteva esser loro opposta con successo dall'autorità comunale.
e) Come il Tribunale amministrativo ha constatato ed è incontroverso in causa, i fondi in discussione avevano carattere edilizio. L'inclusione di un terreno di questa natura in una zona per attrezzature pubbliche è, per costante giurisprudenza, costitutiva di espropriazione materiale. Il fondo cessa infatti di esser oggetto di mercato per l'edilizia privata e di partecipare all'evoluzione dei prezzi del mercato dei fondi edificabili. La perdita o sottrazione forzata del diritto si situa al momento dell'entrata in vigore del piano: a questo momento nasce la pretesa del proprietario all'indennizzo (DTF 110 Ib 33 consid. 4a, 259 consid. 2, 109 Ib 262 consid. 2a e rif.).
Rettamente quindi il Tribunale amministrativo ha ritenuto che l'inserzione dei fondi nella zona per attrezzature pubbliche del piano regolatore, approvato con effetto costitutivo dal Consiglio di Stato il 7 luglio 1978, ingenera espropriazione materiale, ed ha fissato a quel momento la nascita della pretesa di risarcimento.
A giusta ragione il Comune di Locarno non invoca più, davanti al Tribunale federale, l'art. 26 LE per contestare la sussistenza di un'espropriazione materiale. Come rettamente ha rilevato il Tribunale amministrativo (pag. 14) tale tesi non trova innanzitutto conforto nel testo di questa norma, la quale dispone si che le limitazioni previste dal piano regolatore non comportano indennizzo, ma fa espressa eccezione per il caso in cui esse equivalgono - come qui - ad un'espropriazione.
Non è neppure possibile, come adombrato dal Comune di Locarno davanti alle istanze cantonali, fare una distinzione fra i casi in cui la misura pianificatoria costitutiva di espropriazione materiale realizza immediatamente e direttamente il suo fine - come ad esempio la creazione di zone verdi per la tutela del paesaggio, o l'imposizione di vincoli monumentali a determinati edifici per il loro pregio architettonico, storico e culturale -, da una parte, e dall'altra i casi in cui la misura pianificatoria, che sottrae come qui all'edilizia privata un fondo edificabile, costituisce solo la premessa di una susseguente procedura di espropriazione formale destinata a procurare all'ente pubblico la proprietà del terreno sul quale debbono essere costruiti gli edifici o impianti pubblici. Il principio generale del diritto espropriativo, scaturiente direttamente dalla garanzia della proprietà, e secondo il quale nell'espropriazione formale, per stabilire il valore del fondo, si deve far astrazione tanto degli effetti anticipati sfavorevoli quanto di quelli favorevoli che l'opera dell'espropriante comporta (DTF 104 Ia 470 seg. consid. 5b; HESS/WEIBEL, Das Enteignungssrecht des Bundes. I, pagg. 329/30), non può essere applicato a quei casi in cui il provvedimento preparatorio della espropriazione formale e definitiva del fondo costituisca esso stesso, come in casu, un'espropriazione materiale che fa nascere immediatamente una pretesa d'indennizzo a sé stante ed esigibile a favore del proprietario colpito, pretesa che ha un proprio destino sia dal punto di vista processuale, sia dal punto di vista materiale per quanto concerne il momento determinante per la valutazione del pregiudizio subito (DTF 110 Ib 47 seg. consid. 3; DTF 109 Ib 262 segg. consid. 2a). Le difficoltà alle quali sembra esser confrontata la prassi ticinese (cfr. note critiche alla sentenza Stornetta (DTF DTF 109 Ib 257 segg.) di S. BIANCHI, in Rep. 1984, pagg. 291/92 e di A. BRENNI, in RDAT 1984, pagg. 265 segg.) in relazione con la comminatoria di perenzione contenuta nell'art. 39 cpv. 1 LE, che obbliga il proprietario vittima di tale limitazione a far valere le proprie pretese nel termine di un anno dal giorno in cui è diventato "definitivo" il provvedimento, non toccano il principio per cui, per l'espropriazione materiale, la data dell'entrata in vigore della misura pianificatoria fa stato per determinare le caratteristiche fisiche e lo statuto giuridico al quale il fondo soggiace e l'ammontare dell'indennità. Tali difficoltà stanno semmai in relazione con la brevità del termine che il legislatore cantonale ha creduto opportuno di introdurre e segnatamente con la data d'inizio del decorso della perenzione, che d'altronde la giurisprudenza del Tribunale cantonale non fa coincidere con quella di entrata in vigore del provvedimento, ma con quella in cui esso è diventato definitivo, esaurito il rimedio ordinario del ricorso al Gran Consiglio (cfr. RDAT 1982, n. 79, pagg. 172 segg.; sentenza 2 maggio 1986 del Tribunale amministrativo in re Klinge, nota al Tribunale federale in quanto oggetto di ricorso di diritto amministrativo). Quanto poi alle critiche sollevate sempre davanti al Tribunale amministrativo dal Comune di Locarno, e che consistono nel dire che l'obbligo imposto dal legislatore al proprietario di notificare entro un termine breve le sue pretese può provocare un inopportuno accumulo contemporaneo di richieste pregiudizievoli per il finanziamento della pianificazione, si tratta di questione che, semmai, va affrontata dal legislatore cantonale: come è noto, la giurisprudenza del Tribunale federale ha stabilito che - in assenza di regolamentazione cantonale - le pretese per espropriazione materiale si prescrivono in dieci anni dall'entrata in vigore della misura (DTF 108 Ib 339 segg. consid. 5): spetta ai Cantoni di valutare l'opportunità dell'introduzione di termini più brevi.
Anche su tal punto, pertanto, la sentenza dell'ultima istanza cantonale dev'essere condivisa.
4. Resta quindi da esaminare se il Tribunale amministrativo, per la decorrenza degli interessi sulla pretesa per espropriazione materiale nata con l'entrata in vigore del PR il 7 luglio 1978, si sia fondato con ragione sulla data dell'insinuazione formale al Tribunale d'espropriazione della domanda dei proprietari, oppure se nella specie esso avrebbe dovuto fissare tale decorrenza a data anteriore.
La ragione per la quale la giurisprudenza del Tribunale federale non ha previsto di far coincidere automaticamente la data del decorso dell'interesse compensatorio con quella della nascita della pretesa, stabilita all'entrata in vigore del provvedimento, è stata esposta già in DTF 97 I 818, sentenza anteriore all'entrata in vigore della LPT. Il Tribunale federale ha rilevato che vi sono dei casi in cui la limitazione imposta non intralcia per il momento l'uso che il proprietario stesso vuol fare del suo fondo, per cui egli può esser disposto ad attendere per far valere le sue pretese nate con l'imposizione del vincolo. L'esempio tipico è quello dell'inserimento in una zona per edifici pubblici di fondi già edificati, nei cui stabili il proprietario stesso esercita un'attività industriale o artigianale, o dai quali egli trae per il momento un reddito locativo adeguato; anche può farsi riferimento al caso in cui il fondo colpito dal vincolo per edifici pubblici, ad esempio in vista della costruzione di un impianto di depurazione delle acque (IDA), faccia parte di un'azienda agricola, che costituisce per il proprietario la base di un'attività ch'egli non intende per il momento abbandonare. La diversità delle fattispecie e degli effetti che un identico vincolo può avere per il proprietario colpito giustifica di esigere da lui una manifestazione chiara della volontà di farsi risarcire. A tale interpellazione non debbono però porsi esigenze di forma troppo severe: è necessario, ma sufficiente, che l'ente pubblico, conformemente ai principi della buona fede, debba rendersi conto che, nel concreto caso, il proprietario intende chiedere l'indennità che gli spetta. Porre esigenze eccessivamente formalistiche a tale manifestazione di volontà non risponderebbe alle esigenze dell'indennità piena ancorate nell'art. 22ter Cost. e nell'art. 5 LPT: non va infatti dimenticato che l'ente pubblico acquista i diritti derivanti dal vincolo pianificatorio al momento stesso della sua entrata in vigore, per cui esso si trova nell'identica situazione dell'espropriante formale che abbia chiesto ed ottenuto l'immissione in possesso, la quale, secondo il diritto espropriativo federale, fa nascere la pretesa agli interessi (art. 76 cpv. 5 LEspr). Essenziale, per la decorrenza dell'interesse, è quindi che per l'ente pubblico non possa sussistere dubbio circa la volontà del proprietario di farsi immediatamente risarcire. È questa d'altronde la ragione per cui la giurisprudenza ha ammesso che l'obbligo di corrispondere interesse andava fatto coincidere con il momento dell'entrata in vigore di un piano di protezione della zona viticola, in un caso in cui, per la scala elevata in cui il piano era stato allestito, doveva dapprima accertarsi esattamente se un fondo sito al margine della zona protetta vi fosse compreso o no, ed il proprietario era stato per tale incertezza indotto a non far valere immediatamente la sua pretesa: il Tribunale federale, ritornando sulla sentenza DTF 97 I 809 segg. e precisandola, ha espressamente rilevato che in simili casi la soluzione adeguata per tener conto di tali circostanze non consiste nel ritardare il dies aestimandi, ma nel far risalire alla data dell'entrata in vigore del vincolo la decorrenza dell'interesse compensatorio (DTF 111 Ib 83 segg. consid. 3b e 4, a, b).
Nel caso concreto, non poteva per la Città di Locarno sussistere alcun dubbio circa la volontà dei proprietari Balli di chiedere immediatamente l'indennità loro dovuta per titolo di espropriazione materiale: tale volontà era già stata espressa nelle loro opposizioni al previsto vincolo pianificatorio, alle misure di salvaguardia adottate nel 1975 dal Municipio con la decretata sospensione dell'esame della domanda di costruzione, infine nelle sia pur naufragate trattative per una cessione bonale dei terreni. In simili circostanze, si giustifica di far risalire il decorso degli interessi compensatori alla data dell'entrata in vigore del PR (7 luglio 1978), e, in accoglimento parziale del ricorso dei proprietari, la sentenza dell'ultima istanza cantonale, che si è basata sull'inoltro formale della causa davanti al Tribunale d'espropriazione (24 luglio 1979), dev'essere su tal punto riformata. | it | Art. 5 cpv. 2 LPT, 22ter Cost. Espropriazione materiale. Decorrenza degli interessi sulla pretesa fatta valere dai proprietari colpiti. 1. a) Il diritto federale non stabilisce regole generali di procedura per l'applicazione dell'art. 5 cpv. 2 LPT; in virtù della garanzia della proprietà, i Cantoni sono però astretti a prevedere una procedura giudiziaria per consentire all'interessato di far valere le proprie pretese. Ossequio di tale precetto nella legislazione ticinese (consid. 2b).
b) Il Giudice cantonale che, nel giudicare su pretese per espropriazione materiale, deve applicare la massima dell'ufficialità e non è legato alle conclusioni delle parti, è nondimeno tenuto in principio a rispettare i limiti dell'oggetto della controversia; eccezione a tale principio, quando le nuove questioni stanno in intima connessione con il tema della lite e sussiste un'unitarietà della fattispecie. Simile nesso poteva esser riconosciuto senz'arbitrio nella fattispecie (consid. 2d).
2. Nozione di espropriazione materiale (conferma della giurisprudenza).
Esistenza di un'espropriazione materiale negata: nel caso di un piano che si limita a introdurre indici di sfruttamento - prima inesistenti - del 0,75, rispettivamente dello 0,99; nel caso di misure soprassessorie o di blocco di durata limitata (tre, rispettivamente due anni) (consid. 3a-d). Espropriazione materiale per contro riconosciuta per l'inserzione di un fondo edilizio in una zona per attrezzature pubbliche (consid. 3e).
3. Nascita della pretesa per espropriazione materiale e sua valutazione al momento dell'entrata in vigore del provvedimento che la determina. Validità di tale principio tanto nei casi in cui la misura che costituisce espropriazione materiale realizza compiutamente il suo fine, quanto nei casi in cui essa costituisce la premessa di una successiva espropriazione formale del fondo. Il principio generale per cui nell'espropriazione formale non debbonsi considerare ai fini della valutazione gli effetti favorevoli o sfavorevoli dell'opera dell'espropriante, non si applica quando il provvedimento preparatorio implica già di per sé stesso un'espropriazione materiale e fa nascere una pretesa indipendente di indennità per tale titolo. Facoltà dei Cantoni di introdurre termini più brevi di quelli stabiliti dalla giurisprudenza del Tribunale federale per la prescrizione o perenzione di pretese per espropriazione materiale e di apprezzare l'opportunità di tali provvedimenti (consid. 3e).
4. Decorrenza dell'interesse compensatorio sull'indennità per espropriazione materiale: attinente alla nozione di indennità piena (art. 22ter Cost., art. 5 cpv. 2 LPT), questa questione è esaminata liberamente dal Tribunale federale. Ragioni per le quali l'obbligo di corrispondere interessi non può esser fatto decorrere automaticamente dalla nascita della pretesa; necessità di un'interpellazione da parte dell'avente diritto; esigenze da porre ad una simile richiesta. L'ente pubblico non può negare la corrisponsione di un interesse compensatorio allorquando non possono per esso sussistere dubbi circa la volontà del proprietario di chiedere immediato risarcimento. Decorso dell'interesse ammesso in casu dall'entrata in vigore del vincolo (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-496%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,170 | 112 Ib 5 | 112 Ib 5
Sachverhalt ab Seite 5
A.- Gerd Schultes, de nationalité allemande, est fonctionnaire auprès du Fonds des Nations Unies pour l'Enfance (ci-après: l'UNICEF). Le 3 décembre 1980, le Département de l'économie publique du canton de Genève lui a donné l'autorisation d'acquérir un immeuble de 501 m2 à Prégny-Chambésy, à condition qu'il y construise une villa et qu'il affecte cette habitation de manière durable à son séjour personnel et à celui de sa famille. Cet immeuble était aussi frappé d'une interdiction de l'aliéner pendant cinq ans à partir de son acquisition, soit à partir du 12 janvier 1982.
Le 3 mai 1983, Gerd Schultes a demandé au Département l'autorisation de louer sa villa pendant son séjour à Copenhague, où il devait être transféré au "Integrated Supply Center" de l'UNICEF, à partir du mois de juillet 1983. Il a produit une attestation du Directeur du bureau de l'UNICEF, selon laquelle son retour à Genève n'était "pas exclu".
B.- Par arrêté du 13 septembre 1983, le Département de l'économie publique a autorisé le requérant à louer sa villa pour une durée de deux ans au prix de 3'000 francs par mois, charges comprises.
A la suite du recours formé par l'Office fédéral de la justice, le Département a, le 8 décembre 1983, rendu un nouvel arrêté qui annulait sa décision du 14 septembre 1983 et fixait à Gerd Schultes un délai de six mois pour aliéner sa villa au prix maximum de 560'000 francs.
C.- Gerd Schultes a recouru contre ce deuxième arrêté auprès du Conseil d'Etat du canton de Genève, en demandant à nouveau l'autorisation de pouvoir louer sa villa pendant une durée de deux ans.
Le Conseil d'Etat a rejeté le recours, par arrêté du 1er mai 1985.
D.- Gerd Schultes a formé un recours de droit administratif contre cet arrêté et a requis l'octroi d'une autorisation de louer le bien immobilier litigieux pendant deux ans, pour un loyer mensuel de 3'000 francs, charges comprises. A titre subsidiaire, il a demandé l'octroi de la même autorisation pour un loyer "non spéculatif" dont le montant serait fixé par le Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Aux termes de l'art. 38 de la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (LFAIE; RS 211.412.41), la nouvelle loi et ses dispositions d'exécution s'appliquent aux autorisations accordées en première instance après leur entrée en vigueur - fixée au 1er janvier 1985 - dans la mesure où elles ne reposent pas sur des autorisations de principe entrées en force conformément au droit antérieur.
Contrairement à ce que le Tribunal fédéral avait admis précédemment, en particulier dans son arrêt von den Broeck du 28 mars 1985, auquel se réfère l'Office fédéral de la justice, il faut considérer que l'art. 38 LFAIE pose la règle générale que le nouveau droit est applicable dès son entrée en vigueur et que l'exception à cette règle doit être interprétée de manière restrictive. On ne saurait dès lors admettre que les décisions refusant d'accorder la révocation d'une charge reposent sur des autorisations de principe et tombent ainsi sous le coup de l'exception de l'art. 38 in fine LFAIE, quand bien même elles ont été rendues en application de l'ancien droit. Cela découle aussi de l'art. 17 al. 5 de l'ancienne ordonnance du 21 décembre 1983 (aOAIE, RO 1974 p. 101), aux termes duquel "lorsque l'arrêté fédéral cesse d'être en vigueur, les charges sont considérées comme abolies de plein droit". Par analogie à l'hypothèse prévue par cette disposition, lorsque l'arrêté fédéral n'est plus en vigueur parce qu'il a été remplacé par de nouvelles normes, la validité, le contenu et la révocation des charges doivent s'apprécier selon le nouveau droit, indépendamment du fait que ces charges se rapportent à des autorisations accordées sous l'empire de l'ancienne législation. C'est donc au regard du nouveau droit qu'il y a lieu de trancher le présent recours.
b) L'art. 11 al. 2 lettre e de l'ordonnance sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger du 1er octobre 1984 (OAIE; RS 211.412.411) prévoit l'obligation pour l'acquéreur d'aliéner une résidence principale ou secondaire dans un délai de deux ans, lorsqu'il ne l'utilise plus comme telle. Le délai de deux ans que le recourant avait réclamé dans sa demande initiale est donc maintenant prévu d'office par la loi. Quant à la charge, elle porte sur l'obligation d'aliéner l'immeuble. Selon le nouveau droit, la demande de révocation a dès lors pour but de faire tomber cette obligation ou de faire prolonger le délai d'exécution. Une telle demande n'est cependant justifiée que s'il existe des motifs impérieux (art. 14 al. 4 LFAIE). Cette notion implique, d'après l'art. 11 al. 4 OAIE, une modification des circonstances qui rend l'exécution des charges impossible ou insupportable pour l'acquéreur.
Au regard du but de la loi (art. 9 al. 1 lettre b LFAIE, qui correspond à l'art. 6 al. 2 lettre a ch. 2 AFAIE en vigueur lors de l'acquisition de l'immeuble), celui qui est tenu d'affecter l'immeuble à son séjour personnel et à celui de sa famille ne saurait prétendre que l'obligation d'aliéner prévue par l'art. 11 al. 2 lettre e OAIE est impossible ou insupportable comme telle, et cela particulièrement lorsque, comme en l'espèce, le domicile en Suisse après l'acquisition n'a duré que relativement peu de temps. En revanche, le délai de deux ans pourrait être considéré comme une condition inacceptable si, dans un laps de temps déterminé, on peut s'attendre à ce que l'acquéreur revienne en Suisse et occupe de nouveau son immeuble. Cette condition n'est toutefois manifestement pas remplie dans le cas particulier. Il paraît en effet certain qu'après plus de deux ans et demi d'absence, le recourant n'est toujours pas en mesure de prouver que son séjour à Copenhague serait de courte durée. La dernière attestation fournie par l'UNICEF le 29 janvier 1986 est à cet égard tout aussi vague que celle que le recourant avait produite devant l'autorité de première instance. Libellée en anglais, elle indique qu'il se pourrait que l'intéressé reprenne ses fonctions à Genève, mais qu'il n'est pas possible d'indiquer une date précise pour l'instant.
Dans ces circonstances, il faut admettre que, contrairement à ce qu'il prétend, le recourant n'est pas installé provisoirement à Copenhague avec sa famille et que rien ne permet de penser qu'il va réintégrer son logement à Genève dans un proche avenir. Il en résulte qu'en application de l'art. 11 al. 2 lettre e OAIE, le recourant est tenu de mettre en vente sa villa de Prégny-Chambésy.
c) Au vu de ce qui précède, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en constatant que les conditions pour révoquer la charge n'étaient pas remplies et qu'il était ainsi justifié d'impartir au recourant un délai pour vendre son immeuble.
Le recours doit ainsi être rejeté et l'affaire renvoyée au Département de l'économie publique, afin qu'il fixe au recourant un nouveau délai pour aliéner sa villa. | fr | Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland. Art. 38 BewG: der Widerruf einer Auflage richtet sich nach dem neuen Recht, selbst wenn sie sich auf eine unter dem alten Recht erteilte Bewilligung bezieht (E. 2a).
Art. 11 Abs. 2 lit. e BewV: die Voraussetzungen, um den Erwerber zu verpflichten, seine Hauptwohnung innert einer Frist von zwei Jahren zu veräussern, sind vorliegend erfüllt (E. 2b). | de | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,171 | 112 Ib 5 | 112 Ib 5
Sachverhalt ab Seite 5
A.- Gerd Schultes, de nationalité allemande, est fonctionnaire auprès du Fonds des Nations Unies pour l'Enfance (ci-après: l'UNICEF). Le 3 décembre 1980, le Département de l'économie publique du canton de Genève lui a donné l'autorisation d'acquérir un immeuble de 501 m2 à Prégny-Chambésy, à condition qu'il y construise une villa et qu'il affecte cette habitation de manière durable à son séjour personnel et à celui de sa famille. Cet immeuble était aussi frappé d'une interdiction de l'aliéner pendant cinq ans à partir de son acquisition, soit à partir du 12 janvier 1982.
Le 3 mai 1983, Gerd Schultes a demandé au Département l'autorisation de louer sa villa pendant son séjour à Copenhague, où il devait être transféré au "Integrated Supply Center" de l'UNICEF, à partir du mois de juillet 1983. Il a produit une attestation du Directeur du bureau de l'UNICEF, selon laquelle son retour à Genève n'était "pas exclu".
B.- Par arrêté du 13 septembre 1983, le Département de l'économie publique a autorisé le requérant à louer sa villa pour une durée de deux ans au prix de 3'000 francs par mois, charges comprises.
A la suite du recours formé par l'Office fédéral de la justice, le Département a, le 8 décembre 1983, rendu un nouvel arrêté qui annulait sa décision du 14 septembre 1983 et fixait à Gerd Schultes un délai de six mois pour aliéner sa villa au prix maximum de 560'000 francs.
C.- Gerd Schultes a recouru contre ce deuxième arrêté auprès du Conseil d'Etat du canton de Genève, en demandant à nouveau l'autorisation de pouvoir louer sa villa pendant une durée de deux ans.
Le Conseil d'Etat a rejeté le recours, par arrêté du 1er mai 1985.
D.- Gerd Schultes a formé un recours de droit administratif contre cet arrêté et a requis l'octroi d'une autorisation de louer le bien immobilier litigieux pendant deux ans, pour un loyer mensuel de 3'000 francs, charges comprises. A titre subsidiaire, il a demandé l'octroi de la même autorisation pour un loyer "non spéculatif" dont le montant serait fixé par le Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Aux termes de l'art. 38 de la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (LFAIE; RS 211.412.41), la nouvelle loi et ses dispositions d'exécution s'appliquent aux autorisations accordées en première instance après leur entrée en vigueur - fixée au 1er janvier 1985 - dans la mesure où elles ne reposent pas sur des autorisations de principe entrées en force conformément au droit antérieur.
Contrairement à ce que le Tribunal fédéral avait admis précédemment, en particulier dans son arrêt von den Broeck du 28 mars 1985, auquel se réfère l'Office fédéral de la justice, il faut considérer que l'art. 38 LFAIE pose la règle générale que le nouveau droit est applicable dès son entrée en vigueur et que l'exception à cette règle doit être interprétée de manière restrictive. On ne saurait dès lors admettre que les décisions refusant d'accorder la révocation d'une charge reposent sur des autorisations de principe et tombent ainsi sous le coup de l'exception de l'art. 38 in fine LFAIE, quand bien même elles ont été rendues en application de l'ancien droit. Cela découle aussi de l'art. 17 al. 5 de l'ancienne ordonnance du 21 décembre 1983 (aOAIE, RO 1974 p. 101), aux termes duquel "lorsque l'arrêté fédéral cesse d'être en vigueur, les charges sont considérées comme abolies de plein droit". Par analogie à l'hypothèse prévue par cette disposition, lorsque l'arrêté fédéral n'est plus en vigueur parce qu'il a été remplacé par de nouvelles normes, la validité, le contenu et la révocation des charges doivent s'apprécier selon le nouveau droit, indépendamment du fait que ces charges se rapportent à des autorisations accordées sous l'empire de l'ancienne législation. C'est donc au regard du nouveau droit qu'il y a lieu de trancher le présent recours.
b) L'art. 11 al. 2 lettre e de l'ordonnance sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger du 1er octobre 1984 (OAIE; RS 211.412.411) prévoit l'obligation pour l'acquéreur d'aliéner une résidence principale ou secondaire dans un délai de deux ans, lorsqu'il ne l'utilise plus comme telle. Le délai de deux ans que le recourant avait réclamé dans sa demande initiale est donc maintenant prévu d'office par la loi. Quant à la charge, elle porte sur l'obligation d'aliéner l'immeuble. Selon le nouveau droit, la demande de révocation a dès lors pour but de faire tomber cette obligation ou de faire prolonger le délai d'exécution. Une telle demande n'est cependant justifiée que s'il existe des motifs impérieux (art. 14 al. 4 LFAIE). Cette notion implique, d'après l'art. 11 al. 4 OAIE, une modification des circonstances qui rend l'exécution des charges impossible ou insupportable pour l'acquéreur.
Au regard du but de la loi (art. 9 al. 1 lettre b LFAIE, qui correspond à l'art. 6 al. 2 lettre a ch. 2 AFAIE en vigueur lors de l'acquisition de l'immeuble), celui qui est tenu d'affecter l'immeuble à son séjour personnel et à celui de sa famille ne saurait prétendre que l'obligation d'aliéner prévue par l'art. 11 al. 2 lettre e OAIE est impossible ou insupportable comme telle, et cela particulièrement lorsque, comme en l'espèce, le domicile en Suisse après l'acquisition n'a duré que relativement peu de temps. En revanche, le délai de deux ans pourrait être considéré comme une condition inacceptable si, dans un laps de temps déterminé, on peut s'attendre à ce que l'acquéreur revienne en Suisse et occupe de nouveau son immeuble. Cette condition n'est toutefois manifestement pas remplie dans le cas particulier. Il paraît en effet certain qu'après plus de deux ans et demi d'absence, le recourant n'est toujours pas en mesure de prouver que son séjour à Copenhague serait de courte durée. La dernière attestation fournie par l'UNICEF le 29 janvier 1986 est à cet égard tout aussi vague que celle que le recourant avait produite devant l'autorité de première instance. Libellée en anglais, elle indique qu'il se pourrait que l'intéressé reprenne ses fonctions à Genève, mais qu'il n'est pas possible d'indiquer une date précise pour l'instant.
Dans ces circonstances, il faut admettre que, contrairement à ce qu'il prétend, le recourant n'est pas installé provisoirement à Copenhague avec sa famille et que rien ne permet de penser qu'il va réintégrer son logement à Genève dans un proche avenir. Il en résulte qu'en application de l'art. 11 al. 2 lettre e OAIE, le recourant est tenu de mettre en vente sa villa de Prégny-Chambésy.
c) Au vu de ce qui précède, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en constatant que les conditions pour révoquer la charge n'étaient pas remplies et qu'il était ainsi justifié d'impartir au recourant un délai pour vendre son immeuble.
Le recours doit ainsi être rejeté et l'affaire renvoyée au Département de l'économie publique, afin qu'il fixe au recourant un nouveau délai pour aliéner sa villa. | fr | Acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger. Art. 38 LFAIE: la révocation d'une charge doit être examinée selon le nouveau droit, même si elle se rapporte à une autorisation accordée sous l'empire de l'ancienne législation (consid. 2a).
Art. 11 al. 2 lettre e OAIE: les conditions pour obliger l'acquéreur à aliéner sa résidence principale dans un délai de deux ans sont remplies en l'espèce (consid. 2b). | fr | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,172 | 112 Ib 5 | 112 Ib 5
Sachverhalt ab Seite 5
A.- Gerd Schultes, de nationalité allemande, est fonctionnaire auprès du Fonds des Nations Unies pour l'Enfance (ci-après: l'UNICEF). Le 3 décembre 1980, le Département de l'économie publique du canton de Genève lui a donné l'autorisation d'acquérir un immeuble de 501 m2 à Prégny-Chambésy, à condition qu'il y construise une villa et qu'il affecte cette habitation de manière durable à son séjour personnel et à celui de sa famille. Cet immeuble était aussi frappé d'une interdiction de l'aliéner pendant cinq ans à partir de son acquisition, soit à partir du 12 janvier 1982.
Le 3 mai 1983, Gerd Schultes a demandé au Département l'autorisation de louer sa villa pendant son séjour à Copenhague, où il devait être transféré au "Integrated Supply Center" de l'UNICEF, à partir du mois de juillet 1983. Il a produit une attestation du Directeur du bureau de l'UNICEF, selon laquelle son retour à Genève n'était "pas exclu".
B.- Par arrêté du 13 septembre 1983, le Département de l'économie publique a autorisé le requérant à louer sa villa pour une durée de deux ans au prix de 3'000 francs par mois, charges comprises.
A la suite du recours formé par l'Office fédéral de la justice, le Département a, le 8 décembre 1983, rendu un nouvel arrêté qui annulait sa décision du 14 septembre 1983 et fixait à Gerd Schultes un délai de six mois pour aliéner sa villa au prix maximum de 560'000 francs.
C.- Gerd Schultes a recouru contre ce deuxième arrêté auprès du Conseil d'Etat du canton de Genève, en demandant à nouveau l'autorisation de pouvoir louer sa villa pendant une durée de deux ans.
Le Conseil d'Etat a rejeté le recours, par arrêté du 1er mai 1985.
D.- Gerd Schultes a formé un recours de droit administratif contre cet arrêté et a requis l'octroi d'une autorisation de louer le bien immobilier litigieux pendant deux ans, pour un loyer mensuel de 3'000 francs, charges comprises. A titre subsidiaire, il a demandé l'octroi de la même autorisation pour un loyer "non spéculatif" dont le montant serait fixé par le Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Aux termes de l'art. 38 de la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (LFAIE; RS 211.412.41), la nouvelle loi et ses dispositions d'exécution s'appliquent aux autorisations accordées en première instance après leur entrée en vigueur - fixée au 1er janvier 1985 - dans la mesure où elles ne reposent pas sur des autorisations de principe entrées en force conformément au droit antérieur.
Contrairement à ce que le Tribunal fédéral avait admis précédemment, en particulier dans son arrêt von den Broeck du 28 mars 1985, auquel se réfère l'Office fédéral de la justice, il faut considérer que l'art. 38 LFAIE pose la règle générale que le nouveau droit est applicable dès son entrée en vigueur et que l'exception à cette règle doit être interprétée de manière restrictive. On ne saurait dès lors admettre que les décisions refusant d'accorder la révocation d'une charge reposent sur des autorisations de principe et tombent ainsi sous le coup de l'exception de l'art. 38 in fine LFAIE, quand bien même elles ont été rendues en application de l'ancien droit. Cela découle aussi de l'art. 17 al. 5 de l'ancienne ordonnance du 21 décembre 1983 (aOAIE, RO 1974 p. 101), aux termes duquel "lorsque l'arrêté fédéral cesse d'être en vigueur, les charges sont considérées comme abolies de plein droit". Par analogie à l'hypothèse prévue par cette disposition, lorsque l'arrêté fédéral n'est plus en vigueur parce qu'il a été remplacé par de nouvelles normes, la validité, le contenu et la révocation des charges doivent s'apprécier selon le nouveau droit, indépendamment du fait que ces charges se rapportent à des autorisations accordées sous l'empire de l'ancienne législation. C'est donc au regard du nouveau droit qu'il y a lieu de trancher le présent recours.
b) L'art. 11 al. 2 lettre e de l'ordonnance sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger du 1er octobre 1984 (OAIE; RS 211.412.411) prévoit l'obligation pour l'acquéreur d'aliéner une résidence principale ou secondaire dans un délai de deux ans, lorsqu'il ne l'utilise plus comme telle. Le délai de deux ans que le recourant avait réclamé dans sa demande initiale est donc maintenant prévu d'office par la loi. Quant à la charge, elle porte sur l'obligation d'aliéner l'immeuble. Selon le nouveau droit, la demande de révocation a dès lors pour but de faire tomber cette obligation ou de faire prolonger le délai d'exécution. Une telle demande n'est cependant justifiée que s'il existe des motifs impérieux (art. 14 al. 4 LFAIE). Cette notion implique, d'après l'art. 11 al. 4 OAIE, une modification des circonstances qui rend l'exécution des charges impossible ou insupportable pour l'acquéreur.
Au regard du but de la loi (art. 9 al. 1 lettre b LFAIE, qui correspond à l'art. 6 al. 2 lettre a ch. 2 AFAIE en vigueur lors de l'acquisition de l'immeuble), celui qui est tenu d'affecter l'immeuble à son séjour personnel et à celui de sa famille ne saurait prétendre que l'obligation d'aliéner prévue par l'art. 11 al. 2 lettre e OAIE est impossible ou insupportable comme telle, et cela particulièrement lorsque, comme en l'espèce, le domicile en Suisse après l'acquisition n'a duré que relativement peu de temps. En revanche, le délai de deux ans pourrait être considéré comme une condition inacceptable si, dans un laps de temps déterminé, on peut s'attendre à ce que l'acquéreur revienne en Suisse et occupe de nouveau son immeuble. Cette condition n'est toutefois manifestement pas remplie dans le cas particulier. Il paraît en effet certain qu'après plus de deux ans et demi d'absence, le recourant n'est toujours pas en mesure de prouver que son séjour à Copenhague serait de courte durée. La dernière attestation fournie par l'UNICEF le 29 janvier 1986 est à cet égard tout aussi vague que celle que le recourant avait produite devant l'autorité de première instance. Libellée en anglais, elle indique qu'il se pourrait que l'intéressé reprenne ses fonctions à Genève, mais qu'il n'est pas possible d'indiquer une date précise pour l'instant.
Dans ces circonstances, il faut admettre que, contrairement à ce qu'il prétend, le recourant n'est pas installé provisoirement à Copenhague avec sa famille et que rien ne permet de penser qu'il va réintégrer son logement à Genève dans un proche avenir. Il en résulte qu'en application de l'art. 11 al. 2 lettre e OAIE, le recourant est tenu de mettre en vente sa villa de Prégny-Chambésy.
c) Au vu de ce qui précède, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en constatant que les conditions pour révoquer la charge n'étaient pas remplies et qu'il était ainsi justifié d'impartir au recourant un délai pour vendre son immeuble.
Le recours doit ainsi être rejeté et l'affaire renvoyée au Département de l'économie publique, afin qu'il fixe au recourant un nouveau délai pour aliéner sa villa. | fr | Acquisto di fondi da parte di persone all'estero. Art. 38 LAFE: la revoca di un onere va esaminata secondo il nuovo diritto, anche se si riferisce ad un'autorizzazione accordata sotto l'imperio della legislazione precedente (consid. 2a).
Art. 11 cpv. 2 lett. e OAFE: le condizioni per obbligare l'acquirente ad alienare la sua abitazione principale nel termine di due anni sono adempiute nella fattispecie (consid. 2b). | it | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,173 | 112 Ib 51 | 112 Ib 51
Sachverhalt ab Seite 52
St. beabsichtigt, den Ökonomieteil seines Wohnhauses teilweise abzubrechen und anschliessend die Wohnung im Erdgeschoss zu sanieren und eine Werkstatt einzubauen. Das Stallgebäude zu seinem Landwirtschaftsbetrieb befindet sich einige Meter westlich davon auf demselben Grundstück. Eine Kanalisationsleitung führt in ca. 30 Metern Entfernung am Umbauobjekt vorbei.
St. beantragte am 25. August 1983 bei der Gemeinde O., er sei von der Pflicht, sein Wohnhaus an die Kanalisation anzuschliessen, zu befreien. Das Gesuch wurde abgelehnt, und die Bewilligung der Baudirektion des Kantons Schaffhausen vom 11. April 1984 bestätigte, dass sämtliche Abwässer, die aus dem umzubauenden Gebäude anfallen werden, in die öffentliche Kanalisation abzuleiten seien. Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen wies den Rekurs, den St. gegen diese Bewilligung erhoben hatte, mit Beschluss vom 29. Mai 1984 vollumfänglich ab. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus, die Frage der Anschlusspflicht beurteile sich gemäss Art. 18 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 (AGSchV) unter dem Gesichtswinkel der Zweckmässigkeit und Zumutbarkeit. Ein Anschluss an die bestehende Kanalisation rechtfertige sich in beiderlei Hinsicht. Näher zu prüfen bleibe lediglich, ob die Durchsetzung des zweckmässigen und zumutbaren Kanalisationsanschlusses der Liegenschaft von St. gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit verstosse, nachdem anzunehmen sei, die technische Realisierbarkeit eines Anschlusses sei auch im Fall der Nachbarliegenschaften "Wiesental" und "Freihof" gegeben. Dass diese beiden Liegenschaften bisher noch nicht an die Kanalisation hätten angeschlossen werden müssen, sei nicht auf eine schwankende Praxis der zuständigen Behörden zurückzuführen; der Grund liege vielmehr darin, dass die Frage des Kanalisationsanschlusses regelmässig erst im Zusammenhang mit baulichen Veränderungen an einer Liegenschaft beurteilt und die entsprechende Auflage mit der Baubewilligung verbunden werde. Es liege demnach keine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes vor.
Gegen diesen Entscheid erhob St. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt, sein Wohnhaus sei von der Anschlusspflicht an die öffentliche Kanalisation zu befreien.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
4. ... (Der Anschluss an die örtliche Kläranlage ist zweckmässig, da diese noch über unausgeschöpfte Reserven verfügt. Er ist auch zumutbar.)
5. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist die Anschlusspflicht grundsätzlich zu bejahen. Damit stellt sich die Frage, ob eine Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 18 Abs. 1 Satz 2 GSchG erteilt werden könnte. Wie im öffentlichen Baurecht stellt diese Ausnahmeregelung im Gewässerschutzrecht ein allgemeines Rechtsinstitut dar, das bezweckt, im Einzelfall Härten und offensichtliche Unzweckmässigkeiten zu beseitigen. Derartige Härtefälle können als Folge besonderer Umstände auftreten, mit denen die notwendigerweise generalisierenden und schematisierenden Normen nicht gerechnet haben. Die strikte Anwendung der Norm in diesen Fällen würde zu einem offensichtlich ungewollten Ergebnis führen. Voraussetzung für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung ist daher immer, dass solche besondere Umstände vorliegen. Ob dies im konkreten Fall zutrifft, ist sorgfältig zu prüfen, da eine leichtfertige Erteilung von Ausnahmebewilligungen die verfassungsrechtlichen Gebote der Gesetzmässigkeit der Verwaltung und der rechtsgleichen Behandlung der Bürger verletzen würde. Das Institut der Ausnahmebewilligung darf nicht so gehandhabt werden, dass damit im Ergebnis das Gesetz selbst geändert wird (BGE 107 Ib 119 E. 2b; BGE 107 Ia 216 E. 5; je mit Hinweisen). Die Anwendung der in Art. 18 Abs. 1 Satz 2 GSchG enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe "wichtige Gründe" und "angezeigt" überprüft das Bundesgericht als Rechtsfrage frei. Dabei übt es aber Zurückhaltung, da der Verwaltung ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzuerkennen ist, soweit vorwiegend technische Fragen der Zweckmässigkeit zu lösen sind (BGE 107 Ib 121 E. 4a; BGE 104 Ib 112 E. 3; je mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall kommt nur die zweite der beiden in Art. 18 Abs. 1 Satz 2 GSchG festgehaltenen Ausnahmemöglichkeiten in Betracht: Es muss sich um Abwässer handeln, für welche die zentrale Reinigung "aus anderen wichtigen Gründen nicht angezeigt ist". Der Umstand, dass eine Baute im Zeitpunkt der Inbetriebnahme einer Kanalisationsleitung bereits besteht, gilt nach der Praxis nicht als Ausnahme-Sachverhalt im Sinne von Art. 18 Abs. 1 Satz 2 GSchG (BGE 107 Ib 120 E. 3a mit Hinweisen).
Bei der Auslegung von Art. 18 Abs. 1 Satz 2 GSchG ist zu beachten, dass mit der Anschlusspflicht nicht nur der technische Zweck der einwandfreien Reinigung der Abwässer verfolgt wird, sondern wie schon in anderem Zusammenhang ausgeführt auch eine ausgewogene, gemeinschaftliche und rechtsgleiche Finanzierung der für den Gewässerschutz erforderlichen Kanalisations- und Reinigungsanlagen (BGE 107 Ib 118 E. 2a). Die Erteilung von Ausnahmebewilligungen an alle Landwirte, welche die in der "Wegleitung für den Gewässerschutz in der Landwirtschaft" (herausgegeben von den Bundesämtern für Landwirtschaft und Umweltschutz) genannten Voraussetzungen erfüllen, würde gerade in kleinen Bauerndörfern die Finanzierung der vom Gesetz verlangten Anlagen verunmöglichen oder doch stark beeinträchtigen. Die Ausnahme würde zur Regel; es entstünde ein Sonderrecht zugunsten eines Zweiges der Landwirtschaft, was der Gesetzgeber gerade nicht wollte. Eine Ausnahmebewilligung kann deshalb nur dann erteilt werden, wenn das Beharren auf der Anschlusspflicht zu einer vom Gesetzgeber nicht gewollten Härte führen würde oder offensichtlich unzweckmässig wäre, d.h. wenn besondere Umstände vorliegen, die ein Abweichen von der Regel verlangen (BGE 107 Ib 122 E. 4b mit Hinweisen). Dass unter dem Gesichtspunkt der Zweckmässigkeit kein Härtefall vorliegt, ergibt sich aus den vorstehenden Erörterungen. Im Zusammenhang mit der Prüfung der Frage einer Ausnahmebewilligung kommt sodann dem Gleichbehandlungsgebot von Art. 4 BV erhebliches Gewicht zu (BGE 107 Ib 123 E. 4b, insbesondere im Vergleich zu den übrigen landwirtschaftlichen Betrieben in derselben Gemeinde. Am Augenschein wurde festgestellt, dass neben dem "Freihof" und dem Hof "Wiesental" nur noch zwei Betriebe in der Gemeinde O. ausserhalb der Bauzone und ausserhalb des GKP liegen. Der eine Betrieb ist an die Kanalisation angeschlossen und der andere liegt höhenmässig derart tief, dass er nur beim Einbau einer Pumpe angeschlossen werden könnte. Mit Bezug auf den Hof "Wiesental" und den "Freihof" hat die Vorinstanz keine rechtlichen Unterschiedungen getroffen, die nicht auf wichtige tatsächliche Verschiedenheit zurückzuführen sind (BGE 107 Ia 228 E. 3, BGE 96 I 16 E. 3; je mit Hinweisen). Die Frage der Anschlusspflicht wird in der Gemeinde O. nämlich generell nur dann geprüft, wenn bei einem landwirtschaftlichen Betrieb ausserhalb von Bauzone und GKP bauliche Massnahmen vorgenommen werden. Dies ist bei den beiden genannten Höfen im Gegensatz zum Betrieb des Beschwerdeführers nicht der Fall. Ein nicht unwesentlicher Unterschied liegt sodann darin, dass in Folge der grösseren Entfernung der Betriebe "Freihof" und "Wiesental" vom Kanalisationsstrang ein Anschluss zwei- bis dreimal mehr kosten würde als beim Wohnhaus des Beschwerdeführers, sodass allenfalls die Prüfung der Zumutbarkeit im Sinne von Art. 18 AGSchV zu einem anderen Ergebnis führen würde. Damit liegt auch keine Verletzung des Grundsatzes der Rechtsgleichheit vor. | de | Art. 18 Abs. 1 Satz 2 GSchG. Ausnahmsweise Befreiung von der Anschlusspflicht aus wichtigen Gründen. Eine solche Ausnahmebewilligung kann nur erteilt werden, wenn das Beharren auf der Anschlusspflicht zu einer vom Gesetzgeber nicht gewollten Härte führen würde oder offensichtlich unzweckmässig wäre. Dabei kommt dem Gleichbehandlungsgebot nach Art. 4 BV erhebliches Gewicht zu. Im vorliegenden Fall ist dieses durch die Verweigerung der Ausnahmebewilligung nicht verletzt worden. | de | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,174 | 112 Ib 51 | 112 Ib 51
Sachverhalt ab Seite 52
St. beabsichtigt, den Ökonomieteil seines Wohnhauses teilweise abzubrechen und anschliessend die Wohnung im Erdgeschoss zu sanieren und eine Werkstatt einzubauen. Das Stallgebäude zu seinem Landwirtschaftsbetrieb befindet sich einige Meter westlich davon auf demselben Grundstück. Eine Kanalisationsleitung führt in ca. 30 Metern Entfernung am Umbauobjekt vorbei.
St. beantragte am 25. August 1983 bei der Gemeinde O., er sei von der Pflicht, sein Wohnhaus an die Kanalisation anzuschliessen, zu befreien. Das Gesuch wurde abgelehnt, und die Bewilligung der Baudirektion des Kantons Schaffhausen vom 11. April 1984 bestätigte, dass sämtliche Abwässer, die aus dem umzubauenden Gebäude anfallen werden, in die öffentliche Kanalisation abzuleiten seien. Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen wies den Rekurs, den St. gegen diese Bewilligung erhoben hatte, mit Beschluss vom 29. Mai 1984 vollumfänglich ab. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus, die Frage der Anschlusspflicht beurteile sich gemäss Art. 18 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 (AGSchV) unter dem Gesichtswinkel der Zweckmässigkeit und Zumutbarkeit. Ein Anschluss an die bestehende Kanalisation rechtfertige sich in beiderlei Hinsicht. Näher zu prüfen bleibe lediglich, ob die Durchsetzung des zweckmässigen und zumutbaren Kanalisationsanschlusses der Liegenschaft von St. gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit verstosse, nachdem anzunehmen sei, die technische Realisierbarkeit eines Anschlusses sei auch im Fall der Nachbarliegenschaften "Wiesental" und "Freihof" gegeben. Dass diese beiden Liegenschaften bisher noch nicht an die Kanalisation hätten angeschlossen werden müssen, sei nicht auf eine schwankende Praxis der zuständigen Behörden zurückzuführen; der Grund liege vielmehr darin, dass die Frage des Kanalisationsanschlusses regelmässig erst im Zusammenhang mit baulichen Veränderungen an einer Liegenschaft beurteilt und die entsprechende Auflage mit der Baubewilligung verbunden werde. Es liege demnach keine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes vor.
Gegen diesen Entscheid erhob St. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt, sein Wohnhaus sei von der Anschlusspflicht an die öffentliche Kanalisation zu befreien.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
4. ... (Der Anschluss an die örtliche Kläranlage ist zweckmässig, da diese noch über unausgeschöpfte Reserven verfügt. Er ist auch zumutbar.)
5. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist die Anschlusspflicht grundsätzlich zu bejahen. Damit stellt sich die Frage, ob eine Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 18 Abs. 1 Satz 2 GSchG erteilt werden könnte. Wie im öffentlichen Baurecht stellt diese Ausnahmeregelung im Gewässerschutzrecht ein allgemeines Rechtsinstitut dar, das bezweckt, im Einzelfall Härten und offensichtliche Unzweckmässigkeiten zu beseitigen. Derartige Härtefälle können als Folge besonderer Umstände auftreten, mit denen die notwendigerweise generalisierenden und schematisierenden Normen nicht gerechnet haben. Die strikte Anwendung der Norm in diesen Fällen würde zu einem offensichtlich ungewollten Ergebnis führen. Voraussetzung für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung ist daher immer, dass solche besondere Umstände vorliegen. Ob dies im konkreten Fall zutrifft, ist sorgfältig zu prüfen, da eine leichtfertige Erteilung von Ausnahmebewilligungen die verfassungsrechtlichen Gebote der Gesetzmässigkeit der Verwaltung und der rechtsgleichen Behandlung der Bürger verletzen würde. Das Institut der Ausnahmebewilligung darf nicht so gehandhabt werden, dass damit im Ergebnis das Gesetz selbst geändert wird (BGE 107 Ib 119 E. 2b; BGE 107 Ia 216 E. 5; je mit Hinweisen). Die Anwendung der in Art. 18 Abs. 1 Satz 2 GSchG enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe "wichtige Gründe" und "angezeigt" überprüft das Bundesgericht als Rechtsfrage frei. Dabei übt es aber Zurückhaltung, da der Verwaltung ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzuerkennen ist, soweit vorwiegend technische Fragen der Zweckmässigkeit zu lösen sind (BGE 107 Ib 121 E. 4a; BGE 104 Ib 112 E. 3; je mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall kommt nur die zweite der beiden in Art. 18 Abs. 1 Satz 2 GSchG festgehaltenen Ausnahmemöglichkeiten in Betracht: Es muss sich um Abwässer handeln, für welche die zentrale Reinigung "aus anderen wichtigen Gründen nicht angezeigt ist". Der Umstand, dass eine Baute im Zeitpunkt der Inbetriebnahme einer Kanalisationsleitung bereits besteht, gilt nach der Praxis nicht als Ausnahme-Sachverhalt im Sinne von Art. 18 Abs. 1 Satz 2 GSchG (BGE 107 Ib 120 E. 3a mit Hinweisen).
Bei der Auslegung von Art. 18 Abs. 1 Satz 2 GSchG ist zu beachten, dass mit der Anschlusspflicht nicht nur der technische Zweck der einwandfreien Reinigung der Abwässer verfolgt wird, sondern wie schon in anderem Zusammenhang ausgeführt auch eine ausgewogene, gemeinschaftliche und rechtsgleiche Finanzierung der für den Gewässerschutz erforderlichen Kanalisations- und Reinigungsanlagen (BGE 107 Ib 118 E. 2a). Die Erteilung von Ausnahmebewilligungen an alle Landwirte, welche die in der "Wegleitung für den Gewässerschutz in der Landwirtschaft" (herausgegeben von den Bundesämtern für Landwirtschaft und Umweltschutz) genannten Voraussetzungen erfüllen, würde gerade in kleinen Bauerndörfern die Finanzierung der vom Gesetz verlangten Anlagen verunmöglichen oder doch stark beeinträchtigen. Die Ausnahme würde zur Regel; es entstünde ein Sonderrecht zugunsten eines Zweiges der Landwirtschaft, was der Gesetzgeber gerade nicht wollte. Eine Ausnahmebewilligung kann deshalb nur dann erteilt werden, wenn das Beharren auf der Anschlusspflicht zu einer vom Gesetzgeber nicht gewollten Härte führen würde oder offensichtlich unzweckmässig wäre, d.h. wenn besondere Umstände vorliegen, die ein Abweichen von der Regel verlangen (BGE 107 Ib 122 E. 4b mit Hinweisen). Dass unter dem Gesichtspunkt der Zweckmässigkeit kein Härtefall vorliegt, ergibt sich aus den vorstehenden Erörterungen. Im Zusammenhang mit der Prüfung der Frage einer Ausnahmebewilligung kommt sodann dem Gleichbehandlungsgebot von Art. 4 BV erhebliches Gewicht zu (BGE 107 Ib 123 E. 4b, insbesondere im Vergleich zu den übrigen landwirtschaftlichen Betrieben in derselben Gemeinde. Am Augenschein wurde festgestellt, dass neben dem "Freihof" und dem Hof "Wiesental" nur noch zwei Betriebe in der Gemeinde O. ausserhalb der Bauzone und ausserhalb des GKP liegen. Der eine Betrieb ist an die Kanalisation angeschlossen und der andere liegt höhenmässig derart tief, dass er nur beim Einbau einer Pumpe angeschlossen werden könnte. Mit Bezug auf den Hof "Wiesental" und den "Freihof" hat die Vorinstanz keine rechtlichen Unterschiedungen getroffen, die nicht auf wichtige tatsächliche Verschiedenheit zurückzuführen sind (BGE 107 Ia 228 E. 3, BGE 96 I 16 E. 3; je mit Hinweisen). Die Frage der Anschlusspflicht wird in der Gemeinde O. nämlich generell nur dann geprüft, wenn bei einem landwirtschaftlichen Betrieb ausserhalb von Bauzone und GKP bauliche Massnahmen vorgenommen werden. Dies ist bei den beiden genannten Höfen im Gegensatz zum Betrieb des Beschwerdeführers nicht der Fall. Ein nicht unwesentlicher Unterschied liegt sodann darin, dass in Folge der grösseren Entfernung der Betriebe "Freihof" und "Wiesental" vom Kanalisationsstrang ein Anschluss zwei- bis dreimal mehr kosten würde als beim Wohnhaus des Beschwerdeführers, sodass allenfalls die Prüfung der Zumutbarkeit im Sinne von Art. 18 AGSchV zu einem anderen Ergebnis führen würde. Damit liegt auch keine Verletzung des Grundsatzes der Rechtsgleichheit vor. | de | Art. 18 al. 1 2e phrase LPEP. Dérogation à l'obligation de raccordement fondée sur des motifs impérieux. Une dispense exceptionnelle ne peut être accordée que si le maintien de l'obligation de raccordement aboutirait à une rigueur excessive non voulue par le législateur ou serait manifestement contre-indiqué. Le principe de l'égalité de traitement posé à l'art. 4 Cst. revêt à cet égard une importance particulière. En l'espèce, le refus d'accorder une dérogation ne viole pas ce principe. | fr | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,175 | 112 Ib 51 | 112 Ib 51
Sachverhalt ab Seite 52
St. beabsichtigt, den Ökonomieteil seines Wohnhauses teilweise abzubrechen und anschliessend die Wohnung im Erdgeschoss zu sanieren und eine Werkstatt einzubauen. Das Stallgebäude zu seinem Landwirtschaftsbetrieb befindet sich einige Meter westlich davon auf demselben Grundstück. Eine Kanalisationsleitung führt in ca. 30 Metern Entfernung am Umbauobjekt vorbei.
St. beantragte am 25. August 1983 bei der Gemeinde O., er sei von der Pflicht, sein Wohnhaus an die Kanalisation anzuschliessen, zu befreien. Das Gesuch wurde abgelehnt, und die Bewilligung der Baudirektion des Kantons Schaffhausen vom 11. April 1984 bestätigte, dass sämtliche Abwässer, die aus dem umzubauenden Gebäude anfallen werden, in die öffentliche Kanalisation abzuleiten seien. Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen wies den Rekurs, den St. gegen diese Bewilligung erhoben hatte, mit Beschluss vom 29. Mai 1984 vollumfänglich ab. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus, die Frage der Anschlusspflicht beurteile sich gemäss Art. 18 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 (AGSchV) unter dem Gesichtswinkel der Zweckmässigkeit und Zumutbarkeit. Ein Anschluss an die bestehende Kanalisation rechtfertige sich in beiderlei Hinsicht. Näher zu prüfen bleibe lediglich, ob die Durchsetzung des zweckmässigen und zumutbaren Kanalisationsanschlusses der Liegenschaft von St. gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit verstosse, nachdem anzunehmen sei, die technische Realisierbarkeit eines Anschlusses sei auch im Fall der Nachbarliegenschaften "Wiesental" und "Freihof" gegeben. Dass diese beiden Liegenschaften bisher noch nicht an die Kanalisation hätten angeschlossen werden müssen, sei nicht auf eine schwankende Praxis der zuständigen Behörden zurückzuführen; der Grund liege vielmehr darin, dass die Frage des Kanalisationsanschlusses regelmässig erst im Zusammenhang mit baulichen Veränderungen an einer Liegenschaft beurteilt und die entsprechende Auflage mit der Baubewilligung verbunden werde. Es liege demnach keine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes vor.
Gegen diesen Entscheid erhob St. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt, sein Wohnhaus sei von der Anschlusspflicht an die öffentliche Kanalisation zu befreien.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
4. ... (Der Anschluss an die örtliche Kläranlage ist zweckmässig, da diese noch über unausgeschöpfte Reserven verfügt. Er ist auch zumutbar.)
5. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist die Anschlusspflicht grundsätzlich zu bejahen. Damit stellt sich die Frage, ob eine Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 18 Abs. 1 Satz 2 GSchG erteilt werden könnte. Wie im öffentlichen Baurecht stellt diese Ausnahmeregelung im Gewässerschutzrecht ein allgemeines Rechtsinstitut dar, das bezweckt, im Einzelfall Härten und offensichtliche Unzweckmässigkeiten zu beseitigen. Derartige Härtefälle können als Folge besonderer Umstände auftreten, mit denen die notwendigerweise generalisierenden und schematisierenden Normen nicht gerechnet haben. Die strikte Anwendung der Norm in diesen Fällen würde zu einem offensichtlich ungewollten Ergebnis führen. Voraussetzung für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung ist daher immer, dass solche besondere Umstände vorliegen. Ob dies im konkreten Fall zutrifft, ist sorgfältig zu prüfen, da eine leichtfertige Erteilung von Ausnahmebewilligungen die verfassungsrechtlichen Gebote der Gesetzmässigkeit der Verwaltung und der rechtsgleichen Behandlung der Bürger verletzen würde. Das Institut der Ausnahmebewilligung darf nicht so gehandhabt werden, dass damit im Ergebnis das Gesetz selbst geändert wird (BGE 107 Ib 119 E. 2b; BGE 107 Ia 216 E. 5; je mit Hinweisen). Die Anwendung der in Art. 18 Abs. 1 Satz 2 GSchG enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe "wichtige Gründe" und "angezeigt" überprüft das Bundesgericht als Rechtsfrage frei. Dabei übt es aber Zurückhaltung, da der Verwaltung ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzuerkennen ist, soweit vorwiegend technische Fragen der Zweckmässigkeit zu lösen sind (BGE 107 Ib 121 E. 4a; BGE 104 Ib 112 E. 3; je mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall kommt nur die zweite der beiden in Art. 18 Abs. 1 Satz 2 GSchG festgehaltenen Ausnahmemöglichkeiten in Betracht: Es muss sich um Abwässer handeln, für welche die zentrale Reinigung "aus anderen wichtigen Gründen nicht angezeigt ist". Der Umstand, dass eine Baute im Zeitpunkt der Inbetriebnahme einer Kanalisationsleitung bereits besteht, gilt nach der Praxis nicht als Ausnahme-Sachverhalt im Sinne von Art. 18 Abs. 1 Satz 2 GSchG (BGE 107 Ib 120 E. 3a mit Hinweisen).
Bei der Auslegung von Art. 18 Abs. 1 Satz 2 GSchG ist zu beachten, dass mit der Anschlusspflicht nicht nur der technische Zweck der einwandfreien Reinigung der Abwässer verfolgt wird, sondern wie schon in anderem Zusammenhang ausgeführt auch eine ausgewogene, gemeinschaftliche und rechtsgleiche Finanzierung der für den Gewässerschutz erforderlichen Kanalisations- und Reinigungsanlagen (BGE 107 Ib 118 E. 2a). Die Erteilung von Ausnahmebewilligungen an alle Landwirte, welche die in der "Wegleitung für den Gewässerschutz in der Landwirtschaft" (herausgegeben von den Bundesämtern für Landwirtschaft und Umweltschutz) genannten Voraussetzungen erfüllen, würde gerade in kleinen Bauerndörfern die Finanzierung der vom Gesetz verlangten Anlagen verunmöglichen oder doch stark beeinträchtigen. Die Ausnahme würde zur Regel; es entstünde ein Sonderrecht zugunsten eines Zweiges der Landwirtschaft, was der Gesetzgeber gerade nicht wollte. Eine Ausnahmebewilligung kann deshalb nur dann erteilt werden, wenn das Beharren auf der Anschlusspflicht zu einer vom Gesetzgeber nicht gewollten Härte führen würde oder offensichtlich unzweckmässig wäre, d.h. wenn besondere Umstände vorliegen, die ein Abweichen von der Regel verlangen (BGE 107 Ib 122 E. 4b mit Hinweisen). Dass unter dem Gesichtspunkt der Zweckmässigkeit kein Härtefall vorliegt, ergibt sich aus den vorstehenden Erörterungen. Im Zusammenhang mit der Prüfung der Frage einer Ausnahmebewilligung kommt sodann dem Gleichbehandlungsgebot von Art. 4 BV erhebliches Gewicht zu (BGE 107 Ib 123 E. 4b, insbesondere im Vergleich zu den übrigen landwirtschaftlichen Betrieben in derselben Gemeinde. Am Augenschein wurde festgestellt, dass neben dem "Freihof" und dem Hof "Wiesental" nur noch zwei Betriebe in der Gemeinde O. ausserhalb der Bauzone und ausserhalb des GKP liegen. Der eine Betrieb ist an die Kanalisation angeschlossen und der andere liegt höhenmässig derart tief, dass er nur beim Einbau einer Pumpe angeschlossen werden könnte. Mit Bezug auf den Hof "Wiesental" und den "Freihof" hat die Vorinstanz keine rechtlichen Unterschiedungen getroffen, die nicht auf wichtige tatsächliche Verschiedenheit zurückzuführen sind (BGE 107 Ia 228 E. 3, BGE 96 I 16 E. 3; je mit Hinweisen). Die Frage der Anschlusspflicht wird in der Gemeinde O. nämlich generell nur dann geprüft, wenn bei einem landwirtschaftlichen Betrieb ausserhalb von Bauzone und GKP bauliche Massnahmen vorgenommen werden. Dies ist bei den beiden genannten Höfen im Gegensatz zum Betrieb des Beschwerdeführers nicht der Fall. Ein nicht unwesentlicher Unterschied liegt sodann darin, dass in Folge der grösseren Entfernung der Betriebe "Freihof" und "Wiesental" vom Kanalisationsstrang ein Anschluss zwei- bis dreimal mehr kosten würde als beim Wohnhaus des Beschwerdeführers, sodass allenfalls die Prüfung der Zumutbarkeit im Sinne von Art. 18 AGSchV zu einem anderen Ergebnis führen würde. Damit liegt auch keine Verletzung des Grundsatzes der Rechtsgleichheit vor. | de | Art. 18 cpv. 1 secondo periodo LCIA. Deroga all'obbligo di allacciamento fondata su motivi gravi. Una deroga può essere accordata soltanto se l'obbligo di allacciamento comporterebbe un rigore eccessivo non voluto dal legislatore o risulterebbe manifestamente inappropriato. Il principio dell'uguaglianza di trattamento sgorgante dall'art. 4 Cost. assume al riguardo particolare rilevanza. Nella fattispecie concreta esso non è stato violato dal diniego di un'autorizzazione eccezionale. | it | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,176 | 112 Ib 514 | 112 Ib 514
Sachverhalt ab Seite 515
Die Stimmbürger der Gemeinde Grindelwald hiessen an der Gemeindeversammlung vom 1. Dezember 1978 eine Revision des Überbauungsplanes mit Sondervorschriften Nr. 1 "Sportzentrum" gut, durch welche die Parzelle Nr. 3060 im Halte von 1016 m2 der privaten Nutzung entzogen und der Freifläche für öffentliche Bauten zugewiesen wurde. Der abgeänderte Überbauungsplan wurde zunächst von der Baudirektion und am 28. Mai 1980 vom Regierungsrat des Kantons Bern unter Abweisung der erhobenen Einsprache genehmigt. Am 15. August 1980 stellte die Einwohnergemeinde Grindelwald bei der kantonalen Enteignungs-Schätzungskommission, Kreis I, ein Gesuch um Einleitung des Enteignungsverfahrens und Festsetzung der Entschädigungen, die an A. als Eigentümer des Grundstücks Nr. 3060 und an die Genossenschaft Migros Bern als Inhaberin des auf dieser Parzelle lastenden selbständigen, hundert Jahre dauernden Baurechts zu bezahlen seien. Nach dem Scheitern der Einigungsverhandlung und von Vergleichsverhandlungen zwischen den Parteien sprach die Enteignungs-Schätzungskommission am 11. Mai 1982 A. für die Bodenabtretung Fr. 1'310'640.-- sowie eine Inkonvenienzentschädigung von Fr. 34'357.95 und der Genossenschaft Migros Bern eine Inkonvenienzentschädigung von Fr. 80'217.15 samt Zinsen zu 5% ab 28. Mai 1980 zu. Diesen Entscheid zogen beide Parteien an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern weiter.
Mit Entscheid vom 17. September 1984 setzte das Verwaltungsgericht die Enteignungsentschädigungen für den Eigentümer neu auf Fr. 1'795'455.-- für das abzutretende Land (Ziff. 1a) und auf Fr. 9'949.-- für Inkonvenienzen (Ziff. 1b) fest und erhöhte die an die Genossenschaft Migros Bern auszurichtende Inkonvenienzentschädigung auf Fr. 162'456.--. Im weiteren wurde der Beginn des Zinsenlaufes auf den 15. August 1980, den Zeitpunkt der Einreichung des Enteignungsgesuches, verschoben.
Bei der Bestimmung der dem Eigentümer zustehenden Entschädigung - die vor Bundesgericht allein noch umstritten ist - ging das Verwaltungsgericht abweichend von den beigezogenen Experten von einer jährlichen Durchschnittsgrundrente von Fr. 98'750.-- aus, auf die der Grundeigentümer gemäss Baurechtsvertrag vom massgebenden Stichtag an (28. Mai 1980) bis zum Ablauf des Baurechtes in 96,5 Jahren mindestens noch Anspruch gehabt hätte. Dieser Betrag wurde als jährlich nachschüssig zahlbare ewige Rente zu 5,5% kapitalisiert, wobei als Zinssatz das Mittel der Hypothekarzinssätze für I. Hypotheken auf gewerblichen Liegenschaften gewählt wurde, die einerseits am Stichtag (4,75%), andererseits im Mai 1982 bei der Erstellung der Expertise (6,25%) galten. Auf die Begründung im einzelnen wird in den rechtlichen Erwägungen einzugehen sein.
Die Einwohnergemeinde Grindelwald hat gegen den Entscheid des Berner Verwaltungsgerichtes Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und den Antrag gestellt, Ziffer 1a des angefochtenen Urteils und das anteilige Kostendispositiv seien aufzuheben und es sei die Entschädigung für das abzutretende Land höchstens auf Fr. 1'000'000.-- festzusetzen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 34 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 dieses Gesetzes. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch gegeben, wenn sich die Frage, welche Entschädigung für die Eigentumsbeschränkung oder für die Übernahme eines Grundstücks geschuldet wird, im Rahmen eines von seiten des Gemeinwesens oder vom Privaten verlangten formellen Enteignungsverfahrens stellt, sofern eine Planungsmassnahme im Sinne des Raumplanungsgesetzes zu diesem Begehren Anlass gab (BGE 110 Ib 257 f., BGE 109 Ib 261, BGE 108 Ib 338 E. 4b und nicht publizierte E. 1). Nun ist hier das Baugrundstück Nr. 3060 der Zone für öffentliche Bauten zugewiesen worden, was zu einer materiellen Enteignung führte, und hat die Gemeinde anschliessend um die Einleitung eines formellen Expropriationsverfahrens ersucht, um die Parzelle übernehmen und die vorgesehenen kommunalen Bauten erstellen zu können. Damit sind entgegen der Meinung des Beschwerdegegners die Voraussetzungen für die Anfechtung des Entschädigungs-Entscheides mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erfüllt.
b) Die Sachverhalts-Feststellungen des als Vorinstanz entscheidenden Verwaltungsgerichtes binden das Bundesgericht, soweit sie nicht offensichtlich unrichtig oder unvollständig sind oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen zustandegekommen sind (Art. 104 lit. b, Art. 105 Abs. 2 OG). Allerdings sind die Fragen, ob eine Entschädigungspflicht bestehe und die Entschädigungshöhe richtig ermittelt worden sei, keine Sachverhalts-Feststellungen, sondern frei überprüfbare, anhand der vom Bundesgericht aufgestellten Kriterien zu beurteilende Rechtsfragen (BGE 109 Ib 115).
2. Das Verwaltungsgericht hat bei der Festsetzung der Enteignungsentschädigung nicht auf den Verkehrswert der enteigneten Parzelle - also den Wert, den diese für einen beliebigen Käufer aufgewiesen hätte - abgestellt, sondern untersucht, welchen finanziellen Nutzen der Enteignete unter den konkreten Umständen aus dem Boden gezogen hätte, wenn er ihn hätte behalten können. Die Ermittlung der Enteignungsentschädigung aufgrund des sogenannten subjektiven Schadens steht mit dem Bundesrecht nicht in Widerspruch, sofern nicht Verkehrswert-Elemente in die Schadensberechnung einbezogen oder dieser Annahmen zugrundegelegt werden, die sich gegenseitig ausschliessen (BGE 106 Ib 228 E. 2a; zur Publikation bestimmter Entscheid vom 18. Juni 1986 i.S. "die neue zeit" E. 4 mit weiteren Hinweisen). Unbegründet ist auch der Vorwurf der Beschwerdeführerin, das Verwaltungsgericht habe es unterlassen, das Ergebnis der subjektiven Schadensberechnung mit dem ebenfalls zu ermittelnden Verkehrswert zu vergleichen. Es wird hier von niemandem angezweifelt, dass der Verkehrswert des enteigneten Grundstücks - mit welcher Methode er auch bestimmt werde - niedriger ist als der konkret eingetretene subjektive Schaden, so dass sich, da dem Enteigneten in jedem Fall der höhere Betrag zusteht, eine genaue Verkehrswertberechnung erübrigte (in ähnlichem Sinne vgl. Entscheid vom 4. Juli 1984 E. 2b, ZBl 87/1986 S. 80).
Im weiteren gehen die Äusserungen der Beschwerdeführerin, wonach sie befürchte, der Entschädigungs-Entscheid des Verwaltungsgerichtes werde sich auf zukünftige Enteignungsfälle ungünstig auswirken, an der Sache vorbei. Zwar ist nicht von vornherein unzulässig, zur Verkehrswertermittlung im Rahmen der Vergleichsmethode neben den auf dem freien Markt erzielten Landpreisen mit der nötigen Vorsicht auch gerichtlich festgesetzte Enteignungsentschädigungen in Berücksichtigung zu ziehen. Der Einbezug solcher Entschädigungsbeträge fällt jedoch nur in Betracht, sofern diese aussagekräftig sind, das heisst Schlüsse über den Marktwert der Grundstücke zulassen. Das trifft offensichtlich nicht zu, wenn sich die Enteignungsentschädigung wie hier nach der Höhe des vom Enteigneten erlittenen subjektiven Schadens bemisst, also auch jenen Entschädigungsbestandteil umfasst, der - wäre zunächst der Verkehrswert des enteigneten Grundstücks bestimmt worden (Art. 19 lit. a EntG) - unter dem Titel "Inkonvenienzentschädigung" oder "weiterer Nachteil" im Sinne von Art. 19 lit. c EntG zusätzlich vergütet werden müsste. Die Entschädigungssumme von Fr. 1'795'455.-- bzw. der von der Gemeinde genannte Quadratmeterpreis von rund Fr. 1'770.-- kann daher nicht als Verkehrswert der Parzelle Nr. 3060 betrachtet werden und dürfte auch keineswegs in weiteren Enteignungsverfahren als Vergleichswert für andere Grundstücke beigezogen werden. Aus diesen Überlegungen ergibt sich im übrigen, dass auch der von der Gemeinde angeführte frühere amtliche Wert der enteigneten Parzelle keinen Anhaltspunkt für die Bestimmung der Entschädigung zu liefern vermag, ebensowenig wie der Preis, den der Enteignete beim Kauf des Grundstücks im Jahre 1977 bezahlt hat.
Das bedeutet nun allerdings nicht, dass ein erheblicher Unterschied zwischen der Höhe des nach den üblichen Methoden festgesetzten Verkehrswertes einerseits und dem Betrag des subjektiven Schadens andererseits nicht ein Indiz dafür sein könnte, dass sich bei der Wahl der der Berechnung zugrundeliegenden Annahmen oder von Zinssätzen und Kapitalisierungsfaktoren Fehler eingeschlichen hätten. Liegt ein solcher Unterschied vor, sollten daher die Rechnungen erneut untersucht und der Differenzbetrag, der ja dem "weiteren Nachteil" entsprechen muss, einer kritischen Untersuchung unterzogen werden. Das Auseinanderklaffen der beiden Werte beweist aber entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin allein noch nicht, dass falsch gerechnet worden sei, können doch Inkonvenienzentschädigungen erfahrungsgemäss einen beträchtlichen Anteil der Gesamtvergütung ausmachen.
Im übrigen kann offengelassen werden, ob die Feststellung des Verwaltungsgerichtes, eine auf längere Zeit baurechtsbelastete Parzelle habe zumindest bei Beginn der Baurechtsdauer keinen Verkehrswert, richtig oder unzutreffend sei (vgl. hiezu etwa BGE 82 II 385, kritisch dazu LIVER, ZBJV 94/1958 S. 23 ff.). Massgebend ist im vorliegenden Fall, dass das Verwaltungsgericht durch Kapitalisierung der dem Enteigneten entgehenden Grundrente den subjektiven Schaden berechnet hat und dass gegen diese Art der Entschädigungsbemessung dem Grundsatze nach nichts einzuwenden ist.
3. a) Im angefochtenen Entscheid wird bei der Bestimmung des subjektiven Schadens von den vollen Baurechtszinsen ausgegangen, wie sie im Baurechtsvertrag, der am 17. Februar 1977 zwischen Andreas Studer und der Genossenschaft Migros Bern abgeschlossen wurde, festgesetzt worden sind. Insoweit ist das Verwaltungsgericht vom Urteil der ersten Instanz abgewichen, welche die vereinbarte Grundrente um einen Drittel reduzierte, weil die Parteien bei Vertragsschluss von der Annahme ausgegangen seien, die Bruttogeschossfläche könne von 800 m2 auf 1200 m2 vergrössert werden, und die Migros nach Ablehnung dieser Erweiterung nicht mehr die volle Rente bezahlt hätte. Das Verwaltungsgericht hat seinen abweichenden Standpunkt damit begründet, dass die Kernzone eines weltbekannten Touristenortes als erstklassige Geschäftslage gelte, für die ein Grossverteiler eine hohe Summe zu investieren bereit sei; es sei daher ohne weiteres anzunehmen, dass die Migros willens war, auch für eine reduzierte Bruttogeschossfläche von 800 m2 die vereinbarte Grundrente zu entrichten, um damit in Grindelwald - und unweit der dortigen Coop-Filiale - geschäftlich Fuss zu fassen. In der Beschwerde wird diese Voraussage über das künftige Verhalten der Migros als unhaltbar bezeichnet, ob sie nun als Sachverhaltsfeststellung oder als Antwort auf eine Rechtsfrage zu betrachten sei.
b) Inwieweit die Prognose des Verwaltungsgerichtes über das Verhalten der Migros-Genossenschaft zur Feststellung des Tatbestandes gehört oder in den Bereich der Rechtsanwendung fällt - eine wie stets bei Abschätzung zukünftiger Entwicklungen heikle Frage (vgl. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, S. 273) -, braucht nicht näher untersucht zu werden. Jedenfalls hat das Verwaltungsgericht mit seinen Erwägungen keine offensichtlich falschen, unrichtig zustandegekommenen oder unvollständigen Sachverhalts-Feststellungen getroffen (Art. 105 Abs. 2 OG), noch Schlüsse gezogen, durch welche der ihm zustehende Beurteilungsspielraum überschritten und dadurch Recht verletzt worden wäre. Im einzelnen ist festzuhalten, dass im Baurechtsvertrag selbst von der Nutzfläche nicht die Rede ist und zur Zeit des Vertragsschlusses die für die Parzelle Nr. 3060 zulässige Bruttogeschossfläche 800 m2 betrug. Im weiteren haben die Vertragsschliessenden zwar offenbar zunächst gehofft, die Nutzfläche erweitern zu können, doch ist nach Scheitern eines ersten Projektes die Bruttogeschossfläche auf 800 m2 reduziert worden und hat der Gemeinderat von Grindelwald - wie im angefochtenen Entscheid dargelegt - das neue Vorprojekt im Dezember 1976 positiv beurteilt. Diese Feststellung, die von der Beschwerdeführerin nicht bestritten wird, bindet das Bundesgericht. Da der Baurechtsvertrag erst nach der Korrektur des Projektes abgeschlossen wurde, musste sich die Migros darüber im klaren sein, dass allenfalls einzig die den geltenden Bauvorschriften entsprechende Nutzfläche verwirklicht werden könne. Trotzdem ist kein entsprechender Vorbehalt in die vertraglichen Zinsbestimmungen aufgenommen worden. Es könnte einzig vermutet werden, dass die letzte Vertragsziffer, die die ursprünglichen Bestimmungen abändert und die "ordentliche Rentenpflicht" von Fr. 99'000.-- für die ersten fünf Jahre auf Fr. 90'000.-- reduziert, im Zusammenhang mit der Projektverkleinerung den Vertragsbestimmungen beigefügt worden ist. Wie auch immer, das Verwaltungsgericht war jedenfalls nicht gehalten, die Grundrente im Hinblick auf die Bruttogeschossfläche zu kürzen, und durfte grundsätzlich von den vertraglich festgelegten Baurechtszinsen ausgehen.
4. Nach dem Baurechtsvertrag hat die Bauberechtigte dem Grundeigentümer folgende jährliche Grundrente zu bezahlen: Fr. 50'000.-- bis zum 31. Dezember 1978 (oder insgesamt Fr. 80'000.-- für die Periode vom 21. Mai 1977 bis 31. Dezember 1978), Fr. 90'000.-- für die nächsten fünf Jahre (bis 31. Dezember 1983) und schliesslich Fr. 99'000.-- bis zum Ablauf des Baurechtes. Diese Baurechtszinse stellen Minimalbeträge dar, die bei den - nur alle fünf Jahre möglichen - Anpassungen nicht unterschritten werden können. Das Verwaltungsgericht hat aus ihnen die jährliche Durchschnittsrente berechnet, auf die der Grundeigentümer vom massgebenden Stichtag an (28. Mai 1980) bis zum Ablauf des Baurechtes in 96,5 Jahren (recte: 96 Jahren und 5 Monaten) Anspruch gehabt hätte, und den ermittelten Betrag von Fr. 98'750.-- als jährlich nachschüssig zahlbare Rente zu 5,5%, das heisst unter Anwendung des Faktors 100/5,5 = 18,181818 kapitalisiert (vgl. STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 3. Auflage, S. 92 Ziff. 1b). Es gelangte dadurch zum Entschädigungsbetrag von Fr. 1'795'455.--, der von der Beschwerdeführerin als übersetzt bezeichnet wird.
Zur Berechnungsweise des Verwaltungsgerichtes ist folgendes zu bemerken:
a) Bei der Enteignung einer Baurechtsliegenschaft hat der Grundeigentümer in der Regel Anspruch auf den Barwert der für die Restvertragsdauer geschuldeten Baurechtszinse sowie auf den diskontierten Wert des ihm nach Ablauf des Baurechts wieder zur Verfügung stehenden Grundstücks, wobei einer allenfalls dem Bauberechtigten für die Bauten zu leistenden Entschädigung angemessen Rechnung zu tragen ist. Nun wird im angefochtenen Entscheid der Grundstückswert nach Untergang des Baurechts nicht erwähnt. Zudem hat das Verwaltungsgericht, obschon der Baurechtsvertrag im massgebenden Zeitpunkt nur noch 96,5 Jahre lief, die Grundrente nicht nach den Regeln über die Zeitrente (vgl. STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., S. 185 Beispiel 61), sondern als ewige Rente kapitalisiert. Das Gericht ist damit von der Annahme ausgegangen, das Grundstück werde zeitlich unbeschränkt eine jährliche Rendite von Fr. 98'750.-- abwerfen. Mit anderen Worten ist eine Ertragswertberechnung angestellt worden, wobei es wohl logischer gewesen wäre, dieser anstelle der nur auf die Restvertragsdauer bezogene die über die ganze Vertragsdauer berechnete niedrige Durchschnittsrente zugrundezulegen. Ausserdem ist mit der Ermittlung einer Durchschnittsrente der Umstand vernachlässigt worden, dass die Baurechtszinse gemäss Vertrag während der ersten Jahre periodisch ansteigen; darauf hätte durch Berechnung einer aufgeschobenen bzw. einer ansteigenden Zeitrente Rücksicht genommen werden können (vgl. STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., S. 147 Ziff. 4, S. 188 Beispiel 69). Schliesslich hat das Verwaltungsgericht übersehen, dass die Zinsen aufgrund der Vertragsbestimmungen nicht nachschüssig, sondern (bis 31. Dezember 1978 jährlich, danach zweimonatlich) vorschüssig zu bezahlen sind.
Allerdings ist einzuräumen, dass eine Korrektur in diesen Punkten im vorliegenden Fall am Ergebnis wenig ändert, da aufgrund der langen Restvertragsdauer der auf den Zeitpunkt des Vertragsablaufs diskontierte Grundstückswert nur gering ist und sich der Barwert der Zeitrente jenem der ewigen Rente nähert. Hinzu kommt, dass sich die Änderungen teils zu Gunsten des Enteigneten, teils zu Gunsten der Enteignerin auswirken und sich gegenseitig aufheben. Wie sich zeigen wird, kann von einer solchen Korrektur auch aus anderen Gründen abgesehen werden.
b) Im weiteren stellt sich die Frage, ob das Verwaltungsgericht bei der Bestimmung des subjektiven Schadens nicht vom - niedrigeren - Wert hätte ausgehen müssen, den die Parteien selbst dem Boden zugemessen haben. Zwar wird dieser Wert nicht ausdrücklich erwähnt, doch ergibt er sich aus der vertraglichen Bestimmung, wonach die Grundrente von Fr. 99'000.-- "auf dem Schweizerischen Landesindex der Konsumentenpreise vom Datum des Baubeginns sowie auf dem Hypothekarsatz für neue erste Hypotheken auf gewerblichen Liegenschaften der Hypothekarkasse des Kantons Bern von 5 3/4%" basiert (vgl. Ziff. IV/2 des Vertrages). Die Parteien haben demnach die 1016 m2 umfassende Parzelle auf den Zeitpunkt, in dem die "ordentliche Rentenpflicht" zu laufen beginnt, mit (Fr. 99'000.-- x 100)/5,75 = Fr. 1'721'739.-- oder einem Quadratmeterpreis von rund Fr. 1'700.-- bewertet.
Was den angewendeten Zinssatz von 5 3/4% anbelangt, so ist dieser als eher hoch und für den Grundeigentümer vorteilhaft zu betrachten, da die Zinserträge des in Boden angelegten Geldes im Gegensatz zu Kapital, das in Bauten investiert wird, weder durch Unterhalts- und Verwaltungskosten noch durch Amortisationsraten geschmälert werden. Zudem fällt nach Ablauf der Baurechtsdauer das Grundstück in der Regel mit real höherem oder zumindest mit dem gleichen Wert an den Eigentümer zurück, während der Darlehensgeber den Inflationsverlust zu tragen hat. Deshalb können auch Baurechtszinse noch als angemessen gelten, die erheblich niedriger als die Hypothekarzinse sind, was häufig der Fall ist, wenn die öffentliche Hand Baurechte für den sozialen Wohnungsbau verleiht (vgl. VIKTOR MÜLLER, Der Baurechtszins und seine grundpfandrechtliche Sicherung, Diss. Zürich 1968, S. 21 ff., RIEMER, Das Baurecht (Baurechtsdienstbarkeit) des Zivilgesetzbuches und seine Behandlung im Steuerrecht, Diss. Zürich 1968, S. 267, NAEGELI, Handbuch des Liegenschaftenschätzers, 2. Auflage, S. 256; siehe auch ISLER, Der Baurechtsvertrag und seine Ausgestaltung, Diss. Zürich 1973, S. 134). Werden allerdings wie hier Privatgrundstücke für gewinnversprechende Unternehmen zur Verfügung gestellt, wird die Grundrente üblicherweise höher angesetzt oder sogar direkt am Geschäftserfolg des Bauberechtigten bemessen (vgl. ISLER, a.a.O., S. 138, VIKTOR MÜLLER, a.a.O., S. 11 und N. 33). Übrigens haben die Experten des Verwaltungsgerichtes selbst ausgeführt, dass die im vorliegenden Fall vertraglich festgelegte Grundrente im Hinblick auf die voraussichtlichen Umsatzzahlen des in Frage stehenden Einkaufszentrums "nicht unrealistisch" sei. Andererseits ist der vereinbarte Baurechtszins mit einer Anpassungsklausel versehen worden, die sich - wie sich im folgenden ergibt - für den Grundeigentümer auf längere Zeit betrachtet ungünstig auswirkt und welche das Verwaltungsgericht nicht vollständig hätte ausser acht lassen dürfen.
5. Gemäss Baurechtsvertrag (Ziff. IV/2) können die Vertragspartner erstmals nach Ablauf von fünf Jahren nach Baubeginn und in der Folge alle fünf Jahre die Anpassung des Baurechtszinses verlangen. Bei der Neuberechnung der Grundrente sind der Landesindex der Konsumentenpreise sowie der Hypothekarsatz für neue erste Hypotheken auf gewerblichen Liegenschaften je zur Hälfte zu gewichten. Zweck einer solchen Revisionsklausel ist allgemein, die Anpassung des Baurechtszinses an die veränderten Verhältnisse auf dem Geldmarkt einerseits und im Grundstückshandel andererseits zu ermöglichen, um die Geldentwertung auszugleichen und der Wertsteigerung der Böden Rechnung tragen zu können (ISLER, a.a.O., S. 135, MÜLLER, a.a.O., S. 10 f., RIEMER, a.a.O., S. 16 f., WITT, Das Baurecht, Diss. Basel 1970, S. 151). Der Anpassungsklausel kommt vor allem dann, wenn der Baurechtsvertrag auf längere Dauer oder sogar wie hier auf die gesetzliche Höchstdauer von 100 Jahren (Art. 799 lit. l ZGB) abgeschlossen wird, grösste Bedeutung zu. Die im vorliegenden Fall vereinbarte Art der Neufestsetzung des Zinses erweist sich bei näherem Hinsehen als wesentlich vorteilhafter für den Bauberechtigten als für den Grundeigentümer:
a) Da der Baurechtszins nur alle fünf Jahre und nicht schon bei wesentlicher Veränderung des Lebenskostenindexes oder des Hypothekarzinssatzes angepasst werden kann, hat der Grundeigentümer in Zeiten starker Inflation auch grössere Einbussen während der fünfjährigen Periode selbst zu tragen. Allerdings ist einzuräumen, dass dieser Zeitraum relativ kurz ist.
b) Angesichts der heutigen starken Schwankungen des Hypothekarzinssatzes erscheint es als unzweckmässig, für die Neufestsetzung der Grundrente auf den Zinssatz abzustellen, der zufällig am Ende einer fünfjährigen Periode gerade gilt: damit wird ein rein aleatorisches Element zur Bezugsgrösse gemacht. Zwar wird die Höhe des Zinssatzes durch die momentane Inflation mitbestimmt, doch findet die bereits eingetretene Geldentwertung keine Berücksichtigung mehr (zum Verhältnis zwischen Zinssatz und Inflation vgl. HELBLING, Unternehmensbewertung und Steuern, 4. Auflage, S. 327 f. mit N. 8).
Nun ist hier mit dem Satz von 5 3/4% ein recht hoher Ausgangswert festgelegt worden, erreichten doch in den letzten 55 Jahren (1930-1984) oder auch in den letzten 35 Jahren (1950-1984) die Zinssätze nur selten diese Höhe (vgl. etwa Statistisches Jahrbuch 1985, S. 302, Tabellen der I. Hypotheken). Die Bauberechtigte konnte deshalb damit rechnen, dass dieser Satz auch bei den zukünftigen Anpassungen des Baurechtszinses wenn überhaupt, so nur um weniges überschritten und sich die Bindung an den Hypothekarzinssatz eher bremsend als antreibend auf das Wachstum der Grundrente auswirken werde. Sie hätte denn auch in den ersten Zeiten der Baurechtsdauer zu einer Senkung der Rente unter die Fr. 99'000.-- führen können, wenn dieser Betrag von den Vertragsschliessenden nicht als Minimal-Baurechtszins bezeichnet worden wäre.
c) Weiter wirkt sich nachteilig für den Grundeigentümer aus, dass bei den Anpassungen der Grundrente der Landesindex für Konsumentenpreise nur zur Hälfte berücksichtigt wird und damit die allgemeine Teuerung nur halb ausgeglichen werden kann. Die Bedeutung dieser Beschränkung wird klar, wenn in Betracht gezogen wird, dass der Landesindex in den Jahren 1950 bis 1984 um nicht weniger als 140% angestiegen ist. Die Halbierung des Lebenskostenindexes hat aller Wahrscheinlichkeit nach zur Folge, dass die Grundrente im Lauf der Jahre zunehmend real an Wert einbüsst. Dass die Verbindung des Indexes mit dem Hypothekarzinssatz nicht geeignet ist, diese Entwertung aufzufangen, ergibt sich aus dem bereits Gesagten.
d) Schliesslich sieht der Vertrag keinerlei Möglichkeit vor, den Baurechtszins unabhängig von der Geldentwertung beim Ansteigen der Grundstückspreise zu erhöhen (für Beispiele von "gleitenden Bodenzinsen" vgl. BGE 52 II 27 ff. und BGE 85 I 277; siehe auch KUTTLER, Die Bodenverteuerung als Rechtsproblem, ZSR 83/1964 II S. 142, SIEBER, Über die Grundrente, ZBGR 46/1965 S. 328). Zwar scheint es nach der Lehre kaum vertretbar zu sein, den Baurechtszins mit dem Verkehrswert unüberbauter Grundstücke (sogenannter absoluter Landwert) zu verknüpfen, da dies zu einer übermässigen Belastung des Bauberechtigten führen würde. Selbst wenn aber die Grundrente nur dem sogenannten relativen Landwert angeglichen werden kann, der auf die Verbindung von Boden und Bauten und auf deren Entwertung Rücksicht nimmt (vgl. NAEGELI, a.a.O., S. 257 f., ISLER, a.a.O., S. 134 mit N. 10), wirkt sich das Fehlen einer solchen Anpassungsklausel offensichtlich zu Ungunsten des Grundeigentümers aus. Das gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als ein Geschäftshaus in einem bedeutenden Touristenort erstellt werden sollte, wo auch in Zukunft noch mit einer beträchtlichen realen Wertsteigerung der Böden zu rechnen ist. Jedenfalls sprechen hier keine Gründe des Gemeinwohls dagegen, dass auch der Grundeigentümer und nicht nur der Bauberechtigte von der so oder so ansteigenden Grundrente profitiere (vgl. SIEBER, a.a.O., S. 333 ff., AEMISEGGER, Das Baurecht des Zivilgesetzbuches als Mittel einer aktiven Baulandpolitik der öffentlichen Hand, VLP Schriftenfolge Nr. 35/1983 S. 19 f.).
6. Die Prüfung der Vertragsbestimmungen in ihrer Gesamtheit ergibt demnach, dass es dem Grundeigentümer zwar gelungen ist, dem zu Beginn der Baurechtsdauer geltenden Baurechtszins zwei sich zu seinen Gunsten auswirkende Grössen, den vereinbarten hohen Bodenpreis von Fr. 1'700.--/m2 und den Zinssatz von 5 3/4% zugrundelegen zu lassen. Dagegen hat er in Kauf nehmen müssen, dass eine Anpassungsklausel in den Vertrag aufgenommen worden ist, die nur den halben Teuerungsausgleich zulässt und jede Berücksichtigung einer Realwertsteigerung des Bodens ausschliesst; sie hätte dem Bauberechtigten gestattet, von immer vorteilhafteren Bedingungen zu profitieren und mit den Jahren wohl nur noch einen unter der marktüblichen Verzinsung des Bodenwertes liegenden Baurechtszins für die Nutzung des Grundstücks zu bezahlen. Diese Erscheinung ist gut bekannt in Deutschland, wo die Erhöhung des Zinses bei Erbbaurechten für den Wohnungsbau von Gesetzes wegen beschränkt ist (vgl. § 9a der Verordnung über das Erbbaurecht vom 15. Januar 1919/18. Januar 1974, BGBl 1974 I S. 41) und der Erbbauzins in aller Regel deutlich hinter einer marktgerechten Grundrente zurückbleibt. Das führt dazu, dass der Erbbauberechtigte wirtschaftlich gesehen mit der Zeit am Wert des Bodens partizipiert und eine Entwertung des belasteten Grundstücks zum Nachteil des Eigentümers eintritt (AUST/JACOBS, Die Enteignungsentschädigung, 2. Auflage, S. 111 ff. sowie Anhang S. 316, 355 und 359; GELZER/BUSSE, Der Umfang des Entschädigungsanspruchs aus Enteignung, 2. Auflage, S. 184 f. N. 614-616; BRUNO MÜLLER, Die Enteignungsentschädigung des Nebenberechtigten, NJW 20/1967 S. 1350 f.; siehe auch MERKER, a.a.O., S. 158 mit N. 19).
Diesem Umstand hätte das Verwaltungsgericht bei der Bemessung des subjektiven Schadens mit einem Abzug Rechnung tragen müssen. Zwar darf die Enteignungsentschädigung nicht aufgrund von künftigen, rein hypothetischen Wertverhältnissen festgelegt werden (MERKER, a.a.O., S. 159; vgl. Art. 20 Abs. 1 EntG), doch schlägt sich hier die voraussehbare, durch die Vertragsbestimmungen weitgehend abgesteckte zukünftige Entwicklung schon im heutigen Wert des Grundstücks nieder. So müsste denn auch von zwei identischen, gegenwärtig den gleichen Ertrag abwerfenden Liegenschaften diejenige, deren Mietzinse frei variabel sind, höher bewertet werden als jene mit starren Zinsen. Der Baurechtszins durfte daher im vorliegenden Fall nicht einfach zur Ertragswertermittlung übernommen werden. Wenn sich - mit anderen Worten - die Migros gemäss Vertrag bereit gezeigt hat, heute unter den genannten Bedingungen einen auf den Bodenpreis von Fr. 1'700.--/m2 gestützten Baurechtszins zu entrichten, so kann keineswegs davon ausgegangen werden, sie hätte bei einem Kauf des Grundstücks ohne weiteres den selben Preis bezahlt.
In welchem Umfang die Enteignungsentschädigung zu kürzen sei, ist nicht leicht zu sagen und liegt weitgehend im Ermessen. Der Abzug kann nicht allzu gross sein, da die Vertragspartner mit der Festsetzung des Bodenwertes auf Fr. 1'700.--/m2 offenbar der kommenden Wertsteigerung, die später nicht mehr ausgeglichen werden kann, bereits teilweise Rechnung getragen haben. Wird vom vereinbarten Bodenpreis ausgegangen - was der gewählten subjektiven Methode wohl am besten entspricht -, so erscheint ein Abzug in der Höhe von 10-20%, gemittelt 15%, als angemessen und mit dem Grundsatz der vollen Entschädigung vereinbar. Die vom Verwaltungsgericht für das Grundstück Nr. 3060 zugesprochene Entschädigung von Fr. 1'795'455.-- oder rund Fr. 1'767.--/m2 ist daher auf Fr. 1'468'120.-- oder Fr. 1'445.--/m2 zu reduzieren. Die übrigen Entschädigungsposten, die nicht angefochten wurden, bleiben unverändert. | de | Enteignung eines baurechtsbelasteten Grundstücks; Bemessung der dem Grundeigentümer zustehenden Entschädigung. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entschädigungsentscheide in Enteignungsverfahren, die auf Raumplanungsmassnahmen hin eingeleitet werden (E. 1a). Kognition des Bundesgerichts (E. 1b).
Entschädigungsbemessung anhand des subjektiven Schadens anstelle einer Verkehrswertermittlung (E. 2). Der Eigentümer einer Baurechtsliegenschaft hat grundsätzlich Anspruch auf den Barwert der für die Restvertragsdauer geschuldeten Baurechtszinse sowie auf den diskontierten Wert des nach Ablauf des Baurechts freiwerdenden Grundstücks. Allerdings muss dem Umstand, dass der Baurechtszins an eine für den Eigentümer ungünstige Anpassungsklausel gebunden ist, angemessen Rechnung getragen werden (E. 3-6). | de | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-514%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,177 | 112 Ib 514 | 112 Ib 514
Sachverhalt ab Seite 515
Die Stimmbürger der Gemeinde Grindelwald hiessen an der Gemeindeversammlung vom 1. Dezember 1978 eine Revision des Überbauungsplanes mit Sondervorschriften Nr. 1 "Sportzentrum" gut, durch welche die Parzelle Nr. 3060 im Halte von 1016 m2 der privaten Nutzung entzogen und der Freifläche für öffentliche Bauten zugewiesen wurde. Der abgeänderte Überbauungsplan wurde zunächst von der Baudirektion und am 28. Mai 1980 vom Regierungsrat des Kantons Bern unter Abweisung der erhobenen Einsprache genehmigt. Am 15. August 1980 stellte die Einwohnergemeinde Grindelwald bei der kantonalen Enteignungs-Schätzungskommission, Kreis I, ein Gesuch um Einleitung des Enteignungsverfahrens und Festsetzung der Entschädigungen, die an A. als Eigentümer des Grundstücks Nr. 3060 und an die Genossenschaft Migros Bern als Inhaberin des auf dieser Parzelle lastenden selbständigen, hundert Jahre dauernden Baurechts zu bezahlen seien. Nach dem Scheitern der Einigungsverhandlung und von Vergleichsverhandlungen zwischen den Parteien sprach die Enteignungs-Schätzungskommission am 11. Mai 1982 A. für die Bodenabtretung Fr. 1'310'640.-- sowie eine Inkonvenienzentschädigung von Fr. 34'357.95 und der Genossenschaft Migros Bern eine Inkonvenienzentschädigung von Fr. 80'217.15 samt Zinsen zu 5% ab 28. Mai 1980 zu. Diesen Entscheid zogen beide Parteien an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern weiter.
Mit Entscheid vom 17. September 1984 setzte das Verwaltungsgericht die Enteignungsentschädigungen für den Eigentümer neu auf Fr. 1'795'455.-- für das abzutretende Land (Ziff. 1a) und auf Fr. 9'949.-- für Inkonvenienzen (Ziff. 1b) fest und erhöhte die an die Genossenschaft Migros Bern auszurichtende Inkonvenienzentschädigung auf Fr. 162'456.--. Im weiteren wurde der Beginn des Zinsenlaufes auf den 15. August 1980, den Zeitpunkt der Einreichung des Enteignungsgesuches, verschoben.
Bei der Bestimmung der dem Eigentümer zustehenden Entschädigung - die vor Bundesgericht allein noch umstritten ist - ging das Verwaltungsgericht abweichend von den beigezogenen Experten von einer jährlichen Durchschnittsgrundrente von Fr. 98'750.-- aus, auf die der Grundeigentümer gemäss Baurechtsvertrag vom massgebenden Stichtag an (28. Mai 1980) bis zum Ablauf des Baurechtes in 96,5 Jahren mindestens noch Anspruch gehabt hätte. Dieser Betrag wurde als jährlich nachschüssig zahlbare ewige Rente zu 5,5% kapitalisiert, wobei als Zinssatz das Mittel der Hypothekarzinssätze für I. Hypotheken auf gewerblichen Liegenschaften gewählt wurde, die einerseits am Stichtag (4,75%), andererseits im Mai 1982 bei der Erstellung der Expertise (6,25%) galten. Auf die Begründung im einzelnen wird in den rechtlichen Erwägungen einzugehen sein.
Die Einwohnergemeinde Grindelwald hat gegen den Entscheid des Berner Verwaltungsgerichtes Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und den Antrag gestellt, Ziffer 1a des angefochtenen Urteils und das anteilige Kostendispositiv seien aufzuheben und es sei die Entschädigung für das abzutretende Land höchstens auf Fr. 1'000'000.-- festzusetzen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 34 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 dieses Gesetzes. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch gegeben, wenn sich die Frage, welche Entschädigung für die Eigentumsbeschränkung oder für die Übernahme eines Grundstücks geschuldet wird, im Rahmen eines von seiten des Gemeinwesens oder vom Privaten verlangten formellen Enteignungsverfahrens stellt, sofern eine Planungsmassnahme im Sinne des Raumplanungsgesetzes zu diesem Begehren Anlass gab (BGE 110 Ib 257 f., BGE 109 Ib 261, BGE 108 Ib 338 E. 4b und nicht publizierte E. 1). Nun ist hier das Baugrundstück Nr. 3060 der Zone für öffentliche Bauten zugewiesen worden, was zu einer materiellen Enteignung führte, und hat die Gemeinde anschliessend um die Einleitung eines formellen Expropriationsverfahrens ersucht, um die Parzelle übernehmen und die vorgesehenen kommunalen Bauten erstellen zu können. Damit sind entgegen der Meinung des Beschwerdegegners die Voraussetzungen für die Anfechtung des Entschädigungs-Entscheides mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erfüllt.
b) Die Sachverhalts-Feststellungen des als Vorinstanz entscheidenden Verwaltungsgerichtes binden das Bundesgericht, soweit sie nicht offensichtlich unrichtig oder unvollständig sind oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen zustandegekommen sind (Art. 104 lit. b, Art. 105 Abs. 2 OG). Allerdings sind die Fragen, ob eine Entschädigungspflicht bestehe und die Entschädigungshöhe richtig ermittelt worden sei, keine Sachverhalts-Feststellungen, sondern frei überprüfbare, anhand der vom Bundesgericht aufgestellten Kriterien zu beurteilende Rechtsfragen (BGE 109 Ib 115).
2. Das Verwaltungsgericht hat bei der Festsetzung der Enteignungsentschädigung nicht auf den Verkehrswert der enteigneten Parzelle - also den Wert, den diese für einen beliebigen Käufer aufgewiesen hätte - abgestellt, sondern untersucht, welchen finanziellen Nutzen der Enteignete unter den konkreten Umständen aus dem Boden gezogen hätte, wenn er ihn hätte behalten können. Die Ermittlung der Enteignungsentschädigung aufgrund des sogenannten subjektiven Schadens steht mit dem Bundesrecht nicht in Widerspruch, sofern nicht Verkehrswert-Elemente in die Schadensberechnung einbezogen oder dieser Annahmen zugrundegelegt werden, die sich gegenseitig ausschliessen (BGE 106 Ib 228 E. 2a; zur Publikation bestimmter Entscheid vom 18. Juni 1986 i.S. "die neue zeit" E. 4 mit weiteren Hinweisen). Unbegründet ist auch der Vorwurf der Beschwerdeführerin, das Verwaltungsgericht habe es unterlassen, das Ergebnis der subjektiven Schadensberechnung mit dem ebenfalls zu ermittelnden Verkehrswert zu vergleichen. Es wird hier von niemandem angezweifelt, dass der Verkehrswert des enteigneten Grundstücks - mit welcher Methode er auch bestimmt werde - niedriger ist als der konkret eingetretene subjektive Schaden, so dass sich, da dem Enteigneten in jedem Fall der höhere Betrag zusteht, eine genaue Verkehrswertberechnung erübrigte (in ähnlichem Sinne vgl. Entscheid vom 4. Juli 1984 E. 2b, ZBl 87/1986 S. 80).
Im weiteren gehen die Äusserungen der Beschwerdeführerin, wonach sie befürchte, der Entschädigungs-Entscheid des Verwaltungsgerichtes werde sich auf zukünftige Enteignungsfälle ungünstig auswirken, an der Sache vorbei. Zwar ist nicht von vornherein unzulässig, zur Verkehrswertermittlung im Rahmen der Vergleichsmethode neben den auf dem freien Markt erzielten Landpreisen mit der nötigen Vorsicht auch gerichtlich festgesetzte Enteignungsentschädigungen in Berücksichtigung zu ziehen. Der Einbezug solcher Entschädigungsbeträge fällt jedoch nur in Betracht, sofern diese aussagekräftig sind, das heisst Schlüsse über den Marktwert der Grundstücke zulassen. Das trifft offensichtlich nicht zu, wenn sich die Enteignungsentschädigung wie hier nach der Höhe des vom Enteigneten erlittenen subjektiven Schadens bemisst, also auch jenen Entschädigungsbestandteil umfasst, der - wäre zunächst der Verkehrswert des enteigneten Grundstücks bestimmt worden (Art. 19 lit. a EntG) - unter dem Titel "Inkonvenienzentschädigung" oder "weiterer Nachteil" im Sinne von Art. 19 lit. c EntG zusätzlich vergütet werden müsste. Die Entschädigungssumme von Fr. 1'795'455.-- bzw. der von der Gemeinde genannte Quadratmeterpreis von rund Fr. 1'770.-- kann daher nicht als Verkehrswert der Parzelle Nr. 3060 betrachtet werden und dürfte auch keineswegs in weiteren Enteignungsverfahren als Vergleichswert für andere Grundstücke beigezogen werden. Aus diesen Überlegungen ergibt sich im übrigen, dass auch der von der Gemeinde angeführte frühere amtliche Wert der enteigneten Parzelle keinen Anhaltspunkt für die Bestimmung der Entschädigung zu liefern vermag, ebensowenig wie der Preis, den der Enteignete beim Kauf des Grundstücks im Jahre 1977 bezahlt hat.
Das bedeutet nun allerdings nicht, dass ein erheblicher Unterschied zwischen der Höhe des nach den üblichen Methoden festgesetzten Verkehrswertes einerseits und dem Betrag des subjektiven Schadens andererseits nicht ein Indiz dafür sein könnte, dass sich bei der Wahl der der Berechnung zugrundeliegenden Annahmen oder von Zinssätzen und Kapitalisierungsfaktoren Fehler eingeschlichen hätten. Liegt ein solcher Unterschied vor, sollten daher die Rechnungen erneut untersucht und der Differenzbetrag, der ja dem "weiteren Nachteil" entsprechen muss, einer kritischen Untersuchung unterzogen werden. Das Auseinanderklaffen der beiden Werte beweist aber entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin allein noch nicht, dass falsch gerechnet worden sei, können doch Inkonvenienzentschädigungen erfahrungsgemäss einen beträchtlichen Anteil der Gesamtvergütung ausmachen.
Im übrigen kann offengelassen werden, ob die Feststellung des Verwaltungsgerichtes, eine auf längere Zeit baurechtsbelastete Parzelle habe zumindest bei Beginn der Baurechtsdauer keinen Verkehrswert, richtig oder unzutreffend sei (vgl. hiezu etwa BGE 82 II 385, kritisch dazu LIVER, ZBJV 94/1958 S. 23 ff.). Massgebend ist im vorliegenden Fall, dass das Verwaltungsgericht durch Kapitalisierung der dem Enteigneten entgehenden Grundrente den subjektiven Schaden berechnet hat und dass gegen diese Art der Entschädigungsbemessung dem Grundsatze nach nichts einzuwenden ist.
3. a) Im angefochtenen Entscheid wird bei der Bestimmung des subjektiven Schadens von den vollen Baurechtszinsen ausgegangen, wie sie im Baurechtsvertrag, der am 17. Februar 1977 zwischen Andreas Studer und der Genossenschaft Migros Bern abgeschlossen wurde, festgesetzt worden sind. Insoweit ist das Verwaltungsgericht vom Urteil der ersten Instanz abgewichen, welche die vereinbarte Grundrente um einen Drittel reduzierte, weil die Parteien bei Vertragsschluss von der Annahme ausgegangen seien, die Bruttogeschossfläche könne von 800 m2 auf 1200 m2 vergrössert werden, und die Migros nach Ablehnung dieser Erweiterung nicht mehr die volle Rente bezahlt hätte. Das Verwaltungsgericht hat seinen abweichenden Standpunkt damit begründet, dass die Kernzone eines weltbekannten Touristenortes als erstklassige Geschäftslage gelte, für die ein Grossverteiler eine hohe Summe zu investieren bereit sei; es sei daher ohne weiteres anzunehmen, dass die Migros willens war, auch für eine reduzierte Bruttogeschossfläche von 800 m2 die vereinbarte Grundrente zu entrichten, um damit in Grindelwald - und unweit der dortigen Coop-Filiale - geschäftlich Fuss zu fassen. In der Beschwerde wird diese Voraussage über das künftige Verhalten der Migros als unhaltbar bezeichnet, ob sie nun als Sachverhaltsfeststellung oder als Antwort auf eine Rechtsfrage zu betrachten sei.
b) Inwieweit die Prognose des Verwaltungsgerichtes über das Verhalten der Migros-Genossenschaft zur Feststellung des Tatbestandes gehört oder in den Bereich der Rechtsanwendung fällt - eine wie stets bei Abschätzung zukünftiger Entwicklungen heikle Frage (vgl. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, S. 273) -, braucht nicht näher untersucht zu werden. Jedenfalls hat das Verwaltungsgericht mit seinen Erwägungen keine offensichtlich falschen, unrichtig zustandegekommenen oder unvollständigen Sachverhalts-Feststellungen getroffen (Art. 105 Abs. 2 OG), noch Schlüsse gezogen, durch welche der ihm zustehende Beurteilungsspielraum überschritten und dadurch Recht verletzt worden wäre. Im einzelnen ist festzuhalten, dass im Baurechtsvertrag selbst von der Nutzfläche nicht die Rede ist und zur Zeit des Vertragsschlusses die für die Parzelle Nr. 3060 zulässige Bruttogeschossfläche 800 m2 betrug. Im weiteren haben die Vertragsschliessenden zwar offenbar zunächst gehofft, die Nutzfläche erweitern zu können, doch ist nach Scheitern eines ersten Projektes die Bruttogeschossfläche auf 800 m2 reduziert worden und hat der Gemeinderat von Grindelwald - wie im angefochtenen Entscheid dargelegt - das neue Vorprojekt im Dezember 1976 positiv beurteilt. Diese Feststellung, die von der Beschwerdeführerin nicht bestritten wird, bindet das Bundesgericht. Da der Baurechtsvertrag erst nach der Korrektur des Projektes abgeschlossen wurde, musste sich die Migros darüber im klaren sein, dass allenfalls einzig die den geltenden Bauvorschriften entsprechende Nutzfläche verwirklicht werden könne. Trotzdem ist kein entsprechender Vorbehalt in die vertraglichen Zinsbestimmungen aufgenommen worden. Es könnte einzig vermutet werden, dass die letzte Vertragsziffer, die die ursprünglichen Bestimmungen abändert und die "ordentliche Rentenpflicht" von Fr. 99'000.-- für die ersten fünf Jahre auf Fr. 90'000.-- reduziert, im Zusammenhang mit der Projektverkleinerung den Vertragsbestimmungen beigefügt worden ist. Wie auch immer, das Verwaltungsgericht war jedenfalls nicht gehalten, die Grundrente im Hinblick auf die Bruttogeschossfläche zu kürzen, und durfte grundsätzlich von den vertraglich festgelegten Baurechtszinsen ausgehen.
4. Nach dem Baurechtsvertrag hat die Bauberechtigte dem Grundeigentümer folgende jährliche Grundrente zu bezahlen: Fr. 50'000.-- bis zum 31. Dezember 1978 (oder insgesamt Fr. 80'000.-- für die Periode vom 21. Mai 1977 bis 31. Dezember 1978), Fr. 90'000.-- für die nächsten fünf Jahre (bis 31. Dezember 1983) und schliesslich Fr. 99'000.-- bis zum Ablauf des Baurechtes. Diese Baurechtszinse stellen Minimalbeträge dar, die bei den - nur alle fünf Jahre möglichen - Anpassungen nicht unterschritten werden können. Das Verwaltungsgericht hat aus ihnen die jährliche Durchschnittsrente berechnet, auf die der Grundeigentümer vom massgebenden Stichtag an (28. Mai 1980) bis zum Ablauf des Baurechtes in 96,5 Jahren (recte: 96 Jahren und 5 Monaten) Anspruch gehabt hätte, und den ermittelten Betrag von Fr. 98'750.-- als jährlich nachschüssig zahlbare Rente zu 5,5%, das heisst unter Anwendung des Faktors 100/5,5 = 18,181818 kapitalisiert (vgl. STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 3. Auflage, S. 92 Ziff. 1b). Es gelangte dadurch zum Entschädigungsbetrag von Fr. 1'795'455.--, der von der Beschwerdeführerin als übersetzt bezeichnet wird.
Zur Berechnungsweise des Verwaltungsgerichtes ist folgendes zu bemerken:
a) Bei der Enteignung einer Baurechtsliegenschaft hat der Grundeigentümer in der Regel Anspruch auf den Barwert der für die Restvertragsdauer geschuldeten Baurechtszinse sowie auf den diskontierten Wert des ihm nach Ablauf des Baurechts wieder zur Verfügung stehenden Grundstücks, wobei einer allenfalls dem Bauberechtigten für die Bauten zu leistenden Entschädigung angemessen Rechnung zu tragen ist. Nun wird im angefochtenen Entscheid der Grundstückswert nach Untergang des Baurechts nicht erwähnt. Zudem hat das Verwaltungsgericht, obschon der Baurechtsvertrag im massgebenden Zeitpunkt nur noch 96,5 Jahre lief, die Grundrente nicht nach den Regeln über die Zeitrente (vgl. STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., S. 185 Beispiel 61), sondern als ewige Rente kapitalisiert. Das Gericht ist damit von der Annahme ausgegangen, das Grundstück werde zeitlich unbeschränkt eine jährliche Rendite von Fr. 98'750.-- abwerfen. Mit anderen Worten ist eine Ertragswertberechnung angestellt worden, wobei es wohl logischer gewesen wäre, dieser anstelle der nur auf die Restvertragsdauer bezogene die über die ganze Vertragsdauer berechnete niedrige Durchschnittsrente zugrundezulegen. Ausserdem ist mit der Ermittlung einer Durchschnittsrente der Umstand vernachlässigt worden, dass die Baurechtszinse gemäss Vertrag während der ersten Jahre periodisch ansteigen; darauf hätte durch Berechnung einer aufgeschobenen bzw. einer ansteigenden Zeitrente Rücksicht genommen werden können (vgl. STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., S. 147 Ziff. 4, S. 188 Beispiel 69). Schliesslich hat das Verwaltungsgericht übersehen, dass die Zinsen aufgrund der Vertragsbestimmungen nicht nachschüssig, sondern (bis 31. Dezember 1978 jährlich, danach zweimonatlich) vorschüssig zu bezahlen sind.
Allerdings ist einzuräumen, dass eine Korrektur in diesen Punkten im vorliegenden Fall am Ergebnis wenig ändert, da aufgrund der langen Restvertragsdauer der auf den Zeitpunkt des Vertragsablaufs diskontierte Grundstückswert nur gering ist und sich der Barwert der Zeitrente jenem der ewigen Rente nähert. Hinzu kommt, dass sich die Änderungen teils zu Gunsten des Enteigneten, teils zu Gunsten der Enteignerin auswirken und sich gegenseitig aufheben. Wie sich zeigen wird, kann von einer solchen Korrektur auch aus anderen Gründen abgesehen werden.
b) Im weiteren stellt sich die Frage, ob das Verwaltungsgericht bei der Bestimmung des subjektiven Schadens nicht vom - niedrigeren - Wert hätte ausgehen müssen, den die Parteien selbst dem Boden zugemessen haben. Zwar wird dieser Wert nicht ausdrücklich erwähnt, doch ergibt er sich aus der vertraglichen Bestimmung, wonach die Grundrente von Fr. 99'000.-- "auf dem Schweizerischen Landesindex der Konsumentenpreise vom Datum des Baubeginns sowie auf dem Hypothekarsatz für neue erste Hypotheken auf gewerblichen Liegenschaften der Hypothekarkasse des Kantons Bern von 5 3/4%" basiert (vgl. Ziff. IV/2 des Vertrages). Die Parteien haben demnach die 1016 m2 umfassende Parzelle auf den Zeitpunkt, in dem die "ordentliche Rentenpflicht" zu laufen beginnt, mit (Fr. 99'000.-- x 100)/5,75 = Fr. 1'721'739.-- oder einem Quadratmeterpreis von rund Fr. 1'700.-- bewertet.
Was den angewendeten Zinssatz von 5 3/4% anbelangt, so ist dieser als eher hoch und für den Grundeigentümer vorteilhaft zu betrachten, da die Zinserträge des in Boden angelegten Geldes im Gegensatz zu Kapital, das in Bauten investiert wird, weder durch Unterhalts- und Verwaltungskosten noch durch Amortisationsraten geschmälert werden. Zudem fällt nach Ablauf der Baurechtsdauer das Grundstück in der Regel mit real höherem oder zumindest mit dem gleichen Wert an den Eigentümer zurück, während der Darlehensgeber den Inflationsverlust zu tragen hat. Deshalb können auch Baurechtszinse noch als angemessen gelten, die erheblich niedriger als die Hypothekarzinse sind, was häufig der Fall ist, wenn die öffentliche Hand Baurechte für den sozialen Wohnungsbau verleiht (vgl. VIKTOR MÜLLER, Der Baurechtszins und seine grundpfandrechtliche Sicherung, Diss. Zürich 1968, S. 21 ff., RIEMER, Das Baurecht (Baurechtsdienstbarkeit) des Zivilgesetzbuches und seine Behandlung im Steuerrecht, Diss. Zürich 1968, S. 267, NAEGELI, Handbuch des Liegenschaftenschätzers, 2. Auflage, S. 256; siehe auch ISLER, Der Baurechtsvertrag und seine Ausgestaltung, Diss. Zürich 1973, S. 134). Werden allerdings wie hier Privatgrundstücke für gewinnversprechende Unternehmen zur Verfügung gestellt, wird die Grundrente üblicherweise höher angesetzt oder sogar direkt am Geschäftserfolg des Bauberechtigten bemessen (vgl. ISLER, a.a.O., S. 138, VIKTOR MÜLLER, a.a.O., S. 11 und N. 33). Übrigens haben die Experten des Verwaltungsgerichtes selbst ausgeführt, dass die im vorliegenden Fall vertraglich festgelegte Grundrente im Hinblick auf die voraussichtlichen Umsatzzahlen des in Frage stehenden Einkaufszentrums "nicht unrealistisch" sei. Andererseits ist der vereinbarte Baurechtszins mit einer Anpassungsklausel versehen worden, die sich - wie sich im folgenden ergibt - für den Grundeigentümer auf längere Zeit betrachtet ungünstig auswirkt und welche das Verwaltungsgericht nicht vollständig hätte ausser acht lassen dürfen.
5. Gemäss Baurechtsvertrag (Ziff. IV/2) können die Vertragspartner erstmals nach Ablauf von fünf Jahren nach Baubeginn und in der Folge alle fünf Jahre die Anpassung des Baurechtszinses verlangen. Bei der Neuberechnung der Grundrente sind der Landesindex der Konsumentenpreise sowie der Hypothekarsatz für neue erste Hypotheken auf gewerblichen Liegenschaften je zur Hälfte zu gewichten. Zweck einer solchen Revisionsklausel ist allgemein, die Anpassung des Baurechtszinses an die veränderten Verhältnisse auf dem Geldmarkt einerseits und im Grundstückshandel andererseits zu ermöglichen, um die Geldentwertung auszugleichen und der Wertsteigerung der Böden Rechnung tragen zu können (ISLER, a.a.O., S. 135, MÜLLER, a.a.O., S. 10 f., RIEMER, a.a.O., S. 16 f., WITT, Das Baurecht, Diss. Basel 1970, S. 151). Der Anpassungsklausel kommt vor allem dann, wenn der Baurechtsvertrag auf längere Dauer oder sogar wie hier auf die gesetzliche Höchstdauer von 100 Jahren (Art. 799 lit. l ZGB) abgeschlossen wird, grösste Bedeutung zu. Die im vorliegenden Fall vereinbarte Art der Neufestsetzung des Zinses erweist sich bei näherem Hinsehen als wesentlich vorteilhafter für den Bauberechtigten als für den Grundeigentümer:
a) Da der Baurechtszins nur alle fünf Jahre und nicht schon bei wesentlicher Veränderung des Lebenskostenindexes oder des Hypothekarzinssatzes angepasst werden kann, hat der Grundeigentümer in Zeiten starker Inflation auch grössere Einbussen während der fünfjährigen Periode selbst zu tragen. Allerdings ist einzuräumen, dass dieser Zeitraum relativ kurz ist.
b) Angesichts der heutigen starken Schwankungen des Hypothekarzinssatzes erscheint es als unzweckmässig, für die Neufestsetzung der Grundrente auf den Zinssatz abzustellen, der zufällig am Ende einer fünfjährigen Periode gerade gilt: damit wird ein rein aleatorisches Element zur Bezugsgrösse gemacht. Zwar wird die Höhe des Zinssatzes durch die momentane Inflation mitbestimmt, doch findet die bereits eingetretene Geldentwertung keine Berücksichtigung mehr (zum Verhältnis zwischen Zinssatz und Inflation vgl. HELBLING, Unternehmensbewertung und Steuern, 4. Auflage, S. 327 f. mit N. 8).
Nun ist hier mit dem Satz von 5 3/4% ein recht hoher Ausgangswert festgelegt worden, erreichten doch in den letzten 55 Jahren (1930-1984) oder auch in den letzten 35 Jahren (1950-1984) die Zinssätze nur selten diese Höhe (vgl. etwa Statistisches Jahrbuch 1985, S. 302, Tabellen der I. Hypotheken). Die Bauberechtigte konnte deshalb damit rechnen, dass dieser Satz auch bei den zukünftigen Anpassungen des Baurechtszinses wenn überhaupt, so nur um weniges überschritten und sich die Bindung an den Hypothekarzinssatz eher bremsend als antreibend auf das Wachstum der Grundrente auswirken werde. Sie hätte denn auch in den ersten Zeiten der Baurechtsdauer zu einer Senkung der Rente unter die Fr. 99'000.-- führen können, wenn dieser Betrag von den Vertragsschliessenden nicht als Minimal-Baurechtszins bezeichnet worden wäre.
c) Weiter wirkt sich nachteilig für den Grundeigentümer aus, dass bei den Anpassungen der Grundrente der Landesindex für Konsumentenpreise nur zur Hälfte berücksichtigt wird und damit die allgemeine Teuerung nur halb ausgeglichen werden kann. Die Bedeutung dieser Beschränkung wird klar, wenn in Betracht gezogen wird, dass der Landesindex in den Jahren 1950 bis 1984 um nicht weniger als 140% angestiegen ist. Die Halbierung des Lebenskostenindexes hat aller Wahrscheinlichkeit nach zur Folge, dass die Grundrente im Lauf der Jahre zunehmend real an Wert einbüsst. Dass die Verbindung des Indexes mit dem Hypothekarzinssatz nicht geeignet ist, diese Entwertung aufzufangen, ergibt sich aus dem bereits Gesagten.
d) Schliesslich sieht der Vertrag keinerlei Möglichkeit vor, den Baurechtszins unabhängig von der Geldentwertung beim Ansteigen der Grundstückspreise zu erhöhen (für Beispiele von "gleitenden Bodenzinsen" vgl. BGE 52 II 27 ff. und BGE 85 I 277; siehe auch KUTTLER, Die Bodenverteuerung als Rechtsproblem, ZSR 83/1964 II S. 142, SIEBER, Über die Grundrente, ZBGR 46/1965 S. 328). Zwar scheint es nach der Lehre kaum vertretbar zu sein, den Baurechtszins mit dem Verkehrswert unüberbauter Grundstücke (sogenannter absoluter Landwert) zu verknüpfen, da dies zu einer übermässigen Belastung des Bauberechtigten führen würde. Selbst wenn aber die Grundrente nur dem sogenannten relativen Landwert angeglichen werden kann, der auf die Verbindung von Boden und Bauten und auf deren Entwertung Rücksicht nimmt (vgl. NAEGELI, a.a.O., S. 257 f., ISLER, a.a.O., S. 134 mit N. 10), wirkt sich das Fehlen einer solchen Anpassungsklausel offensichtlich zu Ungunsten des Grundeigentümers aus. Das gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als ein Geschäftshaus in einem bedeutenden Touristenort erstellt werden sollte, wo auch in Zukunft noch mit einer beträchtlichen realen Wertsteigerung der Böden zu rechnen ist. Jedenfalls sprechen hier keine Gründe des Gemeinwohls dagegen, dass auch der Grundeigentümer und nicht nur der Bauberechtigte von der so oder so ansteigenden Grundrente profitiere (vgl. SIEBER, a.a.O., S. 333 ff., AEMISEGGER, Das Baurecht des Zivilgesetzbuches als Mittel einer aktiven Baulandpolitik der öffentlichen Hand, VLP Schriftenfolge Nr. 35/1983 S. 19 f.).
6. Die Prüfung der Vertragsbestimmungen in ihrer Gesamtheit ergibt demnach, dass es dem Grundeigentümer zwar gelungen ist, dem zu Beginn der Baurechtsdauer geltenden Baurechtszins zwei sich zu seinen Gunsten auswirkende Grössen, den vereinbarten hohen Bodenpreis von Fr. 1'700.--/m2 und den Zinssatz von 5 3/4% zugrundelegen zu lassen. Dagegen hat er in Kauf nehmen müssen, dass eine Anpassungsklausel in den Vertrag aufgenommen worden ist, die nur den halben Teuerungsausgleich zulässt und jede Berücksichtigung einer Realwertsteigerung des Bodens ausschliesst; sie hätte dem Bauberechtigten gestattet, von immer vorteilhafteren Bedingungen zu profitieren und mit den Jahren wohl nur noch einen unter der marktüblichen Verzinsung des Bodenwertes liegenden Baurechtszins für die Nutzung des Grundstücks zu bezahlen. Diese Erscheinung ist gut bekannt in Deutschland, wo die Erhöhung des Zinses bei Erbbaurechten für den Wohnungsbau von Gesetzes wegen beschränkt ist (vgl. § 9a der Verordnung über das Erbbaurecht vom 15. Januar 1919/18. Januar 1974, BGBl 1974 I S. 41) und der Erbbauzins in aller Regel deutlich hinter einer marktgerechten Grundrente zurückbleibt. Das führt dazu, dass der Erbbauberechtigte wirtschaftlich gesehen mit der Zeit am Wert des Bodens partizipiert und eine Entwertung des belasteten Grundstücks zum Nachteil des Eigentümers eintritt (AUST/JACOBS, Die Enteignungsentschädigung, 2. Auflage, S. 111 ff. sowie Anhang S. 316, 355 und 359; GELZER/BUSSE, Der Umfang des Entschädigungsanspruchs aus Enteignung, 2. Auflage, S. 184 f. N. 614-616; BRUNO MÜLLER, Die Enteignungsentschädigung des Nebenberechtigten, NJW 20/1967 S. 1350 f.; siehe auch MERKER, a.a.O., S. 158 mit N. 19).
Diesem Umstand hätte das Verwaltungsgericht bei der Bemessung des subjektiven Schadens mit einem Abzug Rechnung tragen müssen. Zwar darf die Enteignungsentschädigung nicht aufgrund von künftigen, rein hypothetischen Wertverhältnissen festgelegt werden (MERKER, a.a.O., S. 159; vgl. Art. 20 Abs. 1 EntG), doch schlägt sich hier die voraussehbare, durch die Vertragsbestimmungen weitgehend abgesteckte zukünftige Entwicklung schon im heutigen Wert des Grundstücks nieder. So müsste denn auch von zwei identischen, gegenwärtig den gleichen Ertrag abwerfenden Liegenschaften diejenige, deren Mietzinse frei variabel sind, höher bewertet werden als jene mit starren Zinsen. Der Baurechtszins durfte daher im vorliegenden Fall nicht einfach zur Ertragswertermittlung übernommen werden. Wenn sich - mit anderen Worten - die Migros gemäss Vertrag bereit gezeigt hat, heute unter den genannten Bedingungen einen auf den Bodenpreis von Fr. 1'700.--/m2 gestützten Baurechtszins zu entrichten, so kann keineswegs davon ausgegangen werden, sie hätte bei einem Kauf des Grundstücks ohne weiteres den selben Preis bezahlt.
In welchem Umfang die Enteignungsentschädigung zu kürzen sei, ist nicht leicht zu sagen und liegt weitgehend im Ermessen. Der Abzug kann nicht allzu gross sein, da die Vertragspartner mit der Festsetzung des Bodenwertes auf Fr. 1'700.--/m2 offenbar der kommenden Wertsteigerung, die später nicht mehr ausgeglichen werden kann, bereits teilweise Rechnung getragen haben. Wird vom vereinbarten Bodenpreis ausgegangen - was der gewählten subjektiven Methode wohl am besten entspricht -, so erscheint ein Abzug in der Höhe von 10-20%, gemittelt 15%, als angemessen und mit dem Grundsatz der vollen Entschädigung vereinbar. Die vom Verwaltungsgericht für das Grundstück Nr. 3060 zugesprochene Entschädigung von Fr. 1'795'455.-- oder rund Fr. 1'767.--/m2 ist daher auf Fr. 1'468'120.-- oder Fr. 1'445.--/m2 zu reduzieren. Die übrigen Entschädigungsposten, die nicht angefochten wurden, bleiben unverändert. | de | Expropriation d'un bien-fonds grevé d'un droit de superficie; calcul de l'indemnité revenant au propriétaire du fonds. Recevabilité du recours de droit administratif contre des décisions prises en matière d'indemnités dans les procédures d'expropriation consécutives à des mesures d'aménagement du territoire (consid. 1a). Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral (consid. 1b).
Indemnité calculée en fonction du dommage subjectif en lieu et place de la valeur vénale (consid. 2). Le propriétaire d'un immeuble grevé d'un droit de superficie a droit en principe à la valeur capitalisée de la rente due pour le solde de la durée contractuelle ainsi qu'à la valeur escomptée du bien-fonds libre de servitude à l'échéance du droit de superficie. Il faut toutefois tenir compte d'une manière équitable du fait que la rente du droit de superficie est soumise à une clause d'adaptation défavorable au propriétaire (consid. 3-6). | fr | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-514%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,178 | 112 Ib 514 | 112 Ib 514
Sachverhalt ab Seite 515
Die Stimmbürger der Gemeinde Grindelwald hiessen an der Gemeindeversammlung vom 1. Dezember 1978 eine Revision des Überbauungsplanes mit Sondervorschriften Nr. 1 "Sportzentrum" gut, durch welche die Parzelle Nr. 3060 im Halte von 1016 m2 der privaten Nutzung entzogen und der Freifläche für öffentliche Bauten zugewiesen wurde. Der abgeänderte Überbauungsplan wurde zunächst von der Baudirektion und am 28. Mai 1980 vom Regierungsrat des Kantons Bern unter Abweisung der erhobenen Einsprache genehmigt. Am 15. August 1980 stellte die Einwohnergemeinde Grindelwald bei der kantonalen Enteignungs-Schätzungskommission, Kreis I, ein Gesuch um Einleitung des Enteignungsverfahrens und Festsetzung der Entschädigungen, die an A. als Eigentümer des Grundstücks Nr. 3060 und an die Genossenschaft Migros Bern als Inhaberin des auf dieser Parzelle lastenden selbständigen, hundert Jahre dauernden Baurechts zu bezahlen seien. Nach dem Scheitern der Einigungsverhandlung und von Vergleichsverhandlungen zwischen den Parteien sprach die Enteignungs-Schätzungskommission am 11. Mai 1982 A. für die Bodenabtretung Fr. 1'310'640.-- sowie eine Inkonvenienzentschädigung von Fr. 34'357.95 und der Genossenschaft Migros Bern eine Inkonvenienzentschädigung von Fr. 80'217.15 samt Zinsen zu 5% ab 28. Mai 1980 zu. Diesen Entscheid zogen beide Parteien an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern weiter.
Mit Entscheid vom 17. September 1984 setzte das Verwaltungsgericht die Enteignungsentschädigungen für den Eigentümer neu auf Fr. 1'795'455.-- für das abzutretende Land (Ziff. 1a) und auf Fr. 9'949.-- für Inkonvenienzen (Ziff. 1b) fest und erhöhte die an die Genossenschaft Migros Bern auszurichtende Inkonvenienzentschädigung auf Fr. 162'456.--. Im weiteren wurde der Beginn des Zinsenlaufes auf den 15. August 1980, den Zeitpunkt der Einreichung des Enteignungsgesuches, verschoben.
Bei der Bestimmung der dem Eigentümer zustehenden Entschädigung - die vor Bundesgericht allein noch umstritten ist - ging das Verwaltungsgericht abweichend von den beigezogenen Experten von einer jährlichen Durchschnittsgrundrente von Fr. 98'750.-- aus, auf die der Grundeigentümer gemäss Baurechtsvertrag vom massgebenden Stichtag an (28. Mai 1980) bis zum Ablauf des Baurechtes in 96,5 Jahren mindestens noch Anspruch gehabt hätte. Dieser Betrag wurde als jährlich nachschüssig zahlbare ewige Rente zu 5,5% kapitalisiert, wobei als Zinssatz das Mittel der Hypothekarzinssätze für I. Hypotheken auf gewerblichen Liegenschaften gewählt wurde, die einerseits am Stichtag (4,75%), andererseits im Mai 1982 bei der Erstellung der Expertise (6,25%) galten. Auf die Begründung im einzelnen wird in den rechtlichen Erwägungen einzugehen sein.
Die Einwohnergemeinde Grindelwald hat gegen den Entscheid des Berner Verwaltungsgerichtes Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und den Antrag gestellt, Ziffer 1a des angefochtenen Urteils und das anteilige Kostendispositiv seien aufzuheben und es sei die Entschädigung für das abzutretende Land höchstens auf Fr. 1'000'000.-- festzusetzen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 34 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 dieses Gesetzes. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch gegeben, wenn sich die Frage, welche Entschädigung für die Eigentumsbeschränkung oder für die Übernahme eines Grundstücks geschuldet wird, im Rahmen eines von seiten des Gemeinwesens oder vom Privaten verlangten formellen Enteignungsverfahrens stellt, sofern eine Planungsmassnahme im Sinne des Raumplanungsgesetzes zu diesem Begehren Anlass gab (BGE 110 Ib 257 f., BGE 109 Ib 261, BGE 108 Ib 338 E. 4b und nicht publizierte E. 1). Nun ist hier das Baugrundstück Nr. 3060 der Zone für öffentliche Bauten zugewiesen worden, was zu einer materiellen Enteignung führte, und hat die Gemeinde anschliessend um die Einleitung eines formellen Expropriationsverfahrens ersucht, um die Parzelle übernehmen und die vorgesehenen kommunalen Bauten erstellen zu können. Damit sind entgegen der Meinung des Beschwerdegegners die Voraussetzungen für die Anfechtung des Entschädigungs-Entscheides mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erfüllt.
b) Die Sachverhalts-Feststellungen des als Vorinstanz entscheidenden Verwaltungsgerichtes binden das Bundesgericht, soweit sie nicht offensichtlich unrichtig oder unvollständig sind oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen zustandegekommen sind (Art. 104 lit. b, Art. 105 Abs. 2 OG). Allerdings sind die Fragen, ob eine Entschädigungspflicht bestehe und die Entschädigungshöhe richtig ermittelt worden sei, keine Sachverhalts-Feststellungen, sondern frei überprüfbare, anhand der vom Bundesgericht aufgestellten Kriterien zu beurteilende Rechtsfragen (BGE 109 Ib 115).
2. Das Verwaltungsgericht hat bei der Festsetzung der Enteignungsentschädigung nicht auf den Verkehrswert der enteigneten Parzelle - also den Wert, den diese für einen beliebigen Käufer aufgewiesen hätte - abgestellt, sondern untersucht, welchen finanziellen Nutzen der Enteignete unter den konkreten Umständen aus dem Boden gezogen hätte, wenn er ihn hätte behalten können. Die Ermittlung der Enteignungsentschädigung aufgrund des sogenannten subjektiven Schadens steht mit dem Bundesrecht nicht in Widerspruch, sofern nicht Verkehrswert-Elemente in die Schadensberechnung einbezogen oder dieser Annahmen zugrundegelegt werden, die sich gegenseitig ausschliessen (BGE 106 Ib 228 E. 2a; zur Publikation bestimmter Entscheid vom 18. Juni 1986 i.S. "die neue zeit" E. 4 mit weiteren Hinweisen). Unbegründet ist auch der Vorwurf der Beschwerdeführerin, das Verwaltungsgericht habe es unterlassen, das Ergebnis der subjektiven Schadensberechnung mit dem ebenfalls zu ermittelnden Verkehrswert zu vergleichen. Es wird hier von niemandem angezweifelt, dass der Verkehrswert des enteigneten Grundstücks - mit welcher Methode er auch bestimmt werde - niedriger ist als der konkret eingetretene subjektive Schaden, so dass sich, da dem Enteigneten in jedem Fall der höhere Betrag zusteht, eine genaue Verkehrswertberechnung erübrigte (in ähnlichem Sinne vgl. Entscheid vom 4. Juli 1984 E. 2b, ZBl 87/1986 S. 80).
Im weiteren gehen die Äusserungen der Beschwerdeführerin, wonach sie befürchte, der Entschädigungs-Entscheid des Verwaltungsgerichtes werde sich auf zukünftige Enteignungsfälle ungünstig auswirken, an der Sache vorbei. Zwar ist nicht von vornherein unzulässig, zur Verkehrswertermittlung im Rahmen der Vergleichsmethode neben den auf dem freien Markt erzielten Landpreisen mit der nötigen Vorsicht auch gerichtlich festgesetzte Enteignungsentschädigungen in Berücksichtigung zu ziehen. Der Einbezug solcher Entschädigungsbeträge fällt jedoch nur in Betracht, sofern diese aussagekräftig sind, das heisst Schlüsse über den Marktwert der Grundstücke zulassen. Das trifft offensichtlich nicht zu, wenn sich die Enteignungsentschädigung wie hier nach der Höhe des vom Enteigneten erlittenen subjektiven Schadens bemisst, also auch jenen Entschädigungsbestandteil umfasst, der - wäre zunächst der Verkehrswert des enteigneten Grundstücks bestimmt worden (Art. 19 lit. a EntG) - unter dem Titel "Inkonvenienzentschädigung" oder "weiterer Nachteil" im Sinne von Art. 19 lit. c EntG zusätzlich vergütet werden müsste. Die Entschädigungssumme von Fr. 1'795'455.-- bzw. der von der Gemeinde genannte Quadratmeterpreis von rund Fr. 1'770.-- kann daher nicht als Verkehrswert der Parzelle Nr. 3060 betrachtet werden und dürfte auch keineswegs in weiteren Enteignungsverfahren als Vergleichswert für andere Grundstücke beigezogen werden. Aus diesen Überlegungen ergibt sich im übrigen, dass auch der von der Gemeinde angeführte frühere amtliche Wert der enteigneten Parzelle keinen Anhaltspunkt für die Bestimmung der Entschädigung zu liefern vermag, ebensowenig wie der Preis, den der Enteignete beim Kauf des Grundstücks im Jahre 1977 bezahlt hat.
Das bedeutet nun allerdings nicht, dass ein erheblicher Unterschied zwischen der Höhe des nach den üblichen Methoden festgesetzten Verkehrswertes einerseits und dem Betrag des subjektiven Schadens andererseits nicht ein Indiz dafür sein könnte, dass sich bei der Wahl der der Berechnung zugrundeliegenden Annahmen oder von Zinssätzen und Kapitalisierungsfaktoren Fehler eingeschlichen hätten. Liegt ein solcher Unterschied vor, sollten daher die Rechnungen erneut untersucht und der Differenzbetrag, der ja dem "weiteren Nachteil" entsprechen muss, einer kritischen Untersuchung unterzogen werden. Das Auseinanderklaffen der beiden Werte beweist aber entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin allein noch nicht, dass falsch gerechnet worden sei, können doch Inkonvenienzentschädigungen erfahrungsgemäss einen beträchtlichen Anteil der Gesamtvergütung ausmachen.
Im übrigen kann offengelassen werden, ob die Feststellung des Verwaltungsgerichtes, eine auf längere Zeit baurechtsbelastete Parzelle habe zumindest bei Beginn der Baurechtsdauer keinen Verkehrswert, richtig oder unzutreffend sei (vgl. hiezu etwa BGE 82 II 385, kritisch dazu LIVER, ZBJV 94/1958 S. 23 ff.). Massgebend ist im vorliegenden Fall, dass das Verwaltungsgericht durch Kapitalisierung der dem Enteigneten entgehenden Grundrente den subjektiven Schaden berechnet hat und dass gegen diese Art der Entschädigungsbemessung dem Grundsatze nach nichts einzuwenden ist.
3. a) Im angefochtenen Entscheid wird bei der Bestimmung des subjektiven Schadens von den vollen Baurechtszinsen ausgegangen, wie sie im Baurechtsvertrag, der am 17. Februar 1977 zwischen Andreas Studer und der Genossenschaft Migros Bern abgeschlossen wurde, festgesetzt worden sind. Insoweit ist das Verwaltungsgericht vom Urteil der ersten Instanz abgewichen, welche die vereinbarte Grundrente um einen Drittel reduzierte, weil die Parteien bei Vertragsschluss von der Annahme ausgegangen seien, die Bruttogeschossfläche könne von 800 m2 auf 1200 m2 vergrössert werden, und die Migros nach Ablehnung dieser Erweiterung nicht mehr die volle Rente bezahlt hätte. Das Verwaltungsgericht hat seinen abweichenden Standpunkt damit begründet, dass die Kernzone eines weltbekannten Touristenortes als erstklassige Geschäftslage gelte, für die ein Grossverteiler eine hohe Summe zu investieren bereit sei; es sei daher ohne weiteres anzunehmen, dass die Migros willens war, auch für eine reduzierte Bruttogeschossfläche von 800 m2 die vereinbarte Grundrente zu entrichten, um damit in Grindelwald - und unweit der dortigen Coop-Filiale - geschäftlich Fuss zu fassen. In der Beschwerde wird diese Voraussage über das künftige Verhalten der Migros als unhaltbar bezeichnet, ob sie nun als Sachverhaltsfeststellung oder als Antwort auf eine Rechtsfrage zu betrachten sei.
b) Inwieweit die Prognose des Verwaltungsgerichtes über das Verhalten der Migros-Genossenschaft zur Feststellung des Tatbestandes gehört oder in den Bereich der Rechtsanwendung fällt - eine wie stets bei Abschätzung zukünftiger Entwicklungen heikle Frage (vgl. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, S. 273) -, braucht nicht näher untersucht zu werden. Jedenfalls hat das Verwaltungsgericht mit seinen Erwägungen keine offensichtlich falschen, unrichtig zustandegekommenen oder unvollständigen Sachverhalts-Feststellungen getroffen (Art. 105 Abs. 2 OG), noch Schlüsse gezogen, durch welche der ihm zustehende Beurteilungsspielraum überschritten und dadurch Recht verletzt worden wäre. Im einzelnen ist festzuhalten, dass im Baurechtsvertrag selbst von der Nutzfläche nicht die Rede ist und zur Zeit des Vertragsschlusses die für die Parzelle Nr. 3060 zulässige Bruttogeschossfläche 800 m2 betrug. Im weiteren haben die Vertragsschliessenden zwar offenbar zunächst gehofft, die Nutzfläche erweitern zu können, doch ist nach Scheitern eines ersten Projektes die Bruttogeschossfläche auf 800 m2 reduziert worden und hat der Gemeinderat von Grindelwald - wie im angefochtenen Entscheid dargelegt - das neue Vorprojekt im Dezember 1976 positiv beurteilt. Diese Feststellung, die von der Beschwerdeführerin nicht bestritten wird, bindet das Bundesgericht. Da der Baurechtsvertrag erst nach der Korrektur des Projektes abgeschlossen wurde, musste sich die Migros darüber im klaren sein, dass allenfalls einzig die den geltenden Bauvorschriften entsprechende Nutzfläche verwirklicht werden könne. Trotzdem ist kein entsprechender Vorbehalt in die vertraglichen Zinsbestimmungen aufgenommen worden. Es könnte einzig vermutet werden, dass die letzte Vertragsziffer, die die ursprünglichen Bestimmungen abändert und die "ordentliche Rentenpflicht" von Fr. 99'000.-- für die ersten fünf Jahre auf Fr. 90'000.-- reduziert, im Zusammenhang mit der Projektverkleinerung den Vertragsbestimmungen beigefügt worden ist. Wie auch immer, das Verwaltungsgericht war jedenfalls nicht gehalten, die Grundrente im Hinblick auf die Bruttogeschossfläche zu kürzen, und durfte grundsätzlich von den vertraglich festgelegten Baurechtszinsen ausgehen.
4. Nach dem Baurechtsvertrag hat die Bauberechtigte dem Grundeigentümer folgende jährliche Grundrente zu bezahlen: Fr. 50'000.-- bis zum 31. Dezember 1978 (oder insgesamt Fr. 80'000.-- für die Periode vom 21. Mai 1977 bis 31. Dezember 1978), Fr. 90'000.-- für die nächsten fünf Jahre (bis 31. Dezember 1983) und schliesslich Fr. 99'000.-- bis zum Ablauf des Baurechtes. Diese Baurechtszinse stellen Minimalbeträge dar, die bei den - nur alle fünf Jahre möglichen - Anpassungen nicht unterschritten werden können. Das Verwaltungsgericht hat aus ihnen die jährliche Durchschnittsrente berechnet, auf die der Grundeigentümer vom massgebenden Stichtag an (28. Mai 1980) bis zum Ablauf des Baurechtes in 96,5 Jahren (recte: 96 Jahren und 5 Monaten) Anspruch gehabt hätte, und den ermittelten Betrag von Fr. 98'750.-- als jährlich nachschüssig zahlbare Rente zu 5,5%, das heisst unter Anwendung des Faktors 100/5,5 = 18,181818 kapitalisiert (vgl. STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 3. Auflage, S. 92 Ziff. 1b). Es gelangte dadurch zum Entschädigungsbetrag von Fr. 1'795'455.--, der von der Beschwerdeführerin als übersetzt bezeichnet wird.
Zur Berechnungsweise des Verwaltungsgerichtes ist folgendes zu bemerken:
a) Bei der Enteignung einer Baurechtsliegenschaft hat der Grundeigentümer in der Regel Anspruch auf den Barwert der für die Restvertragsdauer geschuldeten Baurechtszinse sowie auf den diskontierten Wert des ihm nach Ablauf des Baurechts wieder zur Verfügung stehenden Grundstücks, wobei einer allenfalls dem Bauberechtigten für die Bauten zu leistenden Entschädigung angemessen Rechnung zu tragen ist. Nun wird im angefochtenen Entscheid der Grundstückswert nach Untergang des Baurechts nicht erwähnt. Zudem hat das Verwaltungsgericht, obschon der Baurechtsvertrag im massgebenden Zeitpunkt nur noch 96,5 Jahre lief, die Grundrente nicht nach den Regeln über die Zeitrente (vgl. STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., S. 185 Beispiel 61), sondern als ewige Rente kapitalisiert. Das Gericht ist damit von der Annahme ausgegangen, das Grundstück werde zeitlich unbeschränkt eine jährliche Rendite von Fr. 98'750.-- abwerfen. Mit anderen Worten ist eine Ertragswertberechnung angestellt worden, wobei es wohl logischer gewesen wäre, dieser anstelle der nur auf die Restvertragsdauer bezogene die über die ganze Vertragsdauer berechnete niedrige Durchschnittsrente zugrundezulegen. Ausserdem ist mit der Ermittlung einer Durchschnittsrente der Umstand vernachlässigt worden, dass die Baurechtszinse gemäss Vertrag während der ersten Jahre periodisch ansteigen; darauf hätte durch Berechnung einer aufgeschobenen bzw. einer ansteigenden Zeitrente Rücksicht genommen werden können (vgl. STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., S. 147 Ziff. 4, S. 188 Beispiel 69). Schliesslich hat das Verwaltungsgericht übersehen, dass die Zinsen aufgrund der Vertragsbestimmungen nicht nachschüssig, sondern (bis 31. Dezember 1978 jährlich, danach zweimonatlich) vorschüssig zu bezahlen sind.
Allerdings ist einzuräumen, dass eine Korrektur in diesen Punkten im vorliegenden Fall am Ergebnis wenig ändert, da aufgrund der langen Restvertragsdauer der auf den Zeitpunkt des Vertragsablaufs diskontierte Grundstückswert nur gering ist und sich der Barwert der Zeitrente jenem der ewigen Rente nähert. Hinzu kommt, dass sich die Änderungen teils zu Gunsten des Enteigneten, teils zu Gunsten der Enteignerin auswirken und sich gegenseitig aufheben. Wie sich zeigen wird, kann von einer solchen Korrektur auch aus anderen Gründen abgesehen werden.
b) Im weiteren stellt sich die Frage, ob das Verwaltungsgericht bei der Bestimmung des subjektiven Schadens nicht vom - niedrigeren - Wert hätte ausgehen müssen, den die Parteien selbst dem Boden zugemessen haben. Zwar wird dieser Wert nicht ausdrücklich erwähnt, doch ergibt er sich aus der vertraglichen Bestimmung, wonach die Grundrente von Fr. 99'000.-- "auf dem Schweizerischen Landesindex der Konsumentenpreise vom Datum des Baubeginns sowie auf dem Hypothekarsatz für neue erste Hypotheken auf gewerblichen Liegenschaften der Hypothekarkasse des Kantons Bern von 5 3/4%" basiert (vgl. Ziff. IV/2 des Vertrages). Die Parteien haben demnach die 1016 m2 umfassende Parzelle auf den Zeitpunkt, in dem die "ordentliche Rentenpflicht" zu laufen beginnt, mit (Fr. 99'000.-- x 100)/5,75 = Fr. 1'721'739.-- oder einem Quadratmeterpreis von rund Fr. 1'700.-- bewertet.
Was den angewendeten Zinssatz von 5 3/4% anbelangt, so ist dieser als eher hoch und für den Grundeigentümer vorteilhaft zu betrachten, da die Zinserträge des in Boden angelegten Geldes im Gegensatz zu Kapital, das in Bauten investiert wird, weder durch Unterhalts- und Verwaltungskosten noch durch Amortisationsraten geschmälert werden. Zudem fällt nach Ablauf der Baurechtsdauer das Grundstück in der Regel mit real höherem oder zumindest mit dem gleichen Wert an den Eigentümer zurück, während der Darlehensgeber den Inflationsverlust zu tragen hat. Deshalb können auch Baurechtszinse noch als angemessen gelten, die erheblich niedriger als die Hypothekarzinse sind, was häufig der Fall ist, wenn die öffentliche Hand Baurechte für den sozialen Wohnungsbau verleiht (vgl. VIKTOR MÜLLER, Der Baurechtszins und seine grundpfandrechtliche Sicherung, Diss. Zürich 1968, S. 21 ff., RIEMER, Das Baurecht (Baurechtsdienstbarkeit) des Zivilgesetzbuches und seine Behandlung im Steuerrecht, Diss. Zürich 1968, S. 267, NAEGELI, Handbuch des Liegenschaftenschätzers, 2. Auflage, S. 256; siehe auch ISLER, Der Baurechtsvertrag und seine Ausgestaltung, Diss. Zürich 1973, S. 134). Werden allerdings wie hier Privatgrundstücke für gewinnversprechende Unternehmen zur Verfügung gestellt, wird die Grundrente üblicherweise höher angesetzt oder sogar direkt am Geschäftserfolg des Bauberechtigten bemessen (vgl. ISLER, a.a.O., S. 138, VIKTOR MÜLLER, a.a.O., S. 11 und N. 33). Übrigens haben die Experten des Verwaltungsgerichtes selbst ausgeführt, dass die im vorliegenden Fall vertraglich festgelegte Grundrente im Hinblick auf die voraussichtlichen Umsatzzahlen des in Frage stehenden Einkaufszentrums "nicht unrealistisch" sei. Andererseits ist der vereinbarte Baurechtszins mit einer Anpassungsklausel versehen worden, die sich - wie sich im folgenden ergibt - für den Grundeigentümer auf längere Zeit betrachtet ungünstig auswirkt und welche das Verwaltungsgericht nicht vollständig hätte ausser acht lassen dürfen.
5. Gemäss Baurechtsvertrag (Ziff. IV/2) können die Vertragspartner erstmals nach Ablauf von fünf Jahren nach Baubeginn und in der Folge alle fünf Jahre die Anpassung des Baurechtszinses verlangen. Bei der Neuberechnung der Grundrente sind der Landesindex der Konsumentenpreise sowie der Hypothekarsatz für neue erste Hypotheken auf gewerblichen Liegenschaften je zur Hälfte zu gewichten. Zweck einer solchen Revisionsklausel ist allgemein, die Anpassung des Baurechtszinses an die veränderten Verhältnisse auf dem Geldmarkt einerseits und im Grundstückshandel andererseits zu ermöglichen, um die Geldentwertung auszugleichen und der Wertsteigerung der Böden Rechnung tragen zu können (ISLER, a.a.O., S. 135, MÜLLER, a.a.O., S. 10 f., RIEMER, a.a.O., S. 16 f., WITT, Das Baurecht, Diss. Basel 1970, S. 151). Der Anpassungsklausel kommt vor allem dann, wenn der Baurechtsvertrag auf längere Dauer oder sogar wie hier auf die gesetzliche Höchstdauer von 100 Jahren (Art. 799 lit. l ZGB) abgeschlossen wird, grösste Bedeutung zu. Die im vorliegenden Fall vereinbarte Art der Neufestsetzung des Zinses erweist sich bei näherem Hinsehen als wesentlich vorteilhafter für den Bauberechtigten als für den Grundeigentümer:
a) Da der Baurechtszins nur alle fünf Jahre und nicht schon bei wesentlicher Veränderung des Lebenskostenindexes oder des Hypothekarzinssatzes angepasst werden kann, hat der Grundeigentümer in Zeiten starker Inflation auch grössere Einbussen während der fünfjährigen Periode selbst zu tragen. Allerdings ist einzuräumen, dass dieser Zeitraum relativ kurz ist.
b) Angesichts der heutigen starken Schwankungen des Hypothekarzinssatzes erscheint es als unzweckmässig, für die Neufestsetzung der Grundrente auf den Zinssatz abzustellen, der zufällig am Ende einer fünfjährigen Periode gerade gilt: damit wird ein rein aleatorisches Element zur Bezugsgrösse gemacht. Zwar wird die Höhe des Zinssatzes durch die momentane Inflation mitbestimmt, doch findet die bereits eingetretene Geldentwertung keine Berücksichtigung mehr (zum Verhältnis zwischen Zinssatz und Inflation vgl. HELBLING, Unternehmensbewertung und Steuern, 4. Auflage, S. 327 f. mit N. 8).
Nun ist hier mit dem Satz von 5 3/4% ein recht hoher Ausgangswert festgelegt worden, erreichten doch in den letzten 55 Jahren (1930-1984) oder auch in den letzten 35 Jahren (1950-1984) die Zinssätze nur selten diese Höhe (vgl. etwa Statistisches Jahrbuch 1985, S. 302, Tabellen der I. Hypotheken). Die Bauberechtigte konnte deshalb damit rechnen, dass dieser Satz auch bei den zukünftigen Anpassungen des Baurechtszinses wenn überhaupt, so nur um weniges überschritten und sich die Bindung an den Hypothekarzinssatz eher bremsend als antreibend auf das Wachstum der Grundrente auswirken werde. Sie hätte denn auch in den ersten Zeiten der Baurechtsdauer zu einer Senkung der Rente unter die Fr. 99'000.-- führen können, wenn dieser Betrag von den Vertragsschliessenden nicht als Minimal-Baurechtszins bezeichnet worden wäre.
c) Weiter wirkt sich nachteilig für den Grundeigentümer aus, dass bei den Anpassungen der Grundrente der Landesindex für Konsumentenpreise nur zur Hälfte berücksichtigt wird und damit die allgemeine Teuerung nur halb ausgeglichen werden kann. Die Bedeutung dieser Beschränkung wird klar, wenn in Betracht gezogen wird, dass der Landesindex in den Jahren 1950 bis 1984 um nicht weniger als 140% angestiegen ist. Die Halbierung des Lebenskostenindexes hat aller Wahrscheinlichkeit nach zur Folge, dass die Grundrente im Lauf der Jahre zunehmend real an Wert einbüsst. Dass die Verbindung des Indexes mit dem Hypothekarzinssatz nicht geeignet ist, diese Entwertung aufzufangen, ergibt sich aus dem bereits Gesagten.
d) Schliesslich sieht der Vertrag keinerlei Möglichkeit vor, den Baurechtszins unabhängig von der Geldentwertung beim Ansteigen der Grundstückspreise zu erhöhen (für Beispiele von "gleitenden Bodenzinsen" vgl. BGE 52 II 27 ff. und BGE 85 I 277; siehe auch KUTTLER, Die Bodenverteuerung als Rechtsproblem, ZSR 83/1964 II S. 142, SIEBER, Über die Grundrente, ZBGR 46/1965 S. 328). Zwar scheint es nach der Lehre kaum vertretbar zu sein, den Baurechtszins mit dem Verkehrswert unüberbauter Grundstücke (sogenannter absoluter Landwert) zu verknüpfen, da dies zu einer übermässigen Belastung des Bauberechtigten führen würde. Selbst wenn aber die Grundrente nur dem sogenannten relativen Landwert angeglichen werden kann, der auf die Verbindung von Boden und Bauten und auf deren Entwertung Rücksicht nimmt (vgl. NAEGELI, a.a.O., S. 257 f., ISLER, a.a.O., S. 134 mit N. 10), wirkt sich das Fehlen einer solchen Anpassungsklausel offensichtlich zu Ungunsten des Grundeigentümers aus. Das gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als ein Geschäftshaus in einem bedeutenden Touristenort erstellt werden sollte, wo auch in Zukunft noch mit einer beträchtlichen realen Wertsteigerung der Böden zu rechnen ist. Jedenfalls sprechen hier keine Gründe des Gemeinwohls dagegen, dass auch der Grundeigentümer und nicht nur der Bauberechtigte von der so oder so ansteigenden Grundrente profitiere (vgl. SIEBER, a.a.O., S. 333 ff., AEMISEGGER, Das Baurecht des Zivilgesetzbuches als Mittel einer aktiven Baulandpolitik der öffentlichen Hand, VLP Schriftenfolge Nr. 35/1983 S. 19 f.).
6. Die Prüfung der Vertragsbestimmungen in ihrer Gesamtheit ergibt demnach, dass es dem Grundeigentümer zwar gelungen ist, dem zu Beginn der Baurechtsdauer geltenden Baurechtszins zwei sich zu seinen Gunsten auswirkende Grössen, den vereinbarten hohen Bodenpreis von Fr. 1'700.--/m2 und den Zinssatz von 5 3/4% zugrundelegen zu lassen. Dagegen hat er in Kauf nehmen müssen, dass eine Anpassungsklausel in den Vertrag aufgenommen worden ist, die nur den halben Teuerungsausgleich zulässt und jede Berücksichtigung einer Realwertsteigerung des Bodens ausschliesst; sie hätte dem Bauberechtigten gestattet, von immer vorteilhafteren Bedingungen zu profitieren und mit den Jahren wohl nur noch einen unter der marktüblichen Verzinsung des Bodenwertes liegenden Baurechtszins für die Nutzung des Grundstücks zu bezahlen. Diese Erscheinung ist gut bekannt in Deutschland, wo die Erhöhung des Zinses bei Erbbaurechten für den Wohnungsbau von Gesetzes wegen beschränkt ist (vgl. § 9a der Verordnung über das Erbbaurecht vom 15. Januar 1919/18. Januar 1974, BGBl 1974 I S. 41) und der Erbbauzins in aller Regel deutlich hinter einer marktgerechten Grundrente zurückbleibt. Das führt dazu, dass der Erbbauberechtigte wirtschaftlich gesehen mit der Zeit am Wert des Bodens partizipiert und eine Entwertung des belasteten Grundstücks zum Nachteil des Eigentümers eintritt (AUST/JACOBS, Die Enteignungsentschädigung, 2. Auflage, S. 111 ff. sowie Anhang S. 316, 355 und 359; GELZER/BUSSE, Der Umfang des Entschädigungsanspruchs aus Enteignung, 2. Auflage, S. 184 f. N. 614-616; BRUNO MÜLLER, Die Enteignungsentschädigung des Nebenberechtigten, NJW 20/1967 S. 1350 f.; siehe auch MERKER, a.a.O., S. 158 mit N. 19).
Diesem Umstand hätte das Verwaltungsgericht bei der Bemessung des subjektiven Schadens mit einem Abzug Rechnung tragen müssen. Zwar darf die Enteignungsentschädigung nicht aufgrund von künftigen, rein hypothetischen Wertverhältnissen festgelegt werden (MERKER, a.a.O., S. 159; vgl. Art. 20 Abs. 1 EntG), doch schlägt sich hier die voraussehbare, durch die Vertragsbestimmungen weitgehend abgesteckte zukünftige Entwicklung schon im heutigen Wert des Grundstücks nieder. So müsste denn auch von zwei identischen, gegenwärtig den gleichen Ertrag abwerfenden Liegenschaften diejenige, deren Mietzinse frei variabel sind, höher bewertet werden als jene mit starren Zinsen. Der Baurechtszins durfte daher im vorliegenden Fall nicht einfach zur Ertragswertermittlung übernommen werden. Wenn sich - mit anderen Worten - die Migros gemäss Vertrag bereit gezeigt hat, heute unter den genannten Bedingungen einen auf den Bodenpreis von Fr. 1'700.--/m2 gestützten Baurechtszins zu entrichten, so kann keineswegs davon ausgegangen werden, sie hätte bei einem Kauf des Grundstücks ohne weiteres den selben Preis bezahlt.
In welchem Umfang die Enteignungsentschädigung zu kürzen sei, ist nicht leicht zu sagen und liegt weitgehend im Ermessen. Der Abzug kann nicht allzu gross sein, da die Vertragspartner mit der Festsetzung des Bodenwertes auf Fr. 1'700.--/m2 offenbar der kommenden Wertsteigerung, die später nicht mehr ausgeglichen werden kann, bereits teilweise Rechnung getragen haben. Wird vom vereinbarten Bodenpreis ausgegangen - was der gewählten subjektiven Methode wohl am besten entspricht -, so erscheint ein Abzug in der Höhe von 10-20%, gemittelt 15%, als angemessen und mit dem Grundsatz der vollen Entschädigung vereinbar. Die vom Verwaltungsgericht für das Grundstück Nr. 3060 zugesprochene Entschädigung von Fr. 1'795'455.-- oder rund Fr. 1'767.--/m2 ist daher auf Fr. 1'468'120.-- oder Fr. 1'445.--/m2 zu reduzieren. Die übrigen Entschädigungsposten, die nicht angefochten wurden, bleiben unverändert. | de | Espropriazione di un fondo gravato da un diritto di superficie; computo dell'indennità spettante al proprietario del fondo. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo contro decisioni in materia d'indennità pronunciate in procedure di espropriazione dipendenti da misure di pianificazione del territorio (consid. 1a). Cognizione del Tribunale federale (consid. 1b).
Indennità calcolata in funzione del danno soggettivo anziché del valore venale (consid. 2). Il proprietario di un immobile gravato da un diritto di superficie può, in linea di principio, pretendere il valore capitalizzato del canone per la durata contrattuale residua, come pure il valore scontato del fondo libero da servitù al termine della durata del diritto di superficie. Occorre tuttavia tener conto equamente del fatto che il canone del diritto di superficie è soggetto a una clausola d'adeguamento sfavorevole al proprietario (consid. 3-6). | it | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-514%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,179 | 112 Ib 526 | 112 Ib 526
Sachverhalt ab Seite 527
Du 18 novembre au 8 décembre 1959, la Direction des travaux publics du canton de Berne a déposé publiquement, au secrétariat municipal de la commune de La Neuveville, un avant-projet de route de détournement par le sud de cette localité. Cette nouvelle route devait être construite, à l'entrée est du bourg, sur un viaduc enjambant la ligne des chemins de fer fédéraux. Propriétaire de deux parcelles sises, l'une au bord du lac, soit au sud de la voie ferrée, l'autre au nord de cette voie, B. a formulé une opposition "au principe même du viaduc projeté", se réservant de faire valoir ultérieurement la lésion de ses droits de voisinage. Le projet général de la route nationale de troisième classe N 5 Le Landeron-Bienne fut déposé publiquement, pour ce qui concerne la section La Neuveville-Rostelen (km 54'000 à 61'300), du 7 juillet au 5 août 1962. Une variante de ce projet prévoyait également le passage de la route en viaduc au-dessus de la ligne de chemin de fer.
Le 3 janvier 1964, B. a requis l'autorisation de construire une maison familiale à deux logements sur sa parcelle sise à l'entrée est de La Neuveville et comprise entre la route cantonale au nord et la ligne CFF au sud. Le permis de bâtir fut délivré le 21 février 1964 et la maison construite au cours de la même année.
En été 1966 fut mis à l'enquête un premier projet définitif (art. 21 ss LRN; RS 725.11), qui prévoyait le passage de la route nationale en sous-voie au sud du chemin de fer. Ce projet ne fut cependant pas exécuté: du 12 mars au 10 avril 1968, le Service des autoroutes a procédé à la mise à l'enquête des plans d'une modification qui reprenait, pour le tronçon du km 54,68 au km 55,55, la solution du passage supérieur en viaduc. B. déposa une opposition contre le projet de viaduc en date du 5 avril 1968; il faisait valoir que cet ouvrage serait construit à quelque 25 m seulement de son immeuble, qu'il lui boucherait la vue sur le lac et qu'il provoquerait des émissions de bruit et de poussière; B. relevait en outre que s'il avait construit, en 1964, sa maison à cet endroit, c'était précisément à cause du dégagement côté lac et parce qu'il avait alors été décidé que la route passerait en sous-voie au sud de la ligne de chemin de fer bordant son terrain. Cette opposition fut écartée et la construction du viaduc fut entreprise pour être achevée en 1976.
Par mémoire adressé le 22 mai 1975 à la Commission fédérale d'estimation du 5e arrondissement, B. a requis la condamnation de l'Etat de Berne à lui payer un montant "à dire de justice", à titre d'indemnité pour la dépréciation de son immeuble résultant de la construction et de l'exploitation d'un viaduc pour la RN 5. L'Etat de Berne s'est opposé à toute indemnisation, arguant notamment de ce que les conditions requises par la jurisprudence du Tribunal fédéral n'étaient pas réalisées. B. étant décédé en 1982, ses héritiers se sont substitués à lui en cours de procédure. Par décision des 22 mars et 22 juin 1984, la Commission fédérale d'estimation a condamné l'Etat de Berne à payer à l'hoirie B. une indemnité de 32'000 fr., plus intérêt dès le 29 juin 1977. Elle a notamment retenu que le requérant n'avait construit sa maison qu'après avoir obtenu l'assurance de l'autorité compétente que le détournement serait construit en sous-voie et passerait, en tranchée, au sud de la voie ferrée: la condition de l'imprévisibilité requise par la jurisprudence du Tribunal fédéral était dès lors réalisée.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Etat de Berne requiert le Tribunal fédéral d'annuler cette décision. Il fait valoir, en substance, que les conditions pour l'allocation d'une indemnité expropriatoire, notamment celle de l'imprévisibilité, ne sont pas réalisées dans le cas particulier.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, les immissions provenant du trafic routier ou ferroviaire sont considérées comme excessives au sens de l'art. 684 CC et, partant, donnent lieu au paiement d'une indemnité uniquement si elles étaient imprévisibles pour le propriétaire, si elles l'atteignent d'une manière spéciale et si elles lui causent un dommage grave (ATF 111 Ib 234 consid. 2a, ATF 110 Ib 48 consid. 4, 346 consid. 2 et les nombreux arrêts cités). Réexaminant récemment sa jurisprudence relative à l'exigence de l'imprévisibilité, le Tribunal fédéral l'a confirmée en dépit des critiques exprimées par la doctrine (cf. ATF 111 Ib 234 /235 consid. 2a, ATF 110 Ib 48 ss consid. 4). Il a notamment confirmé que, dès qu'un projet de construction routière est connu, les voisins de la future route doivent en tenir compte et doivent s'y adapter en prenant les mesures propres à éviter ou à limiter le dommage; ce faisant, ils se conforment à une obligation de caractère général qui incombe à tout exproprié. Cette règle a pour conséquence qu'un propriétaire ne peut ni réclamer une indemnité de dépréciation à raison d'immissions pour un bien-fonds constructible qu'il aurait acquis alors que le projet de construction ou d'aménagement routier était connu, ni prétendre à une indemnité de moins-value pour un bâtiment qu'il aurait construit après ce moment. Dans son arrêt Aerni (ATF 111 Ib 235 consid. 2a), le Tribunal fédéral a en outre précisé que le cas de l'acquisition à titre d'avancement d'hoirie doit, à cet égard, être traité de la même manière que celui de l'acquisition par voie successorale, si bien que l'acquéreur se trouve dans la même position que son prédécesseur.
2. a) L'application de ces principes au cas particulier conduit sans doute possible à la conclusion que la condition de l'imprévisibilité n'est pas réalisée en l'espèce.
B. a construit sa maison sur un terrain situé à la limite de l'agglomération de La Neuveville et compris entre la route cantonale à grand trafic Bienne-Neuchâtel et la voie de chemin de fer. La densité du trafic automobile à travers la localité posait un problème grave et urgent, dont l'une des solutions les plus probables résidait en un déplacement de la route cantonale en direction du lac de façon à contourner l'agglomération. N'importe quel propriétaire dans le voisinage devait raisonnablement s'attendre à la construction d'un tel détournement ou à toute autre solution impliquant des immissions sur sa propriété, tout particulièrement si sa parcelle était spécialement exposée parce que située sur un passage obligatoire (cf. les arrêts Lanz in ATF 98 Ib 332 consid. 2, Keller in ATF 102 Ib 273 consid. 2a, Balmer, consid. 2 non publié in ATF 106 Ib 392 ss; cf. en outre l'arrêt non publié Borer du 25 avril 1984, consid 2a). La référence à l'arrêt Balmer, où la situation était très semblable, est particulièrement digne d'intérêt: selon l'état de fait (ATF 106 Ib 392), la parcelle en cause, déjà bâtie, se trouvait à l'entrée ouest de la localité de Klein-Twann et était comprise entre l'ancienne route cantonale au nord et la ligne de chemin de fer au sud. Il en résulte qu'en l'espèce, la condition de l'imprévisibilité n'aurait pas pu être considérée comme remplie quand bien même la maison de l'hoirie B. eût été construite non pas en 1964, mais auparavant déjà.
Quoi qu'il en soit, même si, renonçant à une application stricte de cette jurisprudence, on ne devait attacher qu'une importance secondaire à l'emplacement de l'immeuble, on n'aboutirait pas à une conclusion différente. En effet, avant l'entrée en vigueur déjà de la loi fédérale sur les routes nationales, le canton de Berne avait procédé à la publication d'un projet de détournement prévoyant la solution du viaduc, et B. avait, alors déjà, formé une opposition; en outre, déposé publiquement après l'entrée en vigueur de la loi fédérale et alors que B. n'avait pas encore construit sa maison, le projet général de la route nationale de troisième classe N 5, de 1962, comportait également une variante avec passage de la route en viaduc. B. devait donc savoir, et n'ignorait d'ailleurs pas, qu'une telle solution était à l'étude et qu'elle pouvait éventuellement être réalisée. Le fait qu'en 1964, année où la maison fut construite, la solution du passage de la route en sous-voie semblait devoir être retenue n'est pas déterminant: les expropriés ne sont en effet pas en mesure de prétendre que l'autorité compétente - soit uniquement, en l'espèce, l'administration cantonale responsable de la construction de l'ouvrage - se serait engagée envers eux par des assurances quant à la réalisation de ce projet; les indications qu'ils disent avoir obtenues auprès du secrétariat municipal n'émanaient pas de l'autorité compétente et n'avaient donc pas valeur d'assurance au sens de la jurisprudence (cf. ATF 108 Ib 385 consid. 3b, ATF 102 Ia 335 consid. 3b). En réalité, la construction de la maison a été décidée sans que toutes les précautions qui s'imposaient au vu des circonstances eussent été prises. A cet égard, la présente espèce s'avère, en fait et en droit, identique à celle de la cause Philipp (ATF 108 Ib 499 ss), à laquelle il convient dès lors de se référer purement et simplement.
b) Il résulte ainsi de ce qui précède que, contrairement à ce qui a été retenu dans la décision attaquée, une indemnité de dépréciation ne peut pas être allouée dans le cas particulier, pour ce motif déjà que la condition de l'imprévisibilité n'est pas réalisée. Cela étant, il n'y a pas lieu d'examiner encore, au regard de la condition de la spécialité, les critiques que le recourant dirige contre les mesures des immissions et contre l'évaluation de la situation acoustique, ni de statuer sur la question, elle aussi contestée, de la gravité du dommage. | fr | Enteignung; Immissionen aus dem Strassenverkehr; Voraussetzung der Unvoraussehbarkeit. Sobald ein Strassenbauprojekt bekannt gemacht ist, haben die Nachbarn der künftigen Strasse ihm Rechnung zu tragen und alle zumutbaren Vorkehren zu unternehmen, um Schaden zu vermeiden bzw. ihn nicht zu vergrössern. Ein Grundeigentümer hat somit keinen Anspruch auf eine Immissionsentschädigung für ein Grundstück, das er erst nach Bekanntwerden der Strassen-Pläne gekauft hat, noch Minderwertanspruch für ein Gebäude, das er erst nach diesem Zeitpunkt hat erstellen lassen. | de | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-526%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,180 | 112 Ib 526 | 112 Ib 526
Sachverhalt ab Seite 527
Du 18 novembre au 8 décembre 1959, la Direction des travaux publics du canton de Berne a déposé publiquement, au secrétariat municipal de la commune de La Neuveville, un avant-projet de route de détournement par le sud de cette localité. Cette nouvelle route devait être construite, à l'entrée est du bourg, sur un viaduc enjambant la ligne des chemins de fer fédéraux. Propriétaire de deux parcelles sises, l'une au bord du lac, soit au sud de la voie ferrée, l'autre au nord de cette voie, B. a formulé une opposition "au principe même du viaduc projeté", se réservant de faire valoir ultérieurement la lésion de ses droits de voisinage. Le projet général de la route nationale de troisième classe N 5 Le Landeron-Bienne fut déposé publiquement, pour ce qui concerne la section La Neuveville-Rostelen (km 54'000 à 61'300), du 7 juillet au 5 août 1962. Une variante de ce projet prévoyait également le passage de la route en viaduc au-dessus de la ligne de chemin de fer.
Le 3 janvier 1964, B. a requis l'autorisation de construire une maison familiale à deux logements sur sa parcelle sise à l'entrée est de La Neuveville et comprise entre la route cantonale au nord et la ligne CFF au sud. Le permis de bâtir fut délivré le 21 février 1964 et la maison construite au cours de la même année.
En été 1966 fut mis à l'enquête un premier projet définitif (art. 21 ss LRN; RS 725.11), qui prévoyait le passage de la route nationale en sous-voie au sud du chemin de fer. Ce projet ne fut cependant pas exécuté: du 12 mars au 10 avril 1968, le Service des autoroutes a procédé à la mise à l'enquête des plans d'une modification qui reprenait, pour le tronçon du km 54,68 au km 55,55, la solution du passage supérieur en viaduc. B. déposa une opposition contre le projet de viaduc en date du 5 avril 1968; il faisait valoir que cet ouvrage serait construit à quelque 25 m seulement de son immeuble, qu'il lui boucherait la vue sur le lac et qu'il provoquerait des émissions de bruit et de poussière; B. relevait en outre que s'il avait construit, en 1964, sa maison à cet endroit, c'était précisément à cause du dégagement côté lac et parce qu'il avait alors été décidé que la route passerait en sous-voie au sud de la ligne de chemin de fer bordant son terrain. Cette opposition fut écartée et la construction du viaduc fut entreprise pour être achevée en 1976.
Par mémoire adressé le 22 mai 1975 à la Commission fédérale d'estimation du 5e arrondissement, B. a requis la condamnation de l'Etat de Berne à lui payer un montant "à dire de justice", à titre d'indemnité pour la dépréciation de son immeuble résultant de la construction et de l'exploitation d'un viaduc pour la RN 5. L'Etat de Berne s'est opposé à toute indemnisation, arguant notamment de ce que les conditions requises par la jurisprudence du Tribunal fédéral n'étaient pas réalisées. B. étant décédé en 1982, ses héritiers se sont substitués à lui en cours de procédure. Par décision des 22 mars et 22 juin 1984, la Commission fédérale d'estimation a condamné l'Etat de Berne à payer à l'hoirie B. une indemnité de 32'000 fr., plus intérêt dès le 29 juin 1977. Elle a notamment retenu que le requérant n'avait construit sa maison qu'après avoir obtenu l'assurance de l'autorité compétente que le détournement serait construit en sous-voie et passerait, en tranchée, au sud de la voie ferrée: la condition de l'imprévisibilité requise par la jurisprudence du Tribunal fédéral était dès lors réalisée.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Etat de Berne requiert le Tribunal fédéral d'annuler cette décision. Il fait valoir, en substance, que les conditions pour l'allocation d'une indemnité expropriatoire, notamment celle de l'imprévisibilité, ne sont pas réalisées dans le cas particulier.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, les immissions provenant du trafic routier ou ferroviaire sont considérées comme excessives au sens de l'art. 684 CC et, partant, donnent lieu au paiement d'une indemnité uniquement si elles étaient imprévisibles pour le propriétaire, si elles l'atteignent d'une manière spéciale et si elles lui causent un dommage grave (ATF 111 Ib 234 consid. 2a, ATF 110 Ib 48 consid. 4, 346 consid. 2 et les nombreux arrêts cités). Réexaminant récemment sa jurisprudence relative à l'exigence de l'imprévisibilité, le Tribunal fédéral l'a confirmée en dépit des critiques exprimées par la doctrine (cf. ATF 111 Ib 234 /235 consid. 2a, ATF 110 Ib 48 ss consid. 4). Il a notamment confirmé que, dès qu'un projet de construction routière est connu, les voisins de la future route doivent en tenir compte et doivent s'y adapter en prenant les mesures propres à éviter ou à limiter le dommage; ce faisant, ils se conforment à une obligation de caractère général qui incombe à tout exproprié. Cette règle a pour conséquence qu'un propriétaire ne peut ni réclamer une indemnité de dépréciation à raison d'immissions pour un bien-fonds constructible qu'il aurait acquis alors que le projet de construction ou d'aménagement routier était connu, ni prétendre à une indemnité de moins-value pour un bâtiment qu'il aurait construit après ce moment. Dans son arrêt Aerni (ATF 111 Ib 235 consid. 2a), le Tribunal fédéral a en outre précisé que le cas de l'acquisition à titre d'avancement d'hoirie doit, à cet égard, être traité de la même manière que celui de l'acquisition par voie successorale, si bien que l'acquéreur se trouve dans la même position que son prédécesseur.
2. a) L'application de ces principes au cas particulier conduit sans doute possible à la conclusion que la condition de l'imprévisibilité n'est pas réalisée en l'espèce.
B. a construit sa maison sur un terrain situé à la limite de l'agglomération de La Neuveville et compris entre la route cantonale à grand trafic Bienne-Neuchâtel et la voie de chemin de fer. La densité du trafic automobile à travers la localité posait un problème grave et urgent, dont l'une des solutions les plus probables résidait en un déplacement de la route cantonale en direction du lac de façon à contourner l'agglomération. N'importe quel propriétaire dans le voisinage devait raisonnablement s'attendre à la construction d'un tel détournement ou à toute autre solution impliquant des immissions sur sa propriété, tout particulièrement si sa parcelle était spécialement exposée parce que située sur un passage obligatoire (cf. les arrêts Lanz in ATF 98 Ib 332 consid. 2, Keller in ATF 102 Ib 273 consid. 2a, Balmer, consid. 2 non publié in ATF 106 Ib 392 ss; cf. en outre l'arrêt non publié Borer du 25 avril 1984, consid 2a). La référence à l'arrêt Balmer, où la situation était très semblable, est particulièrement digne d'intérêt: selon l'état de fait (ATF 106 Ib 392), la parcelle en cause, déjà bâtie, se trouvait à l'entrée ouest de la localité de Klein-Twann et était comprise entre l'ancienne route cantonale au nord et la ligne de chemin de fer au sud. Il en résulte qu'en l'espèce, la condition de l'imprévisibilité n'aurait pas pu être considérée comme remplie quand bien même la maison de l'hoirie B. eût été construite non pas en 1964, mais auparavant déjà.
Quoi qu'il en soit, même si, renonçant à une application stricte de cette jurisprudence, on ne devait attacher qu'une importance secondaire à l'emplacement de l'immeuble, on n'aboutirait pas à une conclusion différente. En effet, avant l'entrée en vigueur déjà de la loi fédérale sur les routes nationales, le canton de Berne avait procédé à la publication d'un projet de détournement prévoyant la solution du viaduc, et B. avait, alors déjà, formé une opposition; en outre, déposé publiquement après l'entrée en vigueur de la loi fédérale et alors que B. n'avait pas encore construit sa maison, le projet général de la route nationale de troisième classe N 5, de 1962, comportait également une variante avec passage de la route en viaduc. B. devait donc savoir, et n'ignorait d'ailleurs pas, qu'une telle solution était à l'étude et qu'elle pouvait éventuellement être réalisée. Le fait qu'en 1964, année où la maison fut construite, la solution du passage de la route en sous-voie semblait devoir être retenue n'est pas déterminant: les expropriés ne sont en effet pas en mesure de prétendre que l'autorité compétente - soit uniquement, en l'espèce, l'administration cantonale responsable de la construction de l'ouvrage - se serait engagée envers eux par des assurances quant à la réalisation de ce projet; les indications qu'ils disent avoir obtenues auprès du secrétariat municipal n'émanaient pas de l'autorité compétente et n'avaient donc pas valeur d'assurance au sens de la jurisprudence (cf. ATF 108 Ib 385 consid. 3b, ATF 102 Ia 335 consid. 3b). En réalité, la construction de la maison a été décidée sans que toutes les précautions qui s'imposaient au vu des circonstances eussent été prises. A cet égard, la présente espèce s'avère, en fait et en droit, identique à celle de la cause Philipp (ATF 108 Ib 499 ss), à laquelle il convient dès lors de se référer purement et simplement.
b) Il résulte ainsi de ce qui précède que, contrairement à ce qui a été retenu dans la décision attaquée, une indemnité de dépréciation ne peut pas être allouée dans le cas particulier, pour ce motif déjà que la condition de l'imprévisibilité n'est pas réalisée. Cela étant, il n'y a pas lieu d'examiner encore, au regard de la condition de la spécialité, les critiques que le recourant dirige contre les mesures des immissions et contre l'évaluation de la situation acoustique, ni de statuer sur la question, elle aussi contestée, de la gravité du dommage. | fr | Expropriation; immissions provenant du trafic d'une route nationale; condition de l'imprévisibilité. Dès qu'un projet de construction routière est connu, les voisins de la future route doivent en tenir compte et doivent s'y adapter en prenant les mesures propres à éviter ou à limiter le dommage. Un propriétaire ne peut donc ni réclamer une indemnité de dépréciation à raison d'immissions pour un bien-fonds constructible qu'il aurait acquis alors que le projet de construction ou d'aménagement routier était connu, ni prétendre à une indemnité de moins-value pour un bâtiment qu'il aurait construit après ce moment. | fr | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-526%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 527
Du 18 novembre au 8 décembre 1959, la Direction des travaux publics du canton de Berne a déposé publiquement, au secrétariat municipal de la commune de La Neuveville, un avant-projet de route de détournement par le sud de cette localité. Cette nouvelle route devait être construite, à l'entrée est du bourg, sur un viaduc enjambant la ligne des chemins de fer fédéraux. Propriétaire de deux parcelles sises, l'une au bord du lac, soit au sud de la voie ferrée, l'autre au nord de cette voie, B. a formulé une opposition "au principe même du viaduc projeté", se réservant de faire valoir ultérieurement la lésion de ses droits de voisinage. Le projet général de la route nationale de troisième classe N 5 Le Landeron-Bienne fut déposé publiquement, pour ce qui concerne la section La Neuveville-Rostelen (km 54'000 à 61'300), du 7 juillet au 5 août 1962. Une variante de ce projet prévoyait également le passage de la route en viaduc au-dessus de la ligne de chemin de fer.
Le 3 janvier 1964, B. a requis l'autorisation de construire une maison familiale à deux logements sur sa parcelle sise à l'entrée est de La Neuveville et comprise entre la route cantonale au nord et la ligne CFF au sud. Le permis de bâtir fut délivré le 21 février 1964 et la maison construite au cours de la même année.
En été 1966 fut mis à l'enquête un premier projet définitif (art. 21 ss LRN; RS 725.11), qui prévoyait le passage de la route nationale en sous-voie au sud du chemin de fer. Ce projet ne fut cependant pas exécuté: du 12 mars au 10 avril 1968, le Service des autoroutes a procédé à la mise à l'enquête des plans d'une modification qui reprenait, pour le tronçon du km 54,68 au km 55,55, la solution du passage supérieur en viaduc. B. déposa une opposition contre le projet de viaduc en date du 5 avril 1968; il faisait valoir que cet ouvrage serait construit à quelque 25 m seulement de son immeuble, qu'il lui boucherait la vue sur le lac et qu'il provoquerait des émissions de bruit et de poussière; B. relevait en outre que s'il avait construit, en 1964, sa maison à cet endroit, c'était précisément à cause du dégagement côté lac et parce qu'il avait alors été décidé que la route passerait en sous-voie au sud de la ligne de chemin de fer bordant son terrain. Cette opposition fut écartée et la construction du viaduc fut entreprise pour être achevée en 1976.
Par mémoire adressé le 22 mai 1975 à la Commission fédérale d'estimation du 5e arrondissement, B. a requis la condamnation de l'Etat de Berne à lui payer un montant "à dire de justice", à titre d'indemnité pour la dépréciation de son immeuble résultant de la construction et de l'exploitation d'un viaduc pour la RN 5. L'Etat de Berne s'est opposé à toute indemnisation, arguant notamment de ce que les conditions requises par la jurisprudence du Tribunal fédéral n'étaient pas réalisées. B. étant décédé en 1982, ses héritiers se sont substitués à lui en cours de procédure. Par décision des 22 mars et 22 juin 1984, la Commission fédérale d'estimation a condamné l'Etat de Berne à payer à l'hoirie B. une indemnité de 32'000 fr., plus intérêt dès le 29 juin 1977. Elle a notamment retenu que le requérant n'avait construit sa maison qu'après avoir obtenu l'assurance de l'autorité compétente que le détournement serait construit en sous-voie et passerait, en tranchée, au sud de la voie ferrée: la condition de l'imprévisibilité requise par la jurisprudence du Tribunal fédéral était dès lors réalisée.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Etat de Berne requiert le Tribunal fédéral d'annuler cette décision. Il fait valoir, en substance, que les conditions pour l'allocation d'une indemnité expropriatoire, notamment celle de l'imprévisibilité, ne sont pas réalisées dans le cas particulier.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, les immissions provenant du trafic routier ou ferroviaire sont considérées comme excessives au sens de l'art. 684 CC et, partant, donnent lieu au paiement d'une indemnité uniquement si elles étaient imprévisibles pour le propriétaire, si elles l'atteignent d'une manière spéciale et si elles lui causent un dommage grave (ATF 111 Ib 234 consid. 2a, ATF 110 Ib 48 consid. 4, 346 consid. 2 et les nombreux arrêts cités). Réexaminant récemment sa jurisprudence relative à l'exigence de l'imprévisibilité, le Tribunal fédéral l'a confirmée en dépit des critiques exprimées par la doctrine (cf. ATF 111 Ib 234 /235 consid. 2a, ATF 110 Ib 48 ss consid. 4). Il a notamment confirmé que, dès qu'un projet de construction routière est connu, les voisins de la future route doivent en tenir compte et doivent s'y adapter en prenant les mesures propres à éviter ou à limiter le dommage; ce faisant, ils se conforment à une obligation de caractère général qui incombe à tout exproprié. Cette règle a pour conséquence qu'un propriétaire ne peut ni réclamer une indemnité de dépréciation à raison d'immissions pour un bien-fonds constructible qu'il aurait acquis alors que le projet de construction ou d'aménagement routier était connu, ni prétendre à une indemnité de moins-value pour un bâtiment qu'il aurait construit après ce moment. Dans son arrêt Aerni (ATF 111 Ib 235 consid. 2a), le Tribunal fédéral a en outre précisé que le cas de l'acquisition à titre d'avancement d'hoirie doit, à cet égard, être traité de la même manière que celui de l'acquisition par voie successorale, si bien que l'acquéreur se trouve dans la même position que son prédécesseur.
2. a) L'application de ces principes au cas particulier conduit sans doute possible à la conclusion que la condition de l'imprévisibilité n'est pas réalisée en l'espèce.
B. a construit sa maison sur un terrain situé à la limite de l'agglomération de La Neuveville et compris entre la route cantonale à grand trafic Bienne-Neuchâtel et la voie de chemin de fer. La densité du trafic automobile à travers la localité posait un problème grave et urgent, dont l'une des solutions les plus probables résidait en un déplacement de la route cantonale en direction du lac de façon à contourner l'agglomération. N'importe quel propriétaire dans le voisinage devait raisonnablement s'attendre à la construction d'un tel détournement ou à toute autre solution impliquant des immissions sur sa propriété, tout particulièrement si sa parcelle était spécialement exposée parce que située sur un passage obligatoire (cf. les arrêts Lanz in ATF 98 Ib 332 consid. 2, Keller in ATF 102 Ib 273 consid. 2a, Balmer, consid. 2 non publié in ATF 106 Ib 392 ss; cf. en outre l'arrêt non publié Borer du 25 avril 1984, consid 2a). La référence à l'arrêt Balmer, où la situation était très semblable, est particulièrement digne d'intérêt: selon l'état de fait (ATF 106 Ib 392), la parcelle en cause, déjà bâtie, se trouvait à l'entrée ouest de la localité de Klein-Twann et était comprise entre l'ancienne route cantonale au nord et la ligne de chemin de fer au sud. Il en résulte qu'en l'espèce, la condition de l'imprévisibilité n'aurait pas pu être considérée comme remplie quand bien même la maison de l'hoirie B. eût été construite non pas en 1964, mais auparavant déjà.
Quoi qu'il en soit, même si, renonçant à une application stricte de cette jurisprudence, on ne devait attacher qu'une importance secondaire à l'emplacement de l'immeuble, on n'aboutirait pas à une conclusion différente. En effet, avant l'entrée en vigueur déjà de la loi fédérale sur les routes nationales, le canton de Berne avait procédé à la publication d'un projet de détournement prévoyant la solution du viaduc, et B. avait, alors déjà, formé une opposition; en outre, déposé publiquement après l'entrée en vigueur de la loi fédérale et alors que B. n'avait pas encore construit sa maison, le projet général de la route nationale de troisième classe N 5, de 1962, comportait également une variante avec passage de la route en viaduc. B. devait donc savoir, et n'ignorait d'ailleurs pas, qu'une telle solution était à l'étude et qu'elle pouvait éventuellement être réalisée. Le fait qu'en 1964, année où la maison fut construite, la solution du passage de la route en sous-voie semblait devoir être retenue n'est pas déterminant: les expropriés ne sont en effet pas en mesure de prétendre que l'autorité compétente - soit uniquement, en l'espèce, l'administration cantonale responsable de la construction de l'ouvrage - se serait engagée envers eux par des assurances quant à la réalisation de ce projet; les indications qu'ils disent avoir obtenues auprès du secrétariat municipal n'émanaient pas de l'autorité compétente et n'avaient donc pas valeur d'assurance au sens de la jurisprudence (cf. ATF 108 Ib 385 consid. 3b, ATF 102 Ia 335 consid. 3b). En réalité, la construction de la maison a été décidée sans que toutes les précautions qui s'imposaient au vu des circonstances eussent été prises. A cet égard, la présente espèce s'avère, en fait et en droit, identique à celle de la cause Philipp (ATF 108 Ib 499 ss), à laquelle il convient dès lors de se référer purement et simplement.
b) Il résulte ainsi de ce qui précède que, contrairement à ce qui a été retenu dans la décision attaquée, une indemnité de dépréciation ne peut pas être allouée dans le cas particulier, pour ce motif déjà que la condition de l'imprévisibilité n'est pas réalisée. Cela étant, il n'y a pas lieu d'examiner encore, au regard de la condition de la spécialité, les critiques que le recourant dirige contre les mesures des immissions et contre l'évaluation de la situation acoustique, ni de statuer sur la question, elle aussi contestée, de la gravité du dommage. | fr | Espropriazione; immissioni provenienti dal traffico su una strada nazionale; condizione dell'imprevisibilità. Dal momento in cui un progetto di costruzione stradale diviene noto, i vicini della futura strada devono tenerne conto e adeguarvisi prendendo le misure necessarie per evitare o limitare il danno. Un proprietario non può quindi reclamare un'indennità di deprezzamento per le immissioni su di un fondo edificabile da lui acquistato quando il progetto di costruzione o di pianificazione stradale già era noto, né pretendere un'indennità per la svalutazione di un edificio da lui costruito dopo tale momento. | it | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-526%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,182 | 112 Ib 531 | 112 Ib 531
Sachverhalt ab Seite 532
Für den Bau des Truppenübungsplatzes Bernhardzell liess das Eidgenössische Militärdepartement (EMD) durch den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 11, gegen verschiedene Eigentümer von Grundstücken in der Gemeinde Häggenschwil (SG) ein Enteignungsverfahren einleiten. Beansprucht wurde unter anderem die im Gebiet "Hiltern" am Sitter-Ufer gelegene Parzelle Nr. 464, die 41 623 m2 Wiese und Wald umfasst und auf der ein Wohnhaus und eine Scheune stehen. Die Liegenschaft war am 7. Januar 1978 von der Stiftung "die neue zeit für gesunde Freizeitgestaltung" (im folgenden: Stiftung) gekauft worden, hatte dieser aber schon seit dem Jahre 1965 zur Verfügung gestanden. Nach der Stiftungsurkunde hat die Stiftung "die Schaffung und Erhaltung geeigneter Voraussetzungen für eine gesunde Freizeitgestaltung im Sinne der Lebensreform" zum Zweck, wobei unter anderem das Nackt-, Luft- und Sonnenbaden sowie Gymnastik und Sport gefördert und betrieben werden sollen.
Mit Entscheid vom 29. August 1984 sprach die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 11, der Stiftung eine Entschädigung von insgesamt Fr. 350'000.-- zu, nämlich Fr. 340'000.-- für die Abtretung des Grundstücks Nr. 464 und Fr. 10'000.-- für Umzugskosten. Die Schätzungskommission erwog, die in der Grünzone gelegene Parzelle hätte nach den geltenden Zonenvorschriften nicht als Naturistenzentrum genutzt werden dürfen. Zudem fehle es an der erforderlichen gewerbepolizeilichen Betriebsbewilligung und seien unerlaubterweise bauliche Änderungen an den bestehenden Anlagen vorgenommen worden. Unter diesen Umständen habe die Stiftung keinen Anspruch auf Ersatz der behaupteten Einnahmen aus dem Badebetrieb.
Gegen diesen Entscheid hat die Stiftung Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz verlangt; eventuell wird beantragt, der Enteigneten seien höhere Entschädigungen - insbesondere Vergütungen für die Ersatzbeschaffung und für die Herrichtung des neuen Geländes sowie eine "Unfreiwilligkeitsentschädigung" - zuzuerkennen.
Das Bundesgericht weist die Sache zu neuer Prüfung an die Schätzungskommission zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin stellt in erster Linie Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung. Sie bringt im wesentlichen vor, die Schätzungskommission habe die bisherige Nutzung des Stiftungsgeländes in unrichtiger Beurteilung der geltenden Rechtslage als rechtswidrig bezeichnet. Deshalb habe sie bei der Bestimmung der Enteignungsentschädigung den Verkehrswert zu tief angesetzt und den geltend gemachten subjektiven Schaden, der richtigerweise zu ersetzen gewesen wäre, ausser acht gelassen. Es ist daher einerseits zu prüfen, von welchen Nutzungsmöglichkeiten der Liegenschaft bei der Entschädigungsbestimmung ausgegangen werden durfte, und andererseits zu untersuchen, ob die Schätzungskommission neben dem Verkehrswert der enteigneten Liegenschaft auch den subjektiven Schaden der Enteigneten berechnen und allenfalls diesen hätte vergüten sollen.
3. Nach Art. 19bis EntG ist für die Festsetzung der Enteignungsentschädigung der Verkehrswert des abgetretenen Grundstücks im Zeitpunkt der Einigungsverhandlung massgebend. Auf dieses Datum ist für die Frage abzustellen, welche rechtliche und welche tatsächliche Situation der Bewertung des enteigneten Bodens zugrundezulegen sei. Von einer anderen als der in diesem Zeitpunkt bestehenden Rechtslage darf nur ausgegangen werden, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, dass die für das fragliche Grundstück geltende rechtliche Regelung ohne die Enteignung bereits abgeändert worden wäre oder in naher Zukunft - durch Ein-, Aus-, Umzonung o.ä. - geändert würde. Über die tatsächliche Nutzung des Bodens am Stichtag kann andererseits nur hinweggesehen werden, wenn die Möglichkeit einer besseren Verwendung besteht, wenn sich die ausgeübte Nutzung als rechtswidrig erweist oder auch ohne die Enteignung hätte eingestellt werden müssen (Art. 20 Abs. 1 EntG; vgl. BGE 109 Ib 42 E. 6aa, BGE 106 Ib 230 E. 3c, Entscheid vom 13. Oktober 1982 i.S. Kt. Graubünden gegen Viamala AG/Erben Theus, E. 2, auszugsweise publ. in ZBl 84/1983 S. 176).
Die enteignete Parzelle Nr. 464 lag im Zeitpunkt der Einigungsverhandlung - Juli 1982 - gemäss dem Zonenplan der Gemeinde Häggenschwil vom 25. Mai 1976/12. Dezember 1977 mit Ausnahme der Waldflächen in einer Grünzone. Über Grünzonen wird in Art. 17 des st. gallischen Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht (Baugesetz/BauG) vom 6. Juni 1972 folgendes bestimmt:
"Grünzonen umfassen Gebiete, die nicht überbaut werden dürfen. Sie dienen der Gliederung des Siedlungsgebietes, der Erhaltung und der Schaffung von Sport-, Park- und Erholungsanlagen sowie von Schutzgegenständen nach Art. 98 dieses Gesetzes.
Bauten und Anlagen sind zulässig, soweit der Zweck der Zone sie erfordert.
Eingriffe in das Gelände und den Naturhaushalt sind nicht zulässig, wenn sie den Zweck der Zone beeinträchtigen.
Wo der Zweck der Zone es erfordert, sind weitergehende Schutzmassnahmen nach Art. 99 Abs. 3 dieses Gesetzes zu erlassen."
Welche Nutzung und insbesondere welcher Sportbetrieb als "grünzonenkonform" bezeichnet werden kann, steht nach der Praxis des St. Galler Verwaltungsgerichtes nicht von vornherein fest, sondern hängt von der spezifischen Zweckbestimmung und Entstehungsgeschichte der fraglichen Grünzone ab (vgl. GVP Nr. 35 S. 72). Was die Grünzone im Gebiet "Hiltern" anbelangt, welches als Teil des Sittertobels schon im kommunalen Landschaftsrichtplan vom Mai 1975 als Natur- und Landschaftsschutzgebiet ausgeschieden wurde, erscheint als klar, dass mit ihrer Schaffung im Jahre 1976 in erster Linie landschaftsschützerische Anliegen verfolgt worden sind. Andererseits ist nicht ersichtlich, inwiefern der Gebrauch des Grundstücks Nr. 464 als Erholungsstätte, insbesondere für das Luft- und Sonnenbaden sowie für Spiel und Gymnastik, an sich "grünzonenwidrig" sein soll. Allerdings hat die Beschwerdeführerin auf der ehemals landwirtschaftlich genutzten Liegenschaft am Wohnhaus gewisse bauliche Veränderungen und auf dem Wiesland Planierungsarbeiten zur Schaffung von Liegeplätzen vorgenommen. Im weiteren wurden Sichtschutzhecken gepflanzt. Aus den Akten geht nicht hervor, inwieweit die Beschwerdeführerin damit das natürliche Gelände verändert hat; eine Beweissicherung vor Inanspruchnahme des Grundstücks durch die Enteignerin ist seitens der Vorinstanz nicht erfolgt. Es ist aber anzunehmen, dass diese Eingriffe eher geringfügig waren und der Zweck der Zone dadurch nicht beeinträchtigt worden ist. Jedenfalls ist nichts davon bekannt, dass die Planungsbehörden wegen solcher Veränderungen gegen die Grundeigentümerin vorgegangen wären, obschon sie seit langem wissen mussten, wie die Parzelle Nr. 464 genutzt wurde. Gegenteils ist nicht auszuschliessen, dass die Gemeinde gerade in Kenntnis der tatsächlichen Situation das vormals landwirtschaftliche Heimwesen nicht in der Landwirtschaftszone belassen, sondern es einer Zone zugewiesen hat, die unter anderem der "Schaffung und Erhaltung von Erholungsanlagen" dient. Auf alle Fälle kann nicht gesagt werden, mit der Zuweisung des Grundstücks Nr. 464 zu einer Grünzone sei jede nichtlandwirtschaftliche Nutzung des Wieslandes zonenfremd geworden. Der Betrieb der Erholungsstätte wird denn auch von der Schätzungskommission vor allem deshalb für rechtswidrig gehalten, weil bewilligungspflichtige bauliche Vorkehren ohne Baubewilligung ausgeführt worden seien und für das Naturistenzentrum keine gewerbepolizeiliche Bewilligung vorliege. Diese Annahme ist jedoch keineswegs zwingend:
Anlässlich ihres Augenscheins vom 23. November 1982 hat die Vorinstanz festgestellt, dass die Beschwerdeführerin im Wohnhaus eine Küchenkombination, eine Dusche und ein WC hatte einbauen lassen sowie im Estrich ein Massenlager eingerichtet hatte und dass elektrische Installationen saniert worden waren. Diese Vorkehren waren wohl zum Teil bewilligungspflichtig, doch hätten sie auch nachträglich noch bewilligt werden können. Es dürfte unbestritten sein, dass die Bestandesgarantie gemäss Art. 77ter BauG auch für die Gebäude der Beschwerdeführerin auf Parzelle Nr. 464 gelten würde, falls diese überhaupt als zonenfremde Bauten zu betrachten wären. Selbst ein allfälliges Nutzungsverbot des Dachraumes zu Wohnzwecken hätte die Erholungsstätte als solche kaum in Frage stellen können. Im übrigen fehlt nach den Akten jeder Hinweis darauf, dass die Gemeinde jemals baupolizeiliche Massnahmen im Sinne von Art. 130 BauG gegen die Beschwerdeführerin getroffen hätte.
Aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin für ihr Erholungszentrum keine gewerbepolizeiliche Bewilligung einholte, folgt ebenfalls nicht notwendigerweise, dass die Nutzung der Parzelle Nr. 464 rechtswidrig war. Vielmehr darf angenommen werden, dass der Erteilung einer solchen Bewilligung für den Betrieb im bisherigen Rahmen - sofern überhaupt notwendig - keine unüberwindlichen Hindernisse entgegengestanden hätten, da dieser aus raumplanerischer Sicht wohl unbedenklich war. Auch in dieser Beziehung ist festzuhalten, dass die Behörden, die seit langem vom Bestand der Erholungsstätte der Beschwerdeführerin Kenntnis hatten (vgl. die Rechtsschriften betreffend das Fahrverbot für die Zufahrtsstrasse, insbesondere die Vernehmlassung des Regierungsrates vom 27. Februar 1981), deren Betrieb ohne Betriebsbewilligung tolerierten, und nichts dafür spricht, dass er nicht auch weiterhin toleriert worden wäre.
Unter diesen Umständen erweist sich die Annahme der Schätzungskommission, der bisherige Gebrauch der Liegenschaft Nr. 464 sei rechtswidrig gewesen, als unrichtig, und darf davon ausgegangen werden, dass im massgebenden Bewertungszeitpunkt die Nutzung der Liegenschaft zu Erholungszwecken im Sinne der Vorstellungen der Beschwerdeführerin grundsätzlich weder aus der Sicht des Planungs- und Baurechtes, noch unter dem Gesichtswinkel des Gewerbepolizeirechtes zu beanstanden war. Ob dies zu einer Erhöhung der zugesprochenen Entschädigung führe, ist allerdings eine andere Frage.
4. Die Enteignungsentschädigung für ein Grundstück bemisst sich, wie bereits erwähnt, in erster Linie am Verkehrswert, d.h. am Wert, den es aufgrund der bisherigen, vollen Nutzung oder einer möglichen besseren Verwendung für einen beliebigen Käufer aufweist (vgl. Art. 19 lit. a EntG, BGE 106 Ib 228, E. 3a). Dem Enteigneten wird somit grundsätzlich jene Summe zugesprochen, die er bei einem Verkauf des Bodens vom Käufer erhalten hätte. Dagegen spielt keine Rolle, welchen Betrag der Enteignete auslegen muss oder müsste, um sich Ersatzland zu beschaffen; der Wiederbeschaffungswert hat im Enteignungsgesetz keine Aufnahme gefunden. Ebensowenig kennt das Bundesrecht einen "Unfreiwilligkeitszuschlag" über den vollen Verkehrswert hinaus, der sich übrigens mit dem verfassungsrechtlichen Prinzip der vollen Entschädigung nicht vereinbaren liesse (vgl. sinngemäss BGE 104 Ib 471 E. 5b). Soweit die Beschwerdeführerin die Vergütung des Wiederbeschaffungswertes und die Zusprechung einer "Unfreiwilligkeitsentschädigung" verlangt hat, ist die Schätzungskommission zu Recht nicht darauf eingetreten.
Ist das finanzielle Interesse des Eigentümers an der Weiternutzung seines Grundstücks grösser als jener am Verkauf des Bodens, so ist bei der Entschädigungsbemessung darauf abzustellen, welcher Schaden ihm entsteht, wenn der gegenwärtige oder in Aussicht genommene Gebrauch des Bodens verunmöglicht oder eingeschränkt wird (BGE 106 Ib 228 E. 3a, 230 E. 3c). Bei der Berechnung dieses sog. subjektiven Schadens wird also von der Annahme ausgegangen, dass der Eigentümer sein Grundstück nicht verkauft, sondern weiterhin behalten hätte, und ermittelt, welche Einbussen ihm konkret durch die Enteignung entstehen. Zu diesen Einbussen können je nach den Umständen neben dem verlorenen, der bisherigen Nutzung entsprechenden Wert des Grundstücks etwa die Umzugs-, Verlegungs- und Abbruchkosten, die Abschreibung wertlos gewordener Anlagen sowie allenfalls die Mehrkosten des Betriebs am neuen Orte zählen. Dagegen werden entgehende Geschäftsgewinne in der Regel nur für eine Übergangszeit vergütet, es sei denn, der durch die Enteignung betroffene Betrieb sei derart mit dem abgetretenen Grundstück verbunden, dass er andernorts nicht wieder aufgebaut werden könne (vgl. BGE 109 Ib 36 E. 4a, BGE 106 Ib 229; DUBACH, Die Berücksichtigung der besseren Verwendungsmöglichkeit, ZBl 79/1978 S. 5). Nicht zu entschädigen sind im weiteren Affektions- und rein ideelle Interessen.
Zu ersetzen ist nur der Verkehrswert oder der subjektive Schaden, sofern dieser den Verkehrswert übersteigt. Bei der Ermittlung der beiden Werte sind die entsprechenden Annahmen - entweder das Grundstück würde verkauft oder der Eigentümer würde es behalten - sorgfältig auseinanderzuhalten. So kann der Enteignete, der eine Verkehrswertentschädigung fordert, sich nicht zusätzlich noch den subjektiven Schaden vergüten lassen, der ihm vom Käufer nie ersetzt worden wäre; ebensowenig darf, wer eine Vergütung für den auf dem enteigneten Grundstück erwirtschafteten Ertrag verlangt, darüber hinaus noch eine Verkehrswertentschädigung für Land und Gebäude beanspruchen (vgl. BGE 106 Ib 228 E. 2a mit Hinweisen, Entscheid vom 4. Juli 1984 i.S. Grütter gegen SBB E. 2a, ZBl 87/1986 S. 80; HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. I S. 237 f.). Soweit die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Entschädigungsbegehren die beiden möglichen Annahmen vermischt, kann ihren Anträgen offensichtlich keine Folge geleistet werden. Dagegen ist ihr darin zuzustimmen, dass die Schätzungskommission bei der Verkehrswertfestsetzung auch der Möglichkeit, die enteignete Liegenschaft als Erholungsstätte zu benutzen, hätte Rechnung tragen und überdies den subjektiven Schaden der Enteigneten im einzelnen hätte berechnen müssen, um feststellen zu können, welcher der beiden Beträge höher sei.
a) Die Schätzungskommission ist bei der Bemessung des Verkehrswertes der Parzelle Nr. 464 davon ausgegangen, dass die land- und forstwirtschaftliche Nutzung im Vordergrund stehe; immerhin hat sie eingeräumt, dass das Wohnhaus auch als Ferien- oder Wochenendhaus benutzt werden könnte, und im Hinblick darauf den Wert des Gebäudes mit einem Umschwung von 2000 m2 erhöht. Nach dem Gesagten ist indessen auch eine Nutzung der Liegenschaft als Freizeit- und Erholungsstätte im Rahmen des bisherigen Betriebes als durchaus zulässig zu betrachten. Die Schätzungskommission wird deshalb noch zu prüfen haben, ob unter diesem Aspekt ein Käufer bereit gewesen wäre, für das Grundstück etwas mehr als die zugesprochenen Fr. 340'000.-- zu bezahlen. Es erübrigt sich daher, im jetzigen Zeitpunkt zu untersuchen, ob der landwirtschaftliche Verkehrswert des Wieslandes mit Fr. 5.50/m2 zu niedrig angesetzt sei, wie die Beschwerdeführerin meint.
b) Unter dem Titel subjektiver Schaden hat die Schätzungskommission der Beschwerdeführerin eine Entschädigung von Fr. 10'000.-- für die Umzugskosten zuerkannt. Wie dargelegt, ist jedoch unter diesem Titel zu berechnen, welche finanzielle Einbusse die Enteignete durch den Verlust der Liegenschaft konkret erleidet, da nicht zum vornherein ausgeschlossen werden kann, dass dieser Schaden den Verkehrswert des Grundstücks übersteigt. In diesem Zusammenhang wird vorab in Berücksichtigung betriebswirtschaftlicher Grundsätze der Ertragswert des Erholungszentrums zu ermitteln sein, und es werden der Beschwerdeführerin, falls sie ein neues Gelände erwirbt, die Verlegungskosten oder allenfalls die Liquidationskosten zu vergüten sein. (...) | de | Enteignung; Entschädigung für ein Naturistenzentrum. Über die tatsächliche Nutzung des zu enteignenden Bodens am Stichtag darf nur hinweggesehen werden, wenn die Möglichkeit einer besseren Verwendung besteht, wenn sich die ausgeübte Nutzung als rechtswidrig erweist oder auch ohne die Enteignung hätte eingestellt werden müssen. Die Nutzung eines in der Grünzone liegenden Grundstücks als Naturistenzentrum ist unter den gegebenen Umständen nach dem st. gallischen Baugesetz nicht rechtswidrig (E. 3). Bei der Bestimmung der Enteignungsentschädigung ist daher zu prüfen, ob das finanzielle Interesse der Enteigneten am Fortbestand des Betriebes (subjektiver Schaden) grösser als der Verkehrswert der Liegenschaft sei (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-531%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,183 | 112 Ib 531 | 112 Ib 531
Sachverhalt ab Seite 532
Für den Bau des Truppenübungsplatzes Bernhardzell liess das Eidgenössische Militärdepartement (EMD) durch den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 11, gegen verschiedene Eigentümer von Grundstücken in der Gemeinde Häggenschwil (SG) ein Enteignungsverfahren einleiten. Beansprucht wurde unter anderem die im Gebiet "Hiltern" am Sitter-Ufer gelegene Parzelle Nr. 464, die 41 623 m2 Wiese und Wald umfasst und auf der ein Wohnhaus und eine Scheune stehen. Die Liegenschaft war am 7. Januar 1978 von der Stiftung "die neue zeit für gesunde Freizeitgestaltung" (im folgenden: Stiftung) gekauft worden, hatte dieser aber schon seit dem Jahre 1965 zur Verfügung gestanden. Nach der Stiftungsurkunde hat die Stiftung "die Schaffung und Erhaltung geeigneter Voraussetzungen für eine gesunde Freizeitgestaltung im Sinne der Lebensreform" zum Zweck, wobei unter anderem das Nackt-, Luft- und Sonnenbaden sowie Gymnastik und Sport gefördert und betrieben werden sollen.
Mit Entscheid vom 29. August 1984 sprach die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 11, der Stiftung eine Entschädigung von insgesamt Fr. 350'000.-- zu, nämlich Fr. 340'000.-- für die Abtretung des Grundstücks Nr. 464 und Fr. 10'000.-- für Umzugskosten. Die Schätzungskommission erwog, die in der Grünzone gelegene Parzelle hätte nach den geltenden Zonenvorschriften nicht als Naturistenzentrum genutzt werden dürfen. Zudem fehle es an der erforderlichen gewerbepolizeilichen Betriebsbewilligung und seien unerlaubterweise bauliche Änderungen an den bestehenden Anlagen vorgenommen worden. Unter diesen Umständen habe die Stiftung keinen Anspruch auf Ersatz der behaupteten Einnahmen aus dem Badebetrieb.
Gegen diesen Entscheid hat die Stiftung Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz verlangt; eventuell wird beantragt, der Enteigneten seien höhere Entschädigungen - insbesondere Vergütungen für die Ersatzbeschaffung und für die Herrichtung des neuen Geländes sowie eine "Unfreiwilligkeitsentschädigung" - zuzuerkennen.
Das Bundesgericht weist die Sache zu neuer Prüfung an die Schätzungskommission zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin stellt in erster Linie Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung. Sie bringt im wesentlichen vor, die Schätzungskommission habe die bisherige Nutzung des Stiftungsgeländes in unrichtiger Beurteilung der geltenden Rechtslage als rechtswidrig bezeichnet. Deshalb habe sie bei der Bestimmung der Enteignungsentschädigung den Verkehrswert zu tief angesetzt und den geltend gemachten subjektiven Schaden, der richtigerweise zu ersetzen gewesen wäre, ausser acht gelassen. Es ist daher einerseits zu prüfen, von welchen Nutzungsmöglichkeiten der Liegenschaft bei der Entschädigungsbestimmung ausgegangen werden durfte, und andererseits zu untersuchen, ob die Schätzungskommission neben dem Verkehrswert der enteigneten Liegenschaft auch den subjektiven Schaden der Enteigneten berechnen und allenfalls diesen hätte vergüten sollen.
3. Nach Art. 19bis EntG ist für die Festsetzung der Enteignungsentschädigung der Verkehrswert des abgetretenen Grundstücks im Zeitpunkt der Einigungsverhandlung massgebend. Auf dieses Datum ist für die Frage abzustellen, welche rechtliche und welche tatsächliche Situation der Bewertung des enteigneten Bodens zugrundezulegen sei. Von einer anderen als der in diesem Zeitpunkt bestehenden Rechtslage darf nur ausgegangen werden, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, dass die für das fragliche Grundstück geltende rechtliche Regelung ohne die Enteignung bereits abgeändert worden wäre oder in naher Zukunft - durch Ein-, Aus-, Umzonung o.ä. - geändert würde. Über die tatsächliche Nutzung des Bodens am Stichtag kann andererseits nur hinweggesehen werden, wenn die Möglichkeit einer besseren Verwendung besteht, wenn sich die ausgeübte Nutzung als rechtswidrig erweist oder auch ohne die Enteignung hätte eingestellt werden müssen (Art. 20 Abs. 1 EntG; vgl. BGE 109 Ib 42 E. 6aa, BGE 106 Ib 230 E. 3c, Entscheid vom 13. Oktober 1982 i.S. Kt. Graubünden gegen Viamala AG/Erben Theus, E. 2, auszugsweise publ. in ZBl 84/1983 S. 176).
Die enteignete Parzelle Nr. 464 lag im Zeitpunkt der Einigungsverhandlung - Juli 1982 - gemäss dem Zonenplan der Gemeinde Häggenschwil vom 25. Mai 1976/12. Dezember 1977 mit Ausnahme der Waldflächen in einer Grünzone. Über Grünzonen wird in Art. 17 des st. gallischen Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht (Baugesetz/BauG) vom 6. Juni 1972 folgendes bestimmt:
"Grünzonen umfassen Gebiete, die nicht überbaut werden dürfen. Sie dienen der Gliederung des Siedlungsgebietes, der Erhaltung und der Schaffung von Sport-, Park- und Erholungsanlagen sowie von Schutzgegenständen nach Art. 98 dieses Gesetzes.
Bauten und Anlagen sind zulässig, soweit der Zweck der Zone sie erfordert.
Eingriffe in das Gelände und den Naturhaushalt sind nicht zulässig, wenn sie den Zweck der Zone beeinträchtigen.
Wo der Zweck der Zone es erfordert, sind weitergehende Schutzmassnahmen nach Art. 99 Abs. 3 dieses Gesetzes zu erlassen."
Welche Nutzung und insbesondere welcher Sportbetrieb als "grünzonenkonform" bezeichnet werden kann, steht nach der Praxis des St. Galler Verwaltungsgerichtes nicht von vornherein fest, sondern hängt von der spezifischen Zweckbestimmung und Entstehungsgeschichte der fraglichen Grünzone ab (vgl. GVP Nr. 35 S. 72). Was die Grünzone im Gebiet "Hiltern" anbelangt, welches als Teil des Sittertobels schon im kommunalen Landschaftsrichtplan vom Mai 1975 als Natur- und Landschaftsschutzgebiet ausgeschieden wurde, erscheint als klar, dass mit ihrer Schaffung im Jahre 1976 in erster Linie landschaftsschützerische Anliegen verfolgt worden sind. Andererseits ist nicht ersichtlich, inwiefern der Gebrauch des Grundstücks Nr. 464 als Erholungsstätte, insbesondere für das Luft- und Sonnenbaden sowie für Spiel und Gymnastik, an sich "grünzonenwidrig" sein soll. Allerdings hat die Beschwerdeführerin auf der ehemals landwirtschaftlich genutzten Liegenschaft am Wohnhaus gewisse bauliche Veränderungen und auf dem Wiesland Planierungsarbeiten zur Schaffung von Liegeplätzen vorgenommen. Im weiteren wurden Sichtschutzhecken gepflanzt. Aus den Akten geht nicht hervor, inwieweit die Beschwerdeführerin damit das natürliche Gelände verändert hat; eine Beweissicherung vor Inanspruchnahme des Grundstücks durch die Enteignerin ist seitens der Vorinstanz nicht erfolgt. Es ist aber anzunehmen, dass diese Eingriffe eher geringfügig waren und der Zweck der Zone dadurch nicht beeinträchtigt worden ist. Jedenfalls ist nichts davon bekannt, dass die Planungsbehörden wegen solcher Veränderungen gegen die Grundeigentümerin vorgegangen wären, obschon sie seit langem wissen mussten, wie die Parzelle Nr. 464 genutzt wurde. Gegenteils ist nicht auszuschliessen, dass die Gemeinde gerade in Kenntnis der tatsächlichen Situation das vormals landwirtschaftliche Heimwesen nicht in der Landwirtschaftszone belassen, sondern es einer Zone zugewiesen hat, die unter anderem der "Schaffung und Erhaltung von Erholungsanlagen" dient. Auf alle Fälle kann nicht gesagt werden, mit der Zuweisung des Grundstücks Nr. 464 zu einer Grünzone sei jede nichtlandwirtschaftliche Nutzung des Wieslandes zonenfremd geworden. Der Betrieb der Erholungsstätte wird denn auch von der Schätzungskommission vor allem deshalb für rechtswidrig gehalten, weil bewilligungspflichtige bauliche Vorkehren ohne Baubewilligung ausgeführt worden seien und für das Naturistenzentrum keine gewerbepolizeiliche Bewilligung vorliege. Diese Annahme ist jedoch keineswegs zwingend:
Anlässlich ihres Augenscheins vom 23. November 1982 hat die Vorinstanz festgestellt, dass die Beschwerdeführerin im Wohnhaus eine Küchenkombination, eine Dusche und ein WC hatte einbauen lassen sowie im Estrich ein Massenlager eingerichtet hatte und dass elektrische Installationen saniert worden waren. Diese Vorkehren waren wohl zum Teil bewilligungspflichtig, doch hätten sie auch nachträglich noch bewilligt werden können. Es dürfte unbestritten sein, dass die Bestandesgarantie gemäss Art. 77ter BauG auch für die Gebäude der Beschwerdeführerin auf Parzelle Nr. 464 gelten würde, falls diese überhaupt als zonenfremde Bauten zu betrachten wären. Selbst ein allfälliges Nutzungsverbot des Dachraumes zu Wohnzwecken hätte die Erholungsstätte als solche kaum in Frage stellen können. Im übrigen fehlt nach den Akten jeder Hinweis darauf, dass die Gemeinde jemals baupolizeiliche Massnahmen im Sinne von Art. 130 BauG gegen die Beschwerdeführerin getroffen hätte.
Aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin für ihr Erholungszentrum keine gewerbepolizeiliche Bewilligung einholte, folgt ebenfalls nicht notwendigerweise, dass die Nutzung der Parzelle Nr. 464 rechtswidrig war. Vielmehr darf angenommen werden, dass der Erteilung einer solchen Bewilligung für den Betrieb im bisherigen Rahmen - sofern überhaupt notwendig - keine unüberwindlichen Hindernisse entgegengestanden hätten, da dieser aus raumplanerischer Sicht wohl unbedenklich war. Auch in dieser Beziehung ist festzuhalten, dass die Behörden, die seit langem vom Bestand der Erholungsstätte der Beschwerdeführerin Kenntnis hatten (vgl. die Rechtsschriften betreffend das Fahrverbot für die Zufahrtsstrasse, insbesondere die Vernehmlassung des Regierungsrates vom 27. Februar 1981), deren Betrieb ohne Betriebsbewilligung tolerierten, und nichts dafür spricht, dass er nicht auch weiterhin toleriert worden wäre.
Unter diesen Umständen erweist sich die Annahme der Schätzungskommission, der bisherige Gebrauch der Liegenschaft Nr. 464 sei rechtswidrig gewesen, als unrichtig, und darf davon ausgegangen werden, dass im massgebenden Bewertungszeitpunkt die Nutzung der Liegenschaft zu Erholungszwecken im Sinne der Vorstellungen der Beschwerdeführerin grundsätzlich weder aus der Sicht des Planungs- und Baurechtes, noch unter dem Gesichtswinkel des Gewerbepolizeirechtes zu beanstanden war. Ob dies zu einer Erhöhung der zugesprochenen Entschädigung führe, ist allerdings eine andere Frage.
4. Die Enteignungsentschädigung für ein Grundstück bemisst sich, wie bereits erwähnt, in erster Linie am Verkehrswert, d.h. am Wert, den es aufgrund der bisherigen, vollen Nutzung oder einer möglichen besseren Verwendung für einen beliebigen Käufer aufweist (vgl. Art. 19 lit. a EntG, BGE 106 Ib 228, E. 3a). Dem Enteigneten wird somit grundsätzlich jene Summe zugesprochen, die er bei einem Verkauf des Bodens vom Käufer erhalten hätte. Dagegen spielt keine Rolle, welchen Betrag der Enteignete auslegen muss oder müsste, um sich Ersatzland zu beschaffen; der Wiederbeschaffungswert hat im Enteignungsgesetz keine Aufnahme gefunden. Ebensowenig kennt das Bundesrecht einen "Unfreiwilligkeitszuschlag" über den vollen Verkehrswert hinaus, der sich übrigens mit dem verfassungsrechtlichen Prinzip der vollen Entschädigung nicht vereinbaren liesse (vgl. sinngemäss BGE 104 Ib 471 E. 5b). Soweit die Beschwerdeführerin die Vergütung des Wiederbeschaffungswertes und die Zusprechung einer "Unfreiwilligkeitsentschädigung" verlangt hat, ist die Schätzungskommission zu Recht nicht darauf eingetreten.
Ist das finanzielle Interesse des Eigentümers an der Weiternutzung seines Grundstücks grösser als jener am Verkauf des Bodens, so ist bei der Entschädigungsbemessung darauf abzustellen, welcher Schaden ihm entsteht, wenn der gegenwärtige oder in Aussicht genommene Gebrauch des Bodens verunmöglicht oder eingeschränkt wird (BGE 106 Ib 228 E. 3a, 230 E. 3c). Bei der Berechnung dieses sog. subjektiven Schadens wird also von der Annahme ausgegangen, dass der Eigentümer sein Grundstück nicht verkauft, sondern weiterhin behalten hätte, und ermittelt, welche Einbussen ihm konkret durch die Enteignung entstehen. Zu diesen Einbussen können je nach den Umständen neben dem verlorenen, der bisherigen Nutzung entsprechenden Wert des Grundstücks etwa die Umzugs-, Verlegungs- und Abbruchkosten, die Abschreibung wertlos gewordener Anlagen sowie allenfalls die Mehrkosten des Betriebs am neuen Orte zählen. Dagegen werden entgehende Geschäftsgewinne in der Regel nur für eine Übergangszeit vergütet, es sei denn, der durch die Enteignung betroffene Betrieb sei derart mit dem abgetretenen Grundstück verbunden, dass er andernorts nicht wieder aufgebaut werden könne (vgl. BGE 109 Ib 36 E. 4a, BGE 106 Ib 229; DUBACH, Die Berücksichtigung der besseren Verwendungsmöglichkeit, ZBl 79/1978 S. 5). Nicht zu entschädigen sind im weiteren Affektions- und rein ideelle Interessen.
Zu ersetzen ist nur der Verkehrswert oder der subjektive Schaden, sofern dieser den Verkehrswert übersteigt. Bei der Ermittlung der beiden Werte sind die entsprechenden Annahmen - entweder das Grundstück würde verkauft oder der Eigentümer würde es behalten - sorgfältig auseinanderzuhalten. So kann der Enteignete, der eine Verkehrswertentschädigung fordert, sich nicht zusätzlich noch den subjektiven Schaden vergüten lassen, der ihm vom Käufer nie ersetzt worden wäre; ebensowenig darf, wer eine Vergütung für den auf dem enteigneten Grundstück erwirtschafteten Ertrag verlangt, darüber hinaus noch eine Verkehrswertentschädigung für Land und Gebäude beanspruchen (vgl. BGE 106 Ib 228 E. 2a mit Hinweisen, Entscheid vom 4. Juli 1984 i.S. Grütter gegen SBB E. 2a, ZBl 87/1986 S. 80; HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. I S. 237 f.). Soweit die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Entschädigungsbegehren die beiden möglichen Annahmen vermischt, kann ihren Anträgen offensichtlich keine Folge geleistet werden. Dagegen ist ihr darin zuzustimmen, dass die Schätzungskommission bei der Verkehrswertfestsetzung auch der Möglichkeit, die enteignete Liegenschaft als Erholungsstätte zu benutzen, hätte Rechnung tragen und überdies den subjektiven Schaden der Enteigneten im einzelnen hätte berechnen müssen, um feststellen zu können, welcher der beiden Beträge höher sei.
a) Die Schätzungskommission ist bei der Bemessung des Verkehrswertes der Parzelle Nr. 464 davon ausgegangen, dass die land- und forstwirtschaftliche Nutzung im Vordergrund stehe; immerhin hat sie eingeräumt, dass das Wohnhaus auch als Ferien- oder Wochenendhaus benutzt werden könnte, und im Hinblick darauf den Wert des Gebäudes mit einem Umschwung von 2000 m2 erhöht. Nach dem Gesagten ist indessen auch eine Nutzung der Liegenschaft als Freizeit- und Erholungsstätte im Rahmen des bisherigen Betriebes als durchaus zulässig zu betrachten. Die Schätzungskommission wird deshalb noch zu prüfen haben, ob unter diesem Aspekt ein Käufer bereit gewesen wäre, für das Grundstück etwas mehr als die zugesprochenen Fr. 340'000.-- zu bezahlen. Es erübrigt sich daher, im jetzigen Zeitpunkt zu untersuchen, ob der landwirtschaftliche Verkehrswert des Wieslandes mit Fr. 5.50/m2 zu niedrig angesetzt sei, wie die Beschwerdeführerin meint.
b) Unter dem Titel subjektiver Schaden hat die Schätzungskommission der Beschwerdeführerin eine Entschädigung von Fr. 10'000.-- für die Umzugskosten zuerkannt. Wie dargelegt, ist jedoch unter diesem Titel zu berechnen, welche finanzielle Einbusse die Enteignete durch den Verlust der Liegenschaft konkret erleidet, da nicht zum vornherein ausgeschlossen werden kann, dass dieser Schaden den Verkehrswert des Grundstücks übersteigt. In diesem Zusammenhang wird vorab in Berücksichtigung betriebswirtschaftlicher Grundsätze der Ertragswert des Erholungszentrums zu ermitteln sein, und es werden der Beschwerdeführerin, falls sie ein neues Gelände erwirbt, die Verlegungskosten oder allenfalls die Liquidationskosten zu vergüten sein. (...) | de | Expropriation; indemnisation pour un centre de naturisme. L'utilisation effective au jour déterminant d'un bien-fonds à exproprier peut ne pas être prise en considération uniquement s'il existe une possibilité de meilleure affectation, si l'usage qui en est fait est illicite ou s'il aurait dû être interrompu même sans l'expropriation. L'utilisation d'un bien-fonds sis en zone de verdure comme centre de naturisme n'est, dans le cas particulier, pas illicite selon la loi saint-galloise sur les constructions (consid. 3). Pour fixer le montant de l'indemnité d'expropriation, il y a dès lors lieu d'examiner si l'intérêt financier des expropriés au maintien de l'exploitation (dommage subjectif) l'emporte sur la valeur vénale du bien-fonds (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-531%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,184 | 112 Ib 531 | 112 Ib 531
Sachverhalt ab Seite 532
Für den Bau des Truppenübungsplatzes Bernhardzell liess das Eidgenössische Militärdepartement (EMD) durch den Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 11, gegen verschiedene Eigentümer von Grundstücken in der Gemeinde Häggenschwil (SG) ein Enteignungsverfahren einleiten. Beansprucht wurde unter anderem die im Gebiet "Hiltern" am Sitter-Ufer gelegene Parzelle Nr. 464, die 41 623 m2 Wiese und Wald umfasst und auf der ein Wohnhaus und eine Scheune stehen. Die Liegenschaft war am 7. Januar 1978 von der Stiftung "die neue zeit für gesunde Freizeitgestaltung" (im folgenden: Stiftung) gekauft worden, hatte dieser aber schon seit dem Jahre 1965 zur Verfügung gestanden. Nach der Stiftungsurkunde hat die Stiftung "die Schaffung und Erhaltung geeigneter Voraussetzungen für eine gesunde Freizeitgestaltung im Sinne der Lebensreform" zum Zweck, wobei unter anderem das Nackt-, Luft- und Sonnenbaden sowie Gymnastik und Sport gefördert und betrieben werden sollen.
Mit Entscheid vom 29. August 1984 sprach die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 11, der Stiftung eine Entschädigung von insgesamt Fr. 350'000.-- zu, nämlich Fr. 340'000.-- für die Abtretung des Grundstücks Nr. 464 und Fr. 10'000.-- für Umzugskosten. Die Schätzungskommission erwog, die in der Grünzone gelegene Parzelle hätte nach den geltenden Zonenvorschriften nicht als Naturistenzentrum genutzt werden dürfen. Zudem fehle es an der erforderlichen gewerbepolizeilichen Betriebsbewilligung und seien unerlaubterweise bauliche Änderungen an den bestehenden Anlagen vorgenommen worden. Unter diesen Umständen habe die Stiftung keinen Anspruch auf Ersatz der behaupteten Einnahmen aus dem Badebetrieb.
Gegen diesen Entscheid hat die Stiftung Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz verlangt; eventuell wird beantragt, der Enteigneten seien höhere Entschädigungen - insbesondere Vergütungen für die Ersatzbeschaffung und für die Herrichtung des neuen Geländes sowie eine "Unfreiwilligkeitsentschädigung" - zuzuerkennen.
Das Bundesgericht weist die Sache zu neuer Prüfung an die Schätzungskommission zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin stellt in erster Linie Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung. Sie bringt im wesentlichen vor, die Schätzungskommission habe die bisherige Nutzung des Stiftungsgeländes in unrichtiger Beurteilung der geltenden Rechtslage als rechtswidrig bezeichnet. Deshalb habe sie bei der Bestimmung der Enteignungsentschädigung den Verkehrswert zu tief angesetzt und den geltend gemachten subjektiven Schaden, der richtigerweise zu ersetzen gewesen wäre, ausser acht gelassen. Es ist daher einerseits zu prüfen, von welchen Nutzungsmöglichkeiten der Liegenschaft bei der Entschädigungsbestimmung ausgegangen werden durfte, und andererseits zu untersuchen, ob die Schätzungskommission neben dem Verkehrswert der enteigneten Liegenschaft auch den subjektiven Schaden der Enteigneten berechnen und allenfalls diesen hätte vergüten sollen.
3. Nach Art. 19bis EntG ist für die Festsetzung der Enteignungsentschädigung der Verkehrswert des abgetretenen Grundstücks im Zeitpunkt der Einigungsverhandlung massgebend. Auf dieses Datum ist für die Frage abzustellen, welche rechtliche und welche tatsächliche Situation der Bewertung des enteigneten Bodens zugrundezulegen sei. Von einer anderen als der in diesem Zeitpunkt bestehenden Rechtslage darf nur ausgegangen werden, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, dass die für das fragliche Grundstück geltende rechtliche Regelung ohne die Enteignung bereits abgeändert worden wäre oder in naher Zukunft - durch Ein-, Aus-, Umzonung o.ä. - geändert würde. Über die tatsächliche Nutzung des Bodens am Stichtag kann andererseits nur hinweggesehen werden, wenn die Möglichkeit einer besseren Verwendung besteht, wenn sich die ausgeübte Nutzung als rechtswidrig erweist oder auch ohne die Enteignung hätte eingestellt werden müssen (Art. 20 Abs. 1 EntG; vgl. BGE 109 Ib 42 E. 6aa, BGE 106 Ib 230 E. 3c, Entscheid vom 13. Oktober 1982 i.S. Kt. Graubünden gegen Viamala AG/Erben Theus, E. 2, auszugsweise publ. in ZBl 84/1983 S. 176).
Die enteignete Parzelle Nr. 464 lag im Zeitpunkt der Einigungsverhandlung - Juli 1982 - gemäss dem Zonenplan der Gemeinde Häggenschwil vom 25. Mai 1976/12. Dezember 1977 mit Ausnahme der Waldflächen in einer Grünzone. Über Grünzonen wird in Art. 17 des st. gallischen Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht (Baugesetz/BauG) vom 6. Juni 1972 folgendes bestimmt:
"Grünzonen umfassen Gebiete, die nicht überbaut werden dürfen. Sie dienen der Gliederung des Siedlungsgebietes, der Erhaltung und der Schaffung von Sport-, Park- und Erholungsanlagen sowie von Schutzgegenständen nach Art. 98 dieses Gesetzes.
Bauten und Anlagen sind zulässig, soweit der Zweck der Zone sie erfordert.
Eingriffe in das Gelände und den Naturhaushalt sind nicht zulässig, wenn sie den Zweck der Zone beeinträchtigen.
Wo der Zweck der Zone es erfordert, sind weitergehende Schutzmassnahmen nach Art. 99 Abs. 3 dieses Gesetzes zu erlassen."
Welche Nutzung und insbesondere welcher Sportbetrieb als "grünzonenkonform" bezeichnet werden kann, steht nach der Praxis des St. Galler Verwaltungsgerichtes nicht von vornherein fest, sondern hängt von der spezifischen Zweckbestimmung und Entstehungsgeschichte der fraglichen Grünzone ab (vgl. GVP Nr. 35 S. 72). Was die Grünzone im Gebiet "Hiltern" anbelangt, welches als Teil des Sittertobels schon im kommunalen Landschaftsrichtplan vom Mai 1975 als Natur- und Landschaftsschutzgebiet ausgeschieden wurde, erscheint als klar, dass mit ihrer Schaffung im Jahre 1976 in erster Linie landschaftsschützerische Anliegen verfolgt worden sind. Andererseits ist nicht ersichtlich, inwiefern der Gebrauch des Grundstücks Nr. 464 als Erholungsstätte, insbesondere für das Luft- und Sonnenbaden sowie für Spiel und Gymnastik, an sich "grünzonenwidrig" sein soll. Allerdings hat die Beschwerdeführerin auf der ehemals landwirtschaftlich genutzten Liegenschaft am Wohnhaus gewisse bauliche Veränderungen und auf dem Wiesland Planierungsarbeiten zur Schaffung von Liegeplätzen vorgenommen. Im weiteren wurden Sichtschutzhecken gepflanzt. Aus den Akten geht nicht hervor, inwieweit die Beschwerdeführerin damit das natürliche Gelände verändert hat; eine Beweissicherung vor Inanspruchnahme des Grundstücks durch die Enteignerin ist seitens der Vorinstanz nicht erfolgt. Es ist aber anzunehmen, dass diese Eingriffe eher geringfügig waren und der Zweck der Zone dadurch nicht beeinträchtigt worden ist. Jedenfalls ist nichts davon bekannt, dass die Planungsbehörden wegen solcher Veränderungen gegen die Grundeigentümerin vorgegangen wären, obschon sie seit langem wissen mussten, wie die Parzelle Nr. 464 genutzt wurde. Gegenteils ist nicht auszuschliessen, dass die Gemeinde gerade in Kenntnis der tatsächlichen Situation das vormals landwirtschaftliche Heimwesen nicht in der Landwirtschaftszone belassen, sondern es einer Zone zugewiesen hat, die unter anderem der "Schaffung und Erhaltung von Erholungsanlagen" dient. Auf alle Fälle kann nicht gesagt werden, mit der Zuweisung des Grundstücks Nr. 464 zu einer Grünzone sei jede nichtlandwirtschaftliche Nutzung des Wieslandes zonenfremd geworden. Der Betrieb der Erholungsstätte wird denn auch von der Schätzungskommission vor allem deshalb für rechtswidrig gehalten, weil bewilligungspflichtige bauliche Vorkehren ohne Baubewilligung ausgeführt worden seien und für das Naturistenzentrum keine gewerbepolizeiliche Bewilligung vorliege. Diese Annahme ist jedoch keineswegs zwingend:
Anlässlich ihres Augenscheins vom 23. November 1982 hat die Vorinstanz festgestellt, dass die Beschwerdeführerin im Wohnhaus eine Küchenkombination, eine Dusche und ein WC hatte einbauen lassen sowie im Estrich ein Massenlager eingerichtet hatte und dass elektrische Installationen saniert worden waren. Diese Vorkehren waren wohl zum Teil bewilligungspflichtig, doch hätten sie auch nachträglich noch bewilligt werden können. Es dürfte unbestritten sein, dass die Bestandesgarantie gemäss Art. 77ter BauG auch für die Gebäude der Beschwerdeführerin auf Parzelle Nr. 464 gelten würde, falls diese überhaupt als zonenfremde Bauten zu betrachten wären. Selbst ein allfälliges Nutzungsverbot des Dachraumes zu Wohnzwecken hätte die Erholungsstätte als solche kaum in Frage stellen können. Im übrigen fehlt nach den Akten jeder Hinweis darauf, dass die Gemeinde jemals baupolizeiliche Massnahmen im Sinne von Art. 130 BauG gegen die Beschwerdeführerin getroffen hätte.
Aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin für ihr Erholungszentrum keine gewerbepolizeiliche Bewilligung einholte, folgt ebenfalls nicht notwendigerweise, dass die Nutzung der Parzelle Nr. 464 rechtswidrig war. Vielmehr darf angenommen werden, dass der Erteilung einer solchen Bewilligung für den Betrieb im bisherigen Rahmen - sofern überhaupt notwendig - keine unüberwindlichen Hindernisse entgegengestanden hätten, da dieser aus raumplanerischer Sicht wohl unbedenklich war. Auch in dieser Beziehung ist festzuhalten, dass die Behörden, die seit langem vom Bestand der Erholungsstätte der Beschwerdeführerin Kenntnis hatten (vgl. die Rechtsschriften betreffend das Fahrverbot für die Zufahrtsstrasse, insbesondere die Vernehmlassung des Regierungsrates vom 27. Februar 1981), deren Betrieb ohne Betriebsbewilligung tolerierten, und nichts dafür spricht, dass er nicht auch weiterhin toleriert worden wäre.
Unter diesen Umständen erweist sich die Annahme der Schätzungskommission, der bisherige Gebrauch der Liegenschaft Nr. 464 sei rechtswidrig gewesen, als unrichtig, und darf davon ausgegangen werden, dass im massgebenden Bewertungszeitpunkt die Nutzung der Liegenschaft zu Erholungszwecken im Sinne der Vorstellungen der Beschwerdeführerin grundsätzlich weder aus der Sicht des Planungs- und Baurechtes, noch unter dem Gesichtswinkel des Gewerbepolizeirechtes zu beanstanden war. Ob dies zu einer Erhöhung der zugesprochenen Entschädigung führe, ist allerdings eine andere Frage.
4. Die Enteignungsentschädigung für ein Grundstück bemisst sich, wie bereits erwähnt, in erster Linie am Verkehrswert, d.h. am Wert, den es aufgrund der bisherigen, vollen Nutzung oder einer möglichen besseren Verwendung für einen beliebigen Käufer aufweist (vgl. Art. 19 lit. a EntG, BGE 106 Ib 228, E. 3a). Dem Enteigneten wird somit grundsätzlich jene Summe zugesprochen, die er bei einem Verkauf des Bodens vom Käufer erhalten hätte. Dagegen spielt keine Rolle, welchen Betrag der Enteignete auslegen muss oder müsste, um sich Ersatzland zu beschaffen; der Wiederbeschaffungswert hat im Enteignungsgesetz keine Aufnahme gefunden. Ebensowenig kennt das Bundesrecht einen "Unfreiwilligkeitszuschlag" über den vollen Verkehrswert hinaus, der sich übrigens mit dem verfassungsrechtlichen Prinzip der vollen Entschädigung nicht vereinbaren liesse (vgl. sinngemäss BGE 104 Ib 471 E. 5b). Soweit die Beschwerdeführerin die Vergütung des Wiederbeschaffungswertes und die Zusprechung einer "Unfreiwilligkeitsentschädigung" verlangt hat, ist die Schätzungskommission zu Recht nicht darauf eingetreten.
Ist das finanzielle Interesse des Eigentümers an der Weiternutzung seines Grundstücks grösser als jener am Verkauf des Bodens, so ist bei der Entschädigungsbemessung darauf abzustellen, welcher Schaden ihm entsteht, wenn der gegenwärtige oder in Aussicht genommene Gebrauch des Bodens verunmöglicht oder eingeschränkt wird (BGE 106 Ib 228 E. 3a, 230 E. 3c). Bei der Berechnung dieses sog. subjektiven Schadens wird also von der Annahme ausgegangen, dass der Eigentümer sein Grundstück nicht verkauft, sondern weiterhin behalten hätte, und ermittelt, welche Einbussen ihm konkret durch die Enteignung entstehen. Zu diesen Einbussen können je nach den Umständen neben dem verlorenen, der bisherigen Nutzung entsprechenden Wert des Grundstücks etwa die Umzugs-, Verlegungs- und Abbruchkosten, die Abschreibung wertlos gewordener Anlagen sowie allenfalls die Mehrkosten des Betriebs am neuen Orte zählen. Dagegen werden entgehende Geschäftsgewinne in der Regel nur für eine Übergangszeit vergütet, es sei denn, der durch die Enteignung betroffene Betrieb sei derart mit dem abgetretenen Grundstück verbunden, dass er andernorts nicht wieder aufgebaut werden könne (vgl. BGE 109 Ib 36 E. 4a, BGE 106 Ib 229; DUBACH, Die Berücksichtigung der besseren Verwendungsmöglichkeit, ZBl 79/1978 S. 5). Nicht zu entschädigen sind im weiteren Affektions- und rein ideelle Interessen.
Zu ersetzen ist nur der Verkehrswert oder der subjektive Schaden, sofern dieser den Verkehrswert übersteigt. Bei der Ermittlung der beiden Werte sind die entsprechenden Annahmen - entweder das Grundstück würde verkauft oder der Eigentümer würde es behalten - sorgfältig auseinanderzuhalten. So kann der Enteignete, der eine Verkehrswertentschädigung fordert, sich nicht zusätzlich noch den subjektiven Schaden vergüten lassen, der ihm vom Käufer nie ersetzt worden wäre; ebensowenig darf, wer eine Vergütung für den auf dem enteigneten Grundstück erwirtschafteten Ertrag verlangt, darüber hinaus noch eine Verkehrswertentschädigung für Land und Gebäude beanspruchen (vgl. BGE 106 Ib 228 E. 2a mit Hinweisen, Entscheid vom 4. Juli 1984 i.S. Grütter gegen SBB E. 2a, ZBl 87/1986 S. 80; HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. I S. 237 f.). Soweit die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Entschädigungsbegehren die beiden möglichen Annahmen vermischt, kann ihren Anträgen offensichtlich keine Folge geleistet werden. Dagegen ist ihr darin zuzustimmen, dass die Schätzungskommission bei der Verkehrswertfestsetzung auch der Möglichkeit, die enteignete Liegenschaft als Erholungsstätte zu benutzen, hätte Rechnung tragen und überdies den subjektiven Schaden der Enteigneten im einzelnen hätte berechnen müssen, um feststellen zu können, welcher der beiden Beträge höher sei.
a) Die Schätzungskommission ist bei der Bemessung des Verkehrswertes der Parzelle Nr. 464 davon ausgegangen, dass die land- und forstwirtschaftliche Nutzung im Vordergrund stehe; immerhin hat sie eingeräumt, dass das Wohnhaus auch als Ferien- oder Wochenendhaus benutzt werden könnte, und im Hinblick darauf den Wert des Gebäudes mit einem Umschwung von 2000 m2 erhöht. Nach dem Gesagten ist indessen auch eine Nutzung der Liegenschaft als Freizeit- und Erholungsstätte im Rahmen des bisherigen Betriebes als durchaus zulässig zu betrachten. Die Schätzungskommission wird deshalb noch zu prüfen haben, ob unter diesem Aspekt ein Käufer bereit gewesen wäre, für das Grundstück etwas mehr als die zugesprochenen Fr. 340'000.-- zu bezahlen. Es erübrigt sich daher, im jetzigen Zeitpunkt zu untersuchen, ob der landwirtschaftliche Verkehrswert des Wieslandes mit Fr. 5.50/m2 zu niedrig angesetzt sei, wie die Beschwerdeführerin meint.
b) Unter dem Titel subjektiver Schaden hat die Schätzungskommission der Beschwerdeführerin eine Entschädigung von Fr. 10'000.-- für die Umzugskosten zuerkannt. Wie dargelegt, ist jedoch unter diesem Titel zu berechnen, welche finanzielle Einbusse die Enteignete durch den Verlust der Liegenschaft konkret erleidet, da nicht zum vornherein ausgeschlossen werden kann, dass dieser Schaden den Verkehrswert des Grundstücks übersteigt. In diesem Zusammenhang wird vorab in Berücksichtigung betriebswirtschaftlicher Grundsätze der Ertragswert des Erholungszentrums zu ermitteln sein, und es werden der Beschwerdeführerin, falls sie ein neues Gelände erwirbt, die Verlegungskosten oder allenfalls die Liquidationskosten zu vergüten sein. (...) | de | Espropriazione; indennità per un centro di naturismo. Si può prescindere dal considerare l'utilizzazione effettiva di un fondo da espropriare al giorno determinante per la stima soltanto se esiste la possibilità di sfruttarlo in modo più vantaggioso, se l'utilizzazione in atto è illecita o se essa avrebbe dovuto cessare anche senza l'espropriazione. L'utilizzazione come centro di naturismo di un fondo ubicato in zona verde non è, nelle circostanze concrete, illecita secondo la legge edilizia del Cantone di San Gallo (consid. 3). Per determinare l'ammontare dell'indennità di espropriazione va pertanto esaminato se l'interesse finanziario degli espropriati a proseguire l'esercizio (danno soggettivo) sia superiore al valore venale del fondo (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-531%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,185 | 112 Ib 538 | 112 Ib 538
Sachverhalt ab Seite 539
X ist Eigentümer eines Grundstückes, das vom Kanton Y für den Bau eines Autobahnzubringers beansprucht wird. Nachdem direkte Landerwerbsverhandlungen gescheitert waren, gelangten die Parteien an die Eidgenössische Schätzungskommission mit dem Begehren, die Entschädigung für die Abtretung der Parzelle im Rahmen eines Schiedsgerichtsverfahrens festzusetzen. Nach langwierigen Verhandlungen schlossen die Parteien Ende September 1983 einen "Schiedsvertrag" ab, worin sie feststellten, dass die rechtlichen Voraussetzungen für ein Enteignungsverfahren noch nicht vorlägen. Gleichwohl wurde die Schätzungskommission mit der Festsetzung der Entschädigung nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG) betraut und vereinbart, im Falle eines Entscheides der Kommission bleibe "das Recht zur Weiterziehung an das Bundesgericht gemäss den Vorschriften des Enteignungsgesetzes vorbehalten und gewahrt".
Mit Urteil vom 4. Juli 1985 erkannte die Eidgenössische Schätzungskommission im "enteignungsrechtlichen Schiedsgerichtsverfahren", das Grundstück des X werde zugunsten des Kantons Y enteignet, der ermächtigt werde, den Eigentumsübergang dem Grundbuchamt anzumelden, und welcher dem Enteigneten eine Entschädigung von Fr. ... zu leisten habe. Mit förmlicher Rechtsmittelbelehrung machte die Schätzungskommission die Parteien darauf aufmerksam, dass dieses Urteil mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden könne.
X hat gegen den Entscheid der Schätzungskommission Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht und Erhöhung der Entschädigung beantragt. Nach Abschluss des Schriftenwechsels stellte er zudem ein Gesuch um vorläufige Vollstreckung im Sinne von Art. 86 EntG, um die Auszahlung der seitens des Kantons unbestritten gebliebenen Entschädigung zu erwirken. Der Regierungsrat hat sich diesem Gesuch mit der Begründung widersetzt, das angefochtene Urteil sei noch nicht rechtskräftig, weshalb für den Staat keine Zahlungspflicht bestehe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Entscheide der Eidgenössischen Schätzungskommissionen unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 77 EntG i.V. mit Art. 97 ff. OG). Dabei wird als selbstverständlich vorausgesetzt, dass die Schätzungskommission, deren Urteil vor Bundesgericht angefochten werden soll, als Organ der staatlichen Verwaltungsrechtspflege geamtet hat (vgl. etwa BGE 110 Ib 372 E. 1, BGE 108 Ib 494). Ob diese Voraussetzung hier erfüllt sei, ist - obschon von keiner Partei bestritten - vorweg zu prüfen, da das Bundesgericht in Enteignungssachen das Recht von Amtes wegen anzuwenden und seinen Aufsichtspflichten (Art. 63 EntG) nachzukommen hat (BGE 106 Ib 233; vgl. auch BGE 111 Ib 25 E. 9 mit Hinweisen auf weitere Urteile).
Nach dem Bericht des Regierungsrates vom 2. Juni 1986 waren die Voraussetzungen für die Einleitung eines Enteignungsverfahrens weder im Herbst 1983, beim Abschluss des "Schiedsvertrages", noch im Zeitpunkt des Urteils der Schätzungskommission gegeben, weil noch kein bereinigtes und ordnungsgemäss genehmigtes Ausführungsprojekt für den fraglichen Autobahnzubringer vorhanden war (Art. 39 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen/NSG); ein solches liegt offenbar auch heute noch nicht vor. Damit war die Eidgenössische Schätzungskommission von vornherein nicht befugt, die vom Kanton Y für die Übernahme des Grundstücks Nr. 521 zu leistende Entschädigung als staatliches Gericht festzusetzen. Die Parteien waren sich dessen durchaus bewusst, denn anders wäre der Abschluss des Schiedsvertrages vom September 1983 nicht zu erklären. Ein "enteignungsrechtliches Schiedsverfahren" ist aber weder im Enteignungs- noch in einem Spezialgesetz vorgesehen. Das angefochtene Urteil ist auch keine Verfügung eines vertraglichen Schiedsgerichts, gegen die nach Art. 116 lit. b OG ausnahmsweise die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offenstünde, da das schiedsgerichtlich zu beurteilende Rechtsverhältnis im vorliegenden Fall nicht auf einem öffentlichrechtlichen Vertrag des Bundes beruht (vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 82 mit weiteren Hinweisen).
Handelt es sich demnach beim angefochtenen Urteil nicht um einen staatlichen Hoheitsakt, d.h. nicht um eine in Anwendung von Enteignungsrecht des Bundes erlassene Verfügung (vgl. Art. 5 VwVG in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG), so erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mangels eines tauglichen Anfechtungsobjekts als unzulässig und kann auf sie nicht eingetreten werden. Daran ändert auch die den Parteien erteilte Rechtsmittelbelehrung, die offensichtlich falsch war und das Bundesgericht nicht zu binden vermag, nichts (BGE 100 Ib 119 f.; GYGI, a.a.O. S. 82). Wie die Eidgenössische Schätzungskommission in ihrem Bericht vom 2. Juni 1986 mit Recht bemerkt, kann die Ziffer 6 des Schiedsvertrags auch nicht als Prorogation im Sinne von Art. 118 OG gelten, welche das Bundesgericht verpflichten könnte, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als Klage an die Hand zu nehmen. Art. 118 OG hat nicht den Sinn, den Parteien zu ermöglichen, über die gesamte funktionelle und sachliche Zuständigkeitsordnung hinweg dem Bundesgericht durch Vereinbarung alle Streitsachen des Bundesverwaltungsrechts zu unterbreiten (GYGI, a.a.O. S. 102 f.). Der angefochtene Entscheid der Schätzungskommission erweist sich somit als Urteil eines privaten Schiedsgerichtes, das mit keinem Rechtsmittel oder Rechtsbehelf direkt beim Bundesgericht angefochten werden kann.
2. Der vorliegende Fall gibt zu folgenden zusätzlichen Bemerkungen Anlass:
Ob die Kantone befugt seien, im Rahmen des freihändigen Landerwerbs für eine Nationalstrasse (Art. 30 Abs. 1 NSG) ein privates Schiedsgericht mit der Festsetzung der Übernahmepreise zu betrauen, ist eine Frage des kantonalen Rechts. Lässt dieses entsprechende Schiedsabreden zu, besteht für das Bundesgericht kein Grund, den Mitgliedern der Eidgenössischen Schätzungskommissionen die Tätigkeit als private Schiedsrichter zu verbieten, solange nicht befürchtet werden muss, den betroffenen Grundeigentümern werde der Zugang zum staatlichen Enteignungsrichter ungebührlich erschwert. Das Bundesgericht kann indessen nicht zulassen, dass die Schätzungskommissionen gleichsam als "staatliche Schiedsgerichte" in einem vom Gesetzgeber nicht vorgesehenen Verfahren auftreten und - nicht zuletzt durch die Verwendung amtlichen Papiers - den Eindruck erwecken, in offizieller Funktion zu wirken. Den Präsidenten und weiteren Mitgliedern der Eidgenössischen Schätzungskommissionen wird daher gestützt auf Art. 63 EntG untersagt, bei der Erfüllung schiedsrichterlicher Mandate amtliche Akten und Formulare bzw. Briefpapier der Eidgenossenschaft zu verwenden und für ihre Bemühungen und Auslagen nach der Verordnung über Gebühren und Entschädigung im Enteignungsverfahren (SR 711.3) Rechnung zu stellen.
3. Nach diesen Erwägungen wird das vom Beschwerdeführer gestellte Gesuch um vorläufige Vollstreckung im Sinne von Art. 86 Abs. 1 EntG gegenstandslos. Da der Kanton Y zur Zeit noch über keinen Enteignungstitel verfügt, hätte es im übrigen ohnehin abgewiesen werden müssen. Dagegen wären die Vorbringen des Regierungsrates in der Vernehmlassung vom 14. April 1986 nicht geeignet gewesen, eine vorläufige Vollstreckung gemäss Art. 86 EntG auszuschliessen. Diese Vorschrift bezweckt, den Enteigneten sofort in den Genuss der Entschädigung kommen zu lassen, soweit sie vom Enteigner anerkannt wird und sofern nicht mit einem nachträglichen Verzicht auf die Enteignung gerechnet werden muss; dass der angefochtene Entscheid noch nicht rechtskräftig geworden ist, spielt keine Rolle.
4. Mit Rücksicht darauf, dass dem Beschwerdeführer im Schiedsvertrag - wenn auch zu Unrecht - im Falle einer Anfechtung des Schiedsurteils die Anwendung des Enteignungsgesetzes in Aussicht gestellt worden ist, besteht kein Anlass, beim Kostenentscheid abweichend von Art. 116 EntG zu entscheiden. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens, inbegriffen eine Parteientschädigung an den Beschwerdeführer, sind daher dem Kanton Y aufzuerlegen. | de | "Enteignungsrechtliches Schiedsgerichtsverfahren." Es gibt kein "enteignungsrechtliches Schiedsgerichtsverfahren". Sind die Voraussetzungen für die Einleitung eines Enteignungsverfahrens nicht gegeben, so können die Eidgenössischen Schätzungskommissionen nur als private Schiedsgerichte tätig werden und deren Entscheide mit keinem Rechtsmittel direkt beim Bundesgericht angefochten werden (E. 1). Bei der Erfüllung solcher schiedsrichterlicher Mandate dürfen keine amtlichen Papiere verwendet werden (E. 2).
Gesuch um vorläufige Vollstreckung im Sinne von Art. 86 Abs. 1 EntG (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-538%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,186 | 112 Ib 538 | 112 Ib 538
Sachverhalt ab Seite 539
X ist Eigentümer eines Grundstückes, das vom Kanton Y für den Bau eines Autobahnzubringers beansprucht wird. Nachdem direkte Landerwerbsverhandlungen gescheitert waren, gelangten die Parteien an die Eidgenössische Schätzungskommission mit dem Begehren, die Entschädigung für die Abtretung der Parzelle im Rahmen eines Schiedsgerichtsverfahrens festzusetzen. Nach langwierigen Verhandlungen schlossen die Parteien Ende September 1983 einen "Schiedsvertrag" ab, worin sie feststellten, dass die rechtlichen Voraussetzungen für ein Enteignungsverfahren noch nicht vorlägen. Gleichwohl wurde die Schätzungskommission mit der Festsetzung der Entschädigung nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG) betraut und vereinbart, im Falle eines Entscheides der Kommission bleibe "das Recht zur Weiterziehung an das Bundesgericht gemäss den Vorschriften des Enteignungsgesetzes vorbehalten und gewahrt".
Mit Urteil vom 4. Juli 1985 erkannte die Eidgenössische Schätzungskommission im "enteignungsrechtlichen Schiedsgerichtsverfahren", das Grundstück des X werde zugunsten des Kantons Y enteignet, der ermächtigt werde, den Eigentumsübergang dem Grundbuchamt anzumelden, und welcher dem Enteigneten eine Entschädigung von Fr. ... zu leisten habe. Mit förmlicher Rechtsmittelbelehrung machte die Schätzungskommission die Parteien darauf aufmerksam, dass dieses Urteil mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden könne.
X hat gegen den Entscheid der Schätzungskommission Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht und Erhöhung der Entschädigung beantragt. Nach Abschluss des Schriftenwechsels stellte er zudem ein Gesuch um vorläufige Vollstreckung im Sinne von Art. 86 EntG, um die Auszahlung der seitens des Kantons unbestritten gebliebenen Entschädigung zu erwirken. Der Regierungsrat hat sich diesem Gesuch mit der Begründung widersetzt, das angefochtene Urteil sei noch nicht rechtskräftig, weshalb für den Staat keine Zahlungspflicht bestehe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Entscheide der Eidgenössischen Schätzungskommissionen unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 77 EntG i.V. mit Art. 97 ff. OG). Dabei wird als selbstverständlich vorausgesetzt, dass die Schätzungskommission, deren Urteil vor Bundesgericht angefochten werden soll, als Organ der staatlichen Verwaltungsrechtspflege geamtet hat (vgl. etwa BGE 110 Ib 372 E. 1, BGE 108 Ib 494). Ob diese Voraussetzung hier erfüllt sei, ist - obschon von keiner Partei bestritten - vorweg zu prüfen, da das Bundesgericht in Enteignungssachen das Recht von Amtes wegen anzuwenden und seinen Aufsichtspflichten (Art. 63 EntG) nachzukommen hat (BGE 106 Ib 233; vgl. auch BGE 111 Ib 25 E. 9 mit Hinweisen auf weitere Urteile).
Nach dem Bericht des Regierungsrates vom 2. Juni 1986 waren die Voraussetzungen für die Einleitung eines Enteignungsverfahrens weder im Herbst 1983, beim Abschluss des "Schiedsvertrages", noch im Zeitpunkt des Urteils der Schätzungskommission gegeben, weil noch kein bereinigtes und ordnungsgemäss genehmigtes Ausführungsprojekt für den fraglichen Autobahnzubringer vorhanden war (Art. 39 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen/NSG); ein solches liegt offenbar auch heute noch nicht vor. Damit war die Eidgenössische Schätzungskommission von vornherein nicht befugt, die vom Kanton Y für die Übernahme des Grundstücks Nr. 521 zu leistende Entschädigung als staatliches Gericht festzusetzen. Die Parteien waren sich dessen durchaus bewusst, denn anders wäre der Abschluss des Schiedsvertrages vom September 1983 nicht zu erklären. Ein "enteignungsrechtliches Schiedsverfahren" ist aber weder im Enteignungs- noch in einem Spezialgesetz vorgesehen. Das angefochtene Urteil ist auch keine Verfügung eines vertraglichen Schiedsgerichts, gegen die nach Art. 116 lit. b OG ausnahmsweise die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offenstünde, da das schiedsgerichtlich zu beurteilende Rechtsverhältnis im vorliegenden Fall nicht auf einem öffentlichrechtlichen Vertrag des Bundes beruht (vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 82 mit weiteren Hinweisen).
Handelt es sich demnach beim angefochtenen Urteil nicht um einen staatlichen Hoheitsakt, d.h. nicht um eine in Anwendung von Enteignungsrecht des Bundes erlassene Verfügung (vgl. Art. 5 VwVG in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG), so erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mangels eines tauglichen Anfechtungsobjekts als unzulässig und kann auf sie nicht eingetreten werden. Daran ändert auch die den Parteien erteilte Rechtsmittelbelehrung, die offensichtlich falsch war und das Bundesgericht nicht zu binden vermag, nichts (BGE 100 Ib 119 f.; GYGI, a.a.O. S. 82). Wie die Eidgenössische Schätzungskommission in ihrem Bericht vom 2. Juni 1986 mit Recht bemerkt, kann die Ziffer 6 des Schiedsvertrags auch nicht als Prorogation im Sinne von Art. 118 OG gelten, welche das Bundesgericht verpflichten könnte, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als Klage an die Hand zu nehmen. Art. 118 OG hat nicht den Sinn, den Parteien zu ermöglichen, über die gesamte funktionelle und sachliche Zuständigkeitsordnung hinweg dem Bundesgericht durch Vereinbarung alle Streitsachen des Bundesverwaltungsrechts zu unterbreiten (GYGI, a.a.O. S. 102 f.). Der angefochtene Entscheid der Schätzungskommission erweist sich somit als Urteil eines privaten Schiedsgerichtes, das mit keinem Rechtsmittel oder Rechtsbehelf direkt beim Bundesgericht angefochten werden kann.
2. Der vorliegende Fall gibt zu folgenden zusätzlichen Bemerkungen Anlass:
Ob die Kantone befugt seien, im Rahmen des freihändigen Landerwerbs für eine Nationalstrasse (Art. 30 Abs. 1 NSG) ein privates Schiedsgericht mit der Festsetzung der Übernahmepreise zu betrauen, ist eine Frage des kantonalen Rechts. Lässt dieses entsprechende Schiedsabreden zu, besteht für das Bundesgericht kein Grund, den Mitgliedern der Eidgenössischen Schätzungskommissionen die Tätigkeit als private Schiedsrichter zu verbieten, solange nicht befürchtet werden muss, den betroffenen Grundeigentümern werde der Zugang zum staatlichen Enteignungsrichter ungebührlich erschwert. Das Bundesgericht kann indessen nicht zulassen, dass die Schätzungskommissionen gleichsam als "staatliche Schiedsgerichte" in einem vom Gesetzgeber nicht vorgesehenen Verfahren auftreten und - nicht zuletzt durch die Verwendung amtlichen Papiers - den Eindruck erwecken, in offizieller Funktion zu wirken. Den Präsidenten und weiteren Mitgliedern der Eidgenössischen Schätzungskommissionen wird daher gestützt auf Art. 63 EntG untersagt, bei der Erfüllung schiedsrichterlicher Mandate amtliche Akten und Formulare bzw. Briefpapier der Eidgenossenschaft zu verwenden und für ihre Bemühungen und Auslagen nach der Verordnung über Gebühren und Entschädigung im Enteignungsverfahren (SR 711.3) Rechnung zu stellen.
3. Nach diesen Erwägungen wird das vom Beschwerdeführer gestellte Gesuch um vorläufige Vollstreckung im Sinne von Art. 86 Abs. 1 EntG gegenstandslos. Da der Kanton Y zur Zeit noch über keinen Enteignungstitel verfügt, hätte es im übrigen ohnehin abgewiesen werden müssen. Dagegen wären die Vorbringen des Regierungsrates in der Vernehmlassung vom 14. April 1986 nicht geeignet gewesen, eine vorläufige Vollstreckung gemäss Art. 86 EntG auszuschliessen. Diese Vorschrift bezweckt, den Enteigneten sofort in den Genuss der Entschädigung kommen zu lassen, soweit sie vom Enteigner anerkannt wird und sofern nicht mit einem nachträglichen Verzicht auf die Enteignung gerechnet werden muss; dass der angefochtene Entscheid noch nicht rechtskräftig geworden ist, spielt keine Rolle.
4. Mit Rücksicht darauf, dass dem Beschwerdeführer im Schiedsvertrag - wenn auch zu Unrecht - im Falle einer Anfechtung des Schiedsurteils die Anwendung des Enteignungsgesetzes in Aussicht gestellt worden ist, besteht kein Anlass, beim Kostenentscheid abweichend von Art. 116 EntG zu entscheiden. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens, inbegriffen eine Parteientschädigung an den Beschwerdeführer, sind daher dem Kanton Y aufzuerlegen. | de | "Procédure d'arbitrage en matière d'expropriation." Il n'existe pas de "procédure d'arbitrage en matière d'expropriation". Si les conditions pour l'ouverture d'une procédure d'expropriation ne sont pas réunies, les Commissions fédérales d'estimation ne peuvent être appelées à fonctionner qu'en qualité de tribunaux arbitraux privés et leurs décisions ne sont susceptibles d'être attaquées directement devant le Tribunal fédéral par la voie d'aucun recours (consid. 1). Dans l'accomplissement de tels mandats d'arbitre, il ne peut pas être fait usage de papiers officiels (consid. 2).
Requête tendant à l'exécution provisoire au sens de l'art. 86 al. 1 LEx (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-538%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,187 | 112 Ib 538 | 112 Ib 538
Sachverhalt ab Seite 539
X ist Eigentümer eines Grundstückes, das vom Kanton Y für den Bau eines Autobahnzubringers beansprucht wird. Nachdem direkte Landerwerbsverhandlungen gescheitert waren, gelangten die Parteien an die Eidgenössische Schätzungskommission mit dem Begehren, die Entschädigung für die Abtretung der Parzelle im Rahmen eines Schiedsgerichtsverfahrens festzusetzen. Nach langwierigen Verhandlungen schlossen die Parteien Ende September 1983 einen "Schiedsvertrag" ab, worin sie feststellten, dass die rechtlichen Voraussetzungen für ein Enteignungsverfahren noch nicht vorlägen. Gleichwohl wurde die Schätzungskommission mit der Festsetzung der Entschädigung nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG) betraut und vereinbart, im Falle eines Entscheides der Kommission bleibe "das Recht zur Weiterziehung an das Bundesgericht gemäss den Vorschriften des Enteignungsgesetzes vorbehalten und gewahrt".
Mit Urteil vom 4. Juli 1985 erkannte die Eidgenössische Schätzungskommission im "enteignungsrechtlichen Schiedsgerichtsverfahren", das Grundstück des X werde zugunsten des Kantons Y enteignet, der ermächtigt werde, den Eigentumsübergang dem Grundbuchamt anzumelden, und welcher dem Enteigneten eine Entschädigung von Fr. ... zu leisten habe. Mit förmlicher Rechtsmittelbelehrung machte die Schätzungskommission die Parteien darauf aufmerksam, dass dieses Urteil mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden könne.
X hat gegen den Entscheid der Schätzungskommission Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht und Erhöhung der Entschädigung beantragt. Nach Abschluss des Schriftenwechsels stellte er zudem ein Gesuch um vorläufige Vollstreckung im Sinne von Art. 86 EntG, um die Auszahlung der seitens des Kantons unbestritten gebliebenen Entschädigung zu erwirken. Der Regierungsrat hat sich diesem Gesuch mit der Begründung widersetzt, das angefochtene Urteil sei noch nicht rechtskräftig, weshalb für den Staat keine Zahlungspflicht bestehe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Entscheide der Eidgenössischen Schätzungskommissionen unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 77 EntG i.V. mit Art. 97 ff. OG). Dabei wird als selbstverständlich vorausgesetzt, dass die Schätzungskommission, deren Urteil vor Bundesgericht angefochten werden soll, als Organ der staatlichen Verwaltungsrechtspflege geamtet hat (vgl. etwa BGE 110 Ib 372 E. 1, BGE 108 Ib 494). Ob diese Voraussetzung hier erfüllt sei, ist - obschon von keiner Partei bestritten - vorweg zu prüfen, da das Bundesgericht in Enteignungssachen das Recht von Amtes wegen anzuwenden und seinen Aufsichtspflichten (Art. 63 EntG) nachzukommen hat (BGE 106 Ib 233; vgl. auch BGE 111 Ib 25 E. 9 mit Hinweisen auf weitere Urteile).
Nach dem Bericht des Regierungsrates vom 2. Juni 1986 waren die Voraussetzungen für die Einleitung eines Enteignungsverfahrens weder im Herbst 1983, beim Abschluss des "Schiedsvertrages", noch im Zeitpunkt des Urteils der Schätzungskommission gegeben, weil noch kein bereinigtes und ordnungsgemäss genehmigtes Ausführungsprojekt für den fraglichen Autobahnzubringer vorhanden war (Art. 39 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen/NSG); ein solches liegt offenbar auch heute noch nicht vor. Damit war die Eidgenössische Schätzungskommission von vornherein nicht befugt, die vom Kanton Y für die Übernahme des Grundstücks Nr. 521 zu leistende Entschädigung als staatliches Gericht festzusetzen. Die Parteien waren sich dessen durchaus bewusst, denn anders wäre der Abschluss des Schiedsvertrages vom September 1983 nicht zu erklären. Ein "enteignungsrechtliches Schiedsverfahren" ist aber weder im Enteignungs- noch in einem Spezialgesetz vorgesehen. Das angefochtene Urteil ist auch keine Verfügung eines vertraglichen Schiedsgerichts, gegen die nach Art. 116 lit. b OG ausnahmsweise die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offenstünde, da das schiedsgerichtlich zu beurteilende Rechtsverhältnis im vorliegenden Fall nicht auf einem öffentlichrechtlichen Vertrag des Bundes beruht (vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 82 mit weiteren Hinweisen).
Handelt es sich demnach beim angefochtenen Urteil nicht um einen staatlichen Hoheitsakt, d.h. nicht um eine in Anwendung von Enteignungsrecht des Bundes erlassene Verfügung (vgl. Art. 5 VwVG in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG), so erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mangels eines tauglichen Anfechtungsobjekts als unzulässig und kann auf sie nicht eingetreten werden. Daran ändert auch die den Parteien erteilte Rechtsmittelbelehrung, die offensichtlich falsch war und das Bundesgericht nicht zu binden vermag, nichts (BGE 100 Ib 119 f.; GYGI, a.a.O. S. 82). Wie die Eidgenössische Schätzungskommission in ihrem Bericht vom 2. Juni 1986 mit Recht bemerkt, kann die Ziffer 6 des Schiedsvertrags auch nicht als Prorogation im Sinne von Art. 118 OG gelten, welche das Bundesgericht verpflichten könnte, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als Klage an die Hand zu nehmen. Art. 118 OG hat nicht den Sinn, den Parteien zu ermöglichen, über die gesamte funktionelle und sachliche Zuständigkeitsordnung hinweg dem Bundesgericht durch Vereinbarung alle Streitsachen des Bundesverwaltungsrechts zu unterbreiten (GYGI, a.a.O. S. 102 f.). Der angefochtene Entscheid der Schätzungskommission erweist sich somit als Urteil eines privaten Schiedsgerichtes, das mit keinem Rechtsmittel oder Rechtsbehelf direkt beim Bundesgericht angefochten werden kann.
2. Der vorliegende Fall gibt zu folgenden zusätzlichen Bemerkungen Anlass:
Ob die Kantone befugt seien, im Rahmen des freihändigen Landerwerbs für eine Nationalstrasse (Art. 30 Abs. 1 NSG) ein privates Schiedsgericht mit der Festsetzung der Übernahmepreise zu betrauen, ist eine Frage des kantonalen Rechts. Lässt dieses entsprechende Schiedsabreden zu, besteht für das Bundesgericht kein Grund, den Mitgliedern der Eidgenössischen Schätzungskommissionen die Tätigkeit als private Schiedsrichter zu verbieten, solange nicht befürchtet werden muss, den betroffenen Grundeigentümern werde der Zugang zum staatlichen Enteignungsrichter ungebührlich erschwert. Das Bundesgericht kann indessen nicht zulassen, dass die Schätzungskommissionen gleichsam als "staatliche Schiedsgerichte" in einem vom Gesetzgeber nicht vorgesehenen Verfahren auftreten und - nicht zuletzt durch die Verwendung amtlichen Papiers - den Eindruck erwecken, in offizieller Funktion zu wirken. Den Präsidenten und weiteren Mitgliedern der Eidgenössischen Schätzungskommissionen wird daher gestützt auf Art. 63 EntG untersagt, bei der Erfüllung schiedsrichterlicher Mandate amtliche Akten und Formulare bzw. Briefpapier der Eidgenossenschaft zu verwenden und für ihre Bemühungen und Auslagen nach der Verordnung über Gebühren und Entschädigung im Enteignungsverfahren (SR 711.3) Rechnung zu stellen.
3. Nach diesen Erwägungen wird das vom Beschwerdeführer gestellte Gesuch um vorläufige Vollstreckung im Sinne von Art. 86 Abs. 1 EntG gegenstandslos. Da der Kanton Y zur Zeit noch über keinen Enteignungstitel verfügt, hätte es im übrigen ohnehin abgewiesen werden müssen. Dagegen wären die Vorbringen des Regierungsrates in der Vernehmlassung vom 14. April 1986 nicht geeignet gewesen, eine vorläufige Vollstreckung gemäss Art. 86 EntG auszuschliessen. Diese Vorschrift bezweckt, den Enteigneten sofort in den Genuss der Entschädigung kommen zu lassen, soweit sie vom Enteigner anerkannt wird und sofern nicht mit einem nachträglichen Verzicht auf die Enteignung gerechnet werden muss; dass der angefochtene Entscheid noch nicht rechtskräftig geworden ist, spielt keine Rolle.
4. Mit Rücksicht darauf, dass dem Beschwerdeführer im Schiedsvertrag - wenn auch zu Unrecht - im Falle einer Anfechtung des Schiedsurteils die Anwendung des Enteignungsgesetzes in Aussicht gestellt worden ist, besteht kein Anlass, beim Kostenentscheid abweichend von Art. 116 EntG zu entscheiden. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens, inbegriffen eine Parteientschädigung an den Beschwerdeführer, sind daher dem Kanton Y aufzuerlegen. | de | "Procedura d'arbitrato in materia di espropriazione." Non esiste una "procedura d'arbitrato in materia di espropriazione". Se non sono date le condizioni per aprire una procedura di espropriazione, le Commissioni federali di stima possono fungere solo quali tribunali arbitrali privati e le loro decisioni non sono impugnabili direttamente avanti il Tribunale federale con alcun ricorso (consid. 1). Nell'adempimento di tali mandati di arbitro non può essere fatto uso di carta ufficiale (consid. 2).
Richiesta tendente all'esecuzione provvisoria ai sensi dell'art. 86 cpv. 1 LEspr (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-538%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,188 | 112 Ib 543 | 112 Ib 543
Sachverhalt ab Seite 545
Di fronte al sempre più crescente traffico in provenienza da e in direzione del valico del Gaggiolo, il Dipartimento delle pubbliche costruzioni del Cantone Ticino ha proposto al Consiglio federale la costruzione di un'uscita provvisoria dalla strada nazionale N 2 in direzione di Genestrerio, al fine di decongestionare la circolazione attraverso questo Comune e quello di Mendrisio. In considerazione della limitata efficacia di tale soluzione, il Dipartimento federale dell'interno ha invitato nel 1981 gli organi cantonali ad elaborare invece - a complemento della rete delle strade nazionali - un progetto generale per una strada diretta d'accesso da Ligornetto/Genestrerio all'esistente svincolo di Mendrisio. Tale progetto, studiato in collaborazione con l'Ufficio federale delle strade, fu licenziato dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino il 22 giugno 1982, dopo esperita la procedura di consultazione, e venne sottoposto il 1o luglio 1982 al Consiglio federale per esame ed approvazione in conformità dell'art. 20 LSN. Con decisione del 14 settembre 1983, il Consiglio federale lo approvò quale complemento al progetto generale del tronco Chiasso-Lamone e autorizzò l'elaborazione del progetto esecutivo, precisando che le proposte e i desideri esposti nei preavvisi dei servizi federali, dei comuni e degli enti cantonali erano da esaminare e possibilmente da accogliere in tale sede. Dal progetto generale si evince che la prevista strada d'accesso, della lunghezza di 2,6 km, parte dall'esistente svincolo di Mendrisio/San Martino, che viene ampliato in modo da adeguarlo alle nuove esigenze, per svolgersi dapprima con tracciato parallelo ed adiacente all'autostrada lungo il fronte dell'abitato di Rancate, e seguire poi il corso del torrente Laveggio in zone già manomesse da impianti industriali e artigianali vari, raggiungendo infine l'esistente strada cantonale per Stabio ed il Gaggiolo, nella quale si inserisce il territorio di Ligornetto in località La Guardia, con un innesto anche sulla traversa Genestrerio-Ligornetto. Un ulteriore innesto intermedio è previsto al km 1,4 con la tangenziale sud di Mendrisio e la montagna di Arzo.
Sulla scorta di questo progetto generale complementare, i competenti organi cantonali hanno elaborato il progetto esecutivo della nuova arteria di raccordo. Quest'ultimo si distingue da quello generale per quanto riguarda l'innesto della strada d'accesso nella preesistente rete viaria cantonale: anziché nel punto d'intersezione della cantonale Stabio-Rancate con la strada Genestrerio-Ligornetto, tale innesto è spostato più a sud-ovest, in territorio di Stabio, all'altezza del punto franco, con un prolungamento di ca 800 m. Gli atti costituenti il progetto esecutivo furono pubblicati presso le relative cancellerie comunali tra il 24 luglio ed il 15 settembre 1985.
Entro il termine ha inoltrato opposizione con esposto del 15 settembre 1985 anche la Lega svizzera per la salvaguardia del patrimonio nazionale (Schweizer Heimatschutz), unitamente alla sua sezione cantonale, la Società ticinese per la conservazione delle bellezze naturali e artistiche (STCBNA). L'opponente ha chiesto il riesame dell'ubicazione e dell'organizzazione del disimpegno della N 2 con la nuova diramazione e quello del tracciato della diramazione stessa, in particolare uno studio neutro e dettagliato dell'impatto ambientale delle diverse soluzioni prospettabili, con riguardo segnatamente ad una variante da essa suggerita.
Il Consiglio di Stato ha respinto l'opposizione con risoluzione n. 597 del 4 febbraio 1986 che la Lega, rappresentata dalla sua sezione cantonale, ha tempestivamente impugnato con ricorso di diritto amministrativo. In via principale, essa ha postulato che il Tribunale federale annulli codesta risoluzione e dichiari contrario al diritto federale il controverso progetto esecutivo; in via subordinata, la ricorrente ha chiesto che, annullata la decisione del Consiglio di Stato, l'autorità cantonale sia invitata a ripubblicare il progetto, previa sufficiente picchettatura e modinatura, e con l'obbligo di metter a disposizione il rapporto sull'impatto ambientale. Dei motivi si dirà, se necessario, in seguito.
Il Governo del Cantone Ticino ha concluso per la reiezione del gravame.
Il Tribunale federale - dopo un sopralluogo esperito da una sua delegazione il 17 novembre 1986 - ha respinto il ricorso in quanto ricevibile.
Erwägungen
Considerato in diritto:
1. a) La decisione impugnata, fondata sul diritto pubblico federale e di ultima istanza cantonale (art. 97 cpv. 1, 98 lett. g OG, art. 5 PA), concerne piani ai sensi dell'art. 99 lett. c OG. Il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale è ammissibile quindi solo se essa è stata emanata su opposizione contro espropriazioni o rilottizzazioni (DTF 108 Ib 507 consid. 2, DTF 104 Ib 32, DTF 99 Ib 204 /205), mentre in contrario caso entra in considerazione il ricorso amministrativo al Consiglio federale (art. 72 lett. d, 73 cpv. 1 lett. c, 74 lett. a PA). La Lega svizzera non è tenuta a cedere terreni o altri diritti per la costruzione dell'opera e non è quindi espropriata. Tuttavia, questa organizzazione è espressamente autorizzata dall'art. 12 cpv. 3 LPN a presentare opposizioni e domande in procedimenti d'espropriazione ai sensi degli art. 9, 35 e 55 LEspr, e quindi anche ad opporsi nella procedura di approvazione dei progetti esecutivi ai sensi degli art. 26 e 27 LSN, dal momento che tale procedura assume tutte le funzioni di quella di opposizione prevista dalla legge di espropriazione (DTF 111 Ib 35, DTF 110 Ib 401 consid. 2, DTF 108 Ib 507 consid. 2). Anche nei confronti della Lega l'impugnata decisione del Consiglio di Stato dev'essere quindi considerata come presa "su opposizione contro espropriazioni o rilottizzazioni" ai sensi dell'art. 99 lett. c OG, nonostante non sia in gioco una cessione di terreno (DTF 112 Ib 287 /88 consid. 2). Il ricorso di diritto amministrativo è quindi dato ai sensi dell'art. 99 lett. c OG, e non è di rilievo - contrariamente all'opinione del Cantone - che contro la decisione del Consiglio di Stato sia stato interposto altro ricorso di diritto amministrativo da parte di privati espropriati, né che nel frattempo tale gravame sia stato ritirato e stralciato dai ruoli.
b) La legittimazione della Lega ricorrente risulta dall'art. 12 cpv. 1 e 3 LPN in relazione con l'art. 103 lett. c OG (DTF 110 Ib 161 consid. 2). Questa legittimazione è tuttavia limitata alla tutela degli interessi inerenti alla protezione della natura e del paesaggio e non si estende alla salvaguardia di altri interessi pubblici che esulano da questo contesto (DTF 109 Ib 342 /43 consid. 2b).
Contrariamente all'opinione del Cantone, la legittimazione a ricorrere dev'esser riconosciuta alla Lega anche ai sensi dell'art. 55 cpv. 1 LPA. È pacifico che le prime due condizioni da cui dipende tale legittimazione sono adempiute, poiché la ricorrente è appunto un'organizzazione nazionale che si propone tra l'altro la tutela dell'ambiente (cfr. art. 2 n. 3 dello Statuto) e poiché la sua fondazione risale a più di dieci anni; inoltre è in discussione una decisione riguardante la costruzione di un impianto soggetto all'esame di compatibilità con l'ambiente di cui all'art. 9 LPA (art. 55 cpv. 1 ultima frase). Certo, il Consiglio federale non ha ancora emanato la lista di tali impianti prevista dall'art. 9 cpv. 1 frase 2 LPA: ma tale circostanza non è di rilievo, dal momento che, tanto nel messaggio quanto davanti al Parlamento, l'Esecutivo federale ha espressamente menzionato le strade nazionali come senz'altro soggette a quest'obbligo (FF 1979 III pag. 751; Boll.uff. CN 1982 pag. 370, voto del Consigliere federale Hürlimann; si confronti, in materia di piazze d'armi, DTF 112 Ib 301 segg. consid. 12; inoltre, sull'applicabilità di principio della LPA, DTF 112 Ib 42 segg. consid. 1c). Tutte le condizioni enumerate all'art. 55 cpv. 1 LPA sono quindi adempiute. Contrariamente a quanto opina lo Stato, è inoltre irrilevante che il Consiglio federale non abbia sinora allestito la lista delle organizzazioni legittimate prevista dall'art. 55 cpv. 2 LPA: con il Tribunale amministrativo di Zurigo (sentenza 28 febbraio 1986 in re Limmatparking AG) e con la dottrina (FELIX MATTER, n. 27 all'art. 55 LPA, in Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Zurigo 1986) è da ritenere infatti che tale lista non ha effetto costitutivo ma soltanto dichiarativo e che un'omissione dalla lista dovuta ad errore o attribuibile al fatto che - al momento dell'allestimento - le condizioni temporali previste dall'art. 55 cpv. 1 LPA non erano ancora adempiute, può esser corretta o aggiornata dall'autorità giudicante in un caso concreto.
c) Il ricorso di diritto amministrativo concerne una decisione presa su opposizione ai sensi degli art. 9, 35 e 55 LEspr. Opposizioni contro l'espropriazione e domande fondate segnatamente sull'art. 9 LEspr sono da inoltrare per iscritto e motivate entro il termine per le notificazioni. Trascorso questo termine, l'opposizione è ammissibile solo se ricorrono le condizioni particolari previste dagli art. 39 e 40 LEspr. I termini suddetti sono considerati termini di perenzione (DTF 104 Ib 341 /42 consid. 3a e rinvii). Ciò trae seco che, nella misura in cui nel ricorso di diritto amministrativo fossero sollevati temi che la Lega non avesse evocato nell'opposizione diretta al Consiglio di Stato, tali censure sarebbero da dichiarare irricevibili (sentenza 25 luglio 1986 in re Besmer e litisconsorti, consid. 3 non pubblicato in DTF 112 Ib 280 segg.).
d) Col ricorso di diritto amministrativo la ricorrente può far valere la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso e l'abuso del potere di apprezzamento (art. 104 lett. a OG), e dolersi dell'accertamento inesatto o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti (lett. b), senza soggiacere alla limitazione instaurata dall'art. 105 cpv. 2 OG, poiché l'istanza inferiore è un governo e non un tribunale cantonale o una commissione di ricorso. Per contro, il Tribunale federale non può esaminare l'adeguatezza della decisione presa dal Consiglio di Stato, perché il diritto federale applicabile non prevede simile motivo di ricorso (art. 104 lett. c n. 3 OG; DTF 99 Ib 209). La ponderazione dell'interesse pubblico e dell'opposto interesse privato, come pure quella qui determinante di interessi pubblici collidenti fra di loro (DTF 100 Ib 409 consid. 2) è - quale questione di diritto ai sensi dell'art. 104 lett. a OG - controllata liberamente dal Tribunale federale. Esso si impone tuttavia un certo riserbo allorquando si pongono questioni tecniche o specialistiche, segnatamente quando il legislatore stesso ha previsto la consultazione di istanze specializzate (DTF 98 Ib 435 consid. 2a, DTF 96 I 518 /19 consid. 5) o se si tratta di valutare situazioni locali, purché l'autorità amministrativa sia in grado di conoscerle meglio che il Tribunale federale, ciò che non è sempre necessariamente il caso (cfr. DTF 109 Ib 300 consid. 3, DTF 108 Ib 181 consid. 1a, DTF 98 Ib 216 /17 consid. 2a, DTF 97 I 552 consid. 4c).
Riserbo il Tribunale federale ha da imporsi allorquando ci si trova al limite tra il diritto e l'opportunità (DTF 109 Ib 300 consid. 3, DTF 98 Ib 422 consid. 3c, 435). Se in un caso concreto sono stati esaminati tutti gli aspetti essenziali per il giudizio è comunque questione di diritto ed il riserbo che il Tribunale federale si impone presuppone che non vi sia motivo di ritenere che l'istanza inferiore abbia omesso di accertare in modo coscienzioso, completo ed esatto la fattispecie determinante (DTF 108 Ib 181 segg. consid. 5, DTF 99 Ib 79 /80, DTF 98 Ib 217 /18 consid. 2c; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, II ediz., pag. 308; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, pag. 344). Quanto alle decisioni od ai pareri espressi da altre autorità in merito all'opera contestata, esse costituiscono un elemento di cui il Tribunale federale ha da tenere debito conto, specie allorquando l'attuazione di un progetto deve per forza di cose articolarsi in tappe successive ed esige - come ad esempio qui e, in generale, in materia di pianificazione (cfr. art. 2 cpv. 1 e art. 7 LPT) - la consultazione reciproca fra autorità cantonali e federali ed un indispensabile coordinamento delle loro attività. Tale esigenza è particolarmente significativa in materia di strade nazionali per il particolare assetto voluto dal legislatore, che ha assegnato la competenza di stabilire il progetto generale al Consiglio federale, sottraendo la sua decisione ad un controllo da parte del Tribunale federale su ricorso di diritto amministrativo (art. 98 lett. a OG a contrario; cfr. DTF 111 Ib 28 consid. 3a, DTF 110 Ib 402 consid. 3, DTF 106 Ib 31 consid. 12b, DTF 99 Ib 206 segg. consid. 3, DTF 97 I 578 consid. 1a). Da questa ripartizione delle competenze il Tribunale federale - trattandosi dell'opposizione di privati espropriati - ha tratto la conclusione che essi non possono limitarsi a proporre critiche generiche, che investono in realtà solo il progetto generale ed il suo tracciato e sono pertanto irricevibili (DTF 110 Ib 402 consid. 3, DTF 99 Ib 208), ma che essi debbono concretamente dimostrare perché il progetto esecutivo, nell'ambito del loro fondo, viola il diritto federale (DTF 99 Ib 209; inoltre DTF 105 Ia 231): se, rivelatosi fondato, il loro ricorso dev'essere accolto, spetta al Dipartimento dell'interno, cui è succeduto oggi il Dipartimento federale dei trasporti, delle comunicazioni e delle energie (DFTCE), di instare presso il Consiglio federale per una modifica del progetto generale, modifica che è di esclusiva competenza di questo (DTF 99 Ib 209 consid. 3 in fine). Certo, trattandosi dell'opposizione di un organismo legittimato - come in casu - in virtù degli art. 12 LPN e 55 LPA, questa motivazione non può esser addotta e si deve consentire che la Lega può avanzare censure contro il progetto esecutivo che implicano, se fondate, di rimettere in discussione il tracciato di questo progetto anche nella misura in cui esso ricalca quello del progetto generale: questa era d'altronde l'opinione originaria del Tribunale federale sostenuta in DTF 97 I 578, conforme peraltro a quella espressa dal Consiglio federale in una decisione del 22 gennaio 1969 (ZBl 71/1970, pag. 124 consid. 4), e secondo la quale un comune nell'opposizione fondata sull'art. 27 LSN può instare anche per un tracciato divergente da quello del progetto generale e l'autorità cantonale è competente per trattare tale opposizione (cfr. in materia di piani direttori e con riferimento esemplificativo alle strade nazionali, DTF 107 Ia 81 segg.; FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, pag. 348 segg.).
2. Le censure sollevate dalla Lega e relative a vizi della procedura di pubblicazione sono infondate e non possono comunque condurre ad un annullamento della procedura.
Il progetto esecutivo pubblicato comprendeva una planimetria 1: 5000, il profilo longitudinale 1: 5000/500, le planimetrie 1: 1000 per ogni comune toccato dall'opera, le sezioni caratteristiche 1: 200, in piani 1: 1000 e i profili longitudinali 1: 2000/200 delle modificazioni delle strade cantonali toccate dall'opera, nonché il preventivo della spesa. La ricorrente non assevera - a ragione - che questi atti non corrispondessero a quanto prescritto dagli art. 21 cpv. 2 e 26 LSN: essa lamenta soltanto, in relazione con quest'ultima disposizione, che la picchettatura sul terreno sarebbe stata insufficiente e che non si sarebbe proceduto alla modinatura. Quest'ultima obiezione - per tacere del fatto che lo Stato assevera, senza esser contraddetto, di aver messo in luogo anche modine in determinati settori - è infondata perché, a differenza dell'art. 28, seconda frase LEspr, l'art. 26 LSN non prevede la posa di profili. Quanto alla picchettatura, non è provato che essa fosse manchevole. Essenziale è poi che, durante il periodo di esposizione, i funzionari dell'Ufficio strade nazionali - come espressamente avvertiva la pubblicazione sul Foglio ufficiale - si tenevano a disposizione degli interessati per ogni ragguaglio complementare. Non risulta che la ricorrente abbia fatto capo a questa possibilità, né che essa abbia chiesto sopralluoghi che constano esser stati eseguiti su richiesta di altri interessati. D'altronde, la ricorrente non specifica su quali aspetti del progetto essa sia rimasta all'oscuro: essenziale è che gli atti esposti fornivano un'indicazione sufficientemente chiara per formarsi un'idea dell'opera e per motivare convenientemente - come d'altronde la ricorrente ha fatto - l'opposizione (cfr., per analogia, DTF 109 Ib 137). A questo riguardo merita d'esser rilevato che il Tribunale federale ha già giudicato che le prognosi del rumore (zone di rumore) nonché le prognosi di traffico non fanno parte degli atti del progetto esecutivo che debbono esser pubblicati e che è sufficiente che esse siano tenute all'occorrenza a disposizione degli interessati (sentenze inedite 30 aprile 1985 in re Hartmann-Meyer, consid. 3c, e in re Zulauf, consid. 3b). È vero che nel frattempo è entrata in vigore la LPA, e che ci si può chiedere se il rapporto e i risultati dell'esame dell'impatto sull'ambiente non debbano esser addirittura pubblicati insieme col progetto esecutivo in applicazione dell'art. 9 cpv. 2 LPA: tuttavia, fino a quando non sarà emanata la relativa ordinanza, che fisserà le modalità d'esecuzione, dev'esser sottolineato che l'art. 9 cpv. 8 LPA si limita a stabilire che detti atti "possono esser consultati da ognuno" e non prescrive una vera e propria pubblicazione. Ora, come già osservato, non consta che l'autorità cantonale sia stata invitata, durante il periodo di esposizione del progetto, a consentire la consultazione di tali studi, né ancor meno che essa l'abbia rifiutata. A ciò si aggiunga che, nell'opposizione del 15 settembre 1985, la Lega non ha chiesto particolari misure istruttorie, e al sopralluogo esperito dal Tribunale federale essa ha espressamente dichiarato di non volersi dolere di violazioni del diritto d'essere sentito in sede di procedimento cantonale. La ricorrente asserisce invero nella memoria complementare che parte della documentazione prodotta dallo Stato con la risposta risulta allestita posteriormente alla pubblicazione del progetto esecutivo e ne deduce che essa non era quindi a disposizione durante il periodo di esposizione. Questa obiezione non può esser ammessa. È esatto - come assevera la ricorrente - che talune planimetrie recano date d'allestimento dell'anno 1986: ma, come lo Stato espone in un rapporto 27 ottobre 1986 del Capo della Sezione strade nazionali, che forma parte integrante della risposta, non si tratta però che della rappresentazione grafica riassuntiva di studi e rapporti precedenti, tranne per quanto riguarda progettazioni di dettaglio a fini costruttivi, che normalmente seguono il progetto esecutivo in vista dell'esecuzione concreta dei lavori. Ora, non può esser seriamente posto in dubbio che questa documentazione, che non fa parte come detto degli atti da pubblicare, sarebbe stata messa a disposizione della ricorrente - ove questa l'avesse domandato - durante il periodo d'esposizione, rispettivamente nella fase istruttoria precedente la decisione sull'opposizione, se essa avesse formulato a tal proposito richieste precise.
In considerazione di queste circostanze, le censure dedotte da un preteso vizio della procedura di pubblicazione debbono essere respinte. Se il progetto sia per il resto conforme al diritto federale è questione di merito da esaminare in seguito.
3. Rispetto al progetto generale, l'arteria di raccordo è stata prolungata e la sua inserzione nella rete cantonale spostata a sud-ovest.
A torto a tal proposito la ricorrente - per motivare la censura secondo cui il progetto esecutivo in questa misura non troverebbe più appoggio in quello generale - si riferisce alla sentenza pubblicata in DTF 106 Ib 26 segg.: in quel caso, infatti, il Cantone di Lucerna, applicando diritto cantonale, aveva progettato un raccordo non previsto dal progetto generale approvato dal Consiglio federale, violando con ciò il diritto federale esclusivamente applicabile (sentenza citata, pagg. 30/31). Nel caso in esame, per contro, il Canton Ticino ha applicato diritto federale e la questione che si pone è unicamente quella di sapere se il progetto controverso costituisca ancora esecuzione di quello generale, oppure se ne scosti in modo tale da non trovare più in esso sufficiente sostegno, cosicché si dovrebbe trarre la conclusione o che il progetto esecutivo dev'essere ridotto o che quello generale dev'essere riveduto dal Consiglio federale.
Per pronunciarsi su questo punto, non è lecito basarsi unicamente - come sembra voler fare la Lega - sulla planimetria 1: 5000 del progetto generale, ma occorre fondarsi sull'insieme degli atti che costituiscono tale progetto, nonché sulle considerazioni esposte dal Consiglio federale nella decisione d'approvazione del 14 settembre 1983.
Ora, da queste motivazioni risulta chiaramente che il Consiglio federale ha dato tra l'altro mandato al Cantone di esaminare e, nella misura del possibile, accogliere le domande e i desiderata espressi dai comuni in occasione della procedura di consultazione. Il divario che è qui in contestazione non concerne lo svincolo vero e proprio della strada nazionale, che in entrambi i progetti costituisce un ampliamento di quello già esistente a Mendrisio/San Martino, ma unicamente l'allacciamento della prevista arteria di raccordo con l'esistente rete cantonale, allacciamento che viene portato oltre il villaggio di Ligornetto. Certo, il prolungamento dell'arteria è rilevante: tuttavia, tenendo conto della finalità generale della nuova strada, che è quella di sgravare gli abitati dall'intenso traffico - particolarmente pesante - che li attraversa in provenienza da e in direzione del valico del Gaggiolo, e delle precise indicazioni fornite dal Consiglio federale in sede d'approvazione del progetto generale, si deve riconoscere che quello esecutivo non ne valica il quadro, ma ne costituisce l'approfondimento, in accoglimento dei desiderata del Comune di Ligornetto e, in parte, di quello di Stabio. Che lo spostamento dell'innesto nella rete cantonale abbia il pregio di sgravare il villaggio di Ligornetto e la sua popolazione in misura più adeguata e meglio consona alle finalità dell'opera, neppure la ricorrente può seriamente contestare.
A ciò si aggiunga che dall'art. 12 OSN risulta bensì, come il Tribunale federale ha già sottolineato (DTF 106 Ib 29 /30 consid. 12a), che il progetto generale va elaborato con la massima precisione, in maniera che non siano da aspettarsi notevoli spostamenti del tracciato, dei punti di collegamento e delle opere d'intersezione, ma che tale disposizione non intende manifestamente impedire in modo categorico ogni modifica e segnatamente ogni miglioramento che l'approfondimento degli studi e la consultazione degli enti interessati facessero in prosieguo apparire opportuni: esigere che ogni modificazione sia preceduta da una revisione del progetto generale, nonostante che i lineamenti e le finalità di questo non siano mutati, significherebbe prolungare inutilmente la progettazione e contribuirebbe ad un inammissibile rincaro dell'opera. È anche di rilievo, a tal riguardo, che il competente DFTCE ha nel frattempo approvato il progetto esecutivo senza riserva alcuna in punto alla sua compatibilità con quello generale licenziato dal Governo e non v'è quindi motivo per il Tribunale federale di adottare atteggiamento diverso.
Manifestamente infondata appare poi l'obiezione della Lega secondo cui, come progettata, l'attuale estensione dell'arteria di raccordo imprimerebbe alla sua ipotetica futura continuazione verso il Gaggiolo una direzione affatto diversa da quella che lascerebbe supporre il progetto generale. Per convincersene, basta confrontare le planimetrie del progetto generale e di quello esecutivo: se si ipotizza un prolungamento dell'arteria di raccordo disegnata nel primo dei due oltre il previsto e poi soppresso svincolo della Guardia, appare evidente che un simile prolungamento si situerebbe fra l'esistente strada cantonale ed il binario ferroviario e corrisponderebbe pertanto praticamente con il prolungamento previsto nell'attuale progetto esecutivo. È poi vano fare ipotesi su un'eventuale futura continuazione dell'arteria di raccordo verso Stabio ed il valico del Gaggiolo: simile prolungamento - per quanto auspicato dal Cantone - non è almeno per il momento preso in considerazione, come si è saputo al sopralluogo, dalle autorità federali, che non intenderebbero attirare ulteriore traffico sulla strada nazionale col rischio di provocarne l'intasamento. Si può tutt'al più rilevare a tal proposito che, come ha opportunamente osservato il Cantone, il tracciato di tale prolungamento verrebbe per buona parte a coincidere con quello caldeggiato dalla stessa ricorrente.
Se ne deve concludere che la censura relativa al divario fra il progetto generale e quello esecutivo non ha fondamento e che il Cantone, elaborando quest'ultimo progetto, non ha violato il diritto federale scostandosi in modo inammissibile dalla decisione del Consiglio federale. | it | Einsprache gegen ein Nationalstrassen-Ausführungsprojekt. 1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
a) Der Entscheid der kantonalen Behörde, mit welchem die Einsprache einer gesamtschweizerischen Natur- und Heimatschutzvereinigung (Art. 12 Abs. 1 NHG) gegen ein Ausführungsprojekt abgewiesen wird, gilt als Entscheid über eine Einsprache gegen die Enteignung im Sinne von Art. 99 lit. c OG, obschon keine Landabtretung in Frage steht (Art. 12 Abs. 3 NHG in Verbindung mit Art. 9, 35 und 55 EntG, Art. 26 und 27 NSG): gegen ihn ist deshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und nicht die verwaltungsrechtliche Beschwerde an den Bundesrat zulässig (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 1a).
b) Der Schweizer Heimatschutz ist hier nicht nur gemäss Art. 12 Abs. 1 und 3 NHG sondern auch aufgrund von Art. 55 USG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zuzulassen, obschon der Bundesrat bisher weder die Liste der einer Umweltverträglichkeitsprüfung zu unterziehenden Anlagen (Art. 55 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 9 USG) noch jene der zur Beschwerde berechtigten Organisationen (Art. 55 Abs. 2 USG) veröffentlicht hat (E. 1b).
c) Die gemäss Art. 12 NHG und Art. 55 NSG beschwerdeberechtigte Vereinigung kann auch insoweit Rügen gegen die im Ausführungsprojekt vorgesehene Linienführung erheben, als sich diese aus dem vom Bundesrat festgelegten generellen Projekt ergibt (E. 1d).
2. Gegenstand der Projekt-Auflage im Hinblick auf das Umweltschutzgesetz.
Art. 9 USG verlangt nicht, dass der Bericht und die Ergebnisse der Umweltschutzverträglichkeitsprüfung zusammen mit dem Ausführungsprojekt aufgelegt würden: es genügt, dass diese von jedermann eingesehen werden können (E. 2).
3. Vereinbarkeit des Ausführungsprojektes mit dem vom Bundesrat genehmigten generellen Projekt; Art. 12 NSV.
Das Ausführungsprojekt hält sich im Rahmen des generellen Projektes, soweit eine aufgrund eingehenderer Studien verbesserte Lösung geschaffen und damit den Anliegen der interessierten Gemeinde entsprochen wird, denen gemäss der Genehmigung des Bundesrates soweit als möglich Rechnung zu tragen ist. Vereinbarkeit im vorliegenden Fall trotz einer beträchtlichen Verlängerung des Zubringers und der Verlegung des Anschlusses an das kantonale Strassennetz bejaht (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-543%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,189 | 112 Ib 543 | 112 Ib 543
Sachverhalt ab Seite 545
Di fronte al sempre più crescente traffico in provenienza da e in direzione del valico del Gaggiolo, il Dipartimento delle pubbliche costruzioni del Cantone Ticino ha proposto al Consiglio federale la costruzione di un'uscita provvisoria dalla strada nazionale N 2 in direzione di Genestrerio, al fine di decongestionare la circolazione attraverso questo Comune e quello di Mendrisio. In considerazione della limitata efficacia di tale soluzione, il Dipartimento federale dell'interno ha invitato nel 1981 gli organi cantonali ad elaborare invece - a complemento della rete delle strade nazionali - un progetto generale per una strada diretta d'accesso da Ligornetto/Genestrerio all'esistente svincolo di Mendrisio. Tale progetto, studiato in collaborazione con l'Ufficio federale delle strade, fu licenziato dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino il 22 giugno 1982, dopo esperita la procedura di consultazione, e venne sottoposto il 1o luglio 1982 al Consiglio federale per esame ed approvazione in conformità dell'art. 20 LSN. Con decisione del 14 settembre 1983, il Consiglio federale lo approvò quale complemento al progetto generale del tronco Chiasso-Lamone e autorizzò l'elaborazione del progetto esecutivo, precisando che le proposte e i desideri esposti nei preavvisi dei servizi federali, dei comuni e degli enti cantonali erano da esaminare e possibilmente da accogliere in tale sede. Dal progetto generale si evince che la prevista strada d'accesso, della lunghezza di 2,6 km, parte dall'esistente svincolo di Mendrisio/San Martino, che viene ampliato in modo da adeguarlo alle nuove esigenze, per svolgersi dapprima con tracciato parallelo ed adiacente all'autostrada lungo il fronte dell'abitato di Rancate, e seguire poi il corso del torrente Laveggio in zone già manomesse da impianti industriali e artigianali vari, raggiungendo infine l'esistente strada cantonale per Stabio ed il Gaggiolo, nella quale si inserisce il territorio di Ligornetto in località La Guardia, con un innesto anche sulla traversa Genestrerio-Ligornetto. Un ulteriore innesto intermedio è previsto al km 1,4 con la tangenziale sud di Mendrisio e la montagna di Arzo.
Sulla scorta di questo progetto generale complementare, i competenti organi cantonali hanno elaborato il progetto esecutivo della nuova arteria di raccordo. Quest'ultimo si distingue da quello generale per quanto riguarda l'innesto della strada d'accesso nella preesistente rete viaria cantonale: anziché nel punto d'intersezione della cantonale Stabio-Rancate con la strada Genestrerio-Ligornetto, tale innesto è spostato più a sud-ovest, in territorio di Stabio, all'altezza del punto franco, con un prolungamento di ca 800 m. Gli atti costituenti il progetto esecutivo furono pubblicati presso le relative cancellerie comunali tra il 24 luglio ed il 15 settembre 1985.
Entro il termine ha inoltrato opposizione con esposto del 15 settembre 1985 anche la Lega svizzera per la salvaguardia del patrimonio nazionale (Schweizer Heimatschutz), unitamente alla sua sezione cantonale, la Società ticinese per la conservazione delle bellezze naturali e artistiche (STCBNA). L'opponente ha chiesto il riesame dell'ubicazione e dell'organizzazione del disimpegno della N 2 con la nuova diramazione e quello del tracciato della diramazione stessa, in particolare uno studio neutro e dettagliato dell'impatto ambientale delle diverse soluzioni prospettabili, con riguardo segnatamente ad una variante da essa suggerita.
Il Consiglio di Stato ha respinto l'opposizione con risoluzione n. 597 del 4 febbraio 1986 che la Lega, rappresentata dalla sua sezione cantonale, ha tempestivamente impugnato con ricorso di diritto amministrativo. In via principale, essa ha postulato che il Tribunale federale annulli codesta risoluzione e dichiari contrario al diritto federale il controverso progetto esecutivo; in via subordinata, la ricorrente ha chiesto che, annullata la decisione del Consiglio di Stato, l'autorità cantonale sia invitata a ripubblicare il progetto, previa sufficiente picchettatura e modinatura, e con l'obbligo di metter a disposizione il rapporto sull'impatto ambientale. Dei motivi si dirà, se necessario, in seguito.
Il Governo del Cantone Ticino ha concluso per la reiezione del gravame.
Il Tribunale federale - dopo un sopralluogo esperito da una sua delegazione il 17 novembre 1986 - ha respinto il ricorso in quanto ricevibile.
Erwägungen
Considerato in diritto:
1. a) La decisione impugnata, fondata sul diritto pubblico federale e di ultima istanza cantonale (art. 97 cpv. 1, 98 lett. g OG, art. 5 PA), concerne piani ai sensi dell'art. 99 lett. c OG. Il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale è ammissibile quindi solo se essa è stata emanata su opposizione contro espropriazioni o rilottizzazioni (DTF 108 Ib 507 consid. 2, DTF 104 Ib 32, DTF 99 Ib 204 /205), mentre in contrario caso entra in considerazione il ricorso amministrativo al Consiglio federale (art. 72 lett. d, 73 cpv. 1 lett. c, 74 lett. a PA). La Lega svizzera non è tenuta a cedere terreni o altri diritti per la costruzione dell'opera e non è quindi espropriata. Tuttavia, questa organizzazione è espressamente autorizzata dall'art. 12 cpv. 3 LPN a presentare opposizioni e domande in procedimenti d'espropriazione ai sensi degli art. 9, 35 e 55 LEspr, e quindi anche ad opporsi nella procedura di approvazione dei progetti esecutivi ai sensi degli art. 26 e 27 LSN, dal momento che tale procedura assume tutte le funzioni di quella di opposizione prevista dalla legge di espropriazione (DTF 111 Ib 35, DTF 110 Ib 401 consid. 2, DTF 108 Ib 507 consid. 2). Anche nei confronti della Lega l'impugnata decisione del Consiglio di Stato dev'essere quindi considerata come presa "su opposizione contro espropriazioni o rilottizzazioni" ai sensi dell'art. 99 lett. c OG, nonostante non sia in gioco una cessione di terreno (DTF 112 Ib 287 /88 consid. 2). Il ricorso di diritto amministrativo è quindi dato ai sensi dell'art. 99 lett. c OG, e non è di rilievo - contrariamente all'opinione del Cantone - che contro la decisione del Consiglio di Stato sia stato interposto altro ricorso di diritto amministrativo da parte di privati espropriati, né che nel frattempo tale gravame sia stato ritirato e stralciato dai ruoli.
b) La legittimazione della Lega ricorrente risulta dall'art. 12 cpv. 1 e 3 LPN in relazione con l'art. 103 lett. c OG (DTF 110 Ib 161 consid. 2). Questa legittimazione è tuttavia limitata alla tutela degli interessi inerenti alla protezione della natura e del paesaggio e non si estende alla salvaguardia di altri interessi pubblici che esulano da questo contesto (DTF 109 Ib 342 /43 consid. 2b).
Contrariamente all'opinione del Cantone, la legittimazione a ricorrere dev'esser riconosciuta alla Lega anche ai sensi dell'art. 55 cpv. 1 LPA. È pacifico che le prime due condizioni da cui dipende tale legittimazione sono adempiute, poiché la ricorrente è appunto un'organizzazione nazionale che si propone tra l'altro la tutela dell'ambiente (cfr. art. 2 n. 3 dello Statuto) e poiché la sua fondazione risale a più di dieci anni; inoltre è in discussione una decisione riguardante la costruzione di un impianto soggetto all'esame di compatibilità con l'ambiente di cui all'art. 9 LPA (art. 55 cpv. 1 ultima frase). Certo, il Consiglio federale non ha ancora emanato la lista di tali impianti prevista dall'art. 9 cpv. 1 frase 2 LPA: ma tale circostanza non è di rilievo, dal momento che, tanto nel messaggio quanto davanti al Parlamento, l'Esecutivo federale ha espressamente menzionato le strade nazionali come senz'altro soggette a quest'obbligo (FF 1979 III pag. 751; Boll.uff. CN 1982 pag. 370, voto del Consigliere federale Hürlimann; si confronti, in materia di piazze d'armi, DTF 112 Ib 301 segg. consid. 12; inoltre, sull'applicabilità di principio della LPA, DTF 112 Ib 42 segg. consid. 1c). Tutte le condizioni enumerate all'art. 55 cpv. 1 LPA sono quindi adempiute. Contrariamente a quanto opina lo Stato, è inoltre irrilevante che il Consiglio federale non abbia sinora allestito la lista delle organizzazioni legittimate prevista dall'art. 55 cpv. 2 LPA: con il Tribunale amministrativo di Zurigo (sentenza 28 febbraio 1986 in re Limmatparking AG) e con la dottrina (FELIX MATTER, n. 27 all'art. 55 LPA, in Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Zurigo 1986) è da ritenere infatti che tale lista non ha effetto costitutivo ma soltanto dichiarativo e che un'omissione dalla lista dovuta ad errore o attribuibile al fatto che - al momento dell'allestimento - le condizioni temporali previste dall'art. 55 cpv. 1 LPA non erano ancora adempiute, può esser corretta o aggiornata dall'autorità giudicante in un caso concreto.
c) Il ricorso di diritto amministrativo concerne una decisione presa su opposizione ai sensi degli art. 9, 35 e 55 LEspr. Opposizioni contro l'espropriazione e domande fondate segnatamente sull'art. 9 LEspr sono da inoltrare per iscritto e motivate entro il termine per le notificazioni. Trascorso questo termine, l'opposizione è ammissibile solo se ricorrono le condizioni particolari previste dagli art. 39 e 40 LEspr. I termini suddetti sono considerati termini di perenzione (DTF 104 Ib 341 /42 consid. 3a e rinvii). Ciò trae seco che, nella misura in cui nel ricorso di diritto amministrativo fossero sollevati temi che la Lega non avesse evocato nell'opposizione diretta al Consiglio di Stato, tali censure sarebbero da dichiarare irricevibili (sentenza 25 luglio 1986 in re Besmer e litisconsorti, consid. 3 non pubblicato in DTF 112 Ib 280 segg.).
d) Col ricorso di diritto amministrativo la ricorrente può far valere la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso e l'abuso del potere di apprezzamento (art. 104 lett. a OG), e dolersi dell'accertamento inesatto o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti (lett. b), senza soggiacere alla limitazione instaurata dall'art. 105 cpv. 2 OG, poiché l'istanza inferiore è un governo e non un tribunale cantonale o una commissione di ricorso. Per contro, il Tribunale federale non può esaminare l'adeguatezza della decisione presa dal Consiglio di Stato, perché il diritto federale applicabile non prevede simile motivo di ricorso (art. 104 lett. c n. 3 OG; DTF 99 Ib 209). La ponderazione dell'interesse pubblico e dell'opposto interesse privato, come pure quella qui determinante di interessi pubblici collidenti fra di loro (DTF 100 Ib 409 consid. 2) è - quale questione di diritto ai sensi dell'art. 104 lett. a OG - controllata liberamente dal Tribunale federale. Esso si impone tuttavia un certo riserbo allorquando si pongono questioni tecniche o specialistiche, segnatamente quando il legislatore stesso ha previsto la consultazione di istanze specializzate (DTF 98 Ib 435 consid. 2a, DTF 96 I 518 /19 consid. 5) o se si tratta di valutare situazioni locali, purché l'autorità amministrativa sia in grado di conoscerle meglio che il Tribunale federale, ciò che non è sempre necessariamente il caso (cfr. DTF 109 Ib 300 consid. 3, DTF 108 Ib 181 consid. 1a, DTF 98 Ib 216 /17 consid. 2a, DTF 97 I 552 consid. 4c).
Riserbo il Tribunale federale ha da imporsi allorquando ci si trova al limite tra il diritto e l'opportunità (DTF 109 Ib 300 consid. 3, DTF 98 Ib 422 consid. 3c, 435). Se in un caso concreto sono stati esaminati tutti gli aspetti essenziali per il giudizio è comunque questione di diritto ed il riserbo che il Tribunale federale si impone presuppone che non vi sia motivo di ritenere che l'istanza inferiore abbia omesso di accertare in modo coscienzioso, completo ed esatto la fattispecie determinante (DTF 108 Ib 181 segg. consid. 5, DTF 99 Ib 79 /80, DTF 98 Ib 217 /18 consid. 2c; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, II ediz., pag. 308; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, pag. 344). Quanto alle decisioni od ai pareri espressi da altre autorità in merito all'opera contestata, esse costituiscono un elemento di cui il Tribunale federale ha da tenere debito conto, specie allorquando l'attuazione di un progetto deve per forza di cose articolarsi in tappe successive ed esige - come ad esempio qui e, in generale, in materia di pianificazione (cfr. art. 2 cpv. 1 e art. 7 LPT) - la consultazione reciproca fra autorità cantonali e federali ed un indispensabile coordinamento delle loro attività. Tale esigenza è particolarmente significativa in materia di strade nazionali per il particolare assetto voluto dal legislatore, che ha assegnato la competenza di stabilire il progetto generale al Consiglio federale, sottraendo la sua decisione ad un controllo da parte del Tribunale federale su ricorso di diritto amministrativo (art. 98 lett. a OG a contrario; cfr. DTF 111 Ib 28 consid. 3a, DTF 110 Ib 402 consid. 3, DTF 106 Ib 31 consid. 12b, DTF 99 Ib 206 segg. consid. 3, DTF 97 I 578 consid. 1a). Da questa ripartizione delle competenze il Tribunale federale - trattandosi dell'opposizione di privati espropriati - ha tratto la conclusione che essi non possono limitarsi a proporre critiche generiche, che investono in realtà solo il progetto generale ed il suo tracciato e sono pertanto irricevibili (DTF 110 Ib 402 consid. 3, DTF 99 Ib 208), ma che essi debbono concretamente dimostrare perché il progetto esecutivo, nell'ambito del loro fondo, viola il diritto federale (DTF 99 Ib 209; inoltre DTF 105 Ia 231): se, rivelatosi fondato, il loro ricorso dev'essere accolto, spetta al Dipartimento dell'interno, cui è succeduto oggi il Dipartimento federale dei trasporti, delle comunicazioni e delle energie (DFTCE), di instare presso il Consiglio federale per una modifica del progetto generale, modifica che è di esclusiva competenza di questo (DTF 99 Ib 209 consid. 3 in fine). Certo, trattandosi dell'opposizione di un organismo legittimato - come in casu - in virtù degli art. 12 LPN e 55 LPA, questa motivazione non può esser addotta e si deve consentire che la Lega può avanzare censure contro il progetto esecutivo che implicano, se fondate, di rimettere in discussione il tracciato di questo progetto anche nella misura in cui esso ricalca quello del progetto generale: questa era d'altronde l'opinione originaria del Tribunale federale sostenuta in DTF 97 I 578, conforme peraltro a quella espressa dal Consiglio federale in una decisione del 22 gennaio 1969 (ZBl 71/1970, pag. 124 consid. 4), e secondo la quale un comune nell'opposizione fondata sull'art. 27 LSN può instare anche per un tracciato divergente da quello del progetto generale e l'autorità cantonale è competente per trattare tale opposizione (cfr. in materia di piani direttori e con riferimento esemplificativo alle strade nazionali, DTF 107 Ia 81 segg.; FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, pag. 348 segg.).
2. Le censure sollevate dalla Lega e relative a vizi della procedura di pubblicazione sono infondate e non possono comunque condurre ad un annullamento della procedura.
Il progetto esecutivo pubblicato comprendeva una planimetria 1: 5000, il profilo longitudinale 1: 5000/500, le planimetrie 1: 1000 per ogni comune toccato dall'opera, le sezioni caratteristiche 1: 200, in piani 1: 1000 e i profili longitudinali 1: 2000/200 delle modificazioni delle strade cantonali toccate dall'opera, nonché il preventivo della spesa. La ricorrente non assevera - a ragione - che questi atti non corrispondessero a quanto prescritto dagli art. 21 cpv. 2 e 26 LSN: essa lamenta soltanto, in relazione con quest'ultima disposizione, che la picchettatura sul terreno sarebbe stata insufficiente e che non si sarebbe proceduto alla modinatura. Quest'ultima obiezione - per tacere del fatto che lo Stato assevera, senza esser contraddetto, di aver messo in luogo anche modine in determinati settori - è infondata perché, a differenza dell'art. 28, seconda frase LEspr, l'art. 26 LSN non prevede la posa di profili. Quanto alla picchettatura, non è provato che essa fosse manchevole. Essenziale è poi che, durante il periodo di esposizione, i funzionari dell'Ufficio strade nazionali - come espressamente avvertiva la pubblicazione sul Foglio ufficiale - si tenevano a disposizione degli interessati per ogni ragguaglio complementare. Non risulta che la ricorrente abbia fatto capo a questa possibilità, né che essa abbia chiesto sopralluoghi che constano esser stati eseguiti su richiesta di altri interessati. D'altronde, la ricorrente non specifica su quali aspetti del progetto essa sia rimasta all'oscuro: essenziale è che gli atti esposti fornivano un'indicazione sufficientemente chiara per formarsi un'idea dell'opera e per motivare convenientemente - come d'altronde la ricorrente ha fatto - l'opposizione (cfr., per analogia, DTF 109 Ib 137). A questo riguardo merita d'esser rilevato che il Tribunale federale ha già giudicato che le prognosi del rumore (zone di rumore) nonché le prognosi di traffico non fanno parte degli atti del progetto esecutivo che debbono esser pubblicati e che è sufficiente che esse siano tenute all'occorrenza a disposizione degli interessati (sentenze inedite 30 aprile 1985 in re Hartmann-Meyer, consid. 3c, e in re Zulauf, consid. 3b). È vero che nel frattempo è entrata in vigore la LPA, e che ci si può chiedere se il rapporto e i risultati dell'esame dell'impatto sull'ambiente non debbano esser addirittura pubblicati insieme col progetto esecutivo in applicazione dell'art. 9 cpv. 2 LPA: tuttavia, fino a quando non sarà emanata la relativa ordinanza, che fisserà le modalità d'esecuzione, dev'esser sottolineato che l'art. 9 cpv. 8 LPA si limita a stabilire che detti atti "possono esser consultati da ognuno" e non prescrive una vera e propria pubblicazione. Ora, come già osservato, non consta che l'autorità cantonale sia stata invitata, durante il periodo di esposizione del progetto, a consentire la consultazione di tali studi, né ancor meno che essa l'abbia rifiutata. A ciò si aggiunga che, nell'opposizione del 15 settembre 1985, la Lega non ha chiesto particolari misure istruttorie, e al sopralluogo esperito dal Tribunale federale essa ha espressamente dichiarato di non volersi dolere di violazioni del diritto d'essere sentito in sede di procedimento cantonale. La ricorrente asserisce invero nella memoria complementare che parte della documentazione prodotta dallo Stato con la risposta risulta allestita posteriormente alla pubblicazione del progetto esecutivo e ne deduce che essa non era quindi a disposizione durante il periodo di esposizione. Questa obiezione non può esser ammessa. È esatto - come assevera la ricorrente - che talune planimetrie recano date d'allestimento dell'anno 1986: ma, come lo Stato espone in un rapporto 27 ottobre 1986 del Capo della Sezione strade nazionali, che forma parte integrante della risposta, non si tratta però che della rappresentazione grafica riassuntiva di studi e rapporti precedenti, tranne per quanto riguarda progettazioni di dettaglio a fini costruttivi, che normalmente seguono il progetto esecutivo in vista dell'esecuzione concreta dei lavori. Ora, non può esser seriamente posto in dubbio che questa documentazione, che non fa parte come detto degli atti da pubblicare, sarebbe stata messa a disposizione della ricorrente - ove questa l'avesse domandato - durante il periodo d'esposizione, rispettivamente nella fase istruttoria precedente la decisione sull'opposizione, se essa avesse formulato a tal proposito richieste precise.
In considerazione di queste circostanze, le censure dedotte da un preteso vizio della procedura di pubblicazione debbono essere respinte. Se il progetto sia per il resto conforme al diritto federale è questione di merito da esaminare in seguito.
3. Rispetto al progetto generale, l'arteria di raccordo è stata prolungata e la sua inserzione nella rete cantonale spostata a sud-ovest.
A torto a tal proposito la ricorrente - per motivare la censura secondo cui il progetto esecutivo in questa misura non troverebbe più appoggio in quello generale - si riferisce alla sentenza pubblicata in DTF 106 Ib 26 segg.: in quel caso, infatti, il Cantone di Lucerna, applicando diritto cantonale, aveva progettato un raccordo non previsto dal progetto generale approvato dal Consiglio federale, violando con ciò il diritto federale esclusivamente applicabile (sentenza citata, pagg. 30/31). Nel caso in esame, per contro, il Canton Ticino ha applicato diritto federale e la questione che si pone è unicamente quella di sapere se il progetto controverso costituisca ancora esecuzione di quello generale, oppure se ne scosti in modo tale da non trovare più in esso sufficiente sostegno, cosicché si dovrebbe trarre la conclusione o che il progetto esecutivo dev'essere ridotto o che quello generale dev'essere riveduto dal Consiglio federale.
Per pronunciarsi su questo punto, non è lecito basarsi unicamente - come sembra voler fare la Lega - sulla planimetria 1: 5000 del progetto generale, ma occorre fondarsi sull'insieme degli atti che costituiscono tale progetto, nonché sulle considerazioni esposte dal Consiglio federale nella decisione d'approvazione del 14 settembre 1983.
Ora, da queste motivazioni risulta chiaramente che il Consiglio federale ha dato tra l'altro mandato al Cantone di esaminare e, nella misura del possibile, accogliere le domande e i desiderata espressi dai comuni in occasione della procedura di consultazione. Il divario che è qui in contestazione non concerne lo svincolo vero e proprio della strada nazionale, che in entrambi i progetti costituisce un ampliamento di quello già esistente a Mendrisio/San Martino, ma unicamente l'allacciamento della prevista arteria di raccordo con l'esistente rete cantonale, allacciamento che viene portato oltre il villaggio di Ligornetto. Certo, il prolungamento dell'arteria è rilevante: tuttavia, tenendo conto della finalità generale della nuova strada, che è quella di sgravare gli abitati dall'intenso traffico - particolarmente pesante - che li attraversa in provenienza da e in direzione del valico del Gaggiolo, e delle precise indicazioni fornite dal Consiglio federale in sede d'approvazione del progetto generale, si deve riconoscere che quello esecutivo non ne valica il quadro, ma ne costituisce l'approfondimento, in accoglimento dei desiderata del Comune di Ligornetto e, in parte, di quello di Stabio. Che lo spostamento dell'innesto nella rete cantonale abbia il pregio di sgravare il villaggio di Ligornetto e la sua popolazione in misura più adeguata e meglio consona alle finalità dell'opera, neppure la ricorrente può seriamente contestare.
A ciò si aggiunga che dall'art. 12 OSN risulta bensì, come il Tribunale federale ha già sottolineato (DTF 106 Ib 29 /30 consid. 12a), che il progetto generale va elaborato con la massima precisione, in maniera che non siano da aspettarsi notevoli spostamenti del tracciato, dei punti di collegamento e delle opere d'intersezione, ma che tale disposizione non intende manifestamente impedire in modo categorico ogni modifica e segnatamente ogni miglioramento che l'approfondimento degli studi e la consultazione degli enti interessati facessero in prosieguo apparire opportuni: esigere che ogni modificazione sia preceduta da una revisione del progetto generale, nonostante che i lineamenti e le finalità di questo non siano mutati, significherebbe prolungare inutilmente la progettazione e contribuirebbe ad un inammissibile rincaro dell'opera. È anche di rilievo, a tal riguardo, che il competente DFTCE ha nel frattempo approvato il progetto esecutivo senza riserva alcuna in punto alla sua compatibilità con quello generale licenziato dal Governo e non v'è quindi motivo per il Tribunale federale di adottare atteggiamento diverso.
Manifestamente infondata appare poi l'obiezione della Lega secondo cui, come progettata, l'attuale estensione dell'arteria di raccordo imprimerebbe alla sua ipotetica futura continuazione verso il Gaggiolo una direzione affatto diversa da quella che lascerebbe supporre il progetto generale. Per convincersene, basta confrontare le planimetrie del progetto generale e di quello esecutivo: se si ipotizza un prolungamento dell'arteria di raccordo disegnata nel primo dei due oltre il previsto e poi soppresso svincolo della Guardia, appare evidente che un simile prolungamento si situerebbe fra l'esistente strada cantonale ed il binario ferroviario e corrisponderebbe pertanto praticamente con il prolungamento previsto nell'attuale progetto esecutivo. È poi vano fare ipotesi su un'eventuale futura continuazione dell'arteria di raccordo verso Stabio ed il valico del Gaggiolo: simile prolungamento - per quanto auspicato dal Cantone - non è almeno per il momento preso in considerazione, come si è saputo al sopralluogo, dalle autorità federali, che non intenderebbero attirare ulteriore traffico sulla strada nazionale col rischio di provocarne l'intasamento. Si può tutt'al più rilevare a tal proposito che, come ha opportunamente osservato il Cantone, il tracciato di tale prolungamento verrebbe per buona parte a coincidere con quello caldeggiato dalla stessa ricorrente.
Se ne deve concludere che la censura relativa al divario fra il progetto generale e quello esecutivo non ha fondamento e che il Cantone, elaborando quest'ultimo progetto, non ha violato il diritto federale scostandosi in modo inammissibile dalla decisione del Consiglio federale. | it | Opposition à un projet définitif pour la construction d'une route nationale. 1. Recevabilité du recours de droit administratif.
a) La décision de l'autorité cantonale qui rejette l'opposition à un projet définitif formée par une association d'importance nationale au sens de l'art. 12 al. 1 LPN doit être considérée comme une décision sur opposition contre une expropriation au sens de l'art. 99 let. c OJ, alors même qu'aucune cession de terrain n'est en jeu (art. 12 al. 3 LPN en relation avec les art. 9, 35 et 55 LEx, 26 et 27 LRN): elle ouvre donc la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral et non celle du recours administratif au Conseil fédéral (confirmation de la jurisprudence; consid. 1a).
b) La qualité pour former un recours de droit administratif doit être reconnue, en l'occurrence, à la Ligue suisse du patrimoine national (Heimatschutz) sur la base non seulement de l'art. 12 al. 3 LPN, mais aussi de l'art. 55 LPE, et ce bien que le Conseil fédéral n'ait encore publié à ce jour ni la liste des installations soumises à l'étude de l'impact sur l'environnement (art. 55 al. 1 en relation avec l'art. 9 LPE) ni celle des organisations disposant du droit de recours (art. 55 al. 2 LPE; consid. 1b).
c) L'organisation habilitée à agir en vertu des art. 12 LPN et 55 LPE peut diriger des moyens contre le tracé fixé dans le projet définitif même en tant que ce tracé résulte du projet général établi par le Conseil fédéral (consid. 1d).
2. Objet de la mise à l'enquête du projet définitif au regard de la nouvelle loi sur la protection de l'environnement.
L'art. 9 LPE ne prescrit pas que le rapport sur l'étude de l'impact sur l'environnement et les résultats de cette étude doivent être mis à l'enquête publique avec le projet définitif: il faut et il suffit que chacun puisse consulter ces documents (consid. 2).
3. Compatibilité du projet définitif avec le projet général approuvé par le Conseil fédéral; art. 12 ORN.
Un projet définitif respecte le cadre du projet général s'il apporte une amélioration résultant d'études plus approfondies et donne suite à des requêtes des corporations publiques intéressées dont le Conseil fédéral a, en approuvant le projet général, ordonné qu'il soit tenu compte autant que possible. Compatibilité admise en l'espèce, malgré une extension notable du tracé et le déplacement du raccordement au réseau des routes cantonales (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-543%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,190 | 112 Ib 543 | 112 Ib 543
Sachverhalt ab Seite 545
Di fronte al sempre più crescente traffico in provenienza da e in direzione del valico del Gaggiolo, il Dipartimento delle pubbliche costruzioni del Cantone Ticino ha proposto al Consiglio federale la costruzione di un'uscita provvisoria dalla strada nazionale N 2 in direzione di Genestrerio, al fine di decongestionare la circolazione attraverso questo Comune e quello di Mendrisio. In considerazione della limitata efficacia di tale soluzione, il Dipartimento federale dell'interno ha invitato nel 1981 gli organi cantonali ad elaborare invece - a complemento della rete delle strade nazionali - un progetto generale per una strada diretta d'accesso da Ligornetto/Genestrerio all'esistente svincolo di Mendrisio. Tale progetto, studiato in collaborazione con l'Ufficio federale delle strade, fu licenziato dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino il 22 giugno 1982, dopo esperita la procedura di consultazione, e venne sottoposto il 1o luglio 1982 al Consiglio federale per esame ed approvazione in conformità dell'art. 20 LSN. Con decisione del 14 settembre 1983, il Consiglio federale lo approvò quale complemento al progetto generale del tronco Chiasso-Lamone e autorizzò l'elaborazione del progetto esecutivo, precisando che le proposte e i desideri esposti nei preavvisi dei servizi federali, dei comuni e degli enti cantonali erano da esaminare e possibilmente da accogliere in tale sede. Dal progetto generale si evince che la prevista strada d'accesso, della lunghezza di 2,6 km, parte dall'esistente svincolo di Mendrisio/San Martino, che viene ampliato in modo da adeguarlo alle nuove esigenze, per svolgersi dapprima con tracciato parallelo ed adiacente all'autostrada lungo il fronte dell'abitato di Rancate, e seguire poi il corso del torrente Laveggio in zone già manomesse da impianti industriali e artigianali vari, raggiungendo infine l'esistente strada cantonale per Stabio ed il Gaggiolo, nella quale si inserisce il territorio di Ligornetto in località La Guardia, con un innesto anche sulla traversa Genestrerio-Ligornetto. Un ulteriore innesto intermedio è previsto al km 1,4 con la tangenziale sud di Mendrisio e la montagna di Arzo.
Sulla scorta di questo progetto generale complementare, i competenti organi cantonali hanno elaborato il progetto esecutivo della nuova arteria di raccordo. Quest'ultimo si distingue da quello generale per quanto riguarda l'innesto della strada d'accesso nella preesistente rete viaria cantonale: anziché nel punto d'intersezione della cantonale Stabio-Rancate con la strada Genestrerio-Ligornetto, tale innesto è spostato più a sud-ovest, in territorio di Stabio, all'altezza del punto franco, con un prolungamento di ca 800 m. Gli atti costituenti il progetto esecutivo furono pubblicati presso le relative cancellerie comunali tra il 24 luglio ed il 15 settembre 1985.
Entro il termine ha inoltrato opposizione con esposto del 15 settembre 1985 anche la Lega svizzera per la salvaguardia del patrimonio nazionale (Schweizer Heimatschutz), unitamente alla sua sezione cantonale, la Società ticinese per la conservazione delle bellezze naturali e artistiche (STCBNA). L'opponente ha chiesto il riesame dell'ubicazione e dell'organizzazione del disimpegno della N 2 con la nuova diramazione e quello del tracciato della diramazione stessa, in particolare uno studio neutro e dettagliato dell'impatto ambientale delle diverse soluzioni prospettabili, con riguardo segnatamente ad una variante da essa suggerita.
Il Consiglio di Stato ha respinto l'opposizione con risoluzione n. 597 del 4 febbraio 1986 che la Lega, rappresentata dalla sua sezione cantonale, ha tempestivamente impugnato con ricorso di diritto amministrativo. In via principale, essa ha postulato che il Tribunale federale annulli codesta risoluzione e dichiari contrario al diritto federale il controverso progetto esecutivo; in via subordinata, la ricorrente ha chiesto che, annullata la decisione del Consiglio di Stato, l'autorità cantonale sia invitata a ripubblicare il progetto, previa sufficiente picchettatura e modinatura, e con l'obbligo di metter a disposizione il rapporto sull'impatto ambientale. Dei motivi si dirà, se necessario, in seguito.
Il Governo del Cantone Ticino ha concluso per la reiezione del gravame.
Il Tribunale federale - dopo un sopralluogo esperito da una sua delegazione il 17 novembre 1986 - ha respinto il ricorso in quanto ricevibile.
Erwägungen
Considerato in diritto:
1. a) La decisione impugnata, fondata sul diritto pubblico federale e di ultima istanza cantonale (art. 97 cpv. 1, 98 lett. g OG, art. 5 PA), concerne piani ai sensi dell'art. 99 lett. c OG. Il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale è ammissibile quindi solo se essa è stata emanata su opposizione contro espropriazioni o rilottizzazioni (DTF 108 Ib 507 consid. 2, DTF 104 Ib 32, DTF 99 Ib 204 /205), mentre in contrario caso entra in considerazione il ricorso amministrativo al Consiglio federale (art. 72 lett. d, 73 cpv. 1 lett. c, 74 lett. a PA). La Lega svizzera non è tenuta a cedere terreni o altri diritti per la costruzione dell'opera e non è quindi espropriata. Tuttavia, questa organizzazione è espressamente autorizzata dall'art. 12 cpv. 3 LPN a presentare opposizioni e domande in procedimenti d'espropriazione ai sensi degli art. 9, 35 e 55 LEspr, e quindi anche ad opporsi nella procedura di approvazione dei progetti esecutivi ai sensi degli art. 26 e 27 LSN, dal momento che tale procedura assume tutte le funzioni di quella di opposizione prevista dalla legge di espropriazione (DTF 111 Ib 35, DTF 110 Ib 401 consid. 2, DTF 108 Ib 507 consid. 2). Anche nei confronti della Lega l'impugnata decisione del Consiglio di Stato dev'essere quindi considerata come presa "su opposizione contro espropriazioni o rilottizzazioni" ai sensi dell'art. 99 lett. c OG, nonostante non sia in gioco una cessione di terreno (DTF 112 Ib 287 /88 consid. 2). Il ricorso di diritto amministrativo è quindi dato ai sensi dell'art. 99 lett. c OG, e non è di rilievo - contrariamente all'opinione del Cantone - che contro la decisione del Consiglio di Stato sia stato interposto altro ricorso di diritto amministrativo da parte di privati espropriati, né che nel frattempo tale gravame sia stato ritirato e stralciato dai ruoli.
b) La legittimazione della Lega ricorrente risulta dall'art. 12 cpv. 1 e 3 LPN in relazione con l'art. 103 lett. c OG (DTF 110 Ib 161 consid. 2). Questa legittimazione è tuttavia limitata alla tutela degli interessi inerenti alla protezione della natura e del paesaggio e non si estende alla salvaguardia di altri interessi pubblici che esulano da questo contesto (DTF 109 Ib 342 /43 consid. 2b).
Contrariamente all'opinione del Cantone, la legittimazione a ricorrere dev'esser riconosciuta alla Lega anche ai sensi dell'art. 55 cpv. 1 LPA. È pacifico che le prime due condizioni da cui dipende tale legittimazione sono adempiute, poiché la ricorrente è appunto un'organizzazione nazionale che si propone tra l'altro la tutela dell'ambiente (cfr. art. 2 n. 3 dello Statuto) e poiché la sua fondazione risale a più di dieci anni; inoltre è in discussione una decisione riguardante la costruzione di un impianto soggetto all'esame di compatibilità con l'ambiente di cui all'art. 9 LPA (art. 55 cpv. 1 ultima frase). Certo, il Consiglio federale non ha ancora emanato la lista di tali impianti prevista dall'art. 9 cpv. 1 frase 2 LPA: ma tale circostanza non è di rilievo, dal momento che, tanto nel messaggio quanto davanti al Parlamento, l'Esecutivo federale ha espressamente menzionato le strade nazionali come senz'altro soggette a quest'obbligo (FF 1979 III pag. 751; Boll.uff. CN 1982 pag. 370, voto del Consigliere federale Hürlimann; si confronti, in materia di piazze d'armi, DTF 112 Ib 301 segg. consid. 12; inoltre, sull'applicabilità di principio della LPA, DTF 112 Ib 42 segg. consid. 1c). Tutte le condizioni enumerate all'art. 55 cpv. 1 LPA sono quindi adempiute. Contrariamente a quanto opina lo Stato, è inoltre irrilevante che il Consiglio federale non abbia sinora allestito la lista delle organizzazioni legittimate prevista dall'art. 55 cpv. 2 LPA: con il Tribunale amministrativo di Zurigo (sentenza 28 febbraio 1986 in re Limmatparking AG) e con la dottrina (FELIX MATTER, n. 27 all'art. 55 LPA, in Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Zurigo 1986) è da ritenere infatti che tale lista non ha effetto costitutivo ma soltanto dichiarativo e che un'omissione dalla lista dovuta ad errore o attribuibile al fatto che - al momento dell'allestimento - le condizioni temporali previste dall'art. 55 cpv. 1 LPA non erano ancora adempiute, può esser corretta o aggiornata dall'autorità giudicante in un caso concreto.
c) Il ricorso di diritto amministrativo concerne una decisione presa su opposizione ai sensi degli art. 9, 35 e 55 LEspr. Opposizioni contro l'espropriazione e domande fondate segnatamente sull'art. 9 LEspr sono da inoltrare per iscritto e motivate entro il termine per le notificazioni. Trascorso questo termine, l'opposizione è ammissibile solo se ricorrono le condizioni particolari previste dagli art. 39 e 40 LEspr. I termini suddetti sono considerati termini di perenzione (DTF 104 Ib 341 /42 consid. 3a e rinvii). Ciò trae seco che, nella misura in cui nel ricorso di diritto amministrativo fossero sollevati temi che la Lega non avesse evocato nell'opposizione diretta al Consiglio di Stato, tali censure sarebbero da dichiarare irricevibili (sentenza 25 luglio 1986 in re Besmer e litisconsorti, consid. 3 non pubblicato in DTF 112 Ib 280 segg.).
d) Col ricorso di diritto amministrativo la ricorrente può far valere la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso e l'abuso del potere di apprezzamento (art. 104 lett. a OG), e dolersi dell'accertamento inesatto o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti (lett. b), senza soggiacere alla limitazione instaurata dall'art. 105 cpv. 2 OG, poiché l'istanza inferiore è un governo e non un tribunale cantonale o una commissione di ricorso. Per contro, il Tribunale federale non può esaminare l'adeguatezza della decisione presa dal Consiglio di Stato, perché il diritto federale applicabile non prevede simile motivo di ricorso (art. 104 lett. c n. 3 OG; DTF 99 Ib 209). La ponderazione dell'interesse pubblico e dell'opposto interesse privato, come pure quella qui determinante di interessi pubblici collidenti fra di loro (DTF 100 Ib 409 consid. 2) è - quale questione di diritto ai sensi dell'art. 104 lett. a OG - controllata liberamente dal Tribunale federale. Esso si impone tuttavia un certo riserbo allorquando si pongono questioni tecniche o specialistiche, segnatamente quando il legislatore stesso ha previsto la consultazione di istanze specializzate (DTF 98 Ib 435 consid. 2a, DTF 96 I 518 /19 consid. 5) o se si tratta di valutare situazioni locali, purché l'autorità amministrativa sia in grado di conoscerle meglio che il Tribunale federale, ciò che non è sempre necessariamente il caso (cfr. DTF 109 Ib 300 consid. 3, DTF 108 Ib 181 consid. 1a, DTF 98 Ib 216 /17 consid. 2a, DTF 97 I 552 consid. 4c).
Riserbo il Tribunale federale ha da imporsi allorquando ci si trova al limite tra il diritto e l'opportunità (DTF 109 Ib 300 consid. 3, DTF 98 Ib 422 consid. 3c, 435). Se in un caso concreto sono stati esaminati tutti gli aspetti essenziali per il giudizio è comunque questione di diritto ed il riserbo che il Tribunale federale si impone presuppone che non vi sia motivo di ritenere che l'istanza inferiore abbia omesso di accertare in modo coscienzioso, completo ed esatto la fattispecie determinante (DTF 108 Ib 181 segg. consid. 5, DTF 99 Ib 79 /80, DTF 98 Ib 217 /18 consid. 2c; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, II ediz., pag. 308; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, pag. 344). Quanto alle decisioni od ai pareri espressi da altre autorità in merito all'opera contestata, esse costituiscono un elemento di cui il Tribunale federale ha da tenere debito conto, specie allorquando l'attuazione di un progetto deve per forza di cose articolarsi in tappe successive ed esige - come ad esempio qui e, in generale, in materia di pianificazione (cfr. art. 2 cpv. 1 e art. 7 LPT) - la consultazione reciproca fra autorità cantonali e federali ed un indispensabile coordinamento delle loro attività. Tale esigenza è particolarmente significativa in materia di strade nazionali per il particolare assetto voluto dal legislatore, che ha assegnato la competenza di stabilire il progetto generale al Consiglio federale, sottraendo la sua decisione ad un controllo da parte del Tribunale federale su ricorso di diritto amministrativo (art. 98 lett. a OG a contrario; cfr. DTF 111 Ib 28 consid. 3a, DTF 110 Ib 402 consid. 3, DTF 106 Ib 31 consid. 12b, DTF 99 Ib 206 segg. consid. 3, DTF 97 I 578 consid. 1a). Da questa ripartizione delle competenze il Tribunale federale - trattandosi dell'opposizione di privati espropriati - ha tratto la conclusione che essi non possono limitarsi a proporre critiche generiche, che investono in realtà solo il progetto generale ed il suo tracciato e sono pertanto irricevibili (DTF 110 Ib 402 consid. 3, DTF 99 Ib 208), ma che essi debbono concretamente dimostrare perché il progetto esecutivo, nell'ambito del loro fondo, viola il diritto federale (DTF 99 Ib 209; inoltre DTF 105 Ia 231): se, rivelatosi fondato, il loro ricorso dev'essere accolto, spetta al Dipartimento dell'interno, cui è succeduto oggi il Dipartimento federale dei trasporti, delle comunicazioni e delle energie (DFTCE), di instare presso il Consiglio federale per una modifica del progetto generale, modifica che è di esclusiva competenza di questo (DTF 99 Ib 209 consid. 3 in fine). Certo, trattandosi dell'opposizione di un organismo legittimato - come in casu - in virtù degli art. 12 LPN e 55 LPA, questa motivazione non può esser addotta e si deve consentire che la Lega può avanzare censure contro il progetto esecutivo che implicano, se fondate, di rimettere in discussione il tracciato di questo progetto anche nella misura in cui esso ricalca quello del progetto generale: questa era d'altronde l'opinione originaria del Tribunale federale sostenuta in DTF 97 I 578, conforme peraltro a quella espressa dal Consiglio federale in una decisione del 22 gennaio 1969 (ZBl 71/1970, pag. 124 consid. 4), e secondo la quale un comune nell'opposizione fondata sull'art. 27 LSN può instare anche per un tracciato divergente da quello del progetto generale e l'autorità cantonale è competente per trattare tale opposizione (cfr. in materia di piani direttori e con riferimento esemplificativo alle strade nazionali, DTF 107 Ia 81 segg.; FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, pag. 348 segg.).
2. Le censure sollevate dalla Lega e relative a vizi della procedura di pubblicazione sono infondate e non possono comunque condurre ad un annullamento della procedura.
Il progetto esecutivo pubblicato comprendeva una planimetria 1: 5000, il profilo longitudinale 1: 5000/500, le planimetrie 1: 1000 per ogni comune toccato dall'opera, le sezioni caratteristiche 1: 200, in piani 1: 1000 e i profili longitudinali 1: 2000/200 delle modificazioni delle strade cantonali toccate dall'opera, nonché il preventivo della spesa. La ricorrente non assevera - a ragione - che questi atti non corrispondessero a quanto prescritto dagli art. 21 cpv. 2 e 26 LSN: essa lamenta soltanto, in relazione con quest'ultima disposizione, che la picchettatura sul terreno sarebbe stata insufficiente e che non si sarebbe proceduto alla modinatura. Quest'ultima obiezione - per tacere del fatto che lo Stato assevera, senza esser contraddetto, di aver messo in luogo anche modine in determinati settori - è infondata perché, a differenza dell'art. 28, seconda frase LEspr, l'art. 26 LSN non prevede la posa di profili. Quanto alla picchettatura, non è provato che essa fosse manchevole. Essenziale è poi che, durante il periodo di esposizione, i funzionari dell'Ufficio strade nazionali - come espressamente avvertiva la pubblicazione sul Foglio ufficiale - si tenevano a disposizione degli interessati per ogni ragguaglio complementare. Non risulta che la ricorrente abbia fatto capo a questa possibilità, né che essa abbia chiesto sopralluoghi che constano esser stati eseguiti su richiesta di altri interessati. D'altronde, la ricorrente non specifica su quali aspetti del progetto essa sia rimasta all'oscuro: essenziale è che gli atti esposti fornivano un'indicazione sufficientemente chiara per formarsi un'idea dell'opera e per motivare convenientemente - come d'altronde la ricorrente ha fatto - l'opposizione (cfr., per analogia, DTF 109 Ib 137). A questo riguardo merita d'esser rilevato che il Tribunale federale ha già giudicato che le prognosi del rumore (zone di rumore) nonché le prognosi di traffico non fanno parte degli atti del progetto esecutivo che debbono esser pubblicati e che è sufficiente che esse siano tenute all'occorrenza a disposizione degli interessati (sentenze inedite 30 aprile 1985 in re Hartmann-Meyer, consid. 3c, e in re Zulauf, consid. 3b). È vero che nel frattempo è entrata in vigore la LPA, e che ci si può chiedere se il rapporto e i risultati dell'esame dell'impatto sull'ambiente non debbano esser addirittura pubblicati insieme col progetto esecutivo in applicazione dell'art. 9 cpv. 2 LPA: tuttavia, fino a quando non sarà emanata la relativa ordinanza, che fisserà le modalità d'esecuzione, dev'esser sottolineato che l'art. 9 cpv. 8 LPA si limita a stabilire che detti atti "possono esser consultati da ognuno" e non prescrive una vera e propria pubblicazione. Ora, come già osservato, non consta che l'autorità cantonale sia stata invitata, durante il periodo di esposizione del progetto, a consentire la consultazione di tali studi, né ancor meno che essa l'abbia rifiutata. A ciò si aggiunga che, nell'opposizione del 15 settembre 1985, la Lega non ha chiesto particolari misure istruttorie, e al sopralluogo esperito dal Tribunale federale essa ha espressamente dichiarato di non volersi dolere di violazioni del diritto d'essere sentito in sede di procedimento cantonale. La ricorrente asserisce invero nella memoria complementare che parte della documentazione prodotta dallo Stato con la risposta risulta allestita posteriormente alla pubblicazione del progetto esecutivo e ne deduce che essa non era quindi a disposizione durante il periodo di esposizione. Questa obiezione non può esser ammessa. È esatto - come assevera la ricorrente - che talune planimetrie recano date d'allestimento dell'anno 1986: ma, come lo Stato espone in un rapporto 27 ottobre 1986 del Capo della Sezione strade nazionali, che forma parte integrante della risposta, non si tratta però che della rappresentazione grafica riassuntiva di studi e rapporti precedenti, tranne per quanto riguarda progettazioni di dettaglio a fini costruttivi, che normalmente seguono il progetto esecutivo in vista dell'esecuzione concreta dei lavori. Ora, non può esser seriamente posto in dubbio che questa documentazione, che non fa parte come detto degli atti da pubblicare, sarebbe stata messa a disposizione della ricorrente - ove questa l'avesse domandato - durante il periodo d'esposizione, rispettivamente nella fase istruttoria precedente la decisione sull'opposizione, se essa avesse formulato a tal proposito richieste precise.
In considerazione di queste circostanze, le censure dedotte da un preteso vizio della procedura di pubblicazione debbono essere respinte. Se il progetto sia per il resto conforme al diritto federale è questione di merito da esaminare in seguito.
3. Rispetto al progetto generale, l'arteria di raccordo è stata prolungata e la sua inserzione nella rete cantonale spostata a sud-ovest.
A torto a tal proposito la ricorrente - per motivare la censura secondo cui il progetto esecutivo in questa misura non troverebbe più appoggio in quello generale - si riferisce alla sentenza pubblicata in DTF 106 Ib 26 segg.: in quel caso, infatti, il Cantone di Lucerna, applicando diritto cantonale, aveva progettato un raccordo non previsto dal progetto generale approvato dal Consiglio federale, violando con ciò il diritto federale esclusivamente applicabile (sentenza citata, pagg. 30/31). Nel caso in esame, per contro, il Canton Ticino ha applicato diritto federale e la questione che si pone è unicamente quella di sapere se il progetto controverso costituisca ancora esecuzione di quello generale, oppure se ne scosti in modo tale da non trovare più in esso sufficiente sostegno, cosicché si dovrebbe trarre la conclusione o che il progetto esecutivo dev'essere ridotto o che quello generale dev'essere riveduto dal Consiglio federale.
Per pronunciarsi su questo punto, non è lecito basarsi unicamente - come sembra voler fare la Lega - sulla planimetria 1: 5000 del progetto generale, ma occorre fondarsi sull'insieme degli atti che costituiscono tale progetto, nonché sulle considerazioni esposte dal Consiglio federale nella decisione d'approvazione del 14 settembre 1983.
Ora, da queste motivazioni risulta chiaramente che il Consiglio federale ha dato tra l'altro mandato al Cantone di esaminare e, nella misura del possibile, accogliere le domande e i desiderata espressi dai comuni in occasione della procedura di consultazione. Il divario che è qui in contestazione non concerne lo svincolo vero e proprio della strada nazionale, che in entrambi i progetti costituisce un ampliamento di quello già esistente a Mendrisio/San Martino, ma unicamente l'allacciamento della prevista arteria di raccordo con l'esistente rete cantonale, allacciamento che viene portato oltre il villaggio di Ligornetto. Certo, il prolungamento dell'arteria è rilevante: tuttavia, tenendo conto della finalità generale della nuova strada, che è quella di sgravare gli abitati dall'intenso traffico - particolarmente pesante - che li attraversa in provenienza da e in direzione del valico del Gaggiolo, e delle precise indicazioni fornite dal Consiglio federale in sede d'approvazione del progetto generale, si deve riconoscere che quello esecutivo non ne valica il quadro, ma ne costituisce l'approfondimento, in accoglimento dei desiderata del Comune di Ligornetto e, in parte, di quello di Stabio. Che lo spostamento dell'innesto nella rete cantonale abbia il pregio di sgravare il villaggio di Ligornetto e la sua popolazione in misura più adeguata e meglio consona alle finalità dell'opera, neppure la ricorrente può seriamente contestare.
A ciò si aggiunga che dall'art. 12 OSN risulta bensì, come il Tribunale federale ha già sottolineato (DTF 106 Ib 29 /30 consid. 12a), che il progetto generale va elaborato con la massima precisione, in maniera che non siano da aspettarsi notevoli spostamenti del tracciato, dei punti di collegamento e delle opere d'intersezione, ma che tale disposizione non intende manifestamente impedire in modo categorico ogni modifica e segnatamente ogni miglioramento che l'approfondimento degli studi e la consultazione degli enti interessati facessero in prosieguo apparire opportuni: esigere che ogni modificazione sia preceduta da una revisione del progetto generale, nonostante che i lineamenti e le finalità di questo non siano mutati, significherebbe prolungare inutilmente la progettazione e contribuirebbe ad un inammissibile rincaro dell'opera. È anche di rilievo, a tal riguardo, che il competente DFTCE ha nel frattempo approvato il progetto esecutivo senza riserva alcuna in punto alla sua compatibilità con quello generale licenziato dal Governo e non v'è quindi motivo per il Tribunale federale di adottare atteggiamento diverso.
Manifestamente infondata appare poi l'obiezione della Lega secondo cui, come progettata, l'attuale estensione dell'arteria di raccordo imprimerebbe alla sua ipotetica futura continuazione verso il Gaggiolo una direzione affatto diversa da quella che lascerebbe supporre il progetto generale. Per convincersene, basta confrontare le planimetrie del progetto generale e di quello esecutivo: se si ipotizza un prolungamento dell'arteria di raccordo disegnata nel primo dei due oltre il previsto e poi soppresso svincolo della Guardia, appare evidente che un simile prolungamento si situerebbe fra l'esistente strada cantonale ed il binario ferroviario e corrisponderebbe pertanto praticamente con il prolungamento previsto nell'attuale progetto esecutivo. È poi vano fare ipotesi su un'eventuale futura continuazione dell'arteria di raccordo verso Stabio ed il valico del Gaggiolo: simile prolungamento - per quanto auspicato dal Cantone - non è almeno per il momento preso in considerazione, come si è saputo al sopralluogo, dalle autorità federali, che non intenderebbero attirare ulteriore traffico sulla strada nazionale col rischio di provocarne l'intasamento. Si può tutt'al più rilevare a tal proposito che, come ha opportunamente osservato il Cantone, il tracciato di tale prolungamento verrebbe per buona parte a coincidere con quello caldeggiato dalla stessa ricorrente.
Se ne deve concludere che la censura relativa al divario fra il progetto generale e quello esecutivo non ha fondamento e che il Cantone, elaborando quest'ultimo progetto, non ha violato il diritto federale scostandosi in modo inammissibile dalla decisione del Consiglio federale. | it | Opposizione ad un progetto esecutivo per la costruzione di una strada nazionale. 1. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo.
a) La decisione dell'autorità cantonale che respinge l'opposizione contro il progetto esecutivo presentata da un'associazione di importanza nazionale secondo l'art. 12 cpv. 1 LPN dev'essere considerata come presa su opposizione contro un'espropriazione ai sensi dell'art. 99 lett. c OG, benché non sia in gioco cessione di terreno (art. 12 cpv. 3 LPN in comb. con gli art. 9, 35 e 55 LEspr, 26 e 27 LSN): contro di essa è quindi ammissibile il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale e non il ricorso amministrativo al Consiglio federale (conferma della giurisprudenza; consid. 1a).
b) La Lega svizzera per la salvaguardia del patrimonio nazionale è in materia legittimata a proporre ricorso di diritto amministrativo non solo in virtù dell'art. 12 cpv. 1 e 3 LPN ma anche in virtù dell'art. 55 LPA, e ciò nonostante che il Consiglio federale non abbia ancora pubblicato né la lista degli impianti soggetti all'esame dell'impatto sull'ambiente (art. 55 cpv. 1 in comb. con l'art. 9 LPA) né quella delle organizzazioni legittimate a ricorrere (art. 55 cpv. 2 LPA) (consid. 1b).
c) L'organizzazione legittimata ai sensi degli art. 12 LPN e 55 LPA può sollevare censure contro il tracciato del progetto esecutivo anche nella misura in cui questo ricalca quello del progetto generale stabilito dal Consiglio federale (consid. 1d).
2. Contenuto della pubblicazione del progetto esecutivo alla luce della nuova LPA.
L'art. 9 LPA non prescrive che il rapporto ed i risultati dell'esame dell'impatto ambientale debbano essere pubblicati insieme con il progetto esecutivo: occorre e basta che questi atti possano essere consultati da ognuno (consid. 2).
3. Compatibilità del progetto esecutivo con quello generale approvato dal Consiglio federale; art. 12 OSN.
Un progetto esecutivo rispetta il quadro di quello generale, ove ne costituisca un miglioramento conseguente a più approfonditi studi e sia conforme ai postulati presentati dagli enti interessati, di cui il Consiglio federale, approvando il progetto generale, ha ordinato di tener conto nella misura del possibile. Conformità ammessa nel caso concreto, nonostante il prolungamento notevole della lunghezza del tracciato e lo spostamento dell'inserzione del raccordo nella rete cantonale (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-543%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,191 | 112 Ib 55 | 112 Ib 55
Erwägungen ab Seite 56
Aus den Erwägungen:
5. d) Der Beschwerdeführer macht geltend, beim Vorwurf des Subventionsbetruges handle es sich um denjenigen eines Fiskaldeliktes, für welches die Auslieferung nicht zulässig sei.
aa) Nach Art. 5 EAÜ wird in Abgabe-, Steuer-, Zoll- und Devisenstrafsachen "die Auslieferung unter den Bedingungen dieses Übereinkommens nur gewährt, wenn dies zwischen Vertragsparteien für einzelne oder Gruppen von strafbaren Handlungen dieser Art vereinbart worden ist". Zwischen der Schweiz und der BRD bestehen keine solchen Vereinbarungen. Geht man vom Wortlaut der angeführten Bestimmung aus, so hält es allein schon deshalb schwer, den Subventionsbetrug in eine der hier genannten Gruppen einzugliedern. Bereits dieses Argument spricht dafür, dass diese Betrugsart auslieferungsrechtlich nicht privilegiert werden sollte.
Für die Auslegung des Begriffs der Fiskaldelikte ist im übrigen das Recht des ersuchten Staates massgebend. Der hier in Betracht fallende Art. 3 Abs. 3 IRSG bestimmt, dass einem Ersuchen dann nicht entsprochen wird, wenn Gegenstand des Verfahrens eine Tat ist, die auf eine Verkürzung fiskalischer Abgaben gerichtet erscheint oder Vorschriften über währungs-, handels- oder wirtschaftspolitische Massnahmen verletzt.
Auch hier ist wiederum festzustellen, dass der Subventionsbetrug unter keine der nach dieser Bestimmung von der Rechtshilfe ausgenommenen Gruppen fällt. Eine "Verkürzung fiskalischer Abgaben" liegt dann vor, wenn der Private dem Staat nicht das leistet, was er ihm aufgrund der massgebenden Abgabegesetze schuldet (vgl. dazu HANS SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Basel 1953, S. 464 f.). Beim Subventionsbetrug dagegen veranlasst der Private den Staat zu einer Leistung, die ohne täuschende Machenschaften nicht erhältlich wäre. Hierin liegt ein so wesentlicher Unterschied, dass nicht angenommen werden kann, der Gesetzgeber habe dies übersehen und den Subventionsbetrug gewissermassen stillschweigend zu den Abgabedelikten gerechnet. Zusätzlich ist auf die Botschaft des Bundesrates zum IRSG zu verweisen, die nicht den geringsten Hinweis darauf enthält, dass auch dieses Delikt ausgeschlossen werden sollte (BBl 1976 II 454 f.). Ein Versehen oder eine Gesetzeslücke kann ausgeschlossen werden.
Es könnte sich allerdings fragen, ob nicht ein Fiskaldelikt im weiteren Sinn vorliege, nämlich ein Verstoss gegen eine währungs-, handels- oder wirtschaftspolitische Massnahme. In der Botschaft zum IRSG werden als Beispiele für wirtschaftspolitische Massnahmen, deren Verletzung Auslieferung und Rechtshilfe ausschliesst, etwa die Beschränkungen des freien Zahlungsverkehrs und protektionistische Ein-, Aus- und Durchfuhrverbote angeführt. Der Bundesrat fügte bei, der Umschreibung des Gesetzes möge eine gewisse Unbestimmtheit anhaften, doch sei es angesichts der Vielgestaltigkeit der Verhältnisse am Platze, der Rechtsprechung einen gewissen Spielraum zu lassen. Sodann wird beispielsweise bemerkt, Beschränkungen der wirtschaftlichen Betätigung des einzelnen, die zum Schutz von Treu und Glauben im Verkehr aufgestellt worden seien, sollten von der Rechtshilfe (gemeint: im weiteren Sinn) nicht ausgeschlossen sein, obschon ihnen vielleicht eine Art wirtschaftspolitischer Charakter nicht abgesprochen werden könne. Ihrer Zielsetzung nach würde der Ausschluss dieser Strafsachen geradezu dem Sinn und Zweck der Rechtshilfe als einem Mittel zur Bekämpfung der Kriminalität zuwiderlaufen (BBl 1976 II 455).
bb) Der Beschwerdeführer wendet weiter ein, der Tatbestand des Subventionsbetruges sei im Sinne einer unechten Gesetzeskonkurrenz in demjenigen der Steuerhinterziehung inbegriffen, für welche die Auslieferung nicht bewilligt und keine Rechtshilfe gewährt werden dürfe. Nach den Regeln über die unechte Gesetzeskonkurrenz müsse daher die Auslieferung auch hinsichtlich des Subventionsbetruges unterbleiben.
Besteht zwischen Auslieferungsdelikten und fiskalischen Tatbeständen Konnexität, so ist nicht ausschlaggebend, auf welcher Gruppe das Schwergewicht liegt; die Auslieferung für die gemeinrechtlichen Tatbestände ist zu bewilligen unter der Bedingung, dass der Verfolgte für die Fiskaldelikte nicht bestraft werden darf und dass diese auch nicht als Strafschärfungsgrund berücksichtigt werden dürfen. Eine Ausnahme gilt nur für den Fall der unechten Gesetzeskonkurrenz, d.h. dann, wenn der Tatbestand eines Nichtauslieferungsdeliktes denjenigen des Auslieferungsdeliktes nach allen Seiten umfasst, so dass das Auslieferungsdelikt im Nichtauslieferungsdelikt aufgeht (BGE 110 Ib 188 E. 3c mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer geht indessen nicht von dieser speziell für das Auslieferungsrecht gefassten Begriffsbestimmung der unechten Gesetzeskonkurrenz aus, sondern ist - mit Hinweis auf strafrechtliche Literatur und Rechtsprechung - der Meinung, eine solche liege dann vor, wenn "der Tatbestand nicht mit allen einzelnen Merkmalen, wohl aber wertmässig, dem Verschulden und Unrecht nach, in anderen enthalten ist, so dass die eine Bestimmung die andere konsumiert".
Bereits die Differenz auf der begrifflichen Ebene lässt vermuten, dass der Einwand des Beschwerdeführers unbegründet ist. Konkret macht er geltend, der Subventionsbetrug sei wertmässig im Delikt der Steuerhinterziehung, für das er in Deutschland ebenfalls verfolgt werde, enthalten, so dass die Steuerhinterziehung den Subventionsbetrug konsumiere. Steuerhinterziehung begeht, wer durch unwahre Angaben oder Verletzung von Verfahrensvorschriften dem Staat Steuern vorenthält (vgl. dazu z.B. Art. 129 des BRB über die Erhebung einer direkten Bundessteuer vom 9. Dezember 1940; ERNST HÖHN, Steuerrecht, 4. Auflage, Bern/Stuttgart 1981, S. 419; WERNER DE CAPITANI, Internationale Rechtshilfe - eine Standortbestimmung, ZSR NF Bd. 100, II, S. 365 ff., 398). Demgegenüber führt der Private beim Subventionsbetrug den Staat unter Verwendung von Täuschungsmitteln, in der Regel von falschen Urkunden, hinters Licht in der Absicht, ihn zu einer Leistung zu veranlassen, die sonst nicht erhältlich wäre. Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass der Subventionsbetrug im Tatbestand der Steuerhinterziehung nicht aufgeht. Insbesondere qualifiziert sich jener gegenüber diesem dadurch, dass nicht nur falsche Angaben gemacht werden, sondern spezifische täuschende Machenschaften erfolgen. Auch dieser Einwand des Beschwerdeführers erweist sich somit als unbegründet.
cc) Subventionsbetrug ist in der Bundesrepublik Deutschland strafbar. Er stellt einen Sonderfall des allgemeinen Betrugstatbestandes dar und enthält dieselbe Strafdrohung (§§ 326 und 264 dtStGB). Es bleibt zu prüfen, ob der dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Subventionsbetrug zum Nachteil des Landes Berlin auch in der Schweiz strafbar wäre. Trifft dies nicht zu, so fehlt es an der für eine Auslieferung erforderlichen beidseitigen Strafbarkeit im Sinne von Art. 2 Ziff. 1 EAÜ (BGE 108 Ib 298 E. 7a mit Hinweisen; H. SCHULTZ, a.a.O., S. 324).
Nach schweizerischem Recht fällt Subventionsbetrug zum Nachteil der Eidgenossenschaft unter Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR); die Strafdrohung ist leichter als diejenige für Betrug nach Art. 148 StGB, geht aber immer noch bis zur Höchststrafe von drei Jahren Gefängnis verbunden mit Busse. Allerdings wird dem Beschwerdeführer in Deutschland nicht Subventionsbetrug zulasten des Bundes, sondern zum Nachteil eines Landes vorgeworfen. Aufgrund eines neueren Urteils des Bundesgerichts steht fest - nachdem in dieser Hinsicht einige Unklarheit herrschte (vgl. BGE 110 IV 24 ff.; 108 IV 180 ff.; DETLEF KRAUSS, Die strafrechtliche Problematik der Erschleichung kantonaler Subventionen, in Festschrift für Frank Vischer zum 60. Geburtstag, Zürich 1983, S. 47 ff.) -, dass Subventionsbetrug zum Nachteil eines Kantons jedenfalls dann gemäss Art. 148 StGB strafbar ist, wenn die Elemente dieses Straftatbestandes vorliegen (BGE 112 IV 20 ff.). Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, bestimmte Tatbestandselemente des gemeinrechtlichen Betrugs seien nicht gegeben. In bezug auf den Vorwurf des Subventionsbetruges ist deshalb auch die Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit erfüllt.
Die vom Beschwerdeführer erhobenen Einwendungen gegen seine Auslieferung an die Bundesrepublik Deutschland zur Verfolgung wegen Subventionsbetrugs erweisen sich somit alle als unbegründet. | de | Auslieferung wegen Subventionsbetruges. Art. 5 EAÜ und Art. 3 Abs. 3 IRSG. 1. Subventionsbetrug fällt nicht unter die Tatbestände gemäss Art. 3 Abs. 3 IRSG, die von der Rechtshilfe grundsätzlich ausgenommen sind (E. 5d/aa).
2. Der Tatbestand des Subventionsbetruges wird durch denjenigen der Steuerhinterziehung nicht konsumiert (E. 5d/bb).
3. Beidseitige Strafbarkeit beim Subventionsbetrug (E. 5d/cc). | de | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-55%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,192 | 112 Ib 55 | 112 Ib 55
Erwägungen ab Seite 56
Aus den Erwägungen:
5. d) Der Beschwerdeführer macht geltend, beim Vorwurf des Subventionsbetruges handle es sich um denjenigen eines Fiskaldeliktes, für welches die Auslieferung nicht zulässig sei.
aa) Nach Art. 5 EAÜ wird in Abgabe-, Steuer-, Zoll- und Devisenstrafsachen "die Auslieferung unter den Bedingungen dieses Übereinkommens nur gewährt, wenn dies zwischen Vertragsparteien für einzelne oder Gruppen von strafbaren Handlungen dieser Art vereinbart worden ist". Zwischen der Schweiz und der BRD bestehen keine solchen Vereinbarungen. Geht man vom Wortlaut der angeführten Bestimmung aus, so hält es allein schon deshalb schwer, den Subventionsbetrug in eine der hier genannten Gruppen einzugliedern. Bereits dieses Argument spricht dafür, dass diese Betrugsart auslieferungsrechtlich nicht privilegiert werden sollte.
Für die Auslegung des Begriffs der Fiskaldelikte ist im übrigen das Recht des ersuchten Staates massgebend. Der hier in Betracht fallende Art. 3 Abs. 3 IRSG bestimmt, dass einem Ersuchen dann nicht entsprochen wird, wenn Gegenstand des Verfahrens eine Tat ist, die auf eine Verkürzung fiskalischer Abgaben gerichtet erscheint oder Vorschriften über währungs-, handels- oder wirtschaftspolitische Massnahmen verletzt.
Auch hier ist wiederum festzustellen, dass der Subventionsbetrug unter keine der nach dieser Bestimmung von der Rechtshilfe ausgenommenen Gruppen fällt. Eine "Verkürzung fiskalischer Abgaben" liegt dann vor, wenn der Private dem Staat nicht das leistet, was er ihm aufgrund der massgebenden Abgabegesetze schuldet (vgl. dazu HANS SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Basel 1953, S. 464 f.). Beim Subventionsbetrug dagegen veranlasst der Private den Staat zu einer Leistung, die ohne täuschende Machenschaften nicht erhältlich wäre. Hierin liegt ein so wesentlicher Unterschied, dass nicht angenommen werden kann, der Gesetzgeber habe dies übersehen und den Subventionsbetrug gewissermassen stillschweigend zu den Abgabedelikten gerechnet. Zusätzlich ist auf die Botschaft des Bundesrates zum IRSG zu verweisen, die nicht den geringsten Hinweis darauf enthält, dass auch dieses Delikt ausgeschlossen werden sollte (BBl 1976 II 454 f.). Ein Versehen oder eine Gesetzeslücke kann ausgeschlossen werden.
Es könnte sich allerdings fragen, ob nicht ein Fiskaldelikt im weiteren Sinn vorliege, nämlich ein Verstoss gegen eine währungs-, handels- oder wirtschaftspolitische Massnahme. In der Botschaft zum IRSG werden als Beispiele für wirtschaftspolitische Massnahmen, deren Verletzung Auslieferung und Rechtshilfe ausschliesst, etwa die Beschränkungen des freien Zahlungsverkehrs und protektionistische Ein-, Aus- und Durchfuhrverbote angeführt. Der Bundesrat fügte bei, der Umschreibung des Gesetzes möge eine gewisse Unbestimmtheit anhaften, doch sei es angesichts der Vielgestaltigkeit der Verhältnisse am Platze, der Rechtsprechung einen gewissen Spielraum zu lassen. Sodann wird beispielsweise bemerkt, Beschränkungen der wirtschaftlichen Betätigung des einzelnen, die zum Schutz von Treu und Glauben im Verkehr aufgestellt worden seien, sollten von der Rechtshilfe (gemeint: im weiteren Sinn) nicht ausgeschlossen sein, obschon ihnen vielleicht eine Art wirtschaftspolitischer Charakter nicht abgesprochen werden könne. Ihrer Zielsetzung nach würde der Ausschluss dieser Strafsachen geradezu dem Sinn und Zweck der Rechtshilfe als einem Mittel zur Bekämpfung der Kriminalität zuwiderlaufen (BBl 1976 II 455).
bb) Der Beschwerdeführer wendet weiter ein, der Tatbestand des Subventionsbetruges sei im Sinne einer unechten Gesetzeskonkurrenz in demjenigen der Steuerhinterziehung inbegriffen, für welche die Auslieferung nicht bewilligt und keine Rechtshilfe gewährt werden dürfe. Nach den Regeln über die unechte Gesetzeskonkurrenz müsse daher die Auslieferung auch hinsichtlich des Subventionsbetruges unterbleiben.
Besteht zwischen Auslieferungsdelikten und fiskalischen Tatbeständen Konnexität, so ist nicht ausschlaggebend, auf welcher Gruppe das Schwergewicht liegt; die Auslieferung für die gemeinrechtlichen Tatbestände ist zu bewilligen unter der Bedingung, dass der Verfolgte für die Fiskaldelikte nicht bestraft werden darf und dass diese auch nicht als Strafschärfungsgrund berücksichtigt werden dürfen. Eine Ausnahme gilt nur für den Fall der unechten Gesetzeskonkurrenz, d.h. dann, wenn der Tatbestand eines Nichtauslieferungsdeliktes denjenigen des Auslieferungsdeliktes nach allen Seiten umfasst, so dass das Auslieferungsdelikt im Nichtauslieferungsdelikt aufgeht (BGE 110 Ib 188 E. 3c mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer geht indessen nicht von dieser speziell für das Auslieferungsrecht gefassten Begriffsbestimmung der unechten Gesetzeskonkurrenz aus, sondern ist - mit Hinweis auf strafrechtliche Literatur und Rechtsprechung - der Meinung, eine solche liege dann vor, wenn "der Tatbestand nicht mit allen einzelnen Merkmalen, wohl aber wertmässig, dem Verschulden und Unrecht nach, in anderen enthalten ist, so dass die eine Bestimmung die andere konsumiert".
Bereits die Differenz auf der begrifflichen Ebene lässt vermuten, dass der Einwand des Beschwerdeführers unbegründet ist. Konkret macht er geltend, der Subventionsbetrug sei wertmässig im Delikt der Steuerhinterziehung, für das er in Deutschland ebenfalls verfolgt werde, enthalten, so dass die Steuerhinterziehung den Subventionsbetrug konsumiere. Steuerhinterziehung begeht, wer durch unwahre Angaben oder Verletzung von Verfahrensvorschriften dem Staat Steuern vorenthält (vgl. dazu z.B. Art. 129 des BRB über die Erhebung einer direkten Bundessteuer vom 9. Dezember 1940; ERNST HÖHN, Steuerrecht, 4. Auflage, Bern/Stuttgart 1981, S. 419; WERNER DE CAPITANI, Internationale Rechtshilfe - eine Standortbestimmung, ZSR NF Bd. 100, II, S. 365 ff., 398). Demgegenüber führt der Private beim Subventionsbetrug den Staat unter Verwendung von Täuschungsmitteln, in der Regel von falschen Urkunden, hinters Licht in der Absicht, ihn zu einer Leistung zu veranlassen, die sonst nicht erhältlich wäre. Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass der Subventionsbetrug im Tatbestand der Steuerhinterziehung nicht aufgeht. Insbesondere qualifiziert sich jener gegenüber diesem dadurch, dass nicht nur falsche Angaben gemacht werden, sondern spezifische täuschende Machenschaften erfolgen. Auch dieser Einwand des Beschwerdeführers erweist sich somit als unbegründet.
cc) Subventionsbetrug ist in der Bundesrepublik Deutschland strafbar. Er stellt einen Sonderfall des allgemeinen Betrugstatbestandes dar und enthält dieselbe Strafdrohung (§§ 326 und 264 dtStGB). Es bleibt zu prüfen, ob der dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Subventionsbetrug zum Nachteil des Landes Berlin auch in der Schweiz strafbar wäre. Trifft dies nicht zu, so fehlt es an der für eine Auslieferung erforderlichen beidseitigen Strafbarkeit im Sinne von Art. 2 Ziff. 1 EAÜ (BGE 108 Ib 298 E. 7a mit Hinweisen; H. SCHULTZ, a.a.O., S. 324).
Nach schweizerischem Recht fällt Subventionsbetrug zum Nachteil der Eidgenossenschaft unter Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR); die Strafdrohung ist leichter als diejenige für Betrug nach Art. 148 StGB, geht aber immer noch bis zur Höchststrafe von drei Jahren Gefängnis verbunden mit Busse. Allerdings wird dem Beschwerdeführer in Deutschland nicht Subventionsbetrug zulasten des Bundes, sondern zum Nachteil eines Landes vorgeworfen. Aufgrund eines neueren Urteils des Bundesgerichts steht fest - nachdem in dieser Hinsicht einige Unklarheit herrschte (vgl. BGE 110 IV 24 ff.; 108 IV 180 ff.; DETLEF KRAUSS, Die strafrechtliche Problematik der Erschleichung kantonaler Subventionen, in Festschrift für Frank Vischer zum 60. Geburtstag, Zürich 1983, S. 47 ff.) -, dass Subventionsbetrug zum Nachteil eines Kantons jedenfalls dann gemäss Art. 148 StGB strafbar ist, wenn die Elemente dieses Straftatbestandes vorliegen (BGE 112 IV 20 ff.). Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, bestimmte Tatbestandselemente des gemeinrechtlichen Betrugs seien nicht gegeben. In bezug auf den Vorwurf des Subventionsbetruges ist deshalb auch die Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit erfüllt.
Die vom Beschwerdeführer erhobenen Einwendungen gegen seine Auslieferung an die Bundesrepublik Deutschland zur Verfolgung wegen Subventionsbetrugs erweisen sich somit alle als unbegründet. | de | Extradition pour escroquerie en matière de subventions. Art. 5 CEExtr. et art. 3 al. 3 EIMP. 1. L'escroquerie en matière de subventions ne compte pas parmi les actes pour lesquels l'entraide judiciaire est en règle générale exclue selon l'art. 3 al. 3 EIMP (consid. 5d/aa).
2. Le délit d'escroquerie en matière de subventions n'est pas absorbé par celui de soustraction fiscale (consid. 5d/bb).
3. Double incrimination en cas d'escroquerie en matière de subventions (consid. 5d/cc). | fr | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-55%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,193 | 112 Ib 55 | 112 Ib 55
Erwägungen ab Seite 56
Aus den Erwägungen:
5. d) Der Beschwerdeführer macht geltend, beim Vorwurf des Subventionsbetruges handle es sich um denjenigen eines Fiskaldeliktes, für welches die Auslieferung nicht zulässig sei.
aa) Nach Art. 5 EAÜ wird in Abgabe-, Steuer-, Zoll- und Devisenstrafsachen "die Auslieferung unter den Bedingungen dieses Übereinkommens nur gewährt, wenn dies zwischen Vertragsparteien für einzelne oder Gruppen von strafbaren Handlungen dieser Art vereinbart worden ist". Zwischen der Schweiz und der BRD bestehen keine solchen Vereinbarungen. Geht man vom Wortlaut der angeführten Bestimmung aus, so hält es allein schon deshalb schwer, den Subventionsbetrug in eine der hier genannten Gruppen einzugliedern. Bereits dieses Argument spricht dafür, dass diese Betrugsart auslieferungsrechtlich nicht privilegiert werden sollte.
Für die Auslegung des Begriffs der Fiskaldelikte ist im übrigen das Recht des ersuchten Staates massgebend. Der hier in Betracht fallende Art. 3 Abs. 3 IRSG bestimmt, dass einem Ersuchen dann nicht entsprochen wird, wenn Gegenstand des Verfahrens eine Tat ist, die auf eine Verkürzung fiskalischer Abgaben gerichtet erscheint oder Vorschriften über währungs-, handels- oder wirtschaftspolitische Massnahmen verletzt.
Auch hier ist wiederum festzustellen, dass der Subventionsbetrug unter keine der nach dieser Bestimmung von der Rechtshilfe ausgenommenen Gruppen fällt. Eine "Verkürzung fiskalischer Abgaben" liegt dann vor, wenn der Private dem Staat nicht das leistet, was er ihm aufgrund der massgebenden Abgabegesetze schuldet (vgl. dazu HANS SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Basel 1953, S. 464 f.). Beim Subventionsbetrug dagegen veranlasst der Private den Staat zu einer Leistung, die ohne täuschende Machenschaften nicht erhältlich wäre. Hierin liegt ein so wesentlicher Unterschied, dass nicht angenommen werden kann, der Gesetzgeber habe dies übersehen und den Subventionsbetrug gewissermassen stillschweigend zu den Abgabedelikten gerechnet. Zusätzlich ist auf die Botschaft des Bundesrates zum IRSG zu verweisen, die nicht den geringsten Hinweis darauf enthält, dass auch dieses Delikt ausgeschlossen werden sollte (BBl 1976 II 454 f.). Ein Versehen oder eine Gesetzeslücke kann ausgeschlossen werden.
Es könnte sich allerdings fragen, ob nicht ein Fiskaldelikt im weiteren Sinn vorliege, nämlich ein Verstoss gegen eine währungs-, handels- oder wirtschaftspolitische Massnahme. In der Botschaft zum IRSG werden als Beispiele für wirtschaftspolitische Massnahmen, deren Verletzung Auslieferung und Rechtshilfe ausschliesst, etwa die Beschränkungen des freien Zahlungsverkehrs und protektionistische Ein-, Aus- und Durchfuhrverbote angeführt. Der Bundesrat fügte bei, der Umschreibung des Gesetzes möge eine gewisse Unbestimmtheit anhaften, doch sei es angesichts der Vielgestaltigkeit der Verhältnisse am Platze, der Rechtsprechung einen gewissen Spielraum zu lassen. Sodann wird beispielsweise bemerkt, Beschränkungen der wirtschaftlichen Betätigung des einzelnen, die zum Schutz von Treu und Glauben im Verkehr aufgestellt worden seien, sollten von der Rechtshilfe (gemeint: im weiteren Sinn) nicht ausgeschlossen sein, obschon ihnen vielleicht eine Art wirtschaftspolitischer Charakter nicht abgesprochen werden könne. Ihrer Zielsetzung nach würde der Ausschluss dieser Strafsachen geradezu dem Sinn und Zweck der Rechtshilfe als einem Mittel zur Bekämpfung der Kriminalität zuwiderlaufen (BBl 1976 II 455).
bb) Der Beschwerdeführer wendet weiter ein, der Tatbestand des Subventionsbetruges sei im Sinne einer unechten Gesetzeskonkurrenz in demjenigen der Steuerhinterziehung inbegriffen, für welche die Auslieferung nicht bewilligt und keine Rechtshilfe gewährt werden dürfe. Nach den Regeln über die unechte Gesetzeskonkurrenz müsse daher die Auslieferung auch hinsichtlich des Subventionsbetruges unterbleiben.
Besteht zwischen Auslieferungsdelikten und fiskalischen Tatbeständen Konnexität, so ist nicht ausschlaggebend, auf welcher Gruppe das Schwergewicht liegt; die Auslieferung für die gemeinrechtlichen Tatbestände ist zu bewilligen unter der Bedingung, dass der Verfolgte für die Fiskaldelikte nicht bestraft werden darf und dass diese auch nicht als Strafschärfungsgrund berücksichtigt werden dürfen. Eine Ausnahme gilt nur für den Fall der unechten Gesetzeskonkurrenz, d.h. dann, wenn der Tatbestand eines Nichtauslieferungsdeliktes denjenigen des Auslieferungsdeliktes nach allen Seiten umfasst, so dass das Auslieferungsdelikt im Nichtauslieferungsdelikt aufgeht (BGE 110 Ib 188 E. 3c mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer geht indessen nicht von dieser speziell für das Auslieferungsrecht gefassten Begriffsbestimmung der unechten Gesetzeskonkurrenz aus, sondern ist - mit Hinweis auf strafrechtliche Literatur und Rechtsprechung - der Meinung, eine solche liege dann vor, wenn "der Tatbestand nicht mit allen einzelnen Merkmalen, wohl aber wertmässig, dem Verschulden und Unrecht nach, in anderen enthalten ist, so dass die eine Bestimmung die andere konsumiert".
Bereits die Differenz auf der begrifflichen Ebene lässt vermuten, dass der Einwand des Beschwerdeführers unbegründet ist. Konkret macht er geltend, der Subventionsbetrug sei wertmässig im Delikt der Steuerhinterziehung, für das er in Deutschland ebenfalls verfolgt werde, enthalten, so dass die Steuerhinterziehung den Subventionsbetrug konsumiere. Steuerhinterziehung begeht, wer durch unwahre Angaben oder Verletzung von Verfahrensvorschriften dem Staat Steuern vorenthält (vgl. dazu z.B. Art. 129 des BRB über die Erhebung einer direkten Bundessteuer vom 9. Dezember 1940; ERNST HÖHN, Steuerrecht, 4. Auflage, Bern/Stuttgart 1981, S. 419; WERNER DE CAPITANI, Internationale Rechtshilfe - eine Standortbestimmung, ZSR NF Bd. 100, II, S. 365 ff., 398). Demgegenüber führt der Private beim Subventionsbetrug den Staat unter Verwendung von Täuschungsmitteln, in der Regel von falschen Urkunden, hinters Licht in der Absicht, ihn zu einer Leistung zu veranlassen, die sonst nicht erhältlich wäre. Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass der Subventionsbetrug im Tatbestand der Steuerhinterziehung nicht aufgeht. Insbesondere qualifiziert sich jener gegenüber diesem dadurch, dass nicht nur falsche Angaben gemacht werden, sondern spezifische täuschende Machenschaften erfolgen. Auch dieser Einwand des Beschwerdeführers erweist sich somit als unbegründet.
cc) Subventionsbetrug ist in der Bundesrepublik Deutschland strafbar. Er stellt einen Sonderfall des allgemeinen Betrugstatbestandes dar und enthält dieselbe Strafdrohung (§§ 326 und 264 dtStGB). Es bleibt zu prüfen, ob der dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Subventionsbetrug zum Nachteil des Landes Berlin auch in der Schweiz strafbar wäre. Trifft dies nicht zu, so fehlt es an der für eine Auslieferung erforderlichen beidseitigen Strafbarkeit im Sinne von Art. 2 Ziff. 1 EAÜ (BGE 108 Ib 298 E. 7a mit Hinweisen; H. SCHULTZ, a.a.O., S. 324).
Nach schweizerischem Recht fällt Subventionsbetrug zum Nachteil der Eidgenossenschaft unter Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR); die Strafdrohung ist leichter als diejenige für Betrug nach Art. 148 StGB, geht aber immer noch bis zur Höchststrafe von drei Jahren Gefängnis verbunden mit Busse. Allerdings wird dem Beschwerdeführer in Deutschland nicht Subventionsbetrug zulasten des Bundes, sondern zum Nachteil eines Landes vorgeworfen. Aufgrund eines neueren Urteils des Bundesgerichts steht fest - nachdem in dieser Hinsicht einige Unklarheit herrschte (vgl. BGE 110 IV 24 ff.; 108 IV 180 ff.; DETLEF KRAUSS, Die strafrechtliche Problematik der Erschleichung kantonaler Subventionen, in Festschrift für Frank Vischer zum 60. Geburtstag, Zürich 1983, S. 47 ff.) -, dass Subventionsbetrug zum Nachteil eines Kantons jedenfalls dann gemäss Art. 148 StGB strafbar ist, wenn die Elemente dieses Straftatbestandes vorliegen (BGE 112 IV 20 ff.). Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, bestimmte Tatbestandselemente des gemeinrechtlichen Betrugs seien nicht gegeben. In bezug auf den Vorwurf des Subventionsbetruges ist deshalb auch die Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit erfüllt.
Die vom Beschwerdeführer erhobenen Einwendungen gegen seine Auslieferung an die Bundesrepublik Deutschland zur Verfolgung wegen Subventionsbetrugs erweisen sich somit alle als unbegründet. | de | Estradizione per truffa in materia di sussidi. Art. 5 CEEstr e art. 3 cpv. 3 AIMP. 1. La truffa in materia di sussidi non è uno dei reati per i quali l'assistenza giudiziaria è, di regola, esclusa ai sensi dell'art. 3 cpv. 3 AIMP (consid. 5d/aa).
2. Il reato di truffa in materia di sussidi non è assorbito da quello di sottrazione fiscale (consid. 5d/bb).
3. Doppia incriminabilità in caso di truffa in materia di sussidi (consid. 5d/cc). | it | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-55%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,194 | 112 Ib 556 | 112 Ib 556
Sachverhalt ab Seite 557
La Flog S.A. è intenzionata a costruire un centro turistico e sportivo in località Moreggi, a Chiasso, ov'è proprietaria di un'area boschiva di 245'000 mq.
Il 27 giugno 1983 essa ha presentato al Dipartimento dell'ambiente del Cantone Ticino la domanda per ottenere il permesso di dissodare 105'200 mq ai mappali n. 301, 324, 326 e 384 RFD di Pedrinate. La prospettata realizzazione comprende, oltre a un albergo, una piscina e campi di tennis in zona aperta, nove buche per la pratica del golf, prevalentemente all'interno del bosco. I costi ammontano a ca. 50 milioni di franchi e i promotori hanno ventilato un rimboschimento compensativo in natura con la piantagione di numerosi alberi d'alto fusto tra le singole piste, così che queste strisce di terreno sarebbero trasformate in parco (l'area totale è di 25'000 mq). Per il resto, essi hanno assunto l'impegno di versare una somma destinata al rimboschimento e al risanamento del comprensorio forestale del Comune di Chiasso, in ragione di fr. 4.-- per mq.
Il Dipartimento federale dell'interno (Dipartimento), al quale erano stati inviati gli atti, ha respinto l'istanza con decisione del 16 agosto 1984. Nei motivi esso ha rilevato che le particelle toccate dal dissodamento sono incluse in gran parte nel perimetro del progetto di sistemazione forestale del Demanio del Penz - approvato e sussidiato da Confederazione e Cantone - e che il progetto interessa un'area maggiore di quella indicata dalla ricorrente, poiché vanno aggiunti i 25'000 mq della superficie trasformata in parco - intervento che concretizza un mutamento delle finalità del suolo boschivo ai sensi dell'art. 25 cpv. 1 OVPF - e perché si deve tenere conto dell'ampliamento delle strade e dei sentieri esistenti, dei nuovi accessi e della recinzione attorno all'intero complesso. L'autorizzazione va negata - prosegue il Dipartimento, scostandosi dai preavvisi favorevoli del Municipio di Chiasso e del Consiglio di Stato - anche sulla base della ponderazione dei contrapposti interessi dato che l'infrastruttura presenta un interesse preminentemente turistico, l'area oggetto del disboscamento è assai estesa e l'impianto non costituisce una risorsa vitale per il Comune né per l'intera regione di Chiasso; il campo di golf è oltretutto destinato alla pratica di uno sport per una cerchia limitata di persone e non giova alla salute della collettività. Gli interessi finanziari del progetto non possono prevalere sull'interesse alla conservazione del bosco; inoltre la prevista recinzione precluderebbe il libero accesso garantito dall'art. 699 CCS. Il Dipartimento si rifà inoltre ai preavvisi negativi dei servizi cantonali - in particolare a quello della Sezione forestale - i quali hanno ritenuto che l'opera non è di ubicazione vincolata ed avrà nefaste ripercussioni sulla natura e sul paesaggio, tra l'altro per l'assenza di rimboschimento compensativo.
La Flog S.A. ha impugnato questa decisione - postulandone l'annullamento - con un ricorso di diritto amministrativo, inteso a ottenere anche il permesso di dissodamento. Il Municipio di Chiasso e il Consiglio di Stato auspicano l'accoglimento del gravame e il rilascio del permesso, mentre il Dipartimento conclude per la reiezione. Una delegazione del Tribunale federale ha esperito il sopralluogo.
Erwägungen
Considerando in diritto: (Ricevibilità del gravame e potere di cognizione.)
2. a) (Richiamo della giurisprudenza relativa ai dissodamenti: DTF 104 Ia 232 segg., DTF 108 Ib 171 /72 consid. 3, 178 segg.)
b) Il Tribunale federale si è ripetutamente occupato della legislazione forestale in casi ov'è previsto l'insediamento di impianti sportivi nell'area boschiva, fissando il principio che essi devono sorgere all'esterno della medesima, ossequiando in tal modo il precetto secondo il quale va tenuto conto della natura e del paesaggio circostanti; la superficie forestale può inoltre essere sacrificata solo in presenza di ragioni particolari.
Dello stesso tenore è la giurisprudenza concernente gli impianti turistici. Essi pure soggiacciono all'obbligo di rispettare la natura, segnatamente del patrimonio boschivo. Il rilascio di permessi di disboscamento intesi a favorire l'installazione di simili infrastrutture è accordato solo eccezionalmente, nella misura in cui il progetto tocca un'area relativamente ridotta e allorché esso esplica effetti essenziali e vitali per una piccola località o un'intera regione. Interessi generali d'ordine economico non possono, di norma, condurre al rilascio dell'autorizzazione, non essendo considerati necessità preponderante o ragione più valida dell'interesse alla conservazione del bosco, come prevede l'art. 26 cpv. 1 e 3 OVPF (DTF 108 Ib 175 consid. 6, 106 Ib 139/40 consid. 3, 101 Ib 316 segg.).
3. La ricorrente assume che il Dipartimento ha violato il diritto federale, non avendo proceduto correttamente nella ponderazione degli interessi, in virtù all'art. 26 OVPF.
A suo avviso, la necessità di mantenere integro il bosco va temperata, poiché il progetto prevede il risanamento dell'area interessata, con la trasformazione in parco, per cui essa non subirebbe alcuna alterazione, e perché la superficie, ora ricoperta di sterpi, abbandonata e inaccessibile, non risponderebbe alla nozione di bosco del diritto forestale; essa è raggiungibile solo attraverso un cammino stretto e impervio e non è agibile per le moderne attrezzature contro il fuoco, sebbene la zona sia esposta al pericolo d'incendio. Sulla scorta di queste premesse - continua la ricorrente - il principio del mantenimento del bosco non può essere applicato rigorosamente poiché la superficie da dissodare non esplica i benefici effetti di un bosco sano e in buone condizioni.
Il Municipio di Chiasso e il Consiglio di Stato hanno favorevolmente accolto il progetto - osserva ancora la ricorrente - ritenendolo idoneo a influenzare l'economia regionale e suscettibile d'essere inserito nel Piano direttore cantonale, argomenti che il Dipartimento non avrebbe debitamente considerato.
Secondo costante giurisprudenza, la natura boschiva o meno di un fondo dev'essere valutata sulla base della situazione concreta, facendo uso dei criteri enumerati dall'art. 1 OVPF, disposto conforme alla legge (DTF 107 Ib 355), che precisa la nozione di bosco da proteggere. Questa definizione pone l'accento sulla vegetazione arborea che ricopre di fatto una qualsiasi superficie, fermo restando che il precetto dell'art. 31 LVPF non può essere sminuito o soppresso per essere il soprassuolo arboreo trascurato o pregiudicato in conseguenza del taglio d'alberi, d'incendio, di deposito di materiali o di altri fattori (DTF 108 Ib 510 consid. 3, DTF 104 Ib 235 /36 consid. 2a). Non è superfluo sottolineare che anche la vegetazione sviluppatasi spontaneamente su un terreno che ne era in precedenza privo, dev'essere trattata alla stregua di un bosco sottoposto alla protezione, ove la sua presenza risalga a una certa epoca e il proprietario del fondo abbia omesso misure concrete per combattere il processo d'inselvatichimento (DTF 98 Ib 365 segg.; Rep. 1977 pag. 49). La protezione voluta dal legislatore non si riferisce solo alla crescita delle piante - elemento peraltro soggetto a frequenti cambiamenti -
ma anche all'area boschiva, suscettibile di risanamento o, se del caso, d'insediamento di nuova foresta.
Date queste premesse, la ricorrente non sfugge alla critica di non essersi maggiormente curata dell'area destinata ad accogliere il centro sportivo e turistico, inserita nel progetto di sistemazione forestale del Demanio del Penz. Questa misura dovrebbe costituire invero la premessa degli indispensabili interventi correttivi, a prescindere dalla realizzazione o meno dell'opera controversa. Nelle descritte circostanze, è palese che una diminuzione della salvaguardia del bosco - utile allo svago e al riposo dell'intero agglomerato chiassese - non può entrare in linea di conto. Parimenti, se è vero che la creazione del parco, mediante la piantagione di alberi di altra qualità, potrebbe rappresentare una felice soluzione dal punto di vista paesaggistico, è altresì certo che un'operazione del genere concretizza un cambiamento delle finalità del suolo boschivo (art. 25 cpv. 1 OVPF) ed è assimilabile a un disboscamento: un parco non è d'altronde soggetto alla legislazione forestale (art. 1 cpv. 3 OVPF). Ne segue che il campo di golf comporta, in realtà, il dissodamento di almeno 130'000 mq; malgrado siano previsti il mantenimento e la creazione di strisce verdi tra le piste, è indubbio che la struttura così come concepita provocherà la netta separazione di un'area assai vasta (105'200 mq) dalla rimanente superficie boschiva. A ciò va aggiunta la prevista recinzione dell'intero complesso, o di una parte di esso che, a lavori ultimati, renderebbe almeno parzialmente inaccessibile la zona. Sotto questo profilo il progetto si pone in contrasto con gli art. 699 CCS e 3 OVPF.
L'opera in contestazione annovera anche il parziale ampliamento delle strade e dei sentieri esistenti che - giova rilevare - non può essere realizzato a scapito dell'area boschiva (art. 26bis e ter, 42 cpv. 1 LVPF, art. 1 cpv. 1 e 25 cpv. 2 OVPF). Il legislatore ha previsto anche che ogni dissodamento deve, di principio, essere compensato con un rimboschimento di una superficie equivalente nella stessa zona e ha posto quindi l'accento sulla compensazione in natura. In via eccezionale può invero essere riscossa una somma di denaro sufficiente a consentire, eventualmente altrove, il rimboschimento di una superficie della medesima estensione (art. 26bis cpv. 2 e 3 OVPF). Di quest'ultima possibilità vorrebbe avvalersi la ricorrente. Il Consiglio di Stato nell'appoggiare - contrariamente ai servizi cantonali - la realizzazione, non asserisce però di volere assumere l'impegno di acquistare il terreno necessario, su cui attuare in tempi brevi una piantagione; esso sembra piuttosto intenzionato a destinare la somma al risanamento del comprensorio boschivo residuo, ciò che non risponde ai dettami dell'ordinamento legale.
La ponderazione dei contrapposti interessi prevista dall'art. 26 OVPF deve prendere l'avvio da queste premesse del diritto forestale. La ricorrente assevera - così come il Municipio di Chiasso e il Consiglio di Stato - che il progetto presenta carattere di ubicazione vincolata. In gioco non è qui tuttavia la nozione di ubicazione vincolata in senso pianificatorio, come prevista dall'art. 24 LPT, ma unicamente quella consegnata nella legislazione forestale, all'art. 26 cpv. 3 OVPF, secondo cui l'opera deve potere essere realizzata unicamente nel luogo previsto. L'insorgente si prevale invero della circostanza per cui nessun'altra area sufficientemente vasta per il progetto potrebbe essere reperita nel Mendrisiotto: quest'affermazione non è però confortata da uno studio specifico.
La questione del vincolo di ubicazione può per finire essere lasciata aperta, poiché in ogni caso è ancora da esaminare - e ciò è decisivo - se in concreto è verificata per il progetto una necessità preponderante e sussistano ragioni più valide dell'interesse alla conservazione del bosco. La ricorrente rende per vero dire attendibile che nella zona del Mendrisiotto esistono un forte interesse e una grande domanda per la pratica del golf; la vicinanza di una regione assai urbanizzata assicura inoltre un'alta potenzialità di clientela. I campi di golf - osserva l'insorgente - sono oggigiorno saturi e sovraffollati, ciò che attesta la popolarità di questo sport, oggetto di un accresciuto interesse, attentamente vagliato dal Municipio di Chiasso e dal Consiglio di Stato, i quali hanno messo in risalto la carenza d'adeguate infrastrutture turistiche e sportive nella regione.
Anche il Tribunale federale riconosce che, a determinate condizioni, impianti di tale genere rivestono una notevole importanza per lo sviluppo economico e bisogna convenire che, nel caso concreto, l'ubicazione presenta aspetti positivi, dal punto di vista geografico e della topografia; il centro inoltre si inserisce senza forzature nel paesaggio, stante comunque il principio che la realizzazione delle piste dovrebbe pur sempre tenere conto dei confini naturali.
Sotto questo profilo - anche se, come precisato in DTF 108 Ib 268 consid. 3a, non è richiesta per il dissodamento addirittura una "necessità imperiosa" - occorre pur sempre che sia provata l'esistenza di un interesse importante, che prevalga su quello della conservazione dell'area boschiva. Da questo risvolto può certo essere condivisa l'opinione del Consiglio di Stato e dei suoi servizi economici, secondo la quale la progettata infrastruttura servirebbe non soltanto gli interessi turistici, ma sarebbe suscettibile di favorire in genere anche lo sviluppo economico di Chiasso e dell'intera regione. Ciò non toglie, tuttavia, che un permesso di dissodamento per un simile impianto può essere accordato solo eccezionalmente, poiché interessi del tipo cui s'è alluso possono farsi valere in numerosi altri casi analoghi e il riconoscimento generico di una loro prevalenza porterebbe a indebolire sistematicamente la protezione della foresta (DTF 101 Ib 313 segg.). Nel concreto caso si deve rilevare che la progettata opera non presenta comunque un'importanza vitale per Chiasso né per la regione circostante, e che l'argomento concernente la pratica di uno sport accessibile a una larga cerchia di persone non può essere invocato, dal momento che ancor oggi il golf è praticato da un numero relativamente ristretto d'appassionati, contrariamente a quanto si verifica, ad esempio, per lo sci. Del pari, va sottolineato che un'interpretazione corretta della legislazione forestale non consente comunque di rilasciare con eccessiva tolleranza permessi di dissodamento nell'interesse del turismo, e che il Tribunale federale si è sempre mostrato prudente in siffatte circostanze, poiché una riduzione dell'area boschiva deve sempre essere evitata, ove non risponda a una necessità prevalente (DTF 106 Ib 140, DTF 98 Ib 372 consid. 2; ZBl 80/1979, pag. 591, e 73/1972, pag. 448). Certo, il riserbo che deve caratterizzare l'atteggiamento del Tribunale federale non deve neppure sconfinare nell'eccesso, segnatamente per quanto concerne il precetto secondo cui gli impianti turistici e sportivi debbono rispettare il paesaggio e la natura, essendo chiaro che esistono pur sempre superficie idonee ad accoglierli, qualora siano adempiuti gli altri presupposti fissati dal legislatore: ma un tale sconfinamento non può esser ritenuto nel caso concreto.
Ai fini del rilascio di un permesso di dissodamento, le difficoltà congiunturali di un ramo dell'industria o la necessità di mantenere dei posti di lavoro non possono assumere rilevanza eccessiva poiché, con questo, verrebbero resi illusori o facilmente elusi gli obiettivi della legislazione forestale (DTF 101 Ib 316 consid. 2), anche se ciò non significa che la prassi debba essere improntata in ogni evenienza a criteri di severità, con l'effetto di creare serie difficoltà a quei comuni che si trovano in situazione critica a causa di una crisi che attanagli i settori dai quali essi traggono le risorse finanziarie, come si pretende per Chiasso per il settore delle spedizioni.
Ciò posto, assume anche notevole rilevanza la superficie dell'area: la costruzione del centro sportivo, previo dissodamento di ben 130'000 mq, si tradurrebbe, al di là di ogni ragionevole dubbio, in un'ampia mutilazione della foresta esistente. In siffatte circostanze, gli argomenti che pur militano a favore del dissodamento non possono prevalere e dalla ponderazione dei contrapposti interessi scaturisce - ancor più nettamente che nella vertenza trattata in DTF 108 Ib 167 - la necessità di mantenere integro il bosco, tanto più che in concreto non v'è da prendere in considerazione un interesse preponderante allo sviluppo del progetto, ciò che si è verificato nel caso di Crans-Montana, giudicato dal Tribunale federale il 19 marzo 1986 (DTF 112 Ib 195 segg.).
Altrettanto irrilevanti sono gli assunti secondo cui l'area boschiva in Ticino è andata aumentando nel corso degli ultimi anni e che andrebbero persi 5.5 h di terreno vignato, compreso nel catasto viticolo. Da ultimo può rimanere insoluta anche la problematica relativa alle conseguenze negative che la progettata infrastruttura potrebbe avere sull'attività della polizia e del servizio doganale in una zona prediletta dalla criminalità di confine.
Alla luce di quanto precede, si può pertanto concludere che la ponderazione degli interessi compiuta dal Dipartimento va esente da critiche e non viola il diritto federale: il ricorso di diritto amministrativo deve quindi essere respinto.
4. La ricorrente sembra voler addurre che il progetto è stato gradito dal Consiglio di Stato in considerazione della sua incidenza sulla pianificazione territoriale. Per vero dire, la giurisprudenza non ha sinora fornito una risposta definitiva al quesito di sapere se un'area boschiva possa essere resa disponibile a una più adeguata utilizzazione, in particolare mediante l'assegnazione a una zona di sfruttamento per impianti turistici (AEMISEGGER/ WETZEL, Wald und Raumplanung, n. 38 der Schriftenfolge der Schweizerischen Vereinigung für Landesplanung, Bern 1985, pagg. 88 segg.). Il problema può tuttavia rimanere aperto poiché il Cantone non ha sino a oggi presentato un piano direttore e il Comune non è dotato di un piano di utilizzazione, strumenti che potrebbero prevedere, in forza di una sufficente motivazione giuridica, il cambiamento di cui s'è detto. È inoltre compito del Consiglio federale pronunciarsi, seguendo la procedura dell'art. 11 LPT, allorché gli interessi alla conservazione del bosco si contrappongono a quelli della pianificazione territoriale.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è respinto. | it | Rodung für einen Golfplatz; Interessenabwägung. 1. Eine Rodungsbewilligung für touristische und sportliche Anlagen kann nur ausnahmsweise erteilt werden: insbesondere wenn die betreffende Gegend relativ eng begrenzt und die geplante Einrichtung für eine kleine Ortschaft oder eine Region von hervorragender und vitaler Bedeutung ist (E. 2b).
2. Eine übermässig large Praxis bei der Erteilung von Rodungsbewilligungen zugunsten touristischer Einrichtungen verträgt sich nicht mit einer den Zweck der Forstgesetzgebung berücksichtigenden Auslegung. Ebensowenig kann den konjunkturbedingten Schwierigkeiten eines Industriezweiges oder dem Postulat der Arbeitsplatzerhaltung im Rahmen der Interessenabwägung ein überwiegendes Gewicht beigelegt werden (Art. 26 Abs. 3 FPolV; E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-556%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,195 | 112 Ib 556 | 112 Ib 556
Sachverhalt ab Seite 557
La Flog S.A. è intenzionata a costruire un centro turistico e sportivo in località Moreggi, a Chiasso, ov'è proprietaria di un'area boschiva di 245'000 mq.
Il 27 giugno 1983 essa ha presentato al Dipartimento dell'ambiente del Cantone Ticino la domanda per ottenere il permesso di dissodare 105'200 mq ai mappali n. 301, 324, 326 e 384 RFD di Pedrinate. La prospettata realizzazione comprende, oltre a un albergo, una piscina e campi di tennis in zona aperta, nove buche per la pratica del golf, prevalentemente all'interno del bosco. I costi ammontano a ca. 50 milioni di franchi e i promotori hanno ventilato un rimboschimento compensativo in natura con la piantagione di numerosi alberi d'alto fusto tra le singole piste, così che queste strisce di terreno sarebbero trasformate in parco (l'area totale è di 25'000 mq). Per il resto, essi hanno assunto l'impegno di versare una somma destinata al rimboschimento e al risanamento del comprensorio forestale del Comune di Chiasso, in ragione di fr. 4.-- per mq.
Il Dipartimento federale dell'interno (Dipartimento), al quale erano stati inviati gli atti, ha respinto l'istanza con decisione del 16 agosto 1984. Nei motivi esso ha rilevato che le particelle toccate dal dissodamento sono incluse in gran parte nel perimetro del progetto di sistemazione forestale del Demanio del Penz - approvato e sussidiato da Confederazione e Cantone - e che il progetto interessa un'area maggiore di quella indicata dalla ricorrente, poiché vanno aggiunti i 25'000 mq della superficie trasformata in parco - intervento che concretizza un mutamento delle finalità del suolo boschivo ai sensi dell'art. 25 cpv. 1 OVPF - e perché si deve tenere conto dell'ampliamento delle strade e dei sentieri esistenti, dei nuovi accessi e della recinzione attorno all'intero complesso. L'autorizzazione va negata - prosegue il Dipartimento, scostandosi dai preavvisi favorevoli del Municipio di Chiasso e del Consiglio di Stato - anche sulla base della ponderazione dei contrapposti interessi dato che l'infrastruttura presenta un interesse preminentemente turistico, l'area oggetto del disboscamento è assai estesa e l'impianto non costituisce una risorsa vitale per il Comune né per l'intera regione di Chiasso; il campo di golf è oltretutto destinato alla pratica di uno sport per una cerchia limitata di persone e non giova alla salute della collettività. Gli interessi finanziari del progetto non possono prevalere sull'interesse alla conservazione del bosco; inoltre la prevista recinzione precluderebbe il libero accesso garantito dall'art. 699 CCS. Il Dipartimento si rifà inoltre ai preavvisi negativi dei servizi cantonali - in particolare a quello della Sezione forestale - i quali hanno ritenuto che l'opera non è di ubicazione vincolata ed avrà nefaste ripercussioni sulla natura e sul paesaggio, tra l'altro per l'assenza di rimboschimento compensativo.
La Flog S.A. ha impugnato questa decisione - postulandone l'annullamento - con un ricorso di diritto amministrativo, inteso a ottenere anche il permesso di dissodamento. Il Municipio di Chiasso e il Consiglio di Stato auspicano l'accoglimento del gravame e il rilascio del permesso, mentre il Dipartimento conclude per la reiezione. Una delegazione del Tribunale federale ha esperito il sopralluogo.
Erwägungen
Considerando in diritto: (Ricevibilità del gravame e potere di cognizione.)
2. a) (Richiamo della giurisprudenza relativa ai dissodamenti: DTF 104 Ia 232 segg., DTF 108 Ib 171 /72 consid. 3, 178 segg.)
b) Il Tribunale federale si è ripetutamente occupato della legislazione forestale in casi ov'è previsto l'insediamento di impianti sportivi nell'area boschiva, fissando il principio che essi devono sorgere all'esterno della medesima, ossequiando in tal modo il precetto secondo il quale va tenuto conto della natura e del paesaggio circostanti; la superficie forestale può inoltre essere sacrificata solo in presenza di ragioni particolari.
Dello stesso tenore è la giurisprudenza concernente gli impianti turistici. Essi pure soggiacciono all'obbligo di rispettare la natura, segnatamente del patrimonio boschivo. Il rilascio di permessi di disboscamento intesi a favorire l'installazione di simili infrastrutture è accordato solo eccezionalmente, nella misura in cui il progetto tocca un'area relativamente ridotta e allorché esso esplica effetti essenziali e vitali per una piccola località o un'intera regione. Interessi generali d'ordine economico non possono, di norma, condurre al rilascio dell'autorizzazione, non essendo considerati necessità preponderante o ragione più valida dell'interesse alla conservazione del bosco, come prevede l'art. 26 cpv. 1 e 3 OVPF (DTF 108 Ib 175 consid. 6, 106 Ib 139/40 consid. 3, 101 Ib 316 segg.).
3. La ricorrente assume che il Dipartimento ha violato il diritto federale, non avendo proceduto correttamente nella ponderazione degli interessi, in virtù all'art. 26 OVPF.
A suo avviso, la necessità di mantenere integro il bosco va temperata, poiché il progetto prevede il risanamento dell'area interessata, con la trasformazione in parco, per cui essa non subirebbe alcuna alterazione, e perché la superficie, ora ricoperta di sterpi, abbandonata e inaccessibile, non risponderebbe alla nozione di bosco del diritto forestale; essa è raggiungibile solo attraverso un cammino stretto e impervio e non è agibile per le moderne attrezzature contro il fuoco, sebbene la zona sia esposta al pericolo d'incendio. Sulla scorta di queste premesse - continua la ricorrente - il principio del mantenimento del bosco non può essere applicato rigorosamente poiché la superficie da dissodare non esplica i benefici effetti di un bosco sano e in buone condizioni.
Il Municipio di Chiasso e il Consiglio di Stato hanno favorevolmente accolto il progetto - osserva ancora la ricorrente - ritenendolo idoneo a influenzare l'economia regionale e suscettibile d'essere inserito nel Piano direttore cantonale, argomenti che il Dipartimento non avrebbe debitamente considerato.
Secondo costante giurisprudenza, la natura boschiva o meno di un fondo dev'essere valutata sulla base della situazione concreta, facendo uso dei criteri enumerati dall'art. 1 OVPF, disposto conforme alla legge (DTF 107 Ib 355), che precisa la nozione di bosco da proteggere. Questa definizione pone l'accento sulla vegetazione arborea che ricopre di fatto una qualsiasi superficie, fermo restando che il precetto dell'art. 31 LVPF non può essere sminuito o soppresso per essere il soprassuolo arboreo trascurato o pregiudicato in conseguenza del taglio d'alberi, d'incendio, di deposito di materiali o di altri fattori (DTF 108 Ib 510 consid. 3, DTF 104 Ib 235 /36 consid. 2a). Non è superfluo sottolineare che anche la vegetazione sviluppatasi spontaneamente su un terreno che ne era in precedenza privo, dev'essere trattata alla stregua di un bosco sottoposto alla protezione, ove la sua presenza risalga a una certa epoca e il proprietario del fondo abbia omesso misure concrete per combattere il processo d'inselvatichimento (DTF 98 Ib 365 segg.; Rep. 1977 pag. 49). La protezione voluta dal legislatore non si riferisce solo alla crescita delle piante - elemento peraltro soggetto a frequenti cambiamenti -
ma anche all'area boschiva, suscettibile di risanamento o, se del caso, d'insediamento di nuova foresta.
Date queste premesse, la ricorrente non sfugge alla critica di non essersi maggiormente curata dell'area destinata ad accogliere il centro sportivo e turistico, inserita nel progetto di sistemazione forestale del Demanio del Penz. Questa misura dovrebbe costituire invero la premessa degli indispensabili interventi correttivi, a prescindere dalla realizzazione o meno dell'opera controversa. Nelle descritte circostanze, è palese che una diminuzione della salvaguardia del bosco - utile allo svago e al riposo dell'intero agglomerato chiassese - non può entrare in linea di conto. Parimenti, se è vero che la creazione del parco, mediante la piantagione di alberi di altra qualità, potrebbe rappresentare una felice soluzione dal punto di vista paesaggistico, è altresì certo che un'operazione del genere concretizza un cambiamento delle finalità del suolo boschivo (art. 25 cpv. 1 OVPF) ed è assimilabile a un disboscamento: un parco non è d'altronde soggetto alla legislazione forestale (art. 1 cpv. 3 OVPF). Ne segue che il campo di golf comporta, in realtà, il dissodamento di almeno 130'000 mq; malgrado siano previsti il mantenimento e la creazione di strisce verdi tra le piste, è indubbio che la struttura così come concepita provocherà la netta separazione di un'area assai vasta (105'200 mq) dalla rimanente superficie boschiva. A ciò va aggiunta la prevista recinzione dell'intero complesso, o di una parte di esso che, a lavori ultimati, renderebbe almeno parzialmente inaccessibile la zona. Sotto questo profilo il progetto si pone in contrasto con gli art. 699 CCS e 3 OVPF.
L'opera in contestazione annovera anche il parziale ampliamento delle strade e dei sentieri esistenti che - giova rilevare - non può essere realizzato a scapito dell'area boschiva (art. 26bis e ter, 42 cpv. 1 LVPF, art. 1 cpv. 1 e 25 cpv. 2 OVPF). Il legislatore ha previsto anche che ogni dissodamento deve, di principio, essere compensato con un rimboschimento di una superficie equivalente nella stessa zona e ha posto quindi l'accento sulla compensazione in natura. In via eccezionale può invero essere riscossa una somma di denaro sufficiente a consentire, eventualmente altrove, il rimboschimento di una superficie della medesima estensione (art. 26bis cpv. 2 e 3 OVPF). Di quest'ultima possibilità vorrebbe avvalersi la ricorrente. Il Consiglio di Stato nell'appoggiare - contrariamente ai servizi cantonali - la realizzazione, non asserisce però di volere assumere l'impegno di acquistare il terreno necessario, su cui attuare in tempi brevi una piantagione; esso sembra piuttosto intenzionato a destinare la somma al risanamento del comprensorio boschivo residuo, ciò che non risponde ai dettami dell'ordinamento legale.
La ponderazione dei contrapposti interessi prevista dall'art. 26 OVPF deve prendere l'avvio da queste premesse del diritto forestale. La ricorrente assevera - così come il Municipio di Chiasso e il Consiglio di Stato - che il progetto presenta carattere di ubicazione vincolata. In gioco non è qui tuttavia la nozione di ubicazione vincolata in senso pianificatorio, come prevista dall'art. 24 LPT, ma unicamente quella consegnata nella legislazione forestale, all'art. 26 cpv. 3 OVPF, secondo cui l'opera deve potere essere realizzata unicamente nel luogo previsto. L'insorgente si prevale invero della circostanza per cui nessun'altra area sufficientemente vasta per il progetto potrebbe essere reperita nel Mendrisiotto: quest'affermazione non è però confortata da uno studio specifico.
La questione del vincolo di ubicazione può per finire essere lasciata aperta, poiché in ogni caso è ancora da esaminare - e ciò è decisivo - se in concreto è verificata per il progetto una necessità preponderante e sussistano ragioni più valide dell'interesse alla conservazione del bosco. La ricorrente rende per vero dire attendibile che nella zona del Mendrisiotto esistono un forte interesse e una grande domanda per la pratica del golf; la vicinanza di una regione assai urbanizzata assicura inoltre un'alta potenzialità di clientela. I campi di golf - osserva l'insorgente - sono oggigiorno saturi e sovraffollati, ciò che attesta la popolarità di questo sport, oggetto di un accresciuto interesse, attentamente vagliato dal Municipio di Chiasso e dal Consiglio di Stato, i quali hanno messo in risalto la carenza d'adeguate infrastrutture turistiche e sportive nella regione.
Anche il Tribunale federale riconosce che, a determinate condizioni, impianti di tale genere rivestono una notevole importanza per lo sviluppo economico e bisogna convenire che, nel caso concreto, l'ubicazione presenta aspetti positivi, dal punto di vista geografico e della topografia; il centro inoltre si inserisce senza forzature nel paesaggio, stante comunque il principio che la realizzazione delle piste dovrebbe pur sempre tenere conto dei confini naturali.
Sotto questo profilo - anche se, come precisato in DTF 108 Ib 268 consid. 3a, non è richiesta per il dissodamento addirittura una "necessità imperiosa" - occorre pur sempre che sia provata l'esistenza di un interesse importante, che prevalga su quello della conservazione dell'area boschiva. Da questo risvolto può certo essere condivisa l'opinione del Consiglio di Stato e dei suoi servizi economici, secondo la quale la progettata infrastruttura servirebbe non soltanto gli interessi turistici, ma sarebbe suscettibile di favorire in genere anche lo sviluppo economico di Chiasso e dell'intera regione. Ciò non toglie, tuttavia, che un permesso di dissodamento per un simile impianto può essere accordato solo eccezionalmente, poiché interessi del tipo cui s'è alluso possono farsi valere in numerosi altri casi analoghi e il riconoscimento generico di una loro prevalenza porterebbe a indebolire sistematicamente la protezione della foresta (DTF 101 Ib 313 segg.). Nel concreto caso si deve rilevare che la progettata opera non presenta comunque un'importanza vitale per Chiasso né per la regione circostante, e che l'argomento concernente la pratica di uno sport accessibile a una larga cerchia di persone non può essere invocato, dal momento che ancor oggi il golf è praticato da un numero relativamente ristretto d'appassionati, contrariamente a quanto si verifica, ad esempio, per lo sci. Del pari, va sottolineato che un'interpretazione corretta della legislazione forestale non consente comunque di rilasciare con eccessiva tolleranza permessi di dissodamento nell'interesse del turismo, e che il Tribunale federale si è sempre mostrato prudente in siffatte circostanze, poiché una riduzione dell'area boschiva deve sempre essere evitata, ove non risponda a una necessità prevalente (DTF 106 Ib 140, DTF 98 Ib 372 consid. 2; ZBl 80/1979, pag. 591, e 73/1972, pag. 448). Certo, il riserbo che deve caratterizzare l'atteggiamento del Tribunale federale non deve neppure sconfinare nell'eccesso, segnatamente per quanto concerne il precetto secondo cui gli impianti turistici e sportivi debbono rispettare il paesaggio e la natura, essendo chiaro che esistono pur sempre superficie idonee ad accoglierli, qualora siano adempiuti gli altri presupposti fissati dal legislatore: ma un tale sconfinamento non può esser ritenuto nel caso concreto.
Ai fini del rilascio di un permesso di dissodamento, le difficoltà congiunturali di un ramo dell'industria o la necessità di mantenere dei posti di lavoro non possono assumere rilevanza eccessiva poiché, con questo, verrebbero resi illusori o facilmente elusi gli obiettivi della legislazione forestale (DTF 101 Ib 316 consid. 2), anche se ciò non significa che la prassi debba essere improntata in ogni evenienza a criteri di severità, con l'effetto di creare serie difficoltà a quei comuni che si trovano in situazione critica a causa di una crisi che attanagli i settori dai quali essi traggono le risorse finanziarie, come si pretende per Chiasso per il settore delle spedizioni.
Ciò posto, assume anche notevole rilevanza la superficie dell'area: la costruzione del centro sportivo, previo dissodamento di ben 130'000 mq, si tradurrebbe, al di là di ogni ragionevole dubbio, in un'ampia mutilazione della foresta esistente. In siffatte circostanze, gli argomenti che pur militano a favore del dissodamento non possono prevalere e dalla ponderazione dei contrapposti interessi scaturisce - ancor più nettamente che nella vertenza trattata in DTF 108 Ib 167 - la necessità di mantenere integro il bosco, tanto più che in concreto non v'è da prendere in considerazione un interesse preponderante allo sviluppo del progetto, ciò che si è verificato nel caso di Crans-Montana, giudicato dal Tribunale federale il 19 marzo 1986 (DTF 112 Ib 195 segg.).
Altrettanto irrilevanti sono gli assunti secondo cui l'area boschiva in Ticino è andata aumentando nel corso degli ultimi anni e che andrebbero persi 5.5 h di terreno vignato, compreso nel catasto viticolo. Da ultimo può rimanere insoluta anche la problematica relativa alle conseguenze negative che la progettata infrastruttura potrebbe avere sull'attività della polizia e del servizio doganale in una zona prediletta dalla criminalità di confine.
Alla luce di quanto precede, si può pertanto concludere che la ponderazione degli interessi compiuta dal Dipartimento va esente da critiche e non viola il diritto federale: il ricorso di diritto amministrativo deve quindi essere respinto.
4. La ricorrente sembra voler addurre che il progetto è stato gradito dal Consiglio di Stato in considerazione della sua incidenza sulla pianificazione territoriale. Per vero dire, la giurisprudenza non ha sinora fornito una risposta definitiva al quesito di sapere se un'area boschiva possa essere resa disponibile a una più adeguata utilizzazione, in particolare mediante l'assegnazione a una zona di sfruttamento per impianti turistici (AEMISEGGER/ WETZEL, Wald und Raumplanung, n. 38 der Schriftenfolge der Schweizerischen Vereinigung für Landesplanung, Bern 1985, pagg. 88 segg.). Il problema può tuttavia rimanere aperto poiché il Cantone non ha sino a oggi presentato un piano direttore e il Comune non è dotato di un piano di utilizzazione, strumenti che potrebbero prevedere, in forza di una sufficente motivazione giuridica, il cambiamento di cui s'è detto. È inoltre compito del Consiglio federale pronunciarsi, seguendo la procedura dell'art. 11 LPT, allorché gli interessi alla conservazione del bosco si contrappongono a quelli della pianificazione territoriale.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è respinto. | it | Défrichement pour un terrain de golf; pesée des intérêts. 1. Une autorisation de défricher pour des installations touristiques et sportives ne peut être accordée qu'exceptionnellement: il faut que la surface touchée soient relativement réduite et que les effets de l'ouvrage projeté soient d'une importance primordiale et vitale pour une petite localité ou toute une région (consid. 2b).
2. Une interprétation correcte de la législation forestière ne permet pas d'accorder trop largement des autorisations de défricher en faveur d'installations touristiques. Dans la pesée des intérêts, on ne peut attribuer un trop grand poids aux difficultés conjoncturelles d'une branche de l'industrie ou à la nécessité de maintenir des postes de travail (art. 26 al. 3 OFor; consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-556%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,196 | 112 Ib 556 | 112 Ib 556
Sachverhalt ab Seite 557
La Flog S.A. è intenzionata a costruire un centro turistico e sportivo in località Moreggi, a Chiasso, ov'è proprietaria di un'area boschiva di 245'000 mq.
Il 27 giugno 1983 essa ha presentato al Dipartimento dell'ambiente del Cantone Ticino la domanda per ottenere il permesso di dissodare 105'200 mq ai mappali n. 301, 324, 326 e 384 RFD di Pedrinate. La prospettata realizzazione comprende, oltre a un albergo, una piscina e campi di tennis in zona aperta, nove buche per la pratica del golf, prevalentemente all'interno del bosco. I costi ammontano a ca. 50 milioni di franchi e i promotori hanno ventilato un rimboschimento compensativo in natura con la piantagione di numerosi alberi d'alto fusto tra le singole piste, così che queste strisce di terreno sarebbero trasformate in parco (l'area totale è di 25'000 mq). Per il resto, essi hanno assunto l'impegno di versare una somma destinata al rimboschimento e al risanamento del comprensorio forestale del Comune di Chiasso, in ragione di fr. 4.-- per mq.
Il Dipartimento federale dell'interno (Dipartimento), al quale erano stati inviati gli atti, ha respinto l'istanza con decisione del 16 agosto 1984. Nei motivi esso ha rilevato che le particelle toccate dal dissodamento sono incluse in gran parte nel perimetro del progetto di sistemazione forestale del Demanio del Penz - approvato e sussidiato da Confederazione e Cantone - e che il progetto interessa un'area maggiore di quella indicata dalla ricorrente, poiché vanno aggiunti i 25'000 mq della superficie trasformata in parco - intervento che concretizza un mutamento delle finalità del suolo boschivo ai sensi dell'art. 25 cpv. 1 OVPF - e perché si deve tenere conto dell'ampliamento delle strade e dei sentieri esistenti, dei nuovi accessi e della recinzione attorno all'intero complesso. L'autorizzazione va negata - prosegue il Dipartimento, scostandosi dai preavvisi favorevoli del Municipio di Chiasso e del Consiglio di Stato - anche sulla base della ponderazione dei contrapposti interessi dato che l'infrastruttura presenta un interesse preminentemente turistico, l'area oggetto del disboscamento è assai estesa e l'impianto non costituisce una risorsa vitale per il Comune né per l'intera regione di Chiasso; il campo di golf è oltretutto destinato alla pratica di uno sport per una cerchia limitata di persone e non giova alla salute della collettività. Gli interessi finanziari del progetto non possono prevalere sull'interesse alla conservazione del bosco; inoltre la prevista recinzione precluderebbe il libero accesso garantito dall'art. 699 CCS. Il Dipartimento si rifà inoltre ai preavvisi negativi dei servizi cantonali - in particolare a quello della Sezione forestale - i quali hanno ritenuto che l'opera non è di ubicazione vincolata ed avrà nefaste ripercussioni sulla natura e sul paesaggio, tra l'altro per l'assenza di rimboschimento compensativo.
La Flog S.A. ha impugnato questa decisione - postulandone l'annullamento - con un ricorso di diritto amministrativo, inteso a ottenere anche il permesso di dissodamento. Il Municipio di Chiasso e il Consiglio di Stato auspicano l'accoglimento del gravame e il rilascio del permesso, mentre il Dipartimento conclude per la reiezione. Una delegazione del Tribunale federale ha esperito il sopralluogo.
Erwägungen
Considerando in diritto: (Ricevibilità del gravame e potere di cognizione.)
2. a) (Richiamo della giurisprudenza relativa ai dissodamenti: DTF 104 Ia 232 segg., DTF 108 Ib 171 /72 consid. 3, 178 segg.)
b) Il Tribunale federale si è ripetutamente occupato della legislazione forestale in casi ov'è previsto l'insediamento di impianti sportivi nell'area boschiva, fissando il principio che essi devono sorgere all'esterno della medesima, ossequiando in tal modo il precetto secondo il quale va tenuto conto della natura e del paesaggio circostanti; la superficie forestale può inoltre essere sacrificata solo in presenza di ragioni particolari.
Dello stesso tenore è la giurisprudenza concernente gli impianti turistici. Essi pure soggiacciono all'obbligo di rispettare la natura, segnatamente del patrimonio boschivo. Il rilascio di permessi di disboscamento intesi a favorire l'installazione di simili infrastrutture è accordato solo eccezionalmente, nella misura in cui il progetto tocca un'area relativamente ridotta e allorché esso esplica effetti essenziali e vitali per una piccola località o un'intera regione. Interessi generali d'ordine economico non possono, di norma, condurre al rilascio dell'autorizzazione, non essendo considerati necessità preponderante o ragione più valida dell'interesse alla conservazione del bosco, come prevede l'art. 26 cpv. 1 e 3 OVPF (DTF 108 Ib 175 consid. 6, 106 Ib 139/40 consid. 3, 101 Ib 316 segg.).
3. La ricorrente assume che il Dipartimento ha violato il diritto federale, non avendo proceduto correttamente nella ponderazione degli interessi, in virtù all'art. 26 OVPF.
A suo avviso, la necessità di mantenere integro il bosco va temperata, poiché il progetto prevede il risanamento dell'area interessata, con la trasformazione in parco, per cui essa non subirebbe alcuna alterazione, e perché la superficie, ora ricoperta di sterpi, abbandonata e inaccessibile, non risponderebbe alla nozione di bosco del diritto forestale; essa è raggiungibile solo attraverso un cammino stretto e impervio e non è agibile per le moderne attrezzature contro il fuoco, sebbene la zona sia esposta al pericolo d'incendio. Sulla scorta di queste premesse - continua la ricorrente - il principio del mantenimento del bosco non può essere applicato rigorosamente poiché la superficie da dissodare non esplica i benefici effetti di un bosco sano e in buone condizioni.
Il Municipio di Chiasso e il Consiglio di Stato hanno favorevolmente accolto il progetto - osserva ancora la ricorrente - ritenendolo idoneo a influenzare l'economia regionale e suscettibile d'essere inserito nel Piano direttore cantonale, argomenti che il Dipartimento non avrebbe debitamente considerato.
Secondo costante giurisprudenza, la natura boschiva o meno di un fondo dev'essere valutata sulla base della situazione concreta, facendo uso dei criteri enumerati dall'art. 1 OVPF, disposto conforme alla legge (DTF 107 Ib 355), che precisa la nozione di bosco da proteggere. Questa definizione pone l'accento sulla vegetazione arborea che ricopre di fatto una qualsiasi superficie, fermo restando che il precetto dell'art. 31 LVPF non può essere sminuito o soppresso per essere il soprassuolo arboreo trascurato o pregiudicato in conseguenza del taglio d'alberi, d'incendio, di deposito di materiali o di altri fattori (DTF 108 Ib 510 consid. 3, DTF 104 Ib 235 /36 consid. 2a). Non è superfluo sottolineare che anche la vegetazione sviluppatasi spontaneamente su un terreno che ne era in precedenza privo, dev'essere trattata alla stregua di un bosco sottoposto alla protezione, ove la sua presenza risalga a una certa epoca e il proprietario del fondo abbia omesso misure concrete per combattere il processo d'inselvatichimento (DTF 98 Ib 365 segg.; Rep. 1977 pag. 49). La protezione voluta dal legislatore non si riferisce solo alla crescita delle piante - elemento peraltro soggetto a frequenti cambiamenti -
ma anche all'area boschiva, suscettibile di risanamento o, se del caso, d'insediamento di nuova foresta.
Date queste premesse, la ricorrente non sfugge alla critica di non essersi maggiormente curata dell'area destinata ad accogliere il centro sportivo e turistico, inserita nel progetto di sistemazione forestale del Demanio del Penz. Questa misura dovrebbe costituire invero la premessa degli indispensabili interventi correttivi, a prescindere dalla realizzazione o meno dell'opera controversa. Nelle descritte circostanze, è palese che una diminuzione della salvaguardia del bosco - utile allo svago e al riposo dell'intero agglomerato chiassese - non può entrare in linea di conto. Parimenti, se è vero che la creazione del parco, mediante la piantagione di alberi di altra qualità, potrebbe rappresentare una felice soluzione dal punto di vista paesaggistico, è altresì certo che un'operazione del genere concretizza un cambiamento delle finalità del suolo boschivo (art. 25 cpv. 1 OVPF) ed è assimilabile a un disboscamento: un parco non è d'altronde soggetto alla legislazione forestale (art. 1 cpv. 3 OVPF). Ne segue che il campo di golf comporta, in realtà, il dissodamento di almeno 130'000 mq; malgrado siano previsti il mantenimento e la creazione di strisce verdi tra le piste, è indubbio che la struttura così come concepita provocherà la netta separazione di un'area assai vasta (105'200 mq) dalla rimanente superficie boschiva. A ciò va aggiunta la prevista recinzione dell'intero complesso, o di una parte di esso che, a lavori ultimati, renderebbe almeno parzialmente inaccessibile la zona. Sotto questo profilo il progetto si pone in contrasto con gli art. 699 CCS e 3 OVPF.
L'opera in contestazione annovera anche il parziale ampliamento delle strade e dei sentieri esistenti che - giova rilevare - non può essere realizzato a scapito dell'area boschiva (art. 26bis e ter, 42 cpv. 1 LVPF, art. 1 cpv. 1 e 25 cpv. 2 OVPF). Il legislatore ha previsto anche che ogni dissodamento deve, di principio, essere compensato con un rimboschimento di una superficie equivalente nella stessa zona e ha posto quindi l'accento sulla compensazione in natura. In via eccezionale può invero essere riscossa una somma di denaro sufficiente a consentire, eventualmente altrove, il rimboschimento di una superficie della medesima estensione (art. 26bis cpv. 2 e 3 OVPF). Di quest'ultima possibilità vorrebbe avvalersi la ricorrente. Il Consiglio di Stato nell'appoggiare - contrariamente ai servizi cantonali - la realizzazione, non asserisce però di volere assumere l'impegno di acquistare il terreno necessario, su cui attuare in tempi brevi una piantagione; esso sembra piuttosto intenzionato a destinare la somma al risanamento del comprensorio boschivo residuo, ciò che non risponde ai dettami dell'ordinamento legale.
La ponderazione dei contrapposti interessi prevista dall'art. 26 OVPF deve prendere l'avvio da queste premesse del diritto forestale. La ricorrente assevera - così come il Municipio di Chiasso e il Consiglio di Stato - che il progetto presenta carattere di ubicazione vincolata. In gioco non è qui tuttavia la nozione di ubicazione vincolata in senso pianificatorio, come prevista dall'art. 24 LPT, ma unicamente quella consegnata nella legislazione forestale, all'art. 26 cpv. 3 OVPF, secondo cui l'opera deve potere essere realizzata unicamente nel luogo previsto. L'insorgente si prevale invero della circostanza per cui nessun'altra area sufficientemente vasta per il progetto potrebbe essere reperita nel Mendrisiotto: quest'affermazione non è però confortata da uno studio specifico.
La questione del vincolo di ubicazione può per finire essere lasciata aperta, poiché in ogni caso è ancora da esaminare - e ciò è decisivo - se in concreto è verificata per il progetto una necessità preponderante e sussistano ragioni più valide dell'interesse alla conservazione del bosco. La ricorrente rende per vero dire attendibile che nella zona del Mendrisiotto esistono un forte interesse e una grande domanda per la pratica del golf; la vicinanza di una regione assai urbanizzata assicura inoltre un'alta potenzialità di clientela. I campi di golf - osserva l'insorgente - sono oggigiorno saturi e sovraffollati, ciò che attesta la popolarità di questo sport, oggetto di un accresciuto interesse, attentamente vagliato dal Municipio di Chiasso e dal Consiglio di Stato, i quali hanno messo in risalto la carenza d'adeguate infrastrutture turistiche e sportive nella regione.
Anche il Tribunale federale riconosce che, a determinate condizioni, impianti di tale genere rivestono una notevole importanza per lo sviluppo economico e bisogna convenire che, nel caso concreto, l'ubicazione presenta aspetti positivi, dal punto di vista geografico e della topografia; il centro inoltre si inserisce senza forzature nel paesaggio, stante comunque il principio che la realizzazione delle piste dovrebbe pur sempre tenere conto dei confini naturali.
Sotto questo profilo - anche se, come precisato in DTF 108 Ib 268 consid. 3a, non è richiesta per il dissodamento addirittura una "necessità imperiosa" - occorre pur sempre che sia provata l'esistenza di un interesse importante, che prevalga su quello della conservazione dell'area boschiva. Da questo risvolto può certo essere condivisa l'opinione del Consiglio di Stato e dei suoi servizi economici, secondo la quale la progettata infrastruttura servirebbe non soltanto gli interessi turistici, ma sarebbe suscettibile di favorire in genere anche lo sviluppo economico di Chiasso e dell'intera regione. Ciò non toglie, tuttavia, che un permesso di dissodamento per un simile impianto può essere accordato solo eccezionalmente, poiché interessi del tipo cui s'è alluso possono farsi valere in numerosi altri casi analoghi e il riconoscimento generico di una loro prevalenza porterebbe a indebolire sistematicamente la protezione della foresta (DTF 101 Ib 313 segg.). Nel concreto caso si deve rilevare che la progettata opera non presenta comunque un'importanza vitale per Chiasso né per la regione circostante, e che l'argomento concernente la pratica di uno sport accessibile a una larga cerchia di persone non può essere invocato, dal momento che ancor oggi il golf è praticato da un numero relativamente ristretto d'appassionati, contrariamente a quanto si verifica, ad esempio, per lo sci. Del pari, va sottolineato che un'interpretazione corretta della legislazione forestale non consente comunque di rilasciare con eccessiva tolleranza permessi di dissodamento nell'interesse del turismo, e che il Tribunale federale si è sempre mostrato prudente in siffatte circostanze, poiché una riduzione dell'area boschiva deve sempre essere evitata, ove non risponda a una necessità prevalente (DTF 106 Ib 140, DTF 98 Ib 372 consid. 2; ZBl 80/1979, pag. 591, e 73/1972, pag. 448). Certo, il riserbo che deve caratterizzare l'atteggiamento del Tribunale federale non deve neppure sconfinare nell'eccesso, segnatamente per quanto concerne il precetto secondo cui gli impianti turistici e sportivi debbono rispettare il paesaggio e la natura, essendo chiaro che esistono pur sempre superficie idonee ad accoglierli, qualora siano adempiuti gli altri presupposti fissati dal legislatore: ma un tale sconfinamento non può esser ritenuto nel caso concreto.
Ai fini del rilascio di un permesso di dissodamento, le difficoltà congiunturali di un ramo dell'industria o la necessità di mantenere dei posti di lavoro non possono assumere rilevanza eccessiva poiché, con questo, verrebbero resi illusori o facilmente elusi gli obiettivi della legislazione forestale (DTF 101 Ib 316 consid. 2), anche se ciò non significa che la prassi debba essere improntata in ogni evenienza a criteri di severità, con l'effetto di creare serie difficoltà a quei comuni che si trovano in situazione critica a causa di una crisi che attanagli i settori dai quali essi traggono le risorse finanziarie, come si pretende per Chiasso per il settore delle spedizioni.
Ciò posto, assume anche notevole rilevanza la superficie dell'area: la costruzione del centro sportivo, previo dissodamento di ben 130'000 mq, si tradurrebbe, al di là di ogni ragionevole dubbio, in un'ampia mutilazione della foresta esistente. In siffatte circostanze, gli argomenti che pur militano a favore del dissodamento non possono prevalere e dalla ponderazione dei contrapposti interessi scaturisce - ancor più nettamente che nella vertenza trattata in DTF 108 Ib 167 - la necessità di mantenere integro il bosco, tanto più che in concreto non v'è da prendere in considerazione un interesse preponderante allo sviluppo del progetto, ciò che si è verificato nel caso di Crans-Montana, giudicato dal Tribunale federale il 19 marzo 1986 (DTF 112 Ib 195 segg.).
Altrettanto irrilevanti sono gli assunti secondo cui l'area boschiva in Ticino è andata aumentando nel corso degli ultimi anni e che andrebbero persi 5.5 h di terreno vignato, compreso nel catasto viticolo. Da ultimo può rimanere insoluta anche la problematica relativa alle conseguenze negative che la progettata infrastruttura potrebbe avere sull'attività della polizia e del servizio doganale in una zona prediletta dalla criminalità di confine.
Alla luce di quanto precede, si può pertanto concludere che la ponderazione degli interessi compiuta dal Dipartimento va esente da critiche e non viola il diritto federale: il ricorso di diritto amministrativo deve quindi essere respinto.
4. La ricorrente sembra voler addurre che il progetto è stato gradito dal Consiglio di Stato in considerazione della sua incidenza sulla pianificazione territoriale. Per vero dire, la giurisprudenza non ha sinora fornito una risposta definitiva al quesito di sapere se un'area boschiva possa essere resa disponibile a una più adeguata utilizzazione, in particolare mediante l'assegnazione a una zona di sfruttamento per impianti turistici (AEMISEGGER/ WETZEL, Wald und Raumplanung, n. 38 der Schriftenfolge der Schweizerischen Vereinigung für Landesplanung, Bern 1985, pagg. 88 segg.). Il problema può tuttavia rimanere aperto poiché il Cantone non ha sino a oggi presentato un piano direttore e il Comune non è dotato di un piano di utilizzazione, strumenti che potrebbero prevedere, in forza di una sufficente motivazione giuridica, il cambiamento di cui s'è detto. È inoltre compito del Consiglio federale pronunciarsi, seguendo la procedura dell'art. 11 LPT, allorché gli interessi alla conservazione del bosco si contrappongono a quelli della pianificazione territoriale.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è respinto. | it | Dissodamento per un campo di golf; ponderazione degli interessi. 1. Un permesso di dissodamento per installare impianti turistici e sportivi può essere accordato solo eccezionalmente: occorre che l'area toccata sia relativamente ridotta e che l'opera progettata esplichi effetti essenziali e vitali per una piccola località o un'intera regione (consid. 2b).
2. Una corretta interpretazione della legislazione forestale non consente di rilasciare con tolleranza eccessiva permessi di dissodamento intesi a favorire il turismo. Del pari, le difficoltà congiunturali di un ramo dell'industria o la necessità di mantenere posti di lavoro non possono assumere troppa rilevanza (art. 26 cpv. 3 OVPF; consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-556%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,197 | 112 Ib 564 | 112 Ib 564
Sachverhalt ab Seite 565
A.- Il Comune di Sementina ha progettato la creazione di un nuovo centro sportivo in località "Isola", accanto al campo di calcio esistente, ed ha chiesto a tal fine d'essere autorizzato a dissodare una superficie boschiva di 15'250 mq. L'Ufficio federale delle foreste (UFF) ha però respinto questa domanda con risoluzione del 4 agosto 1983, rilevando in proposito che codesto centro non poteva essere considerato opera ad ubicazione vincolata, sorretta da un interesse pubblico eminente, e che esso poteva d'altronde essere istallato su area aperta, senza sacrificare quella boschiva. Questa decisione negativa è stata confermata su ricorso dal Dipartimento federale dell'interno (DFI) con risoluzione del 13 novembre 1984.
Il Comune di Sementina, rappresentato dal Municipio, ha impugnato la risoluzione del Dipartimento con tempestivo ricorso di diritto amministrativo ed ha chiesto al Tribunale federale di annullarla e di concedergli il permesso di dissodare.
B.- Una delegazione del Tribunale federale ha effettuato un sopralluogo in presenza delle parti il 31 maggio 1985. Consecutivamente a quanto stabilito in quella sede, il giudice delegato - con decreto del 27 giugno 1985 - ha sospeso la procedura ricorsuale, ha invitato il ricorrente a produrre per il progettato centro sportivo o un'autorizzazione edilizia eccezionale ai sensi dell'art. 24 LPT o una dichiarazione della competente autorità cantonale, da cui risultasse che l'inclusione del controverso appezzamento boschivo nella zona edificabile di Sementina poteva essere seriamente prospettata, ed ha preso atto infine che, in occasione del sopralluogo, i rappresentanti del Comune, del Cantone Ticino e del DFI s'erano dichiarati disposti a studiare la questione relativa ad un'eventuale ubicazione alternativa del centro sportivo, nell'ambito di un gruppo di lavoro e sotto la direzione del Dipartimento dell'ambiente.
Il 29 gennaio 1986 il Dipartimento dell'ambiente ha trasmesso al Tribunale federale un rapporto del 27 novembre 1985, allestito da un gruppo di lavoro composto di rappresentanti del Comune e del Cantone, da cui si evince che qualsiasi altra ubicazione del centro, rispetto a quella prescelta, era praticamente improponibile poiché avrebbe pregiudicato terreni coltivi riservati ad un'agricoltura di prima qualità.
C.- La I Corte di diritto pubblico ha iniziato a deliberare sul gravame del ricorrente nella seduta del 26 marzo 1986. In quell'occasione, essa ha però rinviato la sua decisione al fine di ottenere ulteriori assicurazioni circa l'esistenza di una soluzione pianificatoria soddisfacente per la zona del centro sportivo e per la destinazione agricola dei terreni di fondovalle (alluvione del Ticino). Con decreto del 14 aprile 1986, il giudice delegato ha quindi invitato il ricorrente, in collaborazione con le competenti autorità cantonali, a studiare il modo in cui poteva essere definitivamente garantita l'utilizzazione agricola di codesti terreni, inclusi nella zona residua di un progetto di nuovo piano regolatore del gennaio 1984/dicembre 1985, e per la salvaguardia dei quali il prospettato centro sportivo doveva esser costruito nell'area boschiva; il Comune è stato chiamato inoltre a chiarire la questione dei campi da tennis previsti da codesto piano, a precisare la sua soluzione pianificatoria per l'istallazione del centro, a ricontrollare l'area boschiva a tal scopo necessaria, fissandone in modo vincolante le proporzioni, e a dare più ampi ragguagli sulla piantagione che doveva essere predisposta a tutela del paesaggio.
D.- Con scritto del 16 giugno 1986, il patrocinatore del ricorrente ha comunicato al Tribunale federale che, in data 10 giugno 1986, il Consiglio comunale di Sementina aveva approvato il nuovo PR, comprensivo del piano del paesaggio che determinava in modo vincolante la zona agricola (cfr. art. 3 e 16 NAPR); egli ha precisato altresì - con riferimento ad un'attestazione della Sezione cantonale dell'agricoltura - che l'area non boscata del fondovalle di Sementina è molto pregiata dal punto di vista agricolo ed è inoltre indicata nel progetto di piano direttore come "superficie per l'avvicendamento delle colture (SAC)". Il legale ha rilevato infine che l'idea di costruire anche i campi da tennis era stata abbandonata e che un ulteriore progetto elaborato nel mese di maggio dall'urbanista dal Comune dimostrava che le dimensioni dell'area da dissodare costituivano il minimo indispensabile per poter realizzare il centro sportivo, che una parte dell'esistente alberatura sarebbe stata mantenuta e che ne sarebbe stata formata persino della nuova a confine del posteggio e lungo la strada cantonale. Il 19 giugno 1986 egli ha poi prodotto uno scritto di stessa data della Sezione della pianificazione urbanistica, da cui risulta che questa aveva approvato tutte le risultanze delle verifiche eseguite dalle autorità cantonali e comunali in punto all'ubicazione del centro sportivo.
Invitato a pronunciarsi sui predetti allegati, il DFI s'è limitato a rimproverare al Comune di non aver esaminato a fondo le proposte alternative, già formulate nella decisione impugnata, ed ha riconosciuto peraltro che il Cantone sembrava disposto ad approvare il nuovo PR adottato dal Consiglio comunale il 10 giugno 1986.
Erwägungen
Dai considerandi:
6. Il DFI, richiamandosi alle direttive emanate nel 1973 dall'Associazione forestale svizzera, ha giustamente rilevato che, in linea di principio, gli impianti e le istallazioni sportive debbono sorgere al di fuori dell'area boschiva ed inserirsi armoniosamente nella natura e nel paesaggio: il sacrificio di alberi ed arbusti silvestri per opere di questo tipo può esser giustificato infatti solo in presenza di particolari circostanze (cfr. DTF 112 Ib 558 consid. 2b, DTF 106 Ib 53 segg., 142 segg.; RDAT 1983 n. 120). Questa regola non è però assoluta poiché l'autorità preposta al rilascio dei permessi di dissodamento deve tener conto anche in questi casi di tutti i fattori determinanti, onde stabilire se prevalga l'interesse pubblico alla conservazione del bosco, già implicito nella legislazione forestale, o se sussista invece un contrapposto interesse pubblico o privato assolutamente preminente (cfr. sentenza 13 novembre 1985 in re DFI c. Mathis Immobilien, consid. 3b).
a) L'autorità federale di ricorso ammette che la creazione di un centro sportivo a Sementina, in località "Isola", risponde ad un certo interesse pubblico, ma ne revoca in dubbio la necessità, adducendo in modo particolare che l'attuale campo di calcio sarebbe sufficiente ove fosse sistemato il terreno in modo da impedirne i frequenti allagamenti. A questi rilievi il ricorrente oppone l'incremento della popolazione comunale dal 1960 ad oggi (da 600 abitanti a più di 2200) e reputa la creazione del nuovo centro come assolutamente indispensabile. Su questo punto, si desume dal rapporto del gruppo di lavoro che il campo di calcio esistente verrà effettivamente rialzato ed adeguatamente sistemato, ma che il Comune di Sementina abbisogna di ulteriori terreni non solo per il gioco del calcio, ma anche per altre attività fisico-sportive che giovano a tutta la popolazione ed in particolare alla gioventù.
Il Consiglio di Stato ha giustamente rilevato in risposta che per la costruzione di un campo sportivo i Comuni dispongono dal profilo pianificatorio d'un certo margine di apprezzamento, che le autorità superiori del Cantone e della Confederazione debbono rispettare (art. 2 cpv. 3 LPT). Ora, la decisione di principio del Comune di ingrandire e migliorare le istallazioni sportive esistenti non comporta un eccesso o un abuso di codesto potere di apprezzamento: basti osservare che, secondo le allegazioni del gruppo di lavoro, il rapporto fra squadre di calcio e campi da gioco praticabili nell'intero agglomerato di Bellinzona evidenzia in modo inequivocabile la mancanza di terreni (10 per più di 40 squadre), che la stessa Città di Bellinzona è costretta a dirottare alcune squadre su campi di periferia e che il parametro ideale di un terreno da gioco per 3-4 squadre non è praticamente riscontrabile nell'intero Cantone Ticino. Questi dati - che il DFI non ha posto in discussione - non possono essere seriamente contestati. D'altra parte, dev'essere ricordato che la giurisprudenza del Tribunale federale relativa ai dissodamenti per impianti sportivi tende a distinguere fra gli sport più popolari, come il calcio e lo sci, che hanno un certo valore educativo e che giovano alla salute pubblica, e quelli che si esauriscono invece in semplici occasioni di divertimento o di passatempo, come il tiro al piattello e lo slittino estivo (cfr. DTF 112 Ib 200 segg. e DTF 96 I 506 segg. per lo sci; RDAT 1983 n. 120 e ZBl 80/1979 pag. 590 segg. per lo slittino estivo; inoltre DTF DTF 112 Ib 556 segg. per il golf). Stando così le cose, non si può negare che l'istallazione degli impianti necessari alla pratica del calcio e dell'atletica corrisponde ad un bisogno accresciuto per la popolazione locale, ritenuto per altro verso che il problema dei campi da tennis non deve più essere esaminato sotto questo profilo poiché il Comune ha rinunciato alla loro costruzione.
b) Il DFI reputa inoltre che al dissodamento richiesto dal Comune si oppongano ragioni di polizia (art. 26 cpv. 2 OVPF), poiché le autorità preposte alla protezione delle acque avrebbero manifestato qualche perplessità. Questa affermazione non trova tuttavia conforto negli atti di causa e non può comunque esser dedotta da uno scritto 4 marzo 1982 della Sezione protezione acque e aria del Dipartimento dell'ambiente, ove l'insediamento del centro sportivo nel luogo prescelto è finanche preavvisato favorevolmente, con la riserva invero che la ripiena del terreno venga eseguita con materiale idoneo e previa presentazione di un progetto in ossequio alle norme della legge edilizia.
c) Per l'autorità federale di ricorso il progetto litigioso non terrebbe conto delle esigenze di protezione della natura e del paesaggio (art. 26 cpv. 4 OVPF) ed in particolare della necessità di conservare le piantagioni lungo i corsi d'acqua, su terreni vallivi.
Sotto questo profilo, non si può certo negare che un dissodamento - specie se di ragguardevoli proporzioni come quello richiesto per la costruzione di un campo sportivo - comporta già di per sé una lacerazione del quadro paesaggistico ed ambientale e che nel concreto caso verrebbero eliminati dei pioppi di non trascurabile bellezza, messi a dimora decenni or sono con i sussidi dello Stato. D'altra parte, si deve tuttavia rilevare che la Commissione cantonale per la protezione delle bellezze naturali ha rilasciato un preavviso favorevole, qualificando il luogo prescelto come "un angolo messo a soqquadro da precedenti interventi"; inoltre, se la domanda di dissodamento si riferisce ad una superficie di 15'250 mq, non va dimenticato che la realizzazione del centro comporterebbe l'eliminazione di un numero limitato di alberi, che secondo il progetto riveduto allestito nel maggio del 1986 le piante situate fra la strada d'accesso ed il nuovo campo di calcio verrebbero mantenute, che taluni settori aperti del fondo verrebbero risistemati, e che sarebbero inoltre piantati altri alberi, specie ai margini della strada cantonale e dell'area destinata a posteggio, in modo da integrare il centro sportivo nell'ambiente circostante. Stando così le cose, non si può affermare aprioristicamente che il progetto del Comune non tenga debito conto della protezione della natura e del paesaggio.
d) Secondo il DFI, il campo di calcio con istallazioni per l'atletica non costituisce opera ad ubicazione vincolata che può essere realizzata unicamente nel luogo prescelto, a scapito dell'area boschiva (art. 26 cpv. 3 OVPF).
aa) In base al piano regolatore attualmente in vigore, che risale al 1973, il posto ove il Comune intende costruire il centro è compreso in tre diverse zone: quella residua (Zr), ove si prevedeva l'insediamento dei campi da tennis, a cui s'è tuttavia rinunciato; quella per attrezzature d'interesse pubblico (Ap 1), ove è situato l'attuale campo di football, e quella boschiva (Bo), destinata ad accogliere il nuovo terreno da gioco e le istallazioni per l'atletica. In queste circostanze il Comune, dopo l'ottenimento del permesso di dissodare, dovrebbe conseguire un'autorizzazione edilizia eccezionale ai sensi dell'art. 24 LPT, oppure procedere ad una modifica del PR, di concerto con l'autorità cantonale, al fine di istituire nel luogo previsto una zona per opere pubbliche. Ora, il ricorrente s'è già attenuto a questa seconda soluzione ed ha allestito un nuovo PR che, dopo l'esame preliminare del Dipartimento dell'ambiente conclusosi con rapporto del 22 gennaio 1985, è stato adottato dal Consiglio comunale il 10 giugno 1986: secondo questo strumento pianificatorio, l'area destinata al centro sportivo, ad eccezione del posteggio, è divenuta una zona per attrezzature ed edifici d'interesse pubblico (AP-EP), che confina ad ovest e a sud con la zona forestale indicativa e ad est con la zona agricola, riportata sul piano del paesaggio. Questa soluzione non conferisce beninteso al Comune il diritto d'ottenere senz'altro il permesso, poiché i terreni ricoperti di vegetazione arborea che sono assegnati ad una zona edilizia nel quadro della pianificazione locale continuano a far parte dell'area boschiva ed il loro dissodamento rimane quindi soggetto alla disciplina autorizzativa stabilita dalla legislazione forestale (DTF 108 Ib 383, DTF 101 Ib 315 /16 consid. 2b; RDAT 1984 n. 101 consid. 4).
bb) Il DFI contesta l'adempimento del requisito dell'ubicazione vincolata, adducendo che il centro sportivo potrebbe benissimo essere costruito su terreni privi di alberi ed arbusti silvestri, situati all'interno o all'esterno della zona edificabile comunale.
Per quanto concerne i fondi disponibili nell'area fabbricabile, il ricorrente obietta a ragione che sul terreno libero vicino alla scuola o nel grande parco al centro del paese non si può certo pretendere di insediare un campo di calcio con piste e istallazioni per l'atletica: simili terreni sono destinati infatti ad altri scopi e debbono rimanere a disposizione della collettività per soddisfare bisogni di svago e di ristoro o per accogliere edifici come asili d'infanzia o case per anziani che, contrariamente ad un centro sportivo, non possono sorgere in periferia.
Per quel che attiene invece alle superfici disponibili fuori della zona edificabile, tenendo conto del tipo d'impianto che s'intende realizzare, entra in considerazione soltanto il territorio pianeggiante di fondovalle (alluvione del Ticino), che l'ing. Altrocchi della Sezione dell'agricoltura ha qualificato come molto idoneo all'orticoltura, alla frutticoltura, alla campicoltura e alla foraggicoltura (cfr. rapporto sulle necessità territoriali dell'agricoltura a Sementina in vista di un suo mantenimento a lunga scadenza, del gennaio 1984, e carta delle idoneità agricole per il Comune di Sementina, del luglio 1984). Ne consegue che il problema dell'ubicazione del centro sportivo si esaurisce in sostanza in una scelta fra terreno boscato e territorio agricolo. Ora, il ricorrente ed il Consiglio di Stato si oppongono all'insediamento del centro nella zona di fondovalle, adducendo in modo particolare che questa zona non è costituita da semplice "terreno aperto", come indicato dal DFI, ma comprende invece terreni agricoli di prima priorità ai sensi del progetto di piano direttore cantonale pubblicato nel luglio del 1984: questi terreni, pertanto, debbono assolutamente essere preservati, come del resto imposto non solo dalla legislazione cantonale e federale sulla salvaguardia ed il promovimento dell'agricoltura, ma anche dall'art. 3 cpv. 2 lett. a LPT. D'altro canto, i terreni della zona di fondovalle fanno parte di una superficie globale di 4'520 ettari denominata di avvicendamento colturale (SAC), che il piano di coltivazione della Confederazione - che è un piano settoriale ai sensi dell'art. 13 LPT - impone al Cantone Ticino. Infine, nel nuovo piano regolatore comunale adottato nel giugno del 1986, questi terreni di fondovalle - posti in precedenza nella cosiddetta zona residua - sono stati inclusi nella zona agricola, ove nuove costruzioni e impianti possono essere ammessi in linea di principio solo se indispensabili per l'attività agricola (art. 16 NAPR). Ne consegue - secondo l'autorità cantonale - che all'istallazione del centro sportivo in codesta zona s'oppongono interessi pubblici preponderanti e che l'ubicazione nel bosco proposta dal Comune di Sementina "è l'unica oggettivamente e ragionevolmente possibile".
cc) Giusta la legislazione federale sulla polizia delle foreste e la relativa prassi delle autorità, l'interesse pubblico che si contrappone ad un dissodamento non riguarda soltanto la conservazione degli alberi ed arbusti silvestri, bensì quella dell'area boschiva come tale. Un dissodamento, con conseguente mutamento delle finalità del suolo, non può quindi essere giustificato per il solo fatto che il bosco sarebbe stato trascurato o addirittura danneggiato col deposito di materiali e rifiuti: come ben rilevato dal Dipartimento, l'obbligo di ripristinare un'area boschiva degradata da interventi illegittimi sussiste indipendentemente dalla costruzione del centro sportivo ed è imposto dalle norme del diritto forestale (DTF 104 Ib 235 /36 consid. 2a e riferimenti). Ne consegue che questi argomenti, a cui il ricorrente allude invero di transenna, sono irrilevanti ai fini del giudizio e non possono certo condurre al rilascio del permesso.
D'altra parte, si deve anche rilevare che il bosco a cui si riferisce la domanda di dissodamento non svolge specifiche o particolari funzioni protettive o produttive: trattasi piuttosto di un aggregato boschivo che adempie funzioni benefiche per la sua importanza ecologica, poiché costituisce uno spazio vitale per la flora e per la fauna, un posto di ristoro e di svago per la collettività ed un elemento paesaggistico di particolare pregio.
dd) Nel caso in rassegna, l'interesse pubblico alla conservazione di codesto bosco si oppone a quello del Comune di Sementina volto alla costruzione del centro sportivo nel luogo previsto. Ora, anche se la giurisprudenza recente più non esige per opere di questo tipo una necessità imperiosa, occorre pur sempre che l'attuazione dell'opera corrisponda ad un bisogno degno di considerazione (cfr. DTF 112 Ib 206 consid. 4c) e l'esistenza di questo bisogno - secondo le risultanze della procedura esperita dal Tribunale federale - può considerarsi in casu provata. Ciò non significa tuttavia che il dissodamento richiesto possa esser concesso: in effetti, se la scelta del luogo fosse dettata da un interesse meramente finanziario volto alla ricerca di terreno a buon mercato, l'esistenza di una necessità preponderante dovrebbe esser negata già per tal motivo (art. 26 cpv. 3 OVPF), ritenuto infatti che anche una corporazione pubblica non ha il diritto di insediare edifici o impianti nell'area boschiva al fine di conseguire un risparmio sulle spese di costruzione. Premesso questo, occorre dunque vagliare se nella ponderazione degli interessi pubblici che si contrappongono nella concreta fattispecie risulta preminente quello volto alla conservazione dell'area boschiva, implicito nella legislazione forestale, o quello volto al mantenimento di superfici coltive pregiate, tutelato dalla legislazione sull'agricoltura e sulla pianificazione territoriale.
ee) Il Tribunale federale ha già avuto modo di occuparsi di questo conflitto fra conservazione del bosco e salvaguardia o promovimento dell'agricoltura nelle sentenze 16 luglio 1984 in re DFI c. Martinelli e Laudato, relative a domande di dissodamento per la formazione di vigneti (cfr.Rep. 1985 pag. 254). Esso vi ha rilevato, in sostanza, che nel Cantone Ticino il bosco s'è sviluppato - per ragioni climatiche e topografiche - con particolare rapidità e sovente a scapito di terreni di per sé idonei all'utilizzazione agricola: in quei casi, il Tribunale federale ha quindi considerato preponderante l'interesse al ripristino o alla costituzione di vigneti su fondi inselvatichitisi, ma inclusi nel perimetro del catasto viticolo, osservando in modo più generale che se gli interessi dell'agricoltura debbono cedere il passo - in linea di principio - dinanzi alla protezione del bosco istituita dalla legislazione forestale, può eccezionalmente derogarsi a tale protezione ove in un caso particolare l'interesse pubblico ad una coltura agricola appaia preminente (sentenze citate, consid. 6; sentenza 8 marzo 1974 in re Conconi, consid. 3; sentenza 12 giugno 1986 in re Moreschi).
Nel caso in esame, i terreni agricoli della zona di fondovalle sono unanimamente considerati di grande pregio e sono stati qualificati come molto idonei all'orticoltura, alla frutticoltura, alla campicoltura e alla foraggicoltura; inoltre, nei già citati rapporti dell'ing. Altrocchi e del gruppo di lavoro si legge che essi, per la profondità e la fertilità del suolo, la regolarità del rilievo, il clima che favorisce precocità e produzione abbondante, rientrano fra i migliori terreni agricoli del Ticino e quindi della Svizzera. In queste circostanze, tenendo conto dell'esiguità del territorio agricolo ticinese, e specialmente di quello pregiato, nonché del fatto che la zona del fondovalle di Sementina fa parte della superficie d'avvicendamento colturale che il Cantone deve garantire per i periodi in cui le importazioni fossero perturbate (Pianificazione alimentare della Confederazione, Ufficio federale della difesa economica, settembre 1982), l'interesse al mantenimento di codesti terreni agricoli appare comparativamente superiore a quello della conservazione dell'area boschiva nel luogo prescelto: in effetti, anche se i centri sportivi non possono essere costruiti in linea di principio su fondi boscati e se gli interessi generali dell'agricoltura soccombono di regola dinanzi alla protezione delle foreste voluta dal legislatore, le peculiarità del caso specifico inducono a ritenere che l'ubicazione proposta dal Comune è oggettivamente giustificata, poiché consente di attuare un progetto che corrisponde ad un bisogno della collettività, senza sacrificare terreni agricoli assolutamente vitali per l'intero Cantone.
ff) Se ne deve concludere che il centro sportivo costituisce in casu un'opera ad ubicazione vincolata perlomeno relativa (cfr. DTF 108 Ib 362 consid. 4a; RDAT 1984 n. 102 consid. 4b) e che il dissodamento richiesto per la sua realizzazione è sorretto da un interesse pubblico preminente, ovverosia da una necessità preponderante ai sensi dell'art. 26 cpv. 1 OVPF. Ciò non significa beninteso che la prassi in materia di dissodamenti per impianti sportivi debba considerarsi ormai meno severa: la concessione dei relativi permessi rimane infatti eccezionale e può entrare in linea di conto soltanto per impianti che rispondono ad un bisogno accresciuto oggettivo e concreto e per la cui ubicazione non sussiste evidentemente alcuna alternativa valida al di fuori dell'area boschiva (cfr. DTF 112 Ib 201 segg., in part. consid. 2c, 4 e 7; 96 I 506 segg. consid. 4).
7. Discende dalle suesposte considerazioni che il ricorso dev'essere accolto e che la decisione del DFI - che ha accertato i fatti in modo scorretto e che non ha proceduto ad una ponderazione degli interessi conforme al diritto federale (art. 26 OVPF) - dev'essere annullata; la causa va quindi rinviata all'autorità di prima istanza (art. 114 cpv. 2, 2a frase OG) perché rilasci al ricorrente l'autorizzazione di dissodare in ossequio ai considerandi del Tribunale federale. Ora, a questo proposito, l'UFF dovrà esaminare in primo luogo se la superficie necessaria alla realizzazione del centro non possa esser ridotta, onde limitare il dissodamento - come sempre deve avvenire - al minimo indispensabile (cfr. decisione impugnata, consid. 7 pag. 14). Una simile verifica è infatti doverosa nel caso in rassegna poiché se il progetto iniziale è stato riveduto, in seguito all'abbandono dei campi da tennis, l'area boschiva da eliminare non è stata corrispondentemente ridotta: per contro, ci si è limitati a mantenere alcuni alberi isolati accanto al nuovo terreno da gioco e a riservare il settore ad est di 5'000 mq, già destinato ai campi da tennis, per un posteggio di dimensioni a prima vista eccessive (cfr. piano di situazione 1:1000, maggio 1986, dell'arch. Enea Mina). Questo problema dovrà pertanto esser riveduto dall'Ufficio, di concerto con le autorità cantonali e comunali, ed in tale contesto si dovrà anche prospettare una modifica del progetto, che collochi altrove o in modo diverso taluni impianti e che rinunci ad altri, pur offrendo nel contempo alla popolazione locale una serie di strutture sportive sufficienti (ad esempio: diversa ubicazione della pedana del salto in alto e di quella combinata per salto in lungo, triplo e asta; rinuncia a nuovi spogliatoi e semplice ingrandimento di quelli esistenti; stralcio della pedana del getto del peso e utilizzazione a tal fine di quella del lancio del martello; pista d'atletica a 4 corsie, invece di 6).
D'altra parte, l'autorizzazione dovrà anche essere subordinata alle condizioni e agli oneri abituali o richiesti dalle circostanze: in particolare, dovranno essere impartite le necessarie direttive per il rimboschimento compensativo (art. 26bis OVPF); dovrà essere assicurato il mantenimento degli alberi o dei gruppi di alberi che non devono essere eliminati, nonché la messa a dimora delle nuove alberature dette di separazione e di sistemazione ambientale; ed infine, dovrà pure essere stabilito che il dissodamento potrà avvenire soltanto dopo l'entrata in vigore del nuovo PR, che ha incluso l'area del centro sportivo in un'apposita zona per opere pubbliche e che ha anche assicurato la destinazione agricola dei terreni pregiati di fondovalle, attribuendoli alla zona agricola prevista dal piano del paesaggio (cfr. art. 16 e 44 NAPR). | it | Art. 31 FPolG, Art. 26 FPolV; Rodung für die Anlage eines Sportzentrums (Platz für Fussball und Leichtathletik). - Allgemeine Grundsätze bei Erteilung einer Rodungsbewilligung für Sportanlagen; Vorhandensein eines gewichtigen, objektiven und konkreten Bedürfnisses.
- Bejahung der Standortgebundenheit im zu beurteilenden Fall: wird das Sportzentrum im Waldgebiet angelegt, so ermöglicht dies die Erhaltung von Land, welches im kommunalen Bebauungsplan als hochwertiges Kulturland eingestuft ist und zudem Teil der Fruchtfolgeflächen bildet, die der Kanton zur Gewährleistung der ausreichenden Versorgungsbasis des Landes sicherzustellen hat.
- Das öffentliche Interesse an der Anlage des Sportzentrums in Verbindung mit demjenigen an der Erhaltung erstklassigen landwirtschaftlichen Landes überwiegt das in der Forstgesetzgebung enthaltene Gebot der Walderhaltung; Pflicht zur Beschränkung der Rodung auf ein Mindestmass und zur Änderung des Projektes. | de | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-564%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,198 | 112 Ib 564 | 112 Ib 564
Sachverhalt ab Seite 565
A.- Il Comune di Sementina ha progettato la creazione di un nuovo centro sportivo in località "Isola", accanto al campo di calcio esistente, ed ha chiesto a tal fine d'essere autorizzato a dissodare una superficie boschiva di 15'250 mq. L'Ufficio federale delle foreste (UFF) ha però respinto questa domanda con risoluzione del 4 agosto 1983, rilevando in proposito che codesto centro non poteva essere considerato opera ad ubicazione vincolata, sorretta da un interesse pubblico eminente, e che esso poteva d'altronde essere istallato su area aperta, senza sacrificare quella boschiva. Questa decisione negativa è stata confermata su ricorso dal Dipartimento federale dell'interno (DFI) con risoluzione del 13 novembre 1984.
Il Comune di Sementina, rappresentato dal Municipio, ha impugnato la risoluzione del Dipartimento con tempestivo ricorso di diritto amministrativo ed ha chiesto al Tribunale federale di annullarla e di concedergli il permesso di dissodare.
B.- Una delegazione del Tribunale federale ha effettuato un sopralluogo in presenza delle parti il 31 maggio 1985. Consecutivamente a quanto stabilito in quella sede, il giudice delegato - con decreto del 27 giugno 1985 - ha sospeso la procedura ricorsuale, ha invitato il ricorrente a produrre per il progettato centro sportivo o un'autorizzazione edilizia eccezionale ai sensi dell'art. 24 LPT o una dichiarazione della competente autorità cantonale, da cui risultasse che l'inclusione del controverso appezzamento boschivo nella zona edificabile di Sementina poteva essere seriamente prospettata, ed ha preso atto infine che, in occasione del sopralluogo, i rappresentanti del Comune, del Cantone Ticino e del DFI s'erano dichiarati disposti a studiare la questione relativa ad un'eventuale ubicazione alternativa del centro sportivo, nell'ambito di un gruppo di lavoro e sotto la direzione del Dipartimento dell'ambiente.
Il 29 gennaio 1986 il Dipartimento dell'ambiente ha trasmesso al Tribunale federale un rapporto del 27 novembre 1985, allestito da un gruppo di lavoro composto di rappresentanti del Comune e del Cantone, da cui si evince che qualsiasi altra ubicazione del centro, rispetto a quella prescelta, era praticamente improponibile poiché avrebbe pregiudicato terreni coltivi riservati ad un'agricoltura di prima qualità.
C.- La I Corte di diritto pubblico ha iniziato a deliberare sul gravame del ricorrente nella seduta del 26 marzo 1986. In quell'occasione, essa ha però rinviato la sua decisione al fine di ottenere ulteriori assicurazioni circa l'esistenza di una soluzione pianificatoria soddisfacente per la zona del centro sportivo e per la destinazione agricola dei terreni di fondovalle (alluvione del Ticino). Con decreto del 14 aprile 1986, il giudice delegato ha quindi invitato il ricorrente, in collaborazione con le competenti autorità cantonali, a studiare il modo in cui poteva essere definitivamente garantita l'utilizzazione agricola di codesti terreni, inclusi nella zona residua di un progetto di nuovo piano regolatore del gennaio 1984/dicembre 1985, e per la salvaguardia dei quali il prospettato centro sportivo doveva esser costruito nell'area boschiva; il Comune è stato chiamato inoltre a chiarire la questione dei campi da tennis previsti da codesto piano, a precisare la sua soluzione pianificatoria per l'istallazione del centro, a ricontrollare l'area boschiva a tal scopo necessaria, fissandone in modo vincolante le proporzioni, e a dare più ampi ragguagli sulla piantagione che doveva essere predisposta a tutela del paesaggio.
D.- Con scritto del 16 giugno 1986, il patrocinatore del ricorrente ha comunicato al Tribunale federale che, in data 10 giugno 1986, il Consiglio comunale di Sementina aveva approvato il nuovo PR, comprensivo del piano del paesaggio che determinava in modo vincolante la zona agricola (cfr. art. 3 e 16 NAPR); egli ha precisato altresì - con riferimento ad un'attestazione della Sezione cantonale dell'agricoltura - che l'area non boscata del fondovalle di Sementina è molto pregiata dal punto di vista agricolo ed è inoltre indicata nel progetto di piano direttore come "superficie per l'avvicendamento delle colture (SAC)". Il legale ha rilevato infine che l'idea di costruire anche i campi da tennis era stata abbandonata e che un ulteriore progetto elaborato nel mese di maggio dall'urbanista dal Comune dimostrava che le dimensioni dell'area da dissodare costituivano il minimo indispensabile per poter realizzare il centro sportivo, che una parte dell'esistente alberatura sarebbe stata mantenuta e che ne sarebbe stata formata persino della nuova a confine del posteggio e lungo la strada cantonale. Il 19 giugno 1986 egli ha poi prodotto uno scritto di stessa data della Sezione della pianificazione urbanistica, da cui risulta che questa aveva approvato tutte le risultanze delle verifiche eseguite dalle autorità cantonali e comunali in punto all'ubicazione del centro sportivo.
Invitato a pronunciarsi sui predetti allegati, il DFI s'è limitato a rimproverare al Comune di non aver esaminato a fondo le proposte alternative, già formulate nella decisione impugnata, ed ha riconosciuto peraltro che il Cantone sembrava disposto ad approvare il nuovo PR adottato dal Consiglio comunale il 10 giugno 1986.
Erwägungen
Dai considerandi:
6. Il DFI, richiamandosi alle direttive emanate nel 1973 dall'Associazione forestale svizzera, ha giustamente rilevato che, in linea di principio, gli impianti e le istallazioni sportive debbono sorgere al di fuori dell'area boschiva ed inserirsi armoniosamente nella natura e nel paesaggio: il sacrificio di alberi ed arbusti silvestri per opere di questo tipo può esser giustificato infatti solo in presenza di particolari circostanze (cfr. DTF 112 Ib 558 consid. 2b, DTF 106 Ib 53 segg., 142 segg.; RDAT 1983 n. 120). Questa regola non è però assoluta poiché l'autorità preposta al rilascio dei permessi di dissodamento deve tener conto anche in questi casi di tutti i fattori determinanti, onde stabilire se prevalga l'interesse pubblico alla conservazione del bosco, già implicito nella legislazione forestale, o se sussista invece un contrapposto interesse pubblico o privato assolutamente preminente (cfr. sentenza 13 novembre 1985 in re DFI c. Mathis Immobilien, consid. 3b).
a) L'autorità federale di ricorso ammette che la creazione di un centro sportivo a Sementina, in località "Isola", risponde ad un certo interesse pubblico, ma ne revoca in dubbio la necessità, adducendo in modo particolare che l'attuale campo di calcio sarebbe sufficiente ove fosse sistemato il terreno in modo da impedirne i frequenti allagamenti. A questi rilievi il ricorrente oppone l'incremento della popolazione comunale dal 1960 ad oggi (da 600 abitanti a più di 2200) e reputa la creazione del nuovo centro come assolutamente indispensabile. Su questo punto, si desume dal rapporto del gruppo di lavoro che il campo di calcio esistente verrà effettivamente rialzato ed adeguatamente sistemato, ma che il Comune di Sementina abbisogna di ulteriori terreni non solo per il gioco del calcio, ma anche per altre attività fisico-sportive che giovano a tutta la popolazione ed in particolare alla gioventù.
Il Consiglio di Stato ha giustamente rilevato in risposta che per la costruzione di un campo sportivo i Comuni dispongono dal profilo pianificatorio d'un certo margine di apprezzamento, che le autorità superiori del Cantone e della Confederazione debbono rispettare (art. 2 cpv. 3 LPT). Ora, la decisione di principio del Comune di ingrandire e migliorare le istallazioni sportive esistenti non comporta un eccesso o un abuso di codesto potere di apprezzamento: basti osservare che, secondo le allegazioni del gruppo di lavoro, il rapporto fra squadre di calcio e campi da gioco praticabili nell'intero agglomerato di Bellinzona evidenzia in modo inequivocabile la mancanza di terreni (10 per più di 40 squadre), che la stessa Città di Bellinzona è costretta a dirottare alcune squadre su campi di periferia e che il parametro ideale di un terreno da gioco per 3-4 squadre non è praticamente riscontrabile nell'intero Cantone Ticino. Questi dati - che il DFI non ha posto in discussione - non possono essere seriamente contestati. D'altra parte, dev'essere ricordato che la giurisprudenza del Tribunale federale relativa ai dissodamenti per impianti sportivi tende a distinguere fra gli sport più popolari, come il calcio e lo sci, che hanno un certo valore educativo e che giovano alla salute pubblica, e quelli che si esauriscono invece in semplici occasioni di divertimento o di passatempo, come il tiro al piattello e lo slittino estivo (cfr. DTF 112 Ib 200 segg. e DTF 96 I 506 segg. per lo sci; RDAT 1983 n. 120 e ZBl 80/1979 pag. 590 segg. per lo slittino estivo; inoltre DTF DTF 112 Ib 556 segg. per il golf). Stando così le cose, non si può negare che l'istallazione degli impianti necessari alla pratica del calcio e dell'atletica corrisponde ad un bisogno accresciuto per la popolazione locale, ritenuto per altro verso che il problema dei campi da tennis non deve più essere esaminato sotto questo profilo poiché il Comune ha rinunciato alla loro costruzione.
b) Il DFI reputa inoltre che al dissodamento richiesto dal Comune si oppongano ragioni di polizia (art. 26 cpv. 2 OVPF), poiché le autorità preposte alla protezione delle acque avrebbero manifestato qualche perplessità. Questa affermazione non trova tuttavia conforto negli atti di causa e non può comunque esser dedotta da uno scritto 4 marzo 1982 della Sezione protezione acque e aria del Dipartimento dell'ambiente, ove l'insediamento del centro sportivo nel luogo prescelto è finanche preavvisato favorevolmente, con la riserva invero che la ripiena del terreno venga eseguita con materiale idoneo e previa presentazione di un progetto in ossequio alle norme della legge edilizia.
c) Per l'autorità federale di ricorso il progetto litigioso non terrebbe conto delle esigenze di protezione della natura e del paesaggio (art. 26 cpv. 4 OVPF) ed in particolare della necessità di conservare le piantagioni lungo i corsi d'acqua, su terreni vallivi.
Sotto questo profilo, non si può certo negare che un dissodamento - specie se di ragguardevoli proporzioni come quello richiesto per la costruzione di un campo sportivo - comporta già di per sé una lacerazione del quadro paesaggistico ed ambientale e che nel concreto caso verrebbero eliminati dei pioppi di non trascurabile bellezza, messi a dimora decenni or sono con i sussidi dello Stato. D'altra parte, si deve tuttavia rilevare che la Commissione cantonale per la protezione delle bellezze naturali ha rilasciato un preavviso favorevole, qualificando il luogo prescelto come "un angolo messo a soqquadro da precedenti interventi"; inoltre, se la domanda di dissodamento si riferisce ad una superficie di 15'250 mq, non va dimenticato che la realizzazione del centro comporterebbe l'eliminazione di un numero limitato di alberi, che secondo il progetto riveduto allestito nel maggio del 1986 le piante situate fra la strada d'accesso ed il nuovo campo di calcio verrebbero mantenute, che taluni settori aperti del fondo verrebbero risistemati, e che sarebbero inoltre piantati altri alberi, specie ai margini della strada cantonale e dell'area destinata a posteggio, in modo da integrare il centro sportivo nell'ambiente circostante. Stando così le cose, non si può affermare aprioristicamente che il progetto del Comune non tenga debito conto della protezione della natura e del paesaggio.
d) Secondo il DFI, il campo di calcio con istallazioni per l'atletica non costituisce opera ad ubicazione vincolata che può essere realizzata unicamente nel luogo prescelto, a scapito dell'area boschiva (art. 26 cpv. 3 OVPF).
aa) In base al piano regolatore attualmente in vigore, che risale al 1973, il posto ove il Comune intende costruire il centro è compreso in tre diverse zone: quella residua (Zr), ove si prevedeva l'insediamento dei campi da tennis, a cui s'è tuttavia rinunciato; quella per attrezzature d'interesse pubblico (Ap 1), ove è situato l'attuale campo di football, e quella boschiva (Bo), destinata ad accogliere il nuovo terreno da gioco e le istallazioni per l'atletica. In queste circostanze il Comune, dopo l'ottenimento del permesso di dissodare, dovrebbe conseguire un'autorizzazione edilizia eccezionale ai sensi dell'art. 24 LPT, oppure procedere ad una modifica del PR, di concerto con l'autorità cantonale, al fine di istituire nel luogo previsto una zona per opere pubbliche. Ora, il ricorrente s'è già attenuto a questa seconda soluzione ed ha allestito un nuovo PR che, dopo l'esame preliminare del Dipartimento dell'ambiente conclusosi con rapporto del 22 gennaio 1985, è stato adottato dal Consiglio comunale il 10 giugno 1986: secondo questo strumento pianificatorio, l'area destinata al centro sportivo, ad eccezione del posteggio, è divenuta una zona per attrezzature ed edifici d'interesse pubblico (AP-EP), che confina ad ovest e a sud con la zona forestale indicativa e ad est con la zona agricola, riportata sul piano del paesaggio. Questa soluzione non conferisce beninteso al Comune il diritto d'ottenere senz'altro il permesso, poiché i terreni ricoperti di vegetazione arborea che sono assegnati ad una zona edilizia nel quadro della pianificazione locale continuano a far parte dell'area boschiva ed il loro dissodamento rimane quindi soggetto alla disciplina autorizzativa stabilita dalla legislazione forestale (DTF 108 Ib 383, DTF 101 Ib 315 /16 consid. 2b; RDAT 1984 n. 101 consid. 4).
bb) Il DFI contesta l'adempimento del requisito dell'ubicazione vincolata, adducendo che il centro sportivo potrebbe benissimo essere costruito su terreni privi di alberi ed arbusti silvestri, situati all'interno o all'esterno della zona edificabile comunale.
Per quanto concerne i fondi disponibili nell'area fabbricabile, il ricorrente obietta a ragione che sul terreno libero vicino alla scuola o nel grande parco al centro del paese non si può certo pretendere di insediare un campo di calcio con piste e istallazioni per l'atletica: simili terreni sono destinati infatti ad altri scopi e debbono rimanere a disposizione della collettività per soddisfare bisogni di svago e di ristoro o per accogliere edifici come asili d'infanzia o case per anziani che, contrariamente ad un centro sportivo, non possono sorgere in periferia.
Per quel che attiene invece alle superfici disponibili fuori della zona edificabile, tenendo conto del tipo d'impianto che s'intende realizzare, entra in considerazione soltanto il territorio pianeggiante di fondovalle (alluvione del Ticino), che l'ing. Altrocchi della Sezione dell'agricoltura ha qualificato come molto idoneo all'orticoltura, alla frutticoltura, alla campicoltura e alla foraggicoltura (cfr. rapporto sulle necessità territoriali dell'agricoltura a Sementina in vista di un suo mantenimento a lunga scadenza, del gennaio 1984, e carta delle idoneità agricole per il Comune di Sementina, del luglio 1984). Ne consegue che il problema dell'ubicazione del centro sportivo si esaurisce in sostanza in una scelta fra terreno boscato e territorio agricolo. Ora, il ricorrente ed il Consiglio di Stato si oppongono all'insediamento del centro nella zona di fondovalle, adducendo in modo particolare che questa zona non è costituita da semplice "terreno aperto", come indicato dal DFI, ma comprende invece terreni agricoli di prima priorità ai sensi del progetto di piano direttore cantonale pubblicato nel luglio del 1984: questi terreni, pertanto, debbono assolutamente essere preservati, come del resto imposto non solo dalla legislazione cantonale e federale sulla salvaguardia ed il promovimento dell'agricoltura, ma anche dall'art. 3 cpv. 2 lett. a LPT. D'altro canto, i terreni della zona di fondovalle fanno parte di una superficie globale di 4'520 ettari denominata di avvicendamento colturale (SAC), che il piano di coltivazione della Confederazione - che è un piano settoriale ai sensi dell'art. 13 LPT - impone al Cantone Ticino. Infine, nel nuovo piano regolatore comunale adottato nel giugno del 1986, questi terreni di fondovalle - posti in precedenza nella cosiddetta zona residua - sono stati inclusi nella zona agricola, ove nuove costruzioni e impianti possono essere ammessi in linea di principio solo se indispensabili per l'attività agricola (art. 16 NAPR). Ne consegue - secondo l'autorità cantonale - che all'istallazione del centro sportivo in codesta zona s'oppongono interessi pubblici preponderanti e che l'ubicazione nel bosco proposta dal Comune di Sementina "è l'unica oggettivamente e ragionevolmente possibile".
cc) Giusta la legislazione federale sulla polizia delle foreste e la relativa prassi delle autorità, l'interesse pubblico che si contrappone ad un dissodamento non riguarda soltanto la conservazione degli alberi ed arbusti silvestri, bensì quella dell'area boschiva come tale. Un dissodamento, con conseguente mutamento delle finalità del suolo, non può quindi essere giustificato per il solo fatto che il bosco sarebbe stato trascurato o addirittura danneggiato col deposito di materiali e rifiuti: come ben rilevato dal Dipartimento, l'obbligo di ripristinare un'area boschiva degradata da interventi illegittimi sussiste indipendentemente dalla costruzione del centro sportivo ed è imposto dalle norme del diritto forestale (DTF 104 Ib 235 /36 consid. 2a e riferimenti). Ne consegue che questi argomenti, a cui il ricorrente allude invero di transenna, sono irrilevanti ai fini del giudizio e non possono certo condurre al rilascio del permesso.
D'altra parte, si deve anche rilevare che il bosco a cui si riferisce la domanda di dissodamento non svolge specifiche o particolari funzioni protettive o produttive: trattasi piuttosto di un aggregato boschivo che adempie funzioni benefiche per la sua importanza ecologica, poiché costituisce uno spazio vitale per la flora e per la fauna, un posto di ristoro e di svago per la collettività ed un elemento paesaggistico di particolare pregio.
dd) Nel caso in rassegna, l'interesse pubblico alla conservazione di codesto bosco si oppone a quello del Comune di Sementina volto alla costruzione del centro sportivo nel luogo previsto. Ora, anche se la giurisprudenza recente più non esige per opere di questo tipo una necessità imperiosa, occorre pur sempre che l'attuazione dell'opera corrisponda ad un bisogno degno di considerazione (cfr. DTF 112 Ib 206 consid. 4c) e l'esistenza di questo bisogno - secondo le risultanze della procedura esperita dal Tribunale federale - può considerarsi in casu provata. Ciò non significa tuttavia che il dissodamento richiesto possa esser concesso: in effetti, se la scelta del luogo fosse dettata da un interesse meramente finanziario volto alla ricerca di terreno a buon mercato, l'esistenza di una necessità preponderante dovrebbe esser negata già per tal motivo (art. 26 cpv. 3 OVPF), ritenuto infatti che anche una corporazione pubblica non ha il diritto di insediare edifici o impianti nell'area boschiva al fine di conseguire un risparmio sulle spese di costruzione. Premesso questo, occorre dunque vagliare se nella ponderazione degli interessi pubblici che si contrappongono nella concreta fattispecie risulta preminente quello volto alla conservazione dell'area boschiva, implicito nella legislazione forestale, o quello volto al mantenimento di superfici coltive pregiate, tutelato dalla legislazione sull'agricoltura e sulla pianificazione territoriale.
ee) Il Tribunale federale ha già avuto modo di occuparsi di questo conflitto fra conservazione del bosco e salvaguardia o promovimento dell'agricoltura nelle sentenze 16 luglio 1984 in re DFI c. Martinelli e Laudato, relative a domande di dissodamento per la formazione di vigneti (cfr.Rep. 1985 pag. 254). Esso vi ha rilevato, in sostanza, che nel Cantone Ticino il bosco s'è sviluppato - per ragioni climatiche e topografiche - con particolare rapidità e sovente a scapito di terreni di per sé idonei all'utilizzazione agricola: in quei casi, il Tribunale federale ha quindi considerato preponderante l'interesse al ripristino o alla costituzione di vigneti su fondi inselvatichitisi, ma inclusi nel perimetro del catasto viticolo, osservando in modo più generale che se gli interessi dell'agricoltura debbono cedere il passo - in linea di principio - dinanzi alla protezione del bosco istituita dalla legislazione forestale, può eccezionalmente derogarsi a tale protezione ove in un caso particolare l'interesse pubblico ad una coltura agricola appaia preminente (sentenze citate, consid. 6; sentenza 8 marzo 1974 in re Conconi, consid. 3; sentenza 12 giugno 1986 in re Moreschi).
Nel caso in esame, i terreni agricoli della zona di fondovalle sono unanimamente considerati di grande pregio e sono stati qualificati come molto idonei all'orticoltura, alla frutticoltura, alla campicoltura e alla foraggicoltura; inoltre, nei già citati rapporti dell'ing. Altrocchi e del gruppo di lavoro si legge che essi, per la profondità e la fertilità del suolo, la regolarità del rilievo, il clima che favorisce precocità e produzione abbondante, rientrano fra i migliori terreni agricoli del Ticino e quindi della Svizzera. In queste circostanze, tenendo conto dell'esiguità del territorio agricolo ticinese, e specialmente di quello pregiato, nonché del fatto che la zona del fondovalle di Sementina fa parte della superficie d'avvicendamento colturale che il Cantone deve garantire per i periodi in cui le importazioni fossero perturbate (Pianificazione alimentare della Confederazione, Ufficio federale della difesa economica, settembre 1982), l'interesse al mantenimento di codesti terreni agricoli appare comparativamente superiore a quello della conservazione dell'area boschiva nel luogo prescelto: in effetti, anche se i centri sportivi non possono essere costruiti in linea di principio su fondi boscati e se gli interessi generali dell'agricoltura soccombono di regola dinanzi alla protezione delle foreste voluta dal legislatore, le peculiarità del caso specifico inducono a ritenere che l'ubicazione proposta dal Comune è oggettivamente giustificata, poiché consente di attuare un progetto che corrisponde ad un bisogno della collettività, senza sacrificare terreni agricoli assolutamente vitali per l'intero Cantone.
ff) Se ne deve concludere che il centro sportivo costituisce in casu un'opera ad ubicazione vincolata perlomeno relativa (cfr. DTF 108 Ib 362 consid. 4a; RDAT 1984 n. 102 consid. 4b) e che il dissodamento richiesto per la sua realizzazione è sorretto da un interesse pubblico preminente, ovverosia da una necessità preponderante ai sensi dell'art. 26 cpv. 1 OVPF. Ciò non significa beninteso che la prassi in materia di dissodamenti per impianti sportivi debba considerarsi ormai meno severa: la concessione dei relativi permessi rimane infatti eccezionale e può entrare in linea di conto soltanto per impianti che rispondono ad un bisogno accresciuto oggettivo e concreto e per la cui ubicazione non sussiste evidentemente alcuna alternativa valida al di fuori dell'area boschiva (cfr. DTF 112 Ib 201 segg., in part. consid. 2c, 4 e 7; 96 I 506 segg. consid. 4).
7. Discende dalle suesposte considerazioni che il ricorso dev'essere accolto e che la decisione del DFI - che ha accertato i fatti in modo scorretto e che non ha proceduto ad una ponderazione degli interessi conforme al diritto federale (art. 26 OVPF) - dev'essere annullata; la causa va quindi rinviata all'autorità di prima istanza (art. 114 cpv. 2, 2a frase OG) perché rilasci al ricorrente l'autorizzazione di dissodare in ossequio ai considerandi del Tribunale federale. Ora, a questo proposito, l'UFF dovrà esaminare in primo luogo se la superficie necessaria alla realizzazione del centro non possa esser ridotta, onde limitare il dissodamento - come sempre deve avvenire - al minimo indispensabile (cfr. decisione impugnata, consid. 7 pag. 14). Una simile verifica è infatti doverosa nel caso in rassegna poiché se il progetto iniziale è stato riveduto, in seguito all'abbandono dei campi da tennis, l'area boschiva da eliminare non è stata corrispondentemente ridotta: per contro, ci si è limitati a mantenere alcuni alberi isolati accanto al nuovo terreno da gioco e a riservare il settore ad est di 5'000 mq, già destinato ai campi da tennis, per un posteggio di dimensioni a prima vista eccessive (cfr. piano di situazione 1:1000, maggio 1986, dell'arch. Enea Mina). Questo problema dovrà pertanto esser riveduto dall'Ufficio, di concerto con le autorità cantonali e comunali, ed in tale contesto si dovrà anche prospettare una modifica del progetto, che collochi altrove o in modo diverso taluni impianti e che rinunci ad altri, pur offrendo nel contempo alla popolazione locale una serie di strutture sportive sufficienti (ad esempio: diversa ubicazione della pedana del salto in alto e di quella combinata per salto in lungo, triplo e asta; rinuncia a nuovi spogliatoi e semplice ingrandimento di quelli esistenti; stralcio della pedana del getto del peso e utilizzazione a tal fine di quella del lancio del martello; pista d'atletica a 4 corsie, invece di 6).
D'altra parte, l'autorizzazione dovrà anche essere subordinata alle condizioni e agli oneri abituali o richiesti dalle circostanze: in particolare, dovranno essere impartite le necessarie direttive per il rimboschimento compensativo (art. 26bis OVPF); dovrà essere assicurato il mantenimento degli alberi o dei gruppi di alberi che non devono essere eliminati, nonché la messa a dimora delle nuove alberature dette di separazione e di sistemazione ambientale; ed infine, dovrà pure essere stabilito che il dissodamento potrà avvenire soltanto dopo l'entrata in vigore del nuovo PR, che ha incluso l'area del centro sportivo in un'apposita zona per opere pubbliche e che ha anche assicurato la destinazione agricola dei terreni pregiati di fondovalle, attribuendoli alla zona agricola prevista dal piano del paesaggio (cfr. art. 16 e 44 NAPR). | it | Art. 31 LFor, art. 26 OFor; défrichement en vue de la création d'un centre sportif (pour le football et l'athlétisme). - Principes généraux applicables à l'octroi d'autorisations de défrichement pour la réalisation d'équipements sportifs; existence d'un besoin important, objectif et concret.
- En l'espèce, seul l'endroit prévu entre en ligne de compte: la construction du centre dans la zone boisée permet d'épargner des terres agricoles de valeur, classées comme telles dans le plan communal des zones et faisant partie de la surface d'assolement que le canton est tenu de prévoir pour assurer l'approvisionnement du pays.
- Primauté de l'intérêt à la création du centre sportif, en relation avec celui à la sauvegarde des terres agricoles, sur l'intérêt à la conservation de l'aire forestière affirmé par la législation fédérale; obligation de limiter le défrichement au minimum indispensable et de modifier le projet en conséquence. | fr | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-564%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,199 | 112 Ib 564 | 112 Ib 564
Sachverhalt ab Seite 565
A.- Il Comune di Sementina ha progettato la creazione di un nuovo centro sportivo in località "Isola", accanto al campo di calcio esistente, ed ha chiesto a tal fine d'essere autorizzato a dissodare una superficie boschiva di 15'250 mq. L'Ufficio federale delle foreste (UFF) ha però respinto questa domanda con risoluzione del 4 agosto 1983, rilevando in proposito che codesto centro non poteva essere considerato opera ad ubicazione vincolata, sorretta da un interesse pubblico eminente, e che esso poteva d'altronde essere istallato su area aperta, senza sacrificare quella boschiva. Questa decisione negativa è stata confermata su ricorso dal Dipartimento federale dell'interno (DFI) con risoluzione del 13 novembre 1984.
Il Comune di Sementina, rappresentato dal Municipio, ha impugnato la risoluzione del Dipartimento con tempestivo ricorso di diritto amministrativo ed ha chiesto al Tribunale federale di annullarla e di concedergli il permesso di dissodare.
B.- Una delegazione del Tribunale federale ha effettuato un sopralluogo in presenza delle parti il 31 maggio 1985. Consecutivamente a quanto stabilito in quella sede, il giudice delegato - con decreto del 27 giugno 1985 - ha sospeso la procedura ricorsuale, ha invitato il ricorrente a produrre per il progettato centro sportivo o un'autorizzazione edilizia eccezionale ai sensi dell'art. 24 LPT o una dichiarazione della competente autorità cantonale, da cui risultasse che l'inclusione del controverso appezzamento boschivo nella zona edificabile di Sementina poteva essere seriamente prospettata, ed ha preso atto infine che, in occasione del sopralluogo, i rappresentanti del Comune, del Cantone Ticino e del DFI s'erano dichiarati disposti a studiare la questione relativa ad un'eventuale ubicazione alternativa del centro sportivo, nell'ambito di un gruppo di lavoro e sotto la direzione del Dipartimento dell'ambiente.
Il 29 gennaio 1986 il Dipartimento dell'ambiente ha trasmesso al Tribunale federale un rapporto del 27 novembre 1985, allestito da un gruppo di lavoro composto di rappresentanti del Comune e del Cantone, da cui si evince che qualsiasi altra ubicazione del centro, rispetto a quella prescelta, era praticamente improponibile poiché avrebbe pregiudicato terreni coltivi riservati ad un'agricoltura di prima qualità.
C.- La I Corte di diritto pubblico ha iniziato a deliberare sul gravame del ricorrente nella seduta del 26 marzo 1986. In quell'occasione, essa ha però rinviato la sua decisione al fine di ottenere ulteriori assicurazioni circa l'esistenza di una soluzione pianificatoria soddisfacente per la zona del centro sportivo e per la destinazione agricola dei terreni di fondovalle (alluvione del Ticino). Con decreto del 14 aprile 1986, il giudice delegato ha quindi invitato il ricorrente, in collaborazione con le competenti autorità cantonali, a studiare il modo in cui poteva essere definitivamente garantita l'utilizzazione agricola di codesti terreni, inclusi nella zona residua di un progetto di nuovo piano regolatore del gennaio 1984/dicembre 1985, e per la salvaguardia dei quali il prospettato centro sportivo doveva esser costruito nell'area boschiva; il Comune è stato chiamato inoltre a chiarire la questione dei campi da tennis previsti da codesto piano, a precisare la sua soluzione pianificatoria per l'istallazione del centro, a ricontrollare l'area boschiva a tal scopo necessaria, fissandone in modo vincolante le proporzioni, e a dare più ampi ragguagli sulla piantagione che doveva essere predisposta a tutela del paesaggio.
D.- Con scritto del 16 giugno 1986, il patrocinatore del ricorrente ha comunicato al Tribunale federale che, in data 10 giugno 1986, il Consiglio comunale di Sementina aveva approvato il nuovo PR, comprensivo del piano del paesaggio che determinava in modo vincolante la zona agricola (cfr. art. 3 e 16 NAPR); egli ha precisato altresì - con riferimento ad un'attestazione della Sezione cantonale dell'agricoltura - che l'area non boscata del fondovalle di Sementina è molto pregiata dal punto di vista agricolo ed è inoltre indicata nel progetto di piano direttore come "superficie per l'avvicendamento delle colture (SAC)". Il legale ha rilevato infine che l'idea di costruire anche i campi da tennis era stata abbandonata e che un ulteriore progetto elaborato nel mese di maggio dall'urbanista dal Comune dimostrava che le dimensioni dell'area da dissodare costituivano il minimo indispensabile per poter realizzare il centro sportivo, che una parte dell'esistente alberatura sarebbe stata mantenuta e che ne sarebbe stata formata persino della nuova a confine del posteggio e lungo la strada cantonale. Il 19 giugno 1986 egli ha poi prodotto uno scritto di stessa data della Sezione della pianificazione urbanistica, da cui risulta che questa aveva approvato tutte le risultanze delle verifiche eseguite dalle autorità cantonali e comunali in punto all'ubicazione del centro sportivo.
Invitato a pronunciarsi sui predetti allegati, il DFI s'è limitato a rimproverare al Comune di non aver esaminato a fondo le proposte alternative, già formulate nella decisione impugnata, ed ha riconosciuto peraltro che il Cantone sembrava disposto ad approvare il nuovo PR adottato dal Consiglio comunale il 10 giugno 1986.
Erwägungen
Dai considerandi:
6. Il DFI, richiamandosi alle direttive emanate nel 1973 dall'Associazione forestale svizzera, ha giustamente rilevato che, in linea di principio, gli impianti e le istallazioni sportive debbono sorgere al di fuori dell'area boschiva ed inserirsi armoniosamente nella natura e nel paesaggio: il sacrificio di alberi ed arbusti silvestri per opere di questo tipo può esser giustificato infatti solo in presenza di particolari circostanze (cfr. DTF 112 Ib 558 consid. 2b, DTF 106 Ib 53 segg., 142 segg.; RDAT 1983 n. 120). Questa regola non è però assoluta poiché l'autorità preposta al rilascio dei permessi di dissodamento deve tener conto anche in questi casi di tutti i fattori determinanti, onde stabilire se prevalga l'interesse pubblico alla conservazione del bosco, già implicito nella legislazione forestale, o se sussista invece un contrapposto interesse pubblico o privato assolutamente preminente (cfr. sentenza 13 novembre 1985 in re DFI c. Mathis Immobilien, consid. 3b).
a) L'autorità federale di ricorso ammette che la creazione di un centro sportivo a Sementina, in località "Isola", risponde ad un certo interesse pubblico, ma ne revoca in dubbio la necessità, adducendo in modo particolare che l'attuale campo di calcio sarebbe sufficiente ove fosse sistemato il terreno in modo da impedirne i frequenti allagamenti. A questi rilievi il ricorrente oppone l'incremento della popolazione comunale dal 1960 ad oggi (da 600 abitanti a più di 2200) e reputa la creazione del nuovo centro come assolutamente indispensabile. Su questo punto, si desume dal rapporto del gruppo di lavoro che il campo di calcio esistente verrà effettivamente rialzato ed adeguatamente sistemato, ma che il Comune di Sementina abbisogna di ulteriori terreni non solo per il gioco del calcio, ma anche per altre attività fisico-sportive che giovano a tutta la popolazione ed in particolare alla gioventù.
Il Consiglio di Stato ha giustamente rilevato in risposta che per la costruzione di un campo sportivo i Comuni dispongono dal profilo pianificatorio d'un certo margine di apprezzamento, che le autorità superiori del Cantone e della Confederazione debbono rispettare (art. 2 cpv. 3 LPT). Ora, la decisione di principio del Comune di ingrandire e migliorare le istallazioni sportive esistenti non comporta un eccesso o un abuso di codesto potere di apprezzamento: basti osservare che, secondo le allegazioni del gruppo di lavoro, il rapporto fra squadre di calcio e campi da gioco praticabili nell'intero agglomerato di Bellinzona evidenzia in modo inequivocabile la mancanza di terreni (10 per più di 40 squadre), che la stessa Città di Bellinzona è costretta a dirottare alcune squadre su campi di periferia e che il parametro ideale di un terreno da gioco per 3-4 squadre non è praticamente riscontrabile nell'intero Cantone Ticino. Questi dati - che il DFI non ha posto in discussione - non possono essere seriamente contestati. D'altra parte, dev'essere ricordato che la giurisprudenza del Tribunale federale relativa ai dissodamenti per impianti sportivi tende a distinguere fra gli sport più popolari, come il calcio e lo sci, che hanno un certo valore educativo e che giovano alla salute pubblica, e quelli che si esauriscono invece in semplici occasioni di divertimento o di passatempo, come il tiro al piattello e lo slittino estivo (cfr. DTF 112 Ib 200 segg. e DTF 96 I 506 segg. per lo sci; RDAT 1983 n. 120 e ZBl 80/1979 pag. 590 segg. per lo slittino estivo; inoltre DTF DTF 112 Ib 556 segg. per il golf). Stando così le cose, non si può negare che l'istallazione degli impianti necessari alla pratica del calcio e dell'atletica corrisponde ad un bisogno accresciuto per la popolazione locale, ritenuto per altro verso che il problema dei campi da tennis non deve più essere esaminato sotto questo profilo poiché il Comune ha rinunciato alla loro costruzione.
b) Il DFI reputa inoltre che al dissodamento richiesto dal Comune si oppongano ragioni di polizia (art. 26 cpv. 2 OVPF), poiché le autorità preposte alla protezione delle acque avrebbero manifestato qualche perplessità. Questa affermazione non trova tuttavia conforto negli atti di causa e non può comunque esser dedotta da uno scritto 4 marzo 1982 della Sezione protezione acque e aria del Dipartimento dell'ambiente, ove l'insediamento del centro sportivo nel luogo prescelto è finanche preavvisato favorevolmente, con la riserva invero che la ripiena del terreno venga eseguita con materiale idoneo e previa presentazione di un progetto in ossequio alle norme della legge edilizia.
c) Per l'autorità federale di ricorso il progetto litigioso non terrebbe conto delle esigenze di protezione della natura e del paesaggio (art. 26 cpv. 4 OVPF) ed in particolare della necessità di conservare le piantagioni lungo i corsi d'acqua, su terreni vallivi.
Sotto questo profilo, non si può certo negare che un dissodamento - specie se di ragguardevoli proporzioni come quello richiesto per la costruzione di un campo sportivo - comporta già di per sé una lacerazione del quadro paesaggistico ed ambientale e che nel concreto caso verrebbero eliminati dei pioppi di non trascurabile bellezza, messi a dimora decenni or sono con i sussidi dello Stato. D'altra parte, si deve tuttavia rilevare che la Commissione cantonale per la protezione delle bellezze naturali ha rilasciato un preavviso favorevole, qualificando il luogo prescelto come "un angolo messo a soqquadro da precedenti interventi"; inoltre, se la domanda di dissodamento si riferisce ad una superficie di 15'250 mq, non va dimenticato che la realizzazione del centro comporterebbe l'eliminazione di un numero limitato di alberi, che secondo il progetto riveduto allestito nel maggio del 1986 le piante situate fra la strada d'accesso ed il nuovo campo di calcio verrebbero mantenute, che taluni settori aperti del fondo verrebbero risistemati, e che sarebbero inoltre piantati altri alberi, specie ai margini della strada cantonale e dell'area destinata a posteggio, in modo da integrare il centro sportivo nell'ambiente circostante. Stando così le cose, non si può affermare aprioristicamente che il progetto del Comune non tenga debito conto della protezione della natura e del paesaggio.
d) Secondo il DFI, il campo di calcio con istallazioni per l'atletica non costituisce opera ad ubicazione vincolata che può essere realizzata unicamente nel luogo prescelto, a scapito dell'area boschiva (art. 26 cpv. 3 OVPF).
aa) In base al piano regolatore attualmente in vigore, che risale al 1973, il posto ove il Comune intende costruire il centro è compreso in tre diverse zone: quella residua (Zr), ove si prevedeva l'insediamento dei campi da tennis, a cui s'è tuttavia rinunciato; quella per attrezzature d'interesse pubblico (Ap 1), ove è situato l'attuale campo di football, e quella boschiva (Bo), destinata ad accogliere il nuovo terreno da gioco e le istallazioni per l'atletica. In queste circostanze il Comune, dopo l'ottenimento del permesso di dissodare, dovrebbe conseguire un'autorizzazione edilizia eccezionale ai sensi dell'art. 24 LPT, oppure procedere ad una modifica del PR, di concerto con l'autorità cantonale, al fine di istituire nel luogo previsto una zona per opere pubbliche. Ora, il ricorrente s'è già attenuto a questa seconda soluzione ed ha allestito un nuovo PR che, dopo l'esame preliminare del Dipartimento dell'ambiente conclusosi con rapporto del 22 gennaio 1985, è stato adottato dal Consiglio comunale il 10 giugno 1986: secondo questo strumento pianificatorio, l'area destinata al centro sportivo, ad eccezione del posteggio, è divenuta una zona per attrezzature ed edifici d'interesse pubblico (AP-EP), che confina ad ovest e a sud con la zona forestale indicativa e ad est con la zona agricola, riportata sul piano del paesaggio. Questa soluzione non conferisce beninteso al Comune il diritto d'ottenere senz'altro il permesso, poiché i terreni ricoperti di vegetazione arborea che sono assegnati ad una zona edilizia nel quadro della pianificazione locale continuano a far parte dell'area boschiva ed il loro dissodamento rimane quindi soggetto alla disciplina autorizzativa stabilita dalla legislazione forestale (DTF 108 Ib 383, DTF 101 Ib 315 /16 consid. 2b; RDAT 1984 n. 101 consid. 4).
bb) Il DFI contesta l'adempimento del requisito dell'ubicazione vincolata, adducendo che il centro sportivo potrebbe benissimo essere costruito su terreni privi di alberi ed arbusti silvestri, situati all'interno o all'esterno della zona edificabile comunale.
Per quanto concerne i fondi disponibili nell'area fabbricabile, il ricorrente obietta a ragione che sul terreno libero vicino alla scuola o nel grande parco al centro del paese non si può certo pretendere di insediare un campo di calcio con piste e istallazioni per l'atletica: simili terreni sono destinati infatti ad altri scopi e debbono rimanere a disposizione della collettività per soddisfare bisogni di svago e di ristoro o per accogliere edifici come asili d'infanzia o case per anziani che, contrariamente ad un centro sportivo, non possono sorgere in periferia.
Per quel che attiene invece alle superfici disponibili fuori della zona edificabile, tenendo conto del tipo d'impianto che s'intende realizzare, entra in considerazione soltanto il territorio pianeggiante di fondovalle (alluvione del Ticino), che l'ing. Altrocchi della Sezione dell'agricoltura ha qualificato come molto idoneo all'orticoltura, alla frutticoltura, alla campicoltura e alla foraggicoltura (cfr. rapporto sulle necessità territoriali dell'agricoltura a Sementina in vista di un suo mantenimento a lunga scadenza, del gennaio 1984, e carta delle idoneità agricole per il Comune di Sementina, del luglio 1984). Ne consegue che il problema dell'ubicazione del centro sportivo si esaurisce in sostanza in una scelta fra terreno boscato e territorio agricolo. Ora, il ricorrente ed il Consiglio di Stato si oppongono all'insediamento del centro nella zona di fondovalle, adducendo in modo particolare che questa zona non è costituita da semplice "terreno aperto", come indicato dal DFI, ma comprende invece terreni agricoli di prima priorità ai sensi del progetto di piano direttore cantonale pubblicato nel luglio del 1984: questi terreni, pertanto, debbono assolutamente essere preservati, come del resto imposto non solo dalla legislazione cantonale e federale sulla salvaguardia ed il promovimento dell'agricoltura, ma anche dall'art. 3 cpv. 2 lett. a LPT. D'altro canto, i terreni della zona di fondovalle fanno parte di una superficie globale di 4'520 ettari denominata di avvicendamento colturale (SAC), che il piano di coltivazione della Confederazione - che è un piano settoriale ai sensi dell'art. 13 LPT - impone al Cantone Ticino. Infine, nel nuovo piano regolatore comunale adottato nel giugno del 1986, questi terreni di fondovalle - posti in precedenza nella cosiddetta zona residua - sono stati inclusi nella zona agricola, ove nuove costruzioni e impianti possono essere ammessi in linea di principio solo se indispensabili per l'attività agricola (art. 16 NAPR). Ne consegue - secondo l'autorità cantonale - che all'istallazione del centro sportivo in codesta zona s'oppongono interessi pubblici preponderanti e che l'ubicazione nel bosco proposta dal Comune di Sementina "è l'unica oggettivamente e ragionevolmente possibile".
cc) Giusta la legislazione federale sulla polizia delle foreste e la relativa prassi delle autorità, l'interesse pubblico che si contrappone ad un dissodamento non riguarda soltanto la conservazione degli alberi ed arbusti silvestri, bensì quella dell'area boschiva come tale. Un dissodamento, con conseguente mutamento delle finalità del suolo, non può quindi essere giustificato per il solo fatto che il bosco sarebbe stato trascurato o addirittura danneggiato col deposito di materiali e rifiuti: come ben rilevato dal Dipartimento, l'obbligo di ripristinare un'area boschiva degradata da interventi illegittimi sussiste indipendentemente dalla costruzione del centro sportivo ed è imposto dalle norme del diritto forestale (DTF 104 Ib 235 /36 consid. 2a e riferimenti). Ne consegue che questi argomenti, a cui il ricorrente allude invero di transenna, sono irrilevanti ai fini del giudizio e non possono certo condurre al rilascio del permesso.
D'altra parte, si deve anche rilevare che il bosco a cui si riferisce la domanda di dissodamento non svolge specifiche o particolari funzioni protettive o produttive: trattasi piuttosto di un aggregato boschivo che adempie funzioni benefiche per la sua importanza ecologica, poiché costituisce uno spazio vitale per la flora e per la fauna, un posto di ristoro e di svago per la collettività ed un elemento paesaggistico di particolare pregio.
dd) Nel caso in rassegna, l'interesse pubblico alla conservazione di codesto bosco si oppone a quello del Comune di Sementina volto alla costruzione del centro sportivo nel luogo previsto. Ora, anche se la giurisprudenza recente più non esige per opere di questo tipo una necessità imperiosa, occorre pur sempre che l'attuazione dell'opera corrisponda ad un bisogno degno di considerazione (cfr. DTF 112 Ib 206 consid. 4c) e l'esistenza di questo bisogno - secondo le risultanze della procedura esperita dal Tribunale federale - può considerarsi in casu provata. Ciò non significa tuttavia che il dissodamento richiesto possa esser concesso: in effetti, se la scelta del luogo fosse dettata da un interesse meramente finanziario volto alla ricerca di terreno a buon mercato, l'esistenza di una necessità preponderante dovrebbe esser negata già per tal motivo (art. 26 cpv. 3 OVPF), ritenuto infatti che anche una corporazione pubblica non ha il diritto di insediare edifici o impianti nell'area boschiva al fine di conseguire un risparmio sulle spese di costruzione. Premesso questo, occorre dunque vagliare se nella ponderazione degli interessi pubblici che si contrappongono nella concreta fattispecie risulta preminente quello volto alla conservazione dell'area boschiva, implicito nella legislazione forestale, o quello volto al mantenimento di superfici coltive pregiate, tutelato dalla legislazione sull'agricoltura e sulla pianificazione territoriale.
ee) Il Tribunale federale ha già avuto modo di occuparsi di questo conflitto fra conservazione del bosco e salvaguardia o promovimento dell'agricoltura nelle sentenze 16 luglio 1984 in re DFI c. Martinelli e Laudato, relative a domande di dissodamento per la formazione di vigneti (cfr.Rep. 1985 pag. 254). Esso vi ha rilevato, in sostanza, che nel Cantone Ticino il bosco s'è sviluppato - per ragioni climatiche e topografiche - con particolare rapidità e sovente a scapito di terreni di per sé idonei all'utilizzazione agricola: in quei casi, il Tribunale federale ha quindi considerato preponderante l'interesse al ripristino o alla costituzione di vigneti su fondi inselvatichitisi, ma inclusi nel perimetro del catasto viticolo, osservando in modo più generale che se gli interessi dell'agricoltura debbono cedere il passo - in linea di principio - dinanzi alla protezione del bosco istituita dalla legislazione forestale, può eccezionalmente derogarsi a tale protezione ove in un caso particolare l'interesse pubblico ad una coltura agricola appaia preminente (sentenze citate, consid. 6; sentenza 8 marzo 1974 in re Conconi, consid. 3; sentenza 12 giugno 1986 in re Moreschi).
Nel caso in esame, i terreni agricoli della zona di fondovalle sono unanimamente considerati di grande pregio e sono stati qualificati come molto idonei all'orticoltura, alla frutticoltura, alla campicoltura e alla foraggicoltura; inoltre, nei già citati rapporti dell'ing. Altrocchi e del gruppo di lavoro si legge che essi, per la profondità e la fertilità del suolo, la regolarità del rilievo, il clima che favorisce precocità e produzione abbondante, rientrano fra i migliori terreni agricoli del Ticino e quindi della Svizzera. In queste circostanze, tenendo conto dell'esiguità del territorio agricolo ticinese, e specialmente di quello pregiato, nonché del fatto che la zona del fondovalle di Sementina fa parte della superficie d'avvicendamento colturale che il Cantone deve garantire per i periodi in cui le importazioni fossero perturbate (Pianificazione alimentare della Confederazione, Ufficio federale della difesa economica, settembre 1982), l'interesse al mantenimento di codesti terreni agricoli appare comparativamente superiore a quello della conservazione dell'area boschiva nel luogo prescelto: in effetti, anche se i centri sportivi non possono essere costruiti in linea di principio su fondi boscati e se gli interessi generali dell'agricoltura soccombono di regola dinanzi alla protezione delle foreste voluta dal legislatore, le peculiarità del caso specifico inducono a ritenere che l'ubicazione proposta dal Comune è oggettivamente giustificata, poiché consente di attuare un progetto che corrisponde ad un bisogno della collettività, senza sacrificare terreni agricoli assolutamente vitali per l'intero Cantone.
ff) Se ne deve concludere che il centro sportivo costituisce in casu un'opera ad ubicazione vincolata perlomeno relativa (cfr. DTF 108 Ib 362 consid. 4a; RDAT 1984 n. 102 consid. 4b) e che il dissodamento richiesto per la sua realizzazione è sorretto da un interesse pubblico preminente, ovverosia da una necessità preponderante ai sensi dell'art. 26 cpv. 1 OVPF. Ciò non significa beninteso che la prassi in materia di dissodamenti per impianti sportivi debba considerarsi ormai meno severa: la concessione dei relativi permessi rimane infatti eccezionale e può entrare in linea di conto soltanto per impianti che rispondono ad un bisogno accresciuto oggettivo e concreto e per la cui ubicazione non sussiste evidentemente alcuna alternativa valida al di fuori dell'area boschiva (cfr. DTF 112 Ib 201 segg., in part. consid. 2c, 4 e 7; 96 I 506 segg. consid. 4).
7. Discende dalle suesposte considerazioni che il ricorso dev'essere accolto e che la decisione del DFI - che ha accertato i fatti in modo scorretto e che non ha proceduto ad una ponderazione degli interessi conforme al diritto federale (art. 26 OVPF) - dev'essere annullata; la causa va quindi rinviata all'autorità di prima istanza (art. 114 cpv. 2, 2a frase OG) perché rilasci al ricorrente l'autorizzazione di dissodare in ossequio ai considerandi del Tribunale federale. Ora, a questo proposito, l'UFF dovrà esaminare in primo luogo se la superficie necessaria alla realizzazione del centro non possa esser ridotta, onde limitare il dissodamento - come sempre deve avvenire - al minimo indispensabile (cfr. decisione impugnata, consid. 7 pag. 14). Una simile verifica è infatti doverosa nel caso in rassegna poiché se il progetto iniziale è stato riveduto, in seguito all'abbandono dei campi da tennis, l'area boschiva da eliminare non è stata corrispondentemente ridotta: per contro, ci si è limitati a mantenere alcuni alberi isolati accanto al nuovo terreno da gioco e a riservare il settore ad est di 5'000 mq, già destinato ai campi da tennis, per un posteggio di dimensioni a prima vista eccessive (cfr. piano di situazione 1:1000, maggio 1986, dell'arch. Enea Mina). Questo problema dovrà pertanto esser riveduto dall'Ufficio, di concerto con le autorità cantonali e comunali, ed in tale contesto si dovrà anche prospettare una modifica del progetto, che collochi altrove o in modo diverso taluni impianti e che rinunci ad altri, pur offrendo nel contempo alla popolazione locale una serie di strutture sportive sufficienti (ad esempio: diversa ubicazione della pedana del salto in alto e di quella combinata per salto in lungo, triplo e asta; rinuncia a nuovi spogliatoi e semplice ingrandimento di quelli esistenti; stralcio della pedana del getto del peso e utilizzazione a tal fine di quella del lancio del martello; pista d'atletica a 4 corsie, invece di 6).
D'altra parte, l'autorizzazione dovrà anche essere subordinata alle condizioni e agli oneri abituali o richiesti dalle circostanze: in particolare, dovranno essere impartite le necessarie direttive per il rimboschimento compensativo (art. 26bis OVPF); dovrà essere assicurato il mantenimento degli alberi o dei gruppi di alberi che non devono essere eliminati, nonché la messa a dimora delle nuove alberature dette di separazione e di sistemazione ambientale; ed infine, dovrà pure essere stabilito che il dissodamento potrà avvenire soltanto dopo l'entrata in vigore del nuovo PR, che ha incluso l'area del centro sportivo in un'apposita zona per opere pubbliche e che ha anche assicurato la destinazione agricola dei terreni pregiati di fondovalle, attribuendoli alla zona agricola prevista dal piano del paesaggio (cfr. art. 16 e 44 NAPR). | it | Art. 31 LVPF, 26 OVPF; dissodamento per la costruzione di un centro sportivo (campo di calcio e istallazioni per l'atletica). - Principi generali concernenti il rilascio di permessi di dissodamento per la realizzazione di impianti sportivi; sussistenza in casu di un bisogno accresciuto oggettivo e concreto.
- Requisito dell'ubicazione vincolata ammesso nel caso in rassegna: la costruzione del centro nell'area boschiva permette di salvaguardare terreni agricoli di particolare pregio, classificati come tali nel piano regolatore comunale e facenti parte della superficie d'avvicendamento colturale che il Cantone è tenuto ad assicurare per l'approvvigionamento del Paese.
- Prevalenza dell'interesse pubblico alla costruzione del centro sportivo, connesso con quello volto alla salvaguardia di codesti terreni agricoli, sull'interesse alla conservazione del bosco già implicito nella legislazione forestale; obbligo di contenere nel minimo indispensabile il dissodamento, con revisione del progetto. | it | administrative law and public international law | 1,986 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-564%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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